El papel del juez de Garantía en el sistema acusatorio: la experiencia

chilena.1

Jorge Eduardo Sáez Martin2

Resumen: El presente estudio trata de la función que está encomendada al Juez

de Garantía en el proceso acusatorio. El trabajo aborda las tareas específicas que
le encarga a dicho juez en cada una de las fases del proceso que contempla la ley
procesal chilena, lo que obliga a repasar cada una de las instituciones más
relevantes. Se revisa también el rol que debe cumplir el juez en la satisfacción de
los principios de oralidad y publicidad, así como en cuanto a la eficiencia del
sistema. El referido análisis incluye una visión crítica de la experiencia chilena en
el desarrollo de estas tareas a lo largo de los más de 10 años de vigencia del
nuevo proceso penal.

Palabras clave: Proceso penal, juez de garantía, jurisdicción, función cautelar y

garantías procesales.

Comentarios preliminares.
El sistema procesal penal chileno, anterior a la reforma que se instaló de
manera gradual entre los años 2000 y 2005 en el territorio nacional, se
caracterizaba como un sistema inquisitivo en que se le entregaba al juez la función
de investigar, acusar y luego decidir.
La nueva normativa configuró un nuevo rol para el juez, quitándole las
tareas relativas a la dirección de la investigación y al ejercicio de la acción penal,
manteniendo en su esfera de atribuciones aquella que es consustancial a su

1
El presente artículo está basado en la ponencia efectuada por el autor en el IX Congreso Panameño de
Derecho Procesal, organizado por el Instituto Colombo Panameño de Derecho Procesal, ciudad de Panamá,
15 al 17 de agosto de 2012.
2
Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, profesor de Derecho Procesal de la
Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado y Juez de Garantía de Santiago de Chile.
función y que le da razón a su existencia, cual es la de resolver las cuestiones
sometidas a su conocimiento, como tercero imparcial.
En efecto, sabemos que el mayor cuestionamiento que se puede formular al
rol del juez en el sistema inquisitivo es que le pone en una situación de interés que
afecta su imparcialidad y que le impide garantizar un debido proceso al imputado.
El mayor valor del nuevo sistema consiste en que “retorna a los jueces a su
papel tradicional de máximos cauteladores de los derechos de las personas” 3,
asegurando su imparcialidad en la medida en que le exime de responsabilidad en
el resultado de la persecución penal.
Este nuevo rol sería asumido por prácticamente los mismos profesionales
que se habían desempeñado como jueces en el antiguo sistema, lo que generaba
una sombra de dudas sobre su capacidad de replantear su función. Con propiedad
se sostuvo que “el desafío mayor consistía en emancipar a los jueces y demás
operadores del sistema de prácticas inquisitivas fuertemente arraigadas que
podían poner en peligro el diseño y la lógica del nuevo sistema”.4
Junto a la función cautelar, el juez tiene la tarea de preservar la legalidad,
constituida por el conjunto de normas que debe aplicar, que conforman el sustrato
en el que se encuentra el sentido de justicia que debe imprimir en su quehacer.
Esta función es de la esencia de la jurisdicción, entendida sencillamente como la
de decir el derecho. Pero el control de legalidad cumple igualmente una función
cautelar en el proceso penal ya que se vincula íntimamente con el principio de
culpabilidad, como se observará.
Analizaré igualmente otras funciones que cumple el juez en orden a
satisfacer los objetivos del sistema acusatorio y que dicen relación con los
principios en los que se inspira el modelo chileno, tales como la oralidad y la
publicidad; así como las exigencias que impone al juez de garantía el modelo de
gestión adoptado en Chile.
LA FUNCIÓN CAUTELAR.

3
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl: Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos. Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2005, p. 271.
4
HORVITZ LENNON, María Inés, Y LÓPEZ MASLE, Julián: Derecho Procesal Penal chileno, Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2002, p. 196.
 La denominación del juez como de garantía o de garantías es sugerente
del rol que está llamado a cumplir en el proceso acusatorio. En efecto, una de las
tareas esenciales que está llamado a cumplir el juez es la de cautelar las garantías
de los intervinientes. En esta lógica es evidente que el resguardo de las garantías
del imputado tiene un lugar preponderante y prioritario tanto porque es el único de
los intervinientes que puede sufrir el peso de la potestad sancionatoria del Estado,
como también porque durante el proceso debe enfrentarse contra todo el aparato
estatal para defenderse de las imputaciones que se le hacen.5
Esta función se ejerce en cualquier momento del proceso y, es por ello, que
el Código Procesal Penal contempla una norma6 que obliga al juez, en cualquier
etapa del procedimiento, a adoptar las medidas necesarias para el ejercicio de sus
derechos, cuando estimare que el imputado no está en condiciones de ejercerlos,
pudiendo disponer incluso la suspensión del procedimiento hasta que los obstáculos
sean removidos. A partir de esta disposición genérica es posible desarrollar esta
función del juez de garantía, lo que, desde luego, hace la ley en forma específica al
tratar de cada una de las fases en que se desarrolla el proceso penal.
La jurisdicción cautelar encargada al juez de garantía en Chile se
materializa en cinco ámbitos distintos en el proceso penal chileno. El primero de
ellos corresponde al control de la investigación, durante la cual el Ministerio
Público podrá pretender ciertos objetivos que se obtendrán ocasionando de paso
el menoscabo en los derechos de la persona afectada; el segundo, en cuanto se
trata de resolver formas anticipadas del proceso penal; el tercero, dice relación
con la preparación del juicio oral; el cuarto, en el juicio oral, en cuanto le

5
Este énfasis se advierte en la propia ley. El artículo 14 del Código Orgánico de Tribunales dispone que
“Corresponderá a los jueces de garantía:
a) Asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la ley
procesal penal;”
6
Se trata del artículo 10 del Código que señala: “Artículo 10.- Cautela de garantías. En cualquiera etapa del
procedimiento en que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los
derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición
de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.- Si esas medidas no fueren suficientes para
evitar que pudiere producirse una afectación sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenará la
suspensión del procedimiento y citará a los intervinientes a una audiencia que se celebrará con los que
asistan. Con el mérito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolverá la
continuación del procedimiento o decretará el sobreseimiento temporal del mismo.”
corresponda al juez de garantía en los casos en que la ley le entrega la
competencia para conocerlo; y, el quinto, en la etapa de cumplimiento de la
sentencia condenatoria. Además de los anteriores, se puede afirmar que la función
cautelar se ejerce cada vez que el juez dicta una resolución.
Revisaremos la problemática en cada una de ellas.
 La función cautelar en el control de la investigación.
La eficacia del proceso penal en no pocas ocasiones requiere la afectación
de las garantías del imputado o de terceros, por ejemplo, cuando es necesario
realizar diligencias tendientes a la averiguación del hecho punible y a la
determinación de sus partícipes, muchas de las cuales suponen la amenaza,
perturbación o menoscabo en los derechos de las personas como lo son la
incautación, la entrada y registro en un lugar privado, los exámenes corporales, la
interceptación de las comunicaciones telefónicas, etc.; pero, también, cuando es
necesario asegurar a la persona del imputado para evitar que se pueda sustraer a
la acción de la justicia, para resguardar a la víctima o para resguardar el éxito de
la investigación, imponiendo alguna medida cautelar personal.
a) La autorización para medidas intrusivas.
El proceso penal chileno, de perfil evidentemente garantista 7, ha optado
por un modelo en que, por regla general, la autorización judicial previa es la
condición para llevar a cabo las diligencias intrusivas, al disponer que “Toda
actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de
los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de
autorización judicial previa.- En consecuencia, cuando una diligencia de
investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar
previamente autorización al juez de garantía.”8

7
En cuanto reconoce como límites para el ejercicio del poder no sólo formales, caracterizado por el principio
de legalidad; por la funcionalización de todos los poderes del estado al servicio de la garantía de los derechos
fundamentales de los ciudadanos. (Así se define en FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, p. 856 y 857.)
8
Artículo 9º del Código Procesal Penal chileno.
 De este modo, sólo por excepción entrega a la policía o al órgano encargado
de la persecución penal atribuciones para realizar diligencias que puedan afectar los
derechos de las personas, sin necesidad de requerir la autorización judicial previa.9
Se regulan, asimismo, las condiciones que se requieren para el otorgamiento
de las autorizaciones, aunque se trata, en la mayoría de los casos, de exigencias
generales que obligan a los jueces a generar estándares de aplicación para resolver
los casos concretos.
Ser juez de garantía no significa impedir a toda costa la vulneración de las
garantías, sino que al resolver las solicitudes que suponen tal vulneración, “deberá
habitualmente ponderar, por una parte, el legítimo interés estatal en llevar adelante la
persecución estatal de una manera eficaz. Así, el juez debe considerar, desde esta
perspectiva, que los fiscales son quienes intentan dar cumplimiento a las reglas de
convivencia que nos hemos dado democráticamente por la vía de su aprobación en
el parlamento y desarrollan esta actividad en nombre del conjunto de la comunidad,
la que los ha comisionado para la tarea. Por lo tanto, debe el juez permitirles ejercer
su función razonablemente”.10
Por otra parte, debe tener el juez en consideración a la persona del afectado,
velando por que la afectación de derechos pretendida sea solicitada por el Ministerio
Público (criterio de exclusividad del Ministerio Público en la dirección de la
investigación penal); sea estrictamente necesaria para los fines de la investigación
penal (criterio de necesidad); esté permitida por la ley (criterio de legalidad); sea
proporcionada a la gravedad de los delitos que se investigan (criterio de
proporcionalidad); y causen la menor afectación posible (criterio de mínima
lesividad). Concurriendo tales exigencias es posible que otorgue su autorización que
legitima la realización de la diligencia (criterio de jurisdiccionalidad).
Muchas veces el afectado por la diligencia es el propio imputado, lo que
supone además considerar que es titular de la presunción de inocencia y, por tanto,
tiene derecho a ser considerado y tratado como inocente mientras no recaiga sobre
él una sentencia de término que declare lo contrario; lo que demanda que al disponer

9
Ejemplo de tales atribuciones se encuentran en los artículos 83, 85 y 187 del Código Procesal Penal.
10
DUCE J., Mauricio, Y RIEGO R., Cristián: Introducción al nuevo sistema procesal penal; Universidad Diego
Portales, s. l. [pero Santiago de Chile], 2002, vol. 1, p. 218.
una medida que afecte sus derechos deben existir antecedentes que demuestren
que la presunción de inocencia ha sido vencida provisionalmente y con el estándar
legal necesario para justificar la afectación.
De manera que las decisiones del juez de garantía durante la etapa de
investigación siempre suponen un adecuado y delicado balance entre los intereses
de la persecución penal y los derechos de las personas. “Esta contraposición de
intereses tan legítimos y relevantes representa el núcleo de la intervención de los
jueces de garantía y les impone siempre una tarea muy problemática, pues deben
articular soluciones en las cuales siempre el otorgar preeminencia a uno de los
intereses en juego supone afectar al otro. En este sentido, nos parece que la forma
más clara de entender el rol judicial durante esta etapa del procedimiento es
concebirla como la de un articulador de intereses legítimos los que debe estar
permanentemente balanceando, a efecto de evitar que sus decisiones se inclinen
sólo en pos de alguno de ellos, dejando en desprotección o sin consideración al
otro”.11
Las autorizaciones judiciales previas actúan como mecanismo de control del
Ministerio Público, impidiendo excesos de parte del Fiscal12 y limitando las
pretensiones, eventualmente excesivas de afectación de derechos, sólo a las que
resultan necesarias y procedentes para el cumplimiento de los fines del
procedimiento. La sola consagración y respeto del principio de objetividad13 que ha
de guiar el actuar del órgano encargado de la persecución penal resulta insuficiente
al efecto, toda vez que el Ministerio Público es parte en el proceso y, en
consecuencia, defiende intereses determinados y legítimos, de manera que el actuar
con objetividad no previene el desarrollo de actividades de investigación que tienen
en consideración únicamente tales intereses. Es por ello que resulta de enorme
importancia que tales cuestiones sean resueltas por un tercero imparcial.

11
DUCE J., MAURICIO, Y RIEGO R., CRISTIÁN: (N. 10), p. 218.-219.
12
En el mismo sentido C H A H U Á N S A R R ÁS , S ab a s: Ma n u a l d e l n u evo p ro c ed im ien to p en a l ,
Le xi s Ne xi s, 3 ° ed ic ió n, Sa n tia go d e C h ile , 2 0 0 7 , p. 17.
13
El principio de objetividad está consagrado en nuestra legislación en el artículo 3° de la Ley Orgánica
Constitucional del Ministerio Público que establece: “En el ejercicio de su función, los fiscales del Ministerio
Público adecuarán sus actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta aplicación de la ley.
De acuerdo con ese criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden
o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extinga o la atenúen.”
 b) El control de detención.
Una de las novedades del nuevo sistema es la incorporación del control de la
detención por parte de un juez imparcial como un derecho del imputado. A partir de
la consagración legal de este derecho, por vía jurisprudencial, se generó la práctica
de lo que hoy se llama audiencia de control de detención. En ella el Fiscal, que es
quien decide que el detenido sea puesto a disposición del juez dentro del plazo legal
de 24 horas, justifica ante el juez la legalidad de la detención. El juez controla,
además, que la detención se haya ajustado al plazo legal, que el detenido no haya
sido objeto de maltrato y que haya sido informado de sus derechos y del motivo de la
detención.
Es importante destacar que se ha generado una abundante jurisprudencia
sobre las normas relativas a la flagrancia, jurisprudencia que era prácticamente
inexistente en el marco del procedimiento inquisitivo, no obstante que la norma que
contempla las situaciones de flagrancia es prácticamente la misma que regía bajo el
imperio del antiguo sistema. Claramente esta situación se debe a que el juez
inquisidor no tenía un interés relevante en controlar el cumplimiento de la garantía de
libertad ambulatoria comprometida, en la medida en que el objetivo principal era el
esclarecimiento de la verdad y el aseguramiento del inculpado.
En el marco del ejercicio de esta facultad se declararon innumerables
ilegalidades de detenciones, especialmente al comienzo del nuevo sistema, lo que
obligó a Fiscalías y policías a adecuar sus procedimientos.
Por desgracia, debo reconocer que los jueces no fuimos capaces de generar
estándares claros y únicos para determinar conceptos como el de inmediatez,14
vinculado a la flagrancia y que definía el período de tiempo que la policía tenía para
proceder a la detención, lo que generó una esperada reacción legislativa que terminó
por definir: “se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la

14
Esta dificultad de los jueces fue acusada en el año 2003 en los siguientes términos: “En el caso de los jueces
de garantía esto se manifiesta en dificultades importantes para construir, a partir de las normas generales y
abstractas del CPP y la Constitución, estándares y reglas para el caso concreto haciendo avanzar de ese modo
la elaboración más específica de los derechos. El resultado de ello es una automatismo en las decisiones y
cierta falta de control genuino de aquellas cuestiones que están llamados a controlar (el control de la
detención y de la legalidad de la prueba son ejemplos paradigmáticos de ello)” (BAYTELMAN, Andrés, Y
DUCE, Mauricio: Evaluación de la reforma procesal penal, Ceja, Santiago de Chile, 2003, p. 12)
comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren
transcurrido más de doce horas.”15
c) Las medidas cautelares.
En la etapa de investigación existe otro conjunto de cuestiones que deben ser
resueltas por los jueces de garantía. Me refiero a las medidas cautelares personales.
Lo complejo de este tipo de cuestiones en el nuevo sistema dice relación no con
problemáticas de orden dogmático sino más bien cultural. Nuestra sociedad se ha
desarrollado, y culturalmente formado, bajo el sistema inquisitivo que preveía a la
prisión preventiva prácticamente como una monopólica medida cautelar que podía
ser reemplazada por la libertad bajo fianza u otra caución. Sólo los delitos menores
ameritaban la libertad sin caución. La medida cautelar procedía además de pleno
derecho en la medida en que se dictaba la resolución que sometía a proceso al
inculpado, vale decir, el juez no tenía que hacer un juicio sobre la necesidad de la
medida cautelar en el caso concreto ya que la ley disponía que debía aplicarse. El
examen que el juez debía hacer consistía en determinar si en el caso concreto
procedía otorgar la libertad bajo fianza.
El nuevo sistema cambia la lógica. La decisión de imputar cargos es
potestativa del Fiscal del Ministerio Público, luego de lo cual puede éste pedir la
prisión preventiva u otra medida cautelar, ya que la ley dispone de un abanico de
posibilidades para asegurar los fines del procedimiento. La solicitud de medida
cautelar se resuelve en una audiencia contradictoria, en un debate en que interviene
el defensor del imputado y es resuelta por el tercero imparcial que es el juez de
garantía. Se decreta la medida sólo en cuanto el juez, con la información que le
proporcionan las partes, estima que se satisface el presupuesto material: que existan
elementos que justifiquen que se ha cometido un delito y antecedentes que aporten
presunciones fundadas de participación culpable del imputado en el hecho.
Verificado el presupuesto material, el juez debe comprobar que exista una necesidad
de cautela. La prisión preventiva está prevista como una medida excepcional que

15
Así reza el inciso final del artículo 130 del Código Procesal penal, modificado por Ley N°20.253 de 14 de
marzo de 2008. La decisión legislativa ha sido objeto de críticas porque rigidiza la aplicación del concepto de
“inmediatez”. Aunque en la mayoría de los casos la detención se producirá dentro de las 12 horas y, por lo
tanto, para la mayoría constituye un período excesivo; todavía es posible pensar en casos en que la detención
puede realizarse en un lapso de tiempo mayor sin vulnerar la inmediatez.
sólo se impondrá en la medida en que cumplan estos requisitos y en tanto las demás
medidas cautelares sean insuficientes para cumplir los fines del procedimiento.
Los fines del procedimiento (el establecimiento de la verdad y la aplicación de
la ley penal) permiten sustentar tres órdenes de motivos que permiten decretar la
prisión preventiva: el peligro de fuga; la seguridad de la víctima y la necesidad de la
investigación. En cada caso deben existir antecedentes concretos que permitan
sostener que el riesgo que se trata de evitar es real y no meras suposiciones.
En Chile, como herencia de nuestra época inquisitiva, se ha mantenido como
motivo para decretar las medidas cautelares una causal que se expresa como
“peligro para la seguridad de la sociedad” que, con cierta vergüenza, reconocemos
que consiste en verdad en el peligro de reiteración delictiva.
La nueva normativa ha disminuido la población de presos en prisión
preventiva que, durante la vigencia del sistema inquisitivo, constituía
aproximadamente 2 tercios de la población penal y que hoy no supera el 30%.16
La decisión sobre las medidas cautelares ha sido permanente motivo de
cuestionamiento de la labor de los jueces de garantía a quienes se atribuye la
responsabilidad en una supuesta “puerta giratoria” por la cual los delincuentes que
son detenidos por la policía ingresan a los tribunales y salen inmediatamente. Esta
supuesta puerta giratoria no logra explicar el aumento de la cantidad total de presos
y el hacinamiento carcelario que sufre el país y que alcanza hoy niveles históricos.
Una ley dictada en el año 200817, inserta en el marco de una llamada “agenda
corta contra la delincuencia” ha restringido el ámbito de discrecionalidad de los
jueces, cerrando las opciones para que un juez pueda disponer la libertad de un
imputado en los casos de delitos con penas más altas. Cuando en estos casos el
juez niega la medida cautelar, se entrega al Ministerio Público la posibilidad de

16
Las estadísticas emitidas por Gendarmería de Chile, a la fecha de elaboración de este trabajo da cuenta de
un total de 49.956 internos privados de libertad, de los cuales 37.811 se encuentran cumpliendo condena; 158
detenidos; 24 procesados (antiguo sistema); y 10.953 en prisión preventiva por el nuevos sistema procesal.
(En http://www.gendarmeria.gob.cl/ [consulta: 14 de septiembre de 2012]). En consecuencia, los condenados
corresponden al 75% de los internos en los penales. Antes de la reforma, los condenados alcanzaban dos
tercios de la población penal. La población penal actual es muy superior a la existente antes del inicio de la
reforma en el año 2000. Estas cifras permiten dos conclusiones: 1° que el nuevo sistema es más eficiente que
el anterior, al aumentar sustancialmente la cantidad de condenados; y 2° que el nuevo sistema resguarda mejor
las garantías al disponer la prisión con mayor excepcionalidad que el anterior.
17
Me refiero a la Ley N°20.253 de 14 de marzo de 2008.
apelar verbalmente de esta decisión. La apelación provoca un efecto suspensivo de
la resolución que ordena la libertad del imputado, dejando a éste en un estatus difícil
de definir. Esta situación es agravada con el hecho de que la jurisprudencia de los
tribunales superiores ha declarado que es la comunicación de cargos del Ministerio
Público la que determina la calificación jurídica del delito para los efectos de
establecer la penalidad aplicable, aunque dicha calificación no coincida con la que el
juez determine luego del debate.
Esta normativa es el fruto de los cuestionamientos permanentes a la labor de
los jueces de garantía, pero revela algo aún más importante y grave: que nuestra
cultura no está aún suficientemente madura y evolucionada como para aceptar la
presunción de inocencia. Es difícil entender en Chile, en el juicio público, que un
imputado llegue caminando desde su casa a la audiencia de juicio.
d) Otros mecanismos cautelares.
Dispersos en el Código existen otros institutos que entregan al juez de
garantía opciones para resguardar los derechos individuales.
En la adopción del principio de oportunidad el juez de garantía controla que
los derechos de la víctima sean respetados, particularmente el derecho a ser
informada de la decisión y, en caso de reclamo de su parte, de obligar a la
realización de la investigación criminal.
Antes de la comunicación de cargos al imputado, se establece un mecanismo
de control judicial de la investigación desformalizada18 por el cual el juez de garantía
puede obligar al Ministerio Público a informar a cualquier interviniente sobre el
contenido de la investigación y, eventualmente, en caso de afectación de derechos,
fijar un plazo al órgano encargado de la persecución penal para formalizar la
investigación.19
En el acto de formalización de la investigación o comunicación de cargos le
corresponde al juez de garantía velar por que este acto, que tiene por objeto
satisfacer el derecho de información del imputado, cumpla esa finalidad. “A los
jueces de garantía se les ha asignado una función de garantía central en la

18
La norma que lo contempla es el artículo 186 del Código procesal penal.
19
Es materia de debate jurisprudencial y doctrinario los efectos que produce el incumplimiento del plazo
fijado por el juez para formalizar, ya que la ley no señala expresamente la consecuencia.
formalización de la investigación. Esto es, verificar que ella constituya una
formulación clara, precisa y comprensible de los hechos. En este contexto, nos
parece que el juez, de oficio o normalmente a petición de la defensa, tiene facultades
para solicitar al ministerio público que aclare ciertos elementos básicos de
imputación que no han sido precisos, claros o comprensibles en su exposición”20.
Una vez formalizada la investigación, al juez de garantía le corresponderá,
normalmente a petición de parte, aunque nada obsta a que de oficio llame a debatir
sobre el punto, fijar un plazo para la investigación, con el objeto de acortar el plazo
legal de 2 años. Esta decisión está vinculada al derecho del imputado a ser juzgado
en un plazo breve y razonable. El plazo se fija de acuerdo a dos criterios: la
afectación de derechos que deba sufrir el imputado y la complejidad de la
investigación. Es muy excepcional que el juez fije plazos superiores a 6 meses.
Desde mi experiencia, puedo afirmar que en más del 90% de los casos los plazos
son menores a 3 meses.
El nuevo proceso penal creó la institución del amparo ante el juez de garantía;
una especie de habeas corpus. En Chile la competencia para conocer del habeas
corpus está entregada a la Corte de Apelaciones (tribunal superior) y su tramitación,
en el mejor de los casos demora 48 horas. El amparo ante el juez de garantía es
resuelto en un margen de horas, ya que el juez puede incluso constituirse
inmediatamente en el lugar de detención, tomar conocimiento del caso y resolver,
restableciendo el imperio del derecho, si fuere éste el caso. Esta institución y el
control de detención que se verifica dentro de las 24 horas de la detención ha
provocado una disminución ostensible del habeas corpus normado en la
Constitución (conocido en Chile como recurso de amparo).
En caso que el ministerio público, una vez formalizada la investigación, decida
proceder a un juicio inmediato, debe contar con la autorización del juez de garantía,
quien la otorgará en la medida que esta decisión no afecte el derecho de defensa.
El juez cautela también el derecho de defensa designando a un abogado al
imputado que no tenga uno y controlando que la calidad profesional del abogado sea

