Tratado de Derecho Penal

Parte General

D r . ¡ur. D r . iur. h . c . m u l t . H A N S - H E I N R I C H JESCHECK

Catedrático emento de Derecho Penal en la Universidad de Friburgo de Brisgovia

Director emérito del Instituto Max-Pianck de Derecho Penal extranjero e internacional
Magistrado jubilado del Tribunal Superior de Karlsruhe
Presidente de honor de la Asociación Internacional de Derecho Penal

D r . ¡ur. T H O M A S WEIGEND

Catedrático de Derecho Penal de ia Universidad de Colonia

5.^ edición, renovada y ampliada

Traducción
de

MIGUEL OLMEDO CARDENETE

Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Granada

GRANADA:, DICIEMBRE 2002

 BIBLIOTECA GOMARES DE CIENCIA JURÍDICA
Director de publicaciones:
M I G U E L Á N G E L DEL A R C O T O R R E S

Prólogo a la 5-^ Edición

El r:ípido desarrollo del Derecho penal alemán en el ámbito legislativo, jurisprudencial y

doctrinal ha hecho necesaria inia completa reelaboración de esta obra después de que hace sicre
años apareciera la 4.^ edición del Iratado. Coautor de la presente edición es Thomas Weigend<\mcn,
además, se ha comprometido a continuarla en un futuro.
Tftulo original El objetivo de nuestro rrabajo en comrín e.s suministrar tanto a los especialistas como a los
estudiantes una visión general fidedigna acerca de la situación y el desarrollo histórico de la Par-
Jescheck, Hans-Heinrich, Weigend, Thomas te general del Derecho penal alemán, con inclusión de las consecuencias jurídicas del delito. Al
Lehrbuch des Strafrechts: AIL Teil/von Hans-Heinrich
igual que en anteriores ediciones, también nos hemos esforzado por situar a nuestro Detecho en
Jescheck, Weigend Thomas, 5. vollstandig neubearb. u. erw. •Aufl.-Berlín:
Duncker u. Humblot, 1996 el contexto global del Derecho penal en la comunidad inrernacional. De ahí que la orientación
ISBN 3-428-06410-O de la obra hacia el Derecho comparado se haya mantenido e, incluso, se haya visto reforzada en
distintos lugares de la misma. La vecindad y las estrechas relaciones de Bélgica con la Repriblica
Federal Alemana han conducido a su incorporación dentro del círculo de países que siempre son
tenidos en cuenta, a lo que hay que ariadir que la reforma proyecrada del Derecho penal la hace
especialmente interesante para el Derecho comparado. El Derecho penal de la Repiiblica Demo-
crática Alemana ya sólo es objeto de algtín comentario retrospectivo, debido a que ha perdido prác-
ticamente toda su importancia a causa del Tratado de Unificación y el desarrollo posterior de la
legislación penal en la Alemania unida.

En la introducción y en las dos primeras parres de la obra se han tenido en cuenta la legis-
lación, la jurisprudencia y la docttina de hasta principios de 1995, mientras que en la rercera parte
aquéllas se adentran hasta la mitad de dicho año. Con posterioridad a tales fechas sólo pudieron
ser recogidas en aspectos concretos. No ha sido nuestra intención abordar en su integridad la
abundantísima literatura y jurisprudencia existente. Esperamos, no obstante, que nuestra selec-
ción pueda servir de muestra representativa del ingente material de trabajo existenre.
Queremos expresar nuestro sincero agradecimiento a las muchas personas que nos han ayu-
dado en nuestro trabajo.
© Los aurores En Friburgo, el Prof Dr. JosefKürzinger, director de la biblioteca del Instituto Max Planck
Editorial Gomares, S.L. de Derecho penal extranjero e internacional, ha vuelto a colaborar en la continuación de las es-
Polígono Juncaril, parcela 208 tadísticas y en la provisión del material extranjero. El Sr. D. Estefan Engels, licenciado en Dere-
18220 Albolote (Granada) cho, ha revisado críticamente durante su elaboración el manuscrito perteneciente a la introduc-
Tel.: 958 46 53 82 • Fax: 958 46 53 83 ción y a las dos primeras parres de la obra. Las Sras. Ruth Biele, Kirsten Mnich, Úrsula Midler y
E-mail: coniarcs@comares.com Susamre Scbreiber, diplomadas en biblioteconomía, han suministrado conrinuamenre la lireratu-
http://%vww.comares.com ra que se ha precisado. La Sra. Elisabeth Wynhojf, estudiante de Derecho, ha revisado el índice
ISBN: 84-8444-641-7 • Depósito Legal: Gr. 2.023/2002 bibliográfico general.
Fotocomposición, impresión y encuademación: EDlTORiAl. COM.A.RES, S.L.
VIH Prólogo a la 5-^ edición
En Colonia, los asistentes y personal auxiliar Dr. PaulBurian, Ntcale Fdclnii^, jochcti Herbst,
¡•lorian Jessberger, Dr. Karl-Peter Julius, Sigrid Kunze, Anja Marx, Yasemtn Turhaii y Aiija Vullmer,
han preparado la reelaboración de la tercera parte de la obra. El Sr. D. Gerd JIoor, licenciado en
Derecho, ha actualizado algunas partes del índice analítico. La Sra. Michaela Sowadc también ha
contribuido notablemente en la elaboración del índice legislativo y en la transcripción de la to-
talidad del manuscfito original.
Un agradecimiento especial merece la Sra. írmela Jung, quien ha llevado a cabo eficazmen-
te la preparación del original para su impresión, la corrección del mismo y de las galeradas, así
como de la redacción global de la obra.
Además, contraemos una deuda de gratitud con el Pro£ Dr. h.c. Norbert Simón, gerente prin-
cipal de la editorial Duncker & Humblot, así como con sus colaboradores, sobre todo con el di-
rector del departamento de producción el Sr. Dieter H. Kuchta, por su destacado apoyo en la edi-
ción de esta obra.
Friburgo de Brisgovia y Colonia, septiembre de 1995
Hans-Heinrich Jescheck
Thomas Weigend
Nota preliminar del traductor
Constituye para luí un motivo de especial satisfacción poder presentar al lectot la traduc-
ción de la 5.^ edición de este Ttatado de Derecho Penal que, sin duda, ha sido de los que más ha
influido en la formación de los penalistas de lengua hispana duranre las dos liltimas décadas. Su
elaboración está sobtadamente justificada por las numerosas novedades que incorpora la liltima
edición publicada en versión alemana y en la que ahora aparece también el Prof Thomas Weigend
como coautor de la misma. Desde luego que, ante todo, merece destacarse la actualización bi-
bliográfica y jurisprudencial que se lleva a cabo a lo largo de toda la obra. Pero es que, además,
se tienen en cuenta muchos aspectos de patticular interés para el Derecho penal más contempo-
ráneo. En este sentido, y a título meramente ejemplificativo, destaca, en primer lugar, el análisis
de cuestiones tan relevantes como el incipiente "Derecho penal europeo" (vid. sufra § 18 Vil) o
la introducción de ctiterios "victimodogmáticos" en la interpretación del tipo (vid. supra § 25
V). En segundo lugar, se tienen en cuenta algunas tepercusiones para la Parte General derivadas
de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el ahorro de 28.5.1993 (BVerGE, 88,
203), que declaró inconstitucional la solución del plazo introducida por la Ley de ayuda a las
embarazadas y a la familia de 27.7.1992 (BGBl. I p. 1398). No obstante, en este punto a lo
largo del texto también se ha advertido de la nueva regulación inttoducida por la Ley de reforma
de la ayuda a las embarazadas y a la familia de 21.8.1995 (BGBl. I p. 1050). En tetcer lugar,
también son dignas de mención las diversas referencias a la Ley para la Lucha contra el Tráfico
de Drogas y otras manifestaciones de la Ctiminalidad Organizada de 15.7.1992 (BGBl. I p. 1302)
que intioduce figuras rales como la del agente encubierto, la instalación de escuchas telefónicas y
cámaras secretas, la gtabación de diligencias de investigación o el mantenimiento del secreto de
la identidad de testigos en peligto. En la misma línea debe igualmente mencionarse la Ley para
la Lucha contra el DeUto de 28.10.1994 (BGBl. I p. 3186).
En materia de autoría y participación destaca el esttidio de la jurisprudencia del BGH favora-
ble a la reconducción por vía de la autoría mediata de supuestos en los que el ejecutor del delito
actúa dolosamente y de modo tesponsable: en este sentido hay que aludit a los criterios sostenidos
por dicho tribunal en el caso —así denominado— del "Rey de los Gatos" {"K/itzerjkonig-Fall") (BGH
35, 347 [351 ss.]) y a la condena de los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la desapare-
cida República Democrática Alemana en relación con los homicidios dolosos cometidos por solda-
dos frente a los fugitivos que atravesaban la frontera de la Alemania del Este (BGH 40, 218 [236
ss.]). En la teotía del concurso de delitos sobresale el comentatio de la jurisprudencia dictada por el
Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal resolviendo que, en todo caso, tespecto a
los delitos de estafa (§ 263) y de abuso sexual (§§ 173, 174, 176) no podrá seguir aplicándose la
jurisprudencia relativa al delito continuado (BGH-GS 40, 138). La BGH 40, 195 también ha re-
chazado la aplicación de dicha figura a la defraudación de impuestos.
 índice

Abreviaturas XXIX

Introducción: Fundamentos generales

§ 1 La misión del Derecho penal 1

I. La protección de la sociedad 2
II. Función represiva y preventiva del Derecho penal 4
III. Protección de bienes jurídicos y de valores ético-sociales 7

§ 2 Conceptos básicos del Derecho penal 9

I. Derecho penal y poder punitivo 10
II. Delito, pena y medida de seguridad 14
III. Las sanciones no criminales 15

§ 3 Posición sistemática, estructura, reforma global del Derecho penal. Tratado de la

unificación alemana 16
I. El Derecho penal como Derecho público 17
II. Los tres ámbitos del Derecho penal 18
III. La Parte General y Especial del Código Penal 20
IV. La reforma global del Derecho penal alemán 20
V. El Derecho penal de acuerdo con el Tratado de la Unificación alemana . 22

§ 4 Principios de la Política criminal 22

I. El principio de culpabilidad 24
II. El principio del Estado de Derecho 28
III. El principio de humanidad 29

§ 5 El reflejo estadístico de la criminalidad y la aplicación del Derecho penal 30

I. Generalidades sobre la estadística criminal 31
II. El desarrollo de la criminalidad global (delitos graves y menos graves)
comprobada judicialmente durante el Imperio alemán y la República
Federal entre 1882 y 1991 33
III. El desarrollo de la criminalidad juvenil comprobada judicialmente en el
Imperio alemán y en la República Federal de Alemania entre 1882 y 1991
así como de la criminalidad de semiadultos entre 1954 y 1991 35
IV. Delitos conocidos y resueltos 37
 XIV índic
índice XV

V. Aplicación de las penas y délas medidas de seguridad 38

VI. Presos y custodiados entre 1969 y 1991, en ambos casos a 31 de mar- § 11 La reforma del Derecho penal material alemán 103
zo, scgiin la clase y duración de la privación de libertad y la edad per- I. La reforma hasta la Primera Guerra Mundial 106
sonal 4[ II. La labor de reforma político-criminal de la Repiiblica de Weimar . . . 106
III. La refonria del Derecho penal bajo la época del nacional-socialismo y
§ 6 Las Ciencias Criminales 43 la reacción de las tuerzas de ocupación 107
1. La Ciencia del Derecho penal (Derecho penal material) y sus discipli- IV. La labor de reforma durante la Repiiblica Federal 107
nas cercanas 45
§ 12 Fuentes del Derecho penal federal fuera del StGB 114
!I. La Criminología y sus disciplinas cercanas 50 I. Derecho penal codificado y no codificado 115
II. Las leyes penales principales 116
Primera Parte: La Ley penal III. Las leyes penales accesorias 118
IV. El Derecho consuetudinario 119
Capítulo 1: Los elementos de la Ley penal
§ 7 El delito 54 § 13 La jerarquía de las fuentes del Derecho penal 120
I. El delito como injusto merecedor de pena 54 I. La relación entre el Derecho penal federal y el territorial 120
II. El carácter fragmentario y subsidiario del Derecho penal 56 II. La relación entre la ley y el reglamento en Derecho penal 123
III. Derecho penal del hecho y Derecho penal de autor 58
IV. La clasificación de las acciones punibles 59 § 14 El Derecho internacional penal 124
V. Delitos e infracciones administrativas 61 I. La relación entre el Derecho penal estatal y el Derecho inrernacional
penal (Volkesjtrafrecht) 126
§ 8 La pena (5g II. El desarrollo del Derecho internacional penal 127
I. Origen, jusrificación y naturaleza de la pena 69 III. Los presupuestos jurídicos del Derecho internacional penal 131
II. Las posibilidades de interpretación del senrido de la pena 71 IV. Los tipos penales del Derecho internacional penal 132
III. Teorías absolutas de la pena 75
IV. Teorías relativas de la pena 77 Capítulo 3: Ley penal y Estado de Derecho
V. Las teorías unitarias 81
VI. La condena condicional 85 § 15 La función garantista de la Ley penal 134
I. El significado de la técnica legislativa para la función garantista de la
§ 9 La inedida de seguridad 88 Ley penal 136
I. La doble vía del Derecho penal 89 II. El desarrollo histórico del principio de legalidad 140
III. La función garantista de la Ley penal en el Derecho vigente 142
II. Justificación y crisis de la doble vía 91
III. Presupuestos y duración de las medidas de seguridad 94 IV. Especial referencia a la prohibición de retroactividad 147

Capítulo 2: Las fuentes del Derecho penal § 16 El principio "in dubio pro reo" y la deterininación alternativa del hecho 153
I. Esencia y naturaleza jurídica del principio „in dubio pro reo" y su rela-
§ 10 Breve recorrido por la historia del Derecho penal aleinán hasta el Código imperial ción con la determinación alternativa del hecho 153
de 1871 9(5 II. El principio "in dubio pro reo" segiin el Derecho vigente 155
I. El período germánico 97 III. Desarrollo, alcance actual y valoración de la determinación alternativa
II. El período franco 98 del hecho 157
III. La Edad Media 98
IV. La recepción del Derecho romano-italiano 99 § 17 La interpretación de la Ley penal I6I
V. El Derecho común 100 I. Los argumentos de la lógica jurídica 162
VI. La Ilustración 101 II. Interpretación y subsunción 163
VIL La época de los Derechos penales particulares 102 III. Necesidad y libertad de la interpretación 164
VIII. El origen del Código pena! imperial de 1871 103 IV. Las clases de interpretación 165
XVI Indii Indi XVII

Capítulo 4: El ámbito de vigencia del Derecho penal alemán v i l . Sanciones contra personas jurídicas y asociaciones de personas 242
VIH. La actuación en nombre de orto (responsabilidad de órganos y repre-
§ 18 El ámbito de vigencia internacional 171 sentantes) 246
I. Concepto, límites e ideas fundamentales del Derecho penal internacional. 174
II. Los principios del Derecho penal internacional 178 Capítulo 2: El delito de comisión dolosa
III. El Derecho penal internacional del StGB 18,3
IV. El lugar de comisión del delito 190 Sección 1.''; La antijuricidad
V. El dolo en Derecho penal internacional 193
VI. Conceptos extrapenales del Derecho penal internacional 193 Subsección a): La antijuricidndy su relación con el tipo
VIL Excurso: Derecho penal europeo 195
§ 19 El ámbito de vigencia personal 200 § 24 Concepto y esencia de la antijuticidad 249
I. El concepto de ámbito de vigencia personal del Derecho penal alemán . 200 I. Antijuricidad formal y material 249
II. Inviolabilidad e inmunidad según el Derecho constitucional 201 II. La norma jurídica como norma de valoración y detetminación 252
I]I. Privilegios de Derecho internacional 202 III. El desvalor de acción y de resultado en el injusto 255

§ 20 El ámbito de vigencia interalemán 204 § 25 Antijuricidad y tipo 261

I. Concepto, vigencia y puntos de conexión del Derecho penal interlocal . 204 I. El tipo como tipo de injusto 261
II. El desarrollo del Derecho penal interlocal y su aplicación en la Repii- II. Tipos "abiertos" y elementos de valoración global 264
blica Federal antes de la integración de la RDA 206 III. La teoría de los elementos negativos del tipo . . . , 266
III. Las relaciones entre el Derecho penal de la República Federal y el De- IV. Tipo y adecuación social 268
recho penal todavía vigente de la desaparecida RDA 207 V. Tipo y principio "vicrimodogmático" 271

S e g u n d a Parte: El delito § 26 La estructura de los tipos penales 272

I. Bien jurídico y objeto material 274
Capítulo 1: Fundamentos generales II. Las clases de tipos penales 278
III. La formación de los grupos de tipos 287
§ 21 Sentido, método y estructura de la teoría general del delito 209 IV. Elementos descriptivos y normativos del tipo 289
I. El sentido de la teoría general del delito 209 V. Casos especialmente graves, menos graves y ejemplos reglados 290
II. El método de la teoría general del delito 211
III. La formación del concepto de delito 213 Subsección b): Los elementos del tipo de injusto

§ 22 Las etapas del desarrollo de la moderna teoría del delito 214 § 27 Los elementos objetivos del tipo 292
I. Las etapas previas a la moderna teoría del delito 215 I. La esencia de lo "objetivo" en el tipo 292
11. El concepto clásico de delito 217 II. Los elementos objetivos del tipo en patticular 294
III. El concepto neoclásico de delito 219
IV. La doctrina del Derecho penal en la Escuela de Kiel 223 § 28 Causalidad e imputación objetiva 295
V. El concepto de delito del fmalismo 224 I. Causalidad e imputación objetiva como fundamentos de la responsa-
VI. Su desarrollo más reciente 229 bilidad penal 296
II. La comprobación de la causalidad 298
§ 23 El concepto penal de acción y las cuestiones relacionadas con ella 232 III. Limitaciones de la imputación objetiva de acuerdo con la teoría tradicional. 304
I. Necesidad, función y requisitos del concepto de acción 233 IV. La nueva teoría de la imputación objetiva 307
II. Estructura y crítica del concepto causal de acción 235 V. Las teorías individualizadoras de la causalidad . . . . > 310
III. Estructura y crítica del concepto final de acción 236
IV. El concepto negativo de acción 238 § 29 Dolo y error de tipo 310
V. El concepto personal de acción 238 I. El requisito de la comisión dolosa del hecho 212
VI. El concepto social de acción 238 II. Origen, esencia y objeto del dolo 313
 Indií XIX
XVIII índice

§35 La actuación en el ejercicio de facultades ptíblicas y otros casos cercanos 418

III. Las clases de dolo 318
1. La utilización de la coacción del Estado como causa de justificación . 419
IV. Finalidad y dolo 326
II. El mandato oficial y la orden militar como causas de justificación . . . 421
V. El error de tipo 327
III. El derecho de corrección 424
IV. La actuación "pro magistratu" 426
§ 30 Los elementos subjetivos del tipo 339
I. Naturaleza, descubrimiento y delimitación de los elementos subjetivos
§ 36 El riesgo permitido 429
del tipo 339
I. El riesgo permitido como principio estructural 430
II. Los elementos subjetivos del tipo en el Derecho vigente 342
II. Causas de justificación que poseen la estructura del riesgo permitido . 431
III. El tratamiento de los elementos subjetivos del tipo 344

Sección 2.^: La culpabilidad

Subsección c): La exclusión de la antijuricidad

Subsección a): Los fundamentos de la teoría de la culpabilidad

§ 31 Los fundamentos generales de la justificación de las acciones típicas 344
I. La relación entre la norma de prohibición y la proposición permisiva . 346
§ 37 Fundamentos antropológicos del concepto de culpabilidad 434
II. La sistemática de las causas de justificación 348
III. Origen y tipificación de las causas de justificación 350 I. Principio de culpabilidad y libre albedrío 437
IV. Los elementos subjetivos de justificación 352 II. La conciencia como fuente de conocimiento del Derecho y del injusto . 443
V. La suposición errónea de una causa de justificación 355 III. El modelo de la estructura estratificada de la personalidad 445
VI. Consecuencias derivadas de las causas de justificación 356
§ 38 Los fundamentos dogmáticos del concepto de culpabilidad 447
VIL Atenuación de la pena en las causas de justificación incompletas . . . . 358
I. Culpabilidad jurídica y moral 448
II. Las distintas etapas en el desarrollo de la teoría de la culpabilidad . . . 450
§ 32 La legírima defensa 359
III. Concepto formal y material de culpabilidad 453
I. Naturaleza jurídica de la legítima defensa 360
IV. Culpabilidad por el hecho individual y culpabilidad por el modo de vida . 453
II. La estructura del concepto de legítima defensa 362
III. Restricciones al derecho de defensa 369
§ 39 Delimitación, contenido y estructura del concepto de culpabilidad 455
IV. El auxilio necesario 374
I. Antijuricidad y culpabilidad 456
V. La legítima defensa y el Convenio Europeo de Derechos Humanos . . 374
II. El objeto del juicio de culpabilidad 457
VI, Exceso y legítima defensa putativa 375
III. La medida del juicio de culpabilidad 458
VIL Derecho extranjero 375
IV. Los elementos que integtan el juicio de culpabilidad (la culpabilidad
como fundamento de la pena) 460
§ 33 El estado de necesidad justificante 377
I. La distinción entre las clases de estado de necesidad 379
Subsección b): Los elementos de la culpabilidad
II. La defensa frente a cosas (estado de necesidad civil defensivo) 381
III. El estado de necesidad civil agresivo 383
§ 40 La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) 462
IV. El estado de necesidad justificante (§ 34) 385
I. El concepto de la capacidad de culpabilidad 465
V. El conflicto de deberes de naturaleza justificante 392
II. Los grados de la capacidad de culpabilidad AdG
VI. La autorización oficial como causa de justificación 394
III. Incapacidad de culpabilidad motivada por trastornos mentales AG')
VIL Derecho extranjero 396
IV. La capacidad de culpabilidad disminuida 475
V. Derecho extranjero 477
§ 34 Consentimiento y consentimiento presunto del ofendido 398
VI. La actio libera in causa 478
I. La conformidad del afectado y su tratamiento en Derecho penal . . . . 399
VIL El tratamiento de la embriaguez en Derecho penal 482
II. El consentimiento como causa de justificación 404
III. El ámbito de eficacia del consentimiento justificante 405
§ 41 Conciencia de la antijuricidad y error de prohibición 483
IV. Los requisitos de la declaración del consentimiento 409
I. La conciencia de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad . 485
V. El conocimiento del consentimiento por parte del autor 411
II. El error sobre la norma de prohibición (error de prohibición directo) . 490
VI. Derecho extranjero 412
VIL El consentimiento presunto 413
XX indi
índií XXI

III. El error sobre las causas de justificación (error de prohibición indirecto). 496
IV. El error de tipo permisivo 497 Sección 3.": Los grados del delito doloso
V. Derecho extranjero 502
§ 49 Concepto, tipo y punición de la tentativa 547
§ 42 El tipo de la culpabilidad y sus elementos 504 I. Panorámica de la historia dogmática de la tentativa 550
I. Naturaleza y fimción del tipo de culpabilidad 504 II. El fundamento de la punibilidad de la tentativa 551
II. Los elementos del tipo de culpabilidad 506 III. El tipo de la tentativa 553
111. Problemas relativos al error y la participación 509 IV. La delimitación entre tentativa y preparación 557
V. La penalidad de la tentativa 560
Subsección c): Las causas de exculpación VI. El castigo de los actos preparatorios 562
VIL Supuestos especiales de tentativa 563
§ 4 3 Los fundamentos de la exculpación de las acciones típicamente antijurídicas .... 511 VIII. El delito de emprendimiento 565
I. Exclusión de la antijuricidad y exculpación 511 IX. Derecho extranjero 566
II. Exclusión de la culpabilidad y exculpación 512
III. Aspectos fundamentales de las causas de exculpación 513 § 50 La tentativa inidónea y el delito putativo 568
I. La punibilidad de la tentativa inidónea 569
§ AA El estado de necesidad exculpante 515 II. La impunidad del delito putativo 572
I. La situación de necesidad 517 III. El error acerca de la idoneidad del sujeto 574
II. La acción necesaria 519
III. La restricción del estado de necesidad a través de la cláusula de § 51 El desistimiento de la tentativa 576
exigibilidad 521 I. El fundamento jurídico de la impunidad del desistimiento voluntario
IV. Atenuación de la pena en los supuestos de exigibilidad de la situación de la tentativa 578
de necesidad 524 II. La distinción entre tentativa inacabada y acabada 580
V. El error sobre el estado de necesidad 525 III. El desistimiento de la tentativa inacabada (§ 24 I 1 en su primera al-
VI. Derecho extranjero 526 ternativa) 584
IV. El desistimiento de la tentativa acabada (§ 24 I 1 en su segunda alter-
§ 45 El exceso en la legítima defensa 527 nativa) 586
I. Legítima defensa y exceso defensivo 527 V. El desistimiento del delito consumado, de los actos preparatorios autó-
II. Exceso en la legítima defensa por turbación, miedo o pánico 528 nomos y de los delitos de emprendimiento 588
VI. Efectos del desistimiento 589
§ 46 La actuación en virtud de obediencia debida 531
I. La actuación en cumplimiento de obediencia debida como causa de Sección 4.»: Presupuestos de la punibilidad fuera del injusto y de la culpabilidad
justificación y de exculpación 532
II. Los límites del efecto exculpante en una orden no vinculante 533 § 52 Las causas personales de exclusión y de supresión de la pena 593
III. Derecho extranjero 536 I. Naturaleza de las excepciones personales de la punibilidad 593
II. Clases de excepciones personales de la punibilidad 594
§ 47 Conflicto de deberes, inexigibilidad y actuación en conciencia como causas de ex- III. Tratamiento de las excepciones personales de la punibilidad 595
culpación supralegales 538
I. El conflicto de deberes como causa de exculpación supralegal 539 § 53 Las condiciones objetivas de punibilidad 596
II. La inexigibilidad como causa de exculpación supralegal 541 1. Concepto y función de las condiciones objetivas de punibilidad . . . . 597
III. El delito cometido por una decisión adoptada en conciencia 543 II. Las condiciones objetivas de punibilidad en particular 601
III. El tratamiento de las condiciones objetivas de punibilidad 602
§ 48 El error sobre las causas de exculpación 545
I. Naturaleza jurídica del error sobre las causas de exculpación 545
II. El tratamiento del error sobre los presupuestos de una causa de justifi-
cación 546
XXII índice Índice XXIII

Capitulo 3: Las formas especiales de manifestación de la acción punible VI. El dolo en los delitos de omisión 679
VIL La imprudencia en los delitos de omisión 681
Sección 1."; El delito de comisión imprudente VIH. La exigibilidad en los delitos de omisión 683

§ 54 Concepto y clases de imprudencia 603 § 60 Conciencia del injusto y error sobre el mandato, lentativa y participación en los
delitos de omisión 684
I. Concepto de imprudencia 605
I. Conciencia del injusto y etror .sobre el mandato 684
II. Clases y grados de imprudencia 611
11. La tentativa de omisión 686
III. Tratamiento de las combinaciones dolo-imprudencia 613
III. Omisión y participación 688
IV. Tentativa y participación en los delitos imprudentes 617
V. Derecho extranjero 619
Capítulo 4: Autoría y participación
§ 55 El tipo de injusto del delito imprudente 620
1. La infracción del deber objetivo de cuidado 622 § 61 Fundamentos de la teoría de la autoría y participación 690
II. Acaecimiento, causación y prcvisibilidad del resultado 627 I. La posición sistemática de la teoría de la autoría y la participación . . 692
II. El concepto unitario de autor y la distinción de las distintas fotmas de
§ 56 Causas de justificación en el delito imprudente 632 colaboración 694
I. La aplicabilidad de las causas de justificación a los delitos imprudentes . 633 III. Concepto restrictivo de autor y teoría objetiva de la participación . . . 697
II. Legítima defensa, estado de necesidad justificante y consentimiento del IV. Concepto extensivo de autor y teoría subjetiva de la participación . . 699
ofendido en los hechos imprudentes 634 V. La teoría del dominio del hecho 701
III. Problemas especiales del riesgo permitido y del comportamiento ade- VI. La intervención en el delito imprudente 704
cuado a la seguridad del tráfico 637 VIL La dependencia de la participación del hecho principal (acccsoriedad). 705
VIII. Derecho extranjero 711
§ 57 La culpabilidad en el delito imprudente 637
I. Capacidad de culpabilidad y conciencia del injusto 638 § 62 La autoría mediara 713
II. La reconocibilidad y el cumplimiento del deber objetivo de cuidado . 639 I. Naturaleza y delimitación de la autoría mediata 714
III. La previsibilidad subjetiva del resultado y del curso causal 641 II. Los grupos de casos de la autoría mediata 717
IV. La inexigibilidad del comportamiento adecuado a la norma 642 III. El tratamiento de los supuestos de error 722
IV. Tentativa y omisión en la autoría mediata 724
Sección 2.": El delito de omisión
§ 63 La coautoría 725
§ 58 Concepto, clases y problemática fundamental del delito omisivo 644 I. Concepto y delimitación de la coautoría 725
I. Rasgos esenciales de la historia dogmática del delito de omisión . . . . 646 II. La resolución delictiva común 730
II. La distinción entre el hacer positivo y la omisión 648 III. La ejecución conjunta del hecho 731
III. La distinción entre delitos de omisión propia e impropia 651 IV. Tentativa y omisión en la coautoría 733
IV. La función de garantía de la Ley penal en los delitos de omisión im- V. La penalidad de la coautoría 734
propia no regulados legalmente 654
V. La atenuación facultativa de la pena en los delitos de omisión impropia. 657 § 64 Inducción y complicidad 735
VI. Derecho extranjero 659 I. El fundamento de la pena en la participación 737
II. La inducción 739
§ 59 El tipo del delito de omisión 660 III. La complicidad 744
I. La concurrencia de la situación típica 662 IV. La concurrencia de varias formas de colaboración 750
II. La ausencia de la acción esperada y la capacidad individual de acción . 663 V. La participación necesatia 751
III. Resultado y causalidad en los delitos de omisión impropia 665
IV. La posición de garante en el delito de omisión impropia (primer crite- § 65 La inducción intentada a delitos graves y otros estadios iniciales de la colabotación
rio de equivalencia) 668 delictiva 753
V. La correspondencia con los elementos de la acción (segundo criterio I. Fundamentos generales 754
de equivalencia) 677 II. La inducción intentada (§ 30 I) 757
XXIV indi liidií XXV

III. Acuerdo, aceptación del ofrecimiento y declaración de estar dispuesto Capítulo 1: Penas y consecuencias accesorias
a cometer un delito grave 758
IV. El desistimiento de la tentativa de colaboración 760 § 72 La pena de prisión 814
V. La subsidiaricdad del § 30 761 I. La cadena perpetua 815
II. La prisión temporal 817
Capítulo 5: Unidad y pluralidad de hechos punibles III. La pena corta de prisión 817
IV. La ejecución de la pena de prisión 821
§ 66 Unidad de acción y pluralidad de acciones 762 V. Derecho extranjero 823
I. Origen y criterios de los conceptos de unidad de acción y pluralidad
de acciones 764 § 73 La pena de multa y la pena patrimonial 825
II. La unidad típica de acción en sentido estricto 766 I. La pena de multa en el sistema penal de sanciones 826
III. La unidad típica de acción en sentido amplio 767 II. El cálculo de la pena de multa según el sistema de días-multa 829
IV. Unidad de acción y pluralidad de acciones en los delitos imprudentes III. Ejecución de la pena de multa 834
y de omisión 768 IV. La pena patrimonial (§ 43a) 836
V. El delito continuado 769 V. La pena de multa en Derecho extranjero 840

§ 67 El concurso ideal 773 § 74 La prohibición de conducir 842

I. La naturaleza del concurso idea! 773
II. Formas de aparición del concurso ideal 775 § 75 Las consecuencias accesorias 845
III. Supuestos especiales del concurso ideal 777 I. Pérdida de la capacidad para desempeñar cargos púbhcos y del dere-
IV. El tratamiento del concurso ideal 779 cho de sufragio activo y pasivo (§§ 45-45b) 845
V. Derecho extranjero 781 II. La publicación de la sentencia (§§ 103 11, 165, 200) 849

§ 68 El concurso real 782 § 76 La confiscación de los beneficios y el comiso 850

I. Naturaleza del concurso real 782 I. Confiscación de los beneficios (§§ 73-73e) 851
II. El tratamiento del concurso real 783 II. El comiso 857
III. La formación de la pena global 785 III. Efectos de la confiscación de los beneficios y del comiso 862
IV. Procedimiento en la confiscación de los beneficios y el comiso 862
§ 69 Unidad de Ley 788
I. Naturaleza de la unidad de Ley 788 Capítulo 2: Medidas de corrección y aseguramiento
II. Los grupos de casos de la unidad de Ley 789
III. Tratamiento de la unidad de Ley 794 § 77 Medidas de seguridad que conllevan privación de libertad 863
I. Generalidades 865
Tercera Parte: Las consecuencias jurídicas del delito II. El internamiento en un hospital psiquiáttico (§ 63) 869
III. El internamiento en un centro de desintoxicación (§ 64) 873
§ 70 Tendencias y problemas de la Política criminal 796 IV. El internamiento en un centro de terapia social 876
I. Compen.sación por la culpabilidad y prevención como puntos de vista V. El internamiento bajo custodia de seguridad (§ 66) 876
directrices 798 VI. El sistema de vía tínica en la ejecución de las medidas de seguridad li-
II. Las sanciones en particular 802 gadas a la privación de libertad 882

§ 71 Excurso: La pena de muerte 809 § 78 Medidas de seguridad que no conllevan privación de libertad 884
I. La abolición de la pena de muerte en Alemania 809 I. La libertad vigilada (§§ 68-68g) 885
II. La pena de muerte en Derecho internacional y en el extranjero 811 II. La privación del permiso de conducir (§§ 69-69b) 890
III. La prohibición de conducir (§§ 70-70b) 894
XXVI íiulii XXVII

Capítulo 3: Suspensión condicional de la pena, § 86 La prescripción 981

amonestación con reserva de pena y remisión de la pena 1. La prescripción de la persecución penal (§§ 78-78c) 982
II. La prescripción de la ejecución penal (§§ 79-79b) 989
§ 79 Suspensión condicional de la pena de prisión 897
I. La suspensión condicional de la pena (§§ 36-56g) 898 Capítulo 6: La rehabilitación del condenado
11. La libertad condicional o suspensión a prueba del resto de la pena (§§
57-57b) 915 § 87 Las inscripciones en el Registro Central Federal y su cancelación 990
1. Evolución y reforma de la normativa rcgistral 990
§ 80 La amonestación con reserva de pena 921 II. Las inscripciones en el Registro 991
L Esencia y naturaleza jurídica de la amonestación 922 III. Información registral 991
II. El significado político-criminal de la amonestación 922 IV. La cancelación de las inscripciones 993
III. Requisitos de la amonestación 925
IV. Contenido y ejecución de la resolución 926 § 8 8 El indulto 994

§ 81 La remisión de la pena y la declaración de impunidad 927 índice bibliográfico general _ 997

I. La remisión de la pena segijn el § 60 929
II. La remisión de la pena en la conciliación entre autor y víctima 931 índice analítico 1011
III. La remisión de la pena en caso de injusto o culpabilidad reducida . . . 934

Capítulo 4: La individualización de la pena

§ 82 Fundamentos de la individualización de la pena 936

I. Individualización de la pena y aplicación del Derecho 938
11. Individualización de la pena y marco punitivo legal 939
III. La igualdad en la individualización de la pena . 943
IV. La individualización y los fines de la pena 944
V. El control de la individualización de la pena por los tribunales de casación . 950
VI. Derecho extranjero 951

§ 83 Circunstancias relevantes para la individualiz.ación de la pena 953

I. Significado general del § 46 II 954
II. El contenido de injusto y de culpabilidad del hecho 956
III. La personalidad del autor 959
IV. El comportamiento del autor posterior al hecho 963
V. Especialidades del proceso penal como causa de atenuación de la pena . 967
VI. Causas de atenuación de la pena previstas legalmente (§ 49) 969
VIL La prohibición de la doble valoración (§§ 46 III, 50) 971

§ 84 El abono a la pena de los perjuicios sufridos durante el proceso 973

I. El abono de la prisión preventiva 974
II. El abono de penas ya ejecutadas 976

Capítulo 5: Los requisitos procesales en el StGB

§ 85 Querella y autorización 976

I. La querella (§§ 77-77d) 977
II. La autorización y el requerimiento penal (§ 77e) 981
 índice de abreviaturas

AcP Archiv für civilistische Praxis (citada por tomo, año y página).
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AE, Bes. Teil
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ternativo de Código Penal. Parte Especial). Politisches Strafrecht, 1968.
AE, Bes. Teil
Sexualdelikte Alternativ-Enrwurf eines Sttafgesetzbuches, BesondererTeil. Sexualdelikte.
Straftaten gegen Ehe, Familie und Personenstand usw., 1968 (Proyecto Al-
ternativo de Código Penal. Parte Especial. Delitos sexuales. Delitos contra
el honor, la familia y el estado civil de las personas, etc.).
AE, Bes. Teil
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l . u . 2. Halbbd. Alternativ-Enrwurf eines Strafgesctzbuches, BesondererTeil. Straftaten gegen
die Person, 1. Halbband 1970; 2. Halbband 1971. (Proyecto Alternativo
de Código Penal. Parte Especial. Delitos contra las personas).
AE-StVoll7.G Alternativ-Ennvurf eines Strafvollzugsgesetzes, 1973 (Proyecto Alternativo
de Ley Penitenciaria).
AE-WGM Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung, 1992 (Proyecto Alternativo sobre
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§§ 1-21, 1990 (Editor, R. Wassermann).
AK GG (nombre del
autor) Kommentar zum Grundgcsetz für die Bundesrepublik Dcutschland (Reihe
Alternativkommentare) (Comentarios a la Constitución de la República
Federal de Alemania) (Serie Comentarios Alternativos), Tomo 1, §§ 1-21,
1 9 9 0 ( e d . R . Wassermann).
AK StPO (nombre del
autor) Kommentar zur Strafprozcfíordnung (Reihe Alternativkommentate) (Co-
mentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal) (Serie Comentarios Alter-
nativos), Tomo 1 (§§ 1-93), 1988; Tomo 2, Vol. 1 (§§ 94-212b), 1992,
VoL 2 (§§213-275), 1993.
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XXX índice de abicviarurns
Índice de abreviaturas XXXI

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Anni. : Anmerkung (comentatio). Bes. Teil Besonderer Teil (Parte Especial).
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AtomG ^ Gesetz über die friedliche Verwcndung der Kernenergic und den Schurz BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal); Entschcidungen des
gegen ihre Gefahren (Ley sobre la exploración pacífica de la energía nuclear Bundesgerichrshofes in Sttafsachen (citadas pot tomo y página).
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de 20.7.1967 (BGBl. I pág. 751-Sartorius I núm. 220). über den Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) (Primer Informe Escriro
Bericht Bericht des Sonderausschusses "Strafrecht" des Deutschen Bundestages über de la Comisión Especial para la Reforma del Derecho Penal acerca del Pro-
die Beratung des Entwurfs eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962, en: yecto de Código Penal), Deutscher Bundestag 5. Wahlperiode.
 Índice de abreviaturas XXXIII
XXXII índice de abreviaturas

Homenaje a los cien anos de existencia de las Jornadas Jurídicas Alemana.s)

BT-Drucksaciie V/4095 Zweiter Scliriftlichcr Bericht des Sondcrausschusses fiir die Srrafreclitsreform
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DR Deutsches Recht (citada por año y página).
BT-Drucksachc 10/4391 BeschluSempfehlung und Bericht des Rechtsausschusscs zu dem Entwurf
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eines Strafrechtsanderungsgesetzes-Gesetz zum weiteren Ausbau der
DRiG Deutsches Richterzeitung (citada por año y página).
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BVerG
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BVerGE
Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Ley del Tribunal Constitucio- DtZ Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift (citada por año y página).
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DVJJ Deutsche Vereinigung für Jugendgcrichte und Jugcndgerichtshilfen e.V.
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BZRG G e s e t z ü b e r das Z e n t r a l r e g i s t e r u n d das E r z i e h u n g s r e g i s t e r
E1919 Entwurf von 1919 (Proyecto de 1919) en: Enwürfe zu einem Deutschen
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EI936 Enrwurf eines Deutschen Strafgeserzbuchs (Proyecto de Código Penal Ale-
DcvG Gesetz über die Devisenbewirtschaftung (Ley sobre el Control de Divisas)
mán), 1936, Bonn 1954 (inédito).
de 12.12.1938 (RGBl. I pág. 1733).
E 1962 Entwurf eines Strafgesetzbuchcs (StGB) (Proyecto de Código penal) E 1962
Die Justiz Die Jusriz. Amstblatr des Justizministeriums Badcn-Württemberg (citada
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Dig.
Dissertation (Tesis doctoral). Drucksache V/32.
Diss.
EBAO Einforderungs-und Beitteibungsanordnung (Reglamento de Recaudación y
DJ D e u t s c h e Justiz. Rechtspflege u n d Rechtspolitik. A m t I . O r g a n des
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DJT Deutscher Juristentag; Verhandlungen des Deutschen Juristentages.
Hundert Jahre deutsches Rechtsleben. Festschtift zum hunderjahrigen EGBGB Einführungsgeserz zum Bürgerlichen Geserzbuche en su redacción de
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XXXIV Índice de abreviaturas Indico de abreviaruras XXXV

EGGVG Eiíiführungsgeserz zum Gcrichtsvcrfassungsgcscrz (Ecy inrroductona tic la GG - Grmuigesetz (Constitución alemana).
Ley de Organización de 'l'ribunaies) de 2 7 . 1 . 1 8 7 7 (RGBi. pág. 77- GjS : Ge.seiz über die Verbreitung jugendgcfahrdender Schriftcn (Ley sobre difu-
Schonfelder núm. 21). sión de escritos peligrosos para la juventud) en la redacción de 12.7.1985
F.GMR Europaischer Gericlitshof lür Mcnschcnrechre (I'ribunal Europeo de Dere- (BGBI. 1 pág. 15()2-Sartorius 1 núm. 405).
chos Humanos). GmbH : Gescllschati mit bcschrankter Haftung (sociedad con responsabilidad linii-
ECíOWiG Einftilirung.sgesetzzum Gesetz übcr ürdnungswidrigkeitcn vom 24.5.1968 (Ixy t:ida).
introductoria a la Ley sobre infracciones administrativa.s) (BGBI. 1 p.íg. 593). GmbHG : Gesetz betreftend die Gcsellschaften mit beschrankter Haftung (Ley sobre
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XXXVI fndi.ice de
de al"
ahrcviaruras índice de alíreviaturas XXXVII

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JurA
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Jura
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JuS
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Justiz
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KK StPO Tomo 11, I, Rechtsvergleichende Arbeiten, Allgemeiner Teil, 1954.
(nombre del autor) : Karlsruher Kommenrar zur SttafprozeKordnung, i." ed., 1993. Tomo II, 2, Rechtsvergleichende Arbeiten, BesondererTeil, 1953.
KMR Tomo III, Amtlicher Entwutf eines Allgemeinen Strafgeserzbuchs nebsr
(nombre del autor) - Loseblattkommentar zur Srrafprozessordnung. Fundado por Kleinknechr/ Begründung 1925 (Reichrat.svorlage), 1954.
MüUer/Reitberger, 8.''ed., 1990. Tomo IV, Enrwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs 1927 mit
KO : Konkursordnung (Ordenanza concursal) en su redacción de 20.5.1898 Begründung und 2 Anlagen (Reichstagvorlage), 1954.
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20.12.1945 para el castigo de personas culpables de crímenes de guerra, con- Tomo VI Amtlicher Enrwurf eines Strafvollzugsgesetzes mit Begründung
tra la paz y conrra la Humanidad (Amtsblatt des KontroUrats ¡n Deutschland 1927 (Reichrats-und Reichstagsvorlage), 1954.
núm. 3 de 31.1.1946 pág. 50).
XXXVllI índice de abreviaturas
Indi' de ab
ahreviaturas XXXIX

•lomo VIII, 1-3, Rcform des Strafvoll/.ugsrcchis. Rcchisvergleicliendc

OGHS.St = Entscheidmigcn des Ósterrcicliischepi Obersten Gerichishofs in Strafsachen
Arbeiten, 1959/60.
und DiszipÜnarangelegenheiten (sentencias del Ttibunal Supremo austría-
MDR Monatssclirift für dcutschcs Reclit (citada por año y página).
co en causas penales y.asuntos disciplinarios) (citadas por tomo, número y
MIchLR Michigan Law Revicvv (citada por tomo, año y p.ágina). página).
M.lRcgG Militatrcgierungsgcsctz (Ley de Gobierno jMilitat).
OHG = Ottene Handcisgcsellschaft (sociedad abierta o personalista)
Mitr i k v Mitteilungen der Internationalcn Kriniinalisiischen Vercinigung. Nene bolgc
OLG = Obcrlande.sgcricht (Tribunal Superior).
(citada por tomo, año y página).
OrgKG : Gesetz zur Bek.ampfung des iliegalcn Rauschgifthandels und anderer
Modcl Penal Codc The American Law Institute, Modcl Renal O i d e . Porposed Olficial Draft,
Erscheinungsformcn der Organisierten Kriminalitat de 1 5.7.1992 (Ley para
1962 (traducción al idioma alemán en: S a i n n d u n g auKerdentscher
la lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes y otras manifestaciones
Strafgesetzbücher in deutschcr Übersc/.ung, núm. 86, 1965).
de la criminalidad organizada) (BGBI. 1 pág. 1302).
MPG Max-Pianck-Gesellschaft.
OVG : Oberverwahungsgerichr (Tribunal Superior Administrativo).
MRK (Europaische) K o n v e n t i o n zum .Schutze der M c n s c h e n r e c h t e u n d
OwiG -- Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Ley de infracciones administrativ.as) de
Grundfreiheiren (Convenio Europeo de Derechos Humano.s) de 4.11.1950
25.3.1952 (BGBI. I pág. 177).
(BGBi. 1952 II págs. 686, 953-Sartorius II núm. 130).
OWiG : Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Ley de infracciones administtativas) en
MsclirKrini Monatssdirift Rir Kximinalbiologie und Strafreditsrcform (1904/1905 hasta 1936).
la redacción de 19.2.1987 (BGBI. I pág. 602-Schonfclder núm. 94).
Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform (1937 hasta 1944).
PatG : Parentgesetz (Ley de Patentes) en su redacción de 19.2.1980 (BGBI. I 1981
Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreíorm (desde 1953 en
pág. 1).
adelante) (citada por año y página).
PStG - Pcrsonenstandgesetz (Ley del estado civil de las personas) en la redacción
MSrGB Militarstrafgesetzbuch en su redacción de 10.10.1940 (RGBl. I pág. 1347)
de 8.8.1957 (BGBI. I pág. 1125-Schdnfelder núm. 113).
(Código penal milirar). Protokolle IV •- Beratungen des Sonderausschusses "Strafrecht" des Deutschen Bundestages
Nds. Rpfl. Niedersachsischc Rcchtspflege (citada por año y página).
¡n der 4. Wahlperiode, Bonn 1963-1965 (Recomendaciones de la Comi-
N del T Nota del Ttaductor.
sión Especial de "Derecho Penal" del Parlamento Federal en la 4.» Legisla-
N.H Nene Folge (Serie nueva).
tura) (citada por página).
Niederschriften (vid. Prorokolle V • Beratungen des Sonderausschusses "Strafrecht" des Deutschen Bundestages
también Maierialen) Niederschriften über die Sitzungen der Grofien Srrafrcchtskommission (Actas
in der 5. "Wahlperiode, Bonn 1966-1969 (Recomendaciones de la Comi-
sobte las sesiones de la Gran Comisión para la reíorma del Derecho penal). Lo-
sión Especial de "Derecho Penal" del Pariamento Federal en la 5.» Legisla-
mos 1-lV, 1956-1958 Tomos XI-XIV, 1959-1960.
tura) (citada por página).
NJ Neue Justiz (citada por año y página).
Protokolle 7 Beratungen des Sonderausschusses des Deutschen Bundestages für die
NJW : Neue Juristische Wochenschrift (citada por año y página).
Strafrechtsreform in der 7. Wahlperiode, Bonn 1973-1976 (Recomenda-
NK (nombre del autor) • Nomos Kommentar zum StGB (desde 1995).
ciones de la Comisión F'special del Pariamento Federal en la 7." Legislatu-
Nr. : Nummer (número).
ra) (citada por página).
NStE - Nene Entscheidungssammlung für Straftccht (citada por parágrafo y nú-
RAO Reichsabgabenordnung (Ordenanza Tributaria Imperial) de 13.12.1919 en
mero en curso).
• Neue Zeitschrift für Strafrecht (citada por año y página). su redacción de 22.5.1931 (RGBl. I pág. 161).
NStZ
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NZV : Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (citada por año y página).
RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens (citada por año y página).
NZWehrr : Neue Zeitschrift für Welirrecht (citada por año y página).
recht recht. Informationen des Bundesministets der Justiz (citada por año y pá-
OJZ •- Osterreichische Juristen-Zeitung (citada por año y página).
- Osterreichische Richterzeitung (citada por año y página). gina).
ORiZ
Recht und Polirik Recht und Politik (citada por año y página).
osterr. Enrwurf 1968 - Rcgierungsvorlage eines StGB samt erlauternden Bemerkungcn, 1968 (Pro-
yecto Gubernamental de Código Penal con anotaciones explicativas) (706 Rechtspfl. Der Deutsche Rechtspfleget (citada por año y página).
der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XI. GR) Rev crim pol tech Revue (internationalc) de ctiminologie et de pólice technique (citada por
(con 706 anexos de las actas taquigráficas del Pariamento Nacional). año y página).
: Rcgierungsvorlage de 16.11.1971 für ein Bundesgesetz über de mit Rev dr pén crim Revue de droit penal ct de ctiminologie (citada por tomo, año y página).
osterr. Entwurf 1971
gerichtlichcr Strafe bedrohten Handiungen (Strafgesetzbuch-StG B) (Proyecto Rev dr pén mil Revue de droit penal militaire et de dtoit de la gucrre (citada por tomo,
Gubernamental de Código Penal) (30 der Beilagen zu den stenogtaphischen año y página).
Protokollen des N.ationalrates XIII. GR) (con 30 anexos de las actas taqui- Rev int déf soc Revue intetnationale de défense sociale (citada por atio y página).
gráficas del Parlamento Nacional). Rev int dr comp Revue internarionale de droit comparé (citada por año y página).
osterr. O G H = Osterreichischer Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo austríaco). Rev int dr pén Revue internationalc de droir penal (citada por año y página).
OGH = Oberster Gerichtshof für die Bnt¡.sche Zone (Tribunal Superior para la zona Rev int pol crim Revue internationalc de pólice criminelle (citada por año y página) (edi-
británica); Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britischc ción paralela en alemán: Internarionale kriminalpolizeiliche Revue).
Zone in Strafsachen (sentencias dictadas por dicho Tribunal en causas pe- Rev se crim Revue de sciencie criminelle et de droit penal comparé (citada por año y
nales) (citadas por año y página). página).
XL índice de nhrcviaruras índice de abreviaturas XLI

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Sirafsachen (citadas por tomo y página). Straftaten (Ley pata la lucha contra los delitos sexuales y otros delitos peli-
RG Recht Entscheidungen des Reichgerichts (sentencias del Tribunal lni]xrial), en: gfosos) de 26.1.1998 (BGBl. I pág. 160).
"Das Recht", ed. por Hans Th. Soergel (citadas por año y página). SG Gesetz übet die Rechtsstellung der Soldaren (Soldatengesetz) (Ley sobre el
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RG-Festgabe Die Reichgerichtspraxis im deutschen Rechtslcben. Festgabe der juristischen tela de menores y jóvenes) en la redacción de 3.5.1993 (BGBl 1 pág. 637-
Fakultáten zum 50jahrigen Bestehen des Reichsgcrichts (La praxis del Tri- Schónfelder núm. 46).
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a los 50 años de existencia del Tribunal Impetial), Tomo V: Strafrecht und Recueil Sirey (citada por año, parte y página).
Strafprozel?, 1929. SJZ Süddeutsche Jutisten-Zeitung (citada por año y columna).
RGZ Entscheidungen des Reichsgcrichts in Zivilsac.hen (citadas por tomo y pá- SK (nombre del autor) Systematischer Kommentar zum StGB
gina). SprengG Gesetz über explosionsgefábrliche Stoffe (Sprengstoffgesetz) (Ley de explo-
RiStBV Richtlinien füt das Strafverfahren und das BuSgeldverfahren (Directrices para sivos) en su tedacción de 17.4.1986 (BGBl. I pág. 577-Sartorius I núm.
el proceso penal y el procedimiento de imposición de sanciones pecunia- 822).
rias) en la redacción de 1.10.1992 (redacción armonizada para todo el te- SSt Enrscheidungen des osterr. Obersten Gcíichtshofes in Strafsachen und
rritorio federal). Disziplinarangelegenheiten (sentencias del Tribunal Suptemo austríaco en cau-
Riv it dir pen Rivista italiana di diritto pénale (citada por año y página). sas penales y asuntos disciplinarios) (citada pot tomo, número y página).
Riv it dir proc pen Rivista italiana di diritto e procedura pénale (citada por año y página). StA Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft (Fiscal, Fiscalía).
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(RGBl. I pág. 549). 3. Strafrechtsanderungsgeserz de 4.3.1953 (BGBl. I pág. 753).
RKG Entscheidungen des Reichkriegsgerichts und des Wehrmachtdienststrafhofs 4. Strafrechtsandetungsgesetz de 11.6.1957 (BGBl. I pág. 597).
(sentencias del Tribunal Imperial Militar y del Tribunal Disciplinario del 9. Strafreclitsanderungsgesetz de 4.8.1969 (BGBl. I pág. 1065).
Ejército (citadas por tomo y página). 11. Sttafrechtsandetungsgesetz de 16.12.1971 (BGBl. I pág. 1977).
RMG Entscheidungen des Reichsmilitargerichts (sentencias del Tribunal Imperial 12. Stiaftechtsandetungsgesetz de 16.12.1971 (BGBl. I pág. 1979).
Militar) (citadas por tomo y página). 13. Sttaftechtsanderungsgesetz de 13.6.1975 (BGBl. I pág. 1349).
ROW Recht in Ost und West (citada por año y página). 14. Strafrechtsánderungsgesetz de 22.4.1976 (BGBl. I pág. 1056)
RPñG Rechtspflegergesetz (Ley de Función Pública de la Administración de Justi- 15. Strafrechtsánderungsgesetz de 18.5.1976 (BGBl. I pág. 1213).
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Sartorius I Sartorius, Tomo I: Verfassungs-und Verwaltungsgcsetze der Bundesrepublik 26. Strafrechtsanderungsgeserz de 14.7.1992 (BGBl. I pág. 1255).
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XLII Ind ICC de a!)rcv)aluras Índice de abreviaturas XLIII

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Drittes Gesetz zut Refotm des Strafrechts vom 20.5.1970 (BCÜil. I jiig. Allgcmeiner Teil, Tomos I-IV, 1908, con tomo de índices (pata Parte Ge-
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Fünftes Gesetz zur Reform des Strafrechts de 18.6.1974 (BGBl. i pág. 1297). VE Vbrentwurf insbes. Vorenrwurf zu eineni Deutschen Strafgesetzbuch (An-
Scchstes Ge.setz zur Reform des Strafrechts de 26.1.1998 (BGBl. I pág. 164). teptoyecto; especialmente. Anteproyecto de Código Pena! alemán), 1909.
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StVAG 1987 Sttafverfahrensanderungsgesetz (Ley de Reforma del proceso penal) de Verf Verfassung (Constitución).
27.1.1987 (BGBL I pág. 475). VersammIG Gesetz über Vcrsammlungen und Aufzüge (Versanimlugsgcserz) (Ley sobre
StVC; Stfaí?enverkehrsgesetz (Ley de Tráfico Viario) en su redacción de 19.12.1952 Reuniones y Manifestaciones) (Ley reguladora del derecho a la reunión) en
(BGBl I pág. 837-Schonfelder núm. 35). su redacción de 15.11.1978 (BGBl. I pág. 1789-Sartorius 1 núm. 435).
Verordnung (Reglamento, Ordenanza).
StVO SttaGenverkehrs-Ordnung en su redacción de 16.11.1970 (BGBl I pág. vo Zeitschfift für Verkehers-und Ordnungswidrigkeitenrccht (citada por año
1565-Schdnfelder núm. 35a). VOR
StVollsirO Sttafvollstreckungsordnung (Reglamento penitenciario) en su redacción de y página).
20.8.1987 (BAnz. 1987 núm. 159). Vorgangc Vorg,ange (cirada por año y página).
StVollzG Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafc und der freiheitsentziehenden VRS Verkehrsrechts-sammlung (citada pot tomo y página).
Mafiregeln der Besserung u n d Sicherung (Strafvollzugsgesetz) vom WaffG Waffengesetz (Ley sobre armas) en su redacción de 8.3.1976 (BGBl. 1 pág.
16.3.1976 (BGBl I pág. 581-Schonfeider núm. 91) [Ley penitenciaria]. 432-Sartorius I núm. 820).
StVRG Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrcchts vom 9.12.1974 (BGBl. WDO Wehrdisziplinarordnung (Ordenanza militar disciplinar) en la redacción de
I pág. 3393) 4.9.1972 (BGBl. I pág. 1665).
StVZO Strafienverkehrs-Zulassungs-Ordnung (Ordenanza de admisión de vehícu- Erstes Gesetz zur Bekampftmg der Wirtschaftsktiminalitat (Primera Ley para
l.WiKG
los al tráfico) en la redacción de 28.9.1988 (BGBl. I pág. 1793-Schonfelder la Lucha contta la Criminalidad Económica) de 29.7.1976 (BGBl. ! pág.
núm. 35 b). 2034).
Supp. Supplement; Supplément. Zweites Gesetz zur Bekampfung der Wirtschaftsktiminalitat (Segunda Ley
2. WiKG
TagungS'bericlite Tagungsbcrichte der Stravollzugskominision (Informes sobre las sesiones de para la Lucha contra la Criminalidad Económica) de 15.5.1986 (BGBl. I
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1968-1971, con el número especial titulado "Primer borrador de trabajo Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Ley para la
WiStG 1954
de una Ley Penitenciaria", 1971. mejor simplificación del Derecho penal económico) en la redacción de
TicrSchG Tierschutzgesetz en la redacción de 17.2.1993 (BGBl I pág. 254-Sartorius 3.6.1975 (BGBL I pág. 1313-Schónfelder núm. 88).
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la Lucha contra la Criminalidad Ambiental) de 27.6.1994 (BGBl. I pág. W K (nombre del autor) Wiener Kommentarzum Strafgescztbuch, 1979ss.
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UrhG Gesetz über Urhcberrechr und verwandte Schutzrcchte (Urheberrechtsgestz) nominada también Constitución de la República de Weimar) (RGBl. I pág.
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Schonfelder núm. 65). WStG Wehrsttafgcsetz (Ley penal militar) en la redacción de 24.5.1974 (BGBl. I
UWG Gesetz gegen den unlautcren Wettbewerb (Ley contra la Competencia Des- pág. 121,3).
leal) de 7.6.1909 (RGBl. pág. 499-Schonfelder núm. 73). NX^R Worterbuch des Vólkerrechts, 2.» Ed., editado por Líans-Jürgeu Schlochauer,
UZwG Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung offentlicher Gewalr Tomo I, 1960;TonioII, 1961; Tomo 111 y l o m o con índices, 1962.
dutch VoUzugsbeamte des Bundes (Ley sobre el uso inmediato de la fuerza W.v.S. Wetboekvan Strafrecht (Código penal needandés).
en el ejercicio del poder público a tiavés de funcionarios ejecutivos de la WZG Warenzeichengesetz (Ley de marcas) en su redacción de 2.1,1968 (BGBl. I
Federación) en su redacción de 10.3.1961 (BGBl. I pág. 165-Sartorius I pág, 29-Schonfelder núm. 72),
núm. 115).
XLIV indi • de al-ircviatLiras

ZAK Zcitschrift der Akademie für Deursches Rccht (citada por año y página).
ZaoRV Zeirschrift für auslandischcs offcntliches Rechr und Volkcrrecht (citada por
tomo, ai'io y página).
ZBJV Zcitschrift des Bcrnischen Juristenvereins (citada por tomo, año y página).
ZDG Gesetz über den Zivildienst der Kriegdicnstverwcigerer (Zivildicnstgcsetz)
en su redacción de 28.9.1994 (BGBl. I pág. 2811-Sartorius I núni. 625)
(Ley sobre el Servicio Civil de los objetorcs de conciencia).
ZfL bzw. ZLW Zeirschrift für Luftrecht bzw. Zeirsclirift für Luftrecht u n d
Weltraumrechtsfragen (citada por año y página, así como por tomo, año y
I n t r o d u c c i ó n : F u n d a m e n t o s generales
página, respectivamente).
ZfRV Zcitschrift für Rechtsvergleichung (citada por año y página). § 1 La misión del Derecho penal
ZfSrrVo Zcitschrift für StraK-olIzug (1976 ss.) und StraffalHgenhiife (citada por año
y página). Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972; Ancel, Directions et directives de
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ZRP Zcitschrift für Rechtspolitik (citada por año y página). pág. 1; Dolling, Der Tater-Opfer-Ausgleich, JZ 1992, 493; Engisch, Auf dex Suche nach der Gerechtigkeit,
ZStW Zcitschrift für die gesamte Srrafrechtswissenschaft (citada por tomo, año y 1971; Erhard, Strafzumessung bei Vorbestraftcn unrer dem Gesichtspunkt der Strafzumessungsschuld, 1992;
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Normarivitat ais rechtsanthropologisches Grundphanomen, Fcstschrift fiir K. Engisch, 1969, pág. 125; Roxin,
Zur jüngsten Diskussion über Schuld usw., Fesrschrift für P Bockelmann, 1979, pág. 279; elmismo, Neue
Wege der Wiedergutmachung im Strafrechr, en: Eser/Kaiser/Madlener (Edrs.), Neue Wege usw., 1990, pág.
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Schmdhtiuser, Von den zwei Rechtsordnungen im staatlichen Gemeinwesen, 1964; el mismo, Vom Sinn der
Strafe, 2 . ' Ed. 1971; Schüler-Springorum, Die Richtiinien der Vereinten Narionen für die Pravention von
Jugendkriminalitar, ZStW 104 (1992) pág. 169; Schultz, Abschied vom Sttafrecht? ZStW 92 (1980) pág.
611; Stoll, Haftunsfolgen im Strafrechr, 1993; Stratenwerth, Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrccht,
Fcstschrift für E Schaffstein, 1975, pág. 177; Tiedemann, Fortentwicklung des Strafrechts, Z S t W 86 (1974)
 § 1 La mi.sií'm del Ocrccho ÍVIK
¡lát;. 303; WijlíeK Ühcr das Vcrhalrnis des ratcr-CJpícr-ALisgleichs zLini Krimiiialrcchtssysteni, en: Kerncry
otros, Tarcr-OpFerAusglcich-auí dcm Wcg zur bundeswcitcü Anwciidung? Schrifrciircihc dcr Ociuschcii
Bcwahrungsiiilie, 1994, pág. 41; Wt'igcnd, Sanktioneii ohnc 1-rcihcitsciuzug, GA 1992, pág. 345; Wclzel.
Oberdcn subsramicllen Rcgriffdcs Sirafgesctzes, Fcstschrift für E. Kohlrausch, 1944, pág. lOl; Wiirtenhergcr,
Rcchrslriedc und .Srraírcchr, Fcstschritr für K. Pcters, 1974, pág. 209; e¡ mismo, Derschuldige Mcnsch vor
dcm Fortim dcr Rccht.sgcmcinschaft, Fcstschrift füt 11.-H. Jcscheck, Tomo I, 1985, pág. 37; Zielinski,
Handlungs-und EffolgsLinwcft ¡ni UiirechtsbcgtifF, 1973; Z/í/J Allgemcinc Gtundsatze des Strafgesctzbuchcs
und dcr Rcchtsprcchung, Giitachten für den Ostetr. Juristeiitag 1978, 1 979.
I. La protección de la sociedad
1. La misión del Derecho penal es \3. protección de la convivencia en sociedad de las perso-
nas. Con c! tiempo nadie puede set absolutamente independiente, sino que más bien todos los
individuos estiín destinados, por la ptopia naturaleza de sus condiciones esenciales, al intetcam-
bio, a la colaboración y a la confianza recíproca. El Derecho penal tiene, por ello, un significado
lundamental como ordenainiento pacificadot y protector de las relaciones sociales. Esta no es,
sin embargo, su naturaleza primaria. La convivencia de las personas se desarrolla primordialmente
de acuerdo con reglas suministradas (normas) que configuran el orden social en su conjunto '.
La validez de estas normas preexistentes es absolutamente independiente de su imposición extet-
na, puesto que se basan en la aceptación genetal de su necesidad y son ptotegidas a través de
sanciones inmanentes que reaccionan por sí mismas frente a los comportamientos que las
transgreden (represión social mediata). Existe un sistema global de controles sociales cuyos titu-
lares son diferentes instituciones o comunidades como la familia, el municipio, la escuela, la pa-
tfoquia, el vecindario, las empresas, las asociaciones y los gremios. La tutela jurídico-penal es
tínicamente una parte de esc sistema y el conjunto de las sanciones pteventivas y represivas utili-
zadas son, hasta cierto punto, recíprocamente inteicambiables ^.
Sin embargo, el orden social no puede asegurar por sí mismo la convivencia de las personas
en la comunidad. Aquél debe ser completado, petfeccionado y reforzado por el Ordenamiento
jurídico. En especial, este liltimo debe gatantizar las obligaciones generales de todos como nor-
mas vigentes del Derecho y hacer frente a sus infracciones. Titular del orden social preexistente
es la sociedad, mientras que del Ordenamiento jurídico metódicamente creado es el Estado, cuya
misión de ptotección bajo las condiciones de vida de la sociedad plural resulta ser más impor-
tante que nunca a la vista de la peligrosa existencia de la persona en el mundo moderno. El De-
recho penal asegura, en tiltima instancia, la inviolabilidad del Ordenamiento jurídico a través
de la coacción estatal. En tealidad, también el Dctecho civil y el Derecho piiblico prevén la apli-
cación de la coacción, pero para el Derecho penal la amenaza y aplicación de aquélla están en el
ni'icleo central. Además, el Derecho penal se sirve del instrumento de poder más riguroso del
que dispone la coacción estatal: la pena pública. Cuando fracasan otras medidas y posibilidades,
el Derecho penal asegura en último término el cumplimiento forzoso de lo permitido y lo prohi-
' M.E. Mayer, Rechtsnormcii und Kulturnormen, págs. 16 ss.; el mismo, Lehrbuch, págs. 37 y ss.;
Henkel, Rcchtsphilosophic, págs. 228 ss.; Noli, Engisch-Festschrift, pág. 129 (la normatividad como «hecho
antropológico fundamental»); Schmidhüuser, Von den zwei Rcchtsordnungen, pág. 12.
- Kaiser, Strategien, págs. 20 ss.; el mismo, Kriminologie, §§ 35, 36; Maurach/Zipf, Allg. 'I'cil I núm.
5 ss.; AK(Hassemer) Vorbem. págs. 295 ss., antes del § 1.
I. L.a protección de Li sociedad 3
bido pof el Ordenamiento jurídico (BVcrfGE 51, .324 [págs. 343 ss.]). Tan pronto como el De-
recho penal no pueda garantizar más la seguridad y el orden, existe el peligto de que los ciudada-
nos se tomen la justicia por su mano y de que los fuertes se impongan a los débiles sin consideta-
ción alguna.
2. El podct punitivo del Estado ditigido a la ptotección de la convivencia de las petsonas
en la comunidad no puede sct ejctcido de cualcjiíier modo o sin consideración a su alcance. En
vetdad, el Derecho penal debe contribuir a vencer el caos en el mundo y a poner coto a la arbi-
trariedad de las personas a ttavés de una limitación gtaduable de su libertad, peto únicamente
puede hacetlo de modo que sea compatible con el estado de la cultura de! pueblo y con los dere-
chos de los individuos'. Bajo una concepción tal como la que concibe a la República Federal de
Alemania como un «régimen fundamental libre y democrático» (BVeiGE, 2,1 [12 ss.])'', el Dere-
cho penal sólo puede gatantizat la ptotección de la sociedad asegutando la paz pública de forma
simultánea al tespeto de la libertad de acción de todos, luchando contra todo tipo de violencia
antijutídica y amenazando con sanciones pata vtilnetaciones considerables del Derecho, de acuerdo
con el principio de justicia distributiva'. La protección de la paz pública significa la ruptuta
con la supremacía del más fuerte y el posibilitamiento del libte desarrollo de la personalidad de
todos los ciudadanos (Art. 2 I GG), a ttavés de la conciencia de una seguridad general y el respe-
to de los detechos humanos. La segutidad general no es aquella situación en la que no existe
ningún delito, sino más bien aquella donde la ctiminalidad se mantiene en la frontera y se colo-
ca bajo el conttol del Estado, puesto que los hechos punibles cometidos son adatados en un alto
porcentaje y perseguidos sin desconsideración hacia la persona (vid. infra § 5 IV). En sus esfuer-
zos por garantizar la seguridad de todos, el Estado tiene que respetar simultáneamente los dere-
chos fundamentales de la persona como fundamento del orden jurídico y social. Como la Cons-
titución quiete garantizar la libertad de acción de las personas (BVerGE, 6, 32 [36 ss.]; según
jurisprudencia constante), el Derecho penal únicamente puede disponet limitaciones cuando ello
sea inevitable para la protección de la sociedad. «La norma penal representa en cierta medida la
"ultima ratio" en el instrumental del legislador» (BVerGE, 39, 1 [47])''. El Derecho penal debe
crear, mediante el rechazo de la violencia y la arbittariedad, un espacio de juego dentro del cual
se pueda decidir libremente y adoptat sus resoluciones según su propia discrecionalidad. Por ello,
el Derecho penal no sólo limita, sino que también crea libertad. Aplicación de la justicia
distributiva significa en Derecho penal que vulneraciones considerables del Derecho no pueden
ser bagatelizadas a través de atenuaciones arbitrarias ni tampoco dtamatizadas con excesiva dute-
za, sino que al autor se le impone, «según se merezca», una mengua de su libertad, patrimonio o
prestigio, que haga reconocible de modo general el hecho antijurídico cometido y que impida su
legitimación por la conciencia de la comunidad''. No obstante, dado que la pena también tiene,
frente al infractor del Derecho, una función social, aquélla debe estar siempre pensada para su
eficacia sobre la futura vida en sociedad del condenado (vid. § 46 I 2). Finalmente, en Derecho
' Vid., aquí y en adelante, Bockelmann, Einfüii'-ung, en especial págs. 38 ss. 53 ss. y 67 ss.
Para más detalles al respecto, Hesse, Grundzüge, núm. 128.
' Vid. Henkel Rechtsphiiosophie, pág. 412; Eiigisch, Gereclitigkcit, págs. 174 ss.; Wiirtenberger, Pcters-
Fesrschrifr, págs. 209 ss.
^ Áncel, Jescheck-Fcstschrift, Tomo II, págs. 785 ss.; Baumann, NoU-Gedachtnisschtift, pág. 35-
' Würtenherg, Jescheck-Fcstschrift, Tomo I, pág. 38 (de la imputación a la culpabilidad como «prin-
cipales constantes en la convivencia social»).
 § 1 La misión de! Derecho Peii;ii
penal también debe ser t e n i d o en c u e n t a el interés del lesionado a través del hecho [nniible, puesto
que se p r o m u e v e la reparación del d a ñ o p o r el a u t o r (vid. § 4 6 a).
3. l o s ataques dirigidos a la legitimación de la existencia del Derecho penal como un instrumento de
[loder ro[)rcsivo que pretende la imposición del Ordenamiento jurídico, carecen de fundamento en una so-
ciedad regida por un Estado liberal de Derecho, pues sólo la pena posibilita la protección de la paz jurídica
en libetrad ^. Por ello, el objetivo no debe ser la desaparición del Derecho ¡icnal, sino sólo su mejora a través
de una reforma continuada que asegure la protección de la gcnetalidad a través de una prevención general
moderada, y que busque alcanzar la justicia para el autor presetvando el prmcipio de culpabilidad y, allí
donde sea necesario, la ayuda social'.
II. F u n c i ó n represiva y preventiva del D e r e c h o p e n a l
El D e r e c h o penal c u m p l e , p o r u n lado, la misión de p r o t e g e r a la sociedad m e d i a n t e el
castigo d e ttansgtesiones del D e r e c h o q u e ya h a n t e n i d o lugar; posee, p o r ello, u n a naturaleza
represiva. Pero, p o r otro, c u i n p l e a s i m i s m o la m i s i ó n d e prevenir infracciones cuya c o m i s i ó n se
t e m e en u n futuro; posee t a m b i é n , pues, u n a natutaleza preventiva. Sin e m b a r g o , la función re-
presiva y preventiva del D e r e c h o penal n o s o n opuestas, sino q u e d e b e n ser e n t e n d i d a s d e m o d o
u n i t a t i o : el D e r e c h o penal, a través d e la a m e n a z a , i m p o s i c i ó n y ejecución de penas justas, tiene
c o m o f i n a l i d a d evitar la c o m i s i ó n d e futuras i n f r a c c i o n e s del D e r e c h o ( p r e v e n c i ó n m e -
d i a n t e represión) '".
1. El castigo m e d i a n t e u n a p e n a de u n a infracción del D e r e c h o ya acaecida, d e a c u e r d o
c o n el p r i n c i p i o d e justicia distributiva, llega siempre, p o r su p r o p i a naturaleza, d e m a s i a d o tar-
de, pues la pena mira al p a s a d o y n o p u e d e i m p e d i r q u e suceda el injusto c o m e t i d o . Pero la
fijnción represiva d e l D e r e c h o p e n a l es necesaria p a r a p o d e r c o n s e g u i r la p r o t e c c i ó n d e la s o -
ciedad m e d i a n t e la p e n a d e u n m o d o j u s t o " . E n la aplicación d e u n a p e n a a d e c u a d a p o r la
realización de u n a infracción del D e r e c h o , reside la c o n f i r m a c i ó n e v i d e n t e d e la inviolabilidad
del O r d e n a m i e n t o jurídico. El p r o c e d i m i e n t o judicial expresa i n e q u í v o c a m e n t e , t a n t o para el
a u t o r c o m o para la generalidad, q u e el D e r e c h o se i m p o n e , a u n q u e a veces con retraso, y q u e se
p u e d e c o n t a t c o n q u e t a m b i é n lo h a t á en u n futtiro. A ttavés del c u m p l i m i e n t o d e la función
represiva de u n a forma m o d e r a d a , p r o p o r c i o n a d a y a d e c u a d a a la c u l p a b i l i d a d , el D e r e c h o penal
desarrolla aquella "fuerza c o n f i g u r a d o r a d e las c o s t u m b r e s '^" q u e c o n v e n c e al c o n j u n t o d e la
población d e la a u t o r i d a d del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , a l c a n z a n d o d e esta forma el efecto pre-
ventivo al q u e se d e n o m i n a «ptevención general» (vid. iiifi-a § 8 II 3 a ) . Este efecto del D e t e c h o
penal se consigue m e d i a n t e la a p r o b a c i ó n d e disposiciones penales claras, accesibles a la c o m -
8 Vid. Kürzínger, Z S t W 86 (1974), págs. 211 ss.; Jescheck, SchwZStr 91 (1975), pág. 13 ss.;
Bockelniann, Lange-Festschrift, págs. 1 ss; Schild, ARSP 1984, págs. 108 ss.
' Igualmente, Roxin, Allg. Teil, § 4 ntím. 4 3 ; Hassemer, Einführung, págs. 329 ss.
'" Armin Kaufmann, Strafrechtsdogmarik, pág. 264 ss; Lenckner, Strafe págs. 9 ss.; Roxin,
Grundlagenproblemc págs. 12 ss.; el mismo, Allg. Teil I § 3 núm. 36 ss.; Rudolphi, Der Zweck staatlichen
Strafrechts págs. 70 ss.; Schmidhauser, Vom Sinn der Strafe págs. 74 ss.; Wessels, Allg. Teil ruím. 6.
" Gallas, Beitrage, pág. 4; Stratenwerth, Allg. Teil núm. 28 ss. Armin Kaufmann, Strafrechtdogmatik
pág. 267, se remite aquí con razón a Kant, para quien la pena persigue tanto la "justicia" como máxima
moral, como la "racionalidad" como cometido políticocriminal.
' ' H. Mayer, Strafrechtsrcform pág. 15; Roxin, Bockelmann-Festschrift pág. 306; MüllerIDietz,
Jescheck-Festschfift Tomo II págs. 817 ss.; Schultz, ZStW 92 (1980) pág. 6 3 1 .
11. Función represiva y ¡irevenriva del Dercciio penal
p r e n s i ó n d e t o d o s , q u e describan ineqin'vocamentc el c o n t e n i d o de desvalor d e la acción p r o h i -
bida, así c o m o a través d e circunstancias que agravan el h e c h o y la culpabilidad del a u t o r o r i e n -
tadas a la d e t e r m i n a c i ó n de la pena, q u e t a m b i é n sean c o m p r e n s i b l e s para el c o n d e n a d o y sean
consideradas justas p o r la colectividad. D e esta m a n e r a el mensaje del D e r e c h o p e n a l alcanza a
sus destinatarios y requiere, p o r supuesto, d e u n a información c o n s c i e n t e m e n t e responsable y
real de los m e d i o s sobre la creación e i m p o s i c i ó n d e las n o r m a s j u t í d i c o - p c n a l e s . Peto t a m b i é n
c u a n d o interviene d e forma represiva, el D e r e c h o penal c u m p l e siempre una función preventiva
mediata en c u a n t o a la p r o t e c c i ó n de la sociedad: la p e n a justa es, en interés de la colectividad,
u n i n s t t u m e n t o irrenunciable para el m a n t e n i m i e n t o del orden social. J u n r o c o n la así llamada
p r e v e n c i ó n general/>o«ftVrt (BVerGE, 4 3 , 187 [256]) '^, juega la p r e v e n c i ó n general negativa que
consiste en la disuasión d e fututos autotes p o t el t e m o r q u e implica la p e n a (vid. infra § 8 II 3 a ) .
2. Pero más allá el D e r e c h o penal tiene t a m b i é n q u e c u m p l i t u n a f u n c i ó n preventiva in-
mediata. C a d a p e n a tiene q u e c o n t r i b u i r a que el c o n d e n a d o consolide n u e v a m e n t e su respeto al
D e r e c h o , y a q u e p o r su p r o p i a fuerza y c o n v e n c i m i e n t o se c o n d u z c a p o r el c a m i n o del O r d e n a -
m i e n t o . El recuerdo de la ejecución del m e n o s c a b o sufrido en la libei;rad, p a r r i m o n i o o prestigio,
d e b e servir al a u t o r c o m o advertencia para futuros h e c h o s punibles. A d e m á s , la p e n a privativa
d e libertad d e b e servir c u a n t o m e n o s para proteger t e m p o t a l m e n t e a la sociedad del d e l i n c u e n t e
peligroso (vid. § 2 , inciso s e g u n d o , StVoUzG). El efecto preventivo q u e la p e n a desarrolla sobre
el reo m i s m o se d e n o m i n a "prevención especial" (vid. inf-a 8 II 3 b). J u n t o al efecto preventivo-
especial, al q u e aspira la p e n a respecto a t o d o c o n d e n a d o , el D e r e c h o penal desarrolla funciones
especiales frente a d e t e r m i n a d o s g r u p o s de d e l i n c u e n t e s :
a) A menudo las acciones punibles son cometidas por delincuentes jóvenes (criminalidad juvenil). La
comisión de hechos punibles leves es una manifestación normal en el desarrollo de personas jóvenes que supe-
ran esta fase por sí mismos ''*. Más peligrosa es, sin embargo, la criminalidad precoz " . Pot criminales preco-
ces se enrienden los jóvenes (entre 14 y 17 años) y los semiadulios (entte 18 y 20 años) que ya en una edad
infantil o juvenil sufrieron manifestaciones de abandono (escolarización irregular, interrupción temprana de las
clases, incapacidad para desarrollar una profesión fija, cambios de vida inestables, veloz sucesión de delitos),
que pueden ser sínromas precoces de una predisposición criminal. Numéricamente se calcula en un máximo del
15 % de los jóvenes que delinquen, y se acepta que en totno a una cuarta parte de los criminales precoces vuelven
a cometer hechos delictivos graves ya en una edad adulta. El número de delitos graves y menos graves por los que
han sido condenados jóvenes y semiadultos se ha ido incrementando progresivamente desde la mitad de los años
cincuenta. El Dereclio penal juvenil previene para los casos de criminalidad leve la omisión de la persecución de
los hechos por parte del Fiscal (§ 45 JGG), el archivo del proceso por parte del Juez (§ 47 JGG), la adopción de
medidas educativas (§ 9 JGG) y de internamiento (§ 13 II JGG), mientras que pata los supuestos de criminali-
dad grave se prevé la aplicación de una pena de prisión para menores (§§ 17 ss. JGG). El Dereclio rutelar de
jóvenes prevé, asimismo, medidas de protección y auxilio (por ejemplo, orientación y asistencia educativa, asisten-
cia personal a jomada completa, hogares infantiles, cuidado personalizado intensivo de carácter social y pedagógi-
co, vid. §§ 28-35 SGB VIII sobre tutela de menotes y jóvenes). No obstante, la pena de prisión para menores de
duración indeterminada fue derogada por la 1. J G G A G de 30.8.1990 (BGBl I 1990 pág. 1853) "". Se debe ser
'^ Jakobs, Allg. Teil 1/15 (prevención general positiva como "ejercicio de la confianza en la norma,
fidelidad al Derecho y reconocimiento de la norma").
Schajfestein/Beulke, Jugendstrafrccht pág. 5; con catácter general, Hellmer, Jugendktiminalitat
págs. 71 ss.
'^ Frey, Der frühkriminelle Rückfallverbrecher, 1951; Miinkwitz, Die Prognose der Frühkriminalitát,
1967; Schaffstein/Beulke, Jugendstrafrccht pág. 6; Hellmer, Der Gewohnheitsverbrecher pág. 63.
"^ Acerca de sus antecedentes históticos Heinz, Info 1/1989 págs. 7 ss.
 § ] La misión del Derecho Penal
especialmente ciurcloso con las sanciones del Derecho juvenil que llevan asociadas la |irivac¡ón de liliertad, dado
que pueden tener efectos muy negativos sobre el condenado " .
b) Una segunda función de carácter prevcntivo-especial destinada a evitar la comisión de delitos es la
lucha contra la criminalidad de reincidencia '*. Hay que distinguir dos clases de reincidenres: los delin-
cuentes habituales con una firme y enraizada inclinación a la criminalidad, y los delincuentes tendcnciaics
con repetidos antecedentes que aunque están determinados por el desarrollo de su personalidad aiin no lo
están por su carrera delictiva. Para el segundo grupo, el § 48 en su antigua redacción preveía la supresión de
la atenuación de la pena de prisión hasta los seis meses; pero esta previsión fue derogada por la 23. StAG de
13.4.1986 (BGBI I pág, 393) al no dar buen resultado. Importante sigue siendo, no obstante, el hecho de
que los antecedentes penales sean la causa más frecuente de agravación genérica de la pena. Preferente resul-
ta, además, el planteamiento de que la repetida desobediencia a la Ley debe ser castigada más gravemente
por motivos de justicia y de prevención general " ; por el contrario, desde una perspectiva pteventivo-espe-
cial las penas privativas de libertad de larga duración no pueden tener ningún efecto positivo. Para delin-
cuentes tendenciaics peligrosos, el § 66 establece una custodia de seguridad de duración indeterminada. No
obstante, esta última es aplicada en contadas ocasiones puesto que los Tribunales consideran injusto alargar
la pena privativa de libertad más allá del marco punitivo metecido (vid. infra § 5 V 2) ^'^.
c) El tercer grupo, en relación con el cual el Derecho penal también debe adoptar medidas preventivas
especiales, son los criminales con deficiencias psíquicas^'. Bajo tales se comprenden los delincuentes que
poseen cnfetmedades mentales, o quienes ún padecer tales alteraciones se comporran como psicópatas, neuróticos
o personas que padecen anomalías motivacionales o distintos grados de deficiencia mental o demencia senil, y
que juegan un considerable papel en la criminogénesis, especialmente en la criminalidad reincidentc, en la
preco?, y en la tardía. Para personas inculpables o que poseen una culpabilidad disminuida se establece el inter-
nainiento en un hospital psiquiátrico (§ 63), y para alcohólicos y adictos al consumo de drogas el internamien-
to en un establecimiento de desintoxicación (§ GA). Además, para el caso de delincuentes drogodependientes,
que suponen un problema especialmente difícil de la política-criminal, la Ley sobre Tráfico de Estupefacientes
posibilita que en lugat de la ejecución de penas de prisión no superiores en su límire máximo a dos años, se
aplique un traramiento terapéutico y rehabilitador (§§ 35 36 BtMG). El ejercicio de la acusación pública pue-
de ser retirado cuando el acusado esté sometido a terapia rehabilitadora (§ 37 BtMG).
d) Uno de los problemas más difíciles del Derecho penal moderno es la lucha contra la criminalidad
que presentan los delitos imprudentes, cuya principal forma de manifestación son los delitos contra la
seguridad del tráfico -', aunque rambién cobra un importante significado en el m u n d o profesional (por ejem-
plo, en los accidentes en la construcción causados por imprudencia o en los errores médicos). Como sancio-
nes especiales se encuentran la pena accesoria de prohibición de conducir (§ AA), como medidas de seguri-
dad la privación del permiso de conducir (§ 69) y la inhabilitación especial para el ejercicio de una profesión
u oficio (§ 70). Las anteriores faltas contra la seguridad del tráfico fueron convertidas en el año 1968 en
'•' Sobre la efusión del proceso penal a través de medidas de entretenimiento, Heinz, ZRP 1990,
págs. 7 ss. Con carácrer general sobre el reciente desarrollo del Derecho criminal juvenil, BjM (Ed.),
Grundfragen des Jugendkriminairechts, 1990; Heinz, JuS 1991, 896. En relación a la tutela de jóvenes
Laiibenthal, Spendel-Festschrift [^ágs. 795 ss. Acerca de su desarrollo internacional, Schüler-Springornm, ZStW
104 (1992) págs. 169 ss.
'^ Sobre esta cuestión vid. Mannheim, H W B K r i m Tomo IlL págs. 38 ss.; Kerner, Klcines
Kriminologisches Worterbuch pág. 4 3 2 ; / Meyer, Strafrechtiiche Aspekte des Rückfalls págs. 79 ss.; Kaiser,
Kriminologie, § 106.
" En relación con las cuestiones vinculadas con la culpabilidad Erhard, Strafzumessung bei
Vorbestraften págs. 304 ss.
^'^ Con carácrer general en rorno al problema de la reincidencia'/^ipf,Grundsátze, pág. 84.
' ' Giippinger, Kriminologie, págs. 179 ss.
' ' Vid. Kaiser, Kriminologie §§ 95 is..; el mismo, Verkehrsdelinquenz págs. 183 ss.
Ili. Protección de bienes jurídicos )' de valores ctico-socialcs
infracciones administrativas, para procurar así luia mayor celeridad en su castigo medíame multas impuestas
por las autoridades policiales com[X'tenrcs, evitando así la tramiración de un procedimiento judicial (vid.
infra § 7 V 1). Esta forma de proceder ha servido para combatir la comisión masiva de delitos leves en
materia de rráfico. lámbién dentro de las iníracciones administrativas sobre tráfico está prevista como san-
ción adiciona! la prohibición de conducir (§ 25 StVG). Puede imponerse, asimismo, la obligación de tomar
parte en las clases sobre seguridad viai (§ St\^0).
3 . El D e r e c h o penal m o d e r n o , para p o d e r prevenir eficazmente las distintas formas de m a -
nifestación de la criniinalidad, se sirve t a n t o de la pena dirigida al culpable c o m o d e la m e d i d a
d e seguridad destinada a c o m b a t i r la peligrosidad ("cíoble vía"). Las m e d i d a s d e s e g u n d a d n o
s o n , sin e m b a r g o , extrañas a la esencia del D e r e c h o penal sino q u e p e r t e n e c e n al m i s m o d e for-
m a p l e n a m e n t e c o h e r e n t e : p r e s u p o n e n siempre la existencia de u n h e c h o a n t i j u r í d i c o (§111
m í m . 5), con carácter general no se aplican d e m o d o exclusivo sino c o n j u n t a m e n t e c o n u n a pena,
y n u n c a p u e d e n ser iinpuestas sino a ttavés d e una resolución judicial dictada en u n proceso
penal con todas las garantías. Los riesgos q u e conllevan las m e d i d a s d e seguridad residen en la
disolución del principio de culpabilidad, en la excesiva a m p l i t u d de sus presupuestos, en la aproxi-
m a c i ó n d e la ejecución de las medidas d e seguridad privativas de libertad a las p e n a s d e prisión,
en la inseguridad d e los juicios de p r o n ó s t i c o y en la i n d e t e r m i n a c i ó n d e su d u r a c i ó n (vid. infra
§ 9 II 2). En a t e n c i ó n a estos riesgos el C ó d i g o Penal, desde la reforma d e 1 9 7 5 , previene n u m e -
rosas mejoras (vid. ijifra § 7 7 V I ) , a u n q u e sin r e n u n c i a r t o t a l m e n t e a las m e d i d a s d e seguridad
privativas d e libertad.
4. La reciente propuesta de ínttoducción de la repatación del daño como una sanción jurídico-penal
aurónoma (la denominada "tercera vía") -^, no resulta por el contrario recomendable porque la indemniza-
ción de los daños es obligatoria de rodas formas como consecuencia jurídico-civil del hecho punible, y debe
ser manrenida libre de elementos punitivos. La reparación del daño debe quedar limitada a sus legítimas
funciones como obligación (§§ 56 b II n ú m . l , 57 III, 59 a II núm. 1 StGB; 153 a I, inciso primero núm.
1, II SrPO) y como causa de atenuación de la pena (vid., más detalladamente infra 81 II).
III. P r o t e c c i ó n de b i e n e s j u r í d i c o s y d e valores é t i c o - s o c i a l e s
1. El D e r e c h o p e n a l t i e n e c o m o finalidad la p r o t e c c i ó n d e b i e n e s j u r í d i c o s - . Todas
-^ En este sentido, Roxin, Neue Wege pág. 370; el mismo, Allg. Tcil I § 3 núm. 63 ss.;Jung'ZSOW 99
(1987) págs. 533 .ss. En contra, con razón, Hir'sch, ZSrW 102 (1990) págs. 537 ss; Ddlling, J Z 1992, 492.
De acuerdo con el Proyecto Alternativo sobre reparación del daño de 1992 (§ 4), el Tribunal debe poder
prescindir del castigo en caso de que se produzca una reparación del daño satisfactoria aunque únicamente
en delitos de bagatela, lo que según ello sucedería cuando el autor sea ca,stigado con una pena no superior al
año de prisión. AI respecro, Weigend, GA 1992 págs. 364 ss. En contra, acertadamente, Lampe, GA 1993,
págs. 485 ss. La Ley de lucha contra el delito de 28.10.1994 (BGBI I pág. 3186) ha desatendido los incon-
venientes planteados con la introducción del nuevo § AG a, que previene la posibilidad de prescindir de la
pena cuando el auror haya reparado completamente o en su mayor parte el hecho cometido, o incluso cuan-
do sólo ha intentado setiamente su reparación, siempre que no hubiere sido condenado a una pena superior
al año de prisión o a 360 días-multa. En contra de la asunción de la conciliación entie autor y víctima como
"tercera vía" en el sistema jurídico-penal de sanciones Walter, Uber das Verhaltnis des Tater-Opfer-Ausgieichs
zuní Kriminalrechrssystem pág. 6 3 . Sobte la relación entre la rcspon.sabilldad jurídico-civil y la penal, fun-
damentalmente íro//, Haftungsfolgen págs. 55 ss.
''' Roxin Allg. Teil I § 2 núm. 1; Maurach/Zipf, AWp Teil 1 § 19 núm. 4; Otro Grundkurs, págs. 7 ss.;
AK(Hassemer) Vorbeni. págs. 255 ss. anres del § 1.
 § 1 La misión del Derecho Penal
las n o r m a s jurídico-penalcs están basadas en u n juicio d e valor positivo sobre bienes virales q u e
son imprescindibles para la convivencia d e las personas en la c o m u n i d a d y q u e , p o r ello, d e b e n
ser protegidos a través de la coacción estatal m e d i a n t e el recurso a la p e n a pública. Tales bienes
vitales básicos s o n , p o r ejemplo, la vida de las personas, la i n t e g r i d a d corporal, la libertad perso-
nal de acción y la a m b u l a t o r i a , la p r o p i e d a d , el p a t r i m o n i o , la seguridad del tráfico, la i n c o r r u p -
tibiiidad d e los funcionarios piiblicos, el O r d e n a m i e n t o c o n s t i t u c i o n a l , la paz pública, la seguri-
dad exterior del E s t a d o , la i n t a n g i b i l l d a d de los ó r g a n o s estatales extranjeros y d e los e m b l e m a s
nacionales, la seguridad de las m i n o r í a s nacionales, étnicas y culturales, q u e d e b e n ser preserva-
das d e su e x t e r m i n i o o t r a t a m i e n t o i n d i g n o , la paz i n t e r n a c i o n a l , etc. T a m b i é n hay bienes vitales
q u e consisten exclusivamente en convicciones morales d e la sociedad p r o f u n d a m e n t e enraizadas,
tal y c o m o sucede c o n el bien p r o t e g i d o p o t el p r e c e p t o penal q u e s a n c i o n a el m a l t r a t o de a n i -
males ( § 1 7 T i e r S c h G ) . A través la a s u n c i ó n d e estos valores p o r el á m b i t o de p r o t e c c i ó n del
O r d e n a m i e n t o jurídico, aquéllos se c o n v i e r t e n en bienes jurídicos " . Todas las disposiciones p e -
nales del D e r e c h o positivo a l e m á n tienen p o r objeto la p r o t e c c i ó n d e u n o o d e varios bienes
jurídicos ^'^. El desi/alor de restdtado del h e c h o p u n i b l e reside en la lesión o en la c o n c r e t a puesta
en peligro del o b j e t o d e u n a acción o d e u n a t a q u e (por e j e m p l o , d e la vida de u n a persona, de la
seguridad vial de alguien q u e circula), q u e p r c r c n d e ser asegurado p o r la disposición penal c o m o
manifestación externa o titularidad del b i e n j u r í d i c o p r o t e g i d o .
La existencia de bienes jurídicos protegidos penalmente es variable. En el Derecho actual hay tanto
manifestaciones del proceso incriminador (por ejemplo, el blanqueo de capitales, § 261) como del fenó-
meno descriminalizador (por ejemplo, la desaparición de la punibílidad de comportamientos sexuales a
través de la derogación del § 175 en el art. I, núm. 1, de la 29. StÁG de 31.5.1994) ^^. Además, la evalua-
ción cambiante de los bienes jurídicos se expresa también con el cambio de la práctica sancionadora ^*.
2 . Las n o r m a s jurídico-penales n o p r o t e g e n a los bienes j u r í d i c o s s e n c i l l a m e n t e en su exis-
tencia, sino ú n i c a m e n t e frente a a c c i o n e s h u m a n a s ^ ' . Por eso al D e r e c h o penal n o le interesan
catástrofes naturales inevitables, incluso a u n q u e éstas causen graves d a ñ o s . D e significado j u r í d i -
co-penal son ú n i c a m e n t e las consecuencias d e la v o l u n t a d h u m a n a q u e d e s a t i e n d e la p r e t e n s i ó n
d e v a l i d e z d e l b i e n j u r í d i c o , s o c a v a n d o así la base de confianza necesaria en la convivencia d e
las personas. El desvaler de acción del h e c h o p u n i b l e reside en la acción peligrosa o b j e t o del ata-
que. El D e r e c h o penal materializa la p r o t e c c i ó n de bienes jurídicos, pues busca m a n t e n e r la c o n -
cordancia entre la v o l u n t a d d e los d e s t i n a t a r i o s de la n o r m a y las exigencias del O r d e n a m i e n t o
jurídico. El delito se m u e s t r a así, s i m u l t á n e a m e n t e , c o m o la lesión del bien j u r í d i c o y la infrac-
ción del deber.
^^ Acerca de la relación entre valor y bien jurídico vid. Hippel, Tomo I págs. 10 ss.; Armin Kaufniann,
Normcntheorie, págs. 69 ss.; Schmidhaiiser, Allg. Teil págs. 36 ss.; Lampe, Welzel-Festschrift págs. 151 ss.;
SK {Rudolphij Vorbem. págs. 3 ss. antes del § 1.
^* Si también meras infracciones morales son sometidas a pena, es una cuestión de la Política crimi-
nal a determinar por las convicciones ético-sociales más básicas, tal y como lo demuestra el Derecho penal
islámico contenido en el Corán. Al respecto, Roxin, Allg. leil I § 2 núm. 3.
^'' Vid., con más detalle, Tiedemann, ZStW 86 (1974) págs. 310 ss.; Jescheck, MPG-Jahrbuch 1975
págs. 55 ss.
^^ Vid., con más detalle. Kaiser, ZStW 86 (1974) págs. 360 ss.
^' Vid., Welzel, Kohlrausch-Festschrift págs. 107 ss.; el mismo, Lehrbuch pág. 4; Bockelmann/Volk,
Allg. Teil pág. 5'i; Maurach/Zipf Alie,. Teil 1 § 7 núm. 4.
III. Prorccción de bienes jurídicos y de valores ético-sociales
El acento en la protección de bienes jurídicos como misión pretcrente del Derecho penal es una carac-
terística de la concepción liberal dc\ Estado. Detrás de ello está el convencinriento de que la cualidad inter-
na de la acción humana no puede ser sometida al enjuiciamiento del Derecho penal, pues únicamente pue-
den ser reconocidas las manifestaciones externas de la conciencia. E^n contra de esta concepción habla, en
cambio, la circunstancia de que, a la larga, la protección de bienes jurídicos sólo puede ser alcanzada si en
los ciudadanos se produce una actitud positiva hacia los bienes jurídicos. Por ello, la teoría ético-social del
Derecho penal considera el castigo del "declive activo de los valores básicos del actuar jurídico" como fun-
ción primaria . La consecuencia última de esta visión sería, sencillamente, la graduación de las amenazas
penales de acuerdo con el grado de desvalor de acción, lo que conduciría a la punición generalizada de la
tentativa y a la desconsideración del resultado en la con.sumación del hecho punible, en la tentativa acabada
y en el delito imprudente. Pero éste no es ni el punto de vista del Derecho vigente ni la intención del
legislador para el fururo. La misión del Derecho penal no se acomoda sin contradicciones en una construc-
ción monista, sino que únicamente puede ser explicada de forma plenamente coherente si h protección de
bienes jtiridicosy su incidencia sobre la voluntad de la acción de los destinatatios de la notma, son entendidas
como funciones valorativamente equivalentes, recíprocamente complementarias, así como condicionantes y
limitadoras^'.
§ 2 Conceptos básicos del Derecho penal
Amelung, Strafbarkeit von "Mauerschützen", ]uS 1993, 637; el mismo, Anmerkung zu B G H NStZ
1994, 533, NStZ 1995, pág. 29; Ancel, La défense sociale nouvelle, 3." Ed. 1981 (traducción alemana de la
segunda Ed. «Die neue Sozialverteidigung» por Melzer, 1970);]. Arnold, Deutsche Einheit: Strafrechtliche
Übergangsprobleme, en: £jfr///Hé£'r (Edrs.),Strafrechrsenrwicklung in Europa, Tomo 4 . 1 , 1993, pág. 3 4 1 ;
/ . ArnoldIM.Kühl, Probleme der Strafbarkeit von "Mauerschützen", juS 1992, 9 9 1 ; Arroyo Zapatero, Juris-
prudencia Constitucional en materia penal, Cuadernos de Política Criminal 1982, 385 ss.; 1984, 510 ss.;
Arzt, Der Ruf nach Recht und Ordnung, 1976; Barbero Santos, Die Strafrechtsreform der spanischen
konstitutionellen Monarchie, Fesrschrift für H.-H. Jescheck, Tomo I!, 1985, pág. 893; Bassiouni, Draft Statute
International Criminal Tribunal, 1992; BüUinger/Lautmann (Edrs.), Vom Cuten, das noch stets das B5se
schafft (Essays zu Ehren von H. Jagcr), 1993; Bosch, Neues Strafrecht in Italien, J Z 1985, 476; Bricola,
Teoria genérale del reato, Novissimo Digesto Italiano XIX (1973) págs. 14 ss.; Btirgstaller, Das neue
osterreichische Strafrecht in der Bewahrung, ZStW 94 (1982) pág. 723; Cornils, Die Freiheirsstrafe und
ihre Surrogate im schwedischen Recht, JR 1981, pág. 309; Dahm, Vslkerrechr, Tomo III, 1961; Dieblich,
Der strafrechdiche Schutz der Rechtsgüter der Europaischen Gemeinschaften, Diss. Koln 1985; Ernst, Die
Ausübung der Vereinsgewalt, Diss. Koln 1969; Flume, Die Vereinsstrafe, Fesrschrift für E. Boetticher, 1969,
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Verhandiungen der UN-Vólkerrechrskommission zur Schaffung eines Internationalen Strafgerichtshofs, ZStW
104 (1992) pág. 190; Haberle, Die Menschenwürde ais Grundlage der sraatlichen Gemeinschaft, en: Isenseel
Kirchhof{cá), Handbuch des Staatsrechrs, Tomo I, § 20, 1991; Heinz, Abscliied von der Erziehungsideologie
im Strafrecht, Recht der Jugend 1992, 123; v. Hentig Die Strafc, Tomo II, 2.» Ed. 1955; Herrmann,
Menschenrechtsfeindliche und menschenrechtsfreundiiche Auslegung usw., NStZ 1993, 118; Hirsch, Die
Abgrenzung von Strafrechr und Zivilrecht, Fcstschtift für K. Engisch, 1969, pág. 304; Huber, Die
* Así, Welzel, Kohlrausch-Festschrift págs. 1 ss.; también Zielinski, Handlungs-und Erfolgunwert,
pág. 143.
En este sentido se pronuncia la docttina mayoritaria; vid. MaiirachíZipf, A\\g, Teil I, § 17 núm. 1;
B G H 2, 364 (368). Acerca de la dañosidad social como frontera de la incriminación Atnelung,
Rechtsgüterschutz págs. 350 ss. Convincentemente, en contra del punto de vista extremo de Zielinski (vid.
supra nota a pie núm. 30), Stratenwerth, Schaffstein-Fesrschrift págs. 177 ss.
 § 2 Conceptos básicos de! Derecho penal
Freiheitsstrate in England und Waics, \983; Jakohs, Vergangcnhcitsbewalticung durch Strafrecht? en: üailis/
Jakobs/Jeíse (Edrs.), Vergangenhcitsbewaltiguiig durch Reclit, 1992, 37; el mismo, Untaten des Siaaies-Unrecht
ini Siaat, GA 1994, \;Já)¡, La poitique criniinellc en France, Rev int dr pcn 1982, pág. 903; /cícheck, Die
Vcranrworilichkeit dcr Staatsorgane nach Volkerstrafreclit, 1952; el mismo, Gegcnwartiger Stand und
Zuktuiltsaussiclitcn des Volkcrstrafrechts, Krinnerungsgabe für M. Griinhut, 1965, pág. 47; el mismo, Oic
Kriniinal]iolitik der deutschcn Sttafrechtsrefornigesetzc usw., Pestschrift für W. Gallas, 1973, pág. 27; el
mismo, Das ncue deutsche Strafrecht ¡m intcrnationalen Zusammenhang, Jahrbuch der Max-Planck-
Gcsellschaft 1975, S. 49; el mismo. Das neuc deutsche Strafrecht in der Bewahrung, Jahrbuch der Max-
Planck-Gcsellschafi 1980, pág. 18; el mismo, Enrwicklung, gegcnwartiger Stand und Zukunftsaussichten
des internarionalen Strafrechts, GA 1981, 4 9 ; el mismo, Die Freiheirsstrafe und ihre Surrogate in
rcchtsvergleichender Darstellung, tn: Jeseheck (Ed.), Die Freiheit.sstrafe und ihre Surrogate im deutschen
und auslándisclien Recht,Tomo 111, 1984, pág. 1939; elmismo, StrafrecliLsreform in Deutschiand, SchwZStr
100 (1983) pág. 1; el mismo, Die Schuld im Entwurf eines Strafgesetzbuchs für England und Wales usw.,
Festschrift für R. Schmitt, 1992, pág. 56; Kaiser, Entwicklungstendenzen des Strafrechts, pestschrift für R.
Maurach, 1972, págs. 25 ss.: Kaiser¡Metzger-Pregizer (Edrs.), Betriebsjustiz, 1976; van Kalmthout/Tak,
Sanctions-Systcms in the Mcuiber-States of the Council of Eutope, Part I, 1988; Part II, 1992; Klose, «jus
puniendi" und Gtundgesetz, ZStW 86 (1974), pág. 33; Kreuzer, Jugendkriminalitat, Kleines Kriniinologisches
Worterbuch, 3." Ed. 1993, pág. 182; KüferlWillms, Die Verfolgung ven Straftaten des SED-Regimes, ZRP
1992, 9 1 ; Lahti, Die Enrwicklung der Kriminalpolitik in Finnland, Festschrift für H . - H . Jeseheck, Tomo
II, 1985, pág. 8 7 1 ; I.ange, Wandlungen in den kriminologischen Grundlagen der Strafrechtsrcform, DJT-
Festschrift, Tomo I, 1960, pág. 345; Lecheler, Unrecht in Gesetzesform? 1994; Liebs, D a m n u m , damnarc
und damnas, Zeitschrift der Savigny-Stiftung 85 (1968) pág. 173; Limbach, Vergangcnheitsbewaitigung usw.,
DtZ 1993, 66; ListllMüllerlSehmitz, (Edrs.), Fíandbuch des Kath. Kirchenrechts, 1983; Mejer-Cording. Die
Vereinsstrafe, 1957; Norval Morris, The Future of Imprisoninent, 1974; Nuvolone, La legislazione pénale
italiana dal 1976 ad oggi, SchwZStr 102 (1985) pág. \; Pagliaro, Sullo schema di d'segno di legge delega per
un nuovo códice pénale. La Giusnzia Pénale 1993, pág. 170; Pahudde Mortanges, Zwischen Vergebung und
Vergeltung, 1992; I'eters, Jugendstrafrecht, HWBKrim, Tomo I, 1966, pág. 455; Radbruch, Gesetzliches
Untecht und übergeserzliches Recht, SJZ 1946, pág. XQ"); Rees, DieStrafgewalt der Kirche, \99i; Schittenbelm,
Strafe und Sanktionensystein im sowjetischen Sttafrecht, 1994; Schroeder, Die Rechtswidrigkcit der
Flüchdingserschiefíungen usw., JR 1993, 45; Schultz, Vierzig Jahre schweizerisches Strafgesetzbuch, SchwZStr
99 (1982) pág. 1; Schutte, T h e European Market of 1993 usw., en EserlLagodny (Edrs.), Principies and
Procedures fot a NewTtansnational Criminal Law, 1992, pág. 387; Sieher (Ed.), Eutopaische Einigung und
eutopaisches Strafrecht, 1993; Spaniol, Zur Strafiechtsentwicklung in Frankreich, JZ 1985, pág. 618; Stoll,
Schadensersatz und Strafe, Festschrift für M . Rheinstein, Tomo II, 1969, pág. 569; Tiedemann, Der
AilgemeineTeil des europaischen supranationalen Strafrechts, Festschrift für H.-H. Jeseheck, Tomo II, 1985,
pág. 1411; elmismo, Reform des Sanktionenwesens auf dem Gebiet des Agrarmarktes der EWG, Festschrift
für G. Pfeiffer, 1988, pág. 101; ?/ mismo, Der Strafschutz der Finanzinteressen der EG, N J W 1990, 2226;
elmismo, Anmerkung zu EuGH E u Z W 1990, pág. 100; el mismo, Gemeinschaftsrecht und Strafrecht, N J W
1993, pág. 23; Verhaegen, La revisión du Codc penal belge, SchwZStr 98 (1981) pág. 1; Weigend, Strafrecht
durch internarionaleVeteinbarungen, Z S t W 105 (1993) pág. 774; Weitnauer, Vereinsstrafe, Vertragsstrafe
und Betriebsstrafe, Festschrift für R. Reinhardt, 1972, pág. 179; Winkler, Zur Rechtsnatur der Geldbufie
im Wcttbewerbsrecht der EWG, 1971; E. Wolf, O r d n u n g der Kirche, 1961; Wí/ríraberger, Kriminalpolitik
im sozialen Rechcsstaat, 1970; elmismo, Zur Rclorní des Jugendkriininalrechts, Archiv für Wissenschaft
imd Ptaxis in dersoz. Atbeit, 1971, pág. 8 1 .
I. D e r e c h o p e n a l y p o d e r p u n i t i v o
I. El D e r e c h o p e n a l d e t e r m i n a q u é transgresiones c o n t r a el o r d e n social c o n s t i t u y e n deli-
ro, a m e n a z a n d o c o n la p e n a c o m o c o n s e c u e n c i a j u r í d i c a p o r la realización d e aquél. A d e m á s ,
I. Oereciio penal y poder punitivo
con m o t i v o d e la ejecución d e mi h e c h o dclicrivo, t a m b i é n prevé la aplicación d e incdidas d e
seguridad y corrección (pérdida de la ganancia, comrso, inurilización, etc., vid. § 1 I I n ú m . 8 ) .
].:\denaminaeión "Derechopenal" {"S{r,iiicc\n") que se anuda a la "pena" ("Strafe") [expresión alemana
de la Alta Edad Media utilizada para "reprensión", "reprimenda"] como consecuencia jurídica del delito, se
ha impuesto desde ptincipios del siglo XiX, h'enre a la antetior y usual expresión de "Derecho criminal" que
recuerda al "crimen" como el orto contenido esencial del Derecho penal. En una etapa histórica anterior nos
encontrábamos, asimismo, con la expresión "Derecho penal" ("pcinliches Recht"), deducida de la palabra
"pena" ("Pein") procedente del latín "poena"; a su vez, ésta tiene su origen en la palabra griega "poinc" '. hl
primer Ordenamiento jurídico-penal del Imperio alemán data de 1532 cuyo título getmano era "Ordena-
miento penal de Justicia del FImperador Catlos V" ("Peinliche Gerichtsordnung Kaiser KaHsV"), y su enun-
ciado latino el de "Constitutio Criminalis Carolina". En los idiomas francés e ingles son utilizadas, indistin-
tamente y sin difetenciación alguna por su significado, las expresiones "droir penal", "droit ctiminel" y "penal
law", "criminal law", respectivamente. La denominación italiana teza "diritto pénale" y la española "Dere-
cho penal". Fin los idiomas eslavos se encuentra tanto la exptesión tirsa "Ugolownoje prawo" (Derecho cti-
minal) como la polaca "Prawo karne" (Derecho penal).
A pesar d e q u e la d e n o m i n a c i ó n " D e r e c h o penal" n o c u b r e e x a c t a m e n t e la totalidad del
á m b i t o del D e r e c h o , en u n t i e m p o en el q u e j i m t o a la p e n a aparece t a m b i é n la m e d i d a de segu-
ridad, la usual expresión resulta defendible para el D e r e c h o penal general porque la pena es i m -
puesra en u n p r i m e r p l a n o c o m o m e d i o de control social, mientras q u e la m e d i d a d e seguridad
se dirige más a u n a f u n c i ó n c o m p l e m e n t a r i a . Por el c o n t r a r i o , la d e n o m i n a c i ó n "Derecho penal
juveniP l i n i c a m e n t c se justifica si queda claro q u e se rrata sólo de u n a p a r t e del áiribito m u c h o
más a m p l i o del " D e r e c h o tutelar piveniV, en el q u e la i n t e r v e n c i ó n j u r í d i c o - p e n a l es t í n i c a m e n t e
la "ultima ratio". El D e r e c h o penal juvenil se presenta en realidad c o m o u n á m b i t o especial del
D e r e c h o penal en el q u e , s i m u l r á n e a m e n t e , la pena es u n a excepción, frente a las m e d i d a s d e
s e g u t i d a d d e asistencia, corrección y e d u c a c i ó n d e jóvenes impuestas p o r distintas instancias c o n
m o t i v o d e la realización de u n hecho p u n i b l e , y d o n d e t í n i c a m e n t e se recurre a ella c u a n d o el
t r a t a m i e n t o tutelar n o es suficiente p o r la gravedad del h e c h o c o m e t i d o o p o r la trayectoria cri-
m i n a l del a u t o r " .
2 . El D e r e c h o penal se basa en el p o d e r p u n i t i v o ("ius p u n i e n d i " ) del E s t a d o q u e es, p o r
o t r o lado, u n a p a r t e del p o d e r coactivo del E s t a d o . La ctcación e i m p o s i c i ó n d e u n O r d e n a -
m i e n t o j u r í d i c o p e r t e n e c e a las funciones elementales del E s t a d o , pues sin aquél la convivencia
' Vid. Z/íéí Zeitschrift der Savigny-Stiftung 85 (1968) pág. 198; A/í?!íracA/Z/^_/; Allg. Teil I § 1 núm.
2 [Como el lector podrá comprender, la usual y consolidada traducción de la expresión «Strafrecht» por
«Derecho Penal», obliga a tener que utilizar también esta líltima denominación pata los tétminos «peinliches
Strafrecht», que son en realidad los que mejor y más litetalmente se compatibilizan con los vocablos caste-
llanos de origen latino «Derecho penal». N del T].
^ Con más detalles al respecto, Peters, H W B Krim Tomo I págs. 455 ss; Würtemberger, Archiv 1971,
págs. 81 ss. Para el mantenimiento y evolución cronológica del cambio en el pensamiento educativo en esta
materia vid. 5c¿a^íí/n/ií«í/fe Jugendstrafrecht, pág. 4 3 ; Heinz, Recht der Jugend 1992, págs. 123 ss.; vid.,
además, el material recopilado por Kreuzer, Kleines Kriniinologisches Worterbuch pág. 161; SchajjsteinlBetdke,
Jugendstrafrecht págs. 7 1 , 118.
' Una exposición sobre este tema puede verse en Jiménez de Asúa, Tomo II págs. 11 ss.; vid., además,
Triffterer, Allg. Teil págs. 4 ss.; la postura de Klose, Z S t W 86 (1974) págs. 64 ss., de que puede ser funda-
mentado sobre la Constitución un Derecho que únicamente contenga medidas de segutidad, contradice el
tenor literal y el sentido del art. 74.1 G G . En contra también de Klose se pronuncia Roxin, Allg. Teil I § 2
núm. 1, nota a pie núm. 2.
12 § 2 Conceptos básicos de! Dcreclio penal
h u m a n a no sería posible. El D e r e c h o penal es u n a p a r t e i m p r e s c i n d i b l e de t o d o O r d e n a m i e n t o
jurídico, pues c u a n t o más profundiza el m o d e r n o Estado social en u n rol planiPicador, d i r e c t o r y
asistencial, c o n m a y o r fuerza subsiste \i protección de la convivencia d e las petsonas en la c o m u -
n i d a d c o m o u n a de sus funciones principales. Por ello, la coerción penal pertenece a las expe-
fiencias más t e m p r a n a s de la H u m a n i d a d y el castigo d e los delitos era en todas las ctilturas u n a
de las más viejas funciones d e la c o m u n i d a d . La c o n c e p c i ó n p o p u l a r divisa, todavía hoy, al D e -
recho penal c o m o el Derecho por antonomasia a u n q u e , n a t u r a l m e n t e , es sólo u n a parte del c o n -
j u n t o del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o j u n t o c o n otras m u c h o más ricas en extensión c o m o el D e r e -
c h o civil, c o n s t i t u c i o n a l , a d m i n i s t r a t i v o , del trabajo y social. A n t e r i o r m e n t e , el p o d e r p u n i t i v o
del Estado era c o n c e b i d o d e u n m o d o ilimitado sobre la base de su soberanía. En la actualidad,
p o r el c o n t r a r i o , t o d o Estado d e b e s o p o r t a r l i m i t a c i o n e s de su a u t o n o m í a en el t e r r e n o j u r í d i -
co-penal, t a n t o a través de n o r m a s jurídicas d e rango superior c o m o t a m b i é n p o r m e d i o d e u n
p o d e r jurisdiccional supraestatal (todavía h o y en sus c o m i e n z o s ) .
Inviolable y extraído del ejercicio del poder estatal, existe "un cierto núcleo central del Derecho que,
de acuerdo con la convicción general, no puede ser infringido por ninguna Ley ni por ninguna otra medida
del poder público" (BGH 2, 234 [237]; 39, 1 [16]). De acuerdo con ello, ni puede estar permitido o im-
puesto un injusto material de gran trascendencia (por ejemplo, los crímenes cometidos por el nacional-
socialismo con anterioridad a 1945), ni pueden estar sometidas a pena acciones (por ejemplo, la escucha de
emisoras extranjeras) que, dentro del marco de nuestro espacio cultural, se mantienen dentro de la libertad
tradicional (límites al poder punitivo esratal procedentes del respeto a los derechos humanos) '^ ' . Directa-
mente enlazadas con el poder coercitivo del Estado están también, de acuerdo con el art. 25 G G , las reglas
generales del Derecho internacional; tienen preferencia sobre las leyes (aunque no sobre la Constitución) y
generan obligaciones y derechos para todos de un modo inmediato. Bajo las mismas se comprenden aque-
llas reglas del Derecho internacional que están reconocidas por la gran mayoría de los Estados —aunque no
necesariamente deben estarlo por Alemania—, como por ejemplo el Derecho de guerra, de acuerdo con el
cual están prohibidos la toma de rehenes, el saqueo, el homicidio de los enemigos capturados, el trato inhu-
mano de presos de guerra, así como el traslado forzoso de la población a otros lugares; se reconoce, asimis-
mo, el derecho a un intérprete para el procedimiento oral cuando el acusado no domine suficientemente el
idioma en el que se desarrolla el juicio (BVerG, N J W 1988, 1462), así como el principio de especialidad en
el Derecho de exttadición (BGH 15, 125 [126]) (limitaciones de Derecho internacional -ú poder punitivo
estatal). Otras normas de Derecho internacional como, por ejemplo, las libertades contenidas en el Conve-
nio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4.11.1950 (BGBI.
Estipulaciones de Derecho internacional relativas a la dignidad de la persona pueden encontrarse
recopiladas en Haberle, Handbuch des .Staatrechts § 20 núm. 1.
5 Vid. BVerG, 1, 14 (18); BGH 1, 391 (399); 2, 173 (177); 2, 333 (334); 3, 357 (363); Radhruch,
SjZ 1946, 105; KohlrauschlLange, System. Vorbem. III 2 c. De acuerdo con ello, el § 27 II de la Constitu-
ción de la RDA es nulo como causa de justificación, en tanto que admite el disparo peligroso para la vida de
los fugitivos que intentan atravesar el muro (BG H 39, 1 [ 15 ss.]; 39, 168 [ 183 ss.]; 40, 241 [245 ss.]; BG H
NStZ 1994, 533 con comentario ÁtAmelung, N S t Z 1995, 29; LG Bedin NJ 1992, 269; KG N J W 1991,
2653 [2654]; igualmente, DreherlTróndle, Vorbem. 52 antes del § 3; Lechekr, Unrecht in Gesetzesform?
PÁG. 14; Roxin, Allg. Teil I § 5 núm. 52 b; Lackner, § 7 núm. 2; KüpperlWillms, ZRP 1992, 93; Limbach,
DtZ 1993, 66 (69). Críticos con la fundamentación del BGH, Schroeder, JR 1993, 45; Herrmann, NStZ
1993, 118; Amelung, JuS 1993, págs. 637 ss.; a favor de la impunidad, por el contrario, Grünwald, StV
1991, 3 1 ; / ArnoldJM. Kühl,]\iS 1992, págs. 994 ss.\Jakobs, Vetgangenheitsbewaltigung pág. 37; el mismo,
GA 1994, 19. En contra de estas últimas opiniones, con razón, Schroeder, J Z 1992, págs. 991 ss. Una reco-
pilación de la bibliografía existente acerca de los disparos llevados a cabo por las tropas fronterizas de la
desaparecida RDA puede encontrarse e n / Arnold, Deutsche Einheir, págs. 390 ss.
I. Derecho penal )' [loder punitivo 13
1952 II pág. 686) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (BGBI 1973 II
pág. 1534), deben ser asumidas a ttavés de una transformación especial como Derecho estatal interno. Un
poder punitivo supraestatal no ha sido creado ni a través del acuerdo londinense de los cuatro grandes sobre
la persecución y castigo de los principales criminales de guetra de 8.8.1945 ni, más tatde, con el desattollo
de los esfuerzos destinados a la consecución de un Tribunal Penal internacional''. El Tribunal Penal creado
por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para el enjuiciamiento de los crímenes de guerra come-
tidos en Yugoslavia, puede suponer un nuevo desarrollo, caso de que realmente pueda comenzar a funcionar
(vid. infra § 14 II 4). Un significado limitado para el poder punitivo estatal posee el sistema de protección
jurídica de la Convención Europea de Derechos Humanos de 4.11.1950 con sus sucesivos protocolos, a
través de los controles de las resoluciones de tribunales y otros actos soberanos de la Justicia'. Por el conrra-
rio la Unión Europea, cuyo Derecho posee validez y preferencia inmediata sobre el Derecho nacional de los
Estados miembros, posee sólo un estrecho y limitado poder administrativo-sancionador y carece de compe-
tencia para imponer sanciones jurídico-penales (BGH 25, 190 [193 ss.]) (sobre el Derecho penal europeo
vid. infra § 18 VII) ^. Pero el Derecho internacional no sólo puede limitar a los Estados en el ejercicio de su
poder punirivo, sino que también puede obligarlos a castigar determinados hechos, lo que puede suceder
ranto mediante convenios como a través de la aplicación de sus teglas genetales (Derecho estatal prescrito
internacionalmente)''. Un ejemplo lo ofrece la introducción del § 316 c relativo al castigo de la piratería
aérea, con motivo del Convenio de La Haya sobre la lucha contra el secuestto ilegal de naves aéreas de
16.12.1970 (BGBI 1972 II pág. 1505), así como la incorporación al poder punitivo alemán de la persecu-
ción de "hechos que, con motivo de un Tratado suscrito por la República Federal Alemana con orros países,
también deban ser perseguidos aún cuando sean cometidos en el extranjero" (§ 6 núm. 9).
3 . T a m b i é n la C o n s t i t u c i ó n influye de mtiltiples formas sobre el D e r e c h o p e n a l ' " . En a q u e -
lla m i s m a se c o n t i e n e n n o r m a s i m p o r t a n t e s tales c o m o la desaparición de la p e n a de m u e r t e
(art. 102 G G ) y el p r i n c i p i o de legalidad (art. 103 II G G ) . T a m b i é n a través d e la C o n s t i t u c i ó n
se d e t e r m i n a n los principios generales de la Política criminal (vid. infra § 4 ) . A d e m á s , de ella se
deriva a s i m i s m o la obligación del Estado d e p t o t e g e r bienes jurídicos de alto r a n g o a través d e
las n o r m a s penales. Y así, la solución del plazo para la i n t e r r u p c i ó n del e m b a r a z o i n i c i a l m e n t e
prevista p o r el § 2 1 8 a II i n t r o d u c i d o p o r la 5. StAG d e 1 8 . 6 . 1 9 7 4 fue declarada contraria a la
' Jescheck, Vólkerstrafrecht págs. 283 ss.; el mismo, Grünhut-Erinnerungsgabe págs. 50 ss.; el mismo,
GA 1981, págs. 53 ss.; Bassiouni, Draft Statute International Criminal Tribunal, 1992; Graefrath, ZStW
100 (1992) págs. 190 ss. (Téngase en cuenta, no obstante, la entrada en vigor en el año 2002 del Estatuto
de Roma de la Cotte Penal Internacional de 17 de julio de 1998. N d e T ) .
' Vid., con carácter general, Frowein/Peukert, Europáische Menschenrechtskonvention, atts. 19 ss., así
c o m o las c o n t r i b u c i o n e s alemanas y extranjeras sobre el rema, " D e r Einfluí? der Europaischen
Menschenrechrskonvention aufdas Sttafrecht und Strafi/etfahrensrecht", ZStW 100 (1988) págs. 406 ss.; 601
ss. (KüM, Fuchs, Schroth, Riz, Trechset); acetca del Derecho penitenciario. Canter, Spruchpraxis págs. 67 ss.
* J'Wí'míínn, Jescheck-FestschriftTomo II págs. 1410 ss.; elmismo, Pfeiffer-Festschrift págs. 101 ss.;
el mismo, N J W 1990, 2226 y N J W 1993, págs. 24 ss.; LK{\ 1.») (jescheck). Introducción núms. 105 ss.;
Schutte, The european Market págs. 387 ss.; EuGH E u Z W 1990, 99 con comentario de Tiedemann; E u G H
N J W 1993, 47 con comentatio de Tiedemann. Vid., además, Dieblich, Der strafrechtiiche Schutz págs. 231
ss.; Winkler, Die Rechtsnatur der Geldbul5e, 1971. Acerca de las posibilidades y límites de un verdadero
Derecho penal europeo ZÁ'(11.') (Jescheck) Introducción núms. 98 ss.; Sieber (Ed.), Europáische Einigung
und Europaisches Srrafrcdit, 1993.
Sob re esra cuestión vid. Dahm, VolkerrechtTomo III págs. 285 ss.
Tiedemann, Verfa.ssungsrecht und Strafredit, 1991; LK(\ 1.^) (Jescheck), Introducción núnt. 9; en rela-
ción con Italia vid. Bricola, Tcoria genérale del reato, Novissimo Digesto Italiano XIX (1973) págs. 14 ss.; en
telación con España vid. Arroyo Zapatero, Cuadernos de Política Ctiminal 1982, págs. 385 ss.; 1984, págs. 510 ss.
 14 § 2 Conceptos liásicos del ncreclio |Knal
n o r m a f u n d a m e n t a l por el Tribunal C o n s t i t u c i o n a l ("preferencia d e la protección de la vida so-
bre el d e r e c h o de la mujer al libre desarrollo de su p e r s o n a l i d a d " ) , y exigió una p r o t e c c i ó n penal
sullciente para la vida en f o r m a c i ó n ( B V e r G E , 3 9 , 1 [65 ss.]) " . Por el c o n t r a r i o , a p a r t i r d e
ahora la s e m e n c i a del Tribunal C o n s t i t u c i o n a l de 2 8 . 5 . 1 9 9 3 ( B V e r G E 8 8 , 2 0 3 ) se c o n f o r m a con
el c i u n p l i m i e n t o de un d e b e r por p a r t e d e la mujer e m b a r a z a d a , c o n s i s t e n t e en la rece|)ción del
c o r r e s p o n d i e n t e a s e s o r a m i e m o , c o m o r l u r d a m e n t o p a t a la i m p u n i d a d d e aquélla en el s u p u e s t o
de u n a i n t e r r u p c i ó n del e m b a r a z o llevada a cabo p o r u n m é d i c o d e n t r o de las d o c e p r i m e r a s
semanas posteriores a la c o n c e p c i ó n , d e c l a r a n d o sin e m b a r g o ilegal el a b o r t o q u e se lleve a c a b o
fuera de las indicaciones previstas en el § 2 1 8 a II y III. T a m b i é n hay límites al p o d e r p u n i t i v o
estatal q u e se derivan de las n o r m a s de la C o n s t i t u c i ó n ' - . Así s u c e d e c o n el p r i n c i p i o d e p r o p o r -
cionalidad (§ 62) s u m i n i s t r a d o al legislador a través d e la C o n s t i t u c i ó n (BVerGE, 3 4 2 [ 3 4 8 ss.];
3 5 , 3 8 2 [ 4 0 ( ) , s s . ] ; 6 l , 126 f 134]).
II. D e l i t o , p e n a y m e d i d a de s e g u r i d a d
1. D e l i t o , p e n a y m e d i d a d e s e g u r i d a d son c o n c e p t o s básicos del m o d e r n o D e r e c h o p e n a l .
El d e l i t o es el c o m p o r t a m i e n t o a n t i j u r í d i c o a m e n a z a d o c o n p e n a y d e t e r m i n a d o en sus caracte-
res p o r el t i p o d e una Ley penal, q u e el a u t o r ha realizado de m o d o c u l p a b l e ( c o n c e p t o t r i p a r t i t o
del delito) '^. La p e n a es la respuesta a u n a c o n s i d e r a b l e infracción j u r í d i c a a través d e la i m p o -
sición d e u n m a l a d e c u a d o a la g r a v e d a d del injusto y d e la c u l p a b i l i d a d del autor, q u e expresa
u n a d e s a p r o b a c i ó n pública del h e c h o y q u e , p o r ello, s u p o n e u n a c o n f i r m a c i ó n del D e r e c h o .
A d e m á s , la p e n a d e b e desarrollar para el a u t o r n d s m o u n efecto positivo, p u e s t o q u e aquélla
d e b e favorecer su socialización o, p o r lo m e n o s , n o d e b e obstaculizarla ( § 4 6 I 2 ) . La i m p o s i c i ó n
de la pena está reservada en exclusiva al Juez d e acuerdo con lo dispuesto en el art. 9 2 G G (BVerGE
2 2 , 4 9 [77 ss.]). La m e d i d a d e s e g u r i d a d sirve a la p r o t e c c i ó n d e la g e n e r a l i d a d y del a u t o r
m i s m o , c o n t r a r r e s t a n d o el peligro d e reincidencia d e t e r m i n a d o c o n m o t i v o de la c o m i s i ó n p o r
aquél de u n h e c h o antijurídico. D i c h a p r o t e c c i ó n se p r e t e n d e c o n s e g u i r en p a r t e m e d i a n t e la
privación d e libertad dirigida al a s e g u r a m i e n t o (custodia de s e g u r i d a d ) o al t r a t a m i e n t o t e r a p é u -
tico ( i n t e r n a m i c n t o en u n e s t a b l e c i m i e n t o d e s i n t o x i c a d o r ) , en p a r t e a través d e la privación de
d e t e r m i n a d o s derechos (privación del p e r m i s o d e c o n d u c i r ) y en p a r t e t a m b i é n p o r m e d i o d e
controles a m b u l a t o r i o s (libertad vigilada). El D e r e c h o v i g e n t e ha m a n t e n i d o el p r i n c i p i o d e la
d o b l e vía, a u n q u e su p r i n c i p a l p r o b l e m a consiste en la relación e n t r e las penas privativas d e li-
bertad y las m e d i d a s de s e g u r i d a d del m i s m o carácter (vid. infra § 9 II 2 ) .
2. Los fundamentos del Derecho penal, tal y como se describen en los conceptos de delito, pena y
medida de seguridad, han permanecido en su esencia invariables a lo largo del movimiento de reforma del
Derecho penal que se ha impuesto con posterioridad a 1945 en un considerable número de países ''*. Ni ha
'' Mostrándose de acuerdo, con carácter general, Roxin, Allg. Teil I § 10 núms. 19 ss.
'- Roxin, Allg. Teil I § 10 núms. 9 ss.
" Doctrina dominante; vid. Roxin, Allg. Teil I § 10 núms. 19 ss.
" Básicamente al respecto, Lange, DJT-Festschrift Tomo I pág. 345. En relación con la reforma s.\e-
smm, Jescheck, MPG-Jahrbuch 1980 págs. 18 ss.; elmismo, SchwZStr 100 (1983) pág. 1; LKiW:") ijescheck).
Introducción, núms. 58 s^.; en cuanto a la reforma austríaca, Burgstaller, TS<i<fJ 94 (1982) pág. 723; en
relación con la reforma suiza Schultz, SchwZStr 99 (1982); en lo tocante a la reforma francesa que ha con-
ducido al nuevo Código penal de 1994, ]éol, Rev int dr pén 1982, 903; en cuanro a la reforma belga Verhaegen
SchwZStr 98 (1981) pág. 1; sobre la reforma italiana, el proyecto "Schema di delega legislativa per
Ul. Las sanciones no penales 15
sido abandonado el concepto de delito en beneficio de una fórnuila imprecisa como "inadaptación", "situa-
ción de abandono" o "comportamiento desviado" '^, ni ha desaparecido completamente la pena para ser
ocupado su lugar por el concepto valorativamentc neutro de medida de seguridad, ni esta ijltinia ha perdido
tampoco su relación con la comisión de un delito. Por el contrario, se derecta un creciente escepticisino en
todo el mundo sobre el valor preventivo-espccial de la pena de prisión "* y, en consecuencia, en torno a los
esfuerzos dirigidos a su sustitución pot sanciones que no lleven aparej,ada la pérdida de libertad. Además,
como elemento común a todo el moviniieiuo internacional de reforma del Derecho penal, destaca la volun-
tad de dotar al sistema de consecuencias jurídicas del delito de un determinado sentido educacional acorde
con un ideal humanitario. F,n la línea de este pensamiento se intenta adaptar la sanción a la personalidad
del reo, ainpliar el traramiento del delincuente cuando está en libertad, apoyar la pena dotada de medidas
de asistencia social, dirigir la ejecución de la pena del condenado hacia la rcsocialización, facilitar la reincor-
poración a la sociedad del preso recién liberado, así como recordar a la sociedad su corresponsabilidad con
las personas que han delinquido ". El "malestar con el Derecho penal", detectable sobre todo en la literatu-
ra de las ciencias sociales, no ha aportado hasta el momento nada mejor '^.
III. Las s a n c i o n e s n o c r i m i n a l e s ,
J u n t o c o n la p e n a estatal de naturaleza criminal existen ottas distintas clases d e sanciones.
D e b e n m e n c i o n a r s e las s a n c i o n e s piiblicas n o c r i m i n a l e s q u e son m e d i o s coactivos dirigidos a
conseguir u n c o m p o r t a m i e n t o fututo ( p o t e j e m p l o , el m e d i o c o m p u l s i v o c o n t e n i d o en el § 8 8 8
I Z P O ) , m i e n t r a s q u e p o r el c o n t r a r i o la prevista p o t el § 8 9 0 Z P O es u n a v e r d a d e r a sanción
a d m i n i s t r a t i v a ; las sanciones p o r dcsacaro que, a u n q u e realidad se refieren a u n h e c h o c o m e t i d o ,
t i e n e n ú n i c a m e n t e el carácter de reprensión (vgr. las sanciones dirigidas al c o n t r o l del o r d e n p ú -
blico d u r a n t e la celebración del juicio del § 178 G V G ) ; sanciones c o n t r a testigos q u e n o c o m p a -
l'emanazionedi un nuovo códice pénale" (\932)\ I'agliaro, LaGiustizia Pénale 1993, 170; A'!(;W¿)«Í', SchwZStr
102 (1985) pág. 1 y Bosch,]7. 1985, 476; en torno a la reforma inglesa Hubcr, Die Freiheitssttafe in England
und Wales, 1983 y Jescheck, R. Schmitt-Festschrift págs. 56 ss.; en relación con la reforma española Barbero
Santos, jescheck-Festschrift Tomo !! pág. 893 y el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1994 (el
texto puede encontrarse en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, V Legislatura, 26 de septiembre de
1994, núm. 77-1); sobre la reforma sueca Cornils, JR 1981, 309; en cuanro a la reforma finlandesa Lahti,
Jescheck-Festschrift Tamo II pág. 8 7 1 ; .sobre la refornra de la desaparecida Unión Soviética Schittenhehn,
Strafe und Sanktioncnsystem im sowjetischen Strafrecht págs. 620 ss.; acerca de la reforma brasileña el Pro-
yecto de 1994 de la Parte Especial del Código penal. En su conjunto Jeschecí:, MPG-Jahtbuch 1975, pág.
49; LK(\ 1.") (Jescheck), Introducción núms. 108 ss. En cuanto al sistema de sanciones van Kalmthout/Tak,
Sancnons-Sysrems, Part I (1988), Part 11 (1992).
'^ Acerca del concepto de "comportamiento desviado" en la Criminología Kaiser, Kriminologie § 40
núms. 2 ss.
"" Jescheck, Freiheitsstrafe págs. 1971 ss.; v. Hentig, Die Strafe Tomo II pág. 160; Narval Morris,
Imprisonmenr págs. 12 ss.
" En relación con todo lo señalado, Ancel, Défense sociale nouvellc, págs. 224 ss.; en la versión ale-
mana, págs. 242 ss., 292 ss.
'^ Un riguroso y sustancioso análisis del tema puede encontrarse en "Zukunft des Sirafrechts", Kai-
ser, Maurach-Festschrift págs. 25 ss. En contra de soluciones radicales, además,/«C/JÍY^, GalLis-Festschrift
págs. 28 ss. En relación con la necesidad del Derecho penal vid., espeeialmenre, y4rzf, Der Ruf nach Recht
und O r d n u n g , 1976. Además, BVerGE 5 1 , 324 (343 ss.). Para una crítica del Derecho penal son especial-
mente significativas las aportaciones hechas en: B'óllingerILautmann (Edrs.), Vom Guten, das noch stets das
Bose schafft, 1993.
 16 § 3 Posición sistemática, estructura, reforma global del Derecho penal
recen o q u e se niegan a declarar previstas en los § § 5 1 , 7 0 I, 7 7 S t P O ; las m u l t a s p o r la comisión
de infracciones administrativas q u e p o r m o t i v o s político-criminales son extraídas del D e r e c h o
penal (§ 1 O W i G ; vid. iiifra § 7 V 4 ) ; las m e d i d a s d e i n t e r n a m i e n t o del D e r e c h o penal juvenil
d e carácter disciplinario ( § § 13 ss. J G G ) ; las m e d i d a s disciplinarias c o n t r a funcionarios y solda-
dos (§ 5 B D O , § § 18, 54 W D O ) q u e , a u n q u e p u e d e n tener el m i s m o s u p u e s t o d e h e c h o q u e el
de u n a pena c r i m i n a l , sirven al m a n t e n i m i e n t o i n t e r n o de la a u t o r i d a d , obediencia y o r d e n del
oficio o servicio ptiblico (BVerGE 2 1 , 3 7 8 [ 3 8 3 ss.]) " ; las m e d i d a s disciplinarias en la cjccucicSn
penal ( § § 102 ss. StVollzG); las s a n c i o n e s escolares (ejemplo, la h o r a d e retención en clase). J u n -
to a ellas se e n c u e n t r a n las s a n c i o n e s privadas destinadas a la p r o t e c c i ó n e i m p o s i c i ó n de dere-
chos privados ^^. D e b e n meticionarse a q u í la cláusula penal c o n t r a c t u a l ( § § 3 3 9 ss. B G B ) ^'''"',
el todavía r e c o n o c i d o a u n q u e l i m i t a d o d e r e c h o de corrección d e los p a d r e s (§ 1631 B G B ) , las
sanciones en materia de asociaciones i m p u e s t a s p o r la infracción d e deberes con m o t i v o del so-
m e t i m i e n t o d e los m i e m b r o s a la p o t e s t a d disciplinaria de la asociación (vgr. la m u l t a privada
p o r i n c u m p l i m i e n t o de u n p a c t o i n t e r n o , B G H Z 2 1 , 3 7 0 ) ^ ' . Las s a n c i o n e s i m p u e s t a s e n el
marco empresarial son m e d i d a s d e carácter social y laboral de gran i m p o r t a n c i a práctica, apli-
cadas i n t e r n a m e n t e a la frecuente c r i m i n a l i d a d de bagatela en las empresas "-. A o t r o á m b i t o de
la vida p e r t e n e c e la s a n c i ó n religiosa q u e n o sólo c u m p l e función organizativa d e la colectivi-
d a d , sino q u e t a m b i é n d e b e p r o m o v e r la salvación del a l m a del i n t e r e s a d o ^^.
§ 3 Posición sistemática, estructura, reforma global del Derecho penal.
Tratado de la unificación alemana
/ Arnold, Deutsche Einheit: Strafrechtliche Ü b e r g a n g s p r o b l e m e , en: EíerIHuber (Edrs.),
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Bringewat, SrrafvoUstreckung, 1993; Butlinger, Offentliches Recht und Privatrecht, 1968; Calliess/Müller-Dietz,
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Dünkel Strafvollzug aus der Sicht der Forschung, Zeitschr. f. Strafvollzug 1983, pág. 3; DünkellMeyer (Edrs.),
" En relación con la compatibilidad de la doble sanción penal y disciplinaria Roxin, Allg. Teil I § 2
niím. AG.
Acerca de la (rechazable) ampliación del pensamiento de la pena privada sobre la indemnización
de daños y perjuicios del § 847 BGB Hirsch, Engisch-Festschrift págs. 304 ss. Acerca de la indemnización
de daños y perjuicios en el marco del Derecho penal vid. Stoll, Schadensersarz und Strafe, Rhcinsiein-
FcstschriftTomo II págs. 583 ss.; además, vid. supra § 1 II 4.
20 bis x¿,-|g¡,se en cuenta, no obstante, la nueva redacción sufrida por el párrafo segundo del § 1631
BGB a través de la Ley para la Erradicación de la Violencia en la Educación de 2.11.2000 (BGBl 1 2000 p.
1479) (N del T).
-' Meyer-Cording, Vereinsstrafe págs. 10 ss.; Flume, Boetticher-Fcstschrifr pág. 101; Weitnauer,
Reinhardr-Festsclirift págs. 179 ss. En el deporte y, en especial, en el fútbol, la sanción corporativa es un
importante medio de control social necesitado de una urgente regulación legal. Vid. Ernst, Die Ausübung
der Vereinsgewalt, 1969.
^^ Vid. Kaiser/Metzger-Pregizer, Betticbjustizpágs. 173 ss.; eu especial, Vogler, pág. 379; acerca de la
incierta situación jurídica Scholz págs. 336 ss.
^' Vid. ListUMüllerJSchmitz, Handbuch págs. 924 ss.; E. Wolf, O r d n u n g der Kirche págs. 275 ss.
Sobre el Derecho penal del Codex luris Canonici y del Derecho de la Iglesia evangélica Pahiid de Mortanges,
Zwischen Vergcbung und Vergeltung, 1992; acerca del desarrollo y situación del Derecho penal de la iglesia
católica Rees, Die Sttafgewalt der Kirche, 1993.
I. El Derecho penal como f)erecho público 17
Jugendstrafe und jugendstrafvollzug. Tomo 1.°, 1985; DünkeURosner, Die Enrwicklung des Sttafvollzugs in
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Herrmann, Die SttafprozeRrcform vom 1 . 1 . 1975, JuS 1976, 413; Hirsch, Bilanz der Strafrechrsreform,
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MüUer/Dietz, Probleme des moderueii Stralv'oUzugs, 1974; MülIer-DietzJKaiser/Kerner, F^inführung und Falle
zum Srrafvollzug, 1985; Neumann, Zur Rechtssysteniatik des Strafvollstteckungs und Strafvollzugsrechts, Diss.
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1989, pág. 1895; SchwindJBlüu, Strafvollzug in der Praxis, 2." Ed. 1988; Stockel, Der Sozialdienst in der Justiz,
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W%/f Gerichrsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige, 6." Ed. 1987.
I. El D e r e c h o p e n a l c o m o D e r e c h o p ú b l i c o
El Derecho penal es u n sector del Derecho público (ius publicum) ' . Titular del poder p u n i -
tivo es tínicamente el Estado c o m o representante de la c o m u n i d a d jurídica. El ejercicio del poder p u -
nidvo frente a los sometidos al mismo tiene lugar a través de órganos estatales especiales de carácter
penal (policía, fiscalía, tribunal, autoridad penitenciaria), de acuetdo con el principio de superioridad
y subordinación. Los medios que son empleados en Derecho penal (penas, medidas d e seguridad,
medidas coactivas en el proceso penal, poder disciplinario en Derecho penitenciario) consisten en el
recurso a la coacción estatal. El fin primordial del Derecho penal es el m a n t e n i m i e n t o de la paz y
seguridad jurídica mediante la protección de los valotes básicos de la convivencia en la c o m u n i d a d .
La naturaleza jurídico-pública del Derecho penal no es cuestionada por la colaboración del ofendido en el
proceso penal (querella, § 77; acción privada, § 374 StPO; acción accesoria, § 395 SrPO; indemnización, §
403 StPO, otras competencias, § 406 d SrPO)', pues el Derecho penal rambién debe velar por los intereses de
la víctima. Lo mismo debe decitse en torno a la aceptación del consentimiento de la víctima como causa de
justificación (vid. infra § 5A), que se basa en que algunos bienes jurídicos protegidos penalmente pueden en-
conttatse bajo el poder de disposición de aquélla. Sin embargo, son difíciles de compatibiiizat con el carácrer
' Vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 27; MaurachIZipf, Allg. Teil I § 2 núms. 1 ss.; Schultz,
Einfuhrung I pág. 36. Acerca de la estrecha relación entre el Derecho penal y el Derecho social, Stolleis,
Zeirschr. F. Sozialreform 1979, pág. 261.
^ Sobre los modernos problemas en la delimitación entre Detecho público y ptivado, Bidlinger,
Offentliches Rechr und Privattecht págs. 75 ss.
•' Con detalle sobte la cuestión, Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren págs. 167 ss.
 § 3 Po.sicióii sústemáríca, csrriictura, rclomia glob.il del Derecho penal
jiirídico-público del Derecho penal los no infrccucnics cshicrzos que en la praxis se dirigen a la (ijacicHi por
anticipado de la pena dentro de ciertos límites, mediante un acuerdo (Absprache) entre el Tribunal y el 1 ¡scal
por un lado, y el acusado y su defensor por otro (BVerG NStZ 1987, 419; BGH 36, 210; 37, 238) "*.
II. Los tres á m b i t o s d e l D e r e c h o p e n a l
El D e r e c h o penal descansa sobre tres pilares ^ Se divide en el D e r e c h o penal material, el
D e r e c h o procesal penal (con inclusión del D e r e c h o d e la organización judicial d e los Tribunales
penales) y el D e r e c h o de ejecución d e p e n a s .
1. El D e r e c h o p e n a l material regula los presupuestos d e la p u n i b i l i d a d y de la aplicabili-
dad de las m e d i d a s de seguridad en general; p o r e j e m p l o , m e d i a n t e el p r i n c i p i o d e legalidad (§
1) y a través de la descripción de las formas especiales del delito (vctbigracia, el h u r t o del § 2 4 2 ) ,
seríala las penas a d m i t i d a s , reglas d e aplicación, m e d i d a s de seguridad y consecuencias acceso-
rias, indica los rasgos esenciales d e la d e t e r m i n a c i ó n d e las consecuencias jurídicas d e un h e c h o y
fija las fronrcras del p o d e r p u n i t i v o estatal en territorio exttanjero. El D e r e c h o penal material se
e n c u e n t r a r e g u l a d o en el C ó d i g o Penal ( S t G B ) , en otras leyes penales f u n d a m e n t a l e s (JGG,
W S t G ) , así c o m o en n u m e r o s a s leyes especiales (por ejemplo, B t M G , S t V G , W i S t G ) .
2. El D e r e c h o procesal p e n a l es el c o n j u n t o de aquellas disposiciones q u e son necesarias
para la i m p o s i c i ó n de la sanción p e n a l . A q u í p e r t e n e c e n t a n t o las n o r m a s relativas a la organiza-
ción judicial de los tribunales penales ( p o r ejemplo, § § 2 4 - 5 7 , 7 3 - 7 4 c , 7 6 - 7 8 b G V G ) ' ' , c o m o
aquellas sobre el p r o c e d i m i e n t o en el q u e se investigan, se persiguen, t r a m i t a n y enjuician los
hechos delictivos. El D e r e c h o procesa! p e n a l sirve a la realización del D e r e c h o penal material,
d e t c t m i n a las fronteras d e la c o m p e t e n c i a s jurisdiccionales de los ó r g a n o s de persecución penal y
se dirige, m e d i a n t e u n a resolución firme, a la restauración d e la paz jurídica p e r t u r b a d a ^ . El
D e r e c h o procesal penal está regulado en la Ley de organización de Tribunales ( G V G ) , en la O r -
denanza procesal penal ( S t P O ) , así c o m o en o t t a s m u c h a s leyes*.
La sepatación entre el Derecho penal material y el Derecho procesal penal no ha sido siempre riguro-
samenre realizada por motivos históricos y materiales. Y así, la querella, la legitimación procesal y la recla-
mación penal, han sido reguladas usualmenre en el StGB (§§ 77 ss.) a causa de su relación con el delito
correspondiente, a pesar de que se trata de presupuestos procesales; también por la finalidad pedagógica que
persiguen, la JGG contiene ranto el Derecho penal juvenil material como las normas especiales de organiza-
ción judicial y procedimiento. La subdivisión entre Derecho penal mateiial y el Derecho procesal penal
tiene un significado práctico, de un lado porque de acuerdo con la concepción mayoritaria para el lílrimo
no rige \z prohibición de la retroactividad, y de orto porque en la fundamentación del recurso de casación a
causa de un error jurídico material basta su alegación genérica, micnttas que para los errores procedimenta-
les deben alegarse los hechos concretos en los que se contiene el defecto (§§ 352, 344 II StPO). También
hay notmas jutídicas que poseen tanto un aspecto material como procesal, y cuyo tratamiento es dudoso en
Mosttando también su techazo, Schünemann, N J W 1989, págs. 1895 ss.; Donatsch, ScliwZStf 110
(1993) págs. 167 ss. Pata un estudio de Detecho comparado, con fuertes críticas, Weigend, Alisprachen in
auslandischen Sttafverfahren, 1990.
' Maurach/Zipf, M\'¡^. Teil 1 § 2 niím. 4; al respecto, patcialmente crítico .se muestta Kaiser, en: Kai-
ser/Kerner/Schoch, Strafvollzug § 2 mims. 92 ss.
^ Vid. M. Wolf, Getichtsverfassungsrechr pág. 2; Katiwnigg, Sttafgerichtsvetfassungsrecht, 1990.
'' Vid. Roxin, Strafverfahrensrecht págs. 13 ss.
* Vid. el resumen realizado por Roxin, Srrafverfiíhrensrecht, págs. 13 ss.
11. Lo.s tres ámbitos tic! Dcrcciio penal 19
la cuestión relariva a la prescripción de la accitin penal (pata más detalle sobte la cuestión vid. la 2.-' Hd. de
esta obra, págs. l l O s s . ) .
3. El D e r e c h o d e e j e c u c i ó n de penas abarca todas las disposiciones jutídicas y a d m i n i s -
trativas que corresponden a la inttoducción, c u m p l i m i e n t o y seguimiento de las m e d i d a s de ftierza
a d o p t a d a s , tales c o i n o las penas, medidas d e segtiridad y consecuencias a c c e s o r i a s ' . Está regula-
d o en los § § 4 4 9 ss. S t P O , en los § § 82 ss. J G G (pata jóvenes y d e c o n f o r m i d a d c o n el § 110
J G G t a m b i é n para s e m i a d u l t o s , en la m e d i d a cu q u e el Juez haya aplicado el D e r e c h o penal
juvenil), en el R e g l a m e n t o de Ejecución Penal de 1 5 . 2 . 1 9 5 6 en la redacción d e 2 0 . 8 . 1 9 8 7 (BAnz.
1 9 8 7 niím. 159), en el § 4 2 S t G B (sobre facilidades en el pago de la p e n a de m u l t a ) , en la O r d e -
nanza de recaudación judicial d e 1 1 . 3 . 1 9 3 7 (RGBl I pág. 2 9 8 ) y en la O r d e n a n z a sobre exacción
y recaudación en la redacción d e 1 0 . 7 . 1 9 7 9 (para penas de m u l t a , entre otras) (BAnz. 1 9 7 9 n t i m .
137). S i s t e m á t i c a m e n t e adscrito al D e t e c h o de ejecución d e penas y c o m o u n a p a r t e especial
diferenciada, el D e r e c h o p e n i t e n c i a r i o regula la forma y m o d o de ejecución de las penas priva-
tivas d e libertad y d e las m e d i d a s de seguridad del m i s m o carácter en los e s t a b l e c i m i e n t o s p e n i -
tenciarios '". Está r e g u l a d o en la Ley Penitenciaria de 1 6 . 3 . 1 9 7 6 (BGBl I pág. 5 8 1 ) " . El inter-
n a t n i e n t o en e s t a b l e c i m i e n t o social-tctapéutico para d e t e r m i n a d o s d e l i n c u e n t e s i n i c i a l m e n t e
previsto en el § 6 5 , a u n q u e n o llegó a entrar en vigor, fue n u e v a m e n t e d e r o g a d o c o m o m e d i d a y
t r a n s f o r m a d o c o m o simple m o d a l i d a d de la ejecución d e la pena privariva d e libertad de acuer-
d o c o n el § 9 StVoUzG (Ges. de 2 0 . 1 2 . 1 9 8 4 , BGBl I pág. 1 6 5 4 ) . Respecto al D e r e c h o p e n i t e n -
ciario para los jóvenes rigen los § § 90 ss. J G G , así c o m o la O r d e n a n z a de Ejecución del arresto
para jóvenes en la redacción d e 3 0 . 1 1 . 1 9 7 6 (BGBl. I pág. 3 2 7 0 ) '^. U n a p a r t e t a m b i é n integran-
te del D e r e c h o de ejecución d e penas es el D e r e c h o p e n a l registra!, q u e regula la inscripción y
cancelación d e c o n d e n a s firmes en el Registto C e n t r a l Federal, el Registro d e m e d i d a s e d u c a t i -
vas, el Registro C e n t r a l d e Tráfico, así c o m o el s u m i n i s t r o de la inforinación en ellos c o n t e n i d a .
Las n o t m a s q u e regulan el f u n c i o n a m i e n t o del Registro C e n t r a l Federal y del Registro de m e d i -
das e d u c a t i v a s , están c o n t e n i d a s en la Ley del Registro C e n t r a l Federal en la r e d a c c i ó n d e
2 1 . 9 . 1 9 8 4 ( B G B l . I pág. 1 2 2 9 ) , y las relativas al Registro C e n t r a l de Tráfico en los § § 2 8 ss.
S t V G y los § § 13 ss. S t V Z O (vid. infra § 8 7 I 2 ) . La asistencia e n la l i b e r t a d c o n d i c i o n a l ( § §
56 d, 57 III) y la l i b e r t a d v i g i l a d a (§§ 6 8 ss.) d e b e r á n ser consideradas c o m o u n a parte del
D e r e c h o d e ejecución de penas '^.
' Resumidamente sobre estas cuestiones, Wetterich/Hamann, Strafvollstreckung, 1994; además,
Bringewat, Srralvollstteckung, 1993, sobre §§ 449 ss. StPO.
'° Vid. sobte la cuestión. Kaiser, en; KaiserlKernerlSchóch, Sttafvollzug § 2 nilnis 1 ss.; Bohm,
SttalVolIzug págs. 27 ss.; Walter, Sttaívollzug ntinis. 52 ss.; Neiimann, Rechtssystematik págs. 51 ss. Acetca
de la telación entte el Derecho penal material y el Derecho penitenciatio, Callies/Müller-Dietz,
Sttafi'ollzugsgesetz, Einleitung, mims. 36 ss.
' ' Vid. al rcspecro Müller-DietzIKaiserIKerner, Einfühtung págs. 59 ss.; acetca de los ptoblemas prác-
ticos, SchwindlBlau, SttaR'ollzug in det i'raxis, 2.-' Ed., 1988. Acerca de la situación del Derecho Peniten-
ciario en Aleinania DünkellRosner, Die Entwicklung des Sttafvollzugs, 2.^ Ed., 1982; sobte la situación in-
ternacional Kaiser, Sttafvollzug im europaischen Vergleich, 1983.
'^ En totno a la situación del Detecho penitenciario para jóvenes vid. DünkelJMeyer, Jttgcndstrafe
págs. 45 ss.
'^ La asistencia en la liberrad condicional y los lugares donde tiene lugat la libettad vigilada están
tegulados en el Derecho de los Lánder; vid. la información suministrada por Dreber/Tróndle, § 56 d mím. 2
y nota pteliminar 6 a, anres del § 68. Acerca de la cuestión en su conjunto Stückel, Btuns-Festsehtift págs.
303 ss.
20 § 3 Posición .s¡.stcm.ática, c.'itructura, reforma global del Derecho penal
III. La Parte G e n e r a l y Especial d e l C ó d i g o Penal
1. La división del C ó d i g o Penal en u n a Parte G e n e r a l y otra Especial ''' se c o r r e s p o n d e c o n
una e x i g e n c i a d e la técnica legislativa. D e a c u e r d o con ello, u n a Parle General se e n c u e n t r a en
todas las codificaciones penales e u r o p e a s ya desde la m i t a d del s. X V I I I , d á n d o s e p o r p r m i c r a
vez en el C o d c x juris Bavarici criminalis d e W.X.A. v. Kreittmayr de 1751 y p o s t e r i o r m e n t e t a m -
bién en el A L R d e 1794. La Parte G e n e r a l c o n t e n i d a en el P r i m e r y S e g u n d o Libro del C ó d i g o
Penal francés d e 1 8 1 0 , ha t e n i d o u n significado especial c o m o m o d e l o para la codificación penal
europea del s. XIX.
2. La d i f e r e n c i a c i ó n de las m a t e r i a s q u e r e s p e c t i v a m e n t e d e b e n ser recogidas en la P a r t e
G e n e t a l y la Especial del C ó d i g o Penal, se lleva a c a b o d e a c u e r d o c o n u n c r i t e r i o formal y
o t r o material. F o r m a l m e n t e , a la P a r t e G e n e r a l p e r t e n e c e n todas aquellas r e g u l a c i o n e s q u e
p u e d e n t e n e r significado p a r a el c o n j u n t o d e d i s p o s i c i o n e s d e la P a r t e Especial y q u e , p o r ello,
se e x t r a e n c o m o e l e m e n t o s c o m u n e s " , m i e n t r a s q u e la P a r t e E s p e c i a l a l b e r g a las f o r m a s
delictivas c o n c r e t a s así c o m o las d i s p o s i c i o n e s c o m p l e m e n t a r i a s q u e se refieren a aquéllas o a
u n c o n j u n t o d e las m i s m a s .
Y así, la salvaguardia de intereses justificados (§ 193) está regulada en la Parte Especial a pesar de que
se trata de una causa de justificación como la legítima defensa (§ 32) o el estado de necesidad justificante (§
34), puesto que aquella figura únicamente rige como causa de justificación para los delitos de injurias. La
conveniencia de la regulación del consentimiento (§ 226 a ) ' " " ' en la Parte Especial depende, de acuerdo
con lo afirmado, de si esta disposición (correctamente) se refiere sólo a los delitos de lesiones corporales o si,
por el contrario, se le atribuye un significado general.
M a t e r i a l m e n t e , la Parte Especial c o n t i e n e las descripciones de los delitos y, c o n ello, d e las
disposiciones constitutivas del f u n d a m e n t o del injusto j u r í d i c o - p e n a l , mientras q u e el injusto c o -
rrespondiente a las reglas de la Parte General (por ejemplo, causas d e justificación, tentativa, par-
ticipación) tiene sólo u n a función c o m p l e m e n t a r i a d e los tipos, pero n u n c a u n significado fun-
d a m e n t a d o r de u n injusto a u t ó n o m o .
3. La diferenciación entre Parte G e n e r a l y Especial tiene s i g n i f i c a d o p r á c t i c o , p u e s t o q u e
la Ley m i s m a se adhiere a ella ( § § 12 III, 7 8 I V S r G B ; arts. 1, 2 y 4 E G S t G B ) y u n a p a r t e d e la
doctfina extiende la función de g a r a n t í a d e la Ley Penal ( p r o h i b i c i ó n de la c o s t u m b r e y d e la
analogía) ú n i c a m e n t e a las descripciones delictivas d e la Patte Especial (vid. infm § 15 III 2 c).
rV. La reforma g l o b a l d e l D e r e c h o p e n a l a l e m á n
D e s d e la fundación d e la R e p ú b l i c a Federal en el a ñ o 1 9 4 9 está e n m a r c h a una reforma del
c o n j u n t o del D e r e c h o penal a l e m á n , de a c u e r d o c o n los principios del E s t a d o de D e r e c h o libe-
ral, h u m a n o y s o c i a l
I"* Vid. sobre ello, fundamenralmente. Finche, Das Verhaltnis des Allgemeinen zum Bcsonderen Teil
des Strafrechts, 1975; también Naucke, Einführung págs. 182 ss.
" Vid. Bki, Allg. Teil pág. 2. Sin embargo, Tiedemann, Baumann-Festschrift pág. 12, señala acerta-
damente que las normas sobre vigencia e imputación conrenidas en la Parte General no son partes exttaídas
de los tipos delictivos de la Parte Especial, sino que poseen un significado autónomo.
'5'''' La remisión debe entenderse realizada al actual § 228 (N del T)
IV. La reforma global del Derecho pena! alemán 21
1. La reforma del D e r e c h o penal material se ha llevado ya a efecto en u n a gran p a r t e .
C o n fecha 1.1.1975 ba e n t r a d o en vigot u n a nueva redacción del C ó d i g o Penal d e 1 8 7 1 (BGBI
I pág. 1) '^. La Parte General fue c o m p l e t a m e n t e reformada m e d i a n t e la S e g u n d a Ley d e Refor-
m a del D e r e c h o Penal d e 4 . 7 . 1 9 6 9 (BGBI. I pág. 7 1 7 ) . Pero t a m b i é n la Parte Especial p r e s e n t a
u n considerable n u e v o aspecto (sobre la reforma de la Parte G e n e t a l y Especial vid. infm § 11 IV
2) '7. E n la redacción p r o m u l g a d a con fecha 1 0 . 3 . 1 9 8 7 (BGBI. 1 pág. 9 4 5 ) , el C ó d i g o Penal ha
sido n u e v a m e n t e p u b l i c a d o .
2. La reforma procesal-penal '* ha sido introducida mediante la Ley de Reforma del Derecho Pro-
cesal Penal de 19.12.1964 (la denominada pequeña reforma del Derecho procesal penal) y, desde entonces,
se ha venido prolongando. Las más importantes fueton, por este oiden, la EGStGB de 2.3.1974 (BGBI. 1
pág. 469), la 1. StVRG de 9.12.1974 (BGBI. 1 pág. 3393) que sirvió sobre todo para la simplificación del
proceso penal, y la Ley complementaria de la 1. SrVRG de 20.12.1974 (BGBI. 1 pág. 1973). Una Ley de
25.7.1975 (BGBI. 1 pág. 1973) amplió el derecho a no declarar como testigo por secrero profesional a los
colaboradores de la prensa y la radiodifusión. Mediante una Ley de 18.8.1976 (BGBI. I pág. 2181) han sido
introducidas disposiciones sobre procediinienro acerca de la instrucción y apoyo a organizaciones terroristas
(§ 129 a). Novedades adicionales supuso la Ley de 14.4.1978 (BGBI, I pág. 497). La StVÁG de 5.10.1978
(BGBI. I pág. 1645), así como la StVAG de 27.1.1987 (BGBI. 1 pág. 475) sirvieron, igualmenre, sobre
todo para una simplificación del proceso penal. El Derecho procesal penal ha alcanzado en su desarrollo
actual un alto gtado de adecuación al Estado de Derecho, a lo que han contribuido especialmente la Ley de
indemnización por medidas de persecución penal de 8.3.1971 (BGBI. 1 pág. 157) y la Ley de Protección de
las Víctimas de 18.12.1986 (BGBI. 1 pág. 2496). La Ley pata la Lucha contra el Tráfico de Drogas y otras
manifesraciones de la Criminalidad Organizada de 15.7.1992 (BGBI. I pág. 1302), conduce a las fronteras
de un proceso penal adecuado al Estado de Derecho por los esfuerzos que dedica a hacer más eficaz la perse-
cución del crimen organizado (agenre encubierto, la instalación de escuchas telefónicas y cámaras secretas,
la grabación de diligencias de investigación, el mantenimiento del secreto de la identidad de testigos en
peligro). Este desatrollo ha continuado con la Ley pata Lucha contra el Delito de 28.10.1994 (BGBI. I pág.
3186), que ha introducido un procedimiento simplificado y muy eficaz (§§ 417-420 StPO) y que ha exten-
dido la regulación de los testigos principales a los delitos cometidos con el apoyo de una organización.
3. Un significarivo avance en el camino de la reforma del Derecho penitenciario " , trajo consigo
la creación de una base legislativa unitaria con la Ley Penitenciaria de 16.3.1976 (BGBI. I pág. 581). Im-
portantes disposiciones entrarán en vigor, no obstante, con la aprobación de futuras leyes federales especia-
les (§ 198 111 StVollzG). La retribución salarial por el ttabajo ha mejorado, pero la remuneración por tarifas
no es todavía adecuada (§ 200 I StVollzG). La nueva otdenación del contenido esencial del registro penal
y sus cancelaciones, ha tenido lugar en una dirección resocializadora a ttavés de la Ley del Registro Cen-
tral Federal de 21.9.1984 (BGBI. I pág. 1229).
"• Acerca de este tema yiá. Jescheck, SchwZStr 91 (1975) págs. 1 ss.
" Vid. al inspeao, Jescheck, SchwZStr 100 (1983) págs. 1 ss.; Hirsch, Hilde Kaufmann-
Gedachtnisschrift págs. 134ss.
"* \\Á.Jescheck, Z S t W 8 6 (1974) págs. 761 ss.; Herrmann, JuS 1976, págs. 413 ss. Para el conjunto
de la reforma consúltese Riefi, Schafer-Festschrift págs. 155 ss.; el mismo, Pfeiffer-Festschtift págs. 155 ss.;
SchreiberlWassermann (Edts.), Gesamtreform des SttafVetfahrens, 1987.
" Sobre la copiosa lireratura acerca de la situación y teforma del Derecho penitenciario: Schüler-
Springorum, StrafvoUzug im Übergang, 1969; el mismo, Bockelmann-Festschrift págs. 869 ss.; Baumann,
E n t w u r f eines JugendstrafvoUzugsgeserzes, 1 9 8 5 ; Baumann y otros. A l t e r n a r i v - E n t w u r f eines
SrrafVollzugsgesetzes, 1973; Dünkel, Zeitscht. f StrafvoUzug 1983, pág. 3; DünkellMeyer, Jugendstrafe págs.
3 ss.; Müller-Dietz, Probieme des modernen StrafvoUzugs, 1974.
22 § 4 Principios de la l\)lí(ica criminal
V. El D e r e c h o p e n a l d e a c u e r d o c o n el Tratado d e la U n i f i c a c i ó n a l e m a n a ' "
1. C o n la incorporación de la R D A a la República Federal A l e m a n a , de conforniidad con lo
dispuesto en el art. 23 G G , los nuevos Lünderác Brandenburg, M e c k i e n b u r g - V o r p o n n n c r n , Saclisen,
Sachscn-Anhalt y T h ü r i n g u c n han pasado a ser con fecha 3 . 1 0 . 1 9 9 0 y, segiin lo previsto en el art.
1 1 del Tratado de Unificación de 3 1 . 8 . 1 9 9 0 (BGBl. 11 pág. 8 8 9 ) , Lander ác la República Federal
Alemana. A d e m á s , según lo indicado en el art. 1 11 del m i s m o texto, los veintitrés distritos de Ber-
lín pasan a constituirse en el LandV>cAm. A s i m i s m o , de c o n f o r m i d a d con lo p r e c e p t u a d o en su art.
8, en la zona d e la antigua R D A desde 3 . 1 0 . 1 9 9 0 entra en v i g o r el D e r e c h o Federal y, con ello
también, el D e r e c h o / ) Í « < J / F e d e r a l , en la m e d i d a en q u e en el T r a t a d o de Unificación y, concreta-
mente, en su Anexo I, n i n g u n a otra cosa se señala. El D e r e c h o d e la desaparecida R D A y, con ello
también el D e r e c h o penal (art. 7 4 I n ú m . 1 G G ) , q u e es objeto de u n a regulación federal unitaria,
ú n i c a m e n t e p e r m a n e c e en vigor c o m o D e r e c h o federal particular tal y c o m o indica el arr. 9 11, si se
menciona en el Anexo II y en la m e d i d a en q u e sea c o m p a t i b l e con la C o n s t i t u c i ó n y el D e r e c h o
i n m e d i a t a m e n t e aplicable d e la C o m u n i d a d Europea.
2. Según el A n e x o I, C a p í t u l o III, A p a r t a d o C , Sección III n ú m . 1, del T r a t a d o de Unifi-
cación, d e t e r m i n a d o s p r e c e p t o s d e l S t G B de la R e p ú b l i c a Federal n o s o n a p l i c a b l e s a la zona
de la anrigua R D A y, c o n c r e r a m e n t e , las disposiciones relativas a la estafa en la e m i g r a c i ó n (§
144) ^' y al secuestro llevado a c a b o de c o n f o r m i d a d c o n el s e c u e s t r a d o (§ 2 3 6 ) ^^. Los restantes
casos han d e s a p a r e c i d o c o n la legislación federal posterior.
3 . La v i g e n c i a u l t e r i o r d e a l g u n o s p r e c e p t o s del S t G B de la anterior R D A de 1 9 6 8 , se
d e d u c e del A n e x o II, C a p í t u l o III, A p a r t a d o C , Sección I n ú m . 1. A q u í p e t t c n e c e n el § 8 4 acer-
ca de i m p r c s c r i p t i b i l i d a d de los delitos c o n t r a la Paz, la H u m a n i d a d y los D e r e c h o s F i u m a n o s ,
así c o m o d e los crímenes d e g u e r r a , y el § 2 3 8 relativo al m e n o s c a b o d e la i n d e p e n d e n c i a j u d i -
cial. Las restantes reservas h a n d e s a p a r e c i d o c o n la p o s t e r i o r legislación federal.
4 . Para los hechos c o m e t i d o s en la R D A con a n t e r i o r i d a d a la fecha de 3 . 1 0 . 1 9 8 9 ( h e c h o s
pagados) rige la renovada redacción del art. 3 1 5 E G S t G B y los nuevos arts. 3 1 5 a - 3 1 5 c E G S t G B .
La perscguibilidad d e tales h e c h o s pasados se ha e x t e n d i d o m e d i a n t e las dos Leyes sobre pres-
cripción de 2 6 . 3 . 1 9 9 3 ( B G B l . I pág. 3 9 2 ) y d e 2 7 . 9 . 1 9 9 3 ( B G B l . I p á g . 1657) (vid. al respecto
infra^ 15 IV 8 ) .
§ 4 Principios de la Política criminal
Achenbach, Individueile Zurechnung, Veranrwortüchkcit, Schuld, en: Schünemann (Ed.), Grundfragen
des modernen Strafreclitssystems, 1984, pág. 135; H.-J. Albrecht, Generalpravention, Weines Kriminologisches
Worrerbuch, 3." Ed. 1993, pág. 157; Amelung, Rcchrsgüterschutz und Schurz der Gesellschaft, 1972; el
mismo, Strafrechtswisseiischaft und Strafgcsetzgebung, Z.SrW 92 (1980) pág. 19; Ancel La défense sociale
^° E n t o r n o a e s t e t c m a v i d . ¿ V r , G A 1 9 9 1 , 2 4 1 ; 5 f / ; K W í j ' m , j M D R 1990, WA% Günther, TSiW \0i
(1991) pág. 851; Mülkr, ZStW 103 (1991) pág. 8 8 3 ; / . Arnold, Deutsche Einheit pág,s. 345 ss.; una recopi-
lación de los textos puede verse en: Beck'schc Texrausgaben "Strafreclir iiach dem Einigung.svertrag" con
una introducción de Lemke, 1991.
^' El lector deberá tener en cuenta que en la actualidad el § 144 StGB se encuentra ya derogado, (N
del T).
^' Actualmente el § 236 ya sólo tipifica el tráfico de niños (N del 1).
§ 4 Principios de la Política criminal 23
nouvelle, 3." Ed. 1981; el mismo, Dircctions ei dirccrives de politique criminelle, Festschrift für H . - H .
Jcscheck, Tomo II, 1985, pág. 779; Hiihr, Die Srratbarkcit oluic Vcrscluilden (strict liabiilty) ini Strafrecht
der USA, 1 9 7 4 ; Bruñí, Alte G r u n d i r a g c n und n e n e E n r w i c k l u n g s t e n d c n z e n im m o d e r n e n
Strafzumessungsrecht, Festschrift lür H. W'elzcl, 1974, pág. 739; el mismo, Strafzumc.'isungsrecht, 2.» Ed.
1974; el mismo, Anmerkung zu liGH 29, 319, JR 1 98 1, pág. 335; el mismo, Übet die Unterschrcitung der
Schuldrahmengrenze usvv., M D R 1987, pág. 177; Ihirkhnrdt, Ziu Mogliclikeit einer utilitaristischen
Rcchtfertigung des Schuldprinzips, en: Baumgiinner/£ser [liúrs.), Schuld und Veranrwortung, 1983, págs.
51 ss.; Cerezo Mir, Fortschritte ¡ii det Verwirklichung des Schuldptinzips usvv., SchwZStr 107 (1990) pág.
\: DSlling, Generalpravention durcli Strafrecht: Rcalitat oder Illusion? Z S t W 102 (1990) pág. 1; Dreher,
Über die gerechre Strafe, 1947; Eser, Rcsozialisierung in der Krise? Festschrift für K. Peters, 1974, pág. 505;
Gallas, Der dogmatische Teil des Alternativcnnvurfs, ZStW 80 (1968) pág. 1; Grasnick, Über Schuld, Strafe
und Sprache, 1987; Griffel, Praventioii und Schuldstrafe, Z S t W 98 (1986) pág. 2 8 ; Grünwald, Die
Sirafrechtsreform in der BRD und in der DDR, ZStW 82 (1970) pág. 250; Haberle, Die Menschcnwürde
ais Grundiage der staatlichen Gewalt, en: Isensee/Kirchhof(íAíS-), Handbuch des Staatsrechts, Tomo I, 1991,
§ 20; Hanaek, Grenzen des Sexualstrafrechts, Verhandiungcn des 47. DJT 1968, l o m o II, pág. 1; Hassemer,
Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974; el mismo, Konstanteii krimiríalpolitischerTheorie, Festschrift
für R. Lange, 1976, pág. 501; Henkel, Die «richtige» Strafe, 1969; Horstkotte, Die Vorschriften des 1. StrRG
über die Srrafbemessung, J Z 1970, pág. 122; Huhcr, Über den Grundsatz der Verhaltnismaí?igkeit usw.,
Zeitschrift f schweiz. Recht 96 (1977) pág. 1; J/iger, Strafgesetzgebung und Rcchtsgüterschutz bei den
Sittlichkeitsdelikten, 1957; el mismo. Motive des neuen Strafrechts, en; Bundeskriminalaynt (Ed.),
Strafrechtspflege und Strafrechtsreform, 1961, pág. (33; el mismo, Strafrechtspolitik und Wissenschaft, en:
Bauery otros (Edrs.), Sexualitat und Verbrcchen, 1963, pág. 175; Jareborg, Zur Reform des schwedischen
Strafzumessungsrechts, Z S t W 106 (1994) pág. \40; Jeseheck, Die kriminalpolitische Konzeption des
Alternativ-Enrwurfs, Z S t W 80 (1968) pág. 54; el mismo, Das Schuldprinzp ais Grundiage und Grcnze der
Strafbarkeit im deutschen und spanischen Recht, Libro Homenaje a Ignacio de Loyola, 1991, pág. 405; el
mismo, Die Schuld im Enrwurf eines StGB für England und Wales, Festschrift für R. Schmirt, 1992, pág.
56; el mismo. Das Schuldprinzip ais Grundiage und Grenze der Strafbarkeit, en: Lahti/Nuotio (Edrs.),
Strafrechtstheorie im Umbruch, 1992, pág. 318; Kadish, Forward: The Criminal Law and the Luck of the
Draw, JCrimL 1994, 679; Kaiser, Kriminalpolitik, Kleines Kriminologisches Wortcrbuch, i.^ Ed. 1993,
pág. 280; Kargl, Kririk des Schuldptinzips, 1982; Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2.» Ed. 1976;
Dogmatische und kriminalpolirische Aspekte des Schuidgedankens im Strafrecht, JZ 1967, pág. 553; el mismo,
Schuld und Strafe, 2.» F2d. 1983; Kelina, Uber die Vorbereitung der neuen Strafgesetzgebung in der UdSSR,
en: EserIKaiser (Edrs.), 5. Deutsch-sowjetisches Kolloquium, 1992, pág. 5; Klug, Rechtsphilosophische und
rechtspolitische Probleme des Sexualstrafrechts, en: Bauer y otros (Edrs.), Sexualitat und Verbrechen, 1963,
pág. 27; Lackner, § 1 3 StGB-eine Fehlleistung des Gesetzgebers? Festschrift fürW. Gallas, 1973, pág. 117;
Lange, Der Rechtsstaat ais Zentralbegriff der neusten Strafrechrsenrwicklung, en: Berliner Kundgebung 1952
des Deutschen Juristenrages, 1952, pág. 6 1 ; elmismo. Das I^atsel Kriminalitat, 1970; elmisnio, Strafen wir
wirklich denTater? Summa Criminológica, Tomo II, 1991, pág. 331; Lazerges, La politique criminelle, 1987;
Levenson, Good Falth Defenses: Reshaping Strict Liability Crimes, Cornell l^w Review 78 (1993) pág. 4 0 1 ;
Loffler, Die Schuldformen des Strafrechts, Tomo I, 1895; Mezger, Niederschriften Tomo I pág. 33; Noli, Die
ethische Begründung der Strafe, 1962; Peters, Grundprobleme der Kriminalpadagogik, 1960; el mismo, Die
ethischen Votaussetzungen des Resozialisierungs-und Erziehungsvollzuges, Festschrift für E. Heinitz, 1972,
pág. 501; Piippe, Verführung ais Sonderopfer, NStZ 1986, pág. 404; Roxin, Pravention und Strafzumessung,
Festschrift für H.-J. Bruns, 1978, pág. 183; el mismo, Strafzumessung im Lichte der Strafzwccke, Festgabe
für H . Schultz, 1977, pág. 463; el mismo, Zur Probleinatik des Schuldstrafrechts, Z S t W 96 (1984) pág.
6 4 1 ; el mismo, Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig? SchwZStr 104 (1987) pág. 356; Rudolphi,
Das virtuellc Unrechtsbewul?tsein, Schriftenreihe des Instituts für Konfliktforschung, Heft 7, 1982, pág. 1;
Sax, «Tatbestand» und Rechtsgut.svcrletzung, JZ 1976, pág. 9; Sehajfstein, Spielraumtheorie, Schuldbegriff
und Strafzumessung, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 99; Scheuner, Die neuere Entwickiung des
Rechtsstaates in Deutschland, DJT-Festschrift, Toino II, 1960, pág. 229; Schmidhauser, Vom Sinn der Strafe,
2." Ed. 1971; elmismo, Über den axiologischen Schuldbegriff, Festschrift für H.-H. Jcscheck, Tomo 1, 1985,
24 § 4 Principios de la Política criminal
pág. 485; Schoch, Empirische Grundlagen der Generalpravention, Fcsrsclirifi für H.-H. jescheck. Tomo II,
1985, pág- 1081; Schonehorn, Grcnzen eincr generalpraventiven Rekonstruktion des srrafrechtliclien
Scliuldprinzips, ZStW 92 (1980) pág. 682; Schreiher, Vor dem Ende des Scliuldstrafrcclits? en: Immenga
(Ed.), Rcchtswissenschaft tind Rechtscnrwickiung, 1980, pág. 281; el mismo, Das Schuldstrafrecht nach der
Strafrechtsreform, en: Laiiter/Schreiher (Edrs.), Rcchrsproblcme der Psychiatric, 2.^ Ed. 1981, pág. 29; Schüler
Springorum, Kriminalpolitik für Mcnschcn, 1991; Schünemann, Dic Hunktioii des .Schuldprinzips im
Pravcntionsstrafrecht, en; Schünemann (Ed.), Grundfragen des moderncn Strafrechtssystems, 1984, pág. 153;
el mismo, D¡e deutsclisprachige Strafrechtswissenschaft usw., GA 1986, pág. 293; Schwind y otros (Ed.),
Praventive Kriminalpolirik, \')W;Sieverts, Kiiminalpoiirik, HWB Krim.Tomo II, 1977, pág. 1; Stratenwenh,
Tatscliuid und Strafeumessung 1972; el mismo, Die Zukunft des strafrechtiichen Schuldprinzips, 1977; Streng,
Schuid, Vergeltung, Generalpravention, ZStW 92 (1980) pág. 637; Strien, Einflüsse des deutschen Strafrechts
auf die jüngereStrafrcchtsreformbewcgung ¡n Spanien, 1992; Theune, Zum Strafzumessungsrecht, NStZ 1986,
153; Vassalli, Colpevolezza, en: Enciclopedia giuridica.Tomo VI, 1988, pág. 6, Wolter, Schuldinterlokut und
Strafzumessung, GA 1980, 81; Würtenherger, Vom Sinn des staatlichen Strafanspruchs, en: Das Rechtswesen,
1971, pág. 67; el mismo, Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat, 1970; Zipf, Kriminalpolitik, 2." Ed. 1980.
La Política criminal se ocupa de la pregunta acerca de cómo dirigir al Derecho penal para
poder cumplir de la mejor forma posible su misión de proteger a la sociedad. La Política crimi-
nal conecta con las causas del delito, discute cómo deben ser redactadas correctamente las carac-
terísticas de los tipos penales para corresponderse con la realidad del delito, intenta determinar el
modo en el que desarrollan sus efectos las sanciones aplicadas en Derecho penal, toma en consi-
deración hasta qué límite el legislador puede extender el Derecho penal para no restringir más de
lo absolutamente necesario el espacio de libertad del ciudadano, y prueba si el Derecho penal
material esrá adecuadamente configurado para poder ser aplicado en el proceso penal'. Si tam-
bién la Política ctiminal, como cualquier ciencia, es libre en su investigación y está sometida
únicamente a la verdad, entonces rigen ciertos límites para la consecución de los objetivos legis-
lativos propuestos por ella. No todo lo que parece adecuado al fin es también justo. Como
criterios de Justicia en la Política criminal se entienden sobre todo el principio de culpabilidad,
el principio del Estado de Derecho y el principio de humanidad.
I. El principio de culpabilidad
\. El principio de culpabilidad significa que la pena estatal únicamente puede estar fun-
dada en la comprobación de que al autor le puede ser reprochado personalmente su hecho (vid.
infra § 37 I 1). Del principio de culpabilidad se deduce, de un lado, que la pena presupone
siempre la culpabilidad, de modo que quien actúa sin ella no puede ser castigado {exclusión de la
responsabilidad por el resultado)'; y, de otro, que la pena no puede sobrepasar la medida de la
' Acerca de la misión, esencia y delimitación de la Política criminal vid. Hassemer, Kriminalpolirik
pág. 142; el mismo, Lange-Festschrift págs. 508 ss.; Kaiser, Kriminologie § 119 núms. 5 ss.; el mismo, Kleines
Kriminologisches Worterbuch pág. 280; SchülerlSpringorum, Kriminalpolirik für Menschen pág. 280; Zipf,
Kriminalpolitik págs. 3 ss.; Sieverts, HWB Krim Tomo II págs. 1 ss.; tazerges. La politique criminelle, 1987.
Sobre el significado de la Ciencia del Derecho pena! para la Política criminal del Estado Amelung, ZStW 92
(1980) pág. 19. Una exposición sobre el tema puede encontrarse, además, en Schwind y orros (Edrs.),
Pravenrive Kriminalpolitik, 1980.
^ Esre pensamiento se encuentra ya recogido en la Ley romana de las Doce Tablas (datada en torno
al año 450 A.C.), siendo uno de los bienes más antiguos de la cultura europea; vid. Mommsen, Rómisches
Strafrccht pág. 85. Acerca del Derecho griego vid. Lojfler, Schuldformen págs. 51 ss.
I. El principio de culpabilidad 25
cu Ipabilidad {determinación de Lipena en el marco del limite superior de la culpabilidad). La csen-
ia de la cidpabilidad no es visra, por ello, en un defecto del carácter adquirido por una mala y
cia
culpable conducción de la vida ("culpabilidad por el modo de vida"), sino en que el autor en la
situación concreta no se ha avenido a las exigencias del Derecho, a pesar de que ello habría sido
posible ("culpabilidad por el hecho") \
2. El principio de culpabilidad es entendido como un principio constitucional {nuW^Lpoena
sine culpa)'*, siendo reconocido por la doctrina penal alemana casi sin excepción'. En coinci-
dencia con los proyectos , e! § 46 1 I ha plasmado expresamcnrc el principio de culpabilidad en
el StGB, si bien a través de una fórmula no demasiado inequívoca-de acuerdo con la cual la
culpabilidad es sólo la "base" para la determinación de la pena ^. El principio de culpabilidad
sirve, de un lado, para la necesaria protección del autor frente a todo exceso en la intervención
represiva del Estado^. Además, también procura que la pena quede limirada estrictamente a una
^ Bruns, Strafzumessungsrecht págs. 538 ,ss.; LK{\ 1.*) {Hirsclj), nota preliminar 182 antes del § 32;
Arthur Kaufmann, Schuldprinzip págs. 187 ss.; Lenckner, Strafc págs. 40 ssl; Schmidhduser, Allg. Teil pág.
373; Stratenwerth, Tatscliuid pág. 7.
•< BVerGE 6, 389 (439); 9, 167 (169); 20, 323 (331); 25, 286; 28, 386 (391); 45, 187 (228); 50,
125 (133); 54, 100; BGH 2, 194 (200); 10, 259 (262 ss.); MaunzJDürig, Arr. 1 núm. 32; Schmidhduser,
Allg. Teil págs. 108 ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 138.
' Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 357 ss.; Blei, Allg. Teil págs. 175 ss.; BockelmannlVolk, Allg. Teil
pág. 10; Bruns, Strafzumessungsrecht págs. 311 ss.; DreherlTrSndle, nota preliminar 28 antes del § 13; Hafi,
Allg. Teil pág. 118; Grasnick, Über Schuid págs. 54 ss.; Griffel, ZStW 98 (1986) págs. 28 ss.; LK{\\^)
(Jescheck), nota preliminar 71 antes del § 13; Arthur Kaufmann, Schuldprinzip págs. 116 ss.; Lackner, nota
preliminar 22 ss. antes del § 13; Maurach/Zipf Allg. Teil § 7 núms. 15 ss.; Roxin, TSx^ ^(> (1984) págs.
650 ss.; Rudolphi, UnrechtsbewuStsein págs. 1 ss.; Schmidhduser, Allg. Teil págs. 365 ss.; el mismo, Jesclieck-
Festschfift Tomo I págs. 488 ss.; SchUnkelSchriiderlLenckner, nota preliminar 103 ss. antes del § 13;
Schünemann, Die Funktion des Scliuldprinzips págs. 170 ss.; el mismo, GA 1986, págs. 293 ss.; Stratenwerth,
Die Zukunfr des srrafrechtlichen Schuldprinzips págs. 42 ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 136. Roxin, Allg. Teil I
§ 3 núms. 46 ss. y Schünemann, Die Funktion des Schuldprinzips pág. 189, consideran, por el contrario,
que la culpabilidad es sólo un límite pero no un fundamento de la pena, lo que debe ser rechazado pues
también su fijación, y no sólo la frontera superior de la pena, debe permanecer anudada a la culpabilidad,
pues el Juez, con la desatención del principio de culpabilidad perdería la orientación del sentido de la pena
como censura ético-social. Discrepante en el senrido de una asunción social de la responsabilidad y4ir/7í'«¿í7f/j,
Individuelle Zurechnung págs. 150 ss.; en el sentido de una derivación de los requisitos de la prevención
general/(í¿o¿j, Allg. Teil 17/18 ss.; en el sentido de un «reflejo de las necesidades emocionales del procesa-
do» Streng, ZStW 92 (1980) pág. 656; básicamente en desacuerdo Kargl, Kritik des Schuldptinzips, 1982.
En contta de la «funcionalización» del principio de culpabilidad Lackner núm. 25 antes del § 13; AK (Schild)
§§ 20, 21 núms. 70 ss, en especial núm. 75: La finalidad preventiva sólo justifica medidas de seguridad
estatales, mientras que la pena únicamente puede ser fundamentada desde la culpabilidad. En el marco de
un Derecho penal de la prevención y en defensa de la autonomía del principio de culpabilidad Burkhardt,
Rechtferrigung des Schuldprinzips págs. 51 ss. (con una fundamenración utilitarista); Schonehorn, ZStW 92
(1980) págs. 687 ss.; Schreiher, Schuldstrafrecht pág. 35; el mismo, Vot dem Ende des Schuldstrafrechrs.-'
pág. 280; Roxin, SchwZStr 104 (1987) págs. 368 ss. (culpabilidad en el sentido de responsabilidad).
'' E 1962, Exposición de Motivos pág. 96; AE, Exposición de Motivos pág. 29; vid. al respecro Gallas,
ZStW 80 (1968) págs. 1 ss.; Jescheck ZStW 80 (1968) págs. 58 ss.
' Acerca de esta fórmula vid. Lackner, Gallas-Festschrift págs. 117 ss. Mezger, Niederschriften Tomo
I pág. 33 había propuesro en la Gran Comisión de Derecho penal una más precisa: "La pena debe corres-
pondense de modo correcto con la culpabilidad del autor".
' Vid. Lange, Ratsel Kriminalitat págs. 97 ss.
26 § 4 Principios de la Política criminal
censura pública de aquellas acciones q u e m e r e c e n u n juicio d e dcsvalor ético-social, con lo q u e ,
s i m u l t á n e a m e n t e , enfariza el c o m p r o m i s o del D e r e c h o penal c o m o u n " m i n i m u m ético" (Georg
¡ellinek). El T r i b u n a l S u p r e m o Federal, en u n a declaración p r o g r a m á t i c a , ha h e c h o del p r i n c i p i o
de culpabilidad u n a de las piezas básicas d e su j u r i s p r u d e n c i a : "La p e n a p r e s u p o n e c u l p a b i l i d a d .
Esta iiltima significa r e p r o c h a b i l i d a d . C o n el juicio de dcsvalor de la culpabilidad al a m o r se le
reprocha el no haber a c t u a d o c o n f o r m e a D e r e c h o , esto es, h a b e r s e d e c i d i d o p o r el injusto a
pesar de q u e habría p o d i d o n o haccrio ( B G H 2, 194 [ 2 0 0 ] ; 18, 8 7 [94]). Tairibién es expresa-
m e n t e extraída del p r i n c i p i o de c u l p a b i l i d a d la c o n s i g u i e n t e c o n s e c u e n c i a para el l í m i t e .superior
de la pena: "La finalidad preventiva n o p u e d e c o n d u c i r a sobrepasar la pena justa" ( B G H 2 0 ,
264 [267]; B G H N J W 1987, 3015).
El principio de culpabilidad es, asimismo, mantenido de forma mayoritaria en el extranjero', cues-
tión en la que la doctrina alemana no ha dejado de influir. Esta observación demuestra que aquí no se trata
únicamente de una cuestión teórica que pueda contestarse de un modo u otro, sino que resulta ser el único
camino practicable de la Política criminal en todos los sistemas políticos en el que pueden set solucionados
los problemas prácticos de la Justicia penal, en concordancia con la concepción valorativa de la colectividad.
' Vid. en relación a Austria § 4 osterr. StGB así como Kienapfel, Grundril? Z 13 ni'tm. 1 y Triffterer,
Allg. Teil págs. 247 ss.; sobre Suiza Rehberg. Strafrecht I pág. 150; NoWTrechsel, Allg. Teil I pág, 122;
Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I § 2 núm. 25 y Schultz, Einführung I págs.179 ss.; en relación
con los Países Bajos Hazewinkel-Suringa/Renimelink, Inleiding págs. 166 ss. y van Bemmelenlvan Veen, O n s
Strafrecht págs. 133 ss.; acerca de Francia Merk/Vitii, Traite I núm. 546 y StefanilLevasseur/Bouloc, Droit
penal general núm. 2 1 1 ; sobre Bélgica Verhaegen, SchwZStr 98 (1981) págs. 4 ss.; en cuanto a Italia art. 27
I Verf; Bettiol/Pettoelb Mantovani, Diritto pénale págs. 420 ss.; Vassalli, Colpevolezza, Enciclopedia giuridica
Tomo VI págs. 6 ss. y Pagliaro, Principi págs. 335 ss.; en relación a Satóz Jareborg, ZStW 106 (1994) pág.
150 nota a pie núm. 10; sobre Espaiía Rodríguez DevesalSerrano Gómez, Derecho penal págs. 433 ss.; Cerezo
Mir, SchwZStr 107 (1990) pág. \; Jescheck, Libro-Homenaje a Ignacio de Loyola págs. 405 ss. y Strien,
EinfluB des deutschen Strafrechts págs. 45 ss.; acerca de Brasil Fragoso, Linóes págs. 211 ss. y da Costa jr,
Comentarios Art. 59 Anm. 1; en torno a Inglaterra Glanville Williams, Criminal Law pág. 11 ss.; .sobre el
Proyecto de Código penal para Inglaterra y Gales Jescheck, Schmitt-Festschrift págs. 56 ss. l á m b i é n en el
último proyecto de las nuevas «Bases de la Codificación penal de la URSS» de 1992 se encuentra ya el
principio de una responsabilidad personal y adecuada a la culpabilidad; al respecto Kelina, en: Fünftes deutsch-
sowjetisches Kolloquium pág. I I ; vid. además Schittenhelm, Strafe und Sanktionensystem im sowjetischen
Strafrecht págs. 643 ss. También el movimiento de Defensa Social se reconoce hoy día partidario del princi-
pio de culpabilidad; vid. Ancel, La défense sociale nouvelle págs. 187 ss. y el mismo, Jescheck-Festschrift
Tomo II pág. 789. Como excepción, el Derecho francés conoce de «infracciones puramente materiales»
(«infractions purement materielles»); tal y como se refleja en el art. 121-3 Code penal 1994, el dolo o la
imprudencia únicamente están previstos para los delitos graves y menos graves pero no para simples infrac-
ciones que permanecen existiendo como meras «infractions materielles» (vid. Circulairc pág. 28). El Dere-
cho norreamericano exige, con carácter general, el dolo o la imprudencia aunque rambién conoce de casos
de responsabilidad objetiva; vid. Bahr, Strañ:)arkeir ohne Verschulden (stricr liabiUty) im Strafrecht der USA,
1974; LaFave/Scott, Substantive Criminal Law I págs. 340 ss. A favor de una limitación de la responsabili-
dad independiente de la culpabilidad se muestra Levenson, Cornell Law Review 78 (1993) pág. 4 0 1 . A favor
de un principio de un Derecho penal orientado al principio de culpabilidad como «medio de expresión de
nuestras sensibilidades culturales y morales» («mediuin for expressing our cultural and moral sensibilities»)
también Kadish, JCrimL 1994, pág. 702. Una propuesta de la Comisión E^uropea de 21.5.1990 sobre san-
ciones en el marco de la política agraria y pesquera común, quiere renunciar abiertamente al principio de
culpabilidad con la imposición de una regulación que promociona la aplicación de sanciones con indepen-
dencia de la existencia de criterios subjetivos (Diario Oficial de la C E 1990 n ú m . C 137 pág. 10).
i. E! pnucijiio tic cul[5abilidad
27
3 . M i e n t r a s q u e la función delimitadora del principúo de culpabilidad apenas suscita d u d a s
serias, en c a m b i o sí rcstilia discutida la cuestión relativa a si y en q u é m e d i d a la p e n a p u e d e
rebasar la m e d i d a de la c u l p a b i l i d a d por motivos prcvcntivo-c.specialcs (vid. infra § 8 2 IV 5
b). Si la p e n a d e b e .ser contraprestación por la infracción culpable del D e r e c h o , p o r q u e sólo así
p u e d e ser alcanzada con justicia la finalidad d e proteger a la sociedad ( B G H 2 4 , 4 0 [42]), cicbe
p e r m a n e c e r salvaguardada u n a adecuada p r o p o r c i ó n de ctilpabihdad y de p e n a q u e p r o h i b a d e s -
viaciones excesivas hacia abajo. Y así, p o r ejemplo, el asesinato de prisioneros en catnpos de c o n -
centración n o p o d r í a ser c o n t e s t a d o con una suspensión condicional de la p e n a privativa d e li-
b e r t a d , aiín c u a n d o el a u t o r viva desde hace m u c h o s ai'ios c o m p l e t a m e n t e r e i n s e r t a d o en la
sociedad y la H u m a n i d a d haya sido suficientemente instruida p o r el juicio i n e q u í v o c o de la H i s -
toria '". D e a h í q u e la j u r i s p r u d e n c i a exija la c o m p l e t a c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e c u l p a b i l i d a d y
p e n a " , t a m b i é n en aquellos casos en los q u e esta ú l t i m a sea objeto de remfsión c o n d i c i o n a l o
c u a n d o sea sustituida p o r o t r o ripo de sanción.
Por el contrario, el AE ha rentmciado conscientemente a la función compensatoria de la pena. Oe
conformidad con el § 59 II AE la pena deberá determinarse atendiendo únicamente a criterios preventivos,
por lo que la culpabilidad por el hecho jugaría simplemente el papel de ser el límite superior de la pena '^.
Frente a ello existen, no obstante, objeciones que deben ser apoyadas sobre una pena que refleja la responsa-
bilidad del autor "como una realidad de nuestra conciencia social y moral", ya que sólo así el Derecho penal
permanece como Ordenamiento protector y garante de la reafirmación del Derecho '^. Aún así debe conce-
derse que faltan todavía datos empíricos que evidencien el efecto sobre la convicción jurídica de la colectivi-
dad de penas más justas, esto es, más adecuadas a la culpabilid.ad, aunque la investigación criminológica ya
está avanzando inás en el ámbito de la prevención general positiva '''.
'" Briins, Strafzumessungsrecht pág. 323; el mismo, Welzel-F'estschrift págs. 746 ss.; Dreher, Gerechte
Strafe págs. 127 ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 233; LK (10.^) [G. Hirsch) nota preliminar 16 antes
del § A6; SK(Horn) § Ad núm. 13; Henkel Strafe pág. 47; Maurach/Zipf, íú\g. Teil I § 7 núm. 27; Schaffstein,
Gallas-Festschrift pág. 105. A favor de la admisión de que una pena adecuada a la culpabilidad del autor
quede por debajo de ésta por motivos prevenrivo-especiales Dreher/Trondle, § AG núm. 12; Grünwald, ZStW
82 (1970) pág. 253; Horstkotte, J Z 1970, pág. 124; Lackner, § AG núm. 24; Roxin, Schuitz-Eestgabe págs.
473 ss.; elmismo, Bruns-Festschrift pág. 184; Schünemann, GA 1986, 309; Wolter, GA 1980, 94.
" RG 58, 106 (109); BGH 3, 179; 7, 86 (89); 20, 264 (266); 24, 132 (134); 29, 319 con comentario
de Bruns, JR 1981, 335; BGH 32, 60 (65); 34, 345 (349); BGH NStZ 1992, 489; N J W 1992, 3311. La
renuncia al límite inferior de la culpabilidad en un caso de provocación policial del delito (BGH N J W 1986,
1764) debería quedar limitada a tales supuestos: vid. críticamente al respecto Bruns, M D R 1987, págs. 177ss.;
coincidente Puppe, NStZ 1986, 404; Theitne, NStZ 1986, 156 ss. Vid. también BGH 32, 345 (354).
'^ Pero con ello, la pena se convertiría, al igual que la medida de seguridad, en un medio puramente
preventivo, sobre esto vid. Noli, Ethische Begründung pág. 19; Roxin, JuS 1966, págs. 384 ss. Sin embargo,
sólo la pena adecuada a la culpabilidad tViáenáSí, para cualquier persona, que con la aplicación judicial del
Derecho penal se hace Justicia, lo que .sobre todo va a depender de la intensidad de la convicción jurídica en
la comunidad; vid. Schmidhauser, Sinn der Strafe pág. 79. En desacuerdo también con el A^Arthiir Kaufniann,
J Z 1967, págs. 553 ss.
" Vid. Gallas, Z S t W 80 (1968) págs. 4 ss.; Jescheck, Z S t W 80 (1968) págs. 58 ss.; Stratenwerth,
Allg. Teil I núm. 50; Árthitr Kaufmann, Schuldprinzip pág. 273.
'"* Vid. al respecto, H.-J, Albrecht, Kleines Kriminologisches Wórterbuch págs. 157 ss.; Sch'óch,
Jescheck-Festschrift Tomo II págs. 1081 ss.; AK (Hassemer) núnis 429 ss. antes del § 1; Ddlling, ¿Si^ 102
(1990) págs. 16 ss.
 § 4 Principios (ic ia Política crimina!
28
II. El principio del Estado de Derecho
Criterio de la Política criminal es también el principio del Estado de Derecho que se
erige en la Constitución como un principio director del conjunto de la actividad del Estado (art.
28 I GG) '^. Existe un concepto fotmal y otro material del Estado de Derecho '.
1. En un sentido formal destacan sobre todo aquellos elementos de este principio que de-
ben garantizar la seguridad jurídica. Dado que el Derecho penal posibilita las más profundas
intromisiones que con carácter general conoce el Ordenamiento jutídico en la esfera de libertad
del ciudadano, deben ser tomadas gatantías especiales en contra de su abuso. El principio de
primacía y reserva de ley '" se expresa, por ello, con mayor fuerza en Derecho penal que en cual-
quier otio sector del Derecho vigente. Y así, señala el art. 103 II GG, que un hecho sólo puede
ser castigado cuando su punibilidad estaba determinada legalmente antes de que aquel fuera co-
metido. Con ello, no sólo es exigida una ley como base de la punibilidad, sino que también es
excluido el efecto retroactivo de la ley que fundamente o agrave la responsabilidad penal (para
más detalle vid. infra § 15 IV). La vinculación en cuanto al contenido de un juez penal con la
ley es en cualquier caso más estrecha que otra en la administración de justicia: es inadmisible la
aplicación de la ley penal en perjuicio del reo basado en un sentido de aquélla que no se encuen-
tre inmediatamente abarcado por su contenido (la dcnomm^Ldi prohibicióyi de la analogía, vid.
infra § 15 II 4). En un sentido positivo, del art. 103 II GG es deducido el mandato de determi-
nación (vid. infra § 15 III 3). La libre discrecionalidad del juez penal en la imposición de penas
y medidas de seguridad debe ser restringida a través de una caracterización lo más exacta posible
de los ptesupuestos de la intromisión penal, de marcos penales relativamente estrechos, así como
con el fraccionamiento del marco penal en casos especialmente graves (por ejemplo, §§ 212 II,
240 I) o de menor gravedad (vgr. §§ 249 II, 316 a I). Al mismo tiempo, se aseguta con ello al
ciudadano la claridad y previsibilidad del Derecho '*, Además, en Derecho penal rige la comple-
ta ^'reserva de jurisdicción" (arts. 92 y 104 II GG), lo que significa que aquellas resoluciones gra-
vosas para el ciudadano, especialmente aquellas que comportan privación de libertad, están re-
servadas a la competencia de las instancias judiciales para la protección de los interesados. También
en Derecho penitenciario se vela por la completa protección del Derecho a través de los Tribuna-
les (§§ 109 ss. StVollzG; §§ 23 ss. EGGVG en relación con la ejecución de arrestos y penas para
jóvenes).
2. En un sentido material ¿Í principio del Estado de Derecho indica cómo debe ser confi-
gurado internamente el Derecho penal para corresponderse en la mayor medida posible con la
figura ideal de un Estado justo (BGH 24, 173 [175]). En un primer plano se encuentra, además,
el respeto a la dignidad de la persona como norma básica del conjunto del sistema valorativo
de nuestta Constitución (art. 1 I GG) " . De ello se deriva para el Derecho penal, junto con la
libertad genérica de acción (art. 2. I GG), su limitación a los ataques que por su naturaleza
" Lange, Rechrsstaat págs. 64 ss.; con carácter general, Scheuner, DJT-FestschriftTomo II pág. 229;
Hesse, Grundzüge iiúms 183 ss.; BVcrfGE 6, 32 (41); 6, 53 (72); 7, 89 (92 ss.); 20, 323 (331).
"^ Z//;/Kriminalpolitik pág. 31.
'^ Más detalladamente sobre la cuestión, Hesse, Grundzüge núms 508 ss.
'* Pero acerca de la justificada "necesidad de indeterminación" de la ley penal vid. AK(Hassemer) § 1
núm. 18; Hassenier, Einführung págs. 254 ss.
" Haberle, Handbuch des Staatsrechts § 20.
III. E! [principio de humanidad 29
son indispensables para asegurar la convivencia de las personas en la comtmidad ^*'. De la digni-
dad de la persona se deduce, asimismo, la exclusión de penas crueles y humillantes, así como la
prohibición del trato degradante de los presos en Derecho penitenciario (así lo reconocen expre-
samente el att. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, el art. 7 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y los núms. 1 y ss. de las Reglas penitencia-
rias europeas de la Recomendación R [87] 3 del Comité de Ministtos del Consejo de Eutopa de
12.2.1987). Del derecho fundamental a la libertad general de actuación (att. 2 I GG) se sigue el
reconocimienro del principio de culpabilidad (vid. ¡iipra § 4 1) como principio constitucional
(BVerfGE 20, 323 [331]). Una consecuencia del aspecto matetial del principio del Estado de
Derecho es, además, la vinculación objetiva del conjunto de la Política criminal^'. Y así, el
merecimiento de pena de una acción no puede ser decidido conforme a prejuicios sentimentales
determinados por emociones, sino tínicamente por necesidades fundadas de la protección de la
sociedad; igualmente, tampoco puede una resolución judicial dejarse llevar por juicios de valor
personales o por el concreto ambiente social , sino sólo por los juicios de valor del legislador,
por consideraciones objetivas y por conocimientos válidos de la generalidad (BGH 4, 24 [32]).
De naturaleza matetial y de reconocido rango constitucional es también el principio de pro-
porcionalidad del medio (prohibición de exceso) (BVerfGE 19, 343; 6 1 , 126 [134]) ^^, que el
legislador ha asumido como presupuesto para el establecimiento de medidas de seguridad en la
ley penal (§ 62) (vid. supra § 2 1 3). Expresión del principio del Estado de Derecho es, finalmen-
te, el principio de igualdad (att. 3 I GG) . Este supone el mismo tratamiento de todas las
personas ante el Derecho penal y exige, por ello, que por ejemplo pueda aplicarse la ejecución de
la pena de trabajo en beneficio de la comunidad en lugat de la pena sustitutiva de prisión para el
condenado a pena de multa que caiece de medios económicos (art. 293 EGStGB). Además, el
principio de igualdad prohibe la discriminación a los presos que recuperan la libertad. Al respec-
to advierte el § 3 III StVollzG que "La ejecución está dirigida a ayudar al preso a integrarse de
nuevo en la vida en libertad".
III. El principio de humanidad
Fundamento de la Política criminal debe ser, finalmente, el principio de humanidad^'. De
acuerdo con él, la imposición y ejecución de las penas debe tenei en cuenta la personalidad del
acusado y, en su caso, del condenado, teniendo que hacer frente a la sanción de forma humana y
responsable para procurar devolverle a su vida en sociedad. Este principio posibilita la deroga-
^^ Es admitido en reiteradas ocasiones que junto con el concepto de bien jurídico, que enlaza con la
"dañosidad social" del hecho, debe constituir la frontera para el ataque represivo del Estado, vid. Jdger,
Rechtsgütcrschutz págs. 6 ss.; Hanack, Gurachten págs. 1 ss.; Manrach/Zipf, Mis,. Teil 1 § 13 núm. 9;Amelimg,
Rechtsgüterschutz págs. 314 ss.; Sax, JZ 1976, pág. 1!.
^' Al respecto, con más detalles, Kliig, Probleme des Sexualsttafrechts págs. 38 ss.; Jüger,
Strafrechtspolitik págs. 273 ss; el mismo, Motive págs. 63 ss.
^^ £K¿^!'íf¿, Einführung págs. 125 ss.
•^' Vid. Huher, Zeitschrift f Schweiz. Recht 96 (1977) págs. 1 ss.
^^ Sobre este punto Hesse, Grundzüge núms. 438 ss.
^' Sobre el particular Würtenberger, Kriminalpolitik págs. 4 ss., 149 ss.; el mismo, Strafanspruch pág.
75; Ancel, Défense sociale nouvelle págs. 33 ss.; Zipf, Kriminalpolitik págs. 48 ss.; con dudas AK(Hassemer),
nota preliminar 477 ss. antes del § 1.
30 § 5 líl reflejo estadístico de la ctiminaüdad v !a aplicación del Derecho pena!
fión de la pena de muerte {m. 102 GG, al respecto, BVcrfGE 18, 112 |1 17]) y de la eastracióti de
peligrosos delincueyítes sexuales \ siendo asiinisnio incompatible con aquellas penas dcsl lonrosas
como \\ pena de presidio (Zuchthausstrafc) -^. El pensamiento de la resocializ/ieion del dclinctien-
te ha ocupado el lugat de tma exagerada tendencia represiva de! Derecho penal (vid. § 46 1 2
SlGB; §§ 2, 154 11 StVollzG). El principio de humanidad se ha convertido, sobre lodo, en el
principio director del Derecho penitenciario-^'. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos de 19.12.1966 contiene en el art. 10 I la disposición expresa de que el preso debe "ser tra-
tado humanamente y con respeto a la dignidad inherente a la persona". La conciencia de una
corresponsabilidad de todos es, finalmente, decisiva para la construcción de medidas de asisten-
cia de las que hoy debe estar rodeado el tratamiento penitenciario en libertad y el rctortío del
preso liberado a la sociedad. Pero tampoco pueden desconocerse las dificultades aquí existentes.
El Derecho penal no puede equipararse sin inás al Derecho de la asistencia social. Sirve en un
primer plano a la justicia distributiva y debe hacer valer la responsabilidad del autor por la in-
fracción del Derecho, de modo que aquél experimente la respuesta de la comunidad jurídica al
hecho por el coinetido. Por ello no puede renunciarse a los perjuicios y al sufrimiento, sobre
todo en el caso de la pena privativa de libertad. Sin embargo, dentro de esta liltima y a través de
los límites marcados por la naturaleza de su misión, todas las relaciones huinanas que juegan un
papel en Derecho penal deben estar inspiradas en el principio de humanidad.
§ 5 El reflejo estadístico de la criminalidad y la aplicación del Derecho penal
Adler, Narions not Obsessed with Crime, 1983; H.-J. Aihrecht, Die Kriminalitatsentwicklung in der
Bundesrepublik Deutschland, BewH 1984, p.l; B. Blau, Die Kriininalitat in Deutschland wahrend des
zweiten Weltkriegs, ZStW 64 (1952) pág. 31; Bundeskriminalamt (Ed.), Polizeilichc Krimlnalstatistik, 1963
bis 1986; C/;aff2/)¿o«, The juvenilejustice System, 1992; Collmann, Internationale Kriminalstatistik, 1973;
Császár, Die Entwickiung der Krimnaiitat in Osterreich von 1953 bis 1964, 1967; Dormann,
Intetpol-Kriminalstatistlk: Kein wahrer Spiegel usw., Kriminalistik 38 (1984) pág. 414; Exner, Studien über
die Strafzumessungspraxis der deutschen Gerichte, 1931;/. Frey, Die Kriminalitat in Zeiten des Wohlstandes,
Diss. Zürich 1968; Grajf, Die deutsche Kriminalstatistik, 1975; Heinz, Kriminalstatistik usw., en: BKA
Vortragsreihe 23 (1977) pág, 93; el ruismo, Ent\v¡cklung, Aufgaben und Probleme der Kriminalstatistik,
ZStW 84 (1972) pág. 806; el mismo. Das System der Strafrechtspflegestatistiken, Allgeineines Statistisches
•^^ Aunque la castración voluntaria es admisible bajo rigurosos presupuestos; vid. BGH 19, 201, así
como los §§ l,2KastrGde 15.8.1969 (BGBL I pág. 1143).
^'' La traducción por el término petia de presidio (Zuchthausstrafc), obedece a la anterior existencia
de establecimientos penitenciarios especiales muy rigurosos (Zuchtháuser) para delincuentes muy peligrosos
condenados a penas de ptisión muy elevadas (N del T).
^* Más detalladamente Peters, Kriminalpadagogik págs. 55 ss. Es dudoso cómo debe ser configurada
internamente la resocialización en Derecho penal, pues el § 2 1 1 StVollzG sólo establece como objetivo del
tratamiento la vida del preso alejada de la comisión de delitos; sobre ello Peters, Heinitz-Fcstschrift págs.
507 ss., que niega una resocialización carente de un micleo inequívoco de costumbres, mientras que Eser,
Perets-Festschrift págs. 516 ss., sostiene como posible la existencia conjunta de distintas y relevantes moti-
vaciones sociales. CalUes/Müller-Dietz, StVollzG § 3 ntim. 28 enfatiían con razón la "subjetividad del preso"
y la prohibición de "adoctrinarlo ideológicamente".
1. Generalidades sobre la estadística criminal 31
Archiv 59 (1975) pág. 95; el mismo, Enrwicklung, Stand und Struktur der Strafzumessungspraxis, MSchrKrim
1981, pág. l48; el mismo, Strafrcchtsrelorm und Sanktionsenrwickhuig, ZStW 94 (1982) pág. 632; el mis-
mo, Strafrechdiche Sozialkontrolle-Bestandigkeit ini WandeP BewH 1984, 13; el mismo, The Prohlenis of
Im[irisonmcnt usw., en: Hood (Ed.), Crime and Criminal Policy in Huro[)e, 1988, pág. \85',-Hilger, Die
Eniwicklung der U-Haftzahlen von 19SI-19S7, NStZ 1989, 107; Kaiser, Jugcndkriminalitat, 3.' Ed.l982;
ehvismo, Ist das Maí^nahmensystem im Ktiminaltecht noch zu retten? Festschrift für E Paliin, 1989, pág.
183; el mismo, Die Enrwicklung der Kriminalitat in Deutschland seit dem Zusammenbruch des reaien
Sozialismus, ZStW 106 (1994) pág. 469; Hilde Kaufmann, Steigt die Jugendkriminalitat wirklich? 1965;
Kerner, Verbrechenswirklichkeit und StraFverfolgung, 1973; el mismo, Kriminalstatistik, Kleines
Kriminologisches Wotterbuch, 3." Ed. 1993, pág. 294; Kühne/Miyazawa, Kriminalitat und
Kriminalitatsbekampfung in Japan, 1979; McClintocUAvison. Crime in England and Wales, 1968; Miyazawa,
Kriminalitat und ihre Bekamptung in Japan, Festschrift fürTh. Würtenberger, 1977, pág. 299; el mismo,
Informelle Sozialkonttolle in Japan, Festschrift für H.-H. Jcscheck, Tomo 11, 1985, pág. 1159; Popitz, Úber
die Praventivwirkung des Nichtwissens, 1968; Repiiblik Osterreich, Sicherheitsbericht 1983, Tabellen und
Graphiken; RieJ?, Entwickiung und Bedeutung der Einstellungen nach 153a StPO, ZRP 1983, pág. 93; el
mismo, Zur weiteren Enrwicklung usw., ZRP 1985, pág. 212; Roxin, Zur Entwickiung der Kriminalpolitik
seit den Alternativ-Enrwürfcn, JA 1980, pág. 545; Sack, Dunkelfeld, Kleines Kriminologisches Worterbuch,
3." Ed. 1993, pág. 95*, Schoch, Ist Ktiminalitat normal? Krirninologische Gegenwartsfragen 12 (1976) pág.
211; el mismo, Empfehlen sich Anderungen und Erganzungen bci den strafrechtiichen Sankrionen ohne
Freiheitsentzug? Gutachten C zum 59. DJT Hannover 1992; Schultz, L'évolution de la criminalité en Sui.sse
de 1929 á 1963, Rev se crim 1965, pág. 385; el mismo, Von der dreifachen Bedeutung der Dunkelzitter,
Festschrift für H. Henkel, 1974, pág. 239; el mismo, Besprechung von "Bundesamt für Statistik: Die
Strafurteile ¡n der Schweiz 1982, 1983, 1984", SchwZStr 103 (1986) págs. 122, 443, 444; Sellin, Crime
and Delinquency ¡n the United States, en: The Annals, Vol. 339, 1962, pág. 11; Statistisches Bundesamt,
Rechispflege, Fachserie 10, Reihe 1 Ausgewiihlte Zahlen für die Rechtspflege; Reihe 4 Strafvollzug; US
Department ofjustice, Crime in the United States, Year 1984, 1985.
I. Generalidades sobre la estadística criminal
La criminalidad y la aplicación del Derecho penal tienen un significado decisivo para el
conjunto de la vida social de un pueblo. La criininalidad causa a los afectados por ella dailos
corporales, morales y materiales, y a la colectividad perdidas de distinta clase. Conduce a la des-
confianza, a la inseguridad y al temor Las penas y las iriedidas de seguridad inciden profunda-
mente en la vida particular del reo y gravan, como ocurre con las sanciones privativas de liber-
tad, los presupuestos ptiblicos. Los cuadros que seguidamente se expondrán deben dar tina imagen
de la frecuencia con la que en la Reptíblica Federal se denuncian y aclaran delitos, se dictan con-
denas, se imponen sanciones, y se recluyen personas en establecimientos penitenciarios. La deli-
mitación de los períodos temporales que se abarcan en esta exposición, va desde el ailo 1882 en
el que fue elaborada por primera vez la estadística ctiininal del Imperio ', hasta la publicación
del liltimo fascículo sobre "Administración de Justicia" del Servicio Federal de Estadística del
año 1991 ". Los períodos comprendidos entre los aiíos 1936 a 1945 no han sido publicados \
' Las cifras hasta el año 1925 han sido tomadas del Anexo II del E 1927, "Die Enrwicklung der
Kriminalitat im Deutschen Reich seit 1882" pág. 5.
^ Statistiches Bundesamt, Fachserie 10, Rechtspflege, Serie 1, 1991.
' Vid., no obstante, B. Blau, ZStW 64 (1952) págs. 31 ss.
 § 5 I'-l reflejo estadístico de la criminalidad y la aplicación del Derecho penal i I. Hl desarrollo de la criminalidad ¡global 33
32

