Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
August, 2017
RESUMEN
la intervención delictiva en un delito funcional, el autor estudia el fundamento mate-
rial de la responsabilidad penal del intraneus en el delito de peculado, para lo cual
pone en relación la conducta típica de infracción del deber y la afectación del bien
jurídico penalmente tutelado, objetando a la vez la teoría del dominio sobre el fun-
damento del resultado.
I. Introducción
La criminalidad en la Administración
Pública ha aumentado de manera vertiginosa
Marco normativo: generado una actuación del Estado a través
• Código Penal: arts. 13, 25, 26 y 384. de sus tres poderes, por ejemplo a través de
la creación de Salas Penales Especializadas
PALABRAS CLAVE: Peculado / Intraneus / Extraneus / en Delitos de Corrupción de Funcionarios
Infracción del deber / Teoría del dominio / Schünemann /
Roxin / Cómplice a raíz de la investigación del megacaso de
criminalidad empresarial y gubernamental
Fecha de envío: 17/08/2017 llamado “Odebrecht” que al día de hoy tiene
Fecha de aprobación: 24/08/2017 investigando a Gobiernos Regionales por
delitos funcionales y por lavado de activos,
* Miembro del Área Penal & Procesal Penal de la Asociación Inquisitio Essentia Ius de la Universidad Nacional
de Trujillo.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 119-136 119
generándose una tendencia a realizar una corrupción de funcionarios se explica desde
investigación fiscal respecto actos de lavado la teoría del fundamento material de los deli-
de activos provenientes de delitos contra la tos especiales y desde las razones que los cir-
Administración Pública; así también a nivel cunscriben a un reducido número de autores1.
legislativo el Código Penal sufrió la reforma
del artículo 25 del Código Penal, la cual Las posturas doctrinales respecto de los deli-
fue dada en el marco de las delegaciones de tos cometidos por funcionarios públicos, son:
competencia que solicitó el Ejecutivo y que a
i) Deber institucional (Jakobs, Sánchez-
través del Decreto Legislativo Nº 1351 pudo
Vera Gómez-Trelles).
ser posible dicha reforma que regulaba antes
de la modificatoria la figura de la complici- ii) Deber especial (Roxin, Frister, etc.).
dad que se dividía en primaria y secundaria,
siendo al día de hoy, una complicidad única y iii) Dominio sobre el fundamento del resul-
ello en razón del auge de casos de corrupción tado (Schünemann, Meini Méndez).
de funcionarios en los que participan extra-
iv) Dominio social típico (Gracia Martín); y
ños a la función y en los cuales se busca su
responsabilidad jurídico penal. Sin embargo, v) La especial posición de dominio (Rueda
el legislador omitió reformar o derogar el Martín).
artículo 26 con el cual se mantiene aún regu-
lado la teoría de la unidad de título de impu- De estas se denotan dos posturas: una que
tación y de ruptura del mismo defiende la teoría de la infracción del deber
Un ámbito de los más discutidos a nivel y la otra que defiende la teoría del dominio
dogmático de este tipo de criminalidad en del hecho2. Podemos adelantar que opinamos
estructuras gubernamentales es la interven- que respecto al fundamento de la autoría en
ción delictiva o atribución de responsabili- los delitos de corrupción de funcionarios esta
dad penal del intraneus en cuanto a la pre- responde a un criterio metodológico el cual
gunta ¿cuáles son las razones por las que este es “la estructura típica del injusto”3, así, sos-
accede al injusto penal de peculado? tenemos que los operadores jurídicos (fiscal,
defensa y juez) deben asumir este criterio
En esta línea, podemos señalar que el funda- como una línea directriz para determinar,
mento de la autoría en el Derecho Penal de conforme a dichas características, el correcto
1 CASTILLO ALVA, José Luis. “Una breve crítica a los (llamados) delitos de infracción del deber. Columna del
editor.” En: Actualidad Penal. N° 29, noviembre, Instituto Pacífico, 2016, p. 7; asimismo, este autor precisa que
el debate actual sobre el fundamento de la autoría no se trabaja desde el “fundamento formal”, señalando que:
“(…) un delito especial es aquel que requiere una especial condición o cualidad de autor del mismo, solo enun-
cia un aspecto formal y marca el inicio de un problema”.
