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Precedentes, Jurisprudência e Súmulas no Novo Código

de Processo Civil Brasileiro

PRECEDENTES, JURISPRUDÊNCIA E SÚMULAS NO NOVO CÓDIGO DE


PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Precedenti, Giurisprudenza e Massime ("Súmulas") nel Nuovo Codice di Procedura Civile
Brasiliano
Revista de Processo | vol. 245/2015 | p. 333 - 349 | Jul / 2015
DTR\2015\11014

Daniel Mitidiero
Professor de Direito Processual Civil dos Cursos de Graduação, Especialização, Mestrado
e Doutorado da Faculdade de Direito da UFRGS.

Área do Direito: Processual


Resumo: O presente ensaio visa a analisar os conceitos de precedentes, jurisprudência e
súmula no novo processo civil brasileiro, especialmente diante da redação dos arts. 926
e 927 do novo Código de Processo Civil.

Palavras-chave: Precedentes - Jurisprudência - Súmulas - Eficácia vinculante - Novo


Código de Processo Civil Brasileiro.
Riassunto: Questo saggio ha come scopo fare l'analise dei concetti di precedenti,
giurisprudenza e "súmula" (massima) nel nuovo processo civile brasiliano, specialmente
gli articoli 926 e 927 del nuovo Codice di Procedura Civile.

Parole chiave: Precedente - Giurisprudenza - "Súmulas" (Massime) - Efficacia vincolante


- Nuovo Codice di Procedura Civile Brasiliano.
Sumário:

- 1.Aproximação entre as tradições de civil law e de common law - 2.Precedentes -


3.Ratio decidendi e obiter dictum - 4.Distinções e superações

Recebido em: 29.04.2015

Aprovado em: 23.06.2015


1. Aproximação entre as tradições de civil law e de common law

Existe uma recíproca aproximação entre as tradições de civil law e de common law no
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mundo contemporâneo. De um lado, a tradição do common law cada vez mais trabalha
com o direito legislado, fenômeno que já levou a doutrina a identificar a statutorification
do common law e se perguntar a respeito de qual o lugar do common law em uma época
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em que cada vez mais vige o statutory law. De outro, a tradição de civil law cada vez
mais se preocupa em assegurar a vigência do princípio da liberdade e da igualdade de
todos perante o direito trabalhando com uma noção dinâmica do princípio da segurança
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jurídica, o que postula a necessidade de acompanharmos não só o trabalho do
legislador, mas também as decisões dos tribunais, em especial das Cortes Supremas,
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como expressão do direito vigente.

Essa aproximação é devida a inúmeros fatores.

No direito brasileiro, a existência de controle difuso de constitucionalidade, o emprego


crescente de textos redigidos a partir de técnica legislativa aberta e, sobretudo, uma
nova compreensão a respeito do significado da interpretação jurídica colaboraram
significativamente para essa interpenetração. Desde o momento em que se percebeu
que o texto não se confunde com a norma e que a norma não é o objeto, mas o
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resultado da interpretação, chegou-se à conclusão de que ou a interpretação dada ao
direito pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça era encarada
como algo dotado de normatividade ou então o princípio da igualdade se esfumaça em
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uma abstração irritante em um sistema indiferente à imensa maioria de casos concretos


idênticos ou semelhantes cotidianamente julgados de maneira diferente.
2. Precedentes

A percepção de que a norma é o resultado da interpretação (em outras palavras, a


tomada de consciência de que o discurso do legislador não é suficiente para guiar o
comportamento humano, tendo em conta a sua dupla indeterminação) abriu espaço para
que se pensasse na decisão judicial não só como um meio de solução de determinado
caso concreto, mas também como um meio para promoção da unidade do direito. Mais
precisamente, chegou-se à conclusão de que em determinadas situações as razões
adotadas na justificação das decisões servem como elementos capazes de reduzir a
indeterminação do discurso jurídico, podendo servir como concretizações reconstrutivas
de mandamentos normativos.
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Isso despertou a doutrina e o novo Código para o problema dos precedentes judiciais.
Se as normas só existem a partir da interpretação, a ponto de se poder dizer que o
respeito ao princípio da legalidade significa na verdade respeito à interpretação conferida
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à lei pelos órgãos institucionalmente a tanto encarregados, então quem quer que esteja
preocupado em saber qual seu espaço de liberdade de ação e quais efeitos jurídicos são
ligados às suas opções socioeconômicas (princípio da liberdade), preocupado em saber
como deve fazer para aplicar o direito a partir da necessidade de que todos sejam
efetivamente iguais perante a ordem jurídica (princípio da igualdade, que na
administração da Justiça Civil sempre é lembrado a partir da velha máxima
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provavelmente cunhada a partir de Bracton – treat like cases alike ) e como tornar a
interpretação e a aplicação do direito algo forjado nas fundações do princípio da
segurança jurídica, não pode obviamente virar as costas para o problema da
interpretação judicial do direito e dos precedentes daí oriundos. Fora daí o direito
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brasileiro corre o risco de ser – na célebre metáfora – não mais do que um dog law, um
direito que não respeita a liberdade, a igualdade e a necessidade de segurança no
tráfego jurídico.