Las estadísticas criminales se restablecieron nuevamente en el año 1950. La estadística criminal n . El desarrollo de la criminalidad global (delitos graves y menos graves) comprobada
policial fue introducida en la Repiíblica Federal en el año 1953 y alcanza hasta el momento has- judicialmente durante el Imperio alemán y la República Federal entre 1882 y 1991
ta el año 1993. Las cifras que se refieren a la zona de la anterior RDA no se encuentran en las
(de ellos condenados)
tablas que a continuación se expondrán. Para la comprensión de las estadísticas debe anticiparse lo
Año Condenados Ntimero Porcentajes Cifras de condenados
siguiente:
La estadística de la Administración de justicia se refiere a personas procesadas y condenadas. Es abarcida Territorio imperial
la totalidad de aquellas .sentencias judiciales firmes dictadas en causas penales, junto a esta estadística judi- 1882 315.849 82.292 26,0 996
cial existe la estadística criminal policial, conteniéndose en esta i'iltima los delitos por ella conocidos y 1885 325.122 93.841 28,9 1.006
resueltos, así como los sospechosos investigados por su implicación en aquéllos . Sin embargo, niiiguna de 1905 508.102 228.167 44,9 1.205
estas estadísticas refleja una imagen acabada del verdadero alcance de la criminalidad, pues también la esta- 1913 555.527 251.882 45,3 1.169
dística policial contiene tínicamente aquellos delitos de los que tuvo conocimiento la policía. Frente a estos 1923 823.902 178.545 21,6 1.693
hechos se encuentra una gran cifra negra ^, disrinta en cada uno de los diferentes delitos, que engloba a 1931 569.903 231.953 41,1 1.125
aquellos hechos que no han sido observados por nadie o que no han sido comunicados a la policía. La
Criminología se esfuerza en la investigación de la cifra negra mediante encuestas a los autores y víctimas del
1935 431.423 171.071 39,7 838
delito, así coino a través de sondeos. La estadística policial está más cerca del alcance global de la criminali- Territorio Federal
dad que la estadística de la Administración de Justicia, puesto que se lleva a cabo con la totalidad de los 1951 401.538 123.302 30,7 1.073
delitos conocidos por la policía. La estadística judicial, en cambio, registra sólo un ntimero mucho más 1955 530.655 175.352 33,0 1.331
pequerio de casos que han llegado a los tribunales, aunque por la fiabilidad de sus fuentes proporciona una 1957 564.026 208.927 37,0 1.398
imagen exacta del número de personas que han sido juzgadas y de las sanciones impuestas. Aunque si bien
1960 555.212 214.667 38,6 1.316
existe una diferencia cuantitativa considerable entre la criminalidad real y la registrada oficialmente, se acep-
ta que es posible hacer algunas conclusiones derivadas de su estructura cualitativa . Con las reservas expues- 1966 607.752 236.605 38,9 1.303
tas, la estadística criminal es una fuente de información, un instrumento de planificación y un criterio 1969 618.170 256.314 41,5 1.310
cuantificador de la eficacia, imprescindible para la Administración de justicia. Específicas afirmaciones y 1973 698.912 204.783 29,3 1.434
comparaciones posibilita la cifra de condenados (cifra de criminalidad). Su cómputo tiene lugar mediante 1974 699.198 215.265 30,8 1.419
la puesta en relación de la cifra global de condenados obtenida durante un airo por cada 100.000 personas 1976 699.339 242.898 34,7 1.411
mayores de edad penal de la población. De acuerdo con ello, pueden relacionarse rodos o tan sólo los con- 1978 739.044 272.538 36,9 1.473
denados a un delito determinado delito, con el conjunto de la población mayor de edad penal o de cual- 1980 732.481 279.838 38,2 1.433
quier otra edad determinada, de lo que resultan cifras generales y especiales de condenados. De modo corre- 1982 772.194 318.441 41,2 1.481
lativo, la estadística criminal policial suministra la denominada cifra de frecuencia.
1983 784.657 334.906 42,7 1.499
1985 719.924 325.755 42,2 1.371
1991 695.118 289.224 41,6 1.274

La curva de criminalidad anterior a la Primera Guerra Mundial muestra un ascenso ptogre-

Vid. acerca de la historia, significado y valoración de las estadísticas, Grajf, Die deutsche
Kriminalstatistik, 1975; Goppinger, Kriminologie págs. 158 ss.; Heinz, ZStW 84 (1972) págs. 806 ss.; el
mismo, Allgemeines Statistiches Archiv 59 (1975) págs. 95 ss.; el mismo, BKA-Votragsreihe 23 (1977) págs.
93 ss.; Kaiser, Kriminologie § 42 núms. 7 ss.; Kerner, Kleines Kriminologisches Wórterbuch págs. 294 ss.;
AK (Hassemer), nota preliminar 71 ss. antes del § 1.
^ Sobre la cifra negra y su investigación Gbppinger, Kriminologie págs. 158 ss.; Kaiser, Kriminologie
§ 42 nijms. 25 ss.; Schoch, Kriminologische Gegenwartsfragen 12 (1976) págs. 211 ss.; Sack, Kleines
Kriminologisches Wórterbuch págs. 99 ss. Vid., además, Schultz, Henkel-Festschrift págs. 239 ss., así como
Popitz, Über die Práventivwirkung des Nichtswissens, 1968.
^ Vid. A^íTKíT, Verbrechenswirklichkeit págs. 170 ss.; manifestando sus áuÁ^ Kaiser, Kriminologie §
42 núm. 28.
sivo, especialmente en relación con los condenados que ya poseían antecedentes penales, desde
1882 hasta después del cambio de siglo, lo que refleja en un primer plano las dificultades de
adaptación de ainplios sectores de la población a las cambiantes condiciones de vida de la socie-
dad industrial. Posteriormente, la curva desciende levemente hasta la Primera Guerra Mundial.
No obsrante, la delincuencia de reincidencia contintió incrementándose. La criminalidad en los
tiempos de la Reptiblica de Weimar se mantuvo con firmeza bajo el signo de las fluctuaciones
económicas que convulsionaron Alemania durante esos pocos años. En el momento de mayor
inflación, en el año 1923, fue alcanzado en Alemania el mayor nivel de criminalidad jamás
registrado. Al mismo tiempo descendió fuertemente el ntimero de delincuentes reincidentes, pues
a consecuencia de la penuria generalizada aumentó torrencialmentc el mimero de delincuentes
primarios. Con el retorno a una armonía de las relaciones económicas, la criminalidad registrada
volvió a descender paulatinamente, siendo esta tendencia apenas interrumpida por la crisis mun-
dial de 1929 y su correlativa destrucción de puestos de trabajo. Bajo el dominio del nacional-
social ismo, que trajo consigo una rigurosa luch a contra la crimma idad, la integración de todo el
34 § 5 Hl reflejo estadístico de la criminalidad y la a[tlicación del Derecho penal 111. El desarrollo de la criminalidad juvenil 35

pueblo en organizaciones m i l i t a r m e n t e organizadas y e s t r e c h a m e n t e vigiladas, la i n c o r p o r a c i ó n III. El d e s a r r o l l o d e la c r i m i n a l i d a d juvenil c o m p r o b a d a j u d i c i a l m e n t e e n e l I m p e r i o

al ejercito d e jeWcnes p r o m o c i o n e s y la proliferación d e la justicia privada de nniclias organiza- a l e m á n y e n la R e p ú b l i c a Federal d e A l e m a n i a entre 1 8 8 2 y 1 9 9 1
ciones p o r delitos leves, tuvo lugar u n fuerte descenso d e la criitiinalidad q u e ni siquiera ha sido así c o m o la c r i m i n a l i d a d de s e m i a d u l t o s entre 1 9 5 4 y 1 9 9 1
o b s e r v a d o bajo el p o d e r d e o t r o s ó r d e n e s dictatoriales. E n el a ñ o 1 9 5 1 c o m i e n z a u n bajo descen-
so de la c r i m i n a l i d a d registrada j u d i c i a l m e n t e , a u n q u e fue d e b i d o a la Ley d e A n m i s t í a d e 1 9 4 9 . Jóvenes(de 14 a17 años)
En los a ñ o s siguientes las cifras fueron a u m e n t a n d o i n v a r i a b l e m e n t e hasta el a ñ o 1 9 5 7 , m o m e n - Cifras de Cifras de
Año Condenados Año C'ondenados
to en el q u e se alcanza u n nuevo p u n t o álgido q u e se acerca n u e v a m e n t e a las cifras d e los años condenados condenados
de inflación. La participación creciente de los nuevos factores d e la c r i m i n a l i d a d relativa a la 1882 30.719 568 1962 • 42.900 1.584
seguridad del tráfico se hace a q u í perceptible. A s i m i s m o , el s e g m e n t o c o r r e s p o n d i e n t e a la c r i m i - 1885 30.675 559 1966 44.689 1.422
nalidad de reincidencia asciende f u e r t e m e n t e acercándose n u e v a m e n t e a la frontera del 4 0 % . C o n 1900 48.657 745 1968 49.855 1.588
posterioridad a 1 9 5 7 las cifras d e c o n d e n a d o s m u e s t r a n , c o n p e q u e ñ a s oscilaciones, u n a suave 1910 51.315 668 1970 55.657 1.741
t e n d e n c i a regresiva. D e s d e 1 9 6 9 a u m e n t a el n ú m e r o de c o n d e n a d o s d e forma c o n t i n u a d a , 1923 86.040 1.082 1972 59.726 1.777
sobfcpasando p o r p r i m e r a vez en el a ñ o 1 9 7 3 el nivel m á x i m o de 1 9 5 7 y m a n t e n i é n d o s e desde 1931 22.844 561 1976 64.511 1.691
e n t o n c e s a p r o x i m a d a m e n t e en la m i s m a cota a u n q u e m o s t r a n d o en 1 9 9 1 u n ligero descenso. 19.33 15.985 553 1978 76.177 1.892
Por el c o n t r a r i o , la estadística policial advierte de u n a curva q u e crece c o n s t a n t e m e n t e (vid. 1936 14.339 359 1980 80.424 1.917
infm tabla I V ) : de 1.678.840 delitos de los q u e se t u v o c o n o c i m i e n t o en el a ñ o 1 9 6 3 (cifra de 1951 30.495 1.015 1982 , 87.476 2.086
frecuencia 2 9 1 4 ) , p a s a n d o p o r los 2 . 7 4 1 . 7 2 8 en el a ñ o 1 9 7 4 (cifra d e frecuencia 4 4 1 9 ) , hasta los 1954 29.219 842 1983 83.493 2.025
4 . 3 6 7 . 1 2 4 e n el a ñ o 1 9 8 6 (cifra d e frecuencia 7 1 5 4 ) . Los n ú m e r o s d e la estadística policial m u e s - 1956 37.183 1.015 1985 62.645 1.687
tran n u e v a m e n t e para el a ñ o 1 9 9 3 u n c o n s i d e r a b l e a u m e n t o (vid. infra I V ) : en la "vieja" Repii-
1991 32.282 1.278
blica Federal se tuvo c o n o c i m i e n t o d e la c o m i s i ó n de 5 . 3 4 7 . 7 8 0 delitos (cifra de frecuencia 8 0 3 2 ) ,
mientras q u e para el c o n j u n t o d e la R e p ú b l i c a Fedetal se alcanzan los 6 . 7 5 0 . 6 1 3 (cifra d e fre- Semiadultos (de 18 a 20 años)
cuencia 8 3 3 7 ) . La no c o r r e s p o n d e n c i a d e este i n c r e m e n t o de la c r i m i n a l i d a d c o n la cifra d e c o n - 1954 58.854 2.623 1980 98.845 3.323
d e n a d o s e, incluso, la evidencia d e u n ligero descenso en el a ñ o 1 9 9 1 , es c o n s e c u e n c i a , e n t r e 1964 67.666 3.108 1982 106.820 3.390
ottas cosas, de la a d e c u a c i ó n d e la praxis a los § § 1 5 3 , 153 a S t P O (vid. infra § 5 V 3 ) . N o 1974 86.695 3.426 1983 107.021 3.337
o b s t a n t e , se trata d e delitos d e cuya c o m i s i ó n t u v o c o n s t a n c i a la Fiscalía o el T r i b u n a l y q u e 1976 91.769 3.529 1985 90.667 2.826
h a b r í a n c o n d u c i d o a la c o n d e n a si el proceso n o h u b i e r a sido a r c h i v a d o c o n a n t e r i o r i d a d . 1978 98.374 3.562 1991 64.344 2.614
E n la z o n a d e la a n t i g u a R D A la c r i m i n a l i d a d h a sufrido u n a m p l i o y fuerte a u m e n t o d e
sus p r o p o r c i o n e s , q u e se d i r i g e hacia u n a e q u i p a r a c i ó n c o n la d e los viejos Ldnder federales *". El La c r i m i n a l i d a d juvenil comienza p o r ser p r o p o r c i o n a l m e n t e baja c o n a n t e r i o r i d a d al c a m -
lastre de la c r i m i n a l i d a d e n los nuevos Ldnder federales es todavía l e v e m e n t e inferior q u e en los bio de siglo, pero asciende f u e r t e m e n t e de m o d o patalelo a la delincuencia d e los a d u l t o s y baja
viejos. La fuerte subida está en relación c o n el c a m b i o veloz d e la sociedad, c o n el alto nivel de del m i s m o m o d o con p o s t e t i o r i d a d hasta la Primera G u e r r a M u n d i a l . La explicación p o d r í a resi-
d e s e m p l e o , c o n la libertad todavía d e s c o n o c i d a sobre t o d o p a r a la j u v e n t u d , así c o m o con la dir a q u í t a m b i é n en la i n i c i a l m e n t e difícil, a u n q u e p a u l a t i n a m e n t e mejor, a d a p t a c i ó n a las c o n -
c r i m i n a l i d a d organizada en la z o n a fronteriza del este y sur del país. El desarrollo p r o d u c i d o n o diciones d e vida d e la sociedad industrial. La cifra más alta ( a u n q u e a q u í n o s u m i n i s t r a d a ) del
ha s o r p r e n d i d o s i n o q u e se c o r r e s p o n d e c o n las expectativas previstas. a ñ o 1 9 1 9 alcanza o t r a vez casi al p u n t o álgido d e la época inflacionista c o m o efecto i n m e d i a t o d e
Sería tentador poner en relación el orden de importancia y el movimiento de la criminalidad de los
distintos países a ttavés de una estadística criminal comparada. Sin embargo, por ahora las dificultades téc-
nicas son insalvables y la falta de fuentes es demasiado grande. Instructivos son, mientras tanto, los infor-
mes acerca del desarrollo de la criminalidad en determinados países; muestran que, en esencia, aunque sin lidad; sobre Suiza: Schultz, Rev se crim 1965, pág. 385 y las recensiones anuales a Eidgenoss. Statist. Amt
tener en cuenta a Japón*, en el extranjero también está teniendo lugar un incremento generalizado de la "Die Strafurteile in der Schweiz" 1982-1984, SchwZStr 103 (1986) págs. 122, 4 4 3 , 4 4 4 ; / Frey, Die
criminalidad no muy diferente a la i m a g e n ' que muestran las experiencias alemanas, con lo que la Repúbli- Kriminalitat in Zeiten des Wohlstandes, 1968; en torno a Inglaterra: McClintock/Avison, Crime in England,
ca Federal de Alemania está situada en un nivel elevado '". págs. 16 ss.; sobre Estados Unidos: US Department ofjustice (Ed.), Crime in the United States, 1984, pág.
4 3 , donde se señala que desde 1980 hasta 1984 se ha producido un nuevo descenso de la cifra de condena-
^ Vid. Kaiser, ZStW 106 (1994) págs. 497 ss. dos que gira en torno a un 15 % en total. Un estudio comparativo de la criminalidad en los diez países que
* Miyazawa, Würtenberger-Festschrift págs. 299 ss.; f/máwo, Jescheck-FestschriftTomo II págs. 1159 poseen los índices más bajos de delincuencia lo ha emprendido Adler, Nations not Obsessed with Crime,
ss.; Kiihne/Miyazdwa, Kriminalitat und Kriminalitatsbekampfung in Japan, 1979. 1983, donde ante todo viene a cettar el paso a las tradicionales condiciones y factores económico-culturales.
' Vid., con caráctet general sobre la República Federal, Kaiser, Kriminologie § 42 ntims. 47ss.; / / . - / En relación con la problemática de una comparación internacional Collmann, Internationale Kriminalstatistik
Albrecht, BewH 1984, págs. 1 ss.; en relación a Austria: Császár, Kriminalitat in Ósterreich págs. 41 ss., así págs. 82 ss.; Dormann, Kriminalistik 38 (1984) págs. 414 ss.
como Sicherheitsbericht 1983, pág. 3, que desde 1975 evidencia un simétrico y suave ascenso de la crimiua- '" Vid. Kaiser, Kriminologie § 42 núms. 83, 92.
36 § 5 El reflejo estadístico de la criminalidad y la aplicación del Derecho penal IV. Deliros conocidos v aclarados 37

la guerra. La aprobación de la JGG de 1923 y la normalización de las condiciones de vida per- precozmente se comete el primer deliro. Un factor crimina! especialmente peligroso de las perso-
miten que la curva de la criminalidad descienda con fuerza. Bajo el nacional-socialismo la delin- nas jóvenes es el alio desempleo juvenil, puesto que contribuye a hacer evidente la inutilidad de
cuencia juvenil disminuye en una proporción aiin más acusada que en la de los adultos, lo que es su propio esfuerzo, lo que sobre todo podría evitatse con una buena formación profesional. Una
atribuible al movimiento organizativo y disciplinador de la juventud y a la justicia privada de lucha eficaz contra la criminalidad juvenil depende decisivamente del éxito de la reducción de
tales grupos. Con relación a los ai'ios anteriores, la criminalidad juvenil posteriot a la Segunda esa difícil carga para el desarrollo de las personas jóvenes.
Guerra Mundial muestra cifras llamativamente altas e invariablemente ascendentes. Ya en el año
1931 comienza con un tamaño tal que casi se corresponde con la cima de los tiempos de infla-
ción. Con una débil atenuación en el año 1954, las cifras se elevan progresivamente alcanzando rV. Delitos conocidos y aclarados
en 1962, con una cifra de condenados de 1584 jóvenes, un primer nivel máximo que es aproxi-
Año Delitos Cifra de Delitos Cuota de delitos
madamente un 50% superior al de la época inflacionista, a pesar de que entre tanto la JGG de
conocidos frecuencia aclarados aclarados
1953 fue nuevamente mejorada. En el año 1972 la cifra de condenados alcanza ya a 1777, en el
año 1979 la de 1887 y en el año 1983 la de 2025, lo que sin embargo significa por primera vez 1963 1.678.840 2914 932.307 55,5%
un descenso frente al año anterior. En el año 1991 la reducción de la cifra de condenados es 1965 1.789.319 3031 951.115 53,1%
especialmente grande; lo que no obstante nada dice a favor de que la delincuencia juvenil haya 1967 2.074.322 3465 1.082.009 52,2%
retrocedido realmente, pues la fuerte reducción de la cifra de condenados únicamente es atribuí- 1969 2.217.966 3645 1.136.417 51,2%
ble a la admisión de los casos en los que puede prescindirse de la acusación por parte del Fiscal 1970 2.413.586 3924 1.166.933 48,3%
(§ 47 JGG) o el Juez puede dictar el sobreseimiento del proceso (§ 47 JGG). La imagen de la 1973 2.559.974 4131 1.201.861 46,9%
delincuencia juvenil es, por ello, especialmente desfavorable pues, aunque se prescinda de los 1974 2.741.728 4419 1.250.970 45,6%
delitos contra la seguridad del tráfico, en general persiste una tendencia alcista. En comparación 1976 3.063.271 4980 1.404.889 45,9%
con el año 1882 existe hoy una criminalidad juvenil cuatro veces superior a la de entonces, mien- 1978 3.380.516 5514 1.509.120 44,6%
tras que la delincuencia de adultos no es esencialmente superior a la existente con anterioridad a 1980 3.815.774 6198 1.714.715 44,7%
la Primera Guerra Mundial. La cifra de criminalidad más alta de las distintas clases de edades 1982 4.29L975 6963 1.956.332 45,6%
corresponde a los semiadultos, cuya cifra de condenados en el año 1991 con 2614 bien dobla a 1983 4.345.107 7074 1.958.677 45,1%
la de los adultos, aunque desde 1985 aquélla ha comenzado a sufrir un ligero retroceso. Esre 1984 4.132.783 6755 1.931.022 46,7%
desarrollo se ha reforzado considerablemente en 1991, lo que sin embargo es igualmente atribui- 1986 4.367.124 7154 1.998.007 45,8%
ble, como en los jóvenes, al incremento de la aplicación de las posibilidades de archivo del pro- 1993* 5.347.780 8032 2.486.090 46,5%
cedimiento (§§ 45, 47 JGG) por el Juez de acuerdo con el § 109 H JGG. El ascenso de la delin- 1993" 6.750.613 8337 2.957.135 43,8%
cuencia juvenil y de la de los semiadultos, con alarmantes cifras procedentes del extranjero " , ha
La alta y creciente cifra de delitos conocidos está causada principalmente por el h u r t o "
desencadenado una preocupación creciente '^. Incluso aunque por el momento únicamente esté
que en 1993 constituyó, en su modalidad agravada un 37,7% y en su modalidad básica un 23,8%,
sucediendo un desplazamiento de la criminalidad de edades adultas a otras más jóvenes ' ^ lo
del volumen global de las infracciones cometidas, mientras que la proporción de delitos violen-
que no debería producir un incremento del volumen global de la delincuencia, debe resaltarse
tos (homicidio doloso, violación, robo) únicamente supuso el 1,1%. La estadística sobre investi-
un notable incremento de la criminalidad juvenil y de los semiadultos desde el año 1966, que
gación de los crímenes cometidos revela que la cuota de delitos aclarados entre los años 1963 y
desde luego no se expresa en la estadística de condenados a consecuencia del significativo refor-
1978 rerrocedc progresivamente, aunque desde entonces se ha producido una mejora si se pres-
zamiento de las posibilidades de archivo del proceso. A largo plazo existe también un peligro de
cinde de la cifra del año 1993 para el conjunto de la República Federal, pues resulta necesario
crecimiento del conjunto de la delincuencia por el trasvase de la criminalidad a edades más tem-
aclarar que la implantación de la policía en los nuevos Ldnder todavía no ha finaliz.ado. Por cier-
pranas, pues según la experiencia criminológica la probabilidad de reincidencia es mayor cuanto
to que la cuota de infracciones aclaradas difiere notablemente dependiendo del delito de que se
menof es la edad en la que tiene lugar la primera condena '^. La experiencia criminológica nos
trate; y así, en el año 1993 para el caso del homicidio y el asesinato alcanza un 84,7% (lo que ha
ha enseñado también que relativamente pocos jóvenes y semiadultos delincuentes se convierten
supuesto un retroceso considerable); en el supuesto de la violación un 68,8%, para el incendio
en "criminales profesionales", aunque esta posibilidad es cuantitativamente mayor cuanto más
doloso un 35,8% y para el caso del hurto agravado tan sólo un 12,2%, lo que supone el nivel
más bajo desde que comenzaron a elaborarse las estadísticas.

'' Champion, The juvenile Justice System págs. 53 y 58 ss.; Kaiser, Jugendkriminalitat págs. 80 ss.
'^ Kaiser, Jugendkriminalitat págs. 74 ss.; Schaffitein/Beulke, Jugendstrafrecht págs. 9 ss. * ("antigua" República Federal).
" Así, Hilde Kaufmann, Jugendkriminalitat pág. 34. En contra de su tesis se pronuncia Kaiser, ** (conjunto de la República Federal).
Jugendkriminalitat págs. 83 ss. Debe tenerse en cuenta que esta figura en el StGB no coincide exactamente con el hurto regulado
''' Kaiser, Kriminologie § 58 núm. 19, advierte de un desarrollo parecido en Francia, Gran Bretaña y en España, pues el concepto que acoge el texto alemán abarca también el robo con fuerza en las cosas del
texto punitivo español (N del T).
Austria.
38 § 3 El reflejo estadLsrico de la criniiiialidad y la aplicación del Derecho penal V. A|)licacióii de las penas y de las niedidas de seguridad 39

V. Aplicación de las penas y de las medidas de seguridad

Ai'io Pena de nuilta Prohibición de
1. Penas impuestas a causa de delitos graves y menos graves (pena tínica) conducir
(condenados según el Derecho penal común) 1967 345.065 10.404
1968 361.074 10.266
De ellos 1969 371.918 10.074
Condenados Presidio Presidio hasta 3 De ellos % 1970 464.118 10.587
Año en total (Zuchthaus) (desde 1970 De ellos meses, susp. 1973 504.335 1'2.317
prisión) cadena a partir de condic. 1974 494.266 16.743
perpetua 1970 hasta 1976 492.561 21.660
6 meses 1978 507.627 26.477
1967 558.384 3290 209.037 55 161.055 70.975 33,89 1980 494.114 32.20!
1968 572.629 3209 207.645 69 158.633 75.036 36,15 1982 505.917 37.468
1969 530.947 2557^'' 155.741 59 109.122 73.566 47,02 1983 516.892 38.702
1970 553.692 - 88.248 70 55.844 46.972 53,20 1985 488.414 36.928
1973 601.419 - 96.589 47 55.229 57.842 59,80 1991 521.291 32.191
1974 599.368 - 104.726 85 59.460 63.863 61,00
1976 592.154 - 98.233 71 59.058 61.801 62,91
La pena unitaria de prisión introducida en el ai'io 1969, junto con la limitación de las pe-
1978 614.252 - 105.506 52 64.548 67.889 64,35
nas cortas de prisión a través del § 47, ha supuesto una disminución de los condenados a pena
1980 599.832 - 104.850 54 63.839 68.878 65,69
de prisión desde el 3 7 % entre los años 1968 y 1989 al aproximadamente 17% de todos los
1982 622.434 - 115.726 70 68.385 75.182 64,97
condenados, así como el correlativo aumento de la pena de nmlta'^. Al mismo tiempo, la pro-
1983 636.105 - 118.638 68 69.094 77.391 65,23
porción de penas de prisión ejecutadas ha retrocedido del 24% al 7% de todos los condenados,
1985 600.798 - 111.876 86 64.557 74.147 66,28
gracias al aumento de la suspensión condicional de aquéllas del 3 3 % a más del 6 7 % de todas las
1991 622.390 - 100.766 56 58.157 68.407 67,90
penas de prisión. El retroceso de la pena de prisión se ha limitado, no obstante, a aquellas que
son de corta duración ya que las de media o larga duración han subido incluso ligeramente, lo
Año Arresto De ellos, con susp. que ha traído por consecuencia que en el año 1986 el ntimero de presos se acercara al nivel del
Condicional tiempo de la reforma de 1969 (vid. infra § 5 VI). Pero en el año 1991 el porcentaje ha disminui-
- do claramente otra vez. A pesar de la existencia del § 47, todavía son más de 50.000 las penas de
1970 626
prisión inferiores a seis meses, siendo éstas suspendidas condicionalmente en un 8 0 % de los ca-
1973 495 - sos *. El arresto penal como pena corta de prisión para soldados (previsto en la WStG) ha dismi-
1974 376 - nuido a la mitad y es suspendido condicionalmente en casi nueve de cada diez casos.
1976 1.360 1.095
1978 1.119 912 La cota de la pena de multa" asciende en un 64,5% de los casos hasta 30 días-multa, en
1980 868 743 un 30% entre 30 y 90 días-multa, en un 2,3% entre 91 y 180 días-multa y en un 0,2% de los
1982 791 662 supuestos entre 181 y 360 días-multa. Multas más altas son poco frecuentes, de modo que éstas
1983 575 435 apenas invaden el alcance de la pena de prisión de entre tres y seis meses, y nunca el que va de
1985 508 429 seis meses a un año a pesar de que están previstos hasta 360 días-multa. La proporción de arres-
1991 333 295

'^ Vid., en relación con lo que sigue, Heinz, MSchrKrim M (1981) págs. 148 ss.; el mismo, ZStW
94 (1982) págs. 632 ss.; elmismo, BewH 1984 págs. 17 ss., así como elmismo, The Problems of Imprisonmenr
págs. 196 ss.
" Según las propuestas del AE, que además Roxin, JA 1980, 549 recomienda seguir, se suprimiría
completamente la pena de prisión inferior a seis meses, lo que traería por consecuencia la desaparición de la
ejecución de aproximadamenre 10.000 penas de prisión, aunque todavía subsistirían alrededor de 40.000
casos de ejecución de penas cortas (arresto sustitutorio, revocación de la sustitución, abono de la prisión
"• Acerca del retroceso de la pena de presidio a partir del año 1882, Exner, Strafzusmessungspraxis preventiva); vid. Á«;>r, Kriminologie § 116núm. 16,Tabla41.
pág. 19. " Vid. Kaiser, Kriminologie § 116 núm. 40 Tabla 46.
40 § 5 Hl reflejo csradísrico de la criminalidad y !a aplicación del Ocrcclio penal VI. Presos v custodiados entre 1969 y 1991 41

tos sustitutorios ejecutados que en 1971 únicamente alcanz(S el 3,8%, ha ascendido aproximada-
mente hasta el 6% en el año 1990 principalmente por causa del incremento del desempleo, de
modo que por el momento casi 30.000 multas deben ser cumplidas con pena de arresto sustitu-
torio de acuerdo con el § 43. La elusión de la ejecución de aquél a través del cumplimiento de
ttabajos en beneficio de la comunidad es en realidad posible en todos los Ldnder federales (art.
293 EGStGB), aunque sin embargo es solicitada sólo en un porcentaje que oscila entre el 7,7 y
el 2 0 , 1 % de los casos, y tan sólo entre un 44,2 y 64,8%) de los supuestos en los que la ejecución
tiene lugar esta se completa totalmente^". Un considerable, continuado y creciente significado
presenta la pena accesoria de prohibición de conducir (§ 44), pues en el año 1985 la proporción
de la privación del permiso de conducir (vid. infra Tabla V 2) continuaba siendo todavía casi
cinco veces superior.
En la (anterior) circunscripción federal había a la fecha de 31.12.1991 un total de 2129
funcionarios auxiliares de libertad vigilada, que tenían que supervisar la ejecución de 130.750
suspensiones condicionales, de modo que cada uno de ellos tocaba a 61 seguimientos. Del con-
junto de 41.880 vigilancias de la suspensión condicional que finalizaron en al año 1991, se sus-
pendieron definitivamente 30.210 mientras que 1 1.670 fueron revocadas. Así pues, los auxilia-
res de libertad vigilada tuvieron éxito en un 72,13% mientras que la cuota de revocación alcanzó
un 27,86%. Esto muestra un logro que debe ser tenido en cuenta, si se piensa que la cuota de
reincidencia en presos liberados está entre un 60 y un 80%.
2. Personas sentenciadas a medidas de corrección y aseguramiento
el sentido de la protección del tráfico viatio que representa la prohibición de conducir, que des-
de 1967 se ha impuesto en más del triple de ocasiones (vid. ÍH/JTO Tabla V 1). Considerable sig-
nificado práctico tiene de igual modo el intcrnamicnto en un hospital psiquiáltico. Ha aumen-
tado con fucfza el ingreso en establecimientos de desintoxicación por parte de drogodependientes.
Probablemente tendrá lugar un retroceso como consecuencia de la sentencia del Tribunal Cons-
titucional de 16.3.1994 (BGBl. 1 pág. 3012), que ha venido a exigir para el internamiento una
concreta y suficiente probabilidad de éxito en el resultado del tratamiento. De la inhabilitación
para el ejercicio de una profesión se hace uso en escasas ocasiones. La custodia de seguridad ha
retrocedido hasta tal punto que apenas juega ya papel alguno como medida de seguridad frente a
delincuentes especialmente peligrosos (tespecto a la libertad vigilada vid. infra § 78 I 6)^'.
Una nueva posibilidad informal de sanción del mayor significado práctico, creada en el año
1974, es el archivo provisional del proceso penal a través del Fiscal o del Tribunal bajo una
condición que en el 9 8 % de los casos consiste en el pago de una cantidad de dineto a una insti-
tución de interés social o al Estado (§ 153a StPO); como condiciones están previstas, además, la
reparación del daño o contribuciones de interés general (vid. infra 8 VI 1). En el año 1985 el
número total de archivos condicionales (§ 153a StPO) podría haberse elevado a 208.000, mien-
tras que la cifra total de condenados conforme al Derecho penal común ascendió a 719.924^^.
La acumulación del trabajo debida al aumento de los delitos denunciados fue absorbida parcial-
mente por medio de esta vía^^. Como el procedimiento del § 153a StPO presupone la confor-
midad del acusado, aquí tiene lugar con carácter general un acuerdo (Absprache) entte el Fiscal y
el acusado o su defensor.

Año Hospital Centro de Casa de Custodia de Inhabilitación Privación del VI. Presos y custodiados entre 1969 y 1991, en ambos casos a 31 de marzo, según la
psiquiátrico desintoxic. trabajo seguridad profesional permiso de clase y duración de la privación de libertad y la edad personal
conducir (ver cuadro siguiente)
1967 342 291 98 239 168 113.369
La cifra total de presos, desde el nivel máximo alcanzado con 49.533 en el año 1965, ha
1968 383 242 80 268 158 115.895
retrocedido considerablemente a consecuencia de la reducción de la pena de prisión, aunque desde
1969 346 196 33 219 146 118.714
el año 1971 ha venido nuevamente a crecer progresivamente, de modo que la cifta de salida ya
1970 306 172 - 110 90 136.832
casi fue alcanzada otra vez en el año 1984. Esto fue una consecuencia del aumento de la crimi-
1973 392 162 - 84 92 168.509
nalidad en su conjunto, del incremento en la duración de las penas a medio y largo plazo, así
1974 399 183 - 69 97 159.700
como del alto número de arrestos sustitutorios ejecutados. Desde 1986 viene teniendo lugar un
1976 410 404 - 60 82 172.195
nuevo descenso que, a fecha de 31.3.1991, alcanza el 17,3%. En una estadística compatada del
1978 377 483 - 35 59 191.921
Consejo de Europa se proporciona la cifra global de presos en la República Federal Alemana
1980 366 585 - 41 63 194.979 con fecha 1.9.1991 en 49.658 (cuota de presos por cada 100.000 habitantes, 78,8), de los que
1982 408 519 - 38 82 182.991 un 23,3% eran presos preventivos^'. La República Federal, pues, ocupa el puesto final del pri-
1983 420 521 - 27 93 191.137
1985 425 526 - 39 66 172.520
1991 474 724 - 38 75 180.242
^' Para Kaiser, Pallin-Festschrift pág. 203, las medidas de seguridad que conllevan privación de liber-
tad en Alemania, Austria y Suiza, alcanzan únicamente menos del 1% de todas las sanciones impuestas
Dentro de las medidas de corrección y aseguramiento domina la privación del permiso de
judicialmente de acuerdo con el Derecho penal común.
conducir. En el año 1954 fue impuesto en 11.025 casos y en 1991 en 180.242 supuestos, lo -^ Vid. Kaiser, Kriminologie § 115 núm. 35 Tabla 38. En relación con progresivo aumento desde
que significa que en 37 años su número se ha multiplicado por dieciséis. A ello debe añadirse, en 1977 RieJ?, ZRP 1983, pág. 93 y 1985, pág. 212.
^3 Heitiz, BewH 1984, 16, 26.
BuUetin d'information pénologique 2/92, lableau 1.
2° En este sentido, Schoch, Gutachten C para el 59." DJT 1992, p. C 86. ^^ Acerca del desarrollo de los presos preventivos, Hilger, NSiZ 1989, pág. 107.
§ 5 FJ reflejo estadístico de la criminalidad y la aplicación del Derecho pena § 6 Las Ciencias criminales 43

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nicr icrcío de los países que liuegran el Consejo de Europa. Para su comparación, la cuota de
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«o . presos alcanza en Francia el 83,9, en Gran Bretaña el 92,1, en Suecia el 55,0 y en los Países
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mediana (entre 25 y 40 años). En este grupo se evidencia con una nitidez especial el problema
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de la educación coactiva de adultos. A la ciíta total de 37.468 presos y custodiados en la anterior
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r- circunscripción federal a la fecha de 31.3.1991, deben ser además añadidos los presos preventi-
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U CjJ r— vos cuyo cómputo íntegro en aquella zona a la fecha de 31.12.1991 alcanzaba los 14.415, y cuyo
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rS período de internamiento segtin el § 51 1 es abonado al cumplimiento de la pena. El ntimero de
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casos en los que la duración de la prisión preventiva sobrepasa la duración de la pena o el proce-
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~C rs xr xr xr so finaliza con el sobreseimiento, absolución, pena de multa o sustitución de la pena de prisión,
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= > es alto: entre 1975 y 1980 condenados que habían estado en prisión preventiva fueron, por tér-
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mino medio, senrenciados en un 16% a penas de multa y en un 29,7% les fue suspendida con-
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I pág. 152). En el retroceso del miinero de personas sometidas a custodia de seguridad, se refleja
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el reparo de los Jueces a alargar la privación de libertad por medio de una medida de seguridad
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^o VD xr OÍ r-j ro .—1 xr OJ más allá del inarco de la pena de prisión merecida por el hecho cometido.
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§ 6 Las Ciencias criminales
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Le droir penal comparé, tn: Jescheck/Kaiser (Edrs.), Die Vergleichung ais Merhode der Srrafrechrswissenschaft
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o und der Kriminologie, 1980, pág. 73; el mismo, Directions et directives de poiirique criminelle, Festschrift
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xr XJ- C7^ O oq für H.-H. Jescheck, Tomo 11, 1985, pág. 779; Baratía, Strafrecfitsdogmarik und Kriminologie, ZStW 92
- -^ s. i \r\ xf ur^ ir\ \ó •o • O \J-~\ cri
(1980) pág. 107; Burgstaller, Kriminalpolitik nach 100 Jahren IKV/AIDR Versuch einer Bestaudsaufnahnie,
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ZStW 102 (1990) pág. 637; Eisen (Ed.), Handworterbuch der Rechtsmedizin, Tomo 111 págs. 1973 ss.;
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xr ro Engisch, Sinn und Tragvvcite juristlscher Systematik, Studium Genérale 1957, pág. 173; el mismo, Aufgaben
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xr ro ro einer Logik und Merhodik des juristischen Denkens, Studium Genérale 1959, pág. 76; el mismo, Methodcn
der Strafrechtswissenschaft, Enzyklopadie der geisteswissenschaftlichen Arbeitsmethoden, Methoden der
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rN ^/-^ Rechrswissenschaft, Parte I, 1972, pág. 39; Feest, Kriniinalistik, Kleines Kriminologisches Wórterbuch, 3."
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Ed. 1993, pág. 236; Ferracuti, Possibiliries and Limits of Comparative Research in Criminology, en: Jescheck/
Kaiser (Ed.), Die Vergleichung ais jMerhode der Strafrechtswissenschaft und der Kriminologie, 1980, pág.
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-a u^ m [ \ CTN t-- OJ co .—1 h-. 129; Gimbernat Ordeig, Hat die Srrafrechtsdogmatik eine Zukunft? ZStW 82 (1970) pág. 379; Gbppinger,
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(^ ó o m •^_ r-~ CN ro CN ro h- Der Táter in scinen sozialen Bezügen, 1983; el mismo, Angewandte Kriminologie, 1985; el mismo,
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rN Angewandre Kriminologie-International, 1988; Grof/Geerds, Handbuch der Kriminalistik, 10." Ed. Tomo
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O I, 1977, Tomo II, 1978; Gmffeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984; Griinhut, Moderne
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Arbeitsmethoden in der Kriminologie, ZStW 72 (1960) pág. 267; Haffhe, Tiefenpsychologie und
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—. CN rr^ Generalpravention, 1976; Hassemer, Strafrechtsdogmarik und Kriminalpolitik, 1974; Hassemerll.üderssenl
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Naucke, Fortschritre im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften? 1983; Hauser, Die Rechrsvergleichung
"^ \/~-~ u ^ •-íT rO, f-- C^ xr rS ce ais Auslegungshilfe, Fesrschrift für H.-H. Jescheck, Tomo II, 1985, pág. 1215; Hellmer, Kriminalpádagogik,
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o r-. o cr> h - ^r^ r N r<l "-} xr 1959; Henrici, Die Begründung des Strafrechts in derneueren deutschen Rechtsphilosophie, 1961; Hirsch,
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xr xr xf- xr ro Gibt es cinc national unabhangige Strafrechtswissenschaft? Festschrift für G. Spendel, 1992, pág. 43; el mis-

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Heinz, ZStW 94 (1982) pág. 662.

44 § 6 Las Ciencias Criminales
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en: Hirsch/Weigend iíAts,.), Srrafrechr und Kriminalpolitik in Japan und Dcutschland, 1989, pág. 6 5 ; el
mismo, Die Enrwickiung der Srrafrechrsdogmatik nach Wclzcl, Fesrschrifr der Rechrswissenschafrlichen
Fakulrat Koln, 1988, pág. 399; Jescheck, Gcgensrand und neuesre Enrwickiung des internarionalen Srrafrechrs,
Fesrschrift für R. Maurach, 1972, pág. 579; el mismo, Rechrsverglcichung ais Grundlage der SrrafprozeKrcform,
ZSrW 86 (1974) pág. 7 6 1 ; el mismo. Das ncue deursche Srrafrechr im inrernarionalen Zusammenhang,
Jahrbuch der Max-Planck-Gesellschafr, 1975, pág. 49; el mismo, Die Bedeurung der Rechrsverglcichung für
die Srrafrechtsreform, Fesrschrifr für P. Bockelmann, 1978, pág. 133; el mismo, Grundlinien der
inrernarionalen Srrafrechtsreformbewegung, Fesrschrifr für San Duck Hwang, 1979, pág. 417; el mismo,
Der EinfluG der I K V u n d der AIDP usw., ZSrW 92 (1980) pág. 997; el mismo, Grundfragen der Dogmarik
und Kriminalpolirik, ZSrW 93 (1981) pág. 3; el mismo, Die Freiheirssrrafe bei Franzv. Liszr, Fesrschrift für
U. Klug, Tomo 11, 1983, pág. 257; el mismo, Móglichkeiren und Probleme eines Europaischen Srrafrechrs,
Festschrift für ]hong-Won Kim, 1991, pág. 9A7;Jescheck/Kaiser (Edrs.), Die Vergleichung ais Methode der
Srrafrechtswissenschaft und der Kriminologie, 1980; Jescheck/Lóffler (Edrs.), Quellen und Schriftrum des
Srrafrechrs, Tomo I, 1972, Tomo II, 1980; Kaiser, Kriminalpolirik ohne kriminologische Grundlage?
Gedachrnisschrift für H. Schroder, 1978, pág. 4 8 1 ; el mismo, Srrafvollzug im europaischen Vergleich, 1983;
el mismo, Abolirionismus-Alternarive zum Srrafrechr? Fesrschrifr für K. Lackner, 1987, pág. 1027; el mismo,
(Ed.), Kriminologische Forschung in den 80er Jahren, 2 Tomos, 1988; el mismo, Viktimologie, Festschrift
für H . Schüler-Springorum, 1993, pág. 3; Kgiser/KurylAlhrecht, Victims and Criminal Jusrice, 3 Tomos,
1991;^rm/n Kaufmann, Das Übernationale und Überposirive in der Srrafrechtswissenschaft, Gedachrnisschrift
für Zong Uk Tjong, 1985, pág. 100; Arthtcr Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel, 1972; Arthur
KaufmannlW.Hassemer (Edrs.), Einführung in Rechrsphilosophie und Rechtsrheorie der Gegenwart, 6." Ed.
1994; Kleinheyerl]. Schroder, Deursche jurisren aus fünf Jalirhunderren, 3.» Ed. 1989; Klug, junsúsáic Logik,
3.» Ed. 1 9 6 6 ; Krauf, K r i m i n o l o g i e u n d Srrafrechr, en: G r i m m ( E d . ) , Rechrswissenschafr u n d
Nachbarwissenschafren, Tomo I, 1973, pág. 233; Kube/Starzer/Timm (Ed.). Kriminalisrik, 2 Tomos, 1993,
1994; Kürzinger, Die Kritik des Srrafrechrs aus der Sicht moderner kriminologischer Richrungen, ZSrW 86
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1982; Lange, Das Ratsel Kriminalitat, 1970; el mismo, Die Enrwickiung der Kriminologie im Spiegel der
ZSrW, Z S r W 9 3 (1981) pág. \5l;elmismo, Neue Wege zu einer Gesamren Straftechrswissenschaft, Fesrschrift
für H . - H . jescheck,Tomo I, 1985, pág. 53; el mismo, Zur neuen Siruarion der Kriminologie, Fesrschrift für
D. Oehier, 1985, pág. 671; Langer, Srrafrechrsdogmarik ais Wissenschaft, GA 1990, 435; Leferenz, Rückkehr
zur Gesamren Straftechrswissenschaft? ZSrW 9 3 (1981) pág. 199; el mismo, Die Kriminalprognose, en:
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Legirimarion durch Verfahren, 2.» Ed. 1975; Maihofer, Gesamte Straftechrswissenschaft, Festschrift für H .
Henkel, 1974, pág. 75; Menne (Ed.), Psychoanalyse und Jusriz, 1982; Meyer-Cording, Kann der Jurisr hcure
noch Dogmariker sein? 1973; B. Mueller. Gerichriiche Medizin, H W B Kr¡m,Tomo I, 1966, pág. 274; G.O.W.
Mueller, In Search of a Philosophy of Criminal jusrice, Essays in Honour of Sh. Dando, 1983, pág. 111;
Opp, Abweichendes Verhalren u n d Gesellschaftsstruktur, 1974; Otto, Dogmarik ais Aufgabe der
Rechrswissenschafr, Inrernat. Jahrbuch f ¡nrerdi.sziplinare Forschung, Tomo II, 2, 1975, pág. 116; Peters,
Grundprobleme der Kriminalpadagogik, 1960; Pfeijfer/Scheerer, Kriminalsoziologie, 1979; Prokop/Gohler,
Forensische Medizin, 3." Ed. 1976; Radzinowicz, T h e roors of rhe Internarional Association of Criminal
Law and rheir significance, 1991; Revue internationale áe droitpenal 1982, Fascículos 3/4, La philosophie
de la jusrice pénale et la politique criminelle contemporaines (con numerosas contribuciones); Roxin,
Kriminalpolirik und Strafrechtssysrem, 2.» Ed. 1973; el mismo, Die Wandlungen der Srrafrechrswissenschaft,
Universiras 1980, pág. 23; Sack, Definirion von Kriminalitar ais polirisches Haudeln: der labeling approach,
KriminologischesJournal4 (1972) pág. 3; Schneider, Kriminalprognose, HWBKrim, Tomo IV, 1979, pág.
273; Schóch, Versrehen, Erklaren, Besrrafen? en: Immenga (Ed.), Rechrswissenschafr und Rechrsenrwicklung
1980, pág. 305; Schultz, Srrafrechrsvergleichung ais Grundlagenforschung, en: Jescheck/Kaiser {Ed.), Die
§ 6 Las Ciencias criminales 45
Vergleichung ais Merhode der Srrafrechrswissenschaft und der Kriminologie, 1980, pág. 7; Sessar, Über
das Opfer, Festschrift für H . - H . Jcscheck, Tomo II, 1985, pág. 1137; el mismo, Neue Wege der
Kriminologie aus dem Srrafrechr, Gedachrnisschrift für Hilde Kaufmann 1986, pág. 3 7 3 ; Sieverts,
Kriminalpolirik, H W B Krim, Tomo 11, 1977, pág. 1; Spief, Kriminalprognose, Kleines Kriminologisches
Worrerbuch, 3.^ Ed. 1993, pág. 286; Vogler. Die Tarigkeir des Europarars auf dem Gebier des Srrafrechrs,
ZSrW 79 (1967) pág. 3 7 1 ; elmismo, Entwicklungstendenzcn im inrernarionalen Srrafrechr, Fesrschrift
für R. Maurach, 1972, pág. 5 9 5 ; el mismo, Die srrafrechrlichen Konventionen des Europarars, Jura
1992, pág. 586; Vojí, Anzeigemorivc, Verfahrenserwartungen und Bercirschafr von Geschadigten zur
informellen Konflikrregelung, MSchrKrim 1989, pág. 34; Welzel, Die deursche Srrafrechrswissenschaft
derletzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre, JuS 1966, pág. 4 2 1 ; £. Wó/;í Fragwürdigkeir und
N o t w e n d i g k e i t der Rechrswissenschafr, 1 9 5 3 ; el mismo, G t o g e R e c h t s d e n k e r der d e u t s c h e n
Geistesgeschichte, 4.» Ed. 1963; Würtenberger (Ed.), Rechtsphilosophie und Rechtspraxis, 1971; Zipf,
Kriminalpolirik, 2.» Ed. 1980; Zweigert, Rechrsvereinheidichung, WVR, Tomo III, 1962, pág. 74; Zweigertl
Kotz, Einführung in die Rechrsverglcichung, 2.=' Ed. 1984.
Las C i e n c i a s c r i m i n a l e s se h a n esforzado e n la investigación, o r d e n a c i ó n sistemática y ex-
posición, d e aquel sector d e la vida d e t e r m i n a d o p o r la c r i m i n a l i d a d y su lucha. S o n Ciencias e n
p a r t e n o r m a t i v a s y e n parte empfticas q u e se e n c u e n r r a n e n u n a situación d e i n t e r c a m b i o recí-
p r o c o interdisciplinario. Las Ciencias ctiminales se clasifican en la C i e n c i a d e l D e r e c h o p e n a l ,
q u e tiene q u e ver c o n las disciplinas jurídicas del D e r e c h o penal, el D e r e c h o procesal penal y
c o n el D e r e c h o d e ejecución de penas (vid. supra § 3 II), y la C r i m i n o l o g í a c u y o o b j e t o son las
causas del delito, la persona y a m b i e n t e del autor, la víctima del delito, la forma y m o d o d e los
controles sociales del delito y la eficacia de las sanciones. A m b a s ciencias se c o m p l e m e n t a n c o n
disciplinas cercanas, cuyos m é t o d o s y c o n o c i m i e n t o s se aplican t a m b i é n para la s o l u c i ó n d e los
p r o b l e m a s p r o p i o s . D e este m o d o , las Ciencias criminales están c i m e n t a d a s , d e u n a p a r t e , sobre
las Ciencias sociales, y d e otra, sobre las Ciencias naturales. La c o l a b o r a c i ó n d e las Ciencias cri-
minales a través d e u n creciente i n t e t c a m b i o d e interrogantes y resultados es u n a aspiración cien-
tífica d e g r a n significado. Sólo u n a esrrecha y organizada c o o p e r a c i ó n p e r m i t e esperar q u e el
D e r e c h o penal y la C r i m i n o l o g í a , así c o m o sus ciencias cercanas, p u e d a n alcanzar a explicar los
problemas actuales d e u n a sociedad diversa y m u y c a m b i a n t e . El D e r e c h o penal sin la C r i m i n o l o g í a
está ciego y ésta sin aquél carece de límites.
La unidad orgánica de las parres que superara la parcialidad de la especialización era ya el gran objeti-
vo de Franz v. Liszt, al que quiso caracterizar con la expresión programática del "conjunro de la Ciencia
penal" '. No puede haber una unidad cienrífica en esre ámbiro, sencillamente a causa de la diversidad de
objetivos y métodos, si bien es promovido un suminisrro recíproco de conocimientos y una colaboración
positiva".
' V. Liszt, ZStW 9 (1889) pág. 455. La revista fundada y dirigida por él en el año 1881 llamada
Revisra de la Ciencia alemana del Derecho penal, hoy se denomina "Revista para el conjunro de la Ciencia
penal" [Zeitschrifr für die gesamre Strafrechrswissenchaft (ZStW)].
^ Así, Goppinger, Kriminologie págs. 14 ss.; Kaiser, Kriminologie § 18 núms. 5 ss.; elmismo, Schroder-
Gedachrnisschrift págs. 481 ss.; Leferenz, ZStW 93 (1981) págs. 199 ss.; Krauj?, Kriminologie und Srrafrechr
págs. 233 ss.; Maihofer, Henkel-Festschrift págs. 83 ss.; Schiich, Rechrswissenschaft und Rechtsentwicklung
págs. 305 ss. Un "modelo integral de futuro" fundado en una crítica al Derecho positivo es proyecrado por
Baratía, ZSrW 92 (1980) págs. 107 ss, quien no obsrante se aparta de la actual Ciencia del Derecho penal.
46 § 6 Las Ciencias Criminales
I. La Ciencia del Derecho penal (Derecho penal material) y sus disciplinas cercanas
1. El núcleo duro de la Ciencia del Derecho penal es la Dogmática penal (Teoría del L)c-
recito penal). Ésta parte de la ley penal como su base y límite, pone de relieve su contenido con-
ceprual y construye sus proposiciones jurídicas, ordena el material jurídico y trata de encontrar
nuevos caminos en la formación de conceptos y en la sistemática. A través de la interpretación
del Derecho vigente con un examen crítico, comparativo y sistemático de la jurisprudencia, la
Dogmática penal sirve como puente encte la ley y la praxis de una aplicación progrcsivamcnrc
renovadora del Derecho penal llevada a cabo por los Tribunales y, con ello, en gran medida a la
seguridad jurídica y a la justicia ^.
2. Un sistema de Derecho penal no se deriva de unas pocas afirmaciones básicas (axiomas)
encaminadas a conseguir consecuencias finales más lógicas y sencillas, porque cada proposición
jurídica nueva, en la medida en que posee un contenido matetial propio, contiene una nueva
decisión material que en verdad no puede contradecir a la proposición principal, pero que de la
misma no puede ser deducida sin más .
Ejemplo: El reconocimiento de la indicación medica como causa de justificación para la interrupción
del embarazo (§ 218 a II) no es consecuencia de la protección del concebido como bien jurídico de la dis-
posición penal del § 218, sino de la consideración contraria de que, conforme a la conciencia jurídica del
presente, a una mujer no le es exigible su vida a cambio de la del futuro hijo. Es sistemáticamente erróneo
equiparar la situación social de necesidad de la embarazada con el peligro para el cuerpo o la vida (vid., no
obstante, § 218 a II núm. 3 en la redacción de la 15. StÁG de 18.5.1976), pues ambos intereses menciona-
dos poseen una importancia diversa.
La Dogmática penal requiere para la elaboración conceptual y sistemática, no sólo la lógica
\\\ú(i\C'i formal, pues ésta sólo sienta las leglas de cierre de la Ciencia jurídica ^, sino también una
lógica material que tome como punto de partida los valotes ptotegidos y que de este modo
avance en el establecimiento y fundamentación de nuevas proposiciones jurídicas''. La lógica
material contiene las razones derivadas del sistema valorativo que son necesarias para una deci-
sión matetial, que por su conenido se muestra correcta o, como mínimo, dcfefendible bajo la
óptica de la justicia y la finalidad político-criminal.
Ejemplo; El robo agravado (§ 250) es, de acuerdo con la lógica formal, un caso especial del robo bási-
co (§ 249); en cambio, conforme a una cualificación material, consrituye una agtavación del hecho por la
peligrosidad de la modalidad comisiva o por la especial puesta en peligro de la víctima que justifica una
exasperación esencial de la amenaza penal.
La Dogmática penal no sólo tiene un significado teórico, sino también práctico. En la Ad-
ministración de Justicia las distintas funciones y ptofesiones se encuentran representadas por per-
sonas que poseen una formación diversa e intereses heterogéneos: jueces, fiscales, abogados, fun-
cionarios de policía, funcionarios de prisiones, psiquiatras, psicólogos, sociólogos, trabajadores
sociales, agentes de pttieba o reporteros judiciales. Todos ellos necesitan de una forma conjunta
de pensamiento y atgumentación, de modo que puedan aportar al denominador común sus res-
' Vid. Wekel, Maurach-Festschrift pág. 5; Hassemer, Strafrechtsdogmarik págs. 176 ss.; Ginihernat
Ordeig: ZStW 82 (1970) págs. 405 ss.; langer, GA 1990, págs. 435 ss.
'' Engisch, Srudium Genérale 1957, pág. 173. En relación con el método interpretativo el mismo,
Methoden der Strafrechrswissenschaft págs. 46 ss.
^ Klitg, Logik págs. 1 ss.
'^ Engisch, Studium Genetale 1959, pág. 76.
I. La Cicnti;i del Derecho penal (Derecho penal material) y sus disciplinas cercanas 47
pectivas contfibuciones por medio de discusiones que resulten comprensibles. La Dogmática pe-
nal es el edificio teórico levantado en el que todos están situados o en el que, por lo menos,
pueden oricntatse^. El mantenimiento de la unidad del sistema de Derecho penal ies una mi-
sión fundamental de la Ciencia del Derecho penal, a la vista del veloz desatrollo de la Dogn
Kináti-
ca en ámbitos concretos y de los ataques externos contta el Derecho punitivo.
2. Junto a la Dogmática penal se sitúa, como una parte de la Ciencia del Derecho penal, la
Política criminal *. Esta tiene que ver con la reforma del Derecho vigente. Parte de este último
y asume también, por ello, los resultados de la Dogmárica penal. Sin eiribargo, fundamenta sus
prerensiones futuras de mejora del Derecho positivo sobre los resultados empíricos de la Crimi-
nología. Con ello, la Política ctiminal constituye el puente entre la Dogmática penal y la Crimi-
nología. No sólo en Alemania'^, sino también en otras partes del mundo '", el gran movimiento
internacional para la renovación del Derecho penal ha traído consigo un cambio radical en el
pensamiento sobre la actual prevención del delito a través de la eliminación de conflictos socia-
les, que se ha dirigido al afianzamiento de la conciencia jurídica del pueblo acerca de la necesi-
dad de recurrir a sanciones moderadas y humanitarias y a la inserción del delincuente en la so-
ciedad (en torno a los principios de la Política criminal vid. siipra § 4).
3. La Dogmática penal se sirve de la ayuda de otras disciplinas de la Ciencia jurídica que
aportan sus propios interrogantes, métodos especiales y nuevos conocimientos:
a) La Historia del Derecho penal extiende hacia el pasado la mirada del dogmático y del
usuario de la Política criminal " . Aquélla resucita las grandes épocas del desarrollo del Derecho
y de las ideas que las inspiraron, investiga los cambios de la legislación, mantiene vivas las figuras
de grandes juristas '^, de sus obras y escuelas, intenta aclarar las formas de manifestación del
delito de años anteriores, describe las frecuentes y crueles penas que eran impuestas y, con todo
ello, crea la infraestrucrura sobre la que se fundamenta la Ciencia que analiza el Derecho vigen-
te. Un complemento importante de la Dogmática penal es la Historia de la Dogmática: muestra
la formación y desenvolvimiento del pensamiento teórico con el trasfondo moral de su tiempo y
rastrea el camino de instituciones jurídicas concretas (por ejemplo, el desarrollo de la imputa-
ción objetiva y subjetiva) a través de los siglos, conectando de este modo la labor jurídica de las
generaciones y suministrando argumentos para la interpretación y reforma del Derecho vigente.
Una valoración de la Dogmática alemana de los últimos cien años suministra Welzel, JuS 1966 págs.
421 ss. Acerca de la esencia y valoración de la Dogmática vid., además, Otto, Internar. Jahrbuch 1975, págs.
116 ss.; Jescheck, ZStW 93 (1981) págs. 3 ss.; Hirsch, ZStW 93 (1981) pág. 831, 94 (1982) pág. 239; el
mismo, Kolner-Festschrift pág. 399; elmismo, Die Enrw,'icklung pág. 65; Gimbernat Ordeig, ZStW 82 (1970)
págs. 379 ss. Acerca del debare dogmático desarrollado de una forma completamente distinta en Derecho
civil vid. Meyer-Cording, Kann der jurist heure noch Dogmatiker sein? 1973.
^ Profundizando en los conceptos básicos Zipf, Kriminalpolitik págs. 1 ss. Acerca de la integración
de la sistcmárica y la Política criminal, Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem págs. 10 ss.; esforzán-
dose en el deslinde entre ambas Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974. Vid., asimismo,
Roxin, Allg. Teil I § 7 núms. 68 ss.
' Roxin, Universitas 1980 págs. 23 ss.
' /l«f?/, Jescheck-Festschrift Tomo II págs. 779 ss.; Jescheck, Bockelmann-Festschrift págs. 133 ss.;
el mismo, MPG-Jahrbuch 1975, pág. 49; elmismo, Hwang-Festschrift págs. 417 ss.
'' Vid. el resumen de la Historia del Derecho penal que se lleva a cabo infra § 10.
'^ Vid. E. Wolf, GroGe Rechtsdenker, 1963; Kleinheyer/J. Schroder, Deutsche Juristen aus fünf
Jahrhunderten, 1989.
48 § 6 I^as Ciencias Oiminaics
C o m o Histofia c o m p a r a d a d e la D o g m á t i c a viene a ser el p u e n t e q u e c o n d u c e al D e r e c h o penal
comparado.
b) La H i s t o r i a del D e r e c h o penal p o n e en conexión la D o g m á t i c a penal c o n la Filosofía
del D e r e c h o ' I La Filosofía del D e r e c h o se esfuerza en sentar los criterios sobre los cuales el
d o g m á t i c o p u e d e enjuiciar si las premisas del D e r e c h o positivo son c o m p a t i b l e s c o n los h e c h o s
reales del O r d e n social {naturaleza de las cosas) y con las ideas valorativas inspiradoras de la Etica
social [Derecho natural), así c o m o el m o d o en q u e deben ser i n t e r p r e t a d a s o, en su caso, la forma
en q u e d e b e n ser configuradas '''. C o n f o r m e a ello, la Filosofía del D e r e c h o tiene " q u e c o m p r o -
bar la verdadera obligatoriedad de la simple vigencia del D e r e c h o q u e se sucede h i s t ó r i c a m e n t e ,
para conseguir así q u e n a d a rija f á c t i c a m e n t e si n o es t a m b i é n é t i c a m e n t e obligatorio" ' ' . La Fi-
losofía del D e r e c h o libera a la D o g m á t i c a penal del d o m i n i o del positivismo, p e r m i t i e n d o e n -
contrar la síntesis necesaria en la q u e el D e r e c h o positivo, p o r definición siempre i n c o m p l e t o ,
c o n c u e r d e con la "idea del D e r e c h o c o r r e c t o " .
Ejemplo: La pregunta de si el principio de culpabilidad viene a ser simplenienre el límite superior de la
determinación de la pena para impedir la arbitrariedad o si, más bien, refleja un principio constitutivo de la
Ética jurídica para todo el Derecho penal, es sobre todo un problema filosófico-jurídico (vid. sufra § 4 I 3).
T a m p o c o el estudioso d e la Política c r i m i n a l p u e d e prescindir de la a y u d a d e la Filosofía
del D e r e c h o , pues ésta le m u e s t r a , en a t e n c i ó n al E s t a d o de D e r e c h o y d i g n i d a d d e la persona,
d ó n d e d e b e n residir los límites d e la eficacia en la lucha c o n t r a la c r i m i n a l i d a d .
c) La H i s t o r i a y la Filosofía del D e r e c h o h a n dirigido t e m p r a n a m e n t e la m i r a d a , t a n t o del
teófico c o m o d e l analista p o l í t i c o - c r i m i n a l , hacia el D e r e c h o c o m p a r a d o . Este ú l t i m o , n a c i d o
de la u n i d a d del p e n s a m i e n t o penal e u r o p e o en la época de la Ilustración (Feuerbach, Mittermaier),
ha j u g a d o u n i m p o r t a n t e papel en el siglo X I X en la nueva c o n f i g u r a c i ó n del D e r e c h o penal
material bajo el m o d e l o del C ó d i g o penal francés d e 1 8 1 0 , en la a s u n c i ó n d e i n s t i t u c i o n e s fran-
cesas e inglesas para la reforma del proceso penal y c o m o guía d e la m o d e r n a Política criminal
Se ha c o n v e r t i d o h o y en día en el m é t o d o universal d e la investigación científica del D e r e c h o y
ha a d q u i r i d o el rango d e disciplina especializada " . M e t o d o l ó g i c a m e n t e , el D e r e c h o c o m p a r a d o
'5 Vid. el libro escrito en idioma alemán del erudito y creador del Código penal polaco de 1932,
Makarewicz, Einführung in die Philosophie des Strafrechts, 1906; además, Henrici, Die Begründung des
Strafrechts in der neueren deutschen Rechrsphilosophie, 1961. Acerca del significado de la Filosofía social
para el Derecho penal, Naucke, en; Hassemer/Lüderssen/Naucke, Fortschritte im Strafrecht págs. 1 ss.; vid.,
asimismo, desde una perspectiva de Derecho comparado, Mueller, Dando-Festschrift págs. 111 ss., así como
las contribuciones a! tema "La philosophie de la justice pénale", en; Rcv int dr pén 1982, ntim. 3 / 4.
''' Vid. Henkel, Rechtsphilosophie págs. 416 ss.; Wünenherger, Rechtsphilosophie und Rechtspraxis,
\97l;Engisch, Einführung págs. 182 ss.;Armin Á'ai//;>Mn«, Tjong-Gedachtnisschrift pág. 100; Bockelmann,
Einführung, págs. 21 ss.; Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel págs. 219 ss.\ Arthiir Kaufinann/
W. Hassemer (Edrs.) Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheoríe, 6.» Ed. 1994.
" E. Wolf, Rechtswissenschaft pág. 13.
'^' Jescheck, Bockelmann-Festschrift págs. 133 ss. (en relación con el Derecho penal material); elmis-
mo, ZSrW 86 (1974) págs. 761 ss. (acerca del Derecho procesal penal); Kaiser, StrafvoUzug im europaischen
Vergleich, 1983.
'•' Con carácter general: ZwigertlKótz, Einführung in die RechtsvergleichungTomo I, 1971; Groffeld,
Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984. Sobre el Derecho penal: Jescheck, Entwicklung págs.
36 ss.; Schultz, Strafrechrsvergleichung págs. 7 ss.; Ancel, Le droit penal comparé págs. 73 ss.; Jescheck/Loffler,
Quellcn und Schriftum Tomo 1 págs. 3 ss. (fuentes bibliográficas).
I. La Ciencia del Derecho penal (Derecho penal material) y sus disciplinas cercanas 49
p a r t e del i n t e t r o g a n t e d e c ó m o solucionan otros O r d e n a m i e n t o s jurídicos u n p r o b l e m a social
d e t e r m i n a d o , al q u e el p r o p i o O r d e n a m i e n t o jurídico i n t e n t a aproximarse c o n la regulación c o m -
parada. A n t e t o d o , la mayoría d e las veces define el p r o b l e m a desde el p r o p i o O r d e n a m i e n t o
jurídico. P o s t e r i o r m e n t e , se esfuerza en aclarar la cuestión planteada desde el p u n t o de vista de
u n o o de vatios D e r e c h o s extranjeros. Tan sólo e n t o n c e s tiene lugat el verdadero trabajo c o m p a -
rativo q u e aclara las coincidencias y diferencias d e las estructuras jurídicas, q u e investiga las ra-
zones existentes para unas y otras y q u e , en fin, t a m b i é n t i e n e q u e realizar u n a v a l o r a c i ó n crítica
de los resultados a los q u e c o n d u c e '^. El D e r e c h o c o m p a r a d o sirve p r i m o r d i a l m e n t e , c o m o cual-
q u i e r otra ciencia, al c o n o c i m i e n t o general pero, al m i s m o t i e m p o , s u m i n i s t r a t a m b i é n sus c o n -
tribuciones a importantes finalidades p r á c t i c a s . Y así, en u n p r i m e r p l a n o se e n c u e n t r a la
legislación penal q u e en los grandes proyectos ya no p u e d e renunciar a trabajos preparatorios de
D e r e c h o c o m p a r a d o , p u e s ú n i c a m e n t e a ttavés d e u n c o n o c i m i e n t o q u e a b a r q u e la n o r m a t i v a
vigente en el extranjero p u e d e poseerse el "stock d e soluciones" {Zkelmann) q u e se e n c u e n t r a a
disposición d e d e t e r m i n a d a s funciones sociales (acerca d e los trabajos p r e p a r a t o r i o s d e D e r e c h o
c o m p a r a d o d e la G r a n R e f o r m a del D e r e c h o penal vid. 2 . " Ed. págs. 8 0 ss.). A d e m á s , el D e r e -
c h o c o m p a r a d o p u e d e c o n t r i b u i r a la interpretación del p r o p i o D e r e c h o c u a n d o éste se basa en
el D e r e c h o extranjero o c u a n d o acusa la m i s m a p r o b l e m á t i c a " . A s i m i s m o , el D e r e c h o c o m p a -
r a d o sirve para la p r e p a r a c i ó n d e la unificación j u r í d i c a ^ " así c o m o , sobre t o d o en el á m b i t o del
C o n s e j o de E u r o p a y de las N a c i o n e s U n i d a s , para la organización e intensificación d e la colabo-
ración i n t e r n a c i o n a l d e los Estados en la A d m i n i s t r a c i ó n de J u s t i c i a ^ ' . F i n a l m e n t e , el D e r e c h o
c o m p a r a d o ha h e c h o surgir u n a rama d e la ciencia capaz d e u n i r a t o d o s los p u e b l o s , q u e une a
m u c h o s e r u d i t o s y especialistas d e diferentes naciones y q u e , sobre t o d o , e n c u e n t t a expresión en
la intensa vida intelectual d e las sociedades internacionales de D e r e c h o penal ^^.
d) La influencia de las C i e n c i a s sociales (Sociología, Política social. E c o n o m í a social, Psi-
cología social, Filosofía social) sobre la D o g m á t i c a penal y la Política c r i m i n a l viene t e n i e n d o
. lugar ya en el curso del m o v i m i e n t o de reforma de la s e g u n d a m i t a d del siglo X I X - ' . E n la ac-
tualidad, al D e r e c h o p e n a l las Ciencias sociales le p l a n t e a n sobre t o d o cuestiones críticas y pers-
pectivas de futuro: se refieren a la legitimación de la p e n a c o m o mal v o l u n t a r i a m e n t e infligido a
catisa de u n a infracción del D e r e c h o en m e d i o de otras múltiples posibilidades, c u e s t i o n a n la
l e g i t i m i d a d del p r i n c i p i o d e culpabilidad a la vista d e la i n d e m o s t r a b i l i d a d d e la libertad de "po-
der actuar de o t r o m o d o " en el hecho concreto, p r o m u e v e n u n a nueva o r i e n t a c i ó n d e los fines
de la p e n a de la r e t r i b u c i ó n a la prevención general y especial, hacen énfasis en la c o r r e s p o n s a b i -
lidad de la sociedad c o n la c r i m i n a l i d a d y ven en la socialización del a u t o r el ú n i c o objetivo
defendible de la i n t e r v e n c i ó n represiva. E n la m e d i d a en q u e en verdad no se aspire a la subver-
sión del D e r e c h o positivo y del o r d e n social, así c o m o a la "abolición del D e r e c h o p e n a l " q u e
'* Acerca de la independencia de la Ciencia del [)erecho penal de las codificaciones nacionales Hirsch,
Spendel-Festschrift pág. 4 3 .
//ffWífr, Jescheck-FestschriftTomo 11, págs. 1215 ss.
™ Al respecro, Zweigert, W V R T o m o 111 pág. 74.
^' Sobre la cuestión, Vogler, Maurach-Festschrift págs. 605 ss.; el mismo. Jura 1992, pág. 5S(-i; Jescheck,
Maurach-Fescschrift págs. 584 ss.; el mismo, Kim-Festschrift pág. 947; Lépez-Rey, A Cuide to United Nations
Criminal Policy, 1985.
" Con mis detalle en Jescheck, Entwicklung págs. 16 ss. Ademls, el mismo, ZStW 92 (1980) págs. 997
ss. (sobre IKV/AIDP); Radzinowkz, The roots of the AIDP, 1991; Burgrstaller, ZStW 102 (1990) pág. 637.
" Jescheck, Klug-Festschrift Tomo 11 págs. 257 ss.
•^0 § 6 I.as Ciencias Cnniincilcs
c o n d u c e al reino de la utopía, sino a q u e tenga lugar u n a discusión ligada a la realidad (libre de
ideologías), el d i á l o g o con las Ciencias sociales es i m p r e s c i n d i b l e y d e gran utilidad para el D o g -
inárico y el analista político-criminal •'-''.
II. La C r i m i n o l o g í a y sus d i s c i p l i n a s c e r c a n a s
1. M i e n t r a s q u e la Ciencia del D e r e c h o penal y sus disciplinas cercanas m u e s t r a el c o m p o -
nente normativo d e las Ciencias criminales, la C r i m i n o l o g í a ^ ^ es u n a ciencia empírica q u e tra-
baja con d;nos ficticos y q u e p o r ello se sirve de m é t o d o s de distintas ciencias naturales y socia-
les, p o r lo q u e se la p u e d e c a r a c t e r i z a r c o m o u n a " r a m a científica i n t e r d i s c i p l i n a r "
C r i m i n o l o g í a se o c u p a , sin sujetarse al c o n c e p t o de delito en u n s e n t i d o j u t í d i c o , d e la p e r s o n a -
lidad del infractor del D e r e c h o , d e su desarrollo, d e su forma d e ser física y psíquica y d e las
posibilidades de influirle t e r a p é u t i c a m e n t e , d e las formas d e manifiestación del delito, sus cau-
sas, su significado social y personal, así c o m o de la forma en la q u e desarrollan su efecto los
medios de reacción criminales. O b j e t o d e la C r i m i n o l o g í a son, pues, t a m b i é n otras manifesta-
ciones negativamente valotadas en la sociedad c o m o asocialidad, alcoholismo, adicción a las drogas
y situaciones de d e s a m p a r o . D e a c u e r d o c o n el objeto de la investigación se d i s t i n g u e entre la
Antropología criminal, q u e se divide en Biología criminal (investigación d e la c o n s t i t u c i ó n y Psi-
quiatría criminal) y Psicología criminal, y la Sociología criminal~^. La C r i m i n o l o g í a p a r t i ó d e la
descripción de las distintas formas d e manifestación del delito, d e d i c á n d o s e después especialmente
a la investigación d e sus causas (predisposición y e n t o r n o ) q u e d e s e m b o c ó en el tipo penal de
autor. H o y en día, el delito es c o n c e b i d o sobre t o d o en el m a r c o d e su relación social ^^. La C r i -
minología actual se ocupa, a d e m á s , d e los m é t o d o s d e s a n c i ó n y t r a t a m i e n t o c r i m i n a l , así c o m o
de su influencia sobre la persona c o n d e n a d a (prevención especial) ^'. A s i m i s m o , e n la actualidad
t a m b i é n lo hace sobre las instancias d e c o n t r o l social (policía, fiscalía, t r i b u n a l ) , sobre el papel
de la víctima en el origen del h e c h o p u n i b l e y en la solución d e conflictos (Victimología)
bre el comportaiTiiento de la p o b l a c i ó n en la d e n u n c i a ^', y s o b t e el efecto d e la A d m i n i s t r a c i ó n
de justicia penal en la conciencia jurídica d e la generalidad ( p r e v e n c i ó n general) . a) La C r i m i n a l í s t i c a
''' Sack, Kriminologisches Journal 1972, pág. 3; Opp, Abweichendes Vedialten und Gesellschaftsstruktur,
1974; Luhmann, Legitimation durch Verfahrcn, 1975; l.üderssenlSack (Edrs.), Abweichendes Verhalten To-
mos I-IV, 1975-1980; Hassemer, Einführung págs. 19 ss., 259 ss.; Hassemer/Lüderssat/Naucke, Fortschritte
iin Strafrecht durch die Sozialwissen.schaften? 198,3; Sessar, Hilde Kaufmann-Gedachtnisschrift pág. 3 9 1 .
~^ La denominación fue utilizada por primera vez en el título de la obra fundamental del italiano R.
&r»/<?/o Criminologia, l."Ed. 1885.
•^^ Así, Gbppinger, Kriminologie págs. 133 ss.; Kaiser, Kriminologie § 1 núms. 15 ss.; Kürzinger,
Kriminologie pág. 11. Vid., además, Griinhiit, ZStW 72 (1960) pág. 267; KrauJ?, Kriminologie und Strafrecht
págs. 239 ss.
-' Pfeiffer/Scheerer, Kriminalsoziologie, 1979.
-* Goppinger, DerTater in seiiien sozialcn Bezügen, 1983.
^' Vid. Sieverts, H W B KrimTomo II págs. 1 ss.
•'" Sessar, Jcscheck-Fesrschrift Tomo II págs. 1137 ss.; KaiserlKurylAlhrecht (Edrs.), Victims and Cri-
minal Justice, 3 Tomos, 1991; Kaiser, Schüler-Springorum-Festschrift pág. 3.
^' Kürzinger, Privare Strafanz^ige und polizciliche Reaktion, 1978; Vofi, MSchrKrim 1989, pág. 34.
^- H.-]. Alhrecht, Kleines Kriminologisches Worterbuch págs. 157 ss.
11. La Criminología )' sus tiisciplin.as cercanas 51
Tras las equivocadas tendencias dirigidas a la eliminación del D e r e c h o penal d e la lucha
c o n t r a el d e l i t o ^ ' , la a p o r t a c i ó n d e (actores s u p l e m e n t a r i o s [Kaiser, Goppinger, Leferenz, Schoch,
e n t t e otros) constittiye h o y el p u e n t e hacia el p r i n c i p i o de culpabilidad y, c o n ello, orienta la
D o g m á t i c a penal hacia el p r i n c i p i o de responsabilidad: se hace valer la conciencia d e libertad d e
la persona c o m o h e c h o psicológico, se considera la responsabilidad del a u t o r c o m o u n o de los
pilares d e la convivencia d e las personas y, sobre esta base, se t r a n s m i t e a la C i e n c i a del D e r e c h o
penal el marerial e m p í r i c o requerido por ella. Así considerada, la c o o p e r a c i ó n del penalista con
el c r i m i n ó l o g o es i m p r e s c i n d i b l e , pues la C r i m i n o l o g í a s u m i n i s t r a a aquél los c o n o c i m i e n t o s
extraídos d e la realidad q u e p u e d e n ser necesarios para la legislación y, de esta forma, las p r o p o -
siciones jurídicas q u e p u e d e n ser " m a t e t i a l m e n t e cottectas". Le da consejos prácticos para el q u e -
. La
hacer diario d e la A d m i n i s t r a c i ó n de Justicia penal y, en especial, ofrece al juicio d e p r o n ó s t i c o
criminal " u n i i n p o r t a n t e tnedio de ayuda para reconocer el riesgo d e reincidencia, para evitar
efectos indeseables de la privación de libertad, para configurar eficazmente la asistencia en la
suspensión c o n d i c i o n a l d e la p e n a y para p o d e r decidir todas las cuestiones relativas a la libera-
ción d e presos c o n el objetivo d e la reinserción. En la Historia del D e r e c h o penal c o n t e m p o r á -
n e o hay q u e agradecer a la C r i m i n o l o g í a la a p o r t a c i ó n d e avances significativos. El D e r e c h o pe-
nal juvenil, la limitación de la p e n a ptivativa de libertad, la nueva estructura de la p e n a d e multa,
la s u s t i t u c i ó n y s u s p e n s i ó n c o n d i c i o n a l d e la pena, la asistencia en esta líltima, la a m o n e s t a c i ó n
con reserva d e p e n a , las m e d i d a s d e corrección y a s e g u r a m i e n t o , así c o m o la reforma del D e r e -
c h o p e n i t e n c i a r i o , se basan en reivindicaciones q u e se h a n d e b i d o al trabajo de investigación d e
la C r i m i n o l o g í a . El D e r e c h o c o m p a r a d o h a c o n t t i b u i d o de m o d o esencial a estos avances, pues-
t o q u e h a h e c h o accesibles las regulaciones extranjeras. C o n ello, la C r i m i n o l o g í a c o m p a r a d a ha
c o m e n z a d o a p o n e r eir relación con los suyos propios, los resultados o b t e n i d o s en el extranjero
acerca de la investigación de la c r i m i n a l i d a d y de Lis sanciones ^^.
2 . T a m b i é n la C r i m i n o l o g í a esrá en conexión c o n disciplinas cercanas q u e en p a r t e q u e d a n
^"j s o - i n c l u s o absorbidas p o r u n c o n c e p t o a m p l i o d e la C r i m i n o l o g í a .
(así llamada p o r su f u n d a d o r austríaco Hans GroJ^ es la técnica
científica dirigida a la aclaración del delito y a la investigación de sus autores (táctica criminal,
b ú s q u e d a d e pistas, t o m a d e huellas, m é t o d o s d e investigación q u í m i c o s , físicos y m i c r o s c ó p i -
cos, c o l a b o r a c i ó n de la prensa, la radio y la televisión en la investigación). Es utilizada especial-
m e n t e p o r la policía criminal (Oficina Federal de Investigación C r i m i n a l , Oficinas d e Investiga-
c i ó n C r i m i n a l d e los Lander, academias de policía), a u n q u e t a m b i é n debería ser o b j e t o de la
f o r m a c i ó n d e los jueces, fiscales y a b o g a d o s .
b) La M e d i c i n a legal ^^ c o m p r u e b a los efectos de los ataques delictivos sobre el cuerpo
h u m a n o (investigación d e la m u e r t e , h o r a en q u e sucedió y sus causas, análisis m é d i c o de las
'^ Sobre esta cuestión Lange, Ratsel Kriminalitat págs. 264 ss.; el mismo, ZStW 93 (1981) págs. 151
ss.; f/m«7?io, Jescheck-Festschrift Tomo I págs. 53 ss.; el mismo, Ochler-Festschrift págs. 671 ss.; Kürzinger,
ZStW 86 (1974) págs. 211 ss.; Kaiser, Lackner-Festschrift págs. 1027 ss.
^ A'«/ífr, Jescheck-FestschrifrTomo II págs. 1035 ss.
Goppinger, Angewandte Kriminologie, 1985; el mismo, Angewandte Kriminologie-International, 1988.
36 perracuti, Comparative Research in Criminology págs. 129 ss.
^' Al respecto, vid. Grofi/Geerds, Handbuch der Kriminalistik, 2 Tomos, 1977 y 1978; Feest, Kleines
Kriminologisches Worterbuch págs. 236 ss.; KubelStorzerlTirnm, (FMrs.), Kriminalistik, 2 Tomos, 1993 y 1994.
^' Miceller, HWBKrim Tomo 1 págs. 274 ss.; Eisen (Ed.) Handworterbuch der Rechtsmedizin, 3 To-
mos, V)!i; ProkopIGiihler, Forensische Medizin, 1976.
52 § 6 Las Ciencias Criminales

huellas, verificación de la comisión de abortos y delitos sexuales, toxicología forense) y colabora

en la aclaración de accidentes de tráfico, especialmente a través de la detección de alcohol en la
sans>rc. Misiones importantes que pertenecen al ámbito de la psiquiatría forense son, además,
el enjuiciamiento de la imputabilidad y de la dependencia de los delincuentes al consumo de
drogas y alcohol.

