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1. I. ANTECEDENTES:
El artículo 244 del Código Penal, antes de su modificación por la ley en mención,
señalaba lo siguiente con relación al delito de concentración crediticia:
1. TIPO OBJETIVO
Uno de los principios materiales que limitan la función punitiva o sancionadora del
Estado, que se ejerce a través del Derecho Penal, es el de exclusiva protección de
bienes jurídicos, entendidos estos como intereses sociales de relevancia tal que
merecen su protección a través del ordenamiento jurídico, de donde se puede
establecer que la única finalidad que debe perseguir el Estado al etiquetar
comportamiento humanos como delitos, es la de proteger bienes jurídicos, debiendo
precisarse, que no necesariamente todos los bienes jurídicos que merecen tutela por
parte del derecho, deban ser protegidos por el Derecho penal, el que reservará su
campo de acción únicamente a los bienes jurídicos mas importantes preservándolos,
además, de los ataques mas lesivos o peligrosos (principio de fragmentariedad) y
siempre y cuando no existiese otro mecanismo jurídico que pudiera resolver
previamente el conflicto (principio de subsidiariedad)
Con relación al primer punto, existen dos posiciones, los que afirman la autonomía
de los bienes jurídicos colectivos y los que sostienen su subordinación frente a los
bienes jurídicos individuales. Los que adscriben la primera posición argumentan
como fundamentos de la referida autonomía el surgimiento de nuevas necesidades
sociales relacionadas con el avance tecnológico y científico que afecta a todo el
conglomerado social o gran parte del mismo, excediendo las necesidades
individuales de cada uno de sus componentes, lo que genera la obligación estatal de
intervenir activamente para atender dichas necesidades; así mismo fundamentan su
posición en que la protección de bienes jurídicos colectivos constituye un mecanismo
de adelantamiento de protección de los bienes jurídicos individuales, a través de la
tipificación de delitos de peligro
Por otro lado los defensores de la subordinación de los bienes jurídicos colectivos a
los bienes jurídicos individuales sostienen que la protección de bienes jurídicos
macrosociales o colectivos sólo tiene razón de ser en tanto y en cuanto se busque
proteger a los de naturaleza individual que se encuentran detrás de aquellos
En líneas generales, un importante sector de la doctrina, entre los que podemos citar
a Mazuelos Coello, Bramont – Arias Torres, Abanto Vásquez, Carrillo Florez, e
incluso jurisprudencia nacional, ha ubicado en el sistema crediticio al objeto de
protección con función representativa a través de la tipificación de los delitos
financieros, sin embargo Hernández Quintero, Reyna Alfaro y Salinas Siccha,
conciben como objeto de protección en los delitos financieros al propio sistema
financiero. El problema, que es común a ambas posiciones, es que en ninguna de
ellas encontramos una definición de que debe entenderse por sistema crediticio o
sistema financiero, es decir los autores en mención no nos precisan el contenido del
objeto de protección, lo que resulta imprescindible para poder delimitar los
márgenes de intervención proteccionista del derecho penal. En anteriores trabajos
hemos sostenido que el bien jurídico que directamente se protege a través de la
tipificación de los llamados delitos financieros es el sistema crediticio, inicialmente
sostuvimos que debía entenderse por tal “(…) al sistema conformado por los
depositantes, las entidades crediticias y los beneficiarios de las colocaciones de estas
últimas, todos los cuales se hallan vinculados por una relación de intermediación
financiera, por la cual los ahorristas depositan sus excedentes patrimoniales enana
entidad crediticia, la que como contraprestación a dicho crédito les paga una tasa de
interés pasiva, y posteriormente dicha entidad invierte las captaciones efectuadas,
colocándolas a favor de otras personas, las que por el crédito recibido pagan una tasa
de interés mayor ala tasa de interés pasiva pagada por el banco por sus captaciones.
De esta manera queda claro que en el sistema crediticio, tiene una naturaleza
compleja, puesto que en él se presentan dos relaciones de crédito, al primera
existente entre el depositante y la entidad de intermediación financiera (operación
pasiva) y la segunda entre ésta y el beneficiario de un crédito (operación activa), es
por ello que el eje constituido por el intermediador financiero es concebido como
una bisagra entre el ahorro y la inversión, pero ambas relaciones crediticias
conforman una sola entidad, que confluye en la actividad de la intermediación
financiera, y que como repetimos conforma el sistema crediticio”.
Si bien es cierto que continuamos sosteniendo que el contenido del bien jurídico
tutelado a través de la tipificación de los delitos financieros está íntimamente
vinculado a la actividad de intermediación financiera, sin embargo, creemos que el
contenido que le dimos en los trabajos antes reseñados lo circunscribía
innecesariamente a la actividad bancaria, que no es la única actividad en donde
existe intermediación financiera, y que con ello no se abarcaba las conductas ilícitas
referidas a los delitos bursátiles (Art. 251°-A del Código Penal), pese a que estos
también son delitos financieros, además de ello, debemos precisar que el concepto
de sistema crediticio tiene un aspecto demasiado amplío de aplicación a diferentes
relaciones económicas que exceden al campo de acción del fenómeno financiero, por
ende se hace necesario revisar las afirmaciones que hasta aquí hemos venido
sosteniendo.
En ese sentido, si hacemos una lectura general de cada una de las conductas ilícitas
etiquetadas como delitos financieros, podemos percatarnos que allí se nos habla
actividades que realizan empresas que operan con fondos públicos, de actividades
de captación de recursos, de obtención de créditos, de instituciones bancarias, de
empresas financieras, de empresas del sistema de seguros, de sociedades
administradoras de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión,
de empresas administradoras privadas de fondos de pensiones, del Ministerio de
Economía, del Banco Central de Reserva del Perú, de la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFPs (SBS), de la comisión Nacional Supervisora de Empresas y valores
(CONASEV), del uso indebido de información privilegiada en el contexto de la
actividad bursátil, de la Bolsa de Valores, de las entidades supervisoras de los
emisores o de las clasificadoras de riesgo, etc. En ese contexto cabe preguntarse que
tienen en común todos los tópicos que hemos mencionado, o en otras palabras donde
confluyen todas esas actividades, y la respuesta es sólo una en el SISTEMA
FINANCIERO.
El SISTEMA FINANCIERO.-
Como corolario queda claro que desde nuestra perspectiva y atendiendo al conjunto
de instituciones y actividades mencionadas en el capítulo de delitos financieros, que
concebimos al sistema financiero como el bien jurídico tutelado en este tipo de
delitos, bien jurídico de suma importancia al interior de un modelo económico que
tiene como sustento el mercado, y que incluso, una de las actividades mas
representativas de la actividad de intermediación financiera, como es el ahorro, ha
merecido protección a nivel constitucional tal como puede apreciarse en el artículo
87 de nuestra Constitución, norma de protección que ha merecido desarrollo a nivel
legislativo, como se puede apreciar en el artículo 132 de la ley 26702 (Ley General
del Sistema Financiero y de Seguros – Ley Orgánica de la Superintendencia de banca
Y Seguros) .
Teniendo en cuenta las personas que pueden cometer un delito, el derecho penal,
clasifica a los delitos en delitos comunes o de dominio, que son aquellos que pueden
ser cometidos por cualquier persona (p. Ej. El homicidio, las lesiones, etc.) y delitos
especiales que son aquello que no pueden ser cometidos por cualquier persona sino
solamente por aquellas que tiene deberes especiales, de donde resulta que a estos
hechos punibles también se los denomina delitos de infracción de deber.
- El director
- El gerente
- El administrador
- El representante legal
Por otro lado es menester señalar que para poder determinar con exactitud el
supuesto de hecho de la norma es necesario verificar o tener en cuenta cuales son
límites operativos permitidos, pero ello no es un dato que va ha proporcionar el
Derecho penal, sino que para ello tendremos que remitirnos a las leyes de la materia,
tal como expresamente señala el artículo 244 del Código Penal, que en el caso de las
empresas bancarias y financieras lo constituyen las normas contenidas en los
artículos 198 y siguientes de la Ley 26702, que parte por establecer que dichos límites
se fijan en función del patrimonio efectivo de cada empresa, es decir no existen
límites Standard aplicables a todas las entidades financieras .
Otro tema que nos parece importante resaltar, es que a nuestro criterio, entendemos
que el tipo penal de concentración crediticia no está referido a todas las entidades de
intermediación financiera, y es que como el tipo penal al establecer como
operaciones aprobadas a las de crédito, descuento u otros financiamientos, debe
entenderse que sólo resulta aplicable a los intermediares que habitualmente realicen
dichas operaciones, como es el caso de los bancos y financieras, siendo discutible si
dicha norma también resulta aplicable a los intermediadotes financieros que no se
dedican a financiar sino a invertir, como es el caso de las sociedades administradoras
de fondos mutuos.
1. 2. TIPO SUBJETIVO.