Por essa razão, refere o art. 926 que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência
e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Ainda, seguem os §§ 1.º e 2.º afirmando: “na
forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais
editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante” e “ao
editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos
precedentes que motivaram sua criação”.

Embora inequivocamente bem intencionado, o dispositivo padece de cinco problemas


teóricos.

A uma, fala em tribunais indistintamente, sem atentar que existe uma divisão de
trabalho bastante clara entre as Cortes de Justiça e as Cortes Supremas no ordenamento
jurídico brasileiro.

A duas, institui um dever de uniformização, nada obstante seja conhecida a ligação do


termo a uma função de simples controle que era exercida pelas cortes de vértice em um
determinado momento da história.

A três, alude genericamente à jurisprudência, sem se preocupar com eventuais


distinções que podem existir entre os termos jurisprudência, súmula e precedentes,
empregados igualmente em seus parágrafos.

A quatro, refere que os tribunais têm o dever de manter a jurisprudência estável,


quando na verdade esse é apenas um dos seus deveres no que tange à necessidade de
prover segurança jurídica.

A cinco, endossa uma proposta teórica bastante específica a respeito do conceito de


direito ao determinar que a jurisprudência deva ser íntegra.
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A fim de bem trabalhar com um sistema de precedentes, é preciso distinguir no seio da


organização judiciária cortes voltadas à justiça do caso concreto (as chamadas Cortes de
Justiça – Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça), cuja função é controlar a
interpretação dos fatos da causa e do direito aplicável ao caso concreto e fomentar o
debate a respeito das possíveis soluções interpretativas por meio da jurisprudência, das
cortes voltadas à unidade do direito (as chamadas Cortes Supremas – Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justiça), cuja função é interpretar o direito a partir do
caso concreto e dar a última palavra a respeito de como deve ser entendido o direito
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constitucional e o direito federal em nosso país.

Se é certo que as Cortes Supremas têm o dever de dar unidade ao direito mediante os
seus precedentes e de torná-los pendores de segurança em nossa ordem jurídica,
certamente não se passa exatamente o mesmo com as Cortes de Justiça. É claro que é
desejável que a jurisprudência dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais
Federais seja uniforme e segura, assim como é evidente que essas Cortes têm – a partir
da existência de precedentes sobre o caso que devem julgar – o dever de aplicá-los sem
quebra de igualdade. No entanto, a função dessas cortes está ligada justamente à
exploração dos possíveis significados dos textos jurídicos a partir do controle da justiça
do caso concreto (a interpretação do direito é apenas um meio para chegar-se ao fim
controle da justiça do caso). É diferente do que ocorre com as Cortes Supremas, em que
o caso concreto é apenas um meio a partir do qual se parte para chegar-se ao fim
interpretação do direito. Enquanto inexiste precedente da Corte Suprema encarregada
de formá-lo, o desacordo interpretativo é em grande medida inevitável, dado o caráter
equívoco da linguagem em que vazados os textos legislados.

Daí que seria necessário particularizar no art. 926 que o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justiça têm o dever de dar unidade ao direito. A partir da existência
de precedentes constitucionais e de precedentes federais, os Tribunais Regionais
Federais e os Tribunais de Justiça têm o dever de controlar a uniforme aplicação desses
precedentes. Isso porque as Cortes de Justiça – e os juízes de primeiro grau – são
responsáveis por fomentar o debate a respeito de quais são as melhores opções
interpretativas para os desacordos inerentes à interpretação do direito: tolher esse
debate, não deixando espaços para que vingue, serve apenas para obtenção de uma
solução para os problemas jurídicos – não necessariamente para obtenção da solução
melhor ou mais amadurecida pelo diálogo e pela experiência judiciária. Em outras
palavras: não necessariamente uma solução amadurecida democraticamente pelo
diálogo institucional no e do Poder Judiciário.

Devidamente distinguidas as funções das Cortes Supremas das Cortes de Justiça,


deixando-se de lado o uso genérico do termo tribunais, fica fácil perceber que a função
dessas Cortes de modo nenhum pode ser identificada com a de uniformização. E isso
porque a uniformização pressupõe justamente tornar uniforme algo que a princípio não o
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é , o que exige atar a tarefa dessas Cortes à finalidade de controle de casos. Para
uniformizar, é preciso conhecer o que é disforme: pressupõe-se justamente a ausência
de uniformidade na interpretação e aplicação do direito. Quando se pensa no Supremo
Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça como cortes de interpretação e de
precedentes, porém, a partir do exato momento em que esses tribunais dão
determinada interpretação, constitui grave infidelidade ao direito deixá-la de lado na
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aplicação dos casos concretos que recaem em seus âmbitos de aplicação. Daí que o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça – como Cortes Supremas que
são – devem dar unidade ao direito e não propriamente uniformizá-lo. Essas Cortes não
devem repetir inúmeras e inúmeras vezes diante de milhares de casos concretos a
mesma solução jurídica para uniformizar a aplicação do direito no nosso país. Devem dar
unidade ao direito a partir da solução de casos que sirvam como precedentes para guiar
a interpretação futura do direito pelos demais juízes que compõem o sistema
encarregado de distribuir justiça a fim de evitar a dispersão do sistema jurídico. Nessa
linha, uniformizar é tarefa das Cortes de Justiça, que têm o dever de controlar a justiça
da decisão de todos os casos a elas dirigidos – o que obviamente inclui o dever de
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aplicação isonômica do direito.

