SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA

PODER JUDICIAL MENDOZA

CUIJ: 13-04223025-6/1((015300-50932))
INCIDENTE DE APELACION EN AUTOS "P-29830/17 ROJAS
MONTENEGRO Y OTS." P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN
*104291750*

En Mendoza, a los veinte días del mes de diciembre del año

dos mil dieciocho, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema
Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar
sentencia definitiva la causa N° 13-04223025-6 caratulada “I NCIDENTE DE

APELACIÓN EN AUTOS P-29.830/17 “R OJAS M ONTENEGRO Y O TS . P/

A SOCIACIÓN I LÍCITA …” S / C ASACIÓN ”.

De conformidad con lo determinado en audiencia de deliberación

quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los
señores Ministros del Tribunal: primero, DR. JOSÉ V. VALERIO, segundo DR.
PEDRO J. LLORENTE y tercero DR. JULIO R. GÓMEZ.

La titular de la entonces Séptima Fiscalía de Instrucción de la

Unidad Fiscal Departamental de Las Heras - Lavalle interpone recurso de
casación contra la resolución obrante a fs. 2390/2418 de estos obrados, en tanto
hizo lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por la defensa de
los imputados Nélida Nieves Rojas Montenegro, Ramón Domingo Martínez
Carreño, Carla Antonella Martínez Rojas, Aída Leonela Martínez Rojas y Fanny
Evangelina Villegas Fredes, y, en consecuencia, revocó los autos de prisión
preventiva obrantes a fs. 2222/2227; 1768/1770; 2048/2053; 1849/1853 y
1377/1382 respectivamente de los autos N° P-50.932/17, ordenando el inmediato
recupero de libertad de los mencionados en la causa N° P-29.830/17 y todas sus
acumuladas.

Asimismo, impugna el auto antes individualizado en tanto declaró

abstracto el pronunciamiento referido a los recursos de apelación interpuestos por
ese Ministerio Público Fiscal contra la modalidad domiciliaria de la prisión
preventiva otorgada a Rojas Montenegro y Martínez Carreño en los autos N° P-
29.830/17 y sus acumulados y en la causa N 49.078/17; pronunciamiento dictado
en autos N° P-50.932/17 por la entonces Octava Cámara del Crimen de esta
Primera Circunscripción Judicial.

De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la

Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a
resolver:

PRIMERA: ¿es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA: en su caso, ¿qué solución corresponde?

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

1.- Sentencia recurrida

El tribunal impugnado, actuando en forma colegiada, resolvió del

modo precedentemente señalado, por considerar que «[…] la Sra. representante
del Ministerio Público Fiscal no ha podido acreditar, con el grado de convicción
suficiente, la existencia de una “Asociación Ilícita” conformada para cometer
delitos, en forma indeterminada. Sus esfuerzos se han dirigido a investigar un
posible fraude a la Administración Pública […]».

En ese orden, entendió que «no es posible pensar que la gente

ingresaba engañada […] tampoco es razonable pensar que las actividades que se
les encomendaban eran impuestas de manera coactiva […] no respeta las reglas
del razonamiento lógico afirmar que las exigencias propias de esa asociación,
puedan considerarse ilegítimas […] resulta infundada la construcción del
Ministerio Público, pues nadie puede afirmar racionalmente que el
incumplimiento de determinados compromisos de una relación social lícita no
vaya a traer las consecuencias que ese acuerdo implica, debido a que ello
significa negar las reglas que rigen la identidad social […] la no acreditación de
la casi totalidad de los hechos atribuidos a los imputados con el grado de
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conocimiento que requiere esta etapa procesal y/o al forzamiento en la aplicación

de determinados tipos penales para justificar la aplicación de una medida de
coerción […] la existencia de riesgo procesal de fuga […] no se encuentra
presente en el caso de los cinco imputados, teniendo en cuenta […] la falta de
elementos de convicción suficientes para sostener la comisión de la gran mayoría
de los delitos por los cuales se dispuso la Prisión Preventiva […]» (fundamentos,
fs. 2415 vta.).

En relación a los recursos interpuestos por la representante del

Ministerio Público Fiscal, respecto de la modalidad domiciliaria en que la prisión
preventiva se ordenó en el caso de Nélida Rojas, consideró que no correspondía
pronunciarse, «en tanto estos cuestionamientos han devenido en abstracto, en
virtud que se ha resuelto disponer el cese de la medida cautelar» (fundamentos,
fs. 2417 vta.).

2.- Recurso de casación

La recurrente promueve su impugnación a tenor de lo dispuesto por

el art. 475, incisos 1° y 2° del C.P.P. por considerar que existen vicios in
procedendo en la resolución que cuestiona.

Así, considera que la fundamentación dada por el a quo es

arbitraria, cuando no insuficiente.

Sostiene la recurrente que el tribunal de apelación se ha dedicado

sistemáticamente a destruir la hipótesis investigativa de la Fiscalía con remisiones
a casos -“Salgado” y “Stancanelli”- que no guardan ninguna similitud con el
presente, y según los cuales no se verificarían en autos los elementos de la
estructura delictiva de la asociación ilícita. En ese orden, sostiene que en la
resolución impugnada se ha efectuado un análisis sesgado de la figura penal
aludida y que en autos, según entiende, existe asociación ilícita y debe ser
investigada.

Refiere que el tribunal de jerarquía anterior, en su análisis, ha

utilizado la técnica de separación de delitos, descontextualizando la prueba.
Sostiene que así, sin considerar la comisión del delito de fraude a la
administración –objeto delictivo de la asociación ilícita- y minimizando las
conductas estafatorias, coactivas y extorsivas, llegó a la conclusión de que la
Asociación Tupac Amaru constituye una asociación civil y democrática, a pesar
de que existen pruebas más que suficientes, en esta instancia procesal, para
afirmar lo contrario.

Expresa que ello implica un adelanto de opinión definitiva en los

inicios del proceso respecto de la calificación legal atribuida y que, en
consecuencia, se trata de una resolución definitiva con apariencia de provisoria.

La representante del Ministerio Público Fiscal estima que la

entonces Octava Cámara de Apelaciones se ha extralimitado en su función de
apelación, definiendo puntos más allá del contradictorio.

Considera además que, en la resolución cuestionada, se han

efectuado afirmaciones sin justificación jurídica.

Finalmente, denuncia la intromisión injustificada del a quo en la

investigación fiscal, en la estrategia de persecución penal e invasión del rol
investigador de la fiscalía.

3.- Dictamen del señor Procurador General

El señor Procurador General mantiene el recurso interpuesto por la

señora Fiscal de la Unidad Fiscal de Delitos Económicos.

4.- La solución

Analizadas las constancias incorporadas a la presente causa,

entiendo que corresponde hacer lugar al remedio casatorio interpuesto por la
Fiscal de la Unidad Fiscal de Delitos Económicos y, en consecuencia, anular la
resolución impugnada. Doy razones.

En forma preliminar, corresponde destacar que este Cuerpo –en sus

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diferentes integraciones- ha sostenido reiteradamente el criterio según el cual es

atribución del tribunal de casación tratar el motivo casatorio que más convenga a
la solución del caso, en razón de que la ley adjetiva no establece un orden de
procedencia que imperativamente deba seguirse en el examen de las causales de
impugnación extraordinaria (L.S. 183-188; 202-001; 269-234, entre otros).

Es por ello que centraré el análisis de la presente causa en aquel

punto de agravio en el que estimo se encuentra circunscripto el thema decidendum
y que, por prosperar, conduce a la anulación de la resolución, a tenor de lo
normado por el art. 155, 206 y 416, inc. 4° del C.P.P.

Ello teniendo en cuenta que, como oportunamente se adelantó –al

momento de admitir la queja interpuesta-, la intervención de este Cuerpo en el
tratamiento del recurso casatorio deducido por la representante del Ministerio
Público Fiscal obedece a la circunstancia de verificarse en autos un supuesto de
gravedad institucional, en tanto el criterio adoptado por el a quo compromete la
administración de justicia al afectar la forma de aplicación de la ley procesal
penal.

En ese orden, y sin perjuicio de la técnica argumentativa

desarrollada por la recurrente, entiendo que el tópico del presente recurso se
centra en el alcance de la competencia del tribunal en función de apelaciones, en
el marco de la impugnación de una medida de coerción dispuesta en un sistema
acusatorio adversarial. Aspecto este que, según entiendo, demuestra la necesidad
de efectuar aquí unas breves consideraciones en punto al régimen normativo
vigente a través del cual, en el orden jurídico procesal local, se regula el instituto
de la prisión preventiva.

Ello, teniendo en cuenta que, según se desprende de las constancias

de la causa, la decisión impugnada fue emitida por un tribunal en función de
apelaciones que, tras acoger parcialmente los recursos de apelación interpuestos
por la defensa de los imputados de autos, dispuso «[…] REVOCAR los autos de
Prisión Preventiva obrantes a fs. sub. 2222/2227; 1768/1770; 2048/2053;
1849/1853 y 1377/1382 respectivamente todas de los autos P- 50.932/17,
ORDENANDO el inmediato RECUPERO DE LIBERTAD de los mencionados, en
la causa N° P-29.830/17 y TODAS SUS ACUMULADAS […]» (ver resolución, fs.
2417 vta./2418 de los autos N° P-50932/17).

En esa línea de análisis, en primer lugar y conforme se desprende

de la Exposición de Motivos de la ley 8869 que reformó al art 293 del C.P.P.
-incluida en el mensaje enviado a la Honorable Legislatura provincial-,
especialmente en cuanto se refiere a las razones que motivaron la nueva
redacción, uno de los principales objetivos que se propuso alcanzar era,
precisamente, exponer un régimen claro sobre la materia, por el cual fuese posible
superar ciertas «divergencias entre la ley –que los jueces están obligados a
aplicar según los arts. 148 y 149 de la Constitución [provincial]- y las
interpretaciones judiciales autor[r]eferenciales sobre los casos en los cuales
resultaba posible el dictado de la prisión preventiva, que han llevado a decisiones
apartadas del orden legal vigente».

El análisis de este instituto, no puede prescindir de la base

constitucional en que se estructura su regulación. Al respecto, basta con señalar
que la Constitución de la provincia de Mendoza establece que «Art. 17º - Nadie
puede ser detenido sin que preceda indagación sumaria que produzca semiplena
prueba o indicio vehemente de un hecho que merezca pena corporal, salvo el
caso infraganti, en que todo delincuente puede ser detenido por cualquier
persona y conducido inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad
policial próxima, ni podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez
competente» (el destacado me pertenece para remarcar la fuerza del concepto).

De ello surge que esta norma constitucional, al prever los supuestos

en que resulta procedente la detención, salvando el caso de que el responsable sea
sorprendido en flagrante delito, pone énfasis en que lo que debe acreditarse, a
través de «semiprueba o indicio vehemente», es un «hecho».

Así, tras analizar desde la realidad local la principal problemática

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que plantea esta medida en la actualidad, se afirma que la prisión preventiva como
medida cautelar, resulta jurídicamente justificada se adopte para «asegurar la
efectiva vigencia del derecho», de acuerdo a los «intereses que tutela el proceso
penal a la luz de los nuevos tiempos que imponen una estricta adecuación al
sistema acusatorio adversarial, el imputado, la víctima y la sociedad», siempre
con el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente.

Desde allí es que se propuso que la nueva redacción de la norma

mencionada, establezca «tres casos independientes y bien diferenciados en los
que a pedido de parte, el juez puede dictar la prisión preventiva».

Esta propuesta, vale recordar aquí, recibió acogida favorable en el

órgano legislativo, dando lugar al sistema de prisión preventiva actualmente
vigente, al modificarse no sólo el art. 293, sino además los arts. 294 y 295, todos
del C.P.P. de la provincia.

Por lo tanto, no cabe ninguna duda de que la estructura normativa

actual (art. 293 del rito penal), y vale remarcar nuevamente, comprende «tres
casos independientes», a saber: a) «[e]n el primer inciso, están los casos en que
han sido sorprendidos in fraganti. En el inciso segundo, están comprendidos los
casos en lo que no sería posible jurídicamente aplicar una condena condicional.
El tercer inciso, está previsto para cuando puede existir riesgo procesal» (ver
Exposición de Motivos, ley n° 8.869).

La separación e independencia de cada uno de ellos, resulta

normativamente señalada en relación a las condiciones necesarias que deben
verificarse para la aplicación de la medida cautelar. Veamos.

1) Casos de flagrancia

Se prevé que en los «1) Casos de flagrancia. Se dispondrá la

prisión preventiva cuando prima facie estuviere acreditado el hecho delictivo y la
participación en él del imputado sorprendido in fraganti (Art. 288), exista
merecimiento de pena privativa de libertad y no aparezca procedente, en
principio, la aplicación de condena de ejecución condicional» (art. 293, inc. 1°
del C.P.P.).

En estos casos, de acuerdo a los motivos de la reforma legal, «[l]a

privación de libertad de la persona sorprendida en flagrancia es un poder
jurídico constitucional-procesal, que se funda en la Constitución». Es por ello que
en el documento reseñado se establecen «las condiciones necesarias para que
proceda la prisión preventiva en los casos de flagrancia: 1) ser sorprendido in
fraganti en la comisión de un hecho punible; y 2) que por el hecho ilícito o la
situación jurídica del autor merezca pena de prisión efectiva», extremos que debe
acreditar el requirente de la medida cautelar.

2) Casos en los que no aparezca procedente la condena condicional

En el segundo inciso, se establece que corresponderá dictar la

prisión preventiva «[c]uando se acrediten elementos de convicción suficientes que
justifiquen la existencia del hecho delictivo y se pueda sostener como probable la
participación punible del imputado, se dispondrá su prisión preventiva cuando
resulte imposible obtener una condena de ejecución condicional, en razón de
cualquiera de las siguientes circunstancias: a- Por la pena en abstracto asignada
por la ley al hecho delictivo investigado; b- por la reiterancia delictiva que se le
atribuya y la pena que se espera como resultado del proceso; c- cuando tenga
una condena anterior, cumplida total o parcialmente, salvo que haya corrido el
término del Artículo 50 del Código Penal. Las disposiciones del presente inciso
se establecen en el marco de lo dispuesto por el artículo 22 de la Constitución
Provincial. Exceptúanse de las disposiciones del presente inciso las referidas a la
reiteración delictual cuando se imputa delito culposo» (art. 293, inc. 2° del
C.P.P.)

Del mismo modo que en el supuesto anterior, también aquí nos

encontramos «ante la presencia de un segundo caso de poder jurídico,
constitucional-procesal, para poder disponer la privación de la libertad de las
personas». En ese orden, son «condiciones necesarias para que pueda proceder
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la prisión preventiva en el supuesto que analizamos: 1) que existan elementos de

convicción suficientes que justifiquen la existencia de un hecho punible; 2) que la
prueba permita sostener como probable la participación punible del imputado; y
3) que por el hecho ilícito que se le atribuye o […] situación jurídica del
imputado, no aparezca posible aplicar la condena condicional» (según
Exposición de Motivos, ley N° 8.869)

De ello se desprende que, en estos casos, es el representante del

Ministerio Público Fiscal quien, como órgano encargado de la persecución penal,
debe acreditar, con los elementos de prueba producidos e incorporados a la causa,
de acuerdo a la etapa procesal transitada, que se verifican las tres condiciones
necesarias precedentemente expuestas. Luego de lo cual, será el órgano
jurisdiccional quien, en ejercicio de su competencia, le asignará o no razón en sus
argumentos, disponiendo o negando la imposición de la medida de la detención
cautelar solicitada. Cabe resaltar que, la falta de acreditación de alguna de ellas,
impedirá liminarmente subsumir el caso en examen en este supuesto y, en
consecuencia, disponer la prisión preventiva en función de esta causal.

3) En los casos que existe «riesgo procesal»

En el tercer inciso del art. 293 del C.P.P. se establece, como

supuesto diferente e independiente de los dos anteriores, el riesgo procesal como
causa de privación de la libertad durante el proceso.

En efecto, la norma refiere que «[s]olo podrá dictarse la prisión

preventiva en la medida que se torne indispensable para los fines que autoriza el
presente inciso y por el tiempo necesario para lograrlos, en aquellos casos en
que, encontrándose acreditado con elementos de convicción suficientes la
existencia del hecho delictivo y la probable participación punible del imputado y,
pese a resultar procedente la imposición de una condena de ejecución
condicional, la gravedad de las circunstancias, la naturaleza del hecho y las
demás condiciones del imputado, torne indispensable la medida cautelar para
ejecutar diligencias precisas y determinadas de investigación o para realizar el
juicio, o cuando la libertad del imputado sea inconveniente para la seguridad de
la víctima o testigos, o exista riesgo de que el imputado no se someterá al
proceso, o al cumplimiento de una eventual condena, conforme al enunciado de
las disposiciones siguientes, sin perjuicio de otras circunstancias que invocaren
las partes y estimare razonable el juez: a) Peligro de entorpecimiento:[…]; b)
Peligro para la víctima o testigo: […]; c) Peligro de fuga:[...]» (art. 293, inc. 3°
del C.P.P.).

A través de este inciso, aún cuando resulte repetitivo, el legislador

local establece el régimen jurídico vigente para esta causal, que es independiente
de las dos anteriores. En efecto, de la Exposición de Motivos anteriormente
señalada, se desprende que las condiciones necesarias que deben ser acreditadas
por el representante fiscal para que pueda imponerse la detención cautelar en este
espectro de casos son: «1) que existan elementos de convicción suficientes que
justifiquen la existencia de un hecho punible; 2) que se pueda sostener como
probable la participación punible del imputado; 3) que aparezca como
procedente que en caso de condena se pueda dejar en suspenso la pena; 4) que
sea inconveniente la libertad del imputado para: ejecutar diligencias precisas y
determinadas de investigación o realizar el juicio; o la seguridad del ofendido o
los testigos; o cuando exista peligro de fuga y no se someta al proceso, o al
eventual cumplimiento de la condena; 5) que se establezca por el tiempo
necesario para el logro de los fines que se tienen como causa para disponer la
medida».

Por su lado, corresponderá al juez competente seguir un orden

lógico-jurídico de verificación, que en una primera etapa y en relación a los dos
primeros supuestos, lo conducirá a comprobar que resulten acreditados los
elementos de convicción suficientes sobre la existencia del hecho delictivo, la
probable participación punible del imputado y la imposibilidad de aplicación de
una condena en suspenso; y luego, en un segundo tramo y referido al tercer
supuesto, en aquellos casos en que resulte procedente la imposición de una
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condena de ejecución condicional, debe considerar la gravedad de las

circunstancias, la naturaleza del hecho y demás condiciones del imputado que
tornen indispensable la medida cautelar con los fines y en las condiciones
previstos por la norma, particularmente, los referidos al peligro de
entorpecimiento probatorio, al peligro para la víctima o testigo y al peligro de
fuga.

Establecidas las causales de procedencia, cabe señalar que es el

Ministerio Público Fiscal quien siempre tiene que alegar y acreditar la existencia
de las condiciones necesarias, en cada uno de estos casos, para que resulte
aplicable la medida cautelar en virtud de cualquiera de ellas.

Sin perjuicio de ello y en relación a todos los supuestos de

procedencia de la prisión preventiva, cabe resaltar que el quinto párrafo del art.
294 del C.P.P. dispone que «[e]l imputado o su Defensor, podrán acreditar
solamente con los elementos de prueba incorporados o producidos antes de la
audiencia, entre otras cuestiones, que no se ha alcanzado el grado de convicción
o pronóstico requerido, o la no existencia de peligro procesal y/o que la
restricción de la libertad no es absolutamente indispensable (Art. 281), u ofrecer
caución suficiente, o que la misma pueda cumplirse en detención domiciliaria
(Art. 298)». De ello surge con claridad que es el imputado o su defensor, quienes
-además de poder cuestionar si se ha alcanzado el grado de convicción o
pronóstico requerido- deberán invocar y probar, en los casos de los incs. 1 y 2,
que a pesar de haber acreditado el Fiscal las condiciones necesarias para el dictado
de la prisión preventiva, no existe riesgo procesal; mientras que en el supuesto del
inc. 3, además, podrán cuestionar que el Fiscal no acreditó el riesgo procesal o el
tiempo de duración de la medida. Todo ello, de conformidad a las reglas del
sistema acusatorio adversarial.

La previsión normativa precedente demuestra, a su vez, que «[…]

las presunciones legales y objetivas previstas en los dos primeros incisos del […]
artículo 293, son “iuris tantum” y ello refuerza la constitucionalidad de la
propuesta […], disponiendo expresamente su tratamiento […]» (de la Exposición
de motivos de la ley 8.896).

Ahora bien, proyectadas estas breves consideraciones al caso de

autos, e ingresando al tratamiento del fondo de la cuestión controvertida, debe
destacarse que la resolución cuestionada enfoca principalmente su análisis en la
actividad desarrollada por el órgano encargado de la investigación. De tal manera,
que las referencias vinculadas a la decisión de la jueza de garantías sobre la
procedencia de la medida de coerción oportunamente dispuesta han ocupado un
lugar mínimo.

A mi modo de ver, ello es objetable toda vez que la competencia

del tribunal de apelación se encuentra circunscripta a determinar la procedencia o
no del recurso de apelación que las partes hubieren interpuesto y, de ese modo, la
confirmación o revocación de la resolución impugnada mediante esa vía recursiva.
Así las cosas, entiendo que asiste razón a la recurrente en tanto afirma que el
órgano jurisdiccional realizó consideraciones vinculadas al ámbito propio del
Ministerio Público Fiscal de manera indebida.

También corresponde señalar que resulta contradictoria la solución

adoptada por el a quo en relación a la nulidad deducida por la defensa de los
imputados contra la resolución dictada por la jueza de garantías, fundada en su
falta de fundamentación. Ello, teniendo en cuenta que, aun cuando la Cámara en
función de apelaciones dio adecuado tratamiento al ámbito de competencia de ese
tribunal de alzada (fs. 2417), lo cierto es que no fue consecuente con esos
argumentos al tratar la nulidad y pedido de sobreseimiento articulados por el
letrado defensor.

Así, de la lectura de la resolución impugnada surge claramente que

los integrantes del tribunal consideraron que efectivamente las falencias
denunciadas por los apelantes se verificaban en la resolución de la jueza de
garantías, dando motivos de tal afirmación. Sin embargo, no se declaró la nulidad
de ese pronunciamiento por considerar, sin mayor sustento, que esa solución no
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aparecía, en ese momento, como la más adecuada a los intereses del peticionante.

Al respecto, entiendo que si el tribunal de alzada consideró que la

resolución apelada resultaba nula, así debió declararlo y reenviar la causa al juez
de garantías subrogante, a fin de que se emitiera un nuevo pronunciamiento y, con
ello, garantizar la observancia de la doble instancia. O bien, si estimó que
correspondía a ese tribunal pronunciarse sobre la cuestión que fue resuelta por la
jueza de garantías, así debió proceder, basándose en las pretensiones de las partes
procesales y no analizar y valorar, aún mínimamente, la resolución que consideró
nula por falta de fundamentación, como si no lo fuera.

Como se advierte, el último proceder –valorar una resolución tenida

por nula- fue el llevado a cabo por el tribunal recurrido, lo que implica una
contradicción con sus propios argumentos y conduce a la nulidad del
pronunciamiento en el que los postula.

Asimismo, estimo pertinente referirme acerca del alcance de la

competencia del tribunal en función de apelaciones al expedirse sobre la
calificación legal, en el marco de la impugnación de una medida de coerción.

Conforme se desprende del contenido de las actas que corren

agregadas a fs. 2366/2372 vta., 2377/2378, 2381/2382 vta. y 2388/2389, la
resolución que hoy se critica se dictó en el marco de lo previsto en el art. 294 del
Código Procesal Penal, esto es, dentro de lo que supone la realización de una
audiencia oral en la que se sustanciaron y resolvieron los recursos de apelación
interpuestos por la defensa de los imputados, cuestionando la aplicación, y las
modalidades, de la prisión preventiva ordenada por el órgano jurisdiccional
inferior respecto de los imputados de autos.

De esta manera, y como ya lo adelanté, de acuerdo a lo que resulta

de las disposiciones contenidas en el ordenamiento procesal local, el tribunal que
resulte competente para intervenir en su tramitación, se ve limitado
jurisdiccionalmente a la revisión sobre el mérito de la decisión adoptada por el
inferior al disponer la prisión preventiva. Es decir, a la comprobación acerca de la
presencia, y en su caso, la subsistencia, de elementos de prueba que permitan
sustentar, con el grado de provisoriedad que resulta propio a la instancia procesal
transitada, la existencia del hecho delictivo y la probable participación punible de
quien resulte imputado por el mismo, en orden a los delitos endilgados por la
acusación.

Sin embargo, es en este punto en el que considero que el tribunal a

quo ha excedido los límites de su competencia, al resolver sobre cuestiones que no
debían ser discutidas en la etapa procesal transitada; específicamente, en cuanto al
análisis jurídico de los hechos efectuado en orden a la tipicidad de los
comportamientos, analizados en el marco de una investigación aún no concluida
en cada una de las causas seguidas contra los acusados.

Es que, según surge de la resolución jurisdiccional resistida, el

contralor judicial no se redujo a expedirse acerca de los motivos legales que
autorizan el dictado de la prisión preventiva. Sino que, además, ingresó y decidió
anticipadamente sobre cuestiones que deben ser eventualmente ventiladas y
resueltas en instancias procesales posteriores.

Ello por cuanto, el ámbito procesal pertinente para dilucidar si los

hechos ilícitos deben ser encuadrados penalmente en figuras delictivas diversas a
las seleccionadas por el órgano acusador o que no constituyen delito es cuando,
una vez concluida la investigación penal preparatoria, y luego que el agente
instructor requiera la citación a juicio (art. 357 del C.P.P.), la defensa se oponga a
ello, instando el sobreseimiento o el cambio de calificación (art. 360 del mismo
cuerpo normativo).

De esta manera, al momento de emitir pronunciamiento respecto de

la prisión preventiva dispuesta por el órgano judicial jerárquicamente inferior, el a
quo debió tan sólo verificar si, de acuerdo a la calificación jurídica propuesta por
el titular de la acción penal, se daban las condiciones necesarias exigidas por el
ordenamiento procesal para la procedencia de aquélla y no efectuar
consideraciones referidas a la existencia o no de un determinado delito –como lo
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hizo-, porque no es materia que deba ser tratada en esa etapa procesal.

No obstante, advierto que en varios pasajes de la resolución

cuestionada se hace expresa mención a cuestiones que tienen que ver con la
tipicidad penal de las conductas reprochadas. Así, si bien el a quo señala que no
encuentra acreditado el hecho y sostiene que «la Sra. representante del Ministerio
Público Fiscal no ha podido acreditar, con el grado de convicción suficiente, la
existencia de una “Asociación Ilícita” conformada para cometer delitos, en
forma indeterminada» (fs. 2395), no es menos cierto que también refirió que no es
delito, lo que claramente excede el ámbito de su competencia y condiciona la
investigación en curso, a cargo del Ministerio Público Fiscal. Sin necesidad de
extenderme demasiado al respecto, la misma conclusión se desprende del
razonamiento efectuado sobre los comportamientos cuya comisión se le reprocha
a los imputados en las causas acumuladas -específicamente aquellas en las que se
investiga la presunta comisión de los delitos de estafas, extorsiones y coacciones-.
Sea utilizando expresiones valorativas y/o jurídicas, calificativas, ambiguas,
equívocas o erróneas.

En virtud de ello, considero que efectivamente el a quo ha emitido

un pronunciamiento contradictorio, en tanto restringe, por un lado, el ámbito de su
competencia y, por otro, se excede de aquél que le confiere la ley de
procedimientos local, lo que conduce indefectiblemente a su anulación.

Desde otra perspectiva, también debe objetarse en esta instancia

que el abordaje llevado a cabo por el tribunal cuestionado en relación al orden y la
forma de tratamiento de las figuras penales, propuestas por la Fiscal interviniente
y en las que encuadró los hechos, no resulta ser el adecuado. Y estimo además que
el análisis que derivó en la resolución impugnada resulta ser fragmentario, lo que
vicia el razonamiento que derivó en el acogimiento del recurso de la defensa.

Ello, toda vez que, de manera inversa a lo que imponen las reglas
de la lógica jurídica, se analizó de manera primigenia los hechos que encuadraban
en la figura de asociación ilícita y, recién después de haberlo descartado,
consideró los delitos en particular. Esto, a mi modo de ver, constituye una
fragmentación indebida del examen, en tanto debió efectuarse un análisis integral
de las diversas causas sometidas a consideración, contextualizadas en el marco de
la teoría del caso propuesta por el Ministerio Público Fiscal.

Así, conforme se desprende de la resolución criticada, en el

apartado específicamente dedicado por el a quo al tratamiento de la “Medida de
coerción”, inicia su desarrollo tras resaltar que «[…] resulta conveniente por
razones de lógica y practicidad, tratar los agravios agrupando las causas por las
calificaciones legales y tiempo de comisión y no por cada uno de los imputados
[…]» (ver resolución, fs. 2394). Y en otro pasaje de la misma resolución, señala
que «[e]n este sentido, surge del estudio de las actuaciones, que se dio origen a la
causa de la “Asociación Ilícita” con una compulsa extraída de los autos N° P-
43.005/15, dispuesta el 29 de marzo de 2017 […]» (ver resolución, fs. 2398 vta.)

Con lo cual, se evidencia que la teoría del caso, propuesta por el

Ministerio Público Fiscal, relativa a la hipótesis de la asociación ilícita nace
temporalmente con posterioridad a la presunta comisión e investigación de
aquellos hechos tramitados en las diversas causas acumuladas. De lo que se
desprende, por un lado, la inconveniencia jurídica que resulta de analizar y
considerar los agravios agrupándolos de acuerdo a las diferentes causas, según el
«tiempo de comisión» y «calificación legal»; y, por otro, la falta de sujeción
analítica a la vinculación y el nexo causal que, promovido por el Ministerio
Público Fiscal, resulta lógico reconocer entre los hechos objeto de acusación, es
decir, entre la hipótesis de la asociación ilícita y aquellos comportamientos ilícitos
que la puedan acreditar y se investigan en causas acumuladas.

En definitiva, además del análisis y valoración fragmentados, se

advierte que en la resolución recurrida se confunde el tratamiento de la figura
delictiva en cuestión, como estructura jurídica, con el modo de probar y valorar
los elementos de convicción que la acreditan.

Este proceder resulta cuestionable por ser violatorio de la regla que

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postula la sana crítica racional (art. 206 del C.P.P.), considerando la naturaleza
propia de los delitos atribuidos, su vinculación y la forma de probarlos. Defecto
esencial que se encuentra sancionado con la nulidad, de acuerdo a los dispuesto en
los arts. 155 y 416, inc. 4° del C.P.P.

En virtud de ello y teniendo en cuenta que efectivamente en autos

el abordaje se ha efectuado en forma fragmentaria, el pronunciamiento que lo
contiene deviene nulo y así debe ser declarado.

ASÍ VOTO.

En relación a la cuestión planteada, el DR. PEDRO J. LLORENTE

adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. JULIO R. GÓMEZ, EN

DISIDENCIA, DIJO:

Puesto a resolver el recurso de casación formulado por la

representante del Ministerio Público Fiscal me permito discrepar con la solución a
la que llegan mis distinguidos colegas. Ello en tanto estimo que corresponde el
rechazo formal de la impugnación.

La recurrente entiende que «[…] la resolución encuadra

procesalmente dentro de las previsiones del art. 475 del C.P.P. porque es una
resolución que no pone fin formalmente a la acción penal pero de hecho hace
imposible que continúe la misma respecto del delito de Asociación Ilícita al que
considera atípico, devolviendo a la Fiscalía una investigación vacía de
contenido».

Analizado el planteo, considero que éste debe ser descartado desde

un doble punto de vista. Por un lado, el Ministerio Público Fiscal no expresa en su
impugnación qué actividad probatoria se ha visto impedida de llevar a cabo y en
qué medida la resolución atacada constituye un obstáculo para la determinación de
la existencia del hecho y la responsabilidad de sus autores.

Por otro lado, cabe señalar que no desarrolla la presentante su

hipótesis de obstaculización, consecuencia de la decisión jurisdiccional
cuestionada, en cuanto a las posibilidades de ejercicio de la actividad probatoria.
Tampoco en cuanto a las opciones de las que se habría visto impedida, toda vez
que las consideraciones del a quo se limitan a valorar el contenido de las
actuaciones en orden a establecer si correspondía confirmar o revocar la prisión
preventiva que pesaba sobre los acusados.

En suma, la resolución impugnada sólo constituye un impedimento

para el encarcelamiento preventivo de los acusados, al menos mientras persista la
situación procesal actual.

De acuerdo a lo expuesto, queda claro que la resolución impugnada

no se encuentra entre aquellas enumeradas por el art. 475 del C.P.P., por no ser
definitiva, por no poner fin a la acción ni imposibilitar que la acción continúe
ejerciéndose.

En otro orden, la recurrente considera que el auto impugnado es

equiparable a sentencia definitiva, argumentando en tal sentido que la decisión
cuestionada: (a) constituye una declaración de certeza que perjudica la
investigación; (b) implica una invasión jurisdiccional en la órbita propia de la
acusación, representada por la obstinación inquisitiva por establecer a priori qué y
cómo es lo que debe investigarse, suplantándose así las funciones del órgano
acusador; y, (c) es un supuesto de gravedad institucional.

No obstante, entiendo que no es dable equiparar el

pronunciamiento cuestionado a una resolución definitiva, si se entiende que para
ello debe resultar de imposible reparación ulterior.

En relación al argumento de la declaración de certeza acerca de la

«calificación legal de los hechos», corresponde realizar al menos dos
consideraciones. En primer lugar, la calificación jurídica en la que se encuadran
los hechos en un determinado momento procesal resulta provisoria y el a quo
simplemente se ha limitado a sustentarla en la valoración, también provisoria, que
ha llevado a cabo sobre la existencia del hecho y las pruebas que de momento lo
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acreditan.

Ahora bien, más allá de estas consideraciones, lo cierto es que la

calificación legal de un auto que revoca la prisión preventiva de los acusados en
ningún caso puede ser objeto de revisión mediante el recurso de casación. No al
menos en la jurisprudencia tradicional de esta Suprema Corte de Justicia. Así, las
valoraciones en relación a la acreditación de los hechos realizadas por el a quo y
su impacto en la calificación legal que se atribuye, sobre las cuales la recurrente
sustenta los motivos casatorios conservan la posibilidad de ser encausadas y
examinadas en el trámite ordinario de la investigación, sin que se requiera un
análisis previo a través de la vía excepcional intentada.

Al respecto, cabe destacar que «el auto de procesamiento

[equivalente en nuestro ordenamiento procesal al auto aquí recurrido] se
caracteriza por su provisoriedad, es decir, que aquello que es admitido en esa
decisión – la delimitación de los hechos investigados, y la intervención de los
imputados, la consecuente calificación legal y la imposición de medidas
cautelares-, puede ser modificado con el devenir del proceso, luego del
surgimiento de circunstancias que hagan variar el escenario presentado. La
hipótesis investigativa es tarea propia de la primera instancia, no constituyendo
naturaleza casatoria su análisis en esta etapa procesal y por ende su revisión
(Art. 311 del CPPN)» (CFCP, Sala I, “López, Cristobal”, fallo del 27/04/2018, del
voto en disidencia de la Dra. Ana María Figueroa).

En segundo lugar, cabe reafirmar que la calificación legal con la

que el a quo ha enmarcado jurídicamente los hechos que constituyen el objeto de
este proceso, está llamada a incidir sólo en el ámbito de la prisión preventiva de
los acusados y en nada más. En efecto, la resolución cuestionada se limita a
revocar la prisión preventiva que soportaban los imputados, entre otras razones,
porque considera que no está acreditado el delito de asociación ilícita. Pues bien,
ello constituye un obstáculo para el Ministerio Público Fiscal sólo en el ámbito de
aplicación de la medida de coerción: no podrá encarcelar a los acusados, al menos
por ese delito, si el cuadro probatorio no se modifica.

Lo expuesto precedentemente permite también responder la

consideración de la impugnante según la cual el a quo habría realizado una
declaración de certeza negativa, propia de una resolución de sobreseimiento, sin
que se advierta, según se dice, que se está en los primeros momentos de la
investigación, en los que todavía se está recabando prueba que se considera
dirimente.

En relación al argumento vinculado a que la resolución cuestionada

posibilitó que la defensa, luego de su dictado, solicitara el sobreseimiento de los
acusados, debe decirse que aquél no puede ser un argumento válido que indique el
carácter de definitivo de la resolución o su equiparación, pues es facultad de las
partes interponer todos los planteos que consideren oportunos y serán los órganos
judiciales correspondientes los que entenderán si resultan procedentes aquellos
pedidos y si son oportunos al momento procesal en que se formulan.

También debe descartarse el segundo de los argumentos por el que

se pretende la equiparación a definitiva de la resolución cuestionada, en tanto no
se advierte que en las presentes actuaciones se configure «gravedad institucional»
que amerite la equiparación pretendida. Si bien la recurrente señala que la
«gravedad institucional» por ella alegada no se equipara al concepto acuñado por
la Corte Federal en el ámbito de la admisibilidad de los recursos extraordinarios
federales –pero que aun en el caso esos requisitos se cumplen-, lo cierto es que no
se han logrado acreditar los recaudos necesarios delineados por aquel tribunal para
que se configure la causal de excepción en análisis (ver al respecto, Fallos
324:533; 324: 833; 324:1225; 324:3184; 324:4300; 325:2534; 326: 2126; 326:
4240; 329:2620; 329:4783; entre otros).

La mera mención por la recurrente de la invasión de facultades

propias de la acusación por parte de la jurisdicción, así como la repercusión y
conmoción social y la proyección del caso hacia el futuro, no alcanza para
demostrar la configuración de un supuesto de «gravedad institucional».
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En este sentido, considero que corresponde reafirmar aquí el

carácter «excepcional» de la admisión de cuestiones «gravedad institucional» que
esta Suprema Corte de Justicia ha referido en diversas oportunidades. Ello en
tanto, se ha dejado de exigir o se ha atemperado el rigor respecto a la observancia
de ciertos requisitos para la admisión de la alzada extraordinaria sólo en algunos
casos y por la gravedad e interés institucional de la cuestión. Esto ha ocurrido, en
situaciones muy puntuales, como son aquellos casos en que la decisión recurrida
afectaba el normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales o de las
instituciones básicas de la Nación (ver, por ejemplo, SCJMza en pleno, fallo
“Nugue”, L.A. 64-127).

Otorgar a la acusación una oportunidad recursiva extraordinaria no

prevista en el ordenamiento procesal implicaría conferirle una, también,
extraordinaria oportunidad de sostener su persecución penal “más allá de la ley”,
en desmedro de garantías procesales conferidas a la defensa, lo que
necesariamente importaría un grave apartamiento institucional.

Lo afirmado de ninguna manera pone en duda la gravedad de los

hechos investigados ni la afectación que a las presuntas víctimas de aquéllos
pueden haber causado. En efecto, nos encontramos ante una investigación por
hechos de notable gravedad, en lo que se encontraría afectado el patrimonio de
muchas familias. Pero esa gravedad en la imputación no puede, per se, calificar el
asunto de «gravedad institucional».

Conforme a todo lo expuesto es posible afirmar que la recurrente

no ha logrado refutar debidamente los argumentos de la Cámara en función de
apelaciones -al momento de denegar la concesión del recurso de casación
interpuesto- en lo relativo a que la resolución impugnada en casación no tiene el
carácter definitivo de las enunciadas en el art. 475 C.P.P. ni, tampoco, que es
posible equipararla a ellas. En este último aspecto, la representante del Ministerio
Público Fiscal no indica de manera clara y concreta cuál sería el agravio de
imposible o tardía reparación ulterior que justificaría equiparar la decisión
impugnada a una sentencia definitiva.

Como ha señalado la Corte Federal, y en palabras que son

extensivas al supuesto en análisis, de la calidad de «Suprema» que inviste, en
nuestro caso esta Corte de Mendoza, no puede deducirse que posea una
jurisdicción «omnicomprensiva», que le permita avocarse al conocimiento de
cualquier causa. De otro modo, de adoptarse tal temperamento se establecería que
esta Suprema Corte es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la
Provincia y que todos los demás órganos judiciales lo ejercen por una suerte de
delegación (ver Fallos: 314:1915, disidencia del Dr. Carlos Fayt, considerando
29).

Por lo expuesto, considero que debe responderse de manera

negativa la primera cuestión planteada por resultar formalmente inadmisible el
recurso promovido.

ASÍ VOTO.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

Atento al resultado positivo a que se arriba en el tratamiento de la

cuestión anterior, corresponde anular la resolución dictada por la entonces Octava
Cámara del Crimen, en función de apelación, y remitir la presente al Segundo
Tribunal Penal Colegiado, a fin de que la OGAP siga el trámite de ley, conforme
al resultado aquí arribado, a efectos de que se emita un nuevo pronunciamiento,
sin la intervención de los magistrados que dictaron la resolución recurrida (art.
204 del C.P.P.).

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. PEDRO J. LLORENTE y JULIO R.

GÓMEZ adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la

sentencia que a continuación se inserta.
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SENTENCIA

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de

la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, se

RESUELVE:

1.- Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 2435/2455

por la titular de la entonces Séptima Fiscalía de Instrucción de la Unidad Fiscal
Departamental de Las Heras – Lavalle y, en consecuencia, anular la resolución
dictada por la entonces Octava Cámara del Crimen, en función de apelación, y
remitir la presente al Segundo Tribunal Penal Colegiado, a fin de que la OGAP
siga el trámite de ley, conforme al resultado aquí arribado, a efectos de que se
emita un nuevo pronunciamiento, sin la intervención de los magistrados que
dictaron la resolución recurrida (art. 204 del C.P.P.).

Regístrese. Notifíquese.

DR. JOSÉ V. VALERIO DR. PEDRO JORGE LLORENTE

Ministro Ministro

DR. JULIO RAMÓN GOMEZ

Ministro