Você está na página 1de 9

O COSTUME JURÍDICO

O COSTUME JURÍDICO
Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 1 | p. 221 | Out / 2010DTR\2012\1537
Eduardo J. V. Manso
Advogado em São Paulo.

Área do Direito: Fundamentos do Direito

Sumário:

Revista dos Tribunais • RT 522/17 • abr./1979

O homem vive em sociedade em virtude de sua natureza eminentemente social. “Homem algum é
uma ilha”, dizia o poeta,1 afirmando que, sozinho, o homem perde sua própria humanidade. Apenas
por exceção o homem vive isolado de outros homens; por “mala fortuna”, “corruptio naturae”, ou
“excellentia naturae”, ensinava Santo Tomás de Aquino, completando o pensamento de Aristóteles
(“o homem que vive só, ou é um bruto, ou é um deus”).

Outros seres há que, também por natureza, agrupam-se no que apenas impropriamente poderíamos
chamar “sociedade”. Unem-se, todavia, uns aos outros, simplesmente por instinto, com a finalidade
precípua de preservar a espécie.

O homem, no entanto, ser racional por excelência, não só se une a outros homens como,
principalmente, associa-se a eles. Nenhum homem só basta a si mesmo; sendo inteligente, sabe
afeiçoar os instrumentos adequados para ultrapassar os obstáculos que o mundo lhe opõe. O
homem é um ser que tem consciência de seu próprio ser, e do que tal ser pode ser. Por isso, busca
incessantemente, aperfeiçoar-se, através de sua associação aos outros homens. Vale-se dessa
sociedade, como instrumento essencialmente humano, que ele constrói a partir de sua inteligência.

Por outro lado, o homem é um ser infinito, com infinitas necessidades humanas. Em decorrência,
organiza, dentro da sociedade, grupos sociais que são instrumentos especializados para o exercício
de suas atividades peculiares. Cada grupo social, assim, tem uma finalidade própria, a qual é a razão
de ser desse mesmo grupo. O homem vive em sociedade e em grupos sociais. No seio de cada
grupo, desempenha um papel que deve ser adequado à finalidade desse grupo, exercendo
atividades que, necessariamente, interferem nas atividades dos outros homens do grupo. Essas
interferências mútuas e permanentes são o verdadeiro tecido das sociedades, o que autoriza
dizer-se que nelas não há vazios: o espaço que medeia entre um homem e outro está preenchido
pelo campo de ação de cada um desses homens. O homem atua nesse seu campo e recebe a
atuação de outros homens, estabelecendo-se verdadeiras interações que integram a própria
estrutura do homem. O homem é um mecanismo de ação e reação: age sobre os outros homens e
reage ante as ações destes sobre ele.2

Toda sociedade é produto da inteligência humana, e tem em vista, sempre, um fim a realizar.
Subjacente na constituição de todo grupo social, há sempre uma idéia a realizar, e cuja realização o
homem sabe ser impossível, para si só: essa idéia é o fim para o qual o grupo se organiza. A idéia,
que o grupo pretende realizar, realiza o grupo. Realizar o grupo é dispor os meios em tal ordem que
o levam ao seu fim. Realizar o grupo é ordenar os meios para a consecução dos objetivos que o
grupo visa a alcançar.3

De tal sorte, a ordem no grupo é necessária para que os homens que o integram atuem livremente
em seus campos. A ordem, assim, é tão necessária quanto o próprio grupo, de tal forma que se pode
mesmo afirmar que este não existirá – como tal – se aquela não existir.

A consciência da necessidade de uma ordem é outra nota característica do ser humano. O homem
vive ordenadamente em grupos sociais e na sociedade. O estabelecimento dessa ordem, portanto, é
condição “sine qua non” de existência do grupo. E dela advém a autoridade que os membros nele
reconhecem para poder ordenar-se e ordenar seus componentes. Donde o poder de editar normas

Página 1
O COSTUME JURÍDICO

de conduta, que hão de estabelecer limites nas atuações dos homens, dentro do grupo, e do próprio
grupo.

É, pois, da consciência da necessidade de existência do grupo, bem como da certeza de que esse
grupo há de ter poder normativo, que nasce a legitimação dos dirigentes do grupo para o
estabelecimento de regras: o poder legítimo do qual emanarão as normas permitindo, ou proibindo
certas ações, tendo em vista a idéia final desse grupo. É a consciência dessa necessidade que
legítima o poder de regular as atividades do homem. Somente aquelas atividades que forem
apropriadas, ou que não forem prejudiciais à consecução do ideal do grupo, é que poderão ser
desenvolvidas, com autorização do grupo; e as que lhe forem perniciosas deverão ser proibidas.

A liberdade do homem em sociedade é a quantidade de movimentos autorizados, ou não proibidos


pelo governo legítima do grupo. Ou, como disse Fulton Sheen, “liberdade é o direito de fazer o que
deve ser feito”,4 visto que as ações e omissões do homem precisam ser apenas as interações
necessárias, isto é, ações e omissões que necessariamente devem ser autorizadas ou proibidas,
mediante mandamentos emanados do legítimo governo do grupo.

Tais mandamentos são a própria vontade do grupo, porquanto devem expressar as condições
indispensáveis para que o grupo seja o instrumento de que o homem precisa utilizar-se para
alcançar seus objetivos. São normas, regras de conduta, leis éticas, que indicam quais as ações que
o homem deve e pode praticar, assim como quais aquelas que não deve e não pode praticar. São
normas que se referem à necessidade do homem e do grupo, e, portanto, dizem respeito às
interações necessárias para que esse grupo seja o que precisa ser.5

Da noção de necessidade – no sentido de que não é possível ser de outra maneira – nascem os
sentimentos de dever e de poder: o homem não só deve (visto que esse é o meio adequado para
atingir seus fins) como pode (já que essa é maneira indispensável para que os consiga) praticar
determinadas ações. A norma, então, que o grupo promulga especializa-se: deixa de ser mera
indicação de conduta para se tornar em autorização para agir. Nasce a norma jurídica: o
mandamento autorizante. A norma jurídica nasce da consciência que o grupo tem de sua
necessidade. Ela não é mera formulação teórica; não é simples produto da inteligência; não é
apenas uma invenção dissociada da realidade social. A norma jurídica é uma descoberta da
inteligência6 voltada para o futuro, tendo em vista uma idéia a realizar. Toda lei (“lato sensu”) é uma
projeção para o porvir; é sempre uma previsão: “é plano concebido do que vai acontecer”.7

Daí por que dizia Géorges Rénard8 que “a lei é uma tentativa audaz de domínio do presente sobre o
futuro”.

Sempre, no entanto, a norma jurídica se funda numa determinada situação social, posto que,
necessariamente, ela se dirige ao grupo de homens a que se destina hoje. É a condição básica de
sobrevivência da sociedade, enquanto humana. É o meio de que se serve o grupo social para
possibilitar aos seus membros a conquista de seus objetivos. É fórmula para realização da idéia que
causou o próprio grupo.

A norma jurídica é condição da existência humana do homem e se revela através da necessidade


consciente de que somente em sociedade poderá o homem prosseguir em busca de seu destino, de
sua perfeição.

O direito é a dedução lógica das relações humanas, enquanto oficialmente autorizadas pelo governo
legítimo do grupo, ou omissões impostas da mesma forma.9

O costume é um fenômeno de natureza essencialmente social: nasce de uso que tende à


generalização, graças à repetição diuturna de um determinado comportamento, em face de
determinadas circunstâncias sociais. Essa repetição quase habitual, nos primeiros anos de vida
humana, tem mínima participação da consciência do homem. Nos primórdios da civilização, o
homem não distinguia, nos seus hábitos, atitudes “morais”, ou “religiosas”, nem “jurídicas”. O mundo
que o cercava era um mistério completo e era preciso fazer o que seu antepassado fizera para não
correr o risco de castigos desconhecidos.10

Um dia, nasceu o espírito crítico, através de uma dúvida curiosa, e o homem começou a indagar,
com algum método, esse comportamento. Desse juízo, muitas vezes, surgiu a rebelião contra o

Página 2
O COSTUME JURÍDICO

costume. Exatamente em razão da desobediência consciente das atitudes costumeiras, emergiu a


pretensão normativa do costume.11

A medida que essa normatividade emergente do costume se aplicava a determinadas situações da


vida em sociedade, com sentido corretivo, e com o apoio do governo do grupo, para preservação de
um equilíbrio social, o costume assim considerado assumia caráter nitidamente jurídico,
diferenciando-se, cada vez mais, dos costumes morais, ou religiosos, ou de simples trato social.

Era chegado o momento em que o homem tomava consciência de si mesmo, estabelecendo valores
em sua vida. Sua aceitação quase irracional de um determinado comportamento passou a ter
conotações conscientes: o reconhecimento de uma necessidade grupal na manutenção de tais
costumes fazia nascer o sentimento de juridicidade deles. O homem, a partir de então, passou a
sentir-se autorizado, pelas normas emergentes do costume, a praticar os atos de que se tratava, não
mais porque assim sempre fora, mas porque assim “deveria ser”, porquanto tais atos integram a
própria constituição da sociedade em que vivem, e são necessários à vida social, à segurança das
relações humanas. A regra nascida de tais comportamentos se reveste de um autorizamento
intrínseco que o governo do grupo confere a cada individuo desse mesmo grupo, tendo em vista o
bem comum. É regra nascida da consciência de sua necessidade, em prol da manutenção de um
comportamento que é útil à sociedade e que, por isso mesmo, merece a sanção do governo do
grupo.12

E apenas nessa “sanção” da chefia do grupo, nessa autorização contida nessa norma, nessa
consciência de necessidade essencial ao próprio grupo, é que reside a diferença fundamental entre
norma costumeira, de caráter jurídico, de outras, da natureza moral, religiosa, ou de trato social. O
homem pode esperar que o seu semelhante tenha um comportamento previsível, porque a isso está
autorizado e porque, se o comportamento de seu próximo não for aquele estabelecido pela norma,
pode socorrer-se do próprio governo do grupo, a fim de obter o comportamento previsto e desejado.

Não se trata, simplesmente, de obter uma cominação de pena (sanção) a quem lesou o seu
interesse, violando tal norma costumeira: trata-se, muito mais, de poder exigir, oficialmente, esse
comportamento esperado, ou a reparação do dano que sua inadimplência causar. As demais normas
emergentes do costume (normas morais, religiosas, de trato social) também são acompanhadas de
alguma sanção pública, mas não oficial. É conhecida a posição de quem se via “desafiado para um
duelo, no século XIX: ou se sujeitava à disputa, mesmo contrariando o Direito que proibia tais pelejas
ou se submetia a uma terrível sanção social que o rotularia, para sempre, como covarde. Tal
conduta, no entanto, por não ser necessária aos destinos do grupo, não se revestia de juridicidade e
não podia ser oficialmente exigida, sendo mesmo proibida.

A idéia de necessidade, pois, como já se viu, é indispensável para a formulação de uma norma
jurídica, porque esta há de ser promulgada pelo governo do grupo, a fim de poder ser oficialmente
exigido o seu cumprimento. Essa mesma idéia de necessidade preside ao nascimento de normas
jurídicas costumeiras, com base em comportamento reiterado que a sociedade, por seu governo,
entende indispensável ao fim a que ela mesma – sociedade – se destina. A conduta costumeira, para
refletir norma jurídica, deve dar ao homem a certeza de que pode esperar que o seu semelhante se
comporte de uma determinada maneira, sob pena de, não o fazendo, poder contar com o próprio
governo do grupo para exigir aquele comportamento, ou para receber a reparação do dano que a
inadimplência causar.13

O costume jurídico, dessa forma, é o modo primitivo de manifestação do Direito. Nasce diretamente
da consciência humana, da vida humana, sem qualquer trabalho de elaboração teórica, nem
intelectual. “Se n’est point la coutume qui en a fait une règle de droit, mais c’est une règle de droit qui
se manifeste à l’extérieur par la coutume”, afirma Léon Duguit.14 Cabe ao governo do grupo descobrir
no costume a norma de Direito e dar-lhe a guarida necessária para sua eficácia, já que, via de regra,
será em pretórios oficiais que tal regra há de recobrar toda a sua força de imperativo autorizante.

Exatamente porque o costume jurídico é o direito que se manifesta como que brotando diretamente
da consciência humana, é ele o mais fiel limite da dimensão da “vigência efetiva da norma”,15 vale
dizer: é o direito intensamente vivido, com a mesma naturalidade com que o homem vive em
sociedade.

Eis por que, ao se falar em “fonte do direito”, surge o costume como sua primeira e mais natural

Página 3
O COSTUME JURÍDICO

maneira de produção. A palavra “fonte”, no entanto, no sentido de “lugar de onde provém o direito”, é
mero tropismo de linguagem, já que a única e verdadeira fonte é a consciência humana. A palavra
“fonte”, pois, deve ser entendida como “modo da manifestação do direito”, ou “método de estudo
histórico do direito”. Essas maneiras de manifestação do direito que, inadvertidamente, uns chamam
de “forma” de manifestação,16 podem dar-se formal e informalmente.

O costume, que é manifestação informal do direito, sempre antecede, logicamente, à manifestação


formal, quer quanto à elaboração de leis, regulamentos etc., quer quanto à jurisprudência.17

Em razão dessa verdade, sempre é conciliável a existência do direito costumeiro, em sociedade


amplamente desenvolvida, ao lado de um direito legislado, posto que todo costume é criado pela
comunidade subjacente e não pelo Estado-poder, não obstante dependa deste para o
reconhecimento de sua força obrigatória, e para que tenha, efetivamente, eficácia. Cabe ao poder
governante reconhecer a força jurídica do costume, consagrando aquela “opinio juris” dos
interessados e a “necessitas” que a própria sociedade, pela sua reiteração, já lhe reconheceu.18

A consciência humana, em verdade, pois, é a única fonte produtora do direito, sua única fonte, estrito
senso. A sociedade, como instrumento humano, é o campo onde essa criação se projeta, e o
governo dela tem por dever irrecusável reconhecer o costume, sua força de autorizamento, desde
que essa atividade seja adequada à própria finalidade dessa mesma sociedade. Deve o governo do
grupo formalizar as regras que emergem do costume, quer elaborando, a partir delas, leis, quer
dando-lhe plena guarida nos seus pretórios, onde os homens vão buscar a satisfação de seu direito
violado, e onde, em verdade, se aplica o direito em concreto.19

Nos tribunais, em verdade, é onde mais se faz sentir essa força jurígena do costume.20

Não é, todavia, apenas ali que se dá, como parece ter acreditado nosso Clóvis Beviláqua. Nosso
querido jurista parece não ter sentido essa verdade profunda, visto que atribuía ao costume a
qualidade de um verdadeiro princípio geral de direito (quando ele já é o direito em si mesmo),
laborando em evidente equivoco (cf., “Comentários ao Código Civil (LGL\2002\400)”, I/81, São Paulo,
1959). Disse, com efeito, o mestre: “Ordinariamente, o costume se forma de um modo refletido pela
jurisprudência” e pela doutrina.21

É verdade, porém, que Clóvis chegou a admitir que o costume também se forma através da prática
dos interessados (casuisticamente, portanto), “quer dizer, no uso que uma lei posterior inscreve no
direito legal”.22

A verdade é que a formação do costume é essencialmente espontânea, no nascedouro, e brota


diretamente do sentimento de que sua prática corresponde a uma necessidade jurídica, isto é,
necessidade que o governo do grupo tem por função principal fazer respeitar,23

se o governo é verdadeiramente legítimo vale dizer, se está inclinado, seriamente, a conduzir o


grupo aos fins a que este se propôs. Tamanho é o enraizamento, na consciência popular, da
necessidade e eficácia do costume jurídico, que os países de direito costumeiro – hoje, como ontem
– sempre sofrem menor influência de legislações estrangeiras, ou dc direito escrito de qualquer outra
nação. Em França, nas regiões em que imperava o “droit coutumier”, no “ancien régime”, segundo
nos contam Aubry e Rau,24 o Direito Romano é que serviu de fonte subsidiária ao Direito local,
quando e onde o costume fosse silente a respeito de um determinado problema.

A consciência do que há de jurídico no costume é que realiza, ao máximo, a humanização de


homem.

Por “Direito brasileiro” deve-se entender o “conjunto de normas jurídicas” que regulam as relações
humanas na sociedade brasileira. É, pois, o conjunto de imperativos autorizantes, que dão aos
brasileiros a dimensão de suas interações necessárias. Tais normas recolhidas da profundidade da
consciência do homem brasileiro são todas as regras que vigoram em determinado tempo e num
certo espaço.

Assim, o costume, no Direito brasileiro, não é mera “fonte subsidiária” como se pretende, mercê de
uma análise apressada do que dispõe o art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil (LGL\2002\400).

Página 4
O COSTUME JURÍDICO

Com efeito, falar-se em “omissão” da lei não é o mesmo que falar-se em “omissão do direito”. O que
se pretende, com tal dispositivo, é que a lei tenha primazia, na solução dos conflitos, visto que, por
ser escrita, encerra um maior grau de certeza do próprio direito, tanto para os que o pedem ao juiz
como para o próprio juiz que o deve dar.

A rigor, não se poderia mesmo falar de omissão de direito: se há um determinado fato, em que os
interessados intervêm com sua plena e comum consciência jurídica, apoiados pelos demais
componentes do grupo social a que pertencem, tal fato já se encontra eivado de juridicidade, muito
embora possa não existir lei (nem mesmo costume), que o regule. Cumprirá ao intérprete descobrir,
na manifestação da vontade dos interessados, bem como através da “opinio juris” dos componentes
do grupo, a norma que emergirá desse fato, e aplicá-la.

Quando, por outro modo, há omissão da lei, sem que haja efetivamente uma norma jurídica que
possa regular a espécie, é porque o fato é defeso pela consciência jurídica do homem comum, e tal
fato não poderá constituir-se em costume jurídico, por ser indesejável ao grupo, tendo em vista o fim
próprio de cada sociedade, que é o de servir ao homem, como seu mais humano instrumento de
persecução de seus objetivos.

O problema de omissão, ou de lacuna, pois, somente diz respeito à lei escrita e não ao Direito, como
conjunto de normas jurídicas que regem uma determinada sociedade. O direito sempre existirá, onde
quer que exista uma interação necessária dos homens que compõem a sociedade de que se trata.
Apenas a forma de ser revelado esse direito é que será matéria de disposição legal, onde o direito
escrito for a tônica da formulação das normas jurídicas.

Daí por que o art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil (LGL\2002\400) deve ser entendido como
uma autorização ao juiz para que ele descubra o direito no seio da própria sociedade (costumes e
princípios gerais de direito) se a legislação não dispuser a respeito do fato que lhe é posto sob
análise. Menos que autorização, talvez o art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil (LGL\2002\400)
seja apenas um simples lembrete de ordem normativa, porque o juiz não pode desconhecer o direito
(“da mihi factum, dabo tibi jus) e deverá extraí-lo das fontes de que dispõe. Dessa forma, o juiz, como
órgão do poder governante, promulgará a norma que ainda não estava promulgada através da
edição de uma lei escrita.

No Direito brasileiro, parece não ser muito apropriada a distinção dos costumes em “secundum
legem”, “practer legem” e “contra legem”. Segundo os doutrinadores, “secundum legem” é um
preceito que, embora não esteja contido na lei, é por ela admitido expressamente; ou, então, é o
costume que estabelece uma norma de interpretação, ou de aplicação de uma lei; “praeter legem”, é
o costume supletivo que somente pode ser aplicado na omissão da lei, que vai “além” da lei,
preenchendo-lhe a lacuna; “contra legem”, o que estabelece norma contrária à lei.

Já se viu que o costume é uma manifestação social impregnada da norma jurídica. Se a lei escrita
remete o aplicador ao costume, não quer isso dizer que o “costume esteja sendo admitido pela lei”,
como se fosse esta que fizesse o costume tornar-se jurídico e, portanto, conter norma jurídica.
Ocorre, simplesmente, que a lei, por não pretender regular aquilo que já está satisfatoriamente
regulado pela norma contida no costume, remete o aplicador a essa norma que, evidentemente, já
existia mesmo antes da existência da própria lei. Assim, a norma emergente do costume, ao qual a
lei faz remissão, não surge “secundum”, ou por causa da lei: ela já está viva no próprio costume, e é
perfeitamente reconhecida pelo governo do grupo: reconhecida duas vezes, até. Uma porque a
norma vigora, independentemente da lei, por tácito consenso desse governo; outra, porque,
deixando esse consenso tácito, expressamente o governo a sanciona muito embora de maneira
vaga, sem especificar qual o costume a que se refere. E isso é explicável, porque se a lei tivesse de
reproduzir a norma costumeira, esta passava à categoria de “lei”; e, por mais, o costume, devido à
sua própria natureza, tem intensidades e efeitos jurídicos diversos, nos diversos lugares em que se
manifesta. Dessa forma, a lei, para conservar essa denominação, com propriedade, deveria referir-se
a todos os costumes atinentes à matéria. Daí por que a lei remete o intérprete simplesmente ao
costume para que deste aquele extraia a norma aplicável ao caso concreto.

Assim, não é a lei que dá ao costume uma força revestida de obrigatoriedade, isto é, não é a lei que
transforma a norma contida no costume em um mandamento autorizante. Ele já o é, desde que o
grupo o quis assim, uma norma jurídica, por seus próprios efeitos jurídicos.

Página 5
O COSTUME JURÍDICO

Da mesma forma, dizer-se que há costume “praeter legem”, isto é, “além da lei, será o mesmo que
reconhecerem-se diferenças entre as normas jurídicas reveladas pela lei e as que o costume revela.
Se o governo do grupo deixou de legislar sobre determinado fato, ou o fez porque para esse fato já
havia norma jurídica suficiente (contida em um costume), ou porque esse fato ainda não fora objeto
de suas considerações. Em ambas as hipóteses, desde que se trata de um fato, tendo o grupo social
estabelecido a maneira de regulá-lo, de acordo com sua própria consciência jurídica, de
conformidade com sua moral e com os princípios de direito que o inspiram, a norma jurídica já está
vigente, e será uma petição de princípio dizer que, por ser silente a lei, o costume vai além desta.

Quanto ao costume “contra legem”, é preciso considerá-lo sob dois aspectos: o costume que
contraria uma lei inaplicável ou inaplicada; o costume que contraria uma lei que está sendo aplicada.

No primeiro caso, não se pode falar, propriamente, de um costume “contra legem”, porque lei que
não se aplica, embora a hipótese que ela prevê esteja ocorrendo, não é lei com eficácia, isto é, é lei
nenhuma. É o caso muitas vezes examinado do art. 141 de nosso CC. Esse dispositivo legal
estabelece: “Art. 141. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite
nos contratos cujo valor não passe de Cr$ 10.000,00”.

A redação desse artigo foi dada pela Lei 1.768, de 18.12.52, e, pois, a importância nele mencionada
equivale, hoje, a Cr$ 10,00. Pois bem: recente julgado do STF no RE 68.704-MG, relatado pelo
eminente Min. Barros Monteiro (in RTJ 54/63), nossa Maior Corte decidiu: “Venda de gado. Sendo
negócio em que é costume ser feita verbalmente, não nega vigência ao art. 141 do CC, acórdão que
o admite provado apenas por testemunhas, principalmente se confirmado, posteriormente, por
gestos e atitudes do vendedor”.

É que, segundo disse outro julgado (RT 132/660), exigir que os contratantes cumprissem tal
dispositivo “seria, além de introduzir nos meios pecuaristas locais um fator de dissociação”, visto que,
“segundo os usos e costumes correntes no mercado de Barretos, os negócios de gado, por mais
avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiança, verbalmente, sem que entre os
contratantes haja troca de qualquer documento”.

No Direito brasileiro, o costume se manifesta em todos os setores de nosso sistema jurídico:

No Direito Civil, está, expressamente previsto nos arts. 882, § 2.º, 1.014, 1.192, II, 1.210, 1.215,
1.218, 1.221, 1.242, 1.569, I, do CC, na Lei 492/37, art. 3.º, e no Dec.-lei 9.588/46, art. 8.º, entre
outros.

No Direito Comercial, onde sua influência é mais marcante, os costumes ganham, mesmo, foros de
“direito escrito”, eis que sua principal maneira de prova é o seu assentamento nas Juntas
Comerciais. A Junta Comercial de São Paulo, por sinal, em 1940, chegou a publicar os costumes das
praças de São Paulo e de Santos, como que os codificando, não obstante isso não lhes tire a
natureza especifica de “jus non scriptum”.

No Direito do Trabalho (art. 8.º da CLT (LGL\1943\5)); no Direito Processual Civil, onde foi por
demais generalizado o costume de entrega de memoriais aos julgadores, contrariando as expressas
determinações do princípio de oralidade do processo.

Até mesmo no Direito Penal é sensível a infiltração dos costumes, que a despeito de toda a
conotação de legalismo desse Direito, a partir de Beccaria; admite sua influência, quando auxilia a
compreensão de determinados conceitos (mulher honesta, honra, decoro), bem como na extensão
de causas da exclusão de antijuridicidade ou de culpabilidade.25

Também no Direito Processual Penal há presença dos costumes, agindo, embora até mesmo ante o
silêncio da lei, quanto à sua aplicação como norma de interpretação (art. 3.º do CPP (LGL\1941\8)).26

Por fim, em face da própria natureza do Direito Internacional Público, e à míngua de um órgão
governante das nações (mister a que nem mesmo a própria ONU pode pretender, e muito menos os
tribunais internacionais, pela falta absoluta de um Poder Internacional), os costumes têm primazia
quase absoluta na regulamentação das regras de conflito e de convenções. Aqui, mais que alhures,
na regra “pacta sunt servanda”, têm aplicação direta os costumes internacionais que se baseiam,
precipuamente, nas normas ditas “de cortesia internacional”.

Página 6
O COSTUME JURÍDICO

Tão marcante é – e deve ser – a presença do costume jurídico na vida de uma nação, que não
parece absurdo afirmar-se que um povo que se sujeitasse, estritamente, aos ditames de seus
legisladores, seria povo sem alma, sem esperanças, sem liberdade.

1 John Donne, citado por Thomaz Merton, in “Homem algum é uma ilha”, p. 21, Agir, São Paulo,
1961.

2 Goffredo Telles Jr., “O Direito Quântico” (1.ª ed., p. 256, Max Limonad, São Paulo); “Os vazios na
sociedade não são vazios: são campos. Só seres humanos e seus respectivos campos enchem todo
o espaço social. Nesses campos é que os homens e os grupos humanos agem uns sobre os outros.
Neles, portanto, é que se dão as interações dos homens e dos grupos”.

3 Goffredo Telles Jr., ob. cit., p. 255.

4 Fulton Sheen, “O Problema da Liberdade”, Agir, São Paulo.

5 Goffredo Telles Jr., ob cit., p. 258.

6 Goffredo Telles Jr., ob. cit.: “Observe-se que a norma jurídica não resulta de uma invenção da
inteligência, mas de uma descoberta” (p. 260).
V. também José Gomes B. Câmara, In “Subsídios para a História do Direito Brasileiro” (tomo III/265,
Livraria Brasiliana Editora, Rio, 1966): “A verdadeira norma jurídica não se cria, não se estabelece
arbitrariamente, não se decreta: descobre-se, formula-se”.

7 Goffredo Telles Jr., ob. cit., p. 233: “A lei é o plano concebido do que vai acontecer”.

8 Géorges Rénard, “Le Droit, l’Ordre et la Raison”, p. 11, Sirey, Paris, 1927.

9 M. Ortolan, “Explication Historique des Instituts de l’Empéreur Justinien” p. 368, nota 2, (H. Plon
Editeur, Paris, 1957): “Le droit n’est outre chose qu’une concéption métaphisique, que notre raison
déduit de tout rapport d’homme à homme dans lequel l’un a la faculté d’exigir de l’autre une action ou
une inaction”.

10 Luis Recaséns Siches, “Vida Humana, Sociedad y Derecho” (p. 153, Porrua México 1952): “…la
costumbre para el hombre primitivo, representa no tanto la consciencia de un deber ser, sino más
hien el carril forzado sobre el cual discurre por inercia su vida”.

11 Idem “Tratado General de Filosofia del Derecho”, p. 169, Porrua, México, 1970: “Entonces, pues,
se dibuja en la costumbre la expresión de un deber ser – que estará o no justificado, pero que tiene
esa pretensión”.

12 Paul Roubier, “Théorie Générale de Droit”, p. 15, Recuell, Sirey, Paris, 1951: “La régle coutumière
tire toute sa valeur de la nécessité qui l’a fait adopter; elle offre à cet égard une valeur pratique
certaine…”.

13 Léon Duguit, “Manuel de Droit Constitutional”, p. 55, Albert Fontemoing Éditeur, Paris, 1907:
“Lorsq’une certaine manière de procéder a été suivie pendant un certain temps, toutes les fois que la
même situation se présentait, elle devient une règle et une règle couturniere”.

14 Idem, ob. e loc. cits.

15 Luis Recaséns Siches, ob. cit., p, 168, nota 11: “…por vigencia efectiva entiendo el hecho de que
una forma objetivada y colectiva de vida humana sea realmente practicada, sea revivida
habitualmente por las gentes del grupo”.

16 Cf. R. Limongi França, “Formas e Aplicação do Direito Positivo”, Ed. Revista dos Tribunais, São

Página 7
O COSTUME JURÍDICO

Paulo, 1969.

17 Paul Roubier, ob. cit., p. 12: “Au vrai, pour peu qu’en y réflechisse, le probléme des sources
non-formelles aparait même comme le probléme fundamental: car les sourmelles, si elles ont été
adoptées par les pouvoirs publics, remontent toujours à une origine antérieur; elles furent auparavant
déjà des règles non-formelles, et celles-ci aparaissent alors comme des sources prlmalres ausquelles
l’ordre juridique, en les transformant en sources formelles, a seulement ajouté un titre suplémentaire,
à savoir, la raison d’autorité”.

18 Jean Dabin “Théorie Générale du Droit”, p. 39, Dalloz, Paris 1969: “En premier lieu, quelle que soit
la définition que l’on donne de la coutume (juridique) et même si l’on tient, avec la doctrine classique,
qu’elle est le fait du peuple, indépendamment de tout concours, de l’autorité publique, à est
indéniable que dans la socíeté politiquement organisée, la coutume ne saurait au cas de fitige
s’imposer se les autorités de l’État (ou d’une societé des États) refusent de lui reconnaitre force
obligatoire: “l’opinio juris des intéressés doit recevoir la consécration de tribunaux et des organes
d’aplication du droit”. – François Gény, “Méthode d’Interpretation et Sources en Droit Positif”, I/32,
Librairie Général de Droit et de Jurísprucence, Paris, 1954: “La loi et la coutume travaillent
elles-mêmes constament sur ce tissu complexe de la vie sociale, sans lequel la plupart de leurs
disposittons resteraient incompréhensibles et vaines. Il n’y a pas à s’étonner, par suite, que les textes
légaux renvoient souvent à les usages de ce genre (très impropement qualifiés coutumes) qui leur
permettent de fixer par assimilation las régles qu’ils entendent établir”.

19 Vicente Ráo, “O Direito e a Vida dos Direitos”, 1.º/278, Max Limonad, São Paulo, 1952: “As fontes
do Direito, pois, consideradas em sua substância, encontram-se, potencialmente, na consciência
comum do povo; consideradas, porém em sua manifestação exterior, e formal encontram-se no
Estado, que às atualiza, delas extraindo normas positivas, dotadas de vida e forma e
obrigatoriedade”.

20 Bartolo disse, com muita argúcia; “Actos inducunt consuetudinem, non quia judicium sit causa
consuetudinis, sed quia ex illis actibus faciliter comprehenditur tacitus consensus populi”.

21 Clóvis Bevilaqua, “Teoria Geral do Direito Civil”, 7.ª ed. atualizada por Achilles e Isaías Beviláqua,
p. 25, livraria Francisco Alves, São Paulo, 1955: “Kohler diz que “o Direito Consuetudinário é uma
expressão da consciência do povo e, por isso mesmo, uma formação social espontânea”. Sem
dúvida, o costume é expressão da consciência coletiva, como também o e direito escrito; mas não
nos devemos iludir com essa espontaneidade com que se constituí o direito extralegal.
Ordinariamente, o costume se forma de um modo refletido, pela jurisprudência dos tribunais
(“auctoritas rerum similiter judicatarum”) e pela opinião dos escritores (“responsa prudentium, opinio
doctorum”)”.

22 Idem, ibidem, p. 27 e ss.

23 Roberto de Ruggiero, “Instituições de Direito Civil”, p. 98, trad. de Ary dos Santos, Saraiva, São
Paulo, 1957: “O costume é a forma espontânea da formação do Direito, ao passo que a lei é sua
reflexa, e historicamente é também a fonte primeira e exclusiva das normas jurídicas”. Para esse
autor, costume é “a observância constante e uniforme de uma regra de conduta, por parte dos
membros de determinada comunidade social, convencidos de sua correspondência a uma
necessidade jurídica”, – Washington de Barros Monteiro, “Curso de Direito Civil”, p. 20, Parte Geral,
Saraiva, São Paulo, 1960: “Sua legitimidade promana dessa reiteração, que produz a tendência à
conformidade geral, transformando-a em ordem autoritária do ente coletivo”.

24 Aubry e Rau, “Cours de Droit Civil Français”, 6.ª ed., I/255, Librairie Marchal & Billard, Paris, 1936:
“O Direito Romano, de um modo geral, não obteve, nas regiões regidas pelo costume, força
obrigatória de um direito escrito, entretanto, quando o estudo científico da legislação justiniana teve
progresso na França, ele foi consultado como razão escrita, para suprir, no silêncio dos costumes,
principalmente em matéria de obrigações e contratos”.

25 Aníbal Bruno, “Direito Penal”, Parte Geral, I/189, Forense, Rio, 1959: “Em muitos desses casos, o
próprio fundamento da justificação ou dirimente, ou a limitação da sua eficácia, está no costume, na
prática uniforme e constante, segundo os interesses e tendências sociais e culturais”.

Página 8
O COSTUME JURÍDICO

26 Hélio Tornaghi, “Instituições de Processo Penal”, I/140, Forense; Rio, 1959: “Conquanto o art. 3.º
do CPP (LGL\1941\8) não faça referência ao costume, é claro que ele poderá servir para colmar as
lacunas da lei”.

Página 9