Outra consequência da ausência de uma adequada separação das funções das cortes
judiciárias no art. 926 está no emprego do termo jurisprudência pelo legislador –
equívoco que se agrava com a sua aparente indistinção semântica com os termos
súmula e precedentes. Trata-se de equívoco que deve ser dissipado a fim de obviar o
risco de degenerarmos a problemática e democrática juridicidade em um apodítico e
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autoritário legalismo. Jurisprudência, precedentes e súmulas são conceitos que não
podem ser confundidos – ainda mais porque o legislador procurou ressignificar os
conceitos de jurisprudência e de súmulas e introduzir o de precedentes no novo Código.

Apenas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça formam precedentes


. Os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dão lugar à jurisprudência. As
súmulas podem colaborar tanto na interpretação como na aplicação do direito para as
Cortes Supremas e para as Cortes de Justiça – e, portanto, podem emanar de quaisquer
dessas Cortes.

Tradicionalmente, a jurisprudência consubstancia-se na atividade de interpretação da lei


desempenhada pelas cortes para solução de casos, cuja múltipla reiteração gera a
uniformidade capaz de servir de parâmetro de controle, não gozando de autoridade
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formalmente vinculante. Também na sua compreensão tradicional, as súmulas
constituem antes de qualquer coisa um “método de trabalho”, um meio para “ordenar e
facilitar a tarefa judicante” de controle da interpretação e aplicação do direito no caso
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concreto, não gozando igualmente de força vinculante.

O novo Código claramente outorga outro sentido ao termo jurisprudência – ao menos


para determinados casos. Para essas situações, o novo Código exige a sua
ressignificação: isso porque, ao emprestar força vinculante aos julgamentos de casos
repetitivos e àqueles tomado em incidente de assunção de competência (art. 927, III) no
âmbito das Cortes de Justiça e dispensar a múltipla reiteração de julgamentos como
requisito para sua configuração, na medida em que basta um único julgamento mediante
incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência, o
direito brasileiro rompe em grande parte com a caracterização tradicional da
jurisprudência.

O mesmo ocorre com as súmulas. Quando as súmulas eram vistas apenas como um
método de trabalho capaz de ordenar e facilitar a tarefa dos juízes – note-se que aí os
destinatários das súmulas eram apenas e tão somente os próprios órgãos judiciais que
compunham os tribunais que as emanavam – bastava redigi-las de forma abstrata, sem
qualquer alusão aos casos concretos aos quais ligadas. Ao reconhecer as súmulas como
guias para a interpretação do direito para o sistema de administração da Justiça Civil
como um todo e para a sociedade civil em geral (art. 927, II e IV), previu-se o dever de
identificação e de congruência das súmulas com as circunstâncias fáticas dos casos que
motivaram suas criações (art. 926, § 2.º).

Além de ressignificar a jurisprudência e as súmulas, o novo Código introduz o conceito


de precedentes. Os precedentes não são equivalentes às decisões judiciais. Eles são
razões generalizáveis que podem ser identificadas a partir das decisões judiciais. O
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precedente é formado a partir da decisão judicial. E porque tem como matéria-prima a
decisão, o precedente trabalha essencialmente sobre fatos jurídicos relevantes que
compõem o caso examinado pela jurisdição e que determinaram a prolação da decisão
da maneira como foi prolatada. Os precedentes são razões generalizáveis que podem ser
extraídas da justificação das decisões. Por essa razão, operam necessariamente dentro
da moldura dos casos dos quais decorrem. Os precedentes emanam exclusivamente das
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Cortes Supremas e são sempre obrigatórios – isto é, vinculantes. Do contrário,
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poderiam ser confundidos com simples exemplos.

O novo Código imagina, porém, que os precedentes são oriundos apenas de súmulas
(art. 927, II e IV), recursos repetitivos, assunção de competência (art. 927, III) e
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orientações de plenário ou órgão especial (art. 927, I e V). Os precedentes, porém, não
são exclusivamente formais e quantitativos – inclusive muitas vezes sequer são
quantitativos. São também materiais e qualitativos. Por essa razão, por exemplo, acaso
um julgamento de recursos repetitivos não contenha razões determinantes e suficientes
claramente identificáveis, não formará precedente, nada obstante oriundo da forma
indicada pelo novo Código. O mesmo vale para as súmulas e para os julgamentos
mediante incidente de assunção de competência. Daí que os arts. 926 e 927 fornecem
apenas pistas – algumas delas falsas – a respeito de como os precedentes devem ser
tratados na ordem jurídica brasileira.