20
DUCE J., MAURICIO, Y RIEGO R., CRISTIÁN: (N. 10), p. 225.
tal que permita una defensa adecuada; en caso contrario, puede declarar
abandonada la defensa y designar a un abogado de oficio.
 La función cautelar en el término anticipado del procedimiento.
Diversos mecanismos se contemplan en el nuevo procedimiento que permiten
el término anticipado del proceso. Los más destacados son las salidas alternativas y
los procedimientos especiales. En Chile se contemplan como salidas alternativas la
suspensión condicional del procedimiento y el acuerdo reparatorio; como
procedimientos especiales se consideran tres: el monitorio, el simplificado y el
abreviado.
Es importante tener presente que las salidas alternativas no son convenios
gratuitos para el imputado, ya que envuelven, en la mayoría de los casos, ciertos
gravámenes de menor o mayor envergadura en un momento procesal en que el
imputado aún disfruta de su presunción de inocencia21, por lo que es necesario
controlar, entre otras consideraciones, que dichos gravámenes sean aceptados
voluntariamente por el imputado. Le corresponde al juez de garantía velar por que
dicha aceptación sea libre, esto es, adoptada con pleno conocimiento de los
derechos y sin presiones de ningún tipo.
En cuanto a los procedimientos especiales, es necesario tener presente que
todos ellos tienen elementos comunes como son el hecho de que envuelven una
negociación entre el órgano encargado de la persecución penal y la defensa;
suponen la autoincriminación del imputado y la renuncia del mismo al derecho a
juicio oral. Finalmente, es necesario advertir que normalmente terminarán por una
sentencia condenatoria.
La doctrina es crítica respecto de estos procedimientos especiales en tanto
suponen la imposición de una sanción sin que se cumplan con los procedimientos
ordinarios para ello y, particularmente, sin que el juez adquiera una íntima convicción
sobre la comisión del delito y la participación culpable del imputado. ROXIN, a
propósito del procedimiento de mandato legal alemán, resume las principales

21
Es difícil que en el concepto popular se entienda que las salidas alternativas sean algo distinto a un
“beneficio” para el imputado, lo que ha tenido consecuencias legislativas al impedirse que se pueda ofrecer la
suspensión condicional del procedimiento al imputado que tiene un acuerdo semejante vigente a la fecha de
ocurrencia de los nuevos hechos.
críticas: “Contra este procedimiento sumario se objeta que en él, la mayoría de las
veces, las penas serían pronunciadas de forma precipitada y sin que el imputado sea
oído suficientemente conforme a la ley, que incluso con frecuencia los afectados no
se defienden contra pronunciamientos injustos de penas por los motivos más
diversos (indiferencia, timidez, ignorancia), y que a través de un mero mandato penal
no se advierte suficientemente al culpable sobre la gravedad del hecho punible que
cometió. También se sostiene que existe el peligro de que muchas veces la fiscalía y
el tribunal tramiten una causa por mandato penal, únicamente con el fin de ahorrarse
trabajo y que, además, la pena impuesta es muy baja intencionalmente, para evitar
una objeción del imputado. A estas objeciones no se les puede negar la razón por
completo. Sin embargo, un procedimiento sumario es indispensable: en vista de la
gran cantidad de delitos de bagatela nuestra justicia estaría completamente
sobreexigida si en cada caso se debiera llevar a cabo un juicio oral. Ya no se tendría
el tiempo absolutamente necesario para el esclarecimiento diligente de los delitos
más complicados y de mayor gravedad”. 22
FERRAJOLI, más ácido en su crítica, plantea sus dudas: “Y ¿qué garantiza que
un ciudadano inocente, pero privado de defensa, viendo frustradas sus protestas de
inocencia y desconfiando de la justicia, no acepte a pesar suyo acceder al acuerdo
sobre el procedimiento y a la reducción de un tercio de la pena o, mejor aún, al
acuerdo sobre la pena, con la consiguiente disminución de “hasta un tercio” de la
misma, lo que es tanto como la conclusión inmediata del asunto con un máximo de
dos años de reclusión, la extinción de la responsabilidad en cinco años, e, incluso, la
suspensión condicional de la pena?”23
Desde la perspectiva de un operador del sistema, como lo es el juez, poco
sentido tienen estas críticas, cuando el legislador ya ha adoptado estos
procedimientos en la normativa procesal, como no sea para poner cuidado en los
resguardos debidos.
En lo que se refiere a la función cautelar y supuesto que el fundamento de
legitimidad de estos procedimientos se centra en la expresión de voluntad del

22
ROXIN, Claus: Derecho Procesal Penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 550.
23
FERRAJOLI, Luigi: “Las lesiones legales del modelo constitucional del proceso penal”, en VV. AA., El
procedimiento abreviado, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 46.
imputado que los acepta, es menester que el juez adopte las medidas para
asegurarse que esa voluntad es libre, con conocimiento de las opciones y derechos
que tiene, así como de las consecuencias de su decisión. En este sentido, es
importante que el imputado conozca su derecho a exigir que el proceso termine en
un juicio oral, en el que el juez deberá apreciar los hechos a través de la prueba que
deberá oirá y verá directamente sin mediación; debe además asegurarse que el
imputado conoce la imputación y los antecedentes que la justifican; que conoce las
consecuencias que se pueden derivar de la aceptación del procedimiento especial,
abreviado, simplificado o monitorio, esto es, la alta probabilidad de que el proceso
termine con una sentencia condenatoria.
Es importante que la información que el juez entregue, y que complementa la
que el defensor ya le ha dado al imputado, y las verificaciones que haga sean tales
que permitan al imputado adoptar su decisión con absoluta libertad, sin presiones de
ningún tipo, de manera que al terminar la audiencia sienta que las consecuencias de
su aceptación se deben a su decisión.
En esta labor del juez hay mucho de ritual y también de rutinario.24 Es
fundamental, para el logro de los objetivos, que el juez ponga sus mayores
capacidades cada vez que instruya al imputado antes de su aceptación. Es cierto
que el juez puede haber entregado la información cientos o miles de veces antes;
pero, en la mayoría de los casos, el imputado la estará escuchando por primera vez.
Por ello, es fundamental que en esta labor el juez ponga todo su talento y su pasión,
como se suele hacer respecto de aquello que nos gusta, cuando lo hacemos aquella
primera vez.
 La función cautelar en la preparación del juicio.