2 Ibídem, p. 8.
3 Nuestra Corte Suprema recientemente en la Casación N° 841-2015-Ayacucho la Sala Penal Permanente ha pro-
pugnado dicho criterio metodológico que permite develar la intervención delictiva en el delito de negociación
incompatible que es un delito funcionarial, siendo así que nosotros sostenemos que es correcto dicho criterio
esbozad pero en el cual sin embargo, debió haber sustentado sólidamente respecto al fundamento de la autoría
desde el vínculo funcional específico núcleo de la conducta típica del delito de negociación incompatible y la
afectación al bien jurídico tutelado siendo los dos puntos a nuestro parecer los puntos claves del criterio de la esc-
tutura típica para determinar el fundamento material de la autoría, cabe precisar que dicho criterio salvaguarda
el principio de legalidad material y autorresponsabilidad a fin de determinar la intervención delictiva y en lo que
nos atañe al fundamento de la autoría del delito de peculado
120 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
4 SCHÜNEMANN, Bernd. Fundamento y limites de los delitos de omisión impropia con una aportación a la
metodología del derecho penal . Marcial Pons, Madrid, 2009.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 119-136 121
precitado profesor alemán el actual creador una correspondencia y este es asegurar la
de esta última y el máximo defensor de la buena marcha de las funciones y servicios
corriente doctrinal que denominamos como de la Administración Pública. Se protege
la “doctrina de defensa del regreso al domi- la correcta administración del patrimonio
nio de hecho normativo”5, que en el mismo público, preservándola de apropiaciones o
sentido defiende desde la corriente finalista utilizaciones ilegales6, se habla de que el
el profesor español Gracia Martín y su dis- delito es uno pluriofensivo ya que tiene dos
cípula la profesora española María Rueda objetos específicos de protección penal: pri-
Martín, quienes postulan un “dominio social mero garantizar el principio de no lesividad
del hecho” y “especial posición de dominio”, de intereses patrimoniales de la Administra-
siendo que esta corriente doctrinaria postula ción Pública y por otro el abuso del poder
un regreso al dominio del hecho que en pala- que se halle facultado el funcionario o servi-
bras de Schünemann nunca debió ser recha- dor público que quiebra los deberes funcio-
zada por su maestro Roxin al elaborar la nales de honestidad, lealtad y probidad.
teoría de los delitos de infracción del deber,
por lo cual plantea esta tesis que defiende la Es allí donde tiene cabida la teoría de la infrac-
categoría del dominio del hecho como fun- ción del deber pues el funcionario está que-
damento material de la autoría en los casos brantando los deberes como administrador,
de delitos especiales por omisión impropia. custodio o perceptor de los bienes públicos7;
una conclusión importante aquí es precisar
II. Estructura típica del delito de que la lesión al patrimonio público y deberes
peculado de probidad del funcionario constituyen los
objetos específicos de protección penal. Este
El punto de partida es la determinación del delito tiene la naturaleza de ser un delito de
bien jurídico genérico y el objeto de pro- lesión. Sobre la base de ello podemos advertir
tección específico del delito de peculado en que la relación del bien jurídico específico y
todas sus modalidades que en este caso tiene la autoría se condensa en la conducta típica8,
5 En nuestro país recientemente a favor de esa doctrina a propósito del R.N N° 615-2015-Lima (Caso Diarios Chi-
cha) MENDOZA AYMA, Francisco y MENDOZA YANA, Daniel. “Autoría y formalismo normativo. El fun-
damento de la autoría. A propósito del caso Diarios Chicha.” En: Actualidad Penal. N° 29, Instituto Pacífico,
noviembre, 2016, pp. 49-69; y, MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual de los delitos contra la Administración
Pública. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Cátolica del Perú. IDEHPUCP, Lima, 2015, p. 54.
6 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública: generalidades”. En: La imputación del delito
y de la penal en delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Coordinador
Cancho Alarcón. Ediciones Jurídicas del Centro, Lima, 2014, p. 109. En la jurisprudencia encontramos algu-
nas expansiones al concepto del bien jurídico protegido del delito de peculado así en el Recurso de Nulidad
Nº 2165-2011-Ucayali ha establecido en su considerando tercero: “El bien jurídico protegido en el delito de
peculado, además del correcto funcionamiento de la administración pública, abarca el patrimonio de esta, la fe
y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar o custodiar bienes de la
administración pública, por lo tanto, la seguridad con que esta quiere preservar los bienes públicos, constituyen
el equivalente al cumplimiento de los deberes del funcionario para con el Estado”.
7 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por fun-
cionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima, 2016, p. 251. En el mismo sentido HUGO VIZCARDO, Silfredo.
“El delito de peculado.” En: Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos.
Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 253.
8 En el Derecho Penal de corrupción de funcionarios el bien jurídico penalmente protegido del delito en herme-
néutica jurídica encuentra su fundamento en los deberes especiales que tienen los sujetos públicos al interior del
aparato administrativo.