Por fim, o legislador incorre no equívoco de adotar uma específica proposta a respeito da
compreensão do conceito de direito: especificamente, vê-lo a partir do conceito de
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integridade, defendido por determinados setores da teoria do direito. Abordá-lo em
toda a sua riqueza está certamente fora do escopo deste trabalho, mas nem por isso é
possível deixar de registrar que a compreensão do direito como integridade (law as
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integrity) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (right answer) – que de seu
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turno importa na adoção de uma “peculiar epistemologia moral interpretativa”
(segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na
interpretação). Não nos parece oportuno, porém, que um Código de Processo Civil tome
partido em um assunto tão espinhoso, porque desnecessário à sua operacionalização
prática. A adoção de uma determinada proposta a respeito do irremediável problema a
respeito do conceito de direito – por mais fascinante que seja o debate a seu respeito –
certamente não deve ser objeto de uma disposição legislativa.

Nada obstante todo o exposto, o art. 926 serve para instituir claramente o que a
doutrina chama de stare decisis horizontal. Ao dizer expressamente que há dever de
outorgar unidade ao direito e de fazê-lo seguro – o que implica torná-lo cognoscível,
estável e confiável – o legislador obviamente determinou ao Supremo Tribunal Federal e
ao Superior Tribunal de Justiça respeito aos próprios precedentes, além de ter
determinado aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais de Justiça respeito à
própria jurisprudência formada a partir dos incidentes de resolução de demandas
repetitivas e de assunção de competência.

Isso porque a primeira condição para que exista um sistema de precedentes e de


compatibilização vertical das decisões judiciais é o respeito por parte das Cortes
Supremas aos seus próprios precedentes. Do ponto de vista da administração da Justiça
Civil, não é possível respeitar quem não se respeita.

Verificado o respeito aos próprios precedentes, é possível exigir o respeito dos outros. E
é exatamente por essa razão que logo na sequência o legislador institui o chamado stare
decisis vertical: isto é, a necessidade de que o Poder Judiciário seja visto como uma
unidade, isto é, tendo apenas uma única face para a pessoa que espera justiça. É por
essa razão que o art. 927 refere que “os juízes e os tribunais observarão: I – as decisões
do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os
enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de
competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos
extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo
Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais
estiverem vinculados”.

É claro que também aqui ficam claras as dificuldades que o legislador enfrenta no tema
– nada obstante a sua boa intenção. Mais uma vez é preciso lembrar que a noção de
precedente é uma noção material – tem a ver com a autoridade das Cortes Supremas –
e qualitativa – tem a ver com o fato de as razões constantes da justificação serem
necessárias e suficientes para a solução de determinada questão de direito. Daí que, em
primeiro lugar, é preciso distinguir por uma vez mais o produto do trabalho das Cortes
de Justiça – que depende ainda de uma forma específica para ser vinculante, qual seja,
a do incidente de resolução de demandas repetitivas ou do incidente de assunção de
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competência – do produto do trabalho das Cortes Supremas – que independe de


semelhante forma, na medida em que não só recursos extraordinários e recursos
especiais decididos na forma dos recursos repetitivos ou do incidente de assunção
podem gerar precedentes. Em segundo lugar, é preciso ter presente que falar na
observância de enunciados e acórdãos diz muito pouco. Como é evidente, o que deve ser
observado são as rationes decidendi que podem ser extraídas interpretativamente da
justificação desses acórdãos. O art. 927 serve, porém, para mostrar que é necessário
compreender a administração da Justiça Civil dentro de uma perspectiva demarcada por
competências claras a respeito de quem dá a última palavra a respeito do significado do
direito no nosso país, de qual é a eficácia que se espera desses julgados e de qual é o
comportamento que se espera para que o processo civil possa promover de maneira
adequada, efetiva e tempestiva a tutela dos direitos.
3. Ratio decidendi e obiter dictum

Nem toda decisão judicial é um precedente e nem todo material exposto na justificação
tem força vinculante. A aplicação de precedentes, portanto, obviamente não dispensa a
interpretação do significado do caso e das razões empregadas para sua solução, o que
exige juízes sensíveis e atentos às particularidades dos casos e capazes de empreender
sofisticados processos de apreensão e universalização de razões e comparação entre
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casos. Vale dizer: um papel nada autômato e certamente decisivo para promoção da
tutela dos direitos.

O que vincula nas decisões capazes de gerar precedentes são as razões constantes da
sua justificação, as quais devem ainda ser lidas a partir do caso exposto no seu relatório.
A decisão judicial é compreendida aí como um fato institucional – ou, como prefere a
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doutrina, como um “ato-fato”.

O precedente pode ser identificado com a ratio decidendi de um caso ou de uma questão
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jurídica – também conhecido como holding do caso. A ratio decidendi constitui uma
generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir
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um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição
romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por
abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso perceber,
contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – tampouco, de
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raciocínio judiciário. A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar –
diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada
obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na
justificação.

E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes


constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma
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questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão
fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz. A proposição é
necessária quando sem ela não é possível chegar à solução da questão. É suficiente
quando basta para resolução da questão. A proposição necessária e suficiente para
solução da questão diz-se essencial e determinante e consubstancia o precedente (ratio
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decidendi – holding). Tal é a dimensão objetiva do precedente.

Nem tudo que está na justificação é aproveitado para formação do precedente. Existem
várias proposições que não são necessárias para solução de qualquer questão do caso.
Nessa hipótese, todo esse material judicial deve ser qualificado como obiter dictum –
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literalmente, dito de passagem, pelo caminho (saying by the way). Obiter dictum é
aquilo que é dito durante um julgamento ou consta em uma decisão sem referência ao
caso ou que concerne ao caso, mas não constitui proposição necessária para sua solução
.

Nessa linha, é fácil perceber que o processo de identificação e aplicação do precedente


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depende da interpretação do material constante da decisão. É por essa razão que
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determinados setores da doutrina referem que o precedente é de certo modo formado


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pelos seus destinatários. É claro que isso só pode querer dizer que o precedente
depende de interpretação para ser percebido como tal pelo órgão judicial.

Essa é a razão pela qual o art. 489, § 1.º, determina que os juízes, desembargadores e
ministros decidam, ao aplicarem precedentes, observando o direito ao contraditório e o
dever de fundamentação analítica. Isso quer dizer que há dever de debater previamente
a aplicação de um precedente a um dado caso concreto – acaso não tenha sido ainda
debatido pelas partes no processo – e que há dever de identificação precisa da
identidade ou semelhança entre os aspectos fático-jurídicos dos casos capazes de
justificar a aplicação do precedente. Essas práticas são essenciais para evitar o risco de
o sistema de precedentes se desvair em um sistema de padronização voltado à
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transformação do juiz em uma espécie de “boca da jurisprudência”.

Ademais, como o novo Código empresta em determinadas situações força vinculante à


jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça, notadamente
quando formada a partir dos incidentes de resolução de demandas repetitivas e de
assunção de competência, a identificação da parte vinculante dessas decisões para os
desembargadores e juízes a elas vinculados deve obedecer igualmente aos parâmetros
existentes para extração da ratio decidendi dos precedentes das Cortes Supremas. O
mesmo vale obviamente para a noção de obiter dictum.
4. Distinções e superações

Identificar aquilo que adquire força de precedente a partir da decisão judicial é apenas
uma parte do problema. A partir daí é preciso saber como trabalhar com os precedentes.
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É preciso compreender a “dinâmica do precedente”.

O novo Código em inúmeras passagens alude à necessidade de distinção entre casos


(arts. 1.029, § 2.º, 1.037, § 9.º). Em outras, fala na possibilidade de alteração ou
modificação de precedentes (art. 927, §§ 3.º e 4.º). Essas alusões são devidas ao fato
de que essas são as duas ferramentas básicas para operação com precedentes.

Em primeiro lugar é preciso saber quando um precedente é aplicável para solução de


uma questão e quando não o é. Se a questão que deve ser resolvida já conta com um
precedente – se é a mesma questão ou se é semelhante, o precedente aplica-se ao caso.
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O raciocínio é eminentemente analógico. Todavia, se a questão não for idêntica ou não
for semelhante, isto é, se existirem particularidades fático-jurídicas não presentes – e
por isso não consideradas – no precedente, então é caso de distinguir o caso do
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precedente, recusando-lhe aplicação. É o caso de realizar uma distinção (distinguishing
36
).

Para que exista fidelidade ao precedente, as distinções têm de ser consistentes, isto é,
têm de ser realizadas a partir de uma real diferenciação subjacente entre as questões
examinadas pelo órgão jurisdicional. Na prática estadunidense, porém, existe a
possibilidade de elaboração de distinções inconsistentes (drawing of inconsistent
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distinctions). Nesses casos, a Corte distingue o caso, negando em parte o precedente,
sem, contudo, apresentar critérios seguros para tanto. Normalmente, a elaboração de
distinções inconsistentes serve para mostrar que o órgão jurisdicional está em dúvidas
sobre o acerto da solução contida no precedente e que provavelmente o superará em
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breve. Nesse sentido, a técnica das distinções inconsistentes funciona como sinalização
de um movimento esboçado pela Corte a respeito da solução de determinada questão.
No fundo, porém, é certo que uma distinção inconsistente consubstancia-se em uma
efetiva afronta ao precedente e, portanto, é vedada perante a ordem jurídica brasileira.

Em segundo lugar, tendo em conta a necessidade de desenvolver o direito a fim de


mantê-lo sempre fiel à necessidade de sua congruência social e coerência sistêmica, um
sistema de precedentes precisa prever técnicas para sua superação – seja total (
overruling), seja parcial. Nessa última hipótese, a superação pode se dar mediante
transformação (transformation) ou reescrita (overriding). Para proteção da confiança
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depositada no precedente e da igualdade de todos perante a ordem jurídica, a superação


do precedente normalmente é sinalizada (signaling) pela Corte e, em outras, a eficácia
da superação do precedente só se realiza para o futuro (prospective overruling – como
prevê expressamente o art. 927, § 3.º).

A superação de um precedente (overruling) constitui a resposta judicial ao desgaste da


sua congruência social e coerência sistêmica. Quando o precedente carece desses
atributos, os princípios básicos que sustentam a regra do stare decisis – segurança
jurídica e igualdade – deixam de autorizar a sua replicabilidade (replicability), com o que
o precedente deve ser superado. Essa conjugação é tida pela doutrina como a norma
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básica para superação de precedente (basic overruling principle).

