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Maria do Rosário Palma Ramalho – Direito do Trabalho Parte II

Pág 340 edição julho 2006:

O Problema da Ocupação efectiva não pode ser confundido com duas questões próximas:

1. A desocupação temporária do trabalhador por razoes técnicas ligadas à actividade


produtiva da empresa: é o caso do trabalhador que está descocupado, porque se
verificou a quebra de produção ou por atraso no ciclo produtivo. Neste caso não se
coloca o problema do dever da ocupação efectiva do trabalhador porque a sua
inactividade é justificada objectivamente em razões de gestão.
2. A falta de cooperação creditória do empregador: é o caso do trabalhador que não
pode prestar a sua actividade laboral porque o empregador não lhe forneceu os
instrumentos e meios de trabalho que carece para esse efeito. Neste caso, o problema
que se coloca é o incumprimento, por parte do empregador, do seu dever de
cooperação creditória, uma vez que não realiza os actos necessários para viabilizar o
cumprimento da prestação pela outra parte 813 CC.

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O isolamento destas duas situações próximas permite permite concluir que o problema da
ocupação efectiva do trabalhador não se reconduz a toda e qualquer situação de inactividade
deste, mas apenas surge naquelas situações em que o empregador de forma deliberada e
independente de qualquer causa objectiva ligada às vicissitudes da actividade empresarial,
nada lhe dá para fazer.

Isolado o problema, a questão que se coloca é, então, a de saber se o trabalhador tem ou não
direito a ser efectivamente ocupado, bem como a ser ressarcido pelos prejuízos que a
inactividade lhe tenha provocado.

(ler restante).

O facto é que o envolvimento integrak da personalidade do trabalhador no contrato de


trabalho, que constitui um dos traços mais singulares do vinculo laboral, para o qual se
chamou oportunamente à atenção, torna evidentes os danos profissionais e psicológicos que
para ele podem advir da situação de inactividade injustificada, ainda que a retribuição
continue a ser paga.

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Até ao surgimento do CT o DOE apenas tinha consagração legal expressa relativamente a uma
categoria especial de trabalhadores subordinados: os praticantes desportivos art 12º Lei 28/98

CT vem dissipar estas duvidas no art 122º

Acresce que esta garantia dos trabalhadores deve ser articulada com a previsão legal do
assédio moral no local de trabalho, contida no 24 CT, sempre que a frustração do direito do
Jogador a ser efectivamente ocupado revista um caracter reiterado, tendente a criar-lhe um
ambiente desestabilizador, degradante ou hostil no local de trabalho e, no limite, levá-lo à
denuncia do contrato.
Pedro Romano Martinez Direito do Trabalho, 5ª edição

O direito de ocupação efectiva surge por uma acrescida sensibilidade para os direitos humanos
e em virtude da crise que gera desemprego, não permitindo que o trabalhador insatisfeito, por
não lhe distribuírem trabalho, procure outro emprego.

A ocupação efectiva justifica-se com base em alguns postulados:

 A existência de um principio de igualdade entre os trabalhadores da mesma empresa;


como os trabalhadores têm de estar num plano de igualdade, não se admite que uns
estejam ocupados e outros não. Os trabalhadores devem estar todos numa situação
de igualdade quer quanto à ocupação, quer quanto à execução do trabalho
 Sendo o trabalho uma forma de realização pessoal do trabalhador, a sua inactividade
tem consequeências negativas a vários níveis, nomeadamente, quanto à perda ou não
aquisição de perícia, experiência etc. Dest modo, justifica-se que o empregador
patrocine a realização profissional do trabalhador, visto que, mantendo-se este
inactivo, daí advirão prejuízos vários, patrimoniais e não patrimoniais. (AC stj 13/1/1993
e AC REL LX 15/1/1997). Haveria assim uma responsabilidade do empregador, que
deveria indemnizar o trabalhador inactivo.

4 rfundamentações para a existência deste direito:

1. Constituição – 53º 58/1 e 59/1 b)


2. LCT – 18º 19/1 c) e d) 20/1 b) 21/1 a) 22/1 42º e 43º
3. Direito das Obrigações – 863º e ss
4. Principios Gerais de Direito em particular o principio da boa fe no cumprimento dos
contratos 762/2

Argumentos a favor da não efectivação do DOE:

Iniciativa privada (direito à iniciativa económica):

 Há situações em que existe justificação para que o trabalhador não esteja


efectivamente ocupado. Ex quando uma empresa sofre uma crise sazonal.
 O direito de ocupação efectiva não se pode fazer valer perante situações em que o
empregador tem motivos válidos para suspender a actividade dos trabalhadores, tais
como a falta de matérias primas no mercado, a necessidade de reparar máquinas, que
ficam paralisadas para limpeza e desinfestçaõ do local de trabalho para garantir
higiene e saúde dos trabalhadores. Em tais casos, o empregador tem de continuar a
pagar a retribuição dos trabalhadores, mesmo que estes não exerçam qualquer
actividade.

Atentas estas situações não pode o empregador prescindir injustificadamente da prestação de


trabalho do trabalhador. Estará em causa um problema de boa fé. Não se permite que o
empregador actue de má fe prejudicando o trabalhador.

O direito de ocupação efectiva existirá tão só, na medida em que o empregador actue de má
fé, frequentemente numa atitude discriminatória, que pode estar relacionada com o assédio.

Assim se o empregador não atribuir trabalho a um determinado trabalhador por qualquer


represália, com o intuito discriminatório, estará a agir contra a boa-fé e, nesse caso, será
possível ao trabalhador exigir o direito de ocupação efectiva.
Pode ocorrer que o dever de ocupação efectiva advenha do próprio contrato. Em
determinadas situações, por exemplo no domínio de contratos com desportistas
profissionais ou artistas contratados para peças de teatro ou de cinema, do contrato de
trabalho consta uma clausula onde se estabelece que será atribuída, de facto, uma tarefa ao
trabalhador. O direito de ocupação efectiva tem, então, uma base contratual.

Em caso de violação do DOE, o trabalhador pode exigir que seja atribuída uma determinada
tareda recorrendo a figura da sanção pecuniária compulsória.

Perante a actuação contraria à boa fe por parte do empregador, o trabalhador pode exigir que
aquele seja condenado no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, por cada dia em
que não lhe seja efectivamente atribuída uma tarefa.

A violação do DOE pressupõe um incumorimento por parte do empregador que confere ao


trabalhador o direito de ser indemnizado pelos prejuízos decorrentes da inactividade, em
particular danos não patrimoniais,e a resolver o contrato com justa causa.

Bernardo Lobo Xavier, Manual de Direito do Trabalho

Pág 453:

A CRP garante no art 47º a liberdade de escolha de profissão ou género de trabalho

 O problema que a doutrina jurídica costuma considerar mais interessante a propósito


do desenvolvimento profissional é o direito ao desenvolvimento da efcetiva prestação
de trabalho, normalmente designado como de ocupação efectiva.
 Está hoje bastante divulgada a ideia de que sobre o empregador impende um dever de
ocupação efectiva do trabalhador ao qual corresponderia o direito deste exigir a
integração na organização produtiva e a prestação do trabalho efectivo em tal
porganização. O que está em causa é saber se a entidade empregadora pode
licitamenre prescindir da actividade de certo ou certos trabalhadores, continuando a
pagar retribuição.
 Quanto a nós, e na linha que defendemos já em anteriores edições, parece-nos
acertada a posição de Nunes de Carvalho que concluiu pela possibilidade de a
entidade empregadora prescindir da actividade de certo ou certos trabalhadores
continuando a pagar a retribuição, sem prejuízo da necessidade de deveres gerais de
boa-fé – “fundamentar a decisão em critérios objectivos e coerentes com a razão de
ser do poder da direcção patronal”. Assim, só se poderá falar de ilícito patronal a este
propósito quando a conduta do empresário que não permita a execução corresponda
a uma quebra do dever de boa-fé ou constitua abuso de direito.
 Pode haver situações raras em que o desaproveitamento da prestação envolve uma
atitude dolosa do empregador, a qual será ilícita. Mas entenda-se: uma coisa é valer-se
da constância do vinculo para prejuízo do trabalhador, fazendo-o perder experiencia
profissional, lesando-o na sua capacidade criativa e assumindo assim condutas
inspiradas pela má-fé (situações em que o empregador se coloca fora do Direito) e
outra é a existência de um mirifico dever de ocupar e fazer trabalhar às vezes quem
não tem para isso oportunidade no quadro de uma boa gestão empresarial.
 Levando esse pretenso até às ultimas consequências, sustentar-se-ia até que a
entidade empregadora não pode sem consentimento do trabalhador dispensá-lo do
serviço por algumas horas ou dias, ou mantê-lo inactivo enquanto espera a
oportunidade de lançar um produto ou uma linha de produção, ou sequer fazê-lo
suportar por períodos mortos determinados por uma reorganização.

Geralmente admite-se que o artigo 129 b) consagra esse principio. Temos a opinião contraria.
Julgamos que a cinrcunstacia de a lei estabelecer uma proibição do empregador “obstar
injustificadamente à prestação efectiva de trabalho”, não constitui a consagração do direito à
ocupação efectiva. O preceito envolve apenas a obrigação de o empregador não obstar à
prestação ( o que é seguramente menos que a propiciar os meios necessários a que a
prestação se efective) e, quando acontecer, o ónus de apresentar uma justificação suficiente
para o facto de ter obstado à prestação efectiva.