122 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
esta se configura cuando el sujeto agente Esta tesis diferenciadora de delitos especia-
lesione el patrimonio del Estado infringiendo les planteada por el profesor Reaño Peschiera
sus deberes en lealtad y probidad que tiene permite señalar que los delitos de pura infrac-
con los bienes que le han sido encomendados ción del deber no permiten ninguna organi-
o confiados en razón de su cargo. A contra- zación con extraños a la función pública y,
rio sensu, si el patrimonio se lesiona sin que por tanto, no admiten la participación puni-
se haya infringido los deberes especiales de ble; mientras que en los delitos de infracción
lealtad y probidad del funcionario o servidor con elementos de dominio, no basta con la
en la perpeción, administración o custodia de sola infracción del deber del sujeto cuali-
los efectos o caudales del Estado, el delito no ficado para la realización del injusto típico
se configura pues la conducta o comporta- sino que se requiere un acto de organización
miento no es típico de peculado9. con extraños a la función, siendo que de esta
manera el extraneus accede al injusto único
De lo dicho podemos advertir, a nuestro con su aporte para la realización de la con-
entender, que existe un injusto único de ducta típica.
intervención de peculado en el que acceden
No se debe confundir este acceso al injusto
directamente el funcionario público en razón
con la idea de que el extraneus accedería
de su cargo llamado intraneus y el extraneus
también al ámbito funcional, ello es incó-
(el extraño a la función pública), cada uno en
lume o intuito personae al funcionario; solo
razón de su aporte, el título de imputación
sirve para fundamentar la ratio essendi de
del funcionario como autor se funda en la
la punibilidad del extraneus en los delitos
infracción del deber mientras que la del par- de funcionarios10. Compartiendo dicha pro-
ticular se funda en un “dominio necesario” puesta concluimos que el delito de peculado
para la configuración de la conducta típica a es un delito de infracción del deber con ele-
fin de lesionar el objeto de protección espe- mentos de organización y, por tanto, se debe
cifico del tipo penal de peculado. aplicar la teoría de la unidad del título de
imputación conforme al reformado artículo
Así, en la doctrina moderna se ha venido a
25 del Código Penal vigente para sanción
decir que existen delitos de pura infracción
del extraneus y entender que el fundamento
del deber que no admiten participación y
material de la autoría del funcionario reside
delitos especiales de infracción de deber, con
en la infracción del deber institucional ya
elementos de organización o de dominio que
que es así cómo este accede al injusto único
sí lo aceptan. Esta diferenciación tiene como de intervención funcionarial como es el tipo
finalidad fundamentar qué delitos especiales penal de peculado.
se aplican sin problema a la discusión res-
pecto de aplicar o no la teoría de la unidad o Por otro lado, tenemos que en la tipicidad
ruptura del título de imputación. objetiva se tiene dos elementos objetivos
9 SALINAS SICCHA, Ramiro. “El delito de pecualado en la legislación, jurisprudencia y doctrina peruana”. En:
Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2016,
pp. 302-304.
10 REAÑO PESCHIERA, José. “La participación del extraneus en el delito especial: Puniblidad o no punibili-
dad (tratamiento sustantivo). Apuntes para exposición como amicus cuariae en el Pleno Jurisdiccional Supremo
Penal del 28 de setiembre de 2016.” En: Actualidad Penal. N° 29, noviembre, 2016, pp. 71-78.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 119-136 123
injusto de pecualdo a pesar de que haya evi-
Comentario relevante
te dente apropiación de los caudales del Estado
del autor y este resulte perjudicado en su patrimonio,
no obstante, su conducta es típica pero de un
La razón decisiva para que se cum- delito de hurto, robo, defraudación o apro-
pla la equiparación de la omisión piación ilícita, es decir, de un delito común y
se excluye la imputación a un delito funcio-
(artículo 13 del CP), no consiste en
narial11. Cabe precisar que el cargo antecede
la infracción de un deber especial a las funciones, creado el cargo por norma
contenido en una norma extrapenal jurídica formal se establecen funciones por
sino en la categoría de la asunción ley, entidad en sentido lato (reglamento,
de la custodia del bien jurídico y de ordenanzas, leyes orgánicas, etc.).
este modo en una relación de domi-
nio sobre el suceso. En consecuencia, toda función pública es
normativa y no está sujeta al capricho o deci-
sión personalísima del funcionario público
o una cuestión de hecho12. Cargo y funcio-
“razón de su cargo” y el “perjuicio patrimo- nes son consustanciales, coexisten como el
nial” y el objeto material del delito solo tiene anverso y el reverso de una medalla; no obs-
como ámbito de aplicación sobre caudales tante, debemos reconocer que por su origen,
y efectos que forman parte del patrimonio el primero antecede al segundo. En suma, no
público. todo funcionario puede tener la administra-
ción (funcionarios públicos), custodio o per-
Respecto al elemento en razón de su cargo, cepción (servidores públicos) de los caudales
este implica una exigencia añadida a la con- y efectos del Estado, solo aquel que tiene
dición de funcionario público y necesario dicha atribución prescrita en la ley formal
para determinar al intraneus que viene a ser vigente por razón de su cargo13.
funcionario público con deberes funciona-
les específicos, puesto que si en el caso en Otro elemento necesario para la configura-
concreto no se verifica aquello, no existe un ción típica es la causación de un resultado
11 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 287, en el mismo sentido en la doctrina nacional Alcócer Povis,
Eduardo ha precisado que este elemento tiene dos funciones: i) restringir el círculo de autores solo aquellos que
posean caudales o efectos públicos por razón del cargo, excluyendo las hipótesis de autoría a los que no gozan
o no tienen tal relación funcional y ii) constituye un límite que debe ser advertido por jueces y fiscales contra-
rio sensu se lesionaría el principio de legalidad que sustenta la aplicación de las normas punitivas. ALCÓCER
POVIS, Eduardo. “La autoría y participación en el delito de pecualdo. Comentarios a partir del caso Montesino-
Bedoya”. En: Actualidad Juridica. N° 9, Gaceta Jurídica, 2005, pp. 97-103.
12 Ello en referencia a la imposibilidad de que un funcionario administrador de hecho como sujeto activo del
delito de peculado que un sector de la doctrina nacional defiende: NAKAZAKI SERVIGÓN, César. “Proble-
mas de aplicación de la figura del funcionario administrador de hecho en la doctrina judicial del susbsitema de
justicia anticorrupción del Perú”. En: El Derecho Penal Contemporaneo. Libro Homenaje al Profesor Raúl
Peña Cabrera. Coordinadores: Sánchez Mercado, Miguel; Montes Flores, E. Tomo I, Ara Editores, Lima, 2005,
pp. 775-793; y, recientemente lo ha reafirmado en el Prólogo al libro colectivo: Delitos contra la Administra-
ción Pública cometidos por funcionarios públicos en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 7; AMO-
RETTI PACHAS, Mario. Violaciones al debido proceso penal. Análisis y crítica al proceso penal seguido con-
tra Luis Bedoya de Vivanco. Grijley, Lima, 2005, p. 233; en contra de esta postura SALINAS SICCHA, Ramiro.
Ob. cit., pp. 290 y 291.
13 HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El delito de peculado. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 199.
124 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
14 Veasé R.N Nº 1580-2011-Apurímac: “El hecho de que pericialmente no se le haya probado al encausado que
hubo aprovechamiento indebido del dinero recibido para pagar lo cotizado inicialmente por el precio de la
madera para la construcción de un puente, no es razón suficiente para acreditar el peculado, porque no se demues-
tra que hubo apropiación o utilización de los caudales en beneficio propio o para un tercero, ya que el incremento
a la cotización obedece a factores externos (como las restricciones de tala de madera por el Inrena y las dificul-
tades en el transporte por la época de lluvia, donde los transportistas incrementan sus costos de flete), así como
tampoco hubo dolo al haberse hecho conocimiento del incremento de dicha cotización”.