A superação de um precedente poderá ser “precedida de audiências públicas e da


participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão
da tese” (art. 927, § 2.º). Em qualquer caso, a superação observará a necessidade de
“fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança
jurídica, da proteção da confiança e da isonomia” (art. 927, § 4.º).

A possibilidade de superação do precedente coloca em evidência a necessidade de


proteção da confiança daqueles que o tinham em consideração para fazer as suas
escolhas socioeconômicas e da mantença da igualdade de todos perante a ordem
jurídica. É que a mudança do precedente não pode causar surpresa injusta (unfair
surprise) nem ocasionar um tratamento não isonômico entre pessoas que se encontram
temporalmente em situações idênticas ou semelhantes.

Como forma de incrementar o respeito à segurança jurídica, é importante que a


alteração do precedente seja sinalizada (signaling) pela Corte responsável pela sua
autoridade justamente para indicar aos interessados a possibilidade de mudança do
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entendimento judicial. Pela sinalização, a Corte não distingue o caso nem revoga o
precedente no todo ou em parte, mas manifesta sua preocupação com a justiça da
solução nele expressa. Essa é uma das maneiras pelas quais se busca evitar a traição da
confiança legítima do jurisdicionado nos precedentes judiciais.

Outra maneira está em permitir a eficácia da alteração do precedente somente para o


futuro (prospective overruling). É por essa razão que o art. 927, § 3.º, refere que “na
hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos
tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver
modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”. Aliás,
o interesse social aqui só pode ser compreendido como o interesse de se manter o
respeito ao princípio da igualdade sincrônica e diacronicamente.

No caso de necessidade de superação apenas para frente do precedente, além da


proteção da segurança e da igualdade, a modulação dos efeitos deve levar em
consideração a maior ou menor densidade das normas aplicadas para resolução do caso
ou da questão jurídica e a maior ou menor abertura semântica do texto empregado na
redação legislativa. Quanto menor a densidade normativa (por exemplo, princípio),
maior a confiança na sua concretização judicial. Quanto maior a abertura semântica (por
exemplo, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados), maior a confiança na
sua concretização judicial. São critérios que podem colaborar na outorga de eficácia ex
nunc à mudança do precedente.

Pode ocorrer de não ser oportuna – ou necessária – a revogação total do precedente.


Nesses casos, para patrocinar em parte a sua alteração (overturning) alça-se mão das
figuras da transformação (transformation) e da reescrita (overriding). São técnicas de
superação parcial do precedente.

De um lado, transformação há quando a Corte, sem negar formalmente o precedente,


isto é, sem admitir que cometeu equívoco na solução do caso anterior, reconfigura-o
parcialmente, tomando em consideração aspectos fático-jurídicos não tidos por
relevantes na decisão do caso ou da questão jurídica anterior. Em tese, a transformação
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Precedentes, Jurisprudência e Súmulas no Novo Código
de Processo Civil Brasileiro

serve para alterar em parte o precedente com a produção de resultado com ele
compatível. No mais das vezes, porém, a transformação equipara-se substancialmente à
revogação total do precedente, com a única diferença de que com ele a Corte não
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anuncia expressamente a revogação. De outro, a reescrita funciona como redefinição
do âmbito de incidência do precedente. O precedente é reescrito com o fim de restringir
o seu âmbito de aplicação. A partir da reescrita algo que não foi considerado no
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precedente anterior é sopesado e aí o seu alcance é comprimido. O precedente não é
totalmente revogado, mas perde espaço de incidência. Com a reescrita há, de fato,
alteração parcial do precedente. Todas essas técnicas, embora não previstas
expressamente, podem colaborar para a formação de um caldo de cultura técnico
favorável à aplicação dos precedentes entre nós.

1 Sobre o assunto, amplamente, os ensaios recolhidos em Janet Walker e Oscar Chase


(coords.), Common law, civil law and the future of categories, passim. Entre nós, Luiz
Guilherme Marinoni, Precedentes Obrigatórios, passim; Teresa Arruda Alvim Wambier,
Estabilidade e Adaptabilidade como Objetivos do Direito: Civil Law e Common Law,
RePro, vol. 172.

2 Guido Calabresi, A common law for the age of statutes, passim.

3 Humberto Ávila, Segurança jurídica passim.

4 Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios cit.; O STJ enquanto cortes de


precedentes cit.; A ética dos precedentes cit.; Daniel Mitidiero, Cortes superiores e
cortes supremas cit.; Hermes Zaneti Júnior, O valor vinculante dos precedentes cit.

5 Marinoni, Arenhart e Mitidiero, Curso de processo civil, vol. I – Teoria do processo civil
cit., com as devidas indicações bibliográficas.

6 A literatura que se formou na doutrina brasileira sobre o assunto é extremamente


volumosa. Dentre os livros publicados especificamente sobre o tema no Brasil,
destacam-se Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios cit.; O STJ enquanto
corte de precedentes cit.; A ética dos precedentes cit.; Daniel Mitidiero, Cortes
superiores e cortes supremas cit.; José Rogério Cruz e Tucci, Precedente judicial como
fonte do direito; Marcelo Alves Dias de Souza, Do precedente judicial à súmula
vinculante; Patrícia Perrone Campos Mello, Precedentes; Caio Márcio Gutterres Taranto,
Precedente judicial – Autoridade e aplicação na jurisdição constitucional; Maurício
Ramires, Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro; Lênio Streck e Georges
Abboud, O que é isto? O precedente judicial e as súmulas vinculantes?; Francisco Rosito,
Teoria dos precedentes judiciais; Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Júnior, Precedentes
vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro; Estefânia Maria
de Queiroz Barboza, Precedentes judiciais e segurança jurídica; Lucas Buril de Macêdo,
Precedentes judiciais e o direito processual civil; Hermes Zaneti Júnior, O valor
vinculante dos precedentes; Thomas da Rosa de Bustamante, Teoria do precedente
judicial; Paula Pessoa, Legitimidade dos precedentes cit. Ainda, as coletâneas
organizadas por Luiz Guilherme Marinoni, A força dos precedentes; por Teresa Arruda
Alvim Wambier, Direito jurisprudencial, vol. I, e Aluísio Gonçalves de Castro Mendes,
Luiz Guilherme Marinoni e Teresa Arruda Alvim Wambier, Direito jurisprudencial, vol. II.

7 Pierluigi Chiassoni, Tecnica dell’interpretazione giuridica, p. 142.

8 Rupert Cross e J. W. Harris, Precedent in english law, p. 3.

9 Essa clássica metáfora empregada por Bentham é reproduzida em inúmeros trabalhos:


“When your dog does anything you want to break him of, you wait til lhe does it, and
then beat him for it. This is the way you make laws for your dog: and this is the way the
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Precedentes, Jurisprudência e Súmulas no Novo Código
de Processo Civil Brasileiro

judges make law for you and for me. They won’t tell a man beforehand what it he should
not do (…) they lie by till he has done something which they say he should not have
done, and then they hang him for it (Bowring v, 235)” (citado a partir de Gerald
Postema, Bentham and the Common Law Tradition, p. 277).

10 Com as devidas indicações bibliográficas, Luiz Guilherme Marinoni, O STJ enquanto


corte de precedentes cit.; Daniel Mitidiero, Cortes superiores e cortes supremas cit.;
Hermes Zaneti Júnior, O valor vinculante dos precedentes cit.

11 Não por acaso, a função de uniformização da jurisprudência sempre caracterizou a


Corte di Cassazione italiana, que pode ser inquestionavelmente ligada ao modelo de
cortes superiores (isto é, cortes de controle e de jurisprudência), conforme Luiz
Guilherme Marinoni, O STJ enquanto cortes de precedentes, p. 34 e ss.; Daniel Mitidiero,
Cortes superiores e cortes supremas, p. 35 e ss.

12 STJ, 6.ª T., HC 274.806/SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 18.02.2014; STJ, 6.ª
T., HC 276.152/SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 31.03.2014.

13 Como adverte com razão Napoleão Nunes Maia Filho em Formação histórica e cultural
do legalismo judicial, p. 225 e ss., e em Legalismo judicial e estado de direito autoritário,
p. 155 e ss.

14 Gino Gorla, “La giurisprudenza”, Diritto comparato e diritto comune europeo, p. 265;
Michele Taruffo, “Precedente e giurisprudenza”, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, 2007, p. 711-712. Ainda, Otávio Motta, “Precedente e jurisprudência no estado
constitucional brasileiro”, O processo civil no estado constitucional, p. 263 e ss.

15 Victor Nunes Leal, “Passado e futuro da súmula do STF”, Revista de direito


administrativo, p. 1 e ss., n. 145.

16 Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, p. 215-216: “seria possível pensar


que toda decisão judicial é um precedente. Contudo, ambos não se confundem, só
havendo sentido falar de precedente quando se tem uma decisão dotada de
determinadas características, basicamente a potencialidade de se firmar como
paradigma para a orientação dos jurisdicionados e dos magistrados. De modo que, se
todo precedente ressai de uma decisão, nem toda decisão constitui precedente. Note-se
que o precedente constitui decisão acerca da matéria de direito – ou, nos termos do
common law, de um point of law – e não de matéria de fato. Quando são enfrentados
pontos de direito, as decisões muitas vezes se limitam a anunciar o que está escrito na
lei, não revelando propriamente uma solução judicial acerca da questão de direito, no
sentido de solução que ao menos dê uma interpretação da norma legal. De qualquer
forma, a decisão que interpreta a lei, mas segue julgado que a consolidou, apenas por
isso não constitui precedente. Contudo, para constituir precedente, não basta que a
decisão seja a primeira a interpretar a norma. É preciso que a decisão enfrente todos os
principais argumentos relacionados à questão de direito posta na moldura do caso
concreto. Até porque os contornos de um precedente podem surgir a partir da análise de
vários casos, ou melhor, mediante uma construção da solução judicial da questão de
direito que passa por diversos casos”.

17 Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios cit.; Daniel Mitidiero, Cortes


superiores e cortes supremas cit.; Hermes Zaneti Júnior, O valor vinculante dos
precedentes cit.; Teresa Arruda Alvim Wambier, “Precedentes e evolução do direito”,
Direito jurisprudencial cit.

18 Frederick Schauer, Thinking like a lawyer, p. 38.

19 Como é notório, trata-se da proposta de Ronald Dworkin, Law’s empire, p. 176 e ss.

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Precedentes, Jurisprudência e Súmulas no Novo Código
de Processo Civil Brasileiro

20 Tese que, no pensamento de Ronald Dworkin, nunca foi abandonada, nada obstante
tenha experimentado duas fases: (a) em Taking rights seriously, p. 14 e ss., e em A
matter of principle, p. 119 e ss., há uma defesa acentuada da tese, insistindo-se sempre
na existência de uma resposta correta para todos os problemas interpretativos; e (b) em
Law’s empire, p. 176 e ss., em que há a defesa de que, em alguns casos, a resposta
correta é de que não há resposta correta. Trata-se de tese central no pensamento de
Ronald Dworkin, porque é a partir desse norte que Dworkin pretende combater a
existência de discricionariedade judicial na interpretação do direito. Amplamente, Cláudio
Ari Mello, “Verdade moral e método jurídico na teoria constitucional de Ronald Dworkin,
Normatividade & argumentação, p. 309 e ss.

21 Para uma exposição e uma análise crítica e detalhada do pensamento de Ronald


Dworkin, Cláudio Ari Mello, “Verdade moral e método jurídico na teoria constitucional de
Ronaldo Dworkin”, Normatividade & argumentação, p. 285 e ss. (a expressão citada
entre aspas consta da p. 321).

22 Daniel Mitidiero, Cortes superiores e cortes supremas, p. 106. Nessa linha,


igualmente, observa Hermes Zaneti Júnior: “a principal razão para a adoção de um
sistema de precedentes vinculantes é a racionalidade” (O valor vinculante dos
precedentes, p. 352; também em “Precedentes (treat like cases alike) e o novo Código
de Processo Civil – Universalização e vinculação horizontal como critérios de
racionalidade e a negação da ‘jurisprudência persuasiva’ como base para uma teoria e
dogmática dos precedentes no Brasil”. RePro, vol. 235).

23 É a lição de Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, Curso de direito
processual civil, p. 387-388, vol. II.

24 Melvin Eisenberg, The nature of the common law, p. 52. A expressão holding para
designar a ratio decidendi é mais comum nos Estados Unidos da América do que na
Inglaterra (Geoffrey Marshall, “What is binding in a precedent”, Interpreting precedents
– A comparative study, p. 513).

25 Na tradição do Common Law, a ratio decidendi é identificada para solução de casos.


No entanto, nada justifica semelhante restrição diante do direito brasileiro. Os
precedentes servem mais propriamente para decisão de questões constantes de casos
(Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, p. 221-263).

26 Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, p. 67.

27 Para identificação da ratio decidendi na tradição do Common Law são notórios dois
métodos: o teste de Wambaugh e o método de Goodhart. Para análise pormenorizada do
tema, Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, p. 224-228; Rupert Cross e J.
W. Harris, Precedent in english law, p. 52-71.

28 Michele Taruffo, “Dimensioni del precedente giudiziario”, Rivista trimestrale di diritto


e procedura civile, 1994; José Rogério Cruz e Tucci, Precedente judicial como fonte do
direito, p. 305-306.

29 Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, p. 68.

30 Riccardo Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, p. 131-133.

31 Michele Taruffo, “Precedente e giurisprudenza”, Rivista trimestrale di diritto e


procedura civile, 2007.

32 Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio
Quinaud Pedron, Novo CPC – Fundamentos e sistematização, p. 304-305.

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Precedentes, Jurisprudência e Súmulas no Novo Código
de Processo Civil Brasileiro

33 Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, Curso de direito processual
civil, p. 392-398, vol. II.

34 Rupert Cross e J. W. Harris, Precedent in english law, p. 192. Amplamente, Grant


Lamond, “Analogical reasoning in the common law”, Oxford journal of legal studies, p.
567-588, vol. XXXIV.

35 Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, p. 113.

36 Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, p. 326-388.

37 Melvin Eisenberg, The nature of the common law, p. 136-140.

38 Idem, p. 139.

39 Melvin Eisenberg, The nature of the common law, p. 104-105; Luiz Guilherme
Marinoni, Precedentes obrigatórios, p. 390-403. É claro que existem igualmente
situações em que a Corte simplesmente altera o seu entendimento porque reconhece um
equívoco evidente no precedente (Michael Gerhardt, The power of precedent, p. 19).
Nesse caso, normalmente o equívoco é apontado pelo consenso acadêmico existente
sobre qual seria a solução adequada para o caso ou para questão jurídica tratada pelo
precedente.

40 Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, p. 336-344. Ainda, Antonio do


Passo Cabral, “A técnica do julgamento-alerta na mudança de jurisprudência
consolidada”, RePro, vol. 221.

41 Melvin Eisenberg, The nature of the common law, p. 132-135.

42 Idem, p. 135-136.

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