24
RIEGO, tratándose del procedimiento abreviado, propone como preguntas para que el juez realice la
verificación de voluntad del imputado las siguientes: ¿Comprende usted que por medio de su aceptación al
procedimiento abreviado está usted renunciando a su derecho a un juicio oral y público? ¿Comprende usted
que en ese juicio es el fiscal quien debe probar su culpabilidad y no usted su inocencia? ¿Comprende usted
que en ese juicio podrían usted y su abogado controvertir las pruebas del fiscal y presentar sus propias
pruebas? ¿Recibió usted de su abogado una explicación satisfactoria de las consecuencias de este acuerdo y
de la posibilidad de exigir su derecho a un juicio? ¿No ha sido usted objeto de presiones para la aceptación de
este acuerdo? Al prestar su consentimiento, ¿no se encuentra usted bajo el efecto del alcohol, drogas o alguna
otra circunstancia que pueda alterar su juicio? Entiende usted que por medio de este procedimiento está usted
arriesgando una muy probable condena y renunciando a mejores posibilidades de defensa? (RIEGO, Cristian:
“El procedimiento abreviado en Chile” en VV. AA., El procedimiento abreviado, Del Puerto, Buenos Aires,
2005, p. 459.)
 En aquellos casos en que el proceso no termina anticipadamente y es
necesario la realización de un juicio oral, la función del juez de garantía se
concentra en permitir un juicio legítimo, lo que significa llevar a cabo una fase
intermedia para depurar la acusación y la prueba que se rendirá en él.
En Chile se ha previsto un control necesario u obligado de la acusación de
carácter formal, en la terminología empleada por BINDER,25 de manera que la
acusación obliga a la apertura a juicio, sin perjuicio que es posible disponer el
sobreseimiento si es que prospera alguna de las excepciones de previo y especial
pronunciamiento.26
En cuanto a depurar la acusación, la cuestión más importante dice relación
con la verificación de la congruencia que debe guardar la acusación con la
comunicación de cargos. No se trata en este caso de una coincidencia literal sino
más bien que la acusación no exceda los hechos que se contienen en la
formalización, sin perjuicio de que pueda haber un cambio en la calificación
jurídica. Los casos límites se resuelven teniendo en consideración el derecho de
defensa, de manera que lo que cabe preguntarse es si la modificación de hechos
afecta de manera concreta a la defensa. Si la teoría del caso de la defensa no ha
sido perjudicada no es posible hablar de infracción al principio de congruencia; en
el caso contrario la respuesta será inversa.
Pero el control formal de la acusación es sólo una parte de la tarea que la
ley le encomienda al juez en esta fase. El juez debe además controlar la prueba
que se debe rendir en el juicio oral. Se trata, en primer lugar, de verificar que los
intervinientes anuncien la prueba de que se valdrán en el juicio. El Fiscal y el
querellante deberán hacerlo por escrito en sus acusaciones respectivas. A la
defensa se le permite anunciar su prueba en la misma audiencia de preparación
de juicio.
Anunciar la prueba no es suficiente para su introducción en el juicio. Es
necesario evitar que la misma sea manifiestamente impertinente, que tuviere por

25
BINDER, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-hoc, 2ª edición, Buenos Aires, 2004, p. 251.
26
Las excepciones que contempla el Código Procesal Penal chileno son la incompetencia del juez de garantía,
la litis pendencia, la cosa juzgada, la falta de autorización para proceder criminalmente, cuando la
Constitución o la ley lo exigieren y la extinción de la responsabilidad penal. (art. 264 del Código Procesal
Penal chileno)
objeto acreditar hechos públicos y notorios, que produzca efectos puramente
dilatorios en el juicio oral, o que sea sobreabundante. Se trata de lograr que el
juicio oral sea eficiente.
Además debe evitarse que ingresen al juicio las pruebas que provinieren de
actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que
hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. Estas
últimas causales son, desde luego, las más vinculadas a las garantías
fundamentales y constituyen una novedad en el derecho chileno a partir de la
reforma al proceso penal.27 Se ha acogido rápidamente en Chile tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia la teoría de los frutos del árbol envenenado
con sus reglas de atenuación que tanto desarrollo han tenido en los Estados
Unidos. La jurisprudencia de este país, así como las de Alemania y España han
sido referentes importantes para la resolución de casos.
 La función cautelar en el juicio oral.
Al juez de garantía en Chile se le ha entregado competencia para conocer
del juicio oral en el procedimiento simplificado respecto de faltas penales y simples
delitos respecto de los cuales se solicite una pena no superior a 540 días de
privación de libertad.
Las características diferenciadoras entre el juicio oral simplificado respecto
del juicio oral ordinario dicen relación con su brevedad y simpleza, lo que ha de
significar mayores facilidades para su abreviación y un menor formalismo. Estas
características no puedan significar un detrimento a las garantías de actuación que
debe otorgar todo juicio oral, ni tampoco una merma en el estándar probatorio que
exige una convicción más allá de toda duda razonable para la condena del
imputado.
 La función cautelar en el cumplimiento de la sentencia.
Uno de los ámbitos de competencia del juez de garantía en Chile que resultan
más deficitarios normativamente es el relativo al cumplimiento de las condenas,
particularmente en cuanto se refieren a penas corporales. Mientras una norma

27
Reformados en Chile los procedimiento en materia de familia y laboral se han introducido causales de
exclusión probatoria por haber sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.
señala que “Corresponderá a los jueces de garantía: …Hacer ejecutar las condenas
criminales y las medidas de seguridad, y resolver las solicitudes y reclamos
relativos a dicha ejecución, de conformidad a la ley procesal penal” 28; otra norma,
contenida en el Código Procesal Penal, señala que “El condenado o el curador, en
su caso29, podrán ejercer durante la ejecución de la pena o medida de seguridad
todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria le
otorgare.”30 No hay un mayor tratamiento de la ejecución de las penas corporales
en la ley procesal. A juzgar por la cantidad de artículos dedicados al punto, parece
ser que es una mayor preocupación del legislador la ejecución de las penas
pecuniarias, como la multa y el comiso.
En la normativa penal hay un escaso desarrollo de las temáticas del
cumplimiento de las penas corporales. Entre la normativa penitenciaria es posible
encontrar en la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile31 el artículo 15 que señala
que “El personal de gendarmería deberá otorgar a cada persona privada de
libertad un trato digno propio de su condición humana. Cualquier trato vejatorio o
abuso de autoridad será debidamente sancionado conforme a las leyes y
reglamentos vigentes.” Evidentemente, no hay en esta ley un tratamiento más
acabado del régimen de los internos en los establecimientos penitenciarios ya que
no es el objeto de la ley.
Es curioso, pero el mayor desarrollo del estatuto del interno en cuanto a
derechos y garantías se encuentra en un decreto que constituye el “Reglamento
de establecimientos penitenciarios”32 que subsana en parte el vacío legal sobre la
materia33, cuya vigencia es anterior a la creación de la figura del juez de garantía.

28
Artículo 14 letra, inciso segundo, en su letra f, del Código Orgánico de Tribunales. Esta regla es reiterada
en el artículo 113 del mismo Código.
29
Se refiere al curador del enajenado mental que debe cumplir condena a medidas de seguridad.
30
Artículo 466 del Código Procesal Penal.
31 Gendarmería de Chile es un “Servicio Público dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene por

finalidad atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas que por resolución de
autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad y cumplir las demás funciones que le señale
la ley”, según se describe en el artículo 1º de la Ley Orgánica.
32
Se trata del decreto Nº 518 del Ministerio de Justicia publicado el 21de agosto de 1998.
33
El “Reglamento de Establecimientos penitenciarios” contempla una normativa que reconoce una y otra vez
los derechos individuales en el entendido que la privación de libertad no altera la condición de ciudadanos
libres de quienes son sometidos al régimen penitenciario y, por tanto, su calidad de sujetos de derechos. (art.
2°) Limita el actuar de Gendarmería a la normativa que emana de la Constitución, de los Tratados
 La competencia cautelar del juez de garantía se ha ido abriendo paso en el
marco de una normativa que, en general, desconoce su existencia, y en contra de
una cultura que tradicionalmente ha desconocido al preso derechos una vez que
inicia el cumplimiento de una pena privativa de libertad.
Frente a las decisiones de los jueces de garantía que, por razones de
seguridad, las más de las veces, ordenaban el traslado de internos de los penales
que se encontraban más hacinados, se optó por prohibir a los jueces adoptar
estas decisiones.
En Chile existe en general preocupación por esta problemática, agudizada
luego de la tragedia ocurrida el 8 de diciembre de 2010 en que fallecieron 81
internos en el penal de San Miguel, con ocasión de un incendio en un piso de una
de las torres. Hay proyectos legales y numerosas iniciativas del Ejecutivo para
mejorar las condiciones carcelarias.34 Se ha discutido en este tiempo sobre la
necesidad de crear un juez especial para el control del cumplimiento de la
condena35 lo que, a mi juicio es un error, en tanto se trata de un problema de
menor prioridad. Antes de crear un juez especial, es necesario desarrollar un
estatuto que resuelva la cuestión central: ¿cuáles son los derechos que, como
sociedad, estamos dispuestos a garantizarle a los presos? Una vez definida esa
cuestión, es necesario definir la forma en que se velará por el control de la

internacionales, de las leyes, reglamentos y sentencias judiciales (art. 4°). Sobre esta base, se compromete a
gendarmería en procurar la realización efectiva de los derechos humanos compatibles con la condición del
interno (art. 5°), reconociéndole a éstos la libertad ideológica y religiosa, su derecho al honor, a ser
designados por su propio nombre, a la intimidad personal, a la información, a la educación y el acceso a la
cultura, procurando el desarrollo integral de su personalidad, y a elevar peticiones a la autoridad;
proscribiendo las torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, de palabra u obra (art. 6°). Respecto de
los detenidos y sujetos a prisión preventiva se eleva a la calidad de principio rector la presunción de
inocencia, esto es, el derecho a ser tratado como inocente (art. 7°).
34
Es necesario reconocer como un avance importante la creación de unidades especiales en la Defensoría
Penal Pública destinadas a resguardar los derechos de los presos que cumplen condenas, atendidas por
abogados que acuden periódicamente a los penales.
35
Esta es la opinión de la Corte Suprema expresada en el Informe al proyecto de Ley 12-2012 de 20 de abril
de 2012 en el que se propone atribuir competencia para conocer de los conflictos de derecho que se susciten
durante la ejecución de algunas de las penas sustitutivas que contempla la ley (hoy conocidas como medidas
alternativas al cumplimiento de las penas), a los jueces de garantía del lugar donde ésta deba cumplirse. La
Corte señala “Con todo, se estima que una correcta solución en esta materia sería crear los Tribunales de
Cumplimiento o Ejecución. De esta manera se produciría una mayor protección de los derechos de los
ciudadanos que cumplen condena y por cierto se aliviaría la carga de trabajo de los Jueces de Garantía, a
quienes corresponde actualmente resolver las situaciones que se susciten el interior de los recintos penales,
manteniendo su función natural de control de la investigación y resolución de conflictos destinados a
establecer responsabilidades”.
normativa y por la resolución de los conflictos que se susciten en torno a ella,
debiendo contemplarse procedimientos claros sobre la forma de conocer y
resolver los reclamos que se planteen, y la manera en que se cumplirán las
resoluciones que se adopten. La cuestión orgánica es lo último. Como dice el
refrán: “la necesidad hace al órgano”.36
 La función cautelar al dictar una resolución.
Desde luego que el juez actúa en el proceso a través de sus resoluciones,
de manera que el ejercicio de la función cautelar o de cualquier otra función que
ejerza el juez en el marco del proceso se realiza a través de éstas. Sin embargo,
en el acto de dictar una resolución el juez está llamado a cautelar garantías en
cuanto debe satisfacer las exigencias formales y sustanciales de las sentencias,
particularmente la de motivar su decisión, que buscan satisfacer por sí mismas
garantías de los justiciables.
La fundamentación de las decisiones, como ha dicho COUTURE es la manera
que tienen las partes de fiscalizar la actividad intelectual del juez frente al caso,
con el objeto de comprobar que “su decisión es un acto reflexivo, emanado de un
estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad
autoritaria.”37
La motivación de una sentencia es fundamental para comprender la
decisión jurisdiccional. Sólo a partir del conocimiento de sus fundamentos las
partes están en condiciones de provocar la revisión de la sentencia, atacándola en
aquellos puntos en que la resolución rechace la pretensión jurídica de la parte.
La fundamentación de las decisiones jurisdiccionales cumple también una
función político-institucional en tanto es la forma en que la judicatura entra en

36
Es necesario observar que la estructura de los tribunales de garantía, esto es, de tribunales unipersonales
pero integrando unidades organizacionales con varios jueces, permite que se adopte un modelo de
especialización que prescinda de la creación de tribunales especiales de control de cumplimiento de condenas
en tanto es posible la creación de salas especiales integradas por jueces destinados preferentemente al
conocimiento de estos asuntos. Este ha sido el modelo por el que ha optado la Ley 20.603 que modifica la Ley
18.216, publicada el 27 de junio de 2012, que establece en el nuevo artículo 39 de la ley que modifica, que
“En aquellos tribunales de garantía integrados por más de tres jueces, el Comité de Jueces, a propuesta del
Juez Presidente, deberá considerar, en el procedimiento objetivo y general de distribución de causas, la
designación preferente de jueces especializados para el conocimiento de las materias previstas en esta ley”.
El 12° Juzgado de Garantía de Santiago, a fines del mes de julio de este año ha creado la primera sala especial
en el país para el conocimiento de estos asuntos.
37
COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, B de F, Buenos Aires, 2009, p. 234.
diálogo con la comunidad. Más allá del efecto relativo de la sentencia, que afecta
sólo a las partes del proceso; es indudable que los fallos de los tribunales, en la
medida en que son conocidos por la comunidad, conforman un mensaje dirigido a
ésta que comunica la forma en que los tribunales interpretan y aplican las leyes.
La comunidad puede controlar a través de la fundamentación la manera en que los
tribunales hacen cumplir la ‘voluntad soberana’. En este sentido, se puede afirmar
con propiedad que la fundamentación es el alma de la resolución judicial, porque
es aquella parte del acto jurisdiccional que está llamada a trascender al acto
mismo.
GOZAÍNI sostiene que “la obligación de explanar razones y fundamentos en
cada decisión jurisdiccional, y particularmente en la sentencia definitiva, supone
crear una nueva garantía procesal que se destina a varios frentes: a) como deber
de los jueces al resolver; b) como control de las partes sobre la justificación de las
providencias y decretos; c) como criterio de fiscalización en el cumplimiento de la
ley; d) como salvaguarda para la independencia judicial, y e) como principio
orientador sobre las formas procesales que toda sentencia debe contener.”38
El nuevo proceso penal ha relevado estas ideas enfatizando la necesidad de
que las resoluciones judiciales contengan fundamentos que expliquen cabalmente
la decisión adoptada, tanto en los hechos como en el derecho, superando así la
práctica de fundamentación meramente formal tan extendida en nuestros
tribunales.39
Pero no sólo es importante la existencia de una motivación en las
resoluciones, sino también es relevante que ésta sea comprensible para las partes
del proceso penal, normalmente presentes en las audiencias en que se dictan. Es
muy habitual que las sentencias se redacten para satisfacer únicamente el apetito
de los juristas, menospreciando la necesidad que tienen los intervinientes no

38
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: Derecho Procesal Constitucional. El debido proceso, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2004, p. 427.
39
El art. 36 del Código Procesal Penal chileno establece: “Artículo 36.- Fundamentación. Será obligación del
tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre
cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de
hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas.- La simple relación de los documentos del
procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso
alguno la fundamentación.”
letrados de comprender el dictamen. No es fácil elaborar una resolución en un
lenguaje comprensible sin sacrificar la rigurosidad de los términos técnico-
jurídicos, pero claramente constituye éste el desafío que deben imponerse los
jueces.
EL CONTROL DE LA LEGALIDAD.
La función cautelar no es la única que debe cumplir el juez de garantía. Le
corresponde ejercer el control de legalidad de los actos del Ministerio Público y,
además, aplicar la ley al caso concreto.
Controla la legalidad de los actos del ministerio público cuando éste decide
aplicar la facultad de no investigar en los casos en que los hechos denunciados no
son constitutivos de delitos o se encuentra extinguida la responsabilidad penal del
imputado; cuando se adopta la decisión de aplicar el principio de oportunidad,
velando por que el mérito del proceso justifique la adopción de la decisión y
concurran los requisitos legales.
Cuando se propone una salida alternativa como la suspensión condicional del
procedimiento o el acuerdo reparatorio, el juez revisa la concurrencia de los
requisitos legales que permiten cada una de estas decisiones. No obstante que se
trata de acuerdos, no basta el mero consentimiento para que se produzcan los
efectos procesales ya que se requiere que, además, el juez de garantía apruebe los
acuerdos, lo que hará en la medida en que se verifique que se cumple con la ley. Se
trata de mecanismos de oportunidad que permiten “de manera excepcional “salirse”
del mismo proceso jurisdiccional para buscar una forma no jurisdiccional y no
punitiva de resolución del asunto penal”.40
El juez de garantía aplicará la ley en cada oportunidad en que se requiera
su intervención, ya sea que se trate de una medida intrusiva o una medida
cautelar. Los criterios sobre los cuales se construye su función cautelar no son los
criterios personales del juez, sino los principios que se encuentran en la ley y que
corresponde al juez descubrir (ya que no se revelan siempre de un modo nítido).

40
DEL RÍO FERRETI, Carlos: “El principio del consenso de las partes en el proceso penal y enjuiciamiento
jurisdiccional: aclaraciones conceptuales necesarias”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 35 Nº 1, 2008, p.
158.
 Tratándose de los procedimientos especiales, DEL RÍO ha constatado la
existencia de casos que vulnerarían el principio de legalidad: “Así, por ejemplo, el
caso de fiscales que alegan hechos inexistentes o recortados o hacen
calificaciones jurídicas groseramente incorrectas, con las cuales quieren persuadir
o compensar las aceptaciones (confesiones) de los acusados”.41 Sostiene el
mismo autor que “dentro del ordenamiento chileno no cabe admitir sino una
aplicación del principio del consenso de las partes respecto del rito procedimental,
pero no sobre el mérito procesal, salvo de manera restringidísima en cuanto haya
reconocimiento legal de efectos limitadores del marco punitivo. No hay base
constitucional ni legal para afirmar otra cosa. Lo contrario supondría destruir los
fundamentos del Derecho penal moderno, especialmente por el problema que
presentan los procesos penales en que se admite el consenso sobre el mérito, que
suponen el pacto sobre la aplicación de una pena sin juicio jurisdiccional, ya que
con ello se corre el riesgo cierto de establecer un Derecho penal que prescinda del
principio de culpabilidad, es decir, de consagrar un sistema punitivo que aplica
penas sin la previa verificación de participación culpable.”42
En la práctica, es muy habitual constatar que los procedimientos
convencionales o de negociación muchas veces han significado una cierta
renuncia de los jueces a controlar el cumplimiento de la ley en lo que se refiere a
la indebida extensión del principio de oportunidad, en la forma que nuestra
legislación se lo ha entregado al Ministerio Público.
EL JUEZ ANTE LA ORALIDAD.
La decisión de instalar un procedimiento acusatorio la ha adoptado el
legislador en Chile con la promesa plasmada en la misma ley de que los procesos
serán orales. Sin embargo, sabemos, a la luz de la experiencia de otros países, que
la concreción de esta promesa requiere la concurrencia de otros elementos que lo
hagan posible.
En primer lugar, el diseño de un sistema de registro que sea compatible con la
oralidad y que sea funcional a la misma.

41
DEL RIO FERRETI: (N. 40), p. 160.
42
DEL RIO FERRETI: (N. 40), p. 164.
 En Chile, ya en materias civiles se había previsto la existencia de
procedimientos orales43 que, en la práctica, cayeron bajo las redes de la
escrituración, en parte, porque el sistema de registro seguía siendo el expediente
escrito, lo que obligaba a registrar las expresiones vertidas por los abogados en las
audiencias de manera de guardar la fidelidad del registro. Finalmente, se adaptó la
oralidad a las necesidades del registro, lo que acabó con la oralidad misma; esto es,
de una oralidad espontánea, se pasó a una oralidad de “dictado”.
Una decisión relevante ha sido la de reemplazar el expediente por un sistema
de registro de audio de bajo costo tanto en implementación como en
almacenamiento y reproducción.
En segundo lugar, la adopción de prácticas que reconozcan en la oralidad un
sistema de debate legítimo y transparente y que puede suponer tanta o mayor
calidad que un debate escrito.
En la adopción de estas prácticas resulta fundamental la figura del juez como
aquel que dirige el debate y que hace cumplir el mandato legal de oralidad. Pero
también es importante que el propio juez se convenza de que la información le
puede ser transmitida oralmente, sin necesidad de que se le exhiban los documentos
o registros en que consta la información. No se trata en esto de hacer actos de fe en
los intervinientes ni de la mera instalación del principio de la buena fe, sino que creer
profundamente que el sistema de controles de que dispone un modelo adversarial es
suficiente para controlar la fidelidad y exactitud de la información que le es
proporcionada.
Este segundo elemento es más complejo, en tanto supone vencer creencias
culturalmente arraigadas en nuestros sistemas jurídicos de caracteres formalistas,
que nos hace confiar en exceso en la palabra escrita por sobre la palabra hablada.
Para estos efectos, la palabra hablada tiene tanto valor como la escrita porque es
igualmente registrada. Cuando existe un buen sistema de registro ‘las palabras no se
las lleva el viento’.
EL JUEZ ANTE LA PUBLICIDAD Y LA TRANSPARENCIA.

43
Es el caso del procedimiento sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil.
 Uno de los objetivos del nuevo sistema es la transparencia. Ello se consigue
por medio del reconocimiento del principio de publicidad. En Chile las audiencias son
públicas y sólo por excepción se ha dispuesto la realización de audiencias
reservadas.
La decisión excepcional ha generado siempre cuestionamientos de los
medios de prensa, hoy acostumbrados a recoger su información desde la primera
fuente, vale decir, desde la audiencia misma. Sin embargo, esos cuestionamientos
son fruto muchas veces de la comprensión de la publicidad como un valor superior,
incluso a la dignidad humana que la publicidad puede comprometer.
Por otra parte, se ha cuestionado también el exceso de publicidad. No hace
mucho un destacado abogado chileno cuestionó públicamente que los jueces de
garantía no recibieran a los abogados en audiencias privadas. El reclamo decía
relación con mantener aquella práctica tan arraigada de recibir al abogado en
audiencia privada. Se sostenía por el crítico que “vuelve a afectar la dignidad de la
función del abogado en la representación de su cliente… el hecho de haber perdido la
posibilidad de contacto con el Tribunal, salvo en las Cortes de Apelaciones y en la
Corte Suprema, donde todavía los Ministros lo mantienen y respetan. Hablar con un
Juez de Garantía… resulta imposible, puesto que señalan que lo que haya de
decírseles debe ser en la audiencia, siendo que muchas veces es necesario
44
hacerlo en privado y fuera de ella.”
La crítica fue respondida por un destacado docente quien recordó “que la
publicidad está pensada no sólo como un problema de acceso a la información de
las partes en litigio, sino que como un control de la sociedad en su conjunto al
trabajo de las agencias del sistema de justicia penal y una manera de legitimar las
decisiones tomadas con información que es conocida por todos. Desde este punto
de vista una “reunión privada” del juez con las partes es siempre una infracción a
la publicidad”. Luego agrega en relación a las audiencias privadas que “lo que nos
demuestra la práctica de litigio en nuestros Tribunales Superiores de Justicia es
que este tipo de accesos al tribunal históricamente se ha producido ex-parte o en

44
http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2012/03/20/La-dignidad-del-abogado-y-la-reforma-
procesal-penal.aspx [consulta: 20 de marzo de 2012]
forma unilateral. Es decir, en la que ha existido una tradicional práctica de recibir
separadamente a los abogados de las distintas partes sin un control de la otra”.
Agrega luego, “En la dirección antes descrita, el hecho que los tribunales orales y
de garantía tengan una política estricta de no realizar “reuniones privadas” con los
abogados es un gran avance que corrige una distorsión histórica de nuestra
práctica forense… la señal que se envía a los abogados es que su mejor trabajo
profesional se realizará en el contexto de mayores garantías y transparencia como
es la audiencia pública, instancia que por excelencia representa el momento en
que el abogado, de cara a la comunidad y su representado, ejercerá sus
conocimientos y destrezas profesionales.””45
EL CAMBIO DEL MODELO DE ORGANIZACIÓN Y LA ESPECIALIZACIÓN.
Junto con modificarse el procedimiento penal, en el año 2000 se modifica
la estructura interna de los tribunales que pasó de ser una unidad compuesta por
un juez; un secretario, que además de ser ministro de fe, subrogaba al juez
cuando éste no se encontraba; y un conjunto de funcionarios que apoyaban la
labor judicial; a conformarse por varios jueces, un administrador de tribunal
(profesional de la gestión), jefes de unidades y un conjunto de funcionarios con
diversas competencias que apoyan la labor jurisdiccional. Esta nueva estructura,
que fue fundamental para llevar a cabo la reforma ya que permitió sustentar, a
bajo costo, el aumento de jueces que demanda un proceso oral en comparación
con el proceso escrito; también influyó en la labor de los jueces de garantía ya que
optimizó su tiempo de dedicación a labores netamente jurisdiccionales.46
Gracias a este modelo de organización, singular en Latinoamérica, los
jueces de garantía han ido abordando nuevos desafíos que sucesivas reformas
legales y de gestión les han ido imponiendo. Es así como en 2007 se implementa
un sistema de justicia penal adolescente, hasta ese momento inexistente en el
país. En lugar de crear tribunales especializados que atendieran esos
requerimientos, los juzgados de garantía han dispuesto modelos de trabajo que

45
http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2012/04/03/Dignidad-de-los-abogados-
sistema-procesal-penal-y-reuniones-privadas-con-los-jueces.aspx [consulta: 03 de abril de 2012]
46
Una descripción completa de este modelo de organización se puede encontrar en SAEZ MARTIN, Jorge
Eduardo: La organización y administración de los nuevos tribunales. La otra reforma, Alfakira y
Metropolitana, Santiago de Chile, 2007.
suponen la existencia de uno o varios jueces con dedicación exclusiva o
preferente para atender de manera especializada esos casos.
Ya desde 2004, aproximadamente, existen jueces designados en los
juzgados de garantía para atender los tribunales de tratamiento de drogas, modelo
inspirado en la experiencia de los Estados Unidos de América, que permite
sofisticar el control de cumplimiento de las condiciones relativas a la suspensión
condicional del procedimiento, en cuanto se refiere al tratamiento de adicciones de
drogas.47
En algunos juzgados de garantía, por iniciativa propia, se han creado salas
especializadas para atender casos de violencia doméstica. A dichas salas se han
destinado de manera preferente uno o más jueces, lo que les permite asumir de
manera más especializada dichos casos, que presentan particularidades propias.
Cuestión semejante a las anteriores ocurrirá probablemente cuando se
consagre un sistema de justicia de control penitenciario. En los mismos juzgados
de garantía existente se dispondrá de uno o varios jueces con dedicación
exclusiva o preferente para atender esos casos.48
En definitiva, el modelo ha permitido una especialización flexible, ya que los
jueces, ya sea que tengan la calidad de exclusivos o preferentes, son designados
por sus propios pares, sin utilizar procedimientos engorrosos, por períodos
variables de tiempo, lo que les permite a los designados continuar o cesar en esa
calidad cuando varían las condiciones o cuando desean dedicarse a otra área
especial dentro del ámbito penal en que sirven.
Desde el punto de vista de los recursos estatales, el nuevo modelo ha
permitido ahorros importantes, sin que ello signifique dejar de cumplir con los
imperativos propios de los sistemas de requieren una justicia más especializada.

47
Sobre este proyecto trata el libro HURTADO, Paula, Y VALENCIA, Angel (coordinadores): Justicia penal y
adicciones. Tribunales de tratamiento como alternativa a la sanción, Legal Publishing, Santiago de Chile,
2009.
48
Ya hemos señalado que éste es el modelo que ha adoptado la Ley 20.603 que modifica la Ley 18.216 que
establece las medidas alternativas al cumplimiento de las penas privativas o restrictivas de libertad, en el que
se dispone que en los juzgados de garantía que cuenten con 3 o más jueces se designe a uno de ellos de
manera exclusiva o preferente para el conocimiento de los conflictos que se refieran al cumplimiento de las
disposiciones de la referida ley.
 Desde el punto de vista del rol de los jueces de garantía, el modelo que ha
permitido su especialización les ha obligado, no obstante operar en el ámbito del
sistema de justicia penal, a convertirse en jueces multi-propósito, desempeñando
tareas que, en otras latitudes, han requerido la creación de tribunales especiales.
LA DISCUSIÓN SOBRE EL “JUEZ BUZÓN”.
Desde los albores de la reforma procesal penal y aún hoy oímos
recurrentemente que el Juez se ha convertido en un "buzón" de las peticiones de
los intervinientes, especialmente del Fiscal. Tal concepto pretende ilustrar el
comportamiento de quien sólo constata las peticiones de los intervinientes y les da
su "beneplácito" toda vez que no tendría otras opciones para ello.
Los institutos del principio de oportunidad o de la suspensión condicional
del procedimiento aparecen así como claros ejemplos de lo que el juez "buzón"
debería hacer: nada más que constatar lo que el Fiscal ha resuelto previamente.
Este mismo ejercicio tiene también sus manifestaciones tratándose del acuerdo
reparatorio, procedimientos monitorio, simplificado, abreviado, convenciones
probatorias y hasta en medidas cautelares, especialmente tratándose de su
revocación de común acuerdo, o, incluso, de medidas de investigación que
afectan los derechos de las personas.
Pero el juez "buzón" no es más que el fruto de un análisis ligero y
despreocupado, cuando no prejuicioso, de lo que el nuevo proceso exige del juez
de garantía, que se justifica nada más que en el análisis distorsionado del sistema
contradictorio. El juez “buzón” constituye la visión conceptual del inadaptado que
aún aspira a que el juez tome las decisiones de impulso procesal y de política
criminal que eran propias del juez inquisidor. Entonces perfilan a un juez
entrometido que desconoce la nueva función del juez en el proceso penal, y que
siente la necesidad de asumir como propias las funciones que hoy son entregadas
al investigador o al acusador y, aún, al defensor.
Jamás la ley ha pretendido reducir la labor del juez a la de un mero buzón,
como convertir a su despacho en una triste oficina de correos, conducida por un
funcionario que sólo timbra y registra la documentación que le es presentada por
los usuarios, sin exigirle un esfuerzo mínimo de imaginación.
 Por cierto que en el actual sistema la labor del juez no es la misma que en
el viejo proceso penal en el que el órgano juzgador tenía un notable protagonismo.
Pero esta pérdida de protagonismo ha de suponer redescubrir el más profundo
sentido de la función judicial, más aún cuando ésta se asocia a la cautela de
garantías, por lo que parece necesario que en cada instituto el órgano cautelar sea
capaz de identificar la eventual vulneración de derechos que podría producirse a
fin de ejercer el control que corresponde para evitarla.
A MODO DE CONCLUSION
Las actuaciones del juez de garantía se pueden encuadrar en una de las
dos grandes funciones que le están encomendadas: resguardar las garantías de
los intervinientes y el control de legalidad. Estas tareas se realizan en cada una de
las fases del proceso, inclusive la de cumplimiento de la sentencia.
Como operador del sistema es posible atribuir al juez de garantía otras
tareas, tales como aquellas que hemos revisado, especialmente vinculadas a la
idea de transparencia del sistema de justicia, de oralidad del debate y de eficiencia
del proceso.
La tarea de resguardar las garantías no significa evitar a toda costa la
vulneración de los derechos que se reconocen a las personas, sino permitir dicha
vulneración o validarla sólo en aquellos casos en que se encuentra justificada por
la satisfacción de un interés socialmente relevante y sólo en los casos en que
permite la ley. Los intereses socialmente relevantes serán, en el marco del
proceso penal, los fines del proceso y la protección de los afectados por los
delitos.
Para permitir la vulneración de derechos de los imputados es necesario
además que se controvierta la presunción de inocencia con el estándar que fija la
ley, que será más allá de toda duda razonable cuando se trate de imponer una
pena, pero que será de menor entidad cuando se trate de imponer un gravamen
provisional como ocurre tratándose de una diligencia intrusiva o de una medida
cautelar personal impuesta antes del término del proceso.
Resguardar los derechos de los justiciables no es una tarea de fácil
comprensión para la comunidad, especialmente cuando existe una identificación
demasiado estrecha, en el juicio público, entre imputado y delincuente. Esta
identificación permite entender juicios como los que se han escuchado
permanentemente al juzgar el proceso penal: los delincuentes tienen más
derechos que antes y los delincuentes tienen más derechos que las víctimas. Lo
cierto es que más allá de estos juicios, todos aplauden la función cautelar cuando
les llega la hora de ser juzgados. Es que nadie dudaría que el sistema acusatorio
es preferible al inquisitivo cuando se trata del juzgamiento propio, en tanto otorga
mayores posibilidades de defensa.
La función cautelar del juez de garantía rompe un modelo tradicional de la
forma de entender la tarea del juez, en que la función conservadora es entendida
tradicionalmente como una atribución conexa a la jurisdicción para pasar a
constituir parte del contenido esencial de la función jurisdiccional.
Esta nueva formulación de la función jurisdiccional es la que los jueces de
garantía en Chile deben encarnar.
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