15 NIEVA FENOLL, Jordi. La duda en el proceso penal. Marcial Pons, Madrid: 2013, p. 83: Así magistralmente el
maestro español ha escrito que: “el ordenamiento obliga al juez a suponer como cierta la hipótesis de inocencia,
aunque poniéndola en tela de juicio a través de la acusación, que jugaría como hipótesis contraria. Pues bien, si
dicha hipótesis contraria o cualquiera análoga que se formula, no aparece demostrada, se tendrá que declarar la
inocencia como probada”.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 119-136 125
lesionabilidad del bien jurídico respecto autoría en delitos especiales cometidos por
del autor descrito en el tipo16, sin embargo, omisión impropia:
esta tesis en la literatura jurídico penal no ha
tenido mayores adeptos constituyendo una a) Delitos de omisión impropia asumi-
doctrina minoritaria. dos por deberes en fuentes extrape-
nales (contrato, ley): La razón decisiva
No obstante, sigamos develando los fun- para que se cumpla la equiparación de la
damentos de la teoría del insigne profesor omisión –en nuestro medio entiéndase
alemán, en principio, debemos señalar que “cláusula de equiparación” artículo 13
la ratio essendi de la misma surgió como CP– no consiste en la infracción de un
una nueva respuesta acerca del debate sobre deber especial contenido en una norma
el fundamento de autoría de los delitos de extrapenal sino en la categoría de la asun-
omisión impropia; es decir, al igual que la ción de la custodia del bien jurídico y de
posición que trabajó su maestro Roxin17 en la este modo en una relación de dominio
autoría para delitos de dominio: autor directo sobre el suceso. Así, Schünemann coloca
(dominio del hecho), coautor (codominio el siguiente ejemplo: “Si el contrato de la
del hecho) y autor mediato (dominio de la niñera es nulo por alguna razón de Dere-
voluntad) y autoría mediata en aparatos de cho Civil pero la niñera ejerce un cuidado
poder organizado (dominio de la organiza- efectivo del niño y conscientemente lo
ción); Schünemann postula que la autoría deja trepar a una fuente y ahogarse en
en un delito de omisión impropia se funda- ella, no existe duda sobre su posición de
menta en el denominado “dominio sobre el garante contrario sensu debe negarse una
fundamento del resultado”18 en contraste a posición de garante si la niñera no asume
lo que plantea Roxin, quien justamente por su puesto incumpliendo el contrato y por
el supuesto de omisión impropia plantea un tanto, no asume el control fáctico sobre el
criterio distinto al dominio del hecho por ser niño”.
este insuficiente para fundamentar razona-
blemente y es por ello que propugna la uti- b) Delitos de omisión impropia asumidos
lización del criterio de los delitos de infrac- por fuentes de peligro: Schünemann
ción del deber. ha planteado que existe un grupo espe-
cial de los delitos de omisión impropia
Según la tesis del “dominio sobre el funda- cuando existe una asunción de la posi-
mento de resultado”, existen dos grupos de ción de garante por injerencia es decir,
16 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “La responsabilidad en los delitos especiales artículo 65. 3 del Código Penal espa-
ñol”. En: La responsabildiad penal en los delitos especiales. El debate doctrinal en la actualidad. Director
Robles Planas. B de F, Buenos Aires, 2014, p. 325, este autor advierte que la teoría de Schünemann se pregunta
por las necesidades politíco criminales detrás de la decisión del legislador al elaborar un delito de infracción del
deber.
17 Cabe precisar que Roxin plantea su posición frente al fundamento en la autoría de los delitos de omisión impro-
pia reconociendo que la teoría del dominio del hecho no tenían un rendimiento para constituirse como funda-
mento para este segmento de conductas delictivas y es por ello que plantea por primera vez la teoría de los delitos
de infracción como el fundamento idóneo para estos delitos y con ello obtener una razonable atribución delictiva
a los intervinientes en el delito (autoría).
18 Fundamento del resultado es la calidad del objeto indispensable para el curso causal que lleva al resultado, es
decir, el fundamento físico del que depende el curso causal que lleva al resultado. A estos presupuestos indispen-
sables del curso causal pertenece no solamente el sustrato fáctico que transporta el suceso funesto, sino también
la vulnerabilidad de la víctima. El fundamento del resultado puede así encontrarse, bien en una propia estación
del curso causal, bien en el especial desamparo de la víctima.
126 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
19 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 697.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 119-136 127
aunque nuestro Código Penal siga un modelo el que conduce de hecho la causalidad al
finalista con aspectos funcionalistas, dicha resultado; en los delitos de infracción de
línea no solo es doctrinaria sino también deber el autor es el que infringe un deber que
aplicativa, así nuestra Corte Suprema en el le incumbe, aunque no sea el que dirige la
caso de la intervención delictiva en delitos causalidad al resultado”.
contra la Administración Pública se decanta
por adoptar un funcionalismo necesario para Es decir, a los delitos de infracción resulta
construir una imputación normativa racio- totalmente descartado fundamentar un
nal20, al diferenciar en dos planos: a) deli- vínculo causal del resultado propio de suje-
tos de dominio y b) delitos de infracción del tos que no tienen un deber específico y asu-
deber; por ello, el jurista español Sánchez- men ser garantes de bienes jurídicos genera-
Vera Gómez-Trelles21 señala que “los delitos les y específicos.
de dominio lesionarían solo una prohibición
No obstante, Schünemann sigue proponiendo
de dañar –nemin laedere–, en tanto que los
a través de su tesis de fundamento sobre el
delitos de infracción de deber lesionarían por
resultado un criterio fenomenológico para
lo menos además un mandato de edificar un
los delitos especiales de deber instituciona-
mundo en común”.
