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COMPARADOS
VOL. I
Colección
“Transformaciones Jurídicas y Sociales en el Siglo XXI”
5 serie/No. 3
Coordinadores de la Colección
Hill Arturo del Río Ramírez
Teresa M. G. Da Cunha Lopes
Arbitraje
Mtra. Ma. Del Rosario Ortiz Marin Lic. María Elena Pineda Solorio
Secretaria de Difusión Cultural Coordinadora de la Licenciatura
Y Extensión Universitaria en Derecho, Sistema Abierto
www.umich.mx www.themis.umich.mx
DIRECTORIO
Vasconcelos Tavares,
Vice-Reitores
ÍNDICE
PRESENTACIÓN 9
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CAPÍTULO I -
NOÇÕES FUNDAMENTAIS
CAPÍTULO II 91
HISTÓRIA DO DIREITO COMPARADO
BIBLIOGRAFIA 127
PREFACIO
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CAPÍTULO I -
NOÇÕES FUNDAMENTAIS
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Esta obra de RENÉ DAVID teve enorme influência visto ter sido
traduzida nas principais línguas.
7. Em 1969, KONRAD ZWEIGERT e HEIN KÖTZ publicaram o 2.º
volume da sua obra fundamental sobre Introdução ao Direito Comparado
(Einführung in die Rechtsvergleichung). Tal volume dedicava-se ao estudo
de instituições de direito privado numa perspectiva comparatística,
contemplando os direitos francês, italiano, suíço e alemão, por um lado, e os
direitos inglês e norte-americano, por outro. Eram abrangidos o contrato, o
enriquecimento sem causa e a responsabilidade civil extracontratual.
Em 1971, os mesmos autores publicavam o 1º volume da obra sobre
os círculos de Direito do Mundo (Rechtskreise der Welt), obra influenciada
pelos Grands Systèmes de RENÉ DAVID.
Esta obra alcançava em 1977 uma enorme repercussão a nível
mundial, dado ter sido traduzida em língua inglesa por um comparatista
britânico, TONY WEIR. A 3.ª ed. alemã surgiu em 1995, integrando os dois
anteriores livros num único volume. A mesma 3.ª edição foi traduzida
também por TONY WEIR em 1998.
ZWEIGERT e KÖTZ caracterizam assim o Direito Comparado:
“Antes de tentarmos descobrir a essência, função e
finalidades do Direito Comparado, vamos dizer primeiro
o que significa «direito comparado». A palavra sugere
uma actividade intelectual que tem o direito como seu
objecto e a comparação como o respectivo processo. Ora,
podem fazer-se comparações entre diferentes regras num
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MARC ANCEL, por seu turno, nota que a distinção entre direito
comparado e direito estrangeiro era clássica mesmo antes de 1900. Tal não
significa, porém, que essa distinção seja sempre clara:
“Na sua essência, impõe-se a distinção, senão a oposição,
do estudo do direito estrangeiro e do estudo jurídico
comparativo. Como sublinhou Sauser-Hall, o direito
comparado vai além do estudo e da descrição das leis
estrangeiras. A vulgarização do direito estrangeiro é útil,
mas «não se deve confundir justaposição e comparação»,
tal como, conforme observa o grande comparatista suíço,
o conhecimento de diversas línguas não constitui a
linguística comparada. Quase na mesma época, von Liszt,
no prefácio à grande colectânea consagrada ao direito
penal dos povos europeus, opunha já os estudos de direito
comparado que visavam o conhecimento de uma ou várias
legislações penais e o direito comparado ou «legislação
penal comparada», que devia procurar operar a respectiva
síntese a fim de extrair os pontos comuns que existem
entre as diferentes legislações estudadas(...).
Acresce que, como vimos, um estudo sério do direito
estrangeiro, objectivo e tão completo quanto possível, é
indispensável antes de toda e qualquer comparação
propriamente dita. Há aí, seguramente, uma verdade
evidente, mas que é, por vezes, perdida de vista; e não nos
devemos esquecer dos erros ou das aproximações
apressadas que se fizeram em estudos que se queriam de
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RABEL, professor alemão que veio a radicar-se nos anos trinta na América,
veja-se DAVID J. GARBER, Sculpting the agenda of comparative law: Ernst
Rabel and the facade of language, in Rethinking the Masters of Comparative
Law, ob. colect. editado por ANNELISE RILES, Oxford – Portland Oregon,
Hart Publishing, 2001, pags. 190-208).
10. O Direito Comparado está tradicionalmente ligado ao Direito
Internacional Privado, ou, na linguagem anglo-americana, ao Direito dos
Conflitos de Leis. Mas enquanto o Direito Internacional Privado é um ramo
do direito positivo nacional (cfr. arts. 14.º a 65.º do Código Civil português),
o Direito Comparado é um ramo de saber científico, uma “science pure”, no
dizer de ZWEIGERT e KÖTZ.
“O Direito Internacional Privado diz-nos qual o sistema de
direito, de entre vários sistemas possíveis, que deve ser
aplicado, num caso concreto que tem conexões com o
estrangeiro; contém regras de competência que
determinam qual o direito nacional específico que deve ser
aplicado e qual o que conduziu a tal aplicação. Pode , pois,
dizer-se que o direito internacional privado é mais
selectivo do que comparativo. O Direito Comparado, por
outro lado, lida com diferentes ordens jurídicas ao mesmo
tempo, e fá-lo sem ter em vista qualquer finalidade
prática.” (ZWEIGERT e KÖTZ, An Introduction cit., pág.
6)
O Direito Comparado é muito valioso para o direito internacional
privado, sendo os métodos de ambas as disciplinas parcialmente
coincidentes. A teoria de qualificação em d.i.p. (ou da characterization, na
terminologia anglo-americana) necessária para compreender conceitos como
casamento, contrato, responsabilidade civil, prescrição, etc. que aparecem
nas normas de conflitos dos países do continente europeu ou dos direitos da
common law, começou por partir dos sentidos existentes no chamado direito
do foro (lex fori, direito do país em cujos tribunais se discute um caso com
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elementos de conexão com outras ordens jurídicas), mas acabou por evoluir,
com os estudos de RABEL de ISABEL MAGALHÃES COLLAÇO e
FERRER CORREIA,para um entendimento dado pelo direito comparado,
independentemente de soluções da lex fori. Por exemplo, se em Portugal for
aberta a sucessão de um súbdito inglês que deixou um testamento escrito em
inglês e utilizando a terminologia jurídica inglesa (em que nomeou, por
exemplo, o cônjuge como «life tenant»), importará tentar aproximar, na
interpretação da disposição testamentária, o instituto do direito inglês de um
instituto funcionalmente idêntico no direito português, por exemplo, o
usufruto vitalício (cfr. ZWEIGERT-KÖTZ, An Introduction, págs. 6-7).
11. Por último, importa chamar a atenção para a importância que o Direito
Comparado assume, nos países da União Europeia, na aplicação das normas
de direito comunitário.
Deve notar-se que, na interpretação do Tratado de Roma e dos outros
tratados constitutivos das Comunidades Europeias, a problemática é
semelhante à referida quanto ao Direito Internacional Público, no que
toca às contribuições do Direito comparado. O problema assume
particular acuidade com o novo Tratado Constitucional europeu
assinado em Roma em 29 de Outubro de 2004 e que foi ratificado
com o nome de Tratado de Lisboa, em 13 de Dezembro de 2007..
Também no que toca ao direito derivado, cada vez mais é necessário
valorar o contributo do Direito Comparado:
“Assim, as «recomendações», não obrigatórias mas que
reflectem a existência de necessidades comuns, devem
apoiar-se numa análise comparativa dessas necessidades e
também numa análise das regras e técnicas utilizadas
pelos Estados-Membros no domínio em questão. As
«directivas», por seu lado, favorecem uma diversificação
do direito no que toca às técnicas de execução, porque só
está fixada de forma vinculativa a finalidade a atingir,
enquanto que os Estados-Membros dispõem de uma certa
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b) O método na micro-comparação
7. O debate metodológico no domínio do Direito Comparado faz-se
sobretudo no plano da micro-comparação. Compreende-se facilmente a
curiosidade sobre a regulamentação do direito matrimonial ou do direito de
filiação e das sucessões nos diferentes ordenamentos jurídicos, atendendo à
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Deve notar-se que este texto foi redigido numa altura em que se
discutia frequentemente sobre a possibilidade teórica e o interesse prático da
comparação entre sistemas ocidentais ou capitalistas e sistemas socialistas,
como atras se referiu. Tal discussão perdeu a maior parte do seu interesse
após a queda do Muro de Berlim, a reunificação alemã e a democratização
dos países do antigo Bloco de Leste. Todavia, a comparação de um direito de
uma República centro-americana com o direito de Cuba terá de levar em
conta as características socialistas do ordenamento cubano.
13. Por último, importa referir que RODOLFO SACCO, responsável
pela publicação a partir da década de noventa do passado século de um
Tratado de Direito Comparado em vários volumes que conta com diversos
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CAPITULO II
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CAPÍTULO III
A DISTINÇÃO ENTRE FAMÍLIAS JURÍDICAS
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BIBLIOGRAFIA
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Editado
6 de julho 2011
Colección
“Transformaciones Jurídicas y Sociales en el Siglo XXI”
5 serie/No. 3
Coordinadores de la Colección
Hill Arturo del Río Ramírez
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