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El concepto de violencia en los delitos sexuales: sentido y alcance

José Fernando Botero Bernal*

Resumen
El texto hace un análisis del concepto de violencia que, para los tipos penales de acceso carnal y
acto sexual violentos, introdujo en el ordenamiento interno la ley 1719 de 2014 que agregó el
tenor literal del artículo 212 A al capítulo III del Título IV del Libro Segundo del Código Penal;
para el autor el contenido de la nueva norma no es una definición, en tanto carece de una
conceptualización sobre lo que es violencia, más bien introduce una serie de situaciones
generantes de violencia cuyos sentido y alcance debe ser objeto de una clara limitación por
parte de la Jurisprudencia y la Doctrina.
Palabras clave
Acceso carnal, Acto sexual violento, condiciones de inferioridad síquica, estado de
inconsciencia, incapacidad de resistir, libertad sexual, violencia.

Introducción
El día 18 de junio de 2014 fue sancionada la ley 1719 de 2014, que no sólo se
limitó hacer una serie de adiciones y modificaciones al título II del Libro
segundo de la normativa penal colombiana, sino que también agregó el texto
del artículo 212 A al capítulo (cap.) III del Título IV del Libro Segundo de esa
normativa, con la cual se brinda una aparente interpretación auténtica acerca de
la noción violencia para las figuras de acceso carnal y acto sexual violentos,
contempladas en los arts. 205 y 206 del Código Penal colombiano (C. P.).
El consignar una redacción como esta es novedoso como quiera que, por lo
menos, desde la ley 19 de 1890 (véase art. 681; igual el art. 316 de la ley 95 de
1036 y el art. 298 del Decreto 100 de 1980) la definición de ese elemento
normativo se dejó, como debe ser, en manos de la Doctrina y la Jurisprudencia,
cosa que ambas hicieron de manera satisfactoria. Desde luego, si se mira el
contenido del art. 212A se concluye que no prevé una definición como tal, en
tanto carece de una conceptualización sobre lo que es la violencia; el texto, más
bien, establece una serie de situaciones generantes de intimidación cuyo sentido
y alcance debe ser objeto de una clara limitación. El tenor literal es el siguiente:

* Docente de tiempo completo e investigador de la Universidad de Medellín, en la Línea de


Derecho Penal del Grupo de Investigaciones Jurídicas de dicha Universidad
(Medellín/Colombia). Este artículo hace parte de una serie de estudios que, al interior de la
Línea de Derecho Penal, viene realizando quien escribe. Correo electrónico
jfbotero@udem.edu.co o josefernandoboterobernal@hotmail.com.
Artículo 212A. Violencia. [Adicionado por el artículo 11 de la ley 1719 de
2014] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos
anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del
uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, corno la causada por el
temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión
psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y
circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre
consentimiento.

Así entonces, el texto legal consigna ocho (en realidad son cinco, porque las
situaciones 4, 5 y 6 son hipótesis de las cuales se puede derivar esa coerción –
poder que trae consigo fuerza– física o psicológica) situaciones generantes de
violencia: 1. La violencia que se genera por el uso de la fuerza; 2. La violencia
que se produce por la amenaza del uso de la fuerza; 3. La violencia derivada de
la coacción física o psicológica, coacción esta que puede provenir: (a) del temor
a la violencia o (b) de la intimidación; 4. La violencia causada por la detención
ilegal; 5. La violencia causada por la opresión psicológica; 6. La violencia
proveniente del abuso de poder; 7. La violencia originada por la utilización de
entornos de coacción; y, 8. La violencia que se deriven de circunstancias
similares a las ya enunciadas, que impidan a la víctima dar su libre
consentimiento.
De cara a esas circunstancias, el presente escrito plantea y busca resolver la
siguiente pregunta: ¿cuál debe ser el sentido de cada una de las situaciones que,
conforme al art. 212A C.P., generan violencia? Para dar respuesta a la misma se
acude al método bibliográfico, como captación crítica de una serie de datos
referentes a un determinado tema (Botero, 2003, p. 111), sin que esta elección
sea un impedimento para acudir a otros métodos tales como el histórico, en
orden a indagar por el querer del legislador –legislador subjetivo–, pero
siempre con la regencia de la Dogmática penal cuyo empleo, como se recuerda,
no debe culminar ni en una improductiva y vacía formulación de teorías
carentes de finalidad práctica de cara a una realidad determinada (Velásquez,
2009, p. 95), ni en un exagerado y burdo casuismo, que al negar cualquier
teorización conduce a una “…caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del
que – por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce su
alcance y límite” (Gimbernat, 1983, p. 27); su utilización tiene entonces una clara
misión: establecer límites a la ley penal como al ejercicio del poder punitivo.
En orden a desarrollar y responder el anunciado interrogante, el presente
escrito se divide de la siguiente manera: el primer acápite hace referencia, de
manera concreta, a las conductas punibles de acceso carnal y acto sexual
violento; el segundo, se destina al tratamiento de las ocho situaciones
productoras de violencia contempladas en el mencionado art. 212 A C. P.; y, por
último, el tercero se destina para plasmar algunas ideas finales.
Consideraciones sobre el acceso carnal violento, el acto sexual violento y los
atentados sexuales en persona puesta en incapacidad de resistir y abusivo con
incapaz de resistir
Bien Jurídico.
Como quiera que el bien jurídico cumple una tarea de suma importancia en
la misión que le es propia al Derecho Penal, es imprescindible comenzar por
establecer cuál es ese objeto de protección y de tutela. Las conductas punibles
ubicadas al interior del Título IV, Libro Segundo, de la normativa penal hacen
parte de aquellas que lesionan la libertad referida al aspecto sexual; ¿será,
entonces, la libertad sexual, aunada a otros bienes, lo que se protege (se debe
lesionar)?
Es plenamente conocido que la libertad sexual supone, por un lado, la
capacidad que le asiste a cada persona de satisfacer, real o aparentemente, como
quiera su libido –libertad sexual en sentido positivo (Pacheco, 1997, p. 242) – y,
por otro lado, que no se le someta a prácticas sexuales no queridas por ella –
libertad sexual en sentido negativo (Pacheco, 1997, 243, que la entiende no como
libertad sino como una simple abstinencia sexual; la considera libertad en
sentido negativo, Cancino, 1983, p. 108) –. De cara a esa doble acepción de la
libertad individual referida al aspecto sexual, cabe la pregunta: ¿cuál de las dos,
o ambas, es el bien jurídico a tutelar (a lesionar)? (al respecto, habla de libertad
sexual en sentido amplio para abarcar ambas formas, Regis, 2013, p. 816).
Atendiendo al contenido de los supuestos de hecho del cap. I –de la violación– y
del cap. II – de los actos sexuales abusivos– y de algunos del cap. IV –de la
explotación sexual–, por ejemplo la inducción a la prostitución –art. 213 C. P.– y el
constreñimiento a la prostitución –art. 214 C. P. –, no otra puede ser la respuesta
sino, siendo ello la regla general, la libertad sexual en sentido negativo, esto es,
la abstinencia sexual (Pacheco, 1997, p. 243), en la medida en que terceros no
interfieran en ese ejercicio negativo de la libertad sexual; por ello, no es erróneo
hablar, como bien jurídico, de una autodeterminación sexual (de cara a la
normativa penal internacional, Ambos, 2012, p. 7), referida ella a su aspecto de
abstención.
Por último, y amén de los tipos que configuran tanto el cap. II como el IV
del Título IV –de la explotación sexual– del libro y normativa a la cual se alude,
surge otro bien jurídico cual es el de una adecuada formación sexual de los
menores de edad (Valencia, 2002, pp. 66, 118) y así su indemnidad o integridad
sexuales.
Conductas sexuales prohibidas: Acceso carnal y acto sexual violentos.
Las prácticas sexuales materia de prohibición en el cap. I –de la violación– del
Título IV del Libro Segundo del C. P. son el acceso carnal violento (art. 205 C.
P.), el acto sexual de igual naturaleza –violento (art. 206 C. P.) – y el acceso
carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C. P.).
De manera breve en lo que se sigue se hace referencia a cada una de ellas
dejado en claro, desde ya, que por virtud del principio de alternatividad
(Velásquez, 2009, 1010; Jescheck y Weigend, 2002, p. 791; negando este principio
Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2002, p. 831) cuando en el acceso carnal o el acto
sexual medie la violencia para su realización, con total independencia de la
edad de la víctima o de su situación física o mental, el tipo penal llamado a ser
aplicado será o bien aquel que contenga el acceso carnal violento (art. 205 C.P.)
o el de acto sexual violento (art. 206 C. P.); al respecto, recuérdese que aunque la
denominación de las razones hayan cambiado de nombre esa conclusión ya
venía siendo enseñada desde Carrara (1991, p. 2377).
Acceso carnal violento.
La materia de prohibición del supuesto de hecho vertido en el art. 205 del
C. P. es realizar el acceso carnal, latu sensu de cara a la definición que de ella
brinda el legislador –art. 212 C. P.–, con otra persona mediante violencia, en
orden a reducir cualquier resistencia de la víctima; por ello, la esencia de la
acción está en la penetración sin el consentimiento de la víctima, por lo cual el
victimario debe acudir a la violencia para vencer la resistencia de la misma. De
cara al supuesto de hecho se puede decir lo siguiente:
En relación con la locución acceso carnal.
En la anterior codificación penal de 1980 existió cierto consenso en
comprender el acceso carnal como la penetración del asta viril vía vaginal o
anal (Barrera, 1995, p. 75; Arenas, 1989, p. 322; Ortiz, 1983, p. 477; Pérez, 1991, p.
28), que podría ser completa o no, momentánea o no, con o sin eyaculación. Es
más, al lado de la anterior forma de acceso carnal, se preguntaba (Valencia,
2002, p. 25) si la fellatio in ore (coito bucal: entrada del genital del varón por la
boca) era o no otra forma de acceso carnal, dándose opiniones encontradas
aunque la doctrina mayoritaria se inclinaba por concebir la fellatio como un
acto sexual diverso al acceso carnal, siguiendo a la doctrina italiana clásica,
puesto que ella no era otra cosa que una masturbación por medio de la boca
(Maggiore, 2000, p. 60; al parecer, con otra opinión Ranieri, 2000, p. 79) y siendo
un placer solitario no podía ser equiparado con el acceso carnal –propio–.
Sin embargo, la legislación penal vigente en plan de evitar discusiones
consignó mediante una definición auténtica de lo que se debe entender por
acceso carnal, de la siguiente manera:
Artículo 212. Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas
en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración
del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración
vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.