les. En este sentido, debemos entender que la
Ahora bien, la incógnita que inmediatamente norma penal determina una posición de garan-
nos hacemos es ¿por qué es importante el tía sobre un bien jurídico tutelado colocando
plano diferenciado en los fundamentos de la como única alternativa de su lesión o puesta en
autoria en los delitos de dominio y de infrac- peligro que el quebrantamiento de sus deberes
ción del deber? la profesora española Sil- extrapenales genere un riesgo no permitido
vina Bacigalupo22 nos da la respuesta a esta que se encuentre dentro del ámbito que protege
interrogante: “Los delitos de infracción de la norma, pero jamás exige que para su atri-
deber son delitos en los que la delimitación bución se desconozca las normas extrapenales
de la autoría y la participación adquiere una que dan origen a la posición de garante y que
especial configuración en comparación de se describen en la normal penal como “sujeto
los delitos de dominio del hecho. Dicho bre- cualificado” (por ejemplo: madre, funcionario
vemente: mientras en los delitos de dominio público) y que este deba tener que asumir,
es el autor el que domina el hecho, es decir, como dice Schünemann, la custodia del bien
20 Véase Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116 en su fundamento noveno ha dicho que “existen tipos legales que
excluyen el dominio para su configuración y se forman a partir de la infracción de un deber especial que le
corresponde a la órbita del autor –característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y ser-
vidores públicos–. el autor del delito –de infracción de deber– no puede ser cualquier persona, sino solo aquél
funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto
sobre la plataforma del deber que ostenta. la infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del
dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido
por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con leal-
tad y probidad en el ejercicio de la administración pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. en
este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra”.
21 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delitos de infracción del deber y participación delictiva. Mar-
cial Pons, Barcelona, 2002, p. 277.
22 BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Autoría y participación en delitos de infracción del deber. Una investiga-
ción aplicable al Derecho Penal de los negocios. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 28-29.
128 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 119-136 129
refiere, al señalar que las metarreglas de la una obligación mediante una organización
parte general de los delitos de funcionarios previa, sino –como digo– en un deber solida-
se basan principalmente en el hecho de que rio, lo cual diferencia a estos delitos de los de
estos delitos pertenecen a la categoría de los dominio del hecho o de organización.
denominados delitos de infracción de deber,
aunque no todos los delitos de infracción de En el caso específico de los funcionarios
deber serán delitos de funcionario. públicos, estos tienen deberes especiales,
deberes que no posee todo ciudadano, y
Asimismo advierte la premisa fundamental que, al igual que en el caso de una madre
que debemos entender al analizar el funda- o un juez, son deberes positivos de cuidado
mento material de la autoría en este estudio y fomento basados en una solidaridad esta-
del delito de peculado y esta es que: “en los tal en sentido amplio, respecto de los bienes
delitos de infracción de deber el bien jurí- jurídicos que entran en su competencia25.
dico y autor ya se encontraban vinculados
mediante una relación institucional posi- En el mismo sentido Bacigalupo Zapater26
tiva (de fomento y ayuda) ex ante al hecho señala que los tipos penales de los delitos
delictivo”. de funcionarios deben alcanzar comporta-
mientos que, en primer lugar, importen un
En esta misma línea, el profesor Jakobs ejercicio contrario al deber de la función
señala que los delitos de infracción de deber pública, pero además importen una lesión de
se caracterizan precisamente porque el autor la confianza pública en el ejercicio del poder
no determina mediante una organización administrativo o judicial de acuerdo con los
libre la extensión de sus deberes, sino que principios del Estado de derecho.
estos le son adjudicados como consecuencia
del estatus que ostenta dentro de la institu- Así, pues, en los delitos de funcionarios,
ción de que se trate, por ejemplo: la Admi- como delitos de infracción de deber, existe
nistración Pública. En consecuencia, el autor una equiparación absoluta entre el compor-
tiene el deber de garantizar la existencia de tamiento que quebranta el deber por medio
la institución, y en el concepto de deber se de una omisión y aquel que lo hace a través
encuentran prohibiciones y mandatos en un de una acción. Esta conclusión no es ya una
mismo haz24. Los delitos de infracción del cuestión de dogmática jurídico-penal, sino
deber, a diferencia de los de dominio del más bien de lógica jurídica: si un funcionario
hecho u organización, tienen su base en un debe cumplir un deber positivo, su incum-
comportamiento solidario o de ayuda. Se plimiento se puede verificar tanto si actúa en
trata de un comportamiento solidario porque, contra de lo que el deber le impone (acción)
aunque no se haya organizado nada, existe como si simplemente no actúa para cumplirlo
un deber positivo que vincula siempre, y que (omisión); sin embargo, esto es incorrecto
obliga a ayudar y fomentar el bien jurí- porque por más que exista un intraneus en
dico. Un deber de ayuda que no se basa en el sentido del tipo penal, por más que exista
24 JAKOBS, Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Marcial Pons,
Madrid, 2005, p. 135.
25 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 470.
26 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho penal. Parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 167.
130 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
27 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “La responsabilidad en los delitos especiales artículo 65.3 del Código Penal Espa-
ñol”. En: La responsabilidad penal en los delitos especiales. El debate doctrinal en la actualidad. Director:
Robles Planas. B de F, Buenos Aires, 2014, p. 136.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 119-136 131
así la razón esencial o ratio essendi la vulne- deberes específicos se encuentran vinculados
ración de la institución porque en un mismo a funcionarios de nivel inferior conforme a
momento se analiza esta y la realización en la organización piramidal de las funciones
un resultado de peligro, en el caso de pecu- que tiene la Administración Pública, sin
lado estamos ante un tipo penal especial de embargo, estas críticas demuestran un desco-
infracción de deber de lesión por lo cual el nocimiento de los fundamentos de la teoría
quebrantamiento del deber institucional es la de la infracción y la organización guberna-
ratio cognosendi de la responsabilidad penal mental que hace referencia a una división de
del autor del tipo penal. funciones en donde es aplicable el principio
de confianza como ha dicho la reciente juris-
Entonces, el fundamento material de la res- prudencia de la Corte Suprema. Asimismo,
tricción legal del círculo de posibles auto- señalan una situación que nunca ha sido
res operada por la ley, permitirá conocer el dicha por la doctrina que defiende esta teoría
auténtico contenido del injusto en los deli- y es que los deberes específicos o institu-
tos funcionales como es el caso del delito cionales son selectivos¸ es decir, solo son
de peculado, así nos decantamos por asumir para funcionarios inferiores en la estructura
la explicación de los elementos personales gubernamental constituyéndose ello como
especiales, propia del sistema unitario de un total absurdo y develando una falta de
autor como fundamento de la intervención conocimiento en la crítica a esta teoría por
del extraneus en los delitos funcionales, en parte de los precitados autores nacionales.
este caso, el delito de peculado que es un
delito de autoría restrictiva28. El dato relativo Asimismo aplican la teoría de Schünemann
a la existencia de un delito común paralelo al caso de los Diarios Chicha introduciendo
o no –delito especial impropio o propio– es que, siguiendo esta posición, sobre la inter-
completamente irrelevante porque ninguna vención del intraneus resultaba relevante la
luz arroja para la determinación del conte- situación material de poder funcional que
nido del injusto del delito especial29. tiene el sujeto activo con el bien jurídico,
la cual generaba un dominio sobre la situa-
Los autores Mendoza Ayma y Mendoza ción de vulnerabilidad sobre el mismo; así,
Yana30, quienes se acogen a la propuesta cuando en la organización gubernamental,
de Schünemann, catalogan de “formal” la un funcionario superior (Presidente de la
teoría de la infracción del deber siendo así República) a un subordinado (encargado de
que es advertido que en aquellos supues- la Oficina Técnica de Administración) que
tos delictivos de intervención de facto de escapa de la formalidad y responda a una
superiores, la responsabilidad jurídico penal cuestión de dominio en virtud de su poder
recaerá siempre en funcionarios de menor para acceder y ejercer de facto funciones del
jerarquía, puestos estos son los vinculados subordinado para la realización de la con-
al ROF, MOF, o cualquier otra reglamen- ducta típica del delito de peculado, tiene un
tación formal extrapenal, en efecto, los dominio fáctico, efectivo y actual sobre una
28 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por fun-
cionarios públicos. Ob. cit., p. 240.
29 Ídem.
30 MENDOZA AYMA, Francisco y MENDOZA YANA, Daniel. Ob. cit., p. 61.
132 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 119-136 133
En suma, mi propuesta va ligada a encon- V. Conclusiones
trar el fundamento material de la autoría en
peculado en principio identificando su tipo El domino sobre el fundamento del resultado
de injusto (un delito especial o común) y su es parte de la teoría normativa del dominio
estructura típica (infracción de deber o domi- de hecho y se erige como el fundamento
nio del hecho) y considero que la estructura material de los delitos especiales puesto
típica es la que sirve para explicar la autoría, que la posición del autor –intraneus– que
siendo así que en ella los criterios claves son: interesa al Derecho Penal es la posición de
a) La conducta típica que es una de infracc- garante penal que se explica por la relación
ción del deber del intraneus en donde especial de dominio sobre el resultado lesivo
hay dos presupuestos que determinar: al bien jurídico y no extrapenal, es decir, lo
i) pertenencia a una institución positiva, que importa no es la posesión de un estatus,
es decir, la existencia de una función sino portar una función.
pública desde el punto de vista norma-
La principal razón por la que es imposible
tivo, entendiendo que el cargo antecede a
aplicar la teoría del dominio sobre el funda-
la función y por tanto, el deber no deviene
de criterios fácticos de creencia, imagina- mento del resultado de Schünemann es que
ción, etc. ello es irrelevante y ii) vínculo el deber de garante no puede ser derivado del
funcional específico directo, este carác- dominio del hecho, por el contrario, el deber
ter nos permite reconocer la división de de garante se fundamenta en una conducta
trabajo en la organización estructural de infracción de deberes institucionales que
gubernamental, cumpliendo estas dos lesiona o pone en peligro un bien jurídico
condiciones se legitima la condición de penalmente tutelado y no en la cercanía o
intraneus, solo así se evaluará si se crea o proximidad fáctica al bien juídico tutelado
no un riesgo juridicamente desaprobado, del autor que le permitiría afectarlo.
esto a partir de la infraccción de los debe-
La conducta típica del delito de peculado es
res positivo.
una de infracción del deber institucional de
b) Teniendo en cuenta que es un delito de los deberes de fuente normativa y no factual
lesión que necesita una imputación del del funcionario o servidor público en razón
resultado, esta exige una realización del de su vínculo funcional específico de adm-
riesgo de la infracción de sus deberes nistrador, perceptor o custodio del patrimo-
institucionales y allí ingresa el siguiente nio público lo cual legitima su condición de
criterio clave: el bien jurídico penal- intraneus y permite la creación de un riesgo
mente tutelado y objeto jurídicamente jurídico penal no permitido.
tutelado, en el sentido de que su lesión o
puesta en peligro, con la conducta típica El bien jurídico penalmente protegido es un
configura en ese momento una imputa- elemento clave para el fundamento mate-
ción objetiva a la responsabilidad penal rial de la intervención del intraneus en el
del intraneus del delito de peculado. delito de peculado porque su lesión o puesta
Entonces, debemos entender que no basta en peligro a traves de la realización de la
infringir el deber sino que es necesario infracción de deberes institucionales, lo cual
una lesión o puesta en peligro del bien implica que no solo se cree un riesgo prohi-
jurídico lo cual se da a través de la reali- bido sino que dicho riesgo se vincule norma-
zación del riesgo. tivamente. Lo que quiere decir, a través de la
134 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
realización del riesgo mediante la afectación Administración Pública cometidos por fun-
al bien jurídico tutelado que se protegen con cionarios públicos. Gaceta Jurídica, Lima,
los deberes funcionales. 2016.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 98 • AGOSTO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 119-136 135
ROJAS VARGAS, Fidel. “El delito de y doctrina peruana”. En: Delitos contra la
peculado y malversación de fondos”. En: Administración Pública cometidos por fun-
La imputación del delito y de la respon- cionarios públicos. N° 299, Gaceta Jurí-
sabilidad penal en los delitos contra la dica, Lima, 2016.
administración pública cometido por fun-
cionarios públicos. Coordinador: Cancho SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES,
Alarcón, R. Ediciones Jurídicas del Centro, Javier. “Delitos contra la administración
Lima, 2014. pública en el Código Penal colombiano”.
En: Libro Homenaje a Günther Jakobs. El
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra funcionalismo en Derecho Penal. Coordi-
la administración pública: generalidades”. nador: Montenegro Lynett. Universidad
En: La imputación del delito y de la penal Externado de Colombia, Marcial Pons,
en delitos contra la administración pública Bogotá, 2003.
cometidos por funcionarios públicos. Coor-
dinador: Cancho Alarcón. Ediciones Jurídi- SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J.
cas del Centro, Lima, 2014. Delitos de infracción del deber y partici-
pación delictiva. Marcial Pons, Barcelona,
ROJAS VARGAS, Fidel. Manual opera- 2002.
tivo de los delitos contra la administración
pública cometidos por funcionarios públi- SCHÜNEMANN, Bernd. Fundamento y
cos. Nomos & Thesis, Lima, 2016. limites de los delitos de omisión impropia
con una aportación a la metodología del
SALINAS SICCHA, Ramiro. “El delito de Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid,
pecualado en la legislación, jurisprudencia 2009.
136 pp. 119-136 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2017 • Nº 98 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL