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Racionalidade das Decisões Judiciais1

Paulo Périssé 2

“... Se os Tribunais não devem ser


fixos, as sentenças devem sê-lo a
ponto de não serem outra coisa
senão um texto preciso da lei” 3

O recurso a Montesquieu como ponto de partida para uma análise acerca da


racionalidade das decisões judiciais no contexto brasileiro pretende desde o início
assinalar o elemento de aproximação entre o debate contemporâneo travado no campo
das ciências sociais e jurídicas, particularmente quanto ao papel desempenhado pelo
sistema judicial e seus atores, como um dos motores do processo de construção de
alguma forma de democracia substantiva nesse cenário.
Justamente o debate em torno da superação do modelo fechado e total do positivismo
jurídico espelhado nessa visão da atividade judicial como mera reprodução do texto
da lei, ainda que por ângulos e influências distintos, vem operando como fator crucial
nas análises desses dois campos do conhecimento. Com essa perspectiva pretendo,
nesse breve ensaio, lidar com a idéia de racionalidade judicial como recurso eficiente
para tentar entender o sentido da ascensão do Poder Judiciário como protagonista da
arena política brasileira e a expansão de seu poder para o plano das relações sociais,
dentro daquilo que ficou cunhado na literatura como a “judicialização da política e
das relações sociais”4 .

1
Paper apresentado na II Jornada Científica Aberta da Faculdade de Direito Evandro Lins e Silva –
novembro/2005 – Mesa redonda: “Racionalidades na tomada de decisões jurídicas”.
2
Mestre e doutorando do IUPERJ, diretor executivo do Centro de Estudos Direito Sociedade –
CEDES/IUPERJ e juiz do trabalho.
3
Montesquieu em “L’Espirit des lois” – citado in Bobbio, Norberto (1995) – “O Positivismo Jurídico
– lições de filosofia do direito” – São Paulo, Ícone Editora,p.40.
4
WERNECK VIANNA, Luiz; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios
Cunha;BURGOS, Marcelo Baumann. (1999), Judicialização da política e das relações sociais no
Brasil. Rio de Janeiro, Revan.

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O argumento é montado em duas partes. Na primeira vou tentar rapidamente
estabelecer uma cronologia histórica, sem maiores rigores analíticos, com a finalidade
de registrar os dois principais marcos que impactaram o que aqui é chamado de
racionalismo das decisões judiciais5 . No momento seguinte vou abordar a realidade
brasileira tomando como pano de fundo a influência de dois modelos teóricos que
parecem atuar como sistemas de orientação das decisões judiciais.
Meu foco são os dois grandes paradigmas do debate ainda atual no campo jurídico e
que influenciam diretamente a construção do argumento e a própria decisão judicial.
Por um lado o positivismo jurídico e do outro a tentativa de sua superação pelo
chamado constitucionalismo democrático, expressão dentro da qual coloco tanto as
diversas vertentes teóricas como as variáveis que influenciam a decisão judicial, em
suma, todas opostas ao modelo anterior. Termino então levantando algumas questões
que a interlocução entre o estado atual do debate jurídico e das ciências sociais podem
suscitar para o nosso contexto.

Retomando então o primeiro ponto, da trajetória histórica, é importante que tenhamos


em mente como se construiu a idéia de que a razão deve estar na base das decisões
judiciais. O pressuposto desse caminho pode ser encontrado no campo da especulação
filosófica e sobre esse debate não vou me aprofundar. Dele apenas tomo por
empréstimo o fato de que o séc. XVIII experimentou o momento de inflexão entre os
modelos explicativos em torno da existência humana ancorados em questões de
ordem metafísica e uma nova concepção ligada ao exercício da razão. Portanto, o
rompimento com a tradição, nesse contexto, assistiu à ascensão das formas
racionalizadas de condução da vida humana.
O marco político-social nesse cenário é indiscutivelmente a Revolução Francesa de
1789 quando, em nome do povo e com o seu apoio, a burguesia conquista o poder
político com a promessa de estabelecer novas formas de organização da vida pública
onde prevalecesse a vontade popular.
No entanto, o momento imediatamente seguinte à derrubada da monarquia assiste ao
impasse definitivo entre a idéia de democracia e seu exercício. Chamo a atenção,
portanto, para a contradição que estava posta entre o governo do povo como legítimo
detentor do poder, em substituição à figura do rei, e a necessidade prática de exercer

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Tendo em mente, nessa trajetória, o modelo da civil law que orienta o ordenamento jurídico brasileiro.

