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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
1. Interpretação Constitucional (cont.) ...................................................................... 2
1.1 Princípios Instrumentais da interpretação constitucional................................ 2
1.1.1 Princípio da Supremacia Constitucional ...................................................... 2
1.1.2 Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas ...................... 2
1.1.3 Princípio da Interpretação Conforme a Constituição .................................. 2
1.1.4 Princípio da Unidade da Constituição ......................................................... 3
1.1.5 Princípio da concordância Prática ou da Harmonização ............................. 4
1.1.6 Princípio da Conformidade Funcional ou Justeza Funcional ....................... 4
1.1.7 Princípio do Efeito Integrador ou da Eficácia Integradora .......................... 5
1.1.8 Princípio da Força Normativa da Constituição ............................................ 5
1.1.9 Princípio da Máxima Efetividade das Normas Constitucionais ................... 6
1.1.10 Princípio ou Teoria dos Poderes Implícitos ............................................... 6
1.1.11 Princípio da Proporcionalidade ................................................................. 7
1.1.11.1 Origem ............................................................................................... 7
1.1.11.2 Fundamento do Princípio da Proporcionalidade ............................... 8
1.1.11.3 Elementos ou Subprincípios .............................................................. 9
1.1.11.4 Aplicação do Princípio da Proporcionalidade .................................. 10
1.1.11.5 Natureza da Proporcionalidade ....................................................... 12
1.1.11.6 Manifestações da Proporcionalidade .............................................. 12
1.1.11.7 Proporcionalidade e Razoabilidade ................................................. 13
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normas (não poder inovar no ordenamento), ele apenas possui competência de legislador
negativo, podendo retirar da ordem jurídica normas inconstitucionais.
Esse é um princípio é forma de salvaguarda da separação de poderes.
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1.1.11.1 Origem
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do direito constitucional é tão significativo que ele considera uma das revoluções que o
constitucionalismo revelou ao longo do tempo).
O fundamento constitucional tem que ver com a razão de ser deste princípio.
São duas as principais correntes que se destacam para explicar a razão do princípio
da proporcionalidade ser considerado como um princípio constitucional:
Corrente1. O princípio da proporcionalidade é um corolário lógico do Estado de
Direito. Este é limitado e se é limitado o poder público não pode agir além desses limites de
forma abusiva. Todas as vezes que se fala em vedação de excesso e de abuso estamos
falando na verdade do princípio da proporcionalidade.
Corrente2. Se fundamenta nos direitos fundamentais. A lógica aqui é que os direitos
fundamentais são posições que a pessoa ocupa e se o Estado agir em relação a essas
posições não poderá agir para além do necessário. Logo, o princípio da proporcionalidade
seria uma forma de limitação do poder público cujo fundamento e finalidade seria o respeito
aos direitos fundamentais.
Como se vê, chega-se ao mesmo resultado a partir de fundamentos distintos.
Gilmar Mendes diz que o Tribunal Constitucional Alemão ora usa o princípio da
proporcionalidade como fundamento para o Estado de Direito, ora usa o princípio da
proporcionalidade com fundamento nos direitos fundamentais. Esse é basicamente o debate
que ocorre na Alemanha. Porém, no que se referem aos EUA o debate passa para outro
ponto que é do princípio do devido processo legal substantivo. Lá este princípio fundamenta
o que eles chamam de razoabilidade.
Exemplo: edita-se uma norma alterando o Código Penal que passa a estabelecer uma
pena de 20 a 30 anos para o crime de fruto. Neste interim um indivíduo pratica o crime de
furto e é condenado a uma pena de 20 anos, tudo isto levando-se em conta que os princípios
que regem a relação processual foram respeitados (juiz natural, ampla defesa,
contraditório). O devido processo legal analisado a partir dos seus aspectos formais e
procedimentais foi respeitado e a decisão foi fundamentada, etc. Não houve uma violação
do devido processo legal formal, procedimental ou ritual. Porém, a pena que foi imposta
parece muito elevada para a gravidade do crime. Assim, ao olhar para o conteúdo da
restrição do direito verifica-se que ela é inadequada porque excessiva. Isso tem que ver com
o devido processo legal substantivo, substancial ou material. Nos EUA o devido processo
legal substancial é o fundamento do princípio da razoabilidade.
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MEIO SITUAÇÃO
1º) Adequação ou aptidão: tem a ver com o fim. Visualiza-se qual a finalidade
almejada e os meios para alcançar essa finalidade devem ser meios adequados e
pertinentes.
2º) Necessidade ou exigibilidade: Não se olha para o fim, mas para o meio
propriamente dito. E verifica-se: dentre os meios que existem qual o menos invasivo,
oneroso, gravoso.
Exemplo1: Uma frase famosa quanto a esse princípio é “Não se matam pardais com
tiro de canhão”. Pensando nessa figura, a finalidade é matar pardal. Um tiro de canhão é
apto para matar um pardal, mas existem outros meios menos gravosos para matá-lo. Pois as
desvantagens geradas pelo tiro de canhão são maiores, causará muitos estragos, do que as
vantagens pretendidas.
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Exemplo2: Há uma inundação. O poder público verifica que existem muitas famílias
desabrigadas e que não possui bens públicos naquela localidade para abrigar essas pessoas,
mas que existe um galpão de uma fábrica, poderia o poder público intervir na propriedade
privada para abrigá-las? Sim, para atender a finalidade de abrigar pessoas desabrigadas. Só
que o tema intervenção na propriedade possui vários mecanismos. Uma das formas de
intervenção é a desapropriação, entretanto não parece proporcional, pois isso geraria um
custo de indenização para o poder público e um prejuízo para o proprietário que perderia a
propriedade compulsoriamente. Então, nesse caso, como é para atender pessoas durante
um período de tempo, seria mais proporcional fazer uma ocupação temporária, em que
haveria indenização posterior somente em caso de dano.
O princípio da necessidade também pode ser chamado de princípio da escolha do
meio mais suave, princípio da intervenção mínima, ou ainda princípio da menos ingerência
possível.
3º) Proporcionalidade em sentido estrito: tem que ver com a situação. Ideia de que
as vantagens devem superar as desvantagens. Na relação custo-benefício o benefício deve
ser maior do que o custo.
Exemplo: Anos atrás quando a Petrobrás descobriu o pré-sal manifestou desinteresse
de explorá-lo, alegando que naquele momento a tecnologia disponível para exploração era
muito cara e não pagariam o custo para a exploração. Assim fazendo um paralelo a
exploração seria desproporcional, no que tange a proporcionalidade em sentido estrito.
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E em um caso real a Ordem dos Músicos do Brasil exigia que para haver o exercício
da atividade profissional de músico deveria haver a inscrição na OMB. O STF analisando essa
situação entendeu que tal exigência era inconstitucional por violação ao princípio da
proporcionalidade.
A lógica deste posicionamento foi a de que as restrições às atividades profissionais se
legitimam quando estas geram risco de danos a terceiros. Vale dizer, o exercício da profissão
pode gerar dois tipos de danos: para outras pessoas ou para si mesmo. Quando o risco de
dano é pessoal são situações de periculosidade, de risco à vida ou a saúde. Por outro lado,
quando o risco de dano se refere à outras pessoas as restrições se legitimam e a regra é a
proporcionalidade. Quanto maior o risco que isso gera para a coletividade maior grau podem
ser as restrições. Nesse sentido, verifica-se que a atividade profissional do músico gera um
risco de dano nulo ou mínimo para a coletividade, assim as restrições e limitações a essa
atividade também devem ser mínimas. Portanto, exigir o registro da atividade de músico é
inconstitucional, pois não atende a nenhuma finalidade plausível, justificável, legítima.
Já no que se refere à OAB, o Supremo entendeu razoável e proporcional a exigência
de realização de um exame de proficiência no âmbito do exercício da atividade de advocacia.
É que a atividade do advogado possui um potencial lesivo para a coletividade bastante
acentuado, sendo certo que a correta aplicação das normas jurídicas é essencial para a
existência do Estado de Direito. Nesse sentido a própria CRFB que estabelece que o
advogado é indispensável à administração da justiça. A má formação profissional do
advogado vai gerar um prejuízo não só para o assistido de forma imediata, mas que
repercute de forma mediata para toda a coletividade enquanto Estado de Direito. Então é
legitimo o exame de ordem. E cada profissão deve ser olhada por si, sempre que houver
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maior risco de dano maior devem ser as exigências e o correto seria de que outras Ordens
também exigissem o exame de proficiência.
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Alguns falam que o poder público deve agir dentro do princípio da justa medida.
Justa medida é um desdobramento do princípio da proporcionalidade e traz a ideia de que o
poder público não pode nem ir além nem ficar aquém do necessário e proporcional.
O princípio da vedação de excesso é uma vertente tão forte que alguns chamam o
princípio da proporcionalidade de princípio da vedação de excesso. O próprio Canotilho
compreende as duas expressões como equivalentes.
Boa parte da doutrina brasileira utiliza ambos como sendo a mesma coisa.
Para quem diferencia, a diferença seria a de que a proporcionalidade permite uma
análise objetiva (critérios objetivos: faz-se uma análise não necessariamente conectada aos
sujeitos envolvidos), enquanto que a razoabilidade permite uma análise subjetiva (critérios
subjetivos: levam em consideração os aspectos dos sujeitos envolvidos no caso concreto).
Exemplo: No filme “O resgate do soldado Ryan” se coloca em risco todo o grupo para
salvar um soldado. Não seria proporcional tal medida em uma análise objetiva. Porém, o
Ryan era um de quatro irmãos, em que os outros três já haviam morrido na guerra e o Ryan
era o único sobrevivente. Então em uma perspectiva subjetiva não era razoável que a mãe
fosse privada de todos os quatro filhos.
Essa seria uma diferença entre proporcionalidade e razoabilidade. Mas na prática
geralmente essa é uma diferença muito sutil e difícil de perceber. Por isso que muitos
autores e até mesmo o Supremo terminam não fazendo distinção.
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