En este punto cabe hacer una precisión, y es que si uno toma en cuenta lo establecido
por el artículo 12 del Código penal, puede concluir que los delitos contenidos en el
Código penal por defecto son dolosos, ya que si excepcionalmente el legislador
decide etiquetar como delito a una conducta negligente o culposa, debe
expresamente indicarlo, es por ello que en la descripción típica de la mayoría de
delitos de naturaleza dolosa, no se incluye frases como “con dolo”,
“intencionalmente”, “a sabiendas”, etc., porque por defecto son dolosos en tanto y en
cuanto no se haya especificado expresamente su naturaleza culposa, en ese orden de
ideas llama la atención que el legislador haya incorporado en la redacción del tipo
penal bajo comentario la frase “a sabiendas”, de donde podría existir la probable
interpretación de que la voluntad del legislador fue que el delito de concentración
crediticia, a nivel subjetivo, sólo aceptase la figura del dolo directo, y es por ello que
hace énfasis en el mencionado elemento cognitivo.
En ese sentido, y en aplicación de lo señalado por el artículo 12 del Código Penal, si
el o los sujetos activos aprobaron un crédito determinado sin tener conocimiento que
con ello estaban trasgrediendo los límites operativos establecidos por ley, dicha
conducta no será dolosa, y por ende no constituirá delito, por cuanto la
concentración crediticia como ilícito penal no acepta la forma de comisión culposa o
por negligencia.
- Directores de la empresa
- Trabajadores de la empresa
1. En razón del resultado: El tercer párrafo del modificado artículo 244 del
Código Penal establece una penalidad no menor de 8 ni mayor de 12 años de
pena privativa de libertad, si es que la aprobación de financiamientos por encima
de los límites establecidos por la ley 26702 trae como consecuencia (la misma
que debe verificarse fácticamente) que la SBS disponga la intervención o
liquidación de la empresa.
Sólo en este supuesto agravado, para aplicar la pena antes descrita (de 8 a 12 años)
no basta la sola aprobación del financiamiento, sino que se requiere además la
constatación de la decisión de la SBS de intervenir o liquidar la empresa.
Las dos figuras agravadas requieren para su configuración la acción dolosa del sujeto
activo, es decir que éste tenga pleno conocimiento que con la aprobación del
financiamiento se está trasgrediendo los límites operativos establecidos en la Ley
26702, en ese mismo orden de ideas debe señalarse que no resulta punible las
conductas negligentes
- Para que el beneficiario sea pasible de la imposición de una pena, debe haber
participado en el delito, esto quiere decir que haya actuado dolosamente, lo que
deberá entenderse en el sentido de que haya tenido conocimiento que con el crédito
aprobado a su favor se estaba trasgrediendo los límites operativos previstos por la
ley de la materia, y pese a ello aceptó dicho financiamiento.
1. V. CONSUMACIÓN
Tal como indicamos líneas arriba. Al haber el legislador establecido como conducta
prohibida la mera aprobación de facilidades crediticias trasgrediendo los límites
legalmente establecidos, y no exigir ni la causación de un resultado, a nivel de la
tipicidad, ni la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad, a nivel de la
penalidad, el delito de concentración crediticia se consuma con la sola aprobación,
sin necesidad de que tal aprobación haya desencadenado el desembolso del crédito
correspondiente.
http://www.cedpe.com/blogs/Proceso_y_banca/?p=8 bibliografia
LA LEY MONETARIA
Es el conjunto de disposiciones legales que regulan las diferentes actividades y
situaciones en las cuales se desenvuelve el dinero dentro de la sociedad.
Es dada por el Estado en base a su potestad, soberanía monetaria.
Busca regular jurídicamente el dinero dentro de un país
LAS INFRACCIONES MONETARIAS
Las INFRACCIONES MONETARIAS son todas aquellas acciones que van dirigidas
en contra del normal desarrollo de las actividades monetarias dentro de un
determinado ESTADO.
Origina de esta manera anormalidad en el normal desarrollo del SISTEMA
MONETARIO.
Donde cada uno de los elementos, instituciones, factores que lo comprenden se ven
afectados en su normal desarrollo.
LOS DELITOS MONETARIOS
Son aquellos delitos en los cuales se atenta contra el interés del ESTADO, en la
defensa del sistema económico de medios de pago que puede ser afectado por la
sustracción del MERCADO, de medios considerados indispensables para el
funcionamiento del SISTEMA MONETARIO.
Esta regulado del articulo 252 al 261 del Código Penal.
CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LA DELINCUENCIA MONETARIA:
a) Se atenta contra la soberanía monetaria.
b) Se afecta el correcto funcionamiento del sistema monetario, que es el
elemento fundamental para la actividad económica.
c) Se crea desconfianza en cuanto a la validez y aceptación del dinero.
d) Se atenta contra el patrimonio de los particulares.
El doctor Bramont- Arias señala que el bien protegido es la heterogeneidad de
intereses que pueden ser lesionados mediante los delitos monetarios.
EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL