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Resumen
El texto hace un análisis del concepto de violencia que, para los tipos penales de acceso carnal y
acto sexual violentos, introdujo en el ordenamiento interno la ley 1719 de 2014 que agregó el
tenor literal del artículo 212 A al capítulo III del Título IV del Libro Segundo del Código Penal;
para el autor el contenido de la nueva norma no es una definición, en tanto carece de una
conceptualización sobre lo que es violencia, más bien introduce una serie de situaciones
generantes de violencia cuyos sentido y alcance debe ser objeto de una clara limitación por
parte de la Jurisprudencia y la Doctrina.
Palabras clave
Acceso carnal, Acto sexual violento, condiciones de inferioridad síquica, estado de
inconsciencia, incapacidad de resistir, libertad sexual, violencia.
Introducción
El día 18 de junio de 2014 fue sancionada la ley 1719 de 2014, que no sólo se
limitó hacer una serie de adiciones y modificaciones al título II del Libro
segundo de la normativa penal colombiana, sino que también agregó el texto
del artículo 212 A al capítulo (cap.) III del Título IV del Libro Segundo de esa
normativa, con la cual se brinda una aparente interpretación auténtica acerca de
la noción violencia para las figuras de acceso carnal y acto sexual violentos,
contempladas en los arts. 205 y 206 del Código Penal colombiano (C. P.).
El consignar una redacción como esta es novedoso como quiera que, por lo
menos, desde la ley 19 de 1890 (véase art. 681; igual el art. 316 de la ley 95 de
1036 y el art. 298 del Decreto 100 de 1980) la definición de ese elemento
normativo se dejó, como debe ser, en manos de la Doctrina y la Jurisprudencia,
cosa que ambas hicieron de manera satisfactoria. Desde luego, si se mira el
contenido del art. 212A se concluye que no prevé una definición como tal, en
tanto carece de una conceptualización sobre lo que es la violencia; el texto, más
bien, establece una serie de situaciones generantes de intimidación cuyo sentido
y alcance debe ser objeto de una clara limitación. El tenor literal es el siguiente:
Así entonces, el texto legal consigna ocho (en realidad son cinco, porque las
situaciones 4, 5 y 6 son hipótesis de las cuales se puede derivar esa coerción –
poder que trae consigo fuerza– física o psicológica) situaciones generantes de
violencia: 1. La violencia que se genera por el uso de la fuerza; 2. La violencia
que se produce por la amenaza del uso de la fuerza; 3. La violencia derivada de
la coacción física o psicológica, coacción esta que puede provenir: (a) del temor
a la violencia o (b) de la intimidación; 4. La violencia causada por la detención
ilegal; 5. La violencia causada por la opresión psicológica; 6. La violencia
proveniente del abuso de poder; 7. La violencia originada por la utilización de
entornos de coacción; y, 8. La violencia que se deriven de circunstancias
similares a las ya enunciadas, que impidan a la víctima dar su libre
consentimiento.
De cara a esas circunstancias, el presente escrito plantea y busca resolver la
siguiente pregunta: ¿cuál debe ser el sentido de cada una de las situaciones que,
conforme al art. 212A C.P., generan violencia? Para dar respuesta a la misma se
acude al método bibliográfico, como captación crítica de una serie de datos
referentes a un determinado tema (Botero, 2003, p. 111), sin que esta elección
sea un impedimento para acudir a otros métodos tales como el histórico, en
orden a indagar por el querer del legislador –legislador subjetivo–, pero
siempre con la regencia de la Dogmática penal cuyo empleo, como se recuerda,
no debe culminar ni en una improductiva y vacía formulación de teorías
carentes de finalidad práctica de cara a una realidad determinada (Velásquez,
2009, p. 95), ni en un exagerado y burdo casuismo, que al negar cualquier
teorización conduce a una “…caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del
que – por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce su
alcance y límite” (Gimbernat, 1983, p. 27); su utilización tiene entonces una clara
misión: establecer límites a la ley penal como al ejercicio del poder punitivo.
En orden a desarrollar y responder el anunciado interrogante, el presente
escrito se divide de la siguiente manera: el primer acápite hace referencia, de
manera concreta, a las conductas punibles de acceso carnal y acto sexual
violento; el segundo, se destina al tratamiento de las ocho situaciones
productoras de violencia contempladas en el mencionado art. 212 A C. P.; y, por
último, el tercero se destina para plasmar algunas ideas finales.
Consideraciones sobre el acceso carnal violento, el acto sexual violento y los
atentados sexuales en persona puesta en incapacidad de resistir y abusivo con
incapaz de resistir
Bien Jurídico.
Como quiera que el bien jurídico cumple una tarea de suma importancia en
la misión que le es propia al Derecho Penal, es imprescindible comenzar por
establecer cuál es ese objeto de protección y de tutela. Las conductas punibles
ubicadas al interior del Título IV, Libro Segundo, de la normativa penal hacen
parte de aquellas que lesionan la libertad referida al aspecto sexual; ¿será,
entonces, la libertad sexual, aunada a otros bienes, lo que se protege (se debe
lesionar)?
Es plenamente conocido que la libertad sexual supone, por un lado, la
capacidad que le asiste a cada persona de satisfacer, real o aparentemente, como
quiera su libido –libertad sexual en sentido positivo (Pacheco, 1997, p. 242) – y,
por otro lado, que no se le someta a prácticas sexuales no queridas por ella –
libertad sexual en sentido negativo (Pacheco, 1997, 243, que la entiende no como
libertad sino como una simple abstinencia sexual; la considera libertad en
sentido negativo, Cancino, 1983, p. 108) –. De cara a esa doble acepción de la
libertad individual referida al aspecto sexual, cabe la pregunta: ¿cuál de las dos,
o ambas, es el bien jurídico a tutelar (a lesionar)? (al respecto, habla de libertad
sexual en sentido amplio para abarcar ambas formas, Regis, 2013, p. 816).
Atendiendo al contenido de los supuestos de hecho del cap. I –de la violación– y
del cap. II – de los actos sexuales abusivos– y de algunos del cap. IV –de la
explotación sexual–, por ejemplo la inducción a la prostitución –art. 213 C. P.– y el
constreñimiento a la prostitución –art. 214 C. P. –, no otra puede ser la respuesta
sino, siendo ello la regla general, la libertad sexual en sentido negativo, esto es,
la abstinencia sexual (Pacheco, 1997, p. 243), en la medida en que terceros no
interfieran en ese ejercicio negativo de la libertad sexual; por ello, no es erróneo
hablar, como bien jurídico, de una autodeterminación sexual (de cara a la
normativa penal internacional, Ambos, 2012, p. 7), referida ella a su aspecto de
abstención.
Por último, y amén de los tipos que configuran tanto el cap. II como el IV
del Título IV –de la explotación sexual– del libro y normativa a la cual se alude,
surge otro bien jurídico cual es el de una adecuada formación sexual de los
menores de edad (Valencia, 2002, pp. 66, 118) y así su indemnidad o integridad
sexuales.
Conductas sexuales prohibidas: Acceso carnal y acto sexual violentos.
Las prácticas sexuales materia de prohibición en el cap. I –de la violación– del
Título IV del Libro Segundo del C. P. son el acceso carnal violento (art. 205 C.
P.), el acto sexual de igual naturaleza –violento (art. 206 C. P.) – y el acceso
carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C. P.).
De manera breve en lo que se sigue se hace referencia a cada una de ellas
dejado en claro, desde ya, que por virtud del principio de alternatividad
(Velásquez, 2009, 1010; Jescheck y Weigend, 2002, p. 791; negando este principio
Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2002, p. 831) cuando en el acceso carnal o el acto
sexual medie la violencia para su realización, con total independencia de la
edad de la víctima o de su situación física o mental, el tipo penal llamado a ser
aplicado será o bien aquel que contenga el acceso carnal violento (art. 205 C.P.)
o el de acto sexual violento (art. 206 C. P.); al respecto, recuérdese que aunque la
denominación de las razones hayan cambiado de nombre esa conclusión ya
venía siendo enseñada desde Carrara (1991, p. 2377).
Acceso carnal violento.
La materia de prohibición del supuesto de hecho vertido en el art. 205 del
C. P. es realizar el acceso carnal, latu sensu de cara a la definición que de ella
brinda el legislador –art. 212 C. P.–, con otra persona mediante violencia, en
orden a reducir cualquier resistencia de la víctima; por ello, la esencia de la
acción está en la penetración sin el consentimiento de la víctima, por lo cual el
victimario debe acudir a la violencia para vencer la resistencia de la misma. De
cara al supuesto de hecho se puede decir lo siguiente:
En relación con la locución acceso carnal.
En la anterior codificación penal de 1980 existió cierto consenso en
comprender el acceso carnal como la penetración del asta viril vía vaginal o
anal (Barrera, 1995, p. 75; Arenas, 1989, p. 322; Ortiz, 1983, p. 477; Pérez, 1991, p.
28), que podría ser completa o no, momentánea o no, con o sin eyaculación. Es
más, al lado de la anterior forma de acceso carnal, se preguntaba (Valencia,
2002, p. 25) si la fellatio in ore (coito bucal: entrada del genital del varón por la
boca) era o no otra forma de acceso carnal, dándose opiniones encontradas
aunque la doctrina mayoritaria se inclinaba por concebir la fellatio como un
acto sexual diverso al acceso carnal, siguiendo a la doctrina italiana clásica,
puesto que ella no era otra cosa que una masturbación por medio de la boca
(Maggiore, 2000, p. 60; al parecer, con otra opinión Ranieri, 2000, p. 79) y siendo
un placer solitario no podía ser equiparado con el acceso carnal –propio–.
Sin embargo, la legislación penal vigente en plan de evitar discusiones
consignó mediante una definición auténtica de lo que se debe entender por
acceso carnal, de la siguiente manera:
Artículo 212. Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas
en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración
del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración
vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.
Estado de inconsciencia.
Por tal locución se debe entender la ausencia de las facultades mentales
superiores que impiden que la víctima pueda oponerse al acceso carnal (inc. 1
del art. 210 C. P.) o acto sexual (inc. 2 del art. 210 C. P.); ausencia ésta generada
no por el actuar del sujeto activo ni por un partícipe sino por terceros ajenos a
los anteriores, alguien embriaga a otra persona dejándola dormida en una mesa,
o hechos provenientes de la víctima, se acuesta a dormir luego de un día de
gran trabajo, se toma un medicamento que le origina ese estado.
Trastorno mental.
La presente noción supone una alteración de la personalidad, cuyas causas
podrán ser o no patológicas, por la cual la víctima no puede comprender la
significación del acceso carnal o acto sexual y, en ese sentido, emitir
válidamente su consentimiento, o incluso oponerse a dichas acciones de
contenido sexual.
Incapacidad de resistir.
Con tal expresión se quiere designar cualquier otra situación que
imposibilite o dificulte notoriamente la defensa de la víctima o le impida
comprender la acción sexual; por ejemplo, una desarrollo incompleto de la
personalidad en una persona: inmadurez psicológica. Tanto el acceso carnal o
acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir como el acceso carnal
acto sexual abusivo con incapaz de resistir, tienen una imputación subjetiva
dolosa y en la medida que son tipos de resultado material admiten la tentativa.
Las situaciones constitutivas de violencia
Introducción y origen de las ocho situaciones.
Habiéndose hecho una breve alusión a las modalidades más relevantes,
para efectos del presente escrito, del acceso carnal y del acto sexual, es posible
ya entrar a responder la pregunta que fuera planteada al inicio del mismo. El
art. 11 de la ley 1719 adicionó al C. P. el art. 212A que enumera ocho situaciones
(en realidad cinco, como ya se dijo) generantes de violencia y cuya presencia en
las acciones de acceso carnal o acto sexual harán que estas, unidas a otros
elementos típicos, se adecúen o al supuesto de hecho vertido al interior del art.
205 acceso carnal violento o al tipo penal establecido en el art. 206, acto sexual
violento dependiendo del o de los casos en concreto.
Como fue anotado al inició del presente escrito, esas situaciones son: 1. El
uso de la fuerza; 2. La amenaza del uso de la fuerza; 3. La coacción física o
psicológica que puede provenir: (a) del temor a la violencia o (b) de la
intimidación; 4. La detención ilegal; 5. La opresión psicológica; 6. El abuso de
poder; 7. La utilización de entornos de coacción; y, 8. Aquella violencia que se
derive de circunstancias similares a las ya enunciadas y que impidan a la
víctima dar su libre consentimiento.
Antes de proceder al estudio de cada una de ellas debe, sin embargo,
preguntarse por su origen. Con la lectura de la Exposición de Motivos de la
propuesta inicial1, esto es, el proyecto de ley 037 de 2012 Cámara de
Representantes, se observa como el art. 212A C. P. al parecer tiene una doble
procedencia: la primera, es de carácter internacional en tanto que hace
referencia a la definición que de violencia trae el numeral 2 del art. 7 1) g) 1 de
los elementos del crimen de lesa humanidad de violación2, texto este que
desarrolla el artículo 9 del Estatuto de Roma aprobado por la Asamblea de
Estados Partes de la Corte Penal Internacional, en septiembre de 2002, cuyo
contenido es el siguiente:
declarada exequible por la Sentencia C-578 del 30 de julio de 2002, hace mención al crimen de
lesa humanidad de violación en el artículo 7. 1. g) de la siguiente manera: “Artículo 7. Crímenes
de lesa humanidad. 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa
humanidad”: cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: g)
Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o
cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable”.
Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la
amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el
temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión
sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o
aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una
persona incapaz de dar su libre consentimiento 3 4.
Para efectos de una mejor compresión del texto del art. 212A C. P., se
abordan de manera concreta los apartados del art. 7 1)g) 1 de los elementos
del Crimen[s]5 [contemplados en el Estatuto de Roma] (ver Valencia, 2003, p.
109). En efecto, de cara al contenido del numeral 1º cuya redacción es: “Que
el autor haya invadido [“el concepto de “invasión” se utiliza en sentido amplio
para que resulte neutro en cuanto al género”] el cuerpo de una persona
mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por
insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del
autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un
objeto u otra parte del cuerpo”.
El mismo procede a definir el crimen de lesa humanidad de violación
vertido en el art. 7. 1 g) del Estatuto Roma, artículo basado en el art. II, 1 c)
de ley número 10 del Consejo de Control Aliado (1945) 6, en el art. 5 g) del
Estatuto Penal para la Antigua ex Yugoslavia (1991) 7 y art. 3 g) del Estatuto
internacional de Ruanda)8 (ver, Werle, 2007, pp. 838-839). A tal efecto, el
Estatuto entiende por violación: la invasión del cuerpo de una persona
mediante la penetración: (i) del asta viril (órgano sexual) vía vaginal o anal;
(ii) empleando cualquier parte del cuerpo u objeto vía anal o vaginal; desde
luego, ello no significa que el presente escrito sea ajeno a la discusión en la
doctrina del Derecho penal internacional sobre si la violación incluye o no la
fellatio in ore (sobre ello, Ambos, 2012, p. 18 y nota 59).
Tal penetración, que puede ser total o parcial y por ello se acude a la
locución “por insignificante que fuera”, se debe llevar a cabo mediante
cualquier de los medios de realización vertidos en el numeral 2 de los
3 “Se entiende que una persona es incapaz de dar su libre consentimiento si adolece de una
incapacidad natural, inducida o debida a la edad. La presente nota se aplica también a los
elementos correspondientes del artículo 7 1) g)–3, 5 y 6”.
4 Recuperado en http://www.iccnow.org/documents/ElementsofCrimeEsp.pdf
5 Esos elementos de los crímenes fueron elaborados por la Corte Penal Internacional conforme al
artículo 9 de dicho Estatuto y aprobados por la Asamblea de Estados Partes (2002). Recuperado
en http://www.iccnow.org/documents/ElementsofCrimeEsp.pdf.
6 Recuperado en http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp.
7 Recuperado en http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1993-statute-
tribunal-former-yugoslavia-5tdm74.htm.
8 Recuperado en http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1994-statute-
tribunal-rwanda-5tdmhw.htm
elementos del crimen de lesa humanidad violación. Este numeral consagra la
forma como los tribunales penales internacionales Ad hoc han definido la
violación (Werle, 2007, p. 839; Viseur, 2005, p. 28; Ambos, 2012, p. 18). El
numeral 2º de art. 7 es del siguiente contenido:
9 “Se entiende que una persona es incapaz de dar su libre consentimiento si adolece de una
incapacidad natural, inducida o debida a la edad. La presente nota se aplica también a los
elementos correspondientes del artículo 7 1) g)–3, 5 y 6”.
10 Recuperado en http://www1.umn.edu/humanrts/instree/Scrimeelementsicc.html
La invasión –penetración– obtenida mediante la coacción, proveniente ésta
del temor (miedo) a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión
sicológica o el abuso de poder.
La presente situación hace referencia a la coacción entendida ella como el
poder o dominio sobre otra persona, para efectos de llevar a cabo la penetración
sexual o, dicho con otras palabras, es aquel poder que se emplea para doblegar
a la víctima al querer ilícito de quien penetra o pretende hacerlo; ejemplos de
coacción, con base en la jurisprudencia de los tribunales Ad hoc, se presentan
cuando el victimario irrumpe en una casa portando armas (Caso Bemba),
obviamente sin dirigirlas contra la víctima pues eso sería amenaza de fuerza, o
cuando se confina a la víctima en un pozo bajo vigilancia (Caso Katanga)
(Martín y Lirola, 2013, p. 62).
De manera casuista, el numeral establece circunstancias de las cuales se
puede derivar ese poder y es así como indica que la coacción (poder) puede
provenir:
(a) Del temor a la violencia, ello es, aquel poder que se deriva del miedo
que le asiste a la víctima a que se emplee la violencia física contra ella por lo que
culmina plegándose a las peticiones del victimario.
(b) De la intimidación, esto es, aquel dominio que proviene de infundir
miedo a la víctima o a terceros unidos con aquella por algún vínculo psico-
afectivo para, una vez obtenido el poder y por lo tanto la dominación de un
sector, proceder (amparado por ese poder y la fuerza que el mismo brinda) a
ejecutar prácticas sexuales supuestamente “consentidas” con otras personas,
manifestación de voluntad que se encuentra viciada porque la persona no es
libre para emitirlo.
La diferencia entre estas dos circunstancias se explica así:
Por otra parte, mientras que el temor a la violencia es una forma sutil e
indirecta de coacción, aunque igualmente invalidante del consentimiento
(Caso Akayesu86), la intimidación es un concepto más rotundo y amplio,
ya que puede incluir la extorsión o, como indica el TPIY en el caso
≪amenazas a las que una persona en su situación no podría resistirse≫”
(Martín y Lirola, 2013, p. 62).
(c) De la detención, vale decir, aquel poder que proviene de quien tiene
privada de libertad a otra persona, del captor sobre el capturado; se reitera que
tal dominio está dirigido a vencer cualquier actitud defensiva por parte de la
víctima.
(d) de la opresión sicológica, huelga decir, ese poder que deviene del
sometimiento o dominación de la mente de una persona o, para decirlo con
otras palabras, es aquel dominio que tiene el victimario sobre la víctima en
razón de la dominación que aquel victimario tiene de la mente de aquella, por
manera que logra vencer cualquier posibilidad de defensa.
(e) O del abuso de poder. La presente hipótesis parte del supuesto de que el
victimario tiene algún poder lícito sobre la víctima y aquel se excede en el
ejercicio de ese poder para doblegar la voluntad defensiva de esta, es decir,
sobrepasa los límites de su poder lícito torciéndolo para doblegar la voluntad
de defensiva. Amnistía Internacional sobre el particular ha dicho:
Con ello se quiere emplear una locución que denote poder, el cual no sólo
se circunscribe al existente entre captor y capturada(o) sino que envuelva otros
ámbitos. En fin, consignar la voz coacción, en tanto que poder para establecer la
violencia es, por lo menos, tratar de complementar la noción llana de fuerza
física o moral como generadoras de esa violencia11.
La invasión –penetración– aprovechando un ambiente de coacción.
Aprovechar es valerse de algo o de una situación, por lo que en la presente
situación el victimario se escuda en ambientes donde imperan los conflictos
para llevar a cabo la penetración sexual, dado que la voluntad de la víctima se
halla en inferioridad en relación con la de quien ejecuta la ilícita penetración. En
esta situación, el ambiente hostil ya prexiste al actuar del agente (Martín y
Lirola, 2013, p. 62) o éste lo crea y, luego, se vale del mismo para satisfacer su
libido sexual de manera arbitraria y violenta. Como lo explicara Amnistía
Internacional:
11 Afirma lo anterior, la South African Law Commission. Project 107. Discussion Paper 85.
Sexual Offences: The Substantive Law, 29 October 1999, párrafo 3.4.7.3.14, p. 114. Recuperado
de http://www.justice.gov.za/salrc/dpapers/dp85.pdf
La inclusión de la expresión “aprovechar un entorno de coacción” en los
Elementos de los Crímenes reconoce que los efectos del conflicto armado
impregnan todos los aspectos de la vida de las personas y tienen un
impacto que va más allá del campo de batalla. Los conflictos armados se
libran cada vez más en localidades y ciudades, entre la población civil, y
por tanto tienen un efecto debilitador en la economía local y están
presentes casi todas las facetas de la vida cotidiana. Estas situaciones de
conflicto incluyen “hostilidades, detención, ocupación y terror y
privación generalizados” y activos (Amnistía Internacional, 2011, p. 24).