Tal enunciación puede ser divida, adoptando como baremo


diferenciador la correspondencia o no con su concepto natural (Politoff, et al.,
2005, pp. 249, 250 y 263, con la advertencia de que el acceso carnal impropio allí
mencionado es lo que en nuestra codificación se llama acceso carnal abusivo
con menor de catorce años: art. 208 C. P.), en dos: (i), por un lado, de acceso
carnal propio en tanto que la definición de acceso se corresponde con su
concepto natural, esto es, “la penetración del miembro viril por vía anal [o]
vaginal”; (ii) y, por otro lado, de acceso carnal impropio puesto que la
enunciación que de acceso se brinda no guarda relación con su noción natural y
ese concepto de acceso carnal impropio sería: (α) “la penetración del miembro
viril por vía…oral”, es decir, la fellatio in ore –o coito bucal–, (β) “la
penetración… por vía anal o vaginal…de cualquier otra parte del cuerpo” y (γ)
“la penetración…por vía anal o vaginal…[de cualquier]…objeto”.
La utilidad de la anterior distinción, acceso carnal propio e impropio, reside
en el sujeto activo, ello es, en el acceso carnal propio, pues sólo puede ser sujeto
activo el varón como quiera que sólo él, al tener asta viril, puede llevar a cabo la
acción de penetrar o acceder en sentido propio (no se discute, porque el asunto
desborda el objeto del presente escrito, el caso de la dama que posee un clítoris
hipertrofiado en orden a afirmar que ella pueda ser sujeto activo del acceso
carnal propio violento) mientras que en el impropio, en lo que hace a sus dos
últimas modalidades, el sujeto activo lo puede ser tanto el varón como la dama.
En relación con la forma de ejecutar aquella acción prohibida: mediante el empleo
de la violencia para vencer la resistencia de la víctima.
El tipo objetivo del acceso carnal violento contiene un elemento normativo
cuya presencia, antes o durante la penetración, es necesaria, aunada a otros
elementos típicos; se hace referencia a la violencia. Ella, antes de la ley 1719 de
2014, carecía de una definición auténtica pero tanto la doctrina como la
judicatura elaboraron un concepto sobre el cual había consenso. Por eso, era
entendida o como fuerza vis physica, esto es, aquella energía dirigida hacia la
víctima persona y mediante la cual se busca vencer su resistencia o como
amenaza o intimidación vis moral, es decir, ese anuncio cierto y serio de un mal
futuro que sufriría o la víctima o un tercero (Pérez, 1991, p. 30; Donna, 1999, p.
404), anuncio que no necesariamente debe ejecutarse. Ahora bien, la vis in rebus
(violencia sobre las cosas) es una violencia moral en tanto que se busca
intimidar a la persona para que ella doblegue su voluntad a las peticiones
sexuales del agente.
Tal violencia, física o moral, debía tener la capacidad de doblegar a la
víctima sexual y ella sólo se puede determinar conforme a un criterio
individual, esto es, mirando las condiciones de cada víctima. Podría ser o
antecedente al acceso o acto sexual o concomitante al mismo; cuando la
violencia era posterior se debía pensar, no en un acceso carnal o en un acto
sexual violento sino en una conducta típica de constreñimiento ilegal (art. 182
C. P.) o de lesiones personales en cualquier de sus modalidades (art. 111 C. P.
en concordancia (conc.) con los arts. 112, 113, 114, 115 y 116 C. P.) puesto que el
empleo de ese medio se materializa luego del acceso carnal o del acto sexual.
En relación con su imputación subjetiva: Dolo. El tipo subjetivo de la
conducta punible en mención se halla conformado y agotado por el dolo
entendido como conocer que se realizan los elementos del tipo objetivo y querer
llevarlo a cabo (art. 22 C. P.).
Acto sexual violento.
La materia de prohibición contenida en el tipo penal consagrado en el
artículo 206 C. P. (“Acto sexual violento. [Modificado por el artículo 2 de la ley
1236 de 2008]. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal
mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años”) radica
en ejecutar en otra persona actos erótico sexuales diferentes al acceso carnal, es
decir, trances con una motivación libidinosa en el cuerpo de otra persona tales
como tocamientos, besos (sobre ello se debe ser muy cuidadoso para evitar caer
en acciones desproporcionadas, por ello los doctrinantes en este punto, de
manera directa o indirecta, reiteran las palabras de Carrara, 1991, pp. 305-307,
nota de pie de página 1, quien demanda una valoración judicial cautelosa y en
atención al caso en concreto), masturbaciones, coito perineal (Cancino, 1983, p.
141).
Sobre dicha materia de prohibición (tipo objetivo) se hace necesario precisar
que ella implica, de un lado, que los actos sexuales recaigan sobre el cuerpo de
la víctima y ello por el empleo de la locución en otra persona que significa tanto
sobre (Pérez, 1991, p. 33; al entender la expresión “en” como preposición llega a
igual conclusión, Acevedo, 1983, p. 204), de no ser así, por ejemplo, si se obliga
a la víctima a acariciar el cuerpo de un tercero, o a masturbarse sobre el cuerpo
del victimario sexual (en contra Barrera, 1995, p. 103), o se dirigen palabras con
contenido sexual hacia la víctima, no es posible pensar en la figura en comento
sino en la conducta típica vertida en el art. 182 C. P.
Y, de otro lado, tales actos sexuales deben tener una especial motivación: la
satisfacción de la libido –tal motivación se traducía en la legislación penal de
1936 con la locución “erótico-sexual” la cual calificaba al acto, dictado que
desapareció en los C. P. de 1980 (Giraldo, 1986, p. 559, expresó: “propongo se
suprima la expresión “erótico” porque está sobreentendida…”) y 2000– de
carecer de dicha motivación debe acudirse a la conducta vertida al interior del
art. 226 C. P. que hace referencia a las injurias por vías de hecho: “En la misma
pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra
persona”.
Así mismo y siendo ello un requisito del tipo objetivo, tales actos erótico
sexuales efectuados sobre el cuerpo de la víctima deben ser llevados a cabo
mediante la violencia en orden a vencer cualquier resistencia proveniente de la
víctima sexual. Violencia esta entendida, al menos antes del actual art. 212A,
como fuera señalado en el acceso carnal violento.
Por último, valgan dos acotaciones: la primera, el tipo subjetivo de los actos
sexuales violentos se agota con la presencia del dolo; y, la segunda, tanto la
presente figura típica como la anterior permiten la tentativa.
Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.
La presente descripción se halla contenida en el art. 207 modificado por el
artículo 3 de la ley 1236 de 2008 (“El que realice acceso carnal con persona a la
cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en
condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación
sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20)
años”), al interior del cap. I del Título IV del Libro Segundo de la normativa
penal colombiana en tanto que el mismo ha sido entendido como supuestos de
violencia presunta o impropia (Valencia, 2002, p. 58) puesto que la persona es
colocada, por el sujeto activo o un partícipe en el actuar de aquel, en una
situación en la cual se le imposibilita su defensa o la comprensión y aceptación
válida del acceso carnal o acto sexual.

Ciertamente esa denominación de violencia presunta proviene de los


prácticos y siempre generó disputas (Carrara, 1991, p. 200 ss.). En la actualidad,
además de ser incorrecto su empleo como quiera que las presunciones pugnan
con los principios básicos de un verdadero Derecho Penal, es innecesario; en
efecto, si se mira el contenido de los tipos penales vertidos en los caps. I y II del
título II de la Parte especial, se observa que en ellos hay identidad de las
acciones sexuales: serán acceso carnal o acto sexual, lo que varía es la manera o
los medios utilizados en su ejecución.
De un lado, aquellos que reducen muy significativamente o imposibilitan,
sean los actos defensivos sean la capacidad de consentir válidamente de la
víctima, como la violencia, donde se resalta la física o la intimidación, o
cualquier otro medio como, por ejemplo, los químicos o los ideológicos. De otro
lado, se ubican aquellas acciones que bien se valen de una condición física o
mental que tiene de la víctima, bien porque sea propia de ella, por ejemplo el
ser menor de catorce años, o bien porque haya sido originada por situaciones
humanas o no ajenas a ella, por ejemplo, un trastorno mental, o un tercero no
partícipe la embriagó.
Las acciones que emplean el primer grupo de medios se hallan en el cap. I y
las que utilizan el segundo se ubican en el cap. II, apareciendo así: “de la
violación” (cap. I) y “de los actos sexuales abusivos” (cap. II) y, al interior de
aquel, se plantearán hipótesis de violencia real y otras de violencia impropia
pero, en todo caso, será violencia.
En el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir el sujeto activo, hombre o mujer, empleando cualquier medio diferente a
la violencia debe originar unas especiales situaciones para luego, y gracias a
ellas, realizar el acceso carnal (inciso –inc.– primero del art. 207 C.P.) o el acto
sexual (inc. segundo del art. 207 C.P.). Esas especiales situaciones, cuya
presencia imposibilitan la resistencia o la compresión y aquiescencia válida de
la práctica sexual, son: (i) incapacidad de resistir, (ii) estado de inconsciencia,
(iii) condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación
sexual o dar su consentimiento.
De manera breve, dado que ello no es el objeto central del escrito, tales
circunstancias permiten las siguientes acotaciones:
Incapacidad de resistir.
Con esta situación se alude a la presencia de cualquier entorno que
imposibilite la defensa de una persona frente a las prácticas sexuales que se
quieren efectuar con ella; por ejemplo, sin emplear violencia, se le da un
fármaco que la pone en un estado cuya repulsa en escasa y carente de fuerza; o,
para mencionar otro evento, se le embriaga por manera tal que sus
movimientos defensivos son torpes y pierde potencialidad de defensa.
Estado de inconsciencia.
Si la expresión consciencia hace referencia a las facultades mentales
superiores que permiten dar sentido a los movimientos musculares a voluntad,
inconsciencia es, en consecuencia, la ausencia de tales facultades gracias a la
utilización de medios diferentes a la violencia física que le habrá de
imposibilitar la defensa siéndole así más fácil al victimario realizar la práctica
sexual, acceso carnal o acto sexual; por ejemplo, emplear un bebedizo o
medicamento cuya ingesta deje dormida a la víctima o si se le embriaga hasta el
punto de quedar ella dormida.
Condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o
dar su consentimiento.
Esta hipótesis supone generar en la víctima una situación mental que le
impida comprender el significado de la práctica sexual u otorgar su aceptación
libremente; esta situación puede originarse por el empleo de medios ideológicos
(la religión) o generar creencias que habrán de conducir, se reitera, a crear un
estado mental que le imposibilite comprender o asentir en la práctica sexual;
por ejemplo, educar religiosamente a una persona para que vea en el pastor o
sacerdote una deidad por manera que no comprenda el verdadero significado
de la relación sexual.
Conductas sexuales abusivas: Acceso carnal y acto sexual abusivo con
incapaz de resistir.
Al lado de las acciones sexuales violentas, en sentido amplio, hay otras
llamadas “actos sexuales abusivos” (recuérdese, cap. II, título IV del Libro
Segundo C. P.), en donde se halla el acceso carnal o acto sexual abusivo con
incapaz de resistir (art. 210 C. P.: “Acceso carnal o acto sexual abusivos con
incapaz de resistir. [Modificado mediante el artículo 6 de la ley 1236 de 2008]. El
que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca
trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de
doce (12) a veinte (20) años. /Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales
diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años”).
La figura típica allí plasmada, a diferencia del acceso carnal o del acto
sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, supone un
aprovechamiento, no la creación, de una o unas situaciones que imposibilita (n)
la defensa o que se brinde un consentimiento válido. Tales circunstancias son:
(i) estado de inconsciencia; (ii) trastorno mental; e (iii) incapacidad de resistir.
Estas se pueden entender así:

Estado de inconsciencia.
Por tal locución se debe entender la ausencia de las facultades mentales
superiores que impiden que la víctima pueda oponerse al acceso carnal (inc. 1
del art. 210 C. P.) o acto sexual (inc. 2 del art. 210 C. P.); ausencia ésta generada
no por el actuar del sujeto activo ni por un partícipe sino por terceros ajenos a
los anteriores, alguien embriaga a otra persona dejándola dormida en una mesa,
o hechos provenientes de la víctima, se acuesta a dormir luego de un día de
gran trabajo, se toma un medicamento que le origina ese estado.
Trastorno mental.
La presente noción supone una alteración de la personalidad, cuyas causas
podrán ser o no patológicas, por la cual la víctima no puede comprender la
significación del acceso carnal o acto sexual y, en ese sentido, emitir
válidamente su consentimiento, o incluso oponerse a dichas acciones de
contenido sexual.
Incapacidad de resistir.
Con tal expresión se quiere designar cualquier otra situación que
imposibilite o dificulte notoriamente la defensa de la víctima o le impida
comprender la acción sexual; por ejemplo, una desarrollo incompleto de la
personalidad en una persona: inmadurez psicológica. Tanto el acceso carnal o
acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir como el acceso carnal
acto sexual abusivo con incapaz de resistir, tienen una imputación subjetiva
dolosa y en la medida que son tipos de resultado material admiten la tentativa.
Las situaciones constitutivas de violencia
Introducción y origen de las ocho situaciones.
Habiéndose hecho una breve alusión a las modalidades más relevantes,
para efectos del presente escrito, del acceso carnal y del acto sexual, es posible
ya entrar a responder la pregunta que fuera planteada al inicio del mismo. El
art. 11 de la ley 1719 adicionó al C. P. el art. 212A que enumera ocho situaciones
(en realidad cinco, como ya se dijo) generantes de violencia y cuya presencia en
las acciones de acceso carnal o acto sexual harán que estas, unidas a otros
elementos típicos, se adecúen o al supuesto de hecho vertido al interior del art.
205 acceso carnal violento o al tipo penal establecido en el art. 206, acto sexual
violento dependiendo del o de los casos en concreto.
Como fue anotado al inició del presente escrito, esas situaciones son: 1. El
uso de la fuerza; 2. La amenaza del uso de la fuerza; 3. La coacción física o
psicológica que puede provenir: (a) del temor a la violencia o (b) de la
intimidación; 4. La detención ilegal; 5. La opresión psicológica; 6. El abuso de
poder; 7. La utilización de entornos de coacción; y, 8. Aquella violencia que se
derive de circunstancias similares a las ya enunciadas y que impidan a la
víctima dar su libre consentimiento.
Antes de proceder al estudio de cada una de ellas debe, sin embargo,
preguntarse por su origen. Con la lectura de la Exposición de Motivos de la
propuesta inicial1, esto es, el proyecto de ley 037 de 2012 Cámara de
Representantes, se observa como el art. 212A C. P. al parecer tiene una doble
procedencia: la primera, es de carácter internacional en tanto que hace
referencia a la definición que de violencia trae el numeral 2 del art. 7 1) g) 1 de
los elementos del crimen de lesa humanidad de violación2, texto este que
desarrolla el artículo 9 del Estatuto de Roma aprobado por la Asamblea de
Estados Partes de la Corte Penal Internacional, en septiembre de 2002, cuyo
contenido es el siguiente:

1 Se puede hacer su seguimiento en CongresoVisible.org, recuperado en


http://www.congresovisible.org/proyectos-de-ley/.
2 El Estatuto de Roma (1998), aprobado por Colombia mediante la ley 742 de 2002 que fuera

declarada exequible por la Sentencia C-578 del 30 de julio de 2002, hace mención al crimen de
lesa humanidad de violación en el artículo 7. 1. g) de la siguiente manera: “Artículo 7. Crímenes
de lesa humanidad. 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa
humanidad”: cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: g)
Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o
cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable”.
Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la
amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el
temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión
sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o
aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una
persona incapaz de dar su libre consentimiento 3 4.

Para efectos de una mejor compresión del texto del art. 212A C. P., se
abordan de manera concreta los apartados del art. 7 1)g) 1 de los elementos
del Crimen[s]5 [contemplados en el Estatuto de Roma] (ver Valencia, 2003, p.
109). En efecto, de cara al contenido del numeral 1º cuya redacción es: “Que
el autor haya invadido [“el concepto de “invasión” se utiliza en sentido amplio
para que resulte neutro en cuanto al género”] el cuerpo de una persona
mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por
insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del
autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un
objeto u otra parte del cuerpo”.
El mismo procede a definir el crimen de lesa humanidad de violación
vertido en el art. 7. 1 g) del Estatuto Roma, artículo basado en el art. II, 1 c)
de ley número 10 del Consejo de Control Aliado (1945) 6, en el art. 5 g) del
Estatuto Penal para la Antigua ex Yugoslavia (1991) 7 y art. 3 g) del Estatuto
internacional de Ruanda)8 (ver, Werle, 2007, pp. 838-839). A tal efecto, el
Estatuto entiende por violación: la invasión del cuerpo de una persona
mediante la penetración: (i) del asta viril (órgano sexual) vía vaginal o anal;
(ii) empleando cualquier parte del cuerpo u objeto vía anal o vaginal; desde
luego, ello no significa que el presente escrito sea ajeno a la discusión en la
doctrina del Derecho penal internacional sobre si la violación incluye o no la
fellatio in ore (sobre ello, Ambos, 2012, p. 18 y nota 59).
Tal penetración, que puede ser total o parcial y por ello se acude a la
locución “por insignificante que fuera”, se debe llevar a cabo mediante
cualquier de los medios de realización vertidos en el numeral 2 de los

3 “Se entiende que una persona es incapaz de dar su libre consentimiento si adolece de una
incapacidad natural, inducida o debida a la edad. La presente nota se aplica también a los
elementos correspondientes del artículo 7 1) g)–3, 5 y 6”.
4 Recuperado en http://www.iccnow.org/documents/ElementsofCrimeEsp.pdf

5 Esos elementos de los crímenes fueron elaborados por la Corte Penal Internacional conforme al

artículo 9 de dicho Estatuto y aprobados por la Asamblea de Estados Partes (2002). Recuperado
en http://www.iccnow.org/documents/ElementsofCrimeEsp.pdf.
6 Recuperado en http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp.

7 Recuperado en http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1993-statute-
tribunal-former-yugoslavia-5tdm74.htm.
8 Recuperado en http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1994-statute-
tribunal-rwanda-5tdmhw.htm
elementos del crimen de lesa humanidad violación. Este numeral consagra la
forma como los tribunales penales internacionales Ad hoc han definido la
violación (Werle, 2007, p. 839; Viseur, 2005, p. 28; Ambos, 2012, p. 18). El
numeral 2º de art. 7 es del siguiente contenido:

Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la


amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el
temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión
sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o
aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una
persona incapaz de dar su libre consentimiento 9 10.

Este numeral, obsérvese, procede a calificar la penetración en el sentido


de indicar que la misma debe ser violenta y luego señala cuáles son esas
situaciones que generan violencia, de la siguiente manera:
Cuando la invasión –penetración– es obtenida por la fuerza.
Con la presente situación se denota la utilización de violencia física, del
poder físico, en orden a doblegar la resistencia de la víctima bien antes o
durante la penetración. Esa intimidación física puede ir dirigida o contra la
victima u otra persona. No es menester que la misma sea de importancia, basta
con su presencia, así sea nimia, para que se configure una penetración con
violencia –violación–.
Cuando la invasión penetración es obtenida mediante la amenaza de la
fuerza.
Debe entenderse, para una mejor compresión, qué se quiere significar con
ello. Con esta situación se alude a la violencia moral, ello es, la amenaza de un
mal futuro consistente en el empleo de la violencia física o vis physica. Esa
amenaza debe estar dirigida a vencer la resistencia de la víctima y ella como
sucede en la anterior hipótesis puede anteceder o ser concomitante a la
penetración; e igualmente puede ser dirigida contra la víctima sexual o un
tercero, que, bien por una relación afectiva con la víctima, o bien por un
sentimiento de solidaridad en ella, se pliegue a las exigencias ilícitas del
violador o victimario.

9 “Se entiende que una persona es incapaz de dar su libre consentimiento si adolece de una
incapacidad natural, inducida o debida a la edad. La presente nota se aplica también a los
elementos correspondientes del artículo 7 1) g)–3, 5 y 6”.
10 Recuperado en http://www1.umn.edu/humanrts/instree/Scrimeelementsicc.html
La invasión –penetración– obtenida mediante la coacción, proveniente ésta
del temor (miedo) a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión
sicológica o el abuso de poder.
La presente situación hace referencia a la coacción entendida ella como el
poder o dominio sobre otra persona, para efectos de llevar a cabo la penetración
sexual o, dicho con otras palabras, es aquel poder que se emplea para doblegar
a la víctima al querer ilícito de quien penetra o pretende hacerlo; ejemplos de
coacción, con base en la jurisprudencia de los tribunales Ad hoc, se presentan
cuando el victimario irrumpe en una casa portando armas (Caso Bemba),
obviamente sin dirigirlas contra la víctima pues eso sería amenaza de fuerza, o
cuando se confina a la víctima en un pozo bajo vigilancia (Caso Katanga)
(Martín y Lirola, 2013, p. 62).
De manera casuista, el numeral establece circunstancias de las cuales se
puede derivar ese poder y es así como indica que la coacción (poder) puede
provenir:
(a) Del temor a la violencia, ello es, aquel poder que se deriva del miedo
que le asiste a la víctima a que se emplee la violencia física contra ella por lo que
culmina plegándose a las peticiones del victimario.
(b) De la intimidación, esto es, aquel dominio que proviene de infundir
miedo a la víctima o a terceros unidos con aquella por algún vínculo psico-
afectivo para, una vez obtenido el poder y por lo tanto la dominación de un
sector, proceder (amparado por ese poder y la fuerza que el mismo brinda) a
ejecutar prácticas sexuales supuestamente “consentidas” con otras personas,
manifestación de voluntad que se encuentra viciada porque la persona no es
libre para emitirlo.
La diferencia entre estas dos circunstancias se explica así:

Por otra parte, mientras que el temor a la violencia es una forma sutil e
indirecta de coacción, aunque igualmente invalidante del consentimiento
(Caso Akayesu86), la intimidación es un concepto más rotundo y amplio,
ya que puede incluir la extorsión o, como indica el TPIY en el caso
≪amenazas a las que una persona en su situación no podría resistirse≫”
(Martín y Lirola, 2013, p. 62).

(c) De la detención, vale decir, aquel poder que proviene de quien tiene
privada de libertad a otra persona, del captor sobre el capturado; se reitera que
tal dominio está dirigido a vencer cualquier actitud defensiva por parte de la
víctima.
(d) de la opresión sicológica, huelga decir, ese poder que deviene del
sometimiento o dominación de la mente de una persona o, para decirlo con
otras palabras, es aquel dominio que tiene el victimario sobre la víctima en
razón de la dominación que aquel victimario tiene de la mente de aquella, por
manera que logra vencer cualquier posibilidad de defensa.
(e) O del abuso de poder. La presente hipótesis parte del supuesto de que el
victimario tiene algún poder lícito sobre la víctima y aquel se excede en el
ejercicio de ese poder para doblegar la voluntad defensiva de esta, es decir,
sobrepasa los límites de su poder lícito torciéndolo para doblegar la voluntad
de defensiva. Amnistía Internacional sobre el particular ha dicho:

“Aunque el abuso de poder en muchas circunstancias podría coincidir


parcialmente con la coacción en una situación de detención, es un
elemento más amplio que incluye situaciones en las que el perpetrador
tiene poder político, militar o de otro tipo sobre la víctima. Los ejemplos
de este tipo de abuso de poder incluyen la coacción mediante promesas
de que la víctima recibirá un trato mejor y garantías de que se protegerá
a terceras personas de sufrir danos a cambio de ceder ante el
perpetrador” (2011, p. 24).

Con ello se quiere emplear una locución que denote poder, el cual no sólo
se circunscribe al existente entre captor y capturada(o) sino que envuelva otros
ámbitos. En fin, consignar la voz coacción, en tanto que poder para establecer la
violencia es, por lo menos, tratar de complementar la noción llana de fuerza
física o moral como generadoras de esa violencia11.
La invasión –penetración– aprovechando un ambiente de coacción.
Aprovechar es valerse de algo o de una situación, por lo que en la presente
situación el victimario se escuda en ambientes donde imperan los conflictos
para llevar a cabo la penetración sexual, dado que la voluntad de la víctima se
halla en inferioridad en relación con la de quien ejecuta la ilícita penetración. En
esta situación, el ambiente hostil ya prexiste al actuar del agente (Martín y
Lirola, 2013, p. 62) o éste lo crea y, luego, se vale del mismo para satisfacer su
libido sexual de manera arbitraria y violenta. Como lo explicara Amnistía
Internacional:

11 Afirma lo anterior, la South African Law Commission. Project 107. Discussion Paper 85.
Sexual Offences: The Substantive Law, 29 October 1999, párrafo 3.4.7.3.14, p. 114. Recuperado
de http://www.justice.gov.za/salrc/dpapers/dp85.pdf
La inclusión de la expresión “aprovechar un entorno de coacción” en los
Elementos de los Crímenes reconoce que los efectos del conflicto armado
impregnan todos los aspectos de la vida de las personas y tienen un
impacto que va más allá del campo de batalla. Los conflictos armados se
libran cada vez más en localidades y ciudades, entre la población civil, y
por tanto tienen un efecto debilitador en la economía local y están
presentes casi todas las facetas de la vida cotidiana. Estas situaciones de
conflicto incluyen “hostilidades, detención, ocupación y terror y
privación generalizados” y activos (Amnistía Internacional, 2011, p. 24).

La invasión penetración en persona incapaz de dar su consentimiento.


En tal hipótesis se denota a aquellas personas que bien por su edad, bien
por una anomalía psíquica, bien por una situación pasajera (ebriedad, cuando la
víctima está bajo los efectos de medicamentos entre otros ejemplos), no se
hallan en capacidad de brindar su aceptación válida en la realización de la
actividad sexual.
Para finalizar el rastreo en relación con esta primera raíz o fundamento
del actual art. 212 A, se deben hacer las siguientes acotaciones:
La primera, tanto por parte de un sector de la doctrina como por parte de
los tribunales penal internacionales Ad hoc hay una clara tendencia a
presumir la falta de consentimiento (Ambos, 2012, p. 21) en la relación sexual
en el acto material de la agresión sexual, cuando la víctima se halla en
ambientes de violencia generalizada. La doctrina y los Tribunales deben
llegar a tan lamentable afirmación por cuanto no existen en las normativas
penales internacionales Ad hoc (Estatuto Penal para la Antigua ex
Yugoslavia, para Ruanda, para Sierra Leona, para Camboya entre otros, o en
el Estatuto de Roma) figuras típicas de agresiones sexuales cuando la víctima
se halla en especiales situaciones de inferioridad respecto del victimario
sexual, como las establecidas en la legislación penal patria, en las cuales
fácilmente se puede colegir que el consentimiento dado por la víctima
incursa en alguna de esas situaciones no fue libre por lo que no se debe tener
en cuenta.
La segunda, el Estatuto de Roma a diferencia de la legislación penal
colombiana, aparte del acceso carnal violento no consagra normas que
prohíban el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir ni el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir y no
lo hace por cuanto con la definición que de violencia hace los elementos de
los crímenes ya están recogidas positivamente.
La tercera, como luego será objeto de estudio, realmente el actual art.
212A tuvo una sola fuente y ella fue el numeral segundo de los elementos del
crimen de lesa humanidad violación como quiera que el artículo ya citado
trató de ser una copia, y mala, de ese numeral.
En cuanto al segundo origen del texto del art. 212A, se debe decir que el mismo
es nacional en tanto que viene dado por los no pocos pronunciamientos de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (en adelante: Corte),
mediante los cuales ha decantado el sentido y alcance del elemento normativo
violencia propio del tipo objetivo tanto del supuesto de hecho vertido al interior
del art. 205 –acceso carnal violento– como del art. 206 acto sexual violento (ver
Buenahora et al., 2010, p. 60-120, en especial p. 100 infra-114). Entre esos
pronunciamientos vale la pena transcribir los siguientes:

“…se entiende por violencia la fuerza, el constreñimiento, la presión


física o psíquica (intimidación o amenaza) que el agente despliega sobre
la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de
oposición o resistencia a la agresión ejecutada, lo cual supone que el
comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o
concomitante, situación que impone valorar las circunstancias objetivas y
subjetivas concurrentes” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, radicado número 32192, fechado al 28 de octubre de 2009).
“…la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica –
intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para
hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a
la agresión que ejecuta” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, radicado número 25743, calendado al 26 de octubre de 2006).

Y, por último, en otra Sentencia la Corte procede a retomar lo que ha venido


sosteniendo pacíficamente sobre el tema de la siguiente manera:

“Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso


carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar en todos y
cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el
agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante
que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la
víctima. (…).
Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser
entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que
comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del
simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es
innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de
adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la
manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en
particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego
volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser
concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso,
siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que
determine su realización” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, radicado número 21691, con fecha del 17 de septiembre de 2008).

Lo que expresan, pues, los anteriores pronunciamientos es un concepto


amplio de violencia, el cual venía siendo defendido por la doctrina.
Para terminar el presente apartado, debe dejarse en claro que el texto del
art. 212A en momento alguno siguió los lineamentos señalados por la Corte,
como quiera que ellos aunados a la diferencia de regulación existen en la
codificación penal Colombia en relación con el acceso carnal y el acto sexual: en
violentos (arts. 205, 206 y ¿207? C. P.) y abusivos (art. 210 C. P.) hubieran hecho
innecesaria la adición contenida en el art. En comento.
Estudio de las situaciones del art. 212A.
Ahora, debe emprenderse el examen de todas y cada una de las situaciones
previstas en ese texto legal que ya fue transcrito al comienzo, oportunidad en la
cual se hizo la enumeración de las mismas; a tal efecto, se asumirán una a una.
Violencia proveniente del uso de la fuerza.
La presente situación (“el uso de la fuerza”, dice la ley) ha sido
ampliamente tratada por la doctrina (Pacheco, 1997, p. 257; Rendón, 1973, p.
201, en relación con el C. P. de 1980) y la Jurisprudencia (Buenahora et al., 2010,
p. 60-120, en especial p. 100 infra 114) y existe al respecto un cierto consenso; la
misma, se entiende –si se acude a palabras de la Corte– como aquella violencia
física (vis física o material) que:

“…el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir


sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión ejecutada, lo
cual supone que el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza
previa o concomitante, situación que impone valorar las circunstancias
objetivas y subjetivas concurrentes” Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, radicado número 32192, fechado al 28 de octubre de
2009).

En este entendimiento del asunto es menester diferenciar el qué (sentido de


la violencia física fuerza), el cuándo (momento en que su utilización tiene
relevación para la adecuación típica respecto de las conductas punibles
sexuales) y el cómo (su intensidad para efectos de lesividad) de la violencia
física.
En lo que respecta a su sentido, debe decirse que ella está representada en
esa intimidación material que efectivamente ejerce el sujeto activo sobre la
víctima para reducir o anular y vencer la resistencia que le ofrece. En lo que
atañe al momento de emplearse tal fuerza ella debe ser anterior o concomitante al
acceso carnal; por consiguiente, la violencia física posterior genera un concurso
con la figura correspondiente de lesiones personales, de darse los elementos de
ésta. Por último, en lo que respecta a la idoneidad de la fuerza, ella debe
ponderarse conforme al caso en concreto y no en abstracto; dicho con otras
palabras, la cantidad de fuerza a emplearse la establece la resistencia que
oponga la víctima, por lo que puede ser o no significativa.
En caso de ser esa la fuerza que se emplee en contra la víctima se debe
plantear un concurso (por virtud de la entidad de los injustos que imposibilitan
la aplicación del principio de concusión o, dicho de otra manera, dando una
lectura negativa a ese principio) entre acceso carnal violento y lesiones
personales en cualquiera de sus modalidades (art. 111 en conc. con los arts. 112,
113, 114, 115 o 116 C.P.), si la violencia es de tal entidad que la misma culmina
en la muerte de la víctima el concurso se debe plantear con el homicidio, doloso
o culposo dependiendo de la imputación subjetiva que oriente al agente, ello es,
si éste obra por lo menos con un dolo eventual respeto de la muerte la figura
que entra a concursar es el homicidio doloso (art. 103 en conc. con el art. 104
C.P. de presentarse alguna de las circunstancia agravantes), pero si la muerte
fue tan sólo previsible, descartándose el dolo eventual, la conducta punible que
concursa es el la de homicidio culposo (art. 109 C. P.), pero no es posible pensar
en un concurso entre homicidio preterintencional (art. 105 C. P. en conc. con el
art. 24 C. P.), por cuanto esta modalidad de conducta (art. 21 en conc. con el art.
24 C. P.) implica no sólo: (i) una conducta punible inicial dolosa y (ii) un mayor
resultado derivado de esa primera conducta imputable a título de culpa (art. 23
C. P.), sino también (Velásquez, 2009, p. 700, pie de página 555; Gómez, 2003, p.
326; no obstante, con parte de la doctrina, tal fenómeno se regula mejor por la
vía del concurso de tipos penales) (iii) identidad de sujeto de la acción (objeto
de la acción), esto es, que el sujeto sobre quien recae la primera conducta sea el
mismo sobre el cual se despliegue el mayor resultado, (iv) identidad u
homogeneidad del bien jurídico amenazado o lesionado, vale decir, que sea el
mismo que se afecte con el mayor resultado o por lo menos que pertenezcan a
un mismo título por lo que son similares (homogeneidad); y, (v) consagración
expresa de la preterintención por parte del legislador penal conforme a lo
establecido en el art. 21 parte final C. P.: la culpa y la preterintención deberán
estar expresamente señaladas en la ley Penal.
Para finalizar cabe preguntar ¿si esa fuerza física o material puede estar
dirigida tanto contra las personas, que es lo común, como contra las cosas –vis
in rebus–? Como se indicara en otro apartado, la respuesta debe ser afirmativa:
hay fuerza tanto cuando esa energía material se emplea contra la persona
directamente –vis física en el sentido tradicional y estricto de la palabra– como
cuando ella se utiliza hacia cosas que por algún vínculo con su dueño o
poseedor éste habría de plegarse a la solicitud sexual del agente.
Violencia derivada de la amenaza del uso de la fuerza.
Con esta circunstancia generadora de violencia (según el tenor literal de la
ley: “la amenaza del uso de la fuerza”) se hace mención aquella vis moral o
violencia moral, es decir, ese anuncio de un mal futuro (intimidación) de
ejecutar violencia física en orden a doblegar la voluntad de la víctima o, de
manera más sencilla, no es otra cosa que una amenaza de emplear la violencia
física bien contra la víctima o contra un tercero unido con aquella por algún
lazo psico-afectivo, en virtud del cual la víctima accede a las pretensiones
sexuales del sujeto agente.
En ese sentido afirma la Jurisprudencia española que la intimidación
(amenaza) es el “constreñimiento psicológico, amenaza de palabra u obra de
causar un daño injusto a otro que infunda miedo en el sujeto pasivo” (Morales y
García, 1999, p. 243); la Corte opina lo mismo al citar esa postura:

La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de


intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado
típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos
considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal
manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto
agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida,
integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio
o de sus allegados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
radicados Nos. 20413, de enero de 2008, 21691 del 17 de septiembre de
2008, 29308 del trece de mayo del 2009, 21749 del diez de junio de 2009,
38857 del 27 junio del 2012).

La presente violencia debe reunir cuatro características: (i) no debe ser


actual y efectiva, como lo es la fuerza física (Pérez, 1991, p. 30), sino futura por
ello se le entiende como un anuncio o si se quiere como una advertencia de
emplear violencia física; (ii) debe ser real, no tanto en su ejecución sino en su
anuncio, es decir, para que se hable de violencia moral lo cierto, lo serio, debe
ser la amenaza y no la ejecución de la amenaza o, para decirse con un ejemplo,
esta característica no mira que efectivamente el agente cumpla con ese mal
anunciado sino que su dicho o amenaza, sea cierto al momento de su emisión;
y, por último, (iii) la amenaza debe ser eficaz, ello es, que conforme al caso en
concreto tenga la posibilidad real de reducir o anular cualquier resistencia que
oponga o vaya a presentar la víctima. Así las cosas, esta última característica
alude a la idoneidad de la amenaza y a la idoneidad que se pondera en concreto
por lo cual lo único que puede decirse en abstracto fue lo anotado en renglones
precedentes, ello es, que tenga la capacidad de doblegar la voluntad defensiva
de la víctima.

En fin, “la seriedad, verisimilitud” (Morales y García, 1999, p. 243) [real],


eficacia e inminencia [no actualidad] son los calificativos que deben predicarse
de la violencia moral (amenaza o intimidación). Como en la violencia física, la
violencia moral debe presentarse antes del acceso o acto sexual o ser
concomitante a los mismos, si se presentare después en búsqueda de la
impunidad se debería pensar en la realización de otra conducta punible como,
por ejemplo, un constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.); e igualmente el contenido
la amenaza puede dirigirse a afectar tanto personas amenaza de fuerza sobre las
personas- como a cosas –amenaza de ejecutar vis in rebus.

Violencia causada por la coacción física o psicológica.


Cuando se alude a la coacción (el texto legal dice: “la coacción física o
psicológica, corno la causada por el temor a la violencia, la intimidación”) esa
dicción se puede entender bien o como “fuerza o violencia que se hace a alguien
para obligarlo a que diga o ejecute algo” (ver Diccionario de la Lengua
Española) o como poder. Si se concibiera como fuerza o violencia debería
concluirse que esta situación ya se encuentra consagrada en las dos anteriores:
uso de la fuerza y amenaza del uso de la fuerza, con lo cual sobraría puesto que
–se reitera– los hechos que darían lugar a esa coacción física o psicológica
siempre se adecuarán a la primera situación generante de violencia (el uso de la
fuerza violencia física) o a la segunda circunstancia productora de violencia: la
amenaza intimidación o vis moral del empleo de la fuerza.
Por lo tanto, y en aras de buscar darle aplicabilidad, se le debe entender
como poder, que implica fuerza, físico o psíquico, desplegado sobre la víctima y
el cual se emplea para lograr la obtención del acceso o acto sexual; piénsese, por
ejemplo, en aquellos miembros de un grupo de delincuencia común que con
actos de violencia, muertes selectivas y/o lesiones personales de igual
naturaleza, imponen su poder y, amparados en ese dominio, proveniente de la
fuerza o del miedo, logran que las damas del lugar se plieguen a su peticiones.
En la presente hipótesis generadora de violencia, el agente no emplea ni
fuerza física ni amenaza a la víctima en orden a someterla al acceso o acto
sexual, sino que acude a ese poder físico o psicológico que tiene sobre aquella
para lograr realizar la actividad sexual acceso o acto sexual. Es más, debe
decirse que en frente a la presente situación pareciera ser que la víctima
brindara su consentimiento e incluso, de hecho, ocurre ello; pero esa
manifestación de voluntad no es libre y, en ese sentido, no es válido por cuanto
el victimario ha empleado el dominio físico o psíquico que tiene sobre la
víctima por lo que el asentimiento de aquella no fue dado con libertad. Por lo
anterior, en la situación en comento la víctima, dama o varón, siempre estarán
en situación de inferioridad respecto del victimario.
De esta manera, el legislador al redactar el art. 212A más que seguir la
pautas hermenéuticas sentadas por la Corte, las cuales eran muy similares a las
planteadas por la doctrina, lo que pretendió fue copiar el contenido del numeral
segundo de los elementos comunes al crimen de lesa humanidad de violación
(recuérdese: “mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia,
la intimidación”), por ello –luego de enunciar la situación en comento: “la
coacción física o psicológica”– procedió a ejemplificar la misma indicando que
ella podría provenir bien (i) del temor a la violencia o (ii) bien de la
intimidación.
Pero como el legislador patrio cambió los signos de puntuación
contendidos en el ya mencionado numeral segundo de los elementos comunes
al crimen de lesa humanidad violación, procedió a establecer –gracias a esa
omisión– como situaciones de violencia las que simplemente eran ejemplos de
la coacción, es decir, “la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de
poder;…” las cuales quedaron como situaciones de violencia cuando en verdad
eran ejemplos de la violencia derivada de la coacción.
Ahora bien, ¿qué se debe entender por coacción física o psicológica
proveniente (i) del temor a la violencia o (ii) de la intimidación? Para responder
a esta pregunta se habrá de aludir a cada una de ellas, en aras de brindar una
mayor claridad sobre el tema. Así entonces se tiene lo siguiente:
La coacción –poder– física o psicológica proveniente del temor a la violencia.
Cuando el texto (“la coacción física o psicológica, como la causada por el
temor a la violencia,…”) habla de ese dominio que emana del temor a la
violencia, quiere decir que aquel poder (superioridad) derivado de ese
sentimiento de miedo que tiene la víctima a la materialización de la violencia
física, bien sea contra ella o terceros, finaliza doblegando a la víctima por parte
del victimario quien así logra satisfacer su libido.
La presente situación se diferencia de la segunda circunstancia generante
violencia, es decir, de esa violencia proveniente de la amenaza del uso de la fuerza,
por cuanto en esta la intimidación se halla dirigida a someter a la persona para
luego satisfacer las pretensiones sexuales del victimario mientras que, en
aquella, la violencia se orienta a la obtención del poder y ya el victimario en
posesión de éste lo emplea para anular la resistencia de su víctima; un ejemplo
explica lo anterior: (i) una cosa es cuando el agente procede a amenazar a la
víctima con golpearla sino tiene relaciones sexuales con él y, otra, es (ii) emplear
la violencia para imponerse en un barrio o en una parte de éste y luego
amparado en ese dominio, real y significante, “pedirle” a una persona de ese
entorno que tenga con él relaciones sexuales, cosa que esa persona acepta
atendido el miedo a que se le mate por quien ejerce ese poder. En el primer
ejemplo, se está frente a un acceso carnal violento por la segunda situación
planteada en el art. 212 A C. P., mientras en el segundo se trata de un acceso
carnal violento pero por la hipótesis en comento, ello es, la coacción física o
psicológica proveniente del temor a la violencia.
La coacción –poder– física o psicológica proveniente de la intimidación.
Al referirse la presente situación (el texto dice: “la coacción física o
psicológica, corno la causada… [por el temor a]…la intimidación”) al poder,
físico o psicológico, proveniente de la intimidación, se alude aquel imperio
derivado de la amenaza que se ejerce sobre un grupo determinado de personas
de la sociedad. El contenido de la coacción o de las amenazas puede ser
producto de un acto contra las personas a raíz de violencia física desplegada
sobre ellas o contras las cosas (o vis in rebus) por manera que, se reitera, de tal
intimidación hacia esas personas se derive el poder para el agente, que luego
habrá de utilizar para satisfacer sus apetencias sexuales.
Como se anotara en la situación anterior, la intimidación no puede ser
orientada a perseguir de manera directa el doblegamiento de la voluntad de la
víctima para que ella se pliegue a la solicitud sexual del victimario, porque de
ser ello así la circunstancia que se materializaría, para efectos de permitir la
adecuación típica al supuesto de hecho de acceso carnal violento o de acto
sexual de igual naturaleza, sería aquella violencia que se causa por la amenaza
del uso de la fuerza.
La violencia proveniente de la detención ilegal.
Como ya fuera anunciado, tanto en la presente situación (la ley habla de “la
detención ilegal”) como las dos que continúan, la violencia proveniente de la
opresión psicológica y la que deviene del abuso de poder, realmente no son
circunstancias generantes de violencia sino hipótesis de las cuales el agente
puede derivar poder (coacción, fuerza) y así se hallan establecidas en numeral
segundo de los elementos comunes del crimen de lesa humanidad violación: “2.
Que la invasión haya tenido lugar… o mediante coacción, como la causada
por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión
sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona…”.
Ahora bien, ellas no fueron contempladas como situaciones de violencia
por la simple razón de no tener la capacidad, per se, de generar intimidación;
lo que ellas brindan es una superioridad, un poder y, por lo tanto, una fuerza
a una o a unas personas; sin embargo, el legislador vernáculo al cambiar los
signos de puntuación establecidos al interior del tantas veces citado numeral
segundo de los elementos comunes al crimen de lesa humanidad de
violación, les confirió normativamente el carácter de situaciones generantes
de violencia cuando carecen de esa capacidad.
Por lo tanto, si esas situaciones no generan violencia cabe preguntar ¿cómo
se les debe comprender? En orden a buscar una respuesta se cree, por quien
esto escribe, que si bien de ellas no se deriva directamente violencia ni coerción,
en tanto que poder, físico o psicológico, en ese sentido se les debe comprender
como circunstancias de las cuales se deriva dicha coerción (poder).
Con esa aclaración se puede retomar tanto la detención ilegal, la opresión
psicológica y el abuso de poder como hipótesis de las cuales se habrá de derivar
coerción (poder). En efecto, en la detención ilegal, la fuerza –el poder– físico y
posiblemente psicológico del victimario hacia la victima deviene del estado de
privación en que ésta se halla. Privación de la libertad que debe ser ilegal, es
decir, contraria a Derecho y la cual no necesariamente debe haber sido realizada
por el agente, dado que él pudo ser un partícipe de la misma. Lo importante es
que de esa privación ilegal de la libertad se derive para el agente poder
(superioridad) en relación con la víctima.
Dado el calificativo de ilegal que tiene acá la privación de la libertad, cabe
peguntar si será entonces que aquella privación de la libertad conforme a
Derecho, de la cual se deriva para la persona que custodia a la víctima
superioridad (poder), ¿la misma no se podrá tener en cuenta para hablar de un
acceso carnal o acto sexual violento? Al respecto, se podría responder que sí
siempre y cuando el servidor público (sujeto agente), cuya tarea es la de vigilar,
o custodiar o conducir a una persona privada lícita de su libertad, haya
aprovechado el poder que se deriva de tal tarea para proceder a ejecutar
prácticas sexuales –acceso carnal o acto sexual– pero el camino que conduce a la
aplicación del tipo penal de acceso carnal violento o el acto sexual violento sería
el abuso del poder, claro está de haberse empleado antes de abusar del poder
algún tipo de violencia en el desarrollo de ese dominio porque, de no haber
existido violencia pero sí abuso de poder, por virtud del cual se le confiere al
victimario superioridad sobre la víctima en orden asegurar la ejecución de sus
pretensiones sexuales, el tipo penal en relación con el cual se podría emitir el
juicio de tipicidad de la conducta sería –según el caso en concreto–, el acceso o
acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir o el acceso carnal o acto
sexual abusivo con incapaz de resistir.
La violencia proveniente de la opresión psicológica.
Como fuera ya acotado, la presente hipótesis (la ley dice: “la opresión
psicológica”) se entiende como una más que genera superioridad (poder,
coerción) en el victimario sobre la víctima. Opresión es un efecto de oprimir y
en tal sentido significa dominación y ella es psicológica o, si se quiere, mental
del sujeto activo para con la víctima del acceso o acto sexual.
Se plantea así una gran similitud con los tipos penales de acceso carnal o
acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C.P), por lo
que caben las siguientes preguntas: (i) ¿será que el legislador convirtió una
situación de incapacidad de resistir (arts. 207 C. P.) en violencia? O, (ii) ¿será
posible plantear alguna diferencia entre el acceso carnal o el acto sexual
violento por coacción física o psicológica proveniente de opresión psicológica y
el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir?
En aras de generar una sana discusión sobre el asunto, debe decirse que sí
es posible plantear una distinción entre dichas figuras típicas. Esa diferencia
viene dada por la utilización de la violencia, sea ella física o moral, para obtener
esa superioridad que permita la dominación psicológica; se puede proponer el
siguiente ejemplo: una persona durante el adoctrinamiento de otra u otras
emplea la violencia física o moral sobre ella o ellas, existiendo ya la dominación
psicológica, gracias al adoctrinamiento, momento en el cual procede a solicitar
tener con alguna de ellas, o con otras, relaciones sexuales sabiendo que tales
personas no se habrán de negar por la existencia de dicho adoctrinamiento.
En el anterior caso, al mediar violencia durante el proceso de dominación la
figura típica en relación con la cual se debe emitir el juicio de tipicidad es la de
acceso carnal violento (art. 205 C. P. en concordancia con el art. 212 A C. P. en la
hipótesis en estudio). Por el contrario, si en ese proceso de adoctrinamiento no
ha mediado la violencia y el victimario con la adoctrinada (o) sostiene
relaciones sexuales, el tipo penal a verificar será el de acceso carnal en persona
puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C. P.) ello, claro está, si se parte del
supuesto de que el sujeto activo actúa sabiendo de la superioridad que tiene
sobre la víctima por lo que ésta habrá de plegarse a sus peticiones sexuales.
La violencia proveniente del abuso de poder.
Reiterándose la anotación que sobre esta circunstancia (recuérdese: “el
abuso de poder”) ya se hiciera, es decir, que ella no es generadora de violencia
sino un supuesto que habrá de conducir a la obtención de superioridad
(coerción, fuerza) física o psicológica sobre una o varias personas, debe decirse
lo siguiente. En la presente hipótesis, el agente posee un poder lícito sobre la o
las víctimas y se aprovecha del mismo en orden a asegurar la consecución de
sus pretensiones sexuales; es el caso, ya señalado, del servidor público cuya
función es la de vigilar o custodiar o conducir a una persona privada
lícitamente de su libertad, que se vale de ello para obtener la satisfacción de sus
deseos erótico sexuales.
La violencia proveniente del empleo de entornos de coacción –ambientes
violentos–.
Esta circunstancia generante de violencia (esto es, “la utilización de entornos
de coacción”), es muy similar a la anterior salvo la modificación de ciertas
locuciones pero sin que ello le haga perder su sentido original a la penúltima
hipótesis contemplada del numeral segundo de los elementos comunes al
crimen de lesa humanidad de violación: la penetración aprovechando un entorno
de coacción como dice el tenor literal en comento.
La presente circunstancia alude al empleo, al aprovechamiento de una
situación que se vive y caracterizan a un sitio, esto es, ambientes de violencia o,
lo que es lo mismo, contextos donde rige la fuerza –contraria al Derecho–- y el
agente, valiéndose de esa situación que genera intranquilidad y temor en las
personas, lleva a cabo el acceso carnal o el acto sexual. Por razón de estos
ambientes las personas se deben plegar fácilmente a las peticiones sexuales del
sujeto activo puesto que ellas están en situación de inferioridad en relación con
él.
Desde luego, otra vez aparece la problemática de escindir el acceso carnal o
el acto sexual violento (arts. 205 y 206 C. P.) tanto del acceso carnal o del acto
sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C. P.) como del
acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (art. 210 C. P.). Como
sucedería si el agente empleara la violencia o participara de alguna manera en
ella para generar esos ambientes, de los cuales luego se aprovechara; en estos
casos la figura típica a ser empleada debe ser el acceso carnal o el acto sexual
violentos. Por el contrario, si el sujeto agente tan solo se sirve de tales ambientes
para lograr sus cometidos, la figura típica a tener en cuenta –según el caso en
concreto– sería la de acceso carnal, acto sexual en persona puesta en
incapacidad de resistir, acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de
resistir.
La violencia proveniente de circunstancias similares que impidan a la
víctima dar su libre consentimiento.
La misma construcción, con una muy censurable redacción en atención a su
amplitud (se habla de “circunstancias similares que impidan a la víctima dar su
libre consentimiento”), pretende recoger cualquier otra situación fáctica en la
cual, previa violencia física o moral del agente, culmine disminuyendo
notablemente las capacidades de defensa de la víctima frente a las pretensiones
sexuales del victimario. Desde luego, dada la redacción tan amplia de las
circunstancias que han precedido a la presente, resulta muy difícil pensar en
una.
Reflexiones adicionales sobre el asunto.
De cara a las diversas situaciones generantes de violencia comentadas en el
aparte anterior se pueden brindar las siguientes ideas:
El escrito deja claro que el artículo 212A C. P. no contiene una definición
como pareciera ser, a primera vista, sino que hace el enunciado de una serie de
circunstancias productoras de violencia o, dicho de otra manera, el texto legal
enumera unas situaciones de las cuales surge la violencia pero no dice qué es,
ésta se debe entender como la utilización de una serie de medios para vencer la
resistencia o defensa e imponer una determinada acción que, para el caso, es el
acceso carnal o el acto sexual (esto podría llamarse “el qué” de la violencia); y
esa serie de medios (el cómo de la violencia) serían: (i) el uso de la fuerza, (ii) la
amenaza –intimidación– de usar la fuerza, (iii) la coacción (poder) física o
psicológica, (iv) el uso de entornos de coacción; y, (v) el empleo de
circunstancias similares a las anteriores que impidan a la víctima dar su libre
consentimiento. Esos medios enunciados se pueden agrupar así:
(i) Los que se dirigen directamente contra la víctima sexual para vencer su
actuar defensivo y culminar imponiéndole las pretensiones sexuales del agresor
y, (ii), aquellos que están orientados a brindar un status al agente sobre la
víctima, condición ésta que emplea en su favor para terminar por imponer sus
pretensiones sexuales pues dada la desigualdad entre víctima y victimario el
consentimiento de aquella no será válido (libre).
En el primer grupo se ubican el uso de la fuerza y la amenaza –
intimidación– de usar la fuerza mientras que, en el segundo, están la coacción
(poder) física o psicológica y el uso de entornos de coacción. La última
situación, que amplifica cualquiera de las hipótesis generantes de violencia, se
ubica en el grupo donde esté la situación que amplía.
En ambos conjuntos siempre se empleará la intimidación, por lo tanto no se
puede hablar de una presunción de violencia, por lo cual lo que diferencia a
uno y otro grupo es que en el primero el victimario utiliza esa violencia de
manera directa para imponer sus pretensiones sexuales mientras que, en el
segundo, ella está dirigida a adquirir o a asegurar un status sobre la víctima
para luego –y con un supuesto “consentimiento”– satisfacer su libido; y se dice
supuesto, en tanto que ese consentimiento no fue libre por la situación en que se
hallaba la víctima.
Ahora bien, cabe indagar, ¿cómo diferenciar el acceso carnal o el acto sexual
violentos por el empleo de cualquiera de las hipótesis ubicadas en el segundo
grupo (arts. 205 o 206 C. P. en concordancia con el art. 212 A C.P.) con el acceso
carnal o el acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C.
P.) y, por supuesto, con el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de
resistir (art. 210 C. P.)?
La anterior pregunta podría plantear dos respuestas: (i) la primera sería que
en lo atinente a algunas de las situaciones del acceso carnal o del acto sexual en
persona puesta en incapacidad de resistir, por ejemplo la de incapacidad de
resistir o las condiciones de inferioridad psíquica que impidan brindar
válidamente el consentimiento, no habría forma de entablar diferencia alguna,
por lo cual el tipo penal llamado a ser aplicado sería el de acceso carnal o el de
acto sexual violentos según sea la acción sexual llevada a cabo o que se
pretendió ejecutar; y, (ii), la segunda respuesta sería que sí es posible hacer el
distingo y él radicaría en el empleo previo o concomitante de cualquiera de las
situaciones del segundo grupo del art. 212A C. P., esto es, de violencia física o
moral, de manera tal que si no se emplea esa intimidación la figura típica a ser
aplicada sería la de acceso carnal violento o la del acto sexual en persona puesta
en incapacidad de resistir (art. 207 C. P.), a condición de que el agente no haya
generado la situación de incapacidad sino que sólo se haya valido de ella, en
cuyo caso la figura a ser aplicada sería la de acceso carnal o la de acto sexual
abusivo con incapaz de resistir (art. 201 C. P.).
La última respuesta, a la cual se adhiere el texto, busca armonizar el acceso
carnal o el acto sexual violentos en cualquiera de las hipótesis traídas por el art.
212 A C.P. con las acciones de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en
incapacidad de resistir o acceso carnal (art. 207 C.P.), o acto sexual abusivo con
incapaz de resistir (art. 210 C. P.). Desde luego, la solución brindada no aleja lo
problemático que resulta diferenciar las figuras de acceso carnal o acto sexual
violentos con, por lo menos, las de acceso carnal o acto sexual con persona
puesta en incapacidad de resistir y, ello, puesto que la norma internacional que
le sirvió de referente al legislador buscaba recoger aquellas acciones
constitutivas de acceso carnal violento o acto sexual con persona puesta en
incapacidad de resistir e incluso abusivos con incapaz de resistir.
Ideas finales
Ya en este punto del escrito es posible plantear, a título de colofón, las
siguientes ideas:
Desde hace tiempo, tanto la doctrina como la Corte han decantado lo que
debería significar el concepto de violencia para efectos de entender las figuras
de acceso carnal o el acto sexual violentos, para llegar a un punto de consenso:
violencia es tanto fuerza física o vis física, material, como amenaza intimidación
sobre las personas e incluso sobre las cosas; así mismo, ella debe tener la
capacidad de doblegar la respuesta defensiva de la víctima y puede anteceder o
ser concomitante al acceso carnal o acto sexual. También, para efectos de la
consumación del acceso carnal, se debe tener en cuenta el grado de penetración
completo o incompleto (Valencia, 2002, p. 40) del asta viril o del desarrollo
fisiológico de la penetración emissio seminis: eyaculación–.
Así mismo, el legislador del 80 recogió en dos artículos una serie de hipótesis
en la cuales la víctima se halla, sensu lato, en incapacidad de resistir; situaciones
en las cuales ella es puesta por el agente o un partícipe en el actuar de aquel, o
simplemente éste se vale de la preexistencia de tales situaciones en la víctima
para lograr sus cometidos. Tales eventos se hallan consagrados en el acceso
carnal o en el acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir o en el
acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir. En las hipótesis que
integran las conductas típicas antes citadas o bien la capacidad de resistencia, es
nula o está reducida notablemente, o ellas conducirán a una incapacidad de
consentir o de compresión del significado sexual de la relación o del acto y a
tales situaciones de incapacidad se debe llegar sin emplear ni la fuerza ni la
amenaza.
Ejemplos, que culminaban en alguna de las incapacidades antes
enunciadas, eran el abuso de alguna situación que brinda cierta superioridad
(poder) al agente por manera que la víctima sexual está en imposibilidad de
resistir: el guardián sobre la persona privada de la libertad, el temor de la
víctima a perder su empleo si se niega a los requerimientos sexuales de su jefe,
entre otros tantos.
Así entonces y de cara a la legislación penal, situaciones tales como la
coacción física o psicológica (temor a ser sujeto de violencia, detención ilegal,
abuso de poder, opresión psicológica, aprovechar entornos de coacción o
cualquier otra situación similar que impidieran a la víctima dar su libre
consentimiento) ya estaban vertidas bien en los tipos penales que contienen las
agresiones sexuales con violencia (art. 205 o 206 C. P.) o bien en los que
consagran aquellos ataques sexuales que sin emplear violencia ponen a la
víctima en situación de indefensión, latu sensu, (art. 207 C. P.) o el agente sólo
se aprovechaba de esa situación (art. 210 C. P.) y, sea de anotar, que cada uno de
esos tipos penales está acompañado por una consecuencia jurídica (pena)
idéntica: el acceso carnal, violento, o en persona puesta en incapacidad de
resistir y abusivo con incapaz de resistir, tiene una sanción que oscila de 12 a 20
años de prisión; y el acto sexual, violento, o en persona puesta en incapacidad
de resistir y abusivo con incapaz de resistir, tiene una pena cuyo mínimo es de 8
años de prisión y el máximo de 16.
A pesar de lo anterior, el legislador asumió, copio (y mal) una definición de
violencia aplicable sólo para aquellas normativas penales que carecieran de la
distinción contenida en la codificación patria, en orden a evitar que quedaran
impunes acciones que si bien per se no eran violentas sí lesionaban la
autodeterminación sexual. Al asumir esa concepción de la violencia, en vez de
resolver un problema, lo que se hizo fue generarlo. Ya en el medio colombiano,
se insiste, las acciones que sin emplear violencia, estricto sensu fuerza o
intimidación, lograban disminuir o anular la capacidad de resistencia de la
víctima, estaban prohibidas.
De esta manera, con la adición del art. 212 A al interior de la codificación
penal vernácula se deberá diferenciar entre las nociones de violencia contenidas
en aquel y las circunstancias que habrán de generar la aplicación del acceso
carnal o el acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C.
P.) o del acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (art. 210 C.
P.).
En esa tarea de distinguir, se podrán asumir varias posturas: (i) darle una
aplicación residual tanto a las figuras de acceso carnal o de acto sexual en
persona puesta en incapacidad de resistir como a las de acceso carnal o acto
sexual abusivo con incapaz de resistir; (ii), interpretar las diferentes hipótesis
contenidas en aquel art. 212 A por manera que se reduzcan a la violencia física
y moral. O, (iii), aplicar indistintamente, lo cual sería un craso error de cara a los
principios más elementales del derecho penal, las hipótesis de acceso carnal o
acto sexual violentos, el acceso carnal o el acto sexual en persona puesta en
incapacidad de resistir y el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de
resistir, puesto que cualquiera de esas figuras típicas tiene la misma
consecuencia jurídica.
Pero con lo anterior no queda dilucidada toda la problemática que habrá de
presentar el art. 212 A; en efecto, hay tipos penales que contienen la violencia
como elemento esencial de su tipo objetivo y, mediante una interpretación
sistemática de los textos, se empleaba una misma definición de violencia.
Ahora, con la introducción de una construcción auténtica de tal elemento
normativo, la pregunta a hacerse es: ¿será que es posible aplicar esa elaboración
cada vez que el legislador emplee la locución violencia? En principio, como
quiera que tal pregunta debe generar un tratamiento en escrito aparte, la
respuesta debería ser afirmativa con base en la interpretación sistemática pero,
cabe de nuevo indagar, ¿acaso tal respuesta no conduciría a hacer más confusa
la interpretación de dichos tipo penales? Piénsese sólo en el hurto calificado por
la violencia sobre las personas (art. 240 inc. 2º C. P.) y en la violencia contra
servidor público (art. 429 C.P.), para que se perciba lo que se quiere señalar.
En fin y para culminar, debe decirse que la forma como se configura la ley
penal en nuestro medio, que es para el cual se piensa y se escribe, confirma la
idea de que ella es un acto político proveniente del poder punitivo que
responde a simples criterios de interés –político/electorales– y, en ese sentido, es
deber del Derecho penal y de los estudiosos establecerle a ese acto político unos
límites claros provenientes no del capricho, de la moda, sino de la razón que es
orientadora de la Dogmática.
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