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esse seu poder soberano. A solução desse impasse repercute até hoje e se identifica
com aquilo que chamamos democracia representativa, ou seja, à vontade do povo
seria respeitada com a escolha de seus representantes através dos quais seria captada e
expressa pela decisão da maioria, por deliberação de um corpo político específico, o
parlamento. Essa solução engenhosa, ao menos para os objetivos políticos da
burguesia, transfere a esses corpos a tarefa de tornar realidade o projeto democrático
baseado especialmente nas idéias de liberdade e igualdade. Portanto, essa verdadeira
revolução institucional tinha o propósito de afirmação da vontade soberana do povo
através do parlamento (ou dos corpos legislativos). No que isso influencia o direito e
o sistema judicial?
Uma primeira observação é perceber como a dinâmica política não pode estar
dissociada das explicações sobre os modelos judiciais e as formas de aplicação do
direito porque sempre estiveram entrelaçados.
Uma vez resolvido o problema operacional imediato, os revolucionários de 1789
delinearam então qual seria o papel do judiciário nesse processo visto que o direito
forjado na tradição tinha, sinteticamente, um caráter errático fortemente centrado na
figura do monarca que o aplicava e criava segundo suas próprias intenções. O grande
desafio então estava em submeter os demais poderes da república à vontade soberana
do povo expressa pelo parlamento. Nesse sentido é concebido um sistema judicial
“independente”, com leis codificadas, e dotado de uma base teórica que sustentará sua
aplicação – o positivismo jurídico. Esse modelo de integração e aplicação do direito
tinha em conta um sistema fechado, com uma perspectiva individual, e total, onde o
papel do juiz estava limitado à aplicação da lei aprovada pelo parlamento e positivada
nos códigos. Tal e qual descrito por Montesquieu6 não há margem para
discricionariedades na aplicação da lei sob pena de violar-se a vontade soberana do
povo expressa pela maioria parlamentar. O positivismo jurídico, antes de ser
abominado, pode ser concebido como funcional naquele ambiente onde foi construído
e sua superação vai se dar antes de tudo por deficiências desse modelo institucional.

De fato, e aqui já rumo para o segundo marco a que me referi, o período das grandes
guerras do séc.XX registra a ruína do modelo político assentado na regra das maiorias
parlamentares porque não impediu que seu suposto conteúdo democrático conduzisse

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Ob.cit.

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a humanidade à barbaridades inomináveis que a democracia, se supunha, já teria
superado. Entretanto, a realidade demonstrou que livres de quaisquer
constrangimentos essas maiorias protagonizaram, particularmente no cenário europeu
com o qual estamos lidando, os horrores bastante conhecidos.
O fim da 2ª Guerra repunha então o problema de como captar a vontade soberana do
povo sem escravizar as minorias e respeitar seus valores e direitos dentro de uma
ordem que se quer democrática. As respostas anteriores do campo político não
tiveram o efeito esperado e um novo formato institucional precisava ser montado.
O que chamamos constitucionalismo democrático, ou seja, a inscrição em textos
políticos de valores universais positivados como direitos mínimos assegurados a todos
os sujeitos sem exceções e destinados a se tornarem concretos é fruto desse processo
que tem como marco inicial o segundo pós-guerra. O judiciário nesse segundo
momento deixa sua posição até então inerte de mero aplicador da lei e emerge como
guardião desse conjunto de direitos.
Pode-se afirmar que esse movimento resulta numa verdadeira positivação das idéias
desde há muito trabalhadas no campo filosófico. Aquilo que um dia repercutia no
caráter dos indivíduos através de postulados de ordem moral, agora tomava forma em
textos legais e deveriam ser efetivados. O judiciário assume, portanto, a enorme tarefa
de sustentar a democracia diante do potencial explosivo do predomínio absoluto da
vontade das maiorias parlamentares.
Nesse sentido faço dois registros que merecem ser retidos para melhor compressão do
momento atual e do próprio tema com o qual estou lidando: a partir desse ponto o
judiciário expande seu poder e passa a atuar com maior margem de
discricionariedade, por delegação do próprio campo político, tendo o papel de criar o
direito e tornar efetivos os valores consagrados nos textos constitucionais; por outro
lado, a noção de direito se expande para além dos marcos constuticionais passando a
orientar o sentido de todas as lutas sociais 7 .
Desse breve relato se pode extrair alguns significados. Em primeiro lugar o
positivismo jurídico expressou naquele primeiro ambiente um modelo teórico
destinado a vetar ao campo jurídico qualquer avanço que pudesse desvirtuar a vontade
do povo (leia-se do parlamento). No segundo momento, a teoria jurídica novamente se
destina a assegurar que os direitos positivados nas constituições fossem efetivados e

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Não vou avançar na descrição das diversas gerações de direitos com os quais a literatura vem lidando
porque para o nosso contexto tal classificação me parece fora de foco.

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aqui a posição do campo jurídico passa a ser ativa, na construção desse modelo de
democracia. O direito e o judiciário, num certo sentido estiveram e estão a serviço da
democracia e daí extraíam e ainda extraem boa parte de sua legitimidade.

Portanto, esse novo desenho institucional modelado pelo que chamamos


constitucionalismo democrático gerou a criação de instâncias jurisdicionais de
controle da constitucionalidade das leis votadas pelo parlamento e conduziu o
judiciário para dentro do debate político. Para tanto, os juízes deveriam guiar-se pelos
princípios inscritos nas constituições modernas em seu processo decisório atuando de
forma crescente com maior margem de discricionariedade. Dizer o direito passou a ter
cada vez mais o sentido de criar o direito. Com isso invadiram até mesmo a esfera das
políticas públicas e esse fenômeno se expandiu por todos os ordenamentos orientados
pelo sistema da civil law8 . O Brasil não é imune a esse movimento, basta ver a
ampliação do número de demandas judiciais, especialmente aquelas de caráter
coletivo. Mas afinal, qual é o sentido desse processo para um país como o nosso
marcado por profundas desigualdades, forte concentração de renda e baixos níveis de
consciência cívica em torno desses valores professados no texto constitucional?

Lidar com o Brasil, um país continental, repleto de contradições e virtudes, é um


desafio complexo especialmente quando se trata de decifrar de forma plausível suas
transformações. Se esse dilema está presente desde sempre no campo das ciências
sociais mais ainda parece ser para a investigação jurídica que pouco se aprofundou
ainda em estudos de corte empírico que permitam confirmar fenômenos elaborados
em contextos geralmente externos, para tentar captar sua eventual reprodução em
nosso cenário. Portanto, mesmo não ignorando o caráter normativo da ciência do
direito, o fato é que carecemos de linhas de investigação que nos permitam divisar
afinal quais os rumos percorridos pelo direito brasileiro quando confrontado com essa
realidade. Entre o dever ser da norma jurídica e a realidade prática, como podemos
determinar o quanto estão separados? Hoje, salvo raras exceções, estamos no campo
meramente especulativo, me parece. Esse é um ponto importante para começarmos
um debate sobre o tema proposto: a racionalidade das decisões judiciais – isso porque
simplesmente não sabemos ao certo como se orientam nossos juízes dentro de seu

8
Esse movimento, não se pode perder de vista, progressivamente vem aproximando os dois principais
sistemas jurídicos ocidentais – civil law e common law.

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processo decisório. No máximo, com base em estruturas teóricas montadas a partir de
outros cenários, podemos intuir e literalmente doutrinar como são ou como deveriam
ser orientadas as decisões judiciais, ou melhor, como deveriam ser racionalmente
construídos os argumentos de uma decisão judicial.
Um importante debate jurídico hoje gira em torno da superação do modelo
argumentativo fundado no positivismo jurídico exatamente porque o desenho
institucional que vem sendo montado desde 1988, quando o Brasil adota o modelo de
constituição aberta baseada em princípios e destinada à construção de um país
verdadeiramente democrático, não compatível com a posição passiva do juiz diante
dos conflitos sociais. Ao juiz, então, se concede maior discricionariedade de atuação
com a elaboração de normas abertas, na tentativa de desvinculá-lo da aplicação fria da
lei. Dele se exige maior ativismo, maior criatividade e maior intervenção nas esferas
da política e das relações sociais. Paradoxalmente, mas não de forma inédita, essa
ampliação de poder nasce por obra do campo político que se via incapaz de conduzir a
tarefa de tornar efetivos os direitos constitucionalizados. Portanto, política e direito
(ao menos desde 1988) nunca estiveram separados, mesmo entre nós. No entanto,
maior espaço para criar significa maior poder de intervenção e a possibilidade
constante de desequilíbrio na relação entre os três poderes, motivo pelo qual surgem,
de quando em quando, conflitos em torno da interferência do judiciário em questões
que não lhe dizem respeito e dos problemas de legitimidade democrática do juiz para
promover essa interferência.
É interessante perceber a dimensão dessa dinâmica: o judiciário, não porque
pretendesse, mas por uma construção montada a partir do ambiente político, é alçado
à condição de protagonista da cena social, e para o juiz, ainda ancorado nos
mecanismos decisórios forjados na tradição positivista, são transferidas com enorme
ênfase as expectativas em torno da construção daquele modelo de democracia
idealizado pelo constituinte. Esse ator, agora e cada vez mais, deve orientar-se por
uma interpretação mais ampla, incorporando em suas razões de decidir conhecimentos
sociológicos, antropológicos, históricos, econômicos, políticos e jurídicos por certo.
Deve ser conseqüencialista, porque deve ter em mente os efeitos sociais de sua
decisão como parte integrante do seu processo de convencimento e de sua audiência9 .

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Como acaba de assinalar um survey patrocinado pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB
mais de 80% dos juízes investigados afirmaram ter em conta a importância dos efeitos sociais de sua
ação como elemento central na sua tomada de decisões. Isso é significativo, ainda que daí não se possa

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O problema então é: os juízes estão à altura desse desafio? Essa sobrecarga de
expectativas aliada ao eventual conservadorismo presente entre esses profissionais
permite divisar algum futuro nesse processo de ampliação do poder judicial? Essa
dinâmica poderá impactar positivamente esse processo de construção de uma
democracia sólida e poderá de alguma forma contribuir para a redução dos níveis de
desigualdade?
Por mais surpreendente que possa parecer e, paradoxalmente, os juízes, por razões
ainda não explicadas, ao que parece aceitaram o desafio que lhes foi colocado pelas
forças políticas que vêm reformulando o arcabouço jurídico brasileiro. Nunca o
Judiciário e suas decisões foram tão debatidos junto à opinião pública. Independente
de qualquer valoração, se boas ou más essas decisões, o fato é que a inédita
penetração que o direito parece encontrar no ambiente social, se deve em parte ao fato
de que o judiciário e os juízes em sua atuação cotidiana parecem ter sido permeáveis a
tal movimento. Está em curso um processo de reestruturação do sistema judicial e a
cultura do positivismo jurídico sofre severas críticas porque incompatível com o
cenário pós-88. Se não há como delimitar com precisão a racionalidade que orienta as
decisões judiciais no Brasil, pode-se ao menos especular que o juiz brasileiro vem
sendo pouco a pouco conduzido a abandonar o refúgio do formalismo e dos dogmas
da completude do ordenamento jurídico porque é convocado a intervir na realidade
social, literalmente criando o direito em determinadas situações. No fundo esse é um
processo em curso e seus rumos são ignorados. Mas a idéia de democracia parece se
ampliar ao incorporar o sistema judicial como rota possível para tornar efetivos os
direitos inscritos na Constituição, o que em si, pode ser um ganho. A história poderia
ter sido diferente. No entanto, aceito o desafio por esses atores caberá aos seus
intérpretes delinear seus eventuais rumos para determinar o quão virtuosa pode ser, ou
não, essa interlocução entre o ambiente político e o sistema judicial, especialmente
para a reformulação das instituições da democracia brasileira.

extrair qualquer correspondência com o aspecto substantivo do cotidiano desses personagens (in
www.amb.com.br).