Primera Parte: La Ley penal

El Derecho penal alemán no se basa en el Derecho consuetudinario sino exclusivamente en

las leyes '. El texto del StGB comienza con el principio de legalidad (§1) que también está pre-
visto como garantía constitucional en el arr. 103 11 GG. De acuerdo con estos preceptos, un
hecho sólo puede ser castigado cuando su punibilidad estaba determinada legalmente antes de
que fuera cometido. La base de la Dogmática penal alemana es, por ello, la Ley penal. Todas las
afirmaciones, sin excepción alguna, que son realizadas de lege lata sobre proposiciones y concep-
tos jurídicos del Derecho penal deben derivarse de la Ley o, como mínimo, ser compatibles con
ella. También la práctica de la Administración de Justicia penal se desarrolla exclusivamente den-
tro del marco de las leyes. La exposición científica del Derecho penal alemán tiene que partir,
pues, de la Ley penal (nullapoena sine lege).

Capítulo 1: Los elementos de la Ley penal

La Ley penal está compuesta, como todas las proposiciones jurídicas que no se limitan a
contener una definición, por un supuesto de hecho (Tatbcstand) y una consecuencia jurídica
que concede derechos o impone deberes. En el supuesto de hecho es descrito un determinado
acontecimiento fáctico con sus características jurídicas más relevantes. Si se da cumplimiento al
supuesto de hecho debe imponerse la consecuencia jurídica.
Ejemplos: Si alguien de modo doloso o imprudente lesiona ¡legítimamente la vida, el cuerpo, la salud,
la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de otra persona, debe hacer frente a una indemnización
por daños y perjuicios (§ 823 I BGB). Quien mata a una persona dolosaraenre es castigado por un delito de
homicidio a una pena de prisión no inferior a 5 años (§ 212 I); si lo hace a título de imprudencia se le
impone una pena de prisión de hasta 5 años o una pena de multa (§ 222). Mientras que el homicidio
imprudente da lugar tanto a una consecuencia jurídica civil como penal, los daños materiales causados por
imprudencia sólo generan el deber de indemnización pero no la imposición de una pena (vid. § 303 en
relación con el § 15).

La especialidad de las proposiciones juridico-penales reside en que su supuesto de hecho tiene

por objeto la descripción de un delito y que las consecuencias jurídicas consisten en penas o
medidas de seguridad. Los conceptos penales básicos de delito, pena y medida de seguridad son
también, por tanto, parre de la Ley penal.

' Por el contrario, el Derecho penal inglés no está completamente contenido en las leyes; allí la puni-
bilidad puede deducirse también del Derecho creado por el Juez en virtud del Common law (vid. Shaw v.
Director of Public Prosecurions, [1962J Appeal Ca.scs 220).
 § 7 l-.l delito
54
§ 7 El delito
I. El d e l i t o c o m o i n j u s t o m e r e c e d o r d e p e n a
lií'ling, Metliodik der Cesetzgcbíing, insbcs. dcr Strafgesctzgebung, 1922; Binding, Strafrcchtiiciic uiul
srrarpro/.cssuale Abhandlüngcit, Tomo I, 1915; Bruns, Dic BeFroiung des Strafrcchts voni zivilisiischcn Ociiken,
1938; Gallas, Zur Struktur des strafrechdichen Unrcchtsbcgriffs, l-estschrift für P. Bockclmann, 1979, p;íg.
155; Grünhiit, Metliodische Grundlagen derheutigcn .Straftechtswisscnschaft, Festgabe für R. v. Frank, Tomo
I, 1930, pág. 1; Günther, Die Gencsc eiucs Straftatbcstandes, JuS 1978, pág. 8; el mismo, Strafrechtswidrigkcii
uiid Strafrcclitsausscliluíí, 1983; Hassemer, Theorie und Soziologie des Vcrbrechens, 1973; el mismo,
Symbolischcs Strafrccht und Rcchtsgüterschutz, NStZ 1983, pág. 553; Hegler, Die Merkmale des Vcrbrechens,
ZStW 36 (1915) pág. 19; Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981; His, Das Strafrccht des deutschcii
Mittelalters, Parte 1, 1920; Leferenz, W ü h e l m Gallas "Gedankcn zuin Bcgriff des Verbrecheus" aus
kriminologischer Sicht, Festschrift füt W. Gallas, 1973, pág. 65; Müller-Dietz, Strafe und Staat, 1973; Otto,
Strafwürdigkeit und Strafbedürfrigkeit ais eigeustándigc Deliktskategorien? Gedáchtnisschrift für H. Schrodcr,
1978, pág. 5 3 ; Paliero/Travi, La sanzione amministrativa, 1988; Rossner, Strafrechtsreform durch partiellc
Entkriminalisierung, ZRP 1976, pág. 141; Sax, Grundsatze der Strafrcditspflege, en: Bettermann/Ntpperdeyí
Sclieuner (Edrs.), Die Grundrechte, Tomo III, 2, 1959, pág. 909; Vof, Symbolische Gesctzgebung, 1989;
Zipf, Kriminalpolitik, 2.» Ed. 1980.
1. El delito es t o d o c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o al q u e el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o a m e n a z a
con u n a p e n a . Sin e m b a r g o , u n a ácñváóón formal áe esta naturaleza n o señala bajo q u e presu-
puestos materiales debe i m p o n e r s e la pena, es decir, q u é formas del c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o
p u e d e n ser a m e n a z a d o s p e n a l m e n t e . D a d o q u e la C o n s t i t u c i ó n (art. 2 I) garantiza la libettad
general del c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o , las p e r m i s i o n e s y p r o h i b i c i o n e s penales t í n i c a m e n t e p u e -
d e n ser i m p u e s t a s c u a n d o la p r o t e c c i ó n del D e r e c h o , a través d e la p e n a c o m o m á x i m a sanción
del E s t a d o , tesulta indispensable para asegurar la convivencia d e las personas e n la c o m u n i d a d
( c o n c e p t o material d e d e l i t o ) ^. L i m i t a c i o n e s adicionales se derivan del carácter d e p e n a esta-
tal. C o m o esta significa u n a d i s c o n f o r m i d a d pública c o n u n a infracción del Derecho y consiste en
li i m p o s i c i ó n merecida d e u n mal (vid. supra § 2 II 1), d e ello se d e d u c e q u e el injusto y la
ctdpabilidad d e b e n ser características esencialles del delito. A pesar d e ello, el injusto culpable n o
resulta s i e m p r e castigado, algo q u e en realidad sucede c u a n d o n o se trata d e la p r o t e c c i ó n i n m e -
diata d e la colectividad, p o r lo q u e en tales casos el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o o b i e n recurre a otros
mtiltiples m e d i o s d e reacción o, s e n c i l l a m e n t e , t e n u n c i a p o r c o m p l e t o a reaccionar.
Ejemplos: Quien de modo culpable no cumple un contrato o imprudentemente causa daños en una
^uien •ocasio
cosa ajena, tiene (únicamente) que hacer frente a una indemnización (injusto jitrídico-cipit). Quien
bador"
1 un riesgo considerable para bienes jurídicos protegidos policialmente, debe soportar como "perturbador'
medidas policiales (injusto adniinistrarivo-policial). Quien como órgano estatal comete un delito interna
cional no se responsabiliza por lo general personalmente, sino que en su lugar el E.stado debe reparar el
daño ocasionado (injusto internacional). Quien celebra una ceremonia religiosa entre personas que no se
han casado ante el Registro civil, comete una "infracción administrativa" (§ 67 PStG) sin que le pueda ser
impuesta una sanción pecuniaria (injusto sin sünción).
' Vid., cu relación con lo que sigue, Bmding, Abhandiungen Tomo I págs. 83 ss. ("un punto hasta
ahora escasamente tratado"); Sax, Grundsatze págs. 923 ss.; Gallas, Beitrage págs. 6 ss.; Günther, JuS 1978,
págs. 12 ss.; //. Mayer, Lehrbuch págs. 50 ss.; Hegler, ZStW 36 (1915) págs. 27 ss.; Hassemer, Fhcorie und
Soziologie des Verbrecheus págs. 198 ss.; Müller-Dietz, Srrafe und Staat págs. 46 ss.; Schmidháuser, Aílg.
Teil págs. 28 ss.; SK(Rudolphi) nota preliminar 1 antes del § 1; Zipf, Kriminalpolitik págs. 106 ss. El texto
sigue a Galks, Beitrage págs. 6 ss., con el que Leferenz, Gallas-Festschrift págs. 76 ss., también está de acuerdo
desde la perspectiva de la Criminología.
1. \'.\ delito como injusto merecedor de pena 55
a) El delito no se dileiencia de la accuin iniractora del D e r e c h o civil y del D e r e c h o p ú b l i c o
de un m o d o cualitativo, sino q u e lan siilo lo hace cuantitativamente. La i n t e r v e n c i ó n del D e r e -
c h o penal es p r o m o v i d a p o r u n a elevada necesidad de protección d e la colectividad p o r lo q u e , c u
c o r r e s p o n d e n c i a c o n ello, el delito debe e\ idenciar u n injusto y culpabilidad elevada: el d e l i t o
es u n i n j u s t o m e r e c e d o r d e pena. Esta asc\cracióu es e n t e n d i d a d e l o r m a q u e la p e n a debe ser
el ú n i c o m e d i o para proteger stificicnteiucntc el orden d e la c o m u n i d a d frente a ataques d e esa
naturaleza (necesidad d e pena) (vid. supra § 1 I 2) •. La necesidad d e p e n a p r e s u p o n e , sin e m -
bargo, el m e r e c i m i e n t o d e pena. Para este ú l t i m o el valor del bien j u r í d i c o p r o t e g i d o tiene i m -
p o r t a n c i a a u n q u e n o es lo ú n i c o decisivo. Y así, el "valor del bien j u r í d i c o " n o p u e d e equipararse
c o n el valor del d a ñ o matctial al q u e se dirige el autot, sino q u e se trata del significado q u e el
interés ideal m e n o s c a b a d o posee pata la convivencia en la c o m u n i d a d .
Ejemplos: El mero incumplimiento de un contrato permanece impune aún cuando la parre contratan-
te ocasiona daños millonarios, mientras que la pequeña estafa está amenazada con pena. Y ello porque, el
interés en el cumplimiemo de k)s contratos ptiede ser protegido eficazmente con otros medios que no son
penales (ej. deber de indemnizar daños y perjuicios, cláusulas penales contractuales). En cambio, la confian-
za en la corrección de las afirmaciones de hechos en el tráfico jurídico privado no puede protegerse única-
mente con los medios del Derecho civil, de un lado por la irrenunciabilidad de su funcionamiento y, de
otro, por la clandestinidad del daño.
b) Sólo u n o s c u a n t o s bienes jurídicos c o m o la vida o la integridad corporal son protegidos
c o n la amenaza penal frente a cualquier clase de a t a q u e a causa d e su especial y alto valor. Sin
e m b a r g o , c o n carácter general, tal y c o m o evidencia el e j e m p l o d e la estafa, para el m e r e c i m i e n -
to d e pena al valor del bien jurítiico protegido d e b e añadirse la especial peligrosidad del a t a q u e
q u e es el q u e d a lugar a u n a m a y o r necesidad d e p r o t e c c i ó n d e la c o m u n i d a d . E n el m o d o y
forma d e a t a q u e al o b j e t o d e la acción reside el i n j u s t o d e a c c i ó n del h e c h o .
c) En algunos tipos penales debe añadirse un grado especial d e reprochabilidadde la actitud
interna del autor, q u e se expresa a través del desprecio a valores f u n d a m e n t a l e s d e la convivencia
social (desvalor d e la a c t i t u d interna). El autor sólo merece en estos casos u n a grave r e p r o b a -
ción moral p o r m e d i o d e la p e n a criminal, c u a n d o su h e c h o se basa en u n a convicción jurídica
en gran m e d i d a reprobable q u e se expresa a través del desprecio al bien j u r í d i c o afectado y a los
intereses d e la víctima ^.
Ejemplos: Los daños materiales imprudentes son impunes, incluso aunque alcancen un alto valor y
sean infligidos, como a veces sucede en el tráfico vial, de un modo temerario. Sin embargo, concurriendo
una infracción de tráfico gr.ave, desconsideración y una peligrosa transgresión de la .seguridad vial, para la
punibilidad del comportamiento basta una úca^lc puesta en peligro imprudente de una cosa ajena que posea
un valor significativo (§ 31 5 c I núni. 2, III).
D a d o q u e el m e r e c i m i e n t o de p e n a d e p e n d e d e tres variables (valor del bien j u r í d i c o , peli-
grosidad del a t a q u e y reprochabilidad d e la actitud i n t e r n a del a u t o r ) , el á m b i t o d e lo p u n i b l e
varía d e u n o s O r d e n a m i e n t o s y d e unas épocas a otras. E n las O r d e n a n z a s policiales imperiales
^ El merecimiento de pena no es, sin embatgo, una categoría propia del delito junto al tipo, injusto
y culpabilidad, sino que únicamente señala la razón material de la punibilidad; al respecto, SchonkelSchrodcrl
Lenckner, nota preliminar 13 anres del § 13; Otto, Schróder-Gedachtnisschtift pág. 6 8 .
** Acerca del concepto de desvalor de acción como "unidad de las características objetivas y subjeti-
vas" Gallas, Bockelmann-Festschrift págs. 156ss.
' Destacando la especial gravedad de la pertutbación social, resumidamente, Günther, Strafrechtswidrigkeit
pág. 238 y Hillenkamp, Vorsatztat págs. 174 ss.

56 § 7 El delito
del siglo X V I estaba castigada la simple relación sexual e x t r a m a t r i m o n i a l , n i i e m r a s c^iie el D e r e -
c h o penal liberal en los delitos sexuales ú n i c a m e n t e interviene si son lesionados o puestos en
peligro especiales bienes jurídicos (ej. la libertad de a u t o d e t e r m i n a c i ó n sexual, p r o t e c c i ó n d e la
j u v e n t u d o el o r d e n piiblico). En Francia el incesto no está castigado m i e n t r a s q u e en A l e m a n i a
se sanciona c o n pena de prisión (§ 173). En el p r i m e r país la estafa exige m a n i o b r a s fraudulentas
(art. 3 1 3 - 1 C p 1 9 9 4 ) , mientras q u e d e a c u e r d o con el D e r e c h o a l e m á n basta el simple e n g a ñ o (§
2 6 3 ) . A pesar d e los c a m b i o s históricos y d e todas las diferencias existentes e n t r e países, hay u n
considerable n i i m e r o de delitos c o m o el h o m i c i d i o d o l o s o , el h u r t o , la violación o el i n c e n d i o
q u e son castigados siempre y en c u a l q u i e r lugar, d e b i d o a q u e la c o n c e p c i ó n valorativa y la nece-
sidad de p r o t e c c i ó n d e la colectividad no m u e s t r a diferencia alguna. La decisión legislativa a tra-
vés de la cual u n a acción d e t e r m i n a d a es p e n a d a , lleva consigo trascendentales consecuencias: la
a m e n a z a penal i m p r e g n a la conciencia jurídica de la colectividad (vid., p o r ejemplo, las o r d e -
nanzas de paz territorial de la E d a d Media c o m o límite a las c o n t i e n d a s entre sei'iores feudales o
a la venganza personal o d e sangre ), pero t a m b i é n perjudica c u a n d o las previsiones legales son
impuestas o m a n t e n i d a s sin tener el respaldo d e la conciencia jurídica del p u e b l o y, p o r ello, en
la práctica n o p u e d e n ser aplicadas ( c o m o m u c h a s disposiciones del tráfico viario). E n estos ca-
sos se habla t a m b i é n de "legislación simbólica" ^.
2 . La m a g n i t u d de la a m e n a z a p e n a l d e p e n d e de los m i s m o s p u n t o s d e vista, sólo q u e
aquí el valor del bien jurídico protegido destaca con u n a m a y o r fuerza c o m o escala d e g r a d u a c i ó n .
Decisivo es t a m b i é n el alcance en el m e n o s c a b o del o b j e t o de la acción (lesión o puesta en peli-
gro), la peligrosidad del m e d i o q u e el a u t o r ha e m p l e a d o y el g r a d o d e reprochabilidad de la
actitud i n t e r n a del a u t o r (dolo o i m p r u d e n c i a , móviles del h e c h o ) ^.
Ejemplos: El homicidio se castiga más gravemente que el daño material. La tentativa es, con carácter
general, menos merecedora de pena que la consumación ya que la lesión del objeto de la acción no ha teni-
do lugar, y porque en la tentativa inidónea ni siquiera podía tener lugar su puesta en peligro. Pero a pesar de
ello, este "minus" puede ser compensado en el caso concreto con la peligrosidad de la forma comisiva o la
especial reprochabilidad de la actitud interna del autor (de ahí que, segtin el § 23 11, la atenuación sea facul-
tativa). El asesinato (§ 211), el homicidio (§ 212), el homicidio a petición (§ 216) o el infanticidio (§
2 1 7 ) ' , cuyas penas están fuertemente gtaduadas, no se diferencian segtin el valor del bien jurídico protegi-
do, sino por el grado de la peligrosidad del ataque y de la reprochabilidad de la actitud interna del autor. El
dolo y la imprudencia son ya claramente difcrenciables el uno del otro en la amenaza penal a causa de su
distinto contenido de injusto y de culpabilidad (vid. § 212 y § 222).
II. El carácter f r a g m e n t a r i o y s u b s i d i a r i o d e l D e r e c h o p e n a l
H.-J. AlhrechtlHeinelMeinberg, Umweltsciiutz durch Strafrecht? ZStW 96 (1984) pág. 943; Engiích,
Die Relativitat der RechtsbegriíFe, Deutsche L^ndesreferare zutii V. Internar. Kongrefí für Rechtsvergleichung,
1958, pág. 59; Arthur Kjiujmann, Subsidiaritatsprinzip und Strafrechr, Fcstschrifi: für H, Henkel, 1974, págs.
89 ss.; el mismo, Tendenzen im Rechtsdenken der Gegenwart, 1976; Küper, Die "Sache mit den Ticren", JZ
1993, pág. 435; Maiwald, Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts, Festschrift für R. Maurach,
'" AI respecto His, Das Strafrecht des deutschcn Mittelalters, Parte 1 págs. 217 ss.
^ Vid. Hassemer, NStZ 1989, pág. 533; Vof, Simbolische Geserzgebung, 1989.
^ La totalidad de estas características es designada por Grünhut, Methodische Grundlagen págs.9 í
on el coticepto de "contenido criminal".
' Debe tenerse en cuenta que este precepro se encuentra, en la actualidad, derogado (N del T ) .
11. VA carácter fragmentario y subsidiario del Derecho penal 57
1 9 7 2 , pág. 9; Scbuharth, Das Verhaltnis votí Strafrechtswissenschafi u n d G e s e r z g e b u n g im
Wirtschaftsstrafrecht, ZStW 92 (1980) pág. 80; Schwinge, Teleologische Begriffsbildutig im Strafrecht, 1930;
Tiedemann, Die Bekainpíung der Wirtschatrskriminalitat, JZ 1986, pág. 865; Voglcr, Mogliclikeitcn und
Wege einet Entkritriinalisierutig, ZStW 90 (1978) pág. 132; A'. Walf, Der Sachbegriff itn Strafrecht, RG-
Festgabe, Tomo V, 1929, pág. 44.
1. El D e r e c h o penal posee, segiin u n a c o n o c i d a expresión de Bindmg, u n carácter frag-
m e n t a r i o '". Este trltimo n o c o n t i e n e u n sistema c o m p r e n s i v o de la protección d e bienes j u r í d i -
cos, sino q u e la limita en cada caso de a c u e r d o c o n la elección del difícil crirerio del "mereci-
m i e n t o d e p e n a " (vid. supra § 7 1 1 a). Mientras q u e Binding reparó en esta a u t o l i m i t a c i ó n del
legislador c o m o la "gran carencia de su obra", en la actualidad la limitación de la p u n i b i l i d a d a
acciones q u e p o r su peligrosidad y reprochabilidad merecen y exigen i n e q u í v o c a m e n t e la r e p r o -
bación d e la p e n a p ú b l i c a en interés de la p r o t e c c i ó n de la sociedad, aparece c o m o preferencia y
caracterísrica del E s t a d o liberal de D e r e c h o " (vid. supra § 1 I 2). El carácter f r a g m e n t a r i o del
D e r e c h o penal ha sido s u b r a y a d o fuertemente a través de la tendencia descriminalizadora '^. T a m -
bién hay, sin e m b a r g o , u n m o v i m i e n t o q u e c a m i n a en u n a dirección contraria. E j e m p l o s de ello
son la Ley d e Protección d e E m b r i o n e s ( 1 9 9 0 ) , el D e r e c h o penal e t o n ó m i c o ( § § 2 6 3 a 2 6 4 a,
2 6 5 b, 2 6 6 a y b , 2 6 1 ) y el D e r e c h o penal m e d i o a m b i e n t a l ( § § 3 2 4 ss.) '^.
2. Binding^ t a m b i é n ha caracterizado al D e r e c h o penal en su cualidad d e D e r e c h o p r o -
tector c o m o u n a "parte accesoria del D e r e c h o " . Esta palabra c o n t i e n e en realidad la indicación
correcta p a r a la p l e n i t u d d e los bienes jurídicos q u e "se e n c u e n t r a n dispersos en t o d o s los á m b i -
tos del D e r e c h o " , a u n q u e c o n ella no p u e d e malinterprctarse la idea d e q u e el D e r e c h o penal tan
sólo vendría a asegurar s i m p l e m e n t e p o r m e d i o d e n o r m a s de p r o h i b i c i ó n u n O r d e n a m i e n t o j u -
rídico p r e v i a m e n t e s u m i n i s t r a d o . El D e r e c h o penal es, m á s bien, la forma h i s t ó r i c a m e n t e m á s
a n t i g u a d e manifestación del D e r e c h o , y todavía h o y regula extensos á m b i t o s c o m o la p r o t e c -
ción d e la vida, la libertad, el h o n o r o las costuinbres sexuales, d e u n a forina a u t ó n o m a y sin
recurrir a los c o n c e p t o s y funciones de otros sectores del D e r e c h o .
Y así, en Derecho civil la capacidad jurídica de la persona comienza con el nacimienro (§ 1 BGB),
mienrras que la prorección penal (§§ 222, 230) lo hace desde su comienzo (vid. § 217) ' ^ debido a que el
niño durante el curso del nacimiento está especialmente indefenso. Por otro lado, sin embargo, el Derecho
penal debe asumir rambién conceptos jurídicos y un complejo de normas de otras parcelas del Derecho para
poder cumplir con su función de prorección. Esto sucede especialmente en Derecho penal especial en el
que a menudo las disposiciones penales son arriculadas como normas penales en blanco dependientes de la
'" Binding, Lehrbuch Bes. Tcil págs. 20 ss.
" Vid. Maiwald, Maurach-Festschrift pág. 22. Más allá del carácter fragmentario va el principio de
subsidiariedad, a través del cual se pone énfasis no sólo en la facera liberal, sino rambién en la dimensión
social del Estado de f)erecho; significa que el Derecho penal debe ser considerado, ante todo, como "ultima
ratio" del control social. Vid. al respecto Arthur Kanfmann, Henkel-Festschrift págs. 103 ss.; el mismo,
Tendenzen págs. 39 ss.;jakobs, Allg. Teil 2/26 ss.
' ' Vogler, Z S t W 90 (1978) págs. 132 ss.; Rossner, ZRP 1976, pág. 141 (en relación con el hurto de
comercios y la jurisdicción mercantil). Acerca de los límites constitucionales de la descriminalización vid.
BVerfGE39, 1 (44 ss.).
" Sobre el Derecho penal económico Tiedemann, JZ 1986, págs. 865 ss.; Schubarth, ZStW 92 (1980)
págs. 80 ss. Sobre el Derecho penal medioambiental H.-J. AlbrechtlHeinelMeinberg, ZStW 96 (1984) págs.
943 ss.
Binding, Handbuch págs. 9 ss.; vid. también Beling, Methodik págs. 29 ss.
'^ Vid. nota a pie núm. 9 (N del T).
58 § 7 KI delito
regulación de un dercrminado ámbito material (vid., por ejemplo, § 21 GjS en relación con los §§ 3-6
CijS). Pero también el StGB asume parcialmente conceptos jurídicos del Derecho civil (vgr. "cónyuge" en el
§ 11 1 niim. 1 a) o "matrimonio" en el § 171] que, desde luego, no siempre poseen el mismo significa<lo
que allí "'. De este modo, el concepto de propiedad y su completo significado en Derecho civil (propiedad
fiduciaria o en garantía y reserva de dominio) se ha introducido en los tipos penales de los delitos contra la
[iropiedad (§§ 242, 246, 249), mientras que el concepto jurídico de patriinonio en Derecho penal (por
ejemplo, §§ 263, 266) fije sustituido por el de carácter económico (BGH 2, 364 [365]). Otros conceptos
son definidos por la rama punitiva de modo autónomo, como por ejemplo el de "funcionario pi'iblico" (§
11 1 núm. 2), con lo que el concepto de "funciones de la Administración pitblica" ( § 1 1 1 niim. 2c) encierra
también la función estatal no soberana de asistencia vital ' ' (RGH 3 1 , 264 [268]).
La d e p c n d e u c i a del Dcrcclio penal de otras ramas del Dcrcclio y su c o n c e p t u a l i z a c i ó n a
partir d e ellas n o p u e d e ser válida, pues, c o m o regla general, sino q u e más bien d e p e n d e de las
respectivas circunstancias. E n t o d o caso, los c o n c e p t o s jun'dico-pcnalcs d e b e n estar dirigidos a la
finalidad de p r o t e c c i ó n de la c o r r e s p o n d i e n t e p r o p o s i c i ó n j u r í d i c o - p e n a l '^.
III. D e r e c h o p e n a l del h e c h o y D e r e c h o p e n a l d e autor
Bockelmann, Studien zumTaterstrafrecht, Parte 1, 1939, Parte II, 1940; «•/m«?no, W i e w ü r d e s i c h ein
konsequcntes Tarerstrafrecht auf ein neues Strafgesetzbuch aiiswirken? Materialien, Tomo I, 1954, pág. 29;
Dahm, Der Tatertyp im Strafrecht, 1940; Engisch, Zur Idee der Taterschuld, Z S t W 6 1 (1942) pág. 166;
Griinhut, Gefahriichkeit ais Schuldmoment, MSchrKrim 1926, Beihefr 1 -3 (Festschrift fiir G. Aschaffenburg)
pág. 89; Kollmann, Die Stellung des Handiungsbegritfs im Strafrechtssystcm, 1908; Lange, Taterschuld und
Todesstrafe, ZStW 62 (1944) pág. 175; Mezger, Die Straftar ais Ganzes, ZStW 57 (1938) pág. 675; A/«//í'r-
EmmertlFriedrich, Die kriminalpolirischen Grundziige des neuen Strafrechts, J Z 1969, pág. 245; Tesar, Die
symptomarische Bedcutung des verbrecherischen Verhaltens, 1904; £ Wolf, Vom Wesen des Taters, 1932;
el mismo, Tattypus und Tatertypus, ZAK 1936, pág. 358; Zimmerl, Der Aufbau des Strafrechrssystems, 1930.
1. El delito se m u e s t r a para el i n u n d o exterior c o m o u n hecho cometido. A q u é l es siempre,
sin e m b a r g o , la obra de u n a persona, del autor, y c o n ello u n suceso caractcrizador e n el futuro
de su m a n e r a de ser y potencial delictivo. Para el legislador se p l a n t e a ia c u e s t i ó n d e si la p u n i b i -
lidad debe ser fijada segiin las características del h e c h o o si hay q u e extraerla de la descripción de
las formas de vida (tipos de autor) ''''. A m b a s posibilidades de la técnica legislativa s o n imaginables
en teoría. E n el sistema del D e r e c h o p e n a l d e l h e c h o la p e n a se a n u d a al h e c h o antijurídico;
pero lo decisivo para la p u n i b i l i d a d es, a n t e t o d o , el r e p r o c h e q u e se realiza al a u t o r a causa de la
coiriisión de u n h e c h o d e t e r m i n a d o en sus caracteres esenciales ("culpabilidad p o r el h e c h o " ) . E n
el sistema del D e r e c h o p e n a l d e autor, p o r el c o n t r a r i o , la p e n a se asocia de m o d o i n m e d i a t o a
la peligrosidad del autor, p o r lo q u e para la justificación de la s a n c i ó n aquella d e b e ser a t t i b u i b l e
a la "culpabilidad p o r el m o d o de vida" -". A q u í lo decisivo es el r e p r o c h e d i r i g i d o al a u t o r p o r
"^ Engisch, Relativitat pág. 69. En torno al dilcrentc concepto de "cosa" en Derecho civil y penal
Kiiper,]7^ 1993,435.
'^ Vid. Bruns, Belreiung des Strafrechts págs. 233 ss.
'^ 5<-/7!Í;/H^C, Teleologische Begriffsbildung pág. 22; E. Wolf, RG-Festgabe págs. 51 ss.
" Zimmerl, Aufbau pág. 5; E. Wolf, ZAK 1936, págs. 359 ss.; Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 183 ss.;
BaumannlWeher, Allg. Teil págs. 103 ss.
-" A menudo es intentado un nexo de unión entre la peligrosidad y la culpabilidad: vid. Griinhut,
MschrKrim 1926, suplemento 1-3 pág. 89; Mezger, ZStW 57 (1938) págs. 688 y ss.; Bockelmann, Studien
Teil 11 págs. 145 y ss.; Engisch, ZStW 61 (1942) págs. 170 y ss.; Lange, ZStW 62 (1994) pág. 203.
l.n clasilicación de las acciones ¡mniblcs 59
h a b e r a d q u i r i d o u n a personalidad delictiva (aceica de la ctilpahilidad p o r el m o d o d e vida infra
§,38 IV 1 y 2 ) .
Tanto científica como legislativamente, nunca ha sido intentada la construcción de un Derecho penal
de autor consecuente. Eraiiz r. l.iszt desarrolló ciertamente tma conocida teoría del tipo penal de atitor pero,
por motivos detivados del Kstado de Oercciio, también aíorrada al Derecho penal del hecho ("la Ley penal
es la Magna Chana del delincuente"). También la concepción sintomática del delito llegó a consecuencias
especiales para la determinación de la pena tan sólo aplicables en el marco del Derecho penal del hecho - ' .
Asimismo, en la investigación de esta problemática para ia preparación de la reforma del Derecho penal,
Bockelmann se atuvo al Derecho penal del hecho "-. Finalmente, el "tipo de autor normativo" de Dahm ^^
pudo servir tanto para la interpretación restrictiva de los tipos excesivamente amplios del Derecho penal de
la guerra, como también para los fines del Derecho penal de la actitud personal del autor.
2. El D e r e c h o penal alemán vigente es un D e r e c h o p e n a l del h e c h o , a u n q u e tiene en
c u e n t a la personalidad del atitor en el marco de la d e t e r m i n a c i ó n de la p e n a de los tipos delictivos
q u e se configuran sieiriprc c o m o tipos de acción (así, el § 4 6 II m e n c i o n a diversas características
del a u t o r ) . En el D e r e c h o vigente ya n o existen verdaderos ejemplos q u e s u p o n g a n u n castigo
del autor. U n indicio de estos supuestos p u e d e encontrarse todavía en los casos de profesionalidad
y h a b i t u a l i d a d (cj. § § 144, 2 4 3 I n ú m . 3 , 2 6 0 , 2 6 0 a, 2 9 2 III, 3 0 2 a II 2 n ú m . 2 ) . La peligrosi-
d a d del a u t o r es tratada, en la m e d i d a en q u e n o p u e d a ser abarcada p o r la p e n a , c o n m e d i d a s
d e corrección y a s e g u r a m i e n r o cuyo significado, n o o b s t a n t e , está liitiitado (vid. siípra § 5 V 2 ) .
U n p u r o D e r e c h o penal d e a u t o r debería fracasar en la práctica pties, de u n lado, n i n g u n a finali-
d a d preventivo-especial p u e d e renunciar cu un Estado d e D e r e c h o a firmes tipos penales q u e
describen h e c h o s cuya realización sirve para m e d i r la peligrosidad del autor; y, de o t r o , p o r q u e
n o cabe la m e n o r d u d a d e q u e los tipos penales t a m b i é n deben abatcar atípicas personalidades
d e a u t o r •^'*.
Ejemplo: Para coinprobar lo afirmado no hace falta retroceder hasta los santos Crispinus y Crispinianus
que, de acuerdo con una posteriormente malentendida tradición, habían robado cuero para confeccionar
zapatos para los pobres, sino que únicamente debe recordarse la delincuencia ocasional en riempos de infla-
ción y de posguerra (vid. stipra § 5 II).
IV. La clasificación d e las a c c i o n e s p u n i b l e s
Engisch, Die neuere Rechtsprechung zur Trichoromie der Straftaten, SJZ 1948, 660; el mismo, Die
Idee der Konkretisierung ¡n Recht und Rcchtswissenschaft unserer Zeit, 2." Ed., 1968; Heinitz, Empfiehit
sich die Dreireilung der Straftaten auch für ein neues StGB? Materialen, Tomo 1, 1954, pág. 55; Imhof, Die
Einteilung der strafbaren Eíandlungen, Materialen Tomo II, 1, 1955 pág. 1; Krümpelmann, Die
Bagatelldelikte, 1966; Mattes, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnung.swidrigkeiten, Vol. 1.°, 1977;
5r¿rf/, Theorienstreit iiber die Dreiteilung der Straftaten, GA 1971, 236.
1. El C ó d i g o penal ha sustituido la tripartición c o n origen en el C ó d i g o penal francés d e
1 8 1 0 (art. 1) en delitos graves, m e n o s graves y faltas (Übertretungen) ^^ p o r la b i p a r t i c i ó n c n t i e
^' Tesar, Die symptomatische Bedcutung pág. 264; Kollmann, Llandiungsbcgriff págs. 210 ss.
^^ Bockelmann, Marerialen Tomo 1 págs. 30 ss.
'•' Dahm, Tstertyp pi^. 2\.
^"^ Bockelmann, Marerialen Tomo I, pág. 37.
^^ Sobre su historia vid. Heinitz, Materialen Tomo 1 pág. 55; acerca del Derecho extranjero Imhof,
Materialen Tomo II, 1, págs. 1 ss.

§ 7 Kl delito
60
d e l i t o s graves {Verbrechen) y m e n o s graves (Vergehen) q u e es la definitiva ( B G H 2 8 , 9 3 ) . Las
faltas, c o m o tipos residuales del a n t e r i o r D e r e c h o penal policial , fueron d e r o g a d a s c o m o tales
a través del art. 19 niim. 2 0 6 E G S t G B y convertidas en p a r t e en infracciones a d m i n i s t r a t i v a s . A
pesar d e la desaparición de la p e n a d e presidio c o m o u n a de las sanciones ttadicionales para los
delitos graves, fue m a n t e n i d a la b i p a r t i c i ó n de las acciones p u n i b l e s en delitos graves y m e n o s
graves (§ 12), a pesar de q u e t a m b i é n fue exigida de m o d o reiterado la r e n u n c i a a cualquier clase
de distinción *^. La b i p a r t i c i ó n c o m p o r t a u n a clasificación de las acciones punibles según el al-
cance d e su gravedad y, c o n ello, del g r a d o d e m e r e c i m i e n t o de p e n a q u e expresan. C o m o crite-
rio de clasificación la distinción posee significado para el D e r e c h o penal material ( § § 2 3 L 3 0 ,
4 5 I, 2 4 1 ) , para el D e r e c h o procesal penal ( § § 140 I n ú m . 2, 1 5 3 , 153 a, 4 0 7 S t P O ) y para la
c o m p e t e n c i a material de los Tribunales ( § § 2 5 , 74 G V G ) . Por el c o n t r a r i o , las infracciones ad-
ministrativas (vid. infra § 7 V ) no son bajo n i n g ú n c o n c e p t o h e c h o s p u n i b l e s ( B G H 2 8 , 9 4 ) .
2. La inclusión de u n a disposición penal en la categoría de los delitos graves o m e n o s graves
se realiza según la m a g n i t u d de la p e n a principal. Las penas accesorias ( § 4 4 ) , las consecuencias
accesorias (§ 45) y las medidas de seguridad ( § 1 1 1 n ú m . 8) carecen de significado al respecto. Lo
decisivo no es la p e n a aplicada al caso específico (la d e n o m i n a d a consideración concreta) (KG D R Z
1947, 9 9 ) , sino la p e n a con la que la correspondiente forma de delito se e n c u e n t r a amenazada ( c o n -
sideración abstracta) ( B G H 2, 3 9 3 ) . La clasificación se lleva a cabo según el límite m í n i m o de la
pena prevista: siendo esta última de u n a ñ o d e prisión o superior estaremos en presencia de u n
delito grave [Verbrechen) (§ 12 I), mientras q u e si la p e n a m í n i m a señalada es inferior al a ñ o d e
prisión o se previene u n a m u l t a lo estaremos a n t e u n delito m e n o s grave {Vergehen) (§ 12 II).
3 . Las modificaciones del m a r c o penal previsto a través d e las disposiciones d e la Parte G e -
neral (§ 4 9 I n t i m . 3 , II, al q u e el S t G B a m e n u d o se remite) o a través d e supuestos de m a y o r o
m e n o r gravedad, n o son c o n s i d e r a d o s a estos efectos ( § 1 2 III) ya q u e p u e d e n c o n d u c i r a resul-
tados d e m a s i a d o formalistas ^*.
Ejemplos: Si una pena de prisión, a causa de un robo cometido en grado de tentativa según los §§ 249,
23 II, 49 I núm. 3, se le señala una cuantía inferior al año, el hecho queda calificado igualmente como
delito grave, del mismo modo que si ello ocurriera sobre la base de admitir los supuestos de menor gravedad
del § 249 II. Del mismo modo, permanece como un delito menos grave (BGH 2, 181) el caso especialmen-
te cualificado del maltrato de personas sujetas a custodia (§ 223 b II) ^', mientras que el supuesto de menor
gravedad del homicidio (§ 213) es considerado delito grave (BGH 8, 78 [80]) incluso ante la existencia de
la determinación obligatoria de la pena por obrar el autor por impulsos de ira^", todo ello a pesar de que
para el primer caso en el § 223 b lí se impone la pena mínima de un año de prisión^' y de que para el
segundo en el § 213 tan sólo se previene la de seis meses de prisión " ^".
Vid acerca de esro Kriimplemann, Die Bagatelldelikte págs. 149 ss.; Mattes, Ordnungswidrigkeiten,
Vol. 1." págs. 94 ss.
^^ Vid. Stbckl, GA 1971, 242 con numerosa documentación. A favor de su conservación, con razón,
SchíJnkelSchr'óderlEser, § 12 núm. 3.
^^ A favor de la denominada consideración especializadora que se anuda a las distintas valoraciones
del tipo, Engisch, SJZ 1948, 660; el mismo, Konkretisierung págs. 50 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núm.
l40;>/í'»¿í,Allg.Teil 6/106.
^' La remisión debe entenderse hecha actualmente al § 225 StGB (N del T ) .
^^ De una opinión diferente, Bockelmann, Bes. Teil pág. 15.
" Vid. nota a pie núm. 29 (N del T ) .
31 bis Actualmente, dicho límite mínimo se sitúa en un año de prisión (N delT).
V. Delitos e infraecione.s administrativas 61
Pero la clasificación t a m p o c o cambia c u a n d o el s u p u e s t o especialmente gtave se explica a
través de ejemplos reglados y se acepta la ptesencia de u n o de ellos ( c o m o qinzás o c u r r e con el
a b u s o sexual de n i ñ o s de a c u e r d o con el § 176 III 2) ( B T - D r u c k s a c h e V / 4 0 9 4 pág. 4 ) . Lo m i s -
m o sucede, inclu.so, c u a n d o el ejemplo est;í c o n f i g i u a d o de tal m o d o q u e a n t e su apreciación
d e b e ser a d m i t i d o u n caso especialmente grave, p o r q u e a q u í sólo se ttata de la aclatación, a u n -
q u e obligada, d e u n a cansa d e agtavación i n n o m i n a d a d e la pena ( B G H 2 0 , 184 y 3 2 2 9 3 [294]
en telación c o n el § 2 4 1 a IV) .
4. T i e n e lugat u n c a m b i o en la atlificación c u a n d o el legislador ha creado u n nuevo t i p o
modificado o a u t ó n o m o con o t r o límite m í n i m o de la p e n a (cualificados, privilegiados o delitos
especiales).
Ejemplos: Los tipos cualificados de las lesiones corporales (§§ 224-226) son delitos graves; el homici-
dio a petición es, pot el contrario, un tipo privilegiado del homicidio menos grave. El hurto asimilado al
robo (§ 252, ráuberischer Diehstahl) al configurarse como un ripo autónomo es, ftente al hurto (§ 242), un
delito grave.
V. D e l i t o s e infracciones administrativas (Ordnurgswidrgjkeiten)
Bohnert, Die Enn\'icklung des Ordnungswidrigkeitenrcchts, Jura 1984, pág. 11; Coeppicus, Wider das
OWiG, DRiZ 1982, pág. 366; elmismo, Einí Bilanz des OWiG 1968. DAR 1985, pág. 97; Cromer, OWiG-
Reform auf dem Holzweg? DAR 1981, pág. 269; elmismo, Bereiligungan einer Zuwiderhandiung nach § 9
O W i G , N J W 1969, pág. 1928; elmismo, Nochmals: Zum Einheitstater ¡m Ordnungswidrigkeirenrecht,
N J W 1970, pág. 1114; elmismo, GrundbegrilTe des Rechts der Ordnungswidrigkeiten, 1971; Dreher, Pladoyer
für den Einheitstater im Ordnungswidrigkeitenrechr, N J W 1970, págs. 217 y 1116; el mismo, Der
E i n h e i t s t a t e r im O r d n u n g s w i d r i g k e i r e n r e c h t , N J W 1 9 7 1 , pág. 1 2 1 ; Figueiredo Dias, Vom
Verwahungsstrafrecht zum Nebenstrafrecht, Festschrift füt H . - H . Jescheck, Tomo I, 1985, pág. 79; Erank,
Die Überspannung der staadichen Strafgewalt, ZStW 18 (1898) pág. 733; Gbhler, Das neue Gesetz über
Ordnung.swidrigkeiten, j Z 1968, pág. 583; elmismo, Die Reformvorschlage für das Bul?geldverfahren, DAR
1981, pág. 555; J.Goldschmidt, Das Verwahungsstrafrecht, 1902; el mismo, Deliktsobligationen des
Verwalrungsrechts, Mitt IKV, Tomo 12 (1905) págs. 127 ss.; Günther, Das Recht der Ordnungswidrigkeiten
usw., en: Norr (Ed.), 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland, 1990, pág. 325; Hirsch, IJÍI Behandlung der
Bagatellkriminalitat usw. Z S t W 92 (1980) pág. 2 1 8 ; janiszewskilBuddendiek, Verwarnungs-und
Buí?geldkatalog mit Punktsystem, 5." Ed. \')')5; jescheck. Das deutsche Wittschaftsstrafrecht, J Z 1959, pág.
457; elmismo, Grenzen der Rechtsgewahrung, DRiZ 1983, pág. 383; elmismo, Neue Strafrechtsdogmatik
und Kriminalpolitik, ZStW 98 (1986) pág. \; Kietiapfel, "Beteiligung" und "Teilnahme", N J W 1970, pág.
1826; elmismo, Erscheinungsformen der Einheitstaterschaft, en: Müller-Dietz (Ed.), Strafrechrsdogmatik
und Kriminalpolitik, 1971, pág. 2 1 ; Krümpelmann, Die BagarcUdelikte, 1966; Kiinz, Das sttafrechdiche
Bagatellprinzip, 1984; Lange, Der Sttafgesetzgeber und die Schuldlehre, J Z 1956, pág. 73; el mismo, Die
Magna Charra der anstandigen Leute, JZ 1956, pág. 519; elmismo, Nur eine Ordnungswidrigkeit? JZ 1957,
pág. 233; Mattes, Zur Problematik der Umwandiung der Verkehrsübertretungen in Ordnung.swidrigkc¡ten,
ZStW 82 (1970) pág. 25; elmismo, Untetsuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, Vol 1 1977,
Vol. 2 1982 (terminado por Hertíi Mattes): Michels, Strafbare Haudlung und Zuwiderhandiung, 1963; Fallero,
Minima non curar praetor, 1985; Rehmann/Roth/Herrmann, Komnientat zum OWiG, 2." Ed. 1992; Rotherg,
Ordnungswidrigkeitengesetz, 5." Ed. 1975; Eb. Schmidt, Probleme des Wirtschaftssttafrechts, SJZ 1948,
225; el mismo. Das neue westdeutsche Wirtschaftssttafrecht, 1950; el mismo. Das Gesetz zur Vereinfachung
des Wirtschaftssttaftechts, SJZ 1949, 665; el mismo, Sttaftaten und Ordnungswidrigkeiten, Festschtift füt
'' DreherlTróndle, § 12 núm. 11.
62 § 7 Kl delito
Adolf Arndt, 1969, pág. 415; Scljmitt, Ordnungswidrigkcircnrcchr, 1970; Schumimn, Zum Hinlicitsrátcrsysieni
des § 14 O W i G , 1979; Tiedemann. Vcrwalrungsstrafrecht und Rechissiaat, Ó J Z 1972, pág. 285; el mismo,
Kartellrcclu.sverstol?c und .Strafreclit, 1976; el mismo, Die"Bebufiung" von Unternchmcn nach dcni 2. Ciesetz
zur Bekampfung dcr Wirrschafrskriminalitat, N J W 1988, pág. 1169; Welp, Der KinlieitstSter ini
Ordnungwidrigkeitcnrecht, VOR 1972, pág. 299; Weher, Die Üherspannung dcr staailichcn BuRgcldgewalt,
ZSrW 90 (1982) pág. 313; ¿". Wolf, Die Stellung dcr Verwaltungsdclikie im Strafrechtssysrcm, Fesrgabc lür
R. V. Frank,Tomo II, 1930, pág. 516.
1. En el año 1 945, junto a los deliros graves, menos graves y faltas, fue inrrodticida una cuarta cate-
gofía de transgresiones que esrán castigadas con una sanción estatal teprcsiva: las infracciones administra-
tivas •'-'. Esras tiltimas recogen el antiguo Derecho penal administtativo en sentido amplio haciéndolo com-
patible con las exigencias del Estado de Derecho. La distinción entre el Derecho penal criminal y el Derecho
penal policial o administrativo era ya conocida en el Derecho territorial cormin prusiano de 1794, aunque
no fue asumida en el ,StGB de 1871. En lugar de ello fue creada en el texto punitivo la parte correspondien-
te a las faltas (§§ 360-370 en su redacción antigua) que conteiu'a el Derecho penal criminal de bagatela. El
pensamiento dirigido a extraer nuevamente del Derecho penal criminal los tipos de las faltas, por carecer
estas de un verdatiero luerecimicnto de pena, se encuentra ya en todos los proyectos de Código penal desde
el año 1 9 1 ! . Debido a las necesidades propias de la época, desde la crisis del año 1931 se desarrolló un
Derecho penal administrativo en el ámbito de la economía de unas dimensiones cada ve?, mayores, lo que
trajo consigo la aceptación de una ampliación de la impronta autoritaria del Estado '''. Para su disolución
fue aprobada la Ley penal económica de 1949 (GBl. de la administración de la zona económica comtín pág.
193), a cuya configuración moderna y adecuación al Estado de Derecho ha contribuido considerablemente
la Ciencia del Derecho penal administrativo ^'. Su finalidad fue la de trasvasar a la Administración los deli-
tos de bagatela delimitados materialmente (§ 6 WiStG 1949) para evirar su sanción criminal y, al mismo
tiempo, descargar de trabajo a los Tribunales. Con la OWiG de 1952 fue creada la Ley especializada com-
prensiva de todos los sectores, que ha hecho posible la separación definitiva de las infracciones administrati-
vas del Derecho penal criminal '''. El niimero de leyes federales que contienen infracciones administranvas
junto con o en lugar de las disposiciones penales crece permanentemente. El mismo desarrollo tiene lugar
en el Derecho territorial de los Lander. La O W i G de 1968 ha traído consigo mejoras esenciales sobre todo
en relación con el procedimiento '''. El Derecho administrativo sancionador es considerado como una parte
del Derecho penal en sentido amplio, de modo que la competencia para su legislación corresponde al Esta-
do Federal tal y como se deduce del att. 74 niím. 1 G G (BVerfiGE 27, 18 [32 ,ss.]). El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha declarado aplicable el art. 6 MRK, referido al procedimiento en causas penales, a los
ptocesos judiciales en los que se ventilan infracciones administrativas (NJW 1985, pág. 1273, Caso Oztürk).
Tras la transformación de las infracciones de tráfico en infracciones adminisrrarivas en el año 1968 (vid. §
49 StVO; § 69 StVZO), la completa desaparición de las faltas por el art. 19 n ú m . 206 de la EGSiGB ha
conducido a que fueran introducidas en la OWiG importantes disposiciones del anterior Título 29 del tex-
to punitivo, como por ejemplo el suministro de nombre falso (§ 360 en su antigua redacción) recogido
^^ Con detenimiento acerca de su historia KK OWiG (Bohnhen) Einlcitung núms. 4 ss.
^^ Eh. Schmidt, SJZ 1948, págs. 227 ss.; Bolmert, Jura 1984, págs. 15 ss.
'^ El mérito principal corresponde a Eh. Schmidt, vid. Wirtschaftstrafrecht págs. 21 ss. y SJZ 1949,
págs. 665 ss.; conrinuando con las obras de Frank, Z S t W 18 (1898), págs. 742 ss.; / Goldsehmidt,
Verwaitungsstrafrecht, 1902 y Deliktsobligationen, 1905 y E. Wolf, Frank-FestgabeTomo II, págs. 516 ss.
Acerca de los predecesores/afofc, Allg. Teil 3/3 ss.
^'' Detalladamenre en relación con la historia y Derecho comparado Manes, Unrersuchungcn zur Lehre
von den Ordnungswidrigkeiten, Vol. 1." 1977, en relación con el Derecho vigente Vol. 2.° 1982.
3^ Vid. con más deralle Gdhler, J Z 1968, págs. 583 ss.; el mismo, O W i G , Einleitung núms. 12 ss.;
Rotberg, OWiG págs. 43 ss. En cuanto a la reforma vid. Gdhler, DAR 1981, págs. 333 ss.; crítico con la
misma Cramer, DAR 1981, págs. 269 ss.; Bohnen,]ua 1984, págs. 20 ss.; Coeppims, DAR 1985, pág. 97.
V. Debtos e inltacciones administrativas 63
ahora en el § 1 1 1 O W i G , o la producción de ruido perturbador de la tranquilidad (§ 360 ntím. 11 en su
antigua redacción) previsto ahota en los §§ 117, 118 OWiG. También deteriuinados delitos menos graves
pasaron entonces a convertirse en iniracciones administrativas, como por ejemplo la lesión del orden en un
órgano legislarivo (§ 106 b en su aiitetiot tedacción) recogido ahora en el § 112 O W i G . Una importante
disposición acerca de la infracción del deber de vigilancia en establecimientos y empresas se contiene en el §
130 OWiG-^^
2. A pesar de la introducción de l.is infracciones adminisrrarivas, en el caso concreto también puede
ser realizado un injusto de bagatela''' con ocasión de la comisión de un deliro menos grave. En delitos
leves contra la propiedad o el patrimonio (por ejeiuplo, p;ira el caso de hurto de un paquete de cigarrillos en
un autoservicio) se requiere la denuncia del ofendido como presupuesto para su perseguibilidad (vgr. §§
248 a, 263 IV, 265 a III, 266 III). Pero sobre todo, el Derecho procesal penal proporciona la posibilidad de
no per.secución del hecho en causas de bagatela (§ 153 StPO), y conoce además la retirada provisional de la
acusación o el archivo cautelar del proceso a cambio del cumplimienro de algunas condiciones o instruccio-
nes, sobre la base de una resolución de la fiscalía o del Tribunal, respecrivamenrc, siempre que una u orro
esrén respaldadas por la conformidad del acusado (§ 153 a SrPO) (vid. siipra § 5 V 3).
3 . U n a infracción administrativa e.s una acción típica, antijurídica y r e p r o c h a b l e castigada
con u n a sanción pecuniaria (Gelábujie) (§ 1 I O W i G ) . Sin e m b a r g o , esta definición formal n a d a
dice acerca d e en q u é casos el legislador puede y debe, o n o , a m e n a z a r con u n a m u l t a a d m i n i s -
trativa, c o n u n a p e n a criminal o no sancionar en a b s o l u t o , c o i n p o r t a m i e n t o s antijurídicos. La
cuestión relativa a la d e f i n i c i ó n m a t e r i a l d e la i n f r a c c i ó n administrativa h a e n c o n t r a d o res-
puestas diferentes.
a) Se han aceptado divetsas form.is de diícrenciación cualitativa entre el delito y la infracción admi-
nistrativa: la segunda afectaría sólo a intereses adminisrrativos, pero no a bienes jurídicos (Goldsehmidt,
Maurach); no riene por consecuencia un daño individual o culrural, sino un daño social específico (£. Wolfi;
la infracción administrativa se agora en la luera desobediencia y no está sujeta a ningún juicio de desvalor
ético (BGFI 11, 263 [264]). Pero, de otro lado, también fue defendido que entre el delito y la infracción
adminisrranva exisre una mera graduación ctiantitativa: la infracción administrativa revelaría un injusro in-
ferior al delito (BVerfGE 8, 197 [207]; 22, 49 [78 ss.]). No obstante, ninguno de estos criterios es adecua-
do para todas las infracciones administrativas que entretanto ha elaborado el legislador. Y es que como in-
fracciones adminisrrarivas no sólo han sido incluidos casos de desobediencia administtativa, sino también
numerosos deliros de peligro absrracro y, a decir verdad, aun cuando se rrara de disposiciones dirigidas a la
protección de la vida y la salud (vid. § 49 StVO; § 69 a StVZO). Además, han sido acogidos tipos en los
que se sancionan conductas subrepricias enclavadas en el ámbito de la estafa y que, por ello, no evidencian
una menor relevancia erica que el fraude de subvenciones previsto en el § 264 (vid., por ejeinplo, § 33 IV
n ú m . 1 AWG).
b) Para la diferenciación debe partirse de los criterios de m e r e c i m i e n t o d e p e n a de un h e -
c h o (vid. supm § 7 1 1). La infracción administrativa coincide con el delito en q u e muestra u n
grado tan considerable d e p e l i g r o s i d a d del a t a q u e al bien jurídico p r o t e g i d o o al interés a d m i -
nistrativo, q u e sólo es a d e c u a d a una sanción represiva del Estado para la p r o t e c c i ó n del orden
p ú b l i c o , diferenciándose en este p u n t o del m e r o i n c u m p l i m i e n r o c o n t r a c t u a l v de la mera in-
fracción administrativo-policial. Por otra parte, su g r a d o d e peligrosidad es, p o r regla general.
"^ Una visión crítica de la OWiG la suministra Günther, Ordnungswidrigkeiten págs. 325 ss.
•" En relación con su concepto vid. Krümpelmann, Bagatelldelikre págs. 62 ss. Acerca de las distintas
posibilidades pata su solución Hirsch, ZStW 92 (1980) págs. 236 ss. Proponiendo una disposición general
para supuesros de bagatela bajo la denominación de "deliro leve", Kiinz, Bagatellprinzip, pág. 339. Una vi-
sión de Derecho comparado es suministrada por Palien, Miniína non curar praeror págs. 405 ss.
 § 7 El delito
64
n o t a b l e m e n t e inferior ai del delito. T a m b i é n el alcance en el m e n o s c a b o del objeto de la acción
t u t e l a d o es en la mayoría d e las ocasiones inferior. Lo q u e t a m b i é n diferencia con n i u c b o a la
infracción a d m i n i s t r a t i v a del delito es la falta d e aquel alto g r a d o d e r e p r o c h a b i l i d a d d e la
disposición del autor, cuya presencia justifica el grave juicio de desvalor ético-social q u e s u p o n e
la pena criminal. E n la configuración de la s a n c i ó n pecuniaria de la infracción administrativa
ú n i c a m e n t e es reconocible u n " a l e c c i o n a m i e n t o " , u n a "orden a d m i n i s t r a t i v a agravada", inia "es-
pecial advertencia d e d e b e r " , p u e s t o q u e el h e c h o n o ha alcanzado la ftonteta del c o m p o r t a -
miento socialmente insoportable . C o n ello, d e ningiín m o d o se ha a f i r m a d o q u e las n o r m a s
en c u a n t o a su p r o t e c c i ó n " n o c o n t i e n e n bien jurídico a l g u n o " . P r e c i s a m e n t e bajo el m o d e r n o
Estado del bienestar n o p u e d e hablarse de q u e la actividad reglada d e la A d m i n i s t r a c i ó n o q u e la
seguridad del tráfico vial p u e d a n ser extraídos del círculo d e bienes j u r í d i c o s protegidos, o q u e
los deberes del c i u d a d a n o frente a la A d m i n i s t r a c i ó n u otros de los usuarios del tráfico vial n o
sean verdaderos deberes j u r í d i c o s . T a m p o c o las infracciones a d m i n i s t r a t i v a s son "negligencias
carentes de c o n t e n i d o ético-social" ^ ' . Y es q u e c o m o se trata de u n a diferencia d e g r a d o y n o de
ima distinción esencial (BVerfGE 5 1 , 6 0 [74]), es explicable q u e el legislador, fuera de la z o n a
nuclear reservada al D e r e c h o penal, p u e d a decidir de a c u e r d o c o n p u n t o s de vista p r a g m á t i c o s
en q u é p a r t e del D e r e c h o s a n c i o n a d o r hay q u e incluir u n a acción transgresora o si, s e n c i l l a m e n -
te, ésta d e b e q u e d a r sin s a n c i ó n represiva a l g u n a ' ' ^ . N o o b s t a n t e , a través de u n a visión m e r a -
m e n t e cuantitativa n o está excluida la aceptación de u n a r a m a jurídica a u t ó n o m a a la q u e n o
todas las reglas del D e r e c h o penal le resultan aplicables sin más.
4, La infracción a d m i n i s t r a t i v a está castigada, a diferencia del d e l i t o , con u n a sanción
pecuniatia (GeldbuJ^e) de u n m í n i m o d e 5 D M a u n m á x i m o , c o n e x c e p c i ó n de otras regulacio-
nes, d e 1 0 0 0 D M ^ ^ ' ^ ' ' (§ 17 1 O W i G ) " ^ ad e m á s n o se inscribe en el Registro C e n t r a l Federal
''" Vid. Tiedemann, O J Z 1972, pág. 290.; Gohler, nota preliminar núm. 5, antes del § 1 O W i G ;
Rotherg, OWiG págs. 46 ss.
'" Más detalladamente al respecto, Jescheck, JZ 1959, 4 6 1 .
La cuestión de una diferencia cualitativa entre el delito y la infracción administrativa ha quedado
expuesta como algo discutido, aunque en el texto se ha defendido de modo predominante la distinción cuanti-
tativa; vid. Banmann/Weher, Allg. Teil pág. 40; Gohler, anotación preliminar núm. 5, antes del § 1 O W i G ;
Jakobs, Allg. Teil 3/8; Maurach/Zipf, M\g. Teil I § 1 núm. 35; RcbmannlRothlHerrmann, nota preliminar núm.
9 antes del § 1 O W i G ; Rotherg, O W i G Einführung B; Schmidhdtiser, Allg. Teil pág. 258; R. Schmitt,
Ordnungswidrigkeitenrecht pág. 14; Günther, Ordnungswidrigkeiten págs. 381 ss., 387 ss.; Roxin, Allg. Teil I
§ 2 núm. 4 1 ; Tiedemann, Kartc!lrechtsverstoí?e págs. 101 ss.; Welzel, Ixhrbudí pág. 16; Schultz, Einführung 1
pág. 33; Weber, ZStW 92 (1980) págs. 317 ss.; especialmente consecuente Martes, ZStW 82 (1970) págs. 25 ss
y 119 ss.; el misruo, Ordnungswidrigkeiten Vol. 1.° págs. 376 ss., Vol 2° págs. 87 ss. y 456 ss.(competencia del
juez). De otra opinión sobre todo últimamente, Eb. Schmidt, Arndt-Festschrih: pág. 434. Mantienen una pos-
tura intermedia Cramer, Grundbegrifife págs. 17 ss.; Michels, Zuwiderhandlung págs. 82 ss.; Schonke/Schroderl
Stree, anotación prelinúnar núm. 35 anres del § 38; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 43; Pigueiredo Días, Jcscheck-
Festschrift Tomo I págs. 84 ss.; KK OWiG (Bohnert) Eiuleitung núms. 108 ss.
''-''« El art. 24 de la Ley sobre la Inttoducción del Euro de 13.12.2001 (BGBl 1 pág. 3574) ha adap-
tado dichas cuantías a la nueva moneda europea (N de T).
''^ En algunas leyes especiales se previenen multas administrativas bastante más altas, y así, en la Ley
de Protección del Patrimonio Histórico de Rheiniand-Pfalzde 23.3.1978 se recoge una sanción de dos mi-
llones de marcos y en el § 38 IV G W B y en O W i G §§ 30 II 1, 130 IV 1, de un millón de marcos. En
general, las sanciones pecuniarias administrativas se mantienen en una relación adecuada con la pena de
multa que en la actualidad puede alcanzat como máximo la cuantía de 3,6 millones DM (§ 40 1, II), y en la
V. Delitos e inír.iceioncs administrativaí 65
d e m o d o q u e el interesado carece de antecedentes a estos efectos. Para infracciones a d m i n i s t r a t i -
vas leves p u e d e ser i m p u e s t a u n a a m o n e s t a c i ó n y una reprensión pecuniaria d e e n t r e 5 y hasta
7 5 D M ''^ (§ 5 6 O W i G ; catálogo de teprensiones pecuniarias en relación c o n el § 2 4 S t V G ) .
Por i m p a g o de la s a n c i ó n a d m i n i s t r a t i v a no se aplica el arresto s u s t i t u t o r i o c o m o o c u r r e con las
p e n a s d e m u l t a ( § 4 3 S t G B ) , s i n o q u e el T r i b u n a l p u e d e d e c r e t a r el arresto coactivo
[Erzuiingtingshaft) q u e consiste en u n a m e d i d a coactiva y forzosa ( § § 9 6 ss. O W i G ) . Las m u l t a s
administrativas p u e d e n ser t a m b i é n impuestas conu^L personas jurídicas, entes sin p e r s o n a l i d a d y
sociedades m e r c a n t i l e s personalistas (§ 3 0 O W i G ) . Para las infracciones a d m i n i s t r a t i v a s existe
un procedimiento especial que es seguido por las a u t o r i d a d e s administrativas ( § § 3 5 ss. O W i G ) .
C o n t t a la resolución a d m i n i s t r a t i v a sancionadora acordada por la a u t o t i d a d g u b e r n a t i v a el i n t e -
resado p u e d e i n t e r p o n e r recurso ante el Tribunal de primera instancia (Amtsgericht) ( § § 6 7 ss.
O W i G ) . F r e n t e a la r e s o l u c i ó n d e éste c a b e r e c u r s o d e q u e j a a n t e el T r i b u n a l Superior
(Oberlandesgericht). La sobrecarga de procesos d o n d e se ventilan infracciones administrativas es
e x t r e m a d a m e n t e alta ' ' .
5. La e s t r u c t u r a d e la a c c i ó n transgresora en D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o s a n c i o n a d o r se
a p r o x i m a e s t r e c h a m e n t e a la del c o n c e p t o de delito en D e r e c h o penal (vid. las múltiples c o i n c i -
dencias c o n el S t G B d e las disposiciones sobte los " F u n d a m e n t o s d e la sanción" en los § § 8 - 1 6
OWiG) . Esto fige t a m b i é n para la prohibición de la analogía derivada del § 3 O W i G (BVerfGE
7 1 , 108 [ 1 1 4 ss.]); B G H 2 4 , 54 [62]), e incluso para la estructura de la a u t o r í a , i n d u c c i ó n y la
c o m p l i c i d a d , a pesar d e q u e el § 14 O W i G t o m a p o r base un c o n c e p t o u n i t a i i o de a u t o r ( B G H
3 1 , 309) . La p o s t u r a defendida p o r Lange , de q u e la actuación dolosa p r e s u p o n e siempre en
las infracciones administrativas u n a vulneración c o n s c i e n t e de la n o r m a , p e i m i t i r á su i n t t o d u c -
ción en el sistema, caso p o r caso, a través de la teoría d e la d o b l e posición del d o l o (vid. infra §
2 4 111 5) •*'.
configuración de una pena global incluso los 7,2 millones D M (§ 54 II 2). El catálogo de multas adminis-
trativas de 4.7.1989 (BGBl. I pág. 1305) y el catálogo de reprensiones pecuniarias de la misma fecha (BAnz.
N Ú M . 134 a) deben asegurar una praxis conjunta unitatia de autoridades administrativas y de Ttibunales
en materia de infracciones administrativas de tráfico; sobre la cuestión vid. Gohler, § 17 OWiG núms. 27
ss. y anotación preliminar núm. 33 anres del § 56 con argumenros adicionales de la jurisprudencia;/¿«/SZÍ'U'S^Í/
Buddendiek, Verwarnungs-und BuGgeldkatalog, S.'' Ed. 1993.
"ís bis Véase supra nota a pie núm. 42 bis (N de T).
'*'' Sobte este aspecto Tiedemann, N J W 1988, pág. 1169.
"^ Vid. con un estudio cuantitativo/fscAfC;^, DRiZ 1983, págs. 385 ss. La propuesta de Coeppicus,
DRiZ 1982, pág. 366, de volver a las faltas aumentaría considerablemente la carga de ttabajo de los Ttibu-
nales. En relación a la necesidad de una "solución defendible político-ctiminalmente" Hería Martes en Martes,
Ordnung.swidrigkeiten, Vol. 2.° págs. 470 ss.
Vid. Gohler, nota preliminar núms. 10 ss. anres del § 1 OWiG; Rotberg, Ordnungswidrigkeirengesetz,
anotaciones al § 1. Acerca de la teoría general del Derecho administrativo sancionador en Italia Paliero/Travi,
La sanzione amministtativa, 1988.
•*' Cff. la controversia entre Cramer, NJW 1969, pág. 1929; N j W 1970, pág. 1114; Dreher, N J W
1970, págs. 217, 1116; N J W 1971, pág. \1\; Kienapfel, N J W 1970, pág. 1826 y Einheitstátetschaft págs.
32 ss.; Welp, VOR, 1972 págs. 299 ss. Una valoración global puede verse en Schuniann, Einheitstátetsystem
págs. 70 ss.; KKOWiG (Rengier) § 14 núms. 3 ss.
"" Vid. Lange, JZ 1956, págs. 7 3 , 519; f/ mismo, JZ 1957, pág. 233. En contta, Welzel, JZ 1956,
pág. 238; Gohler, J Z 1968, pág. 587.
"' Wá.Jescheck, ZStW 98 (1986) págs. 12 ss. Gohler, § 11 OWiG núm. 21 soluciona el problema
clasificando al deber jurídico como característica del tipo en los casos dudosos.
(,G § 8 L;
§ 8 La pena
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68 § 8 La pena
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Integrationspravention (positive Generalprávention), Festschrilt für F. Pallin, 1989, pág. 479.
I. O r i g e n , justificación y naturaleza de la p e n a
1. El o r i g e n d e la p e n a reside en la oscuridad d e creencias mágicas d o m i n a n t e s e n la a n t i -
g ü e d a d , en v i r t u d d e las cuales la venganz-a del ofendido y su clan frente al d e l i n c u e n t e y al suyo,
se c o m b i n a b a c o n actos simbólicos dirigidos a la reconciliación c o n los Dioses enojados por la
c o m i s i ó n del h e c h o ' . Pero la p e n a ptiblica aparece ya d o c u m e n t a d a e n el a n t i g u o D e r e c h o j u -
d í o ^ , en los c o m i e n z o s d e R o m a ^ y con los g e r m a n o s '. A través de la C o n s t i t u t i o C r i m i n a l i s
C a r o l i n a ( 1 5 3 2 ) fue a s u m i d o en el D e r e c h o alemán el p e n s a m i e n t o de la p e n a jurídica c o m o
u n a s a n c i ó n e n m a n o s del E s t a d o asociada a la idea d e justicia, p r o c e d e n t e d e la teoría penal del
n o r t e d e Italia d e finales de la E d a d Media, y l o g r a n d o c o n ello el c o m i e n z o d e u n a m o d e r n a
A d m i n i s t r a c i ó n d e Justicia penal ^ A pesar de q u e de este m o d o la p e n a p e r t e n e c e a los m á s
i i n p o r t a n t e s m e d i o s d e p o d e r estatales desde los c o m i e n z o s de la c u l t u r a d e la H u m a n i d a d , la
c u e s t i ó n relativa a su justificación, naturaleza y s e n t i d o , ha p e r m a n e c i d o c o m o u n o d e los p r o -
blemas más d i s c u t i d o s d e la C i e n c i a del D e r e c h o . Esto está lelacionado c o n el h e c h o d e q u e la
c o a c c i ó n represiva del E s t a d o d e n i n g ú n m o d o se c o m p r e n d e p o r sí m i s m a , a diferencia d e lo
q u e sucede c o n la defensa frente a alteraciones del o r d e n piiblico o la p r o t e c c i ó n militar de las
fronteras, s i n o q u e la controversia referida a la justificación, naturaleza y s e n t i d o d e la p e n a ha
c o n d u c i d o d e s d e s i e m p r e a las profundidades d e las d i s p u t a s ideológicas.
2. Para p o d e r posibilitar la c o m p r e n s i ó n del c o n c e p t o d e la p e n a se d e b e p a t t i r d e dos pre-
s u p u e s t o s básicos. El p r i m e r o se refiere a su justificación, el s e g u n d o a su naturaleza,
a) La j u s t i f i c a c i ó n d e la p e n a reside sólo en q u e es necesaria para la c o n s e r v a c i ó n del O r -
d e n a m i e n t o j u r í d i c o c o m o c o n d i c i ó n básica para la convivencia de las personas en la c o m u n i -
d a d . La coacción estatal renunciaría a sí m i s m a si no p u d i e r a i m p e d i r la afirmación abierta d e
infracciones jurídicas insoportables. Sin la pena el D e r e c h o dejaría d e ser u n O r d e n a m i e n t o co-
activo para q u e d a r r e d u c i d o a n o r m a s p u r a m e n t e éticas. C o m o expresión del p o d e r estatal la
p e n a p e r t e n e c e a t o d a c o m u n i d a d fundada sobre n o r m a s jurídicas (justificación p o l í t i c o - e s t a t a l
' V. Henitg, Die Strafe págs. 90 ss.; Radhruch, Dct Ursprung des Strafrechts págs. 4 ss.; Steinmetz,
Ethnologisclie Studien Tomo I págs. 301 ss.. Tomo II, págs. 175 ss.; v. Amira, Die germanischen Todesstrafen
págs. 198 ss.; Achter, Geburt der Strafe págs. 10 .ss.; RehfeUt, Nipperdey-Fesrschrift págs. 95 ss. 109.
^ Preiser, Eb. Schmidt-Festschrift págs. 17 ss.
^ Mommsen, Rómisches Strafrechr págs. 59 ss.
'' Wilda, Das Strafrecht der Germanen págs. 484 ss. En totno al reciente estado de la investigación
Nehlsen, Thieme-Festkolloquium págs. 3 ss.
^ Nagler, Die Strafe págs. 188 ss.; Kleinheyer, Tradition und Reform págs. 25 ss. Vid. C C C en su art.
104: "die straff nach gelegenheyt vnd ergernuE der übelthatt, aufi lieb der gerechtigkeit, vnd vmb gemeynes
nutz willen zur ordnen und zu machen" ("la pena configurada según la ocasión y escándalo del hecho mali-
cioso, por amor a la justicia, y para ordenar y materializar la voluntad del provecho común").
^ Schmidhduser, Vom Sinn der Strafe págs. 74 ss.; Maurach, Vom Wesen und Zweck der Strafe pág.
26; Lenckner, Strafe págs. 21 ss. Acerca de la relación interna entre Ordenamiento y sanción H. Barth, Idee
der Ordnung págs. 217 ss.
70 § 8 La pena
de la p e n a ) . A d e m á s , la p e n a es necesaria para satisfacer la necesidad d e justicia de la c o n u i n i -
dad. Sería i m p o s i b l e una convivencia pacífica de las personas, si el E s t a d o se limitara a la defensa
frente a la c o m i s i ó n i n m i n e n t e de delitos y exigiera t a n t o al o f e n d i d o c o m o a la c o m i m i d a d tole-
rar el delito c o m e t i d o y vivir c o n su a u t o r c o m o si n o h u b i e r a s u c e d i d o injusto a l g u n o . La justi-
cia del l i n c h a m i e n t o y el r e t o r n o a la p e n a p r i v a d a ' ' serían, sin d u d a , consecuencias i n m e d i a t a s
(justificación s o c i a l - p s i c o l ó g i c a de la p e n a ) . F i n a l m e n t e , la p e n a resulta t a m b i é n necesaria en
consideración a la persona m i s m a del autor. La necesidad d e liberarse de la culpabilidad a través
de la expiación es u n a experiencia f u n d a m e n t a l d e la p e r s o n a c o m o sujeto moral *. Procurar la
posibilidad de u n a expiación c o m o prestación moral a u t ó n o i n a es p o r ello u n a misión legítima
del E s t a d o , a ú n c u a n d o la mayoría de los d e l i n c u e n t e s rehusa el c a m i n o d e la conversión inter-
n a ' (justificación é t i c o - i n d i v i d u a l de la p e n a ) .
El pronóstico de Radbruch de que el desarrollo "algún día conduciría a la desaparición del Derecho
penal" '° no se ha cumplido hasta el momento, y tampoco tiene ningún sentido esperar "algo mejor que el
Derecho penal" " , en tanto que falta el más mínimo indicio de adonde debe conducir ese camino. En un
Estado de Derecho liberal en el que son los ciudadanos los cotitulares del poder estatal, la coacción jurídica
será siempre en última instancia el único camino posible pues sólo ella vincula la violencia con el apelativo
de la persona como "ser racional" ' .
b) D e b e distinguirse entre justificación y naturaleza d e la pena. La p e n a es u n juicio d e
valor p ú b l i c o d e carácter ético-social q u e se realiza al a u t o r p o r la comisión culpable d e u n a
infracción jurídica '^. Así pues, la p e n a lleva consigo siempre u n acento negativo, posee t a m b i é n el
caráctet de u n mal y en últiina instancia d e b e p o d e r servir para el bien del c o n d e n a d o . El mal
inherente a la pena consiste en la i n t r o m i s i ó n voluntaria en la esfeta jurídica del reo (libertad, patri-
m o n i o , t i e m p o libre, consideración social), ya q u e la desaprobación pública se expresa precisamen-
te por la pena m e d i a n t e el perjuicio d e la posición jurídica del culpable. La negación de la c o n d i -
ción de mal q u e reviste la pena n o s u p o n d r í a otra cosa q u e la negación del c o n c e p t o penal m i s m o .
El sermón de la montai'ia de pagar lo malo con lo b u e n o (Matías 5, 4 4 ) , ú n i c a m e n t e p u e d e ser
c u m p l i d o mediatamente por la coacción estatal de m o d o que la pena sea aplicada sólo para el ase-
g u r a m i e n t o de las condiciones existenciales de las personas, posibilitando de este m o d o el bien.
Hasta ahora ningún Estado ha podido renunciar a la pena como causación voluntaria de un mal para
la preservación del Ordenamiento jurídico. El Código criminal sueco de 1962 ha retotnado a la pena, tras el
' Vid. Arzt, Der Ruf nach Recht und Ordnung págs. 4 3 ss.
* Bockelmann, Das Problem der Kriminalstrafe págs. 23 ss.; Arthiir Kaufmann, .Schuldprinzip pág. 274.
' Baumann, JBl 1965 pág. 119; Grafberger, Osterr. Zeitschrift £ off. Recht 1956, pág. 283; vid. tam-
bién las antiguas citas de Platón en Schmidhduícr, Vom Sinn der Strafe págs. 22 ss.; además, W. Preiser,
Mezger-Festschrift págs. 77 ss. Discrepante Roxin, JuS 1966, pág. 379; el mismo, Allg. Teil I § 3 núm. 10.
'" Radbruch, Rcchtsphilosophie pág. 269. Sobre los ataques modernos al Derecho penal Jescheck,
SchwZStr91 (1975) págs. 13 ss.
" Radbruch, Der Erziehungsgedanke pág. 57.
'^ En torno a la dimensión de los Derechos Humanos en la pena/wn^, Sanktionssysteme págs. 69 ss.
'5 Grafíberger, Osterr. Zeitschrift f off Recht 1956, pág. 285; Armin Kaufmann, Strafrechtsdogmatik
pág. 265; Henkel, Strafe pág. 7; Noli, E^thische Begründung pág. 17; v. Hirsch/Jarehorg, Strafmal5 pág. 17.
Por el contrario, sobre bases deterministas Kargl, Handlung págs. 211 ss., quien sin embargo reconoce una
responsabilidad objetiva; ésta "se deduce de la capacidad humana para poder cambiar el sistema de relación
lógico-afectivo" (pág. 527). Pero es precisamente la no utilización de esa capacidad a donde se dirige el
reproche culpabilístico y sobre la que se justifica el juicio de dcsvalor ético de la pena.
11. I.as posibilidades de interjircración ticl seiuido de la pena 71
intento por parte del Proyecto de 1 956 de sustituir la expresión "pena" por la alocución neutral de "conse-
cuencia jurídica" ' 1 También la Ley belga do i:)efensa Social de 1 964 prevé como medida el internamienio
por tiempo indeterminado, pero el Código penal sigue con las penas de prisión fitmemente determina-
das ' I El Código penal de 1926 de la Repiiblica Soviética Rusa, que .sólo conoció medidas de protección
social sin el carácter de penas, lúe relevado por la l.ey unionista de la URSS sobre las "bases de la legislación
penal" de 1958, cuyo art. 20 también atribuiría expresainente a la pena una función represiva "". También
en los EE.UU. existen tendencias que despl.izan a un Derecho penal de puro "tratamiento" por medio de
actos legislativos concretos en los que la intimidación y la retribución por la culpabilidad están situadas en
un primer plano ".
II. Las p o s i b i l i d a d e s de interpretación d e l s e n t i d o d e la p e n a
La p r e g u n t a acerca del s e n t i d o de la pena d e b e dividirse en los interrogantes relativos al de
su justificación y su natutaleza. A q u í se trata de q u é y?;/ p u e d e y debe tener el acto d e castigar
frente al c o n d e n a d o y a la colectividad.
1. Los dos p e n s a m i e n t o s f u n d a m e n t a l e s desde los q u e p u e d e ser desarrollado el sentido
d e la pena son la retribución y h prevención "*. O la pena mira al pasado (al h e c h o coirictido) y
busca c o n la i m p o s i c i ó n voluntaria del mal ligado a aquélla conseguir u n a c o m p e n s a c i ó n p o r la
infracción jurídica sucedida ("malum passionis p r o p t e r m a l u m actionis" " ) , o la p e n a mita al
futuro (al peligro d e c o m i s i ó n d e nuevos delitos p o r el a u t o r m i s m o o p o r otras personas) y bus-
ca influir sobre él y sobre la c o m u n i d a d con la finalidad de evitar la p e r p e t r a c i ó n d e deliros, con
lo q u e n o es perseguida la i n t r o m i s i ó n en la posición jurídica del reo y la p e n a evidencia tan sólo
u n "mal necesario" ( " n e m o p r u d e n s punir, q u i a p e c c a t u m est, sed n c peccetur") -". El p u n t o d e
enlace para la r e t r i b u c i ó n es la culpabilidad mientras q u e para la p r e v e n c i ó n es la peligrosidad
existente en la persona del a u t o r así c o m o , en u n s e n t i d o a m p l i o , la predisposición existente en
t o d a p e r s o n a a la c o m i s i ó n de acciones punibles (prevención especial y general). F i n a l m e n t e , existe
la posibilidad de enlazar la retribución y la prevención. Aquí, la pena sitve para la p r e v e n c i ó n de
futuros delitos mediante la justa retribución de las infracciones jurídicas culpables realizadas en
'"* Vid. Agge/Thornstedt, Das schwedische Strafrecht págs. 259 ss.
'-" HennaulVerhaegen, Droit penal general núm. 4 6 5 , 4 3 1 .
La lucha radical contra la pena como medio coactivo del poder estatal, tal y cotno fue conducida
por Gramática, Rev int déf soc 1947, 3 ó por Reiwald, Die Gesellschaft pág. 3 1 1 , pertenece al reino de la
utopía. En relación con la pena en la última fase del Derecho soviético v\á. Jescheck/Kaiser/Eser, (Edrs.) Zweites
deutsch-sowjetisches Kolloquium págs. 365 ss.; Shelley, Essays in honour of D. A. Loebcr págs. 188 ss.;
Schtttenhelm, Strafe und Sanktionensystem im sowjetischen Recht págs. 211 ss.
" Así, por ejemplo, en el § 1170 (a) del Código Penal de California. Resumidamente acerca del
desarrollo en EE.UU. Weigend, Kolner Fesrschrift págs. 582 ss.
" Henkel, Strafe pág. 12 añade como tercera posibilidad la "reparación" que, sin embargo, la actual
configuración de la pena no permite explicar. A pesar de ello, aquélla es prevista como causa de exclusión de
la pena en el § 4 6 a, y de forma obligatoria en los §§ 56 b II núm. 1, 57 III, 59 a II núm. 1 StGB, 153 a I
núm. 1 StPO, como circunstancia atenuante en §§ A6, 46 a II injine, así como en el trabajo en beneficio
de la comunidad como forma de evitar el arresto sustitutorio (arr. 293 EGStGB). Críticamente sobre la
reparación del daño como .sanción penal autónoma supra § I II 4.
" Grotius, De jure belli, lib. I¡, cap. XX, § 1 , 1 . En relación a Grottus vid. Simson, Blau-Festscbrift
págs. 655 ss.
*" Grotius, ibidem § 4, 1.
72 § 8 I.a pena
el pasado (vid. supra § 1 II I ) . En palabras de Hugo Groíiiis podría decirse: " p r n d c n i c r p u n i r qui
punir, quia p e c c a r u m cst ñ e q u e peccetur".
2. La interpretación s u m i n i s t r a d a acerca del s e n t i d o de la p e n a pertenece al p e n s a m i e n t o
retributivo. La retribución fue o r i g i n a r i a m e n t e p o r t a d o r a de e m o c i o n e s fuertes, una reacción
p u r a m e n t e negativa frente al h e c h o delictivo. Sin e m b a r g o , el c o n c e p t o d e retribución ha sufri-
d o un c a m b i o inuy p r o f u n d o desde la Ilustración del siglo X V I I l . D e a c u e r d o c o n ello, para la
retribución la p e n a significa hoy en día la respuesta a u n injusto c u l p a b l e ("quia p e c c a t u m est")
y, p o r ello, d e b e ser equivalente a éste según el p r i n c i p i o de la justicia distributiva ^'. Así pues, la
retribución nada tiene q u e ver c o n la venganza, con bajos s e n t i m i e n t o s d e o d i o o c o n c a p r i c h o -
sas agresiones represivas d e la sociedad , s i n o q u e es u n p r i n c i p i o d e m e d i d a {MaJ^prinzip) ^^.
Segi'm el p e n s a m i e n t o retributivo el h e c h o c o m e t i d o d e t e r m i n a el m o t i v o y la m e d i d a de la pena.
El p e n s a m i e n t o de la retribución descansa sobre tres presupuestos inmanentes. El p r i m e r o c o n -
siste en la necesidad de q u e p o r lo general el Estado p u e d a justificar su legitimidad para i m p o n e r
al culpable, p o r m e d i o de la pena, lo q u e se ha merecido; esto es sólo posible si es reconocida la
superioridad m o r a l de la c o m u n i d a d frente al d e l i n c u e n t e . El s e g u n d o p r e s u p u e s t o d e la retribu-
ción consiste en q u e exista u n a c u l p a b i l i d a d q u e resulte graduable segiin su gravedad. Y en tercer
lugar, la r e t r i b u c i ó n p r e s u p o n e q u e es b á s i c a m e n t e posible a r m o n i z a r d e tal f o r m a el g r a d o d e
culpabilidad y la extensión de la p e n a q u e el juicio de la colectividad al a u t o r se t e n g a p o r justo.
La expiación d e b e ser diferenciada d e la r e t r i b u c i ó n . Es u n t r i b u t o m o r a l p r o p i o del c o n d e -
n a d o que le c o n d u c e a a p r o b a r la necesidad d e la p e n a y a través del cual recupera su libertad
moral. La expiación no p u e d e ser c o m p e l i d a p o r la p e n a a u n q u e , p o r lo m e n o s , el Estado d e b e
hacerla posible i n c l u y e n d o en aquélla la predisposición d e la sociedad a la reconciliación c o n el
a u t o r si éste acepta la p e n a .
3 . El p e n s a m i e n t o de la p r e v e n c i ó n c o n d u c e a consecuencias c o m p l e t a m e n t e opuestas a
la idea de retribución. Si se c o n c i b e la p e n a c o m o u n m e d i o para evitar delitos ("ne peccetur"),
en el f o n d o el p r o b l e m a de la c u l p a b i l i d a d personal p u e d e q u e d a r sin resolver p u e s sólo d e p e n d e
de la peligrosidad del a u t o r y de la predisposición criminal latente en la colectividad. El Estado
previene la inclinación delictiva c o n penas q u e p o r su naturaleza y m a g n i t u d d e b e n posibilitar
u n a influencia enérgica sobre el c o n d e n a d o y la c o m u n i d a d . El a u t o r n o recibe lo q u e merece
2' Bockelmann, HWB Soz W pág. 212.
^^ Así sucedía con la antigua psicología profunda, vid. Reik, Gestandniszwang págs. 135 ss.
"^ Asimismo, Armin Kaufinann, Strafrechrsdogmatik pág. XJ'^^Jarehorg, Essays págs. 10 ss, 119; Knigge,
Hct irrationale págs. 18 ss. También Roxin, Allg. Teil I § 3 núm. 7 reconoce expresamente a la retribución
tanto como un "principio de medida" como también en su "fuerza de impresión social-psicológica". Pero
precisamente alrí residen los "fines sociales" de la pena orientada al injusto y la culpabilidad que Roxin celia
de menos en la retribución. Por ello no se comprende que la teoría de la retribución "no sea hoy científica-
mente sostenible" (núm. 8). La retribución tampoco promueve en modo alguno, tal y como parece aceptar
Roxin, que siempre se debería castigar sin consideración a la necesidad preventiva de la pena, sino sólo que
cuando se castiga el grado de injusto y de culpabilidad debe ser decisivo para la forma y alcance de la pena.
^'' Vid. al respecto Eb. Schmidt, Materialen Tomo I, pág. \\; el mismo, T.SCW 67 (1955) pág. 187:
"¥.\ Estado sólo puede aspirar con la imposición de sus penas a la expiación como acto de purificación mo-
ral..."; Merle, La pénitence págs. 143 ss. Mostrándose escéptico Stratenwerth, Allg. Teil I n. 15; rechaza tal
posibilidad Roxin, Allg. Teil ! § 3 ni'mi. 10.
11. Las posibilidades do interpretación del sentido de la pena 73
p o r su culpabilidad sino lo qtic necesita para su tesocialización '^. El h e c h o n o es el f u n d a m e n t o
sino el m o t i v o d e la pena; d e m u e s t r a que la intervención del Estado es necesaria p o r q u e existen
s í n t o m a s d e u n a situación peligrosa. laEtibién la naturaleza y la m e d i d a de la p e n a viene deter-
m i n a d a p o r su finalidad preventiva, no solo por el g t a d o del injusto y la culpabilidad.
Ejemplo: Así, en Inglaterra la sección 2 (2) (b) del ('riminal Justicc Act de 1991 autoriza al Tribunal,
para el caso de penas de prisión en delitos violentos y sexuales, a imponerlas por encima de la gravedad del
hecho en la medida en que ello sea necesatio para la protección de la colectividad frente a perjuicios adicio-
nales que pueda causar el autor
El pensam.iento de la prevención, al igual q u e el de la retribución, parte d e tres presupuestos
inmanentes. El p r i m e r o es la posibilidad de realizar tin p r o n ó s t i c o suficientemente seguro del c o m -
p o r t a m i e n t o h u m a n o futuro. El segundo consiste en q u e la p e n a p u e d a ser adecuada tan exacta-
m e n t e a la peligrosidad q u e , p o r lo menos, el resultado preventivo perseguido aparezca c o m o
p r o b a b l e . Y el tetcero radica en q u e la tendencia a la c r i m i n a l i d a d p u e d a ser c o m b a t i d a eficaz-
m e n t e , n o sólo en los jóvenes, sino t a m b i é n en los adultos, a través de los e l e m e n t o s disuasorios,
pedagógicos y d e a s e g u r a m i e n t o q u e a c o m p a ñ a n a la pena y, en especial, p o r m e d i o del trabajo
pedagógico-social q u e d e s e m p e i i a la ejecución de la pena.
A ello se a ñ a d e o t r o factor adicional en el q u e confluyen la r e t r i b u c i ó n y la p r e v e n c i ó n : a
saber, t a m b i é n la prevención exige para su justificación la certeza d e qtie el E s t a d o está legitima-
do p o r m e d i o d e la p e n a a a d a p t a r a los delincuentes peligrosos a los ideales s o c i a l m e n t e d o m i -
nantes. D e esta forma, t a m b i é n se p r e s u p o n e q u e estos líltimos poseen u n valor m o r a l p o r lo q u e
los p u n t o s de p a r t i d a de a m b o s sistemas coinciden en su p e n s a m i e n t o básico . La c o n c e p c i ó n
m o r a l d e la m i s i ó n d e la A d m i n i s t r a c i ó n d e Justicia penal c o n s t i t u y e así el p u e n t e e n t r e la retri-
b u c i ó n y la prevención.
El efecto preventivo de la p e n a p u e d e ser doble:
a) Si el resultado de la prevención del delito d e b e tener lugar en el c o n j u n t o de los destina-
tarios d e la n o r m a se habla d e p r e v e n c i ó n general ^'. Esta última significa, d e u n lado, q u e a
^^ Vid. la conocida fórmula de Kohlrausch, Mitr IKVTomo 3 (1928) pág. 14; "En la cijspide de las
funciones de la pena debe situarse el conducir de nuevo al descarrilado por el camino correcto".
^'' Bockelmann, Schuld und Sühne pág. 2 1 .
^^ El predominio de la prevención general en la dotación del sentido de la pena es hoy doctrina do-
minante; v\á. Andenaes, Punishment págs. 34 ss. así como en Journal of Criminal Law 66 (1975) págs. 338
ss.; Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 16 ss.; BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 9; Burgstaller, Sinn und Zweck
pág. 54; Dslling, "Líii^ 102 (1990) págs. 14 ss.; Enschedé/RüteríStolwijk, Beginselen págs. 12 ss.; Hoerster,
GA 1970, 272; Jakohs, Allg. Teil 1/4 !,s.;Jescheck. SchwZStr 91 (1975) págs.18 ss.; Lenckncr, Strafe pág. 22;
Kindhauser, GA 1989, 503 ss.; Moos, Pallin-Festschrift págs. 305 ss.; Müller-Dietz, Jescheck-Festschrift Tomo
11 págs. 817 ss.; Mir Puig, ZStW 102 (1990) págs. 920 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 52 ss.; el mismo,
Einführung págs. 49 ss.; Sieverts, H W B Krim Tomo II págs. 4 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 23 ss.;
Mantovani, Diritto pénale pág. 692; MerlelVitu, Traite mim. 608; Schidtz, Einführung 1 págs. 42 ss.; Schoch,
Verstehen pág. 318; Hassemer/LüderssenlNaucke, Hauptprobleme der Generalpravention, 1979; Maiwald,
Moderne Auffassungcn pág. 303; H.-]. Otto, Generalpravention págs. 279 ss. La "determinación de una
finalidad preventivo-genetal de carácter autónomo" es negada por Kohler, Strafrechtsbegründung pág. 40.
Acerca de los resultados de la investigación empírica de la prevención general vid. Schoch, Jesdieck-Festschrift
Tomo II págs. 1008 ss.; Schumann, Positive Generalpravention págs. 51 ss.; Bonitz, Strafgesetze und
Vcrhaltcnsstcuerung, 1991.
74 § K La pena
través del temor a la pena toda persona debe ser disuadida de la comisiém de acciones [luiubles
(prevención general negativa o prevención disuasorid). Más importante es, sin embargo, otro as-
pecto: a través de la amenaza penal contenida en la ley y la condena del culpable que muestra
que el Estado cumple seriamente su advertencia, debe ser evirada la legitimacié)n del delito y
puesta de manifiesto aquella aversión moral contra el injusto que se presenta por sí misma y que,
en gran medida, contribuye a que sea mantenida en sus líiinres la predisposicié)n a la cnnnnali-
dad que existe y está latente en la colectividad {prevención general positiva o prevención-integra-
ción). Así pues, el Estado no sé)lo persigue cotí la pena la intimidación del presunto autor por
medio de la amenaza de un mal, sino que sobre todo se esfuerza en reforzar la conciencia jurídi-
ca de la colectividad a través de leyes penales justas y de su aplicación moderada e igualitaria'*^,
así como en educar a las personas en una obediencia voluntaria al Derecho (vid. supra § 1 II 1).
En qué medida el Derecho penal consigue el efecro deseado es algo que empíricamente resulta
difícil de comprobar. No obstante, de ningún modo puede hablarse, tal y como los críticos afir-
man, de que todo delito cometido contradice el efecro preventivo-general del Derecho penal,
pues sin duda serían perpetrados muchos iriás delitos si en el ámbito penal no existiera ninguna
Administración de Justicia.
b) Mientras que la prevención general aspira a la prevención del delito en la colectividad,
la prevención especial o individual se dirige al reo mismo ^'. El es quien, a través de la lección
que se le imparte con la imposición de la pena, debe ser educado para mantenerle alejado de
infracciones futuras y para conseguir su adaptación a las reglas básicas de la convivencia en la
comunidad. De resultar aplicable una pena privativa de libertad, su ejecución debe tener lugar
bajo el principio de la resocializacióyi (§ 2, inciso 1.°, StVollzG), mediante una educación esco-
lar, profesional y corporal del preso, el refoizainienro de su conciencia de responsabilidad y la
estimulación de la colaboración activa en el establecimiento penitenciario. Además, el tiempo de
privación de libertad sirve también para el aseguramiento de la sociedad frente al delincuente
peligroso (§ 2, inciso 2.°, StVollzG). En la actualidad, las posibilidades de una influencia educa-
dora eficaz a través de la ejecución de la pena son enjuiciadas desde un importante escepticismo,
pues a pesar de los importantes esfuerzos dirigidos a intensificar la ejecución de la pena aquí y en
el extranjero (EE.UU., Escandinavia, Países Bajos), el porcentaje de reincidencia no ha sido ca-
paz de reducirse de un modo esencial. La suspensión condicional de la condena que contenga
instrucciones precisas y ayudas sociales para el reo es manifiestamente lo mejor para la preven-
ción especial (vid. irifra § 8 VI).
4. La retribución y la prevención no son antagonismos irreconciliables (vid. supra § 8 II 1
in fine). Una conexión entre ambos es posible de modo que la pena no sea querida por su pro-
pia voluntad, sino que sea prevista y dictada sobre la base de su misión de protección de la socie-
dad de futuros delitos, pero que lo sea de tal modo que sirva para compensar la culpabilidad por
el delito cometido, pues la pena busca alcanzar el resultado preventivo de una manera justa {teo-
ría unitaria) ^''. Y así, la pena justa que viene a compensar la gravedad del injusro y de la culpa-
-* En la determinación de la pena existe una "considerable medida de desigualdad"; acerca de la in-
vestigación cinpírica Heinz, Straízuniessungspraxis pág. 134. Sobre la primacía de la prevención genera! po-
sitiva sobre la negativa Zipfi Pallin-Fesrschrift págs. 485 ss.
~^ Al respecto, detalladamente, Roxin, Allg. Tcit 1 § 3 niíms. 11 ss.
^" Sobre la relación entre represión y prevención vid. Noli, H. Mayer-Fesrschrift pág. 220; Stratenwerth,
Allg. Teil 1 nt'ims. 28 ss.; Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 55 ss.; Arthur Kaufmann, Schuldprinzip pág. 276;
Roxin, JuS 1966 págs. 377 ss.; Eusehi, Riv dir proc pcn 1983 págs. 914 ss., 131 5 ss.; el mismo. La pena in
111. Icoia'a.s absolutas de la pena 75
bilidad se proyecta ranto sobre la colecti\idad como un^ifiuerza confiíguradora de Lis costumbres,
actuando también sobre el reo de un modo preventivo y pedagógico precisamente a cau.sa de su
sentimiento de responsabilidad que lógicamente apela al principio de medida. Las finalidades
preventivas qtie no pueden ser alcanzadas por medio de una pena justa quedan reservadas para
las medidas de seguridad. Las consecuencias dañosas derivadas de la ejecución de la pena con-
trarrestan la aplicación de la amonestación con reserva de pena (§ 59), la suspensión condicional
de la pena (§ 56) y la oportuna concesión de la libertad condicional (§ 57). Los presupuestos
inmanentes aquí presentes son los mismos que en la rcrribución, esto es, la legitimación moral
del Estado para la imposición de la pena, la existencia de una culpabilidad personal y la posibili-
dad de compensar esta última por medio de la pena. A ello se afiade, además, el convencimiento
de que sólo la pena justa despliega un efiecto social-pedagógico sobre la colectividad, y de que sólo
ella es también concebida por el condenado como respuesta de una sociedad vinculada con él y
como apelación a su conciencia de lo justo y lo injustt).
Las distintas posibilidades de interpretación del sentido de la pena se denominan teorías
de la pena.
III. Teorías absolutas de la pena
Las teorías absolutas de la pena centran el motivo jurídico y el sentido de la pena sólo en
la rerribución, en cuya virtud debe hacerse justicia con el culpable por la comisión de su hecho.
La pena queda liberada de cualquier consideración fmalística ("poena absoluta ab efíectu") y apa-
rece sencillamente como la imposición querida de un mal dirigida a la compensación por la co-
misión de una infracción jurídica culpable. Las bases ideológicas de las teorías absolutas residen
en el reconocimiento del Estado como valedor de la justicia terrenal y esencia de los valores mo-
rales, en la creencia de la capacidad de aurodeterininación de la persona y en la limitación de la
misión del Estado a la protección de la liberrad individual. En las teorías absoluras de la pena
confluyen, pues, planteamientos idealistas, conservadores y liberales.
1. Para Knnt (1724-1804) la Ley penal es un "imperativo categórico", esto es, un manda-
to de la justicia libre de toda consideración final.
F.l linico sentido de la pena es la retribución de la culpabilidad: "La pena judicial...nunca puede ser
considerada como un medio para promover un bien distinto, ya sea para el delincuente mismo o para la
sociedad civil, sino que tínicamente debe serle impuesta por su infracción"^'. Para dejar completamente
claro que ni siquiera el pensamiento preventivo-general implícito en la pena puede jugar papel alguno, Kant
suminisrra el famoso ejemplo de la isla como final de una comunidad: "Incluso si la sociedad civil con rodos
sus miembros decidiera por unanimidad su disolución (por ejemplo, que la población residente en una isla
decidiera dispersarse y diseminarse por rodo el mundo), el último asesino que se encontrara en prisión de-
bería ser ajusticiado antes para que toda persona fuera consciente del valor de sus hechos..." •'-.
"crisi" págs. 145 si-\ Platzgummer, Pallin-Festschrift pág. 322; Kindhdnser, GA 1989, págs. 502 ss.; Bertel,
Pallin-Festschrift pág. 38.
-' Kant, Dic Metaphysik der Sitien (1797) pág. 453.
-^ Kant, ¡bidem pág. 455; vid., en relación con ambas citas, H. Mayer, Engisch-Fesrsdirift págs. 64
ss. Acerca de la vigorosa influencia de Kant vid., además, Naucke, Philosophie und Rechtswissenschaft págs.
36 ss., asi como Cattaneo, Dignitá umana págs. 189 ss.
76 § 8 U pena
2. Pero la cuestión es q u é sentido d e b e tener para la c o m u n i d a d esta severidad extrema, pro-
pia de la Ley del Tallón ("ojo p o r ojo, diente p o r diente"), del c o n c e p t o k a n t i a n o de pena. Al res-
pecto Hegel ( 1 7 7 0 - 1 8 3 1 ) ha d a d o u n a respuesta q u e va más allá de Kant. Y así, f u n d a m e n t a la
pena sobre el principio dialéctico según el cual el O r d e n a m i e n t o jurídico e x p o n e la "voluntad ge-
neral", mientras q u e la "voluntad especial" del delincuente, expresada a través de la infracción del
Derecho, es negada p o r m e d i o de la p e n a y "anulada" por la superioridad moral de la c o m u n i d a d .
D e este m o d o , es restablecida la coincidencia de la v o l u n t a d general con la especial m e d i a n t e la
manifestación de la negación del delito, y m o s t r a d a la total ausencia de validez de éste ^^.
"La lesión de esta voluntad que como tal existe, consiste en la anulación del delito, que de lo contra-
rio regiría, así como en el restablecimiento del Derecho" ^''.
"¥1 quebranto que se infiere al delincuente, no es sólo justo en sí mismo, justa es, simultáneamente,
su voluntad en sí misma existente, la existencia de su libertad, su detecho;...por lo que la pena se considera
contenida en su propio derecho, honrándose con ello al delincuente como ser racional" ^^.
3 . Las teorías absolutas t a m b i é n fueron defendidas en la a n t i g u a Etica cristiana.
sirve de base, p o r u n a p a r t e , la c o n c e p c i ó n del o r d e n m u n d i a l c o m o creación d i v i n a (teoría d e
los dos reinos), y p o r otra, la c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e la esencia d i v i n a y h u m a n a (teoría d e la
"analogía del e n t e " ) .
Esto es válido para una parte de la Teología protestante y para la vieja doctrina católica. "El sentido de
la pena reside" para Althaus^^ "en sí misma como manifestación de validez del orden eterno y frente al
infractor del Derecho". Para Trillhaas^^ el sentido de la pena "reside en la idea de expiación, sin considera-
ción a los fines, orientada exclusivamente al bien mismo, y válida sólo para el autor ya que sólo mira hacia
ésre". Clara es, sobre todo, la advertencia acerca de la teoría de la "analogía del ente" en un mensaje del Papa
Pío XII al IV Congreso Internacional de Derecho penal celebrado en Roma en el año 1953: "Mais le Juge
supréme, dans son jugemenr final, applique uniquement le principe de la rérribution. Celui-ci doit done
certes posséder une valeur quie n'est pas négligeable" .
4 . C o m o crítica a las teorías absolutas d e b e aducirse q u e la realización de la m o r a l a b s o l u -
ta sobre la tierra n o es u n a m i s i ó n del E s t a d o , y q u e p o r sus fines y m e d i o s d e p o d e r t a m p o c o
p u e d e serlo. La m a y o r í a del injusto r e a l m e n t e c o m e t i d o q u e d a , segiin es c o n o c i d o , sin castigar.
Para el p o d e r del E s t a d o , c o n la aplicación d e la p e n a t í n i c a m e n t e p u e d e tratarse d e m a n t e n e r la
convivencia pacífica y segura d e las p e r s o n a s a través d e la coacción j u r í d i c a . P r e c i s a m e n t e p o r
ello, la pena n o es i m p u e s t a s i e m p r e y en t o d o caso d o n d e d e b e hacerse justicia, s i n o t í n i c a m e n t e
c u a n d o ello es inevitable en interés d e la p r o t e c c i ó n de la sociedad. H a y q u e destacar, a d e m á s ,
q u e en las teorías absolutas de la p e n a n u n c a se reconoce a la p e r s o n a c o m o u n e n t e necesitado
^^ Vid. H. Mayer, Engisch-Fesrschrift pág. 77; Seelmann, JuS 1979, págs. 687 ss.
^^ Hegel, Rechtsphilosophie § 99.
' ' Hegel, Rechtsphilosophie § 100. A él se han adherido especialmente los maestros de la posterior
Escuela Clásica del Derecho penal, vid. Binding, Abhandlungen Tomo 1 pág. 85; Beling, Die Vcrgeltungsidee
págs. 19 ss. Críticamente acerca del supuesto alejamiento de la realidad por Hegel, Flechtheini, Hegels
Srraftechtstheorie págs. 91 ss.; sobre su postura polírico-ideológica págs. 122 ss.
^^ Althaus, Die Todesstrafe pág. 2 1 .
^' Trillhaas, Zur Theologie der Srrafe pág. 4 8 . 1 .a iglesia evangélica se muestra hoy estrictamente en
contra de la retribución, vid. EKD-Denkschrift "Strafe" págs. 57 ss. 77 ss. En la línea de las teorías relativas
de la pena se encuentra la postura de Ratschow, Vom Sinn der Strafe pág. 110, dirigida a la concepción de la
pena en la Gran Comisión de Derecho penal.
-* Mensaje del Papa/-"ÍKÍ JT//, Z S t W 66 (1954) pág. 14.
IV Teorías relativas de la jicna 77
de a y u d a , r e p e t i d a m e n t e m a l t r a t a d o y débil ante las tentaciones; en verdad se trata a la persona
j u s t a m e n t e , p e r o c o n u n a frialdad glacial. La verdad d u r a d e r a de las teorías absolutas consiste en
q u e sólo p u e d e aspirarse a la p r o t e c c i ó n de la sociedad p o r m e d i o de la p e n a , en la m e d i d a en
q u e ello sea necesario y siempre de un modo justo.
rV. Teorías relativas de la p e n a
Las teorías relativas d e la p e n a a d o p t a n u n a posición a b s o l u t a m e n t e c o n t r a r i a a las a b s o -
lutas. D e a c u e r d o c o n aquéllas la pena n o está d e s t i n a d a a la realización d e la justicia sobre la
tierra, sino q u e sirve exclusivamente para la protección d e la sociedad. La p e n a n o es u n fin en sí
m i s m o , sino qtte es tan sólo u n m e d i o cuya finalidad es evitar acciones p u n i b l e s futuras ("poena
relata ad effectum"). Las bases ideológicas de las teorías relativas d e la p e n a son las teorías del
E s t a d o h u m a n i t a r i o d e la Ilustración, el r e c o n o c i m i e n t o de la c o n c e p c i ó n d e t e r m i n i s t a de t o d o
c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o , la creencia t a m b i é n en la c a p a c i d a d educativa del a d u l t o a través d e
Para ello
u n a a d e c u a d a influencia pedagógico-social, el rechazo d e c u a l q u i e r ititento metafísico de expli-
car el p r o b l e m a d e la vida social y la s u b e s t i m a c i ó n de la justicia c o m o necesidad básica de la
p e r s o n a . E n las teorías relativas de la p e n a confluyen, p u e s , d e r r o t e r o s ideológicos d e carácter
h u m a n i t a r i o , social, racional y utilitarista.
1. La i d e a de la p r e v e n c i ó n c o m o f u n c i ó n de la p e n a n o está alejada d e la a n t i g u a filo-
sofía o r i e n t a d a hacia el bienestar c o m ú n .
Y así, el "sed ne peccetur" de Hugo Grotius se remonta a unas famosas palabras que Platón pone en
boca de Protágoras: "Quien piensa en castigat de modo razonable, no lo hace por el injusto ya cometido...sino
con la voluntad futura de que ni el autor mismo vuelva a cometer el injusto, ni tampoco los demás que ven
cómo aquél es castigado" ^'.
El i m p u l s o para la s u p e r a c i ó n de degeneración en la q u e se e n c o n t r a b a la idea d e i n t i m i d a -
c i ó n en la praxis p e n a l c o m ú n d e los siglos XVII y X V I I I , lo d i o la teoría del E s t a d o d e l D e r e -
c h o natural y l a I l u s t r a c i ó n c o n su lucha p o r u n a configuración racional y h u m a n a de las
c o n d i c i o n e s e n la Justicia p e n a l [Hugo Crotius, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Kart
Friedrich Hommel, Joseph v. Sonnenfels ) . En la l i t e r a t u r a francesa d e la I l u s t r a c i ó n fue ya
Montesquieu q u i e n c o l o c ó la finalidad preventiva en la c u m b r e de las f u n c i o n e s de la pena y
c o n d u j o a Voltaire a librar su valiente batalla c o n t r a las irregularidades de la Justicia penal del
A n t i g u o R é g i m e n , c o n la p r e t e n s i ó n de q u e la p e n a se a d e c u a r a a los p r i n c i p i o s d e h u m a n i d a d ,
p r o p o r c i o n a l i d a d y u t i l i d a d . La a p e r t u r a de la conciencia d e la H u m a n i d a d a los p r o b l e m a s de la
Política c r i m i n a l hay q u e agradecerla a la ya clásica o b r a del milanos Cesare Beccaria " D e i dclitti
e delle p e n e " ( 1 7 6 4 ) , en la q u e por p r i m e r a vez fue desarrollado u n p r o g r a m a c e r r a d o de refor-
m a del D e r e c h o p e n a ! o r i e n t a d o a la p r e v e n c i ó n . E n I n g l a t e r r a / í r í - m y Bentham f u n d ó su Ética
utilitarista sobre el "greatest h a p p i n e s s principie", d e d u c i e n d o de él u n a Política c r i m i n a l riguro-
s a m e n t e lógica c o n s t r u i d a de m o d o racional ^ En A l e m a n i a fue Prusia q u i e n , bajo el reinado d e
-'' Plato, Protágoras pág. 76.
'"' Acerca de la teoría de la pena del viejo Derecho natural, especialmente en Tomás de Aquino, vid.
Villey, Archives de philosphie du droit 28 (1983) págs. 181 ss.
'" Sobre Hommel y v. Sonnenfels Cattaneo, Strafrechtsphilosophie der deutschen Aufklarung pág. 25.
Su vida y obra son ampliamente expuestas en el material del Congreso Centro Nazionale "Cesare
Beccaria and Modern Criminal Policy", 1990.
''^ Vid. Hepp, J. Benthams Grundsatze der Oiminalpolitik págs. 5 ss.
78 § 8 L; pena
Federico el Grande, a s u m i ó el papel d e guía d e la nueva configuración d e la Política c r i m i n a l . La
nueva teoría de la prevención especial f u n d a d a por Stiibel'''' se abrió paso a través de Kleiii y ii
Grolman '^ en el D e r e c h o territotiai corniin d e 1794 '*'•'.
2. Las teorías de la pena de los siglos X V I I y X V I I I ya habían estado deterniinatlas por el
p e n s a m i e n t o de la prevención, pero fue p o r p r i m e r a vez Paul]ohan Ansebn v. Feíierbacli ( 1 7 7 5 -
1833), el más g r a n d e de los criminalistas alemanes d e la p r i m e r a iriirad del siglo XIX, q u i e n
diferenció d e m o d o teórico y con gran claridad entre prevención especial y general. Él c o n d u j o a
la teoría de la p e n a de la Iltistración a su p u n t o álgido al vincular la p r e v e n c i ó n general c o n la
ariienaza d e la p e n a , colocándola en el c e n t r o de gravedad de su sistema ^^. Feuerbach ya no c o -
nectó con la teofía clásica de la utilidad d e Beccaria y Bentham, sino q u e i n t e n t ó t e n d e r u n p u e n t e
hacia la Etica k a n t i a n a ' . La amenaza penal debería p r o d u c i r la " p r e v e n c i ó n g e n e r a l a través
d e la c o a c c i ó n psicológica", m i e n t r a s q u e la imposición d e la p e n a s o l a m e n t e debería hacer evi-
d e n t e su seriedad.
"La...preocupación del Estado...aspira a que quien posee inclinaciones inciviles (antijurídicas) le sea
impedido poder determinar.^ realmente conforme a ellas"'". "De este modo deben ser evitadas las infrac-
ciones jurídicas, ya que junto a la coacción física debe existir otra que preceda a la transgresión...y una coac-
ción de esta naturaleza sólo puede ser de naturaleza psicológica" '". La teoría de la pena de Feuerbach poseía
un indiscutible núcleo de verdad y practicabilidad enfrentándose, simultáneamente, a la forma de pensa-
miento liberal de su tiempo. Y así, pudo superar con rapidez las aportaciones preventivo-especiales del abso-
lutismo ilustrado, sobre todo porque éstas habían permanecido hasta entonces de modo ampliamente espe-
culativo, j u m o con el Código penal francés de 1810, la teoría de la pena de Feuerbach, que sirvió de base
para el StG B bávaro de 1813, fue decisiva para la legislación de todo el siglo.
3 . El d e s t i n o d e las teorías de la p e n a preventivo-especiales p r o c e d e n t e s de la época del D e -
recho rerritorial c o m ú n p r u s i a n o q u e d ó d u r a n t e largo t i e m p o sellado hasta q u e , casi d o s c i e n t o s
años después, Franz v. Z M Z Í ( 1 8 5 1 - 1 9 1 9 ) ^' fundara u n a nueva teoría preventivo-especial q u e ha
t e n i d o u n a g r a n influencia internacional c o m o i n o d e l o de p e n s a m i e n t o y ha o r i g i n a d o u n p r o -
f u n d o c a m b i o en la configuración del sistema d e sanciones del D e r e c h o p e n a l a l e m á n '^. v. Liszt
situó de n u e v o al D e r e c h o penal en relación c o n u n a Política jurídica o r i e n t a d a d e a c u e r d o c o n
p u n t o s de vista racionales, en la q u e la "idea del fin" d e b í a ser la p o r t a d o r a del avance j u r í d i c o .
'"''Vid., al respecto, Ahrendts, Christoph Cari Stübels Straftheorie págs. 14 ss.
" Vid. Cattaneo, Karl Grolman págs. 278 ss.
'"^'Eh. Schmidt, Die Kriminalpolitik Preuí?cns págs. 42 ss.
•*' Radhnich, P.J.A. Feuerbach págs. '^^ ss.; Cattaneo, Ansclm Feuerbach págs. 501 ss.; Kipper, Feuerbach
págs, 26 ss.
Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie págs. 43 ss. Acerca de la conexión entre la
teoría de la coacción psicológica y el principio de legalidad en Feuerbach Naucke, ZStW 87 (1975) págs.
880 ss. Sobre el desarrollo posterior de la teoría de la pena de Feuerbach Helga Miiller, Der Begriff der
Generalpravcntion im 19. Jhdt., 1984.
'" Feuerbach, Revisión Teil I pág. 4 3 .
"* Feuerbach, Lehrbuch 3.^ Ed. págs. 14 ss.
^' Una biografía de este gran criminalista alemán de la segunda mitad del siglo XIX fue realizada por
Eh. Schmidt, en: Die grol?en Deutschen Tomo V pág. 407; vid., záemis, Jescheck, (Ed.) Franz v. Liszt zum
Gedachtnis, 1969, así como el mismo, Klug-FestschriftTomo II págs. 257 ss.
' Vid. la ponderada exposición del punto de vista preventivo-especial que realiza Kohlrausch, Mitt
IKVTomo 3 págs. 5 ss. Sobre su pre.sentc Roxin Alig. Teil I § 3 núms. 11 ss. En torno a la problemática
constitucional Kaiser, SchwJZ 1984, págs. 329 ss.
IV. Teorías relativas de la pen.i 79
Y así, p a r t i e n d o d e los interioganies propios d e la realidad de la c r i m i n a l i d a d , se dejó llevar p o r
los m é t o d o s de investigación cmpítico-causales d e las m o d c t n a s Ciencias d e la N a t u t a l e z a q u e
en aquel t i e m p o e n c o n t r a r o n a c o m o d o en la C i e n c i a jurídica, c o i n p r o b ó las deficiencias del
e i u o n c e s D e r e c h o v i g e n t e según los resultados d e la estadística c t i m i n a l y c o n s i d e r ó a la Polí-
tica c r i m i n a l c o m o u n sector d e la Política social (Positivismo) . Su c o n c e p c i ó n p o l í t i c o - c r i -
m i n a l l u n d a m e n t a l la f o t m u l ó en el c o n o c i d o P r o g t a m a d e M a r b u r g o "La idea del fin en D e -
r e c n o penal .
Las afirmaciones esenciales rezan del siguiente modo: "La pena correcta, esto es, la justa, es la pena
necesaria. La justicia en Derecho penal es la observancia del marco penal establecido, por medio de la idea
del fin". La misión de la pena es, según lo afirmado, dar un «escarmiento» (Denkzettet) ai delincuente oca-
siona! no necesitado de corrección para disuadirle de cometer más delitos, resociaiizar al delincuente habi-
tual cortegible a través de su educación durante la ejecución de la pena y neutralizar al incorregible some-
tiéndole por tiempo indeterminado a la ...servidumbre» de la pena (Strafknechtschaft). Con esta concepción
se unían necesariamente Lis penas cortas de prisión, ped,agógicamente ineficaces pero dañinas para el reo, y
los esfuerzos por mejorar la ejecución de la pena. v. Liszt también era consciente, sin embargo, de los riesgos
para la seguridad jurídica de una Política criminal determinada por caracteres puramente preventivos: el
Derecho penal debía, por ello, permanecer como "la barrera infranqueable de la Política criminal" (la "Charra
Magna del delincuenre")''''. Una dogmática penal rigurosamente objetiva debía facilitar, asimismo, la co-
nexión entre la finalidad de la pena y el Estado de Derecho ' . En Alemania, la Moderna Escuela de Derecho
penal (sociológica) se concentró en torno al Programa político-criminal de Franz v. Liszt (Ernst Delaquis,
EduardKohlrausch, Moritz Liepmann, Gustan Radbruch, Max Grünhut, EberhardSchmidt).
4. S o b r e la base del positivismo, y casi al mistiro t i e m p o , surgieron t a m b i é n en otros paí-
ses e u r o p e o s m o v i m i e n t o s político-criminales q u e i n t e n t a r o n extrapolar al D e r e c h o penal las
consecuencias derivadas de las convulsiones morales, e c o n ó m i c a s y sociales d e la s e g u n d a m i t a d
del siglo X I X ^''. Este desarrollo tuvo i m p o r t a n t e s consecuencias en Italia cuya influencia irradió
e s p e c i a l m e n t e a S u d a m é r i c a ' ^ . En el país c i t a d o , el psiquiatra Cesare Lombroso (1835-1909) ^'
hizo pública su famosa tesis según la cual las causas del delito habría q u e buscarlas e n d e t e r m i n a -
das cualidades innatas de la persona ( " d e l i n q u e n t e n a t o " ) , m i e n t r a s q u e el jurista Enrico Ferri
( 1 8 5 6 - 1 9 2 9 ) ' ' " , f u n d a d o r d e la "Scuola Positiva" e incansable guerrero de las reformas sociales
'-' Acerca de la visión del mundo por el positivismo vid. con inás detalle Welzel, Naturalismus und
Wcrtphüosophie págs. 1 ss.; .además, Engisch, MSchrKrim 1934, pág. 35.
'•^ V. Liszt, Z S t W 3 (1883) pág. 1; además, el mismo, en: AufsatzeTomo 1 pág. 126. Al respecto vid.
las contribuciones al Centenario del Programa de Marburgo de Naucke, Frisch y Müller-Dietz, ZStW 94
(1982)págs. 525, 5 6 5 y 5 9 9 .
^' V. Liszt, Aufsatze Tomo II pág. 80.
^* Más detalladamente sobre la cuestión Georgakis, Geistesgcschichtliche Studien págs. 50 ss.
'" Así, en Francia la "Ecolc pénitentiaire" [Lucas) y la "Société Genérale des Prisons" (1877) así como
la entonces influyente teoría de SaleiUes, L'individualisation de la peine págs. 51 ss.; en Suecia Thyrén,
Prinzipien einer Strafgcsetzreform págs. 19 ss.; en España Dorado Montero, El derecho protector de los cri-
minales Tomo 1 págs. 281 ss. (acerca de é\ Jiménez de Asá a, 'Lomo 1 p.ígs. 872 ss.). Sobre la historia de la
pena de prisión en el s. Y£LJescheck, Die Freiheitsstrafc Tomo III p.igs. 1955 ss.
^•'^ Vid. sobre ello y acerca de la doctrina sudamericana actual más otientada hacia Alemania,/«c¿í'f¿,
Heiniíz-Festschrift págs. 717 ss.
''' En relación con la influencia posterior de Lombroso vid. di Tullio, La Scuola positiva 64 (1959)
pág. 495.
''" La principal obra de Ferrics 1 nuovi orizzonti, 1881. Sobre él Graven, La Scuola positiva 58 (1953)
pág. 394.
80 § 8 La pena
en Italia, situó el peso específico de los factores sociales en el origen del delito. De ambas aporta-
ciones se dedujeron consecuencias prevcntivo-especialcs de rico y amplio alcance |iara la confi-
guración de la pena**'. Las conexiones internacionales de los partidarios de la Escuela moderna
configuraron rápidamente una sólida estructura organizativa: en 1889 Frnnz v. Lisztíwnáá, con-
juntamente con el belga Adolphe Prins y el neerlandés G.A. van Hamel, la A.sociación Internacio-
nal Criminalística (IKV)''^, que hasta la Primera Guerra Mundial desarrolló una significativa
eficacia científica y propagandística en el sentido de una nueva Política criminal y cuya labor fiíe
continuada a partir de 1924 por la Asociación Internacional de Derecho penal ("Association
Internationale de Droit Penal") '*'.
Actualmente, el Programa político-criminal de la Escuela Moderna es continuado sobre todo por la
Sociedad Internacional para la Defensa Social ("Société Iiuernationale de Dcfense Socialc") que fue fundada
en el año 1947 por el italiano Filippo Gramática. Su corriente más radical quiso sustituir al delito por la
antisocialidad, la culpabilidad por la peligrosidad y la pena por la medida de seguridad ''. Sin embargo, hoy
en día es decisiva la dirección de la sociedad impulsada por Aforf^Kcf/ (1902-1990) que reconoce el princi-
pio de culpabilidad y la responsabilidad de la persona, pero que quiere dotar a la Administración de Justicia
penal de un espíritu profundamente humanitario, de modo que pueda ser alcanzada de la mejor forma posi-
ble su fundón de restablecimiento del reo a la sociedad, en colaboración con las modernas Ciencias del ser
humano .
5. La crítica a las teorías relativas de la pena exige distinguir entre prevención general y
especial. A \3 prevención general le falta la escala para la determinación de la magnitud de la pena
a imponer cuando no se la limita por medio del principio de culpabilidad, pues podría aceptarse
que una pena cuanto más rigurosa es, más efectos disuasorios despliega. En realidad, no es su
posible severidad sino la pena justa en su relación con el contenido de injusto del hecho y con la
culpabilidad del autor, la que puede influir sobre la conciencia jurídica de la colectividad con
una "fuetza configutadora de las costumbres". La prevención general como un simple medio de
intimidación causa más daño que beneficio.
Por el contrario, a \ILprevención especiallc es objetable en primer lugar que la pena, conse-
cuentemente, debería ser sustituida pot medidas de seguridad tetapéuticas, pues si en la Admi-
nisttación de Justicia penal sólo se tratara de la resocializar al delincuente, la desaprobación ética
*' Las mismas encontraron su reflejo en el Anteproyecto de Código penal italiano de 1921, La Scuola
positiva, N.F. 1 (1921) pág. 1.
^~ En torno a la IKV y sus principales defensores vid. Erinuerungsheft de la Rev int dr pén 1951
niíms. 2/3 en el 100. Geburtstag Franz v. Liszts, íÁcmis, Jescheck, ZStW 92 (1980) págs. 997 ss., así como
Bellmann, Die Internationale Kriminalistische Vereinigung, 1994. Críticamente, Radzinowicz, The Roots of
thelACL, 1991.
« Sobre la AIDP Cornil, ZStW 87 (1975) págs. 438 ss.; Jescheck, ZStW 92 (1980) págs. 1006 ss.
Una visión de conjunto acerca de su influencia la proporciona Burgítaller, ZStW 102 (1990) pág. 637.
'''' Gramática, Principi di difesa sociale 1961.
*^ Vid. el viejo "Programme Mínimum" de la Défense Sociale en: Bulletin de la Société Internationale
de Défense Sociale 1935, núm. 1, en idioma alemán, ZStW 66 (1954) pág. 646. Acerca de la situación
actual de la Defensa Social como un movimiento moderno de la Política criminal sin planteamientos radi-
cales, y^wcí'/, La défense sociale nouvelle págs. 243 ss.; el mismo, Cahiers de défense sociale 1986 págs. 17 ss.;
Jescheck, Blau-Festschrift págs. 425 ss.; el mismo, Cahiers de dcfense sociale 1986, págs. 40 ss.; acerca de la
vida y obra de Marc Ancel, el mismo, ZStW 103 (1991) pág. 517. El nuevo desarrollo de la Defensa Social
es desconocido por Hassemer, Einführung pág. 28, 310 nota a pie núm. 85.
W. L.\.s teorías unitarias 81
del hecho inherente a la pena tcndtía tan poco sentido como la reprobación de una enfermedad.
Además, en casos fronterizos la prevención especial conduce a resultados que serían insoporta-
bles pata la conciencia jutídica de la colectividad'". Por una parte, el autot de un delito gtave
que es descubierro años más tarde períectamente integrado socialmente como, por ejemplo, el
asesino de un campo de concentración integrado en un sistema criminal o el marido que para
salvar el honor de su mujer ha cometido falso testimonio, debetían quedar completamente im-
punes pties en ninguno de estos casos se requiere una resocialización; pero, por otra parte, un
delincuente reincidente a causa de un hecho leve peto sintomático de su inclinación criminal,
debería ser sometido a una medida de scgutidad ptofundamente terapéutica o de aseguramiento
que en ningiin caso se cotrespondería con la entidad del hecho cometido. Además, una pteven-
ción especial consecuente debctía conducit a medidas predclictuales, pues desde este punto de
vista no se comprende por qué debe esperarse por parte del Estado a la comisión de un hecho
punible con anterioridad a su intetvención preventiva. Finalmente, nos encontramos con el gran
interrogante de si en la ejecución de la pena puede ser practicada una educación eficaz en adul-
tos o si, en la mayoría de los casos, no sería mejor para la resocialización del delincuente que el
Estado renunciara al castigo y se limitara a la asistencia .social.
V. Las teorías unitarias
Las teorías unitarias intentan situatse entre las teotías absolutas y relativas, naturalmente
no a través de la simple suma de sus ideas básicas y conttadictorias, sino por medio de una re-
flexión práctica que permita a la pena desarrollar la totalidad de sus funciones en su aplicación
real frente a la persona interesada y a la colectividad; lógicamente, ello depende de una conjuga-
ción ponderada de la totalidad de los fines de la pena (método dialéctico) ^'^. Además, en los
casos de inevitables "antinomias de los fines de la pena" debe darse preferencia en el caso concre-
to a uno u otro principio, con lo que la medida de la culpabilidad tiene que constituir siempre el
punto de orientación. Así pues, se atinan la prevención general y la retribución en la experiencia
de que sólo una pena justa adecuada a la culpabilidad disuade y educa en un sentido social-
pedagógico; de esta forma la retribución nunca se entenderá como simple humillación del reo,
sino siempre como una posible intervención adecuada que debe reconciliar al autor con la socie-
dad a través de una compensación mesurada por su culpabilidad; de modo que toda pena debe,
en su configuración, actuar de modo resocializadot (§ AG 1 2) en la medida en que ello sea nece-
sario y posible, pot lo que con tal finalidad también pueden ser llevadas a cabo rebajas en la
extensión de una pena metecida y rigurosa para no dificultar al autor el camino de la reinserción
y sin que, desde luego, la sanción pueda perder su relación con la culpabilidad como fundamen-
to (§ 46 I 1). Por el contrario, la pena adecuada a la culpabilidad ntinca puede ser sobrepasada
por motivos preventivos de carácter general o especial. La teoría unitaria está caractetizada, se-
gún ello, por un concepto de pena pluiidimensional que se orienta al pensamiento de la retribu-
ción aunque sin ceñirse sólo a ella (vid. infra § 82 IV 6).
1. Las reorías unitatias han sutgido como rcsulrado de una larga lucha política y científica.
Fíente a las exigencias radicales de la Escuela Moderna se levantaron las fuerzas conservadoras de
"^ Bockelmann, Schuid und Sühnc págs. 17 ss.; Bockelmann/Volk, Alig. Teil pág. 7.
''' Nohl, Die Erziehung 1 (1926) págs. 29 s>s.; Roxin,]uS 1966, pág. 387.
<S2 § 8 I.a pena
l;i doctrina penal alemana'^''' que se agruparon en lomo a la escuela clásica de Binding (l<S4l-
1920)''', V. Birkmeyer y Kiihl. La disputa entre escuelas irajo consigo una amarga liosldiilad
literaria hasta los tiempos de la Repi'tbiica de Wcimar'" y terminó sólo en 1933, cuando el h.sla-
do tot;d¡tario con su rápida y autoritaria aplicación del Derecho penal privó de base alguna a
ambas direcciones. Sin embargo, ya cu el punto álgido de la lucha de escuelas se buscaron iiuii-
tos de acuerdo para poder satisfacer las necesidades prácticas de la Administración de Justicia
penal ', siendo el primero en \\2Sic\\o Adolf Merkel con la relativi/.ación de sus aspectos contra-
rios V resaltando su comi'in denominador'". La "pena retributiva", se argumenta desde entonces,
no está suspendida libremente en el espacio de la filosofía especulativa sino que tiene que cum-
plir una función social como una realidad de la vida del condenado y de la comunidad que, por
lo general, la justifica pteviamente. Preserva el Ordenamiento jurídico, satisface el sentir norma-
tivo de la colectividad y, con ello, asegura de la mejor fotma posible la protección de los bienes
jurídic(!S. El autor recibe lo que el mismo puede experimentar como justo, es advertido y, en la
medida de lo posible, también educado. La pena justa —y sólo ella— sirve así tanto para la
disuasión de la colectividad y la consolidación de su conciencia jurídica, corno para la intimida-
ción y educación del autor mismo. Asegura la protección del Ordenamiento jurídico por medio
de una posible intervención mesurada en la que la culpabilidad y magnitud de la pena se en-
cuentran en una relación ponderada. El "fin de la pena" posee su legitimación en el objetivo
dominante del moderno Derecho penal: la prevención del delito; pero esta meta sólo puede ser
alcanzada si se corresponde con las exigencias de la justicia. En la reforma del Derecho penal la
consideración de los efectos de la pena sobre la vida futura del reo en la sociedad y la ¡dea de la
avuda social anudada a la pena, han pasado a estar en un primer plano (vid. §§ 47, 56 ss., 57,
59 ss., 68 ss. StGB; § 2 StVollzG) sin desterrar los otros fines de la pena (§ 46 1). En esta línea
camina hoy la doctrina dominante en Alemania ^^. También en el extranjero se defienden las
teorías de la unión con numerosos matices .
'"^ Característico es, por ejemplo, el subtítulo de la obra discutida de v. Birkmeyer, "Was Isfit v. Liszt
vom Strafrecht übrig? («¿Que queda de v. Liszt en Derecho penal?») que reza: "Eine Warnung vor der
moderiien Richtung im Strafrecht" («Una advertencia ante la dirección moderna del Derecho penal»).
''' Existe una biografía elaborada por Westphalen, Kad Binding, 1989.
'" Vid., más detalladamente, Seidl, Der Streit um den Strafzweck págs. 46 ss.; C. Bohnert, Zu
Strafthcorie und Staatsverstandnis im Schulenstreit, 1992.
'' Vid., por ejemplo, Nagler, GS 70 (1907) pág. 10; Liepmann, ZStW 28 (1908) pág. 1.
'- A. Merkel, Abhandlungcn Tomo I págs. 10 ss y Tomo II págs. 695 ss.
' ' Vid. con anterioridad, v. Hippel, Tomo I págs. 487 ss.; Mezger, Materialien Tomo I p;íg. 2; en la
actualidad, Baumannl Weber, Allg. Teil págs. 15 ss.; Brum, Strafzumessungsrecht págs. 196 ss.; Boekelmiinn,
Ev. Staatslexikon pág. 2245; Dreher, Getechte Strafe págs. 127 ss.; Lenckner, Strafe pág. 18; LK(10.") (G.
Hirích) § 46 núms. 12 ss.; Arthur Kaufmann, Hilde Kaufmann-Gedachtnisschrift pág. 431; Lackner, § 46
núm. 1; Maurach/Zipf kWg. Teil I § 7 núm. 28; H. Mayer, Lehrbuch pág. 33; Müller-Dietz, Strafbegriff
págs. 111 ss.; Sehniidhiitiser, Allg. Teil págs. 52 ss.; SchónkelSchroderlStree, nota preliminar 11 ss. antes del §
38; Stratemverth, Allg. Teil I núms. 28 ss. (haciendo énfasis en la prevención especial); Welzel, Lehrbuch
págs. 238 ss. A favor de una "teoría unitaria preventiva" en la que el principio de culpabilidad es sólo "me-
dio delimitador de la intervención", Roxin, Allg. Teil I § 3 núms. 36 ss. El concepto funcional de culpabili-
dad Áejakobs, Allg. Teil 17/22 se orienta completamente hacia "las exigencias de la finalidad de la pena para
una sociedad con una Constitución determinada", lo que también legitimaría la Política criminal de una
dictadura dirigida a la mera intimidación, si ésta estuviera amparada por la Constitución {positivistno extre-
mo) (vid. infra § 82 IV 2).
''^ A fiwor de la teoría unitaria en Aiisrria, Burgstaller, Sinn und Zweck pág. 55; Rittler, Tomo 1 pág. 3;
V. Las teorías uni 83
2. El concepto de pena de la teotía tinitaria coincide también con el del Derecho vigente.
Impregnado por el espíritu liberal de la primera mitad del siglo XIX, el RStGB de 1871 enlazó
las ideas rctribucionistas de Kanty Hcgelcow la teoría de la prevención general de Feuerbach. "La
prevención general a travt-s de una retribución justa" fue el pensamiento director cit el momento
de su nacimiento. Con la introducción de medidas de aseguramiento y corrección en el año 1933
el carácter retributivo de la pena siguió siendo subrayado, pues las peculiares necesidades preven-
tivo-especiales de la Administtación de justicia penal que no podían ser cumplidas con aquélla si
permanecía limitada a su función retributiva, serían satisfechas a partir de ahora por este cami-
no. También fue posibilitada y aplicada constantemente en la praxis una reducción del conteni-
do global de la culpabilidad por el hecho mediante la suspensión condicional de la pena, la li-
bertad condicional y la pena de multa sustitutoria (§ 27 b en su anterior redacción). El Detecho
positivo actual se ha situado en el § 46 1 sobre la base de la teoría unitaria, puesto que en su
inciso primero erige a la culpabilidad en el fiíndamento de la detetminación de la pena, mientras
que en el segundo exige la toma en considetación de los efectos previsibles de la pena para la
vida futura del delincuente en la sociedad (vid. infra § 82 IV 4)''5. Sin embargo, la prevención
general no ha encontrado una mención expresa en la Ley penal, excepción hecha de los §§ 47 I,
56 i n , 59 I ntim. 3, en los qtie aparece el más angosto concepto de la "defensa del Ordenamien-
to jtin'dico". Por ello, se habrá de concluir que el legislador ha presupuesto tácitamente la
reafirmación del Derecho como finalidad autónoma de la pena y que para la prevención general,
tanto positiva como negativa, considera suficiente el efecto de una pena justa por su adecuación
a la culpabilidad (vid. infra § 82 IV 7 b). El Derecho vigente ha reforzado la tendencia preventi-
LeukauflSteininger, § 32 núms. 5 y 9 y WK(Platzgummer) nota preliminar núm. 5 antes del § 18; en Suecia
Agge/Thornstedt, Das schwedische Strafrechr págs. 259 ss. y Jarehorg, Esszys pág. 119; en Suiza NolílTrechsel,
Allg. Teil I págs. 18 ss.; Schiiltz, Einführung I págs. 42 ss. y Forster, SchwZStr 101 (1984) págs. 261 ss.; en
Italia, Pagliaro, Principi págs. 668 ss. y FiandacalMusco, Diritto pénale págs. 529 ss.; en Francia StefanilLevasseiirl
Bouloc, Droit penal general núm. 407; MerlelVitu, Traite n. 608; en Bélgica HennaiilVerhaegen, Droit penal
general núm. 422; Tulkens/van de Kerchove, Iiitroduction págs. 319 ss.; en España, y4«fo'« Oneca, Derecho pe-
nal Tomo 1 págs. 477 ss. y Cerezo Mir, Curso págs. 25 ss.; en los Países Bajos Pompe, Handboek pág. 7 y
Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding págs. 914 ss,; en Inglaterra Smith/Hogan, Criminal Law pp. 5 ss.; en
Brasil Fragoso, Lifóes págs. 3,34 ss. así como da Costa jr. Comentarios, art. 59 núms. 2 ss. Vid., además, las
deliberaciones del VI Congreso Internacional de Derecho penal celebrado en Roma en: Association Internationale
de Droit Penal, VI Congrés Inrernational, 1957, págs. 226 ss. Permanecen rigurosamente sobre la base de la
retribución Bettiol/Pettoello Mantovani, Diritto pénale págs. 797 ss. y Rodríguez DevesalSerrano Gómez, Dere-
cho penal pág. 887, mientras que Mir Puig, Derecho penal págs. 66 ss. otorga preferencia a la prevención.
Defiende una teoría unitaria deducida del principio de culpabilidad (desert) y la intimidación (dcterrence) v.
Hirsch, Doing justice págs. 45 ss.; el mismo, Past or Future Crimes págs. 47 ss.
'^ Entienden el § 46 I en el sentido de una teoría unitaria equilibrada, Baumann/Weber, Allg. Teil
págs. 15 ss.; Blei, Allg. Teil págs. 424 ss; Bocltelmann/Volk, Allg. Teil págs. 8 ss.; Bruns, Strafzumessungsrecht
págs. 311 ss.; DreherlFrondle, § 46 núm. 3; Müller-Dietz, Strafzwecke pág. 20; Lachner § 46 núm. 1; el
mismo, Gallas-Festschrift págs. 123 ii.; Arthur Kaufmann, Wasserniann-Festschrift págs. 889 ss.; Lenckner,
Strafe pág. 13; Maiwald, Moderne Entwicklungen pág. 300; MauracUZipf, Allg. Teil I § 6 núm. 42; Schonkel
Schriider/Stree, § 46 núms. 3 ss. ¥.n el sentido de una síntesis, también la "teoría dialéctica" de Roxin, JuS
1966, págs. 377 ss. y Allg. Teil I § 3 núm. 53, así como la "teoría del valor situacional" "Stellenwerr-Theorie"
en SK(Horn) § 46 núms. 33 ss. Por el contrario, otros sitúan el centro de atención en la prevención espe-
cial dejando la rerribución por la culpabilidad en un plano secundario; vid. Calliess, Theorie der Strafe págs.
186 ss.; Horstkotte, JZ 1970, pág. 123; Stratenwerth, Tatschuld pág. 31.
84 § 8 La pena
vo-cspecial m e d i a n t e la i n t r o d u c c i ó n d e u n a tínica pena de prisión (§ 3 8 ) y de la supresión d e la
pena p o r la reparación del d a ñ o ( § 4 6 a), la limitación de las penas cortas privativas de libertad
{§ 4 7 ) , la amplia configuración d e la s u s p e n s i ó n c o n d i c i o n a l d e la p e n a ( § § 5 6 - 5 6 g) y de la
libertad c o n d i c i o n a l ( § § 5 7 , 5 7 a), así c o m o c o n la desaparición de las penas dirigidas a la lesión
del h o n o r del c o n d e n a d o . A d e m á s , esrc desarrollo t a m b i é n se ha expresado en la a m o n e s t a c i ó n
con reserva de pena (§§ 5 9 - 5 9 c), la t r a n s f o r m a c i ó n de la p e n a de m u l t a (§§ 4 0 ss.) y en la
c o n s t r u c c i ó n del sistema de m e d i d a s d e seguridad. El p e n s a m i e n t o básico del c o n j u n t o de esta
regulación es u n equilibrio p o n d e r a d o e n t r e la r e t r i b u c i ó n de la c u l p a b i l i d a d , la p r e v e n c i ó n ge-
neral y la prevención especial.
3 . A s i m i s m o , la j u r i s p r u d e n c i a d e l o s Tribunales a l e m a n e s sigue desde hace t i e m p o la
teoría u n i t a r i a ^ ' ' c, incluso en los países en los q u e cuya d o c t r i n a penal está v i n c u l a d a parcial-
m e n t e al a c e n t o d e la dirección preventivo-espccial de la Défensc social, la práctica ha p e r m a n e -
cido fiel a la teoría unitaria ^''.
"La gravedad y consecuencias del hecho, la personalidad del autor y su reinserción bajo la considera-
ción de los fmes de la pena, resultan decisivos para la clase y magnitud de la sanción" (BGH 20, 214 [216¡).
En la BGH 6, 125 (127), se enfatiza, junto con la retribución justa, la prevención general como un fin de la
pena legítimo. El castigo "no sólo debe servir para la expiación, sino también para prevenir infracciones
penales futuras" (BGH 20, 264 [266 ss.]). Especialmente significativo es el punto de vista en virtud del cual
los fines de la pena únicamente pueden ser perseguidos en el marco de una escala penal limitada por la
culpabilidad. La pena tampoco puede "desprenderse hacia abajo en su contenido", "de su definición como
una retribución justa por la culpabilidad" (BGH 24, 132 [134]). En especial, la imposición de una medida
de seguridad no puede conducir a que qtiede por debajo de la pena adecuada a la culpabilidad. "Pero la
finalidad preventiva tampoco puede conducir a sobrepasar la pena justa" (BGH 20, 264 [267]). Importante
es, ademls, la afirmación de "que la pena no tiene por misión la retribución de la culpabilidad para dar
cumplimiento a su propia voluntad, sino que sólo está justificada si, simultáneamente, se evidencia como
un medio necesario para dar cumplimiento a la función de protección de carácter preventivo del Derecho
penal" (BGH 24, 40 [42]). Vid., asimismo, BVeríGE 2 1 , 391 (404): La pena criminal "es —sin perjuicio
de su misión de intimidación y resocialización— retribución del injusto cometido"; BVeifGE 22, 132: "Toda
pena está determinada en su esencia por la retribución"; BVerfGE 39, 1 (57); "El efecto a distancia de la
norma penal es igual de importante que la reacción visible en el caso concreto..."; vid. también BVerfGE
28, 268 (291); 32, 98 (109); 4 5 , 187 (253 ss.); 64, 261 (271)'«.
4 . F i n a l m e n t e , existe la posibilidad d e relegar la justa r e t t i b u c i ó n c o m o c e n t r o d e grave-
d a d d e la teoría unitaria a favor d e la p r e v e n c i ó n especial, en aquellos casos en los q u e la a n t i -
n o m i a e n t r e los fines de la p e n a le o t o r g u e n preferencia a la m i s m a . U n a teoría d e la p e n a de esta
naturaleza sería justificable p o r la experiencia de q u e frente a d e t e r m i n a d o s g r u p o s d e d e l m c u e n -
tes (jóvenes, semiadultos y relncidentes), la l i m i t a c i ó n de la s a n c i ó n penal a la c u l p a b i l i d a d p o r
el h e c h o es p o l í t i c o - c r i m i n a l m e n t e c u e s t i o n a b l e , pues aquí se sitiia en u n p r i m e r p l a n o la necesi-
dad de u n a influencia relacionada con la p e r s o n a l i d a d del auror. La especial necesidad educativa
^^ Vid. la exposición de Brum, Strafzumessungsrecht págs. 230 ss.
^'' Vid., en relación con Bélgica, Cass. v 30. 6. 1949, Pasicrisie 1949 Tomo I pág. 4 8 3 , así como
Tulkenslvan de Kerchove, Introduction págs. 318 ss.; en Fanch,Ancel, Z S t W 7 2 (1960) págs. 309 ss. Vid.,
además, sobre Inglarerra Smith/Hogan, Criminal Law pág. 6 (retribución justa como punto central de la
Criminal justice Act 1991), así como Gltinville Williams, Textbook págs. 38 ss.; para los EE.UU. 18 U.S.
Code § 3553 (a) (2) (retribución por la culpabilidad, intimidación, protección de la colectividad y rrata-
miento del autor como fines de la pena que poseen el mismo rango).
'** Sobre el concepto de pena mantenido por el BVerfG, vid. Volk, ZStW 83 (1971) págs. 405 ss.
VI. La condena condicional 85
del d e l i n c u e n t e en estos casos podría c o n d u c i r a la aplicación de penas de prisión de duración
indeterminada q u e se alargaran hasta q u e se consiguiera u n resultado resocializador. Por este ca-
m i n o sería posible aspirar p o r m e d i o de la pena m i s m a a particulares objetivos preventivo-espe-
ciales, sin tener q u e recurrir al auxilio de la d o b l e vía. Esta teoría, d e f e n d i d a s i e m p r e sólo p o r
u n a m i n o r í a ^'', n o se ha i m p u e s t o — c o n r a z ó n — en A l e m a n i a pues c o n ella h a b r í a q u e r e n u n -
ciar al p r i n c i p i o d e culpabilidad c o m o f u n d a m e n t o y l í m i t e de la p e n a y, d e este m o d o , a u n a
p a r t e i m p r e s c i n d i b l e d e la seguridad j u r í d i c i . Precisamente a esta línea o b e d e c e la d e r o g a c i ó n de
la p e n a i n d e t e r m i n a d a para jóvenes (anterior § 19 J G G ) llevada a c a b o p o r la 1. J G G Á G de
1 9 9 0 . E n el extranjero la p e n a de prisión i n d e t e r m i n a d a sólo se ha abierto c a m i n o excepcional-
mente . E n los E E . U U . la c o n d e n a i n d e t e t m i n a d a c h o c a con u n a crítica creciente, pues se ha
evidenciado t e r a p é u t i c a m e n t e c o m o u n fracaso y m e n o s c a b a de m o d o flagrante la necesidad d e
seguridad jurídica d e los presos ^'.
V I . La c o n d e n a c o n d i c i o n a l
La c o n d e n a c o n d i c i o n a l es, j u n t o c o n la p e n a en s e n t i d o estricto y la m e d i d a d e seguridad
(vid. infra § 9), la tercera f u e n t e sobre la q u e se c o n s t r u y e la Política c r i m i n a l t n o d e r n a . Su
t r a t a m i e n t o científico llevado a cabo en conexión c o n la p e n a está i g u a l m e n t e justificado, pues
en la mayoría d e los casos se trata f o r m a l m e n t e d e u n a s u s t i t u c i ó n d e la ejecución d e u n a p e n a
de prisión.
El objetivo d e la c o n d e n a c o n d i c i o n a l n o consiste en dejar sin reacción estatal la comisión
d e u n injusto p o r razones d e prevención general y especial, sino dejar de e x p o n e d o a la ejecución
d e la p e n a y, en la m e d i d a en q u e ello sea necesario, s u m i n i s t r a r l e a y u d a social. Este objetivo
p u e d e conseguirse d e p o r cuatro c a m i n o s distintos.
1. C o m o primera posibilidad aparece la retirada provisiorul del ejercicio de la acusación públi-
ca p o r la comisión de u n delito m e n o s grave (§ 153a I S t P O ) d o n d e , a u n q u e en realidad se abre el
proceso penal, sin e m b a r g o éste es sobreseído provisionalmente con la a p r o b a c i ó n del Tribunal y
del acusado (la a p r o b a c i ó n del Tribunal no se requiere p a r a delitos m e n o s graves de escasa i m p o r -
tancia en los q u e n o se sube el límite m í n i m o de la pena, vgr. § 2 4 2 , a diferencia del § 2 4 4 ) . Simul-
t á n e a m e n t e , el Ministerio Fiscal concede al acusado distintas obligaciones o instrucciones en rela-
ción con la reparación del d a ñ o , el pago del i m p o r t e de u n a cantidad de d i n e r o (en beneficio de
^' Así, sobre todo por v. LisztlSchmidt, pág. 23; Eb. Schmidt, SchwZStr 45 (1931) pág. 200; el mis-
mo, ZStW 69 (1957) pág. 394, Peters, Si mmcn der Zeit 1956/57, \^', el mismo, Protokolle 4. \í^ahlperiode,
2 1 . Sitzung de 26.5.1964, pág. 385; Sieverts, NiederschriftenTomo III págs. 34 ss.; Würtenberger, Materialen
l o m o I spág. 89. Anteriormente, también,/«cAfci', Niederschriften Tomo I pág. 6 1 .
El inrernamiento indeterminado conforme a la Ley belga de Defensa Social de 1964 está configu-
rado expresamente, no como pena, sino como medida de seguridad, vid. Cornil, SchwZStr 83 (1967) pág.
7. Por el contrario, el Código penal griego de 1950 creado por Chorafas contiene la condena indeterminada
para delincuentes habituales y profesionales (arts. 90-92); el Derecho inglés en la sección 28." de la Powers
of Criminal Courts Act de 1973 la, en la práctica, igualmente indeterminada "extended sentence"; el Códi-
go penal portugués de 1982 en los arts. 83 ss. la pena de prisión indeterminada para delincuentes adictos al
alcohol y a las drogas. En Derecho norteamericano la condena indeterminada está en retroceso; vid. Plavemann,
Die Freiheitsstrafe in den USA págs. 1623 ss.; La Favellsrael, Criminal Procedure págs. 1088 ss. Para una
visión ^ohú, jescheck, Freiheitstrafe págs. 2033 ss.
Fundamcnralmentc M o m j , The Enture oflmprisonment, 1974; von Hirsch, Doin<'Justice, 1976.
86 § 8 La pena
instituciones de utilidad colectiva o del erario público), el s u m i n i s t r o de otras prestaciones de inte-
rés comtin o el c u m p l i m i e n t o de deberes de alimentos. C o m o c o m p e n s a c i ó n , estas prescripciones
deben poseer el suficiente peso que les o t o r g u e la idoneidad para bacer desaparecer el interés piíbli-
co en la persecución penal; n o obstante, la gravedad de la culpabilidad n o p u e d e ser u n obstáculo.
Si el acusado c u m p l e con lo o r d e n a d o d e n r r o del plazo m á x i m o d e seis inescs que le concede el
Ministerio Fiscal (para deberes de a l i m e n t o s el plazo m á x i m o se eleva a u n a ñ o ) , el proceso penal
será .sobreseído definitivamente y el h e c h o n o podrá ser perseguido ya más ni c o m o delito m e n o s
grave ni t a m p o c o c o m o infracción administrativa ( O L G Frankfurt N J W 1 9 8 5 , pág. 1850). C o m -
petencias similares posee el Tribunal tras el ejercicio de la acusación pública (§ 153a II S t P O ) . U n a
f o r m a m á s a m p l i a d e r e t i r a d a d e la p e r s e c u c i ó n p e n a l h a s i d o i n t r o d u c i d a p a r a casos d e
drogodcpendientcs c u a n d o el acusado se s o m e t e a tratamiento (§ 3 7 B t M G ) .
El archivo provisional del proceso penal como importante medio de discriminalización ha sido introducido
a través de la EGStGB de.acuerdo con el modelo norteamericano ("diversión", "prc-trial probarion") ^~ y belga
("cl.r,sscmcnt saris suite survcillé"), a pesar de que en muchos de estos casos no está prevista la a.sisrencia durante el
período de prueba*'. Deben hacerse valer las objeciones contra este procedimiento, sobre todo a causa del traspa-
so de competencias sancionadoras al Ministerio Fiscal, aunque deben ser atribuidas al efecto deseado de evirar
procesos penales innecesarios con una reacción estatal simultánea frente al hecho sobre todo si, fuera de los su-
puestos de delitos menos graves de escasa importancia, el Minisrerio Fiscal está vinculado a la aprobación del
Tribunal'''. En el año 1989 fueron sobreseídos 250.000 procesos penales, de conformidad con el § 153 a SrPO,
de los que aproximadamente 178.000 lo fueron por e! Minisrerio Fiscal y el resto por el Tribunal ^'.
2. La ''probatiori^ , c o m o s e g u n d a posibilidad, surgió del D e r e c h o a n g l o - a m e r i c a n o y c o n -
siste en u n a m e r a d e c l a r a c i ó n d e c u l p a b i l i d a d ( " c o n v i c t i o n " ) sin p r o n u n c i a m i e n t o de p e n a
("sentencc"), enlazada con la i m p o s i c i ó n de d e t e r m i n a d o s deberes y el s o m e t i m i e n t o del reo bajo
u n oficial de p r u e b a ("probation-officer"). Si el s o m e t i d o a p r u e b a ( " p r o b a t i o n e r " ) lo merece,
t o d o se limita a u n a declaración formal d e c u l p a b i l i d a d . En caso c o n t r a r i o , la p e n a es i m p u e s t a
*^ Vid. Blau, GA 1976, págs. 45 ss.; P.-A. Alhrecht, Perspekriven u n d Grenzen polizeilicher
Kriminalpravention págs. 18 ss.
*' F.l archivo del proceso de acuerdo con el § 153 a StPO ha encontrado por distintas razones una
crítica mayoriraria; vid. Baumann, Peters-Festschrift págs. 33 ss.; Backes, KritV 1986, pág. 315; Dencker, JZ
1973, págs. 144 ss.; Hanack, Gallas-Festschrifr págs. 347 ss.; Rudolphi, ZRP 1976, pág. 168; Schmtdhíiuser,
JZ 1973, págs. 529 ss.; Walter, ZStW 95 (1983) págs. 53 ss. Ctídco también con anterioridad Schaffitein,
Jcscheck-Festschfift Tomo II, págs. 940 ss. Acerca de la aplicación específicamente sectorial del § 153 a
SrPO a los procesos penales por delitos económicos, KakerlMeinberg NStZ 1984, págs. 343 ss. Crítico tam-
bién por el traro privilegiado a delincuentes con un gran nivel socio-económico Hertwig, Einstellung págs.
182 ss., 206 ss. Se ha comprobado la exisrencia de archivos del proceso con prcsraciones de naruraleza pecu-
niaria en casos donde exisrían dificultades probatorias (pena por simples sospechas), Hertwig, Einstellung
págs. 186 ss., 190 ss. Acerca del problema de los acuerdos [Ahspracheri) en el proceso penal en Derecho
comparado/acAírf, Arthur Kaufmann-Festschrift págs. 672 ss., 674 ss.
^'^ En este sentido, Dreher, Welzel-Festschrift pág. 933; Jescheck, SchwZStr 91 (1975) pág. 20; Jung,
en: Roxin y otros, Einführung pág. 121; Herrmann, ZSrW 96 (1984) págs. 467 ss.; Zipf, Kriminalpolirik
págs. 146 .ss. Propuestas para la mejora del proceso pueden encontrarse en Weigend, KrimJ 1984, pág. 3 1 .
Una figura paralela en los Países Bajos consiste en la competencia para la transacción del Ministerio Fiscal;
vid. Hazewinkel'Suringa/Remmelink, Inleiding págs. 620 ss.
' ' Statistisches Bundesamt, Rechtspflege, Reihe 2: Gerichte und Staatsanwaltschaften 1990, 1993,
págs. 74, 80, 82, 94 (las cantidades se refieren sólo a los antiguos Ldnder federales).
^^ Hiiber, Die Freiheitsstrafe in England págs. 224 ss. El Criminal Justice Act de 1991 completa la
simple "probation order" por medio de distintas clases de "community order".
VI. La contiena condicional 87
t e n i e n d o en cuenta el c o m p o r t a m i e n t o del c o n d e n a d o d u r a n t e el p e r í o d o de p r u e b a . YA probation
sólo existe en A l e m a n i a en forma de sustitución de la imposición de la p e n a en D e r e c h o penal
juvenil ( § § 2 7 ss. j G G ) . En el D e t e c h o de adultos, una de las fotutas alemanas d e c o n d e n a c o n -
dicional cercana a \i probation es la a m o n e s t a c i ó n con reserva de p e n a ( § § 5S ss.) q u e , sin e m -
bargo, rara vez es aplicada (vid. infra § 80 1 2). La ;mii¿\n\c<\ probation existe en D e r e c h o penal
belga, así c o m o en el C ó d i g o penal trances de 1994 (art. 132-58) '*''.
3 . La tercera posibilidad de c o n d e n a condicional es la "s/irsis" del D e r e c h o penal franco-
belga ****. A q u í no sólo es c o m p r o b a d a la culpabilidad, sino q u e t a m b i é n se falla la p e n a a i m p o -
ner a u n q u e su ejecución es suspendida c o n d i c i o n a l i n e n t e . El .sentido d e la sursis reside sobre t o d o
en q u e c o n ella, p o r m o t i v o s preventi\o-espcciales, son evitados los dai'ios a n u d a d o s a la ejecu-
ción d e penas de prisión de corta y larga d u t a c i ó n (por ejemplo, pérdida del p u e s t o d e ttabajo,
desintegración de la familia, desocialización a través de la prisión), m i e n t r a s q u e el efecto p r e -
vcntivo-general de la declaración de la culpabilidad y d e la pena (en c o n e x i ó n c o n las c o n d i c i o -
nes impuestas) q u e d a resguardado en s u h c i e n t e m e d i d a . La sursis es t a m b i é n aplicable a la p e n a
de m u l t a , a u n q u e esta forma es desconocida p o r el D e r e c h o a l e m á n . La s u s t i t u c i ó n c o n d i c i o n a l
d e la ejecución c o n vistas a la completa redención de la pena, caso d e superarse el p e r í o d o d e
p r u e b a , p r o p o r c i o n a la posibilidad especialmente eficaz p o r m e d i o d e advertencias y c o n d i c i o n e s
i d ó n e a s y, en especial, a través del n o m b r a m i e n t o de u n a y u d a n t e d u r a n t e el p e r í o d o de p r u e b a ,
d e inovilizar p l a n i f i c a d a m e n t e las fuerzas positivas del c o n d e n a d o para su p r o p i a resocialización.
Los tres m o t i v o s siguientes h a n sido los que, desde finales del siglo X I X , h a n c o n d u c i d o al t r i u n -
fo d e la suspensión d e la p e n a a prticba en el m u n d o : el suficiente a s e g u r a m i e n t o d e la preven-
ción general p o r m e d i o d e la declaración de la culpabilidad y de la p e n a (bajo c o n d i c i o n e s ) , la
elusión de la ejecución de la p e n a de prisión (en especial, las de corta d u r a c i ó n ) y la apelación a
la p r o p i a v o l u n t a d del reo bajo u n a instrucción a d e c u a d a . En A l e m a n i a , la s u s p e n s i ó n de la
p e n a a p r u e b a fue i n t r o d u c i d a p o r primera vez en el a ñ o 1 9 5 3 , y vinculada c o n la posibilidad de
i m p o n e r c o n d i c i o n e s y advertencias, así c o m o d e s o m e t e r al c o n d e n a d o bajo la supervisión d e
u n a y u d a n t e d e p r u e b a . A través de la reforma del D e r e c h o penal fue intensificada la suspensión
de la p e n a a p r u e b a c o m o s í m b o l o de la prevención especial y reforzado e! significado d e la asis-
tencia d u r a n t e el p e r í o d o d e p r u e b a (§§ 56-56g) (vid. inf7-a § 7 9 I 1) ' " . La libertad c o n d i c i o n a l
(§ 57) se m u e s t r a c o t n o contrapieso de la suspensión de la p e n a a p r u e b a , a u n q u e en cualquier
caso ha sido a s i m i s m o a m p l i a d a (vid. infra § 7 9 II). En D e r e c h o extranjero, c o m o p o r ejemplo
en Inglaterra, Países Bajos, Austria y Francia, existe, adeinás, la sttspensión d e u n a p a r t e d
p e n a en el fallo m i s m o d e la sentencia " . U n a forma a m p l i a d a de la suspensión d e la pi e la
a p l a z a m i e n t o de la ejecución d e ésta en los supuestos de d r o g o d e p c n d i e n t e s (§ 3 5 B t M G ) '^. el
ena es
Sobre otros países Jescheck, Freiheitsrrafc [lágs. 2099 ss.
** Acerca de su hisroria, "Le Cenrenaire de la libération condirionnellc (1885-1985)", con aporracio-
nes de Ancel, Fattah y Myrianí Ezratty, en: Archives de politiquc criminelle, núm. 8, 1985 págs. 47 ss. Sobre
el "sursis" en Bélgica HennaulVerhaegen, Droit penal general iiiíms. 528 ss.; Dupont/Verstraelen, Handboek
núms. 989 ss.
*' Sobre el Derecho comparado, Dünkel, BewH 1984, págs. 162 ss.; Dünkel/SpieJ?[Eáis), Alreriiativen
zur Freiheitsstrafe, 1983.
' " Acerca de la ampliación de las sanciones ambulatorias, Heinz, Jcscheck-Festschrift Tomo II págs.
955 .ss.
. S ^ Jescheck-Fcstschrift Tomo II págs. 977, propone la asunción por el Derecho alemán de una
suspensión parcial de la pena.
'^ r r ¿ W / f , M D R 1982, pág. 1.

§ 9 La medida de seguridad
88
4. El c u a r t o y ú l t i m o c a m i n o d e la c o n d e n a c o n d i c i o n a l viene c o n s t i t u i d o por la suspensión
a prueba de medidas de corrección y aseguramiento. D e este m o d o se posibilita, de forma similar a
la pena de pri.sión, u n a ejecución a m b u l a n t e q u e da al reo las fuerzas necesarias para su inserción
en la c o m u n i d a d , sin p o n e r l o en c o n t a c t o c o n el m u n d o del e s t a b l e c i m i e n t o cerrado o sin m a n -
tenerlo en éste más del t i e m p o e s t r i c t a m e n t e necesario. La posibilidad d e suspensión a p r u e b a
existe para el i n t c r n a m i e n t o en hospital psiquiátrico o en e s t a b l e c i m i e n t o de desintoxicación (§
6 7 b ) . E j e c u t á n d o s e la p e n a d e prisión de c o n f o n n i d a d c o n el § 6 7 c o n a n t e r i o r i d a d a la m e d i d a
de seguridad, existe la posibilidad de la s u s p e n s i ó n a p r u e b a para todas las m e d i d a s d e seguridad
privativas d e libertad, incluida la c u s t o d i a de seguridad (§ 6 7 c 1) (vid. infra § 7 7 VI 2 c).
§ 9 Las m e d i d a s d e s e g u r i d a d
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i. La doble vía del I^crccho penal 89
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I. La d o b l e vía d e l D e r e c h o penal
1. La p e n a d c t c n n i n a d a c o n f o r m e a la culpabilidad p o r el h e c h o n o siempre p u e d e c u i n -
plir la m i s i ó n preventiva del D e r e c h o penal, pues a m e n u d o la d u r a c i ó n d e la p e n a n o alcanza a
garantizar el resultado preventivo; con frecuencia, tairibién será necesario u n t r a t a m i e n t o m e d i -
co, p e d a g ó g i c o o de asistencia social del infractor q u e p o r su clase no es factible en la ejecución
o r d i n a r i a d e la p e n a . T a m b i é n esta última está excluida frente a d e l i n c u e n t e s inculpables. Por
ello, la p e n a debe ser c o m p l c m e n r a d a con medidas q u e tienen exclusivamente la finalidad de p r e -
venir la futura peligrosidad del a u t o r por el h e c h o y sus a n t e c e d e n t e s , a través de intervenciones
curativas, asistenciales, así c o m o de a s e g u r a m i e n t o o eliminación d e aquélla. Por m e d i o de la
d o b l e vía se evita q u e la p e n a sea gravada con misiones preventivas q u e sólo p u e d e n ser c u m p l i -
das r e n u n c i a n d o al p r i n c i p i o de culpabilidad. S i m u l t á n e a i n e n t e , a d e m á s , se crea la posibilidad
de llevar a c a b o el t r a t a m i e n t o preventivo del criminal peligroso c o n recursos m é d i c o s y p e d a g ó -
gico-socialcs q u e n o están a disposición de la ejecución ordinaria de la p e n a p o r tener q u e a d a p -
tarse ésta al gran n ú m e r o de casos corrientes. A s i m i s m o , p u e d e conseguirse u n a regulación legal
m á s concreta de los p r e s u p u e s t o s , la ejecución y la t e r m i n a c i ó n d e las m e d i d a s y, c o n ello, mejor
a d e c u a d a al Esrado d e D e r e c h o , al ser tratada de m o d o separado a la p e n a y su inescindible c o -
nexión c o n la c u l p a b i l i d a d p o r el hecho. N o existe u n a n t a g o n i s m o insalvable entre la pena y la
m e d i d a ' . D e este m o d o , la p e n a también sirve para la prevención d e futuros delitos y la m e d i d a
tiene i g u a l m e n t e el carácter de u n mal que sirve para el reforzamiento de la vigencia d e la n o r -
ma, inotivo p o r el cual es básicamenre posible u n i n t e r c a m b i o entre p e n a y m e d i d a en la ejecu-
c i ó n (sistema vicarial) ^.
' LK(y 1.") (Hanack) nota preliminar nilms.lO ss. antes del § 6 1 ; Müller-Dietz, Grundfragen págs.
71 .ss.; Nowakowski, Vom Schuld-zum MaKnahmenrecht? págs. 1 ss.
- H-JAlbrecht, MSchrKrim 1981 págs. 322 iS.;Jakohs, Allg. Teil 1/55; Lackner, § 61 núm. 2.
90 § 9 La medida de .seguridad
La seductora y ftcil solución consistente en suprimir la antinomia entre retribución y prevención por
medio de la acumulación de la pena y la medida procede del Anteproyecto de Código penal sui/.o de (jirl
.SVí?íj/V(1893)''. Éste se ha convertido en el modelo para una gtan parte de la legislaciíMi europea y .sud.unerica-
na ^. En Alemania las medidas de seguridad se remontan ya al Derecho territorial común de los Estados prusianos
de 1794 '. En Alemania, tras muchos esfuerzos del legislador, que desde hace ya tiempo había introducido un
elaborado sistema de medidas de seguridad en los distintos proyectos, fueron introducidas las medidas de co-
rrección y aseguramiento por medio de la Ley de delincuentes habituales de 24.11.1933 (RG Bl 1 p.ág. 995) '•
Con ello, el Programa preventivo-especial de la Escuela Moderna no se ha cumplido por el camino de la pena,
pero sí de otra forma que es defendible por su conformidad con el Estado de Dereciio.
2. Con la reforma del Derecho penal se ha conservado la doble vía, aunque el sistema cxis-
rentc ha mejorado radicalmente^ y se dirige con mayor fuerza hacia la misión resocializadora de
-' Stoof, SchwZStr ¿ík (1930) pág. 262; Kaenel, SchwZStr 101 (1984) págs. 3 ,ss. Acerca de su in-
lluencia sobre la reforma del Derecho penal úzn\in, Jescheck, SchwZStt 73 (1958) págs. 189 ss.
•* Característico de ello es también Suiza que en los arts. 42 ss. StGB (1937) conoce un vasto sistema de
medidas de seguridad, vid. al respecto, Germann, SchwZStr 73 (1958) págs. AA ss. y Stmtenwerth, SchwZStr
82 (1966) págs. 337 ss., en relación con el Anteproyecto de Schultz vid. Kaiser, ZStW 100 (1988) págs. 288
ss.; también el Código penal italiano (1930) con las medidas de seguridad de los arts. 199 ss. (hoy, por cierto,
rechazadas mayoritatiamente); sobre ello, Musco, La misuta di sicutezza detentiva, 1978; el mismo,"ZSxW102
(1990) pág. 415 y Nuvolcne, Enciclopedia del diritto Tomo XXVI, págs. 63 ss. El StGB austríaco también
contiene ahora, a diferencia del Derecho anterior, medidas de seguridad (§§ 21-23); vid. Seríni, SchwZStt 90
(1974) págs. 6 ss. y Nowakawski, Bfoda-Festschtift págs. 193 ss. Asimismo, también el Código penal npo pata
Sudamérica recomienda las medidas de seguridad; vid. Jescheck, Heinitz-Festschrift págs. 731 ss. Sobre las me-
didas en Derecho neerlandés EnschedélRüter/Stolwijk, Beginselen págs. 163 ss; Hofitee, TBR en TBS, 1987. En
totno a los centros de terapia psicológica en Dinamarca e Inglatetra Hilde Kaufmann, Kriminologie III págs.
134 ss., 152 ss. Acerca del Código penal argentino de 1921 vid, Jiménez de Asiía, Tomo I págs. 1050 ss. En
Francia, por el contrario, la doble vía ha desaparecido y tampoco el Código penal de 1994 la prevé (vid. Desportesl
Le Gunehec, Présentation núm. 33). En relación con el Derecho penal polaco Buchata, ZStW 102 (1990) pág.
394, sobre el sueco Victor, ibidem pág. 435. La "detención preventiva" ("preventive detention") inglesa fue su-
primida en 1967 a través de un alargamiento de la pena ("extended tetm of impiisonrnent"). También en los
anteriores países socialistas eran por lo general desconocidas las medidas de seguridad que comportaian un
intetnamiento indeterminado, pues para la lucha contra la criminalidad reincidente aplicaban largas penas de
prisión; vid. Zlataric', ZStW 82 (1970) págs. 222. Antes del cambio, Hungría constituía ya una excepción al
conocer diversas medidas de seguridad (también la custodia de seguridad); vid. Nagy, ZStW 97 (1985) págs.
426 .ss. Sobre todo ello en Derecho español, Beristain, Medidas págs. 27 ss., 101 ss.; Jorge Barreiro, Las medi-
das de seguridad, 1976. Un resumen global puede verse na Jescheck, Freiheitsstrafe Tomo III págs. 2062 ss.
5 Eb. Schmidt, ZStW 86 (1974) págs. 621 ss.
^ La opinión mayoritaria está hoy en Alenrania a favor de la doble vía, aunque enfatizando no tanto
la división teórica sino más bien el efecto recíproco entie pena y medida como lo realmente característico
del Detecho vigente; vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 711; Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 8 ss.; Bruns,
Strafzumessungsrecht págs. 221 ss.; Haddenbrock, NJW 1979 págs. 1235 ss.; Kaiser, Pallin-Festschrift págs.
203 ss.; AK(Hassemer) nota preliminar núm. 405 antes del § 1; Lackner, § 61 n. 2; Lenckner, Stiafe págs.
24 ss.; LK{\\.'^) (LLanack) nota pteliminat núm. 11 antes del § 61; Schmidhüuser, Einführung págs. 223 ss.;
ScbonkelSchrbderlStree, nota pteliminat núms. 1 ss. antes del § 61; 2-ipf, Kriminalpolitik pág. 72. A favot de
la teacción del Derecho penal pot una sola vía con la exclusión de las medidas de seguridad jurídico-crimi-
nales, //. Mayer, Strafrechtsreforní págs. 119 ss. Otta solución de vía única es la propuesta por EllscheidJ
Hassemer, Strafe ohne Vorwurf, Civitas 1970, págs. 27 ss., aunque conttadice el principio de culpabilidad.
7 Vid. Horstkotte,]Z 1970 págs. l^Ass..; Jescheck, SchwZStr 91 (1975) págs. 40 ss.; £A:(11.») (Hanack)
nota preliminar núms. 40, 64, 66 antes del § 61; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 818; R. Schmitt, Würtenbctgei-
Festschfift págs. 277 ss.
II. lusrificación y crisis de la doble vía 91
delincuentes pehgrosos, lo que tambic'n viene a expresarse con la anteposición de la finalidad
correctiva de las medidas de seguridad en la riibrica del Títtdo sexto "Medidas de corrección y
ascgurarnicnro". Medidas de seguridad/)77r«///W5 de libertad'son el intcrnamicnto cu un hospital
psiquiátrico, cu un cstablecimienio de dcsintoxicación y la custodia de seguridad (§ 61 núms. 1-
3). El punto neurálgico de las medid;i.s de seguridad, de acuerdo con el concepto global del siste-
ma sancionador, debería residir en el establecimiento terapéutico-social que estaba previsto para
rcincidcnres pcligro.sos con graves anomalías de la personalidad, delincuentes sexuales peligrosos,
delincuenre.s tcndenciales menores de 27 años y para adecuados infractores inculpables o con
culpabilidad disminuida que ya hubieran estado intetnados en un hospital psiquiátrico (§ 65 en
su aiucrior redacción). Pero la inrtoducción de establecimientos tcrapcutico-sociales ha traído
consigo dificultades incspctadas de natutaleza personal y financiera. Ello se demuestra también
con el hecho de que los problemas de orden interno y los métodos terapéuticos aplicables no
están suficientemente ciatos en el nuevo tipo de establecimiento. De este modo, no entró cu
vigor el iiuernamicnto en un centto tcrapcutico-social como medida de seguridad a disposición
del Juez, sino sólo como una simple modalidad en la que podía ttansformarse la ejecución de la
pena de prisión, tal y como venía ocurriendo hasta ahora (Ley de 20.12.1984, BGBl. 1984 I
pág. 1654). La disposición decisiva contenida en el § 9 ScVollzG previene que el intetnamiento
en un establecimiento terapéutico-social presupone la conformidad del preso y del director del
centro que asume la terapia voluntaria de los presos ^ (en relación con su ejecución, §§ 123-126
StVollzG). Para la utilización ptáctica de las medidas de seguridad posee un significado funda-
mental el reconocimiento expreso áú principio deproporcionaliclíid {§ 62) aunque, desde luego,
su presencia también puede deducirse de la vigencia de la prohibición de exceso para el Estado
de Derecho (BVcrfGE 16, 194 [202]; BGH 20, 232). Se asume la función de protección en el
ámbito de las medidas de segurid.ad que el principio de culpabilidad cumple de modo más in-
tenso en telación con las penas. La interacción curre penas y medidas de seguridad viene a expre-
sar que, por regla general, el Derecho vigente acoge el "sistema vicaria!" en la ejecución de las
penas de prisión y las medidas de seguridad privativas de libertad, cuando ordena que se abone
como pena la medida ejecutada (§ 67) (con exclusión de la custodia de seguridad pensada como
una medida de simple protección sin un objetivo de contenido terapéutico) y, simultáneamente,
prevé la suspensión de la ejecución de la pena testante una vez cumplida la mitad de su totalidad
(§ 67 V). Además, la Sala de Ejecución Penitenciaria (§§ 78 a, b GVG) puede ordenar la ejecu-
ción de cualquier otra medida de seguridad "si con ello se puede promover en mejor medida la
resocialización del autor" (§ 67 a). Finalmente, se ha creado la posibilidad de suspender a prueba
la ejecución de medidas de seguridad privativas de libettad (§§ 67 b y c), incluida la custodia de
seguridad. Las medidas de seguridad que no comportan privación He libertad (§ 61 núms. A-G)
son la libertad vigilada, la ptivación del permiso de conducir y la inhabilitación ptofesional.
II. Justificación y crisis de la doble vía
1. La doble vía de penas y medidas de seguridad no es en principio objetable puesto que la
retribución por la culpabilidad y la defensa frente a los peligros son cosas distintas, pero ambas
perrenecen a las funciones legítimas del Derecho penal (vid. supra § 1 II 2). Sin embargo, las
A favor de la "solución penitenciara" KaiserlDünkelJOrtmann, ZRP 1982 págs. 198 ss. A favor de la
"solución como medida de seguridad" SchSch y los "profesores alternativo,s", ZRP 1982, págs. 207 ss.

92 § 9 La medida de seguridad
medidas de seguridad requieren, al igual q u e las penas, u n a justificación: no sólo tienen q u e ser
adecuadas a su fm sino q u e t a m b i é n d e b e n p o d e r ser sostenidas a la luz d e la j u s t i c i a ' . Por ello
debe ser decisiva la idea de q u e la libertad q u e la C o n s t i t u c i ó n g a t a n t i z a a i o d o c i u d a d a n o es
"una libertad v i n c u l a d a a la c o m i u i i d a d " . Q u i e n no posee la capacidad d e desenvolverse en la
sociedad sin p o n e r en grave peligro a otros d e b e toletar las l i m i t a c i o n e s necesarias de su libertad
en interés de la seguridad d e t o d o s '". Y así, es e v i d e n t e q u e en casos d e a b u s o grave p u e d e ser
p r o c e d e n t e la privación de derechos q u e asisten a cualquier persona (idea del merecimiento).
die p u e d e , p o r e j e m p l o , exigir q u e r e r ejercer u n a profesión o c o n d u c i r u n a u t o m ó v i l si ha d e -
m o s t r a d o c o n la c o m i s i ó n d e los c o r r e s p o n d i e n t e s delitos q u e carece d e los presupuestos m e n t a -
les, técnicos o catacteriológicos necesarios p a r a ello. En las m e d i d a s d e seguridad asistenciales,
así c o m o el i n t e r n a m i e n t o en u n hospital psiquiátrico o en u n c e n t r o d e desintoxicación, la j u s -
tificación i n t e t n a del c o n f i n a m i e n t o reside en la misión del Estado de q u e personas c o n defectos
corporales o psíquicos q u e sean c r i m i n a l m e n t e peligrosas, reciban u n t r a t a m i e n t o m é d i c o , psico-
terapéutico o d e m a n t e n i m i e n t o q u e m e j o t e , m i t i g u e o, p o r lo m e n o s , neutralice su situación
(idea del tratamiento terapéutico'). T a m b i é n en la libertad vigilada (§ 6 8 ) se e n c u e n t r a en u n pri-
m e r p l a n o la idea de asistencia social (vid. infra §7811).
Problemática es, p o r el contrario, la justificación de la custodia de seguridad pues a q u í se trata
de medidas p u r a m e n t e inocuizadoras sobre delincuentes plenamente culpables motivadas p o t la p r o -
tección de la c o m u n i d a d frente a delitos graves cuya comisión por parte d e aquéllos resulta previsi-
b l e " . Decisivo para el m a n t e n i m i e n t o d e la custodia de seguridad, por la que t a m b i é n el A E (§
70) se ha d e c i d i d o , fue ú l t i m a m e n t e el c o n v e n c i m i e n t o de q u e no hay u n c a m i n o más h u m a n o
para la protección absolutamente necesaria frente a la delincuencia habitual y profesional '^. El D e -
recho vigente se h a esforzado en limitar la custodia d e seguridad a delincuentes realmente peligro-
sos, frente a los q u e la necesidad de seguridad d e la población es irrefutable ( B T - D r u c k s a c h e V /
4 0 9 4 pág. 19: "última m e d i d a necesaria de la Política criminal") (vid. infra § 7 7 V 1)'-''.
2. A pesar d e que p u e d e e n c o n t r a r s e u n a c o m p l e t a f u n d a m e n t a c i ó n de las m e d i d a s d e se-
g u t i d a d , el sistema de la d o b l e vía, c u a n d o d e m e d i d a s privativas d e libertad se trata, tiene q u e
luchar con dificultades ("crisis d e la d o b l e vía") q u e , e n t r e otras cosas, reflejan q u e la c u s t o -
' Vid. Beristain, Medidas págs. 92 ss.; Heinitz, Individualisierung págs. 22 ss.; Lencliner, Strafe págs.
26 ss.; LK(\\.^) (Hanack) nota preliminar núms. 40 ss. antes del § 61; Jescheck, Heinitz-Festschrift págs.
733 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 819 ss.
'" Stree, Deiiktsfolgen pág. 222.
' ' A causa de este motivo están por principio en desacuerdo H. Mayer, Strafrechtsreform págs. 144
ss.; 153 ss.; el mismo, ZStW 80 (1968) pág. 159; Hellmer, Der Gewohnheitsverbrecher págs. 24 ss. 196 ss.
' ' Vid. Niederschriften Tomo 3, págs. 159 ss,, 194 ss., 267 ss.; BT-Drucksachc V/4094 págs. 18.ss.
Vid. también Nowakowski, v. Weber-Festschrift págs. 103 ss. El intento de una fundamentación etica ha
tenido una acertada contestación; vid. Z,A'(11.') (Hanack) nota preliminar núm. 31 antes del § 6 1 , § 66
núms. 22 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 35;Jakohs, Allg. Teil 1/54.
" En correspondencia con ello Frisch, ZStW 102 (1990) págs. 367, 369, fundamenta la justificación
de la medida de seguridad cuya duración excede de la de la pena, únicamente sobre la "obligación de protec-
ción del Estado", en la medida en que su observación a costa de la libertad del interesado evidencia la deci-
sión a favor del "interés p t e p o n d e r a n t e " . De m o d o similar, a favor de las medidas de seguridad
"complementadoras de la pcm' Jakohs, Allg. Teil 1/56.
''' Por principio contrario a la transfetencia al Juez, penal del Derecho de las medidas de seguiidad
como una parte del "Derecho administrativo", Reinhard v. Hippeí, Reform págs. 35 ss. Detalladamente en
relación a l a crisis de la doble vía, LK(\ 1.») (Hanack) nota preliminar núms. 13 ss. antes del § 6 1 .
11. justificación )' crisis de la doble vía 93
dia de seguridad, incluso antes de la agtavación d e sus presupuestos, ha sido s i e m p r e o i d c n a d a
en raras ocasiones (vid. supra § 5 V 2). En p r i m e r lugar, no p u e d e discutirse q u e las m e d i d a s
privativas de libertad s u p t i m e n parcialmente la p t o t e c c i ó n q u e el p r i n c i p i o d e c u l p a b i l i d a d ga-
rantiza al d e l i n c u e n t e c o n la d e t c t n ú n a c i ó n del límite superior de la pena, p u e s t o q u e aquéllas
n o se dirigen al c u l p a b l e sino que se a n u d a n a la peligrosidad posibilitando así i n t r o m i s i o n e s en
la libertad q u e p u e d e n ser más graves, p o t lo q u e resultan más temidas q u e las p t o p i a s penas de
larga d u r a c i ó n . El p r i n c i p i o d e p r o p o r c i o n a l i d a d (§ 6 2 ) n o alcanza p o r sí sólo a ser u n c o n t t a p e -
Na-
so suficiente. A el d e b e n añaditse la posible interpretación limitativa de sus p r e s u p u e s t o s , su es-
casa utilización en la praxis y el seguimiento intensivo del desarrollo del c o n d e n a d o en el estable-
c i m i e n t o con la finalidad de preparar su .salida. La segunda dificultad consiste en q u e las m e d i d a s
privativas de libertad q u e n o se ejecutan en u n c e n t r o hospitalario sino en u n e s t a b l e c i m i e n t o
p e n i t e n c i a t i o (así, la custodia de seguridad d e a c u e r d o c o n los § § 129 ss. StVollzG), a causa d e
las c o n d i c i o n e s igualitarias en las q u e se desarrolla la convivencia de las p e r s o n a s privadas de
libertad, n o p u e d e n ser distinguidas i n e q u í v o c a m e n t e '^ ("fraude d e e t i q u e t a s " " ' ) . C o n t r a es-
tas objeciones a y u d a c o n s i d e t a b l e m e n t e el sistema de i n t e r c a m b i o entre p e n a y m e d i d a en la eje-
c u c i ó n c o n el a b o n o sobre la p e n a del t i e m p o c u m p l i d o d u r a n t e la m e d i d a de s e g u t i d a d (siste-
m a vicaria]) y la posibilidad d e suspensión a p t u e b a t a m b i é n d e esta ú l t i m a . A m b a s fueton
i n t r o d u c i d a s en el a ñ o 1 9 7 5 ( § § 6 7 , 6 7 b , 6 7 c), pero c o n exclusión de la aplicación del sistema
vicarial a la c u s t o d i a d e seguridad ' ' .
F i n a l m e n t e , nos e n c o n t r a m o s con la dificultad consistente en que el proceso penal a l e m á n
n o está c o n f i g u r a d o c o m o u n p u t o p r o c e d i m i e n t o inquisitivo q u e tenga p o r finalidad la investi-
gación d e la p e r s o n a l i d a d . Aparece necesaria la a b u n d a n t e consulta de peritos en la m e d i d a en
q u e tenga q u e ver c o n la i m p o s i c i ó n de u n a m e d i d a privativa de libertad y la i n t t o d u c c i ó n del
e x p e d i e n t e d e p e r s o n a l i d a d ("dossier de personnalite") q u e a c o m p a ñ a a los m u l t i t t e i n c i d e n t e s , y
q u e tiene p o r fmalidad tener siempre presente la t o t a l i d a d d e las consideraciones d e tipo social,
p s i c o l ó g i c o , m é d i c o y d e e j e c u c i ó n q u e e s t é n r e f e r i d a s a sus c a p a c i d a d e s p s í q u i c a s y
caracteriológicas. A s i m i s m o , t a m b i é n debe tomarse en consideración la bipartición del proceso pe-
nal en u n p r o c e d i m i e n t o de e n j u i c i a m i e n t o ("conviction") y de sanción ("sentence") '^.
3. Por el contrario, la vía única (sistema monista) no se ha impuesto en Alemania (excepción hecha
del Derecho penal juvenil) " como reacción jurídico-criminal (rechazándolo expresamente en atención al
'^ La adaptación de la ejecución de la custodia de seguridad al ámbito penitenciatio no lesiona, sin
embargo, el principio de igualdad de acuerdo con la BVerftíE 2, 118. Por el contrario, se muestra crítico
LK(\ 1,») (Hanack) nota pteliminat núm. 33 antes del § 6 1 .
"^ La conocida expresión piocede de Kohlrausch, ZStW AA (1924) pág. 3 3 . Formula objeciones a
causa de los ptoblemas que no encuenttan una solución completa en el sistema de la doble vía, Naucke,
Einführung pág. 120. Más positivo se muestta Müller-Dietz, Gtundfragen págs. 71 ss.
'^ En contra de esta limitación, Mannheim, Deursche Strafrechtsreform pág. 28. La obligatoriedad
del sistema vicarial para la custodia de delincuentes habituales .según el art. 42.5.° del StGB suizo ha dado
buen resultado; vid. Rehberg, SchwZStr 89 (1973) págs. 286 ss.; Schidtz, Einführung 11 pág. 157. Con ca-
rácter general Marquardt, Dogmatische und ktiminalpolitische Aspekte des Vikatiierens, 1972.
'* Acerca de los resultados positivos del Proyecto de Góttingen sobre la problemática de la bipartición
Dolling, Zweireilung págs. 240 ss. y Schunck, Zweiteilung págs. 250 ss.
" Sobre la aplicabilidad limitada de las medidas de seguridad en Derecho penal juvenil Schaffsíeinl
Beulke, Jugendstrafrecht págs. 72 ss. (la custodia de seguridad, de acuerdo con el § 7 J G G , resulta inadmisi-
ble al ser reemplazada por medidas de naturaleza educativa).
94 § 9 La medida de seguridad
principio de culpabilidad BT-Drucksache V/4Ü94 pág. 19), a pesar de que esta solución fue delendiila por
múltiples partidarios ^". Kl balance en el extranjero no es del todo positivo sobre la base de las experiencias
allí experimentadas ' ' . Sin embatgo, en las legislaciones modernas la sanción única (pena o medida de segu-
ridad) es aplicada loial o parcialmente en diversos países como, por ejemplo, inglatetra " , Grecia '•, Sue-
cia -'', béli'ica ''', EE.UU y en los ameriores países socialistas ' ' , entrando en juego motivaciones cotnpleta-
meiue diferenciadas de carácter político, ideológico y político-critninal. Tanibicti I-rancia se coníorma con
las penas (vid. siipni § 9 1 1 nota a pie núni. 4).
III. P r e s u p u e s t o s y d u r a c i ó n de las m e d i d a s d e s e g u r i d a d
1. Los p r e s u p u e s t o s legales para decretar m e d i d a s de scgtiridad d e b e n estar configurados
de tal m o d o qtic se c o r r e s p o n d a n t a n t o c o n su finalidad c o m o con el m o t i v o q u e las justifi-
can --'. D e b e n describirse del m o d o más t a x a t i v a m e n t e posible para evitar abusos y e n c o n t r a r s e
tan cercanas a la realidad d e m o d o q u e sólo sean a b a r c a d o s casos r e a l m e n t e específicos. Se d i s -
t i n g u e n , respecrivainente, p o r la clase, n t i m e r o y gravedad d e los a n t e c e d e n t e s del d e l i n c u e n t e , la
clase y gravedad de los h e c h o s antijurídicos cuya c o m i s i ó n futura se prevé, así c o m o p o r las cua-
lidades d e su personalidad.
De este modo, la privación del permiso de conducir (§ 69) únicamente ptesupone un delito que ha sido
conretido con ocasión o en relación con la conducción de un autotrióvil o por la infracción de los deberes de
un conductof. De tal hecho debe deducirse la propia inaptitud del autor para la conducción de vehículos. De
acuetdo con el § 69 I 2, aquí está excluida una atención especial a la ptopotcionalidad (§ 62) para no hacer
depender importantes y decisivas medidas para la seguridad del tráfico de consideraciones adicionales de natu-
™ Vid., por ejemplo, Heinitz, Z S t W 63 (1951) págs. 80 ss.; Frey, SchwZStr 88 (1951) pág. 295;
Dreher, ZStW 65 (1953) págs. 489 ss.; Sieverts, Materialen Tomo I págs. 109 ss., en especial, pág. 117; Eh.
Schmidt, Niederschriften Tomo I págs. 51 ss.
-' Vid. Mannheim, Deutsche Strafrechtsreform págs. 28 ss. Característica es la dura crítica dirigida a
la condena indeterminada en los EE.UU.; vid. Hirsch, Doing Justice págs. 9 ss.
' ' El Cfimiual Justice Act de 1967 introdujo en su sección 67 la pena de seguridad frente a delin-
cuentes reincidentes peligrosos, vid. HallWilliatns, SchwZStr 84 (1968) págs. 17 ss. Últimamente, también
el "Borstal training" ha sido suprimido por el Criminal Justice Act de 1982 y sustituido por una nueva pena
juvenil de duración determinada (youth custody), aprobándose nuevamente en su lugar por el Criminal
Justice Act de 1988 Parte IX la "detention in a young offenders institution" que también está firmemente
detetrninada.
-•' El Código penal griego prevé en los arrs. 90-92 una pena relarivamente indetetminada para delin-
cuentes profesionales y habituales, vid. Mangakis, Das griechische Sttaftecht págs. 319 ss.
^'^ En Suecia, tras la supresión de las sanciones de duración indeterminada para presos jóvenes y el
intetnamiento (1980 y 1981, respectivamente), la pena de prisión firmemente dererminada es la única san-
ción a la que se anuda la privación de libertad (excepción hecha de .su transferencia a formas especiales de
tratamiento); vid. Víctor, ZStW 102 (1990) pág. 4 4 1 .
^5 Vid., más detalladamente. Cornil, SchwZStr 83 (1967) págs. 4 ss.; como excepción al posterior
sistema de doble vía, de acuerdo con la Ley de Defensa Social de 1964, los delincuentes con culpabilidad
disminuida pueden ser internados sin necesidad de un pronunciamiento penal pot tiempo indeterminado.
^'^ La mayoría de los ordenamientos socialistas, por motivos políricos e ideológicos, sólo conocen
penas que sin embargo están inspiradas por una marcada dirección preventivo-especial; vid. las aportaciones
de Zlataric', Solnao, Maurach, Grünwdd, Z S t W 82 (1970) págs. 212 ss., 235, 241 ss., 272 ss. (en otro
sentido tan sólo sucede en Hungría; vid. § 9 I 1 nota a pie núm. 4).
^^ Sobre ello, con mayor detalle, Exner, Sicherungsmittel págs. 59 ss.
I I I . i-'resupuestos y duración de las medidas de segtiridad 95
ralcv-a discrecional. En determinados delitos graves contra la seguridad del tráfico se presume por la Ley la
inaptitud para la conducción (§ 69 11). En esta regulación la necesidad de prorección de la colectividad está
hietiemente situada en un primer plano, motivo por el cual la privación del permiso de conducir es bastante
liecuente (vid. supra § 5 V 2). Por el conttatio, en la custodia de seguridad los presupuesros están fijados de
modo rail riguroso (§ 66) a causa de la gravedad de la introtriisión y por su necesaria limitación a delincuentes
lealmente peligtosos, que ello detetmina que esta medida .sea aplicada en muy raras ocasiones (vid. supra § 5 V
2). Son necesarios dos antecedentes gtaves, una permanencia larga en un establecimiento penitenciatio, un
hecho punible desencadenante grave y la inclinación a la comisión futura de hechos considerablemente graves.
2. E n todas las m e d i d a s de seguridad la posibilidad de p r o n ó s t i c o del c o m p o r t a m i e n t o
f u t u i o juega u n rol decisivo, pues aquellas sólo se justifican c u a n d o existe u n a clara y fijtura
necesidad de seguridad frente al delincuente ~*. T a m b i é n d e p e n d e de la clase, n t i m e r o y sucesión
t e m p o t a l d e los a n t e c e d e n t e s , d e la personalidad del a u t o r y su desarrollo, así c o m o de las cir-
cunstancias d e la vida futura del delincuente en la sociedad. El p r o n ó s t i c o n o es sólo necesario,
sino también/)(7«¿/(? a u n q u e d e n t r o de ciertos límites. T a m b i é n resulta i m p r e s c i n d i b l e en la d e -
t e r m i n a c i ó n de la p e n a (vid., p o r ejemplo, § 4 6 I 2 y § 5 6 1).
En su determinación se uriliza el método intuitivo^', el estadísrico (sistema de puntos) ^° y el clíni-
co ^'. El primero de ellos, que principalmente descansa sobre la experiencia de la vida y los conocimientos
humanos, es imprescindible en la prácrica diaria aunque resulta inexacto. El sistema de puntos suministra
en realidad valores esradísticos exactos, pero éstos no pueden ser transferidos automáticamente al caso con-
cteto. El método clínico, que tiene en cuenta la petsonalidad global del delincuente según la totalidad de los
puntos de vista científicos, proporciona los mejores resultados pero resulta lento y costoso ^'.
3 . M i e n t r a s q u e las penas de prisión enlazan c o n la culpabilidad pasada del a u t o r y p o r
ello están d e t e r m i n a d a s d e forma precisa, las m e d i d a s d e seguridad q u e c o n l l e v a n privación d e
libertad se sitiian sobre su peligrosidad futura, p o r lo q u e son de d u r a c i ó n i n d e t e r m i n a d a . La
i n d e t e r m i n a c i ó n en algunas medidas es absoluta y en otras relativa. D e d u r a c i ó n a b s o l u t a m e n -
te i n d e t e r m i n a d a es el i n t c r n a m i c n t o en u n hospital psiquiátrico (§ 63) y la c u s t o d i a de seguri-
d a d (§ 6G) c u a n d o ésta haya sido decretada a n t e r i o r m e n t e . Por el c o n t r a r i o , existen p l a z o s m á x i -
m o s para el i n t e r n a m i c n t o en u n centro de desintoxicación (2 años) y para el p r i m e r i n t e r n a m i c n t o
en la c u s t o d i a d e seguridad ( 1 0 años) (§ 6 7 d I y 111) ' ^ ' ' " .
4 . La Sala d e Ejecución Penitenciaria p u e d e en cualquier m o m e n t o c o m p r o b a r ( § § 4 6 3
i n , 4 5 4 , 4 6 2 a I S t P O ) si ia c o n t i n u a c i ó n d e la m e d i d a privativa d e libertad p u e d e ser s u s p e n -
d i d a a p r u e b a ( § § 6 7 d II, 6 7 e I I ) . C o n a n t e r i o r i d a d al transcurso d e d e t e r m i n a d o s plazos
^'* Vid., más detalladamente, Schultz, SchwZStr 75 (1959) págs. 245 ss. Acerca de los rigurosos pre-
supuesros de un pronósrico también defendible ftente al intetesado, Frisch, Prognoseentscheidungen ini
Strafrecht págs. 72 ss., 75 ss., 146 .ss.; el mismo, ZStW 102 (1990) págs. 370 ss. Sobte la necesaria "descrip-
ción del contenido del riesgo" por la Ley en la praxis, con acierto, el mismo, Recht und Psychiatrie 1992,
págs. 115 ss. Un resumen sobre los métodos y ámbito de aplicación del pronósrico puede verse en Frischl
Víi^í (Edrs.), Prognoseentscheidungen in der Praxis, 1994.
•' Leferenz, ZStW 68 (1956) pág. 237; el mismo, Ktiniinalptognose pág. 1353.
MannheimlWilkens, Predicrion Methods págs. 137 ss.; Sh. y E. Glueck, Ptedicting Delincuency
págs. 127 ss.; Góppinger, Kriminologie págs. 338 ss.; F. Meyer, Rückfallprognose págs. 87 ss.
Goppinger, Kriminologie págs. 338 ss.; Leferenz, Kriminalprognose pág. 1366.
" Un resumen acerca de la situación actual de la investigación del pronóstico puede encontrarse en
Eisenberg, Kriminologie § 2 1 .
" El límite máximo de 10 años para el primer intetnamiento en custodia de seguridad ha sido
derogado por la SexualdelBeKG de 26.1.1998 (N del T).
% § 10 Breve recorrido por la historia del Derecho penal alemán
esta c o m p r o b a c i ó n resulta obligatoria (§ 6 7 e I 2 ) . D e esta forma se c o n s i g u e que la ejecución de
m e d i d a s de seguridad privativas de libertad tenga lugar sólo p o r t i e m p o d e t e r m i n a d o , d u r a n t e el
cual sean trazadas la necesidad d e seguridad d e la colectividad y las exigencias d e influencia
rcsocializadora sobre el c o n d e n a d o .
C a p í t u l o 2: Las fuentes del D e r e c h o p e n a l
§ 10 Breve recorrido por la historia del D e r e c h o penal alemán hasta el C ó d i g o
penal imperial de 1 8 7 1
p. Amira, Die gemianischen Todesstrafen, 1922; v. Amira/Eckhardt, Germanisches Rcclit, Tomo I, 4."
Ed. 1960; Rader, Aufgaben, Metlioden und Grenzen einer historischen Kriminologie, SchwZStr 71 (1956)
pág. 17; Bauer/Schbsser (Edrs.), Ein Leben für Recht, Staat und Polirik. Festschrift für A. von Kreittmayr zu
.seinem 200. Todestag, 1991; Boldt, J.S.F. von Bohmer und die gemeinred-itliche Strafrechtswis.scnschalt, 1936;
Brunnenmeister, Die Quellcn der Bambergensis, 1879; Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, Tomo I 2." Ed.
1906, Tomo I! 2.» Ed. elaborada por C K Schwerin, 1928; Carien, Die Galeerenstrafe in der Schwciz, ZStW 88
(1976) págs. 557 ss.; Centro Nazionaledi Prevenzione e Difesa Sacíale (Ed.), Cesare Beccaria and Modern Cri-
minal Policy, 1990; Dahni, Das Strafrcchr Italicns im au,sgehenden Mittcialter, 1931; el mismo, Zur Rezeption
des romisch-iralienischen Rechts, 1960; Eckhardt, Sachsenspiegel, 3.» Ed. 1973; Engelmann, Die Schuldlehre
der PüStgiossatoren, 1895; Gernhubcr, Die Landfriedensbewegung in Deurschland bis zum Mainzer
Rcichslandfricden von 1235, 1952; Güterbock, Die Entstehung der Carolina, 1876; Hattenhauer, Europaische
Rechtsgeschichte, 2.» Ed. 1994; v. Hippel, Beitrage zur Geschichte der Freiheitsstrafe, ZStW 18 (1898) págs.
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Strafrechts bis zur Karolina, 1928, Nachdruck \3G7\ Jescheck, Die Freiheitsstrafe in rechtsvergleichender
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Kroeschell(U.), Freiburger Festkolloquium zum 75. Geburtstag von HansThieme, 1983, págs. 3 ss; Radhruch,
Paul Johann Anselm Feuerbach, 2." Ed. 1957 (editado por E. Wolf); RadbrucUGwinner, Geschichte des
Verbrechens, 1951, Neudruck 1990; fóf/?, Bemerkungen zur Bedeutung des ALR usw., GA 1978, \'i'&\ Rüping,
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1980; f é . Schmidt, Die Kriminalpolitik Preufiens unrer Friedrich Wilhelm 1. und Friedridí II., Tesis doctoral,
Gottingen 1914; elmismo, Die Carolina, Zeitschr. der Savigny-Stiftung, Germ. Abt. 53 (1933) pág. 1; el mis-
mo, InquisitionsprozeC und Rezeption, 1940; el mismo, Einführung in die Geschichte der deutschen
Strafreduspflege, 3." Ed. 1965; Schubert, Die Quellen zum StGB von 1870/71, GA 1982, 191; SelkrtlRüping.
Studien-und Quellenbuch zur Gesdiichte der deutschen Strafrechtspflege, Tomo 1: Von den Anfangen bis zur
Aufklarung, 1989; Tomo 2: Von det Aufklatung bis zur doppclten Staatsgründung, 1994; Thieme, Das
Gesctzbuch Friedrichs des GroKen, DJZ 1936, pág. 939; elmismo, Gesammelte Schriften,Tomos I y II, 1986;
V. Weber, Benedict Carpzov, Festschrift für Ernst Rosenfeld, 1949, pág. 29; elmismo, Die Entwicklung des
gemeinen deutsdicn Strafrechts unter besonderer Berücksichtigung spanischer Einflüsse, Studi in memoria di
I. F.l períotio germánico 97
Paolo Ko.schakef, Tomo I, 1953, pág. 339; elmisvio, iníluencia de la literatura jurídica española en el derecho
penal común alemán, 1953; el mismo, Die pcinliche Halsgerichtsordnung Kaiser Karls V., Zxitschrift der Savigny-
Stiftung, Germ. Abt. 77 (1960) pág. 288; Welzel. Die NaturrechtslehreSamud Puíendorfs, 1958; W/i^j.^Das
Strafrecht der Germanen, 1842; £ Volf. Grotius, Pufendorf Thomasius, 1927; ('/ mismo, GroSe Recht,sdenker
der deutschen Gelsiesgeschichte, 4.'' Ed. 1963.
La c o n s t r u c c i ó n del recorrido histórico .se realiza c o n f o r m e a la división usual en la Historia
del D e r e c h o ; c o n f o r m e a la msitiia son diferenciables o c h o partes ' ^.
I. El p e r í o d o g e r m á n i c o
C o m o todo D e r e c h o en el período germánico que alcanza hasta finales del m o v i m i e n t o migra-
torio d e la población en el siglo V I ' , el Derecho penal era, en la medida en que existieta c o m o tal, u n
Derecho consuetudinario. Las primeras fuentes jun'd¡c;is escritas aparecen en el Imperio franco. La
posición jurídica de cada persona estaba determinada por su clasificación segiin su familia, estirpe y
tribu'*. Los crímenes ('Missetateif) conducían básicamente tan sólo a una reacción del ofendido y su
clan, p r o m o v i e n d o el c u m p l i m i e n t o de una reparación ' o la hostilidad entre estirpes (reparación
privada del crimen). La contienda fue sustituida progresivamente, a causa de sus efectos devastadores
sobre la c o m u n i d a d , ^ov pactos reparntorios (entrega de caballos, ganado, armas y, posteriormente,
también de dineto d e acuerdo con la gravedad del hecho y el rango del ofendido). Posiblemente, d e
forma temprana u n a parte del cumpliiniento de la reparación iría ya a parar a la colectividad c o m o
dinero para la paz (fredus). ha pena pública parece haberse d a d o ya en el período g e r m a n o (tal y c o m o
Tacitus informa en el capítulo XII de la "Germania") para las infracciones graves de deberes con la
c o m u n i d a d (traición en tiempos de guerra, deserción, cobardía ante el enemigo, crímenes relativos al
culto) ^. Su expansión gradual se vio favorecida contra los esclavos en el marco de la violencia domés-
tica. La forma e importancia del crimen fueron determinadas bisicamcnte a través del resultado exte-
rior ("el hecho mata al h o m b t e " ) , aunque ya t e m p r a n a m e n t e se ha distinguido con a^oida de caracte-
rísticis típicas entre la obra de la voluntad, obra de la casualidad y los casos valorados c o m o especialmente
graves clasificados en las categorías históricas de "Neidings o Meinwerk" ^.
' Eb. Schmidt, Einführung págs. 17 ss., aplica por el contrario una clasificación en sólo tres períodos
(época del pensamiento jurídico germano, época del pensamiento jutídico medieval y desarrollo de la Polí-
tica criminal moderna), en contra de la cual existe la objeción de que las grandes divisiones abarcan lapsos
de tiempo muy amplios en los que, además de la presencia de factores invariables, también el surgimiento
de otros nuevos ha determinado el desarrollo.
- Acerca de la Criminología histórica Miidenderff, H W B Krim Ergánzungsbd. Págs. 142 ss.; Radbriichl
Gwimier, Geschichte des Verbrechens, 1990. Vid., también Hader, SchwZStr 71 (1956) págs. 17 ss. con
numerosas citas adicionales.
•' Sobre ello vid. v. Amira/Eckhardt, Germanisches Recht págs. 2 ss.; Brunner, Deutsche
Rechtsgeschichte Tomo I págs. 33 ss. Por el contrario, Wilda, Das Sttafrecht det Getmanen pá"s. 2 ss. in-
cluye el período franco.
'' Crítico con la teoría de la estirpe Kroeschell, Zeitschrift der .Savigny-Stiftung, Germ. Abt. 77 (1960)
págs. 1 ss. ("el mito de la estirpe").
^ Vid. más detelladamente Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte 1, págs. 43 ss.
' Vid. V. Amira, Die germanischen Todesstrafen págs. 23 ss.; Rüping, Grundrifi págs. 5 ss. Dudoso,
sin embargo, Kroeschell, ZSrW 95 (1983) pág. 147; discrepa Nehlsen, Die Entstehung des óffendichen
Straftechts págs. 3 ss. El texto de Tacitus en: Sellen/Rüping, Studien-und Quellenbuch págs. 53 ss.
' Acerca de las condiciones de vida sobre las que se fundamentaba el Derecho germano Kübler, Bilder
págs. 35 ss.
98 § 10 Rrcvc recorrido por ]:i hisioria ttcl Derecho penal aleirián
II. El período franco
Esta etapa, que se suele cifrar entre la fundación del Imperio merovingio por (^lilodwig
(482-51!) hasta la división del tnismo en el Tratado de Verdún (843), se caractetizó por el surgi-
miento de un poder estatal materializado en el Rey, así como por la preferencia de fuentes ju-
rídicas escritas'^. El reinado se esforzó en hacer retroceder la arbitrariedad privada en la práctica
de Las contiendas y en configurar los pactos de reparación. El deber de concluir el pacto de repa-
ración hizo desaparecer paulatinamente el Derecho basado en las represalias. Surgieron sanciones
pecuniarias tuertes favorecidas por el comienzo de la economía monetaria. Junto a la pena priva-
da del antiguo Derecho consuetudinario se introdujo \;\pena pública a través del Derecho regio y
como herencia romana en sus comienzos, puesto que con la ampliación del poder estatal había
que proteger también nuevos bienes jurídicos del Estado y de la colectividad (vgr. la fidelidad a
la corona, paz piíblica, religión cristiana, sistema monetario)''. Los derechos de la tribu fueron
recogidos en la redacción latina de las leges barbarorum (por primera vez en la Ley Sálica, en
torno al arlo 500) '". Contenían, sobre todo, las sanciones pecuniarias de mayor importancia para
los pactos de reparación (sistema de composición). Junto a los derechos de la tribu se introdttjo gra-
dualmente un Derecho reglairientario regio {capitulares) y junto al Tribunal de la tribu, el Tribunal
del Rey y el de los condes. La influencia del cristianismo se hizo patente, de un lado, en la promo-
ción de la pena pública por la infracción de intereses de la Iglesia y, de otro, en el reconocimiento
del derecho de asilo en iglesias y conventos. La Iglesia se esforzó en el fortalecimiento del poder
regio y en la imposición de la jurisdicción criminal a través del Tribunal del Rey y de los condes.
Los clérigos fueron los principales encargados de la administración del imperio.
III. La Edad Media
La Edad Media, que se extiende desde la división del Imperio hasta la decadencia del Dere-
cho penal en los siglos XIV-XY, trajo consigo, de una parte, contratiempos para el desarrollo
del Derecho penal " pero también, de otro lado, el gran cambio dirigido al nacimiento del
Derecho penal'" (peinliches Strafrecht). Como consecuencia del debilitamiento del Imperio desde
la lucha por la investidura (a partir del ano 1075), pero sobre todo desde el final de la dinastía
nobiliaria de los Hohenstaufen (1268), fueron atrofiándose velozmente las aportaciones del pe-
ríodo franco hacia una Administración de Justicia penal gobernada por el poder estatal central.
El poder punitivo se trasladó a los territorios que más se fortalecían, a las ciudades y a los seiío-
ríos cuyo poder disminuía cada vez más, por lo que en lugar de la reparación por la comisión de
crímenes a través de sanciones privadas se aplicaba cada vez en mayor medida la pena pública;
de este modo, también la influencia del Derecho eclesiástico jugó un papel esencial. La disper-
sión del poder punitivo trajo coirio consecuencia una descentralización extraordinaria del Dere-
cho penal, pero tainbién la arbitrariedad y la dureza característica de la Administración de Justi-
* Vid. Brunner, Deutsclie Rechtsgeschichte Tomo II págs. 70.3 ss.; His, Geschichte des deutschen
Strafrechts bis zar Karolina págs. 57 ss.; Kdhler, Bilder págs. 56 s.*;.
' Vid. Rüping, ZStW 85(1973) págs. 674 ss.
'^ Un resumen de ías fuentes puede verse en Riiping, GrundriR pág. 7.
" Vid. al respecto His, Das Strafrecht des deutschen MittelaltersToino I, 1920.
'^ Kroeschdl, Deutsche Rechtsgeschichte 1 págs. 196 ss.; Hattenhauer, Europaische Rechtsgeschichte
págs. 317 ss.
IV. 1.a recepcióü tlel Derecho romano-italiano 99
cia penal de la Edad Media. Penas corporales y conrra la vida de inusitada crueldad para críme-
nes graves, pena de azotes, estigmas grabados a fuego y picota para delitos leves, caracterizaron al
Derecho penal de aquel tiempo ' ' . El sistema de contiendas cobró un impulso poderoso dentro
de la nobleza, pero se resttingió paulatinamente, aunque con notables iiripedimentos, por medio
de leyes de paz territoriales que rtivieron su punto álgido en la Paz Territorial Eterna del año
1495 ' ' . La seguridad pública lucra de l.i.s ciudades y lugares fortificados estaba amenazada per-
manentemente. Ftieron sobre todo las ciudades interesadas en el comercio y el transporte las que
se defendieron con extraordinaria agudeza del abuso del robo y de la piratería, introduciendo en
el proceso penal formas sumarias de procedimiento y recurriendo sin consideración alguna al
uso de la tortura. La producción jurídica del Imperio se mutiló después de haber deseinpeñado,
hasta la Paz Territorial de Maguncia de 1235, un importante papel para un Derecho penal
enmarcado en el movimiento de paz territorial ' ' . Pero ya con anterioridad se había favorecido el
surgimiento de la pena pública a través de las Treguas divinas, coirio Ordenamientos cuyo cumpli-
miento se aseguraba por medio de penas eclesiásticas y, progresivairiente, recurriendo también a la
pena de muerte y castigos corporales para el quebrantamiento de la paz. Sin embargo, la potestad
punitiva residió en los poderes parricularcs que buscaban determinar el Derecho penal según sus
intereses privativos, mediante tradiciones lugareñas y locales completadas y constituidas en su ma-
yor parte por estatutos de Derecho consuetudinario. Significativas manifestaciones de Derecho re-
gional de origen privado (el Espejo de Sajonia de Eike von Repgow entre 1220 y 1235 "*, el Espejo
de Suabia de 1275 " ) asumieron en la práctica la misión de las leyes a través de su considerable
reconocimiento, aunque sin poder detener el declive de la Administración de Justicia penal.
IV. La recepción del Derecho romano-italiano
Los cambios en el desarrollo del Derecho penal alemán ttivieron lugar con la recepción del
redescubrimiento, interpretación y rransfonriación del Derecho romano por la Ciencia del Dere-
cho italiana de la baja Edad Media (glosadotes 1100-1250, postglosadores 1250-1450), que como
consecuencia de la acogida de los Derechos de las ciudades de Italia del norte y numerosas tradi-
ciones lombardas no estaban muy alejadas de las tiecesidades político-jurídicas y del sentimienro
jurídico de los alemanes '*, y que desde el siglo XIII fue llevado a la práctica en Alemania a
través de la Administración de Justicia de la Iglesia. Los motivos de la recepción residieron en la
decadencia del sistema jurídico alemán, basada en la creencia de que el Derecho romano, a causa
de la posición del Sacro Imperio Romano como continuador del Derecho del antiguo Imperio,
sería el legítiirio "Derecho imperial"; en el alto tratamiento científico del material jurídico
por parre de los juristas italianos (ante todo, por Alhertus Gandinus, Tractatus de maleficiis,
'-' Schild, Aire Gerichrsbarkeit págs. 93 ss., 197 ss.
Vid. Gernhuber, Die l.andfriedensbcwegung bis zum Mainzer Reichslandfrieden von 1235, 1952.
'^ Sobre ello vid. Gernhuber, Landfriedensbewcgung págs. 224 ss.; Kdhler, Bilder págs. 130 ss.; nu-
merosos rextos de la paz divina y territorial pueden ciiconrrarse en: Sellert/Rüping, Srudien-und Quellenbuch
págs. 113 ss.
Vid. Eckhardt, Sachsenspicgel, 1973; Kohler, Bilder págs. 125 ss.; Koschorek, Heidelbergcr
Bilderhandschrifr, 1970; Rüping, Grundril? págs. 13 ss. Sobre Eike von Repgow Thiertie, Gesammelte Schriften
Ionio 1 pág. 257.
" Kohler, Bilder pág. 128.
'''' Vid., .al respecro, Dahm, Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, 1931.
100 § 10 Breve recorrido por la hisroria del Derecho penal alemán
1 2 9 8 " ) ; y en el siitgimiento de u n a generación de juristas c a n ó n i c o s y seculares q u e se f o r m a -
ron en las Facultades de D e r e c h o del n o r t e de Italia (Bolonia, Pavía, Padua) con a n t e r i o r i d a d , e
incluso t i e m p o después, en la fundación de las primeras universidades centroeuropeas (Praga 1 3 4 8 ,
Cracovia 1 3 6 4 , Viena 1 3 6 5 , H e i d e l b c r g 1 3 8 6 y C o l o n i a 1388) ^''. La creación de la C á m a r a I m -
perial de j u s t i c i a (1495) reforzó el afán de u n D e r e c h o imperial u n i t a r i o . Sobre la base d e un
C ó d i g o penal territorial, la C o n s t i t u t i o Criniinalis Bambergensis (1 507) ^', la grandiosa creación
del juez d e la C o r t e de Bamberg/o/)/Z«n Freiherrn von Schwarzenberg und Hohenlandsberg^^, fue
redactada en i d i o m a a l e m á n la C o n s t i t u t i o C r i m i n a l i s C a r o l i n a bajo el t í t u l o g e r m a n o de
"Keyser Karls des fünfften, u n d des heyligen R ó m i s c h e n Reichs peinlich G e r i c h t s o r d n u n g " , y
aceptada en R e g e n s b u r g o en el a ñ o 1 5 3 2 p o r el P a r l a m e n t o Imperial ^•'. Fue " m a t e r i a l m e n t e , en
su esencia, obra d e Schwarzenberg" (Eherhardt Schmidí) y p e r m a n e c e " c o m o m u e s t r a extraordi-
naria y p o d e r o s a d e la legislación a l e m a n a en la época d e la recepción del c a m b i o de la E d a d
Media al N u e v o Régimen"(íi Hippet). La C a r o l i n a fue, anre t o d o , u n a O r d e n a n z a del proceso
penal q u e d e b i ó superar los i n c o n v e n i e n t e s d e la A d m i n i s t t a c i ó n de Justicia, a u n q u e t a m b i é n
c o n t e n í a las principales disposiciones sobre los delitos y su castigo ^'^. C o m o Ley imperial c o n d u -
jo hacia el éxito a la c o n c e p c i ó n j u r í d i c o - p ú b l i c a d e la p e n a y o r i g i n ó el r e c o n o c i m i e n t o del D e -
recho penal c o m o u n a institución jurídica q u e ya no d e p e n d i e r a d e la arbitrariedad del más fuer-
te, sino q u e tenía q u e servir al bien c o m ú n y c o r r e s p o n d e r s e c o n las necesidades de justicia d e la
colectividad (art. 104). En la C a r o l i n a ya son r e c o n o c i d o s i m p o r t a n t e s c o n c e p t o s básicos de la
Parte General y t a m b i é n , a u n q u e p a r c i a l m e n t e , se f o r m u l a n c o n u n lenguaje vigoroso y expresi-
vo aspectos tales c o m o el p r i n c i p i o d e culpabilidad, d e t e r m i n a d a s causas d e justificación, la t e n -
tativa y la participación. La descripción de los tipos delictivos fue recogida c o n frecuencia en el
D e r e c h o nacional. En el D e r e c h o procesal al m e n o s fue e m p r e n d i d o u n i n t e n t o de reforma a
través de la n u e v a o r d e n a c i ó n del proceso inquisitorial, especialmente p o r m e d i o d e la c o m p r o -
bación d e los presupuestos de la t o r t u r a ^ ^
V. El D e r e c h o c o m ú n
A pesar de la cláusula d e salvedad c o n t e n i d a en el prefacio d e la C a r o l i n a en beneficio d e
los poderes territoriales "antiguos, justos y d e uso c o n s e n t i d o " , el n u e v o D e r e c h o imperial se i m -
puso en la A d m i n i s t r a c i ó n de Justicia penal gracias a su cualidad s u p e r i o r en relación c o n los
Derechos particulares, y llegó a regir c o m o fuente jurídica subsidiaria en algunos territorios ale-
manes hasta el S t G B de 1870 de la Federación del N o r t e . Allí d o n d e surgieron las codificaciones
propias de los Estados territoriales, éstas t o m a r o n c o m o riguroso m o d e l o a la C a r o l i n a q u e , con
ello, llegó a c o m p l e t a r s e con las O r d e n a n z a s imperiales de policía de 1 5 3 0 , 1548 y 1 5 7 7 c o n sus
n u m e r o s a s disposiciones penales para la p r o t e c c i ó n del " b u e n o r d e n " ; d e este m o d o , la C a r o l i n a
" Vid. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrechr der Scholastik, Tomo II, 1926. Vid., ade-
más, Engelmann, Dic Schuldlehre der Postglossaroren, 1895.
^^ Vid. Dahm, Zui Rezeption des rómisch-italienischen Rechts, 1960.
•^' Vid. Brunnenmeister, Die Quellen der Bambergensi.s, 1879.
-2 Vid. Erik Wolf, Grol?e Rechtsdenker págs. 102 ss.
^^ Vid. Güterbock, Die Enrstehung der Carolina, 1876; Eb. Schmidt, Zeitschrift der Savigny-Stiftung,
Germ. Abt. 53 (1933) págs. 1 ss.; v. Weber, ibidem 77 (1960) págs. 288 ss.; Kohler/Scheel {^AÍS), Constirutio
Criminalis Carolina, 1900.
^'' y?«/)/«^, Grundrif? págs. 38 ss.
^^ Vid. Eb. Schmidt, Inquisitionsprozefi und Rezeption, 1940; el mismo, Einführung págs. 125 ss.
Vi. La lUisrraciíSn 101
sirvió de base para el D e r e c h o c o m ú n hasta el gran m o v i m i e n t o codificador acaecido en el c a m -
b i o del siglo XVIII al X I X . Lo nuevo q u e resulta d i g n o d e atención en esta época es el surgi-
m i e n t o de u n a C i e n c i a del D e r e c h o p e n a l alemana, sobre la base y en relación c o n la C i e n c i a
jurídica c o m ú n europea. Su m o d e l o fueron las teorías de los jutistas italianos y españoles, e n t r e
los c u a l e s / / / / « « Clarus ( 1 5 2 5 - 1 5 7 5 ) , Tiberhís Decianus ( 1 5 0 9 - 1 5 8 2 ) ^ ' ' y Didücus Covarrubias
( 1 5 1 7 - 1 5 7 7 ) ^ ' h a n t e n i d o u n a influencia especial en A l e m a n i a . .íKdemás, u n a fuente i m p o r t a n t e
d e la Ciencia del D e r e c h o penal e m e r g e n t e fue el D e r e c h o c a n ó n i c o , q u e estaba presente c o n la
j u r i s p r u d e n c i a d e los Tribunales eclesiásticos, la relativa a la confesión y la Teología moral. E n
especial, el p r i n c i p i o de culpabilidad del D e r e c h o c o m ú n se ha desarrollado t a n t o a partir del
D e r e c h o r o m a n o c o m o del c a n ó n i c o -^. Los configuradores más significativos de la Ciencia del
D e r e c h o penal a l e m a n a del siglo XVII fueron Benedict Carpzov ( 1 5 9 5 - 1 6 6 6 ) c o n su o b r a p r i n c i -
pal "Practica nova Imperialis Saxonica r e r u m c r i m i n a l i u m " ( 1 6 3 5 ) ^ ' , en el siglo X V I I I / . 5 . i ;
Bohn ( 1 7 0 4 - 1 7 7 2 ) c o n los " E l e m e n t a j u r i s p r u d e n t i a e c r i m i n a l i s " ( 1 7 3 2 ) 30 asi c o m o
Christian Thomasius ( 1 6 5 5 - 1 7 2 8 ) q u e c o n su lucha en c o n t r a de la o p r e s i ó n teocrática, las su-
persticiones y a b s u r d a s creencias en las b r u j a s ^ ' ha sido u n precursor d e la Ilustración . No
o b s t a n t e , el i m p u l s o d e la Ciencia, q u e ya alcanzó a c o n o c e r u n sistema teórico d e d u c t i v o ^^,
v i n o a c o m p a ñ a d o d e u n a decadencia de La praxis del Derecho penal. La c r u e l d a d d e las penas cor-
porales y d e m u e r t e ^^, la absoluta i n c e r t i d u m b r e d e la p o e n a extraordinaria y las penas d e sospe-
cha, a través de la i n t r o d u c c i ó n de la absolutio ab instantia (en lugat de la a b s o l u c i ó n ) y, en fin,
la utilización sin escrúpulos del t o r m e n t o , c o n d u j o a u n t e m i d o régimen caracterizado p o r u n
P o d e r Judicial q u e poseía la más absoluta libertad para la arbitrariedad. E n la A l e m a n i a del siglo
X V I I la i n t r o d u c c i ó n d e la p e n a de prisión, q u e t o m ó c o m o m o d e l o el presidio de A m s t e r d a m
( 1 5 9 5 ) , c o n s r i t u y ó u n cierto c o n t r a p e s o frente a la dureza de la praxis j u r í d i c o - p e n a l a n u n c i á n -
dose así la llegada del c a m b i o i n m i n e n t e ^^.
V I . La I l u s t r a c i ó n
El lastre espiritual d e la E d a d M e d i a fue definitivamente sacudido p o r la Ilustración, q u e
c o n la f u n d a c i ó n d e u n a Política criminal racional i n t r o d u j o la É p o c a m o d e r n a d e la A d m i n i s -
^'' Vid. Schajjitein, Die europaische Strafrechtswissenschaft im Zeitalter des Humanismus págs. 38 ss.
^^ Vid. Schaffitein, Die europaische Strafrechtswissenschaft im Zeitalter des Humanismus págs. 69
ss.; V. Weber, Studi in memoria di Paolo Koschakcr págs. 339 ss.
-^ Vid. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre, 1935.
^' V. Weber, Rosenfeld-Festschrift págs. 29 ss.; Schaffitein, GS 101 (1932) págs. 14 ss.; Kroeschell,
Deutsche Rechtsgeschichre págs. 3 ss., 93 ss. Vid., además, v. Weber, Influencia págs. 6 ss. llamando la aten-
ción acerca de las crecientes citas españolas en Carpzov. Los textos de la Practica nova pueden encoiurarse
en: Sellen/Rüping, Studien-und Quellenbuch págs. 311 ss.
' ° Vid. sobre ello Boldt, J o h a n n Samuel Friedrich v. Bohmer u n d die g e m e i n r e c h t l i c h e
Strafrechtswissenschaft, 1936.
^' Knetihühler, Die Überwindung von Hexenwahn und HexenprozeS, 1977.
^' Vid. Erik Wolf, Grotius, Pufcndorf, Thomasius págs. 97 ss.; el mismo, Grol?e Rechtsdenker págs.
371 ss.
'^ Vid. Schajjstein, Die allgemeinen Lehren págs. 26 ss.
^"^ Una modalidad especial de ellas fue la pena de galeras; sobre ello vid. Carien, Z S t W 88 (1976)
págs. 557 ss.
^^ Vid. V. Hippel, XSiW 18 (1898) págs. 429 ss., 608 ss. Textos de las ordenanzas de presidio de
aquella época pueden encontrarse en: Sellen/Rüping, Studien-und Quellenbuch págs. 297 ss.
102 § 10 Breve recorrido por la hisrona tic! Oerecho penal alemán
tracióii de Justicia. El pensamiento racional del Derecho natural condujo a la pregunta acerca
del sentido y finalidad del Derecho criminal, el ideal humanitario al triunfo de la pena de pri-
sión (cuyas imperfecciones en la ejecución han sido siempre visibles ^''), la secularización del De-
recho penal a la división entre el Derecho y la religión, y la vinculación entre el poder punitivo
con la teoría del contrato del Estado al principio de legalidad. La Ilustración fue ptotagoni/.ada
por una literatura político-jurídica magnífica, cuyos principales representantes en Francia han
sido Montesquieu ("Esprit des lois", 1748), Voltaire ("Ptix de la justicc et de l'humanité", 1777)
y Rousseau ("Coiitrat social", 1762) aunque este último nació en Ginebra, en Inglaterra, Bentham
("Introduction to the principies of moráis and Icgislation", 1780), en Italia Beccaria ("Dei delitti
e delle pene", 1764) y en hustíajoseph v. Sonnenfels ("Über die Abschaffung derTortur", 1775).
En Alemania deben ser mencionados especialmente Samuel Piifendorf {1632-1694) con su teoría
iusnaturahsta de la libertad y la imputación ^^, Christian Wolff(\7G9-\754) como el gran siste-
mático del Derecho natural y F.K. Hommel {1722-1781) como el precursor del principio de pro-
porcionalidad entre el delito y la pena. El cierre y, simultáneamente, el punto álgido de la Ilus-
tración para el Derecho penal viene constituido por el más significativo de los criminalistas de la
primera mitad del siglo XIX, PaulJohann Anselm v. Feuerbach (1775-1833), que fundó la Dog-
mática jurídico-penal moderna por su claridad conccptualizadora y la construcción de un sisre-
ma encerrado en sí mismo (Revisión 1799/1800); Lehrbuch 1801)^^. En la legislación destaca
Prusia, que ya en el año 1740 bajo el reinado de Federico el Grande había abolido la tortura, con
el Derecho territorial general (1794), cuya parte dedicada a las disposiciones penales (Parte II,
Título XX) fue redactada por Suarez^'^y Klein^'^. En Baviera surgió el Codex juris criminalis
Bavarici (1751) creado por v. Kreittmayr y en Austria la Constitutio Criminalis Theresiana
(1768). Mientras que los tres códigos citados constituyeron el cierre de la época del Absolutismo
ilustrado''", el Proyecto de Código penal de 1813 para el Reino de Baviera realizado por Feuerbach
junto con el Código penal de 1810 fueron el modelo más importante de la codificación del siglo
XIX. El Derecho penal se sometió al dominio del principio de legalidad formulado por Feuerbach
(nullum crimen, nulla poena sinc lege).
VIL La época de los Derechos penales particulares
Al StGB bávaro de 1813 le siguieron como aportaciones principales de los Estados particu-
lares alemanes el Código criminal para el Reino de Sajonia (1838, 1855, 1868), el Código cri-
minal para el Reino de Hannovcr (1840), el Código criminal para el Ducado de Braunschwcig
(1840), el StGB de Badén (1845), el StGB de Turingia (1850) y, sobre todo, el Código penal
^^' En relación con la historia de la pena de prisión desde la \\usu7íc\ón, Jescheck, Freiheitstrafc Tomo
111 págs. 1951 ss. Sobre el significado de Beccaria en torno al desarrollo de la Política criminal moderna,
Centro Nazionale (Ed.), Cesare Beccaria, 1990.
'" Vid. Welzel, Die Naturrechtslchre págs. 84 ss.; Erik Wolf, Groí?e Rechtsdenker págs. 343 ss.
^* Vid. Radbnich, Paul Johann Anselm Feuerbach, 2." YA., 1957; Erik Wolf Groí?c Rechtsdenker
págs. 553 ss.; /&>/-fr, J.P.A. Feuerbach, 2.» Ed., 1989.
^'-' Vid. Erik W&/^Gro8e Rechtsdenker págs. 440 ss.; Thieme, Gesammeite Schriften Tomo II pág. 780.
"» /?;>/, GA 1978, 138.
"" Sobre la vida y obra de v. Kreittmayrs BauerlSchlosser (Edrs.), Fesrschrift 1991.
''- Vid. Eb. Schmidt, Die Kriminalpolitik Prcuíseiis unter Fricdrich Wiihelm I. und Friedrich II., 1914;
Thieme, DJZ 19336, págs. 939 ss.; Moos, Der Verbrechensbegriff in Osterreich págs. 94 ss.
§ 1 1 La reforma del Derecluí penal material aletnán 103
para los Estados prusianos de 1851 que fue redactado en parte bajo la dirección de Savigiiy y
recibió la influencia del Código penal francés de 1810 aunque sin asuinir su dureza preventivo-
gcneral ' . La Ciencia del Derecho penal del siglo XIX, a la que en especial hay que agradecer
el manteniíriiento de la unidad del Derecho petial a pesar de su dispersión tetritorial, alcanzó
tina considerable amplitud y altura con Mitiermaier (1787-1867)'''', v. Wiichter (1797-1880),
Kiistlin (1813-1856), Hdlscbner (1817-1889), Luden (1810-1880), Derner (1818-1907) y v. Bar
(1836-1913). Sus teorías constituyeron la fase preparatoria de la Dogmática penal que futida-
menta el Detecho vigente (vid. infra § 22 I).
VIII. El origen del Código penal imperial de 1871
El Código penal imperial alemán de 1871 no fue de nueva creación, sino que tan sólo ex-
tendió la validez del StGB de la Federación del Norte a los Estados surei'ios que habían ingresado
en dicha Federación por incdio de los Tratados del mes de noviembre de 1870. Pero también el
StGB de la Federación del Norte fue, por su parte, tan sólo una reeláboración del StGB prusiano
de 1851 cuyas raíces se remontan a la priinera mitad del siglo XIX''^ A pesar de que el RStGB
de 1871 se dirigió más hacia el pasado que hacia el fururo y de que la necesidad de su reforma
en atención al gran cambio de las relaciones sociales, hizo emerger el refinamiento de la Dogmá-
tica y el surgimiento de la Criminología, fue continuamente renovado, completado y adaptado
por leyes de reforma , extendiendo su validez hasta el 31.12.1974, y sigue estando vigente to-
davía en la actualidad en ámbitos extensos de la Parte Especial si bien con profundas modifica-
ciones (en relación con el origen del Código penal imperial alemán vid., más detalladamente, la
2.^ Ed. pág. 74 de esta obra).
§ 11 La reforma del Derecho penal material alemán
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'^'' Sobre los trabajos de la Comisión padamentaria Schuhert, GA 1982, págs. 191 ss.
""^ Vid. el resumen de DreherlTr'óndle, StGB, págs. LXllI ss.; además, LK{\ 1.») {¡escheck) Introduc-
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104 § 11 La reforma del Derecho penal material alemán
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§ 1 1 La icíorma de! Derecho penal material alemán 105
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La r e f o r m a d e l D e r e c h o p e n a l m a t e r i a l h a c o n c l u i d o en su p r i m e r a p a r t e c o n la
p r o m u l g a c i ó n d e la nueva redacción del S t G B c o n fecha d e 1 0 . 3 . 1 9 8 7 (BGBI. I pág. 9 4 5 ) . Las
materias d e la Parte Especial q u e todavía h a n q u e d a d o sin modificar serán a s i m i s m o reformadas
p o c o a p o c o . U n paso especialinente i m p o r t a n t e lo dio la Ley para la lucha c o n t r a el tráfico
ilegal d e estupefacientes y otras formas de manifestación d e la c r i m i n a l i d a d organizada ( O r g K G )
d e 1 5 . 7 . 1 9 9 2 (BGBI. I pág. 1 3 0 2 ) . En la m i s m a dirección c a m i n a la Ley para la l u c h a c o n t r a el
delito de 2 8 . 1 0 . 1 9 9 4 ( B G B l . I pág. 3 1 8 6 ) , a u n q u e a través del reforzamiento d e la reparación
del dai'io en el sistema d e sanciones t a m b i é n ha avanzado p o r el c a m i n o de la descriminalización.
La Ley d e asistencia j u r í d i c a i n t e r n a c i o n a l en causas p e n a l e s de 2 3 . 1 2 . 1 9 8 2 ( B G B l . I pág.
2 0 7 1 ) ' c o n s t i t u y e u n c o m p l e m e n t o del D e r e c h o penal internacional del S t G B ( § § 3-7, 9). La
p a r t e principal d e la L e y p e n i t e n c i a r i a de 1 6 . 3 . 1 9 7 6 ( B G B l . I p<ág. 581) ha e n t r a d o en vigor el
1 . 1 . 1 9 7 7 ^. Por el c o n t r a r i o , el proceso p e n a l a g u a r d a todavía u n a reforma global para cuya
ejecución parece faltar p o r el m o m e n t o u n c o n c e p t o claro. N o o b s t a n t e , en u n p a s a d o reciente
algunas materias concretas h a n sido objeto u n a nueva regulación, en especial a través de la 1.
S t V R G de 9 . 1 2 . 1 9 7 4 ( B G B l . I pág. 3 3 9 3 , 3 3 3 3 ) , la Ley q u e c o m p l e m e n t a a ésta d e 2 0 . 1 2 . 1 9 7 4
( B G B l . i pág. 3 6 8 6 ) , la S t V Á G d e 5 . 1 0 . 1 9 7 8 (BGBl. 1 pág. 1645) y la Ley d e p r o t e c c i ó n de his
víctimas en su redacción de 7 . 4 . 1 9 8 7 (BGBl. I pág. 1074) \ Modificaciones adicionales h a n traído
consigo la O r g K G , la Ley para la descarga de la A d m i n i s t r a c i ó n de justicia de 1 1 . 1 . 1 9 9 3 (BGBl.
I pág. 50) y la Ley para la lucha contra el delito. N o o b s t a n t e , debe ser e m p r e n d i d a u n a reforma
' En relación con su contenido Vogler, NJW 1983, pág. 2114.
" Sobre su contenido/tt/í^, JuS 1977, págs. 203 ss.
' Al respecto, Th. Weigend, N J W 1987, pág. 1170, así como Kühne (Ed.), Opferrechte im
StrafprozeR, 1988.
106 § 11 La reforma de! Derecho j")enal material alemán
i;lobal del proceso p e n a l ' ' . La reforma de todas estas materias d e m u e s t r a ya u n esfuerzo global
del legislador q u e en el c o n t e x t o del D e r e c h o c o m p a r a d o devuelve al D e r e c h o penal a l e m á n ,
i n c l u y e n d o t a m b i é n al proceso penal, a la ejecución de la p e n a y al D e r e c h o d e c o n t r a v e n c i o n e s ,
el rango q u e a n t e r i o r m e n t e poseía.
I. La reforma hasta la Primera Guerra M u n d i a l
Durante la etapa del Imperio se introdujeron unas pocas novedades en el StGB motivadas por las cir-
cunstancias Temporales de la época. La reforma global tuvo que ser preparada a través de un Proyecro (1909)
en el que todavía eran dominantes las ideas de la Escuela clásica, al que los profesores Kahl, v. Lilienthal, v.
Liízty James Goldschmidt opusieron un Contraproyecto (191!) más avanzado. La primera Comisión de Dere-
cho penal redactó el Proyecto de 1913 que, sin embargo y como consecuencia de la Primera Guerra Mundial,
no siguió adelante en el proceso legislativo (vid., más detelladamente, la 2." F.d. de esta obta págs. 75, 81).
II. La labor de reforma p o l í t i c o - c r i m i n a l d e la R e p ú b l i c a d e W e i m a r
1. La r e n o v a c i ó n p o l í t i c a del I m p e r i o tras la d e r r o t a de la G u e r r a M u n d i a l , el esfuerzo
del G o b i e r n o en u n a mejora radical en el á m b i t o de la política social, la influencia creciente de
la Escuela M o d e r n a del D e r e c h o penal sobre la o p i n i ó n p ú b l i c a y la e n t r a d a en la política activa
de penalistas teóricos {Radbruch, Kahl), trajeron consigo la labor de reforma de la R e p ú b l i c a d e
W e i m a r q u e hasta la gran reforma c o n t e m p o r á n e a c o n s t i t u y ó la base del D e r e c h o penal a l e m á n .
La nueva configuración de la p e n a d e m u l t a , la creación de u n D e r e c h o penal juvenil especial, la
reforma penitenciaria y la i n t r o d u c c i ó n d e la cancelación d e los a n t e c e d e n t e s penales c o n vistas a
la rehabilitación del c o n d e n a d o , fueron las principales conquistas de la legislación d e aquella época.
El c o m p l e m e n t o d e la pena con las m e d i d a s d e seguridad fue ya p r e p a r a d o p o r los distintos p r o -
yectos (vid., para más detalle la 2.^ E d . de esta obra, pág. 75) ^
2. Los trabajos de reforma g l o b a l del D e t e c h o penal c o n t i n u a r o n a ttavés de vatios proyec-
tos. El de 1919, q u e supuso u n a revisión de la redacción del Proyecto de 1 9 1 3 , trajo consigo avan-
ces esenciales en la dirección de la Escuela M o d e r n a , a u n q u e en este p u n t o fue a m p l i a m e n t e supe-
rado p o r el Proyecto de 1922 redactado p e r s o n a l m e n t e p o r Gustav Radbnich, por aquel entonces
Ministro de Justicia^. Los Proyectos oficiales d e 1925 y 1 9 2 7 significaron u n repliegue parcial a las
posturas básicas m á s tradicionales. El p r o m e t e d o r Proyecto d e 1 9 3 0 , redactado p o r la C o m i s i ó n de
Derecho penal del Parlamento Imperial {Reichstag) bajo la dirección de Wilhelm Kahls y que había
adquirido ya el carácter de u n verdadero c o m p r o m i s o , fracasó p o r la disolución del Reichstag en el
a ñ o 1932. Este revés supuso el propio h u n d i m i e n t o de la reforma del D e r e c h o penal de la Repúbli-
ca de W e i m a r (vid., en más detalle la 2.=" Ed. d e esta obra, págs. 81 ss.) ^.
'' En este sentido /?;>/?, Scháfer-Festschrift págs. 155 ss.
' Los enfrentamientos intelectuales duranre estos pocos, aunque decisivos años para el destino de
Alemania, se reflejaron rambién en las discusiones en torno a la reforma del Derecho penal; vid. Seidl, Der
Strcit um den Strafzweck, 1974. Una perspectiva histórica de la reforma penal la suministra LK{\ 1.^) ijescheck)
Introducción, núms. 48 ss.; Horstkolte, Anfange der Str.afrechtsreform págs. 332 ss.
' Acerca de la obra de Radbruch Wíissermann, Einleirung págs. 21 ss., en: Arthur Kaufmann (Ed.),
Gustav Radbruch. Gesamtausgabc, Tomo 9. Sobre el Proyecto de Radbnich de 1922, anotaciones propias,
ibídem págs. 136 ss.
'' LK(\ 1.") ijescheck) Introducción, núms. 66 ss.
IV. La labor de letornia durante la República Ledcral 107
in. La reforma del D e r e c h o penal d u r a n t e la é p o c a del n a c i o n a l - s o c i a l i s m o
y la reacción de las fuerzas de o c u p a c i ó n
1. De los profundos ataques del régiiiuij totalitario al Derecho penal ran sólo unos pocos han sido du-
raderos. La ley de delincuenrcs habituales de 1933 asumió de los anteriores proyectos las medidas de asegu-
ramiento y corrección, la arenuación facultativa en ca.sos de imputabiiidad disminuida ( § 5 1 II en su redac-
ción anterior) y la disposición penal en coiura de la embriaguez plena (§ 330 a, en su anrerior redacción).
La Ordenanza de unificación del Derecho penal (StrafrechrsanglcichungVO) de 1943 inrrodujo la limita-
ción de la accesofiedad en la participación (§ 50 1, en su antigua redacción). La JGG de 1943 llevó a efecro
una concepción moderna del Derecho criminal juvenil que, rodavía parcialmenre, fundamenta la vigente
J G G de 1953. Pot el conttario, el Proyecro de 1936 redacrado por la Comisión oficial de Derecho penal no
fue promulgado por el Gobierno del Imperio porque, enrreranto, las fuerzas radicales habían obtenido la
mayoría (vid. más deralladamente, la 2.-' Ed. de esta obra, págs. 75 ss.) '"*. Los rrab:ijos dirigidos a la elabora-
ción de un proyecto fueron continuados durante la guerra en el Ministerio de Justicia y, de hecho, fructifi-
caton en el aiio 1944 con otto proyecto de Código penal que debería eiurat en vigor en ei aiío 1945 '.
2. Por medio de la Ley del Consejo de Control núm. 11 del año 1946, \zi fuerzas de ocupación elimi-
naron la adnnsibilidad de la analogía, la determinación altctnativa del hecho (§§ 2, 2b en su anterior redac-
ción), así como la medida consistente en ¡a castración de peligrosos delincuentes sexuales (§ 42 k en su
anterior redacción). Debido a la permanente profundización en la división de Alemania en la República
Federal y en la República Democrática, desde el año 1949 se petdió la unidad jurídica en el ámbito del
Derecho penal (vid. 2.=' Ed. de esta obra, § 9). Ésta fue recuperada en el año 1990.
rV. La l a b o r de reforma d u r a n t e la R e p ú b l i c a Federal
A n t e t o d o , la legislación d e la República Federal ha renovado progresivamenre la Parre G e -
neral del S t G B , e m p r e n d i e n d o así u n a reforma g l o b a l a través d e la 1. S t t R G de 2 5 . 6 . 1 9 6 9
(BGBl. I pág. 6 4 5 ) , la 2. StRG de 4 . 7 . 1 9 6 9 (BGBI. I pág. 7 1 7 ) y la E G S t G B de 2 . 3 . 1 9 7 4 (BGBL
I pág. 4 6 9 ) . La Parte Especial fue a s i m i s m o p r o f u n d a m e n t e t r a n s f o r m a d a p o r la citada Ley in-
t r o d u c t o r i a ( E G S t G B ) y n u m e r o s a s leyes d e reforma penal, a u n q u e el desarrollo en este á m b i t o
no está todavía c o n c l u i d o '".
En el ámbito de la Parte General, la Constitución ya había abolido la pena de muerte (art. 102 GG) y
elevado a derecho fundamental la determinación legal de los delitos y las penas (art. 103 11 GG) " . L a primera
^ LK(\ 1.») ijescheck) Introducción, núms. 50 ss., 70. Vid. los Proyectos elaborados enrre 1933 y 1936
y los protocolos de la Comisión de Detecho penal 1933-34 con las bases de las deliberaciones en: Re^elSchuhen
(Edrs.), Qucllen, Abt. II, Tomo 1, pág. 1; 2, 1, 1988; Tomo 1, 2, 1990, págs. 617 ss. En relación con las
intensas discusiones acetca del Derecho penal y su aplicación en la época nacional-socialisra: Marxen, Der Kampf
gegcn das libérale Strafrecht, 1975; Rüping, Grundtif? págs. 94 ss.; el mismo, JZ 1984, págs. 813 ss.; £•/ mismo,
GA 1984 págs. 297 ss.; el mismo, Bibliographie, 1985; Spendel, Rechtsbeugang durch Rechtsptechung, 1984;
f/m«mo, Jcscheck-FestschriftTomo 1 págs. 179 ss.; 7íT/?»ríí, Vorbeugungshaft im Diitten Reich, l^&S; Reifner/
Sonnen (Edrs.), Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich, 1984; Gruschmann, Justiz im Dritten Reich, 1988;
Rüthers, Eiuarreres Recht, 1989; Sricker, Recht und Rcchtslehre, 1992; vid., además, la discutida obra de
Messerschtnidt/Wüllner, Die Wehrmachtjustiz im Dienste des Nationalsozialismus, 1987.
Sobre ello Wehrle, Jusriz-Strafrecht págs. 661 ss.; acerca del Derecho penal duranre el nacional-so-
cialismo vid., además, Stolleis, Rechr im Unrecht págs. 29 ss., 221 ss., 233 ss.
Un resumen global puede encontrarse en Jescheck, SchwZStt 91 (1975) págs. 1 ss.; el mismo,
SchwZStr 100 (1983) págs. 1 ss,.; para una valoración de conjunto vid. Hirsch, Hilde-Kaufmann-
Gedachtnisschrift págs. 157 ss. y Baumann, Die grof?e Reform págs. 293 ss.
" Vid. MaunzIDürig, art. 102 núm. 4, art. 103 núm. 98.
108 § 1 1 La reforma de! Derecho penal material alemán
Ley para la protección del tráfico vial de 19.12.1952 (BGBl. 1 pág. 832) creó como nueva medida de seguri-
dad \A privación del permiso de conducir (§ 42 m en su anterior redacción). La 3. StÁG de 4.3.1953 (BGBl.
1 pág. 753) dio el paso más importante hacia la modetnización del sistema de sanciones con la introducción
de la suspensión condicional de la pena (§ 23 en su anterior redacción) y de la libertad condicional (§ 26 en su
anterior redacción), vinculando asimismo a los delitos cualificados por el resultado (por ejemplo, §§ 224,
239 11, 111) al requisito de la imprudencia para salvaguardar el principio de culpabilidad (§ 56 en su anterior
redacción). La segunda Ley sobre protección del tráfico vial de 26.11.1964 (BGBl. 1 pág. 921) trajo consigo
la prohibición de conducir como pena accesoria en los delitos relativos al tráfico de vehículos a motor (§ 37
en su anterior redacción), así como un endurecimiento de las disposiciones relativas a la privación del per-
miso de conducir (§ 42 m II en su anterior redacción).
El desarrollo del Derecho penal juvenil fue continuado con la inttoducción en la J G G de 4.8.1953
(BGBl. I pág. 751) de la categoría de los semiadultos hasta la finalización de los 21 años de edad (§ 105
JGG). A través de la OWiG de 15.3.1952 (BGBl. I pág. 177) se inició la descriminalización del Derecho
penal de bagatela, prosiguiendo ésta por medio de la OWiG de 24.5.1968 (BGBl. I pág. 481) (vid. supra § 7
V 1). La EGOWiG de la misma fecha (BGBl. I pág. 503) comportó la reforma de las disposiciones sobre el
comiso (§§ 40-42 en su redacción anterior). La reforma penitenciaria fije introducida con la adopción y ar-
monización de una ordenación comiín para los distintos Lander dc\ servicio y la ejecución, que concluyó
con la Ley penitenciaria de 16.3.1976 (BGBl. I pág. 581).
2. El día 1 d e enero de 1 9 7 5 e n t r ó en vigor en A l e m a n i a u n a n u e v a r e d a c c i ó n d e l C ó -
d i g o p e n a l ( p r o m u l g a d o con fecha d e 2 . 1 . 1 9 7 5 , B G B l . 1 pág. 1). La Parte G e n e r a l fue c o m -
p l e t a m e n t e transformada, c a m b i a n d o t a m b i é n el o r d e n y la n u m e r a c i ó n d e sus parágrafos. Asi-
m i s m o , la Parte Especial fue p r o f u n d a m e n t e renovada a u n q u e manteniéndo.se en su esencia la
actual o r d e n a c i ó n d e las materias y d e los m í m e r o s de los parágrafos, para n o dificultar innecesa-
r i a m e n t e el trabajo en la praxis. El 1 0 . 3 . 1 9 8 7 tiene lugar la p r o m u l g a c i ó n d e u n n u e v o texto
(BGBl. I pág. 9 4 5 ) q u e i n c o r p o r a las n u m e r o s a s reformas y c a m b i o s i n t r o d u c i d o s c o n p o s t e r i o -
ridad al ai'io 1 9 7 5 .
a) La labor de renovación n o r m a t i v a a l e m a n a se p r o d u c e en el m a r c o de im gran m o v i -
m i e n t o internación:al dee refc reforma q u e t u v o lugar desde finales d e los años lenta . Éste
perseguía la t r a n s f o r m a c i ó n del D e r e c h o penal d e m o d o q u e p u d i e r a d a r mejor cabida al c a m b i o
de las relaciones sociales en la época de u n a sociedad pluralista, a la técnica y a la puesta en
peligro d e la existencia h u m a n a c o n la d e s t r u c c i ó n del m e d i o a m b i e n t e ; del m i s m o m o d o , p e r -
m i t i ó a s u m i r los avances de la teoría y praxis del D e r e c h o penal y d e la C r i m i n o l o g í a . El m o v i -
m i e n t o de reforma no sólo fue llevado a c a b o por los viejos países c o n t i n e n t a l e s del O c c i d e n t e
e u r o p e o '^, sino q u e abarcó t a m b i é n al m u n d o del D e r e c h o a n g l o - a m e r i c a n o '^, al g r u p o d e los
'^ Jescheck, MPG-Jahrbuch 1975, págs. 49 ss.; el mismo, Archives de politique cfiminelle núm. 7,
1984, págs. 23ss.
'^ Vid. Pradel Le nouveau Code penal, 1994; Zieschang, Das Strafensystem in der Reform, 1992
(Francia); Marinucci, ZStW 94 (1982), págs. 349 ss.; Stile, Z S t W 96 (1984) págs. 172 .ss.; Pagliaro. Índice
pénale 1992, 15 (Italia); M/r P;«;^. Z S t W 93 (1981) págs. 1293 ss.; Proyecto de Ley Orgánica del Código
Penal de 1994 (Espaila); Restad, Archives de Politique criminelle núm. 6, 1983, págs. 209 ss. (Noruega);
Thornstedt, Strafrechtsrefotm págs. (iG ss. (países escandinavos); Spinellis, ZStW 95 (1983) págs. 459 ss.
(Grecia); Verhaegen, SchwZStr 98 (1981) págs. 1 ss.; Ministere de la Justice, Observations de la Commi.ssion
pour la Revisión du Code Penal sur l'Avant-Projet de Code Penal de M . Roberr Legres, 1986 (Bélgica);
Schultz, Bericht und Vorentwurf 1987 (Suiza); Moos, Wilburg-Festschfift págs. 253 ss. (Austtia); Hünerfeld,
JZ 1983, pág. 673 (Portugal);/«í-Aí-c^, Das niederladische StGB págs. 5 ss. Puede verse un resumen en
Jescheck, EncyclopediaTomo II págs. 483 ss., así como en LK(\\.^) (Jescheck) núms. 108 ss.
''^ Vid. en relación con Inglaterra, Gliubrook, Encyclopedia Tomo II págs. 490 ss.; Thel/iw Commission, A
IV. La labor de reforma durante la República Federal 109
antetiores países socialistas '^ y al marco l a t i n o a m e r i c a n o "". En el á m b i t o d e influencia jurídica
alemana, el S t G B austríaco de 2 3 . 1 . 1 9 7 4 ha sido r e d a c t a d o en c o n t a c t o recíproco c o n la C i e n c i a
y legislación penal a l e m a n a , e n t r a n d o en vigor el m i s m o día q u e lo hiciera la nueva redacción
a l e m a n a del a ñ o 1975 '^.
b) El curso y los resultados de la reforma a l e m a n a h a n estado d e t e r m i n a d o s p r i n c i p a l m e n -
te p o r tres clases de influencias. D u r a n t e los años 1 9 5 4 - 1 9 5 9 la G r a n C o m i s i ó n d e D e r e c h o
penal, después de diversas investigaciones d o g m á t i c a s y d e D e r e c h o c o m p a r a d o '^, redactó u n
p r o y e c t o q u e tras algunas modificaciones en el á m b i t o d e los Lander dio c o m o resultado el Pro-
yecto de 1962 q u e el G o b i e r n o Federal envió al P a r l a m e n t o " . La ventaja d e este texto residió
sobre t o d o en la regulación exacta de los presupuestos d e la p u n i b i l i d a d en la Parte General y en
la redacción precisa de los tipos de la Parte Especial. Por el contrario, el sistema de sanciones del
Pfoyecto, q u e apenas p u d o alejarse del viejo c o n c e p t o del D e r e c h o c o n c e b i d o d e u n m o d o repre-
sivo y f u n d a m e n t a d o sobre la pena d e prisión, fue m u y p r o n t o b l a n c o d e las críticas ^''. El Pro-
yecto Alternativo d e S t G B del a ñ o 1 9 6 6 ^ ' tuvo u n a gran influencia sobre la labor d e reforma;
e l a b o r a d o c o m o iniciativa privada p o r parte d e catorce profesores d e D e r e c h o penal alemanes y
suizos, significó el i n t e n t o d e a u n a r en u n solo p o r t a v o z las múltiples voces críticas q u e se levan-
t a r o n en c o n t r a del E 1 9 6 2 , a u n q u e materializadas en u n a p r o p u e s t a legal elaborada. E n 1968 el
A E fue p r e s e n t a d o en el P a r l a m e n t o Federal p o r el G r u p o Pariamentario del F D P y d i s c u t i d o
j u n t o con el E 1 9 6 2 . El significado de este s e g u n d o proyecto residió sobre t o d o en sus conse-
cuentes propuestas sobre la reforma de las penas y m e d i d a s de seguridad ^^. Para a u n a r a m b o s
Criminal Code for England and Wales, 1 %'); Jescheck, R. Schmitt-Festschrift pág. 56; respeao a los EE.UU Schwartz,
Encyclopedia Tomo II págs. 513 ss.; Pilhbury, Journal of Criminal Law 80 (1989) pág. 726. Acerca de la necesidad
de una amplia reforma del Derecho penal en Sudáfrica vid. Steyn, Radzinowicz-Fcstschtift págs. 527 ss.
" WÁ. Jescheck, Spendel-Festschrift pág. 849; 5/)orowf¿y ZStW 94 (1982) págs. 747 ss.yEwa Weigend,
Z S t W 96 (1984) págs. 188 ss. (Polonia),/«r/jíY^, Baumanu-Festschrift pág. 543 (Checoslovaquia); Kriger,
Zweites deutsch-sowjetisches KoUoquium págs. 367 ss.; Schittenhelm, ZStW 101 (1989) pág. 675; los mis-
mos, Strafe und Sanktionensystem im sowjetischen Recht, 1994 (Unión Soviética); Eser/Kaiser/E.Weigend
(Edrs.), Vom totalitaren zum rechtsstaatlichen Strafrecht, 1993 (países del este de Europa).
Vid., sobre ello, Jescheck, Heinitz-Fesrschrifr págs. 717 ss.; Bacigalupo, Strafrechrsreform págs. 115
ss.; Esbozo de Anteprojeto do Código Penal, Parte E.special, 1994 (Brasil).
" Vid., al respecto, Burgstaller, Strafrechrsreform págs. 39 ss.; sobre la cuesrión relativa a los resulta-
dos de la nueva normativa, el mismo, ZStW 94 (1982) págs. 723 ss.
'* Vid. Materialien zur Strafrechrsreform, Tomo 1: Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954; Tomo 2:
Rechtsvergleichende Arbeiten, Parre I: AllgemeinerTeil, 1954; Parte II: BesondererTeil, 1955.
" Las acras de las sesiones de la Gran Comisión de Derecho penal flieron publicadas en 14 romos (1956-
1960). Acerca del Proyecro de 1962 vid. la valoración global realizada por Jescheck, ZStW 75 (1963) págs. 1 ss.
- Vid., en especial, Peters, Grundfragen der Strafrechtsreform págs. 13 ss.; H. Mayer, Strafrechtsrefotm
für hcute und morgen, 1962; Schultz, JZ 1966, págs. 113 ss.; además, en relación con la dogmática del E
1962, Refiérate und Diskussionsbemerkungen át Árthur Kaufmann, Roxin, Welzel, Grünwald, Stratenwerth,
Noli, en las Jornadas de Profesores de Derecho Penal del aíío 1964 en Hamburgo, ZSrW 76 (1964) págs.
543 ss.; Kaiser, ZStW 78 (1966) págs. 100 ss.
Altctnativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, AllgemeinerTeil, 2." Ed. 1969, presentado por
Baumann, Brauneck, Hanack, Arthur Kaufmann, Klug, Lampe, Lenckner, Maihofer, Noli, Roxin, Schmitt,
Schultz, Stratenwerth y Stree con la colaboración de Qiiensel.
" VM relación con su defensa y crítica vid. las ponencias de Gallas, Armin Kaufmann, Jescheck, Grünwald
y las contribuciones a la discusión de las Jornadas de Profesores de Derecho penal de 1967 en Ivlünsrer,
ZStW 80 (1968) págs. 1 ss. Sobre el efecro del AE Schultz, Baumann-Festschrift^ págs. 431 ss.
lio § 11 La rcfonna del Derecho penal material alemán
|itoyccios no se requirió un tercer esfuerzo basado en opuiiones científicas o pumos de vista políii-
co-criminalcs de escuela. La síntesis de los dos ptoyectos, en cuyo contenido dogmático se impuso
el E 1962 y en el sistema de penas el AE, hay que agradecetla " a la Comisión especial del ParLimen-
ío Federal para la reforma del Derecho penal {\^(:>GA'-)(>'-)) cuyo recorrido tuvo el apoyo de la sección
de Derecho penal del Ministetio de Justicia. El Parlamento Federal y el Minisretio se mosiniron
favorables a tur desarrollo progresista, aunque sin formulaciones radicales que caminaran en la di-
rección de la rciumcia al principio de culpabilidad, la abolición de la pena o la eliminación de la
doble vía. El nuevo Derecho penal pudo ser asumido sin grandes dificultades por la Comisión es-
pecial y la praxis, e incluso por la población, porque la actitud de la opinión públict en totno a los
fines y medios del Derecho penal se ha transformado profimdamente más allá de las ftonteras del
nuuido científico. En realidad no se renunció a la idea de criminalidad y a la necesidad de su lucha,
pero ésta sí se transformó a favor de una concepción más libre y humana "'.
c) Disposiciones características de la nueva Parte General, que sobre todo han servido
para la delimitación y mayor determinación del Derecho penal, fueron el viraje del principio de
personalidad y de territorialidad en Derecho penal internacional (§ 3), la definición del injusto
de los delitos de omisión impropia (§ 13), la contraposición del error de tipo y de prohibición
(§§ 16, 17), el reconocimiento de la petturbación psíquica grave (casos extremos de psicopatía,
neurosis y anomalía del instinto) como causa de inculpabilidad (§ 20), la definición objetivo-
individual de tentativa (§ 22), la restricción de la punibilidad de la tentativa ¡nidónea para casos
de incomprensión burda {"ausgrohem i/nverstand"), la delimitación objetivo-material de las for-
mas de codelincuencia (§§ 25-27) con la exigencia de un hecho principal doloso (§§ 26, 27), la
regulación del estado de necesidad "supralegal" (§ 34) y la introducción de una disposición rela-
tiva al error en el estado de necesidad exculpante (§ 35 II).
d) Sin embargo, el punto neurálgico de la reforma de la Parte General no residió en los
presupuestos de la punibilidad sino en las penas y medidas de seguridad. La pena de prisión
tínica (§ 38) vino a sustituir a las de presidio, prisión y arresto. La pena de prisión tiene como
límite mínimo un mes (§ 38 II), aunque tan sólo es admisible excepcionalinente por debajo de
los seis meses (§ 47). La agravación obligatoria para casos de reincidencia fue derogada (§ 48 en
su redacción anrerior). La suspensión a prueba de la pena y la libertad condicional han sido am-
pliadas considerablemente (§§ 56-57). La 23. StAG de 13.4.1986 ha mejorado aiin más esta
regulación. Con la 20. StAG de 8.12.1981 se introdujo para la cadeira perpetua, como conse-
cuencia de una sentencia del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 45, 187), la posibilidad
de su suspensión tras quince años de cumplimiento (§ 57 a). En la pena de multa el legislador
asumió el sistema de cuota diaria, con lo que para la determinación de la cuantía de ésta se parte
de la renta neta real o futura (§ 40). La pena de multa de hasta 180 días-multa puede ser susti-
tuida por la amonestación con reserva de pena en atención a circunstancias especiales (§ 59).
Para evitar la ejecución de la prisión por impago de multa (§ 43) el condenado puede cumplir
con ttabajos en beneficio de la comunidad (art. 293 EGStGB). Para una lucha más eficaz contra
•'^ Las deliberaciones de la Comisión especial están publicadas en los expedientes del V. Wahlperiode
1.-130 Sesión, VI. Wahlperiode 1.-76 Sesión y del VIL Walilpcriode 1.-91 Sesión. En relación con el méto-
do de trabajo vid. BT-Drucksache V/4094 págs. 1 ss. En el VIH. Wahlperiode no se constituyó ninguna
comisión especial.
^-^ Vid., para más deaWesJescheck, SchwZStr 91 (1975) págs. 11 ss. Además, ZStW 86 (1974) págs.
,303 ss.; Kaiser, ZStW86 (1974) págs. 349 ss.; el mismo, Maurach-Festschrift págs. 25 ss.; c/m«mo, Tendcnzen
págs. 29 ss.; Ph. Graven, ZStW 80 (1968) págs. 199 ss.
iV. La laiiür de rctorma durante la República Federal 111
la criminalidad organizada fuerotí introducidas las penas patrimoniales (§ 43 a) y la confiscación
(§ 73 d) ^^ El Derecho vigente se ha mantenido en el sistema de la doble vía (§ 61). Una medi-
da de seguridad nueva, que sobre todo debe servir para delincuentes muhirreincidentes y para el
aseguramiento y ayuda del reo, es la libertad vigilada (§§ 68 ss.). Prescindiendo de la custodia de
seguridad, con carácter general la ejecución de la medida de seguridad es previa a la pena y su cum-
plimiento es abonado a esta, existiendo la posibilidad de ser sustituido el cumplimiento del testo de
la sanción (§ 67). También está prevista la suspensión condicional de la ejecución de la medida
de seguridad (§§ 67 b y c).
c) La Parte Especial muestra, a pesar de que su reforma todavía no ha concluido, una ima-
gen completamente distinta^''. Ya en el año 1968 fue eliminado el Derecho penal político por su
fijación demasiado estrecha a la tensa relación con la RDA, adaptándose de modo consciente a los
principios de un Estado de Derecho liberal. La 1. StrRG de 25.6.1969 (BGBl. I pág. 645) eliminó
la punibilidad del adulterio, las relaciones homosexuales entre varones adultos y el bestialismo, re-
formó las disposiciones sobre el hurto agravado (§§ 243, 244) e introdujo la protección penal de
los registros técnicos (§ 268). La 3. StrRG de 20.5.1970 (BGBl. I pág. 505) restringió esencial-
mente los denominados delitos de manifestación, especialmente el delito de desótdenes públicos (§
125). Posteriormente, sin embargo, la Ley de 18.7.1985 (BGBl. I pág. 1511) endureció el § 125
por medio de la prohibición del "enmascaramiento" y del "armamento pasivo", configurando a ambos
comportamientos como infracción administrativa de la Ley de reuniones. Con los delitos moneta-
rios la sección 8." fue redactada de modo distinto en relación con la falsificación de efectos timbrados
(§ 148). El poderoso cambio de conceptos fundamentales y de las concepciones ideológicas en el
ámbito del honor, la familia y la moral sexual, se evidenció con las transformaciones emprendidas
por la 4. StrRG de 23.11.1973 (BGBl. I pág. 1275) en la sección 12.^ relativa a los delitos contra
la familia y en la sección 15^ acerca de los delitos sexuales ^^. Al respecto, la 29. StAG de 31.5.1994
(BGBl. I pág. 1168) ha dado tin paso más: ha eliminado por completo la especial punibilidad de
comportamientos homosexuales y ha derogado el § 175. A partir de ahora, por medio de un único
precepto (§ 182), los jóvenes de ambos sexos de 14 y 15 años están protegidos frente a acciones
sexuales cuando el autor se sirve para ello de determinadas relaciones de dependencia ^^.
La regulación definitiva sobre la interrupción del embarazo está todavía ausente. La solu-
ción del plazo prevista por la 5. StRG de 18.6.1974 (BGBl. I pág. 1297) fue declarada inconsti-
tucional por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 39, 1) ^'. En vista de ello, la 15 StAG
de 18.5.1976 (BGBl. I pág. 1213) introdujo la solución de las indicaciones. Tras la adhesión de
la anterior RDA coexistió junto a aquélla la solución del plazo, vigente hasta entonces en la zona
oriental, aunque el art. 31 IV EV declaró como una "misión del legislador común" la creación
de una nueva regulación unitaria. La Ley de ayuda a las embarazadas y a la familia de 27.7.1992
(BGBl. I pág. 1398) ha previsto la solución del plazo con el deber de asesoramiento para el con-
^^ Sobre ello Mohrenschlager, wistra 1992, págs. 283 ss., 285 ss.
-'' Lenckner, Dcr Besondere Tcil des StGB págs. 325 ss.
•" En relación con el § 175 Jescheck, Homoscxualitat (rechtiich), en: Staatslcxikon der Gorres-
Gesellschaft Tomo 3 págs. 3 ss.
^^ Sobredio, Schroeder, NJW 1994, pág. 1501.
Por el contrario, el Tribunal Constitucional austríaco y el Consejo Constitucional francés no han
puesto reparos a las respectivas disposiciones del nuevo Derecho austríaco y francés, correlativas al § 218 a
alemán en su anterior redacción, al poseer estos países una situación jurídico-constitucional distinta (a! res-
pecto,/«C/ÍCC^, Jahrbuch der MPG 1975, pág. 56).
112 § 1 1 La reforma de! Derecho jieiial material alemán
junto del territorio federal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal, por medio de la
.sentencia de 28.5.1993 (BVcrfGE 88, 203), ha declarado nulos los §§ 218 a I (.solución del pla-
zo) y 219 (regulación del asesoramiento), siendo sustituidos por el § 219 ha.sta la entrada en
vigor de una nueva regulación (BGBl. 1993 I pág. 820), de acuerdo con las prescripciones del § 31
11 BVerfGG. En realidad, a diferencia de la BVerlGE 39, 1, no se ha cuestionado la impiniidad de
la interrupción del embarazo llevada a cabo por un medico dentro de las doce semanas |X)steriores
a la concepción, pero se ha mantenido el carácter antijurídico del ataque. Las cau.sas de justifica-
ción contenidas en el § 218 a 11 (indicación terapéutica) y III (indicación eugenésica) rigen todavía
como Derecho vigente tal y como reconoce la propia sentencia. Todavía no ha sido llevada a
efecto una regulación legal a escala federal acerca de las cuestiones que quedan sin resolver^".
Acontecimientos de actualidad condujeron hacia nuevas disposiciones sobre el secuestro
dirigido a la extorsión (§ 239 a), la toma de rehenes (§ 239 b) y las agresiones al tráfico aereo
(§ 316 c), a través de las 11. y 12. StÁG de 16.12.1971 (BGBl. I pág. 1977, 1979), así como
a un endurecimiento de las disposiciones penales sobre terrorismo (§§ 126, 129 a) por medio
de la 14. .StÁG de 22.4.1976 (BGBl. I pág. 1056) y la Ley de 19.12.1986 (BGBl. I pág. 2181).
La Ley para la lucha contra el terrorismo de 19.12.1986 (BGBl. I pág. 2566/67) agravó el §
129 a, renovó el § 130 a relativo a la instigación a la coinisión de hechos punibles e introdujo
el § 305 a) concerniente a la destrucción de importantes medios de trabajo. Por motivos de
mayor claridad jurídica, la 13. StAG de 13.6.1975 (BGBl. I pág. 1349) también ha procedido
a una nueva configuración de la regulación del § 142 relativo al alejamiento no permitido del
lugar del accidente.
Además, la primera Ley sobre la Lucha contra la Criminalidad Económica de 29.7.1976
(BGBl. I pág. 2034), con la introducción de las disposiciones penales relativas al fraude de sub-
venciones (§ 264) y la estafa de crédito (§ 265 a), abarcó por primera vez dos formas típicas de
la modetna delincuencia de cuello blanco ("White-collar-crime") a través de la creación de nue-
vos tipos de peligro en los que el suministro de la información falsa es suficiente para la punibili-
dad y donde, incluso, el acaecimiento del daño patrimonial al que el dolo se dirige no necesita
ser probado. Animismo, las insolvencias punibles fueron trasladadas de la Ordenanza concursal a
la Sección 24." del Código penal (§§ 283-283 d), se adaptaron a las necesidades político-crimi-
nales de la lucha contra la bancarrota fraudulenta y se amoldaton mejor a las exigencias del prin-
cipio de culpabilidad. Finalmente, en la Sección 25." fueron sustituidos los delitos de usura (§§
302 a-f en su redacción anterior) por una sola disposición penal contra la usura (§ 302 a) que,
además de la denominada usura arrendaticia y crediticia, incluye el aprovechamiento engañoso y
usutero en otras prestaciones. La segunda Ley para la Lucha contra la Criminalidad Económica
de 15.5.1986 (BGBl. 1 pág. 721) ha continuado este desarrollo. Se tienen en cuenta los cambios
técnicos y económicos de las formas de operar en el ttáfico negocial, incluyéndose así normas
penales dirigidas a combarir la criminalidad informática, a proteger el tráfico de pagos que no se
realizan en efecrivo y a la tutela de personas que buscan inversiones fiscalmente beneficiosas o de
alto riesgo. Por medio de la OrgKG de 15.7.1992 también han sido introducidas disposiciones
penales adicionales destinadas a mejotar la lucha contra la criminalidad organizada: el hurto en
cuadrilla (§ 244 a), las bandas dedicadas a la receptación (modificación del § 260) y las que lo
hacen profesionalmente (§ 260 a), así como el blanqueo de capitales {§ 261). La Ley de Lucha
^^ No obstante, deberá ser tenida en cuenta la nueva regulación introducida por la Ley de reforma de
la .ayuda a las embarazadas y a la familia de 21.8.1995 (BGBl. 1 pág. 1050) (N delT).
IV. La labor de reforma durante la República Federa! 113
contra el Delito de 28.10.1994 (BGBl. I pág. 3186) ha ampliado el tipo de la instigación al
amotinamiento popular (§ 130), agravando asimismo las normas relativas a las lesiones corpora-
les (§§ 223 .ss.).
La Sección 28." de la Parte Especial sobte los delitos contra el medio ambiente fue creada
por la 18. StÁG de 28.3.1980 (BGBl. I pág. 373), agrupando las disposiciones referidas a la
protección de las aguas y el aire, a la evacuación de residuos peligrosa para el medio ambiente,
así como a la protección frente a la contaminación sonora y radiaciones ionizanres que, en su
mayoría, ya estaban contenidas en la legislación penal especial. Las nuevas normas castigan, asi-
mismo, comportamientos imprudentes y previenen diferentes agravaciones en caso de grave pe-
ligro para el medio ambiente (§ 330). De acuerdo con el § 330 d núm. 1, el concepto de las
aguas abarca también al mar y, de conformidad con ello, el § 5 núm. llextiende la potestad
punitiva alemana a hechos llevados a cabo sobre el zócalo continental alemán que consistan en la
polución de las aguas (§ 324), la eliminación de residuos peligrosa para el medio ambiente (§
326), comportamientos gtavementc amenazadores del medio ambiente (§ 330) y su puesta en
grave peligro por medio de la liberación de sustancias tóxicas (§ 330 a) ^'. La 3 1 . StÁG de
27.6.1994 (BGBl. I pág. 1440) ha introducido una disposición penal referida a la contamina-
ción terrestre (§ 324 a), expandiendo y endureciendo, asimismo, el Derecho penal medioam-
biental vigente.
De un considerable significado práctico son, además, la transformación de la Sección 19."
sobre encubrimiento y receptación, y la reordenación de la Sección 29." sobre delitos cometidos
por funcionarios ptiblicos a la que sirven de base las definiciones de funcionario ptiblico (BGHSt
31, 264 [267 ss.]), juez y personas obligadas especialmente al servicio público ( § 1 1 1 núms. 2-4).
f) La promoción del proceso descriminalizador del Derecho penal ^^ ha encontrado eco
tanto en la Parte Especial como también en el Derecho procesal penal. En relación con la prime-
ra ha sido suprimida la anterior Sección 29." relativa a [asfaltas. En los supuestos de hurto y
apropiación indebida de cosas de escaso valor fue introducido, además, la necesidad de interpo-
ner querella penal (§ 248 a); este precepto también resulta aplicable a otros delitos patrimoniales
(por ejemplo, §§ 259 II, 263 IV, 265 a III, 266 III). Otros dos preceptos del Derecho procesal
penalv^n dirigidos también a la desctiminalización. Como excepción al deber de persecución de
oficio, la Fiscalía puede archivar el proceso sin necesidad de la aprobación del Tribunal en deliros
menos graves que posean una pena cuyo límite mínimo no sea el de prisión agravada, siempre
que los daños y la culpabilidad del autor sean de escasa importancia y no exista ningún interés
público en su persecución penal (§ 153 I 2 StPO). Asimismo, a través del § 153 a StPO tam-
bién ha sido introducida la posibilidad de retirar provisionalmente la acusación por parte de la
Fiscalía bajo la imposición de condiciones e insttucciones, siempre que su disposición sea idónea
para hacer desaparecer el interés público en la persecución penal y no se oponga a ello la grave-
dad de la culpabilidad del autor (vid. siipra § 8Vi 1). E\ Tribunal posee también facultades simi-
lares (§§ 153 II, 153 a II StPO).
3. El nuevo Derecho penal creado desde la Reforma de 1969 ha superado hasta el momen-
to su período de prueba'^. No obstante, en un futuro inmediato le esperan misiones nuevas e
" Sobre todo ello, //.-/. Alhrecht/Heine/Meinberg, ZSrW 96 (1984) págs. 943 ss.
^- Al icspeao, Achenbach, ]\iS 1980, págs. 82 ss., 86 ss.; Naucke, GA 1984, págs. 199 ss.
^^ Jescheck, MPG-Jahrbuch 1980 págs. 18 ss.; el mismo. Archives de politique criminelle núm. 8,
1985, págs. 153 ss.; Hirsclj, Hilde-Kaufmann-Gedáchrnisschrifi págs. 133 ss.
]]4 § 12 Fuentes del Derecho pena! federal fuera del StGB
i m p o r t a n t e s . La más p r ó x i m a es la lucha eficaz c o n t r a la c r i m i n a l i d a d organizada. A ella le si-
gue la u r g e n t e a m p l i a c i ó n d e la p r o t e c c i ó n del m e d i o a m b i e n t e al clima, los mares, el b o s q u e y
la c o n t e n c i ó n d e los residuos^ . D e u n significado actual i n m e d i a t o es t a m b i é n la i n t r o d u c c i ó n
d e u n p o d e r s a n c i o n a d o r d e la U n i ó n E u r o p e a a d e c u a d o al E s t a d o d e D e r e c h o (vid. hifra § 18
V i l 3) "^'. U n a futura misión adicional es el c o n t r o l d e la tecnología g e n é t i c a para la preservación
d e los factores hereditarios naturales d e la p e r s o n a ' . M i e n t r a s q u e la lucí la contra la la c n n uinali-
dad organizada y la d o t a c i ó n a los ó r g a n o s d e la U n i ó n E u r o p e a c o n las c o m p e t e n c i a s sanciona-
doras adecuadas p u e d e conseguirse c o n los m e d i o s tradicionales del D e r e c h o penal y del a d m i -
nistrativo-sancionador, se p r o p o n e n nuevos d e r r o t e r o s para la p r o t e c c i ó n d e los bienes jurídicos
universales de la H u m a n i d a d q u e n o poseen n i n g u n a relación c o n c r e t a c o n los i n d i v i d u o s nece-
sitados d e p r o t e c c i ó n o sus c o m u n i d a d e s . D e este m o d o , Hassemer r e c o m i e n d a la i n t r o d u c c i ó n
d e u n " D e r e c h o intervencionista" q u e o c u p e su lugar e n t r e el D e r e c h o penal y el a d m i n i s t r a t i v o -
.sancionador, y q u e d e b a d i s p o n e r d e "garantías m e n o s pretenciosas" q u e el D e r e c h o penal clási-
co ^^. Por el c o n t r a r i o , Stratenwerth q u i e r e c o n e c t a r la p r o t e c c i ó n penal frente a los grandes peli-
gros futuros que amenazan a la H u m a n i d a d , a "normas generales d e c o m p o r t a m i e n t o " q u e carezcan
d e u n a relación c o n bienes jurídicos c o n c r e t o s , así c o m o t r a n s f o r m a r i n t e r n a m e n t e d e forma p r o -
funda la tutela penal ^'^. N o o b s t a n t e parece q u e lo c o r r e c t o , t a m b i é n p a r a asegurar el f u t u r o d e
la H u m a n i d a d , es n o avanzar p o r c a m i n o s inseguros s i n o i n t e n t a r p r i m e r o solucionarlos c o n los
p r o b a d o s m e d i o s del D e r e c h o penal c o n v e n c i o n a l . E n c u a l q u i e r caso, el a u t é n t i c o D e r e c h o
penal sólo es i m a g i n a b l e c o m o u n D e r e c h o penal individual. T a m b i é n en este m a r c o se desarro-
llará algo n u e v o . C o n c e b i b l e es, quizás, q u e en la c o n s t r u c c i ó n d e la U n i ó n E u r o p e a surja frente
a empresas e c o n ó m i c a s '^^ u n D e r e c h o s a n c i o n a d o r l i m i t a d o b a s a d o en m u l t a s pecuniarias, q u e
p o d r í a irradiar a aquellos E s t a d o s m i e m b r o s q u e hasta a h o r a h a n r e c h a z a d o u n a verdadera res-
p o n s a b i l i d a d j u n ' d i c o - p e n a l d e las asociaciones (vid. infra § 2 3 VII 1 n o t a s a pie m i m s . 3 9 y 4 2 ) .
§ 12 Fuentes del Derecho penal federal fuera del StGB
Dando, Das Legalitatsprinzip usw., Festschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 37; Franzen/Gast/Samson,
Steuerstrafrecht mit Steuerordnungswidrigkeiten, 3 . " Ed. 1985; Franzmann, Mainachtsstrciche vor Gericht,
JZ 1956, pág. 2 4 1 ; Germann, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 1965; Honig, Entwurf eines
StGB für die Vereinigten Staaten von Amerika (Model Penal Code), Z S t W 75 (1963) pág. (j'i; Jagiischl
Hentschel, Strafienverkehrsrechr, 33." Ed. 1995; Kohlmann, Steuerstraf-und Sreuerordnungswidrigkeitenrecht
einschliel?l¡ch Verfahrensrecht, 4.* Ed. 1987 ss.; Krey, Blankettstrafgesetze, 1981; Larenz, Methodenlehre
der Rechtswissenschaft, 6." Ed. 1991; Lenzen, Zustandigkeit für das Srrafrecht kraft Sachzusammenhangs,
JR 1980, pág. 133; Llewellyn, Prajudizienrecht und Rechtsprechung ¡n Amerika, 1932; M. Mantovani, Profili
penalistici del diritto di sátira, Diritto dell'informazione 1992, pág. 295; Mueller, Das amerikanische
Bundesstrafrecht, Z S t W 69 (1957) págs. 301 ss.; Noli, Satirische Ehrverletzungen, Basler Jurisrischc
Mitteilungen, Fascículo 1, 1959, pág. 9; Piegler, Volksbrauche vor Gericht, J Z 1955, pág. 7 2 1 ; Radbruch,
Der Geist des englischen Rechts, 1946; Scheyhing, Volksbrauche und Rechtsordnung, JZ 1959, pág. 239;
^^ En relación con esto Ktihlen, Z S t W 105 (1993) págs. 6 9 7 ss.
35 Sieber, ZStW 103 (1991) págs. 966 ss.; Weigend, Z S t W 105 (1993) págs. 798 ss.
3<^ Herzeg, Z S t W 105 (1993) págs. 727 ss.
3^ Hassemer, ZRP 1992, pág. 383.
38 Stratenwerth, ZStW 105 (1993) págs. 693 ss.
3' Hirsch, Strafrecht ais Mittel zur Bekampfung neuer Kriminalitatsformen? págs. 9 ss.
« Tiedeniann, N J W 1993, págs. 30 ss.
í. Derecho ¡u'ual codific;KÍo )• no codiíicado 115
Wechsler, The Model Penal Code and ihe Codification of American Criminal Law, Essays ¡n Honour ofSir
León Radzinowicz, 1974, pág. 419.
I. Derecho penal codificado y n o codificado
1. El S t G B es, al igual q u e el B G B , p r o d u c t o de la c o d i f i c a c i ó n ', es decir, la regulación
unitaria d e t o d o u n á m b i t o del D e r e c h o en una obra legal s i s t e m á t i c a m e n t e o r d e n a d a ( C o d e x
significa libro y, en particular, libro de leyes).
En Alemania la codificación del Derecho penal comenzó tempranamente. El primer texto codificado
del Derecho penal impctial fue la Consritutio Criminalis Carolina de 1532 (vid. supra § 10 IV), A ella le
siguieron los grandes Códigos criminales de territorios importantes: en Baviera el Codex Juris Bavarici
Criminalis (1751), en Austria la Ley General .sobre los Delitos y su Castigo (1787) de José II y en Prusia el
Derecho Territorial General para los Estados Prusianos (1794) que en el Título 20 de la Parte II contenía
una regulación cerrada sobre Derecho penal. Sobre el StGB bávaro de 1813 y el prusiano de 1851 vid. supra
§10VIyVII.
El valor d e la codificación d e un á m b i t o del D e r e c h o reside en la colección, o r d e n a c i ó n
sistemárica, revisión crítica y exposición cerrada de la totalidad del material j u r í d i c o c o r r e s p o n -
El Derecho penal continental europeo )' el latinoamericano está completamente codificado; vid. la
exposición que abarca el Derecho penal extranjero de la actualidad en Jiménez de Astia, Tomo I págs. 319 ss.
En Europa el texto codificado más nuevo es el Código penal francés de 1994 (Lois núm. 92-683 á 92-686
du 22 juillet 1992), que ha venido a ocupar el lugar del Código penal de 1810 [Naturalmente, por el año
de edición de esta obra no se recoge el Código penal español de 1995 (N del T)]. Desde 1958 los anteriores
países socialistas habían introducido códigos penales completamente nuevos. Desde el cambio en el año
1989 se han esforzado en reformar sus ordenamientos penales para adaptarlos a los principios del Estado de
Derecho y de la Política criminal moderna (vid. supra § 11 IV 2 a nota a pie núm. 15). También en la zona
de influencia anglo-americana han surgido múltiples textos codificados de Derecho penal así como innume-
rables leyes penales especiales que conviven junto con el Common Law. Con el Código penal Federal de
1948, los EE.UU. han dado los primeros pasos hacia una codificación penal federal, aunque contiene tan
sólo una Parte Geneial fragmenraria y todavía se echa de menos una ordenación sistemática de la Patte
Especial; vid., con más detalle, Mueller, ZStW 69 (1957) págs. 309 ss. Más allá ha ido la demanda codificadora
del American Law Institute que ha redactado un Código penal modelo (1962); vid., sobre el mismo, American
Law Institute, Model Penal Code and Commentaries (Official Draft and Revised Comments), 6 Tomos,
1980, 1985; Wechsler, Radzinowicz-Festschrift págs. 419 ss. y Honig ZStW 75 (1963) págs. 63 ss. (una
traducción del Código penal modelo puede encontrarse en Honig. Sanimlung au¡?erdeutscher StGB in
deutscher Übersetzung, núm. 86, 1965). La generalidad de los Estados norteamericanos, en parte apoyados
en el Código penal modelo, han aprobado sus textos penales codificados; vid. la exposición de LaFave/Scott,
Substantive Ctiminal Law I págs. 5 s?,. Los "Common Law crimes" están excluidos en el Derecho penal
federal y en la mayoría de los Estados, aunque el "Common Law" juega todavía un papel considerable en la
interpretación del Detecho legislado, especialmente en la Patte General (vgl. LaFavelScott, Substantive Cri-
minal Law I págs. 88 ss.). Acerca del movimiento codificador en la Commonwealth vid. Grünhut, Das
engiische Strafrecht págs. 157 ss. En la actualidad Inglaterra posee un sistema jurídico-pcnal basado en el
C o m m o n Law" y leyes penales particulates, aunque prepara un texto codificado que ha alcanzado ya a
convertirse en el Proyecro de la "Law Commission": Criminal Law "A Criminal Code for England and Wales",
Volúmenes 1 y 2, H M S O 1989. En Escocia todavía rige mayoritariamente el "Common Law" para la Parte
General y los tipos delictivos, pero allí rambién trabaja una comisión legislativa en la reforma y, a ser posi-
ble, en la codificación del Derecho penal. Mostrándose escéptico con el plan codificador Glanville Williams,
Textbook nág. 18.
116 § 12 Fuentes del Derecho penal federal fuera del StCiB
diente. El Derecho penal debe estar codificado precisamente para procurar a cualquier persona
una visión accesible y sencilla del lugar por donde transcurren los límites de la libertad indivi-
dual y, de este modo, saber qué comportamientos son considerados por el Estado como insopor-
tables para la paz jurídica de la colectividad al cnconttarse aquellos conminados con una pena.
Es sólo la codificación del Derecho penal la que está en condiciones de suministrar una visión
aproximada y correcta de la verdadera extensión del Derecho penal, dado que aquella nunca puede
ser completa (vid. infra § 12 II y IIl).
Para el RStGB de 1871 la elección del material jurídico que tenía que ser abordado en la codificación
vino determinado por el StGB de la Federación alemana del Norte. También para la nueva redacción del
StGB de 1975 el ingrediente básico fue el Derecho tradicional. Pero con independencia de todos los mode-
los históricos, podría decirse que un Código penal debería comprender todas aquellas disposiciones que
pertenecen al núcleo central del Derecho penal. En la Parte General éstas vienen constituidas por las normas
relativas al ámbito de vigencia del Derecho penal, las que fijan los presupuestos generales de la punibilidad y
los preceptos relativos a las consecuencias jurídicas del delito en los que también pueden entrar los princi-
pios básicos acerca de la ejecución de las penas de prisión y de las medidas de seguridad privativas de liber-
tad. También en la Parte Especial existe un núcleo básico cuya delimitación ha variado en función de los
distintos Códigos penales y épocas.
2. Un gran número de disposiciones penales se encuentran también fuera del StGB (Dere-
cho penal federal no codificado) ^. Se tefieten en su mayoría a modalidades de conducta que
sólo pueden set cometidas pot grupos determinados de personas o en ámbitos concretos de la
vida como, pot ejemplo, la infracción de disposiciones relativas al comercio exterior (§ 34 AWG)
o la infracción de normas de Derecho extianjero (§ 92 AuslG). Sin embargo, esta parte del De-
techo penal encuentra su unidad inteiior y su relación espiritual con el StGB, dado que sus dis-
posiciones de la Patte General rigen pata todo el Derecho federa! presente y futuro en tanto que
la Ley no disponga otra cosa (art. 1 I EGStGB).
Una regulación especial de esta naturaleza está conrenida, por ejemplo, en los §§8-10 WiStG de 1954
sobre la rerirada del sobreprecio, puesto que tienen preferencia sobre la confiscación de los §§ 73 ss.
II. Las leyes penales principales
La denominación "Derecho penal especial" (Nebenstrafrecht), que resulta aplicable a todas
las disposiciones penales del Detecho federal que están fuera del StGB, no casa con el significado
de aquellas leyes que por la clase e importancia de su contenido pertenecen al núcleo central del
Derecho criminal, y que sólo por motivos técnico-legales no pudieron ser recogidos en el StGB.
Entte estas "leyes penales principales" ^ se encuentran el art. 102 de la Constitución que deto-
ga la pena de muette y el art. 103 II relativo a la detetminación legal del delito y la pena. El
significado de la acogida de estas disposiciones penales en la Constitución reside en que pata
ellas rige la prominente garantía del art. 79 GG ante una posible reforma constitucional. Como
una Ley especial dirigida al grupo de personas cuya edad es inferior a los 21 años la Ley penal
Juvenil {]GG) en su redacción de 11.12.1974 (BGBl. I pág. 3427), prevé consecuencias jurídi-
cas adecuadas a los delitos cometidos pot los jóvenes. La JGG rige para los jóvenes y, en el mar-
^ Una visión del mismo la suministra la recopilación de Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze,
3 Tomos, 5." Ed., 1994 con Tomo de registro, GdhleríBudckndiek/Lenzen, Lexikon des Nebenstrafrechts, 2.»
Ed., 1986 (actualizado con fascículos desechables a 1991).
^ Así, acettadamente, Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 8 núm. 27.
II. Las Ic\'es penales principales .17
co de los §§ 105 ss. J(jG también pata los seiniadultos, por lo que para la pertenencia a estas
edades lo decisivo es el nioinenio de la comisión del hecho y no el de la celebración del juicio
(acerca de la importancia numérica de la criminalidad juvenil vid. supra § 5 111). En la medida
en que en la JGG no se disponga otra cosa (§ 10 StGB, § 2 JGG) tige desde luego el StGB. Ello
significa que lesultan aplicables el conjunto de la Parte Especial (excepción hecha de las
conminaciones penales) y las Secciones I.-', 2.-', 4." y 5.^ de la Parte General, esto es, práctica-
mente todo con excepción de las disposiciones de la Sección 3.^ relativas a las consecuencias ju-
fídicas del delito (vid. § 7 JGG). A las leyes penales principales pertenece, además, la Ley penal
militar (WStG) en la redacción de 24.5.1974 (BGBl. I pág. 1213). Este cuerpo legal rige, de un
lado, para los hechos punibles que cometen los soldados del ejército federal y, por otro, para
determinados delitos perpetrados por matidos militates incluso aunque éstos sean civiles; final-
mente, también tesulta aplicable a casos de inducción y complicidad de civiles en delitos milita-
res (§ 1). La WStG contiene tanto disposiciones generales como también los tipos referidos a los
delitos militares, por lo que el StGB tan sólo posee una vigencia subsidiatia (§ 3 I WStG) '. Una
Ley penal principal es también la Ley penal económica (WiStG) en su tedacción de i.GA^lA
(BGBl. 1 pág. 1313). Contiene penas y sanciones pecuniarias dirigidas a la prorección de los
preceptos que garantizan el abastecimiento y suministto de bienes y servicios (§§ 1, 2), así como
disposiciones que contienen infracciones adniinistiativas en relación con la fijación de los pre-
cios (§§ 3-6). Denrro de las leyes penales principales se deberá tener en cuenta, asimismo, el
Derecho penal tributario regulado en los §§ 369-376 de la Ordenanza ttibutaiia (AO 1977) en
su tedacción de 16.3.1976 (BGBl. I pág. 613), mientras que las infracciones ttibutarias están
situadas en los §§ 377-384 de dicho texto'. Igualmente, a causa de su sobtesaliente significado
ptáctico ha sido ascendida a la categoría de ley penal principal la Ley de Tráfico Viario (StVG) en
su redacción de 19.12.1952 (BGBl I pág. 837) junto con la StVO en su redacción de 16.11.1970
(BGBl I pág. 1565) y la StVZO en la tedacción de 28.9.1988 (BGBl. I pág. 1793)^^. Mienttas
que la StVG contiene tanto tipos penales (§§ 2 1 , 22) como disposiciones básicas sobre infraccio-
nes administtativas de ttáfico (§§ 23-27) y el importante límite del 0,8 por mil de alcohol (§ 24
a), la StVO (§ 49) y la StVZO (§ 69 a) completan por medio de numerosas infracciones admi-
nistrativas, a las que les corresponde el protagonismo más importante, la notma penal en blanco
del § 24 StVG. De ahota en adelante, a la vista de la lelevancia del problema de la droga, también
h Ley sobre Tráfico de Sustancias Estupefacientes (BtMG) en la redacción dada desde 1.3.1994 (BGBl
I, pág. 359) debe ser tenida en cuenta como ley penal piincipal. Contiene disposiciones penales,
especialmente las ditigidas contta la criminalidad más grave en este ámbito (§§ 29-31 a) (al respec-
to, BVerfGE 90, 145), así como preceptos que contienen infiacciones administrativas (§ 32). En
caso de delincuentes dtogodependientes pteviciic también la posibilidad de aplazat la ejecución de
una pena de prisión no superior a dos años por un tratainiento de desintoxicación, y para el caso de
un tiatamiento ya en marcha incluso la de prescindir de la persecución penal (§ 37) ("terapia en
lugar de pena").
Acerca de la aplicación de la Parte General del StGB en el marco de la WStG vid. ScholzJLingens, §
3 WStG niims. 4 ss.
^ Sobre la historia y construcción de! Derecho penal y administrativo-sancionador tributario vid.
Franzen/Gast/Samson, Steucrstrafrccht, hitroducción, págs. 25 ss.; adeinás, Kohlmann, Steuerstrafrecht, 1987.
^ Una visión comprensiva de todo ello la suministra el comentario de Jagusch/Heníschel,
Stra{?enverkehrsrecht, 1995.
118 § 12 Fuentes del Derecho penal federal fuera del StCiB
III. Las leyes penales accesorias
1. A causa de la inclinación del legislador de dotar a sectores más lejanos del Derecho con
disposiciones penales, el Derecho penal especial ha crecido hasta niveles incalculables^. Por ello,
la reducción del Derecho penal especial comprensivo de delitos de bagatela supuso una impor-
tante misión de reforma que la EGStGB resolvió adaptándose a cada caso. Además, este cuerpo
legal contiene en su art. 13 una cláusula general de acuerdo con la cual todos aquellos preceptos
penales especiales que sólo prevean, única o conjuntamente, penas de multa o de prisión cuyo
límite máximo no exceda de 6 meses, quedan degradadas a su consideración como infracciones
administrativas conminadas sólo con sanción pecuniaria.
2. En el Derecho penal especial (aunque no sólo en este) ^ se encuentran a menudo leyes
penales en blanco. Bajo las mismas se comprenden aquellas leyes que sólo contienen una conmi-
nación penal, pero que en relación con su contenido prohibitivo se remiten a otras leyes o regla-
mentos e, incluso, a actos administrativos que de forma independiente han sido promulgadas o
dictados en otro tiempo por un órgano diferente (vid. la definición suministrada por el BGH 6, 30
[40 ss.]). De acuerdo con ello, debe distinguirse entre norma sancionadoray norma complementaria.
El tipo de la ley penal en blanco se configura íntegramente por la norma complementaria (BGH
20, 177 [181])', debiendo ajustarse al mandato de determinación del art. 103 II GG (BVerfGE
41, 314; 47, 109)'".
Ejemplos: De acuerdo con el § 1 WiStG será castigado quien contravenga determinadas disposiciones
legales de aseguramiento y, de conformidad con el § 315 a I 2, a quien como conductor de ciertos vehículos
infrinja las normas dirigidas a mantener la seguridad del tráfico ''.
Las leyes penales en blanco no resultan ser inadmisibles a pesar de que puedan remitirse
internamente a disposiciones todavía desconocidas de otros organismos. No obstante, si la nor-
ma que complementa al precepto en blanco es un reglamento, de acuerdo con el art. 103 II GG
la autorización para la conminación penal debe estar expresada inequívocamente y, de este modo,
el contenido, finalidad y alcance de la autorización, descrita de modo tan exacto que el ciudada-
no pueda tomar los presupuestos de la punibilidad y la clase de pena de la ley misma; de lo
contrario, el principio de la determinación "legal" del delito y la pena no sería respetado (BVerfGE
14, 174 [185 ss]; 14, 254 [257]; 23, 265 [269 ss.]; 75, 329 [342 ss.]). Según lo previsto en el
art. 104 I 1 GG, si la norma previene una pena de prisión sólo puede abandonarse al reglamento
la especificación del tipo penal (BVerfGE 14, 174 [187]; 75, 329 [342 ss.]) (vid. infra § 13 II 2
y 3). En relación con la prohibición de retroactividad vid. infra § 15 IV 5 nota a pie núni. 61;
sobre el error vid. infra § 29 V 3.
' La estadística de la Adininistración de Justicia para 1991 inuestra un total de 695.118 condenas,
de las que 35.543 (5,11%) corresponden a hechos punibles sancionados por la Ley de Tráfico Viario y 83.294
a otras leyes federales y territoriales (fuera del StGB y la StVG).
8 Vid.,vgr., § § 3 1 5 a l n ú m . 2 ; 3 2 7 n .
' Sobre esta cuestión vid. Baunmnn/Weher, Allg. Tcil pág. 139; Manrach/Zipf fú\g. Teil I § 8 núm.
30; Schmidháuser, Allg. Teil pág. 116; Welzel, Lehrbuch pág. 168.
'" Arfy, Blankettstrafgesetze págs. 176 ss.
" Mostrándose crítico por la indeterminación del ámbito de regulación tomado en cuenta como
norma complementaria Lenzen, JR 1980, pág. 136.
IV. 1{1 Derecho consuetudinario 119
rV. El Derecho consuetudinario
1. El Derecho consuetudinario surge, al igual que el positivizado en la ley, de la con-
vicción jtnídica del pueblo, aimque sin embargo no es creado a través de un acto normativo
formal '^. Deben darse dos presupuestos para la lormación del Derecho consuetudinario: una
notma debe ser considerada como Derecho a causa de su reconocimiento general vigente {opinio
necessitfltis) y la voluntad de vigencia jurídica de la comunidad debe manifestarse externamen-
te a través de su práctica continuada. En Derecho penal el Derecho consuetudinario se origina
sobre todo a través de la práctica judicial '^, aunque también aquí a la práctica permanente
debe ai'iadirse el reconocimiento como aplicación del Derecho a través de la comunidad (BGH
31, 7 [8] en relación con el telegrama como escrito de recurso). Por respeto al mandato de
determinación (vid. infra § 15 III 3) el legislador se esfuerza en trasladar al texto legal el De-
recho consuetudinario.
Ejemplos: el delito de omisión impropia (§ 13), el estado de necesidad justificante (§ 34) y el error de
prohibición están regulados en el StGB desde 1975.
2. En el ámbito del Derecho penal el movimiento codificador del siglo XIX le ha ganado
en gran parte tetreno al Derecho consuetudinario. A la idea liberal de promover la plasmación
legal del Derecho penal se une la prohibición de la creación jurídica del Derecho a ttavés de
normas consuetudinarias, puesto que éstas con la creación de nuevos preceptos penales o el en-
durecimiento de los ya existentes constituían un perjuicio para el ciudadano. La máxima del De-
recho civil de que "la Ley es cualquier norma jurídica" (art. 2 EGBGB) no rige pues el Derecho
penal es más bien dominio de la "lex scripta". A pesar de todo, el Derecho consuetudinario tam-
bién tiene todavía un cierto significado. Su ámbito de aplicación es, por un lado, la interpreta-
ción de las disposiciones de la Parte General dado que las teorías generales no pueden ser plas-
madas íntegramente en la Ley; de este modo, las normas legales que son redactadas de forma
parcialmente incompleta son interpretables a la luz de la tradición y de su uso hasta el momen-
to . Por otro lado, el Derecho consuetudinario también puede desplegar su eficacia en la Parte
Especial, y en verdad, en beneficio del ciudadano, puesto que algunos tipos penales pueden per-
der su vigencia a raíz del Derecho consuetudinario (desuetiido) o bien resultar mitigados o limi-
tados en su aplicación.
'- Acerca de la interpretación de un uso existente como "Derecho consuetudinario" vid. Larenz,
Methodenlehre pág. 357. Sobre los presupuestos especiales del Derecho consuetudinario en Derecho penal
Hassemer, Einführung págs. 264 ss.
" Mientras que las resoluciones judiciales de la Common Law anglo-americana son fuentes jurídicas
autónomas que poseen el mismo rango que el Derecho positivizado legalmente, en Eutopa continental sólo
adquieren una verdadera eficacia judicial cuando se han convertido en Derecho consuerudinario; al respecto
vid. Grünhtit, Das englische Strafrecht págs. 172 ss.; Radbruch, Geist des englischen Rechts págs. 43 ss.;
Llwellyn, Prajudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1932; LaFave/Scott, Subsranrive Criminal Law
I págs. Hí^ ss. Gerniann, Rechtsfindung págs. 371 ss. también atribuye un significado vinculante a las resolu-
ciones de las instancias superiores en los países de Europa continental, y en cualquiet caso también en Sui-
za, a la vista del comportamiento de la praxis, aunque ello debe ser entendido no en el sentido de fuerza
normativa sino en el de vigencia fáctica; vid. Larenz, Methodenlehre pág. 433. Favorable al reconocimiento
del Derecho judicial (incluso sin el rango de Derecho consuetudinario) se muestra, además, Stratenwerth,
Allg. Tcil I niim. 95; también en el mismo sentido, Dando, Heinitz-Festschrifi pág. 41.
'"* En este sentido, Schmidh'duser, Allg. Teil págs. 89 ss.; tín-hiéw Jakobs, Allg. Teil 4/46.
120 § 13 La jerarquía de las fuentes del Derecho penal
Ejemplos: H derecho a castigar por parte del maestro se basaba en Derecho consuetudinario (BGH 11,
241 [247]) aunque en ht actualidad ya ha dejado de existit; del mismo modo, el reconocimiento de usos
populares '"^ liromas de carnaval '" y travesuras estudiantiles '^ son en cualquier caso, en cuanto al resultado,
tradiciones populares que no resultan punibles. También la figura jurídica del delito continuado fue una
creación del Derecho consuetudinario que ha sido prácticamente eliminada por la jurisptudencia más re-
cicntc (BGH-GS 40, 138) (vid. infra § 66 V 2). En la Parte Especial algunos tipos penales pueden perder
vigencia a través de su inaplicación permanente, siempre que ello se base en una convicción jurídica común
{OGH 1, 63 [G(y\\ BGH 5, 12 [23]). Sin embargo, una situación pasajera de permisibilidad, sobre todo en
tiempos de necesidad, no crea Derecho consuetudinario alguno incluso cuando alguna disposición determi-
nada no es aplicada desde hace años (RG 58, 6 [9]; O G H 1, 343 [353]; BGH 8, 360 [381]). El Derecho
consuetudinario ha limitado tipos penales redacrados de forma muy amplia, tal y como ha sucedido con el
tipo de abuso de confianza del § 266 en los casos típicos de diligencia patrimonial y autonomía económica
del obligado a guardar fidelidad (BGH 1, 186 [189]; 4, 167 [172]). La inaplicación del § 218 ha conducido
a la desaparición de la prohibición del aborto de la convicción jurídica de un amplio sector de la población,
perdiendo así esta disposición pena! su respaldo.
§ 13 La jerarquía de las fuentes del Derecho penal
Bopp, Die Entwicklung des Gesetzesbegriffs i.S. des Grundtechtes "Nulla poena, nullum. <crimen sine
lege". Tesis doctoral, Freiburg 1966; Finger, Reichs-und Landesstrafrecht im Lichte der Rechtsprechung des
RG, RG-Festgabe, Tomo V, 1929, pág. 9 3 ; Gohler/BuddendiekíLenzen, Lexikon des Nebenstrafrechts,
Registerband zu ErhsIKohlhaas, Strafrechd. Nebcngesetze, 2." Ed. 1986, Loseblartsammlung, Stand 1991; Kaabí
Rosch, Bayetisches Landesstraf-und Verordnungsgesetz, 2.^ £d. 1967; Lenzen, Zustándigkeit für das Strafrecht
kraft Sadizusammenhangs, JR 1980, pág. 133; Starck, DerGesetzesbegriffdes Grundgeserzes, 1970; VanAlstyne,
Dual Sovereignty, Federalism and National Law, American Criminal Law Review 26 (1989) pág. 1740.
I. La relación entre el D e r e c h o p e n a l federal y el territorial
1. La r e l a c i ó n entre el D e r e c h o p e n a l c o m ú n y el regional en A l e m a n i a h a variado re-
petidas veces a lo largo del curso d e la historia.
Mientras que la C C C de 1532 admitió en su preámbulo a través de la "cláusula de salvaguarda" la
preeminencia con carácter general del Derecho particular (vid. supra § 10 V), y en la época del Derecho
comiin el Derecho imperial se completó con numerosas normativas regionales recubriéndose también a Tra-
vés la práctica judicial con una densa maraña de costumbres lugareñas, por el contrario el Estado federal se
ha asegurado la primacía del Derecho imperial frente al territorial. Esto último rigió tanto durante el impe-
fio (art. 2 RV 1871) como también para la Repéiblica d e W e i m a t (art. 13 1 WRV). El Derecho penal tam-
bién tomó parte en la preponderancia del Derecho imperial pues perrenecía a las materias sobre las que el
Imperio quiso excluir de competencia legislativa a los Lander (art. 4 núm. 13 RV 1871; art. 7 núms. 2 y 3
WRV). En telación con la época de ocupación aliada posterior a 1945 vid. la 2.» Ed. de esta obra pág. 89.
'^ Vid. Piegler, JZ 1955, pág. 721 (como Derecho consuetudinario); Eranzmann, JZ 1956, pág. 241
(como adecuación social); Scheyhing, JZ 1959, pág. 241 (coitio autonomía privada).
"• Noli, Basler Juristische Mitteilungen 1959 págs. 9 ss. Sobte su sátira, además, M. Mantovani, Diritto
dell'informazione 1992, pág. 295.
'^ Rechrsban s'Gravenhage, Nederlanse Jurisprudentie 1959 núm. 520 (aceptación de un error de
prohibición de un delito grave en el marco de una disputa estudiantil). Los excesos giaves cometidos en el
ámbito de las novatadas estudiantiles, tal y como sucede en Francia, son delito incluso aunque exista con-
sentimiento del interesado más o menos forzado.
I. La relación entre el Derecho penal federal y el rerritorial 121
El p r i n c i p i o c o n s t i t u c i o n a l según el cual "el D e r e c h o federal prevalece sobre el territorial"
está presente tanihicn cii el texto t u n d a m c n t a l (art. 31 G G ) . La c o m p e t e n c i a de la Federación en
el á m b i t o de la legislación c o n c u r r e n t e al q u e tambic-n pertenece el D e r e c h o penal (art. 74 n ú m .
1 G G ) está, n o o b s t a n t e , vinculada a c t u a l m e n t e a u n a "cláusula de necesidad" (art. 7 2 II G G ) ;
sin e m b a r g o , esta circunstancia no ha s u p u e s t o un obstáculo para la legislación penal puesto q u e
la Federación y los /.¿'w/cr coinciden en q u e el D e t e c h o penal debería ser, b á s i c a m e n t e . D e r e c h o
federal p o r lo q u e ú n i c a m e n t e circunstancias regionales especiales p u e d e n justificar su creación
p o r el D e r e c h o territorJai ya q u e de lo c o n t r a r i o sería infringido el p r i n c i p i o d e la igualdad de
t o d o s a n t e la Ley ( B G H 4, 3 9 6 [402]) '. En el á m b i t o d e las materias reguladas u s u a l m e n t e en el
S t G B el legislador federal p u e d e ctear disposiciones qtie, sin cstat incluidas en el catálogo d e sus
c o m p e t e n c i a s (arts. 7 3 - 7 5 G G ) , enlacen con ellas de forma liniítiofe (BVerfGE 2 3 , 113). Según
el ate. 7 4 n ú m . 1 G G la c o m p e t e n c i a legislativa para el D e r e c h o penal abarca n o sólo a esta
rama en s e n t i d o estricto sino también al D e t c c h o a d m i n i s t r a t i v o s a n c i o n a d o r (BVerfGE 7, 2 9
[32ss.¡)2.
2. La relación entre el D e r e c h o penal federal y el territorial está regulada en los arts..l II
y 2-4 E G S t G B (en relación con las numerosas cuestiones pasadas vid. la 2 . " Ed. de esta obra págs.
90 ss.). Estas disposiciones presuponen el orden d e jeratquía de las fuentes del D e r e c h o penal tal y
c o m o está regulado en la C o n s t i t u c i ó n ; de ahí q u e tan sólo tengan el sentido de d e t e r m i n a r más
detalladamente el alcance de los arts. 72 II y 74 n ú m . 1 G G (BVetfGE 7, 2 9 [43 ss.]) ^.
a) D e a c u e r d o c o n el art. 1 II E G S t G B la Parte General del S t G B rige p a r a el D e r e c h o
territorial actual y futuro. D e este m o d o , p o r ejemplo, según el § 15 S t G B decae la p u n i b i l i d a d
d e la c o m i s i ó n i m p r u d e n t e del h e c h o en el c o n j u n t o del D e r e c h o territorial c u a n d o el c o m p o r -
t a m i e n t o i m p r u d e n t e n o esté e x p t e s a m e n t e c o n m i n a d o c o n pena.
Singularmente deben ser admitidas excepciones por parte del Derecho federal. Y así, el art. 2 EGStGB
contiene dos tesetvas para el Derecho territotial. En primer lugar este último puede, pata tipos penales con-
ctetos —pof tanto, no de una forma generalizada—, rechazar el ámbito de vigencia recogido en los §§ 3-7
StGB y, en segundo lugar, prever la impunidad bajo presupuestos especiales. Se nata de casos en los que
puede existir la necesidad de una regulación especial (vid. el Proyecto de EGStGB, BT-Drucksache V n / 5 5 0
y su motivación en pág. 198). Asimismo, el art. 3 EGStGB obliga al Derecho terrirorial a hacer todo lo
posible pot esforzarse en buscar la homogeneidad de los límites en la conminación de las consecuencias
jurídicas del hecho (tal y como ya señalaba el § 5 de la EGSrGB pata la Federación del Norte de 1870). La
competencia de los Lander para aprobar una regulación diversa sobre los plazos de la ptescripción en las
leyes de prensa rerritoriales (vid., vgr., § 24 de la Ley tetritorial de prensa de Baden-Württembefg de
14.1.1964, GBi. pág. 11) ha permanecido subsistente, porque según el art. 75 núm. 2 GG la legislación
' La prueba de la existencia de los ptesupuestos de la cláusula de necesidad es considetada como una
cuestión perteneciente a la disctecionalidad del legislador ptivada de una posible tevisión judicial posterior;
vid. BVerfGE 2, 213 (224); 4, 115 (127); 13, 2.W (233); 26, 328; 33, 229; 34, 39. Sobte ello vid. Maimz/
Dürig, art. 12 núm. 17 con objeciones al respecto en núms. 18 ss.
' La división de las competencias legislativas entte la Fedetación y los Lander ha sido regulada de
modo distinto en ottos Estados fedetales. El Detecho suizo sólo atribuye a los cantones un Derecho com-
plementatio cuyo objeto se limita a la regulación de las faltas y algunos ámbitos muy especiales (att. 335
schweiz. StGB); vid. Pfentnnger, Das schweizetische Sttaftecht págs. 195 ss. En los EE.UU., por el contra-
rio, el peso principal reside en cada uno de los Estados; vid. ¡MFavelScott, Substantive Criminal Law 1 págs.
160 ss.; VanAlstyne, American Review 26 (1989) pág. 1740.
^ Que las respectivas disposiciones de la Constitución son repetidas en la EGStGB tan sólo de acuet-
do con su .sentido fue algo ya enfaiizado pot Finger, RG-Festgabe pág. 98.
122 § 13 La jerarquía de las fuentes del Derecho penal
sobre prensa pertenece a la legislación-marco de la Federación y las disposiciones penales en ella contenidas
no la convierten en Derecho penal (BVerfGE 7, 29 [44]) •*.
b) Eii el á m b i t o de la Parte Especial el art. 4 I I - V E G S t G B d i s t i n g u e tres tipos d e d i s p o s i -
ciones d e D e r e c h o territorial.
(1) De acuerdo con el art. 4 II el primer grupo abarca todas las disposiciones territoriales que prevean
una pena o sanción pecuniaria que no se enumeren en el art. 4 III-V. Estos preceptos del Derecho territorial
petmanecen intactos en tanto que no se trate de una materia cuyo objeto esté regulado de modo tetminante
en el StGB. Como hasta ahota, el concepto de materia viene a caracterizar a un ámbito para el que el legis-
lador federal quiso suministrar una normativa definitiva (RG 42, 100; 56, 65; LG Bad Kreuznach N J W
1978, pág. 1 9 3 1 ) ' . Estando configurado de este modo un componente jurídico como materia, el Derecho
penal tetritorial también está excluido como norma complementatia, interpretadora o reiterativa . En espe-
cial, del silencio del Derecho federal puede derivarse que con la regulación de la materia correspondiente
deberían quedar impunes los supuestos no comprendidos en ella ("regulación tácita negativa"^). Hasta don-
de alcanza una materia regulada por el Derecho federal, resultan estar también excluidas las disposiciones
territoriales que impongan sanciones pecuniatias (BVerfGE 3 1 , 141 [144]),
' Ejemplos: En Derecho territorial no podría ser castigado el adulterio ni con una pena ni con una san-
ción administtativa, puesto que al haber sido derogado segiín el § 172 se trata de una regulación negativa en
el marco de la "materia" de la Sección 12." Por el contrario, queda intacta la punibilidad por la infracción de
la Ordenanza de prensa de conformidad con el § 21 de la Ley territorial de prensa de Raden-Württemberg
de 14.1.1964 (GBl. pág. 11), dado que los preceptos de la Ley imperial sobre la prensa de 1874 ya no se
encuentran vigentes.
(2) El art. 4 III EGStGB crea una regulación especial para las disposiciones penales y sancionadoras de
Derecho tributario de los LUnder, aunque viene a poner coto en este último ámbito a la dispetsión normativa
existente (vid. con más detalle el Proyecto de EGStGB, BT-Drucksache VII/550, Motivación págs. 200 ss.).
(3) El art. 4 EGStGB en sus apartados IV y V deja subsistentes las disposiciones penales y sanciona-
doras contenidas en las leyes agrarias y forestales^ de los Lánder, por ser necesario el reconocimiento de una
regulación autónoma y para evitar notables desviaciones del StGB. De esta forma, según el apartado IV
antes citado, quedan intactas las disposiciones del Detecho territorial dirigidas a la protección del campo y
del bosque que exceptúan la punibilidad de casos poco significativos de hurto, receptación o encubtimiento
(por ejemplo, la recolección sin autorización de fruta caída o la rebusca o espigueo de cosechas), o que
prevén obstáculos a su perseguibilidad. De acuerdo con el apartado V, los Lander pueden elaborar una am-
plia regulación especial sobre allanamiento de morada, daños matetiales y falsedades documentales, pudien-
do dcgtadat tales tipos a meras infracciones administrativas en el ámbito de la protección agraria y forestal,
así como declarar impunes, no perseguibles o configurarlos como delitos perseguibles sólo en virtud de que-
rella, aquellos supuestos que posean una escasa televancia.
(4) Finalmente, de la conexión de materias'' se deriva una competencia normativa penal que no se
encuentra explicitada en el art. 4 EGStGB. Siendo los l á W ^ r competentes para la regulación de un ámbito
"^ Con más detalle, SchdnkelSchrñderlEser, nota preliminar 55 antes del § 1.
' Finger, RG-Festgabe pág. 105; Letizen, JR 1980, pág. 134.
** No obstante, las disposiciones de Derecho tettitorial que complementan una ley penal federal en
blanco pueden remitirse a su conminación penal; vid. KadblRosch, Einführung núm. 22.
^ Vid. Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 87 ss.; SchonkelSchroderlEser, nota preliminar núm. 40 antes del § 1.
* Vid. el resumen de las leyes agrarias y forestales de los Lánder contenido en Gohler/Buddendiek/
Lenzen, Lexikon des Nebenstrafrechts núm. 238.
' Vid., más detalladamente, SchonkelSchroderlEser, nota preliminar núms. 48 .ss. antes del § 1.
II. I.a relación entre la ley y el reglamento en Derecho penal 123
detetminado (pot ejemplo, pata la consttucción o la prensa), pueden elaborar las correspondientes disposi-
ciones penales o administrativo-.sancionadoras sobre la base de su competencia legislariva penal concurrente
según el att. 74 núm. 1 G G , siempte que el Estado fedetal no haya tegulado definitivamente de modo
positivo o negativo la materia correspondiente. Peto este último también puede elaborar leyes penales en
blanco en ámbitos reservados a la legislación de los ¿¿«O'ÍT para las que la regulación territorial viene a servir
como normas complementatias (vid. supra § 12 III 2).
c) Los arts. 2 8 8 - 2 9 2 E G S t G B c o n t i e n e n las disposiciones q u e rigen las relacioties e n t r e el
D e r e c h o federal y el territorial. Los preceptos penales q u e i m p o n e n consecuencias jurídicas i n -
admisibles segitn el art. 3 E G S t G B dejarán d e ser aplicados (art. 2 8 9 ) ; lo m i s m o rige para las
n o r m a s q u e prevén penas o sanciones pecuniarias y q u e h a n sido objeto de u n a m a t e r i a regulada
d e m o d o definitivo p o r el D e r e c h o federal (art. 2 9 2 ) . El art. 2 9 0 regula la a d a p t a c i ó n d e las
c o n m i n a c i o n e s c o n penas de m u l t a y el art. 291 excluye d e las disposiciones d e D e r e c h o territo-
rial las relativas a la retirada d e la querella y la i m p o s i c i ó n d e penas de m u l t a al reo con la c o n -
formidad del o f e n d i d o .
II. La r e l a c i ó n entre la ley y el r e g l a m e n t o en D e r e c h o p e n a l
1. D e a c u e r d o c o n lo establecido en el att. 103 II G G u n h e c h o sólo p u e d e ser castigado
c u a n d o su p u n i b i l i d a d estaba "legalmente" d e t e r m i n a d a antes d e q u e el h e c h o fuera c o m e t i d o .
Las leyes, segiín este p r e c e p t o , n o sólo d e b e n ser e n t e n d i d a s en u n sentido formal, esto es, las q u e
h a n sido a p r o b a d a s p o r los ó r g a n o s llamados a legislar p o r la C o n s t i t u c i ó n m e d i a n t e u n p r o c e d i -
m i e n t o formal, s i n o q u e c o m p r e n d e n t a m b i é n a los r e g l a m e n t o s (vid. ya c o n a n t e t i o r i d a d en
relación c o n los r e g l a m e n t o s d e emergencia segijn el art. 4 8 II W R V RG 5 5 , 115 [ 1 1 6 ] ) ' " y a
los estatutos c o m u n a l e s ("kommunale Satzungen"). Por r e g l a m e n t o s se e n t i e n d e n aquellas p r o p o -
siciones jurídicas q u e n o son a p r o b a d a s p o r los ó r g a n o s c o m p e t e n t e s p a r a legislar ni t a m p o c o
p o r m e d i o del p r o c e d i m i e n t o legislativo f o r m a l m e n t e establecido, sino q u e lo h a n sido p o r otras
a u t o r i d a d e s a las q u e se le a t r i b u y e c o m p e t e n c i a reglamentaria sobre la base de u n a autorización
legal (leyes en s e n t i d o material). Los r e g l a m e n t o s d e b e n ser d i s t i n g u i d o s d e las circulares admi-
nistrativas q u e n o c o n t i e n e n proposiciones jurídicas, sino q u e tan sólo regulan la actividad de los
ó r g a n o s estatales c o n u n a eficacia p u r a m e n t e i n t e r n a ( p o r ejemplo, los criterios judiciales para el
proceso penal y el p r o c e d i m i e n t o para la i m p o s i c i ó n de m u l t a s coercitivas en la redacción vigen-
te para t o d o el E s t a d o federal d e 1.10.1992).
2 . E n la d e t e r m i n a c i ó n d e u n a n o r m a d e a u t o r i z a c i ó n para disposiciones penales q u e se
a d e n t r a n p o r c a m i n o s reglamentarios se i m p o n e n exigencias m á s rigurosas q u e en la legislación.
C o n ello se m u e s t r a e! especia! valor de la reserva de ley en D e r e c h o penal " . "El legislador d e b e
expresar i n e q u í v o c a m e n t e la autorización para la c o n m i n a c i ó n p e n a l , así c o m o perfilar d e u n
m o d o tan exacto su c o n t e n i d o , finalidad y alcance, q u e los presupuestos d e la p u n i b i l i d a d y la
clase d e p e n a sean ya previsibles para el c i u d a d a n o p o r la propia autorización y n o p o r el regla-
m e n t o en el q u e se apoya" (BVerfGE 14, 174 [ 1 8 5 ss.]; 14, 2 5 4 [ 2 5 7 ] ) . Por el c o n t r a r i o , el mar-
co penal no necesita estar d e t e r m i n a d o en la n o r m a de autorización,
3 . A diferencia del art. 1 0 3 . I I . G G , y d e c o n f o r m i d a d c o n el art. 1 0 4 . 1 . l . G G , la libertad
d e la p e r s o n a sólo p u e d e ser restringida a través d e u n a ley^orOTíz/(federal o territorial), p u e s t o
Vid. Starck, Geserzesbegriff págs. 35 ss.
" Con más detalle, Bopp, Geserzesbegtiff págs. 184 ss.
 § 14 El Derecho internacional penal
124
q u e las i n t r o m i s i o n e s en ja libertad sólo d e b e n ser llevadas a c a b o sobre la base d e u n a p r o p o s i -
ción jurídica a d o p t a d a por el P a r l a m e n t o federal o las asambleas territoriales, y s i e m p r e a través
del p t o c c d i m i c n t o prescrito para la elaboración de las leyes '^. Por esta razón, la reserva legal
para la pena d e prisión sólo se ve satisfecha p o r m e d i o d e u n a ley formal; r e g l a m e n t o s o estatutos
n o c o n s t i t u y e n u n a base jurídica suficiente para ello. D e t o d o s m o d o s , la j u r i s p r u d e n c i a ha a c e p -
t a d o qi:e al titular de la potestad r e g l a m e n t a r i a se le p u e d e ceder "la especificación del tipo pe-
nal"; sólo d e b e n "estar d e t e r m i n a d o s en la ley formal los presupuestos en v i r t u d d e los cuales u n a
injerencia d e esa índole es a d m i s i b l e , así c o m o la naturaleza de la i n t r o m i s i ó n q u e tiene lugar"
( B G H Z 1 5 , 61 [64]). P r e s c i n d i e n d o de la descripción del c o n t e n i d o d e la p r o h i b i c i ó n , a q u í re-
sulta t a m b i é n necesario, pues, la d e t e r m i n a c i ó n legal del m a r c o penal (BVerfGE 14, 174 [ 1 8 7 ] ) .
§ 14 El Derecho internacional penal
Bassiouni, An appraisal of rhe growth and developing trends of incernational criminal law, Rcv int dr
pén 1975, pág. 3; el mismo, Repression of breaches of the Geneva Conventions under the Draft Additional
Protocol, Rutgers Camden Law Journal 8 (1977) pág. 185; el mismo, International Criminal Law, 1980; el
mismo, International Criminal Law and International Protection of Human Rights, Festschrift für H . - H .
Jescheck, Tomo II, 1985, pág. \A'b'i;el mismo, (Ed.), International Criminal Law, Tomos I-III, 1986 con
numerosas contribuciones y documentos; el mismo, A Draft International Criminal Code and Draft Statute
for an Intetnational Criminal Tribunal, 1987; el mismo, Draft Statute International Criminal Tribunal, 1992;
el mismo, (Ed.), Commentaries of the International Law Commission's Draft Code of Crimes against the
Peace and Secutity of Mankind, 1993; Bassiouni/Blakesley, T h e need for an International Criminal Court
usw., Vandetbilt Journal of Transnational Law, 1992, pág. 147; BassiounilNanda (Edrs.), A Treatise on
International Criminal Law, Tomos I, II, 1973 con numerosas contribuciones; Beling, Die strafrechtliche
Behandlung der Exterrirorialirát, 1896; Blumenwitz, Das Vcrbrechen gegen den Frieden in volkerrechtlicher
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punishment of Wat Crimes, British Yeatbook of Int. Law 1944, pág. 79; Lomhois, Droir penal ínternarional,
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mismo, Volkerstrafreclu im Wandel? Festschrift für H . - H . Jcscheck, Tomo I!, 1985, pág. 1477; ei mismo,
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der Staaten, 1920; Verhaegai, \^ répression des crimes de guerre en droit belgc, Festschrift für H.-H. jescheck,
Tomo 11, 1985, pág. 1441; v. Weher, Intetnationale Strafgerichtsbarkeit, ¡934; Wegner, Kriminelles Unrccht,
.Staatsunreclu und Volkerrecht, 1925; Wehherg, Die volkerrechriiche VeranD.vort!ichkcit von Individúen wegcn
Friedensbruchs, Fcstsclirifi für R. Laun, 1953, pág. 394; Weigend, Strafrecht durch Internationale
Vcreinbarungen usw.? ZStW 105 (¡993) pág. 774; Wengler, Volkerrecht, Tomos I y I!, 1964; Wilkilzki, Die
vdlkerrechrlichen Verbrechen und das staatüche Strafrecht, ZStW 99 (1987) pág. 455; el mismo, Die
Rcgionallsierung des internationalen Strafreclus, ZStW 105 (1993) pág. 821; Wise, War crimes and crimi-
na! law, en: Wise/Mueller, Studies in Comparativc Criminal Law, 1975, pág. 35; Woetzel, T h e Nurembcrg
'Friáis in International Law, 1962; Zander, The Act of State Doctrine, A]!L 53 (1959) S. 826.
Vid., además, de Schutter, Bibliograpliy on Internationa! Criminal Law, 1972; Bassiouni, International
Crimes: Digest/Indcx of International Instruments 1815-1985, Vols. 1, II, ¡986.
I. La relación entre el D e r e c h o p e n a l estatal
y el D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p e n a l (Volkerstrafrecht)
1. El D e r e c h o internacional clásico n o c o n o c i ó u n a r e s p o n s a b i l i d a d d e p e r s o n a s i n d i v i -
duales p o r el injusto c o m e t i d o . N o les garantizaba n i n g t i n d e r e c h o , a u n q u e t a m p o c o les i m p o -
nía deber a l g u n o . La teoría de! D e r e c b o i n t e r n a c i o n a l sostenía c o m o algo " i n i m a g i n a b l e , q u e
u n a n o r m a de este sector jurídico fuera infringida p o r personas individuales. H a y delitos d e ! in-
d i v i d u o pero n o c o n t r a el D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l " ' . Sólo el D e r e c h o p e n a ! estatal era el q u e , a
través de sus propias n o r m a s , podía proteger los principios de! D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , d a d o q u e
aquél prevenía c o n c o n m i n a c i o n e s penales y t r a n s f o r m a b a los deberes jurídicos i m p u e s t o s a! Es-
rado en deberes del i n d i v i d u o s a n c i o n a d o s c r i m i n a l m e n t e (vid., p o r e j e m p l o , la p u n i b i l i d a d d e
las acciones c o n t r a los Estados extranjeros según los § § 102 ss., a d e m á s d e las disposiciones p e -
nales c o n t r a el genocidio del § 2 2 0 a) y los ataques c o n t r a el tráfico aéreo y m a r í t i m o del § 3 1 6
c). N o o b s t a n t e , desde el fina! de la P r i m e r a G u e r r a M u n d i a l esta i m a g e n ha c a m b i a d o . Bajo
ciertos límites, los individuos ya son c o n s i d e r a d o s c o m o sujetos de derechos y deberes p o r el
D e r e c h o internacional y, de a c u e r d o c o n ello, es imaginable q u e infracciones d e peso c o n t r a
n o r m a s nucleares del D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l sean c o n s i d e r a d a s c o m o delitos internacionales q u e
d e b e n ser castigadas de m o d o i n m e d i a t o p o r aquella rama del D e r e c h o ^.
' Triepel, Volkerrecht und Landesrecht pág. 329.
^ Vid., con mayor detenimiento, Dahm, Die Stellung des Menschen págs. 30 ss.; el mismo, Volkettecht
Tomo I pág. 417; Scelle, Manuel pág. 911,' Grassi, Die Rcchtsstellung págs. 297 ss.; Glaser, Droit internationa!
pág. 84; Sinha The Position ofthe Individual, en: Bassiouni/Nanda'Yomo I págs. 126 ss.
' Para más ácX2&t¡, Jescheck, Volkerstrafrecht págs. 206 ss.; Dahm, Problematik págs. ¡4 ss.; Hojfmann,
Sttafrechtiiche Verantwortung págs. 30 ss.; Glaser, Introduction págs. 56 ss.; Graven, Le difficile progres
págs. 550 ss.; Trijfterer, Jescheck-Festschtift Tomo II pág. 1489.
II. El desarrollo del Derecho internacional penal !27
2. Pero incluso a u n q u e se demostrara q u e u n " D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l penal'"* de esta
naturaleza fuera u n a parte integrante de! D e r e c h o internacional vigente, de ello n o podría d e d u -
cirse sin más su obligatoriedad inmediata pues, segiui el art. 2 5 G G , sólo las XC^M generales del
D e r e c h o internacional f o r m a n parte del D e r e c h o federal c o n preferencia sobre sus leyes y d e s p Le-
g a n d o inia obligatoriedad inmediata sobre los habitatites del Estado federal; en c a m b i o , los tra-
tados de D e r e c h o internacional deben ser i n c o r p o r a d o s p r e v i a m e n t e al D e r e c h o estatal p o r m e -
d i o d e actos de t r a n s f o r m a c i ó n especial (art. 39 II G G ) ^. C o n ello, pues, sólo le c o r r e s p o n d e r í a
u n a obligatoriedad i n m e d i a t a c u a n d o fuera r e c o n o c i d o p o r la mayoría d e los países al pertenecer
así a las reglas generales, algo q u e p o r ahora está todavía bastante lejano. Pero aiin c u a n d o exis-
tiera u n D e r e c h o internacional penal f u n d a m e n t a d o sobre las reglas generales del D e r e c h o inter-
nacional, aquel exigiría su transformación en u n a ley a d e c u a d a al m a n d a t o d e d e t e r m i n a c i ó n del
tipo penal y d e la sanción con el objeto de satisfacer las exigencias del art. 103 II G G .
II. El desarrollo del D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l penal ^
I. La idea de un Derecho penal perreneciente al Derecho internacional que se encuentre por encima
de los Esrados se remonta a la teoría del Derecho natural de los siglos XVI y XVII (Francisco de Vitoria,
Francisco Suárezy Hugo Grocio). La época actual del Derecho internacional comienza tras la Primera Guerra
Mundial. El art. 227 del Tratado de Paz de Vetsalles situó bajo acusación al Emperador Guillermo II —por
cierto, no sobre la base del Derecho internacional, sino de conformidad con "los más elevados principios de
la política internacional"—, y exigió en su art. 228 la entrega de los alemanes acusados de crímenes de
guerra^. En el período comprendido entre las dos guerras mundiales las asociaciones científico-jurídicas de
ámbito internacional se esforzaron por realizar un diseño teórico y una imposición prácrica del nuevo sector
jurídico (Caloyanni, Donnedieu de Vabres, Pella, Polins, Saldaña, Sottile).
1. Tras la victoria de las fuerzas aliadas en la S e g u n d a G u e r r a M u n d i a l , éstas se p u s i e r o n
p r o n t o de a c u e r d o sobre la persecitción penal de la clase dirigente política, militar y e c o n ó m i c a
d e A l e m a n i a y sus aliados*. En el A c u e r d o d e L o n d r e s de 8 . 8 . 1 9 4 5 se a c o r d ó p o r las c u a t r o
grandes potencias y 19 Estados más q u e se a d h i r i e r o n al m i s m o c o n p o s t e r i o r i d a d , el castigo d e
los principales responsables de los crímenes c o n t r a la paz, los crímenes d e guerra y c o n t r a la H u -
m a n i d a d ; sobre esta base, tuvo lugar el proceso c o n t r a los principales criminales d e guerra a n t e
•* La expresión procede de Beling, Exterritotialitat pág. 4 ¡ , que sin embargo mantenía según la ante-
rior teoría dualista que sólo era posible frente a los Estados. Del mismo modo, todavía en sus comienzos,
Pella, La criminalité collective págs. 20 ss. El concepto fue asumido por MenzeUIpsen, Volkerrecht págs. 375
ss., mientras que Oehler, Internarionales Strafrecht pág. 606, lo rechazaba.
^ Maunz/Dürig, Arr. 59 núms. 16 ss.; Schonke/Schrñder/Eser, nota preliminar núm. 23 antes del § ¡.
^ Con detenimiento al respecto, v. Weher, Internationale Sttafgerichtsbarkeit págs. 7 ss.; Jescheck,
Volkerstrafrecht págs. 19 ss.; Lomhois, Droit penal International págs. 53 ss.; Oehler, Internarionales Strafrecht
págs. 605 ss.; Ferencz, Enforcing International Law Tomo I, 1983; Bassiouni, Rev inc dr pén 1975, págs. 4 ss.
^ Finalmente, los procesos tuvieron lugar, de acuerdo con los aliados, ante el Ttibunal Imperial de
conformidad con la Ley de 18.¡1.1919 (RGB!, pág. 2 ¡ 2 5 ) . Los juicios, que en el exrranjero levantaton
duras críticas, están publicados en un libro blanco como Reichstagsdrucksache núm. 2584, I. Wahlperiode,
1920/2 ¡. Vid., en relación con la problemática de entonces, VerdroJ?, Die volketrechrswidrige Kriegshandlung
págs. 84 ss.; Wegner, Kriminelles Unrecht págs. 28 ss.
* Vid., con más detalle, History o f t h e UN W t r Crimes Commision págs. 87 ss.; Smith, The Road
to Nurembcrg, ¡ 9 8 1 .
128 § 14 El Derecho internacional penal
el Tribunal M i l i t a r I n t e r n a c i o n a l d e N u r e m b e r g ' . Se trataba d e u n T r i b u n a l d e o c u p a c i ó n
interaliado y n o d e u n ó r g a n o c o n j u r i s d i c c i ó n penal i n t e r n a c i o n a l , p o r q u e el A c u e r d o d e L o n -
dres tenía tan sólo eficacia i n t e r p a r t c s y n o estaba vigente en A l e m a n i a (art. 3 4 del C o n v e n i o de
Vicna sobre el D e r e c h o de los T r a t a d o s de 2 3 . 5 . 1 9 6 9 B G B l . 1 9 8 5 II pág. 9 2 6 ) '". M i e n t r a s q u e
la p u n i b i l i d a d d e los crímenes d e g u e r r a se basaba en el a n t i g u o D e r e c h o c o n s u e t u d i n a r i o inter-
nacional " , los aliados i n t r o d u j e r o n de f o r m a novedosa y con efectos retroactivos la p u n i b i l i d a d
de los delitos c o n t r a la H u m a n i d a d (en t a n t o q u e éstos n o c o i n c i d i e t a n con el D e r e c h o penal
estatal existente) y d e las agresiones bélicas '^, algo a lo q u e difícilmente t e n í a n d e t e c h o '^. Exis-
tió, según ello, u n "acto t e v o l u c i o n a t i o " c o n el q u e se p o d r í a estat d e a c u e t d o a la vista d e la
situación e x t r a o r d i n a r i a a n t e la q u e se e n c o n t r a b a n los aliados en 1 9 4 5 , si las reglas generales del
D e r e c h o i n t e t n a c i o n a l p e n a l h u b i e r a n sido a s u m i d a s p o t el D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p o s t e r i o r a
N u r e m b e r g , algo q u e p r e c i s a m e n t e hasta el m o m e n t o n o ha s u c e d i d o " . E n lugar d e ello, h a n
c o n t i n u a d o las intervenciones militares d e las g t a n d e s potencias y h a n t e n i d o lugar n u m e r o s a s
agresiones bélicas. Los c r í m e n e s d e guerra y c o n t r a la H u m a n i d a d q u e h a n sido c o m e t i d o s tras la
' El proceso de 1.10.1946 está publicado en: Der Prozel? gcgcn die Hauptkriegsverbrechcr ver dem
Internationalen MilitargerichtshofTomo I, 1947, págs. 189 ss. Sobre el mismo, vid. Donnedieu de Vabres,
Recucil des Cours 70 (1947) Tomo 1 págs. 489 ss.; Ehard. SJZ 1948, pág. 353; Gkser. SchwZStr 68 (1953)
pág. 521; Jescheck, Nuremberg Triáis, Encyclopedia, Fascículo 4.°, 1982, págs. 50 ss.; Kranzhühler, Rückblick
págs. 11 ss.; Woetzel, The Nuremberg Triáis págs. 40 ss.; Rolíng, The Nuremberg and the Tokyo Triáis, en:
Bassiouni/Nanda Tomo I págs. 590 ss.; Herzog, Nuremberg págs. 81 ss.; Ptawski Droit international penal
págs. 72 ss.; Doehring, Beurteilung der Kriegsverbrecherprozesse págs. 75 ss.; Grewe, Doehring-Festschrifr
págs. 229 ss. Una recopilación de material sobre este tema se contiene en Heydecker/Leeb, Der Nürnberger
Pro7.eí5, 1979.
'" Así, con razón, Schwarzenherger, International Criminal Law pág. 3 1 ; Dahm, Volkerrecht Tomo
III pág. 290; Wengler, Volkerrecht Tomo I p.. 829 nota a pie niim. 3; Grewe, Doehring-Festschrifr pág. 249;
Ipsen, Oehler-Fesrschrift págs. 506 ss. (en relación con la "Special Proclamation" del General MacArthur de
19.1.1946, sobre l a q u e se basó la jurisdicción del "International Military Tribunal for the Far East").
" Vid. Grewe, Nürnberg ais Rechtsfrage págs. 17 ss.; Oehler, Internationales Sttafrecht págs. 621 ss.;
Jescheck, War Crimes, Encyclopedia Fascículo 4.°, 1982, págs. 294.
'"^ En la acttialidad la doctrina mayoritaria se muestra favorable a los crímenes conrta la paz, Wehberg,
Laun-Festschfift pág. 394; C A. Pompe, Aggressive War pág. 175; Oehler, Intetnarionales Strafrecht pág.
616; Ipsen, Oehler-Festsclirift págs. 511 ss.; Grewe, Doehring-Festschrifr pág. 243; Blumenwitz, Krause-
Fcstschrift págs. 79 ss.; Roling, Encyclopedia Tomo I págs. 871 ss.; Dalmi/Delbriick/Wolfrum, Volkerrecht
ToiTio I/l págs. 56 ss. Por el contarlo, Glaser, Droit international penal págs. 67 ss. comprende a la prohibi-
ción de las agresiones bélicas contenidas en el Pacto de Briand-Kellogg (1929) como una norma penal. Para
afronrar la prohibición de retroacrividad el Derecho inrernacional se conforma con el merecimiento de pena
del hecho en el momento de su comisión; vid., vgr., Dahm, Volkerrecht Tomo III pág. 317; Glaser, Z S t W
76 (1964) pág. 523; Lombois, Droit international penal pág. 52. No obstante, los modernos documentos de
Derecho internacional hablan enequívocainentc de punibilidad {vid. infra § 15 II 4). Sobre todo ello, vid.
Trijfterer, Dogmatische Unrersuchungen págs. 124 ss.
'^ Kranzbühler, E. Kaufmann-Festgabe págs. 221 ss.
''' /«í-¿í'i-/í',Vblkefstrafrecht pág. 175.
'^ Con mayor detenimiento,/«(-¿ÍT/^, SchwZStr 72 (1957) págs. 220 ss.; el mismo, G r ü n h u t -
Erinnerungsgabe págs.49 ss.; el mismo, GA 1981, págs. 54 ss. De forma equivocada, numerosas resoluciones
de la Asamblea General de las Naciones Unidas son consideradas como recepción de los "principios de
Nuremberg"; vid., por ejemplo, Bierzanek, Prosecution of International Crimes, en: Bassiouni/Nanda Tomo
I pág. 584. De otra opinión, Lombois, Droit international penal pág. 61 ss. En rorno a su desarrollo desde la
Segunda Guerra Mundial, Perencz, Enforcing International Law Tomo II, 1983.
11. \'^ desarrollo del I.^erecho intcrnai
penal 129
S e g u n d a G u e r r a M u n d i a l apenas h a n sido inferiores en n ú m e r o y h o r r o r a los s u c e d i d o s e n t r e
1 9 3 9 y 1 9 4 5 . Casi t o d o s estos hechos han q u e d a d o sin castigo o, en c u a l q u i e r caso, n o h a n sido
s a n c i o n a d o s conforitie al " D e r e c h o internacional p e n a l " .
3. Prescindiendo del proceso celebrado contra los dirigentes políticos y militares japoneses aiue el
Tribunal militar de Tokio constituido por once países en el año 1946 y donde se plantearon los mismos
problemas jurídicos que en Nuremberg , el proceso ante el I M T de esta líltitna ciudad ha petmanecido
como el tínico procedimiento intetaliado. Pot el conttario, han tenido lugat numerosos procesos contra ciu-
dadanos alemanes tanto ante tribunales exttanjeros basados en el Derecho de otros países " , como también
en Alemania sobre la base de la KRG ntiin. 10 de 20.12.1945 (Kontrollratsamtsblatt pág. 50) ante los tri-
bunales de ocupación " . La KRG núm. 10 fue temporalmente también objeto de aplicación por parte de
los tribunales alemanes, en la medida en que .se tratata de delitos contra la Humanidad cometidos por ale-
manes en contra sus propios nacionales (vid., vgr., O G H 1, 4 ! 1; 2, 413). No obstante, desde el ai'io 1950 la
Justicia alemana se rigió sólo por el l^erecho penal alemán para el enjuiciamiento de los delitos violentos
cometidos durante la época del nacional-socialismo '".
4 . Los m i e m b r o s d e las N a c i o n e s U n i d a s n o h a n h e c h o suyo el D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l
penal aplicado en N u r e m b e r g y Tokio - ' .
En realidad, la Asamblea Genera! de las Naciones Unidas ha "confirmado" los principios de Nuremberg
en dos resoluciones de 11.12.1946 y de 21.11.1947, pero ello no va mis allá de una mera declaración de lo
que enronces sucedió en justicia a los condenados y no significa la creación de un nuevo Derecho internacio-
nal obligatorio para rodos sus miembros algo para lo que, por otra parre, tampoco tendría competencia la
"^ Vid. W/íÉ", War Crimes págs. 35 ss.; Grewe, Doehring-Fesrschrift pág. 2A\; Jescheck, GA 1981,
pág, 57 ñora a pie núm. 26 sobre el castigo de los crímenes de guerra de My Lai en Vietnam que fueron
perseguidos sobre la base del Derecho norteamericano, aunque finalmente su persecución no ha tenido efi-
cacia de ningún tipo. Sobre ello, además, Taylor, Nuretnberg and Vietnam pág. 207. También nuestro con-
rinente opone resistencia al castigo de los propios nacionales por de crímenes de guerra; vid., crícticamente
al respecro, Verhaegen, Jescheck-Fesrschrift Tomo II págs. 1441 ss.
'^ Para más detalles, Rijling, The Tokyo Trial in Retrospcct págs. 254 ss.; el mismo, Tokyo Trial,
Encyclopedia Fascículo A.", 1982, pág. 242; Ipsen, Oehler-Festschrifr págs. 505 ss. La totalidad de la docu-
inentación del proceso de Tokio está publicada en Pritchard/Zaide (Edrs.), The Tokyo War Crimes Trial, 22
Tomos, 1951. Sobre sus cuestiones jurídicas y significado histórico, Hosoya y otros (Ed.), T h e Tokyo War
Crimes Trial, 1986.
" Al respecro vid. Lummert, Die Strafverfahren gegen Deutsche págs. 29 ss.; Maunoir, La répression
des crimes de guerrc págs. 153 ss,.; Jescheck, SJZ 1949, pág. 107; el mismo, JZ 1953, pág. 156; el mismo,
Rauter Case, Encyclopedia Fascículo 4.", 1982, págs. 165 ss.; Roling, Recuell des Cours 100 (1960) Tomo
II págs. 329 ss.
" Jescheck, Nuremberg Triáis, Encyclopedia Fascículo 4.°, 1982, págs. 54 ss.; Heinze/Schilling. Die
Rechrsprechung der Nürnberger Militartribunalc, 1952; v. Knierim, Nürnberg págs. 11 ss.
^^ Una publicación completa hasta el año 1965 de los procesos celebrados ante tribunales aleirianes
por deliros de homicidio comeridos durante el nacional-socialismo puede encontrarse en la colección "Justiz
und NS-Verbrechen", editado por C.F. Rüter y otros en 22 tomos entre los años 1968-1981.
' ' La opinión de Greenspan, Law of Warfare pág. 428 de que los principios de Nuremberg se han
convertido en una sólida parte del Derecho inrernacional, no es confirmada ni por los tratados ni por la
praxis de los Esrados. También es equivocada la opinión de Clark, The influence of the Nuremberg Trial
pág. 263, según la cual aquí existiría "un grupo de reglas y principios firmemente establecidos".
^^ Vid. la exposición de las interpretaciones de ambas resoluciones en Jescheck, G r ü n h u t -
Erinnerungsgabe pág. 52 anotación núm. 37; además, Menzel/Ipsen, Volkerrechr págs. 382 ss.; Oehler,
Internationales Strafrecht pág. 607; Doehring, Beitráge zur Konfliktforschung pág. 8 1 ; Grewe, Doehring-
Fesrschrift pág. 236.
130 § 14 F,l Derecho internacional penal
Asanililca General ^^. Y es que esta última nunca ha aceptado ni los principios jurídicos de Nurcmberg redacta-
dos por la International Law Commission ^' ni el proyectado "Dtaft Code ofOffences against the Peacc and
Securiiy ol Mankind"'^ elaborado también por aquella ni, en fin, el "Statute for an Iinernational Griniinal
('oun" redactado por una comisión internacional ^''. Rcsulra cuestionable, pues, la existencia de un Derecho
iiuernacional penal que esré por encima de los Estados y que presuponga un gobierno mundial dotado de
medios de poder que no hayan creado los países más poderosos, en la medida en que éstos ejercen su propia
política como potencias mundiales. Un desarrollo en esta línea no tesulta sin embargo imposible^''. La Con-
vención de las Naciones Unidas de 27.11.1968 sentó el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y contra la Humanidad attibuyéndole efecto retroactivo (vid. la 2.^ Ed. de esta obra, págs. 110 ss.) ^^.
La acepiación de una definición de agresión por la XXIX Asamblea General celebrada el 14.12.1974^' ha
supuesto una nueva oportunidad para la continuación de los trabajos de las Naciones Unidas en el "Draft
("ode oí Offenccs". aunque finalmente lia quedado sin eficacia alguna.
Una colección comprensiva de todos los Tratados de Derecho internacional, que además contiene una
Parre General con normas penales, ha sido redactada por un grupo intetnacional de especialistas bajo la
dirección de Bassiouui bajo el rítulo "Draft International Criminal Code", con la inrención de promover los
trabajos de las Naciones Unidas en la codificación del Derecho intetnacional^'. En el año 1981 se enco-
mendó orta vez a la International Law Commission la misión de proceder a una nueva redacción del "Draft
Code ofOffences against the Peace and Securiry", cuyo informe fue publicado en 1 9 9 1 ' " . Además, Bassiouni
ha presentado en el año 1992 un nuevo "Dtaft Statute Intetnational Criminal Tribunal". Los graves críme-
nes de guerra y conrra la Humanidad que fueron cometidos durante la guerra de la anteriot Yugoslavia han
conducido en el año 1993, sobte la base de las tesoluciones del Consejo de Segutidad de las Naciones Uni-
das, a la constitución de un Tribunal adhoc para el enjuiciamiento de los culpables^'. Entretanto, han sido
-^ AJIL 44 (1950) Supágs. págs. 125 ss.; Mueller/Wise. págs. 279 ss.
'•* AJIL 49 (1955) Supágs. págs. 17 ss.; Mueller/Wise, págs. 594 ss.
- ' Report of the 1953 Commitree of Internarional Criminal jurisdiction, U N General Assembly, Ninth
Session, Supágs. N U M . 12 (A/2645), 1954, págs. 23 ss. Vid., sobte ello, Grehing, GA 1976, págs. 97ss. No
obstante, en el año 1994 la Intetnational Law Commission ha elabotado el proyecto de un "Statute for an
Intetnational Criminal Tribunal". Al respecto, Crawford, AJIL 88 (1994) pág. 140.
^^ Acerca de la antetiot valoración global pesimista de la situación vid. el número especial de la Rev
int dt pcn 1964, n ú m . 1/2 "Les ptojets des Nations Unics pout l'institution d'une justice pénale
internarionale" con numerosas conrribuciones de expertos; además, Daiitrteourt, T h e Intetnational Crimi-
nal Couri, en: Bassiouni/NandizTomo I págs. 636 ss.; Grewe, Doehring-Festschrift pág. 237; Jpsen, Oehlet-
Festschtift pág. 51'); Jeícheck, Grünhut-Erinnerungsgabe pág. 47.
^' Müller, AJIL 65 (1971) págs. 476 ss.; en relación con el problema de la prescripción Glaser, Droit
International penal págs. 113 ss.
-* Bothe, Jahrb. f. Intetn. Recht 18 (1975) págs. 121 ss. (texto en págs. 142 ss.); Bromo,'Tht Definition
of Aggression in the United Nations, 1968; Ferencz, Defining International Aggression Tomo II págs. 14
ss.; el mimio. Criminal Law, en: Bússiouni/Nandí] Tomo I págs. 23 ss.; Oehler, Encyclopedia Tomo I pág.
881; Jeseheck, GA 1981, págs. 54 ss.
^' El texto con comentarios puede verse en Bassiouni, Intetnational Criminal Law, 1980. Al respec-
to, Oehler, Klug-Festschfift Tomo II págs. 293 ss. y bajo el punto de vista de la ptotección jurídica interna-
cional de los derechos de la persona, Bassiouni, Jescheck-Festsclitift Tomo II págs. 1453 ss. El "Dtaft Code"
fue completado a través del "Draft Statute of the Intetnational Criminal Tribunal" en Bassiouni, A Draft
págs. 213 ss. Sobre esto BassiounüBlakesley, Vanderbilt Journal 1992, 151 ss.
'" Vid. Williams, The Draft Code ofOffences, en: Bassiouni (Ed.), Intetnational Criminal LawTomo
I, 1986, págs. 109 ss.; Bassiouni (Ed.), Commentaries on the International Law Commission's 1991 Dtaft
Code of Crimes against the Peace and Sccutity of Mankind, 1993.
^' En telación con ello, vid. Tomuschat, The Review of the International Commission of jurists núm.
50, 1993, págs. 56 ss.; Partsch, Vereinte Nationen 1994, págs. 11 ss.; Trijfterer, O J Z 1994, págs. 825 ss.
111. Los presupuestos jurídicos del Derecho internacional penal 131
nombtados los miembros de dicho Tribunal y ios acusadores ^-. En el año 1994 ha sido publicado un infor-
me dirigido al Consejo de Seguridad (coit una información muy extensa) en el que se investigan los críme-
nes de guerra y genocidio comeiidos en la guerra de Yugoslavia; su elaboración ha corrido a cargo de una
comisión dirigida por Bassiouni.
III. Los p r e s u p u e s t o s jurídicos d e l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p e n a l
La pregunta sobre si existe un Derecho internacional penal que contenga algo más q u e obliga-
ciones dirigidas a los Estados consistentes en aprobar disposiciones penales d e t e r m i n a d a s , resulta
d u d o s a a la luz del desarrollo cxpuestO''-\ D e seguirse las tesis del juicio d e N u r e m b e r g , para la
existencia de u n verdadero D e r e c h o internacional penal deberían darse los siguientes presupuestos:
1. El m i s m o D e r e c h o internacional debería c o n t e n e t vctdadcros tipos penales q u e vincula-
ran i n m e d i a t a m e n t e a las personas sin necesidad de recurrir al D e r e c h o estatal, d e tal forma q u e
la p u n i b i l i d a d d e sus transgresiones se d e t e r m i n a r a sin necesidad de la i n t e r v e n c i ó n del legislador
estaral ( p r i n c i p i o d e r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l i n m e d i a t a del i n d i v i d u o s e g ú n el D e r e c h o i n -
ternacional) ^ . U n p r i n c i p i o de esta naturaleza sería c o m p a t i b l e c o n la situación a c t u a l del D e -
recho internacional. La c u e s t i ó n reside sólo en saber si v e r d a d e r a m e n t e h a e n c o n t r a d o u n reco-
n o c i m i e n t o generalizado (sobre ello vid. infra § 14 I V ) .
2 . Pero, a d e m á s , c u a n d o u n c o m p o r t a m i e n t o fueta declatado p u n i b l e en D e r e c h o interna-
cional, el D e t e c h o estatal debería perder su eficacia pues d e lo c o n t r a r i o el i n d i v i d u o estaiía si-
t u a d o e n t r e dos fuegos. N i n g t i n Estado podría o r d e n a r ni p e r m i t i r acciones contrarias al D e r e -
c h o internacional p e n a l , cualquiera que sea la p e r s o n a q u e las c o m e t a , y m u c h o m e n o s poseer
eficacia justificante las ó r d e n e s conttatias al m e n c i o n a d o o r d e n j u r í d i c o ( p r i n c i p i o d e p r i m a c í a
d e l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p e n a l sobre el D e r e c h o estatal). En teoría t a m b i é n este p t i n c i p i o
es susceptible de realizarse: las n o r m a s del D e r e c h o internacional penal sólo d e b e r í a n o b t e n e r su
r e c o n o c i m i e n t o p o r la gran mayoría de los Estados, con lo q u e v e n d r í a n a convertirse en "nor-
mas generales del D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l ' . Si esra solución ó p t i m a n o fuera posible, p o r lo m e -
nos aquellos Estados q u e están intetesados en la creación d e u n D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l penal d e -
b e t í a n estar dispuestos a transformar aquellas n o r m a s en D e r e c h o estatal; d e este m o d o , c o m o
D e r e c h o más reciente prevalecería frente a o t t o más a n t i g u o de signo c o n t a r l o . Por ahora, sin
e m b a r g o , la realidad es q u e n o ha sucedido ni u n a ni otra c o s a ^ ^
3 . F i n a l m e n t e , debería q u e d a r excluida la posibilidad d e q u e frente a u n c o m p o r t a m i e n t o
c o n t r a r i o al D e r e c h o internacional penal c o m e t i d o p o r u n ó t g a n o estatal, en el caso d e su perse-
^' Al respecto, Hollweg, ]7. 1993, pág. 980; sobre la creación de un Tribunal Penal Internacional
permanente, el mismo, SchwZStt 112 (1994) págs. 280 ss.
" Vid. Sehuiarzenherger, Intetnational Ciiminal Law pág. 23: "pot ahota no existe una ley intetna-
cional penal reconocida por todas las naciones"; sobte esta cuestión vid., sidcmÁs, Jescheek, Maurach-Festschrift
págs. 588 ss.; Oehler, Intetnationales Sttafiecht págs. 607 ss.; Ryu/Silving, International Criminal Law, en:
BassiounilNanda Tomo 1 págs. 23 ss.
^"^ Menzel/Ipsen, Volkerrecht pág. 383; Trijfterer, Jescheck-Festschtift Tomo II pág. 1499; Jeseheck,
Intetnational Crimes, Encyclopedia Fascículo 8, 1986, pág. 332. La responsabilidad penal individual debe
diferenciarse claramente de la que poseen los Esrados por la comisión de crímenes inrernacionales; vid.
Hofittann, Z a o R V 4 5 (1985) pág. 206.
" Acerca de la posibilidad de un Derecho internacional penal de ámbito legional, Weigend, ZStW
105 (1993) págs. 774 ss. y Wilkitzki, ibídem págs. 821 ss.
!32 § 14 E\ Derecho internacional penal
cución penal a través de la jurisdicción internacional o extranjera, pudiera alegarse q u e se trataba
d e tul acto d e soberanía estatal s o m e t i d o sólo a la jurisdicción del p r o p i o Lstado según el p r i n c i -
pio de "par in p a r c m non haber j u r i s d i c t i o n c m " ( e x c l u s i ó n d e la "teoría de los a c t o s sobera-
nos") •""'. En este p u n t o , el desarrollo p o s t e r i o r a 1945 h a a v a n z a d o lo m á s a m p l i a m e n t e posible.
Ya existe u n a jurisdicción supracstatal q u e , de a c u e r d o c o n su cualificación jurídica, se e n c u e n t r a
p o r e n c i m a del p o d e r estatal. La c t c a c i ó n d e u n p o d e r s o b e r a n o i i u e r n a c i o n a l de esta naturaleza
tiene p r e c i s a m e n t e el s e n t i d o d e s o m e t e r a los Estados bajo su jutisdicción d e n t r o d e cierros lí-
mites. Peto, en cualquier caso, t a m p o c o p u e d e oponerse más la teoría de los actos soberanos frente
a u n a jurisdicción estatal para el s u p u e s t o e n el q u e se c o m e t a n gtaves c r í m e n e s c o n t t a el D e t e -
c h o internacional. Esta c o n c e p c i ó n se c o r r e s p o n d e c o n viejos usos d e los c r í m e n e s d e guerra pero,
incluso t a m b i é n p a r a ortos delitos, la práctica i n t e t n a c i o n a l desde 1 9 4 5 m u e s t t a u n a imagen tan
unitaria q u e a q u í d e b e ser a c e p t a d a u n a n o r m a general del D e r e c h o internacional ^^.
IV. L o s t i p o s p e n a l e s d e l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p e n a l
En la m e d i d a en q u e p u e d a hablarse d e u n verdadero D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l penal (vid.
siipra § 14 III), las n o r m a s penales p u e d e n e x p o n e r s e d e la m a n o d e tres t i p o s principales descri-
ros en el A c u e r d o d e L o n d r e s d e 1 9 4 5 ^^•
1. Por c r í m e n e s c o n t r a la p a z se c o m p r e n d e n la preparación, d e s e n c a d e n a m i e n t o y ejecu-
ción d e i m a agresión bélica o d e u n a guerra bajo la infracción d e t t a t a d o s internacionales. Los
principales p r o b l e m a s residen a q u í en la definición del a t a q u e ' ' y en la d e l i m i t a c i ó n del círculo
de personas q u e p u e d e responsabilizarse.
Un tipo penal delictivo contra la paz de generalizado reconocimiento sería del máximo valor para las
exigencias de seguridad de los pueblos, aunque sin embargo todavía no existe. La Constitución declara con-
tratia a su propio texto la preparación de la declaración de un estado de guerra (art. 26 GG). Para la protec-
ción de la paz el StGB contiene disposiciones penales contra la preparación de un ataque bélico (§ 80) o internacional los hechos violentos inducidos o encubiettos pot la autotidad estatal en contra de sus nacio-
su provocación (§ 80 a ) ' " .
^ Al respecTO, vid., con numerosos ejemplos de la praxis de los Estados, Zander, AJIL 53 (1959)
pág. 826. Sobre la expropiación por parte de Estados extranjeros vid. Fonteyne, Encyclopedia Tomo 1 págs.
17 ss.
^' Vid. Dahm, Volkertecht Tomo III pág. 319; Wengkr, Volkerrecht Tomo II págs. 1461 ss. Con
leservas, Dahm/Delbrück/Wolfrum, VolkerrechrTomo I, 1 pág. 489.
•''' Acerca de los comienzos de una Dogmática de las teorías gcnetales del Detecho internacional pe-
nal vid. Glaser, Infraction internationale págs. 11 ss.; Hahnenfeld, Hcrkunft der allgemeinen Lehten, 1959;
Jescheck, Volketstrafrecht págs. 147 ss.; Trijfterer, Dogmatische Untersuchungen págs. 158 ss.; Glaser, Droit
international págs. 49 ss.; Vogler, Defense of Superior Orders, en: Bassiouni/Nanda Tomo I págs. 619 ss.;
Bassiouni, International Ctiminal Codc, General Part con comentarios págs. 141 ss.; Schindler, Crimes agaiast
the Law of Nations, Encyclopedia Tomo 1 págs. 875 ss.; Wilkitzki, ZStW 99 (1987) págs. 465 ss.
" Vid. Bassiouni, Butler, Novogrod, Whitton, Dinstein, en: Bassiouni/Nanda Tomo I págs. 159 ss.;
Riiling, Cfimes against Peace, Encyclopedia Tomo I págs. 871 ss.; Ferencz, Aggtession, ibídeni págs. 58 ss.;
Oehler, Internationales Sttafrecht pág. 6\S; Jescheck, International Crimes, Énc)'clopediaTomo II págs. 1119
ss.; además vid. supra § 14 II 4.
'"' Con carácter general vid. sobre ello, Schroeder, Schurz von Staat und Verfassung págs. 377 ss. En
relación con la relación problemática del § 80 con el art. 103 II GG, ctíticamente Lackner, § 80 núm. 2;
Schroeder, JZ 1969, págs. 47 ss.; positivamente Klug, Ftiedensvetrat págs. 164 ss.
"" Sobre la LG Koln NStZ 1981, pág. 261 convincentemente Klug, Jescheck-Festschrift Tomo I págs.
583 ss.
IV. ¡.os (ipos pemiles del Dcrcciu) iiucriKícioiial penal 133
2. C r í m e n e s de guerra son tod;is las infracciones de gravedad lesivas del D e r e c h o interna-
cional de guerra, q u e son cometidas por m i e m b r o s de una potencia bélica c o n t t a los soldados,
petsonas civiles o bienes materiales de u n Estado e n e m i g o , de un país vencido o de u n a zona
ocupada .
En un primer plano debe pcnsar;íe en aquellas acciones bélicas contrarias a! Derecho internacional
tales como el saqueo, homicidio o maltrato de prisioneros de guerra y la muerte o exfuilsión de la población
civil ("limpieza étnica"). Sin embargo, los juicios de Nuremberg y la praxis estatal posterior a 1945 han
ampliado considerablemente el concepto de ctimen de guetra suministtado pot el Detecho intetnacional
clásico''^. Pot ello, el ptoblenia jutídico reside en la actualidad en una delimitación precisa de los tipos. Los
avances en esta ditección los proporcionan las disposiciones sobte "inftactions gtaves" contenidos en la cuatta
Convención de Ginebra de 1949 (BGBl. 1954 II pág. 782), que señalan cuáles de las transgresiones de
Derecho internacional tienen que ser castigadas pot el Derecho estatal como ctímenes de guetta"* . Dos
ptotocolos adicionales del año 1977 amplían las "inftactions graves" y tcfuetzan las obligaciones penales de
los Estados''^ Los convenios mencionados son complementados con la Convención pata la ptotección de
bienes culturales de 1954 (RGBl. 1967 II pág. 1233) que, asimismo, en su art. 28 impone deberes penales
para los Estados patte. Las convenciones de Ginebta han confiado la protección del Detecho intetnacional a
los legisladotes estatales pot motivos de necesidades ptácticas. En Alemania se ha terminado de elabotat un
Ptoyecto de Ley ejecutiva en este punto como complemento a la Ley penal militar, aunque hasta ahota no
ha sido enviada al Parlamento fedetal. Así pues, pot el momento sólo el Derecho penal común puede asu-
mir la protección del Derecho intetnacional de guetta.
3 . Los c r í m e n e s c o n t r a la H u m a n i d a d c o n s t i t u y e n inftacciones de g i a v e d a d c o n t r a las
garantías m í n i m a s d e la d i g n i d a d h u m a n a (en especial c o n t t a la vida, integridad corporal y la
l i b e r t a d ) , p o r motivos relacionados con la n a c i o n a l i d a d de la víctima o su p e r t e n e n c i a a u n gru-
p o social, c o m u n i d a d cultural, raza, religión, confesión o convicción política. Lo característico
d e estos delitos es q u e s o n llevados a cabo con el respaldo estatal .
En los ctímenes contra la Humanidad se trata, sobre todo, de poder perseguir penalmente a escala
nales u otros habitantes de su ptopio país. La Convención intetnacional para la prevención y represión del
genocidio de 1948 (BGBl. 1955 II pág. 210) declara como delitos contta el Derecho intetnacional determi-
nados actos de agtesión contra gtupos nacionales, étnicos, taciales o teligiosos, peto en ctialquiet caso no
contiene disposiciones penales ptopias'*'. Con motivo de esta convención fue introducido en Alemania el
tipo de genocidio (§ 220 a) . Postetiotmente, y de confoimidad con la KRG núm. 10, fueron inttoduci-
''- Más detalladamente,/«c/jcrf, Wat Crimes, Encyclopedia Fascículo 4.°, 1982, págs. 294 ss.; Strehel.
ZaoRV 15 (1953) págs. 31 ss.; Bierzanek, War Crimes, en: Bassiouni/Nanda Tomo 1 págs. 559 ss.; Oehler.
Intetnationales Sttafrecht págs. 629 ss. Una colección de las correspondientes convenciones, ptoyectos de
las mismas y resoluciones se contienen en la obra de Schindler/Toman, 1 he Laws of Atmed Conflicts, 1973.
'" La definición ttadicional se encuentta todavía en Lauterpacht, British Yearbook ol Int. Law 1944,
pág. 79.
'*'' Con más detalle al icspccm, Jescheck, Verbiechen nach Volkerrecht págs. 370 ss.; Dautricourt, Rev
dr pén crim 35 (1954-55) págs. 739 ss.
En relación con ello vid. Bassiouni, Rutgers Camden Law joutnal 8 (1977) págs. 194 ss.; Krüger-
Sprengel, NZWehtt 1981, 121 ss.
'''^' Sobte esta cuestión vid. Graven, Rccucil des Cours 76 (1950) Tomo I págs. 433 ss,; Ferencz, Crimes
against Humanity, Encyclopedia Tomo I págs. 869 ss.
'*' C o n mayot detenimiento sobre esta cuestión, 7«f¿i'í-¿, ZStW 66 (1954) pág. 193; el mismo,
Genocide, Encyclopedia Tomo 11 pág. 541.
En telación con la petseguibilidad de los delitos cometidos en los Balcanes de acuetdo con el De-
recho penal internacional alemán Roggemann, N J W 1994, pág. 1436.
134 § 15 La ftinción garantista de la Ley penal
das en el Derecho penal alemán vigente disposiciones tales como los §§ 234 a, 241 a, 130, 131, lanibién
sobtc crímenes contra la Humanidad. Asimismo, el Convenio internacional sobre la eliminación de loda
forma de discriminación racial de 7.3.1966 (I5GB1. 1969 11 pág. 962) contiene obligaciones penales para los
Estados-".
Capítulo 3: Ley penal y Estado de Derecho
D e a c u e r d o con el p r i n c i p i o d e reserva d e Ley q u e deriva del a n . 2 0 111 G G , todas las in-
tervenciones estatales gravosas para el c i u d a d a n o d e b e n estar f u n d a m e n t a d a s en u n a Ley formal.
Esto rige sobre t o d o para el D e r e c h o penal. En éste, las garantías del E s t a d o d e D e r e c h o están
fucrtenientc intensificadas pues n a d a p u e d e a m e n a z a r de m o d o tan p e r m a n e n t e a la libertad in-
dividual c o m o la arbitrariedad de los poderes ptiblicos q u e se sirven d e los m e d i o s del p o d e r
pimitivo. Las intervenciones penales alcanzan u n a m a y o r p r o f u n d i d a d en c u a n t o a sus efectos
q u e cualesquiera otras " i n t r o m i s i o n e s e n la libertad y p r o p i e d a d " ; aquellas encierran u n a c e n t o
especialmente gravoso sobre t o d o a través d e la d e s a p r o b a c i ó n ético-social q u e les es i n h e r e n t e .
Por ello, la Ley penal y su aplicación n o sólo d e b e n c u m p l i r c o n los principios jurídicos de ca-
rácter formal, s i n o q u e t a m b i é n d e b e existir u n a c o r r e s p o n d e n c i a i n t e r n a c o n las exigencias de
justicia que se e n c u e n t r a n c o n d e n s a d a s en el principio material del E s t a d o de D e r e c h o (vid. supra
§ 4 II 2) '. L o injusto n o p u e d e c o n v e r t i r s e e n j u s t o p o r el m e r o h e c h o d e revestir forma d e Ley.
N o o b s t a n t e , a c o n t i n u a c i ó n nos o c u p a r e m o s n o sobre la d i m e n s i ó n material sino sobre el as-
pecto formal del p r i n c i p i o d e E s t a d o d e D e r e c h o .
§ 15 L a f u n c i ó n g a r a n t i s t a d e la L e y p e n a l
Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsánderung, 1974; Baumann, Dogmatik u n d
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§ 15 La función garantista tic la Ley penal 135
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136 § 15 ha funciófi garantista de la hey penal
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für R. Maurach, 1972, pág. 295.
De acuerdo con lo establecido en el art. 1Ü3 II GG, que por su trascendente significado
para la seguridad jurídica aparece también en el § 1 como cabeza del StGB y ligc asimismo de
modo correlativo para los tipos que incorporan sanciones pecuniarias administrativas (BVerPGE
71, 108 [114]) (vid. también el § 3 OWiG), un heclio sólo puede ser castigado si su punibilidad
estaba legalmente determinada antes de que aquel fuera cometido. Además, segtin el § 2 I, V,
también la pena y sus consecuencias accesorias así como los presupuestos de la pérdida del bene-
ficio, el comiso o la inutilización de los efectos o instrumentos del delito, deben estar determina-
dos por la Ley vigente en el momento de la perpettación del hecho. Los presupuestos de la puni-
bilidad y las consecuencias jurídicas del hecho (prescindiendo de las medidas de seguridad; sobre
ello vid. infi-a § 15 IV 3) deben, pues, haber estado determinadas por la Ley en el instante en el
que el hecho se desarrolla. Estas ptoposiciones jutídicas fundamentales constituyen la función
garantista de la Ley penal que en la actualidad es reconocida de cuatro formas: el fundamento
de la pena y .su agravación, además de no poder tener su origen en el Derecho consuetudinario o
en la aplicación analógica de la Ley penal, tampoco puede poseer una eficacia retroactiva; ade-
más, las leyes penales deben estar redactadas de forma tan precisa que su contenido y límites
deben deducirse lo más exactamente posible del texto de la Ley (principio de legalidad). La exclu-
sión del Deiecho consuetudinatio y la prohibición de la analogía se dirigen al Juez inientras que
la prohibición de la retroactividad y de las notmas penales indeterminadas lo hacen al legisladon
L El significado de la técnica legislativa para la función garantista de la Ley penal
1. La idea básica del principio de legalidad reside en que el castigo criminal no depende de
la arbittariedad de los órganos de persecución penal ni tampoco de los Tribunales, sino que debe
estar fijado por el legislador legitimado democráticamente. De este modo, el principio de legali-
dad es una fuente de seguridad jurídica para los ciudadanos y consigue establecer un enlace entre
los Tribunales y las decisiones del legislador. En sí misma, la arbitrariedad judicial también se
evita en un sistema en el que, como sucede con el Common Law, la tesolución del caso concteto
viene suministrada por el Derecho consuetudinario y los precedentes judiciales ^. A pesar de
" De este modo, también en el Common Law hay una función garantista del Detecho penal; vid.
Grünhut, Das englische Sttafrecht págs. 178 ss.; Radhruch, Atchives de philosophie du droit 1936/11 pág.
89. La nueva creación de un delito basado en el sistema del Common Law similat al previsto por el § 145 d
1. F.l significado de la téeirica iegislariva para la función garanrista de la Ley penal 137
ello, resulta preferible un vínculo con una Ley que ha sido decidida, escrita y publicada dcrno-
cráticanientc, puesto que en ella la situación jurídica queda rcficjada para el ciudadano del modo
más claro y exacto posible, garantiza la estabilidad y asegura la unidad e igualdad de la aplica-
ción del Derecho a través de una tedacción que va más allá del caso concreto.
2. Para la eficacia de la fimción garantista de la Ley penal la técnica legislativa juega ini
papel esencial-^ Pero también bajo el dominio de la Ley la medida de la vinculación judicial
puede ser distinta scgt'm que aquélla suponga una regulación cerrada (codificación) con la prohi-
bición simultánea de la nueva cteación judici;il de normas perjudiciales para el reo (como sucede
con el StGB), o que a la praxis le esté permitido colmar lagunas segtin su propio sentido jutídico
(como en el BGB ). Incluso en un sistema con una regulación legal cerrada donde rige la prohi-
bición de la analogía existen matizacioncs en la vinculación que dependen, respectivamente, del
grado de concreción y abstracción de la redacción legal. Sin embargo, sería un error creer que
una Ley redactada casuísticamente garantizaría inmejorablemente la conformidad de la decisión
judicial con el sentido de la Ley, al poder vincular al Juez del modo más fuerte posible. Y ello
porque una redacción legal casuística que intente incorporar en detalle todos los presupuestos
posibles de la punibilidad, debe permanecer necesariamente incompleta. Además, da lugat al na-
cimiento de lagunas qtie fuerzan al Juez al tratamiento materialmente desigualitario de proble-
mas que poseen una identidad valorativa, en la medida en que se le impide la aplicación de la
Ley más allá de su posible sentido literal (por medio de la analogía). Resulta por ello imprescin-
dible que los tipos penales empleen también conceptos comunes (por ejemplo, "injuria" en el §
185, "cosa" en el § 242, "documento" en el § 267) que especifiquen las características típicas del
comportamiento amenazado con pena. Cada vez con más frecuencia el legislador escoge un ca-
mino intermedio al utilizar un concepto general (por ejemplo, "supuesto de especial gravedad"
en el § 243), y acto seguido adata éste a ttavés de una lista con ejemplos reglados.
3. Pero en la generalización de la redacción legal puede residir no sólo una ventaja para la
Justicia sino también tin peligro para la seguridad jurídica, especialmente cuando el legisladot
utiliza para ello cláusulas generales indetermitiadas (vgr., "para la defensa indispensable del Or-
denamiento jutídico" en el § 47, "acción gtoseta e inconveniente" del § 118 I OWiG) ^. A mc-
por parte de R.v. Manley (1933) 1 KB pág. 529 ha suftido un techazo unánime. No obstante, segiin Smithl
Hogan, Criminal Law pág. 17, en Inglatetra sigue siendo fuente del Detecho penal "a decisión of a court"
además del "Act of Parliament". En los EE.UU, por el conttario, se rechaz^a con caráctet genetal la compe-
tencia de los Tribunales en la creación de nuevos tipos penales. En cambio, la ptegunta telativa a si conti-
núan rigiendo los "tipos" del viejo Common Law inglés es contestada de modo diferenciado; sobre ello vid.
LaFave/Scott, Substantive Criminal Law I págs. 88 ss. La prohibición de retroactividad está contenida en la
Constitución americana (art. I §§ 9, 10); al respecto vid. Hecker, Vetbot rückwirkcnder Strafgesetze págs.
70 ss., 82 ss.; Schlüchter, Prajudizien págs. 71 ss.; LaFave/Scott, Substanrive Criminal Law I págs. 135 ss.
Acerca del significado de la forma de la proposición jurídico-penal vid. Tiedemann, Tatbestandsfunktionen
págs. 74 ss.
Sobre ello vid. el art. 1 II, III del schweiz. ZGB: "No pudiendo .ser deducido de la Ley precepro
alguno, el Juez debe recurrir al Derecho consuerudinario y, en defecto de éste, debe decidir regido por el
criterio que él impondría como legislador. Para ello deberá seguir a la docttina acteditada y a la ttadición".
' Para más detalles, C/a/f, Eb. Schmidt-Festschrift págs. 136 ss.; Lenckner, JuS 1968 págs. 252 ss. F'n
relación con el avance de las cláusulas generales, Naucke, Übet Generalklausein págs. 4 ss.; a menudo con
mátgenes estrechos son también inevitables en Detecho penal (BVetfGE 4, 358; 11, 237). AK(Hassemer) §
1 núni. 18: "tecurso jusrificado a la vaguedad".
138 § 15 La función garantista de la Ley ¡icnal
n u d o , la liistoria del D e r e c h o penal ha m o s t r a d o los peligros q u e se ciernen sobre la seguridad
jtuídica con el e m p i c o d e este tipo d e cláusulas generales.
Fjemplos: Una "Ley" de la República soviética de Munich de 1919'' estipulaba: "Cualquier coniravcn-
ción a los principios revolucionarios será castigada. La clase de pena está sujeta a la libre discrecionalidad del
|uc7." (vid. ZStW 40 [19191 pág. 311). El § 2 StGB de 1935 liizo del "sano sentimiento popular" en co-
nexión con el pensamiento básico de una Ley penal, el fundamento del castigo. Demasiado lejos va también
el § 266 1 2 donde se previene como forma de comportamiento punible quien "en virtud de una relación de
fidelidad que impone un deber, lesiona inteteses patfimoniales ajenos a salvaguardar". El § 240 relativo a las
coacciones es considetado por muchos como inconstitucional a causa de la indeterminación de la "cláusula
de reprochabilidad" conrenida en su apartado segundo^, si bien el Ttibunal Constitucional no ha puesto
teparos a la constitucionalidad del precepto, aunque eso sí, al menos con un empare de votos (BVerfGE 73,
206 [230 ss.]; 76, 211 [215.ss.j).
El legislador n o debería i n t e n t a r declinar sobre el Juez su responsabilidad en la d e l i m i t a c i ó n
del c o m p o r t a m i e n t o p u n i b l e m e d i a n t e el e m p l e o de c o n c e p t o s p o c o nítidos. Rcstilta decisivo
q u e el p r i m e r o d e ellos elabore c l a r a m e n t e el t i p o del c o m p o r t a m i e n t o p u n i b l e p o r m e d i o d e u n
juego c o m b i n a d o de generalización y diferenciación ^.
4. Las cualidades o e l e m e n t o s d e s c r i p t i v o s del tipo (por e j e m p l o , "persona" en el § 2 1 2 ;
"persona m e n o r d e 14 años" en el § 176 I; " m a t a r " e n el § 2 1 2 ) posibilitan u n a v i n c u l a c i ó n
relativamente estrecha del Juez a la Ley, p u e s t o q u e a q u í el s e n t i d o material se d e d u c e directa-
m e n t e de la observación, la experiencia de la vida o d e otros criterios exteriores ya fijados (vid.
infra § 2 6 IV 1). Por el c o n t r a r i o , los e l e m e n t o s n o r m a t i v o s del tipo (vgr., "móviles abyectos"
en el § 2 1 1 II; "grave c o n t r a v e n c i ó n del tráfico o d e s c o n s i d e r a c i ó n " en el § 3 1 5 c I n t i m . 2)
c o n c e d e n u n a g r a n libertad al j u e z , p u e s t o q u e t e q u i e r e n d e u n a valoración q u e c o m p l e t e su
c o n t e n i d o y les p e r m i t a ser aplicados (vid. infra § 2 6 IV 2 ) ' . A q u í , la v i n c u l a c i ó n del Juez a la
Ley consiste en q u e el legislador n o a d m i t e u n a valoración personalísima, sino q u e p a r t e de la
existencia d e valores ético-sociales generales a los q u e el Juez se halla s o m e t i d o '". Sin e m b a r g o ,
n o existe u n c o n t r a s t e n í t i d o e n t t e a m b o s g r u p o s : t a m b i é n c o n c e p t o s descriptivos están necesita-
'^ Debe recordarse que en ese año Bavicra se organizó durante dos semanas como república soviética
(N del T).
' A.SÍ, por ejemplo, H. Múyer, lj:hrbuch pág. 86; Stmtenwerth, Allg. Teil I núm. 357; de otra opinión
Lackner § 240 n ú m . 2.
^ Con mayor deralie sobre la configuración de los tipos en Detecho penal, Engisch, Die Idee det
Konkretisierung págs. 266 ss.; acerca de la regulación genérica y casuística Noli, J Z 1963 pág. 300; sobre el
sigmficado de la configuración de los ripos para la función garantiste Anhur Kíjufmann, Analogie pág. 52.
' Engisch, Einführung págs. 109 ss.; elmismo, Mezger-Fesrschrift pág. 136; no existen objeciones de rango
constitucional; vid. BVerfGE 4, 352 (357 ss.). Además, Sed, Unbestimmte und normative Tatbestansnietkmale
pág. 133, así como sobre conceptos juiídico-penales ambigüos/lÁ'(7Í7Síí7?!cr}§ 1 núms. 35 ss.
'" En relación con el "Derecho judicial" vid. Meyer-Hayoz, Germann-Fesrschrifr pág. 135. Un verda-
dero Derecho judicial en Derecho penal alemán podría conrradecir el art. 103 11 G G . La necesidad de una
compenettación del Derecho penal moderito con cláusulas normativas es enfatizada por Lcnckner, JuS 1968
pág. 255. Acerca de los crirerios del Derecho judicial vid. rambién H.P. Schneider, Richterrecht págs. 37 ss.;
Stmtenwerih, Alig. Teil I núms. 95 ss. Acertadamenre en contra de la politización de la Justicia a través del
Derecho judicial Riipp, N J W 1973 págs. 1770 ss. Este peligto existe en la doctrina jurisprudencial relativa a
ios bloqueos mediante sentada, en la medida en que el objetivo mediato de los manifestantes se incluya en
la ptueba de la reprochabilidad según el § 240 II (BGH 34, 71 [77 ss.j). tai contra, acerradamente, (BGH
33, 270 [275 ss.]); sobre ello, Tr'óndle, Rebmann-Festschrift págs. 499 ss.
1. El significado de la lécnica lcgislati\'a para la función garantista de la Ley penal 139
dos de interpretación en casos d u d o s o s , mientras q u e los e l e m e n t o s nonriativos t a m b i é n m u e s -
tran aspectos centrales empíricos, lin la frontera d e a m b o s g r u p o s se e n c u e n t r a , p o r ejemplo, el
c o n c e p t o de "violencia" en el § 2 4 0 1 (BVcrfG S i V 1987, 15) " .
Ejemplos: "jMatar" es un conce|HO dcsctiptivo que, no obstante, puede convertirse en dudoso en los
casos de eutanasia omisiva (BGH 32, 367 [380 ss.]). El "móvil abyecto" del asesinato ( § 2 1 1 1) es un ele-
mento normativo que, de acuetdo con una valoración h\c.\ general, puede ser captado como un componen-
te situado en un nivel más bajo (BGlá 3, 132).
C o n el e m p l e o d e cualidades típicas normativas el Icgisladot, incluso en D e r e c h o penal, ha
llegado a i n t r o d u c i r c o n c e p t o s j u r í d i c o s i n d e t e r m i n a d o s (por ejeinplo, " r e p r o c h a b i l i d a d " en
el § 2 4 0 II; "transgresión d e las buenas c o s t u m b r e s " en c! § 2 2 6 a ' - ) . En estos casos fionterizos
de reserva de Ley en los q u e el legislador se remite a ctiterios imprecisos y exttajurídicos '^, la
exigencia de vinculación del Juez a la Ley sólo p u e d e ser salvaguardada si la valoración p u e d e ser
realizada de conformidad con los conceptos axiológicos d e ia colectividad (vid., p o r ejemplo, la
cuestión acerca de la i m p u n i d a d de los duelos estudiantiles B G H 4, 24 [32]) ''', y si el c o n t e n i d o
de los c o n c e p t o s jurídicos i n d e t e r m i n a d o s , c o m o ocurre c o n el § 2 4 0 II, p u e d e n ser c o n c r e t a d o s
p o r m e d i o d e la i n t e r p r e t a c i ó n .
5. Ei p r i n c i p i o d e legalidad no sólo se refiere a los presupuestos de la p u n i b i l i d a d sino t a m -
bién a las consecuencias jurídicas que a m e n a z a n al a u t o r (BVerfGE 2 5 , 2 6 9 ; 4 5 , 3 6 3 ; B G H 18,
136 [140]) ' ' . Sin e m b a r g o , a q u í la Ley prevé en parte u n espacio d e j u e g o e x t r e m a d a m e n t e
a m p l i o para la d e t e r m i n a c i ó n de la pena (por ejeiriplo, los § § 4 3 a, 2 1 2 en relación c o n el 2 1 3 y
2 5 3 I). A! m e n o s , los marcos penales aplicados h a n sido unificados en la reforma. C o m o p e n a
a b s o l u t a m e n t e d e t e r m i n a d a sólo está ia prisión perpetua del asesinato y del g e n o c i d i o ( § § 21 I I,
2 2 0 a I ntrm. 1), a u n q u e para el caso del asesinato alevoso ha p e r d i d o su carácter a b s o l u t o ya
q u e d e a c u e r d o con la B G H 3 0 , 105 resulta de aplicación el § 4 9 a p a r t a d o p r i m e r o , ntim. I . ° ,
c u a n d o c o n c u r r a n circunstancias extraordinarias q u e d i s m i n u y a n la c u l p a b i l i d a d del d e l i n c u e n -
te . E n algunos casos t a m b i é n se prevé de m o d o s i m u l t á n e o el castigo de la prisión p e r p e t u a
j u n t o c o n el d e la prisión t e m p o r a l (vgr., § § 8 0 , 2 3 9 a II '^, 2 5 1 ) . A s i m i s m o , son aplicados dis-
tintos tnarcos d e la pena de prisión temporal (por ejemplo, § § 1 8 5 , 187, 2 5 0 , 3 1 6 a). C o n fre-
cuencia la p e n a de m u l t a se prevé de forma alternativa a la de prisión (vgr., § 2 6 6 I). La a c u m u -
lación de la p e n a d e tiiulta a la de ptisión p r e s u p o n e el á n i m o de e n r i q u e c i m i e n t o (§ 4 l ) . Sin
" Pfofundirando en la cuestión Krey, Gewaltbegtifí págs. 19 ss. E,l empleo de! elemento de la "vio-
lencia" en el § 240 a los bloqueos mediante sentada ha sido declarado inconstitucional por el BVerfG :
través de la resolución de 10.1.1995 (NjW 1995, 1141).
'^ De acuerdo con la 6. StrRG de 26.1.1998 (BGBl. 1 pág. 164) este último ejemplo debe entender-
se referido al § 228 StGB (N del T ) .
" En torno a los criterios relativos a los límites en la admisibilidad de elementos típicos indetermina-
dos Lemmel, Unbestimmte Strafliarkeitsvotausserzungen págs. 180 ss. Niega, con razón, la libre discrecionali-
dad judicial en la interpreración de conceptos jurídicos indeterminados Frisch, NJW 1973, págs. 1346 ss.
''' Schlüchter, NStZ 1984 págs. 303 ss.
'^ Sobre ello vid. Stree, Deliktsfoigen und Grundgesetz págs. 78 ss.; Roxin, Allg. Tei! 1 § 5 núms. 77
ss.; LK(\\.') (Gribhohm) § 1 núm. 24.
Con ello, el B G H viene a alejatse de modo objetable de la vinculación de la Ley. Al respecto vid.
Brims,]K 1981, págs. 362 ss.
" La remisión debe entendetse realizada al vigente § 239a 111 (N del T ) .
KiO § 15 I.a función garantisra de ia Ley pen.d
eml>aii;o, el m a r c o m i s m o de la p e n a de m u l t a resulta de u n a extensión apenas t o n i p a i i l d e i n n
ini listado de D e r e c h o (a saber, de a c u e r d o c o n el § 4ü II 3 en conexi<')n con el § •'<{) I .' <isi il.i
entre 10 y 3.600.00Ü D M , p u d i c n d o alcanzar incluso los 7 . 2 0 0 . 0 0 0 [3M c u a n d o se .iplii.i l o i n o
pena global scgtin el § 54 II 2) ' ^ " ' \ Para evitar la existencia de marcos penales ni.ideui.idos poi
su aniplittid, en la pena de prisión se configuran g r a d u a c i o n e s valorativas q u e se bas.iii o bien m
la c o n c u r r e n c i a de cualidades típicas adicionales (por e j e m p l o , § 2 4 4 en relación con el § 2 4 2 ) ,
o bien en la creación de supuestos e s p e c i a l m e n t e graves (vgr., § § 2 1 2 II, 2 6 3 II ' ) o de m e n o r
gravedad (por ejemplo, § § 177 II " , 2 4 9 II). Los casos especialmente graves p u e d e n ser aclara-
dos a través de listas con ejemplos reglados (vgr., § § 176 III, 2 4 3 ) . A q u í , la vinculación del Juez
a la Ley es más flexible frente a los verdaderos e l e m e n t o s q u e cualifican el tipo, a u n q t i e resulta
ser más estrecha q u e en las causas i n n o m i n a d a s de agravación o a t e n u a c i ó n de la pena.
II. El desarrollo h i s t ó r i c o del p r i n c i p i o de l e g a l i d a d
1. FJ principio de legalidad ^^ es atribuido por muchos a la Magna Charra Libertarum del rey inglc'S
Juan sin Tierra de 1215, en cuyo art. 39 se aseguraba que las sanciones frenre a las personas libres sólo
dchí.in ser admitidas "per légale iudicium parium suorum vel per lege.na terrae". Sin embargo, es más proba-
Me ([lie con ello no se cjiíisiera expresar una garaiuía jurídica material sino, más bien, una de naturaleza
pinies.il •''. ! ,1 t :< X ; habla en e! eneabezamiento del artículo 105 "von unbenaíuiten peinlichen fellen vnnd
sii.ilrn ", .idiniíieiido p.iia ello una aplicación analógica tras la deliberación de los Jueces y sentenciadores.
h i lo-, '.iijir, X\'ll V XVlll •'' Id-, Tribunales, bajo la inñuencia de la teoría del Derecho natural y del pensa-
niirrno K loi niiM.i ÍICI diTci pcii.il oHciaJ, ju/gaion basándose sencillamente en su libre arbitrio judicial lo
,|iic, II.mil .ihiieiiu-, llevi'i .1 lili.I iiiseguridati jurídica insostenible que condujo a que en el período de la lius-
II h iiiii sr drni.iiid.ii.i c on uigeiui.i la l.ey escrita (vid. si.pra § 10 V) •'•'.
.'. I .1 base liislórica del p r i n c i p i o d e l e g a l i d a d reside en la teoría del contrato social de la
llic-lriKion (vid. supra § 10 V I ) ' ' ' . Sus raíces se c i m e n t a n sobre la idea de u n a razón c o m i i n a
iiij.is l,rs peisonas (|iie ha e n c o n t r a d o su expresión decisiva en la Ley y q u e excltiye a ia arbitra-
iieil.id esiat.il c o m o tina " p e r t u r b a c i ó n " irracional, sobre el p o s t u l a d o del r e c o n o c i m i e n t o para
loda persona de deiechos y libertades naturales d e carácter inviolable, sobre la l i m i t a c i ó n de la
luisií'in del E s t a d o a la p r o t e c c i ó n jurídica y sobre la exigencia d e s e g u r i d a d y certeza del D e r e -
cho a favor de u n a burguesía cada vez m á s influyente (sobre la historia y origen del p r i n c i p i o de
legalidad vid., para más detalles, la 2.* E d . d e esta o b r a pág. 104).
17 bis Xénganse en cuenta las modificaciones operadas por la Ley sobre la Introducción del Euro de
13.12.2001 (BGBl. I pág. 3574) que adapta las cuantías de la multa a la nueva moneda europea (N d e l ) .
" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 263 III (N del '1).
" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 177 V (N del 1).
^° Sobre su historia dogmática Krey, Keine Srrafe ohne Gesetz, 1983; Schreiher, Geserz págs. 67 .ss. 83 ss.
' ' Así, Bohne, Lehmann-Festschrift págs. 80 ss.; Krey, Keine Strafe ohne Cie.set/, págs. 43 ss.
^' Más detalladamente v. Weher, ZStW 56 (1937) págs. 660 ss.
^^ Acerca de esre tema Schajjitein, Die allgenieiiren Lehren págs. 39 ss. Sobre el concepto legal de !a
teoría del Derecho natural y la separación entre delito y pecado vid. Htiriaii, Naturreciirslebre págs. 43 ss.,
83 ss., 113 ss.
^'' Vid. V. Hippel, Tomo 1 págs. 258 ss.; Waihiíiiger, Juristeiivereins- Lesigabe pág. 22 1; Stralenweríl),
Allg. Teil 1 ntim. 7 3 ; Schreiber, Gesetz págs. 33 ss.
11. Kl des LiriHíllo histc^ii .ihd.Kl
3. C o n sti origen en el C ó d i g o penal trances de 1 81 O (art. 4 ) ' ^ , el RSiCiKile 1871 .IMIIIIKI
el p r i n c i p i o de legalidad (§ 2 I) ~'^' por medio del S t G B de ¡ 8 5 1 , pero sí'ilo el art. 1 1 6 W R V k-
reconoció rango c o n s t i t u c i o n a l , a u n q u e la distinta (ormtilacií'ui del § 2 S t ( i B c o n d u j o a d u d a s
nefastas acerca del alcance de la garantía constitucional ~'. El nacional-socialismo elimint) el leiu.i
liberal "nulluní c r i m e n s m e lege" stistitiivéndolo por el giro autoritario de " n i n g ú n d e l i t o sin
pena" (vid. § 2 en la redacción de la Lev de 2 8 . 6 . 1 9 3 5 ) '**• Las lucrzas de o c u p a c i ó n restauraron
el ¡irincipio de legalidad lo antes posible (MilRcgCi nttm. 1; KRProkI. ntim. 3; K R G ntiin. 11 d e
30.1.1 9 4 6 , Kontrollratsanitsblatt pág. 55). lo que sin einbargo no impidió q u e en el p r o p i o Acuer-
d o de Londres de 8 . 8 . 1 9 4 5 y en la KRG ntim. 10 de 2 0 . 1 2 . 1 9 4 5 se previeran disposiciones p e -
nales retroactivas (vid. supra § 14 112) ' ' .
^' Continuando con el sistema previsto hasta ahora, el Código penal france-s de 1994 signe exigiendo
en su art. 111-2 una Ley Formal para "crímenes }' "delires" y se conforma para las "contravenciones" con un
simple "reglamento" (vid. Stefani/Levasseur/Boiiloc, Droit penal general ntíms>. 1 23 ss.; Miiiiuhetic ia liiMnr,
Circulaire pág. 10).
En relación con ia postura de Feuerbacli, Bohnert, V.]A. FetKTbadi und dei beMiiiiniilKÍisiMiiiid'..ii/, l'JH,'.
^^ Segtin Gerland, art. 116 pág. 373, la prohibición de reiroactivid.id p.ii.i Lis nui lu.i', que .leieiini
nan una agravación de la pena no tenía que haber alcanzado rango eonstiiiu loii.il; liMi.iliiicnir, / i,iiil.\ <i .'
anoración núm. 1 y, también en cuanto al rcsLilrado, RG 56, 318; en se ni ido i oiin.ii m, , on i .i/,,ii, r / o -f/
Schmidt, pág. 108 ñora a pie ntim. 3. Fl nacional-socialismo se apro\'eeli() de esi.i umnoveiM.i r miio. iii|(i. .i
través de la "lex van der Lubbc" de 29.3.1933 (RC.iBI. 1 151), la pena de mínale i oii rlix lus u n u.i, ii\,r,
para el incendio intencional (incendio del Parlamento inqieriai); vid. la reíeieiu i.i .il "eM.nio de l.i ,ir., MMUII
cienrífica" sobre el rema en Pfnndtner/Neuben, Das deiusehe ReÍL¡isreelu II i 1 pág. .'. II K( i, en l,i srineii
cia que enjuició el incendio del í'ariaruento imperial de 13.12.1 9.V^, decían) ,i)iisi.td,i .i l)eu\ lio l.t iiiiio
ducción de la pena de muerre con efectos retroactivos (los liindanienios jiirídic os de c-s.i resoliu iiin puede n
encontrarse en /,A'(1 i.^) [Gribbhom] § 1 núm. 22). De iodos modos, en viniid del ari. 2 de l.i l.i-y de-
Delegación de 1 933, el Gobierno podía aparrarse de la Constiiiición. I'.n un diciainen [iresentado .i ia G.iii-
cillería imperial, Oetker, Nagler y v. Weber \z advirtieron en su riem[K) sobre la inrrodncción con carácter
retroactivo de normas que determinaban la agr.avación de la pena; vid. ürelier, ZSrW 82 (1970) págs. 851
ss. Una recopilación de las Leyes penales del III Reich que tuvieron efecro rerroactivo se encuentra en
Pfnndtner/Neuben, Das deut.sche Reichsrechr II c 6 págs. 189 y 252. Vid., además, Naucke, Coing-Fcsrschrift
'Lomo I págs. 225 ss.
^'^ Acerca de sus relaciones con la historia del pensamiento Fnink, Nachtrag pág. 186; Henkel,
Srrafrichrer und Gesetz págs. 11 ss. Con anterioridad, ya era parridario de un debiliramienro de la prohibi-
ción de la analogía Exner, Gerechtigkeit und Richteramr págs. 51 ss. Fái contra, acertadamenre, Heimber^er,
Freiheit und Gebundenheit pág. 18. Fd RG hizo un uso precavido de la abolición del mandato de prohibi-
ción de la analogía (vid., por ejemplo, RG 70, 175; 70, 315; 70, 369; 71, 306; 72, 146; 75, 61); al respecto
vid. AK (Hassemer) § 1 núm. 12. La reacción internacional a la abolición en .Memania del principio de
legalidad fue vehemente. Como la Ciudad Libre de Danzig quiso seguir esre ejemplo, un dictamen del IVi-
bunal Permanente Internacional declaró al principio de legalidad como una parte irreiuinciable del F7síado
de Derecho (Resoluciones del Tribunal Permanente Internacional, Lomo 12 119371 pág. 55). Las asociacio-
nes internacionales de Ciencias jurídicas se adhirieron a csra ¡losrnra; vid. Association inuTriiarioiíaie de
droii penal, IV Congrés international de droir penal, 1 939, págs. 40 ss., 93 ss., 44 1 ss.; Voeux el résolinions
dii !1 (Congrés international de droit comparé, 1938. Se pronunció a lavor dc' l.i rcainiu i.i dc-l principio iiiilla
poena Dijhni, Deutsche Landesreferate págs. 514 ss. Se esfuerza en una valor.u ii'ni eoiuHi.i de los pros v los
colinas W Mittermaier, SchwZStr 63 (1948) pág. 403. Fn prohindidad sobre ello con iiiinphd.is lelruau ias
iiüping, ()ehlcr-Fest,schrift págs. 27 ss.; Naucke, NS-Reeht in historischer l'eis|ieku\c' páív 7 I.
''' /.A'(l E») {Grihbohm) § 1 núm. 9 1 .
142 § 15 La función garantista de la Ley penal
4. La Rcpiiblica Federal ha otorgado al principio de legalidad cu el ari. 103 11 C G el ran-
go de derecho fundamentaP". Además, dicho principio ha encontrado tin reconocimiento
internacionaí a través de diferentes tratados internacionales. De acuerdo con el ari. 7 1 1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4.11.1950 (BGBl. 1952 ]1 pág. 686), nadie puede
ser condenado por una acción u omisión que en el momento de cometerse no era punible de
acuerdo con el Derecho interno o el internacional; asimismo, de conformidad con el art. 7 I 2
del mismo texto, está excluida la agravación punitiva con efectos retroactivos^'. La misma ga-
rantía se encuentra en el art. 99 de¡ Acuerdo de Ginebra sobre el tratamiento de los prisioneros
de guerra de 12.8.1949 (BGBl. 1954 II pág. 838) y, análogamente, tainbicn en el art. 65 del
Acuerdo de Ginebra de 12.8.1949 para la protección de las personas civiles en tiempos de guerra
(BGBl. 1954 ¡1 pág. 917). La Rcpiibiica Federa! ha ratificado estos ttatados, declarándose tam-
bién así partidaria de la vigencia internacional del principio de legalidad. Finalmente, una con-
firmación de su reconocimiento mundial viene suministrada por su previsión en el art. 11 11 de
la Declaración Universal de los Derechos de la Persona de la Asamblea General de las Naciones
Unidas de 10.12.1948 y en el art. 15 I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
19.12.1966 (BGB!. 1973 II pág. 1534). En la actualidad, el principio de legalidad tatnbién se
corresponde con el conjunto de la convicción científica del mundo especializado .
IIÍ, La función garantista de la Ley penal en el Derecho vigente
De acuerdo con el art. 103 I! GG y el § 1 StGB la punibilidad debe estar Ugalmente deter-
minada antes de que el hecho fuera cometido. Estos preceptos sirven de base para el concepto
material át Ley, atinque el significado práctico del reglamento en Derecho pena! ha sido limita-
do considerablemente por ei BVerfG (vid. supra § 13 II 2). Segiín el art. 104 I GG tínicamente
puede ser tenida en cuenta una hcy formal como base para la, pena de prisión. Del art. 103 II GG
se deducen cuatro consecuencias (BVerfGE 2 5 , 285; 26, 31 [42]) -'^:
^^ Vid., en relación con el presente, Schreiher, Gesetz págs. 201 ss. Acerca del significado político del
principio de legalidad Magankis, ZStW 8¡ (1969) págs. 997 ss.
^' Ei art. 7 II (que contiene la denominada "cláusula de Nuremberg"), que no fue ratificado acerta-
damente por la República Federal por respeto al art. 103 11 GG, exige en verdad unz punibilidadeúsKint
en el momento de comisión del hecho, aimque a través de la alusión a "los principios generales reconocidos
por los pueblos civilizados" viene a aceptar al Derecho consuetudinario como fuente del Derecho fundamen-
tadota de la responsabilidad penal, lo que atenta contra e! art. 103 11 GG (vid. infra § 15 11! 1).
'^ W\á. Jiménez de Asiia, ZStW 63 (1951) págs. ¡84 ss.; vid., además, la información bibliográfica su-
ministrada en Schonke/Schróder/Eser, § 1. Conforme a ello, la Unión Soviética volvió al reconocimiento del
principio de legalidad por medio del art. 6 de los Principios de Derecho penal de 1958, habiéndose adherido a
este planteamiento todos los países socialistas, con excepción de algunos pocos de ellos. Significativo es, sobre
todo, el § 1 StGB danés en su redacción de 1966 que Hurwitz, Kriminalrer págs. 139 ss. interpreta restrictiva-
mente, mientras que Marcus, Das Strafrecht Danemarks pág. 85, se muestra crítico de la mano de algunos
ejemplos suministrados por la praxis. Un punto de vista de gran trascendencia en esta cuestión defiende el
needandés Rbling, Tijdsclitift voor Strafrecht 1938, pág. 1. En relación con el Derecho escandinavo y su juris-
prudencia Gomard, ZStW 83 (1971) págs. 332 ss. Acerca de la prohibición de la analogía de acuerdo con el
art. 1 del nuevo Código penal brasileño, Fragoso, Linóes págs. 87 ss.; da Costa jr.. Comentarios, art. 1 anota-
ción (págs. 2 ss.); de Brito Aives, Archives de politique criminelle núm. 10 pág. 138.
'^ En relación con lo que se expone a continuación Schmitt, Jescheck-Festschrift Tomo I págs. 223
ss.: Schünemann, NuUa poena sine lege? págs. 17 ss.
111. La funciíSn garaiuisra do l.i Lc)' penal en el Derecho vigente 143
1. El principio de legalidad comporta, en primer lugar, la exclusión del Derecho consue-
tudinario. Esto significa que nadie puede ser castigado o condenado con una pena tnás grave
que la Icgalmcntc prevista, apelando sólo al Derecho consuetudinario ("nullum crimen sine lege
scriptíi") (vid. supra § 12 IV 2). Con ello, la reserva de Ley en Derecho penal está formalizada
tnás fucftcmentc que en todos los demás sectores jurídicos. El Derecho consuetudinario, que en
otros ámbitos del Ordenamiento jurídico está reconocido, ptiede, sin embargo, desplegar sus efectos
sobre el Derecho penal cuando éste se remite a aquél.
Ejemplo: El concepto de "animales de caza" en el § 292 se determinaba, hasta la introducción el § 2
RJG de 1934, según el Derecho Territorial v con ello, parcialmente, de acuerdo con el Derecho consuetudi-
nario (RG 46, 108 [111]).
Por el contrario, resulta admisible el Derecho consuetudinario que es beneficioso para el
autor, como por ejemplo ocurre a ttavés de la cteación de nuevas cau.sas de justificación ^^. Y así,
con anterioridad el derecho de corrección del maestro era reconocido por el Derecho consuetu-
dinario (vid. infra § 35 III 1).
En el ámbito de las "teorías generales" (vgr., delimitación entre dolo e imprudencia, actio
libera in causa, delitos de omisión impropia) los critetios decisivos han sido fijados en múltiples
ocasiones, no a través la Ley, sino pot medio de la teoría y la jurisprudencia. Además, aquí se
trata de la labor interpretativa que puede ser reconocida a través del Derecho consuetudinario
(vid. supra § 12 IV 2) " . Derecho consuetudinario es, por ejemplo, el Derecho penal interregio-
nal (vid. infra § 20 I 2).
2. La segunda consecuencia que se deriva del principio de legalidad se refiere a la interpre-
tación de las disposiciones penales.
a) De conformidad con el art. 103 11 GG y el § 1 StGB está prohibida la analogía como
medio de nueva creación y extensión de preceptos penales, así como de agravación de penas ""^ y
medidas de seguridad (BVerfGE 71, 108 [114 ss.]; BGH 18, 136 [140]) ("nullum crimen sine
lege stricta") ^^. Por ello, también el aplicador jurídico en Derecho penal está ligado más estre-
chamente a la proposición legal que en otros ámbitos del Derecho. El motivo interno de la pro-
hibición de la analogía reside igualmente en que el enjuiciamiento del merecimiento de pena de
una transgresión debe permanecer reservado al legislador. De este inodo, cuando se suscita la
pregunta relativa al castigo de un comportamiento, debe conseguirse contestar desde la distancia
^' Vid. Eser/Burkhardt, Strafrecht 1 núm. 2 A núm. 8; sobre la consolidación de! Derecho judicial
como Derecho consuetudinario Bringewat, ZStW ÜA (1972) págs. 592 ss.
' ' Este camino intermedio evita una vinculación rigurosa de la jurisprudencia. Con carácter general,
en contra del Derecho consuetudinario en las teorías generales que no gozan de una regulación legal, Roxin,
Ailg. Teil 1 § 5 núms. 47 ss. La opinión contraria, según la cual, las teorías generales estarían dominadas en
gran medida por el Derecho consuetudinario, es defendida por Maurach/Zipf, h\\%. Teil I § 8 núm. 41; LK
(11."") (Gribhohm) § I núm. 71. En el sentido del texto principal SK(liudolphi) § 1 núm. 21; Stratenwerth,
Allg. Teil I núm. 94.
La tesis que ocasionalmente se defendió con anterioridad consi.stente en que la garantía constitu-
cional no abatcaba a las consecuencias penales, está en ia actualidad abandonada; vid. BGH 3, 259 (262),
así como Manz/Dürig, art. 103 H núm. 231; SchónkelSchroderlEser, § 1 núm. 28.
El Código penal francés de 1994 dispone expresamente en su art. 111-4 que "La loi pénale est
d'interpretation stricte", con lo que no sólo afecta a la ptohibición de la analogía, sino también a la inter-
pretación extensiva (vid. Pradel, Le nouveau Code penal pág. 26).
144 § 15 1.a ÍLinción garanlisra de la Ley penal
V objetividad q u e la legislación crea y no desde la indignación del m o m e n t o ''^ (fundaitientación
políticO'Critninal dc\ p r i n c i p i o de legalidad). El c o n c e p t o de la p r o h i b i c i ó n de la analogía, tal y
c o m o es utilizado g e n e r a l m e n t e en el uso científico del lenguaje, significa la exclusión d e u n a
aplicación del D e r e c h o q u e va más allá del s e n t i d o de u n a n o r m a penal i n d a g a d o a través de su
interpretación (vid. irifm § 17 I 4). Pero la d e n o m i n a c i ó n " p r o h i b i c i ó n d e la analogía" no alcan-
za en el f o n d o al nticleo de la c u e s t i ó n " , p u e s t o q u e la analogía n o es otra cosa qtie un usual
p r o c e d i m i e n t o d e d u c t i v o d e la lógica j u t í d i c a q u e en t o d o el D e r e c h o y, p o r lo t a n t o , t a m b i é n
en D e r e c h o p e n a l , no sólo es utilizada "in b o n a m p a r t e m " . Sin e m b a r g o , no existen reparos a la
utilización de esta expresión c u a n d o respecto de ella q u e d a claro q u e c o n la prohibición de la
analogía se hace referencia a aquella q u e tiene por finalidad la creación de nuevo Derecho ' .
Ejemplos de analogía como procedimiento deductivo previsto Icgalmente; el § 224 I nilm. 2 compren-
de también a "otros instrumentos peligrosos", §§ 315 1 mím. 4 y 315 b 1 núm. 3 se refieren también a "una
intervención similar, igualmente peligrosa" '.
b) Si de la interpretación del s e n t i d o d e la n o r m a resulta u n a l a g u n a q u e desde u n princi-
pio es a t r i b u i b l e a la Ley (laguna primaria) o, p o s t e r i o r m e n t e , a través d e u n c a m b i o en las cit-
cunstancias (laguna secundaria), el j u e z penal d e b e absolver c e d i e n d o el paso al legislador; p o r el
contrario, en tales casos el p r o p i o juez civil crea la n o r m a jurídica aplicable . G e n c t a l v i n c u l a n al juez en la m e d i d a en q u e c o m p r e n d e n u n a regulación c u y o c o n t e n i d o i n i n e -
Ejemplos: Y así, el RG no ha castigado como hurto la sustracción de energía eléctrica ajena, puesto que
la corriente carece de la capacidad patrimonial para ser considerada como "cosa", tal y como presupone el §
242 (RG 32, 165; en sentido contrario se pronuncia el Tribunal de Casación francés, Sirey 1913, Tomo I
pág. 337). Por este motivo tuvo que ser promulgada una Ley especial relativa al castigo de la sustracción de
energía eléctrica de 9.4.1900 (RGBl 1 pág. 288) (en la actualidad prevista en el § 248 c). La utilización
abusiva de teléfonos públicos con monedas alteradas no pudo calificarse ni como estafa (§ 263) ni como
sustracción de energía eléctrica (Ley de 9.4.1900) ni, por liltimo, como falsificación de moneda (§ 146)
(RG 68, 65). Por ello, en 1935 fue creado el § 265 a) relativo al abuso de dispositivos automáticos. La
reinterpretación de la prohibición de fuga del § 142 (en su redacción anterior) como una obligación de dar
aviso (BGH 5, 129) ha sido declarada por la B G H 11, 117, como una infracción "del principio básico
contenido en el § 2 StGB"; no obstante, el nuevo § 142 II! ha vuelto a introducir un deber semejante. La
extensión del § 246 a todosXoi casos de apropiación antijurídica ha sido rechazada por la BGH 2, 317 (319)
por considerada incompatible con su claro tenor literal. Asimismo, el pegar un buzón de reparro de correos
no fue considerado como daño material conforme el § 303, siempre que su esrructura o utilidad no hayan
•'^ Así, igualmente, Grünwald, Z S t W 7 6 (1964) págs. 13 ss.
^' En este sentido, especialmente, Sax, Analogieverbot págs. 97 ss.; Waiblinger, Jurisrenvereins-Festgabe
págs. 254 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 99. Por otra parte, la analogía tampoco es siempte "interpreta-
ción", tal y como Sax, Analogieverbot págs. 130 ss. parece aceptar. Sobre todo ello Hopfel, JBl 1979, págs. 580
ss. A causa de la equivocidad de la expresión/«itofe, Allg. léil 4/33 habla de "prohibición de generalización".
''" Al respecto, H. Mayer, SJZ 1947, pág. 17; SchdnkelScbroderlEser, § 1 núms 32 ss.; Krey, Studien
pág. 214; LK{\\^) (Grihbohm) § 1 núms. 73, 87.
•*' Más detenidamente sobre la analogía como medio de interpretación admitido Gerniann, SchwZStr
61 (1946) págs. 137 ss.; Engisch, Methoden págs. 65 ss.; LK(\\.'') (Grihhom) § 1 núm. 85 con numerosos
ejemplos. Que la distinción entre interpretación y analogía es escurridiza se demuestra en los ejemplos de
Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 111. Sobre ello, además, Euhrmann, Trondle-Festschrift págs. 145 ss. exponiendo
en la nota a pie núm. 45 sentencia.s del BGfi que observan rigurosamente la prohibición de la analogía.
''^ Vid. Larenz, Mcthodenlehre págs. 381 ss. Sobre la creación jutídica complementadota Germann,
Rechtsfindung págs. 135 ss.; Baiimann, Jescheck-Festschrift Tomo 1 págs. 105 ss. Acerca del concepto de
laguna jurídica Engisch, Sauer-Festschrift pág. 90; el mismo, Einführung págs. 138 ss.; Batimann/Weber, Allg.
'léil pág. 158; Canaris, Lücken im Gesetz pág. 198.
III. La función garanrisra de la Le}' penal en el Derecho vigente 145
sido menoscabadas (BGH 29, 129; con una tesis coincidente se resolvió el caso del "pintor con spray de
Zurich" BVerfG N J W 1984, pág. 1293). Id abuso de una tatjeta de crédito pata el pago de bienes o presta-
ciones de setvicios no es ni estafa consumada ni infidelidad patr¡moni.ai (BGH 33, 244 [247 ss.]), por lo
que la laguna surgida fue subsanada en el año 1986 a través del nuevo § 266 b. Por otro lado, en muchos
casos la jurisprudencia ha ensanchado tanto los límites en la interpretación del sentido de la norma que
apenas existe una pequeña diferencia material frente a la analogía. Así sucede cuando el elemento "vehículo
con enganche animal" (§ 3 1 núm. 6 de la Ley prusiana sobre hurto forestal) se realiza también con la utili-
zación de vehículos a motor (BGH 10, 375). Más lejos todavía va la afirmación de la concurrencia del áni-
mo de apropiación cuando alguien toma un libro de unos grandes almacenes, con la única intención de
leedo y devolvedo lo antes posible (OLG Celle N J W 1967, pág. 1921) *''.
c) En la configuración d e la prohibición de la analogía, la función garanrista d e la Ley p e -
nal c o m p r e n d e a t o d o s los e l e m e n t o s del p r e c e p t o penal q u e d e t e r i n i n a n el contenido del merecí-
miento de pena y la consecuencia jurídica, esto es, los e l e m e n t o s del tipo de injusto y d e la culpa-
bilidad, las causas personales de exclusión y supresión de la pena, las c o n d i c i o n e s objetivas d e
p u n i b i l i d a d y todas las d e m á s sanciones ( i n c l u y e n d o las m e d i d a s d e seguridad y las c o n s e c u e n -
cias accesorias, B G H 18, 136 f l 4 0 ] ) ; q u e d a n excluidos, n o o b s t a n t e , los presupuestos procesales
( c o m o p o r e j e m p l o , la necesidad d e i n t e r p o n e r querella) '*'*. T a m b i é n las disposiciones d e la P a r t e
d i a t o va referido al m e r e c i m i e n t o de pena de u n a n o r m a , de m o d o q u e n o p u e d e desviarse d e
aquéllas en perjuicio del a c u s a d o ^ . Por el c o n t r a r i o , en la m e d i d a en q u e las teorías generales
son D e r e c h o c o n s u e t u d i n a r i o (vid. supra § 12 I V 2), ellas t a m p o c o p u e d e n p a r t i c i p a r en la fun-
c i ó n garantista del art. 1 0 3 II G G ; n o o b s t a n t e , sí poseen u n a vinculación n o r m a t i v a .
Ejemplos: un adolescente de trece años no puede ser tratado como un joven por analogía al § 105
J G G ; la punibilidad de un delito de omisión impropia (§ 13) no puede ser extendida a casos en los que el
deber de garante se fundamenta moralmente. Sin embargo, un Derecho consuetudinario reconocido es la
reoría de la actio libeta in causa como extensión del § 20 (vid. infra § 40 VI 1),
d) Por el c o n t r a r i o , la analogía "in bonam partem" sí resulta admisible. Se t o m a en c o n s i d e -
ración, p o r ejemplo, en las causas de a t e n u a c i ó n , supresión y exclusión de la p e n a , así c o m o eti
los casos d e r e n u n c i a a la m i s m a .
Ejemplos: Aplicación de las disposiciones sobre el desistimiento (§§ 31, 83 a, 316 a II '*'') a los delitos de
omisión impropia (vid. infra § 51 V 3); aplicación de la posibilidad de remisión de la pena (vgr., § 233 ''") en
•' Crítico con la interpretación siempre extensiva, Í,A'(10.'') (Trondle) § 1 núm. 33. Por otro lado,
también existen ejemplos respetuosos con el mandato de interpretación testtictiva tales como el caso Fanny-
Hill B G H 23, 40, así como el resuelto por la B G H 14, 116 (inaplicabilidad del § 142 en su redacción
antetior a la circulación de agua). En relación con la intetptetación de casos fronterizos y dudosos LK(\ 1.")
{Grihbohm) § 1 núms. 85 ss.
Vid. LK{\Í).') (Trondle) § 1 núm. 37, quien advierte que las disposiciones ptocesales de carácter
excepcional (vgr., § 232 I, B G H 7, 256) no pueden ser aplicadas analógicamente; sobre ello H.Ch. Maier,
Dic Garantiefunktion págs. 49 ss. Recomienda precaución en la aplicación analógica del Derecho procesal
Schonke/Scbroder/Eser, § 1 núm. 34.
' Fin este sentido se pronuncia la tesis mayoritaria, vid. Scbiinke/Scbroder/Eser, § 1 núm. 26; Baumann,
Jescheck-Festschrift Tomo 1 pág. 112; Kratzsch, G A 1971, págs. 68 ss.; MaurachIZipf, Allg. Teil I § 10 núm.
21. De otra opinión EKiyü:'') (Trdndle) § 1 núm. 38; 5c/)m/K, Jescheck-Festschrift Tomo 1 págs. 231 ss.
'' De acuerdo con la redacción vigenre, el § 316 a 11 StGB ya no hace referencia a la figura del
desistimiento (N d e l T ) .
' El § 233 StGB se encuentta actualmente derogado (N del T).
146 § 15 I-a función garantista de la Ley penal
la comisión del hecho bajo los efectos de una cnibtiaguez plena (§ 323 a); aplicación del § 17, inciso segun-
do, como una causa supralcgal de disminución de la culpabilidad (LG Hamburg NJW 1976, pág. 1756) ""*.
3. En un sentitlo positivo la función garantista significa el establecimiento de importantes
exigencias en la determinación de la Ley penal (nullum crimen sinc lege certa) . Los tipos pena-
les deben poseer una redacción lo más exacta posible que evite la remisión a conceptos extensivos,
amenazar con consecuencias jurídicas inequívocas y contener tan sólo marcos penales de enverga-
dura limitada. La razón del mandato de determinación reside, de un lado, en que la reserva de Ley
sólo puede desarrollar plenamente su eficacia cuando la voluntad jurídica de la representación po-
pular ha encontrado en el texto una expresión tan clara, que queda excluida la posibilidad de una
resolución subjetiva y arbitraria por parte del juez (BVerfGE 47, 109 [120]). Las resoluciones pe-
nales deben ser verificables sobre la base de la Ley. También en este punto las demandas del Estado
de Dctccho en el ámbito punitivo resultan más rigurosas que en otros sectores (vid., por ejemplo,
el amplio significado del § 242 BGB para cl Derecho civil). Además, el mandato de determinación
debe asegurar que cualquier persona pueda prever qué comportamiento está prohibido y amenaza-
do con pena (BVerfGE 48, 48 [56]; 73, 206 [234 ss.j). Para la praxis es todavía más importante
que la prohibición de !a analogía: "El verdadero peligro que amenaza al principio nulla poena sine
lege no procede de la analogía, sino de las leyes penales indeterminadas" '".
Ejemplos: Un alto grado de indeterminación, que desde luego puede reducirse por vía interpretativa,
muestra todavía la cláusula de reprochabilidad del § 240 11 (vid. supra § 15 I 3). Demasiado indeterminado
es el concepto de "himno de la República Federal de Alemania" en el § 90 a 1 núm. 2 en relación con las
tres estrofas de la canción alemana (BVerfGE 81, 298). El consentimiento en las lesiones corporales viene a
ser limitado de forma indeterminada con el recurso a las buenas costumbres (§ 226a " ) . En relación con el
concepto de una "cantidad que no sea pequeña" en el § 30 I niím. 4 BtMG vid. las BGH 32, 162; 33, 8;
sobre el concepto de "violencia" en el § 240 1 vid. la postura del BVerfG en su resolución de 10.1.1995
(NJW 1995, pág. 1141). El desorden piíblico (anterior § 360 núm. 11, ahora inexistente) fue objeto de una
mejor concreción en el § 118 OWiG. Acerca del delito de omisión impropia (§ 13) vid. infra § 58 IV 4.
•*' Ejemplos adicionales pueden encontrarse en LK{\ 1.») {Trondle) § 1 núm. 39.
"*' Vid. Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 117 ss.; Duhs, Schweiz. Juristentag 1974, págs. 223 ss.; Lange
Rechtsstaat pág. 72; H. Muyen Materialien Tomo 1 pág. 273; Wessels, Allg. Teil núm. 47; Tiedemann,
Tatbestandsfunktionen págs. 172 ss.; Geerds, Engisch-Festschrift págs. 409 ss., 421 ss.; SchbnkelSchroderl
Eser, § 1 núm. 17; LK(\ 1.») (Grihbohm) § 1 núms. 45 ss.; Nowakowski, ÓJZ 1965, pág. 283 exige, con
razón, una "dererminabilidad probatoria" de los elementos. Sobre la historia, vid. Kohlmann, Staatsgeheimnis
págs. 178 ss. El significado del mandato de detetminación es enfatizado por distintas resoluciones del BVerfGE
25, 269 (285); 26, 42; 37, 207; 57, 250 (262); 81, 298; mientras que, por el contrario, la BVerfGE 4, 352
(358) y la 14, 245 (253) plantean exigencias relativamente menotes. En relación con el significado práctico,
meramente delimirador, del mandato de determinación Tiedemann, Verfassungsrecht págs. AA ss. Una expo-
sición crítica de la jutisprudencia del BVerG y del BGH se encuentra en Krahl, Bestimmtheitsgrundsatz
págs. 338 ss. En relación con los EE.UU. viá.J.Hall, General Principies pág. 45; LaEave/Scott, Substantive
Criminal Law 1 págs. 126 ss. (doctrina "void-for-vagueness"). Apreciaciones críticas sobre el Derecho suizo
en Trechsel, StGB, § 1 núm. 20.
5° Welzd, Lehrbuch pág. 23. Bajo este punto de vista exptesa objeciones en contra de los ejemplos
reglados Maiwald, Gallas-Festschrift págs. 151 ss.
" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 228 (N del T).
IV, l'^special referencia a la prohibición de retroactividad 147
IV. Especial referencia a la prohibición de retroactividad
I. Deducida inequívocamente del texto del att. 103 II GG en conexión con los apartados
I y V del § 2 StGB y referida tanto a la pena como a las consecuencias accesorias, la prohibi-
ción de retroactividad constituye la cuatta consecuencia del principio de legalidad ("nullum
crimen sine \e:gc praevia"). También en este aspecto el principio de Estado de Derecho va más
lejos que en otros sectores del Derecho pues cl art. 103 II GG se limita a las leyes penales. Por lo
demás, no hay una prohibición general de retroactividad desfavorable para el ciudadano 5^. La
prohibición del efecto retroactivo de las leyes penales supone que una acción que en cl momento
de su comisión era impune, no puede ser declarada posteriormente punible; implica, asimismo,
la exclusión de que pueda ser castigada postcrioririente con una pena más grave caso de que ya
fuera punible. La prohibición de retroactividad se extiende, además, a otras medidas posteriores
que puedan empeorar la posición jurídica del autor (vid. infra § 15 IV 4). A diferencia de las
otras tres consecuencias derivadas del principio de legalidad, el motivo de esta prohibición no
reside en la legitimación democrática de las leyes penales, puesto que precisamente a través de
aquélla se limita la libertad de decisión del legislador. Tampoco el principio de culpabilidad per-
mite extraer su fundamento '^, puesto que el punto de conexión del reproche culpabilístico no
es la Ley sino el contenido de injusto material del hecho que también puede existir cuando éste
todavía no está amenazado con pena. Decisiva es, más bien, la idea de seguridad jurídica. En
realidad, hoy la Ley penal no es entendida en el sentido de una "Magna Charta del delincuente"
(v. Liszt) que debiera garantizar la impunidad al autor del mal si éste supiera cómo zafarse de las
redes de la Ley, pero a la vista del juicio de desvalor especialmente oneroso y de las graves conse-
cuencias jurídicas que están anudadas a la condena por un delito, se infringiría el mandato de
una Justicia más simple si a un comportamiento ya desarrollado se le quisiera imponer posterior-
mente una pena. Además, con frecuencia las leyes ad hoc de carácter retroactivo se mostrarían
excesivamente duras en un enjuiciamiento posterior más distanciado en el tiempo'^. A ello se
añade la idea de que el mandato normativo sólo puede motivar al autor si ya está vigente en cl
momento de perpetración del hecho.
2. Como cuestión previa a la aplicación de la prohibición de retroactividad es necesario
analizar la vigencia de las leyes y el momento de comisión del delito.
a) El comienzo y el término de vigencia de las leyes penales se determina conforme a las reglas genera-
les. Para el primero rige el art. 82 II GG. Su pérdida de vigencia sucede a través de la creación de Derecho
nuevo que o bien deroga expresamente al anterior o bien regula la misma materia que éste ("lex posterior
derogat legi priori"). Además, también puede ocurrir pot la oposición del Derecho consuetudinario
("desuetudo"), por prevenir la propia Ley el cese de su vigencia (por ejemplo, § 105 WiStG 1949) o, final-
mente, por la pérdida de su objeto (vgr., las disposiciones relativas a las injurias al Rey tras el establecimien-
to de la tepública).
b) El tiempo de comisión del delito se detetmina scgiín el momento de la acción, esto es,
cuando se pone en marcha la voluntad y no cuando acaece el resultado (BGH H , 119 [121]);
" Vid. MaunzJDürig, art. 103 II núm. 238.
'^ Vinculan esta prohibición al principio de culpabilidad Sax, en: Bettermann/Nipperdey/Scheuner,
(Edrs.), Tomo 111/2 pág. 999; Maurach/Zipf, Allg. Teil 1 § 12 núm. 2.
''' En este sentido, Grünwald, ZStW 76 (1964) pág. 17 con la acertada teferencia a los tipos del robo
dirigido a la extorsión (§ 239 a) y del ataque a los conductores de vehículos con la finalidad de robat (§316
a) que, con ocasión de sucesos concretos, fueron respccrivamenre introducidos en los años 1936 y 1938
aplicando retroactivamente la pena de muerte; igualmente, Roxin, Allg. Teil 1 § 5 núm. 51.
148 § 15 La función garantista do ia Ley ¡icnal
en el caso d e la o m i s i ó n viene c o n f i g u r a d o p o r el m o m e n t o en el q u e el a u t o r tendría q u e h a b e r
a c t u a d o ( § 8 ) . Esto rige t a m b i é n p a r a la participación en u n d e l i t o ajeno. En la i n d u c c i ó n y la
c o m p l i c i d a d sólo es decisiva la acción del partícipe. E n la autoría m e d i a t a d e p e n d e del m o i t i c n t o
en el q u e se c o m i e n z a a actuar sobre el i n s t r u m e n t o . Y en la c o a u t o r í a el h e c h o c o m i e n z a c o n la
primera c o n t r i b u c i ó n típica en el m a r c o de u n a resolución delictiva c o n j u n t a .
Hjemplo: La injuria cometida por medio de una anotación en un expediente oficial está cometida en ci
instante en que se elabora el acra, no en el momento en el que e! tercero tiene conocimiento de aquélla (RCi
57, 193il95,ss.]).
El delito continuado — u n c o n c e p t o q u e , en esencia, la B G H - G S 4 0 , 138 ha a b a n d o n a d o
(vid. iiifra ^ GGV 2 2 ) — es j u r í d i c a m e n t e una sola acción, d e a h í q u e resulte decisivo t a n t o el
m o m e n t o d e c o m i s i ó n del p r i m e r o c o m o el del liltimo acto parcial ( R G 5 6 , 54 [56]). Si a través
de una modificación legal u n c o m p o r t a m i e n t o pasa a ser p u n i b l e p o r p r i m e r a vez, sólo se t o m a n
en consideración c o m o delito c o n t i n u a d o los actos parciales c o m e t i d o s con posterioridad 3. la re-
forma, pues a n t e r i o r m e n t e n o existía "delito" a l g u n o ( R G 6 2 , 1 [3]). E n los delitos permanentes
(vid. infra § 6 6 II 3) d e p e n d e de si la situación antijurídica creada p o r el a u t o r alcanza al p e r í o -
d o de vigencia d e la nueva Ley (§ 2 II). T a n t o para u n a c o m o p a r a otra clase d e infracciones el
m o m e n t o de c o m i s i ó n del h e c h o viene, pues, d e t e r m i n a d o p o r la t o t a l i d a d del espacio t e m p o r a l
hasta la consumación del delito (sobre ello vid. infra § 4 9 III 3 ) .
3 . Al igual q u e c o n la analogía, la p r o h i b i c i ó n d e rctroactividad c o m p r e n d e t o d o s los ele-
m e n t o s referidos al c o n t e n i d o d e m e r e c i m i e n t o de p e n a del h e c h o , i n c l u y e n d o las c o n d i c i o -
nes objetivas de p u n i b i l i d a d así c o m o la p e n a y sus c o n s e c u e n c i a s accesorias (apartados I y V
del § 2 ) ' . T a m b i é n u n a modificación "in m a l a m p a r t c m " de la s i t u a c i ó n jurídica en el á m b i t o
de la Parte G e n e r a l cae d e n t r o d e la p r o h i b i c i ó n de rctroactividad. Sin e m b a r g o , segtin el § 2 VI
^^ Q u e el art. 103 II GQ comprende también a las consecuencias jurídicas es en la actualidad
opinión mayoritaria; vid. Sch'ónkelSchroderlEser, § 2 núms. 4 ss.; BGH 3, 259 (262). También el Código
penal francés de 1994 contiene expresamente la prohibición de rctroactividad para normas que agravan la
pena en el art. 112-1, II, 111. Pero la prohibición de rctroactividad rige sólo para las modificaciones lega-
les y no para la jurisprudencia dado que el juez no es legislador, sino que tiene que interpretar las leyes
según el sentido que se les ha suministrado (BVerfGE 18, 224 [240]; BVerfG N j W 1990, pág. 3140;
BGH 2 1 , 157; B G H VRS 32, pág. 229; OLG Karlsruhe N J W 1967, pág. 2167; OLG Celle Nds. Rpfl.
1968, pág. 90; OLG Frankfurt N J W 1969, pág. 1634). En el mismo sentido del texto, BockelmannlVolk,
Allg. Teil pág. 2 1 ; Dannecker, Intertemporales Strafrecht pág. 590; Jakohs, Allg. Teil 4 / 8 1 ; Lenimel,
Unbestimmte Strafl^atkeitsvoraussetzungen págs. 168 ss.; LK(\\^) (Trondle) § 2 núms. 16 ss.; Roxin,
Allg. Teil § 5 n ú m . 59; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 110; Wessels, Allg. Teil n ú m . 5 1 ; Trondle,
Dreher-Fcstschrlft pág. 136. De otra opinión Baiimiinn/Weher, Allg. Teil pág. 124; Maurach/Zipf, Allg.
Teil 1 § 12 núm. 8; Naiickc, N J W 1968, págs. 2311 ss.; Grunsky, Grenien der Rückwirkung pág. 19 (en
casos de revisión judicial o resoluciones jurisdiccionales constitucionales); Strafiburg, Z S t W 82 (1970)
págs. 964 ss. (en sentencias a las que se les atribuye el significado práctico de una modificación legal);
Stratenwerth, Scliweiz. Strafrecht, Allg. Teil I pág. 87; Grof, Rückwirkungsverbot págs. 125 ss.; el mismo,
GA 1971, págs. 18 ss.; Neumann, Z S t W 103 (1991) págs. 331 ss.; Sch'ónkelSchroderlEser,^ 2 n ú m . 9
(pata la jurisprudencia fijada en fórmulas); Miiller-Dietz, Maurach-Festschrift pág. 4 7 (para la jurispru-
dencia constante de los órganos judiciales superiores); Kohlmann, Sraatsgeheimnis págs. 289 ss. (intro-
ducción de ia cláusula "a partir de ahora"); Schreiber, JZ 1973, pág. 717 ("en caso de desviación de una
jurisprudencia coherente de los tribunales superiores"). En el supuesto en el que se rechaza la prohibición
de rctroactividad para la jurisprudencia, la confianza del ciudadano es todavía protegida por medio del
error de prohibición (§ 17) (al respecto, Árndt, Probleme págs. 40 ss.).
IV. Esjiecial rclcrencia a la prohibición de rerroacrividad 149
q u e d a n exchfidas las m e d i d a s de seguridad en t a n t o q u e la Ley no d e t e r m i n e otra cosa (vid.
sobre la cuestión B T - D r u c k s a c h e V / 4 0 9 5 pág. 4 ) , p u e s t o q u e de c o n f o r m i d a d c o n la c o n c e p c i ó n
del legislador lo q u e resulta a d e c u a d o a los fines tiene qtic operar i n m e d i a t a i n e n t e , p o r lo q u e ,
p o r ejemplo, la i n t r o d u c c i ó n d e la privación del p e n n i s o d e c o n d u c i r en el aiáo 1 9 5 2 p u d o ser
aplicada a delitos c o n t r a la seguridad del tráfico ya c o m e t i d o s a n t e r i o r m e n t e ( B G H 5, 168 [ 1 7 3
ss.]); i g u a l m e n t e , B G H 2 4 , 103 [105] en t o r n o a la vigilancia policial). N o o b s t a n t e , los arts.
3 0 3 y 3 0 5 E G S t G B seiáalan algo distinto para la libertad vigilada (§ 6 8 ) y la inhabilitación p r o -
fesional (§ 70) 56.
4. Según el D e r e c h o vigente la p r o h i b i c i ó n de rctroactividad n o rige para las d i s p o s i c i o -
n e s p r o c e s a l e s y p o r este t n o t i v o t a m p o c o es aplicada a los presupuestos del p r o c e s o , d e m o d o
q u e , p o r ejemplo, la d e r o g a c i ó n de la exigencia de querella c o m o requisito de perseguibilidad
convierte r e t r o a c t i v a m e n t e al h e c h o en tin delito piíblico (RG 7 7 , 106 [107]). A ello p u e d e n
o p o n e r s e objeciones pues en los delitos perseguibles a instancia de p a r t e el legislador deposita en
el o f e n d i d o la necesidad d e p e n a ; d e a h í q u e , en cualquier caso, u n h e c h o n o debería p o d e r ser
d e c l a r a d o c o m o delito piiblico c o n caráctet retroactivo c u a n d o ya ha expirado el plazo para la
interposición d e la querella. Especialmente significativa es la cuestión d e si resulta adtnisible la
i n t r o d u c c i ó n , con carácter retroactivo, d e u n a l a r g a m i e n t o del plazo d e prescripción (§ 78) o d e
la imprescriptibilidad d e u n delito -'''.
Acerca de la Ley sobre el cómputo de la prescripción penal de 13.4.1965 (BGBl. 1 pág. 315) vid. infra
§ 15 IV 5. En relación con la discusión relativa a la modificación retroactiva del § 67 en su redacción ante-
rior (actual § 78 111) a través de la 9. StÁG de 4.8.1969 (BGBl. 1 pág. 1065) y la Convención de las Nacio-
nes Unidas sobre no aplicación de las disposiciones sobre prescripción a los crímenes de guerra y contra la
Humanidad de 26.11.1968 vid. la 2." Ed. de esta obra págs. 110 ss. El § 84 StGB/DDR concerniente a la
exclusión de la prescripción para delitos contra la paz, la Humanidad, los Derechos Humanos y crímenes de
guerra, ha mantenido su vigencia en la zona de la antigua RDA tras el Tratado de Unificación Alemana.
5. La p r o h i b i c i ó n d e rctroactividad es u n a n o r m a ácprotección p a r a el autor. P o r ello, si en
el moiTiento en el q u e se enjuicia el delito rige u n a Ley m á s favorable q u e c u a n d o éste fue c o -
m e t i d o , debe aplicarse aquélla para beneficiar al d e l i n c u e n t e del c a m b i o en la c o n c e p c i ó n del
^^ El fundamento de ello es atribuido en parte al efecto penal similar de estas intromisiones (así, BT-
Drucks. 7/550 pág. 458), y en parte también a la ausencia de una finalidad primaria terapéutica de las
referidas medidas de seguridad (en este sentido, Schmidhauser, Allg. léil pág. 97). No puede ser admitido
que el § 2 IV en su anterior redacción, que con carácter general excluyó la prohibición de rctroactividad
para las medidas de .seguridad, atentara contra el art. 103 II GG tal y como Diefenbach, Verfassungsrechtiiche
Problematik págs. 113 ss. sostenía; vid. BGH 24, 103 (106); LK{\\.^) (Trondle) § 2 núm. 54; Schonkel
SchroderlEser, § 2 núm. 42; Dannecker, Intertemporales Strafrecht pág. 309. A pesar de ello, es preferible el
§ 1 1 osterr. StGB que, con carácter general, extiende la prohibición de retroacdvidad a las medidas de
seguridad (al respecto vid. I.eukauflSteininger, § 1 núm. 28). Mostrándose crítico también SK(Rudolphi,) §
2 núm. \S;Jung, Wassermann-Festschrift págs. 884 ss.
^ La jurisprudencia no aplica la prohibición de rctroactividad a los plazjjs de prescripción, vid. BVerfGE
25, 295; RG 76, 159 (161); BGH 2, 300 (306); 4, 379 (384). Por el contrario, un acortamiento del plazo de
prescripción repercute sobte el § 2 III (BGH 2 1 , 367 [370]). Una exposición de las leyes que amplían la pres-
cripción para hechos que todavía no han prescrito se encuentra en ZÁ"(11.") {Gribhohm) § 1 núm. 90. Favora-
ble a una exrensión análoga a los obstáculos procesales Schmitt, Jescheck-Fesrschrifr Tomo I pág. 2 3 1 ; partida-
rio de la aplicación de la prohibición de retroactividad a las disposiciones sobre prescripción sin consideración
a su oirácter procesal o jun'dico-matcrial H. Ch. Maier, Die Garantiefunktion [)ág. 65.
150 § 15 La función garanrisra de la Ley j^cnal
legislador (§ 2 III) ^*. El p r i n c i p i o d e rctroactividad d e la Ley más beneficiosa rige, anre i o d o ,
c u a n d o la p u n i b i l i d a d del h e c h o es d e r o g a d a p o s i c r i o r m e n t e (¡absolucicSn!) ^'. La cuesricín rclari-
va a cuál d e las dos leyes es la m á s favorable se resuelve según la Ley q u e en el caso c o n c r e r o
i m p o n e u n a sanción más leve ( p u n t o d e vista concreto) ( B G H 2 0 , 2 2 | 2 5 ] ; 2 0 , 7 4 [75]; B G H
N S t Z 1 9 8 3 , pág. 2 6 8 ) .
Ejemplos: El § 361 luim. 6 c (prostiuición proliibida) ha sido derogado por la 4. SrÁG y ha sido irans-
formado parte de él en una infracción administrativa (§ 120 OWiG) y otra parte en un .severo precepto
penal (§ 184 a) (en caso de infracción "perseverante"). El § 361 niini. 6 c vigente en su pnomento era apli-
cable, pues, cuando existía una transgresión persistente puesto que de lo contrario lo sería el § 120 OWiG
(OLG Hamm M D R 1974, pág. 572). El § 266 b es, frente al § 263, la norma penal más favorable (BGH
JZ 1987, pág. 208). La modificación de las causas que cualifican el robo agravado (§ 250) no significan
atenuación alguna segiin la BGH 26, 167 [172 ss.], en la medida en que supone "una continuidad del tipo
de injusto" (vid., también, BayObLG J Z 1976, pág. 249). Sin embargo, la eliminación del robo en la vía
pública como elemento cualificador (§ 250 1 núm. 3 en su tedacción anterior) y la introducción del uso de
un "arma simulada" como cualificación aurónoma (§ 250 I núm. 2 ' " ) , han cambiado esencialmente la si-
tuación jurídica (vid. al respecto, en un sentido diverso, BGH-GS 26, 167); por ello, el autor únicamente
tendría que haber podido ser condenado en la BGH JZ 1975, 702 por el § 249, puesto que el § 250 I núm.
3 estaba derogado y el § 250 i núm. 2 rodavía no estaba vigente'''. En relación con los problemas que
resulran de la nueva redacción del § 142, en parte más beneficioso y en patte más gravoso, en conexión con
el § 2 III, vid. BayObLG J Z 1976, pág. 249.
T a m b i é n es aplicable la Ley más favorable, tal y c o m o resulta i n e q u í v o c a m e n t e del § 2 III,
q u e h u b i e r a estado vigente entre la c o m i s i ó n y el e n j u i c i a m i e n t o del delito (Ley p e n a l i n t e r m e -
dia) ''-. La d e s a t e n c i ó n d e la Ley penal i n t e r m e d i a m á s favorable o d e u n a descriminalización
p r o d u c i d a d u r a n t e ese lapso de t i e m p o , infringiría el m a n d a t o d e aplicación de la Ley más b e n e -
ficiosa bajo la cual p u e d e ser s u b s u m i d o el c o m p o r t a m i e n t o del a u t o r ( B G H N S t Z 1 9 9 2 , pág.
5 3 5 ; d e otra o p i n i ó n , BVerfG N J W 1 9 9 0 , pág. 1 1 0 3 ) .
Ejemplo: La Ley sobre el cómputo de los plazos de ptcsctipción penales de 13.4.1965 (BGBI. I pág.
315) era incompatible con el arr. 103 II GG, puesto que la disposición que había suspendido la prescrip-
5* Desde luego que en la actualidad ya no se exige una concepción jurídica "purificada" de la Ley
más favorable tal y como anteriormente presuponían las RG 13, 249; 58, 44 (vid. BGH 6, 30 [33]: 20,177
[181 ss.]). En desacuerdo con la fundamentación de la Ley más favorable Tiedemann, Peters-Festschrift págs.
194 ss. Tiedemann págs. 202 ss. llama con acierto la atención sobre el hecho de que la Ley más favorable
sólo debe aplicarse retroactivamente cuando el nuevo tipo penal coincide, en cuanto al bien jurídico prote-
gido y a la dirección del ataque, con el Detecho vigente en el momento de la comisión del hecho. A favor
de la rctroactividad de las leyes ttibutarias más beneficiosas Kunert, Neue Zeitschr. f Steuerrechr 1982, págs.
276 ss.; Tiedemann. N J W 1986, pág. 2475; Rüping, NStZ 1984, págs. 450 ss. En contra, BGH 34, 272
(283) (vid. infra § 15 IV 6). En telación con el mandato de la Ley más beneficiosa como derivación del
principio de Esrado de Derecho Dannecker, Inremporales Srrafrecht págs. 403 ss.
" Debe aceptatse pues la Ley favorable cuando una disposición penal es sustituida por otra que tan
sólo impone una sanción pecuniaria (BGH 12, 148 [153]; OLG Karlsruhe M D R 1974, pág. 858). En las
leyes penales en blanco la mejora en el ttatamicnto pude derivarse de la norma complementadora (BGH
20, 177 [181]; en contra, BGH 7, 294; vid., también, BayObLG JZ 1974, pág. 392). Sobre rodo ello Sommer,
Das "mildesre Gesetz" págs. 7A ss.
'>" En la actualidad, esta referencia debe entenderse realizada al § 250 1 1 b) StGB (N del T).
'•' En el mismo sentido, Tiedemann,]Z 1975, págs. 692 ss.; Mohrbutter, Z S t W 88 (1976) págs. 945
ss.; Roxin, Allg. Teil I § 5 núin. 62; Dannecker, Intettemporales Srrafrecht págs. 502 ss.
*^ Vid. Schonke/Schrñder/Eser, § 2 núm. 29; Maurach/Zipf, kWg. Teil 1 § 12 núm. 17.
IV. I'.spccial refercnci.! a la prohibiciíHi de rcfroactividad 151
ción de los delitos castigados con ptesidio perpetuo hasta el 31.12.1949 modificó en perjuicio del reo el § 5
I de la Ley penal intermedia de 30.5.1956 (BGBI. ! pág. 437), según el cual, los plazos prescriptivos debían
expirar en el momento en el que lo hubieran hecho sin tener en cuenra las medidas impeditivas introduci-
das por las fuerzas de ocupación''-'. No obstante, la BVcrfGE 25, 269 (286 ss.) no ha cuestionado la Ley
sobre el cómputo de la prescripción con el argumento de que el arr. 103 II GG es inaplicable a la prescrip-
ción como msiirución del Derecho procesal.
6. U n a excepción en la aplicación retroactiva de la Ley penal más favorable viene s u m i n i s -
trada para el c;iso en cl q u e la n o r m a previa es u n a Ley temporal. Esta tíltirna resulta t a m b i é n
aplicable a los delitos c o m e t i d o s bajo su vigencia a u n q u e ya no se e n c u e n t r e en vigor (§ 2 I V ) ; la
razón d e ello reside en q u e la abrogación de la Ley t e m p o r a l sólo está m o t i v a d a p o r la extinción
d e la causa q u e la o r i g i n ó p e r o n o p o r u n c a m b i o en la c o n c e p c i ó n jurídica del legislador. D e lo
c o n t r a r i o , a d e m á s , tan p r o n t o c o m o la vigencia d e la Ley t e m p o r a l fuera a p r o x i m á n d o s e a su fin
dejaría d e poseer a u t o r i d a d alguna. Las leyes temporales son aquellas cuya vigencia está ajustada
a u n calendario o limitada en el t i e m p o de cualquier otra forma, bien c o n el p r o p ó s i t o de q u e r c t
servir c o m o regulación transitoria para circunstancias especiales de carácter t e m p o t a l , o bien p o r q u e
de lo c o n t r a r i o decae la necesidad de pena p o r razones de índole material ( B G H 18, 12 [14];
O L G Karls r u h e N J W 1 9 6 8 , pág. 1 5 8 1 ) ' ' ^ . La E G S t G B ha vuelto a r e n u n c i a r a la limitación
prevista p o r la 2. S t r R G , segi'm la cual sólo serían admisibles las leyes t e m p o r a l e s formales (esto
es, las ajustadas a u n plazo concreto de calendario) (vid. B T - D r u c k s a c h e V I I / 5 5 0 pág. 2 0 6 ) '^^.
Ejemplos: La V O de 27.8.1939 (RGBl. 1 pág. 1498) fue una Ley temporal porque únicamente quiso
regular provisionalmenre la transición de una economía en tiempos de paz al petíodo de guerra (RG 74,
301). Las disposiciones sobre precios inflacionistas para tiempos de necesidad son leyes temporales (BGH
N J W 1952, pág. 72), pero no las limiraciones de velocidad pues estas úlnmas no pierden por sí mismas su
objeto (BGH 6, 30 [39]). Las disposiciones triburarias relarivas a las donaciones a los partidos políticos
dictadas para dererminados períodos remporales, manrienen su aplicación aún cuando aquéllas puedan ser
deducibles fiscalmente con postetiotidad en una cuantía considetable (BGH 34, 272 [282 ss.]). Una Ley
temporal puede convertirse en otra permanente "cuando las circunsrancias especiales se mantienen duranre
rgo tiempo
7. D e c o n f o r m i d a d con cl § 2 V la c o n f i s c a c i ó n d e l o s b e n e f i c i o s ( § § 7 3 ss.), el c o m i s o
( § § 7 4 ss.) y la i n u t i l i z a c i ó n de efectos e i n s t r u m e n t o s d e l d e l i t o (§ 7 4 d), están sujetos a la
p r o h i b i c i ó n de retroactividad en consideración a su carácter p a r c i a l m e n t e p u n i t i v o .
8. El § 2 t a m b i é n tiene significado jurídico-penal para el t r a t a m i e n t o d e l o s h e c h o s c o -
m e t i d o s e n la R D A .
a) En relación con los hechos comeridos en la zona de la RDA con antetiotidad a la eficacia de la
integración, esto es, previos a la fecha de 3.10.1990 (art. 1 I EV), tesulta aplicable el § 2 con algunas modi-
ficaciones según lo previsto en el att. 315 EGStGB. Básicamente, el Derecho penal de la República Federal
es decisivo; el Derecho penal de la RDA sólo será pues aplicable cuando aquél conrenga alguna agravación
no conrenida en éste (BGH 39, 317 [319])'''. La modificación más importante se deriva del arr. 315 IV
"^ Igualmente, Grünwald, MDR 1965, págs. 522 ss. Vid., también, Willms, JZ 1969, pág. 60.
'''' Sobre ello Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 80.
Mostrándose crítico por la indeterminación en la descripción del momento en el que pierden su
vigencia, Tiedemann, Peters-Festschrift págs. 198 ss.;Jakohs, Allg. Teil 4/65; AK(Hassemer) § 2 núms. 4 8 ,
53; Rüping, NStZ 1984, pág. 4 5 1 .
'''' H. Mayer, Lehrbuch pág. 99 nota a pie núm. 15. Ejemplos adicionales de leyes temporales pueden
verse en SchbnkelSchroderlEser, § 2 núm. 37.
" Dannecker, Das intertempotale Strafrecht pág. 238.
152 § 15 La función garantista de la Ley penal
EGStGB. De confotmidad con este precepto el Derecho penal de la Repilblica Federal resulta aplicable sin
la limitación contenida en el § 2, si aquél ya regía para el mismo por el lugar de la comisión del liecho (§ 9)
o de acuerdo con el Derecho penal internacional -así, segiln el principio real o de protección (§ 5 niíms.
l,2,3h,4,5b,6), el principio de justicia mundial {§ 6) o el principio pasivo de personalidad (§ 7 I) (BGH
37, 305; 39, 260; con otra postura BVcrfG N J W 1995, pág. 1811 [1813]) '''* ' ' . Por el contrario, la Admi-
nistración de Justicia penal supletoria (§ 7 11) no puede apreciarse aquí, puesto que para los hechos acaeci-
dos en la RDA la regulación del art. 315 y su remisión al § 2 es considerada como lex especialis'". Asimis-
mo, en los delitos de bagatela, pata los que no existe en el Derecho de la República Federal sanción alguna,
se prescinde de la pena (art. 315 1, inciso ptimero, EGStGB). Además, tampoco pueden ser decretadas ni la
custodia de seguridad (§ 66) ni la libertad vigilada (§ 68 I) (art. 315 1, inciso segundo, EGStGB). La pena
de multa es aplicada de acuerdo con los §§ 40-42 StGB aunque con una restricción referida a su límite
m.áximo (att. 315 II EGStGB). Para la prescripción de los hechos cometidos en la RDA que, según su De-
recho, no hayan sido sancionados ante la ausencia de su persecución por motivos políticos o cualesquiera
orros incompatibles con los principios de un Ordenamiento libre sometido al Estado de Derecho, la Ley de
ptescripción de 26.3.1993 (BGBI. 1 pág. 392) dispone que el período temporal comprendido entre 11 de
octubre de 1949 hasta 2 de octubre de 1990 permanece fuera de su cálculo. Durante el mismo la presctip-
ción queda, pues, suspendida. La segunda Ley de prescripción de 27.9.1993 (BGBI. I pág. 1657) dispone
también que la prescripción de los delitos que han sido cometidos en la zona de la antigua RDA con ante-
riofidad al 31.12.1992 finaliza, lo más pronto, con la expiración de las fechas de 31.12.1995 y de 31.12.1997.
Un delito cometido en el momento de la integración que según el Derecho de la RDA no haya prescrito
todavía, puede ser perseguido aún, incluso aunque de conformidad con el Derecho de la República Federal
ya hubiera prescrito con anterioridad a la integración de la RDA (BGFi 40, 48 [57] con comentario discre-
pante átjakobs, NStZ 1994, pág. 330) (vid., con más detalle, infra § 86 1 6).
b) Según la regla contenida en el § 2 resulta aplicable la Ley más beneficiosa que debe ser averiguada
desde un punto de vista concreto, entre el Derecho penal de la RDA vigente en el momento de comisión
del hecho (con las atenuaciones que probablemente tuvieran lugar) y el Derecho penal de la República Fe-
deral que también lo estuviera en ese instante (BGH 37, 329; 38, 18). Los delitos contra el Estado y el
Orden constitucional de la RDA quedan impunes puesto que estos bienes jurídicos no pueden ser abarcados
por el Derecho penal de la República Federal, de modo que este Derecho se separa como escala comparativa
en la averiguación de la Ley más favorable. Los hechos punibles contra bienes jurídicos de la colectividad
están también protegidos por las respectivas disposiciones penales del Derecho de la República Federal, de
modo que según el § 2 III aquí tiene que tenet lugar la comparación (en relación con el falseamiento electo-
tai de las elecciones comunales celebradas en Dresden el 7.5.1989 vid. B G H 3 9 , 54) ^'. Acerca del proble-
ma especial del castigo a los guardianes del muro (vid. supra § 2 I 2 nota a pie núm. 5).
'* Sobre esta cuestión Dannecker, Das intertemporale Strafrecht pág. 238; Lüderssen, StV 1991, pág.
483. De otra opinión Samson, N J W 1991, pág. 340.
^'' En contra de la BGH 37, 305 (315), donde fue considerada constitucional la aplicación del § 99
en conexión con el § 5 núm. 4 a agentes que sólo habían actuado en la zona de la RDA, la BVerfG N J W
1995, 1811 (1813) ha deducido un obstáculo procesal del principio constitucional de proporcionalidad (vid.
infra § 18 III 3 infine). En el mismo sentido del BGH, LK(\\.') (Gribbohni) § 2 núms. 60 a, 70; LK
(11.*) (Lauflmtte) nota preliminar núms. 39 ss. antes del § 80; Dreher/Trondle, § 99 núm. 1 a; Lackner, § 2
núm. 23. Vid., además, MaunzJDürig, art. 103 11 núm. 256. En relación con el problema de una amnistía
Simma/Volk N J W 1991, pág. 8 7 1 .
' " Así, Grünwald, StV 1991, pág. 35; Lackner, § 2 núm. 12.
' ' Sobfc ello Lackner, § 2 núm. 13; Dreher/Trondle, nota preliminar n ú m . 50 antes del § 3.
1. b^scncia y naturaleza ¡utídica del principio "in dubio pro reo" 153
§ 1 6 El p r i n c i p i o "in d u b i o pro reo" y la d e t e r m i n a c i ó n alternativa d e l h e c h o
Bringewat, Fortsetzungstat und "in dubio pto reo", juS 1970, pág. 329; Deubner, Die Grenzen der
Wahlfeststellung, JuS 1962, pág. 21; L^relux Im Irrgarren der Wahlfeststellung, M D R 1970, pág. 369;
Endruweit, Die Wahlfeststellung usw., 1973; Frisch, Z u m Wesen des Grundsatzes "in dubio pro reo",
Festschrift für H. Henkel, 1974, pág. 275; Grñnimt. Altctnative Tatsachenfeststellung im Strafprozeí?,
MSchrKrim 1934, pág. 327; Günther. Wahlteststellung zwischen Betrugund Unterschlagung? J Z 1976, 665;
el mismo, Verurteilungen im StrafprozeK trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel, 1976; Hahn, Die
gesamten Materialien zur StPO, 1. Abt., 2.-' Ed. 1885; Hardwig, Studien zum Vollrauschtatbestand, Festschrift
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1952, p. LOO; el mismo, Zum Verhaltnis det Wahlfeststellung zum Satz "in dubio pro reo", JR 1957, pág.
126; Eike v. Hippel, Z u m Problem der Wahlfeststellung, N J W 1963, pág. 1533; Holtappels, Die
Entwicklungsgeschichte des Grundsarzes "in dubio pro reo", 1965; Hruschka, Z u m Problem der
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mehrdeutiger Beweisergebnisse, JZ 1970, pág. 637; el mismo, Anmerkung zu B G H 25, 182, N J W 1973,
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177; Jakohs, Probleme der Wahlfeststellung, GA 1971, pág. 257; Küper, Probleme der Postpendenzfeststellung
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1952, pág. 725; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zut StPO, Tomo suplementario. Parte II, 1967; el mismo,
Anmerkung zu B G H 18, 274, J Z 1963, pág. 606; Schmoller, AItcrnative Tatsachenaufklarung im Sttafrecht,
1986; Schonke, Wahlfeststellungen im Strafprozeí?, D R Z 1947, pág. 4 8 ; Schroder, Anmerkung zu BGH 22,
154, J Z 1968, pág. 572; el mismo, Anmerkung zu B G H 2 3 , 360, J Z 1971, pág. 141; C. Schroder,
Wahlfeststellung und Anklageprinzip, N J W 1985, pág. 780; Stree, In dubio pro reo, 1962; el mismo
Anmerkung zu BGH 25, 285, JZ 1974, pág. 240; v. Tippelskirch, Über alternative Fragen und tatsáchliche
Feststellungen im Strafverfahren, GA 15 (1867) págs. 4 4 9 , 505; Trondle, Z u r B e g r ü n d u n g der
Wahlfeststellung, JR 1974, pág. 133; Volk, In dubio pro teo und Alibibeweis, JuS 1975, pág. 2 5 ; Waiblinger,
Der rechtliche Charakter und die Bedeutung der Schulderklarung im Strafprozeí?, Festschrift für H. F.
Pfenninger, 1956, pág. 157; Weber, Zur Frage der Zulassigkeit von Wahlfeststellungen im Strafrecht, Diss.
Freiburg 1950; Wolter, Altctnative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im
Srrafrecht, 1972; el mismo, Veturteilung aus nichttatbestandsmafiiget Nachtat? GA 1974, pág. 161; elmis-
mo, Gfundfalle zu "in dubio pro reo" und Wahlfeststellung, JuS 1983, págs. 363, 602, 769; 1984, 37, 530,
606; el mismo, Wahlfeststellung und in dubio pto reo, 1987; 'Zeiler, Verurteilung auf Grund wahldeutiget
Tatsachenfest.stellung, ZStW 40 (1919) pág. 168; 42 (1921) pág. 665; 4 3 (1922) pág. 596; 64 (1952) pág.
156; 72 (1960) pág. 4.
I. E s e n c i a y n a t u r a l e z a jurídica del p r i n c i p i o "in d u b i o pro reo" y s u r e l a c i ó n
c o n la d e t e r m i n a c i ó n alternativa d e l h e c h o
1. El p r i n c i p i o " i n d u b i o pro reo" y la d e t e r m i n a c i ó n alternativa del h e c h o sirven para la
s u p e r a c i ó n d e las d u d a s e n la a p l i c a c i ó n del D e r e c h o q u e se derivan tras la c o n c l u s i ó n de la
154 § 16 Hí principio "in dubio pro reo" y la determinación akcrnaliva del lieclio
valoración probatoria, allí donde no pueden ser comprobados hechos que resultan de considera-
ble ttasccndcncia para la completa convicción del Trihinial '. Toda condena a una pena presupo-
ne la existencia de certeza sobre la concurrencia de todos ios presupuestos materiales (positivos y
negativos) relativos al promuiciamiento sobre la culpabilidad y la pena, dado que el § 267 I StPO
exige la comprobación de una acción determinada a la que restiltan aplicables los elementos de
un precepto penal determinado. Si, tras el agotamiento de todos los medios de prueba admisibles
V disponibles a los que hay que recurrir de acuerdo con el deber de esclarecimiento (§ 244 II
StPO), la relación de hechos no clarifica la convicción del Tribunal, el proceso penal no puede
quedar en suspenso sino que por motivos de seguridad jurídica debe ser concluido dentro de un
plazo adecuado (vid. art. 6 1 1 MRK). De ello se deriva la necesidad de que, a la vista de los
hechos de trascendencia decisiva, también en el caso de un "non liquei" se alcance una resolu-
ción sobre el fondo de la cuestión. Y es que aquellas circunstancias que no han sido completa-
mente probadas no pueden perjudicar al acusado, así que en caso de duda acerca de la existencia
de un hecho trascendental ésta debe ser tomada como base para la posibilidad de adoptar de una
decisión favorable al acusado (in dubio pro reo)". Este principio está reconocido a través del
Derecho consuetudinario .
Ejemplos: No quedando claro en un proceso si el acusado, que quiso llevar a cabo violentamenre accio-
nes de naturaleza sexual (§§ 178, 22)'*, tenía la intención de ir más allá y forzar a la vícrima al manteni-
iriicfuo del coito (§§ 177, 22) ^, sólo puede ser castigado por ima agresión sexual en grado de tentativa
(bGH 11, 100 1102]).
Sin embargo, existen supuestos en los que a la convicción del juez le consta que el acusado,
caso de no haber cometido el delito que se le reprocha y cu virtud de ello poder ser absuelto por
el principio "in dubio pro reo", debió haber cometido necesariamente otro hecho cuya compro-
bación, no obstante, tínicamente puede ser realizada alternativamente. La ctiestión es, por tanto,
si puede ser condenado sobre la base de esos otros hechos.
Ejemplo: El acusado había enconrrado una joya que le había sido robada a su propietario. Habiendo
sido acusado por un delito de hurto alegó que compró aquélla a un desconocido; sin embargo, de las cir-
cunstancias de la compra se derivaba la realización del tipo de receptación, no siendo posible proceder a una
aclaración adicional del relato de los hechos. Por ello, el acusado o ha cometido un hurto (§ 242) o una
receptación (§ 259) (RG 68, 257 [258]).
De haber sido aplicado en este caso el principio "in dubio pro reo" el acusado no podría
haber sido condenado ni por burro ni por receptación, sino que habría quedado absuelto al no
poder evidenciarse inequívocamente ninguna de las dos posibilidades. Sin einbargo, una aprecia-
ción separada de esta naturaleza no sería satisfactoria pues, en cualquier caso, ha resultado acre-
ditado que el acusado debió haber cometido uno de los dos delitos. Por ello, para evitar absolu-
' Por el contrario, la cuestión jurídica debe ser resuelta de forma inequívoca también en caso de duda
acerca de la interpretación de la Ley ("iura novit curia"); vid. Grünhut, MSchrKrim 1934, pág. 333; BGH
14, 68 (73). Sobre el tequisito de la imposibilidad de comprobaciones inequívocas BGH 12, 386 (388); 21,
152; BGH NJW 1974, 804 (805).
' KleinknechtlMeyer-Gojiner, § 261 StPO núm. 26.
^ Una visión detallada acerca de la jurisprudencia reciente la suministra Wolter, Wahlfeststellung, 1987.
•* La referencia al § 178 debe entenderse realizada al § 177 SrGB, puesto que actualmente el primero
de ellos regula la agresión sexual y la violación con resultado de muerte (N del T).
-' La referencia al § 177 también debe entenderse realizada en la acrualidad al § 177 11 niim. 1 StGB;
vid. la nota anterior (N del T).
II. 1^1 jirincijiio "in dtibio pro reo" según el Derecho vigente 155
clones injustificadas en supuestos de estas caracrerísticas, es admitida —bajo ciertos requisitos—
la condena basada en los hechos alternativos de acuerdo con la notma que sea más favorable
(determinación alternativa del hecho). Por tanto, esta líltima es tina excepción necesaria al prin-
cipio "in dubio pro reo" anclada en motivos político-criminales que en verdad rige para aquellos
casos en los que las distintas posibilidades están situadas en una relación de alternatividad y no
en una relación gradual del más o menos (BGH 22, 154 [156] con comentario coincidente de
Schrúder, JZ 1968, pág. 572; 25, 182 [183] con comentario de Hruschka, N J W 1973, pág. 1804;
32, 48 [56 ss.]) . Un caso especial de la determinación alternativa viene constituido por la "pura
alternatividad de los hechos": en verdad, aquí queda claro cuál es la norma penal aplicable pero
no la acción a través de la cual el autor ha infringido aquélla (vid. infra § 16 III 2 c).
Ejemplos: Exisren dos declaraciones contradictorias de un testigo en dos instancias distintas por lo que
una debe ser falsa aunque no se sepa cuál de ellas lo es (BGH 2, 351). En caso de contagio del virus del sida
por otra persona cuando no puede ser comprobado cuál de los dos eonractos sexuales ha conducido a su
transmisión (BGH 36, 262 [269]). Muchos móviles abyectos del homicidio doloso se consideran de modo
alternativo (BGHR § 153 StGB antes del § 1/Walilfeststeliung, Tatsachenalternarivitat 3).
2. Tanto el principio "in dubio pro reo" como también el problema de la determinación
alrernadva del hecho pertenecen en un primer plano al Derecho procesal', puesto que se trata
de decidir qué grado de evidencia de los hechos debe darse en el proceso para poder imponer
una condena. Sin embargo, el problema tiene también un aspecto material; si la determinación
alternativa entre diversos tipos penales se admite como excepción al principio "in dubio pro reo"
esto es algo que se determina por la relación jurídico-matcrial existente entre aquéllos. Además,
"in dubio pro reo" y determinación alternativa son consideradas como el reverso de la función
de garantía iriaterial de la Ley penal: mientras que el principio de legalidad protege a toda perso-
na de ser castigada por una conducta cuya punibilidad y sanción no estaba determinada legal-
mente, el principio "in dubio pro reo" suministra su complemento necesario a través de la pro-
posición "no hay pena únprueba del hecho y de la culpabilidad" *. La determinación alternativa
del hecho vuelve a modificar esta proposición en la medida en que en determinados casos per-
mite la condena sobre la base de la comprobación de hechos alternativos.
II. El principio "in dubio pro reo" segiin el Derecho vigente
L Derivándose de la práctica de la prueba en una causa penal la eventualidad de valorar
distintas posibilidades que se encuentran entre sí en una relación gradual de más o menos,
entonces entra en juego el principio "in dubio pro reo" cuando en relación con el acusado ha
Vid. Dreher/Tróndle, § 1 núnis. 13, 14; Lackner, § 1 ntím. 11; LK{\\:'j (Gribbohví) § 1 mím.
137; Heinitz, JR 1957, pág. 126; SchónkelSchroderlEser, § 1 n. 58; Wolter, Alternative und eiiideutigc
Verurteilung págs. 24 ss.; SK(Riidolphi) apéndice al § 55 niim. 15.
^ Sobre el principio in dubio pro reo: Stree, In dubio pro reo, págs. 7 ss.; Roxin, Strafi'erfihrensrecht
págs. 84 ss.; acerca de la determinación alternativa: Peters, Strafprozeíi págs. 291 ss. Heinitz, JZ 1952, pág.
loo. Pambién la Gran Comisión de Derecho penal quiso reservar el tema de la determinación alternativa
como una cuesrión procesal de la SrPO; vid. Niederschriften Tomo V pág. 285 nota a pie núm. 5. Defen-
diendo, por el contrario, el carácter material del principio in dubio pro reo KleinknecbtlMeyer-Gofner, §
261 StPO núm. 26, y para la dererminación alternativa H. Mayer, Lehrbuch pág. 417 y Nüse, GA 1953,
pág. 41.
* Así, Stree, In dubio pro reo pág. 18; /./^(l 1.») (Gribbohm) § 1 núm. 137.
156 § 16 El principio "in diibio pro reo" y la determinación alternativa del iiccho
q u e d a d o p r o b a d a una posibilidad más beneficiosa q u e otra q u e resulta ser incierta (BVcrfG M D R
1 9 7 5 , pág. 4 6 8 ) ' . Este p r i n c i p i o n o sólo c o n t i e n e el equivalente procesal a la reserva de Ley
jurídico-matcrial, sino q u e t a m b i é n hace realidad la p r e s u n c i ó n d e inocencia (art. ó 1! M R K )
q u e excluye q u e el a u t o r p u e d a ser castigado p o r el delito más grave en t a n t o q u e todavía existan
d u d a s sobre su culpabilidad '". El á m b i t o d e aplicación del p r i n c i p i o "in d u b i o p r o reo" se ex-
tiende a la totalidad d e los presupuestos del p r o n u n c i a m i e n t o acerca de la culpabilidad y la pena ' '
y, p o r t a n t o , t a m b i é n a las causas d e supresión de la p e n a c o m o p o r e j e m p l o el § 24 ( § 4 6 en su
redacción anterior) ( B G H 10, 129 f l 3 1 ] ) , a la c o m p e n s a c i ó n del § 199 ( B G H 10, 3 7 3 [374]) y
a las causas d e exclusión de la p e n a ( B a y O b L G N J W 1 9 6 1 , pág. 1 2 2 2 sobre el § 2 4 7 II en su
redacción anterior). En la actualidad, la o p i n i ó n mayoritaria y la j u r i s p r u d e n c i a extienden el p r i n -
cipio "in d u b i o p r o reo" incluso a los p r e s u p u e s t o s procesales '^ ( B G H 18, 2 7 4 para el caso en
q u e no q u e d a clara la prescripción; B G H N S t Z 1 9 8 4 , pág. 9 2 0 en u n s u p u e s t o de d u d a sobre la
capacidad d e negociación del acusado; B a y O b L G N J W 1 9 6 8 , pág. 2 1 1 8 en u n caso de d u d a
sobre la utilización d e la acusación p e n a l ) .
2. A n t e r i o r m e n t e , la j u r i s p r u d e n c i a l i m i t ó el p r i n c i p i o "in d u b i o p r o reo" a relaciones gra-
d u a d a s l ó g i c a m e n t e en las q u e la situación beneficiosa p a r a el a u t o r está c o n t e n i d a c o n c e p t u a l -
m e n t e en la m á s perjudicial, c o m o s u c e d e , p o r e j e m p l o , en la relación e n t r e tipo básico y cualifi-
cado. Sin e m b a r g o , esta limitación innecesaria sólo c o n d u c e a soluciones evasivas q u e son evitadas
c u a n d o la p r o p o s i c i ó n "in d u b i o p r o reo" es e x t e n d i d a a g r a d u a c i o n e s valorativas *^. D e a c u e r d o
c o n ello el p r i n c i p i o se reconoce t a m b i é n p a r a la relación e n t r e d o l o e i m p r u d e n c i a (en c o n t r a ,
B G H 4, 3 4 0 [343]) q u e o p t a p o r la d e t e r m i n a c i ó n alternativa; B G H 1 7 , 2 1 0 q u e lo hace p o r la
aplicación del § 2 3 0 c o m o "tipo d e recogida" , c o n acierto, en la actualidad, B G H 3 2 , 4 8 [57]).
Lo m i s m o rige para la relación e n t r e a u t o r í a e i n d u c c i ó n (en c o n t r a , B G H 1, 127 [ 1 2 8 ] , así
c o m o la O L G D u s s e l d o r f N J W 1 9 7 6 , p á g . 5 7 9 q u e prefiere la d e t e r m i n a c i ó n alternativa), p a r a
la relación entre autoría y c o m p l i c i d a d ( B G H 2 3 , 2 0 3 [207]) y e n t r e i n d u c c i ó n y c o m p l i c i d a d
psíquica ( B G H 3 1 , 136 [138] " ; a m b a s sentencias escogen la aplicación del p r i n c i p i o "in d u b i o
' Igualmente, BanmannfWeher, Allg. Teil págs. 164 ss.; Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 10 núm. 32; LK
(11:') (Grihhohm) § 1 núm. 117; Blei, Allg. Teil págs. 36 ss.; SchonkelSchróderlEser, § 1 núms. 94 ss.; Schmoller,
Alternative Tatsachenaufldárung págs. 157 ss.
'" Sobre su historia Holtappels, In dubio pro reo págs. 52 ss.; Sax, Stock-Festschrift págs. 146 ss.
Sobre la esencia del principio in dubio pro reo como regla de aplicación jurídica Frisch, Henkel-Festschrift
págs. 281 ss.\ Montenbruck, In dubio pro reo págs. 33 ss.
" ¥,r\ relación con el tratamiento de las medidas de seguridad vid. Stree, In dubio pro reo págs. 92 ss.
Donde hay que adoptar decisiones basadas en pronósticos no puede operar el principio in dubio pro reo,
dado que entonces se trata de elaborar juicios de probabilidad.
' ' En este sentido, Peters, Strafprozefi pág. 289; Eh. Schmidt, J Z 1963 págs. 606 ss.; Stree, In dubio
pro reo pág. 53 con una exposición en profundidad; BaumannlWeber, Allg. Teil pág. 165; Roxin,
StraR'crfahrensrecht págs. 86 ss. Una visión sobre el conjunto de grupos de casos incluida la determinación
alternativa lo proporciona Wolter, ]aS 1984, pág. 38.
" Baumannl'Weber, Allg. Teil págs. 170 ss.; DreherlTrondle, § 1 niims. 13 ss. con jurisprudencia en
núm. 14; Dreher, M D R 1970, pág. 370; Hrwxhka, JZ 1970, pág. 642; Nowakowski, JBl 1958, pág. 380;
LK{\\.') (Grihhohm) § 1 núm. 117 con jurisprudencia en núm. 118; Otto, Peters-Fcstschrift pág. 377;
Schmidhauser, Allg. Teil pág. 451 nota a pie núm. 85; SchonkelSchroderlEser, § 1 núms. 91 ss.; SK (Rtidolphi)
apéndice al § 55 núms. 55 ss.
'"* C o m o en el texto principal, aunque con una fundamentación autónoma Mylonopoulos, ZStW 99
(1987) págs. 709 ss.
'^ En contra, Hruschka, ]R 1983, págs. 177 ss.
111. Desarrollo, alcance actual v valoración de la determinación alternativa del iiecho 157
pro reo"). T a m b i é n el h o m i c i d i o y su tentativa así c o m o el asesinato y la suya se e n c u e n t r a n u n o
con o t r o bajo la relación d e más o m e n o s ( B G H StV 1989, pág. 4 8 ) . Los casos en los q u e la
p u n i b i l i d a d de un delito c o n e x o más lc\c, p o r ejemplo la apropiación i n d e b i d a , d e p e n d e d e si el
a u t o r h a c o m e t i d o con anterioridad un h e c h o previo más grave q u e , sin e m b a r g o , n o h a sido
p r o b a d o , vgr. u n r o b o , d e b e n resolverse en t o d o caso según el p r i n c i p i o "in d u b i o p r o reo"
m e d i a n t e la aplicación d e la disposición más favorable (todavía, en u n s e n t i d o diverso, B G H 2 5 ,
182 [185] d o n d e tras la transformación de u n r o b o en u n h u r t o se llevó a c a b o u n a deteritiina-
ción alternativa c o n la a p r o p i a c i ó n indebida; en la actualidad, sin e m b a r g o , B G H 3 5 , 8 6 [88
ss.]; B G H N J W 1 9 8 9 , pág. 1867) ' ' . Por el c o n t r a r i o , la p r u e b a d e la coartada se s o m e t e a las
reglas generales sobre la valoración de la p r u e b a y no a i s l a d a m e n t e al p r i n c i p i o "in d u b i o p r o
reo" ( B G H 2 5 , 2 8 5 , 2 8 7 con c o m e n t a r i o aclaratorio de Stree, J Z 1 9 7 4 , págs. 2 9 9 ss. y Volk, JuS
1 9 7 5 , pág.s. 2 7 s s . )
III. D e s a r r o l l o , a l c a n c e actual y v a l o r a c i ó n d e la d e t e r m i n a c i ó n alternativa d e l h e c h o
1. El problema de la determinación alternativa surgió por primera vez a mediados del siglo XIX cuan-
do en Alemania, siguiendo el ejemplo francés, fueron introducidos los tribunales del jurado. El Tribunal de
Casación francés había adoptado una posición muy restrictiva en relación al decisivo punto de si las pregun-
tas dirigidas a los jurados podían ser planteadas de modo alternativo o si debían ser formuladas inequívoca-
mente ^^. El Tribunal Supremo prusiano también se adhirió a la tesis mencionada . Conscientemente la
StPO de 1877 dejó abierto el problema de la determinación alternativa ^''. Originariamente el RG limitó su
admisibilidad a las acciones ejecutivas valorativainente equivalentes dentro de una misma clase de delito
(RG 11, 103; 22, 216; 23, 48; una recopilación de la jurisprudencia se encuentra en J W 1934, pág. 296).
Con posterioridad se destacó por una tendencia más extensiva (RG 55,44; 55, 228: determinación alterna-
tiva entre hurto con escalamiento o fractura y hurto con llaves falsas). Por el contrario, la determinación
alternativa ya fue rechazada en el caso de mayor importancia práctica, a saber, entre el hurto y la receptación
(RG 53, 2 3 1 ; 56, 61). Con anterioridad una sentencia del pleno de la Sala de lo Penal del año 1934, que .al
mismo tiempo fue la última en la historia del propio RG, admitió la alternatividad en la comptobación de
los hechos puesto que "el sentimiento jurídico asigna al hecho del receptador la misma desaprobación moral
que al del ladrón" (RG 68, 257 [262]). La exigencia político-criminal y la experiencia de que los rribunaics
de instancia no absuelven en casos que admiten diversas interpretaciones, sino que buscan alcanzar una coiu-
probación inequívoca inás o menos forzada, dieron el impulso definitivo ' ' . De esta forma quedaba comple-
"' Hruschka, JZ 1970 pág. 641 y NJW 1971, pág. 1392 habla aquí de "casos de posrpendencia", una
expresión que ha acabado por imponerse. Vid., asimismo, SK (Rtidolphi) apéndice al § 55 núms. 24 ss.; Küper,
Lange-Fcsrsclirift págs. 93 ss.; Günther,]7. 1976, pág,s. 668 ss.; LK(\ 1.^) (Grihhohm) § 1 núms. 121 ss.
" Coincidente, LK(\ 1.») (Grihhohm) § 1 núm. 123; Wolter, Wahlfest.stellung pág. 42; SK(Rudolphi)
apéndice al § 55 núm. 25; Küper, Problemc der Hchlerei bei ungewisscr Vorratbeteiligung, 1989. Vid., ade-
más, Wolter, GA 1974, págs. 161 ss. en relación con los casos BGH LÍRiZ 1972, pág. 30; OLG Hamm
JMinRI. Nordrhein-Westfaien 1955, pág. 236; BGH 23, 360 y OLG Hamm JMinBi. Nordrhein-Westfalen
1967, pág. 138.
'* Vid., con más detalle, Weher, Wahlfeststellungen págs. 4 ss. también con referencias a la litetainra
Irancesa.
''^ La jurisprudencia aparece anotada en í^. Tippehkirch,QiK 15 (1867) págs. 454 y 505 ss.
^^ Según Hahn, Materialen pág. 233 los motivos de ello se encuentran en el, todavía entonces, inde-
ciso estado de la discusión en la Ciencia.
^' A ello ha hecho una especial referencia de modo persistente Zf/'/cr, Z S t W 4 0 (1919) pág. 168; 42
(1921) pág. 665; 4^ (1922) pág. 596. Este autor promovió, asimismo, la admisibilidad ilimitada de la de-
terminación alternativa en la reforma del Derecho penal, vid. Zeiler, ZStW 72 (1960) pág. 5.
158 § 16 l'd principio "iii dubio pro reo" )' la (ictcrniinación alternativa del hcelio
ramente abierto el camino hacia la aceptación de la determinación alternativa. La Ley de 28.6.1935 (Rtilil.
1 pág. 839) la introdujo sin limitación alguna (§ 2b) a lo que ya se había anticipado en cuanio al resultado
la RG 69, 369. Con ello se posibilitaron alternativas más alejadas tales como las existentes entre el aborto
intent.ado y la estafa consumada (RG 69, 369; 7 1 , 44), la embriaguez plena y el hecho cometido en estado
de embriague?, (RG 70, 42), complicidad en el asesinato y omisión del deber de denunciar delitos (RG 73,
57). Tras la supresión del § 2b a través de la KRG ntíni. 11 en el año 1946 la jiir¡s[it!Kleiicia tetornt) ntieva-
mente a la posición intermedia del RG del año 1934 (OLG Cclle y Priburgo D R Z 1947, págs. 64 y 65;
O G H 2, 89; BGH 1, 127 [1281; en jurisprudencia constante), aunque con el tiem|5o los casos en los que se
admite la determinación alternativa se van antpliando cada vez más ^'.
2. La j u r i s p r u d e n c i a y la d o c t r i n a d o m i n a n t e a d m i t e n h o y la d e t e r m i n a c i ó n alternativa
del h e c h o bajo ios siguientes requisitos:
a) P r o c c s a l m c n t e d e b e n c u m p l i r s e diversas c o n d i c i o n e s previas. E n p r i m e r lugar se exige
que, c o m o consecuencia del d e b e r judicial d e esclarecimiento (§ 2 4 4 II S t P O ) , h a y a n sido agota-
líüi p t c v i a m c n t e t o d o s los medios de prueba p e r m i t i d o s ( B G H 12, 3 8 6 [ 3 8 8 ] ; 2 1 , 1 5 2 ) . A d e m á s ,
tratándose d e delitos p r o c e s a l m e n t e a u t ó n o m o s , los h e c h o s incluidos en la d e t e r m i n a c i t í n alter-
nativa d e b e n ser f o r m u l a d o s en la acusación o ser i n t r o d u c i d o s en el proceso a través de u n a
querella c o m p l e m e n t a r i a ( § 2 6 6 S t P O ) ( B G H 3 2 , 146; c o i n c i d e n t e C. Schroder, N J W 1985,
págs. 7 8 0 .ss.) . A s i m i s m o , d e b e existir la certeza d e q u e el a c u s a d o únicamente haya p o d i d o
actuar de u n a u o t t a forma ( B G H 12, 3 8 6 [ 3 8 8 ] ) . C u a l q u i e r a d e las posibilidades de configura-
ción alternativa del s u p u e s t o d e h e c h o a las q u e se recurre d e b e r í a n , ett el caso d e q u e fuera posi-
ble u n a c o m p r o b a c i ó n inequívoca, c o n d u c i r c o n seguridad a la c o n d e n a .
b) A ello se a ñ a d e u n p r e s u p u e s t o material d e la d e t e r m i n a c i ó n alternativa. Los reproches
dirigidos a los h e c h o s alternativos d e b e n ser " é t i c o - j u r í d i c a y p s i c o l ó g i c a m e n t e c o m p a r a b l e s "
( B G H 9, 3 9 0 [ 3 9 3 ] ; 2 5 , 1 8 4 ; 3 0 , 7 8 ) '^. Los m o t i v o s para la i n s e g u r i d a d d e la j u r i s p r u d e n c i a
^^ Por ello expresan fuertes objeciones Eh. Schmidt, § 244 StPO niims. 17 ss. y Peten, Sttafprozeí?
págs. 291 ss. Un resumen acerca de la jurisprudencia eittre los ailos 1934 a 1986 puede enconttarse en
Wolter, Wahlfcststellung págs. 174 ss.
- ' Vid. Schbnke/Schroder/Eser, § 1 núm. 103; LK(\ 1.") (Gribbolmi) § 1 mims. 134 ss.
" I,a equivalencia valorativa de las alternativas incluidas dentro del mismo tipo penal (pot ejemplo,
móviles abyectos o intención de favorecer la coinisión de otro delito) debe ser afirmada sin ningún género de
dudas (BGH 22, 12 [14]). Sin embargo, la jurisprudencia va mucho más allá y admite la determinación alter-
nativa entre el hurto y la receptación (BGH 1, 304; 15, 63), la apropiación indebida y la receptación (BGH
16, 184), el robo y la exrorsión (BGH 5, 280), la estafa y la infidelidad pattimonial (OLG Hamm M Ü R
1974, pág. 682), en el perjurio y en la manifestación falsa en lugar del juramento (OLG H a m m GA 1974,
pág. 84), ,así como con el hutto con astucia y la estafa (OLG Katlsruhe N J W 1976, pág. 902). Lo mismo rige,
incluso, cuando uno de ambos tipos penales ha sido cometido a través de una inodalidad agravada: el hurto y
la receptación profesional (BGH 11, 26), el hurto cualificado por reincidencia y la receptación (BGH 15, 63
[66]), el hurto y la malversación de caudales ptáblicos (BayObLG N J W 1958, pág. 560), las afirmaciones falsas
sin juramento y el perjurio (BGH 13, 70), así como el hurto agtavado y el encubrimiento material (BGH 23,
360 con el comentario, coincidente en cuanto al resulrado, de Schroder, JZ 1971, pág. 141; desviándose de su
fundamenración desde otro punto de vista Hnischlia, N J W 1971, págs. 1392 ss.). El robo es degradado al
hurro (BGH 25, 182 [185] con comenrario discrepanre de Hruschka, N J W 1973, pág. 1804; coincidentc, sin
embargo, SK[Rudolphí\ apéndice al § 55 niim. 44; Schulz, JuS 1974, pág. 640). La determinación alternativa
también es posible enttc más de dos hechos (BGH 15, 63). Caso de que uno de los tipos penales escogidos
concurra en unidad de hecho con orro delito, éste debe quedar fuera de consideración puesto que no consta si
existe realmente el tipo respectivo (BGH 15, 266). Sobte la concteción de la cláusula general a través de "pun-
tos de conexión tipificados legalmente" Wolter, Walilfeststellung págs. 117 ss.
III. Desarrollo, alcance actual "\- \aloración de la determinación alrcrnativa del hecho 159
actual residen en la c o m p a r a c i ó n ético-jutídica y psicológica de a m b o s tipos, así c o m o en el re-
quisito d e la exclusión d e ctialquier otia tercera posibilidad fáctica ^^ N o o b s t a n t e , la doctrina se
ha a d h c f i d o m a y o r i t a r i a m c n t c a la línea marcada p o r la p r á c t i c a ' ' ' . Sólo u n a m i n o r í a aconseja el
r e t o r n o a la j u r i s p r u d e n c i a a n t e r i o t a 1934 ' ' . En u n a dirección o p u e s t a t a m b i é n se p r o m u e v e en
parte una a d m i s i ó n ilimitada o, al menos, más amplia d e la d e t e r m i n a c i ó n alternativa"*'. Por el
c o m r a r i o , p o r motivos derivados del Estado de D e r e c h o , en el extranjero sólo se sostiene su d e -
fensa d e n t r o de u n o s límites m u y estrechos .
c) U n a c o n d e n a es admisible sin más c u a n d o se verifica con s e g u t i d a d q u e el a u t o r ha c o -
m e t i d o u n delito a través d e u n a de las dos acciones y a m b a s son típica y j u t í d i c a m c n t e equiva-
lentes (alternatividadfáctica pura) '".
Ejemplo: Ett la acción principal no queda claro cuál de las dos afirmaciones emitidas bajo juramento y
conttadictofias entte sí es la falsa (BGH 2, 351 [352]) o, de modo similar, cuál de los comportamientos
equivocados del conductor ha ocasionado el accidente (OLG Netistadt VRS 2 3 , 447).
^^ De este modo, no son admisibles detetminaciones alternativas entre el aborto y la estafa (BGH
Dallinger MDR 1958, pág. 739), la embriaguez plena y el hecho comendo en est,ado de embriaguez (BGH
9, 390 [392]), el cohecho y la estafa (BGH 15, 88 [100]), el robo agravado y la recepración (BGH 2 1 ,
152), el hurto y la extorsión (BGH DRiZ 1972, pág. 31), el hurto y la estafa (OLG Kadsruhe, Die Jtrstiz
1973, pág. 57), la traición a la patria y el engaño traidor (BGH 20, 100), el hurro con fractura y la compli-
cidad en la estafa de seguro (GA 1985, pág. 132); supuestos todos ellos que en comparación con las resolu-
ciones indicadas en la nota a pie antetior no siempre clarifican la cuestión. Pueden enconttatse ejemplos
adicionales en £^^(11.") (Gribbohm) § 1 ntim. 116; Scbonke/Schroder/Eser, § 1 ntim. 111.
^^ Vid. KohlraiischlLange, § 2 apéndice "Wahlfeststellung" anotación niitn. 3, Schonke/Schroder/Eser,
§ 1 ntim. 106; Blei, Allg. Teil pág. 38; Baiimann/Weber, Allg. Teil pág. 167; /,Á'(11.=) (Gribbohm) § 1 ntim.
108; Schaffstein, N J W 1952, pág. 729. Se muestran críticos, sin embargo, MaurachIZipf, Allg. Teil I § 10
núm. 28; Schmidh'iuser, Allg. Teil pág. 113. Un buen resumen lo proporciona Rohmel, JA 1975, págs. 95 ss.
Básicamente más estricto que la docrrina dominante alemana Schmoller, Altetnative Tatsachenaufklárung
págs. 115 ss. en adhesión a ia docttina austtíaca que exige que las alternativas deban poseer una "equivalen-
cía jurídica completa" según su sentido social.
^^ Así, H. Mayer, Lehtbuch pág. 417; el mismo, Gtundrií? pág. 192; Heinitz, J Z 1952, pág. 102; Eb.
Schmidt, § 244 StPO núm. 18; Waihhnger, Pfcnninger-Festschrift pág. 164; Endruweit, Wahlfeststellung
págs. 293 ss.
^* Se muestran partidarios de una admisión generalizada v. Hippel, Totno II pág. 44; Zeiler, ZStW
72 (1960) pág. 20; A'áíí', Alternativ-Schuldfeststellungen pág. 6 3 ; elmismo, GA 1953, pág. 4 1 ; Mannheim,
Z S t W 4 4 (1924) pág. 442; Eike v. Hippel, N J W 1963, pág. 1534. Favorables a su admisibilidad en caso de
"identidad del núcleo del injusto" Dreher/Trbndle, § 1 núm. 17 a; Sax, J Z 1965, pág. 748; Deubner, JuS
1962, pág. 23; Hardwig, Eb. Schmidt-Festschtift pág. 484 nota a pie núm. 28; Jakobs, GA 1971, pág. 270;
¿Ar(10.») (Trondle) § 1 núm. 104; Trondle, JR 1974, pág. 135; Otto, Peters-Fest.schrift págs. 390 ss.; lackner,
§ 1 núm. 19; Wolter, Alternative und eindeutige Veiurreilung pág. 2 8 1 ; SK (Rudolphi) apéndice al § 55
n ú m . 42 así como núms. 38 ss. (con la referencia acertada al desvalor de acción). De modo similar,
Montenhruck Wahlfeststellung pág. 384 se posiciona en torno al "tipo valorativo" común donde podtían .ser
integradas las acciones tomadas en consideración. Para casos en los que falte una difetencia gradual en el
desvalor de los tipos penales a tener en cuenta, hay quien recurre a ini tercer delito configutado como "tipo
trotical", vid. Günther, Verurteilungen ttotzTatsachenzweifel págs. 262 ss.
' ' Vid. Jjiler, Z S t W 6 4 (1952) págs. 158 ss.; Schonke, D R Z 1947, pág. 48; Weber, Wahlfeststellungcn
p<ágs. 17 .ss.; en relación con Atisttia vid. Nowakowski, JBI 1958, págs. 380 ss.; Schmoller, supra nota a pie
núm. 26.
^^ Liste supuesto es denotnitiado como "determinación alternativa homogénea", vid. LA'ÍIO.") {Trondle)
§ 1 tiúms. 68 ss.
160 § 16 El principio "in dubio pro reo" y la determinación alternativa del hecho
d) Para el supuesto de que sea admisible la determinación alternativa deberá aplicarse la
Ley más favorable que también aquí habrá de ser indagada de acuerdo con un piwto de vista
concreto (vid. supra § 15 IV 5). En el fallo de la sentencia tan sólo deberá ser aplicada la norma
más beneficiosa, para evitar así el perjuicio para el condenado ante la sospecha de un delito más
grave-'". De este modo, la apreciación de la determinación alternativa sólo se deriva de los fun-
damentos de la sentencia. Las penas y consecuencias accesorias, así como las medidas de segun-
dad, únicamenre pueden ser aplicadas cuando resultan admisibles en ambos tipos penales (RG
68, 258 [263]). El efecto de cosa juzgada de ia determinación alternativa abatca a la totalidad de
los delitos integrados en ella; los límites de aquélla se deducen del concepto de "hecho" en el
sentido del § 264 StPO (BGH 32, 146 [150 ss.]).
3. La valoración de la situación jurídica actual resulta complicada potque el problema de
la determinación alternativa del hecho está situado en el dilema entre seguridad jurídica y Jus-
ticia. Por esta razón, roda solución intermedia, tal y como suele suceder siempre, sufre las obje-
ciones de ambos exttemos. Quien aspira a la completa realización de la Justicia por lo general no
puede admitir ninguna comprobación alternativa de los hechos, en la medida en que la incerti-
dumbre no se refiere a un punto inesencial de la culpabilidad o la pena. Por el contrario, quien
en todos los casos quiere conducir a la Justicia hacia la victoria debe admitir la operatividad de
una determinación alternativa ilimitada. Lo último, sin embargo, podría significar la renuncia a
una pieza imprescindible de la seguridad jurídica. Por ello, en la práctica sólo puede tratarse del
grado de flexibilidad admisible en torno a la prohibición de la determinación alternativa, pues
en el proceso penal la seguridad jurídica debe poseer siempre la primacía.
La solución reside, ante todo, en que se amplíe el ámbito dei principio "in dubio pro reo"
a través de la introducción de relaciones valorativas graduables a costa de la determinación alter-
nativa del hecho, y en que también tenga lugar una condena inequívoca a causa del hecho poste-
rior en los supuestos de postpendencia. En los restantes casos de auténtica alternatividad en los
que ninguno de los delitos a considerar puede ser determinado y, a pesar de ello, conste que uno
de ambos debió ser comerido, se debería, para evirar absoluciones injustificadas y hacer recono-
cible la verdadera fundamentación de la sentencia, renunciar al criterio de la "comparación éti-
co-jurídica y psicológica" (en realidad ya abandonado hace tiempo) y, en lugar del mismo, basar-
se en el de la identidad del núcleo del injusto, con el que no sólo se destaca el bien jurídico sino
también la dirección del ataque ^^. La seguridad jurídica en el ámbito procesal c% decisiva para la
protección del acusado ^^. A ella pertenece, en especial, la obligación de que las alternativas sean
formuladas en la acusación y en el auro de procesamiento (§§ 264, 266 StPO) (BGH 32, 146) y
que, en su caso, el acusado sea advertido de la posibilidad de una condena alternativa (§ 265
StPO). Asimismo, los puntos de referencia para una prueba consistente de los hechos no pueden
ser menoscabados con vistas a una determinación alternativa que en sí misma resulta admisible.
Y, finalmenre, debe estar excluida con seguridad la posibilidad de que el relato fáctico de los
hechos queda fuera de las alternativas en juego.
3' Naturalmente, en la praxis rambién es utilizada la redacción alternativa de la parte dispositiva de
la sentencia. Sobre ello Schonke¡Schroder/Eser, § 1 núm. 113.
'- Vid. la información bibliográfica de la nota a pie núm. 28.
35 Vid. 7r¿W/f,]R 1974, pág. 135.
§ 17 La interpretación de ia Ley penal 161
§ 17 La interpretación de la Ley penal
Baumann, Die natütliche Wortbedeutuiig ais Auslegungsgrcnzc im Strafrccht, MDR 1958, pág. 394;
Hender, Zur Meihode dcr Reclusfindung bei der Auslcgung uiid Fortbildung gesctzten Rechts, jZ 1957,
pág. 593; Betti, Zur Grundlcgung ciner allgcmcinen Auslcgung,slehre, Fcstschrift für E. Rabel, Tomo II,
1 954, pág. 79; ;•/ mismo, Allgemeine Auslegungslehre ais Methodik der Geistcswissenschaften, 1967; Blei,
Strafschutzbcdürfnis und Auslcgung, Festschrift für H. Henkel, 1974, pág. 109; Bockelmann, Richter und
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Methode und System des Rechts, 1936; Bydlinski, Juristische Mcthodenlehre und Rechtsbegriff 1982; Clerc,
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Legalitatsprinzip und die Rolle der Rechtsprechung, Festschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 37; Eckardt, Die
verfassungskonforme Gesctzesauslcgung, 1964; Engisch, Die Relativitat der Rechtsbegriffe, Deutsche
Landesrcferate zum V. Internar. Kongrcfi für Rechtsverglcichung, 1958, pág. 59; el mismo, Logische Studien
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dcr geisteswiss. Arbeitsmethoden, Fascículo núm. U, 1972, pág. 39; Foregger, Die Problematik der
ausdehnenden Interprctation usw., OJZ 1960, pág. 290; Geerds, 7.\ii Problematik der strafrechtlichen
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mismo, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 2." Ed. 1907; el mismo, Grundlagen der
Rechtswissenschaft, 2.» Ed. 1968; G'óssel, Srrafrechtsgcwinnung ais dialektischer Prozefi, Festschrift für K.
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Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur juristischen Hcrmeneutik, JZ 1975, pág. 337; Kelkr, Straftecht,
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Verhandiungen des 5. osterr. Juristentags, Tomo II, 1973, pág. 9; Kunz. Das strafrechtliche Bagatellprinzip,
1984; Lackner, Zu den Grenzen der richterlichen Befugnis, mangelhafte Strafgesetze zu berichtigen, Festschrift
der Jur. Fakultat Heidelberg, 1986, pág. 39; Larenz, Mcthodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.» Ed. 1991;
Liver, Der Wille des Gesetzes, 1954; Loos, Bemerkungen zur "histotischen" Auslegung, Festschrift für R.
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1987; Ostendorf, Das Geringfügigkeitsprinzip ais strafrechtliche Auslegungsregel, GA 1982 pág. 333; Roxin,
Kriminalpolitik und Strafrcchtssystem, 2.» Ed. 1973; el mismo, Ein "neues Bild" des Strafrechtssystems, ZSrW
83 (1971) pág, 369; Schmidhduser, Strafgesetzliche Bestimmtheit: eine rechtsstaatliche Utopie,
Gedachtnisschrift für W Martens, 1987, pág. 231; R. Schmttt, Anmerkung zu BGH 4 StR 516/67, JZ 1968,
pág. 307; Schroth, Theorie und Praxis subjektiver Auslcgung im Straftecht, 1983; Schwalm, Der objektivierre
Wille des Gesctzgebers, Festschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 47; Schwinge, Teleologische Begriffsbiidung
im Straftecht, 1930; Stratenwerth, Zum Streit der Auslegungstheorien, Festschrift für O. A. Germann, 1969,
pág. 257; Stree, Die Ersatzhehierei ais Auslegungsprobicm, JuS 1961, pág. 50; Trousse, Droit penal, Tomo I,
en: \j:¡ Novelles, 1956; Waihlinger Die Bedeutung des Grundsatzes "nullum ctimen sinc lege" ZBJV 91 bis
(1955) pág. 228; Zippelius, Juristisdie Mcthodenlehre, 6." Ed. 1994.
El contenido material de la Ley penal es transformado por medio de la interpretación en
la praxis de la aplicación del Derecho. Una interpretación fiel a la Ley debe garantizar que las
resoluciones judiciales queden subordinadas a la voluntad colectiva expresada a través de la re-
presentación popular'. La seguridad y la igualdad jurídica exigen la vinculación del Juez a las
El Derecho se va perfeccionando a través de ia interpretación; vid. Hassemer, Tatbestand págs. 98
ss. Por ello, en última instancia, ia seguridad jurídica depende de la fidelidad del Juez a la Ley; vid. Dando,
162 § 17 La inrcrpíxTación de l.i \,cv |H'it.il
ilisposioioiics cuyo c o n t e n i d o sea objclívamcnrc reconocible de a n u i d o i mi I r, iii'J.i'. ili iiii. ipi. i.i
ciíHi aceptadas y, por ende, que p u e d a n ser aplicadas del m i s m o inoilu .i MipiMMn', ,IIIJLÍI';I-.
"reino del luez" no consiste, pues, en la concesión de la mayor liheriad posililr .inn- l.i I c \ '.111.! . n l.i
obediencia a ella . La misión del Juez en la intcrprctaciiíii consiste en (.oiiipinidi 1 di iil l o m u el
sentido de la Ley con vistas al caso concreto a resolver, del mismo m o d o en ipir Ki lii. K M ¡ 11 il.|iiiri
otro j n e / q n e tuviera q u e decidir sobre el m i s m o caso. Por tatito, la esencia de Li i n a i p u 1 1, UMI se
delerinma a través de \¿ fidelid/ida la Ley y la posibilidati de una verijicaaóii olijcnvii posniíiu
I . L o s a r g u m e n t o s d e la l ó g i c a j u r í d i c a
Fai la interpretación el jurista se sirve d e p r o c e d i m i e n t o s a r g u m e n t a t i v o s ' especialis t u y a
estrucliiía y valor declarativo debe ser t r a t a d o c o n carácter previo;
1. Id argumento analógico ("argumentum a simile") que, básicamente, t.iinbicn oeup.i MI lej'j'ii-
nio puesto en Derecho penal (vid. supra § 15 O 2 a y b) significa que una proposición jurídica, cuya aplica-
bilidad a un grupo de casos está asegurada, puede ser aplicada a otro supuesto si éste coincide en sus relacio-
nes esenciales con el primer grupo mencionado. De este modo, la superación de la velocidad máxima permitida
por la distancia de frenado para una conducción en condiciones de visibilidad ante la presencia de niebla en
el ferrocarril berlinés de cercanías, fue considerada como una "infracción similar" ( § 3 1 5 1 en su redacción
anterior) a la señalización errónea, puesto que la seguridad ferroviaria, que se garantiza a través de una setla-
lización correcta, dependía bajo estas condiciones del respeto al límite máximo de velocidad (BGH 8, 8 [12
ss.]). El a r g u m e n t o a contrario ("argumentum e contrario") significa que ante la inexistencia de deter-
minados presupuestos puede concluirse que tampoco pueden entrar en juego las consecuencias jurídicas
previstas para el caso en que concurran aquéllos. De esta forma, de la limitación del privilegiante § 217 ' a
las madres solteras se deduce que el homicidio de un hijo matrimonial durante o inmediatamente posterior
al nacimiento, no entra dentro de la órbita del § 217. Sin embargo, esta clase de argumento sólo es determi-
nante cuando los presupuestos especiales no sólo constituyen una condición suficiente sino, además, necesa-
ria de la consecuencia jurídica. Los argumentos por analogía y a contrario no son sencillamente canjeables
eiHíe sí, sino que más bien son independientes uno del otro. El primero de ellos presupone, sencillamente,
(|iie el raso no regulado coincide en sus relaciones esenciales con el que lo está. Presupuesto del segundo es,
por el c<"intrar¡o, que los elementos típicos constituyen una condición necesaria de la consecuencia jurídica,
i\c modo c]iic, por ejemplo, el privilegio sólo riene sentido para el caso de una madre soltera ''.
1. Con el "argumentum a maiore ad m i n u s " la validez de una pro[iosic¡í)n jurídica aplicable a un
iMiipo (le supuestos que se integran bajo un determinado concepto superior, se traslada a otros casos que pue-
dcii esi.ir igualmente subordinados a ese concepto superior Y así, la supresión de la |)ena en la tentativa inidónea
I lciiiitz-i"'estschríft pág. 4 1 . La vinculación del Juez a la Ley es entendida con acierto como una seilal de la
'\\\\\m.\']Víú&ci' ,\\Á. AK (Hassemer) % 1 núm. 1,33.
- Vid. Germann, Methodischc Grundfragen págs. 1 11 .ss.
^ ñockelmann, Smend-Festschrift págs. 29 ss. Por el coiitraiio, SduiíirlIniuuT, Allg, Teil p.ig. 1 1 2 eoin-
[irende el límite entre interpretación y analogía de modo puramente subietivo (vid., además, su distinción
enrre el tipo literal y el tipo de interpretación págs. 23 ss.). O í t i c o al res|ieuo liaxai. Z.StW ,S3 (1971) págs.
.^76 ss. y Engisch, Methoden pág. 62. Arthur Kaufviann, AirilotMC p.ígs. 4 ss. entiende taiiibu'ii .1 l.i iiuerpre-
tación como una "actuación configuradora".
'' Con mayor detenimietuo sobre el tema Klit^, Iiiiistist he LOÍMIÍ [i.ir.s. Hl'' ss.; Ncinnaan, junstisehe
Argumentaíionslehre págs. 34 ss. Acerca de la conelusi^in ;iii,il()¡^¡i .1, espeei.ihiieiiic, Aiílmr htnijinaaa, Analogie
págs. 4 .ss.; Larenz, Methodenlchre págs. 381 ss.
'' En la actualidad el § 217 StGB (infanticidio) si- eiietienti.i ya deroj-.ulo (N drl 1 ).
^ En este sentido ¿(ír^/zz, Methodenlchre págs. 390 ss.; Kliiy. |iiiistis< he l.or.ik [i.íi'.s. l4Sss.
I IliCI p i f l . U 11)11 )' Mil
para hipótesis de incomprensión grave (§ 23 111) peiniiic MI cviiiulhl.i 1 l.i i.iii.iiiv.1 HU-.II l'im didü .|ii.
hasta el momeiuo esta til tima ha pertn,ineei(.b) iiii pune )' no se phi\ci m p n i . II1 ij'i u it inii ,(lf',un 1, • I .i\y\\
I I
mentó reproducido carece de eficaci.t y es siipei.ido por uno iin|iii MUIHI ,1 IIIMIIIHII I I "arKuiiirniiiiii .1
fortiori" significa q u e d e la validez de una pmposieión jiiiídii .1 p.11.1 un ; .r.^i d^ iiniiiM.i.in pm di se 1 iLdu. nl.i
su efectividad para otro en el que los motis'os se preseiit.in de HIIMID MI r, pilm.iii.i" 1 ii rsir inndit, dr l.i
impunidad de la complicidad al suicidio se concluye 1.111 ib na 1 l.i Ai- I i imi 1 ,11 i .nr, u n piiidr Irl
mismo (BGH 24, 342 1344]). Finahnenie, con el "argunicMitini .id .iLsuiiliiin" rs d n In.id 1 .iiunr.i 1111.1
suposición determinada, pues de lo coiur;irio deberí.i sei .idniíiul.i lui.i qiir l),i]i) niiiruii.i 1 in iiiisi.iiu 1.1 pue
de .ser correcta. Y así, según la tesis matuenida por la lU 11 I ,S. 1(1.' (10 i). I.i liiiiii.n ii'ui drl 1 m u r p i o di'
violencia en el delito de alta traición (§§ 81, 82) a la fiíer/.i (oipni.il "iiiuiili/.i i oiiiplri.iiiiciur rl SIJMUIÍI ,U1O
práctico de la disposición", de lo que se detiuce t]ue no depende de ello sino de l.i pios'm .u ¡iiii de iiii.t
situación de violencia. Pueden verse ejein[)los adieiotrtles en Lis lU ¡ I 1 .'.', 28') (295); 23, MJ {^^^ la fmr).
II. Interpretación y subsunción
1. En Dercclio penal la aplicación de la Ley significa (para el s u p u e s t o de tina c o n d e n a ) el
p r o n u n c i a m i e n t o de u n a pena para un h e c h o , basado en las leyes en las q u e se e n c u e n t r a n n
c o m p o r t a m i e n t o descrito a través de e l e m e n t o s abstractos (el tipo penal) q u e está c o n m i n a d o
con la p e n a c o m o c o n s e c u e n c i a jurídica.
Ejemplo: Cuando alguien sustrae a otro una cosa mueble ajena con la intención de apropiársela
ilícitamente, segtin el § 242 debe ser castigado por un hurto con pena de prisión o multa.
El t i p o delictivo es la premisa mayor, el h e c h o material la m e n o r y la p e n a la c o n c l u s i ó n .
La aplicación d e la Ley al caso concreto significa, pues, q u e la premisa m a y o r abstracta es puesta
en relación con la inferior q u e se extrae de la vida m i s m a (por ejemplo, "A ha s u s t r a í d o a B u n a
cosa m u e b l e ajena con la i n t e n c i ó n de apropiársela"). D e ello se d e d u c e c o m o c o n c l u s i ó n la sen-
tencia judicial; A es castigado p o r un h u r t o c o n la pena d e prisión o m u l t a . En realidad, esto
suena bastante sencillo pero la verdadera c o n t r i b u c i ó n del p e n s a n i i e n t o j u r í d i c o no reside en la
a p o r t a c i ó n de esta d e d u c c i ó n k'igica (silogismo), sino en l;i obtención de la premisa nieiior^. Se
trata de p o n e r de relieve los factores j u r í d i c a m e n t e relevantes procedentes del ;ibttndatiie m a l e -
rial fáctico d e u n caso y d e s u b s u m i r los e l e m e n t o s coiiceptmiles de l;i pietnis.i m;iv(u ;i iravés d e
la aceptación de u n a i d e n t i d a d q u e sea al m e n o s [larciiil'^- He este moilo, en el ejetiiplo .intes
m e n c i o n a d o , debe ser aceptada la existencia de la iniencii'ui de .ipiopi.u léui i ii.ttnlo ;ilíMiieti sus-
trae u n vehículo d e m o t o r ajeno con el m e t o propíísito de tis.nln, p e m pnstei un inente quiete
a b a n d o n a r l o en cualquier sitio ( B G H 2 2 , 4 6 ) . Esta activid.id del iniist;t se denniniii.i " s u b s i i u -
c i ó n " . Esta riene lugar en la praxis del siguiente m o d o ; eirindn c\ |uez se ilis|Miiie .1 eniuu ¡,ir
h e c h o s nuevos los coiripara c o n otros que le son c o n o c i d o s v que i o n .iniet mi ni.id \A lint sido
s u b s u i n i d o s en los c o r r e s p o n d i e n t e s preceptos legales '". I'ot ello, el pniceso d e p e n d e de que el
n u e v o caso a enjuiciar coincida con el anterior en sus rebn KUUS pn ídu .is esein i.des.
^ Al respecto vid. Larenz, iMethodcnleliie p.ágs. 273 ss.
** Vid. Gósscl, Peters-Fcstschrift págs. 55 ss.
En relación con la estructura lógica de ia stibsiiiu iiin \ul. i'nyiu/'. i IMOSI lie l.liell p.lc.s l'l vs .
Larenz, Methodenlchre págs. 271 ss. Acetca de la relaeiiin entre ¡nteipu i.u nui \ snbsi uil /ifl>rliui.
Juristische Methodenlehre págs. 91 ss.
'" L'ngisch, E~inlührung pág. 213. Crítico al respecto liydliníki, |iiiisiisi he Mei lelilí hie|i.lc,, V)/
En los países que poseen un Derecho penal codificado el significado preeniiiieiiie de . pici i d ^ n l e ^ p l d i
cíales reside también en la comparación de casos con la finalidatl de re.iliz.ii l.i Milisiiiu
164 § 17 La interpretación ác la Ley (icnal
2. La i n t e r p r e t a c i ó n es u n p r e s u p u e s t o d e la s u b s u n c i ó n . La p r i m e r a tiene u n a d o b l e
misión. C o n a n t e r i o r i d a d a la s u b s u n c i ó n d e b e , en p r i m e r lugar, dejar claro el sentido de La pre-
misa mayor aplicable. Esto sucede a través d e la especial c o m p r e n s i ó n d e su significado sobre la
base d e las singularidades del caso c o n c r e t o y del m a y o r a c e r c a m i e n t o posible d e aquélla a los
hechos. E n s e g u n d o lugar, t a m b i é n antes d e la s u b s u n c i ó n , se p r o c e d e a discernir la trascendencia
jurídica d e los c o r r e s p o n d i e n t e s precedentes c o n los q u e d e b e ser e q u i p a r a d o el n u e v o caso. Este
proceso se desarrolla p o r m e d i o d e u n a generalización d e los e n u n c i a d o s concretos c o n t e n i d o s en
aquéllos, c o n la finalidad d e aclarar cuáles h a n sido los principios inspiradores d e d i c h o s prece-
dentes. La i n t e r p r e t a c i ó n c o n t i e n e , pues, dos operaciones intelectuales opuestas en las q u e la m i -
rada se dirige p e r m a n e n t e m e n t e "de u n lado a otro"; a la Ley y p r e c e d e n t e p o r u n a p a r t e y los
hechos p o r otra (Engisch).
Ejemplo: Con la intención de apropiárselo, alguien coge un in.strumento ajeno de labranza que el pro-
pietario usualinente dejaba en el campo de cultivo. Para decidir si esro es un hurro, ante todo es aptoxima-
do el elemento "susriacr" del § 242 a través de la interposición de dos proposiciones especiales de la confi-
guración del caso concreto: "sustraer" significa "ruptura de la posesión ajena por medio de la creación de
una nueva" y "posesión" significa "posibilidad de dominio fáctico". De esta forma se plantea la cuestión de
si el granjero ha tenido la posibilidad real de dominio sobre los aperos de cultivo. Para poder fundamentar
esto es necesario remitirse a la RG 50, 184. En esta resolución ya se decidió que los animales domésticos
que deambulean libremente se encuentran en posesión del propietario. El punto de vista más generalizado
es, por tanto, que la cuestión no depende de la permanente disponibilidad real de la cosa, sino sólo de si
ésta se encuentra en una relación espacial con el propietario que está condicionada por la finalidad econó-
mica y que en todo momento puede ser transformada en un poder de disposición pleno; asimismo, depen-
de de si la aceptación del podet de dominio se corresponde con la concepción natural de la vida (vid. tam-
bién la B G H J Z 1968, pág. 307 con comentario de R. Schmitt).
III. N e c e s i d a d y l i b e r t a d d e la i n t e r p r e t a c i ó n
1. T o d a n o r m a j u r í d i c a requiere i n t e r p r e t a c i ó n " . E s t o es válido t a m b i é n para el su-
p u e s t o d e u n " t e n o r literal claro" p u e s t o q u e el s e n t i d o j u r í d i c o d e u n a disposición legal p u e d e
ser d i s t i n t o a a q u e l q u e se deriva d e la c o m p r e n s i ó n n a t u r a l d e u n t e n o r literal a p a r e n t e m e n t e
diáfano.
Ejemplo: De acuerdo con el § 249 se considera robo la sustracción de una cosa "con violencia contra una
persona". Pero violencia no es sólo la aplicación de fuerza corporal (senrido literal inmediato) sino tam.bién
narcotizar ("sin recurrir a la fuerza") a la víctima con medios químicos (sentido jurídico) (BGH 1, 145).
En tiempos pasados se intentó ingenuamente vincular al Juez a la letra de la Ley. En este sentido, pot
ejemplo, el pteámbulo del Cotpus juris Fridericiani de 1749/51 y el Comentario oficial al StGI5 bávaro de
1813 contenían prohibiciones al comentatio de las normas legales. De Montesquíeu procede la conocida frase:
"Les juges ne sont que la bouclie qui prononce les paroles de la loi" ("De l'Esprit des Lois [1784], Libro ÍX,
Cap. VI). La pretensión de obediencia del Estado absoluto condujo así al mismo tesultado que el miedo de la
ciudadanía libte a la atbitrariedad judicial: a una rigurosa vinculación del Juez al tenor literal de la Ley.
Prohibir la interpretación significó n a d a m e n o s q u e q u e r e r i m p e d i r a la realidad la creación
d e casos c o n relevancia jurídica en los q u e el legislador n o había p e n s a d o , o r d e n a n d o a s i m i s m o
al Juez el olvido d e los precedentes judiciales q u e él m i s m o había s e n t a d o . Por ello, la c u e s t i ó n
t í n i c a m e n t e p u e d e residir en el m o d o de asegurar q u e la i n t e r p r e t a c i ó n n o socava la función
Larenz, Methodenlehte págs. 312 ss.
IV. L as clases de infctpretacion 165
garantista d e la Ley penal. Y esto sucede, p r e c i s a m e n t e , p o r m e d i o de la aplicación de reglas de
interpretación reconocielas d e las que hasta cierto p u n t o se deriva u n a vinculación objetiva del
Juez (vid. injra § 17 I V ) .
2. Si n o se p u e d e n p r o b a r hechos esenciales q u e afectan a la culpabilidad del a c u s a d o inter-
viene el p r i n c i p i o "in d u b l o p r o reo" (vid. siipra § 16 II 1). Por el c o n t r a r i o , para las cuestiones
jurídicas n o existe una tcgla d e interpretación q u e d e algún m o d o obligara al Juez a elegir d e
entre varias posibilidades interpretativas de la Ley, la q u e más beneficiara al a c u s a d o ("in d u b i o
mitius"; "in d u b i o p r o libértate") ( B G H 6, 131 [133]) '^. E n caso d e d u d a sobre la i n t e r p r e t a -
ción d e las n o r m a s jurídicas el Tribunal no tiene q u e escoger la q u e resulte más beneficiosa para
el acusado s i n o sólo la m á s correcta. T a m b i é n se p u e d e t o m a r p o r base u n a c o m p r e n s i ó n amplia
d e los e l e m e n t o s del tipo p e r o se debe, no o b s t a n t e , observar la p r o h i b i c i ó n d e la analogía (vid.
supra^ 15 III 2 ) .
Ejemplos: Los signos probatorios (vgt., ciertes precintados, placas de identificación, números de basti-
dor de un vehículo a motor) son considerados como documento en el sentido del § 267 (RG 50, 191;
BGH 9, 235 [238]). El "escalamiento" en el sentido del § 243 núm. 1 puede consistir también en una
"entrada deslizándose por el suelo" (BGH 14, 198). El ácido clorhídrico diluido es un "arma" en el sentido
del § 250 I núm. 1 y el § 223 a (en su redacción anterior) (BGH 1, 1).
IV. Las clases d e i n t e r p r e t a c i ó n
1. E n la Ciencia jurídica la interpretación significa c o m p r e n d e r y hacer c o m p r e n s i b l e el
s e n t i d o j u r í d i c o de u n texto. T r a d i c i o n a l m e n t e se vienen d i s t i n g u i e n d o cuatro m é t o d o s de i n -
terpretación: gramatical, sistemático, histórico y teleológico ( B G H 2 9 , 2 0 4 [206]) '^. Esra divi-
sión se refiere en u n p r i m e r p l a n o a la interpretación d e las leyes p e r o t a m b i é n p u e d e ser utiliza-
d a para la exégesis d e precedentes judiciales.
a) La i n t e r p r e t a c i ó n gramatical s u p o n e el i n t e n t o d e alcanzar el significado d e la Ley par-
t i e n d o del sentido del lenguaje. A q u í la dificultad reside, sobre todo, en tener q u e aclarar la cuestión
previa de si lo decisivo d e b e ser la Acepción jurídica o el uso común del lenguaje y cuál es el q u e
c o r r e s p o n d e a cada u n o de ellos.
Ejemplos: Los giros postales fueton considerados como "cartas" en el sentido del § 354 en su tedacción
anterior (RG 1, 114 [115]) puesto que se trata de una comunicación del remitente al destinatario, mientras
que la B G H 1, 158 (163) invocaba el uso "natutal" del lenguaje para la intetpretación del concepto de
"edificio", "depósito" y "espacio cetrado" en el § 243 I núm. 2 en su redacción anterior (actual § 243 núm.
1 y 2) (vid. también BGH 10, 46 [50]; 22, 335 [336 ss.]).
'^ En este sentido se decanta la opinión mayotitaria; vid. RG 62, 369 (372 ss.); BGH 14, 68 (73);
OLG Celle N J W 1968, pág. 2119; BaumannfWeher, Allg. Teil págs. 153 ss.; ¿A'(10.») (Trdndle) § 1 núm.
52; Maurach/Zipf, fú\e,. Teil I § 9 núm. 7; Schonke/Schrbder/Eser, § 1 núm. 53.
'^ Más detalladamente sobte el tema Engisch, Einführung págs. 71 ss.; el mismo, Methoden págs. 53
ss.; Zippelius, Juristische Methodenlehre págs. 39 ss.; ÁK(Hassemerj § 1 núms. 305 ss. En Bcii^ica Hennatil
Verhaegen, Droit penal general núms. 97 ss.; Dupont/Verstraeten, Handboek núm. 148 (en contta de la in-
terpretación restrictiva por principio); en Franch Jeandidier, Droit penal general núm. 126 (hacia la
"inrerprétation stricte"); en España Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho penal págs. 190 ss. (como en
el texto); en Italia BettioUPettoello Mantovani, Diritto pénale págs. 146 ss.; en Austtia Kunst, Rechtsquellen
págs. 32 ss.; en los Países Bajos Hazwinkel-SiiringalRemmelink, Inleiding págs. 71 ss. Sobre la "stricr
construction of Criminal Statutes" en los EE.UU. LaEavelScott, Substantive Criminal Law I págs. 108 .ss.
166 § 17 La interpretación de !a Ley ¡)enal
En un primer plano restika decisiva la terminología jurídica en tanto que la misma exista. Al
respecto, sin embargo, debe siempre tenetse presente que las expresiones jurídicas especializadas pue-
den significar cosas distintas segiin la telación en la que se encuentren (vid., por ejemplo, BGH 10,
194 ¡196]: "piiblico"; BGH 11, 119 [121]: "tiempo de comisión del delito"). El significado de ima
palabra puede estar determinado a través de definiciones legales (vid. § 11). El tenor literal también
puede subir alguna corrección por la claridad de su sentido (BGH 29, 310 [314]). El método gra-
matical encuentra su complemento con el sistemático. Mediante el método sistemático el sentido
de la Ley es deducido de la posición en la que se sitúa la norma a interpretar en relación con el
conjunto del sistema. Y así, el § 315 b abarca a intromisiones en el tráfico viario de origen extraño a
éste y el § 315 c el comportamiento incorrecto en aquel (fiGH 18, 279 [282]); del mismo modo,
la interpretación restrictiva del § 181 se fundamenta a través de su comparación con las modalida-
des comisivas sancionadas penalmente por la Ley (BGH 27, 27 [29]). Naturalmente, el valor des-
criptivo de ambos procedimientos depende esencialmente de la exactitud jurídica de la redacción
del tenor de la norma y de la ubicación sistemática de la disposición legal a interpretar. De acuerdo
con ambos crirerios, la reforma del StGB ha mejorado sustancialmente el texto.
b) Para la exégesis del sentido de la Ley la interpretación histórica recurre al contexto his-
tórico general en el que se sitúa aquélla, así como a su singular origen histórico sobre el que los
materiales legales (proyectos, exposiciones de motivos, actas de las comisiones y del parlamento)
suministran información (BGH 27, 45 [48]; 29, 85 [87 ss.]; 29, 300 [303 ss.]). La interpreta-
ción histórica conduce a la cuestión de qué es lo que se quiso con la Ley y, por tanto, simultá-
neamente, a la interpretación teleológica. El método teleológico se esfuerza en poner de relieve
los fines y valores que guiaron a la Ley, con la finalidad de poder deducir inmediatamente de los
mismos el significado que la disposición lleva consigo. Por ello es importante no sólo preguntar-
se acerca de los bienes jurídicos en cuya protección el legislador ha reparado, sino también tener
en consideración los desvalores ético-sociales de acción que han influido decisivamente en la apro-
bación de la norma (vid. supra § 1 III 2).
Ejemplos: Para el tipo del cohecho (§ 332) lo esencial "no es el falseamiento de la voluntad del Estado
sino la conclusión del pacto injusto" (BGH 15, 88 [97]). La finalidad de protección del § 174 a II presupo-
ne que el "ocupante" del establecimiento oficial también pernocte en el mismo (BGH 29, 16 [17]). En
relación con la interpretación restrictiva del tipo relativo a la pornografía (§ 184) debe tenerse en cuenta
que la "Ley penal no tiene como misión imponer al ciudadano adulto una moral determinada en el ámbito
sexual, sino que aquélla consiste en proteger a! orden social colectivo de perturbaciones y molestias graves"
(BGH 23, 40 [43 ss.]).
El procedimiento interpretativo apatece cotonado por el método teleológico ' ' porque sólo
él contribuye inmediatamente al verdadero objetivo de toda interpretación, esto es, poner de re-
lieve los puntos de vista finalísticos y valorativos a partir de los cuales se desarrolla en última
instancia el sentido legal decisivo. En el fondo, los otros métodos constituyen sólo derroteros
especiales que permiten acercarse al sentido de la norma (vid., por ejemplo, BGH 2, 365: estafa
'"* Téngase en cuenta la redacción vigente del precepto mencionado que ya no alude expresamente al
"ocupante" í^'Insasse") sino a la "persona hospitalizada" i^eine Person, die in einer Einrkhtungfür Kranke od^r
hilfsbedürftigeMemchen stationdr aufgenommen") (N delT).
" Schwinge, Teleologische Begriffsbildung págs. 21 ss.; MaurachIZipf, Allg. Teil I § 9 núm. 21; LK
(10.») (Trondlc) § 1 núm. 46; Kunst, Rechtsquellen pág. 38; Blei, Henkel-Festschrift págs. 109 ss. con ejem-
plos. Pueden encoiurarse también ejemplos reteridos al método interpretativo histórico en Loos, Wassermann-
Festschfift págs. 123 ss.
IV. l.as clases de interpretación 167
cometida a través de una reclamación ilegal; BGH 5, 267: concepto del objeto del § 264 a en su
redacción anterior; BGH 24, 222 [227]: concepto de propiedad en Derecho penal). Y es que la
progresión metódica que parte del tenor litetal (BGH 3, 259 [262]; 14, 116 [118]) y avanza
sobre la relación sisremática (BGH 7, 37 |391) y el origen histórico (BGH 7, 165 [169[) hacia la
comprensión de la finalidad (BGH 9, 84 |S7[) está internamente bien fundamentada, porque de
este modo son recorridos paso a paso las distnitas (ases de la argumentación. Por ello la jurispru-
dencia procede generalmente de este modo (vid. vgr. RG 62, 369 [373]; BGH 5, 263 [266]; 23,
313 [314 ss.]; 24, 40 [41 ss.]).
En la interpretación del sentido de la Ley el Juez debe siempre tener presente las decisiones
valorativas contenidas en la Constitución (interpretación conforme a la Constitución). En
realidad, aquél no puede cambiar por sí mismo el sentido del precepto (BVerfGE 17, 155 [163
ss.]; 45, 187 [259 ss.]; BGH 30, 105 [118]; 40, 371 [373]), pero dentro de ese marco debe
intentat mantener la armonía con las normas constitucionales . Si, de acuerdo con la opinión
del Tribunal, ello no resultara posible debe, según el art. 100 I GG, suspender el procedimiento
y plantear la cuestión al Tribunal Constitucional.
2. Aunque a menudo tanto el método de interpretación histórico como el teleológico con-
ducen al inismo resultado, sin embargo ocasionalmente sucede que la voluntad del legislador
histórico no coincide con el sentido del precepto al querer aplicarse la disposición bajo circuns-
tancias propias de una época posterior. En esros casos destaca la vieja discusión metodológica
acerca de cuál debe poseer la primacía, si la voluntad del legislador (teoría subjetiva) o la obje-
tiva "voluntad de la Ley" (teoría objetiva) '^. Un importante significado práctico tiene al res-
pecto la divergencia de opiniones acerca de si el defecto de un texto legal puede ser corregido
por vía interpretativa. Si lo que se quiere es liberarse de una decisión del legislador hisrórico que
se considera ya superada, por vía de la interpretación ello sólo puede sucedet sobre la base de la
teoría objetiva; en cambio, la teoría subjetiva permanece vinculada a la voluntad (probablemente
equivocada) del legislador histórico. También la integración de lagunas legales es más fácilmente
realizable desde el punto de vista de la teoría objetiva, puesto que se puede partir de las valora-
ciones actuales determinantes y no deben ser reconstruidas las reflexiones de un pasado quizás ya
lejano '*. Debido precisamente a estas ventajas la teoría objetiva se ha convertido en la opción
paulatinamente dominante " . Pero, por otra parte, también le son propios los inconvenientes de
"^ Engisch, Methoden págs. 52 ss. así como las referencias contenidas en Engisch, Einführung pág.
238 nota a pie núm. 82b; vid., especialameme, BGH 19, 325 (330) y, de otro lado, BGH 22, 146 (153);
además, Eckardt, Verfassungskonforme Gesetzesauslegung págs. 37 ss.; Schiinke/Schroder/Eser, nota prelimi-
nar núms. 30 ss. antes del § 1; AK(Hasíemer) § 1 núm. 110; Aíí7i/ra£-¿//?//i/'Allg. Teil 1 § 9 núm. 25.
'^ Más detalladamente sobre la discusión teórica Engisch, Einführung págs. 88 ss.; Liver, Der Wille
des Gesetzes págs. 10 ss.; Schonke/Schróder/Eser, § 1 núms. 41 ss.; Schroth, Theorie und Praxis subjcktiver
Auslegung págs. 76 ss.; Stratenwerth, Germann-Festschrift págs. 257 ss. Vid., además, BVerfGE 10, 129 ss.
'* Para más detalles Bender, JZ 1957, pág. 599.
" Defienden la teoría objetiva a título de ejemplo, Binding, Handbuch pág. 456; Grünhut, Frank-
Fcstgabe Tomo I pág. 6; Schwinge, Teleologische Begriffsbldung págs. 47 ss.; Mezger, Lehrbucli pág. 81;
Maurach/Zipf, h\\g. Teil I § 9 núm. 22; Welzel, Lehrbuch pág. 22; Zippelius, Juristisdie Methodciilehre págs.
19 ss. En Suiza, para la justificación de la teoría objetiva, se afirma que que el legislador no es el parlamento
sino el pueblo, vid. Germann, Methodische Grundfragen págs. 16 y 115. También favorables a la teoría
objetiva Betti, Rabel-Festschriftlomo II pág. 129. Acerca del sentido de lo "objetivo" vid. Schwiilm, Heinitz-
Festschrift págs. 51 ss. Por el contrario, mostrándose partidarios de la teoría subjetiva, Engisch, Einführung
168 § 17 La interpretación de la Ley penal
la inestabilidad y del subjetivismo e n c u b i e r t o p u e s t o q u e el intérprcre, q u e cree estar a v e r i g u a n -
d o la " v o l u n t a d d e la Ley", s u c u m b e d e m a s i a d o fácilmente a la t e n t a c i ó n expresada p o r las d i -
vertidas palabras d e Goethe: "en la i n t e r p r e t a c i ó n sed vivos y despiertos, y si no e n c o n t r á i s n a d a
i n t r o d u c i d algo debajo" ( Z a h m e X e n i e n ) . D e a h í q u e d e b a ser i n t e n t a d a una síntesis e n t r e la
teoría objetiva y subjetiva para, d e este m o d o , lograr e n c o n t r a r ^ " , a u n q u e sólo sea indiciariamente,
la v o l u n t a d expresada p o r el legislador h i s t ó r i c o ("teoría indiciaria" ^') a la q u e el significado
decisivo busca p e r m a n e c e r fiel, s i e m p r e q u e p o r imperativos de la Justicia, el desarrollo d e las
circunstancias o, sencillamente, el espíritu del m o m e n t o , no hagan aparecer c o m o algo ya s u p e -
rado a la decisión del pasado (vid., p o r e j e m p l o , la B G H 2, 1 9 4 [ 2 0 4 ] sobre la necesidad del
c a m b i o en el t r a t a m i e n t o del error d e p r o h i b i c i ó n de a c u e r d o c o n el p r i n c i p i o de c u l p a b i l i d a d ;
B G H 1, 1 acerca del c o n c e p t o de a r m a y la B G H 2 3 , 4 0 [42 ss.] relativo a la o b s c e n i d a d de u n
escrito). A d e m á s , la actualidad t e m p o r a l t a m b i é n juega su rol: las leyes nuevas serán i n t e r p r e t a -
das p r i m o r d i a l m c n t e sobre la base del material n o r m a t i v o utilizado en su elaboración, m i e n t r a s
q u e e n las m á s antiguas el significado objetivo e l a b o r a d o a través d e su aplicación j u r í d i c a se
e n c u e n t r a más en u n p r i m e r p l a n o (BVerfGE 3 4 , 2 8 8 ss.) ^^. T a m b i é n en la j u r i s p r u d e n c i a se
tiende con frecuencia a u n a síntesis e n t r e la teoría subjetiva y la objetiva ^^.
3 . D e la estructura de las p r o p o s i c i o n e s j u r í d i c o - p e n a l e s t a m b i é n se derivan p u n t o s d e
apoyo para la interpretación. El D e r e c h o penal a m b i c i o n a p r e f e r e n t e m e n t e \3L protección
nes jurídicos. Por ello, en la c u e s t i ó n relativa a la finalidad d e la Ley, resulta d e gran significado la
c o m p r e n s i ó n del bien jurídico t u t e l a d o y del á m b i t o d e p r o t e c c i ó n de la disposición penal i m -
plicada (vid. B G H 2, 3 6 2 [363] sobre el e n c u b r i m i e n t o ) ^^ y, j u n t o a ello, el desvalor d e acción
q u e el legislador h a t e n i d o presente c o n la a p r o b a c i ó n d e la n o r m a p u n i t i v a ( B G H 6, 4 0 [52] en
relación c o n el § 180 en su redacción a n t e r i o r ) . F i n a l m e n t e , d e las conminaciones penales t a m -
b i é n se d e d u c e n i m p o r t a n t e s indicaciones p a r a la interpret: ( B G H 7, 134 [138] s o b t e la
relación entre h u r t o y receptación; vid., a d e m á s , B G H 2 2 , 1 1 4 [117] en t o r n o al § 3 1 6 a ; B G H
2 2 , 178 [179] sobre el § 2 3 6 en su redacción a n t e r i o r ) .
4. A veces se m a n t i e n e la visión de q u e en el D e r e c h o penal resulra inadmisible la inter-
p r e t a c i ó n e x t e n s i v a y q u e , p o r el c o n t r a r i o , resulta forzosa la d e naturaleza restrictiva
págs. 94 ss.; H. Mayer, Lehrbuch pág. 84; Naiicke, Engisch-Fcstschrifr pág. 280; el mismo, Einführung págs.
87 ss. La jurisprudencia utiliza ambos métodos, compárense las BGH 6, 147 (149) y l 4 , l l 6 ( 1 1 9 .ss.) con
la BGH 10, 157 (119 ss.) o la 24, 29 (30 ss.).
^^ Así Schwinge, Teleologische Begriffsbildinig pág. 55; Raxin, Allg. Teil I § 5 niim. i2;Jakol>s, AUg.
Teil 4 / 2 1 ; Wesseh, Allg. Teil niim. 57; Schonke/Schroder/Eser, § 1 núm. 44; Kliig, Juristische Logik pág. 153;
Larenz, Methodenlehre pág. 318; Mennicken, Gesetzesatislcgting págs. 75 ss.; SK (Rudolphi) § 1 niíms. 32
ss.; Krey, Studien pág. 187.
•^' Según lo afirmado los errores en la motivación no deben tomarse en cuenta cuando la verdadera volun-
tad del legisladorno ha encontrado expresión legal alguna (vid. BGH 1,74 [76]; 8, 294 [298]; 11,52[53]).
^"^ Acerca de las experiencias derivadas de la aplicación del StGB suizo de 1937 vid. Clerc, SchwZStr
GA (1949) págs. 1 ss.
" BVerfGE 1,312; BGH 2, 99 (103 ss.); 10, 157 (159 ss.); 11, 304 (314); 24. 40.
•^^ En diferentes ocasiones se sostiene la tesis de que los menoscabos completamente insignificantes
del bien jurídico protegido ya no integran materialmente el tipo de una norma penal; así O L G Hanim
NJW 1980, pág. 2537; Ostendorf, GA 1982, pág. 33; Kunz, Bagatellprinzip págs. 187 ss.
^' Vid. Germann, Methodische Grundfragen págs. 78 ss.; Schonke/Schroder/Eser, § 1 núms. 48 ss.
^'' En este sentido se decanta todavía el acuerdo mayoritario del IV Congrés International de Droit
Penal 1937, Actes du Congrés p 110. Vid. en profundidad Engisch, Einführung págs. 100 ss. Actualmente,
IV. Las clases de interpretación 169
ello se a d u c e q u e el D e r e c h o penal está i n t e g r a d o p o r n o r m a s jurídicas gravosas ("odiosa s u n t
restringenda") y q u e posee asimismo u n carácter excepcional ("singulatia n o n s u n t extendenda";
vid. B G H 17, 6 9 [74]). C o n t r a r i a m e n t e a esta tesis, en A l e m a n i a a c t u a l m e n t e es defendida d e
forma mayoritaria la interprcración extensiva de n o r m a s penales ^^. E q u i v o c a d a sería, en cual-
q u i e r caso, la aceptación de q u e la interpretación en D e r e c h o penal tuviera q u e dirigirse de (or-
ina p u r a m e n t e c x t e t n a d e a c u e r d o con el s e n t i d o natural d e las palabras, pues t a m p o c o u n a v i n -
culación rigurosa al t e n o r literal p e r m i t e garantizar la seguridad jurídica^*. Lo decisivo es q u e el
aplicador de la Ley se esfuerce en indagar el scnrido razonable de aquella. " E n realidad, bajo este
p u n t o d e vista n o hay u n a interpretación extensiva sino tan sólo u n a i n t e r p r e t a c i ó n correera" - ' .
Por el c o n t r a r i o , si se sobrepasan los límites del s e n t i d o de la Ley ya no e s t a m o s en ptesen-
cia d e u n a i n t e t p r e t a c i ó n , sino a n t e u n a analogía que, c o m o actividad creativa del D e r e c h o , está
p r o h i b i d a en D e r e c h o penal si se ejercita en perjuicio del acusado (vid. supra § 15 III 2 ) .
Ejemplos: La aplicación del § 202 sobre la infracción del secreto postal a la escucha ilegal de una con-
versación, consrituiría una innovación jurídica tan inadmisible como la extensión del § 142 (referido al ale-
jamiento del lugar del accidente en la circulación vial) al supuesto de un accidente en una vía de navegación
(BGH 14, 116). En relación con la aplicación del elemento "vehículo con enganche animal" a un vehículo a
motor (BGH 10, 375) vid. infra § 17 IV 5 infine.
de bie-
5. La dirima pregunta a plantear en este contexto retorna al p u n r o de parrida de la cuestión:
¿ Q u é significado tiene el tenor literal ác la Ley para la interpretación? Q u e el m i s m o es el primero a
someter a p r u e b a n o lo discute nadie que conozca la praxis ( B G H 3 , 2 5 9 [262]: " T o d a interpreta-
ción comienza con las palabras"). La d u d a es sólo si el sentido literal constituye t a m b i é n hjrontera
de la interpretación o si al Juez le está p e r m i t i d o prescindir d e aquél c u a n d o el "verdadero sentido
d e la Ley" parece ir más allá del m i s m o , o con orras palabras, si resulta admisible en D e r e c h o penal
la interprcración q u e n o está apoyada en el sentido literal externo de la n o r m a . Esto líltimo es acep-
tado con ffccuencia en Suiza en atención al carácrer Trilingüe del texto del S t G B para, d e este m o d o ,
evitar u n e n t u m e c i m i e n t o de la jurisprudencia en rorno al formalismo literal^". Sin e m b a r g o , en
. Para
también en el extranjero la doctrina mayoritaria está a favor de la ínterpreración extensiva; vid., por ejem-
plo, Germann, Rechtsfindung págs. 104 ss.; Trousse, Droit penal págs. 140 ss.; Dupont/Verstraeten, Handboek
núm. 155; BettioUPettoello Mantovani, Diritto pénale pág. 152; Mantovani Diritto pénale pág. di', Jiménez
de Asúa, ZStW 63 (1951) págs. 181 ss.; Merte/Vitu, Traite I núm. 177 (como uso en la prácrica); Schtdtz,
Einführung I pág. 93; NoWTrechsel Allg. Teil I pág. 40; Kunst, Rechtsquellen págs. A6 ss., rodos ellos con
jurisprudencia. Más precavidos se muestran Hazeuiinkel-Suringa/Renimelink, Inleiding pág. 76; Rodríguez
Devesa/Serrano Gómez, Derecho penal pág. 193. El Código penal francés de 1994 contiene en el art. 111 —
4 la siguiente regla: "La loi pénale est d'interprétation stricte". De acuerdo con Pradel Le nouveau Code
penal pág. 26 con ello está excluida una "imerprétation extensivo". En relación con la "strict construction"
en los EE.UU. LaFave/Scott, Substantive Criminal Law I págs. 108 ss.
^^ Vid. Engisch, Methoden págs. 63 ss.; Grünhut, Frank-FesrgabeTomo I pág. 28; Schonke/Schroder/
Eser § 1 núms. 51 ss.; Maitrach/Zipf, Allg. Teil I § 9 núm. 7; Welzel, Lehrbuch pág. 22. De otra opinión
Geerds, Engisch-Fesrschrift pág. 420.
^* Vid. la célebre afirmación del jurista romano Celsus del tiempo del Emperador Adriano (117-1 18
d.C) "Scite leges non hoc esr verba earum tenere, sed vim ac potestaem" (Dig. 1, 3, 17).
^' Así, Gfrmflwn, Methodische Grundfragen pág. 121.
^^ F^specialmente en este sentido Germann, Methodische Grundfragen págs. 104 ss.; el mismo,
Grundiagen pág. 79; Waihlinger, ZBjV 91 bis (1955) pág. 228; Pompe, Handboek pág. 5i; Jiménez de Asúa,
Z S t W 6 3 (1951) págs. 181 ss.; Schultz, Einführung I pág. 93; Stratenwerth, Schweiz. Stratrecht, Allg. Feil I
pág. 83; Noll/Trechsel A l g . Teil I págs. 40 ss. Vid.también las BGE 95 (1969) IV 73; 98 (1972) Ib 403.
170 § 17 La interpretación de ia Ley penal
contra de una libertad de este tipo surgen considerables objeciones " . El sentido de la Ley i'niica-
nicntc pticdc expresarse por inedio de las palabras. Estas son el material básico de la intcrpiciacitín
)', [)or ello, el "sentido literal posible" debe ser considerado en cualquier aiso el límite externo de
aquélla (BVerfGE 47, 109 [120]; 64, 389 [393]; 71, 108 [114 ,ss.]; 73, 206 [235]; BVerfG NJW
1995, p;¡g. 1 141; BGH 4, 144 1148]; 26, 95 196]; 37, 226 [230] ^-. Lo que se encuentra más allá de
esta frontera es creación jurídica complementadora que metodológiaiiTicntc no puede seguir llamán-
dose interpretación. El criterio del sentido literal posible es imprescindible por motivos derivados del
Estado de Derecho, puesto que ofrece el tínico elemento objetivo verificable que permite reconocer
con segtiridad dónde comienza la responsabilidad del Juez por su propia creación del Derecho.
Ejemplos: De acuerdo con lo seiialado, fracasa el castigo como allanamiento de morada (§ 123) de la
llamada telefónica nocturna que causa molestias por el senndo literal posible del elemento "intrusión"; asi-
mismo lo hace el castigo del golpe de una persona contra una pared como lesión corporal peligrosa (§ 223
a ^-') por el sentido literal posible de "instrumento" (BGH 22, 235). Si en una Ley penal el lugar de comi-
sión del delito es caracterizado a través del elemento "estación", bajo el misino no podría ser entendido
también un aeropuerto (el ejemplo procede de Blei, Allg. Teil pág. 32). La renuncia al elemento de la pose-
sión en el § 246 constituiría una extensión inadmisible de la apropiación indebida. Por el contrario, la con-
cepción del ácido clorhídrico como "arma" se mantiene en el rnarco del § 223 a ^^ (BGH 1, 1 [3]).
El hecho de que en Derecho penal el sentido literal constituya el límite entre la interpreta-
citSn admisible y la analogía prohibida, no significa que la primera pueda desplazarse hasta la
frontera del tenor literal. Repetidas veces la formulación de un tipo penal va más allá del ámbito
de aplicación querido por el legislador. En tales casos es misión del intérprete proporcionarle
efectividad a la "voluntad de la Ley" por medio de una reducción teleológica ^' (adecuada al
' ' En este sentido se pronuncia la concepción dominante en Alemania; vid. BVerfGE 47, 124; BVerfG
NJW 1982, pág. 1512; BGH 3, 300 (303); Engiseh. Einführung pág. 104; el mismo, Methoden págs. 62 ss.;
Schbnke/Schroder/Eíer, § 1 núm. 37; SK(Rudolphi) § 1 niim. 29; Baumann, MDR 1958, pág. 394; Baumannl
Weber, Allg. Teil pág. 157 (favorables a una limitación al significado literal "natural"); Roxin, Allg. Teil I § 5
núm. 30; MaurachIZipf, tú\<¿. Teil I § 9 niim. 22; LK{\\.'-) (Gribbohm) § 1 niim. &A; Keller, Strafrecht pág.
18; Larenz, Methodenlehre pág. 324; Krey, Studien págs. 146 ss.; Hender, JZ 1957, pág. 599; Welzel, Lehrbuch
páí;. 22; Hassemer, Tatbestand pág. 164; Wessels, Allg. Teil niím. 57; Zippelius, Juristische Methodenlehre
pág. 43- Mostrándose escéptico acerca del valor de estQ límite Schmidhduser, Allg. Teil pág. 112 nota a pie
luím. 25; el mismo, Studienbuch pág. 43; el mismo, Martens-Gedachtnisschrift págs. 234 ss. (sólo "determi-
nación relariva de la Ley penal" pág. 244); asiinisino, BGH 40, 272 (279). Por el contrario, en los Derechos
románicos se realiza un énfasis más fuerte del límite que representa el tenor literal; vid. el Código penal
francés de 1994 con el mandato de "interprétation stricte" previsto en el art. 111-4; BettioUPettoello Mantovani,
Diritto pénale págs. 152 ss.; MerlelVini, Traite I niim. 173 (que, sin embargo, admite que se sobrepase el
límite del tenor literal en casos de "raison grave"); Rodríguez DevesíilSerrano Gómez, Derecho penal pág. 192
(límite del tenor literal como "ámbito máximo posible"). Del mismo modo, también en Austria; vid. Foregger,
OJZ 1960, pág. 291; Kunst, JBl 1971, pág. 332; el mismo, Verh. d. 5. osterr. Jurisrentags, 1973, Tomo II
pág. 29; en los Países Bajos Hazewinkel-Suringa/Retnmelink, Inleiding pág. 62 (reconocimiento del "sentido
literal posible" como límite externo de la interpretación).
^- Vid., especialmente, la BGH 10, 157 (160): "La Ley no es Ierra muerta, sino un espíritu vivo que
se desarrolla, que progresa con las circunsrancias de la vida y quiere continuar su vigencia adaptándose com-
pletamente a ellas, en tanto que ello no haga saltar la forma en la que se ha plasmado''. Sobre ello vid. Krahl,
Bestimmtheirsgrundsatz págs. 220 ss.
^^ En la actualidad, la referencia a este precepto debe entenderse realizada al § 224 I 2 SrGB (N del 1).
^'' Véase la nota antetior (N del T).
^^ Sobredio Brandenbiirg, Die teleologische Reduktion, 1983; Larenz, Methodenlehre págs. 391 ss.
§ 18 El ámbito de vii-encia internacional 171
•sciuido de la interpretación detenida de un concepto) (BGhl 1 1, 199 [203]; 22, 190; BGH NJW
1993, p;íg. 1145).
Ejemplos: La recejición de un billcre de banco que el ladrón ha susrituido por otro robado podría ser
incluida bajo el rcnor literal del § 259. Una inieqirctación acertada supone, sin embargo, defender que la
"rece[)tac¡ón por sustitución" no cae dentro del ámbito del § 259 (BGH 9, 137 [139]) ^^. Un ejemplo adi-
cional lo suministra la BGH 39, 36 (43).
Sólo hay que prescindir pues del sentido liteial cuando existe un error en la redacción del
texto de la Ley (error de redacción) ^'. En la rectificación de errores de redacción puede tratar-
se, por una parte, de supuestos en los que el legislador ha dado una expresión demasiado estre-
cha a su voluntad reconocible, pasando así por alto un grupo de casos ("lex minus dixit quam
voltiit") (BGH I, 47 [49 ss.]; 6, 394 [396]). Por otra, también es iinaginablc que el tenor literal
de la Ley no coincida con la voluntad del legislador porque los hechos regulados hayan seguido
evolucionando hacia nuevas circunstancias que superan a aquéllos (BGH 10, 375 sobre la apli-
cación del elemento "vehículo con enganche animal" a vehículos dp motor; vid., además, RG
39, 183; 47, 404 [407]). Quien admite la rectificación de "errores de redacción secundarios" de
esta naturaleza, sencillamente se aproxima a la opinión aquí rechazada que por lo general no
quiere hacer valer al texto de la Ley como límite interpretativo. No obstante, existe una diferen-
cia esencial en la medida en que, de todas formas, debe ser demostrable un cambio de las cir-
cunstancias externas como fundamento para la recrificación del tenor literal antes de que la in-
terpretación pueda dar ese tiltimo paso ^^.
Capítulo 4: El ámbito de vigencia del Derecho penal alemán
El complejo global del ámbito de vigencia del Derecho penal alemán se divide en tres circuks
de problemas: el primero de ellos se refiere a la cuestión de si unos hechos que evidencian relaciones
con un Ordenamiento jurídico extranjero están o no sometidos al poder punitivo alemán; a esta
parte se la denomina el "Derecho penal internacionar (vid. infra § 18). En segundo lugar, nos en-
contramos con privilegios de determinados grupos de personas que están sustraídas al poder puni-
tivo estatal por motivos derivados de la Constitución o del Derecho internacional; en estos supues-
tos puede hablarse del "ámbito de vigenciapersonar del Derecho penal (vid. infra § 19). Finalmente,
surge el problema de qué Derecho penal es aplicable cuando en diversas partes del mismo átnbito
jurídico rigen distintas leyes penales a tener en cuenta en el enjuiciamiento de un hecho; este círcu-
lo de problemas se denomina "Derecho penal interlocar (vid. infra § 20).
§ 18 El ámbito de vigencia internacional
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unbcfugten Betaubungsmittelvertrieb, Zcitschr. f Zolle und Verbrauchssteucrn 1979, pág. 268; Bauer, Die
^'' Vid. Stree, JuS 1961, pág. 50. Sobre el estado de ia discusión Schdnke/Schroder/Ber, § 259 mim. 14.
^' Sobre la jtistificación de la roma en consideración en la actividad interpretativa de los errores de
redacción y el recurso a la voluntad del legislador v\A.¡ahr, Arthur Kaufmann-Festschrift págs. 154 ss.
' Se muestra sin embargo favorable al mantenimiento nguroso del límite que constituye el tenor
litetal Lackner, Heidelberger Festschrift pág. 58.
 172 § 18 El ámbito de vigcnci;i inreriiacional
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174 § 18 Ki áml">ito de vigencia internacionaí
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Vid., a d e m á s , de Schutter, B i b l i o g r a p h y of I n t e r n a t i o n a l C r i m i n a l Law, 1 9 7 2 .
I. C o n c e p t o , l í m i t e s e i d e a s f u n d a m e n t a l e s d e l D e r e c h o p e n a l i n t e r n a c i o n a l
I. El D e r e c h o penal i n t e r n a c i o n a l regula la c u e s t i ó n de si están i g u a l m e n t e s o m e t i d o s al
p o d e r p u n i t i v o p r o p i o (vid. supm § 2 I 2) aquellos h e c h o s q u e evidencian u n i m p a c t o i n t e r n a -
cional en a t e n c i ó n a la n a c i o n a l i d a d del autor, a la del o f e n d i d o o p o r el país extranjero en q u e
aquéllos se c o m e t e n . P o d e r p u n i t i v o p r o p i o significa legitimidad p e n a l en el s e n t i d o d e q u e el
Estado tiene c o m p e t e n c i a para i n t e r v e n i r p e n a l m e n t e , en relación c o n u n a acción d e t e r m i n a d a ,
tanto ftente al a u t o t c o m o frente a otros E s t a d o s ' . En o t r o caso, el E s t a d o n o es c o m p e t e n t e
para incoar u n proceso penal c o n t r a el a c u s a d o p u e s t o q u e desde u n p r i m e r m o m e n t o su O r d e -
n a m i e n t o j u t í d i c o n o e n t r a en c o n s i d e r a c i ó n ~. Solo si el p o d e r p u n i t i v o del p r o p i o E s t a d o c o m -
prueba la existencia d e d e t e r m i n a d o s h e c h o s , p o d r á seguir i n d a g a n d o si para ellos resulta aplica-
ble el Derecho penal material propio o si, para el caso d e q u e se trate, el D e r e c h o p r o p i o se r e m i t e
al D e r e c h o penal de o r t o E s t a d o lo q u e , a u n q u e en raras ocasiones, t a m b i é n p u e d e suceder (vid.
arr. 6 1 2 schweiz. S t G B ) . M á s e x a c t a m e n t e , en las reglas del D e r e c h o p e n a l i n r e r n a c i o n a l n o se
'
Para más detalles Binding, Handbuch pág. 374; Sehultz, Ausheferungsrecht pág. 'iA; Jcscheck, W V R
Tomo III pág. 396; Schroeder, GA 1968, pág. 354.
^ Vid. Mendclssohn Bartholdy, VDA Tomo VI pág. 86 nota a pie niim. 1.
I. Goiiccjno, Ifiniíes e idc.is hindanientales del Derecho penal internacional 175
trata en u n p r i m e r p l a n o del á m b i t o de aplicación del o r d e n p u n i t i v o material p r o p i o , sino d e
u n p r o b l e m a previo a esta cuestión conao es la extensión del p o d e t p u n i t i v o estatal cuya existen-
cia t a m b i é n p u e d e cxptesatse a iravés de la remisión a o t r o D e r e c h o ^ . Ya en u n s e g u n d o p l a n o el
D e r e c h o penal internacional sitve a la aplicación del D e r e c h o p e n a l n a c i o n a l . En A l e m a n i a ,
este liltimo p a r t e del p r e s u p u e s t o de que las a u t o r i d a d e s de justicia alemanas aplican exclusiva-
mente D e t e c h o penal a l e m á n . Pero en d e t e r m i n a d o s casos t a m b i é n p o d r í a o r d e n a r s e la aplica-
ción de D e r e c h o penal exrranjcro por lo que enronces, al igual q u e en D e r e c h o p r i v a d o interna-
cional, existiría u n Derecho de colisión.
La aplicación del Derecho penal extranjero por los jueces nacionales, tal y como ocurría anreriormente
en el Derecho penal alemán (vid. § 4 II en su redacción de 1934) para hechos cometidos fuera del país por
extranjeros nacionalizados con posterioridad (los denominados nuevos ciudadanos), tiene la ventaja de que
para estos hechos entra en acción el Ordenamiento jurídico que se encuentta más cercano a ellos''. De acuerdo
con el Detecho vigente, la toma en consideración de las normas punitivas extranjeras sólo es posible en el
marco de la determinación de la pena. Además, se puede renunciar a la persecución de un delito cometido
en otro país y sometido al poder punitivo alemán cuando su castigo se muestta aquí innecesatio (§ 153 c I
núm. 1 StPO). No obstante, en el enjuiciamiento conforme al Derecho penal nacional de hechos cometi-
dos en el exterior también pueden jugar un cierto papel las proposiciones jutídicas exttanjeras, siempre que
no pertenezcan a la m.atetia del "Derecho penal" 7 Se rrata sobre todo de casos en los que el autor ha actua-
do dentro del país y el resultado acaece fuera del mismo (delitos nacionales cometidos a distancia), así como
de aquellos ottos en los que desde territorio alemán se parricipa en un hecho principal ajeno cometido en el
extranjero, pero también de casos en los que los hechos son «puramente» extranjeros. En ambos grupos de
casos, de acuerdo con los apartados I y II del § 9, hay que aplicar el Derecho penal nacional incluso aunque
el propio Derecho exttanjero considere que el hecho es impune, justificado o disculpable (vid. infra § 18 IV
2b, 3). Asimismo, para la participación desde territotio alemán en un delito perpetrado fuera del mismo
puede prescindirse de su persecución penal de conformidad con el § 153 c I núm. 1 StPO. Esta disposición
debería ser aplicada analógicamente a los delitos nacionales cometidos a distancia'^. Por lo demás, en el
^ Así, sobre todo, Sehultz, GA 1966, pág. 194; de acuerdo Eser, jescheck-Festschrift Tomo II pág.
1358; £.^(10.") (Trondle) nota preliminar núm. 2 antes del § 3; MaurachJZipf, Allg. Teil I § 11 núm. 2;
Vogler, Maurach-Festschrift pág. 602; SchonkelSchróderlEser, nota preliminar núm. 1 antes de los § § 3 — 7.
Dubitanvo/iZ^ofc, Allg. Teil 5/11- Con frecuencia, tan sólo se menciona el segundo punto de vista; a.sí, por
ejemplo, en Blei, Allg. Teil págs. 4 2 .ss.; Oehier, Internationales Srrafrecht págs. 123 ss.; SK(Samson) nota
pteliminar núm. 1 anres del § 3; AK(Hassemer) nota preliminat núm. 1 antes del § 1. Defienden un con-
cepto amplio de Derecho penal internacional/«c/ífc^, Maurach-Festschrift págs. 579 ss. y Gardocki, ZStW
98 (1986) págs. 703 ss.
Vid. sobre ello las negociaciones de la IV. Sekrion des VIII Congrés international de droit penal,
Lisbonne 1961, Actes du Congrés págs. 511 ss. así como la resolución del mismo en ZStW 74 (1962) págs.
195 ss., en la que se aconseja la aplicación del Dereccho penal extranjero a las acciones punibles cometidas
fuera de los países nacionales. Con detenimiento sobre ello, Staubach, Anwendung auslandischen Sttafrechts
págs. 196 ss.; además, Eser, Jescheck-Festschrift Tomo II pág. 1376. Rechaza esta opción Oehier, Gtützner-
Geburtstagsgabe págs. 124 ss. La aplicación del Detecho penal extranjero fue facilitada a través del Protoco-
lo adicional de 15.3.1978 del Convenio Europeo sobre información de Derecho extranjero (BGBl. 1987 II
S. 58), con la obligación por parte de los Listados de comunicar información sobre su Derecho penal, proce-
sal penal, organización judicial. Derecho de ejecución y Derecho penitenciario.
Nowakowski.yZ. 1971, págs. 633 .ss. Sobre la dependencia de la punibilidad de una cuestión previa
a enjuiciar según el Derecho civil extranjero vid. RG 27, 135.
KleinknechtlMeyer-Gofner, § 153c StPO núm. 3 limita no obstante el precepto a los casos en los
que tanto la actividad como el resultado tienen lugar en el extranjero.
176 § 18 El áinbito de vigencia internacional
supuesto de ausencia de ripicidad del hecho en el extranjero hay que recurrir de aquí en adelante al razona-
mienro jurídico que inspiraba al § 3 11 en su redacción anterior, a cuyo renor, decae la punibilidad "cuando
el hecho no es constitutivo de ningún injusto merecedor de pena a causa de las circunstancias especiales del
lugar de comisión" •" (vid. la 2.» Ed. de esta obra págs. 135 ss.). Por tilrimo, para en casos el Derecho extran-
jero es renido en cuenta para la interpreración de muchos elementos típicos (por ejemplo, "niño', 'cosa
ajena", "pariente"), para la determinación del deber de garante en los delitos de omisión imptopia, así como
para las causas de justificación y de exculpación (dudosa se muestra la OLG Koln, M D R 1973, pág. 688) .
2 . La decisión acerca de los límites del p o d e r p u n i t i v o n a c i o n a l c o m p e t e a cada Estado
soberano (competencia de los Estados sobre su propia competencia) . En esta delimitación
el E s t a d o debe observar las p e r t i n e n t e s reglas del D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , pues éste confía a los
Estados d e m o d o a m p l i a m e n t e discrecional ("potivoir d i s c r é t i o n n a i r e " ) la c o n f i g u r a c i ó n c o n c r e -
ta del D e r e c h o penal i n t e r n a c i o n a l . Sin e m b a r g o , n i n g i i n E s t a d o debería atribuirse u n p o d e r p u -
nitivo para h e c h o s que no evidencien relación alguna c o n los legítimos intereses d e su A d m i n i s -
tración d e Justicia; a ello se o p o n d r í a la prohibición de abuso del Derecho p r o c e d e n t e del D e r e c h o
internacional general '". El D e r e c h o penal internacional p e r t e n e c e al D e r e c h o estatal j n o al in-
ternacional, a pesar de q u e en él se c o n t i e n e n n o r m a s para la aplicación del p o d e r p u n i t i v o p r o -
pio a extranjeros y a hechos c o m e t i d o s fuera del país, así c o m o aquellas q u e se dirigen a la p r o -
tección penal d e bienes jurídicos d e otros Estados " .
3 . D i s t i n t a del p r o b l e m a sobre los límires del p o d e r p u n i t i v o estatal es la cuestión relativa a
si t a m b i é n la s o b e r a n í a d e la j u r i s d i c c i ó n p e n a l i n t e r n a rige frente a d e t e r m i n a d a s categorías
de extranjeros, o d e nacionales en cierta clase d e delitos c o n t r a s c e n d e n c i a i n t e r n a c i o n a l -. La
p r i m e r a p r e g u n t a pertenece al D e r e c h o penal material internacional y la segunda al D e r e c h o p r o -
cesal i n t e r n a c i o n a l . Por regla genera! el p o d e r p u n i t i v o y la j u r i s d i c c i ó n penal c o i n c i d e n , p u e s t o
q u e cada E s t a d o aspira a hacer realidad el p r i m e r o a través d e sus p r o p i o s tribunales a u n q u e sólo
sea p o r q u e es responsable i n t e r n a c i o n a l m e n t e del o r d e n p ú b l i c o en el á m b i t o d e su soberanía.
Pero existen excepciones a esta regla en la m e d i d a en q u e los E s t a d o s , a través d e t r a t a d o s inter-
nacionales, hayan c o n v e n i d o u n a l i m i t a c i ó n de su jurisdicción penal p e r o m a n t e n i e n d o p o r p r i n -
cipio su p o d e r p u n i t i v o material '^.
Ejemplos: Segiin el art. 3 11 del Tratado sobre la regulación de cuestiones surgidas en la guerra y la
ocupación de 26.5.1952 (Tratado para la transmisión de poderes) (BGBl. 1955 II pág. 405), decae la sobe-
ranía de la jurisdicción penal alemana en relación con todas las acciones que, en el momento de la entrada
" En este sentido, acertadamente, SK (Samson) § 9 mim. 20.
* Vid., con profundidad al respecto, Cornils, Die Fremdrechtsanwendung im Strafrecht usw., 1978.
' V. Martitz, Rechtshilfe Tomo 1 pág. 4 3 ; Binding, Handbuch pág. 372; Hegler, Prinzipien págs. 44
ss.; Donnedieu de Vabres, Principes pág. 3; Oehler, Inrernationales Strafrecht pág. 127 (mostrándose crítico).
'" La postura de Mendelssohn Bartholdy V D A Tomo VI pág. 164, de que en este ámbito el Derecho
internacional carece de competencias está ya superada. Y así, Wegner, Frank-Festgabe Tomo I pág. 102, ya
diferencia con acierro en todas las cuestiones del Derecho penal internacional "un aspecto jurídico-estatal
(penal) y otro jurídico-internacional". En el mismo sentido del texto Schroeder, N J W 1969, pág. 8 1 ; Oehler,
Grützner-Geburtstagsgabc págs. 110 ss.,' el mismo, Inrernationales Strafrecht págs. 123 ss.
" Sobre la cuestión vid. Makarov, Kern-Fesrschrift pág. 257.
'^ A favor de la separación entre "soberanía del Derecho penal" y "soberanía jurisdiccional" (Schultz)
por ejemplo, v. Martitz, Rechtshilfe Tomo 1 pág. 427; Mendelssohn Bartholdy, VDA Tomo VI pág. 106;
Hegler, Prinzipien págs. 3 ss.; Sehultz, Auslieferungsrecht pág. 36; el mismo, SchwjZ 1964, pág. 83; Zlataric,
Grürzner-Geburtstagsgabe pág. 164; Feller, Jurisdiction págs. 9 ss.
'3 Witzsch, Deutsche Strafgcrichtsbarkeit über die Mitglieder der US-Streirkrafte, 1970.
I. Conccjilo, líinitcs o ideas íundamcnralcs del Derecho penal internacional 177
en vigor del Trarado, estaban excluidas según el Derecho de la ocupación (BGH 2 1 , 29 [33]). La regulación
del aspecto jurisdiccional en el art. VI! del Estatuto de las Tropas de la OTAN de 19.6.1951 (BGBl. 1961
II pág. 1190) '"*, deja intacto el poder punitivo material de los Estados signatarios tal y como se deduce de
la posibilidad de renuncia a su competencia jurisdiccional en beneficio de una de las parres " . En el art. 19
del Acuerdo adicional de 3.8.1959 (BGBl. 1961 II pág. 1218) la República Federal ha consentido una am-
plia limitación de su jurisdicción penal en relación con las tropas asentadas en su territorio pero, de confor-
midad con el apartado tercero del precepto recién citado en conexión con el art. 3 de la Ley de 18.8.1961
(BGBl. 11 pág. 1183), para el caso concreto la Fiscalía alemana posee aquí rambién la posibilidad de revocar
la renuncia general de la República Federal, pudicndo de este modo llevar a cabo el proceso sobre la ba.se de
su poder punitivo subsistente (BGH 30, 377). Vid., además, infra § 19 III le.
4 . La cuestión relativa al á m b i t o d e efectividad internacional del p o d e r p u n i t i v o d e b e dife-
renciarse c l a r a m e n t e del p r i n c i p i o de D e r e c h o internacional, segiín el cual, n i n g ú n E s t a d o p u e d e
desarrollar actos d e s o b e r a n í a en territorio extranjero, a no ser q u e e x c e p c i o n a l m e n t c ( p o r
ejemplo, c o m o fuerza d e o c u p a c i ó n según el art. 4 3 H a a g e r L K O o en base a la c o n f o r m i d a d del
E s t a d o afectado) se e n c u e n t r e a u t o r i z a d o para ello "'. El D e r e c h o penal i n t e r n a c i o n a l n o c o n c e -
d e a n i n g ú n ó r g a n o estatal la c o m p e t e n c i a para intervenir a c t i v a m e n t e en u n territorio s o b e r a n o
estatal q u e es ajeno. Por el c o n t r a r i o , los efectos derivados del ejercicio legítimo del p o d e r p u n i t i -
vo i n t e r n o sobre los extranjeros y los hechos c o m e t i d o s en el exterior, d e b e n ser tolerados p o r
cada Estado '^.
Ejemplo: En el caso Eichmann (1960), con independencia de la existencia del poder punirivo de Is-
rael, fue ilegal su detención al pracricarse por funcionarios del servicio secrero israelí en Territorio argentino;
de allí que, aunque simbólica, Israel quedara obligada a dar satisfacción a Argentina. La condena posterior
de Eichmann en jerusalén fue justificada a través de una disposición especial del Derecho penal inrernacio-
nal israelí '*.
5. Las reglas del D e r e c h o penal internacional se reducen a diversas i d e a s f u n d a m e n t a l e s :
el m a n t e n i m i e n t o del o r d e n p ú b l i c o estatal interior " , la vinculación d e los p r o p i o s nacionales
en el extranjero a su D e r e c h o d e origen -", la protección del c u a d r o d e bienes jurídicos n a c i o n a -
les " ' , la solidaridad en la lucha contra el delito c o m o m i s i ó n cultural c o m ú n a t o d a la H u m a n i -
d a d ~^, la ausencia d e lagunas en el p o d e r p u n i t i v o estatal d e n t r o y fuera d e las fronteras nacio-
Al respecro, /ÍKí?z^Truppensratioiúerung págs. 23 ss.
" Igualmente, Oehler, Internationales Strafrechr pág. 409; MaurachIZipf, Allg. Teil I § 11 núm. 44;
Rüping, Kleinknecht-Fesrschrifr pág. 406; DreherlTr'óndle, nota preliminar núm. 22 antes del § 3; de otra
opinión (exención jurídico-material) Schonke/SchroderJEser, nota preliminar núm. 42 anres de los §§ 3-7.
Vid., para más detalles, Dahm, Vólkerrecht Tomo 1 págs. 250 ss.
'•' Vid., más detenidamente, Dahm, Volkerrechr Tomo 1 págs. 256 ss. Por ello, carecen de justifica-
ción las críticas holandesas a la aplicación del principio de justicia universal (§ 6 núm. 5) a la venta de
sustancias estupefacientes realizada por un holandés a un alemán en rerrirorio holandés (BGH 27, 30).
'* Vid., más en detalle, Silving, AJIL 55 (1961) págs. 311 ss.; Bauer, Entführung págs. 180 s. Con
carécter general sobre los casos de secuestro Vogler, Oehier-Festschrift págs. 379 ss.
" Oehler, Internationales Strafrechr págs. 130 ss.; ZA'(10.") (Trondle) nota preliminar núm. 3 antes
del § 3; AK(Hassemer) nota preliminar núm. 5 antes del § 3.
^^ Con el ejemplo derivado del nacional-socialismo se demuesrra cómo esta idea puede conducir ram-
bién a la polirización del Derecho penal internacional, vid. Granitza, Dogmengeschichre págs. 133 ss.
^' Esta idea se encuentra ya en un primer plano en Binding, Handbuch pág. 3 9 1 ; Travers, Droir penal
inrernarional Tomo I pág. 11; MaurachIZipf, túXo^. Teil 1 § 11 núm. 5.
^ Sobre rodo en la dirección apuntada, Kohler, Internationales Strafrecht pág. 2; Donnedieu de Vabres,
Principes pág. 7; Oehler, Grürzner-Geburtstagsgabe pág. \\5;elmismo, Internarionalcs Srraf 1 rechr págs. 137 .ss.
178 § 18 Hl ámbito de vigencia internacional
nales y la m a y o r Jii.sticia po.sible en el t r a t a m i e n t o del caso c o n c r e t o . Es u n a ciiesiitin d e los Esta-
dos la m e d i d a en qtic q u i e r a n p o n e r el a c e n t o en cada inio de los s u p u e s t o s , a u n q u e no |nieden
proceder de m o d o c o m p l e t a m e n t e a u t o c r á t i c o al tener q u e respetar los intereses de oíros países
en el m a n t e n i m i e n t o d e su O r d e n a m i e n t o jurídico y en la proteccitín de strs n a c i o n a l e s ^ . Por
ello, la ¡dea d e u n a c o n v e n c i ó n sobre D e r e c h o penal iniernacional está cercana y ocujia desde
hace t i e m p o al C o n s e j o de E u r o p a ^ ' . El resultado provisional en este p u n t o es la " C o n v e n i i o n
o n t h c T r a n s f e r of Proceedings in C r i m i n a l M a t t e r s " de 15.5.1 9 7 2 ( E u r o p e a n Treaty Series m'nn.
73) que, en lugar d e u n a fijación rígida de prioridades, e x p o n e u n sistema flexible de deberes
para la a c e p t a c i ó n de la persecución penal ^', así c o m o el A c u e r d o e u r o p e o sobre validez i n t e r n a -
cional de sentencias penales de 2 8 . 5 . 1 9 7 0 ( E u r o p e a n Treaty Series ni'im. 7 0 ) . Los § § 4 8 ss. I R G
posibilitan ya la c o o p e r a c i ó n jurídica prevista en éste y otros acuerdos a través d e la ejecución de
sentencias penales extranjeras . das, no podrían extender su poder punitivo a acciones que han sido cometidas fuera de su territorio sobera-
II. L o s p r i n c i p i o s d e l D e r e c h o p e n a l i n t e r n a c i o n a l
Para el ejercicio del p o d e r p u n i t i v o p o r parte de u n E s t a d o c o n vistas a los casos q u e poseen
u n a relación i n t e r n a c i o n a l , d e b e existir s i e m p r e u n 'apunto de conexión razonable^ q u e vincule a
los hechos con las funciones d e o r d e n a c i ó n del p r o p i o p o d e r p u n i t i v o . A estos p u n t o s d e c o -
nexión se les d e n o m i n a t r a d i c i o n a l m e n t e c o m o "principios del D e r e c h o penal internacional"
En la exposición individtializada d e los m i s m o s q u e llevaremos a c a b o a c o n t i n u a c i ó n , d e b e te-
nerse siempre presente q u e el D e r e c h o penal i n t e r n a c i o n a l de los Estados n o se basa sólo en u n o
de estos p u n t o s d e c o n e x i ó n sino en u n a combinación de varios de ellos.
1. Segtin el p r i n c i p i o de t e r r i t o r i a l i d a d u n Estado p u e d e s o m e t e r a su p o d e r p u n i t i v o
todas las acciones que son c o m e t i d a s en su p r o p i o territorio n a c i o n a l , a ú n c u a n d o el a u t o r de las
mismas sea extranjero (en relación c o n el lugar de comisión del delito vid. infra § 18 I V ) . Este
principio es el p u n t o d e c o n e x i ó n f u n d a m e n t a l del D e r e c h o penal i n t e r n a c i o n a l p o r q u e la deli-
^^ Vid. Drost, Niemeyers Zeitschrift 43 (1930-31) pág. 131; Dahm, Vólkerrecht Tomo 1 pág. 260; v.
Manitz, Rcchtshilfe pág. 47.
-** Un importante trabajo preparatorio fue elaborado por Harvard Research in International Law
"Jurisdiction with Respect to Crime", AJIL 29 (1935) Supágs. Part. 11 págs. 435 ss.; vid., además, Hegler,
Fragen des internarionalen Strafrechts, E 1927 Anexo 1 págs. 5 ss. Una regulación convencional del De-
recho penal internacional para los Estados sudamericanos estaba ya contenida en el Código de Bustamante
de 1928, AJIL 29 (1935) Supágs. pág. 642 y el Tratado de Montevideo de 1940, AJIL 37/38 (1943/44)
Supp. pág. 122. Acerca de la cooperación de los Estados del Benelux vid. de Schutter, Netherlands
International Law Review 1967, págs. 397 ss.; Duk, Recuell d'études van Bemmelen págs. 137 ss. Sobre
ortos tratados internacionales dirigidos a la regulación del podet punitivo v'iá. Jescheck, Maurach-Festschrifr
págs. 582 ss.
-'' Vid. Hulíinan, Recuell d'études van Bemmelen págs. 128 ss.; Vogler, Maurach-Festschrifr págs.
609 ss.
' ' Al respecto, Oehler, ZStW 96 (1984) págs. 578 ss.; Vogler, Jescheck-Festschiift Tomo II págs. 1379
ss.; UhíiglSchomburglLagodny, IRG, antes del § 48 niims. 1 ss.; VoglerlWilkitzkt, IRG, antes del § 48 (Vogler).
- ' As!, Nowakowski Osterr. Zeitschrift für offentl. Recht 6 (1955) pág. 20; Oehler, Internationales
Strafrecht págs. 123 ss.; Jakohs, Allg. Teil 5/5; vid. también Schultz, Schweiz. Jahrb. f int. Recht XIX (1962)
págs. 11 ss.; el mismo, Ttondle-Festschrift págs. 895 ss. Sobre los mecanismos que resuelven la colisión de
Derechos en el Derecho internacional vid. Li, Prinzipien págs. 225 ss.
^'* Vid. Oehler, Internarionales Srrafrecht págs. 130 ss.; Feller, Jurisdiction págs. 17 ss.
II. Los principios del Derecho penal internacional 179
m i í a c i ó n territorial se c o r r e s p o n d e con los principios d e soberanía territorial, i n d e p e n d e n c i a e
igualdad de los Estados soberanos ' ' . T a m b i é n la Justicia del caso c o n c r e t o y el p r i n c i p i o de c c o -
nonu'a procesal h a b l a n p o r lo general a favor del [jrincipio d e territorialidad, p u e s t o q u e la p r á c -
tica de las pruebas en el lugar del h e c h o p r o m e t e resultados fiables. Por estas razones t a m b i é n se
e n c u e n t r a c o m p l e t a m e n t e reconocido en D e r e c h o internacional y la mayoría d e los Estados par-
ten del m i s m o en la regulación de su D e r e c h o penal i n i c r n a c i o n a E ' " . La Rcpijblica Federal d e
A l e m a n i a ha r e t o r n a d o al principio de rerritorialidad con el § 3 a través de la redacción o p e r a d a
en el a ñ o 1975 (vid. infra § 18 111 1).
Sin embargo, el principio de tcrrirorialidad no debe ser entendido en un sentido exchiyente. La con-
cepción impuesta por los FT,.UU. en el caso "Cutting" ^' contta Méjico y que, incluso ocasionalmente, ha
sido aceptada por Gran Bretaña, de que los F^st.idos, ptescindiendo de excepciones rigurosamente delimita-
no por razones de Derecho intetnacional, resulta sencillamente insostenible^-.
2. C e r c a n o al d e tctritorialidad se e n c u e n t r a el p r i n c i p i o del p a b e l l ó n (teoría del "territoire
flottant"). Segiín este p r i n c i p i o el Estado, cuyo pabellón es e n a r b o l a d o l e g í t i m a m e n t e p o r tm
b u q u e de mar, barco fluvial ^^ o bajo el cual está registrada u n a aeronave, p u e d e s o m e t e r a su
p o d e r p u n i t i v o las acciones c o m e t i d a s a b o r d o del b a r c o o de la aeronave ^^, a u n c u a n d o el
.
- ' Así, especialmente, Germann, SchwZStr 69 (1954) pág. 240; Langemeijer, Recueil d'études
vanBemmelen págs. 22 ss.; Oehler, VIII. Int. Kongtel? für Rcchtsvergleichung págs. 50 ss.; el mismo,
Intetnarionales Strafrecht págs. 155 ss.
^^ Vid. Oehler, Engisch-Fcstschrift págs. 289 ss. acerca de Francia (asimismo, Code penal 1994 Art.
113-2); el mismo, Intetnationales Strattecht págs. 161 ss. (en relación con el círculo jurídico anglo-america-
no); Langemeijer, Recuell d'études van Bemmelen págs. 18 ss.; Bettiol/Pettoello Mantovani, Dirirro pénale
págs. 174 ss.; Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho penal pág. 221; Dupont/Verstraeten, Handboek núms.
197 ss. Acerca del Derecho austríaco en profundidad, Liebscher, JBl 1974, págs. 393 ss.; WK (Liebscher)
nota preliminar núm. 24 antes del § 2.
" Sobre esta cuestión vid. /. v. Münch, W'VR Tomo 1 pág. 305; Rofwog, Veieinbatkeit mit dcm
Vólkerrecht págs. 71 ss.
'^ En la actualidad los Estados anglo-amcricanos se limitan todavía, aunque prescindiendo de algu-
nas excepciones, al castigo de los delitos que se cometen en sus territorios nacionales, sobte ello vid. Oehler,
Internationales Strafrecht págs. 161 ss.; George, Michl.R 64 (1965-66) págs. 617 ss.; el mismo, Encyclopedia
of Ctimc an Justice Tomo 3 págs. 922 ss.; LaFave/Scott, Substantive Criminal Law I págs. 169 ss. F^n rela-
ción con las nuevas ampliaciones del poder pimitivo de los EE.UU. a través de la legislación fedetal vid.
HeymannlGershengorn, Putsuing Justice págs. 101 ss. Esta distinción en la concepción fundamental del De-
techo penal intetnacional condujo a una consecuencia significativa pata el Derecho de exrradición: los paí-
ses continentales podían aceptat el principio de no entrega de los propios nacionales (por ejemplo, art. 16
II GG) puesto que sus hechos se encontraban, básicamente, incluidos en su podet punitivo, mientras que
por el contrario los países anglo-americanos debían proceder a la extradición de sus ciudadanos puesto que
de no ser así sus hechos cometidos en el exttanjero quedaban impunes; vid. Shearer, Extradition págs. 94
ss.; Oehler, Intetnationales Strafechr págs. 175 ss.
Es indiferenre si se rrara de un barco estatal, privado, de guerra, mercante o de un yare.
Vid., para más deralles, Wille, Die Verfolgung págs. 51 ss.
" En relación con el Derecho penal de la navegación aérea v'iá. Jescheck, Deutsche Beitrage págs. 195
ss.; A.Meyer, ZfL 1958, págs. 87 ss.; Schnorr v. Carolsfeld, Srrattatcn in Flugzeugen págs. 15 ss.; v. Weber,
Ritder-Festschrift págs. 111 ss.; Oehler, Internationales Strafrecht págs. 340 ss.; Wille, Die Verfolgung págs.
154,ss.
180 § 18 El ámbito de vigencia internacional
licclio ha sido c o m e t i d o p o r u n extranjero o esté atravesando o s o b r e v o l a n d o territorio no nacio-
nal o alta mar. D a d o q u e , legalmente, t o d o b a r c o sólo p u e d e e n a r b o l a r un pabellón nacional {§
11 de la Ley sobre D e r e c h o del Pabellón d e 8 . 2 . 1 9 5 1 , B G B l . I pág. 7 9 ) y q u e a s i m i s m o u n a
aeronave, según el A c u e r d o de C h i c a g o de 1944 ( B G B l . 1 9 5 6 11 pág. 4 1 1 ) , sólo p u e d e estar
registrada p o r un país, el p r i n c i p i o del p a b e l l ó n c o n d u c e s i e m p r e al claro resultado de q u e el país
de origen posee el p o d e r p u n i t i v o , sea d o n d e sea el lugar en q u e p u e d a haberse e n c o n t r a d o el
barco o la aeronave en el m o m e n t o del h e c h o . Los barcos q u e n o están a u t o r i z a d o s para e n a r b o -
lar el p a b e l l ó n federal así c o m o las aeronaves q u e t a m p o c o lo están p a r a utilizar la e n s e ñ a nacio-
nal, son consideradas c o m o instituciones extranjeras en la m e d i d a en q u e no se e n c u e n t r e n en
territorio n a c i o n a l . El p r i n c i p i o del p a b e l l ó n está r e c o n o c i d o p o r el D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l d a d o
q u e los acuerdos sobre seguridad aérea ^^ d e t e r m i n a n q u e p r i m o r d i a l m e n t e el E s t a d o de origen
p u e d e ser h e c h o responsable p o r la seguridad a b o r d o de sus barcos y aeronaves ( B G H N S r Z
1 9 9 1 , pág. 5 2 5 [526]).
De conformidad con el Acuerdo aprobado en Tokio, .sobre acciones delictivas y otros hechos cometidos a
bordo de aeronaves de 14.9.1963 (BGBl. 1969 II pág. 122) 3^, los países signatarios están también obligados a
imponer su poder punitivo como Estados de inscripción (art. 311). Sin embargo, el poder punitivo concurren-
te de otros Estados (por ejemplo, de acuerdo con el principio de territorialidad) coexiste junto con el derivado
del principio del pabellón (art. 3 III). La misma situación jurídica se deriva del art. 4 del Convenio para la
lucha contra el apodcramiento ilícito de aetonaves de 16.12,1970 (BGBl. 1972 II pág. 1506) ^*.
3 . Según el p r i n c i p i o activo d e p e r s o n a l i d a d u n E s t a d o p u e d e s o m e t e r a su p o d e r p u n i -
tivo los delitos c o m e t i d o s p o r sus propios nacionales a ú n c u a n d o éstos sean c o m e t i d o s en el ex-
tranjero. H i s t ó r i c a m e n t e , este p r i n c i p i o es el p u n t o d e c o n e x i ó n más reciente del D e r e c h o penal
internacional d a d o que, según la c o n c e p c i ó n jurídica antigua, el e s t a t u t o j u r í d i c o d e la persona
estaba d e t e r m i n a d o p o r su p e r t e n e n c i a a u n a genealogía c o n c r e t a a la q u e q u e d a b a v i n c u l a d a
p e r m a n e n t e m e n t e ("leges ossibus i n h a e r e n t " ) ^ ' . El p r i n c i p i o d e p e r s o n a l i d a d enfatiza la vincula-
ción del i n d i v i d u o c o n su país, p o r lo q u e a u n q u e casa bien c o n la idea del Estado a u t o r i t a r i o n o
está n e c e s a r i a m e n t e v i n c u l a d o a ella. E n realidad, a c t u a l m e n t e es la idea d e la solidaridad inter-
nacional la q u e sirve de base a este p t i n c i p i o : el país del q u e el a u t o r p r o c e d e n o p u e d e p e r m i t i r
q u e éste c o m e t a delitos en el extranjero y p u e d a q u e d a r sin castigo p o r ello. A decir verdad el
principio d e p e r s o n a l i d a d o p e r a raras veces en el D e r e c h o penal i n t e r n a c i o n a l d e los Estados si lo
c o m p a r a m o s c o n el de territotialidad, a u n q u e t a m p o c o se le p u e d e n o p o n e r reparos desde el p u n t o
de vista del D e r e c h o internacional '^''. ( E n relación c o n el p r o b l e m a d e la " n o r m a idéntica" vid. la
2.» Ed. d e esta o b r a págs. 132 ss.) E n A l e m a n i a el p r i n c i p i o activo d e p e r s o n a l i d a d ha estado
^^' Sobte ello Lenzen, JR 1983, pág. 182 nota a pie núm. 12.
' ' El texto puede encontrarse en A. Meyer, Internationale Luftfalirtabkommen Tomo V, 1964, pág.
372. En profundidad sobre el tema Schmidt-Rdntsch, ibidem págs. 343 ss.; además, 'Zlataric, Grützner-
Geburtstagsgabe págs. 160 ss.
3* El texto puede encontrarse en Schmidt-Rdntsch, ZLW 20 (1971) págs. 6 3 ss.
^' Más detalladamente, Kohler, Internationales Strafrecht págs. 25 ss.; Enschedé, Recucil d'études van
Remmelen págs. 41 ss.
•*" Oehler, Mezger-Festschrift págs. pág. 96; el mismo, Internationales Strafrecht págs. 443 ss.; Falck,
Straffratt págs. 167 ss. (donde puede vetse un resumen del Derecho comparado); Schroder, JZ 1968, pág.
341; referencias adicionales en Rofwog, Vereinbarkeit mit dem Volkertecht pág. 66. El desarrollo de los
tratados internacionales muestta en los últimos tiempos una tendencia al fortalecimiento del principio de
territorialidad en conexión con el de justicia supletoria; vid. Oehler, Carstens-Festschrift pág. 448.
II. Los principios del Derecho penal internacional 181
vigente desde 1940 hasta 1 9 7 4 c o m o p t i n c i p i o s u p t e m o del D e r e c h o penal internacional. E n la
actualidad sólo está ptevisto en algunos o s o s y de forma restringida (§ 5 n ú m s . 3 a, 5 b, 8, 9, 12).
Este ctitcrio limitado p u e d e ser inaplicable "cuando el h e c h o , a causa de las circunstancias especia-
les en el lugat de comisión del delito, no constituye u n injusto merecedor de pena" ( § 3 en su
redacción a n t e t i o t ) , puesto q u e esta regla sigue siendo una necesidad derivada d e la Justicia.
Una vatiante del p r i n c i p i o de personalidad viene s u m i n i s t r a d a p o r el p r i n c i p i o d e l d o m i -
cilio. D e a c u e r d o con este, el domicilio del exttanjero en territorio nacional es u n criterio sufi-
ciente pata f u n d a m e n t a r la intervención del p o d e r p u n i t i v o estatal sobre a q u é l ' " . T a m b i é n este
p r i n c i p i o está libre d e objeciones p o r p a r t e del D e r e c h o internacional.
4. El p r i n c i p i o de p r o t e c c i ó n significa q u e el E s t a d o p u e d e s o m e t e r a su p o d e r p u n i t i v o
los delitos c o m e t i d o s en el extranjero c u a n d o a través de los m i s m o s son puestos en peligro o
lesionados bienes jurídicos nacionales. Tratándose a d e m á s de la p r o t e c c i ó n d e bienes jurídicos
del p t o p i o Estado (vgr., traición o alta traición, delitos c o n t r a la defensa nacional o c o n t r a el
o r d e n público), el p r i n c i p i o se justifica sin más p o r el h e c h o de q u e el a u t o r m i s m o , c o n la direc-
ción de su a t a q u e , h a d a d o lugar a su relación c o n el p o d e r p u n i t i v o del E s t a d o c o t r e s p o n d i e n t e
( p r i n c i p i o d e p r o t e c c i ó n d e l E s t a d o ) ' ' - . A ello se a ñ a d e q u e la m a y o t í a d e las veces los Estados
extranjeros y sus intereses n o son protegidos a través del D e r e c h o p e n a l d e los d e m á s países, d e
m o d o que el ú n i c o m e d i o p a r a asegurar la protección c o n t r a ataques realizados p o r c i u d a d a n o s
n o nacionales en el extranjero es la i n t e t v c n c i ó n del p r o p i o p o d e r p u n i t i v o (vid. infra § 18 III
3 ) . Pero t a m b i é n , t r a t á n d o s e d e la tutela d e bienes j u r í d i c o s individuales d e los p r o p i o s n a c i o n a -
les ( p r i n c i p i o d e p r o t e c c i ó n i n d i v i d u a l o p r i n c i p i o p a s i v o de p e r s o n a l i d a d ) , el D e r e c h o i n -
t e t n a c i o n a l n o p r o h i b e a los Estados a m p l i a r su p o d e r p u n i t i v o a los h e c h o s c o m e t i d o s p o r los
extranjeros fuera de sus fronteras ^^ '^^.
El p r i n c i p i o de p r o t e c c i ó n individual requiere u n a limitación más intensa q u e el p r i n c i p i o
activo de p e r s o n a l i d a d p o r m e d i o de la p r o h i b i c i ó n del a b u s o de D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , p u e s t o
q u e el destinatario d e la n o r m a n o es a q u í u n nacional s i n o u n extranjero q u e se e n c u e n t r a fuera
del país y q u e , p o r regla general, pertenecerá al E s t a d o d o n d e se p e i p e t r a el h e c h o . Por este m o -
tivo, en la aplicación d e este p r i n c i p i o se p r o h i b e p o r el D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l el a b u s o d e D e r e -
c h o c u a n d o la acción c o m e t i d a fuera i m p u n e según la n o r m a t i v a del lugar d o n d e se lleva a c a b o
(requisito d e la n o r m a i d é n t i c a ) '*^.
' Más detenidamente, Kielwein, Rittier-Festschrift págs. 97 ss.
^•^ Vid. Schuttz, Ausüeferungsrecht pág. 37; Oehler, Internationales Sttafrecht págs. 367 ss.
^^ Vid. Rofiwog, Verenbarkeit mit dem Volkertecht pág. 82; Dahm, Volderrecht Tomo 1 pág. 259;
Dahm/Delhrück/Wofntm,'ViAkexie:d\tTomo I, 1 pág. 322; U^«^/fr, Volkertecht págs. 941 ss. Limitadamente,
Oehler, Internationales Sttafrecht págs. 421 ss., disiente Henrich, Das passivc Personalitatsprinzip págs. 139
ss.,207ss.
'*'' Sobre el caso "Lotus", en el que la Corte Internacional Permanente ha dejado abictta la aplicabili-
dad del principio pasivo de personalidad, vid. Herndl, Encyclopedia of Public Intetnationai Law, fascículo
núm. 2, 1981, pág. 173.
''^ Así, Rofwog, Vereinbarkeir mit dem Volkerrecht pág. 184; Drost, Niemeyers Zeitschrift 4 3 (1930-
31) pág. \3ñ; Jennings, Brirish Yearbook of Inrernational Law 33 (1957) pág. 153; v. Weher, Das passive
Personalitatsprinzip pág. 900; Oehler, Grützner-Geburrsragsgabe pág. 119; Heinrich, Das passive
Personalitatsprinzip págs. 106 ss. Formulando objeciones, sin embargo, Schroeder, N J W 1969, pág. 83;
limitadamente tímh\én Jakobs, Allg. Teil 5/8 (sólo pata equilibtar discriminaciones).
182 § 18 El ámbito de vigencia ¡lucriiacioiial
5. El p r i n c i p i o del D e r e c h o m u n d i a l ( p r i n c i p i o d e u n i v e r s a l i d a d ) a u t o r i z a a cada l-,s-
t a d o , c u a n d o es e n t e n d i d o en u n s e n t i d o a m p l i o , a i n t e r v e n i r c o n su p o d e r p u n i t i v o sin c o n s i -
d e r a c i ó n al l u g a r del h e c h o ni a la n a c i o n a l i d a d del autor. N o o b s t a n t e , c o n c e b i d o d e lornia
tan i l i m i t a d a , este p r i n c i p i o es " c i e n t í f i c a m e n t e i n s o s t e n i b l e e i n a p l i c a b l e en la ptáciica" ' ' ,
p o r q u e d e lo c o n t r a r i o el p o d e r p u n i t i v o d e los E s t a d o s setía p o t lo general i l i m i t a d o . El p r i n -
cipio del D e r e c h o m u n d i a l posee u n a justificación i n t e r n a y es a c e p t a d o p o r el D e r e c h o i n i e i -
n a c i o n a l c u a n d o el h e c h o se dirige c o n t r a bienes de la c u l t u r a s u p r a n a c i o n a l en cuya p r o t e c -
ción existe u n interés i n t e r n a c i o n a l ( p o r e j e m p l o , p r o h i b i c i ó n del tráfico d e drogas , comercio
de esclavos, trata d e b l a n c a s , d i s t r i b u c i ó n d e p u b l i c a c i o n e s p o r n o g r á f i c a s , l u c h a c o n t r a la fal-
sificación d e m o n e d a , p r o t e c c i ó n d e cables m a r í t i m o s , represión d e la piratería aerea, d e la
t o m a d e r e h e n e s , de la t o r t u r a y del t e t r o r i s m o , delitos c o n t r a el m e d i o a m b i e n t e , c r í m e n e s d e
guerra y c o n t r a la H u m a n i d a d ) . Sólo en s u p u e s t o s d e esta n a t u r a l e z a e s t á n p r e s e n t e s las ideas
de " s o l i d a r i d a d del m u n d o cultural frente al d e l i t o " y de la " l u c h a c o n t t a la peligrosa d e l i n -
c u e n c i a i n t e r n a c i o n a l " , en las q u e p o r regla general descansa la f u n d a m e n t a c i ó n del p r i n c i p i o
del D e r e c h o m u n d i a l . A m e n u d o este p r i n c i p i o e n c u e n t r a reflejo en c o n v e n c i o n e s i n t e r n a c i o -
nales en las q u e los E s t a d o s se h a n c o m p r o m e t i d o a u n a defensa d e los intereses c u l t u r a l e s
c o m u n e s p o r vía del D e r e c h o p e n a l , a u n q u e su aplicación se e n c u e n t r a más b i e n en cierto
retroceso (vid. infra § 18 III 4 n o t a a pie n i í m . 5 8 ) .
6. M i e n t r a s que los principios del D e r e c h o penal internacional t t a t a d o s hasta ahora c o n s t i -
tuyen p u n t o s d e conexión a u t ó n o m o s para el p o d e r p u n i t i v o del E s t a d o , el p r i n c i p i o d e justi-
cia s u p l e t o r i a sirve sencillamente d e c o m p l e m e n t o subsidiario al p o d e r p u n i t i v o d e otros países.
Este p r i n c i p i o interviene c u a n d o el p o d e r p u n i t i v o extranjero c o m p e t e n t e n o p u e d e actuar sobre
la base del p r i n c i p i o de territorialidad, p o r q u e el a c u s a d o h a sido d e t e n i d o en o t r o país y n o
p u e d e ser e x t r a d i t a d o al extranjero p o r m o t i v o s fácticos o jurídicos. E n realidad, el Juez nacional
actúa "en lugar" del extranjero pero, a pesar d e ello, ejercita el p o d e r p u n i t i v o del p r o p i o E s t a d o
c u a n d o , p o r ejemplo, un refugiado político ha c o m e t i d o u n delito c o m ú n en el país d e p r o c e -
dencia y es c o n d e n a d o p o r ello en el t e r r i t o r i o d o n d e se e n c u e n t r a . El p r i n c i p i o d e justicia
supletoria c o l m a las inevitables lagunas en el D e t e c h o penal i n t e r n a c i o n a l , a s e g u r a n d o así q u e
n i n g ú n d e l i n c u e n t e h u i d o q u e d a i m p u n e en el Estado d o n d e se refugia p o r faltar un p u n t o d e
conexión con el p o d e r p u n i t i v o ("aut d e d e r e a u t p u n i r é " ^^). D e a c u e r d o c o n su s e n t i d o , el p r m -
cipio d e jusricia supletoria requiere la existencia de u n a n o r m a i d é n t i c a en el lugar d e c o m i s i ó n
del h e c h o . Por ú l t i m o , su aplicación es descartada c u a n d o el E s t a d o d o n d e fue p e r p e t r a d o el
delito ya ha archivado d e f i n i t i v a m e n t e la causa (vgr., p o r haberse d i c t a d o u n a c o n d e n a o absolu-
ción, c o n d e n a c o n d i c i o n a l o i n d u l t o ) (el d e n o m i n a d o / ) W « a / ) / o de liquidación).
7. U n n u e v o principio, el de la d i v i s i ó n d e c o m p e t e n c i a , ha sido d e s a t r o l l a d o p o r el C o n -
sejo de E u r o p a para la a r m o n i z a c i ó n de la A d m i n i s t r a c i ó n de Justicia penal i n t e r n a c i o n a l . D e
este m o d o , los C o n v e n i o s sobre el castigo d e los delitos c o n t r a la s e g u r i d a d del tráfico d e
'''' Ya en este sentido, v. Liszt/Schmidt, pág. 123.
'*' Vid. B G H 27, 30: la aplicación del principio del Derecho mundial a la distribución ilegal de sus-
tancias estupefacientes (§ 6 núm. 5) no contradice al Derecho internacional. Vid. Oehler, Carsreiis-Festschrifr
pág. 444.
''^ Así, la conocida fórmula de Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, 1625, lib. II, capág. 2 1 , IV 1 y 3.
.Sobre ello Oehler, Internationales Strafreclu págs. 497 ss. Pueden encontrarse ejemplos procedentes del De-
recho internacional en Oehler, Carstens-Festschrift págs. 444 ss.
¡1¡. V\ Derecho penal internacional del StGB 183
3 0 . 1 1 . 1 9 6 4 ( E u r o p e a n Treary Seties n ú m . 52) y el telativo a la transferencia d e ptocesos penales
de 1 5 . 5 . 1 9 7 2 ( E u r o p e a n Treaty Series n ú m . 7 3 ) , previenen un reparto flexible del p o d e r p u n i t i -
vo v i n c u l a d o a la asunción de la persecución penal '*'''.
8. De los principios del Derecho penal internacional que fundamentan la aplicación del poder puniti-
vo propio, deben difetenciarse el principio de bonificación y el de liquidación. En estos últimos se trata de la
fotma y modo en que se tienen en cuenta los actos de la Justicia extranjera, para aquellos casos en los que el
poder punitivo propio encuentra aplicación a unos hechos con trascendencia internacional. Ambos princi-
pios se refieren al efecro internacional, más o menos extendido, de las semencias penales exrranjeras '". Por
motivos de economía procesal las penas impuestas en el extranjero que han sido total o parcialmente cum-
plidas, son computadas cuando en Alemania recae nuevamente condena por los mismos hechos (§ 51 III)
(BGH 27, 287). Pero el principio de liquidación va todavía luás lejos. Éste significa que la persecución
misma de un delito está excluida en el territorio nacional cuando por resolución firme los Tribunales de un
Estado extranjero han absuelto a alguien por aquél o cuando, también pot resolución firme, lo han conde-
nado por el tnismo pero el autor ya ha cumplido la pena, ésta ha prescrito o ha sido remirida (el § 153 c I
núm. 3 StPO posibilita en estos casos la no persecución de hechos cometidos en el extranjero). En la mayo-
ría de los casos son equiparados los supuesros en los que por el mismo delito en el exrranjero rienc lugar una
amnistía, cuando en aquél ha prescrito la posibilidad de perseguir penalmente los hechos o, finalmenre,
cuando de acuerdo con la normativa exterior concurre la ausencia de querella penal como requisito necesa-
rio de procedibilidad.
III. El D e r e c h o p e n a l i n t e r n a c i o n a l del S t G B
El D e r e c h o penal internacional del S t G B ha sufrido u n a t r a n s f o r m a c i ó n esencial a través d e
la reforma d e 1975 " . El D e r e c h o vigente parce del p r i n c i p i o de territorialidad, enlaza a éste c o n
la teoría d e la u b i c u i d a d (§ 9) y c o m p l e t a esta regulación p o r m e d i o d e otros p u n t o s de c o -
nexión.
1. M i e n t r a s q u e la n o r m a t i v a anterior (sobre la m i s m a vid. la 2.^ E d . de esta obra), q u e
arrancaba en el a ñ o 1 9 4 0 , d i s e ñ ó c o m o p u n t o d e p a r t i d a el p t i n c i p i o activo d e personalidad, el
D e t e c h o vigente ha vuelto a t o m a r c o m o base al p r i n c i p i o de territorialidad (§ 3). C o n ello, el
legislador se ha liberado d e la sobrevaloración del d e b e r d e lealtad del c i u d a d a n o q u e pernrauece
en el extranjero c o n su país d e origen y, p o r regla general, h a l i m i t a d o c o r r e l a t i v a m e n t e su p o d e r
p u n i t i v o , d e c o n f o r m i d a d c o n la delimitación espacial de la función de o r d e n a c i ó n d e los Esta-
d o s , a los h e c h o s q u e son c o m e t i d o s p o r c i u d a d a n o s p r o p i o s o p o r extranjeros en el territorio
nacional; c o m o c o n s e c u e n c i a d e ello se e n t i e n d e , a s i m i s m o , q u e los i n d i v i d u o s del p t o p i o Esta-
d o q u e se e n c u e n t r a n en el extranjero d e b e n ser b á s i c a m e n t e libres y regirse c o n f o r m e al D e r e -
"^ ¿A'(10.») (Tróndle) ñora preliminar núm. 15 antes del § 3; AK(Lemke) nota preliminar núiu. 12
anres del § 3.
^° Vid. sobre eWo Jescheck, ZStW 76 (1964) págs. 172 ss.; el mismo, v. Weber-Festschrifr págs. 327
ss.; Oehler, Inrernationales Strafrechr págs. 587 ss.; v. Hammerstein, Wirkung auslandischer Srrafurteile págs.
310 ss.; IX Congrés International de Droit Penal, Actes págs. 323 ss., 430 ss., 485 ss. Véase el Convenio
elaborado por el Consejo de Europa sobre la validez inrernacional de .seiuencias penales de 28.5.1970
(European Treaty Series núm. 701; vid. Grützner, N J W 1969, págs. 345 ss., así como supra § 18 I 5.
" Acerca de su evolución histórica vid. Granitza, Dogmengeschichte págs. 26 ss.; en relación con el
Derecho proyectado vid. Eder, Entwicldung págs. 72 ss., 151 ss.; Gallas, ZStW 80 (1968) pág. 12 ss.; sobre
su reforma en gtnffcA Jescheck, IRuD 1956, págs. 75 ss.; £ÍÍT, Jescheck-Fesrschrift Tomo II págs. 1362 .ss.;
Schultz, GA 1966, págs. 195 ss.
184 § 18 Eí ámbito de vigencia internaciona
cho del Estado donde se desarrolla su estancia. Sin duda que el principio de territorialidad ha
extendido ampliamente su alcance a través de la regulación del lugar de comisicSn del delito se-
gún la teoría de la ubicuidad (§ 9) (vid. infra § 18 IV 2). Si el resultado acaece en el extranjero
como consecuencia de un hecho cometido en territorio nacional o, desde este liltimo, alguien
toma parte en el hecho ejecutado por otro fuera del país, puede ser necesario tener en cuenta el
Derecho del Estado extranjero implicado siempre que ello beneficie al autor del delito (vid. infra
§ 18 1 1) (BayObLG JZ 1972, pág. 563). Además, para los hechos cometidos en el extranjero y
la participación desde territorio nacional en el delito cometido por otro fuera del mismo, el §
153 c I núm. 1 StPO suministra la posibilidad de prescindir de la persecución penal. Lo mismo
rige según lo previsto en el § 153 c l núm. 2 StPO para un delito cometido por un extranjero en
territorio nacional pero a bordo de un barco o aeronave extranjera (por ejemplo, cuando el barco
se encuentra atracado en un puerto alemán o la aeronave sobrevuela territorio soberano alemán).
2. El principio del pabellón (§ 4), análogo al de territorialidad, prescribe la validez del
Derecho penal para hechos que son cometidos por alemanes o extranjeros a bordo de barcos o
aeronaves alemanas, cuando unos u otros se encuentran atravesando o sobrevolando tanto el es-
pacio soberano extraño como el alta mar. A través de la regulación contenida en el § 4 los he-
chos cometidos en tales barcos o aeronaves se equiparan en su tratamiento punitivo a los perpe-
trados dentro del país.
Los barcos alemanes son aquellos que, de acuerdo con la Ley sobre Derecho del Pabellón de
8.2.1951, (BGBl. I pág. 79), están autorizados para enarbolar el pabellón federal; asimismo, las
aeronaves alemanas son aquellas que, según lo preceptuado en los §§ 2 V y 3 de la Ley sobre el
Tráfico Aéreo en su redacción de 4.1.1981 (BGBl. I pág. 61), están autorizadas para portar la
enseña nacional de la República Federal '^.
3. Del § 5 se extraen diferentes puntos de conexión para la protección de bienes jurídicos
nacionales frente a hechos cometidos en el extranjero, sin que ello dependa de su punibilidad en
el lugar de comisión del delito (BGH 30, 1 [3]). El § 5 núms. 1, 2, 3b, 4 y 5 a, (preparación de
un ataque bélico, delitos políticos, delitos contra la defensa nacional), el § 5 núm. 10 (delitos
contra la Administración de Justicia) y el § 5 núms. 11-14 (delitos contra el medio ambiente en
el ámbito del zócalo continental alemán, contra la Administración Pública y los delitos cometi-
dos contra funcionarios públicos o soldados alemanes), se basan en el principio de protección
del Estado ^^. Otros supuestos del § 5 lo hacen sobre el principio activo de personalidad; y
así, de conformidad con lo estipulado en el § 5 núm. 12, el Derecho penal alemán rige para
hechos que cometa un funcionario público alemán durante su estancia oficial o en relación con
su servicio oficial en el extranjero (de modo similar para los soldados, § 1 a I núm. 1 y 11 WStG).
En algunas disposiciones penales sobre la puesta en peligro del Estado de Derecho democrático
(§§ 89, 90 a I y 90 b), así como en algunos delitos contra la defensa nacional (§§ 109 a, 109 d y
109 h), está prevista una restricción adicional en relación con la autoría: el Derecho penal ale-
''- Más detalladamente en Dreher/Trondle, § 4 núm. 2; Clark, Journal of Maritime Law and Commerce
11 (1980) págs. 219 ss.
^' Al respecto, desde una perspectiva de Derecho comparado, Oehler, Internationales Strafrecht págs.
384 ss.; Zieher, Das Internationale Strafrecht nach dcr Reform págs. 103 ss. En relación con el § 5 núm. 11
vid. Klages, Meercsumweltschutz und Stratrecht, 1989.
in. El Derecho jienal inrcrnacional de! StGB 185
man sólo rige cuando el auror es alemán y, además, sus medios de subsistencia '''^ se encuentran
en el ámbito de vigencia espacial del citado Derecho (§ 5 núms. 3 a y 5 b) (sobre el concepto del
ámbito de vigencia espacial vid. injra § 18 VI 3). De este modo, debe tomarse en consideración
que los deberes de fidelidad y observancia que sirven de base a estos tipos penales únicamente
pueden ser exigidos a ciudadanos alemanes que poseen una relación personal con el territorio
federal 5^. También el § 5 núm. 9 (interrupción del embarazo) exige esta destacada relación per-
sonal con la República Federal de Alemania. Aquí no es necesaria la punibilidad en el lugar del
hecho de modo que la disposición abarca sobre todo a los casos en los que se comete fraude de
ley. El principio de protección individual (principio pasivo de personalidad) sirve de base al §
5 núm. 6 (secuestro con desplazamiento fuera del territorio nacional o provocación de conduc-
tas de persecución política peligrosas para la salud o la vida, cometidos en uno y otro caso contra
alemanes con domicilio o residencia habitual en Alemania), al § 5 núm. 7 (revelación de secretos
comerciales o de empresa respecto de sociedades e industrias que se encuentren en el ámbito de
vigencia espacial del StGB, así como las que estén en el extranjero pero mantengan relaciones de
consorcio con otras asentadas en el territorio nacional) y al § 5 núm. 8 a (dererminados delitos
sexuales, siempre que el autor y el ofendido sean alemanes en el iriomento de comisión del he-
cho y tengan sus medios de subsistencia en el ámbito de vigencia espacial del StGB). La disposi-
ción citada en último lugar sitúa también al principio activo de personalidad (intensificado) al
mismo nivel que al de protección individual alcanzando, de este modo, a todos los hechos que se
cometan en fraude de ley. De acuerdo con el § 5 núm. 8 b el principio activo de personalidad
rige para delitos del § 176 (abuso sexual de niños). No es necesaria la punibilidad en el lugar del
hecho (¡turismo sexual!). El precepto anteriormente mencionado relativo a la vigencia del Dere-
cho penal alemán para casos de secuestro y provocación de la persecución política (§ 5 núm. 6)
implica también al principio de protección del Estado, puesto que el aseguramiento de los dere-
chos de la persona frente a las formas más graves de sometimiento a las medidas de persecución
propias de poderes donde rige la violencia y la arbitrariedad, pertenece a las aspiraciones de la
República Federal de Alemania como Estado de Derecho liberal que es. Lo mismo pude decirse
en cuanto a la revelación de secretos comerciales y de empresa (§ 5 núm. 7), puesto que ttas este
precepto se encuentra también la idea de protección de la economía popular alemana.
De acuerdo con el art. 315 IV EGStGB el Derecho penal de la República Federal es aplica-
ble sin límite alguno a los hechos cometidos en la antigua RDA cuando, de acuerdo con las
disposiciones del Derecho penal internacional, las normas punitivas alemanas fueran ya aplica-
bles a tales hechos con anterioridad a al eficacia de la integración (según lo preceptuado por el
art. 1 EV de 3.10.1990). Así pues, se tienen sobre todo en consideración los casos del principio
de protección y del principio pasivo de personalidad. De este modo, las actividades sectetas con-
tra la República Fedetal de los miembros del Ministerio para la Seguridad del Estado que tuvo
lugar exclusivamente en la zona de la desapatecida RDA, permanecen como comportamientos
punibles de conformidad con el § 99 en conexión con el § 5 núm. 4 (BGH 37, 305; en sentido
opuesto BVerfGNJW 1995, 1811 [1813]) {v\A.supra% I 5 IV 8 nota a pie núm. 69).
'"* En torno al concepto de medios de subsistencia vid. DreherlTrbndle, § 5 núm. 3; Lackner, § 5
núm. 2; SK(Samson) § 5 núms. 8 ss.; vid., además, BGH 10, 46 (50). Tampoco se oponen a este concepto
las largas estancias en el extranjero de diplomáticos, personas de negocios e investigadores.
' ' Vid. Langmck, Der besondere Anwendungsbereich págs. 93 ss.; SchonkelSchroderlEser, § 5 núm. 9.
186 § 1 8 El ámbito de vigencia internacional
4 . C o n t e n i d o en el § 6, el p r i n c i p i o d e l D e r e c h o m u n d i a l a t a ñ e a los hcciios c o m e t i d o s
en el extranjero q u e a t e n t a n c o n t r a bienes jurídicos protegidos i n t e r n a c i o n a l n i c n i e '''•'. La vigen-
cia del D e r e c h o penal a l e m á n en estos casos se desarrolla sin limiración alguna al ser irrelevante
la nacionalidad del a u t o r o del o f e n d i d o , así c o m o con i n d e p e n d e n c i a de si el h e c h o es o no
p u n i b l e en el lugar de su c o m i s i ó n , p u e s t o q u e a q u í se trata de la p r o t e c c i ó n de intereses c o t n u -
nes a todos los Estados ( B G H 2 7 , 3 0 s o b r e tráfico de drogas ^^). Los n ú m e r o s 1 a 7 del § 6
c o r r e s p o n d e n a deberes penales especiales derivados d e acuerdos internacionales "*. La regulación
se c o m p l e t a c o n u n a cláusula general recogida en el n i i m e r o 9 del p r e c e p t o citado '''' q u e posibi-
lita el ejercicio del p o d e r p u n i t i v o d e a c u e r d o c o n el p r i n c i p i o d e la división d e c o m p e t e n c i a s
(vid. supra § 18 II 7) c u a n d o e n t r e n en vigor en A l e m a n i a los a c u e r d o s c o r r e s p o n d i e n t e s del
C o n s e j o d e E u r o p a . El § 6 n i í m . 8, q u e sitúa al fraude de s u b v e n c i o n e s (§ 2 6 4 ) bajo el p r i n c i p i o
del D e r e c h o m u n d i a l , quiere p r o t e g e r el f o m e n t o e c o n ó m i c o a través d e las subvenciones de la
U E frente a m a q u i n a c i o n e s fraudulentas, m o t i v o p o r el q u e ya representa un "principio del D e -
r e c h o e u r o p e o " del futuro.
5. La disposición c o n t e n i d a en el § 7, q u e e x t i e n d e el p o d e r p u n i t i v o a l e m á n a los h e c h o s
c o m e t i d o s en el extranjero, descansa i g u a l m e n t e sobre distintos p u n t o s d e c o n e x i ó n . A d e c u a d o
al p r i n c i p i o de justicia s u p l e t o r i a (en c o n e x i ó n c o n el de p r o t e c c i ó n i n d i v i d u a l ) , el § 7 I en su
p r i m e r inciso prevé la i n t e r v e n c i ó n del p o d e r p u n i t i v o a l e m á n para h e c h o s c o m e t i d o s en el ex-
tranjero c o n t r a u n a l e m á n (debe ser o f e n d i d o , en el s e n t i d o del § 7 7 ) , en t a n t o q u e el h e c h o se
e n c u e n t r e i n c r i m i n a d o en el lugar d o n d e se c o m e t i ó ( O L G Karisruhc, D i e Justiz 1 9 8 0 , pág. 4 7 8 ) .
En el examen de la n o r m a t i v a extranjera n o sólo t i e n e n q u e extraerse los tipos penales p e r t i n e n -
tes q u e , p o r lo d e m á s , p u e d e n ser c o m p r e n d i d o s desde u n p u n t o de vista j u r í d i c o d i s t i n t o al del
D e r e c h o penal a l e m á n (según la B G H 2 7 , 5 no es suficiente q u e los h e c h o s estén tipificados
'* Zieher, Das Internationale Srrafrecht nacli der Reform págs. 142 ss.; Oehler, Internacionales Strafrecht
págs. 519 ss.
5' Sobre ello vid. Wengler, JZ 1977, págs. 257 ss.; Knaiith, N J W 1979, pág. 1084; Arendt, Zeitschr. £
Zollc und Verbrauchssteuern 1979, págs. 268 ss. La BGH 34, 334 (338 ss.) exige para la aplicación del princi-
pio del Derecho mundial al tráfico de drogas cometido por un extranjero fuera de Alemania la implicación de
los/iTO/i/oí intereses de protección jurídica; al respecto vid. Rüter/Vogler,]K 1988, págs. 136 y 139.
'^ Vid. el art. 3 del Convenio internacional para la lucha contra la trata de blancas de 4.5.1910 (RGBl.
1913 pág. 31); arts. 2 y 3 de la Convención internacional para la represión del tráfico de mujeres y de nit'ios
de 30.9.1921 (RGBl. 1924 II pág. 181); art. 9 del Acuerdo internacional para la lucha contra la falsificación
de moneda de 20.4.1929 (RGBl. 1933 II pág. 913); art. 5 del Acuerdo internacional sobre el opio (RGBl.
1929 11 pág. 409); Acuerdo para la limiración de la producción y 1? ¡egulación de la distribución de sustan-
cias estupefacientes de 13.7.1931 (RGBl. 1933 II pág. 321); art. !1 Convención internacional para la lucha
contra la difusión y distribución de material pornográfico de 12.9.1923 (RGBl. 1925 II pág. 288); art. 4 II
de la Convención para la lucha contra el apoderamiento ilícito de aeronaves de 16.12.1970 (BGBl. 1972 II
pág. 1506; al respecto, Schnúdt-Rantscb, ZLW 20 [1971] págs. 63 ss.). Acerca de las distintas convenciones
Glaser, Droit internarional págs. 120 ss.; Oehler, Das dcutschc Sttafrecht und die Piraten.sender, 1970, así
como Schonke/Schroder/Eser, § 6 ntitii. 11.
" En la actualidad el § 6 nijtn. 9 se refiere, por ejemplo, al Convenio internacional para la lucha
contra el terrorismo de 27.1.1977 (BGBl. 1978 II pág. 321), al Convenio internacional contra la toma de
rehenes de 18.12.1979 (BGBl. 1980 II pág. 1361), a la Convención diplomática de 14.12.1973 (BGBl.
1976 II pág. 1745) y al Convenio internacional para la prevención de la tortura de 26.11.1987 (BGBl.
1989 II pág. 946).
111. Id Derecho penal internacional del StCli 187
c o m o infracción a d m i n i s t i a t i v a ) , sino también las causas de justificación y de exculpación del
D e r e c h o n o nacional en t a n t o qtic éstas tío estéti en c o n t r a d i c c i ó n con los principios jurídicos
g e n e r a l m e n t e reconocidos (en relación con el castigo d e los "guardianes del m u r o " vid. siipra § 2
I 2 nota a pie n ú m . 5) ^'". El principio de justicia stiplctoria rige t a m b i é n para h e c h o s c o m e t i d o s
fuera del país p o r alemanes, persotias q u e h u b i e r a n p o s e í d o la nacionalidad a l e m a n a y nuevos
c i u d a d a n o s alemanes, sictripre bajo el presupuesto de q u e el h e c h o esté t a m b i é n castigado en el
lugar d o n d e fue p e r p e t r a d o (aquí t a m p o c o resulta suficiente q u e el c o m p o r t a m i e n t o sólo esté
previsto coirio s i m p l e infracción adtninistrativa, B G H 2 7 , 5 f8 ss.], O L G Karlsruhe N S t Z 1 9 8 5 ,
p%317)".
La extensión del poder punitivo alcmáti a personas de nacionalidad alemana y a los recién nacionaliza-
dos como rales se deriva de la prohibicióti de extradicióti de los propios ciudadanos contenida en el art. 16
II 1 GG. Por cierto que bajo el putito de vista del att. 103 II G G la fundamentación a posteriori del poder
punitivo nacional frenre a cjiíien acaba de adquirir la nacionalidad alematia resulta objetable, puesto que el
Derecho pettal alemán no tegía para él en el tnomento del hecho sino que es sólo la adquisición de tal
nacionalidad la que lo hace aplicable. De todos modos, no existe por ella una infracción del principio de
legalidad porque en el momento de comisión del hecho con.staba tanto la Ley de acuerdo con la cual había
que enjuiciar el mismo coino la pena que le resultaba aplicable, caso de que con posterioridad el autot .se
convirtiera en ciudadano aletnán (BGH 20, 22 [23]). No obstante, se exige acertadamente que en este su-
puesto el sujeto no pueda ser castigado con una petia tnás grave que la que le hubiera correspondido segiíti
el Derecho extranjero en cuestión (BGH NJW 1994, 140 [ l 4 l ] ) ' I
La idea d e la justicia suplctotia sirve de base de u n m o d o e s p e c i a l m e n t e claro en el caso del
§ 7 n n ú m . 2 . D e c o n f o r m i d a d con esta disposición rige el D e r e c h o penal a l e m á n frenre al a u -
tor extranjero q u e , h a b i e n d o p e r p e t r a d o u n h e c h o tipificado c o m o delito fuera de A l e m a n i a , se
e n c u e n t r a en la a c t u a l i d a d d e n t r o del rerritotio nacional y n o es e x t r a d i t a d o a pesar de q u e su
extradición, p o r la clase d e h e c h o c o m e t i d o ( § § 3 II, 6 y 7 I R G ) ''^, fuera en sí m i s m a admisible.
La Ley m e n c i o n a c o m o posibles motivos pata su n o entrega la inexistencia d e u n a solicitud d e
extradición p o r p a r t e del país extranjero, el techazo de la m i s m a p o r la a u t o r i d a d a l e m a n a c o m -
p e t e n t e y la inejecutabilidad material de la extradición ( p o r ejemplo, p o r q u e a pesar d e h a b e r
solicitado la e x t r a d i c i ó n el país que la planteó n o se hace responsable de la entrega). D e c o n c u -
rrir a l g u n o de esros motivos, debe dictarse u n a sentencia o resolución p o r parre del ó r g a n o ale-
En este sentido, con razón, SchonkeíSchroder/Eser, § 7 núm. 9. No resulta convincente la tesis de
Henrich, Das passive personalitátsprinzip págs. 215 ss. sobre el carácter superfino y dat'tino del § 7 1.
'"' El § 7 II núm. 1 no resulta aplicable a los hechos cotnetidos en la anterior RDA, puesto que el
att. 315 I EGStGB en conexión con el § 2 contiene una regulación especial (vid. supra § 15 IV 8); en este
sentido, con razón, Lackner, § 2 niím. 12; Scholten, 7,RP 1992, pág. 476.
^^ Así, Oehler, Interantionales Strafrecht pág. 494; Schonke/Schroder/Eser, § 7 luim. 2 1 ; Eser, Jescheck-
Festschrift Tomo II pág. 1376.
Según el § 3 II IRG están excluidos los delitos que de acuerdo con el Derecho aletnán se eticuen-
tren castigados con una pena de prisión infetiot a un at'io (vgf., § 106 a) (sobte esta cuestión vid. Vogler/
Wilkitzki, § 3 IRG núms. 22-24); el § 6 IRG excluye, asimismo, los delitos políticos y casos en los que
exista peligfo de una persecución inadmisible (al respecto vid. Vogler/Wilkitzki, § 6 IRG núms. 40 ss. [Vogler];
Uhlig/Schomburg/Lagodny, § 6 IRG núms. 19 ss.); por último, el § 7 IRG excluye también los delitos inili-
tares (vid. Vogler/Wilkitzki, § 7 IRG núms. 5 ss. [Vogler]: Uhlig/Schomburg/Lagodny, § 7 IRG núnrs. 4 ss.).
En torno a la práctica de la extradición por los tribunales alemanes de confornúdad con la Convención
europea sobre extradición/fícAíT/^, Mélanges Levasseur págs. 334 ss.
188 §18 El ámbito de vigencia internacional
mái\ competente para ello (BGH 18, 283 [287 ss.]; BGH NStZ 1991, pág. 525; BayObLG GA
1958, pág. 244). Tal y como evidencia la intervención primaria de la extradición, también supo-
ne en cierta medida un ejetcicio de la justicia supletotia para el país que podría solicitar la extra-
dición, el segundo caso previsto en el § 7 II donde el poder punitivo alemán es extendido al
hecho realizado por un extranjero cuando el lugar donde se desarrolló no estaba sometido a nin-
gún poder punitivo. Por el contrario, el otro supuesto en el que dicho poder tampoco existe en
el lugar donde se lleva a cabo el hecho pero éste se dirige contra un ciudadano alemán (§ 7 I en
su segunda alternativa), debe clasificarse dentro del principio de protección individual puesto
que aquí el propio Estado garantiza de modo primario la protección penal al no ceder a otro país
la prioridad en su enjuiciamiento.
El supuesto en el que el lugar del hecho no está sometido a ningún poder punitivo se da en o sobre
alta rnar, el Polo norte, el territorio antartico y en el espacio sideral (vid. /«/ra § 18 VI 2).
La distinción entre los casos someridos al principio de justicia supletoria y al de protección
individual posee un significado práctico, dado que mientras para los sujetos al primero rigen
también presupuestos procesales (por ejemplo, el requisito de la interposición de querella penal)
y obstáculos procedimentales (vgr., una amnistía) del lugar de comisión del hecho, en cambio
para los del segundo no, por tratarse aquí de la protección de ciudadanos alemanes y no de la
observancia del Ordenamiento jurídico extranjero .
6. Algún precepto penal como el § 91 regula su propio ámbito de aplicación internacio-
nal a causa de que, por la especialidad de la materia, las reglas generales relativas al Derecho
penal internacional no son tenidas en cuenta: esta disposición excluye a los §§ 84, 85 y 87 del
alcance de la teoría de la ubicuidad (§ 9) ''^•
7. E! principio "ne bis in idem" (art. 103 III GG) sólo prohibe el tratamiento repetido
del mismo asunto por parte de los tribunales de la República Federal de Alemania (BVerfGE 75,
1 [5 ss.]). Por el contrario, la celebración de un juicio extranjero no se opone a un proceso penal
alemán por el mismo hecho (BVerfGE 12, 62; BGH 6,176, [177]; 34, 334 [340]). A través de la
nueva condena no se comete ninguna ilegalidad puesto que el § 51 III dispone que, a los efectos
de la pena a imponer en territorio nacional, debe ser abonada la pena (o cualquier otra privación
de libertad) que por los mismos hechos fuera impuesta y ejecutada (prisión o multa) en el ex-
tranjero (principio del abono) (vid, supra § 18 II 8). La escala para llevar a cabo el abono la
determina el propio Tribunal de modo discrecional ( § 5 1 IV 2). Además, según dispone el § 153
c I núm. 3 StPO, puede prescindirse de la persecución penal si tras el abono la pena por cumplir
carece de importancia. Por el conrrario, el principio de liquidación, que rigió hasta el año 1940
según el § 5 en su redacción anterior, no ha tenido reflejo. Tanto en la Convención europea
sobre la validez de las sentencias penales (vid. supra § 18 15) como en el art. 54 del II Acuerdo
de Schengen de 19.6.1990 (BGBl. 1993 II pág. 1013) está previsto un "ne bis in idem europeo".
Tampoco el Tribunal Europeo está considerado como un órgano judicial extranjero (BGH 24,
54[57ss.])'^'^.
^ A favor de tener en cuenta una amnistía dictada en el extranjero en el supuesto del § 7 11 núm. 2
OLG Dusseldorf MDR 1992, pág. 1161, así como detalladamente Eser, JZ 1993, págs. 875 ss.
•"^ Sobre esta cuestión vid. Langrock, Der besondere Anwendungsbereich págs. 146 ss.
^'' Acerca de la internacionalización del principio "ne bis in idem" 7»"^, Schüler-Springorum-PestschriÍT
Tomo I págs. 121 ss.
i n . El Derecho penal internacional del StCB 189
8. Un tema distinto es la introducción de bienes jurídicos extranjeros en el ámbito de
tutela de los tipos penales alemanes. Esta es una cuestión que pertenece al área de protección de
los tipos penales corrcspondienrcs. En muchos de ios tipos el tenor litetal de los mismos ya evi-
dencia que, como el Derecho penal político (§§ 80 ss.), sólo pueden estat determinados para la
protección de intereses nacionales. En otros, por cl contrario, resulta manifiesto que sólo se ha
pensado en los extranjeros (por ejemplo, §§ 102-104, 184 I núm. 9). En la mayoría de las oca-
siones, sin embargo, la respucsra viene por vía interpretativa. Para ello debe atenderse a las si-
guientes líneas generales "^^r Bienes jurídicos individuales como el cuerpo, vida, libertad, honor,
intimidad, derechos familiares y patrimonio, son protegidos en igual medida en todos los Orde-
namientos penales con independencia de si su titular es un nacional o un extranjero; éste es el
reconocido principio del "minimum standard of justicc"'''^. Las disposiciones penales relativas a
la prorección de la seguridad vial que rambién o, exclusivamente, se refieren a bienes jurídicos
individuales (vgr., § § 3 1 5 ss., 142), protegen asimismo a los extranjeros (BGH 2 1 , 277 [280
ss.]; OLG Karisruhe NJW 1985, pág. 2905 en relación con e! § 316). Tratándose de bienes jurí-
dicos del Estado, los intereses de países extranjeros también se garantizan en muchos casos a tra-
vés de la protección penal; así sucede, por ejemplo, con la falsificación de moneda o de efectos
timbrados (§ 152) cuya prorección tiene su origen en el art. 5 del Acuerdo internacional para la
lucha contra la falsificación de inoneda de 1929 (RGBl. 1933 II pág. 913) (BGH 32, 68 [75
ss.]; disiente Schlüchter, Oehler-Festschrift págs. 319 ss.). Por regla general, sin embargo, la pro-
tección de bienes jurídicos se limita a los que poseen un carácter nacional (BGH 22, 282 [185]) '•',
especialmente cuando se trata de delitos contra la Administración y funcionarios públicos (OLG
Hamm JZ 1960, pág. 576; OLG HamburgJR 1964, pág. 350). No obstante, la jurisprudencia
ha atravesado este límite cuando a través del hecho tainbién se ven afectados intereses alemanes
(RG 3, 70 [72]; 8, 53 [55]; 68, 300 [301 ss.]; BGH LM § 3 núm. 2; BGH GA 1955, pág. 178;
BGH 8, 349 [356]). Con carácter general puede decirse que los intereses de los Estados extran-
jeros deberían ser protegidos en nuestro país de un modo mejor a como lo son ahora ^''. En este
sentido, la 4. StAG de 11.6.1957 (BGBl. I pág. 597) extiende el ámbito de protección de nume-
rosas disposiciones penales a los países miembros de la OTAN y a las tropas que ésta tiene esta-
cionadas en Alemania (art. 7). Al Detecho penal estatal también le compete la tutela penal de las
'^^ Vid. V. Weher, Frank-Festgabe Tomo II págs. 276 ss.; Lüttger, Jescheck-Festschrift Tomo I págs.
121 ss.; Oehler,]R 1980, págs. 485 ss.; elrynmw, Internationales Strafrccht págs. 480 %s.\ SchbnkelSchroderl
Eser, nota preliminar núms. 13 y ss. antes de los §§ 3-7. Una incursión individualizada en los tipos del
Derecho penal alemán puede verse en Reschke, Schutz auslandischer Rechtsgüter págs. 127 ss.; Jakohs, Alig.
Teil 5/2 ss. Enfatiza acertadamente que se trata de una cuestión interpretativa Schultz, v. Weber-Festschriít
pág. 308. Vid., además, Schroder, JZ 1968, págs. 244 ss. Vid., asimismo, los numerosos ejemplos en LK
(10.») (Trondle) nota preliminar núms. 25 ss. antes del § 3.
''^ Vogts, Encyciopedia, fascículo núm. 8, 1985, págs. 382 ss.
'-' Una excepción digna de ser comentada la constituyó el § 102 en su redacción anterior acerca de
las acciones constitutivas de alta traición contra Estados extranjeros; sobre ello vid. Jescheck, Rittler-Festschrift
págs. 283 ss. No obstante, fue negada la aplicabilidad del § 170 b al deber legal de prestación de alimentos
de un extranjero que vivía en Alemania frente al ofendido que vivía en el extranjero y carecía de la naciona-
lidad alemana (BGH 29, 85). En Jakohs, Allg. Teil 5/2 nota a pie núm. 10 pueden verse referencias para
una mejor protección de los legitimados a la reclamación.
'° Vid., más detalladamente, Reschke, Schutz auslandischer Rechtsgüter págs. 175 ss.
190 § 18 El ámbito de vigencia internacional
ornanizacioncs supra e interestatalcs, en la m e d i d a en q u e éstas carezcan de u n p o d e r p u n i t i v o
p r o p i o (vgr., § 2 6 4 VI en c o n e x i ó n con el § 6 niini. 8) '".
La c o l a b o r a c i ó n de los Estados e u r o p e o s en el t e r r e n o de la lucha i n t c t n a c i o n a l c o n t r a el
delito ha m e j o r a d o en los i'iltimos ai'ios a través de la iniciativa del C o n s e j o de E t n o p a , a u n q u e
con frecuencia todavía se echa en falta la aplicación d e nuevos tratados ^^.
rV. El lugar d e c o m i s i ó n del d e l i t o
El lugar de c o m i s i ó n del d e l i t o resulta decisivo p a r a la c u e s t i ó n relativa a si el p o d e r p u n i t i -
vo de u n E s t a d o d e t e r m i n a d o p u e d e ser f u n d a m e n t a d o en el p r i n c i p i o de territorialidad (vid.
siipra § 18 11 1) o si, por el c o n t r a r i o , d e b e n ser b u s c a d o s o t r o s p u n t o s d e c o n e x i ó n .
I. La p r e g u n t a relativa a q u é e l e m e n t o d e t e r m i n a b a el lugar d e c o m i s i ó n del delito fue o b -
jeto de u n a larga d i s p u t a t e ó r i c a ^ . La teoría de la actividad'^ p a r t í a del higar en el q u e el a u t o r
había a c t u a d o o, t r a t á n d o s e d e u n a o m i s i ó n , debería h a b e r l o h e c h o . Por el c o n t t a r i o , la teoría
resultado c o n e c t a b a con el lugar d o n d e había acaecido el resultado t í p i c o ^^. Peto se ha c o n v e r t i -
d o en d o m i n a n t e la teoría de la ubicuidad^ . Esta lilti t i m a c o n s iide
d e r a c o m o lugar del h e c h o t a n t o
aquél d o n d e se desarrolla la acción c o m o t a m b i é n a q u e l o t r o en el q u e deviene el r e s u l t a d o . D e
este m o d o se hace u n a Uainada a la e q u i p a r a c i ó n valorativa e n t r e u n a y o t r o para el c o n t e n i d o
criminal del h e c h o y a la ausencia de lagunas en la aplicación del p r i n c i p i o de territorialidad.
2. La base del § 9 es la t e o r í a d e la u b i c u i d a d ' ' ' ' . S e g ú n e s t i p u l a el a p a r t a d o p r i m e r o d e
este p r e c e p t o , el delito se e n t i e n d e c o m e t i d o t a n t o en c u a l q u i e r lugar en el q u e el a u t o r ha a c t u a -
d o o, en caso d e o m i s i ó n , debería h a b e r l o h e c h o , c o m o en aquel o t r o d o n d e sobrevenga el resul-
tado típico o, según la r e p r e s e n t a c i ó n del autor, d e b i ó a c o n t e c e r éste.
''' El art. 194 delTratado de la Euratom (BGBl. 1957 II pág. 1014), el art. 27 del Estatuto delTribunal
del Mercado Común Europeo (BGBl, 1957 II pág. 1166) y el art. 28 del Estatuto delTribunal de la Comuni-
dad Atómica Europea (BGBl. 1957 II pág. 1194) contienen disposiciones penales propias de las Comunidades
Europeas. Sobre todo ello \\á. Johannes, Europarecht 1968, págs. 63 ss., sobre la aplicación del Derecho nacio-
nal especialmente en págs. 110 ss.; el mismo, Z S t W 8 3 (1971) págs. 555 ss.; Pahsch, Schutzder überstaatlichen
Hoheitsgewait págs. 111 ss.\ Jescheck, Lo stato attuale págs. 339 ss.; el mismo, Maurach-Festschrift págs. 592
ss.; Oehler, Jescheck-Festschrift Tomo II págs. 1399 ss.; Tiedemann, Jescheck-Festschrift Tomo II págs. 1411
ss.; el mismo, N J W 1990, píg. 2226; el mismo, N J W 1993, pág. 23; van den Wijngaert, Rev dr pén crim 61
(1981) págs. 511 ss. Con carácter general en torno al Derecho penal europeo infra% 18 Vil.
^2 Profundizando en la cuestión Vogler, ZSrW 79 (1967) págs. 371 ss.; el misino, Z S t W 80 (1968)
págs. 480 ss.; el mismo. Jura 1 992, pág. 586, así como Jescheck, En hommage á Jean Constant págs. 119 ss.
Una colección de los textos de los tratados del Consejo de Europa, así como de los Estados signatarios y sus
reservas, puede encontrarse en Müller-Rappard/Bassiouni, (Edrs.), Eiuopean Inter-State Co-operation in Cri-
minal Matters, 1991.
'^-' Vid. Bergmann, Der Begehungsott págs. 26 ss.; Oehler, Internationales Strafrccht págs. 206 ss.
Así, por ejemplo, Frank, § 3 comentario IV 3; Gerland, Reichsstrafreclit págs. 95 ss.
'^ En este sentido v. Liszt, Lehrbuch 10." Ed. pág. 1 \(y, Jiménez de Asúa, Tratado Tomo 11 pág. 826.
' ' Así, Binding, Handbuch Tomo I pág. 416; t^egkr, Prinzipien págs. 47 ss.; v. Liszt/Schmidt, pág.
159; Feller, Jurisdiction págs. 20 ss.
^^ Esta teoría fue aplicada por la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo Imperial (RG 11,
20 [22]; 67, 130 [138]; 74, 56 [59]) y sirvió de base al Tribunal Permanente Internacional en la sentencia
que resolvió el caso "Lotus" (vid. supra § 18 II 4 nota a pie núm. AA). En cambio, para el tiempo de comi-
sión del delito según el § 8 rige la teoría de la actividad (vid. supra § 15 IV 2 b).
IV. lugar de comisión del delito 191
a) Por lo q u e se refiere a la acción c o m o p u n t o de conexión, en los delitos d e p u r a actividad
el lugar de coinisión se d e t e r m i n a exclusivamente a través de la acción típica ( B G F l 2 0 , 4 5 [52]); a
tales efectos es suficiente con q u e tan sólo una parte d e ésta haya sido c o m e t i d a en territorio nacio-
nal (RG 3 9 , 2 3 8 [263]). T a m b i é n en los delitos de resultado basta con q u e la acción típica sea
llevada a cabo d e n t r o del país a u n q u e aquél acaezca fuera del m i s m o (BGLl N J W 1 9 7 5 , pág. 1610).
D e a c u e r d o c o n el § 9 II 1 ios actos preparatorios p u e d e n ser t e n i d o s en c u e n t a para f u n d a -
m e n t a r el lugar del h e c h o c u a n d o gozan de a u t o n o m í a en su i n c r i m i n a c i ó n ( B G H 3 4 , 106) o
c u a n d o s u p o n e n la c o n t r i b u c i ó n al h e c h o p o r p a r t e d e u n c o a u t o r ( B G H 3 9 , 8 8 [90]). E n los
delitos de omisión propia el lugar del delito es aquel en el q u e el a u t o r d e b e r í a h a b e r a c t u a d o
(schwciz. B G E 9 7 [ 1 9 7 1 ] I V 2 0 5 [210]). Para rff/Zfoí ¿Zf y/zrz'oí/ZCÍOÍ basta c u a l q u i e r a d e ellos. Por
el c o n t r a r i o , en los casos d e hechos posteriores copenados s o n sólo éstos y n o el h e c h o previo el q u e
se e n c u e n t r a s o m e t i d o al p o d e r p u n i t i v o nacional ^^. E n el e n c u b r i m i e n t o m a t e r i a l (§ 2 5 7 ) , en el
personal (§ 2 5 8 ) y en la receptación (§ 2 5 9 ) d e p e n d e d e la acción típica y n o del h e c h o p r e v i o
(RG 4 3 , 8 4 [85]). Los delitos de peligro abstracto son infracciones d e p u r a a c t i v i d a d p o r lo q u e lo
del
decisivo es el lugar de la a c c i ó n , a ú n c u a n d o el peligro q u e el legislador se p r o p o n e evitar m e -
d i a n t e el p r e c e p t o penal se desarrolle en otro l u g a r ' ' . D i s c u t i d o es el caso d e los delitos de tránsi-
to o paso en los q u e tan sólo u n a p a r t e de la c a d e n a causal se lleva a c a b o d e n t r o del país, m i e n -
tras q u e la acción y el r e s u l t a d o se desenvuelven en el extranjero (por e j e m p l o , el e n v í o a través
d e A l e m a n i a de u n p a q u e t e c o n b o m b o n e s e n v e n e n a d o s d e s d e Suiza hasta D i n a m a r c a , lugar este
ú l t i m o d o n d e la v í c t i m a m u e r e e n v e n e n a d a ) . Esta clase d e delitos tiene q u e ser a b a r c a d a p o r el
p o d e r p u n i t i v o n a c i o n a l en la m e d i d a en q u e el h e c h o h a afectado al b i e n j u r í d i c o p r o t e g i d o
d e n t r o d e las fronteras del país, así q u e p o r m o t i v o s de prevención general n o p u e d e r e n u n c i a r s e
a su e n j u i c i a m i e n t o en A l e m a n i a *". Los delitos d e c o n t r a b a n d o realizados en los trenes q u e a t r a -
viesan las fronteras están s o m e t i d o s al p o d e r p u n i t i v o a l e m á n hasta d o n d e alcanza la c o m p e t e n -
cia d e los f u n c i o n a r i o s p ú b l i c o s nacionales en los c o n t r o l e s a d u a n e r o s , i n c l u s o a u n q u e tales in-
fracciones sean c o m e t i d a s en el extranjero ( O L G O l d e n b u r g M D R 1 9 7 4 , p á g . 3 2 9 ) .
b) El r e s u l t a d o típico c o m o p u n t o de c o n e x i ó n t i e n e trascendencia s o b r e r o d o en los casos
en los q u e la acción y el resultado acaecen p o r separado (delitos cometidos a distancia) ^'.
También tiene que ser considerado como resultado típico aquel con el que se consigue la terminación
del delito (vgn, el ocasionamiento del perjuicio patrimonial en la estafa), mientras que por motivos políti-
co-criminales el momento de la consumación se anticipa al residir en éste un punto nuclear del contenido
de injusto del hecho (RG 57, 144 [146]; OLG Stuttgart, Dic Justiz 1974, pág. 131) (vid. infra § A<) III
3) ^^. También deben ser incluidas aquellas consecuencias del hecho que discurren en el espacio temporal
'* Vid. Schnorr v. Carolsfeld, Heinitz-Festschrift págs. 770 ss.
' ' En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid., por ejeinplo, SchonkelSchrbderlEser, § 9
núm. 6; LK{\0^) {Trbndle) § 9 núm. 4; de otra opinión, Oehler, Internationales Strafrccht pág. 214; Martin,
Die Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeintráchtigungen pág. 121.
*" Vid. Bergmann, Begehungsott págs. 49 ss.; Maurach/Zipf, Allg, Teil I § 11 núm. 16; SK (Samson)
§ 9 núm. 9; Oehler, Intetnationales Sttafrecht pág. 218; ¿A'(10.») (Trondle) § 9 núms. 5 y 12; Sch'ónkel
Sehroder/Eser, § 9 núm. 6.
*' Para estos casos, aunque dentro de unos márgenes estrechos, el § 153 c II StPO abre la posibilidad
de prescindir de la persecución penal.
^^ En contra se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. Lackner, § 9 núm. 2; Maurach/Zipf, M\e,. Teil
I § 11 núm. 16; SchónkelSchróderlEser, § 9 núm. 6. Acerca de la terminación del delito \\á. jescheck, Welzel-
Festschrift págs. 685 ss.
192 § 1 8 El ámbito de vigencia internacional
existente entre la consumación y la terminación, como sucede por ejemplo con la continuación del resulta-
do en el delito permanente. Incluso una condición objetiva de/¡unihilidad consúiuyc un resultado típico en el
sentido del § 9 I cuando aquella ha sido causada mediante la acción típica y codetermina el injusto del
hecho; así sucede con una infracción cometida bajo los efectos de una intoxicación etílica donde el estado
de embtiaguez plena ha sido adquirido en el extranjero (§ 323 a ) * ' . En los delitos de peligro concreto el
resultado viene determinado por el advenimiento mismo del riesgo concreto (BayObl.G N j W 1957, pág.
1327). El castigo en territorio nacional de los delitos de peligro abstracto por el ocasionamiento de este tipo
de riesgo no se opone al Derecho internacional, incluso cuando el hecho está permitido en el lugar donde se
perpetra la acción . En los delitos de omisión impropia el resultado viene determinado por el acaecimiento
de la lesión o de la puesta en peligro que el autor debería haber impedido sobre la base de su deber de
garante. (OLG Kbln N J W 1968, pág. 954). La tentativa se entiende cometida en territorio nacional aunque
el autor haya actuado en el extranjero, siempre que el resultado hubiera de producirse dentro del país (BGH
4, 333 [335]) y viceversa (RG 30, 98; 4 1 , 35 [47]; 49, 437 [439]; RG HRR 1939 núm. 397).
Ejemplús: Los autores querían introducir café de conttabando en terreno federal procedente de Luxcm-
burgo, aunque abandonaron los sacos en los que lo llevaban al ser descubiertos. El resultado, esto es, la
disminución de los tecursos aduaneros, debió suceder en tetritorio nacional (BGH 4, 333 [335]). El esta-
blecimiento y funcionamiento de emisotas piraras que funcionan en alta mar y cuyas señales son recibidas
en Alemania, caen dentro del poder punitivo alemán de acuerdo con el § 9 I ya que segtín el art. 2 de la Ley
para la prevención de emisiones radiofónicas (etc.) (BGBl. 1969 11 pág. 1939) el resultado está constituido
por la recepción y, en su caso, perturbación del funcionamicnro de las emisiones que tienen lugar en Alema-
nia *'. El disparo mortal de un guardián del muro sobre la frontera de la Reptiblica Federal fundamenta el
poder punitivo de ésta (BGH 40, 48 [51]).
3 . La regulación del lugar d e c o m i s i ó n del delito c o n t e n i d a en el § 9 II y relativa a la par-
t i c i p a c i ó n se a d e c ú a al s e n t i d o d e la aplicación de la teotía d e la u b i c u i d a d , p u e s t o q u e el h e c h o
ptincipal p u e d e ser e n t e n d i d o c o m o el "resultado" d e la acción del p a r t í c i p e . D e a c u e r d o c o n
ello, la i n d u c c i ó n y la c o m p l i c i d a d son c o m e t i d a s t a n t o en aquel l u g a i en el q u e el i n d u c t o i
influye sobre el a u t o r (RG 2 5 , 4 2 4 [ 4 2 6 ss.]) o d o n d e el c ó m p l i c e le apoya ( B G H 4 , 3 3 3 [ 3 3 5 ] ) ,
c o m o allí d o n d e se p e r p e t r a el h e c h o principal, p o r lo q u e a q u í resultan n u e v a m e n t e d e aplica-
ción las posibilidades q u e en telación c o n el lugar del h e c h o p t i n c i p a l están previstas en el § 9 I
(lugar d e la acción, de la o m i s i ó n , del a c a e c i m i e n t o del t e s u l t a d o o d o n d e estuviera previsto q u e
éste sucediera) ( B G H 2 0 , 8 9 [90]) ^'^. Refiriéndose la p a r t i c i p a c i ó n a u n h e c h o p u n i b l e segtin el
D e r e c h o a l e m á n pero i m p u n e s e g ú n la n o r m a t i v a extranjera del lugar d e c o m i s i ó n , el c o n j u n t o
del suceso es enjuiciado a pesat d e t o d o segiin el D e r e c h o n a c i o n a l d e b i d o al carácter p u n i b l e d e
la participación. Esta regulación c o n t e n i d a en el § 9 II viene a a s u m i t la actual teoría y ptáctica
*^ Igualmente, LK{\0.') (Tróndle) § 9 niim. 6; Oehler, Internationales Strafrecht págs. 215 ss.; Schónke/
Schróder/Eser, § 9 niim. 7; vid. igualmente en relación con el concurso de delitos las RG 16, 188 (190); 4 3 ,
84 ss. En contra, Kohlrausch/Lange, System, nota preliminar VI A.
*•* A-SÍ, Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umwehbeeintrachtigungen pág. 151.
'5 Vid. Oehler, Piratensender págs. 15 ss. El Tribunal Supremo de los Países Bajos adoptó una tesis
diversa en su sentencia de 24.1.1984 (Ned Jurisprudenrie 1984, pág. 538) en el caso de la emisora pirata
"Compañía Naviera Panlieve S.A." que enarbolaba pabellón panameño.
** Vid. Bergmann, Der Begehungsort págs. 43 ss.; DreherlTrondle, § 9 mim. 5; LKilO.') {Tróndle) §
9 ntim. 8; Schróder, ZStW 61 (1942) pág. 129. Ctíticos con la extensión del poder punitivo en este punto
se muestran Oehler, Internationales Strafrecht págs. 267 ss. y Jiing, JZ 1979, págs. 325 ss.
VI. Conceptos cxtrapenales del Derecho penal internacional 193
j u r i s p r u d e n c i a l (RG 9, 10 | I 3 ] ; R G J\V 1 9 3 6 , pág. 2 6 3 5 ; B G H 4, 3 3 3 [ 3 3 5 ] ) ^ ^ . D e todas for-
m a s , el h e c h o p r i n c i p a l d e b e dirigirse c o n t t a u n bien j u t í d i c o qtie esté p r o t e g i d o p o r la corres-
p o n d i e n t e disposición penal del D e r e c h o a l e m á n , incluso a u n q u e el m i s m o sea extranjero (vid.
siipra § 18 111 8), de m o d o q u e , por ejemplo, la c o m p l i c i d a d prestada en A l e m a n i a a u n a inftac-
ción de las disposiciones a d u a n c t a s c o m e t i d a en el extranjero no resulta p u n i b l e ( R G 14, 124
[ 1 2 8 ss.]). T a m b i é n d e b e enjtiiciatse c o m o u n delito s o m e t i d o al D e r e c h o a l e m á n la tentativa de
p a r t i c i p a c i ó n ( § 30) en la q u e la ejecución del h e c h o principal se proyecta en el extranjero ( R G
3 7 , 4 5 [47]).
4 . Los supuestos d e c o l a b o r a c i ó n al delito se h a n d e tesolver t a m b i é n d e a c u e t d o c o n la
teoría d e la u b i c u i d a d q u e sirve d e base al § 9. Y así, para la c o a u t o r í a basta c o n q u e u n o d e los
intervinientes haya realizado su a p o r t a c i ó n al h e c h o desde tetritorio nacional (RG 5 7 , 144 [145
ss.]), lo q u e p o r cierto d e b e ser suficiente pata fijndamentar aquella ( B G H J R 1 9 9 3 , 2 9 1 : basta
c o n q u e el del a c u e r d o haya t e n i d o lugar d e n t r o del país) *^. En la autoría mediata el lugar de
c o m i s i ó n del delito es t a n t o aquel en el que el h o m b r e d e atrás actúa s o b t e su i n s t r u m e n t o c o m o
allí d o n d e éste actúa, así c o m o , finalmente, el sitio d o n d e acaece o d e b í a acaecer el resultado
(RG 10, 4 2 0 [ 4 2 2 ss.]; 13, 3 3 7 [339]; 3 9 , 2 5 8 [ 2 6 3 ] ; 6 7 , 130 [138]) **'.
V. El d o l o e n D e r e c h o p e n a l i n t e r n a c i o n a l
La regulación del á m b i r o de vigencia del D e r e c h o penal nacional n o p e r t e n e c e a los ele-
m e n t o s del t i p o legal, sino q u e c o r r e s p o n d e a la d e l i m i t a c i ó n de la c o m p e t e n c i a p e n a l estatal
sobre las acciones c o n trascendencia inrcrnacional. S e g ú n esto las disposiciones del D e t e c h o p e -
nal internacional n o s o n c o n d i c i o n e s objetivas d e p u n i b i l i d a d vinculadas al t i p o , p o r lo q u e el
a u t o r n o necesita h a b e r a b a r c a d o con su dolo la aplicabilidad de u n O r d e n a m i e n t o penal deter-
m i n a d o ( B G H 2 7 , 3 0 [34]) ' " . Si aquél se equivoca acerca del c o n t e n i d o d e injusto del h e c h o es
p r o t e g i d o a través d e la e n t r a d a en j u e g o del e r r o r d e p r o h i b i c i ó n .
V I . C o n c e p t o s cxtrapenales d e l D e r e c h o p e n a l i n t e r n a c i o n a l
1. El c o n c e p t o d e territorio n a c i o n a l se d e t e r m i n a c o n f o r m e a la c o n c e p c i ó n i n t e r n a c i o -
nal y jurídico-estatal.
^'' Vid. Bergmann, Der Begehungsort págs. 45 ss.; Jescheck, ¡RuD 1956, pág. 94; Schróder, ZStW 61
(1942) págs. 95 ss. Una crítica a esta solución puede verse en Oehler, Internationales Strafrecht págs. 269 ss.
y Jung, J Z 1979, págs. 325 ss.
^^ Vid. DreherlTrondle, § 9 niim. 2; Lackner, § 9 núm. 2; Z.A'(10.^) {Tróndle) § 9 núm. 15; Schónke/
Schroder/Eser, § 9 núm. 4. Por el contrario, Oehler, Inrernationales Strafrecht pág. 270, estima injustamente
que el coautor que actúa exclusivamente en el extranjero no está sometido al poder punitivo alemán.
*' Vid. Bergmann, Der Begehungsort págs. 73 ss.; SchónkelSchróderlEser, § 9 núm. 4.
' " Así DreherlTrondle, nota preliminar núm. 60 antes del § 3; Lackner, § 9 núm. 1; Nowakoivski,]?i\
1972, pág. 21 nota a pie núm. 16; Schónke/SchrbderlEser, nota preliminar núm. 91 antes de los §§ 3-7.
Diferenciando según los supuestos Oehler, Internationales Strafrecht pág. 'i'¡>2;Jakohs, Allg. Teil 5/12 ss. Por
el contrario, exige el dolo con carácter general Germann, SchwZStr 69 (1954) pág. 243.
194 § 18 El ámbito tic vigencia internacional
En la situación jurídica a n t e r i o r a la integración de la R D A (art. 1 EV) el territorio n a c i o -
nal estaba constittrido sólo p o r la superficie p e r t e n e c i e n t e al Estado sobre la q u e éste ejerce su
p o d e r s o b e r a n o ( B G H 3Ü, 1; 3 2 , 2 9 3 [ 2 9 7 ] ) . Tras la firma en el a ñ o 1 9 7 0 d e los A c u e r d o s del
este con la U n i ó n Soviética y Polonia (vid. la 4." Ed. d e esta obra pág. 163), así c o m o con la
sanción en el a ñ o 1 9 7 2 del T r a t a d o básico c o n la desaparecida R D A (vid. i b í d e m pág. 1 7 1 ) , este
c o n c e p t o y í / n a o « í z / l i m i t a d o al ejercicio material del p o d e r p u n i t i v o se c o n v i r t i ó en d o m i n a n t e
d e b i d o a q u e tenía q u e conseguirse u n a aplicación a d e c u a d a d e las reglas del D e r e c h o penal in-
ternacional. D e s d e la integración de la R D A a la Rcptíblica Federal d e A l e m a n i a este c o n c e p t o
vuelve a configurarse sin limitaciones. N o o b s t a n t e , el a n t e r i o r c o n c e p t o fiíncional de territorio
nacional sigue s i e n d o todavía relevante para el t r a t a m i e n t o de los h e c h o s anteriores c o m e t i d o s en
la R D A (vid. ra/-ra § 15 IV 8 ) .
Al territorio nacional pertenecen también las aguas interiores (internal waters), el mar territorial (te-
irirorial sea) '^', el espacio aéreo existenre sobre el terreno estatal hasta el límite del espacio sideral (al respec-
to vid. irifra § 18 VI 2 nota a pie núm. 97) y la rierra subterránea que hay debajo de dicho terreno. Los
edificios residenciales y de servicios de las delegaciones diplomáticas extranjeras gozan en realidad de privi-
Icnios frente al poder punitivo del país anfitrión, pero pertenecen al territorio nacional (RG 57, 368 [369
ss.j) '-. Para aguas y puentes fronrerizos el límite del territorio nacional discurre por el medio de aquéllos
(RG 9, 370 [374 y 378]). Lo mismo rige para los lagos inreriores (RG 57, 3 6 8 [369 ss.j; OLG Koln, N J W
19S2, pág. 2740). El zócalo continental no es territorio nacional, aunque sobre la base de la Convcntioii on
ihe Continental Shelf de 29.4.1958 el Estado territorial ejerce allí ciertos derechos soberanos con la finali-
dad de investigar y explotar sus recursos naturales. Por ello, según el § 9 de la Ley de 24.7.1964 (BGBl. 1
pág. 497) rige ei Derecho penal alemán para los delitos que atcnten contra el § 7 de este cuerpo legal '^.
Vid., asimismo, el § 5 núm. 11 (sobre el mismo vid. íupm § 18 III 3) '''.
Los a n t i g u o s territorios a l e m a n e s d e la z o n a del este son territorio extranjero de a c u e r d o
c o n el D e r e c h o estatal e i n t e r n a c i o n a l . S u cesión fue llevada a c a b o c o n a través del t r a t a d o sus-
crito con la U n i ó n Soviética el 1 2 . 8 . 1 9 7 0 ( B G B l . 1 9 7 2 II pág. 3 5 3 ) y c o n Polonia el 7 . 1 2 . 1 9 7 0
(BGBL 1 9 7 2 II pág. 3 6 1 ) (vid. la 4.=" ed. d e esta o b r a pág. 1 6 3 ) . E s t a situación j u r í d i c a h a e n -
*^' El ejercicio del poder estatal en el mar territorial (sobre su concepto vid. Oehler, Internationales
Strafrecht págs. 293 is^ está sometido a ciertas limitaciones que pertenecen sobre todo al derecho de paso
pacífico de los barcos de otros Estados; vid. el art. 1 del Convenio sobre el Mar Territorial y de la Zona
Limítrofe de 29.4.1958, Recueil des Traites 516 (1964) núm. 7477. Sobre ello má. F. Münch, W V R T o m o
II págs. 388 ss. La extensión del mar Territorial es una de las grandes cuestiones objeto de discusión en el
Derecho del mar. La Convención sobre el Derecho del Mar de 10.12.1982 sitúa a aquélla en doce millas
marítimas (art. 3). A partir del 26.3.1985 la República Federal de Alemania ha adelantado sus aguas rerrito-
riales en la Bahía alemana hasta la isla de Hclgoland delimitando así una especie de "caja", aunque sin asu-
mir con carácter general una ampliación de sus aguas tcrriroriales limitadas a las tres millas marinas (Procla-
mación de 12.11.1984 BGBl. 1 pág. 1366). Sobre todo ello vid. en detalle Gündling, Erganzbares Lexikon
des Rechts 4/640; Kokott/Gündling, Za5RV 54 (1985) págs. 675 ss.
'^ En relación con esta cuestión vid. Vogler, ZStW 92 (1980) págs. 1040 ss.
'^ Vid., para más deralles, Frowein, ZaoRV 25 (1965) págs. 1 ss.; Oehler, Internationales Strafrecht
págs. 305 ss.; Rozakis, Continental Shelf Encyclopedia Tomo I pág. 783; Klages, Meeresumweitschutz und
Strafrecht págs. 36 ss. Acerca de los puestos aduaneros y los espacios incluidos y excluidos en ellos Schonkel
SchmderlEser, nota preliminar núm. 31 a antes de los §§ 3-7.
''' En relación con las plaraformas perrolíferas y orras insralaciones artificiales sobre el mar Münch,
Artificial Islands, Encyclopedia Tomo I pág. 268.
VJI. F.xcurso: Derecho pena! europeo 195
contradi) su c o n f i r m a c i ó n definitiva a ttavés del art. 1 del 7>atado sobre la d e l i m i t a c i ó n definiti-
va de Alemania d e 1 2 . 9 . 1 9 9 0 (BGBl. II pág, 1318) ("Tratado dos más cuatro").
2. Todas los áiribitos qtie no son t e t r i t o n o nacional lo .son extranjero en el sentido del D e r e -
c h o penal internacional. D e csre m o d o , el territorio extranjero no sólo está c o n s t i t u i d o p o r las zo-
nas sol)eranas de los otros Estados sino también por aquellos espacios q u e n o están sometidos a
n i n g ú n p o d e r p u n i t i v o c o m o el alta m a r ' ' \ la Antártida '-"", el Polo N o r t e y el espacio sideral '''.
3 . El c o n c e p t o de " á m b i t o de v i g e n c i a espacial de esta Ley" q u e es utilizado a m e n u d o
p o r el S t G B ' * , c o m p r e n d í a al territorio federal y a Berlín O e s t e con a n t e r i o r i d a d a la integra-
ción de la R D A (arr. 1 E V ) . En la actualidad ya se c o r r e s p o n d e c o n el c o n c e p t o d e territorio
nacional (vid. siipm § 18 IV I ) .
4 . La n a c i o n a l i d a d a l e m a n a se d e t e r m i n a de a c u e r d o con la Ley sobre la C i u d a d a n í a del
I m p e r i o y del E s t a d o de 2 2 . 7 . 1 9 I 3 (RGB!, pág. 5 8 3 ) , así c o m o p o r el arr. 116 I G G . Extranjero
e n el s e n t i d o del D e r e c h o penal internacional es toda p e r s o n a que carece d e la n a c i o n a l i d a d ale-
m a n a y, p o r t a n t o , t a m b i é n los apatridas (§ 1 d e la Ley d e Extranjería d e 2 8 . 4 . 1 9 6 5 , B G B l . I
pág. 3 5 3 ) . D e c o n f o r m i d a d c o n los Tratados suscritos en el a ñ o 1 9 7 0 con P o l o n i a y la U n i ó n
Soviética, t a m b i é n son extranjeros los h a b i t a n t e s d e origen a l e m á n d e los territorios cedidos del
este en t a n t o q u e éstos n o poseyeran ya j u r í d i c a m e n t e la nacionalidad a l e m a n a a la fecha d e
8 . 5 . 1 9 4 5 . N o o b s t a n t e , p u e d e n adquirirla según estipula el art. 116 I G G a través d e su acogida
p o r la R e p ú b l i c a Federal (vid. t a m b i é n la B G H 1 1 , 6 3 ) .
Sobre la condición de alemán en el .sentido del hasta ahora concepto funcional de territorio nacional
que todavía posee relevancia para el tratamiento de los hechos anteriores comeridos en la RDA vid. la 4.»
ed. de esta obra pág. 172.
V I L Excurso: D e r e c h o p e n a l e u r o p e o
Bieber, Dic Abkommen von Schengen über den Abbau der Grenzkonrrollen, N J W 1994, pág. 294;
Conimission of the Eiiropean Commiinities (Ed.), The Legal Protection of the Financial Inrerests of thc
C o m m u n i t y , 1993; Dannecker, Strafrecht der Europaischen Gemeinschaft, en: EserIHuber (Edrs.)
Strafrechtsentwickiung in Europa, Tomo Al"!), 1995, pág. 1965; Dannecker/Fischer-Frítsch, Das EG-Karrcllrecht
in der Buí?geldprax¡s, 1989; Grasso, Comunitá europee e diritto pénale, 1989; Jescheck, Die Strafgewalt
übernationaler Gemeinschaften, Z S t W 65 (1953) pág. 496; el misma, European Criminal Law in
Developmenr, Fesrschrift für Robert Ric, 1975, pág. 25; el mismo, Moglichkeiren und Probleme cines
Acerca del principio de libertad marítima vid. el art. 2 núm. 1 del Convenio sobre Aira Mar de
29.4.1958 (BGBl. 1972 II pág. 1091).
""' Vid. el Trarado sobre la Anrártida de 1.12.1959 (Recueil des Traites 402 [1961] núm. 5778 pág.
73); con derenimienro, además, WolfrtimJKlemm, Antárctica, Encyclopedia Tomo I pág. 173.
El espacio sideral es una zona carente de soberanía donde no exisre posibilidad de apropiación;
vid. el art. II del Tratado de 27.1.1967 (BGBl. 1969 II pág. 1969). Según el arr. VIII del Tratado, para las
aeronaves espaciales rige el Derecho del Estado al que perrenezca el pabellón; fuera de la aeronave la tripula-
ción está sometida al principio activo de personalidad. El límite del espacio sideral está situado por encima
de los 80 km sobre la superficie de la tierra, vid. A. Meyer, Karanikas-Festschrift pág. 222; Dausses, N J W
1973, pág. 176.
Vid. la recopilación realizada en SchonkelSchroderlEser, ñora preliminar núm. 32 §§ 3-7. Profun-
dizando en ello Langrock, Der besondere Anwendungsbcreich págs. 39 ss. Críticamente, Schroeder, GA 1968,
págs. 353 ss.; Schroth, N J W 1981, págs. 500 ss.
196 § 18 El ámbito de vigencia inrcrnacional
curopaischcn Srrafrechts, Fcstschrift für Jhong-Won Kim, 1991, pág. ^A7\Johannes, Zur Angleichung de.s
Straf-und Strafprozefirechts in der EWG, ZStW 83 (1971) pág. 540; Kühl, Dcr Einllufi der MRK usw.,
ZStW 100 (1988) págs. 406, 601; Mezzetti, La rurcla pénale degli ¡ntercssi fmanziari dcH'Unione Europea,
1994; Müller-RappardlBassíouni (Edrs.), European Inter-State Cooperarion in Criminal Matiers, 2." Ed. To-
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nal justicc or of ¡nterregional cooperarion, en: Eser/Lagodny (Edrs.), Principies and Proccdurcs for a New
Transnational Criminal Law, 1992, pág. 387; Siehcr, Europaischc Einigung und Europaisclies Strafrcchr,
ZStW 103 (1991) pág. 957; Tiedemann, Dcr Allgemeinc Teil des europaischen supranationalen Strafrecht.s,
Festschrift für H.-H. Jescheck, Tomo II, 1985, pág. 1411; el mismo, Der Schutz der Finanzinteressen dcr
Europaischen Gemeinschaft, NJW 1990, pág. 2226; el mismo, Anmerkungzu EuGH vom 21.9.1989, EuZW
1990, pág. 100; el mismo, Anmerkung zu EuGH vom 27.10.1992, NJW 1993, pág. 49; el mismo,
Europáisches Gemeinschaftsrechr und Strafrecht, NJW 1993, pág. 23; el mismo, Reform des EG-
Sanktionswesens, Festschrift für G. Pfeiffer, 1988, pág. 114; Vogel, Die Kompetenz det EG zur Einführung
supranationaler Sanktionen, en: Dannecker (Ed.), Die Bekampfung des Subventionsbetrugs im EGBereich,
1993, pág. 170; Vogler, ZurTatigkeit des Europarats auf dem Gebiet des Strafrechts, ZStW 79 (1967) pág.
371; f/ mismo, Die strafrechtlichen Konventionen des Europarats, Juta 1992, pág. 586; Weigend, Sttafrecht
durch internationale Vereinbarungen usw., ZStW 105 (1993) S. 774.
1. No existe un Derecho penal europeo en sentido estricto sino tan sólo aportaciones al
mismo que, no obstante, tienen una gran importancia tras la entrada en vigor del mercado tíni-
co interior el 1.1.1993 y el establecimiento de la Unión Europea (UE) sobre la base del Tratado
en la que se constituye la misma (Tratado de Maastricht) de 7.2.1992 (BGBl. II pág. 1253). Los
comienzos de un Derecho penal europeo descansan, de un lado, en la actividad del Consejo de
Europa en Estrasburgo y, de otro, en los esfuerzos de las Comunidades Europeas (que de acuer-
do con el art. A II del Tratado de Maastricht son la base de la UE) para proteger sus intereses,
sobre todo de naturaleza financiera, frente a actitudes lesivas de los mismos. El Consejo de Euro-
pa, creado en el ai1o 1949, tiene el carácter de una alianza de Derecho internacional entre Esta-
dos soberanos. Por este motivo no puede dictar normas jurídicas que posean una eficacia inme-
diata sobre los Estados miembros, sino tan sólo preparar tratados que requieren la ratificación de
aquéllos. Por el contrario, la UE es una integración de Estados que han cedido determinados
derechos soberanos a la Comunidad (art. 23 I GG). De ahí que el Consejo Europeo y la Comi-
sión de la UE (como continuación de la actividad de los órganos correspondientes de la CE)
pueden crear un Derecho comunitario propio en materia de competencias transferidas a la Co-
munidad, que también incluya la protección de bienes jurídicos e intereses financieros de la UE.
El Derecho penal europeo es, pues, una materia singular que contiene tanto Derecho conven-
cional internacional como también Derecho comunitario europeo y, además. Derecho nacional
referido a Europa y principios penales comunes a los Estados europeos.
2. En el ámbito de! Consejo de Europa' aportaciones a un Derecho penal europeo
vienen determinadas por la Convención Europea para la protección de los Derechos de la Perso-
na y las Libertades Fundamentales de 4.11.1930 con sus protocolos adicionales, así como los
tratados elaborados en el marco del Consejo acerca de la cooperación recíproca de los Estados en
la Administración de Justicia penal.
" Sobre eWoJescheek, Rie-Festschrift págs. 25 ss.; Grasso, Comunita europee pág. 22.
""' Sobre la actividad del Consejo de Europa en el ámbito del Derecho penal Vogler, ZStW 79 (1967)
pág. 371; el mismo. Jura 1992, pág. 586.
Vil. Excurso; Dereciio penal europeo 197
a) Para el Derecho penal material es importante sobre todo el art. 3 de la Convención
Europea sobre los Derechos de la Persona que prohibe la tortura así como las penas inhuma-
nas y degradantes. Además, en el Protocolo Adicional ntiru. 6 de 28.4.1983 (BGBl. 1988 II pág.
662) se declara lo siguiente: "Queda abolida la pena de muettc". Digno de mención es también
el art. 7 que determina con carácter internacional el principio de legalidad. Es importante para
la protección efectiva de los derechos de la persona que la Convención haya creado una Comi-
sión y un Tribunal sobre aquéllos, pudiendo conocer la primera de deiuandas promovidas indivi-
dualmente (art. 25). Además, ambos órganos han dictado un considerable núinero de resolucio-
nes relacionadas con el Derecho penal y el Derecho procesal penal de los Estados miembros, y
en no pocas ocasiones han comprobado la vulneración de las garantías jurídicas contenidas en la
MRK"".
b) En el marco del Consejo de Eutopa han sido creados dieciocho convenios y protoco-
los que afectan al Derecho penal y al Derecho procesal penal "^^. De todos modos en su mayoría
han sido ratificados sólo por una pequeila parte de los Estados miembros. De ellos, los más iiu-
portantes son el Convenio Europeo sobre Extradición de 13.12.1957 (BGBl. 1964 11 pág. 1371)
y el Convenio Europeo de Cooperación Jurídica en Procesos Penales de 20.4.1959 (BGBl. 1964
II pág. 1386) que rigen para casi todos los Estados miembros. Deben mencionarse también la
Convención Europea para el Castigo de las Infracciones en materia de Circulación Vial de 1964,
la Convención Europea para la Validez Internacional de Sentencias Penales de 1970, la Conven-
ción Europea para el Traspaso de Procesos Penales de 1972 y la Convención Europea sobre el
Traslado de Personas Condenadas de 1983 (BGBl. 1991 II pág. 1006). Sólo la última de las
convenciones mencionadas ha sido ratificada por la Repiíblica Federal de Alemania. Su vigencia
hace posible el traslado de una persona condenada a una pena de prisión a otro país signatario al
que el condenado pertenece, para llevar a cabo en este tiltimo la ejecución de aquélla y sin nece-
sidad de seguir un procedimiento fonual de extradición. Un Protocolo adicional importante para
la cooperación europea —especialmente en relación con la doble punibilidad en Derecho penal
internacional— del año 1978 (BGBl. 1987 II pág. 59), prevé que los Estados intervinientes se
informen recíprocamente a través de consultas sobre su Derecho material y procesal así como
sobre su organización judicial en materia de Administración de justicia penal y el Derecho rela-
tivo a la ejecución de penas.
3. La producción jurídica de la UE en el terreno penal y adiriinistrativo-sancionador está
destinado a la protección de bienes jurídicos e intereses financieros de la UE, a través de su tras-
vase al Derecho nacional penal, contravencional o administrativo de los Estados miembros, o
mediante la creación de un Derecho administrativo-sancionador propio de la UE "'^. Por el con-
trario, la UE no posee un poder punitivo propio, al igual que tampoco lo tuvieron las Comuni-
dades Europeas. Así pues, no puede dictar ni verdaderas disposiciones penales ni tampoco crear
órganos que impongan penas criminales'" .
"" En profundidad al respecto Kühl, ZStW 100 (1988) págs. 406 ss., 601 ss.
'"' Contenidos en la colección Müller-RappardJBassiouni, European Imer-State Cooperarion in Cri-
minal Matters (1991).
'"5 Sobre la tWo Jescheck, Kim-Festschrift págs. 958 ss.; Sieher, ZStW 103 (1991) pág. 957; liedemann,
NJW 1993, pág. 23; Weigend, ZStW 105 (1993) págs. 778 ss.; Dannecker, Strafrecht der"^EG págs. 1998 ss.
'"'' Acerca de la anterior situación jurídica que en esrc punto ha permanecido invariable,/o¿aKn«,
ZSrW 83 (1971) págs. 539 .ss.; Dannecker, Strafrecht der EG pág. 1990.
198 § 18 El ámbito de vigencia internacional
a) Los Estados miembros de la UE pueden, en primer lugar, proteger innicdiaiamcnic lau-
to bienes jmídicos propios como pertenecientes a la UE a través de su propio Derecho nacio-
nal ya sea penal o cualquier otro Derecho sancionador '. Ejemplos de ello en Derecho
alemán son las disposiciones penales contra el fraude de subvenciones (§ 264 Vi) que también
comprende el supuesto en el que se trata de una subvención perteneciente al Derecho de la UE,
así como los §§ 67, 69 a) de la Ley sobre el Vino en su redacción de 27.8.1982 (BGBl. I pág.
1196), que también se introducen en la protección penal con las disposiciones de la UE mencio-
nadas en los Anexos 1 y 11 de esta Ley. Especialmente importantes son, además, los §§ 56 ss. de
la Ley sobre Alimentos y Objetos de Constmio, modificada por la Ley de 25.11.1994 (BGBl. 1
pág. 3538), que en este ámbito sitiian a las infi-acciones contra el Derecho de la UE bajo amena-
za penal o administrativa cuando, de acuerdo con el § 60 de esta Ley, un reglamento se remite a
tales disposiciones penales o administrativas.
b) Los órganos de la UE pueden, por medio de reglamentos y directivas, obligar a los
Estados miembros a prohibir y sancionar a través de su Derecho nacional aquellas acciones que
atcnten contra la ordenación del mercado de la Comunidad, a cuyos efectos entran en conside-
ración penas, sanciones pecuniarias impuestas por el Derecho contravencional, así como tam-
bién sanciones administrativas (multas coercitivas) (por ejemplo, los arts. 13 y 14 de la Directiva
niím. 592/89 de 13.11.1989 relativa a operaciones comerciales abusivas). De acuerdo con el prin-
cipio de fidelidad comunitaria (art. 5 EGV), los Estados miembros están obligados a decretar e
imponer sanciones eficaces y proporcionadas para infracciones contrarias a los intereses de la UE
(EuGH NJW 1990, pág. 2245) "". También deben organizar su Derecho nacional penal, con-
travencional y administrativo, de tal modo que persigan las infracciones de! Derecho comunita-
rio sin consideración a si el autor es nacional o extranjero y con independencia del lugar de co-
misión del hecho. De ahí que como en Alemania las sanciones pecuniarias están previstas de
acuerdo con el régimen jurídico establecido por la OWiG, el principio de territorialidad vigente
para las mismas (§ 5 OWiG) tiene que ser ampliado.
c) Además, las norinas jurídicas de la UE pueden remitirse a los tipos penales nacionales
extendiéndose así de modo inmediato la protección a los bienes jurídicos afectados por la remi-
sión. Este tipo de remisiones al Derecho penal de los Estados miembros se contienen, por ejem-
plo, en el art. 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea del
año 1957 (perjurio cometido por un testigo o perito) y el art. 194 11 del Tratado constitutivo de
la Comunidad Atómica Europea de 1957 (infracción de disposiciones relativas a secretos).
d) Si bien la UE no posee un poder punitivo criminal propio, sí dispone en cambio, aun-
que dentro de estrechos márgenes, de un poder sancionador pecuniario propio. Este se contie-
ne en diversas disposiciones del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y el
Acero de 1951 """. En el Tratado fundacional de la Comunidad Económica Europea (EWG) de
1957 esta atribución fue restringida de forma mucho más estrecha, lo que evidencia que los Es-
tados miembros no son especialmente proclives a traspasar competencias sancionadoras a las au-
toridades europeas. Una autorización para la imposición de sanciones pecuniarias se contiene
'"''" Sobre la legislación correspondiente de distintos Estados miembros Mezzettt, La tutela págs. 19 ss.
'"' Al respecto Tiedemann, NJW 1990, pág. 2226; mostrándose crítico sobre la cuestión Schiitte,
The European Market págs. 395 ss.
""* En relación con este tenvijescheck, ZStW 65 (1953) pág. 502. Extensamente sobre la competencia
sancionadora de carácter pecuniario de la Comunidad Europea Datiriecier, Stralrcdir der EG págs. 2047 ss.
Vil. E.xciHso: Oereciio penal europeo 199
sólo en el art. 87 en conexión con ios arts. 85 y 86, todos ellos del Tratado CEE (infracciones
contra la prohibición de cárteles). Sobre la base de esta disposición se ha promulgado el Regla-
mento ntlm. 17 del Consejo de la CEE en cuyo arr. 15 attibuye a la Comisión la competencia
para imponer a los Estados, empresas c, incluso, a los particulares, sanciones pecuniarias para
determinadas violaciones de la libre competencia. Tales decisiones no son, tal y como expresa-
mente subraya el art. 15 IV del Reglamento mini. 17, de naturaleza jurídico-penal. Ha habido
repetidas condenas por parte de la Comisión como, por ejemplo, la recaída sobre el cártel "Chinin"
de ámbito intetnacional a través de una decisión del año 1969 '"^ que ha sido confirmada por el
Tribunal Europeo de justicia . Además, un poder sancionador propio de la CE en materia agraria
y de pesca ha sido fundamentado, por lo demás de forma seguramente ilegal, sobre los arts. 40
111, 43 II y 172 EGV "^'. En este ámbito han sido aplicadas, asimismo, sanciones administrati-
vas frente a beneficiarios de ayudas financieras que han suministrado datos falsos para su obten-
ción (por ejemplo, disminución de las ayudas, obligación de devolverlas con recargo, exclusión
de las mismas) "". Como de todo ello puede deducirse que la UE reforzará en un futuro la im-
posición de sanciones propias, se plantea la labor de desarrollar las reglas comunes de la Parte
General (principio de legalidad " ' , de culpabilidad, error, causas dé jusrificación y de exculpa-
ción, autofía y participación, responsabilidad de las empresas) procedentes de los Ordenamicn-
ros penales de los Estados miembros, sobre las que puedan apoyarse los órganos de la UE en el
ejercicio de su activiidad ; anador
e) Un poder punitivo criminal o adininistrativo-sancionador más amplio de la UE que, en
sí misino, sería deseable político-criminalmente, tínicamente podría ser creado a través de una
ampliación del Tratado de la CE. Medidas declarativas o ejecutivas que tan sólo poseen una
naturaleza jurídico-administrativa tales como obligaciones pecuniarias de devolución, exigibilidad
de inteteses y recargos, ya pertenecen a la competencia de la UE. Por el contrario, la introduc-
ción de sanciones represivas que vayan más lejos, requiere la legitimación democrática a través
de la ratificación de un tratado complementario por parte de los Estados miembtos "^. La nueva
regulación debería limitarse a la protección de los bienes jurídicos de la UE, respetando el prin-
cipio de determinación, culpabilidad y el de proporcionalidad entre el hecho y la reacción para
las sanciones.
f) Tampoco el Tratado de Maastricht contiene una ampliación de las competencias en la
imposición de sanciones represivas. Como "asuntos de interés común" son mencionados en el
art. Kl los siguientes: la lucha contra comportamientos fraudulentos a escala internacional (mim.
5), la cooperación judicial en asuntos penales (núm. 7), la cooperación en materia aduanera (mim.
'"' Decisión de la Comisión de fecha 16.7.1969, Boletín Oficial de la Comunidad Europea 1969
L 192/5.
'"** EuGH, EuR 1971, pág. 41.
'"'' EuGH NJW 1993, pág. 47 con comentario de Tiedemann, así como Tiedemann, Pfciffer-Festschrift
págs. 114 ss. En contra, con razón, Sieher, ZStW 103 (1991) pág. 972; Vo¡el, Dic Kompetenz der EG págs.
180 ss.
Vid. Heine, Community Penakies usw, en: Commission of the European Conimunities, Tlie Le-
gal Protcction pág. 21; Grasso,h New Approach to Community Adminisirative Penahies, ibídeni pág. 31.
' ' ' Sobre la prohibición de la analogía Dannecker/Fischer-Fritsch, Das EG-Kartellrecht págs. 345 ss.
" ' Ai respecto 7'WfOTi?«n, Jescheclí-FestschriftTomo 11 págs. 1411 ss.
"-' Así, Oí'A/fr, Jescheck-FestschriftTomo II págs. 1407 ss.; Sieber, ZStW 103 (1991) págs. 969 ss.;
Vugel, Die Kompetenz der EG pág. 184.
200 § 19 Hl áml>K() de vigencia persona!
8), la cooperación policial en la prevención del terrorismo, del tráfico ilegal de drogas y otras
forma.s graves de delincuencia internacional...en conexión con la organización, a nivel de la Unión,
de un sistema de intercambio de informaciones en el marco de una Oficina Europea de Policía
(Europol) (ntim. 9) " ' . Para ello, de acuerdo con el art. K3 I, los Estados miembtos deberán
llevar a cabo «una cooperación entre sus instituciones administrativas competentes». Segi'm el
art. K3 II b el Consejo puede adoptar medidas conjuntas en la medida en que los objetivos de la
Unión puedan alcanzarse más fácilmente por medio de una acción comtín. En relación con el
marco de la colaboración jurídica y oficial, estas disposiciones del Tratado de Maastricht no van
más allá. El propio art. 209a introducido en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
por el Tratado de Maastricht, afirma sencillamente que los Estados miembros, para luchar con-
tra el fraude que afecte a los intereses financietos de la Comunidad, adoptarán las mismas inedi-
das que las que ellos mismos determinen para la protección de los intereses financieros que les
son propios " ' . De este modo, la UE no recibe un poder sancionador propio.
§ 19 El á m b i t o de vigencia personal
Ahrens, Inimunitat von Abgeordneren, 1970; Beling, Die srrafrechtiiche Behandlung der Exterritorialitat,
1896; Bloy, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschlieí?ungs-und Srrafaufhebungsgründe, 1976;
Bockelmann, Die Unverfolgbarkeit der .Abgeordneren nach deutschem Immunitatsrecht, 1951; Dahm,
Volkerrechtiiche Grenzen der inlandischen Gerichtsbarkeir, Festschrift für A. Nikisch, 1958, pág. 153; Grata,
Immunitatsschutz für Regierungsmitglieder? NJW 1991, pág. 1717; Heydlauf, Die Praxis des Bundestagcs
¡n Immunitatsangelegenheiten, Dúss. Freiburg \^lA\]akobs, Anmerkung zu OLG Dusseldorf, NStZ 1987,
pág. Kl; Jekewitz, Freiheitsentzug und Abgeordnetenmandat, GA 1981, pág. 433; Hilde Kaufmann,
Srrafanspruch, Strafklagrechr, 1968; Oehler, Anmerkung zu BGH 28, 96, JR 1980, pág. 126; el mismo,
Souveranitar der Staaten und kriminalpolitische Tendenzen, en: Bundeskriminalamt (Ed.), Internationale
Verbrechensbekámpfung, 1985, pág. 117; Ranft, Staatsanwaltliche Ermittlungstatigkeit und Immunitát der
parlamentarischen Abgeordneren, ZRP 1981, pág. 271; Rinck, Die Indemnitat der Abgeordneren im
Bundesstaat des Bonner Grundgesetzes, JZ 1961, pág. 248; Rüping, Die volkerrechdiche Immunitát im
Strafverfahren, Festschrift fiirTh. Kleinknecht, 1985, pág. 397; Rumpf, Das Recht derTruppenstationierung
in der Bundesrepublik, 1969; Schmoller, Anmerkung zu ósterr. OGH, JBl 1989, pág. 245; Schwenk, Die
strafprozessualen Bestimmungen des NATO-Truppensratus usw., NJW 1963, pág. 1425; Verosta,
Exterritorialitat, WVR, Tomo I, pág. 499; Vogler, Immunitát, Exterritorialitat und Asylrecht im internationalen
Strafrecht, ZStW 92 (1980) pág. 1021; Wengler, Volkerrecht, Tomo 11, 1964; Witzsch, Deutsche
Strafgerichsbarkeit über die Mitglieder der US-Straeitskrafte, 1970.
I. El concepto de ámbito de vigencia personal del Derecho penal alemán
Las disposiciones sobre el ámbito de vigencia internacional áe.\ Derecho penal alemán regu-
lan la cuestión relativa a si también cae bajo la órbita del poder punitivo germano un hecho
cuyo autor es extranjero, cuando es cometido fuera del país o cuando muestra cualquier otro
ripo de conexión internacional. Por el contrario, en el ámbito de vigencia personal se trata de que
determinadas categorías de personas pueden quedar sustraídas del poder punitivo alemán
"'* En torno al significado del Acuerdo de Schengen de 14.6.1985 (BAnz. NÚM. 217 s de 23.11.1990)
para la cooperación fronteriza policial, Bieber, NJW 1994, pág. 294.
"^ Sobre esto vid. de Moor, Maastricht: The Third Pillar usw., en: Commission of rhe European
Communities, The Legal Protección págs. 262 ss.
11. Invinlnliilidad c iiiniimidad .según e! Derecho constitucional 201
de forma permanente o temporal de acuerdo con el Derecho constitucional e internacional, a
pesar de que los hechos a enjuiciar considerados en sí mismos estén sometidos a dicho poder
punitivo. Estos casos están configurados en Derecho alemán como causas personales de exclu-
sión de la pena (vid. infra § 52 11 1). En el tema del ámbito de vigencia petsonal hay que distin-
guif si la exclusión de la sobetanía alemana se refiere al poder punitivo o a la jurisdicción penal.
En el primer supuesto se trata de un ptoblema del Derecho material y en el segundo de una
cuestión de Derecho procesal penal.
II. Inviolabilidad e inmunidad según el Derecho constitucional
1. El emperador alemán y los príncipes de la confederación estaban susttaídos hasta el año
1918, en parte por el Derecho constitucional y en parte también por el Derecho consuetudina-
rio, al poder punitivo alemán '. La proposición "princeps legibus solurus esr" (Dig. 1, 3, 31) no
alcanzaba, sin embargo, al núcleo de la cuestión puesto que también el monarca debía obedien-
cia a las leyes pero no estaba sometido a la coacción penal. Por el co^itrario, el Presidente federal
está sujeto al poder punitivo alemán y sólo disfruta de la misma inmunidad que los diputados
del Parlamento Federal (art. 60 IV en conexión con el art. AG II-IV GG).
2. En relación con los diputados es necesario distinguir enrre inviolabilidad e inmunidad.
Scgiín el § 36 a los miembros del Parlamento Federal {Bundestag}, de la Asamblea Federal
(Biindesversammlung) (art. 54 GG) o de los órganos legislativos de los Ldnder (parlamentos re-
gionales y asambleas ciudadanas de ciudades libres), fuera de sus propias cámaras, en ningún
inomento les puede ser exigida responsabilidad a causa de los votos y expresiones manifestadas
en los órganos colegiados mencionados o en sus comisiones (inviolabilidad). De este modo se
expresa la exclusión permanente de su responsabilidad penal ^. Las afirmaciones realizadas en los
grupos parlamentarios y sus comités de trabajo se equiparan a estos efectos en tanto que se en-
cuentren relacionadas con la actividad parlamentatia de los diputados ^; no sucede lo mismo, sin
embargo, en relación con las opiíriones manifestadas durante los mítines electorales (LG Koblenz
N J W 1961, pág. 125) y en las conferencias de prensa (osterr. O G H JBl 1989, págs. 245 ss. con
comentario de Schmoller). Para dipurados que simultáneamente ostentan la condición de minis-
tros, la solución depende de si se han pronunciado como mieinbros del Gobierno o como repre-
sentantes del partido político''. La exclusión de responsabilidad no rige en cambio para injurias
difamatorias (§§ 90 III, 103, 187, 187 a II, 189); en esta medida, pues, los diputados pueden
ser perseguidos penalmente. La razón interna del privilegio radica en la protección del discurso
parlamentario y en la libertad de voto; por ello, el diputado no puede renunciar a su inviolabili-
dad ' . La inviolabilidad constituye, en tanto que resulte aplicable el Derecho penal, una cai¿sa
^ Con más detalle Binding, Handbuch págs. 667 ss.
^ La cuestión referente a otro tipo de responsabilidad (civil o disciplinaria) se determina conforme al
art. A(^ I GG y las constituciones de los Ldnder.
^ Así, coincidiendo con el art. 37 de la Constitución de Baden-Württemberg MaunzIDürig, art. 46
mim. 16 y LKiXÜJ') (Trondlé) § 36 núm. 9; de otra opinión, Schónke/Schroder/Eser, § 36 núm. 4.
** MaunzIDürig, art. 46 núm. 8 en conexión con el art. 43 núm. 25. Para Graul, NJW 1991, pág.
1791, los miembros del Gobierno también se expresan por regla general como diputados, lo que quizá re-
sulta adecuado a una democtacia parlamentaria.
5 Rinck,]Zl96\,píg.25l.
202 § 19 El ámbito de vigencia personal
personal de exclusión de la pena (vid. infra § 5 2 II 1 ) ' ' . Eilo trae p o r c o n s e c u e n c i a la p i i n i h i l i d a d
d e q u i e n colabora al h e c h o sin poseer la c o n d i c i ó n d e d i p u t a d o .
Por ci contrario, la inmunidad&c los diputados federales (att. AG Il-IV GG) es un impedimentoproce-
W ( e n relación con el procedimiento vid. luíms. 191-192 a RÚStRV) ^. Para los parlamentarios de los Londi^r
rií;en disposiciones similares, aunque en parte también diversas, de acuerdo con el Derecho territorial co-
rrespondienre; estas líltimas normas vinculan también, según dispone el § 152 a StPO, a los ótganos de la
Federación a los de los restantes Lünder (por ejemplo, art. 38 de la Constitución de Baden-Württemberg) ^.
La inmunidad de los diputados es un privilegio parlamentario; de ahí que la posibilidad de persecución en
contra de aquéllos renazca con la terminación de su mandato.
3 . Seí^tin el § 3 7 los i n f o r m e s a u t é n t i c o s (ya sean de tipo piiblico o privado) relativos a
la.s sesiones del P a r l a m e n t o Federal o de u n ó r g a n o legislativo d e u n Land o de sus c o m i s i o n e s ,
están ¡igualmente libres d e responsabilidad penal ' . La naturaleza j u r í d i c a d e esta clase d e inviola-
bilidad es discutida. D e a c u e r d o c o n u n sector de o p i n i ó n debe tratarse d e u n a causa de justifica-
ción '". Sin e m b a r g o , n o existe ningiín m o t i v o para clasificar la d i s p e n s a d e los informes parla-
m e n t a r i o s p o r cnciiTia d e la i n m u n i d a d m i s m a d e los d i p u t a d o s . Lo correcto es, p u e s , a c e p t a r
q u e estarnos a n t e u n a causa de exclusión de la pena q u e desde luego n o es personal, esto es, n o se
limita a los p o n e n t e s sino q u e despliega efectos objetivos ( n o existe p a r t i c i p a c i ó n p u n i b l e ) . r a n g o d e las inismas, m i e m b r o s de los c o n t i n g e n t e s militares exrranjeros (con autorización del
III. P r i v i l e g i o s d e D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l
I. Se e n c u e n t r a n sustraídas a la j u r i s d i c c i ó n a l e m a n a aquellas p e r s o n a s q u e gozan del p r i -
vilegio d e la extraterritorialidad.
a) Segtin lo previsto en el art. 18 G V G aquéllas s o n , en p r i m e r lugar, los m i e m b r o s d e las
m i s i o n e s d i p l o m á t i c a s afincadas en t e r r i t o r i o d e la Repiiblica Federal d e A l e m a n i a , los m i e m -
bros d e su fainilia, así c o m o los n o nacionales q u e i n t e g r a n su servicio d o m e s t i c o a t e n o r d e l o
'' En este sentido se pronuncia la docttina mayoritaria; vid. MaunzIDürig, arr. Ad n ú m . 22; Schonkel
Schroder/Eser, § 36 núm. 1; Hilde Kaiifmann, Strafanspruch pág. 156. Ignalinente, StaatsG H Bremen M D R
1968, pág. 24. En czmh\o,Jakobs, Allg. Teil 10/15 ve en la inviolabilidad una "condición referida a roles
sociales que excluyen el injusto o la tipicidad penal", lo que conduce a la impunidad del partícipe que, por
ejemplo, actúa como "escritor fantasma" del diputado.
'' Esta postura constituye doctrina dominante; vid. Boclieímann, Die Unverfolgbarkeit pág. 28; Schonkel
Schroder/Eser, § 36 núm. 2; SK(Samson) § 30 núm. 5; asumen una visión diferenciadora Hilde Kaufmann,
.Strafanspruch págs. 1 56 ss.; Bloy, Dogmatische Bedeutung págs. 81 ss. Vid., además, Heydlauf, Die Praxis
des bundestages in Immunitatsangclegenheiten, 1974; Ranft, ZRP 1981, págs. 271 ss.; Jekewitz, GA 1981,
págs. 433 ss.
* Sobre ello DreherlTrondle, § 36 núm. 2 con referencias adicionales.
' Se derivan asimismo otras con.secuencias adicionales según el art. 42 III GG y de las constituciones
regionales.
'" Así, OLG Braunschweig N J W 1953, pág. 516 (517); DreherlTrondle, § 37 núm. \;Jakohs, Allg.
Teil 16/30; MaunzJDürig, arr. 4 2 núm. 36; MaurachlSchroederlMaiwald, Bes. Teil I § 26 núra. 3; Kohlrauschl
tange, § 12 comentario III; Roxin, Allg. Teil I § 23 núm. 14; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 315; SK (Samson)
§ 37 núm. 3.
" Así, BaumannlWeher, Allg. Teil pág. 74; Lackner, § 37 n ú m . 1; SchdnkelSchrSderlLenckner, § 37
núm. 1.
III. Pn\'íle^u)S cic Derecho internacional 203
d i s p u e s t o en el C o n v e n i o d e Vicna sobte telaciones d i p l o m á t i c a s de 1 8 . 4 . 1 9 6 1 ( B G B l . 1964 11
pág. 9 5 7 ) . Lo m i s m o rige de acuerdo con el § 19 C V C para los m i e m b r o s d e las r e p r e s e n t a c i o -
n e s c o n s u l a r e s , incluidos los cónsules h o n o r a r i o s , d e c o n f o r m i d a d con el C o n v e n i o d e V i e n a
sobre relaciones consulares d e 2 4 . 4 . 1 9 6 3 ( B C B l . 1969 H pág. 1585) '". Los m i e m b r o s de las
misiones d i p l o m á t i c a s y las personas asnniladas a ellos disfrutan, p o r m a n d a t o de los arts. 31 ss.
d e la C o n v e n c i ó n citada en p r i m e r lugar, d e u n a e x e n c i ó n c o m p l e t a d e la jurisdicción penal del
país anfitrión; p o r el c o n t r a r i o , según estipula el art. 4 3 del C o n v e n i o d e 1 9 6 3 , los m i e m b r o s d e
las representaciones consulares sólo lo están p o r las acciones c o m e t i d a s en el c u m p l i m i e n t o d e
sus misiones consulares ( B a y O b L G N J W 1 9 7 4 , pág. 4 3 1 ) .
b) El § 2 0 G V G d i s p o n e q u e el privilegio rige t a m b i é n para otras p e r s o n a s q u e se e n -
c u e n t r e n sustraídas a la jurisdicción alemana, d e a c u e r d o con las reglas generales del D e r e c h o
i n t e r n a c i o n a l , los c o n v e n i o s internacionales q u e A l e m a n i a suscriba o cualesquiera otras n o r m a s
aplicables . A esta categoría p e r t e n e c e n los jefes de E s t a d o extranjeros (en sus \isitas están t a m -
bién incluidos los familiares q u e les acompar'ian y su s é q u i t o ) , d i p l o m á t i c o s en tránsito que están
acreditados en o t r o s E s t a d o s , representantes d e países extranjeros en'conferencias políticas inter-
nacionales, representantes d e los Estados en organizaciones internacionales, funcionarios de alto
G o b i e r n o p a r a la esrancia t e m p o r a l en territotio n a c i o n a l ) , las tripulaciones d e barcos d e g u e r r a
y aviones inilitares extranjeros en la m e d i d a en q u e se e n c u e n t r e n a b o r d o d e los m i s m o s o en
tierra en recintos cerrados, así c o m o embajadores acreditados especialmente ( B G H 3 2 , 2 7 5 [ 2 8 7
ss.]; O L G D u s s e l d o r f N S t Z 1 9 8 7 , pág. 8 7 c o n c o m e n t a r i o áejakobs).
c) También las tropas extranjeras asenradas en Alemania están básicamente sustraídas a la jurisdic-
ción penal alemana. En realidad, a tenor de lo dispuesro en el arr. VIH del Estatuto de las Tropas de la
O T A N de 19.6.1951 (BGBl. 1961 II págs. 1183, 1190), la jurisdicción se encuenrra repartida entre el país
que las envía y el que las recibe, y le correspondería a la República Federal la preferencia en el ejercicio de tal
jurisdicción conforme al art. VII apartado 3b de dicho texto. N o obsranre lo antetior, en virtud del arr. 19
del Acuerdo Adicional del Estatuto de las Tropas de la OTAN de 3.8.1959 (BGBl. 1961 II págs. 1183,
1218), la República Federal ha renunciado con carácter^^nfra/a este privilegio a petición de los países re-
mitentes (vid. también supra § 1 8 1 3 ) ' ' ' . Un soldado que ya no pertenezca a las tropas mencionadas, puede
ser perseguido penalmenre por las auroridades alemanas por un hecho cometido duranre el riempo de su
estancia como militar de tales contingentes, siempre que regrese como persona particular (BGH 2 8 , 96 con
comenrario de Oehler,}R 1980, pág. 126).
'^ Vid. al respecro la Circular del Ministro Federal de Interior de 14.3.1975 sobre "Diplomáticos y
ottas personas aforadas", reproducida por KleinknechtlMeyer-GoJiner, § 18 GVG núms. 11 ss.; además, Vogler,
Z S t W 9 2 (1980) págs. 1029 ss.
" Acerca de este tema vid. Verosta, WVR Tomo I págs. 499 ss.; LoweIRosemberg (Schafer) § 18 GVG
núm. 5; en relación con "cualesquiera orras normas aplicables" vid. KleinknechtlMeyer-Go^ner, § 20 GVG
núm. 4.
''' Más Aex2!\AAim(t\\\.<¿ KleinknechtlMeyer-Gofner, § 18 GVG núm. 8; ft<my)/Truppenstationiefung
págs. 17 ss.; Schwenk, N J W 1963, págs. 1425 ss.; Witzsch, Deutsche Sttafgerichtsbarkeir über die Mitglieder
der US-Stteitkrafre, 1970. Acerca de la regulación insatisfactoria de los familiares que acompaiian a los sol-
dados americanos vid. Oehler, Internationale Verbrechensbekampfung pág. 120.
204 § 20 E! ámbito de vigencia intcraicrnán
2. La prerrogativa de extraterritorialidad de la que gozan las personas referidas ha sido in-
terpretada por algunos autores como una excepción jurídico-material en el sentido de una causa
personal de exclusión de la p e n a ' ^ Pero es preferible la tesis jurídico-procesal puesto que
sólo ella se corresponde con el tenor literal de los §§ 18-20 GVG y explica más satisfactoriamen-
te el renacimiento del poder punitivo por parte del Estado destinatario a través de la renuncia a
la preferencia en la jurisdicción por parte del Estado remitente. La dumcióji de la exención es
distinta en cada una de las categorías de personas que disfrutan del privilegio de la extraterrito-
rialidad. En algunas subsiste sólo en tanto que también lo haga el estatuto que sirve de funda-
mento para el privilegio, mientras que en otras perdura hasta que el Estado legitimado renuncia
a la exclusión. Para las acciones cometidas en el ejercicio de actividades oficiales la inmunidad
permanece incluso con posterioridad a la terminación del estatuto que sirve de base al privilegio
(art. 39 de la Convención de Viena sobre Derecho Diplomático y art. 53 de la Convención de
Viena sobre Detecho Considar), lo que sin embargo no sucede en caso de perpetración de deli-
tos comunes (OLG Dusseldorf NStZ 1987, pág. 87).
§ 2 0 El ámbito de vigencia interalemán
V. Bar, Das internationale Privar und Strafrecht, 1869; Bockenfórde, Die Rechtsauffassung im
kommunistischen Staat, 1967; Eser, Deutsche Einheit: Übergangsprobleme ¡m Strafrecht, ZStW 103 (1991)
pág. 851; Kohler, Internationales Strafrecht, 1917; Krey, Zum imierdeutschen Strafanwendungsrecht, Diss.
Bodiuní 1969; Mattil, Zur Problematik des internationalen Strafrechts, GA 1958, pág. 142; Müller, Erfahrungen
und Gedanken zum deutschen Strafrecht aus der Sicht der neuen Bundeslander, ZStW 103 (1991) pág. 883;
Nowakowski, Anwendung des inlandisdien Strafrechts und auSerstrafrechtliche Rechtssatze, JZ 1971, pág. 635;
Oehkr, Internationales Strafrechr, 2.» ed., 1983; Rittler, Zur Abgrenzung der Geltungsgebiete des gemein-
deutschen und partikular-osterreichischen Strafrechts, ZStW 62 (1944) pág. 65; Rumpf, Die deutsche
Staatsangehorigkeit nach dem Grundvertrag, ZRP 1974, pág. 201; Schneider, Die Regelungen über das materielle
Strafrecht im Einigungsvertrag, MDR 1990, pág. 1049; SchrSder, Der Gelrungsbereich derTeilstrafrechte im
Deutschen Reich, DR 1942, pág. 115; v. Weber, Das interlokale Strafrecht, DStr 1940, pág. 182; el mismo,
Interlokales Strafrecht, Festschrift ftir E. Kohlrausch, 1944, pág. 120.
I. Concepto, vigencia y puntos de conexión del Derecho penal interlocal
1. Mientras que el Derecho penal internacional delimita la extensión del poder punitivo
del propio Estado en relación con los demás países, el Derecho penal interlocal regula la cues-
tión de la Ley penal aplicable cuando en diferentes territotios del mismo Estado en los que es
ejercido el mismo poder punitivo, rigen leyes penales diversas que concurren al enjuiciamiento
del hecho. Este es el caso en el que, por ejemplo, en el lugar del delito tige una Ley penal distin-
" Así, V. Hippel, Tomo II pág. 82; v. Liszt/Sclmiidt, pág. 137; Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 11 ntim.
43; Schonke/Schroder/Eser, nota preliminar niim. 42, antes de los §§ 3-7; Welzel, l^hrbuch pág. 59; AK(Lemke)
nota preliminar niím. 39 antes del § 3; Bloy, Die dogmatísche Bedcutung págs. 50 ss. con referencias adi-
cionales.
"^ En este sentido se pronuncia la jurisprudencia: RG 52, 167; BGH 14, 137 (139); 21, 29; 28, 96
(98); 32, 275 (276); 33, 97. Vid., además, Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 70; Beling, Exterrirorialitat pág.
117; Binding, Haudbuch pág. 686; Dahm, Nikisch-Fest.schrift pág. \(,8;Jal;obs, Allg. Teil 10/13; ¿A'(10.^)
(Trondle) nota preliminar núm. 74 antes del § 3; LbwelRosenberg (Schafer) § 18 GVG núm. 6; Rüping,
Kleinknccht-Festschrift pág. 406; Wengler, Volkerrecht Tomo II pág. 955.
i. Goncej^ilo, vigencia y puntos de conexión de! Dcreclio penal interloca! 205
ta al lugat del domicilio del autor o al sitio donde se encuentta emplazado el tribunal competen-
te pata su enjuiciamiento. A diferencia, pues, del Detecho penal internacional, el Derecho penal
interlocal es un verdadero Derecho de colisión: detetmina la Ley particular vigente (perteneciente
al Derecho federal o al territorial) cuando el procedimiento penal muestra puntos de conexión
en relación con varios ordenamientos dentro del mismo territorio soberano '.
2. El Derecho penal intetlocal no se encuentra regulado legalmente sino que tige como
Derecho consuetudinario en virtud de su uso por los tribunales durante más de cien años^ y
de su reconocimiento generalizado por la literatuta^. Antetiormente surgieron asimismo dudas
acerca de una cuestión ptáctica de la mayor importancia, como era el hecho de si los principios
del Derecho penal interlocal serían también aplicables por parte de los tribunales de la Repiibli-
ca Federal a los hechos que fueron cometidos en la zona de la RDA o si, pot el conttario, lo
serían el Derecho penal intetnacional ante la ausencia de un poder punitivo comtin a las dos
Alemanias. Tras la integración de la desaparecida RDA a la República Federal son aplicables los
principios del Derecho penal interlocal a la vista de las reservas jurídico-penales formuladas por
ambas partes (vid. infra § 20 III).
3. El punto de conexión decisivo del Derecho penal intetlocal es el principio del lugar de
comisión del hecho (RG 74, 219 [220]; 75, 104 [107]; BGH 7, 53 [55]; BGH NJW 1960,
pág. 305), con lo que el lugar del delito se determina de acuerdo con las reglas del § 9 (vid. supra
§ 18 IV) y aplicando la normativa más rigurosa para el caso de que concurran varios sitios en los
que se perpetió la infracción. Este principio señala que una acción es enjuiciada segtin el Dere-
cho penal vigente en el lugar de su comisión, pudiendo ser incluso un Derecho extraño para el
tribunal competente. Rigiendo en aquél un Derecho distinto al lugar del domicilio del autor es
aplicable este liltimo en la medida en que resulte más riguroso, puesto que en este caso no parece
infundado hacer responder al delincuente de acuerdo con el Derecho de su lugar de procedencia
(principio del domicilio). Además, ello sólo rige cuando el domicilio del autor aparece ligado
al Derecho territorial tal y como admite el art. 2 núrti. 1 EGStGB'*.
Ejemplos: En el año 1949 una mujer había cometido varios abortos en Thüringen y fue enjuiciada por
ello ene! año 1952 en Dortmund. Aquí resultó aplicable la Ley territorial vigente en Thüringen de 18.12.1947
en la que la pena de presidio sólo podía ser impuesta cuando concurría la profesionalidad (BGH NJW 1952,
pág. 1146). A un homicidio cometido en la RDA se le aplicó asimismo el Derecho del lugar por ser más
severo (BGH GA 1961, pág. 24). Quien poseyendo domicilio en Baviera e infringiendo el Derecho allí
vigente vende cerveza de fabricación bávara en Hessen, será castigado de acuetdo con el Derecho hávaro si
éste abarca al hecho cometido en Hessen.
Schdnke/Schroder/Eser, nota preliminar núm. 47 antes de ¡os §§ 3-7; disiente de modo 'pztc\3\ Jakobs,
Allg. Teil 5/27.
" La primera sentencia sobre esta materia fue la del Tribunal Supremo prusiano GA 1868, pág. 141.
Vid., además, RG 74, 219 (220); BGH 7, 54 (55); BGH NJW 1960, pág. 305.
^ Vid. Kohler, internationales Strafrecht pág. 223; v. Weber, DStr 1940, pág. 182; Schróder, DR 1942,
pág. 1115; Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 81 ss.; Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 11 núm. 48; Kohlrausch/
Lange, nota preliminar III antes de los §§ 3-7; Schonke/Schroder/Eser, nota preliminar núm. 51 ames de los
§§ 3-7; SK(Samson) § 3 núms. 15 ss.
Así, Schonke/Schróder/Eser, nota preliminar núm. 54 antes de los §§ 3-7; Kohlniusch/Lange, nota
preliminat III B 3 antes del § 3. No obstante, la doctrina mayoritaria se muestta contraria a la aplicación
del Derecho vigente en el domicilio del autor; vid. Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 81 ss.; Blei, Allg. Teil
pág. 49; Wessek, Allg. Teil núm. 7G;Jakobs, Allg. Teil 5/27; ¿A'(10.'') (Trondle) nota preliminar 91 antes del
§ 3; SK (Samson) § 3 núm. 17.
206 § 20 Kl ánibiro de vigencia inreralemán
Los principios del lugar de comisión del hecho y del domicilio son completados con el prin-
cipio de la lex fori. El Derecho vigente en el partido judicial donde tiene su sede el tribunal
competente es aplicado a delitos en los que, de acuerdo con el Derecho penal internacional de
los §§ 5 y 6, sea aplicable el Derecho propio sin consideración al del lugar de perpetración de la
infracción, así como cuando este tiltimo contradice principios indispensables de la lex fori (limi-
tación a través del ordre public).
Ejemplos: Un anterior habitante de la Repilblica Federal fue castigado a causa de un hecho cometido
en Berlín-Este en virtud del § i00 d II en su redacción anterior (traición a la patria), a pesar de que en el
lugar del hecho la seguridad del Estado de la Repiiblica Federal no estaba protegida en ese momento (BGH
10, 163). Un asesinato comerido en la RDA fue enjuiciado en la República Federal de acuerdo con la redac-
ción del § 211 vigente en la primera de ellas (incorrectamente OGH 2, 337 [339]); no obstante, la pena de
muerte entonces imperante en el lugar del delito fue sustituida por la de presidio perpetuo que regía para el
.asesinato en la RFA, porque la derogación de la pena de muerte por el art. 102 GG pertenece al ordre public
de la Repiíblica Fedctal (BGH GA 1961, pág. 25).
Pero en los casos en los que se recurre al "ordre public" en el fondo ya se han franqueado
los límites del Derecho penal interlocal, porque este illtiino parte de la aceptación de que en los
distintos ámbitos se ejerce el mismo poder punitivo, de que se quieren proteger recíprocamente
y de que poseen las mismas concepciones jurídicas básicas'.
II. El desarrollo del Derecho penal interlocal y su aplicación en la República Federal
antes de la integración de la RDA
1. La historia del Derecho penal interlocal ^ comenzó cuando tras la ampliación de Prusia en 1866
estuvieron vigentes de modo simultáneo distintos ordenamientos penales, a pesar de que el Estado consti-
tuía una sola unidad. Por el contrario, hasta el año 1918 en la Federación del Norte y en el Imperio Alemán
ya fue aplicado el Derecho penal internacional a las relaciones entre los distintos Estados federales, puesto
que entre las partes integrantes había subsistido un fuerte nacionalismo ^. Lo mismo sucedió, incluso, en la
Repiíblica de Weimar a pesar de que ésta estaba fuertemente impregnada por la tendencia hacia la unidad
del Estado *. Con la incorporación de Austria en 1938 al Imperio Alemán y la subsistencia, a pesar de ello,
del StGB austríaco, se emplearon nuevamente ios principios del Derecho penal interlocal dado que se trata-
ba de un "Derecho imperial con delimitación loca!"''.
2. Asimismo, en la actualidad el Derecho penal interlocal debe ser decisivo en la Repiíblica
Federal cuando se trate de Derecho federal parcial que, de acuerdo con el art. 125 GG, sigue
rigiendo como Derecho federal en zonas de la Repiíblica, ya que aquí se observa por parte de los
L'dnder <A poder punitivo unitario de la Federación (BGH 4, 396 [,399]).
Ejemplo: Las disposiciones de la Ley del impuesto sobre la cerveza, que en Baviera están configuradas
de un modo distinto al resto del territorio federal, deben ser aplicadas a un hecho comerido en dicho Land
"> Vid. Mattd, GA 1958, págs. 148 ss.
'' Para más detalles vid. v. Weher, Kohlrausch-Festschrift págs. 120 ss.; D. Schultz,]R 1968, págs. 42 ss.
^ Vid. V. Bar, Internat. Privat-u. Strafrecht págs. 70 ss.; RG 1, 219 (222); 32, 57 (59). Vid. también
la RG 50, 20 (22) relativa al ámbito de protección del Derecho regional.
^ V. Hippel, Tomo II pág. 73; Erank, § 5 anotación V 2.
' Vid. Rittler, ZStW 62 (1944) pág. 65 nota a pie niím. 1,
11!. Las relaciones entre el Dereciio penal tic la Repiíblica Federal y el Derecho penal 207
aún cuando aquél no resulte punible según la normativa vigente en el lugar donde tenga su sede el tribunal
correspondiente (BGH 11, 365 [366]).
Pero también sucede lo mismo para el Derecho territorial puro, pues éste descansa sobre
la autorización del legislador federal conrcnida en el arr. 74 niíin. I GG y en los arts. 2, 3, y 4
Il-V EGSiGB (vid. supni § 13 1 2) '».
III. Las relaciones entre el Derecho penal de la Repiíblica Federal y el Derecho penal
todavía vigente de la desaparecida RDA
1. De acuerdo con el art. 315 1 EGStGB en conexión con el § 2 III, para el tratamiento
penal de los hechos cometidos anteriormente en la RDA, esto es, los delitos perpetrados con
anterioridad a la entrada en vigor de la integración el 3.10.1990, resulta aplicable la Ley
más favorable cuya averiguación discurre entre el Derecho penal de la RDA vigente en el mo-
mento de la comisión del hecho y el Derecho penal de la República Federal que en virtud del
art. 8 EV entra en vigor en el territorio del este con la efectividad de la integración (vid. supra §
15 IV 8). Acerca de la situación jurídica anterior a la celebración del Tratado de Unificación vid.
la 4.* ed. de esta obra págs. 170 ss.
2. Para los hechos cometidos en el territorio de la antigua RDA tras su adhesión rige con
carácter general el Derecho penal de la República Federal que en aquel ámbito geográfico entró
en vigor el 3.10.1990. No obstante, algunas disposiciones del Derecho penal de la RDA han
permanecido allí vigentes como Derecho federal particular (art. 9 II EV en conexión con el
Anexo II, Cap. III C, Sección I núms. I, 2, 4, 5 y Sección II) " . De otra parte, ciertas disposi-
ciones del Derecho penal de la República Federal no son aplicables al territorio adherido (art. 8
EV en conexión con el Anexo I, Cap. III C, Sección I núms. I, 2 y Sección lil núm. 1) '^. De
este modo, en la Alemania unida existen dos territorios jurídicos diferenciados con un Derecho
Federal particular en los que se dan especialidades muy delimitadas; uno abarca el territorio ad-
herido y el otro los anteriores Ldndery Berlín Oeste. Para la aplicación del Derecho Federal par-
ticular rigen los principios del Derecho penal interlocal de acuerdo con el Derecho consuetu-
dinario vigente hasta el momento '^.
3. Según tales principios, ante la diversidad del Derecho aplicable en el lugar del delito y el
partido judicial hay que aplicar por regla general el Derecho del lugar de comisión de la in-
Así, KohlrauschlLange, nota preliminar lila antes del § 3; SchdnkeíSchrddcrlEser, nota preliminar^
núm. 48 antes de los §§ 3-7; en contra /.Á'ÍIO.") (Trondle) nota preliminar núm. 91 antes del § 3; H.
Mayer, Lehrbuch pág. 91.
" Tales disposiciones sólo afectan a la exclusión de la prescripción para los delitos contra la paz, la
Humanidad, los derechos de la persona y los delitos de guerra (§ 84 StGB-DDR) (vid. supra § 3 V 3). El
resto de las reservas han sido eliminadas por la posterior legislación federal. En lugar de las actuales
conminaciones penales para los tipos penales de la RDA que siguen estando vigentes rigen las penas de
prisión y multa de acuerdo con los §§ 38 ss. StGB (art. 315c EGStGB).
'^ No son aplicables el § 144 que regula la estafa en la emigración (§ 144) y el secuestro llevado a
cabo de conformidad con el secuestrado (§ 236) |Actualmente, el primer precepto mencionado se encuen-
tra ya derogado y el segundo únicamente tipifica el tráfico de niños (N del T)].
'^ Así, DreherlTrondle, nota preliininar núm. 33 antes del § 3; Lackner, § 3 núm. 7; SchonkelScbroderl
Eser, nota preliminar núm. 74 antes de los §§ 3-7; Schneider, MOR 1990, pág. 1049; A'íaurach/7Jpf AWg.
Teil I § 11 núm. 3; Günther, ZSrW 103 (1991) pág. 866; Müller, ZStW 103 (1991) págs. 900 ss.
208 § 20 Hí ámbito de vigencia inreralemán

fracción '''. En las disposiciones relativas a la custodia de seguridad (§ 66) que no fueron hechas
extensivas a los nuevos Lander As la Federación, el art. la EGStGB contiene una regulación es-
pecial que determina la aplicación de tales normas cuando el hecho desencadenante fue cometi-
do en el territorio de la antigua República Federal (ntim. 1) o si el autor tiene su residencia efec-
tiva en este i'iltimo ámbito geográfico (niim. 2). Si, de acuerdo con las normas del Derecho penal
internacional, un hecho cometido en el territorio de la desaparecida RDA se encuentra incriminado
en la Reptiblica Federal Alemana con independencia del Derecho vigente en el lugar de comi-
sión del delito —estos son los supuestos de los §§ 5 y 6—, el hecho sigue siendo igualmente
punible según las normas vigentes en la República Federal (art. 315 IV EGStGB), puesto que Segunda Parte: El delito
ello también sucedería si el autor hubiera cometido el delito en el extranjero en lugar de en la
RDA (BGH 37, 305; 39, 260).
Capítulo 1: Fundamentos generales
§ 21 Sentido, método y estructura de la teoría general del delito
Engisch, Die Eínheit der Rcchtsotdnung, 1935; el mismo, Logische Übetlegungen zur
Verbrechensdefmirion, Festschrift für H. Welzel, i 974, pág. 343; el mismo, Sinn und Tragweitc juristischer
Systematik, Studium Genérale 1957, pág. 173; Fletcher, Rethinking Criminal Law, 1978; el mismo. Crimi-
nal Theory as an International Discipline, en: Eser/Fletcher (Ed.), Rechrfertigung und Entschuldigung, Tomo
II, 1988, págs. 1595 ss.;/. Hall, Perennial Problems of Criminal Law, Festschrift für R. Lange, 1976, pág.
9; Hassemer, Rechtstheorie, Methodenlehre und Rechtsreform, en: Arthtir Kaufinann (Ed.), Rechtstheorie,
1971 pág. 27; Honig, Strafrechdiche Allgemeinbegriffe ais Mittler kriminalpolitischer Ziele, Festschrift für
K. Larenz, 1973, pág. 245; Hnischka, Das Strafrecht neu durchdenken! GA 1981, pág. 237; elmismo, Kann
und sollte die Strafrechrswis.senschaft sysrematisch sein? JZ 1985, pág. 1; Hünerfeld, Zum Stand der deutsclien
Verbrechenslehre usw., ZStW 93 (1981) pág. ^73; Jescheck, Neue Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik
in rechtsvetgleichender Sicht, ZStW 98 (1986) pág. 1; Küper, Grundsatzfragen der Differenzierung zwischen
Rechrfertigung und Entschuldigung, JuS 1987, pág. 81; Küpper, Grenzen der normativen Sttafrechtsdogmatik,
1990; Loos, Gtenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in der Praxis, en: Immenga (Ed.),
Rechtswissenschaft und Rechtsenrwicklung, 1980, pág. 261; Naucke, Grundiinien einer rechtsstaatlich-
praktischen allgemeinen Straftatlehre, 1979; Marinucci, Farro e scriminanti, en: MarimiccilDolcini (Edrs.),
Dirirro pénale in trasformazione, 1985, pág. 177; Radbruch, Der Geist des englischen Rechts, 4." Ed. 1958;
elmismo, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Festgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 158; Riz, Zum
derzeitigen Stand der Verbrechenslehre in Italien usw., ZStW 93 (1981) pág. 1005; Rcdig, Z\IT Probiematik
des Verbtechensaufbaus, Festschrift ftir R. l^nge 1976, pág. 39; Roxin, Kriminalpolirik und Strafrechtssysrem,
2.* Ed. 1973; Schild, Die Merkmale der Straftat und ihres Begriffs, 1979; Schmidhauser, Zur Systematik der
Verbrechenslehre, Gedáchtnis.schrift für G. Radbruch, 1968, págs. 268 ss.; Schünemanti, Einführung in das
sttafrechrliche Systcmdenken, en: elmismo, (Ed.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, pág.
1; SchwingelZimmerl, Wesensschau und Konkreres Ordnungsdenken im Strafrechr, 1937; Vassalli, II fatto
negli elementi del rearo, Srudi in memoria di G. Dclitala, Tomo III, 1984, pág. 1642; Viehweg, Topik und
Jurisprudenz, 5." Ed. 1974; Welzel, Die deutsche srrafrechtliche Dogmatik der letzren 100 Jahre und dic
finale Handlungslehre, JuS 1966, pág. 421; elmismo, Zur Dogmarik im Srrafrecht, Festschrifr fiir R. Maurach,
1972, pág. 3; Zimmerl, Aufbau des Srrafrechtssystems, 1930.

I, El sentido de la teoría general del delito

1. La teoría del delito se ocupa de presupuestos jurídicos generales de la punibilidad

de una acción. Con ello se alude no sólo a los delitos en el sentido del § 12 I sino a todns las
acciones punibles (vid. supra § 7 I 1). Cuando se habla de los presupuestos de la punibilidad la
''' Al respecto vid. DreherlTwndk, nota preliminar núm. 35 antes del § 3; SchonkelSchrSderlFser, nota mirada se dirige en primer lugar a la Parte Especial, donde están regulados los tipos penales con-
preliminar núm. 55 antes de los §§ 3-7; Günther, ZStW 103 (1991) pág. 865; Lackner, § 3 núm. 7.
210 § 21 Scntitio, iiictodü Y estriicti¡r;i ¿c i;i rcorí.i genera! dci dcliío
c a n o s cotnii el asesinato, el robo, la puesta en peligro del tráfico vial, el i n c e n d i o o la traición al
Estado. Sin e m b a r g o , la teoría del delito n o se ocupa de los cleiTienios de los tipos delictivos
concretos sino d e aquellos aspectos del c o n c e p t o del delito q u e son comunes a lodos los hechos
punibles. Se trata d e las categoti'as d e la tipicidad, la aiuijuricidad y la ctilpabilidad q u e , a su vez,
se desglosan en n u m e r o s o s s u b c o n c c p t o s c o m o los elcmeiuos objetivos y subjetivos de la tipicidad,
requisitos objetivos y subjetivos de las causas d e justificación, así c o m o los elementos positivos y
negativos d e la culpabilidad. La teoría general del delito se ocupa .sobre t o d o de la cuestión d e bajo
q u e condiciones p u e d e ser imputado u n hcclio al a u t o t en el nivel delictivo correspondiente.
2 . La teoría del delito, c o n f o r m a d a c o m o un i n t e n t o d e c o m p r e n d e r la a c c i ó n p u n i b l e
c o m o u n t o d o m e d i a n t e la elaboración teórica de los e l c m e m o s generales, requiere d e un^justi-
fic/ición p u e s t o q u e p o d t í a ser m á s c o n v e n i e n t e pasar a o c u p a r s e i n m e d i a t a m e n t e d e los d i s t i n t o s
tipos d e delito y d e los e l e m e n t o s q u e los integran. Sin e m b a r g o , los p r e s u p u e s t o s d e la p u n i b i l i -
dad n o se a g o t a n en los e l e m e n t o s d e los tipos penales c o n c r e t o s . Los factores esenciales del c o n -
c e p t o de delito n o están c o n t e n i d o s en las infracciones descritas en la Parte Especial sino q u e se
e n c u e n t r a n antepuestos A ellas.
Ejemplo: En el conocido caso "Mignonette" un tribunal ingles tuvo que enjuiciar el supuesto de dos
marineros náufragos que, tras largas privaciones, mataron en su necesidad a un compañero de infortunio
moribundo de cuyo cuerpo se alimentaron hasta su rescate. La pena de muerte, que posteriormente fue
conmutada a título de gracia por una de prisión de seis meses, se basó en el rechazo de la situación de
necesidad por parte del tribunal. Ello se debió, probablemente, a la creencia de que el reconocimiento de la
situación de necesidad habría jusrificado, y no sólo disculpado - d e acuerdo con el § .35 del StGB alemán-,
la acción de los marineros (The Queen v. Dudlcy and Stephens, Queens Bench División 14 [1884-84] págs.
273 ss., en especial, págs. 286 ss.) '.
Sin el dcsglosainicnto del c o n c e p t o d e delito e n tipicidad, a n t i j u r i c i d a d y c u l p a b i l i d a d , así
c o m o en las diferenciaciones adicionales ligadas a estos e l e m e n t o s tal y c o m o s u c e d e c o n la dis-
tinción e n t r e e s t a d o de necesidad justificante y e x c u l p a n t e ' , la s o l u c i ó n del caso e x p u e s t o sería
inscguta y d e p e n d i e n t e de consideraciones s c i u i m e n t a l e s . Los e l e m e n t o s generales del h e c h o p u -
nible q u e son tratados p o r la teoría del delito, posibilitan p o r el c o n t r a r i o u n a jurisprudencia
racional, objetivamente fundada e igualitaria, c o n t r i b u y e n d o así e s e n c i a l m e n t e a garantizar la se-
guridad jurídica- . T a m p o c o p u e d e desconocerse A peligro de u n a D o g m á t i c a penal f o r m u l a d a de
' Vid. Radhruch, Der Geist des englischen Rechts págs. 69 ss.; vid., además, Welzel,]uS 1966, pág. 421.
- Vid. los grupos de casos del estado de necesidad expuestos en Hrmcbka, Sttaftecht págs. G?> ss. y
277 ss.; además, Küper,]v& 1987, págs. 81 ss.
^ Este reconocimiento constituye la base común de la Ciencia penal europea continental y de su área
de influencia; vid. Engisch, Studium Genérale 1957, págs. 173 ss.; Schmidhiiuser, Radbruch-Gedachtnisschrift
págs. 268 ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 1; el mismo, Maurach-Festschrift pág. 5; Triffterer, Allg. Teil pág. 54;
Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I págs. 111 ss.; Schdd, Merkmale págs. 104 ss.; EiandacalMusco,
Diritto pénale págs. 138 ss.; MerlelVitu, Ttaité núms. 358, 404, 546; Mir Puig, Derecho penal págs. 121
ss.; HennaulVerhaegen, Droit penal general núms. 155, 201, 283; tlazewinkel-SuringalRemmelink, Inleiding
jiágs. 124 ss.; Fragoso, Lifoes págs. 143 ss. Acerca de la exposición sobre el "tripartismo" en Italia Vassalli,
Delitala-GedáchtnisschriftTomo III págs. 1647 ss. Últimamente también en Derecho penal norteametica-
no se está construyendo una Dogmática de la Parte General; vid. los "Principies" y "Doctrines" e n / Hall,
General Principies págs. 27 ss. y 360 ss.; el mismo, Lange-Festschritt págs. 2 3 ss. así como las "General
Provisions" en el Penal Law des Staates New York vom 1.9.1967 y en el Model Penal Code de 4.5.1962
(traducido por Honig). En una relación estrecha con la doctrina alemana se encuentra además Fletcher,
II. El méroílo de la teoría genera! del deliro 211
un m o d o d e m a s i a d o abstracto; este riesgo consiste en q u e el juez se a b a n d o n e a la a u t o m a t i z a c i ó n
d e los c o n c e p t o s teóricos p a s a n d o p o r alto así las especialidades del caso c o n c r e t o '. La solución
d e la cuestión de hecho ha de ser siempre decisiva, i n i c n t t a s q u e las exigencias de la sistemática
d e b e n set tenidas en c u e n t a a ttavés de u n desarrollo adicional en aquellos s u p u e s t o s en los q u e
la resolución del caso no .se a d a p t a al sistema. Es necesario "abordar de tal m o d o las decisiones
valorativas político-criminales en el sistema del D e r e c h o penal, q u e su m o d u l a c i ó n legal, su cla-
ridad y prcvisibilidad, su f u n c i o n a m i e n t o c o h e r e n t e y sus repercusiones d e t a l l a d a s " ^ , se m a n i -
fiesten en cualquier configuración imaginable del caso. Las nuevas cuestiones q u e vayan surgien-
d o (por e j e m p l o , la a n t i j u r i c i d a d pero i m p u n i d a d d e la i n t e r r u p c i ó n del e m b a r a z o n o sujeta a las
indicaciones legales q u e , d e a c u e r d o c o n la BVerfGE 8 8 , 2 0 3 [ 2 7 3 ] , d e b e n ser "atípicas") d e b e n
ser clasificadas e n el sistema o resueltas a través del c o m p l e m e n t o d e éste.
Ejemplos de la aplicación formalista de las proposiciones teóricas los ofrece la jurisprudencia relativa a
la imprudencia, el error de prohibición, el delito de omisión impropia y la distinción entre autoría y partici-
pación, debido a que en estos casos la concreción de los conceptos generales todavía ha avanzado poco.
A la D o g m á t i c a penal le es i n h e r e n t e u n a n o t a b l e estabilidad q u e se h a visto reforzada p o r
el influjo persistente d e la j u r i s p r u d e n c i a . En el sistema d e la teoría general del delito los c a m -
bios se p r o d u c e n l e n t a m e n t e . N o o b s t a n t e , éstos h a n t e n i d o lugar j u s t o d e s d e la finalización de
los trabajos sobre el Proyecto d e 1962 y han h e c h o variar t a m b i é n a la j u r i s p r u d e n c i a (vid. infra
§22VyVI).
II. El m é t o d o d e la teoría general d e l d e l i t o
1. La teoría general del delito d e b e d e d u c i t s e d e la Ley o, al m e n o s , ser c o m p a t i b l e con
ella. C o n a n t e r i o r i d a d , los e l e m e n t o s integrantes d e la e s t r u c t u r a del delito fueron inferidos tan
sólo f r a g m e n t a r i a m e n t e d e la Parte General del R S t G B d e 1871 (vid. la 2 . " ed. d e esta obra págs.
150 ss.). Por el c o n t r a r i o , en la redacción de la Parte G e n e r a l i n t r o d u c i d a en el a ñ o 1975 se
p u e d e reconocer m u c h o m á s c l a r a m e n t e el a r m a z ó n del c o n c e p t o de delito sobre el q u e se basa ^.
Y así, d e los e l e m e n t o s " h e c h o " (vgr., § § 16 1 y IL 17, 1 8 , 1 9 , y 2 0 ) , " h e c h o a n t i j u r í d i c o " ( § § 11
n ú m . 5, 2 6 y 2 7 ) y "delito" ( § § 2 2 y AA) en conexión con las descripciones delictivas d e la Parte
Especial, se d e d u c e q u e el o b j e t o d e la regulación penal es el h e c h o c o n c r e t o y n o la fotma d e
vida parasitaria o asocial del a u t o r (cfr t a m b i é n la redacción anterior del § 181 a c o n la actual-
Rerhinking Criminal Law págs. 393 ss. („thc study of issues that cut across all offenscs"); en torno a la
discusión con la teoría del deliro continental europea, el mismo. Criminal Theory págs. 1597 ss., en espe-
cial, págs. 1613 ss. Sobre ello vid. Hruschka, GA 1981, págs. 244 ss. En el mismo sentido sobre el Derecho
penal inglés Glanville Williams, Criminal Law p. V (,.all [crimes] are governed by certain general principies
... described oit the Continent as the general part of the law").
Vid. el ejemplo de la "niuiíeca atticulada" y la advertencia ante la posible creación de una "filosofía
de las fúbricas de los capítulos" en H. Mayer, Lehrbuch pág. 102. No obstante, la renuncia a la formulación
de conceptos generales conduciría a una abdicación de la Ciencia penal; vid. Schwinge/Zimmerl Wesensschau
págs. 28 ss.
Así, Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem pág. 10. Lleudo más allá en las exigenci<as al sis-
tema del delito Hruschka, J Z 1984 págs. 1 ss.
Vid. Hassemer, Rechtstheotie pág. 32.
' Vid. Schmidhduser, Allg. leil pág. 141. Sobre las consecuencias que se derivan de la elección de los
elementos básicos de la estructuta del delito vid. Zimmerl, Aufl)au des Strafrechtssysteins págs. 4 ss.
212 § 21 Sentido, método y estructura de ia teoría genera! del dclití:
mente vigente). De ello se deriva que la teoría del delito csti fundamentada sobre la acción y no
sobre la personalidad del autor (vid. supra § 7 III 2). Tal y como indica el § 13 también la omi-
sión debe estar incluida en el concepto de acción. La definición de "hecho antijurídico" del § 11
ntim. 5 trae por con.sccuencia, además, que actila antijurídicamente quien realiza el tipo de una
Ley penal. De otro lado, las disposiciones sobre legítima defensa (§ 32) y del estado de necesidad
justificante (§ 34) evidencian que la antijuricidad de la acción típica puede estar excluida por
causas de justificación. La antijuricidad debe configurarse segtin ello coino un segundo elemen-
to básico del concepto de delito. De los preceptos relativos al error de prohibición invencible (§
17, primer inciso) y de la inculpabilidad tanto del menor {§ 19) como de quien padece altera-
ciones psíquicas (§ 20), así como de la declaración legal de que la culpabilidad es el "funda-
mento" de la determinación de la pena (§ 46 I 1), se infiere la exigencia de la culpabilidad
como elemento legal del concepto de delito (vid. también supra § 4 I). Finalmente, del princi-
pio de legalidad (§ 1), de la definición de hecho antijurídico (§ 11 núm. 5), de la disposición
sobre el error de prohibición del § 16 I 1 y de la definición conceptual de la tentativa (§ 22),
resulta que los eleirientos de todas las formas delictivas deben estar determinadas en el corres-
pondiente tipo legal.
2. El concepto de delito debe, además, coincidir con \Í finalidad y los medios del Derecho
penal^. La finalidad del Derecho penal es la protección de la convivencia de las personas en la
comunidad frente a transgresiones jurídicas de notable gravedad (vid. supra § 1 I 1). El medio
del Derecho penal es, principalmente, la pena. Ésta consiste en la amenaza e imposición de un
mal merecido conforme a la gravedad del injusto y de la culpabilidad, con la finalidad de preser-
var el Ordenamiento jurídico a través de una sanción entendida como una reprensión ético-so-
cial (vid. supra § 8 I 2b). De ello se deduce, por una parte, que quien actiia con arreglo a Dere-
cho no puede ser castigado. La antijuricidad debe también, pues, ser un elemento del concepto
de delito que opera bajo el punto de vista del fin del Derecho penal. En la antijuricidad reside el
juicio de desvalor del Ordenainiento jurídico sobre el hecho. De la circunstancia de que el autor
debe también "merecer" individualmente la pena se infiere, además, la exigencia de la culpabili-
dad. En el reproche culpabilístico reside el juicio de desvalor que el Ordenamiento jurídico rea-
liza sobre el autor. Antijuricidad y culpabilidad son, por tanto, los dos elementos materiales fun-
damentales que integran el concepto de delito. A ello se añade asiinismo un elemento de carácter
formal: el injusto inerecedor de pena debe estar determinado en un Estado de Derecho (vid. supra
§ 1 5 III 3). De la incardinación del Derecho penal en el Estado de Derecho se deduce el requisi-
to de la tipicidad del injusto merecedor de pena. Finalmente, el Derecho penal no sólo debe
limitar la libertad sino también crearla (vid. supra § 1 I 2). Por ello, las ideas y los planes de una
persona, así como su carácter y su forma de vida, no pueden ser objeto de sanción penal; tínica-
mente sus hechos pueden serlo (vid. supra § 7 III 2). De ello se concluye que el injusto y la
culpabilidad sólo pueden ir referidos a acciones humanas y, desde luego, también a las omisio-
nes (§ 1 3 ) ' .
* Acerca de la sistemática teleológict de la teoría del delito ya Radbruch, Frank-Festschrift Tomo I págs.
158 ss. Sobre la unidad sistemátici entre Política criminal y teoría del delito, en especial, Roxin, Kriminalpolitik
und Strafrechrssystem pág. 11. Sobre ello vid. también Honig, larenz-Festschrifi: págs. 245 ss.
' El anterior y estricto rechazo de la doctrina francesa a la teoría alemana del delito comienza a retro-
ceder con un interés real; vid. MerlelVitu, 'Frairé I mím. 357 nota a pie núm. 1. La antigua división bipartita
del concepto de delito en un "élément matériel" y "élément moral", que también se encuentra en la parte
de la doctrina iraliana que se apoya en Carrara (vid. Riz, lüx^ 'i'i [1981] págs. 1006 ss; por el contrario, a
III. La fonii.ición del concepto de delito 213
3. Finalmente, el concepto de delito debe ser compatible con las condiciones de la perse-
cución penal en un procedimiento tonnalizado '". Para ello, tal concepto debe ser tan claro y
sencillo que pueda ser tratado de un modo igualitario y seguro cu el proceder rutinario de la
policía, la fiscalía y los tribunales que operan con un período limitado de tiempo y con escaso
personal. Adeiriás, los elementos del concepto de delito deben ser comprobables en el proceso
penal y acreditables a través de los medios probatorios admisibles. Por ello, los ingredientes sub-
jetivos únicamente pueden ser aplicados si se encuentran tan estrechamente vinculados a factoies
objetivos como para que puedan ser indagados con fiabilidad. Esta es la razón por la que los
elementos norinativos deben poseer un niícleo esencial de carácter descriptivo. Por último, el con-
cepto de delito debe también ser aplicable sin más en el procedimiento abreviado (§§ 407 ss.
StPO) que ha sido empleado por los tribunales en más de la mitad de los casos que resolvieron.
III. La formación del concepto de delito
1. Los elementos del concepto general de delito no permanecen desconectados entre sí (or-
denación tópica) " , sino que mantienen una relación interna conformada según las leyes lógi-
cas de la anteposición y la subordinación, así como por las de la regla general y la excepción
(ordenación sistemática). No obstante, debido a que continuamente surgen cuestiones nuevas
y los viejos problemas, con el tiempo, adquieren contornos distintos, la misión dirigida a la for-
mación del sistema no finaliiza nunca
Ejemplos: Las condiciones objetivas de la punibilidad no pueden permanecer fuera del concepto de
delito porque de lo contrario no podrían ser situadas en ningún lugar (necesidad de integración). La antiju-
ricidad no puede ser concebida como una categoría puramente externa puesto que se ha demostrado la exis-
tencia de elementos subjetivos que forman parte de la misma (necesidad de coherencia). La imptudencia no
puede ser calificada como una simple forma de culpabilidad ya que se ha reconocido que su núcleo objetivo
consiste en la infracción "del cuidado exigible en el tráfico" (necesidad de diferenciación).
2. La integración de los elementos de la acción punible en un sistema da lugar a la defini-
ción clásica de delito (que en Alemania ha permanecido incontestada en su esencia '^) como ac-
favor del sistema tripartito Mariniicci, Diritto pénale in trasformazione págs. 177 ss.), se remonta a Descar-
tes y por ello ha sido mantenida quizás hasta el presente. De la distinción entre causas de justificación y de
exculpación de los arts. 122-1 a 122-7 del Code penal de 1994, se deriva una partición moderna de los
elementos fundamentales del concepto de delito como la reconocida en Alemania (sobre ello Pradel, Le
nouveau Code penal pág. 65). En relación con la teoría del deliro francesa vid. también Hünerfeld, ZStW
93 (1981) págs. 993 ss. Sobre todo ello vid., Aáemiajeschecli, ZStW 98 (1986) págs. 5 ss.
'" Por ello Naiicke, Grundlinien págs. 39 ss. esboza un concepto de delito que posibilita la prueba
del hecho punible. Al respecto vid. también Loos, Gtenzen págs. 261 ss.
Sobre el procedimiento tópico como estilo de pensamiento previo al sistemático, Viehweg, Topik
und Jufi.sprudenz págs. 31 ss. En totno a la necesidad de la formación del sistema Roxin, Allg. Teil 1 § 7
núm. 2.
' ' La aspiración de Hruschlta, JZ 1984, pág. 3, de que la sisremática penal debería emular la rigurosi-
dad lógica de la geometría euclídea, podría ser alcanzada a lo sumo en el aspecto formal de los conceptos
básicos. En el mismo sentido del texto, Schünemann, Einführung págs. 3 ss.
' Una organización bipartita del delito concebida de modo diverso al de la doctrina francesa y en
parte al de la italiana ha sido propuesta por Ródig, Lange-Festschrifr págs. 56 ss.
214 § 22 Las etapas del desarrollo de la moderna teoría del delito
c i ó n t í p i c a , antijurídica y c u l p a b l e , q u e goza t a m b i é n del refrendo j u r i s p r u d e n c i a l ( R G 6 1 ,
2 4 2 [ 2 4 7 ] ; 6 6 , 3 9 7 [ 3 9 8 ] ; B G H 1, 131 [132]) ' I Esta definición n o significa u n a d e s c o m p o s i -
ción del h e c h o q u e s i e m p r e d e b e ser c o m p r e n d i d o c o m o u n t o d o , s i n o ú n i c a m e n t e su e x a m e n
bajo aspectos distintos. C o n la c o n c e p c i ó n del delito c o m o u n a acción típica, antijurídica y cul-
pable, se logran alcanzar los c o n c e p t o s b á s i c o s cuya d e l i m i t a c i ó n es cada vez m á s concreta p o r
m e d i o de los sucesivos p r o n u n c i a m i e n t o s jurídicos.
Ejemplos: Así, la ubicación del dolo en el tipo provoca que también el error de tipo deba ser d¡.scutido
eti e.se lugar. Del mismo modo, el objeto de la antijuricidad viene configutado por los elementos objetivos y
subjetivos de las causas de justificación. En cambio, la conciencia de la antijuricidad fotma patte de la cul-
pabilidad pof lo que también el error de prohibición debe ser un problema de ésta. Por su parre, los movi-
mientos reflejos se desgajan del concepto de acción en la medida en que éstos no son dominables por la
volunrad; de ahí que desde un principio no sean tenidos en consideración a los efectos de la imputación
jurídico-penal.
E n la estructura de la teoría del delito d e b e ser b á s i c a m e n t e preservada la " h o m o g e n e i d a d
e n la p e r s p e c t i v a valorativa" '^, de m o d o q u e el sistema aparezca libre d e c o n t r a d i c c i o n e s . Pero
la pureza d e la sistemática n o requiere llevar hasta sus tiltimas consecuencias cada u n a d e las
afirmaciones. M á s bien d e b e reconocerse la existencia de excepciones c u a n d o éstas p u e d a n f u n d a -
m e n t a r s e de m o d o c o n v i n c e n t e para n o forzar la lógica interna del sistema.
Ejetnplos: De este modo, con anterioridad a la introducción del § 56 en su redacción anterior, la des-
proporción en el castigo de los delitos cualificados pot el resultado no era compatible con la exigencia de
culpabilidad, como tampoco resulta serlo todavía hoy el rratamiento putamente objetivo que la praxis da a
la imprudencia en los delitos contra la seguridad vial. Por el contratio, la exclusión del estado de necesidad
exculpante de personas que pertenecen a determinados colectivos profesionales (§ 35 I 2) no constituye una
contradicción sino una excepción fundamentada en las más elevadas exigencias de obediencia a la norma.
§ 2 2 Las etapas d e l desarrollo de la m o d e r n a teoría del delito
A p r i m e r a vista, la i m a g e n d e la actual D o g m á t i c a penal a l e m a n a aparece d e s c o n c e r t a n t e
d e b i d o a su p o l i m o r f i s m o . N o o b s t a n t e , esta visión se alivia si se sigue a grandes rasgos el desa-
rrollo d e la teoría del delito d u r a n t e m á s d e cien a ñ o s . U n a m i r a d a retrospectiva a la historia d e
la D o g m á t i c a m u e s t r a q u e , en esencia, h a y q u e distinguir tres etapas e n el d e s a r r o l l o d e la
m o d e r n a teoría del d e l i t o : el c o n c e p t o clásico d e d e l i t o , el n e o c l á s i c o y el e l a b o r a d o p o r el
finalismo ' . C a d a u n o d e estos sistemas se explica p o r sus raíces espirituales y p o r su relación c o n
'"' Se trata, además, de relaciones "esenciales" en el sentido de una definición real, vid. Engísch, Welzel-
Festschrift pág. 354. A menudo, en el extranjeto todavía se encuentran conceptos bipattitos de delito que
sólo distinguen entre un elemento objetivo y otio subjetivo, vid. Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho
penal págs. 330 ss.; vid., asimismo, las notas a pie núms. 3 y 9.
'^ Con más detalle sobre el tema Engisch, Einheit der Rechtsordnung págs. 26 ss. Promoviendo una
relación exacra entte la vinculación material y la valoración normativa en los conceptos básicos del sistema
penal, Küpper, Grenzen págs. 196 ss.
' Sobre ello Gallas, ZStW 67 (1955) págs. 2 ss.; Haft, Allg. Teil págs. 19 ss.; Marxen, ARSP fascículo
suplementario n ú m . 18, 1983, págs. 61 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 7 niíms. 11 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil
págs. 161 ss.; Schünemann, Einführung págs. 18 ss.; Welzel, juS 1966, págs. 421 ss. Acerca del significado
de la figura de Gallas para la síntesis entre el finalismo y una Dogmática detetminada normativamente vid.
Jescheck, Wilhelm Gallas págs. 13 ss.
1. Las etapas previas a la moderna teoría del deli 215
la época precedente, b u s c a n d o mejorar y superar esta última a través de la reforma del edificio
teórico. C o m o n i n g u n a de estas teorías desplazó c o m p l e t a m e n t e a las otras, todavía hoy convi-
ven ideas procedentes d e esta.s tres concepciones. Por este motivo, la claridad sólo se alcanza c u a n d o
las corrientes doctrinales c o n t e m p o r á n e a s son clasificadas por sus vínculos h i s t ó r i c o - d o g m á t i c o s .
I. Las etapas previas a la m o d e r n a teoría del d e l i t o
Admihach, Hisrorischc und dogmarische Grundiagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, 1974;
Barana, Über Iherings Bedcutung für dieSirafrechtswissenschaft, en: Wieacker/Wollschliiger {Eáís.), Iherings
Erbe, 1970, pág. 17; Berner, Lehrbuch des deut.schen Sttafrechts, 1857; Cattaneo, Illuminismo e legislazione
pénale, 1993; Dornseifer, Rechtstheotic und Strafrechtsdogmatik Adolf Metkels, 1979; Gallas, Z u m
gegenwáftigen Stand der Lehre vom Vcrbrechen, ZStW 67 (1955) pág. 1; Hall, Die Lehre vom corpus delicti,
1933; V. Ihering, Das Schuldmoment im romischen Privatrecht, \?,G7; Jescheck, Wilhelm Gallas in seiner
Bedeutung fíir die Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, en: Küper (Ed.), In memotiam Wilhelm Gallas
(1903-1989), 1991, pág. 7; Armin Kaufniann. Lebendiges und Totes in Bindings Notmentheorie, 1954;
Luden, Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechre, Tomo II; Über den Tatbestand des
Verbrcchens, 1840; Marxen, Die rechtsphilosophische Begtündung det Straftatlehre im Nationalsozialismus,
ARSP Beiheft núm. 18, 1983, pág. 55; A. Merkel. Kriminalistische Abhandlungen, Tomo I, 1867; el mis-
mo, Lchtbuch des deutschen Sttafrechts, 1889; Radbruch, Drei Strafrechtslehrbücher des 19. Jahrhunderts,
Fesrschrift für E. Rosenfeld, 1949, pág. 7; Schaffstein, Die europaische Strafrechtswissenschafr im Zeitalter
des Humanismus, 1954; Schünemann, Einführung in das strafrechdiche Systemdenken, en: el mismo, (Ed.),
Grundfiagen des modernen Strafrechtssystems, 1984, S. \; Schweikert, Die Wandlungen derTatbestandslehre
seir Beling, 1957; Stübel, Über den Tatbestand det Verbrechen, 1805; Welzel, Die deutsche strafrechtiiche
Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre, JuS 1966, pág. 4 2 1 ; Erík Wolf, Grol?e
Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4.» Ed. 1963.
La teoría del delito del D e r e c h o c o m ú n ya conocía los c o n c e p t o s básicos d e la D o g m á t i c a
p e n a l , especialmente en lo q u e se refiere a la d i s t i n c i ó n e n t r e i i n p u t a c i ó n objetiva y subjetiva
(uTiputatio facti e i m p u t a t i o inris). Aquélla se a p o y ó sobre las a p o r t a c i o n e s d e los g r a n d e s juris-
tas de la época del H u m a n i s m o (Tiberius Decianus, Tractarns criminalis, 1 9 5 0 ; Petrus Theodoriais,
C o l l e g i u m crimínale, 1 6 1 8 ) ^ y la Ilustración {Samuel Pufendorf, Elementorum Jurisprudentiae
Universalis libri d ú o , 1 6 6 0 ; Chnstian Wolff, Philosphia Practica Universalis, 1 7 3 8 ; K. R Hommel,
P h i l o s o p h i s c h e G e d a n k e n ü b e r das K r i m i n a l r e c h t , 1784) I El m o d e r n o c o n c e p t o c u a t r i p a r t i t o
d e delito c o n f i g u r a d o c o m o u n a acción típica, antijurídica y culpable, se h a gestado sobre esta
base d e s d e hace m á s d e cien años a lo largo d e varias etapas en las q u e se h a n ido p r o d u c i e n d o
las a p o r t a c i o n e s d e diferentes dogmáticos'^.
Ya en la primera mitad del siglo XIX Stübel, que era ptofesor en Wittenberg, distinguió entte el injus-
to y la uTiputación del hecho ' . La obia de luden, profesor en Heidelberg, se encuentra impregnada por el
En relación con estos autores vid. Schaffstein, Die europaische Strafrechtswissenschaft págs. 38 ss.,
59 ss
^ Acerca del pensamiento penal de Pufendorf vid. Erík Wolf, Grofie Rechtsdenker págs. 345 ,ss. y Eh.
Schmidt, Einführung págs. 169 ss.; sobre Hommel vid. Cattaneo, Illuminismo págs. 77 ss.
'' Sobre ello vid. Welzel,]iiS, 1966, pág. 421;/W^rafA, Rosenfeld-Festschrift págs. \5 ss.; Schmidhauser,
Allg. Teil págs.161 ss.; Hafi, Allg. Teil págs. 17 ss.; Schünemann, Einführung págs. 18 ss.; Rodríguez Devesal
Serrano Gómez, Derecho penal págs. 331 ss.
^ Stübel, Über den Tatbestand der Vetbrechen, §§ 1 y 2.
216 § 22 Las etapas del desarrollo de la moderna teoría del delito
concepto tfipartito de delito (acción, antijuricidad y culpabilidad) ' , que luego asumirían y dcsattollarían v.
Ijszty Beling. Sin embargo, de acuerdo con la doctrina dominante de la época, los conceptos de antijutici-
dad y culijabilidad permanecían indiferenciados puesto que se fundían en el concepto supctiot de imputa-
ción ptocedentc de la teotía de Pufendorf, y su única misión fue, simplemente, comprender al delito como
una obra humana y deslindado del mero azar''.
Fue Rtidolfv. ¡hcríng d p r i m e r o q u e ya en el a ñ o 1 8 6 7 desarrolló para el D e r e c h o civil el
c o n c e p r o d e antijuricidad objetiva al d e m o s t r a r q u e la culpabilidad no jugaba papel a l g u n o en
ciertas infracciones de las q u e se derivan consecuencias jurídicas ^. Pero fueron Franz v. Liszt
Beling^'^ quienes d o t a r o n de u t i l i d a d al c o n c e p t o de la antijuricidad objetiva para el D e r e c h o
penal y lo a s u m i e r o n en la c o n s t r u c c i ó n del delito r e n u n c i a n d o a la vieja teoría d e la i m p u t a -
ción. En realidad, Binding no se d i o c u e n t a del significado sistemático d e este paso ' ' p e t o p o r
m e d i o d e su teoría de las normas '^ separó el c o n c e p t o de a n t i j u r i c i d a d del D e r e c h o penal y le
otofgó u n significado a u t ó n o m o : la acción p u n i b l e no infringe en realidad la Ley penal q u e tan
sólo i m p o n e la sanción, sino q u e lesiona el m a n d a t o y la p r o h i b i c i ó n del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o
(las n o r m a s ) q u e c o n c e p t u a l m e n t e p r e c e d e n a la p t i m e r a ; es p o r ello q u e t o d a la teotía del injus-
to debe ser c o m p r e n d i d a a u t ó n o m a m e n t e a p a r t i t del c o n t e n i d o d e esas n o r m a s . Los c o m i e n z o s
de u n concepto de ctdpahilidad ÚWQÁZI se r e m o n t a n a A. Merkel C[\ic, a u n q u e en realidad se a p o -
yó sobre la n u e v a teoría d e la i m p u t a c i ó n '^, unificó p o t p r i m e r a vez el d o l o y la i m p r u d e n c i a
bajo el c o n c e p t o superior de la d e t e r m i n a c i ó n volitiva contraria a d e b e r . H a sido Berner
c o n d u j o al concepto de acción a o c u p a r su lugar c o m o u n a n o c i ó n básica en la c o n s t t u c c i ó n del
delito y fíente "al m i s m o , t o d o lo d e m á s q u e se afirma sobre el d e l i t o " s o n ú n i c a m e n t e "ptedica-
dos" ' ^ Sólo en ú l t i m o lugar fue c o n c e b i d o t e ó r i c a m e n t e el e l e m e n t o d e la tipicidadác la acción
p u n i b l e . D e a c u e i d o c o n Beling el t i p o es la síntesis de los e l e m e n t o s d e los q u e se deriva q u é
delito es t r a t a d o típicamente: "La tipicidad o a d e c u a c i ó n al t i p o c o m o c u a l i d a d d e la acción se
c o n v i e t t e así en u n e l e m e n t o c o n c e p t u a l del delito" "". D e este m o d o , el tipo alcanzó u n a p o s i -
ción d o m i n a n t e en la e s t r u c t u t a del delito c o m o p u n t o d e referencia p a r a el juicio d e antijurici-
d a d y culpabilidad, llegándose a configurar c o i n o el s o p o r t e m á s i m p o r t a n t e d e la función d e
garantía d e la Ley penal. Y así, a principios d e este siglo Beling f o t m u l a b a el concepto de
completamente desarrollado en los siguientes t é r m i n o s : "El delito es la acción típica, antijurídica y
culpable s o m e t i d a a u n a c o n m i n a c i ó n penal a d e c u a d a y sujeta a las c o n d i c i o n e s d e ésta'
^ Luden, Abhandiungen Tomo II, pág. 110. Al respecto vid. Hall, Cotpus delicn págs. 150 ss.
' Catacterística es en esta matetia es la exposición de A. Merkel, Lehtbuch págs. 65 ss.
* V. Ihering, Das Schuldmoment im romischen Privatrecht págs. 4 ss.; acerca de ello vid. Baratta,
líierings Bcdeutung págs. 18 ss.
' V. Liszt, Lehtbuch, 2." Ed. pág. 94.
'" Beling, Grundzüge, 2." Ed. pág. 29.
" Vid. Binding, Normen Tomo I pág. 244: "Lo que se denomina injusto objedvo es puro azar".
'- Vid. Binding, N o r m e n Tomo I págs. 4-7, 82, 96, 152 ss.; al respecto Armin Kaufmann,
Normentheoric págs. 3 ss., 36 ss.
" A. Merkel, Abhandiungen Tomo 1 pág. 44.
''' A. Merkel, Lehrbuch págs. 66 ss.; sobre ello vid. Achenhach, Schuldlehre págs. 44 ss., así como
Dornseifer, Rechtheofie págs. 92 ss.
'^ Berner, Ixhtbuch pág. 108.
"^ Beling, Die Lehíe vom Vcrbrechen págs. 23 ss.; en torno a ello vid. Schweikert, Wandlungen det
Tatbestandslehre págs. 14 ss. Acerca de la teoría del "corpus delicti" como etapa previa de la teoría del tipo.
Hall, Cotpus delicti págs. 10 ss.
'^ Beling, Die Lehre vom Vcrbrechen pág. 7.
11. El concepto clásico de delito 217
II. El c o n c e p t o clásico d e d e l i t o
Burgstaller, ZurTatersdiañsregclung ¡ni neuen StGB, ORiZ 1975, pág. 13; v. Buri, Über Causalit,it und
deren Vcrantwortung, 1873; Cbfi, Grenzen des Tatbestandes, Strafr. Abh. Heft 323, 1933; Delitala, II fatto
nclla teoria genérale del reato, 1930;/«C/'Í-C/', Die Entwicklung des Verbrechensbcgriffs in Deutschland seit
beling imVetgleichmitderosterreichischen Ixhre, ZStW 73 (1961) pág. \1^; el mismo, Fticdrich Nowakowski
ais Strafrechtsdogmatiker und Kriminalpolitiker, ZStW 103 (1991) pág.')')% Jiménez di Asúa, La teotía jurí-
dica del delito, 1931; Kienapfel Zur gegenwariigen Situation det Strafrechtsdogmank in Óstetreich, JZ 1972,
y
pág. 569; M. £ Mayer. Die schuldhafte Handlung und ihre Aften, 1901; Moos, Der Verbrechen.sbegrifF in
Ostetteich im 18. und 19. Jahthundert, 1968; el mismo, Die finale Handlungsiehre, Sttafr. Probleme2, 1974,
pág. 5; Nowakowski, Probleme der Strafrechtsdogmatik, JBi 1972, pág. 19; Platzgummer, Die "Allgemeinen
Bestimmungen" des Strafgesetzentv/urfcs usw., JBI 1971, pág. 236; Radbnich. Über den Schuldbegriff ZStW
24 (1904) pág. 333; Arturo Rocco, 11 ptoblema e il método de la scienza del dititto pénale (1910), en: Opere
Giuridiche, Tomo III, 1933, pág. 2 6 3 ; / / . Steininger, Die moderne Strafrechtsdogmank usw., O J Z 1981, ^Áo.
365; Welzel, Naturalismus und ^X'crtphilo,sophie im Strafrecht, 1935-
I. El c o n c e p t o clásico del positivismo, q u e desde el c a m b i o de siglo fue d e f e n d i d o p o t la
d o c t r i n a d o m i n a n t e en A l e m a n i a , se catacterizó p o r poseer u n a estructura s e n c i l l a y clara, así
c o m o p o r tener ventajas didácticas. La base d e este sistema fue el concepto de acción q u e para
Beling y v. Liszt todavía era c o n c e b i d o de m o d o c o m p l e t a m e n t e naturalístico c o m o m o v i m i e n t o
(\\iitn
corporal (acción en s e n t i d o estricto) y modificación del m u n d o exterior, a m b a s u n i d a s p o r el
v í n c u l o de la causalidad q u e , según la teoría de la equivalencia '^, parecía excluir t o d a d i s t i n c i ó n
material en el o c a s i o n a m i e n t o del tipo. La debilidad d e esta c o n c e p c i ó n a d h e r i d a a lo externo se
hizo evidente con la o m i s i ó n , pues en D e t e c h o penal t a m b i é n debe ser incluida en el c o n c e p t o
d e acción al igual q u e el hacer positivo, y ello a pesar de q u e e v i d e n t e m e n t e n o c o n s t i t u y e u n
m o v i m i e n t o corporal sino precisainente lo c o n t t a r i o a éste. En este p u n t o ha sido v. Liszt el p r i -
m e r o q u e ha c o n c e b i d o la esencia de la o m i s i ó n , n o c o m o u n a m o d a l i d a d de m o v i m i e n t o c o r p o -
ral, sino c s p i r i t u a l m e n t e en el s e n t i d o social del a c o n t e c i m i e n t o , a saber, c o m o u n a acción deter-
m i n a d a q u e el O r d e n a m i e n t o espera " . C o n ello, sin e m b a r g o , ya h a b í a n sido a b a n d o n a d o s los
delito
f u n d a m e n t o s naturalísticos del c o n c e p t o de acción.
A f i r m a d a la existencia d e u n a acción, el paso siguiente q u e debía ser verificado es si t a m -
bién c o n c u r r í a n sus predicados de tipicidad, a n t i j u r i c i d a d y culpabilidad. Para ello se d i s t i n g u i ó
r i g u r o s a m e n t e entre los a s p e c t o s objetivos y subjetivos del delito. El lado objetivo e n c o n t t a b a
su expresión en los e l e m e n t o s d e la tipicidad y la antijuricidad mientras q u e el subjetivo lo hacía
en el de la culpabilidad. D e a c u e t d o con ello la tipicidad fue c o m p r e n d i d a c o m o u n a descripción
p u r a m e n t e extetna del h e c h o d e la acción sin predicado valorativo alguno (por e j e m p l o , la m u e r t e
de u n a p e r s o n a en la q u e el examen de la antijuricidad p u e d e m o s t r a r q u e ésta c o n s t i t u y e u n a
acción de guerra y resulra así justificada) -". La valoración jurídica de este suceso d e b í a tener
lugar en el c a i n p o d e la antijuricidad y siempre desde u n p u n r o s de vista p u r a m e n t e objetivos.
La relación entre la tipicidad y la antijuticidad se situaba e n q u e la p r i m e r a venía a ser u n " i n d i -
cio" de la existencia de la a n t i j u r i c i d a d ^ ' .
Su fundador fue v. Buri, Über Causalirat págs. 2 ss.
" V. Liszt, Lehrbuch, 4.» ed. pág. 141.
Beling, Die Lehre vom Verbrechen págs. 178 ss.
Acerca del significado del ripo como "indicio de la antijuricidad" vid. Claf, Gn L des Tatbestandes
págs. 39 ss.
218 § 22 Las etapas del desarrollo de la moderna teoría del tlelito
Por el c o n t r a r i o , el concepto de culpabilidad Ác la estructura clásica del delito reunía a t o d o s
los procesos espirituales y morales q u e o c u t r í a n en el interior del a u t o r en la c o m i s i ó n del h e c h o .
A s i m i s m o , la i m p u t a b i l i d a d fue c o n c e b i d a c o m o " p r e s u p u e s t o d e la c u l p a b i l i d a d " , el d o l o y la
i m p r u d e n c i a e n t e n d i d a s c o m o "formas o clases de c u l p a b i l i d a d " y el estado de necesidad clasifi-
cado c o m o "causa d e exclusión de la c u l p a b i l i d a d " ' ' . La conciencia d e la anrijiiricidad fue c o n -
siderada p o r algunos c o m o un e l e m e n t o d e la culpabilidad - ' y d e c i d i d a m e n t e rechazada por otros
c o m o t a l ' ' ' . Faltaba sin e m b a r g o u n c o n c e p t o de culpabilidad d e t e r m i n a d o i n r e r n a i n e n t c , p o r lo
q u e n o q u e d ó claro c ó m o debían ser e s a m b l a d o s los distintos factores individuales para c o n s t i -
tuir u n a u n i d a d d e s e n t i d o . P r o v i s i o n a h n e n t e se recogieron de forma e n u m e r a t i v a bajo el epígra-
fe d e "lo subjetivo" (conceptopsicológico de cidpabilidad) . Schuidbegriff, Festgabe für R. v. Prank, Tomo I, 1930, pág. 4 2 8 ; Grünhut, Begriffsbildung u n d
2. El c o n c e p t o clásico de d e l i t o p r o c e d í a del estilo d e p e n s a m i e n t o del p o s i t i v i s m o c i e n -
tífico "''. Bajo el m i s m o se c o m p r e n d e u n a visión r i g u r o s a m e n t e l i m i t a d a al D e r e c h o y su in-
t e r p r e t a c i ó n q u e b u s c a b a a p r e h e n d e r t o d o s los p r o b l e m a s del D e r e c h o c o n a r g u m e n t o s siste-
m á t i c o - c o n c e p t u a l e s , d e j a n d o fuera d e la D o g m á t i c a j u r í d i c a las v a l o r a c i o n e s filosóficas, los
c o n o c i m i e n t o s psicológicos y los d a t o s sociológicos. D e este m o d o se o r i g i n ó u n a i m a g e n ^ o r -
mal V exterior d e las c u a l i d a d e s del c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o q u e t e n í a n q u e ser i n c o r p o r a d a s
en la e s t r u c t u r a del c o n c e p t o d e d e l i t o . Se d i s t i n g u i ó , p u e s , e n t r e la a c c i ó n e n t e n d i d a d e m o d o
n a t u r a l í s t i c o , el t i p o c o m p r e n d i d o d e f o r m a o b j e r i v o - d e s c r i p t i v a , la esfera d e la a n t i j u r i c i d a d
c o n f o r m a d a c o n u n perfil o b j e t i v o - n o r m a t i v o y u n a c u l p a b i l i d a d d e n a t u r a l e z a s u b j e t i v o - d e s -
criptiva. En í n t i m a c o n e x i ó n c o n el carácter o b j e t i v o - f o r m a l d e este c o n c e p t o d e d e l i t o se e n -
c o n t r a b a la idea del Estado de Derecho q u e , e x p r e s a d a a través d e sus a s p i r a c i o n e s a la s e g u r i -
d a d y previsibilidad j u r í d i c a , d e b í a llevarse a la p r á c t i c a p o t m e d i o d e la v i n c u l a c i ó n del j u e z a
u n sistema c o n c e p t u a l sencillo y verificable {pensamiento de la Magna Carta). C o n s t i t u y ó el
c o n t r a p e s o a las p r o p u e s t a s p r e v e n t i v o - e s p e c i a l e s d e la Escuela M o d e r n a q u e , al igual q u e la
teoría clásica del D e r e c h o p e n a l , fue e n c a b e z a d a p o r Franz v. Liszt. Así p u e s , el sistema clásico
del D e r e c h o penal fue u n p r o d u c t o c a r a c t e r i z a d o p o r su p a r t i c u l a r b i p o l a r i d a d : d e u n l a d o , a
través del o b j e t i v i s m o y del fortnalisino d e los p r e s u p u e s t o s de la p e n a , d e b í a g a r a n t i z a r las
mayores cotas d e s e g u r i d a d j u r í d i c a y, p o r o t r o , m e d i a n r e u n sistema s a n c i o n a d o r o r i e n t a d o al
d e l i n c u e n t e , alcanzar la m á x i m a f u n c i o n a l i d a d ^^.
2^ Vid. V. Liszt, Lehrbuch, 1." Ed. págs. 105 ss.; Radbruch, ZStW 24 (1904) págs. 344 ss.; vid., ade-
más, M.E. Mayer, Die schuldhafte Handlung pág. 139.
^' Así, Beling, Die Lehtc vom Verbrechen págs. ! 80 ss.
-'' En este sentido, v. Liszt, Lehrbuch, 1." Ed. pág. 109.
^^ Acerca de las teorías de Lofflen Radhmch, Kohlraiisch y otros vid. Achenbach, Schuldlchre págs. 62 ss.
-'' Más detalladamente .sobre ello Welzel, Naturalismus und Wertphiiosophie págs. 22 ss. En Italia
fue significativo para el positivismo científico la aportación de Arturo Rocco, Opere Giuridiche pág. 263,
especialmente en págs. 295 ss., que impregnó la Dogmática de aquel país hasta los años treinta y en el que
tainbién se reconocen influencias alemanas.
^•' El concepto clásico de delito fue anteriormente dominante en Austria por medio de Kadeeka y
Rittler, vid. sobre cWoJescheck, ZStW 73 (1961) págs. 186 ,ss. y sobre la historia de la Dogmática Moos, Der
Vcrbrechensbegriff in Ostetreich im 18. und 19. Jahrhundcrr, 1968. En Suiza fue defendido por Hafter,
Ailg. Teil págs. 69 ss., y pág. 96. Entretanto, ha tenido lugar una reorientación de la doctrina austríaca; vid.
Nowakowski, JBI 1972, pág. 22; el mismo, WK, nota preliminar niim. 13 al § 2; nota preliminar núms. 1 ss.
a los §§ 3-5; Triffierer, Allg. Teil págs. 90 ss.; Moos, Strafrechtl. Problcme págs. 28 ss.; l'tatzgummer, JBI
1971, pág. 238; KienapfeL JZ 1972, págs. 569 ss.; Burgstaller, O R i Z 1975, pág. 15; H. Steininger, O J Z
1981, pág. 367. Sobre el cambio hacia la teoría del injusto personal a través de Nowakowski vid. Jescheck,
III. El concepto neoclásico de delito 219
III. El c o n c e p t o n e o c l á s i c o de d e l i t o
Barattii, Relativisnnis und Nattirtecht im Denken Gusrav Radbruchs, ARSP 1959, pág. 505; el mis-
mo. Positivismo giufidico c .sciciiza del diritto jicnalc, 1966; el mismo, Über Ihcrings Bcdeutung für die
Strafrcchtswissenschaft, e/i: Wieacker/Wollschlager (V.áxs.), Iherings Erbc, 1970, pág. 17; Delitda, II fatto
nella teoría genérale del reato, 1930; Grafzu Dohim. Die Rcchtswidrigkeit ais allgcnieingültiges Mcrkmal
im Tatbestande strafliarer Handlungen, 1905; / / . A. fischer. Die Recht.swidrigkcit mit besonderer
Berücksiclitigung des Privatreclits, 1911; Fmnk. Über den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907; Gallas, Die Krisc
des Sttafrechts und ihte Übcrwindung im Staatsgcdanken, ZStW 53 (1934) pág. 1 I; Goldschmidt, Dcr
Notstand, ein Schuldproblem, Óstcrr. Zeitschrift £ Strafrccht4 (1913) págs. 129, 224; elmismo, Normativer
R e c h t s a n w e n d u n g im Strafrccht, 1926; el mismo, M e t h o d i s c h e G r u n d l a g e n der h e u t i g e n
Strafrechtswissenschaít, Festgabe für R. v Frank, Tomo I, 1930, pág. 1; Hegler, Die Merkmale des Vcrbrechens,
Z S t W 3 6 (1915) págs. 19 y 184; elmismo, Subjcktive Rcchtswidrigkcitsmomente im Ralimen des allgemeinen
Verbrechcnsbegriffs, Festgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 2 5 1 ; Henkel, Der Notstand nach
gegenvvartigem und zukünftigem Recht, 1932; Ihering. Der Zweck im Recht, Tomo I, 3." Ed. 1893; G.
Jellinek, Die sozialethische Bedcutung von Recht, Unrecht und Strafe, 2.' Ed. 1908; Jescheclí. Neue
Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik usw., ZStW 98 (1986) pág. 1; Kern, Grade der Rcchtswidrigkeit,
ZStW 64 (1952) pág. 255; Larenz, Methodeniehre der Rechtswissenschaft, 6.» Ed. 1991; Marcetus, Der
Gcdanke dcr Zumutbarkeit, 1928; Marxen. Der Kampf gegen das libérale Strafrecht, 1975; M. E. Mayer.
Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903; Mezger, Die subjektiven Unrechtselcmente, GS 89 (1924) pág,
207; el mismo, Vom Sinn der strafrechtlichcn Tatbestande, Festschrift für L. Traeger, 1926, pág. 187; Mittasch,
Die Atiswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafrechtssystematik, 1939; Radhmch, Der
Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssy.stem, 1904; el mismo, Zur Systematik der
Verbrechensiehre, Festgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 158; elmismo, Rechtsphiiosophie, 3.» Ed.
1932; Sauer, Zur Grundlegung des Rechts, ZStW 36 (1915) pág. 449; Schajfstein, Zur Problematik der
teleologischcn Begriffsbildung im Strafrecht, 1935; SchmidhHuser, Zur Systematik der Verbrechensiehre,
Gedachtnisschrift für G. Radbruch, 1968, pág. 268; Schumacher, Um das Wesen der Strafrechtsschuld, 1927;
Schwinge, Tcleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930; Seuffert, Die Reform des StGB, 1902; Sieverts,
Beitrage zur Lehre von den subjektiven Unrechtselemcnten im Strafrecht, 1934; Spendel Gegen den
"Verteidigungswillen" ais Nonvehrerfordemis, Festschrift für R Bockclmann, 1979, pág. 245; Streng, Der
Beitrag der Kriminologie zur Entstchung und Rechtfcrtigung staatlichen Unrcchts im "Dritten Reich",
MSchrKrim 1993, pág. 141; Thierfelder. Normativ und Wett in der Strafrechrswissenschaft ansererTage,
1934; Tjong, Der Wcg des rechtsphilosophischcn Relarivismus bei Gusrav Radbruch, 1967; "Welzel,
Naruralismus und Wcrrphilo.sophie im Srrafrecht, 1935; E. Wí»^ Strafrechtiiche Schuldlchre, 1928; elmis-
mo, Umbruch oder Entwicklung in Gusiav Radbruchs Rechtsphilosopliie? ARSP 1959, pág. 4 8 1 ; Zimmerl,
Zur Lehre vom Tarbcstand, Sttafr. Abh. Hefi 238, 1928.
1. La e s t r u c t u r a del c o n c e p t o d e delito configurada d e a c u e r d o con el sistema d e v. Liszt y
;fue p r o n t o s o m e t i d a a u n p r o f u n d o proceso d e t r a n s f o r m a c i ó n . La siguiente etapa d e d e -
sarrollo p u e d e d e n o m i n a r s e c o m o la del c o n c e p t o "neoclásico" de delito, p o r q u e n o se trató t a n -
t o d e u n a l e j a m i e n t o esencial del a n t e r i o r sistema c u a n t o d e u n a reforma i n m a n e n t e del m i s m o
q u e , eso sí, fue d e gran alcance. En lugar de la lógica formal de u n p e n s a m i e n t o j u r í d i c o limira-
d o a sí m i s m o j u g ó a p a r r i r d e e n t o n c e s la aspiración d e e s t r u c t u r a r el c o n c e p t o d e d e l i t o segiin
Z S t W 103 (1991) págs. 1003 ss. Actualmente defienden en Suiza un concepto personal del injusto
Stratenwerth, Germann, Noli, Trechsel Hauset y Rehherg, mientras que Schultz, Einführung I pág. 145 se ha
mantenido sobre una concepción rigurosamente objetiva de aquél. En España el cambio sobrevino con el
discurso académico en Madrid Ae Jiménez de Asúa "La teoría jurídica del delito", 1931; lo mismo sucedió
en Italia casi al mismo tiempo con la obra de Delitala 'II fatto nella tcoria genérale del reato", 1930.
220 § 22 Las etapas del desarrollo de la moderna teoría del delito
los fines q u e persigue el D e r e c h o penal y los juicios d e valor q u e le sirven d e base ( t e o r í a
t e l e o l ó g í c a d e l d e l i t o ) ^^. La forma d e p e n s a m i e n t o d e aquella época estuvo d e t e r m i n a d a esen-
c i a l m e n t e p o r la teoría n e o k a n t i a n a del c o n o c i m i e n t o (Stammler, Rkkert, Lask) q u e , j u n t o
con los m é t o d o s científico-naturales de la observación y la d e s c r i p c i ó n , había s e n t a d o u n m é t o -
d o científico-espiritual g e n u i n o en los procesos del e n t e n d i m i e n t o y la valoración . Ello trajo
consigo el i m p u l s o t e n d e n t e a divisar la esencia del D e r e c h o p e n a l en el a l i n e a m i e n t o de sus
fines, palores e ideas, cuyo c o n t e n i d o q u i s o t a m b i é n dejar a m p l i a m e n t e abierto a causa d e la c a - ,
racterística r e n u n c i a del n e o k a n d s m o a u n a d e t e r m i n a c i ó n v i n c u l a d a a criterios valorativos m a -
teriales, m o t i v o p o r el cual se hizo a s i m i s m o p r o p e n s o a u n a ideología autoritaria ^ . C o n la teo-
ría neoclásica d e l d e l i t o la C i e n c i a p e n a l a l e m a n a a l c a n z ó el p u n t o á l g i d o d e s u c a p a c i d a d
c o n t r i b u t i v a y de vigencia i n t e r n a c i o n a l , p r o y e c t á n d o s e así hacia lugares c o m o Italia, España,
Polonia, Portugal, Crecia y L a t i n o a m é r i c a .
2. La nueva D o g m á t i c a i n t r o d u j o p o c o a p o c o a t o d o s los e l e m e n t o s del c o n c e p t o clásico
de delito en u n p r o c e s o d e t r a n s f o r m a c i ó n ^ ' .
a) La reelaboración se inició c o n el concepto de acción q u e p o r sus e l e m e n t o s naturalísticos
p o d í a a d a p t a r s e en u n a m e n o r m e d i d a a u n sistema penal valorativo.
Ejemplos: I^a insuficiencia de este concepto de acción se evidenció especialmente en la injuria. Aquí se
trata del sentido de una exteriorización que expresa un menosprecio y del menoscabo a la pretensión de
consideración del interesado, pero no de manifestaciones que intervienen fisiológica o físicamente. Asimis-
mo, no pudo quedar la menor duda de que en la omisión no existía movimiento corporal alguno, fracasan-
do también en los delitos de omisión impropia cometidos por imprudencia inconsciente el intento de res-
catar la aprehensión de la realidad de la inactividad mediante la aceptación de una "inmovilización de los
nervios motores" (Beling).
Se b u s c ó s o l u c i o n a r d e d i s t i n t a s m a n e r a s las dificultades de la teoría d e la a c c i ó n . D e u n
lado, se d e b i l i t ó la n o c i ó n d e a c c i ó n a través de la i n t r o d u c c i ó n del concepto de comportamien-
to q u e fue e n t e n d i d o c o m o m a t e r i a l i z a c i ó n e n el m u n d o e x t e r i o r d e la eficacia d e la c o n d u c t a
h u m a n a . D e a c u e r d o c o n ello la a c c i ó n d e b í a ser " c o m p o r t a m i e n t o d e la v o l u n t a d " ^^, "reali-
zación d e la v o l u n t a d " ^^, " c o m p o r t a m i e n t o a r b i t r a r i o " ^"^ o, s e n c i l l a m e n t e , " c o m p o r t a m i e n t o
^* Así, especialmente, Grünhut, Begriffsbildung págs. 15 ss.; el mismo, Frank-Festgabe Tomo I págs.
19 ss.; E. Wolf, Schuldlehre pág. 80; Schwinge, Teleologische Begriffsbildung págs. 33 ss.; Schajfstein, Zur
Problematik págs. 14 ss.; Mittasch, Die Au.swirkungen des werrbeziehenden Denkens págs. 236 ss.
^' Con mayor detenimiento en torno a estas relaciones E. Wolf, Schuldlehre págs. 73 ss.; Larenz,
Methodenlehre págs. 92 ss.; Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie págs. 41 .ss.; Baratta, Positivismo
págs. 97 ss.
•'" Y así, Mittasch, Wertbcziehendes Denken pág. 25, atribuyó el valor más alto a la "idea del Esta-
do", mientras que Radbruch, Rechtsphilosophie págs. 9 ss. defendió todavía entonces una teoría valorativa
de carácter relativo. Sobre esta cuestión vid. Ijong, Relativismus pág. 55. Característica es la conclusión
extraída por Thierfelder, Normativ und Wert pág. 121, para quien el valor fundamental y material del Dere-
cho sería el pueblo concebido "como una coinunidad con una especial base biológica". Por el contrario.
Gallas, ZStW 53 (1934) pág. 22, nota a pie núm. 34, sostuvo que "el respeto al Detecho no es imaginable
sin una autolimitación del Estado".
^' Acerca de la participación de Radbtuch vid. Schmidhduser, Radbruch-Gedachtnisschrift págs. 271 ss.
'^ V. Hippel, Tomo II pág. 130.
35 M. E. Mayer, Lehrbuch pág. 109.
5'' /í/íí/fr. Tomo I pág. 5.
III. El concepto neoclásico de delito 221
h u m a n o " ^^ q u e p r o v o c a u n efecto en el m u n d o e x t e r i o r (concepto causal de acción). Por o t r o
l a d o , se a c e p t ó q u e e n realidad p o d í a p r e s c i n d i r s c del c o n c e p t o d e a c c i ó n en la e s t r u c t u r a del
d e l i t o d a n d o c o m i e n z o i n m e d i a t a m e n t e a ésta c o n la t i p i c i d a d ^''. La t r a n s i c i ó n a u n a e t a p a d e
desarrollo p o s t e r i o r v i n o ya c o n s t i t u i d a p o r la f o n r i u l a c i ó n ocasional del concepto social de ac-
ción realizada p o r Eb. Schmidt: desde este p u n t o d e vista la a c c i ó n fue c o m p r e n d i d a c o m o " u n
f e n ó m e n o social c u y o efecto va d i r i g i d o a la realidad social" '''.
b) U n m a y o r alcance tuvieron los c a m b i o s en el á m b i t o d e la tipicidad. La c o n c e p c i ó n d c s -
cripriva y carente d e valoración del tipo se vio cstreinecida p o r el d e s c u b r i m i e n t o de e l e m e n t o s
normativos q u e sólo a través del c o n t e n i d o valorativo q u e les atribuye el j u e z gozan d e u n s e n t i d o
c o n capacidad d e ser a p l i c a d o (vgr., "ultraje" del § 1 6 8 ; " d o c u m e n t o " § 2 6 7 ; "móviles abyectos"
del § 2 1 1 II; "ejecución forzosa" del § 288) '**. A s i m i s m o , a través del d e s c u b r i m i e n t o de ele-
m e n t o s subjetivos del tipo, se hizo inviablc la idea d e u n tipo p u r a m e n t e objetivo d e t e r m i n a d o
sólo p o r factores del m u n d o exterior ^'.
Ejemplo: Si un estudiante en un seminario jurídico se lleva un libro para usarlo por la noche y devol-
veHo al día siguiente, falta la intención de apropiación y, de este modo, el propio tipo de hurto (§ 242). La
aceptación de un concepto de hurto puramente objetivo abstraído de la intención de apropiación carece de
sentido ya que el injusto típico de aquél lo comete sólo quien quiere menoscabar de modo permanente la
propiedad ajena y no quien sólo se propone una desposesión temporal. Por este motivo el ánimo de apro-
piación pertenece al tipo del hurro y no sólo a la culpabilidad.
c) Al igual q u e la c o n c e p c i ó n del tipo t a m b i é n la teoría d e la antijuricidadíuíúó u n a trans-
formación p r o f u n d a . Si hasra este m o m e n t o y p o r la influencia d e Binding la anrijuricidad era
e n t e n d i d a c o m o q u e b r a n t a m i e n t o formal de u n a n o r i n a jurídica, a h o r a se d e d u j o d e la finalidad
específica d e las d i s p o s i c i o n e s penales q u e el injusto material d e b e ser c o m p r e n d i d o c o m o
dañosidadsocial'^'^. El p u n t o d e vista matetial a b r i ó la posibilidad d e g r a d u a r el injusto según la
gravedad d e la infracción del i n t e r é s ^ ' . Si en la realidad no c o n c u r r e lesión alguna d e aquél, el
h e c h o t a m p o c o p u e d e ser antijurídico. D e este m o d o , c o n ayuda d e la teoría material d e la a n r i -
juricidad, se logran desarrollar nuevas causas d e justificación q u e van más allá d e aquellos casos
q u e poseen u n r e c o n o c i m i e n t o legal; así ocurre, p o r ejemplo, con el estado d e necesidad suptalcgal
basado en la consideración d e la utilidad social q u e existe c u a n d o en u n a situación sin salida se
'^ Afczfifr, ModerneWegc pág. 12.
' ° Así, liadhruch, Frank-Festgabe Tomo I pág. 162. La imposibilidad de un supraconcepto comprensi-
vo de la acción y la omisión ya fue tempranamente afirmado por Radbruch, Der Handlungsbegriff pág. 143.
'^ Así, Liszt/Schmidt, pág. 153 en su nota a pie.
5* M. E. Mayer, Lehrbuch págs. 182 ss.; Mezger, Traegcr-Festschrift págs, 216 ss.; Grünhut,
Begriffsbildung págs. 5 ss.; Hegler, Frank-Festgabe Tomo I págs. 274 ss.
3' H. A. Fischer, Die Rechtswidrigkeit pág. 138; Hegkr, ZStW 36 (1915) págs. 31 ss.; el mismo, Frank-
Fesrgabe Tomo I págs. 251 ss.; Sauer, ZStW 36 (1915) pág. 467; el mismo, Grundlagen pág. 344; Mezger,
GS 89 (1924) pág. 207; f/mám», Traeger-Festschrift págs. 195 ss. Resumidamente sobre ello 5/í'í'i'rft, Beitrage,
1934.
•*" Gra zu Dohna, Rechtswidrigkeit pág. 27; Hegler, Z S t W 36 (1915) págs. 27 ss.; M. E. Mayer,
Rechtsnotmen pág. 88; Mezger, Traeger-Festschrift págs. 198 ss.; /;. Liszt/Schmidt, pág. 176; Zimmerl, 'ZMÍ
Lehre vom Tatbestand págs. 70 ss. Acerca de las raíces del punto de vista ético-social en Ihering, Det Zweck
im Reclit (vid., por ejemplo, Tomo I, 3 . " F.d. págs. 490 ss.) y G. Jellinek, Die sozialethische Bedeutung
(págs. 106 ss.); vgl. Baratta, Iherings Bedeutung págs. 19 ss.
' Kern, ZStW 64 (1952) págs. 276 ss., con cuyo rrabajo sobre ios "Grados de la antijuricidad" („Gradc
der Rechtswidrigkeit") contactan muchas investigaciones posteriores.
222 § 22 Las etapas del desarrollo de la moderna teoría del delito
salvaguarda u n bien jurídico de m a y o r valor a costa de u n o de m e n o r e n t i d a d (RG 6 1 , 2 4 2 | 2 5 4 | ) .
Bastante significativo fue, a d e m á s , el c a m b i o en la c o n c e p c i ó n de la relación e n t r e el lipo y la
antijuricidad q u e q u e d ó abierta tras el r e c o n o c i m i e n t o d e e l e m e n t o s n o r m a t i v o s del tipo y la
c o m p r e n s i ó n material del injusto. A h o r a el tipo ya n o aparecía c o m o la descripción de un suceso
externo c a r e n t e d e valoración, sino c o m o u n ingenioso recurso del legislador para recoger en el
tipo delictivo los e l e m e n t o s característicos del c o n t e n i d o de injusto d e u n h e c h o . C o n ello, el
tipo se c o n v i r t i ó en tipo de injusto en el s e n t i d o de síntesis de los m o m e n t o s típicos de la antiju-
ricidad de la c o r r e s p o n d i e n t e figura d e delito . C o m o consecuencia de su nticva función, esto
es, la tipificación del injusto m e r e c e d o r d e p e n a , el tipo ya no posee el m i s m o rango q u e la a n t i -
juricidad c o m o sucedía en el sistema clásico, sino q u e a h o r a tan sólo c u m p l e el cometido formal
de describir los límites del c o m p o r t a m i e n t o p u n i b l e , p o r lo que los e l e m e n t o s materiales del deli-
to vienen a ser sólo la antijuricidad y la c u l p a b i l i d a d .
d) La c o n c e p c i ó n teleológica del delito t a i n b i é n s u p u s o c a m b i o s en la teoría de la culpabili-
dad. En este p u n t o , el d e s c u b r i m i e n t o f u n d a m e n t a l es d e agradecer a Frank. Este a u t o r divisó la
culpabilidad en la f o r m a c i ó n d e la v o l u n t a d contraria a deber q u e le p u e d e ser reprochable al
autor; " U n c o m p o r t a m i e n t o p r o h i b i d o es i m p u t a b l e a la culpabilidad d e alguien c u a n d o p u e d e
serle reprochable h a b e r o p t a d o p o r el" (concepto normativo de culpahilidüd) . A partir de este
m o m e n t o las cuestiones q u e la n o c i ó n psicológica d e la c u l p a b i l i d a d h a b í a dejado abiertas resul-
t a b a n fáciles d e c o n t e s t a r : A p e s a r d e la e x i s t e n c i a d e u n h e c h o d o l o s o decae el r e p r o c h e
culpabilístico en casos de i n i m p u t a b i l i d a d , d a d o q u e al enferirio m e n t a l n o le p u e d e ser exigible
u n a formación d e su v o l u n t a d q u e se c o r r e s p o n d a c o n el D e r e c h o . D e igual forma, pese a la
c o n c u r r e n c i a d e i m p u t a b i l i d a d y d o l o hay q u e negar d i c h o r e p r o c h e en el supuesro de estado de
necesidad (por e j e m p l o , en el caso " M i g n o n t t e " , vid. supra § 21 I 2 ) , p o r q u e el O r d e n a m i e n r o
jurídico n o p r o m u e v e el h e r o í s m o e n caso d e peligro para la vida q u e n o p u e d e ser evitado de
otra forma . E n la i m p r u d e n c i a el r e p r o c h e culpabilístico no se dirige c o n t r a lo negativo de la
"ausencia d e representación del resultado", sino frente a la d e s a t e n c i ó n m o s t r a d a p o r el a u t o r en
el c u m p l i m i e n t o d e su d e b e r de c u i d a d o " "^^
3 . El sistema valorativo de la teoría neoclásica del delito, t^racterizado p o r la disolución del
concepto de acción, la nueva orientación de la función del tipo y la reorganización d e la antijurici-
dad y la culpabilidad, es defendido todavía h o y en Alemania p o r algunos pocos autores ' pero
''^ Sauer, Grundlagen pág. 307 y págs. 339 ss.; Mezger, Lehrbuch págs. 182 ss.; Zimmerl, Zur Lehre
vom Tatbestand pág. 64.
"" Frank, Auíbau des Schuldbegriffs pág. 11. Al desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad dedicó
especialmente su obra Goldschmidt, Osterr. Z. £ Strafr. 4 (1913) págs. 129 ss., 224 ss.; elmismo, Frank-Festgabe
Tomo I págs. 431 ss. Vid., además, Schumacher, Strafreditsschuld págs. 1 ss. Acerca de la individualización cxtre-
ina del juicio de culpabilidad en Freitdenthaly Goldschmidt vid. Achenbach, Schuldlehre págs. 143 ss.
'*'* Goldschmidt (vid. stipra nota a pie niím. 43) págs. 162 ss.; Henkcl, Der Notstand págs. 16 ss.;
Marcetus, Zumutbarkeit pág. 68.
''^ Seuffert, Die Reform des StGB pág. 45.
'*' Por ejemplo, KohlrauschlLange, Syst. Notas preliminares II-IV; BaumannfWeher, Allg. Teil pág. 175,
387 ss.; Spendel, Bockelmann-Festschrift pág. 252. Una posición especial mantiene H. Mayer, Lehrbuch
pág. 103 y Grundril5 pág. 60 con su teoría de la unión dialéctica del injusto y la culpabilidad que conecta
con Hegely Bindingyhsi influido sobre Schmidhduser. Las obras que anteriormente defendían un concepto
neoclásico de delito se han converrido entretanto a la estructura finalista; vid. Blei AlJg. Teil pág. 6 1 ; DreherJ
Fróndle, nota preliminar ntim. 9 antes del § 13; Preisendanz, nota preliminar B V 3; SchdnkelSchroderlLenckner,
nota preliminar niíms. 52 ss antes del § 13.
IV. La doctrin.i del Derecho ¡lenal en la Escuela de Kiel 223
d o m i n a en el extranjero en una parte de la doctrina penal '*''. Los p u n t o s débiles d e este sistema,
tal y c o m o surgieron en los años veinte, residieron políticamente en el a c e n t o de la neutralidad
frente a los valores fundamentales del D e r e c h o penal, perjudicando así t a n t o a la posición d e la
Ciencia en la creciente discusión con la ideología del Estado totalitario c o m o a los problemas .socia-
les del período industrial; del mismo m o d o , ha favorecido el d e s m o r o n a i n i e n t o de la D o g m á t i c a y
la Política criminal . Por el contrario, las objeciones teóricas pasan a u n plano accesorio. Éstas se
referían a diversas contradicciones y lagunas q u e exigieron con posterioridad transformaciones c
integraciones. Y así, el c o n c e p t o de acción que había sido degradado a u n a fórmula sin conrenido
necesitó de una nueva concepción para poder devolverle su posición c o m o c o n c e p t o básico del sis-
tema. Por su parte, la visión del dolo c o m o forma de culpabilidad se hizo insostenible tras el dcscu-
brimienro de elementos subjetivos del injusto y la victoria del c o n c e p t o n o r m a t i v o de culpabilidad.
Requirió u n m é t o d o convincente para el t r a t a m i e n t o del error sobre la antijuricidad después de
q u e Frank hubiera d e d u c i d o el c o n t e n i d o ctilpabilístico del etror d e prohibición vencible del con-
c e p t o n o r m a t i v o d e culpabilidad ' ' . Finalmente, tras ser reconocido el perfil culpabilístico del h e -
c h o i m p r u d e n t e , d e b i ó rambicn ser d e t e r m i n a d o a u t ó n o m a m e n t e su especial c o n t e n i d o de injusto.
Las necesarias modificaciones en la estructura del delito las e m p r e n d i ó la sistemática proccdenre
del fmalismo (vid. infra § 2 2 V ) .
IV. La d o c t r i n a del D e r e c h o p e n a l e n la E s c u e l a de K i e l
Dahm, Der Mcthodenstreit in der heutigeii Strafrechtswissenschaft, ZStW 57 (1938) pág. 225; el mis-
mo, DerTatertyp im Strafrecht, Festschrift für H. Siber, Toino I, 1941, pág. 183.; Dahm/Schaffstein, Libe-
rales oder autoritares Strafrecht? 1933; Eckert, Was war die Kieler Schule? en: Sacker (Ed.), Recht und
Rechtslehre im Nationalsozialismus, 1992, pág. 37; Marxen, Die rechtsphilosophische Begründung der
Straftatlehrc im Nationalsozialismus, ARSP, número complementario núm. 18, 1983, pág. 55; Mezger,
Wescnsschau und konkreres Ordnungsdenken im Strafrecht, Zeitsch. Akad. f deutsches Recht 1937, pág.
417; Schajfstein, Nationalsozialisrisches Strafrecht, ZStW 53 (1934) pág. 603; elmismo, Rechtswidrigkeit
und Schuld ¡m Aufbau des neuen Strafrechtssystems, ZStW 57 (1938) pág. 295; Schwinge/Zimtnerl,
Wesensschau und konkreres Ordnungsdenken im Strafrecht, 1937.
'*'' En relación con Austria vid., con anterioridad, Nowakowski, Grundril? págs. 39 ss. (de modo di-
verso, sin embargo, desde JBl 1972, pág. 22, donde introduce el cambio hacia una recría del injusto perso-
nalista; en la actualidad vid. el mismo, WK nota preliminar niim. 9 antes del § 3); en Suiza Schwander, Das
schweiz. StGB págs. 66 ss. y Schidtz, Einführung I págs. 139 ss.; en Italia, BettollPettoello Mantovani, Diritto
pénale págs. 323 ss., 501 ss.; en España, Rodríguez DevesalSerrano Gómez, Derecho penal págs. 456 ss.; en
los Países Bajos Pompe, Handboek págs. 39 ss.; en Bélgica, DupontlVerstraeten, Handboek págs. 183 ss. Por
el contrario, la doctrina francesa defiende como antes la distinción entre "élément matériel" (imputación
objetiva) y "élément moral" (imputación subjetiva) que se remonta a Rossi y Ortolan; vid. Merle/Vitu, Traite
I núms. 450 ss., 546 ss.; Stefanil LevasseurlBouloc, Droit penal general núms. 170 ss., 211 ss. Al respecto,
Jescheck, ZStW 98 (1986) págs. 7 ss. Al igual que en la doctrina francesa, en Bélgica Tulkeiis/van de Kerchove,
Introducrion págs. 218 ss., 236 ss.
'"* Sobre la cuestión del relativismo en Radbruch vid. E. Wolf, hVSV 1959, págs. 397ss. y Baratía,
ibídem págs. 507 ss. así coino Fjong, Relativismus págs. 53 ss. Acerca de las corrientes políticas en la Cien-
cia penal que sirvieron de preparativo para el airo 1933 Marxen, Kampf págs. 76 ss.; en el ámbito de la
Criminología 5frí"n^, MSchrKrim 1993, 141 págs. ss.
'" Frank, Aultau des Schuldbegriffs pág. 2 1 . Vid. íácmis, Acbenhach, Scinildlehre págs. 171 ss.
224 § 22 Las etapas del desarrollo de la moderna teoría del delito
Fñiiidamcnralmeiite p o r m o t i v o s políticos, la E s c u e l a de Kiel ^" surgió cu ios ai'ios treinta
c o m o pionera del nacional-socialismo en la d o c t r i n a penal y c o m o p o l o o p u e s t o a la p o s t u r a
esencialmente liberal de la época d e Weimar. La perspectiva unificadora q u e q u i s o s u p e r a r la
"¡dea divisora" del sistema n e o k a n t i a n o ^', la l u c h a c o n t r a la a m p l i a c i ó n d e las causas d e excul-
pación c o m o " d e b i l i t a m i e n t o estructural del D e r e c h o penal", la teoría del tipo de a u t o r q u e p o -
sibilitó la m a n i p u l a c i ó n de la Parte Especial p o r p l a n t e a m i e n t o s políticos y q u e supu.so u n a agra-
vación cada vez m a y o r de la dureza de las sanciones, h a n desaparecido sin inás c o n el sistema
político del q u e surgieron.
V. El c o n c e p t o de d e l i t o del finalismo
Acbenbach, Iiidividuelle Zurechnung, Verannvortlichkeit, Schuld, en: Schünemann (Ed.), Grundfragen
des modetnen Strafrechtssystems, 1984, pág. 135; P.-A. Albrecht, Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts,
GA 1983, pág. 193; Bassenge, Ethik der Strate, 1934; Bock, Ideen und Chiináreri im Strafrecht, ZStW 103
(1991) pág. 636; Burkhardt, Das Zweckmoment im Schuldbegriff, GA 1976, pág. 3 2 1 ; Cerezo Mir, Die
Auseiiiandersetzung um die finale Handlungslehre in der spanischen Strafrechtswissenschaft, ZStW 84 (1972)
pág. 1033; Córdoba Roda, Z u m Verbrechensbcgriff im spanischen Strafrecht, Festschrift für R. Maurach,
1972, pág. 629; Dannert, Die finale Handlungslehre Weizeis im Spiegel der italienischen Straftechtsdogmatik,
1963; Dreher, Besprechung von Roxin "Kriminalpolitik und Strafrechtssystem", GA 1971, pág. 217; Engisch,
Untersuchungeii über Vorsatz und Eahrlassigkeit im Strafrecht, 1930; Exner, Das Wesen der Fahrlissigkeit,
1910; Frommel, Welzels finale Handlungslehre usw., en: Reifner/Sonnen (Edrs.), Strafjustiz und Polizei im
Dritten Reich, 1984, pág. 86; Gallas, 7.\ix Srruktur des strafrechtiichen Unrechtsbegriffs, Festschrift für R
Bockelmann, 1979, pág. 155; Germann, Vorsatzprobleme usw., SchwZStr 77 (1961) pág. 345; Hirsch, Der
Streit um Handlungs— und Unrechtslehre usw., Z S t W 93 (1981) pág. 831 y Z S i W 94 (1982) pág. 239; el
mismo, Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht, ZStW 106 (1994) pág. 746; el mismo, Die
Entwicklung der Straftechtsdogmatik nadi Welzel, Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultat zut 600-
Jahr-Feier der Universitat zu Koln, 1989, pág. 399; el mismo, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik in
der Bundesrepublik Deutschland in gtundsátzlicher Sicht, en: Hirsch/Weigend (Edts.), Strafrecht und
Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, pág. G'i;Jakobs, Studien zum fahrlássigen Erfolgsdelikt,
1972; el mismo, Schuld und Ptavention, 1976; el mismo. Das Schuldprinzip, 1993; Jescheci, Grundfragen
der Dogmatik und Kriminalpolitik im Spiegel der ZStW, Z S t W 93 (1981) pág. 3; el mismo, Neue
Strafrechtsdogmatik und Ktiminalpolitik in rechtsvergleichender Sicht, ZStW 98 (1986) pág. 1; Armin
Kaufmann, Die Dogmatik det Untetlassungsdelikte, 1959; el mismo, Zum Stande der Lehre vom personalen
Uniecht, Festschrift für H. Welzel, 1974, pág. i9i;Arthur Kaufmann (Ed.), Die ontologische Begtündung
des Rechts, 1965; el mismo, Schuld und Ptavention, Festschtift für R. Wassermanzt, 1985, pág. 889; el
mismo, Unzeitgemal?e Betrachtungen zum Schuldgrundsatz, Juta 1986, pág. 225; Félix Kaufmann, Die
philosophischen Grundproblcme der Lehre von der Sttafrechtschuld, 1929; Kim Zur Fragwürdigkeir und
N o t w e n d i g k e i t des s t r a f t e c h t l i c h e n S c h u l d p t i n z i p s , 1 9 8 7 ; Küpper, G t e n z e n der n o r m a t i v e n
Strafteclitsdogmatik, 1990; Maiwald, Gedanken zu einem sozialen Schuldhegtiff Festschtift für K. Lackner,
1987, pág. 149; Moos, Die finale Handlungslehre, Strafrechtliche Probleme der Gegenwart, Tomo 2, 1974,
pág. 5; Niese, Vorsatz, Finalitat und Fahtlassigkeit, 1951; Neumann, Neue Entwicklungen im Bereich der
^^ DahmlSchafftein, Liberales oder autotitiires Strafrechr págs. 29 ss.; Schaffstein, IStX^ 53 (1934)
págs. 603 ss.; el mismo, ZStW 57 (1938) págs. 295 ss.; Dahm, ZStW 57 (1938) págs. 225 ss.; el mismo,
Sibet-Festschrift págs. 183 ss. Sobre ello Marxen, ARSP, número coinplementatio núm. 18, 1983, págs. 55
ss. así como Eckert, Was war die Kielet Schule? págs. 37 ss.
^' En contra de la perspectiva unificadota SchwingelZimmerl, Wesensschau und konktctes
Ordnungsdenken im Sttafrechf, 1937; Mezger, Zcitscht. Akad. f deutsches Recht 1937, págs. 417 ss.
V. \'\ concepto de delito del finalismo 225
Atgumentationsmustet, ZStW 99 (1987) p:íg. 567; Nowakowski. Die Enrwickiung det Strafrechtsiehte in
Deutschland nach 1945, JBI 1954, l'.ígs- 134 y 159; el mismo, Zu Welzels Lehre von det Fahtlassigkeit, J Z
1958, págs. 335 y 388; Otta, Übet den Zus:inmicnhang von Schuld und menschlicher Würde, GA 1981,
pág. 4 8 1 ; Piotet, La docttine dite finaliste de l'inlraciion, SchwZStt 71 (1956) pág. 385; Roxin, Ein "nenes
Bild" des Sttafrechtssystems, ZStW 83 (1971) pág. 369; el mismo, Über den Rückttitt vom unbeendeten
Vetsuch, Festschft für E. Heinitz, 1972, pág. 251; e¡ yiiismo, Kriminalpolitik und Sttaftechtssystem, 2.^ Ed.
1973; el mismo, "Schuld" und "Vetannvortlichkeii" ais sttaftechdiche Systemkategorien, Festschtift für H.
Henkel, 1974, págs. 171 ss.; el mismo, Über den Norwehtexzel?, Festschrift für F. Schaffstein, 1975, pág.
105; el mismo, Zur jüngsten Diskussion über Schuld, Ptavention und Vetantwortlichkeit im Strafrecht,
Festschrift für P. Bockelmann, 1979, pág. 279; el mismo, Was bleibt von det Schuld im Strafrecht übtig?
SchwZStt 104 (1987) pág. 356; Santamaría. Ptospettive del concertó finalistico di azione, 1955; Schmidhauser,
Was ist aus der finalen Handlugeslehre eworden? J Z 1986, pág. 109; Schonehorn, Grenzen einer
genetalpraventiven Rekonsttuktion des Schuldptinzips ZStW 92 (1980) pág. 682; Schreiber, Rechtiiche
Vetanrwo.'-tlichkeit und Schuld, en: K. Thoma (Ed.), Schuld: Zusammenhangc und Hintetgtünde, 1962,
pág. 6 1 ; Schünemann, Neue Hoti/oiue det Fahtiássigkeitsdogmatik, Festschrift F Schaffstein, 1975, pág.
159; el mismo, Die Funktion des Schuldptinzips im Praventionssttafrecht, en: el mismo, (Ed.), Grundfragen
des modernen Sttafrechtssystems, 1984, pág. 153; el mismo, Sttaftechtssystem und Ktiminalpolitik, Festschrift
für R. Schmitt, 1992, pág. 117; Stratenwerth, Die Bedeutung der finalen Handlungslehre füt das
schweizerische Strafrecht, SchwZStr 81 (1965) pág. 179; el mismo, Die Zukunft des strafrechtiichen
Schuldptinzips, 1977; el mismo, Litetaturbericht, ZStW 91 (1979) pág. 902; Streng, Schuld, Vetgeltung,
Generaiptavention, ZStW 92 (1980) pág. 637; Suárez Montes, Weiteientwicklung det finalen Handlungslehte,
Festschrift für H. Welzel, 1974, pág. 379; Trifferer, Die Theorie der objektiven Zurechnung in der
ostetreichischen Rechtsprechung, Festschtift für U. Klug, Tomo 11, 1983, pág. 419; v. Weber, Gfundfil5 des
tschechoslowakischen Straftechts, 1929; elmismo, Zuin Aufbau des Sttafreclitssystems, 1935; Welzel Strafrecht
und Philosophie, Kolnet Universitatszeitung 12 (1930) núm. 9 pág. 5; elmismo, Kausalitat und Handlung,
ZStW 51 (1931) pág. 703; el mismo, Studien zum System des Straftechts, ZStW 58 (1939) pág. 4 9 1 ; el
mismo, Übet die ethischen Grundiagen der sozialen Ordnung, SJZ 1947, pág. 409; elmismo, Det Itrtum
über die Rechtswidrigkeit des Handeins, SJZ 1948, pág. 368; el mismo, Vom itrenden Gewissen, 1949; el
mismo, Um die finale Handlungslehre, 1949; elmismo, Aktuelle Strafteditsptobleme im Ralmien det finalen
Handlungslehte, 1953; elmismo, Natuttecht und Rechtspositivismus, Festsdirift füt H. Niedermeyet, 1953,
pág. 279; el mismo, Wie würde sich die finalistische Lehre auf den Allgemeinen Teil eines neuen StGB
auswifken? Matetiahen, Tomo I, 1954, pág. 45; el mismo, Gesetz und Gewissen, DJT-Festschtift, Tomo I,
1960, pág. 383; elmismo, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4." Ed. 1962; el mismo, Fahtlá.ssigkeit
und Vetkehtsdelikte, 1961; elmismo, Vom Bleibenden und vom Vetgánglichen det Sttafrechtswissenschaft,
Efinnetungsgabe für M. Grünhut, 1965, pág. 173; elmismo, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der
letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehte, JuS 1966, pág. 4 2 1 ; elmismo, Zut Dogmatik im Sttaftecht,
Festschrift füt R. Mautach, 1972, pág. 3; E. Wolf Krisis und Neubau der Sttafrechtsreform, 1933;
Würtenherger, Der schuldige Mensch vor dem Forum der Rechtsgemeinschaft, Festschtift füt H.-H. Jescheck,
Tomo 1,1985, pág. 37; Zielinski, Handlungs-und F>folgsunwert im Untechtsbegrifif, 1973.
1. El c o n c e p t o d e delito del finalismo, que desde comienzos de los ai'ios treinta ha sido
e l a b o r a d o sobre t o d o p o r Hans Welzel tn diversas etapas, se desvía en su p r e s u p u e s t o m e t o d o l ó -
gico del p e n s a m i e n t o abstracto y del relativismo valotarivo característico d e la é p o c a anterior.
Welzel (\\xho c o n v e r t i r n u e v a m e n t e la esencia real de la a c c i ó n h u m a n a en el c o n c e p t o central
d e la teoría del delito (planteamiento ontológico) . Este a u t o t s u m i n i s t r ó los c o n o c i m i e n t o s para
p r o c e d e r en lo sucesivo a u n a extensa correccKJn de las a m b i g ü e d a d e s y c o n t r a d i c c i o n e s e m e r -
'^ Al respecto vid. Arthur Kaufmann, Die ontologische Begtündung des Rechts, 1965; Moos,
Strafrechtliche Probleme págs. 11 ss.; Hirsch, ZStW 93 (1981) págs. 836 ss. •
226 § 22 La.s etapas del desarrollo de la moderna teoría del delito
gentes del sistema dominante y posibilitó, asimismo, que se colmaran progresivamente las lagu-
nas existentes en aquel . Con ello, en la práctica fueron extraídas consecuencias que ya había
aptintado el concepto de delito existente y que en su momento no habrían sido complctamcuic
teconocidas por la vieja Dogmática. Esencialmente se pueden obtener los mismos resultados si
no se toma por base la teoría de la acción finaly se adopta la teoría del injusto con tma orieiuación
"personalista" tal y como mayoritariamenre sucede en la actualidad. Por ello, no existe motivo
alguno para una "lucha de escuelas" entre finalistas y partidarios de la antigua sistemática '''. Puede
ser completamente reconocido el significado memorable de la teoría del delito de Welzel ún te-
ner que estructurar el nuevo sistetna sobre la base exclusiva del concepto final de acción. Los
avances dogmáticos decisivos también pueden ser fundamentados convincentemente desde una
visión tradicional en la medida en que el pensamiento sistemático allí formado sea desarrollado
de modo consecuente hasta el final. La diferencia reside en la fundamentación ontológica o, en
su caso, normativa, de la estructura del concepto de delito.
El pensamiento finalista estuvo determinado por el cambio de la separación radical entre la
realidad y el Derecho propia de los neokantianos, por la realidad del ser social '5. Por ello se
esforzó en elaborar las "estructuras lógico-materiales" preexistentes a toda configuración jurídica
fo
y a conformar el Derecho penal segiin la "naturaleza de las cosas" . De este modo, la teoría de
la estructura final de la acción humana se basa inmediatamente sobre los conocimientos de la
nueva psicología sobre la traslación al mundo exterior de los actos psíquicos 5''. También en el
conocimiento valorativo la nueva teoría invocaba a lo preexistente para la existencia humana: "el
deber incondicional, el sujeto responsable, la ordenación del actuar ético-social y la concordan-
cia de los Ordenamientos ético-sociales" ^*. El impulso hacia una verdadera fundamentación
ético-social del Derecho penal también estuvo vinculado a la superación del neutralismo valo-
rativo, lo que vino a expresarse en la concepción personal de la antijuricidad ' ' , en el postulado
de la responsabilidad de la persona por sus decisiones voluntarias objetivamente correctas ^^ y en
el redescubrimiento de la idea de compensación como sentido ético de la pena*"'.
2. Desde el principio la nueva teoría hizo del concepto de acción comprendido de modo
finalista la base de la estructura del delito . De acuerdo con aquél, el actuar humano pertenece
a una categoría del ser completamente distinta a aquélla en la que se integra cualquier suceso
causal en la naturaleza. Dicha actuación es "ejercicio final/stico de la actividad". Con auxilio de
su conocimiento causal la persona puede dominar el suceso dentro de ciertos límites y, de este
modo, dirigir su comportamiento a la completa consecución del fin. La dirección final de la ac-
» Vid. Welzel, ]uS 1966, pág. 423.
'''' Nowakowski, ]7. 1958, pág. 336; elmismo, JBl 1954, págs. 159 ss.
'^ Welzel, Naturallsmus und Wertphilosophie pág. 49; el mismo, Kolner Universitarszeitung 1930,
págs. 5 ss.; la conexión del finalismo con la imagen del mundo político de la época en la que se originó, que
ha sido destacada por Frommel, en: Strafjustiz und Polizei im Dritten Rcich págs. 90 ss., no ha influido
como ral en la doctrina.
"• Welzel, Niedermeyer-Fcstschrift pág. 290.
5' Welzel, Das nene Bild p. IX.
'* Welzel, Naturrecht und materiale Gerechrigkcit pág. 240. Vid., también ya en Welzel, TS'i^ 51
(1931) pág. 715.
" Welzel, Lehrbuch págs. 58 ss.; Hirsch, ZSrW 93(1981) págs. 833 ss.
'° Welzel, SJZ 1947, págs. 409 ss.; vid., además, el mismo, DJT-Festschrift Tomo I pág. 387.
*' Vid. Bassenge, Ethik der Strafe págs. 22 ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 231.
V. Ll concepto de delito del finalismo 227
ción se ejecuta con la anticipación espiritual cfel objetivo, la elección de los medios de acción
necesarios y la realización de la acción en el mundo real.
La teoría de la acción final ha tetiido sus precursores en v. Weher^^, E. Wolf^ y Grafzu Dohna^''',
autique en ellos todavía se trata de afirmaciones de las que no han sido extraídas la totalidad de las cotise-
cuencias dogmáticas para la translormación del sistema de Derecho penal.
3. En el nuevo sistema del delito la finalidad de la acción típica fue equiparada al dolo'"'^.
De la estructura final de la acción se deduce la consecuencia de que el dolo, junto con otros
elementos subjetivos del injusto, debe pertenecer al tipo, pticsto que la función de este tiltimo
consiste en catacterizar la acción en todos sus elementos esenciales para la punibilidad.
De ello resultaron tres modificaciones fiíndamentales en la estructura de la teoría del
delito'"^.
a) En primer lugar, ahora la conciencia de ¡a antijuricidad ácbsó escindirse del dolo (pues aquélla es
una pura realización de la volunrad), y convertirse así en el factor central de la culpabilidad; y es que el
reproche por la defectuosa formación de la voluntad se dirige al autor sobre todo cuando éste ha resuelto
cometer el hecho con conocimiento de su antijuricidad.
b) En correspondencia con ello, además, los casos de error debieron ser diferenciados de modo dis-
tinto a como lo hacía el esquema tradicional (error de hecho y error de Derecho)'''. De acuerdo con la
nueva teoría existe, de un lado, el error de tipo que excluye el dolo y, con ello, la propia punibilidad porque
sin dolo no se realiza el tipo; y de otra parte, el error de prohibición que niega la conciencia de la antijurici-
dad. De ello se dedujo como probletiia adicional ia cuestión del tratamiento del error de prohibición, para
lo que U^/zf/introdujo los cfiterios de vencibilidad e invencibilidad^''. Sólo en el caso de error de prohibi-
ción invencible debía decaer completamente el reproche culpabilísrico, pues de lo contrario éste seguiría
existiendo aunque de modo atenuado. La así denominada teoría estricta de la culpabilidad x-Amh\én debió
regir para el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (por ejemplo, para la legíri-
ma defensa putativa)'".
c) Finalmente, trajo por consecuencia que Wparticipación (inducción y complicidad) sólo pueda exis-
tir en el caso de que el hecho principal sea doloso porque la ausencia de dolo ya determina la exclusión del
tipo del hecho principal ^'.
Con el traslado del dolo se alcanzó al fin una subjetivización de la antijuricidad que además
condujo a un cambio en el concepto material del injusto. A partir de este momento los elemen-
tos subjetivos del tipo fueron agrupados junto con el dolo bajo el concepto superior de "elemen-
tos personales del injusto", y el "desvalor de acción" confrontado al "desvalor de resultado" (vid.
'^ E. Wolf, Krisis und Neubau pág. 39.
^^ V. Weber, Tschechoslowakisches Strafrecht pág. 16; el mismo, Aufbau págs. 8 ss.
64
E. Wolf, Krisis und Neubau pág. 39.
65 Grafzu Dohna, Verbrechenslehre pág. 28.
' ' Hirsch, ZStW 93 (1981) pág. 837. En esta equiparación Schtnidhauser, Allg. Teil pág. 173 divisa el
error fundamental del planteamiento que él mismo busca superar a través del desdoblamiento del dolo (págs.
203 .ss.).
67 Vid., con mayor detenimiento, Welzel, Materialen Tomo I págs. 45 ss.
68 U^/W, Aktuelle Strafrechtsprobleme págs. 10 ss.
69 Welzel, SJZ 1948, pág. 368; el mismo, Voin irrenden Gewissen págs. 6 ss.
70 Welzel, Das nene Bild págs. 70 ss. •
Welzel ZStW 58 (1939), págs. 537 ss.
228 § 22 I.:is etapas del desarrollo de la moderna teoría del delito
t a m b i é n supm § 7 I l a ) ' " . La d o b l e c o n t e m p l a c i ó n de la antijuricidad, bajo los aspectos d e la
v o l u n t a d de acción antijurídica y d e la infracción del o b j e t o , n i o s t t ó q u e el injusto n o se agotaba
en la causalidad del resultado s o c i a l m e n t e dai'iino sino q u e debía ser visto en u n a "deficiencia
s o c i a l m c n t e considerable" d e la persona, c o n c e p t o éste en el q u e están fusionadas la v o l u n t a d de
acción del d e l i n c u e n t e y el resultado delictivo.
4 . T a m b i é n la esencia de la i m p r u d e n c i a , cuyos diversos e l e m e n t o s integrantes habían per-
m a n e c i d o escondidos tras la d e n o m i n a c i ó n global d e "forma de c u l p a b i l i d a d " , p u d o ser clarifica-
da a partir d e a h o r a ^^. C o m o infracción del c u i d a d o exigible en el tráfico, la i m p r u d e n c i a es u n
e l e m e n t o del t i p o y c o m o r e p r o c h a b i l i d a d p e r s o n a l p o r la ausencia d e c u i d a d o es u n e l e m e n t o
de la culpabilidad (vid. infra § 54 I 3 ) . C o n ello fue ejecutada, s i m u l t á n e a m e n t e , la separación
con carácter general del d o l o y la i m p r u d e n c i a q u e ya n o aparecen c o m o formas d e c u l p a b i l i d a d
sino c o m o e l e m e n t o s del injusto típico.
Tampoco esta teoría era nueva. El planteamiento que sitúa la infracción del deber objetivo de cuidado
junto al resultado como integrantes de la antijuricidad de la acción imprudente se encuentra ya en las
monografías clásicas sobre la imprudencia ' ; no obstante, a partir de este momento se dirigió hacia el desa-
rrollo de una nueva Dogmádca de la imprudencia.
5. El c o n c e p t o d e delito del finalismo fue u l t i m a d o p o r Armin Kaiifmann ^^ a través d e la
f u n d a m e n t a c i ó n d e u n a nueva teoría del d e l i t o o m i s i v o q u e , desde este m o m e n t o , fue e n t e n d i -
d o j u n t o c o n los delitos de c o m i s i ó n dolosos e i m p r u d e n t e s c o m o tercera forma d e manifesta-
c i ó n del h e c h o p u n i b l e q u e poseía u n a e s t r u c t u r a a u t ó n o m a d e sus e l e m e n t o s . La o m i s i ó n (vid.
infra § § 5 8 - 6 0 ) es para los finalistas u n a f o r m a especial del delito q u e ni siquiera es abarcada p o r
el c o n c e p t o final d e acción, y q u e sólo a través de la conversión del p e n s a m i e n t o sistemático
desarrollado para el delito de c o m i s i ó n p u e d e ser e n t e n d i d a en t o d o s sus aspectos.
6. En Alemania el concepto de acción final sólo se ha impuesto en u n a parte de la Ciencia del
Derecho penal '"^. Sin embargo, las consecuencias del finalismo para la transformación del concep-
to de delito también son frecuentemente reconocidas c o m o u n acierto p o r quienes se encuentran fue-
ra del círculo de los partidarios del concepto final d e acción y vienen a fundamentarlo a u t ó n o m a m e n t e
a partir del concepto de injusto personal ''^. E n el extranjero el concepto final de acción ha encontra-
do u n rechazo mayoritario , pero también allí existen autores que consideran u n avance la transfor-
^2 Welzel, Z S t W 5 8 ( 1 9 3 9 ) págs. 523 ss.
•"^ Welzel, Fahrlassigkeit und Verkehrsdelikte págs. 11 ss.; vid., también, Niese, Finalitat págs. 53 ss.
'"* Exner, Fahrlassigkeit pág. 193; Engisch, Untersuchungen págs. 278, 343 ss.
'^ Armin Kaufrtiann, Unterlassungsdelikre págs. 92 ss., 239 ss.
~ Sobre sus partidarios vid., con más detalle, Hirsch, Die Entwickiung der Strafrechtsdogmatik pág.
66 nota a pie niim. 4; además, Küpper, Grenzen págs. 44 ss.
^' Vid., siguiéndolo en este sentido Gallas, Beitrage págs. 32 ss.; el mismo, Bockelmann-Festschrift
págs. 155 ss.; además, Blei, Allg. Teil págs. 112 ss. y 206; Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 48 ss.; Dreherl
Trondle, nota preliminar núms 4 y 9 antes del § 13; Haft, Allg. Teil págs. 66 ss.; Jakohs, Allg. Teil 6/32;
Jescheck, ZStW 93 (1981) págs. 17 ss.; el mismo, ZStW 98 (1986) págs. 9 ss.; Lacliner, nota preliminar
núms. 7 y 15 antes de los §§ 13, 15 núms. 36 y 49; Roxin, Strafrechtiiche Grundlagcnprobleme págs. 89
ss.; Schonke/Sehroder/Lenekner, nota preliminar núms. 54 ss. antes de los §§ 13 ss.; SK(Rudolphi) nota pre-
liminar núms. 18 y 36 antes del § 1, nota preliminar núm. 5 antes del § 32; Wessels, Allg. Teil núms. 92 ss.,
núms. 139 ss.
''* En Austria vid. la detenida crítica de Nowakowski JZ 1958, págs. 335 ss.y 388 ss. Sobre el eco
negativo de esta teoría en Italia vid. Dannert, Die finale Handlungslchrc págs. 2 ss.; en Portugal Hünerfeld,
VI. Su desarrollo más reciente 229
mación de la teoría del delito operada por el fir Además, t a m p o c o puede subestimarse la
influencia q u e el finalismo ha ejercido sobre la jurisprudencia y la legislación:
Las etapas más importantes en el desarrollo de la jurisprudencia fueron la decisión del Pleno de la Sala
de lo Penal del BGH acerca de la teoría de la culpabilidad y el tratamiento del error de prohibición (BGH
2, 194 [196 ss.]), la sentencia de la Sala 5." sobre la posición del dolo en el tipo de injusto (BGH 4, 76
[78]), sobre la distinción entre error de tipo y error de prohibición (BGH 4, 347 [352]) y sobre el conteni-
do esencial de la autoría (BGH 8, 393 [396]), la sentencia de la Sala 2." relativa a la exigencia del carácter
doloso del hecho principal (BGH 9, 370 [375]) y la decisión del Pleno de la Sala de lo Civil sobre la deter-
minación del injusto de la acción por la infracción del deber de cuidado en los delitos imprudentes (BGHZ
24, 21). En la reforma del Derecho penal la nueva Parte General asumió la distinción entre error de tipo y
error de prohibición (§§ 16, 17), el rratamiento del error de prohibición de acuerdo con los postulados de
la teoría de la culpabilidad (§ 17) y la exigencia de dolo en el hecho principal para las hipótesis de participa-
ción (§§ 26, 27).
V I . Su desarrollo más reciente
(véase la bibliografía del a p a r t a d o V)
¿Cuáles serán los c a m i n o s p o r los q u e avanzará la t e o r í a general d e l d e l i t o d e l futuro t
H a y q u e c o n t a r con q u e seguirá i m p o n i é n d o s e el sistema q u e sirvió d e base al c o n c e p t o finalista
de delito p o r resultar c o n v i n c e n t e con i n d e p e n d e n c i a d e q u e ,se sustente o n o la teoría final de la
acción. E n esta d i r e c c i ó n c a m i n a n casi todas las nuevas exposiciones teóricas y c o m e n t a r i o s . La
nueva configuración del c o n c e p t o de delito t a m b i é n va prevaleciendo progresivamente en los países
extranjeros ligados a la D o g m á t i c a alemana. Más allá del c a m b i o d e sistema q u e siguió al finalismo
t a m b i é n d e b e n m e n c i o n a r s e nuevas aportaciones dirigidas a u n a a m p l i a c i ó n adicional d e la t e o -
ría del delito:
1. El finalismo en s e n t i d o estricto de Welzel a c o n t i n u a d o fielmente p o r Hirsch en la es-
t r u c t u r a d e la teoría del delito ^^ Por el c o n t t a r i o , otros de sus discíptdos h a n c o n t i n u a d o el
desarrollo d e su p e n s a m i e n t o esencial finalista hasta posiciones extremas inaceptables. Y así, para
Strafrechtsdogmatik in Deutschland und Portugal págs. 207 ss. En Suiza Fiotet, SchwZStr 71 (1956) págs.
409 ss. sostiene parcialmente la teoría de la acción final; Stratenwerth, SchwZStr 81 (1965) págs. 179 ss. y
en Schweiz. Strafrechr Allg. Teil 1 págs. 107 ss. la defiende; Schultz, Einführung 1 págs. 119 ss. y Graven,
L'infraction págs. 57 ss. la rechazan. En los Países Bajos Hazewinkel-SuringalRemmelink, Inleiding págs,
161 ss. se prununcian en contra de ella. En España, por el contrario, la mantienen Córdoba Roda, Maurach-
Festschrift págs. 629 ss.; Cerezo Mir, ZStW 84 (1972) págs. 1033 ss. y Suárez Montes, Welzel-Festschrift
págs. 379 ss.; en Italia Santamaría, Prospettive, 1955. Se encuentra superada la detallada crítica áe Jiménez
de Asúa, Tomo 111 págs. 359 ss.
^' Así en Austria WK (Nowakowski) nota preliminar núm. 9 antes de los § § 3 — 5; Triffierer, Allg.
Teil págs. 90 ss.; referencias adicionales en el mismo, Klug-Festschrift Tomo I! pág. 434 nota a pie núm. 66;
en Suiza Germann, Verbrechen pág. 29; el mismo, SchwZStr 77 (1961) pág. 345; NolUTrechsel, Allg. Teil 1
págs. 83 ss.; Rehberg, Strafrechr págs. 54 ss.; en Í,spíñ3, Mir Pitig, Derecho penal págs. 126, 255; Bacigalupo,
Manual pág. 7 3 con referencias adicionales; en Brasil Fragoso, Liijócs p.l 55.
*'" Vid. Wf'/zf/, Grünhut-Erinnerungsgabe págs. 173ss.
**' Hirsch, Z S t W 93 (1981) pág. 831, ZStW 94 (1982) pág. 239; además, Küpper, Grenzen págs.
144 ss. Acerca del desarrollo de la teoría final de la acción en otros autores vid. Schmidlmiiser, YL 1986,
págs. 111 ss. *
230 § 22 Las etapas del desarrollo de la moderna teoría del deliro
Armin Kaufmann '^^ y Zielinski'^^ en el c o n c e p t o d e injusto personal sólo sería decisivo el desvalor
d e acción, m i e n t r a s q u e el resultado, la verdadera infracción jurídica, l i n i c a m e n t e entra en c o n -
sideración c o m o una condición objetiva de p u n i b i l i d a d . D e este m o d o , el c o n t e n i d o de injusto del
hecho ptmiblc doloso se reduciría notablemente. Asimismo, en los delitos imprudentes Stmtenwerth
\< Jakobs'^'' quieren hacer d e p e n d e r la propia tipicidad de la acción de la capacidad individual del
a u t o r en el c u m p l i m i e n t o de la necesatia previsión y deber d e c u i d a d o . C o n ello, sin eitibargo,
desaparecería en este á m b i t o cualquier disrinción entre el injusto y la culpabilidad.
2. Schmidhiiuíer ha desarrollado c o m o síntesis u n sistema a u t ó n o m o a través del cual se
i n t e n t a n s u p e r a r los " a n t a g o n i s m o s existentes entre la teotía clásica y la c o n c e p c i ó n final d e la
acción" *''. Se trata d e u n a sistemática teleológica d e los e l e m e n t o s del delito en la q u e la relación
e n t r e el delito y la p e n a se e n c u e n t r a en u n p r i m e r p l a n o (pág. 140). El fin d e la p e n a es visto
sólo en la prevención general (págs. 52 ss.). Para la interpretación del D e r e c h o penal Schmidhdiiser
se asegura u n a amplia libertad p o r m e d i o d e la distinción entre el t e n o r literal y la i n t e r p r e t a c i ó n
del tipo (págs. 2 3 ss.), llegando a r e n u n c i a r a su posible s e n t i d o literal c o m o límite a d m i s i b l e
(pág. 112). Característico es el d e s d o b l a m i e n t o del c o n c e p t o d e d o l o c u y o e l e m e n t o intelectual
se sitúa en la culpabilidad j u n t o con la conciencia del injusto, m i e n t r a s q u e la v o l u n t a d e n t e n d i -
da en s e n t i d o estricto c o m o " i n t e n c i ó n " la a c o m o d a en el injusto (págs. 178 ss.). La cuestión del
libre albedrío p e r m a n e c e abierta a pesar d e q u e necesira v e r d a d e r a m e n t e u n a respuesta, p u e s t o
q u e para la f u n d a m c n t a c i ó n de la c u l p a b i l i d a d apenas p u e d e bastar c o n " c o m p r o b a r la transgre-
sión valorativa e s p i r i t u a r ' ( p á g . 3 6 9 ) .
3 . T a m b i é n la p r o p u e s t a de Roxin *^ p a r t e del p l a n t e a m i e n t o sistemático básico d e q u e los
e l e m e n t o s del c o n c e p t o d e delito d e b e n ser a r m o n i z a d o s c o n los fines político-criminales (pág.
10) *^. Y así, el tipo es c o n t r a p u e s t o al " l e i t m o t i v " del m a n d a t o d e d e t e r m i n a c i ó n de la Ley (pág.
15). E n las causas de justificación se trata d e buscar soluciones a los conflictos d e a c u e r d o c o n
"un n ú m e r o l i m i t a d o de principios d e o r d e n a c i ó n m a t e r i a l " (pág. 2 6 ) . La c u l p a b i l i d a d es " i m -
p r e g n a d a p o l í t i c o - c r i m i n a l m e n t e c o n la teoría d e los fines d e la p e n a " (pág. 3 3 ) . E n especial,
las causas de exclusión d e la c u l p a b i l i d a d n o sólo descansan s o b r e aspectos d e la inexigibilidad,
sino t a m b i é n en q u e en estos casos la p e n a n o aparece justificada p o r razones d e p r e v e n c i ó n ge-
neral o especial '•"'. Por ello, Roxin q u i e r e c o m p l e t a r la a c t u a l exigencia d e c u l p a b i l i d a d c o n la
*^ Armin Kaufmann, Welzel-Festschrifr págs. 410 ss.
*^ Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert págs. 143, 172 ss., 208 ss. Ctíticamente, Gallas,
Bockelmann-Fcstschrift págs. 161 ss.; Hirsch, Kolner Festschrift págs. 409 ss.
*'' Stmtenwerth, Allg. Teil I núms. 1097 ss.
**' Jakohs, Studien págs. 48 ss., 55 ss.; el mismo, Allg. Teil 9/8 ss. Para una revisión crítica Schünemann,
Schaffstein-Festschrifi: págs. 161 ss.; Hirsch, Kolner Festschrift pág. 410.
^^ Schmidhiiiiser, Allg. Teil p. IV; el mismo, Srudienbuch págs. 58 ss. Vid. la recensión crírica a la 1.*
ed. del Manual que realiza Roxin, TS'iSfl 83 (1971) págs. 369 ss.
**' Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssysrem, 2.^ F^d. 1973.
^^ A la crírica de Dreher, GA 1971, pág. 217 consistente en que fija demasiado rígidamente los pun-
tos de referencia político-criminales, Roxin ha opuesto el argumento de que sólo se trata de los "fines princi-
pales" (pág. 50).
^' La misma idea básica se encuentta ya también en Félix Kaufmann, Grundprobleme págs. 61 ss.
' " Roxin, Henkel-Fcstschrift págs. 171 .ss. (estado de necesidad); el mismo, Schaffstein-Festschrift págs.
116 ss. (exceso en la legítima defensa); elmismo, Heinitz-Festschrift págs. 273 ss. (desistimiento en la tenta-
tiva); el mismo, Bockelmann-Festschrifr págs. 289 ss. (error de prohibición).
VI. .Su dosaiTol
uTollo mas recieiue 231
categofía d e la necesidad prevcntivo-general de la pena, i n t e g t a n d o a m b a s bajo u n nuevo c o n -
c e p t o d e "responsabilidad" (concepto fuuciatialde culpabilidad)''''^. D e l m i s m o m o d o , la c u l p a b i -
lidad ya deja d e ser vista c o m o u n e l e m e n t o f u n d a m e n t a d o r de la p e n a para pasar a ser sólo el
l í m i t e superior de la d e t e r m i n a c i ó n de la pena, p o r debajo del cual sólo d e b e actuarse con p u n -
tos d e vista de la prevención general o especial ( i g u a l m e n t e , § 59 11 AE) '^. E n c o n t r a de la limi-
tación de la d e t e t m i n a c i ó n d e la pena a considetaciones de corte preventiva habla, s o b t e t o d o , el
h e c h o de q u e con ello se pierde el p u n t o de conexión con la cualidad moral d e la acción h u m a n a
y, s i m u l t á n e a m e n t e , el e l e m e n t o sustentador de la prevención general p o s i t i v a ' ' ; t a m b i é n lo hace
la circunstancia d e q u e la prevención general c o m o m e d i d a necesaria de la p e n a n o a d n ú t e en
a b s o l u t o u n a averiguación racional.
4. Sin e m b a r g o , esta línea intermedia q u e acoge Roxin de configurar al p r i n c i p i o de culpa-
bilidad c o m o l í m i t e superior en la d e t e r m i n a c i ó n d e la p e n a j u n t o c o n el juicio de necesidad d e
la m i s m a basada en critetios preventivo-gencrales, t a m b i é n ha sido sobrepasada p o r nuevas inrer-
prctaciones del c o n c e p t o de culpabilidad. En este í,tnúáo fakobs ya n o e n t i e n d e a la c u l p a b i l i d a d
c o m o u n a categoría a u t ó n o m a sobre la q u e descansa la valoración individual sobre la posibilidad
del autof de a c t u a r de orro m o d o , sino s i m p l e m e n t e c o m o función d e la c o r r e s p o n d i e n t e necesi-
d a d d e p e n a q u e d e m a n d a la s o c i e d a d ' ^ . Acbenbach'^^ se adhiere a la r e n u n c i a a la c u l p a b i l i d a d
sobre la f u n d a m e n r a c i ó n d e q u e n o se necesita la c u l p a b i l i d a d para p o n e r c o t o a las d e s m e s u r a -
das exigencias preventivo-generales, pues la justicia de la sanción ya estaría asegurada suficiente-
m e n t e m e d i a n t e el "límite i n m a n e n t e de una p r e v e n c i ó n general bien e n t e n d i d a en el s e n t i d o d e
u n a o t i e n t a c i ó n n o t m a t i v a " (prevención general integradora""'). La s u s t i t u c i ó n d e la culpabili-
d a d pof la p r e v e n c i ó n general resulta, no o b s t a n t e , de t o d o p u n t o r e c h a z a b l e ' ^ p o r q u e con ello
" Roxin, Henkel-Festschrift págs. 181 ss. Acerca de la traslación de este pensamiento director al sis-
tema del Derecho penal, Roxin, Allg. Teil I § 7 núms. 50 ss. De acuerdo con él, Schünemann, Funktion pág.
169. En contra, Lackner, nota preliminar mim. 25 antes del § 13; Scbóneborn, Z S t W 92 (1980) pág. 688;
Schonke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 117 antes del § 13; AK(Scbild) §§ 20, 21 núm. 7 1 ; Hirsch,
ZStW 106 (1994) págs. 755 ss.; LK{\\.o-)(Jescheck) nota preliminar núms. 23 ss. antes del § 13.
'^ Roxin, Arthur Kaufmann-Festschrift págs. 521 ss.; elmismo, Allg. Teil I § 3 núms 46 ss.
'-' En contra de la retirada del principio de culpabilidad en la delimitación del marco punitivo, Arthur
Kaufinann, Jura 1986, pág. 230; SchonkelSchroderlStree, § 46 núm. 9a; Hirsch, ZStW 106 (1994) págs. 755 ss.
'' Jakobs, Schuld und Pravention págs. 31 ss. ("La culpabilidad como derivado de la prevención ge-
neral"); el mismo, AJlg. Teil 17/21 (los límites de la atribución de culpabilidad tienen que "estipularse"); el
mismo. Das Schuldprinzip pág. 25 (la culpabilidad como "déficit en la motivación de la fidelidad al Dere-
cho"); de modo similar, Streng, ZStW 92 (1980) págs. 637 ss.
'^ Achenbach, Individuelle Zurechnung págs. 135 ss., 150; Streng, ZStW 92 (1980) págs. 664 ss.; el
mismo, ZStW 101 (1989) págs. 283 .ss.
' Fundamental al respecto Roxin, Bockelmann-Festschrifr págs. 304 ss.
' ' Igualmente, Otto, GA 1981, págs. 481 ss.; P.-A. Albrecht, GA 1983, págs. 195 s^.; Arthur Kaufmann,
Wassermann-Festschrift págs. 892 ss.; elmismo. Jura 1986, págs. 229 ss.; EserlBurkhardt, Strafrecht I núm.
14 A 6; Bock, ZStW 103 (1991) págs. 647 ss., 654 ss.; Lackner, nota preliminar núm. 25 antes del § 13;
Maurach/Zipf AWg. Teil I § 30 núm. 49; Roxm, SchwZStr 104 (1987) pág. 365; Burkhardt, GA 1976, págs.
335 ss.; Schbneborn, Z S t W 92 (1980) págs. 682 ss.; Schonke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 117
anres de los §§ 13 ss.; Stratenwerth, Schuldprinzip págs. 28 ss.; elmismo, ZStW 91 (1979) págs. 919 ss.;
Würtenberger, Jescheck-Festschrift Tomo I págs. 37 ss.; Schünemann, Funktion págs. 174 ss.; el mismo, R.
Schmitt-Festschrift pág. 135; Schreiher, Rechdiche Veranrwortlichkeit pág. 66; Maiwald, Lackner-Festschrift
págs. 161 .ss.; Kim, Schuldprinzip pág. 88; Hirsch, Kolner Festschrift págs.418 ss.; elmismo, ZStW 106
(1994) págs. 752 ss.; Küpper. Grenzen págs. 157 ss.; Kühl, Allg.Teil §10 núms 2 ss.
232 § 23 Hl concepto jicnal de acción y ías cuestiones relacionadas con ella
se renunciaría a la orientación del Dereciio penal hacia la responsabilidad personal del a u t o r p o r
su h e c h o , p e r j u d i c a n d o así la justicia individual. La desaparición del p r i n c i p i o de culpabilidad
c o n d u c e a u n a estrategia i n t i n i i d a t o r i a sin distinción de n i n g ú n t i p o , tal y c o m o evidencia la
aplicación de la "strict liabiliry" en D e t e c h o penal a n g l o - a m e r i c a n o ' ' ^ o en Francia la de los "délits
p u r e m e n t matériels" en los delitos i m p r u d e n t e s ' ' " . La culpabilidad y la p t e v e n c i ó n general se
e n c u e n t r a n en niveles distintos. En la p t i m e r a se t t a t a d e la c u e s t i ó n d e si, y en q u é g t a d o , el
h e c h o p u e d e ser p e r s o n a l m e n t e r e p r o c h a d o al autor, mientras q u e en la s e g u n d a se trata d e si, y
en q u e m e d i d a , resulta necesaria u n a sanción c o n t t a el a u t o r p o r el h e c h o culpable para preser-
var la fidelidad al D e r e c h o p o r parre d e la colectividad, lo q u e t í n i c a m e n t e p u e d e alcanzarse a
través de u n a p e n a "merecida" ""'.
5. D e lo q u e sobre t o d o se carece en la D o g m á t i c a actual es d e la elaboración diferenciada
de los e l e m e n t o s del m o d e r n o c o n c e p t o de delito en aquellos p u n t o s en los q u e p o r el m o m e n t o
todavía se trabaja c o n discutibles cláusulas generales, a saber, en los delitos de peligro c o n c r e t o ,
en la d e l i m i t a c i ó n e n t r e d o l o eventual e i m p r u d e n c i a consciente, en los ctiterios para d e t e r m i n a r
la vencibilidad del error de p r o h i b i c i ó n , en las reglas d e la infracción del d e b e r d e c u i d a d o y d e
la i m p u t a c i ó n personal en el m a r c o d e la i m p r u d e n c i a , en los deberes d e g a r a n t e y la cláusula d e
e q u i p a r a c i ó n e n el á m b i t o d e los delitos d e o m i s i ó n i m p r o p i a , así c o m o en la d e l i m i t a c i ó n entre
autoría y p a r t i c i p a c i ó n . M u c h o de lo q u e a q u í se verá c o n detalle será objeto d e u n a refutación
posterior. N o existe n i n g u n a teoría del delito q u e p u e d a ser m á s q u e u n proyecto rransitotio o
efímeto. A pesar de ello p u e d e decirse q u e la sistemática m o d e r n a p r o c e d e n t e del finalismo ha
alcanzado u n alto grado en su fuerza de convicción. Es m e n o r el peligro d e q u e se Trastorne p o r
nuevas ideas sistemáticas p r o c e d e n t e s del exterior, a q u e ella m i s m a se destruya p o r la falta de
c o n t a c t o c o n la praxis.
§ 23 El c o n c e p t o p e n a l d e a c c i ó n y las c u e s t i o n e s r e l a c i o n a d a s c o n ella
Androulakis, Menschliches Verhalren ais zentraler Bezugspunkr rechtlicher und insbesondere
srrafrechtlicher Normierung, Festschrift für j . Zepos, Tomo I, 1973 (impresión especial); Baumann, Hat
oder hattc der Handiungsbegriff eine Funktion? Gedachtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, pág. 181;
Bebrendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979; el mismo. Das Prinzip der Vermeidbarkeit im Strafrecht,
Festschrift für H . - H . Jescheck, Tomo I, 1985, pág. 303; Bloy, Finaler und sozialer Handiungsbegriff, ZStW
90 (1978) pág. 609; Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsarzes usw., J Z 1989, pág. 7 1 ; K Buhnojf,
Die Entwicklung des strafrechtlichen Handiungsbcgriffs ven Feuerbach bis Liszt unter besonderer
Berücksichtigung der Hegelschule, 1966; Btisch, Moderne Wandiungen der Verbrechenslehre, 1949; Engisch,
Der finale Handiungsbegriff Festschrift für E. Kohlrausch, 1944, pág. \A\;el mismo, Besprechung von A.
Kaufmann, "Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte", J Z 1962, pág. 189; el mismo, Vom Weltbild des
Juristen, 2.» Ed. 1965; el mismo, Tun und Untetlasscn, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 163; el mismo,
Logische Übericgungen zur Vcrbrechensdefmition, Festschrift für H. Welzel, 1974, pág. 343; Pranzheim,
Sind falsche Reflexe der Kraftfahrer strafbar? N J W 1965, pág. 2000; Gehlen, Der Mensch, 13.» Ed. 1986;
'* LaFavelScott, Subsrantive Criminal Law I págs. 340 ss., 348 ss.
" jescheck, ZStW 98 (1986) pág. 15. El art. 121-3 del Código penal de 1994 limita ahora las
"infractions matérielles" a las faltas (al respecto, Pradel, Le nouveau Code penal núms 48 ss.).
'"^ Al final de su defensa del concepto funcional de culpabilidad Neumann, ZStW 99 (1987) pág.
592, se hace a sí mismo la decisiva objeción de que la idoneidad en el fin de la pena es una función de su
adecuación a la culpabilidad, pero no a la inversa.
I. Nccesiil.iJ, función v requisitos del concejito de acción 233
Gliickner, Cogitationis poenaní nenio paritur, 1989; Giissel, Wertungsprobleme des Begriffs der finalen
Handiung usw., 1966; Hall, l'alirlSssigkcit ini Vorsarz, 1959; Henkel, Der Mensch im Recht, Studium
Genetalc 1960, pág. 229; Herzherg, Die Unterl.issung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972; el mis-
mo. Das Wollcn beini Vorsatzdeliki usw., JZ 1988, págs. 573, 635; Hirscb, Der Streit um Handlungs—
und Unrechtslehre usw., ZStW 93 (19SI) pág. 8 3 1 , ZStW 94 (1982) pág. li<); Hruschka, Strukturen der
Zurcchnung, \^1(Í; jakobs, Vermeidbarcs Verhalten und Strafrechtssystcm, Festschtift für H. Welzel, 1974,
pág. 307; el mismo, Dcr strafrecluliche Handiungsbegriff, \992; jescheck, Der strafrcchtiiche Handiungsbegriff
in dogmengeschichriichcr Enuvickluiig, Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, pág. 139; Armin Kaufmann, Die
Dogmatik der Umedassungsdelikte, 1959.; el mismo, Zum Stand dcr Lehre vom personalen Unrecht,
Festschtift für H. Welzel, 1974, pág. 393; el mismo, Die Funktion des Handiungsbcgriffs im Strafrecht, en:
Strafrechrsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, pág. 2\; ArthurKaufhtann, Schuid und Strafe, 1966; el
mismo, Die ontologische Struktut der Handiung, Festschtift für H. Mayer, 1966, pág. 79; el mismo, Die
finale Handlungslehre und die Fahdassigkeit, JuS 1967, pág. 145; Kindhauser, intentionale Handiung, 1980;
el mismo, Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, GA 1982, pág. 477; Klug, Der Handiungsbegriff des
Finalismus ais methodologisches Probiem, Festschrift für C. A. Emge, 1960, pág. 33; Krümpelmann,
Motivation und Handiung im Affekt, Festschrift für H. Welzel, 1974, pág. 327; Küpper, Grenzen der
normativierenden Sttafrechtsdogmatik, 1990; Maihofer, Der Handiungsbegriff ¡m Verbrechenssystem, 1953;
el mismo, Der soziale Handlungsbegtiff Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, pág. 156; Maiwald, Abschied
vom srrafrechtiichen Handlungsbegtiff? ZStW 86 (1974) pág. 626; el mismo, Grundiagenprobleme der
Unterlassungsdelikte, JuS 1 9 8 1 , pág. 4 7 3 ; Marinucci, II reato come "azione", 1 9 7 1 ; H. Mayer,
Vorbemerkungen zur Lehre vom Handiungsbegriff, Festschrift für H. v. Weber, 1963, pág. 137; Michaelowa,
Der Begriff der sttafrechtswidrigen Handiung, 1968; Moos, Die finale Handlungslehre, Strafrechtlichc
Probleme 2 (1974) pág. 5; Niese, Finaiitat, Vorsatz und Fahtlasskeit, 1951; Noli, Der strafrechtlichc
Handiungsbegriff Ktiminologische Schriftenteihe, Tomo núm. 54, 1971, pág. 2 1 ; Nowakowski, Probleme
der Sttafrechtsdogmatik, JBI 1972, pág. 19; Oner, Funktionen des Handiungsbcgriffs im Verbrechensaufhau?
1973; Radbruch, Der Handiungsbegriff in seiner Bedeurung für das Strafrechtssystcm, 1904; Roxin, Zur
Kritik der finalen Handlungslehte, ZStW 74 (1962) pág. 515; el mismo, Rechtsidee und Rechtsstoff usw.,
Gedachtnisschfift für G. Radbruch, 1968, pág. 260; Schewe, Reflexbewegung, Handiung, Vorsatz, 1972;
Schmidháuser, Willkürlichkeit und Finaiitat ais Untechtsmerkmale im Sttafrechtssystem, ZStW (>G (1954)
pág. 27; el mismo, Was ist aus der finalen Handlungslehre geworden? JZ 1986, pág. 109; el mismo, Begehung,
Handiung und Unterlassung im Strafrecht, Gedachtnisschfift füf Armin Kaufmann, 1989, pág. 131; Eb.
Schmidt, Der Atzt im Straftecht, 1939; el mismo, Soziale Handlungslehre, Festschrift für K. Engisch, 1969,
pág. 338; R. Schmitt, Ordnungswidrigkeitentecht, 1970; Spiegel, Die sttafrechdiche Verannvortlichkeit des
Kraftfahrers für Fehlreaktionen, DAR 1968, pág. 2 8 3 ; Stratenwerth, Die Bedeutung der finalen
Handlungslehre für das schweizerische Strafrecht, SchwZStt 81 (1965) pág. 179; el mismo, Unbewul^te
Finaiitat? Festschrift für H. Welzel, 1974, pág. 289; Struensee, Der subjektive Tatbestand des fahtlassigen
Delikts, JZ 1987, pág. 53; v. Weber, Bemerkungen zur Lehre vom Handiungsbegriff Festschrift für K. Engisch,
1969, pág. 328; Weidemann, Die finale Handlungslehre und das fiíhrlassige Delikt, GA 1984 pág. 408; Welzel,
Ein unausrottbates Mif?verstandnis? Zur Interpretation det finalen Handlungslehte, N J W 1968, pág. 425;
el mismo, Zur Dogmatik im Strafrecht, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 3; ErnstWolf Die Lehtevon
der Handiung, AcP 170 (1970) p.. 181; E. A. Wolf Der Handiungsbegriff in dcr Lehre vom Verhrechen,
1964; el mismo. Das Problcm der Handiung im Strafrecht, Gedachtnisschrift für G. Radbruch, 1968, pág.
291; Wolter, Sttafwütdigkeit und SttalLedürftigkeit usw., 140 Jahre GA, 1993, pág. 269.
I. N e c e s i d a d , f u n c i ó n y requisitos del c o n c e p t o d e a c c i ó n
1. La doctfina penal se esfuerza desde hace t i e m p o en l e s p o n d e r a la p r e g u n t a d e qué ha
d e e n r e n d c r s c p o r a c c i ó n ( c o m o p u n t o de p a r t i d a de rodas las discusiones posteriores sobre los
e l e m e n t o s del delito). En tcalidad m u c h o s autores c o n s i d e r a n este esfuerzo i n f r u c r u o s o p o r q u e si
se p u d i e r a e n c o n t r a r u n a definición de este tipo sería tan genética q u e carecetía de valor sistema-
234 § 23 Hl concepto penal de acción y las cuestiones relacionadas con ella
tico a l g u n o ' . N o o b s t a n t e , el c o n c e p t o d e acción c o m o p t i n t o d e referencia para los p r e d i c a d o s
de la t i | ' i c i d a d , antijtiricidad y de la culpabilidad, aparece c o m o algo irrenunciablc aiín c t i a n d o
la "suerte d e la D o g m á t i c a penal" se juega s o l a m e n t e en esos niveles posteriores d e la investiga-
ción d e im c o m p o r t a m i e n t o . A d e m á s , el legislador utiliza en las disposiciones sobre D e r e c b o
penal internacional ( § § 3-7) un c o n c e p t o d e " h e c h o " i n d e p e n d i e n t e del tipo, d e m o d o q u e en
este nivel previo a la tipicidad d e b e ser c o m p r o b a d a la existencia de u n " h e c h o " q u e p e r m i t a la
entrada en consideración del p o d e r p u n i t i v o alemán (vid. snpra § 18 I 1). Pero prescindiendo de
este argtmiento sistemático existe t a m b i é n u n intetés teórico en la caracterización positiva d e u n c o m -
p o r t a m i e n t o h u m a n o con trascendencia jurídico-penal, puesto q u e de ello se deriva el límite exte-
rior d e la i m p u t a c i ó n de u n h e c h o c o m o "obra del ser h u m a n o " '. F i n a l m e n t e , el c o n c e p t o d e ac-
ción posee t a m b i é n u n significado práctico ya que con u n a fornmlación adecuada asegura q u e t o d o
lo que carece Ae importancia para el enjuiciamiento penal q u e d e excluido desde el principio .
2. Al concepto de acción le deben bastar distintos requisitos para poder cumplir adecuadamente con
su función en la estructura de conjunto de la teoría del delito ^. Ante todo, debe ser aplicable a todas las
Formas de! actuar humano que pueden tener relevancia para el Derecho penal —tanto al comportamiento
doloso como al imprudente, así como al activo y al omisivo— (función de clasificación). El concepto de
acción debe, además, poseer el suficiente contenido material como para que los conceptos jurídico-penales
del sistema (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), puedan ser conectados con el primero como especifica-
ciones anexas (fimción definitoria). Por último, debe excluir aquellos comportamienros que bajo ningún punto
de vista aparezcan como punibles (fimción delimitadom), sin necesidad de tener que anticipar los elementos
específicos del delito.
' Esta tesis, ya defendida anteriormente (vid. supra § 22 III 2 a), vuelve a recobrar hoy fuerza situán-
do.se en un primer plano a la vista de la improductividad del concepto de acción; vgl. Gallas, Beitrage págs.
30 ss.; V. Buhnoff, Handlungsbegriff págs. 149 ss.; Bockelmann/Volk, Ailg. Teil págs. 41 ss.; Klug, Emge-
Festschrift págs. 33 ss.; Brammsen, JZ 1989, pág. 76; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 177 ss.; Noli, Der
sttaffechtiiche Handlungsbegtiff pág. 11; Otto, Grundkurs pág. 63; Lackner, nota preliminar núm. 7 antes
del § 13; Fiandaca/Musco, Diritto pénale págs. 94 ss.; Marinucci, II reato págs. 203 ss.; Otter, Handlungsbegriff
pág. 199; Schónke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 37 antes del § 13; Eser/Burkhardt, Strafrecht 1
núm. 3 A núm. 74. Con la fórmula Aejakohs, Allg. Teil 6/32: "evitabilidad de una diferencia en el resulta-
do", se abandona un concepto de acción previo al tipo. El concepto de acción que ha continuado desarro-
llando/a/í'O^s, Handfungsbegriff pág. 44, va más allá de una transcripción general del concepto de delito.
En los manuales extranjeros rara vez se discute el concepto de acción; el concocido Tratado francés de Merlel
Vitu, Traite I antes del núm. 454 exige sólo "un comportemcnt humain". Una excepción constituyen las
extensas exposiciones del concepto de acción que rcil'izz fimenez de Asúa, Tomo III págs. 328 ss.; Glanville
Williams, Criminal Law págs. I .ss.; LaFave/Scott, .Substantive Criminal Law I págs. 272 ss.; Rodríguez Devesal
Serrano Gómez, Derecho penal págs. 361 ss.; BettiollPettoello Mantovani, Diritto pénale págs. 273 ss.;
Hazewinkel'SuringalRemmelink, Inleiding pág. 146; Triffterer, Allg. Teil págs. 106 ss.
^ Así, Schónke/SchróderlLenckner, nota preliminar núm. 37 antes del § 13.
•' En estcsenrido, Roxin, Radbruch-Gedachtnisschrifr pág. 262; Noli, Handlungsbegriff págs. 28 ss.;
SK(Rudolphi) nota preliminar núm. 18 antes del § 1.
* Destacan el significado del concepto de acción Androulakis, Zepos-Fcsrschrift pág. 13; i^loy, ZStW
90 (1978) pág. 632; DreherlTrbndle, nota preliminar núms. 3 ss. antes del § 13; Hirsch, Z S t W 93 (1981)
págs. 843 .ss.; Arthur Kaufmann, H. Mayer-Fesischrift pág. 8 1 ; Armin Kaufinann, Handlungsbegtiff pág.
'il; Maiwald, Z S t W 86 (1974) pág. MI; MaurachlZipfi k\\'¿:\ú\ I § 16 núm. 1; Stratenwerth, NiXplaX 1
núm. 142; Wessels, Allg. Teil n ú m . 86; Welzel behrbuch págs. 31 ss.; Baumann, Armin-Kaufmann-
Gedachtni.sschtift págs. 186 ss.; Wolter 140 Jahre CA pág. 2 8 3 .
' Para más detalles vid. Maihofir, Handlungsbegriff págs. 6 ss.
II. l'.struclura \' crítica del concepto causa! de acción 235
Fjeniplo: El movimiemo involuntario tle im noctámbulo por el que destroza un jarrón ajeno de gran
valor no puede dar lugar bajo ninguna circinistancia a la fundamentación de su puiúbilidad; de allí que
tampoco pueda scx una acción en sentido jntídico-penal. Por otta parte, sería ir dertiasiado lejos el negar la
condición de acción en todo tipo tle infracción jinítlica que se lleva a cabo de un modo inconsciente, ya que
de este modo la ptoblemática del coniportamienio imprudente (que es una cuestión de la tipicidad y la
cidpabilidad) se sitúa en un nivel tlemasiado "'bajo" y, con ello, se sobrecargaría el conce[ito de acción.
II. Estructura y crítica d e l c o n c e p t o causal d e a c c i ó n
1. D e a c u e r d o con el c o n c e p t o s u m i n i s t r a d o p o r la C i e n c i a penal a l e m a n a y extranjera, la
acción es un comportamiento humano dominado por la voluntad (voluntario) que produce una
d e t e r m i n a d a consecuencia en el m u n d o exterior, p o r lo q u e dicha con.secuencia p u e d e consistir
o bien eu un simple m o v i m i e n t o corporal (delitos d e actividad) o bien en u n o q u e vaya a c o m p a -
rlado de u n resultado en el m u n d o exterior (delitos de resultado) ( c o n c e p t o causal d e a c c i ó n )
(vid. supra § 2 2 III 2 a ) ' ' . Este c o n c e p t o d e acción se d e n o m i n a "causal" p o r q u e la v o l u n t a d
t í n i c a m e n t e es c o n c e b i d a en su función d e t e r m i n a n t e del resultado, p e r o no c o m o fuerza direc-
tora del c u r s o del a c o n t e c i m i e n t o .
Ejemplo: En un disparo mortal únicamente se comprueba bajo el punto de vista de la acción que el
comportamiento "estaba sustentado pot la voluntad" y que ha causado el tesultado de muerte. Por el con-
trario, la circunstancia de si la voluntad iba ditigida a dicho resultado sólo es indagada en la culpabilidad.
2. El e x a m e n crítico del c o n c e p t o causal d e acción m u e s t r a q u e la c o n s i d e r a c i ó n d e todas
las m o d a l i d a d e s del c o m p o r t a m i e n t o v o l u n t a r i o c o m o simples procesos causales, n o c o m p r e n d e
la esencia d e la i n t e n c i ó n q u e g u í a a las acciones y q u e es lo q u e d i s t i n g u e al c o n t i n g e n t e p r i n c i -
pal del delito. S e g u r a m e n t e q u e no siempre la v o l u n t a d " c o m o acción" diferencia a la acción
h u m a n a d e los meros a c o n t e c i m i e n t o s d e la naturaleza, p e r o lo específicamente h u m a n o en la
acción no consiste en la causalidad de la v o l u n t a d , pues t a m b i é n las ftierzas d e la naturaleza d e -
sarrollan efectos causales, sino en la "finalidad" c o n f o r m a d o r a del curso causal objetivo, algo para
lo q u e t í n i c a m e n t e la p e r s o n a está capacitada^. Ademá.s, en sí m i s m o el c o n c e p t o causal de ac-
ción n o p e r m i t e acoger la o m i s i ó n ' . La cualidad d e la o m i s i ó n consiste p r e c i s a m e n t e en q u e
falta el i m p u l s o e s p e r a d o d e la v o l u n t a d y p o r ello no es p u e s t o e n m a r c h a u n p r o c e s o causal
d e t e r m i n a d o . F i n a l m e n t e , este c o n c e p t o c o n d u c e a u n regreso "ad i n f i n i t u m " p o r q u e , al m e n o s
t e ó r i c a m e n t e , t a m b i é n son acciones los a c o n t e c i m i e n t o s lejanos q u e en m o d o a l g u n o se e n c u e n -
tran r a z o n a b l e m e n t e relacionados con el h e c h o (por e j e m p l o , el n a c i m i e n t o del asesino c o m o
p r e s u p u e s t o necesario del a s e s i n a t o ) ' . En parte se ha i n t e n t a d o salvar estas dificultades p o r m e -
' Así, Beling, Lehre vom Vcrbrechen págs. 9 y 17; K Liszt, Lehrbudí 21.»/22." Ed. pág. 116; Baumann/
Weher, Allg. Teil pág. 193; LK (9.") (Heimann-Trosien) Introducción núm. 3 1 ; Spiegel, DAR 1968, pág.
283; Naucke, Einführung pág. 264; Mezger, Lehrbuch págs. 91 ss.; KohlrauschlLange, Syst. nota pteliminar
II B; Bettiol/I'ettoello Mantovani, Diritto pénale págs. 280 ss.; Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho
penal págs. 369 ss.; Pompe, Handboek pág. 88 (acerca de anteriores autores neerlandeses). También de modo
similar, B G H 3 , 2 8 7 ( 2 8 9 ) .
^ Así, con razón, Schmidhauser, ZStW 66 (1954) págs. 28 ss.
^ Acerradamente en este sentido, E. A. Wolf, Handlungsbegriff págs. 10 ss.; Pompe, Handboek pág.
88; Maurach/ZipfiM\g. Teil I § 16 n ú m . 35. ,
Así, con acierto, //. Mayer^ v. Weber-Festschrifr págs. 146 ss.
236 § 23 El concepto penal de acción y las cuestiones relacionadas con ella
dio de la i n t r o d u c c i ó n del c o n c e p t o d e " c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o " '", a u n q u e en verdad t a m p o -
co se g a n ó m u c h o con ello.
III. Estructura y crítica del c o n c e p t o final de a c c i ó n
1. Según esta teoría la acción h u m a n a no es u n simple devenir causal c o n d u c i d o p o r la
v o l u n t a d , sino la actividad d i r i g i d a a u n fin (vid. supra § 2 2 V 2). La finalidad descansa en la
capacidad d e la persona para prever d e n t r o d e ciertos límites las consecuencias d e su i n t e r v e n -
ción causal, así c o m o para dirigir el curso del a c o n t e c i m i e n t o hacia el objetivo p r o p u e s t o confor-
m e a u n plan y a través del recurso a sus p r o p i o s m e d i o s . Por este m o t i v o , el e v e n t o causal g o b e r -
n a d o p o r la v o l u n t a d es la "espina dorsal d e la acción final", el "factor directivo q u e c o n f o r m a el
suceso causal externo". La dirección final d e la acción se ejecuta en tres etapas: c o m i e n z a c o n la
fijación m e n t a l del objetivo, a ello le sigue la elección de los m e d i o s d e acción necesarios p a r a
alcanzar aquél y fmaliza c o n la realización d e la v o l u n t a d d e la acción en el m u n d o real
Ejemplo: En un disparo mortal el autor elige primero su víctima, escoge el arma, apunta a la víctima y,
finalmente, realiza su voluntad homicida al disparar.
2. T a m b i é n h a n sido formuladas o b j e c i o n e s e n c o n t r a del c o n c e p t o final d e acción, a u n -
q u e con total i n d e p e n d e n c i a d e q u e d e éste p u e d a n ser extraídas las amplias consecuencias q u e
pata el sistema en la elaboración c o n c e p t u a l del delito se h a n d e d u c i d o d e aquella c o n c e p c i ó n
a) El concepto final de acción suministra una descripción acertada de las acciones conscientes de la vo-
luntad anticipadas mentalmente. Sin embargo, también conocemos sucesos que a primera vista no se corres-
ponden con la imagen de la acción final. No obstante, cabe clasificados también dentro del concepto de finali-
dad porque la dirección final, aunque no exista conscientemente, puede entrar a jugar en cualquier momento.
Esto rige, de un lado, para las acciones automatizadas (vgr., andar, escribir, conducir un vehículo) " , porque en
ellas el evento que exteriormente aparece como un acontecimiento mecanizado (aunque inícialmente aprendi-
do) descansa en una dirección inconsciente que, en cualquier momento y por actos de la voluntad, puede
convertirse nuevamente en consciente. De otto, es válido también para las acciones lúdico-creativas' , pues en
éstas las asociaciones de sentimientos asumen la función de la anticipación mental en la representación del
objetivo que, igualmente, pueden ser empujadas hacia la plena consciencia. También rige, finalmente, para las
acciones pasionales en las que aunque en verdad irrumpen de modo inmediato las fuerzas impulsoras proceden-
'" En esta dirección Graf zu Dohna, Verbrechenslehre pág. 14; Mezger, Moderne Wege pág. 12;
Nowakowski,Yi\ X^ll, pág. 2 1 .
" Vid. con más detalle Welzel, Das neue Bild págs. 1 ss.; el mismo, Lehrbuch págs. 33 ss.; Hirsch,
ZStW 93 (1981) pág. 838 con referencias adicionales; Stratenwerth, SchwZStr 81 (1965) págs.183 ss.; el
mismo, Allg. Teil 1 núms. 147 ss.; Busch, Moderne Wandlungen págs. 7 ss.; Kiipper, Grenzen págs. 44 ss.
Acerca del desarrollo posterior de la teoría final de la acción Schmidhiiuser, JZ 1986, págs. 109 ss.; él mismo
alcanza en cuanto al resultado "conceptos sencillos" ("acción" es un hacer querido, "omisión" es no actuar
donde debería haberse hecho) que no contienen definición alguna; vid. Schmidhiiuser, Armin Kaufmann-
Gedachtnisschrift pág. 157.
'^ Sobre tales críticas Roxiti, Allg. Teil I § 8 núms. 18 ss.; el mismo, ZStW 74 (1962) págs. 515 ss.;
Maurach/Zipf, MilpleW I § 16 núms. 4 3 ss.; SchonkelSchroderlLenckner, nota preliminar núms. 31 ss. antes
d e l § 13.
'^ Vid. 5fraffn«;frfA Welzel-Festschrift págs. 289 ss.; LK (11.") ijescheck) nota preliminar núm. 41
antes del § 13; mostrando sus dudas SchonkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 31 antes del § 13.
'"* Vid. la crítica al concepto final de acción que tealiza Hall, Fahrlassigkeit pág. 15.
III. hsrriictura v crítica del concepto final de acción 237
tes de la capa profunda de la personalidad, sin embargo la ejecución de la acción misma está regida finalmente
(vid. el caso de la BGH 11, 20) ' ^ Por lo expuesto l.is críticas son, pues, infundadas.
b) Peto el c o n c e p t o final de acción t a m p o c o p u e d e c u m p l i r la misión d e u n c o n c e p t o su-
perior q u e e n g l o b e todas las formas de c o m p o r t a m i e n t o p e n a l m e n t e relevantes "'. La dirección
del proceso causal a ttavcs d e impulsos d e la volunt;td catacterística del c u r s o d e la acción final
se e n c u e n t r a ausente en la omisión, con i n d e p e n d e n c i a d e lo intensa q u e sea la colaboración e m o -
cional del "autor" en el a c o n t e c i m i e n t o q u e tiene lugar a n t e él '''. Pero más allá, t a m p o c o la ac-
ción imprudente p u e d e ser clasificada sin fricciones en el c o n c e p t o final d e acción '^. S e g u t a m e n -
te la i m p r u d e n c i a consiste en su m a y o r parte, c o m o ya a d v i t t i e t o n los finalistas, en u n a ejecución
descuidada d e u n a acción final, pero el d e s c u i d o en la ejecución n o es p r e c i s a m e n t e u n m o m e n -
t o d e su finalidad " . La inobservancia del d e b e r d e c u i d a d o , e x c l u s i v a m e n t e relevante para el
e n j u i c i a m i e n t o pena!, se e n c u e n t r a en cierta medidayw/ító a la finalidad d e la acción; sin e m b a r -
go, el juicio sobre la negligencia se lleva a c a b o sólo en relación c o n u n resultado evitable q u e en
. el h e c h o i m p r u d e n t e se e n c u e n t t a ptecisamentcyííé'ra de la relación final. T a m p o c o c a m b i a n a d a
el h e c h o d e q u e el c o n t e n i d o de la v o l u n t a d p u e d a ser d e t e r m i n a n t e d e la m e d i d a en la inobser-
vancia del d e b e r d e c u i d a d o , algo q u e se d e m u e s t r a especialmente en los delitos cualificados p o r
el r e s u l t a d o (vid., p o r e j e m p l o , § § 18 y 2 2 6 ^*'). E n éstos, al igual q u e c o n ftecuencia sucede en
las acciones i m p r u d e n t e s , la falta del deber de c u i d a d o n o reside en a b s o l u t o en q u e es "dirigida
d e s c u i d a d a m e n t e " , sino en q u e aquéllas no suceden de ningiin m o d o . E n estos casos, difícilmen-
. te p u e d e afirmarse q u e la "forma y m o d o " d e la ejecución d e la acción haya s i d o p o c o diligente.
Ejemplos: La enfermera que negligentemente pone una inyección equivocada a su paciente "conduce"
su comportamiento de modo descuidado. Por el contrario, si el caso consiste en que el paciente, por su
situación, no puede recibir inyección de ningún tipo, no puede decirse que la enfermera, que a pesar de ello
le pone la inyección, haya procedido con la infracción de su deber de cuidado en la forma y modo de ejecu-
ción de la acción; la deficiencia reside aquí más bien en que aquélla ha actuado.
'^ Vid. la cfítica de Henkel, Studium Genérale 1960, págs. 237 ss. Destacan con acierto la cualidad de
la acción del hecho pasional Krümpelmann, Welzel-Fcstschrift págs. 334 ss.; Schewe, Reflexbewegung pág. 131.
" Esto fue también admitido por Welzel, Lehrbuch págs. 31 ss. y 129 ss., así como por Stratenwerth,
I Allg. Teil I núm. 157. Igualmente, Armin Kaufmann, Welzel-Festschift, págs. 3 9 3 y ss. Por el contrario,
hace énfasis en la necesidad de un concepto amplio de acción que también deba incluir el comportamiento
espontáneo y reflejo v. Weher, Engisch-Festschrift pág. 337.
'•' Sobre la falta de la "finalidad actual" en la omisión Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte págs.
66 ss. Asimismo, Welzel, Lehrbuch pág. 200. La conexión entre la acción y la omisión en el concepto de
"capacidad de acción" elaborado ^ot Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte pág. 83, no resulta suficiente
porque dicha capacidad de acción es un presupuesto de la acción pero no viene a ser la acción misma. Cuando
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 157 se sitúa sobre la finalidad de la acción esperada, no se expresa nada
acerca de la omisión.
'* Al respecto, Q¡,\^tc\Ava^nit, Arthur Kaufmann, Schuld und Sttafe pág. 42; el mismo, JuS 1967, págs.
145 ss.; H. Mayer, Grundrií? pág. 49; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 46; Roxin, Allg. Teil I § 8 núms. 19
ss. Por el contrario, nuevamente, Niese, Finaiitat págs. 40 ss.; Welzel, N J W 1968, págs. 425 ss.; Stratenwerth,
Allg. Teil I núms. 160 ss.; Weidemann, GA 1984, págs. 408 ss.; Struensee, J Z 1987, págs. 57 ss.
" Tampoco la sustitución por Welzel, Maurach-Festschrift pág. 7, del concepto de "finalidad" por el
de "conducción" (de origen cibernético) cambia nada al respecto puesto que en la imprtidencia se trata sólo
de um posible conducción.
^^ Téngase en cuenta la nueva redacción sufrida por el § 226 StGB (N cel T ) .
 238 § 23 El concepto penal de acción y las cuestiones relacionadas con ella
rV. El concepto negativo de acción
Con lina dcscripciini negativa se intenta siiigtilarizar el concepto de acciiMí del sticcso pe-
nalmente relevante como "no evitar lo cvirable"-', divisando así tatnbicn un concepto stiperior
conipieiisivo del hacer positivo y la omisión al poder ser entendida esta última como el no evitar
la inactividad frente a una acción esperada. De este modo, la cvitabilidad de lo qnc no se evita se
fundamenta sobre la capacidad de "conrradirigir" ^^. Sin embargo, lo que por ser inevitable no
depara ninguna responsabilidad penal no suministra ventaja ilustrativa alguna por su obviedad.
Por el contrario, la cvitabilidad de un resultado penalmente relevante no es una cuestión de la
acción, sino de la imputación del acontecimiento posterior a la acción del autor •^^.
V. El concepto personal de acción
De acuerdo con este concepto la acción es toda exteriorizacion de la personalidad que "per-
mite ser atribuida a una persona como centro de acción moral y espiritual"^''. Por una parte, el
concepto personal de acción enlaza exclusivamente con la personalidad como individualidad y,
con ello, conecta de forma demasiado profunda con acontecimientos que de ningiín modo po-
seen relevancia .social. Pero, por otra parte, es demasiado estrecho para el Derecho penal porque
la omisión, como actuación objetivamente imperativa, apenas puede ser entendida como "expre-
sión" de la personalidad en los casos de desconocimiento de la situación de peligro, a pesar de lo
cual puede ser un comportamiento punible (como hecho omisivo imprudente).
VI. El concepto social de acción
I. La categoría básica esencial del comportamiento aaipo humano es h finalidad, pues es
la capacidad para dirigir cursos causales la que caracteriza a la posición del ser humano en la
naturaleza. A ello se ai'iadc una segunda categoría, la omisión, que no sólo tiene relevancia para el
Derecho civil (piénsese en la trascendencia del "silencio en el tráfico jurídico") sino también para
el Derecho penal. Una omisión existe cuando, de conformidad con las normas del Derecho o la
Moral, así como según las reglas de la costumbre o la experiencia, era de esperar un hacer activo
que no tiene lugar a pesar de que éste hubiera sido posible a través de la puesra en marcha de la
finalidad. En atención a la posibilidad de que el suceso sea dirigido, la omisión es igualmente
una categoría esencial a la que, sin embargo, se ai'iade un juicio normativo por la expectativa de
comportamiento. Si, por lo demás, el concepto de acción puede comprender tanto al hacer como
a la omisión, es algo que se discute. En patte se sostiene la idea de que, a causa de la difetencia
estructural entre el hacer positivo y la omisión, no es factible elaborar una unidad superior para
^' Así, Herzberg, Die Unterlassung pág. 177; el mismo, JZ 1988, págs. 576 ss.; Behrendt, Die
Unterlassung págs. 130 ss.
' ' fif/irraí/f, Jescheck-Festschrift Torno I pág. 304.
^' En profundidad, pronunciándose en contra de un concepto negativo de acción Roxin, Allg. Teil I
§ 8 niíms. 34 ss.; además, Brammsen, JZ 1989, págs. 72 ss.-Jakohs, AJlg. Teil 6/33; SchónkelSchroderlLenckner,
nota preliminar núm. 36 § 13; Engisch, Gallas-Festschrift págs. 193 ss.; Wessels, Allg, Teil núm. 87.
^"^ Así Roxin, Allg. Teil I § 8 núms. 42 ss.; de modo similar, SK(Rudolphi) nota preliminar núm. 18
antes del § 1; Arthur Kaufmann, H. Mayer-Festschrifr pág. 101.
VI. El concepto social de acción 239
ambas manifestaciones del comportamiento ~''; por el contrario, también se admite parcialmente
que la omisión evidencia un "modus" de la eficacia del comportamiento humano que es asimila-
ble al actuar positivo^''. Ambos planteamientos han de rechazarse. Las formas en las que tiene
lugar el enfrentamicnto del ser humano con su entorno (finalidad en el hacer positivo y la posi-
bilidad de ditigir en la omisión) no pueden ser unificadas en un nivel ontokSgico, dado que la
omisión no es final en sí misma por estar ausente de ella la expectativa de la puesta en marcha de
la finalidad. Sin embargo, el hacer positivo y la omisión pueden integrarse en un concepto de
acción unitatio cuando se alcanza a encontrar un punto de vista superior de carácter valorativo
que aune en el ámbito normartvo los elementos que, por su esencia material, resultan incoinpati-
bles ^''. Esta síntesis debe set buscada en la relación del comportamiento humano con su entorno.
Este es el sentido del concepto de acción social. De acuerdo con ello la acción es un compor-
tamiento humano con trascendencia social (vid. supra § 22 III 2 a) - . Aquí el "comporta-
miento' significa toda respuesta de la persona a la exigencia de una situación reconocida o por lo
menos reconocible, a través de la realización de una posibilidad de reacción que se le presenta en
dicha situación ' ' . El comportamiento puede consistir en el ejercicio de la acrividad final (finali-
dad). Pero también puede limitarse a la causación de consecuencias inintencionadas en la medi-
da en que el acontecimiento puede ser dirigido con la intervención de la finalidad (impruden-
cia). Por último, puede expresarse a través de la inactividad frente a una determinada (aunque
no es necesario que esté jurídicamente fundamentada) expectativa de acción, con lo cual tam-
'5 Así, Radbruch, Handlungsbegriff págs. 131 ss.; Gallas, Beitrage págs. 25 ss.; Armin Kaufnami,
Untedassungsdelikte págs. 66 ii.; Wekel, Lehrbuch pág. 200; v. Buhnolff, Handlungsbegriff págs. 149 ss.;
Roxin, ZStW 74 (1962) págs. 547 ss. Acerca de la posibilidad lógica de un concepto superior para la acción
y la omisión vid., no obstante, Engisch, Welzel-Festschrift págs. 364 ss. Referencias adicionales en Engisch,
Gallas-Festschrift pág. 163 nota a pie núm. 1.
' ' Así, BaumannlWeber, Allg. Teil pág. 191; G'óssel, Weriungsprobleme pág. 112; Maihofer,
Handlungsbegriff pág. 14; Mezger, Lehrbuch pág. 132; £ A. Wolff, Handlungsbegriff pág. 32.
^' Hazewinkel-SuringalRemmelink, Inleiding pág. 164: el hacer activo y la omisión se equiparan "¡n
de sociale orde en in de normatieve orde".
"^ El concepto social de acción se defiende de muy distintas maneras; vid. v. Liszt/Schmidt, Tomo I,
26." Ed. pág. 153; Eb. Schmidt, Der Atzt im Strafrecht pág. 75, en especial en nota a pie núm. 29; el mismo,
Engisch-Fcstschrift págs. 339 ss; Engisch, Kohlrausch-Fcstschrift pág. 161; el mismo, Weltbild pág. 38;
Maihofer, Eb. Schmidt-Festschrift págs. 170 ss.; Preisendanz, ñora preliminar B III 1; 'Wessels. Allg. Teil núm.
93; E. A. Wolff, Handlungsbegriff págs. 29 ss.; el mismo, Radbruch-Gedachtnisschrift pág. 299. Sobre todo
ello vid., además,/«c/jfc^, Eb. Schmidt-Festschrift págs. 150 ss. así como en ptofundidad Bloy, ZStW 90
(1978) págs. 611 ss., especialmente pág. 647. Cercanos también a la concepción aquí sustentada H. Mayer,
Grundril? pág. 75; Maurach/Zipf Allg. Teil I § 16 núm. 73; WK (Noivakowski) nota preliminar 13 antes del
§ 2; Würtenberger, Situation pág. 54; Arthur Kaufmann, H. iMayer-Festschrift págs. 96 ss. Con dudas Eserl
Burkbardt, Strafrecht I núm. 3 A núms. 63 ss. El concepto de acción social se corresponde con lo que Welzel,
Lehrbuch pág. 31 caracterizó como "ámbito jutídico-penal de actuación normativa". De ahí que también
.sea defendido por Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 151, porque este concepto no contradice a la teoría final
de la acción en su ámbito legítimo. La teoría de la acción de Ernst Wolf, AcP 170 (1970) págs. 205 ss. se
limita a una descripción de las formas de comportamiento imaginables, pero sin decir sobre qué se funda-
menta el jucio de imputación. Sobre este último como base de la "aplicación reglada" Hnischka, Zurechnung
pág. 13; sobre la base de la "posibilidad decisoria" Kindhauser, Inrentionaie Handlung p.ágs. 202 ss.
^'' Igualmente, E. A. Wolff, Handlungsbegriff pág. 17; Wessels, Allg. Teil núm. 93; Maiwald, JuS 1981,
pág. 476 (acerca de la omisión). De modo similar, Gehlen. Der Mensch pág. 32: "Denominamos acciones a
los actos que expresan su posición hacia el exterior".
240 § 23 El concepto penal de acción y las cucsríoncs relacionadas con ella
bien a q u í se p r e s u p o n e la c o n c u r r e n c i a con carácter general de la posibilidad de dirección ( o m i -
sión) ^''. El requisito del c o m p o r t a m i e n t o ''humano^ indica q u e para a c t u a r en s e n t i d o j u r í d i c o -
penai sólo se t i e n e n en c u e n t a m o d o s de c o m p o r t a m i e n t o d e personas individuales, p e r o n o ac-
tos de agrupaciones de personas. U n a c o n d u c t a tiene "trascendencia saciar exclusivamente c u a n d o
se refiere a la relación del i n d i v i d u o con su e n t o r n o y afecta al m i s m o a través de sus efectos-^'.
Para ello es necesario q u e el c o m p o r t a m i e n t o se manifieste e x t e r i o r m c n t c , p o r lo q u e en la o m i -
sión es suficiente con la ausencia de efectos q u e habría t e n i d o el hacer sujeto a expectativa y
dirección (por e j e m p l o , la ausencia d e u n a posible prestación d e auxilio en u n accidente) ^^.
El concepto social de acción engloba con ello todas las modalidades de conducta que se tienen en
cuenta para el enjuiciamiento penal. Además, encierra los contornos de una definición que no sólo describe
alistractamente la acción sino que también lo hace en su esencia material de una forma concreta; de este
modo, pueden ser mejor determinados, sin necesidad de anticipados, los elementos generales del delito
(tipicidad, antijuricidad y culpabilidad). Finalmente, excluye aquel tipo de comportamientos que no pueden
tener significado alguno desde una perspectiva penal.
2. Del c o n c e p t o social de acción se d e d u c e n e g a t i v a m e n t e el c í r c u l o de m o d a l i d a d e s d e
c o n d u c t a q u e desde u n p r i n c i p i o n o son tenidas en c u e n t a p a r a la i m p u t a c i ó n penal. Esta fun-
ción negativa es t a m b i é n reconocida p o r q u i e n e s se o p o n e n a u n c o n c e p t o general d e acción ^^.
a) C o m o la acción evidencia la realización de u n a posibilidad d e reacción q u e se le presen-
ta a la persona, el requisito m í n i m o del c o n c e p t o de acción debe ser visto al m e n o s en la c o o p e -
ración potencial d e sus fuerzas psíquicas y mentales ^^. Segtin ello, n o c o n s t i t u y e n acción los re-
flejos c o r p o r a l e s p u r a m e n t e s o m á t i c o s en los q u e el m o v i m i e n t o o la ausencia del m i s m o se
desencadena de m o d o i n m e d i a t o a través del c o r r e s p o n d i e n t e e s t í m u l o del sistetna nervioso, al
igual q u e sucede c o n los m o v i m i e n t o s corporales en situación d e i n c o n s c i e n c i a o, finalmente,
con los efectos q u e se derivan de la fuerza irresistible (vis absoluta).
Ejemplos: Alguien resulta sobresaltado por la descarga de una corriente eléctrica y de este modo
lesiona a otra persona^'. El conductor de un vehículo que causa un accidente como consecuencia de su
* cuando la prestación del auxilio estuviera por encima de sus propias fuerzas. En cambio, hay que negar la
-'" Sobre la justificación de la existencia de un concepto de omisión prejurídico de esta naturaleza
Y\á.Engisch,]Z 1962, pág. 190.
" Vid. V. Weber, Engisch-Festschrift pág. 3 3 1 . Coníotmf^ Jakobs, Handlungsbegriff pág. 28.
^^ Vid. Jakobs, Welzel-Festschrift: págs. 318 ss.
^^ Vid. SchSnke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núms. 37 ss. antes del § 13. Pot el contrario,
Michaelowa, Begriff pág. 82, entiende por acción "cualquier modo de existencia humana", rechazando con
ello la limitación impuesta en el texto; en cambio, Marinucci, II reato pág. 203, se decanta también por una
delimitación negativa basada completamente en los tipos delictivos. Igualmente, Otter, Handlungsbegriff
págs. 179 ss. y Armin Kaufinann, Welzel-Festschrift pág. 394. Suministra con acierto una visión estrecha del
concepto de "no acción" Schewe, Reflexbewegung pág. 75; acerca del concepto de movimiento reflejo el
mismo, ibídem págs. 55 ss.; Stratenwerth, Welzel-Festschrift págs. 297 ss.
5'' En el mismo sentido habla Kindhauser, GA 1982, pág. 495 de la "posibilidad de control" como
característica de la acción.
'^ Por el contrario, no constituye reflejo corporal alguno la reacción equivocada del conductor de un
vehículo que surge repentinamente como consecuencia de una situación de peligto, pues esta circunstancia
es dominable si se posee la experiencia suficiente; vid. .sobre ello OLG Frankfurt VRS 28, 364 y Franzheim,
N J W 1965, pág. 2000. Igualmente debe afirmarse la existencia de una acción cuando el conductor del vehí-
culo realiza una maniobra inconrrolada de desviación, al chocar un insecro contra su ojo y provocar de csre
modo un accidente; vid. OLG H a m m J Z 1974, pág. 716. Sin embargo, Spiegel, DAR 1968, pág. 290 reco-
noce la posibilidad de una "rotal incapacidad de acción".
VI. hi conccpro social de acción 241
estado de inconsciencia por un ataque de epilepsia que no se había manifestado anteriormente (OI.G
Schleswig VRS 64, pág. 429). Alguien que situado en el botde de una piscina es empujado y golpea a un
nadadot al caer a ella.
b) La cualidad de acción se niega t a m b i é n en aquel caso en el q u e alguien p e r m a n e c e inac-
tivo frente a u n a expectativa de acción por faltatle la capacidad de acción, s i e m p r e q u e cualquier
o t r o en su situación t a m p o c o la hubiera p o d i d o tener.
Ejemplos: Si e! tínico finicionario de vigilancia nocturna es reducido y encerrado en una celda por
unos presos de modo que no pueda evitar su huida, decae la posibilidad de aplicar el § 120 II al poder
negarse aquí la capacidad de acción. Asimismo, no existe delito de allanamiento por la permanencia ilegíti-
ma segiín el § 123 I (en su segunda altetnativa) cuando el viajero que es invitado a abandonar el ttanvía no
lo hace dutante el trayecto en marcha (RG 75, 355 [358]).
La o m i s i ó n sólo p u e d e ser e n t e n d i d a c o n i o tcalización de la posibilidad d e reacción que se
le presenta a la p e r s o n a de a c u e r d o con su naruraleza, si p u e d e ser afirmada c o n carácter general
la capacidad para e m p r e n d e r la acción esperada m e d i a n t e la puesta en acción de la finalidad. Por
este m o t i v o , la c a p a c i d a d general de a c c i ó n pertenece ya al c o n c e p t o d e o m i s i ó n en el s e n t i d o
d e u n " c o m p o r t a m i e n t o " con trascendencia social. Sin e m b a r g o , el e x a m e n de la capacidad d e
acción no p u e d e situarse .sobre las cualidades personales del i n d i v i d u o en el caso c o n c r e t o , pues a
través del c o n c e p t o d e acción d e b e ser d e l i m i t a d o aquel á t n b i t o de la c o n d u c t a h u m a n a que^^f-
neralmente se plantea en la i m p u t a c i ó n penal, d e ahí q u e a la definición d e la o m i s i ó n le d e b a
servir de base la capacidad general de acción. D e a c u e r d o con ello, p u e d e hablarse e n t o n c e s d e
u n a o m i s i ó n en el s e n t i d o del c o n c e p t o de acción, c u a n d o p u e d a afirmarse q u e otra persona, si-
t u a d a en el lugar del "autor" a q u i e n hay q u e imaginar en p l e n a posesión d e los c o n o c i m i e n t o s y
capacidades requeridos en la correspondiente situación, habría estado en condiciones de e m p r e n d e r
la acción esperada .
Ejemplos: Los habitantes de Berlín no han omitido el salvamento de un esquiador acuático que se
ahoga en un campeonato celebrado en el "Lago de Constanza" a pesar de que han sido testigos del infortu-
nio por televisión. No obstante, sí lo hace el nadador que encontrándose en la orilla omite el rescate aún
omisión por parte de los amigos del que se alioga si a la vista del suceso pierden la conciencia.
c) T a m p o c o son acciones en el s e n t i d o del D e r e c h o penal las intiltiples actividades q u e se
desarrollan p o r parte d e las a g r u p a c i o n e s de p e r s o n a s (vid. infra § 2 3 V I I ) .
d) F i n a l m e n t e , el requisito de u n a manifestación externa del c o m p o r t a m i e n t o cxclttyc del
c o n c e p t o d e acción t o d o s aquellos sucesos q u e tienen lugar exclusivamente en el interior de la
persona (por ejemplo, ideas y s e n t i m i e n t o s ) . Esto es t a m b i é n válido incluso para el caso de q u e
tales procesos p u e d a n ser detectados a través d e m é t o d o s psicológicos ("cogitationis p o e n a m n e n i o
patituf", D i g . 4 8 , 19, 1 8 ) - " .
•'' Vid. Maihofer, Eb. Schmidt-Festschrift pág. 177. Por el contrario, la mayoría de las veces se tiene
en cuenta la capacidad individual paa el concepto de omisión; vid. Schónke/Schroder/Stree, nota pteiiminar
niims. 142 ss. antes del § 13; Maurach/Gossel/Zipf, AWg. Teil I § 46 núm. 49; SK(Riidolpbi) nota ptehminat
núm. 2 antes del § 13; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1031; Nowakowski, JB! 1972, págs. 21 ss. y WK
(Nowakowski) nota preliminar niim. 15 antes del § 2.
^' Maiwald, ZStW 86 (1974) pág. 642, apoya especialmente en este punto la necesidad de que sea
concebido un concepto penal de acción. Sobre el significado del pasaje del Diges-o pata la teoría de la ten-
tativa de los glosadores vid. Glóckner, Cogitationis poenam nenio patitur, 1989.
242 § 23 íi] concejero penal de acción y las cuestiones rclacittnadas con ella
3 . La función del c o n c e p t o de acción se agota en caracterirar y d e l i m i t a r sustanáalmente el
línibito q u e g e n e r a l m e n t e se cuestiona para la i m p u t a c i ó n penal ^'^. A h í reside t a m b i é n su v a l o r
s i s t e m á t i c o . Por el c o n t r a r i o , del c o n c e p t o d e acción social n o p u e d e n ser d e d u c i d a s c o n s e c u e n -
cias para la e s t r u c t u r a d e los c o n c e p t o s de la aiuijuricidad y c u l p a b i l i d a d . El m a r c o d e a m b o s
e l e m e n t o s materiales d e la estructura del d e l i t o es en realidad trazado p o r el c o n c e p t o d e acción
en su s e n t i d o iriás a m p l i o , pero su desarrollo esencialx consigue de a c u e r d o con criterios especí-
ficamente jurídico-pcnales.
VIL Sanciones contra personas jurídicas y asociaciones de personas
Achenhach, Diskrepanzen im Recht der ahndenden Sanktionen gegen Unternchmen, Fcstschrift für
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sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen? Verhandlungcn des 40. DJT, Tomo I,
1953, pág. 67; el mismo, Der Ausbau des Strafensystems, ZStW 65 (1953) pág. 26; Hirsch, Die Frage der
Straffahigkeit von Personenverbánden, 1993; Huss, Die Strafbarkeit der juristischen Personen, ZStW 90
(1978) pág. 237; Jescheck, Die strafrechtliche Vcranuvortlichkeit der Personenverbande, Z S t W 65 (1953)
pág. 210; elmismo, Die Bchandlung der Personenverbande im Strafrecht, SchwZStr 70 (1955) pág. 243; el
mismo, Das niederlandische StGB im internationalen Zusammenhang, en: van Dijky otros (Edrs.), Crimi-
nal Law in Action, 1986, pág. 5; Lampe, Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW 106 (1994) pág. 683;
Lange, Zur Strafbarkeit von Pcrsonenverb,ánden, J Z 1952, pág. 2 6 1 ; Lang-Hinrichsen, "Verbandsunrecht".
Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Ordnungswidrigkciten, Festschrifi: für H. Mayer, 1966, pág. 49;
Müller-Giigenberger (Ed.), Wirtschaftsstrafrecht, 2.^ Ed. 1992; Otto, Die Strafbarkeit von Unternchmen und
Verbanden, 1993; Pohl-Sichtermann, Geldbuf?e gegen Verbande, 1974; Riebenfeld, Die strafrechtliche
Verantwordichkeit von Verbanden, Jahrbuch der Basler Jurisrenfakultat 1934, pág. 232; Rogall, Dogmatische
und kriminalpolitische Probleme der Aufsichtspflichtverletzung, ZStW 98 (1986) pág. 573; Rotberg, Eür
Strafe gegen Verbande, f)JT-Fcstschrift, Tomo II, 1960, pág. 193; Schajfmeister, Das niederlandische
Wirtschaftsstrafgesetz, ZStW 85 (1973) pág. 782; R. Schmitt, Strafrechtliche Mafinalimen gegen Verbande,
1958; Schünemann, Unternchmenskriminalitát und Strafrecht, 1979; el mismo, Die Bedeutung der
"Besonderen personlichen Merkmale" fiar die strafrechtliche Teilnehmer— und Vertreterhaftung, Jura 1980,
págs. 3 5 4 y 5 6 8 ; el mismo, S t r a f r e c h t s d o g m a t i s c h e u n d k r i m i n a l p o l i t i s c h e G r u n d f r a g e n der
Unternehmenskriminalitat, wistra 1982, pág. 4 1 ; SclnmemannlSuárez González (Edrs.), Madrid-Symposium
für K. Tiedcmann, 1994; Schwander, Der F.influfi der Fiktions-und Realitátstheorie auf die Lehre von der
^* Se trata, por tanto, de algo más que una simple "regulación del uso del lenguaje" como piensa
Klug, Emge-Festschrift pág. 40. Y es que las categorías de la finalidad, de la posibilid,ad de dirección, de la
expectativa y del efecto sobre el entorno, dan a conocer mucho mejor lo que quiere significarse con el con-
cepto de acción.
V i l . Sanciones contra ¡ictsonns jtuídicas y asociaciones de personas 243
strafrechtlichen Verantwortlichkeir der juristischen Personen, Fcstgabe für M. Gutzwíller, 1959, pág. 603;
Seiler, Strafrechtliche Mal^nahmcn ais Unrechtsfolgen gegen Personenverbande, 1967; Sieber, Europáische
Einigung u n d Europaisehes Straltecht, Z S t W 103 (1991) pág. 9 5 7 ; Stratenwerth, Strafrechtliche
Unternehmenshaffung? Eestschrift für R. Schmitt, 1992, pág. 295; Tiedemann, Die "Bebuííung" von
Unternehnien nach dem 2. WiKG, Nj\X' 19SS, pág. 1169; el mismo, Strafbarkeit und BuRgeldhaftung von
jtitistischen Personen imd ihren Org;tnen, en: EscrlThormundsson (Edrs.), Oíd Ways and New Necds in Cri-
minal Legislation, 1989, pág. 157; el mismo, Europaisehes Gcmcinschaftsrecht und Strafrecht, N J W 1993,
p.. 23; el mismo, Der Aligemeine leí! des europáischen stiptanationalen Strafrechts, Eestschrift für H . - H .
Jescheck, Tomo II, 1985, pág. 1411; elmismo, Relorm des Sanktionswesensauf dem Gebiet des Agrarmarkts
der EWG, Eestschrift für G. Pfeiffer, 1988, pág. 114; Torringa, Strafcaarheid van rechtspersonen, 1984;
Volk, TAIT Bestrafung von Unternehmcn, JZ 1993, pág. 429; i'. Weber, Über die Strafbarkeit juristischcr
Personen, GA 1954, pág. 237.
1. El D e r e c h o a l e m á n vigente no c o n o c e d e n i n g u n a p u n i b i l i d a d d e p e r s o n a s jurídicas
y asociaciones de personas.
Sin embatgo, la Historia del Derecho oírece en esta cuestión una imagen muy c a m b i a n t e " . Mientras
que en Derecho Romano, aunque con limitaciones, ha regido el principio "societas delinqucre non potest",
la punibilidad de agrupaciones de personas era bien conocida para el Derecho germano, el italiano-medieval
y el comiin. Sólo en el curso del siglo XVllI al XIX se produjo el cambio en virtud del cual sólo los indivi-
duos estaban sometidos al Derecho penal . Para ello fueron decisivos argumentos dogmáticos y político-
criminales de mucha mayor importancia que la discusión acerca de la "naturaleza" de la persona jurídica
(teoría de la ficción o teoría de la realidad) '*'.
Las personas jurídicas y las asociaciones de personas sólo tienen c a p a c i d a d d e actuar p o r
m e d i o de sus ó r g a n o s por lo q u e no p u e d e n ser castigadas por sí m i s m a s . A d e m á s , frente a ellas
la d e s a p r o b a c i ó n ético-social q u e reside en la p e n a no posee n i n g ú n s e n r i d o , p o r q u e u n r e p r o c h e
culpabilístico sólo p u e d e alzarse freiire a personas individuales responsables y n o frente a iriiein-
bros n o i n t e r v i n i e n t e s o frente a una masa p a t r i m o n i a l . La p u n i b i l i d a d d e colectivos d e personas
es i n c o m p a t i b l e c o n la esrructura teórica del D e r e c h o p e n a l a l e m á n , e s p e c i a l m e n t e c o n los c o n -
ceptos de a c c i ó n y d e culpabilidad. Para la i m p u t a c i ó n penal de c o m p o r t a m i e n t o s corporativos
d e b e r í a n ser i n r r o d u c i d a s "otras reglas y caregorías" . Pero este paso n o resulta necesario. El
' ' Al respecro, vid. R. Schmitt, Maí?nahmen gegen Verbande págs. 16 ss.; Heinitz, Verhandlungcn
Tomo I págs. 67 ss.
'"' En este sentido se pronuncia la docttina dominante, vid. Engisch, Verhandlungcn Tomo 11 págs. E
7 ss.; Hartung, ibídem págs. E 43 ss.; Heinitz, Z S t W 6 5 (1953) pág. 5\; Jescheck, SchwZStr 70 (1955) pág.
243; Lange, JZ 1952, pág. 2 6 1 ; R. Schmitt, Maí5nahmen gegen Verbande págs. 178 ss., especialmente en
pág. 199; Maurach/Zipf, Allg. Teil ¡ § 1 5 núm. 8; Roxin, Allg. Teil I § 8 núms. 55 ss.; Müller-Gugenberger,
Wirtschaftsstrafrecht § 19 núms. 41 ss.; Schmidháuser, Allg. Teil págs. 195 ss. Igualmente, desde la RG 16,
121 (123) existe jurisprudencia constante; vid. también la BGH 3 , 130 (132). Refiriéndose exclusivamente
al derecho de ocupación BGH 5, 28 (32) con comentatio crítico de Bruns, JZ 1954, pág. 251 y Heinitz, JR
1954, pág. 67. A favor de la penas para colectivos M. E. Mayer, Lehrbuch págs. 96 ss.; ii. LisztlSchmidt, pág.
156; Busch, Grundfragen págs. 89 ss.; v. Weber, GA 1954, pág. 237; Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 196;
Jakohs, Allg. Teil 614A ss.; Ehrhardt, Unternehmcnsdelinquenz págs. 25 ss.; Ackermann, Strafbarkeit juristisehet
Personen págs. 236 ss.; Rotberg, DJT-Eestschrift Tomo I! págs. 194 ss.; Hirsch, Per.sonenverbánde págs. 21
ss.; Stratenwerth, R. Schmirt-Festschrift pág. 307; AK(Marxen) § 14 núm. 11; Lampe, ZStW 106 (1994)
págs. 722 ss.
"" Sobre ello vid. Schwander, Gutzwiller-Festgabc págs. 608 ss.
''^ Así, Volk, JZ 1993, pág. 435; de modo similar, Hirsch, Personenverbande págs. 23 ss.; Stratenwerth,
R. Sehmitt-Eestschrift págs. 297 ss.; Otto, Strafbarkeit von UiuernehiTien pág. 22.
244 § 23 El concepto penal de acción y las cuestiones relacionadas con ella
Ici^ítimo objetivo político-criminal de que los entes colectivos con patrimonios jurídicamente au-
tónomos pierdan los beneficios obtenidos a través de los delitos cometidos por sus órganos, debe
y puede ser alcanzado de un modo distinto al de la pena (comiso, perdida de la ganancia y reti-
rada del sobreprecio). Por el contrario, el problema global es tratado en el Derecho extranjero de
un modo más pragmático que en el alemán, por lo que en el primero la pena destinada a entes
colectivos está prevista con frecuencia por parecer apropiada '.
2. Cuando también el Derecho alemán rechaza la pena criminal frente a personas jurídicas
lo hace porque desde tiempo atrás existen sanciones administrativas contra entes colectivos .
De un significado especialmente práctico es la posibilidad, de conformidad con el § 30 OWiG,
de iinponer una sanción pecuniaria a dichas entidades (¡de hasta un millón de DM!) cuando
alguien, como órgano legítimo de representación de una persona jurídica o como miembro del
mismo (por ejemplo, como gerente de una GmbH), como director de una asociación sin capaci-
dad jurídica o como miembro de su dirección, como socio que ostenta la representación legítima
de una sociedad mercantil personalista (vgr., de una O H G ) , como apoderado general o singular,
o como procurador que ocupa una posición directiva de un ente de esta naturaleza, haya come-
tido un delito o una infracción administrativa mediante la lesión de los deberes de la entidad o
habiendo o debiendo haber conseguido un enriquecimiento de ésta. Especialmente, de acuerdo
con el § 130 OWiG, también entra en juego la infracción del deber de vigilancia como funda-
mento de la sanción pecuniaria al ente colectivo (BGH NStZ 1986, pág. 79). Ésta es también
admisible aunque a causa del hecho no se haya iniciado o se haya archivado un proceso penal o
''^ En el extranjero existen verdaderas penas dirigidas a colectivos, sobre todo en Inglaterra y en los
EE.UU, mientras que otros países se limitan en su mayoría a los delitos contra la Administración Pública;
vid. LaFave/Scott, Substantive Criminal Law I págs. 360 ss.; Cohén, American Criminal Law Review 1989,
pág. 605; Brickley, Corporate and White Collar Crimes, 1990; Foerschler, California Law Review 1990, pág.
1287; Volk, JZ 1993, pág. 431 nota a pie núm. 14; Huss, ZStW 90 (1978) págs. 237 ss. (en relación con
Luxemburgo, Francia y HéXpcz); Jescheck, ZStW65 (1953) pág. 210. En el Código penal francés de 1994,
en su art. 121-2 ha sido introducida la punibilidad de las personas jurídicas; sobre ello vid. Desportes/Le
Gunehec, Présentation míms. 28 ss. („innovation essentielle du nouveau code"); Pradel, Le nouveau Code
penal págs. 101 ss. („nouveauté principale"). En relación con la introducción de la pena para entes colecti-
vos en los Países Bajos Hazewinkel-SuringalRemmelink, Inleiding págs. 135 ss.;Jescheck, Das niederlandische
StGB págs. 15 ss.; Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, 1984; Schaffmeister, ZStW 85 (1973) págs.
801 ss. Bélgica sólo conoce una responsabilidad penal de los órganos; vgl. DupontlVerstraeten, Handboek
núms. 295 y 408. En Suiza RiehenfeU, Basler Jahrbuch 1934, pág. 234 ya recomendó la pena contra las
comunidades (a diferencia de las sociedades); el anteproyecto suizo de Schultz de 1985 la rechazó. Una co-
misión de expertos del Consejo de Europa recomendó su introducción (Council of Europe. European
Commirtee on Crime Problems, PC-R-CI 187] 5 de 18.12.1987). Sobre el Derecho extranjero vid., ade-
más, Delmas'Marty (Francia), Doelder (Países Bajos), Greve (Dinamarca), Rostad (Noruega), Zugaldía Espi-
nar (España) en: SchünemannISuárez González (Edrs.), Madrid-Symposium, 1994, págs. 305 ss.
'*' La praxis ya había impuesto sanciones administrativas frente a personas jurídicas y asociaciones
de personas de acuerdo con el § 17 VO sobre el Abuso de Posición Económica de Poder de 1923 (RGBl.
I pág. 1067). En el Derecho regulador de los precios y el consumo de la Segunda Guerra Mundial se
habían previsto expresamente sanciones administrativas contra colectivos. Sobre su historia vid. Tiedernann,
Strafl^arkeit und Bufigeldhaftung págs. 158 ss.; Gohler, nota pteliminar mim. 3 antes del § 29a OWiG;
enrelación con la OWiG vigente vid. el mismo, ]Z 1968, págs. 590 ss. y Deutsche Landesreferate págs.
106 ss. Sobre su evolución más moderna de acuerdo con la 2. WiKG el mismo, nota preliminar núm. 14
antes del § 29a OWiG.
VIL Sanciones contra personas jurídicas y asociaciones
es dde personas 245
adininistrativo-.sancionador, o cuando se prescinda de la pena (procedimiento autónomo en la
imposición de una sanción administrativa pecuniaria) '*'; el régimen seiíalado no rige cuan-
do el delito o la infracción administrativa no pueden ser perseguidos por motivos jurídicos (§ 30
IV OWiG). La misión de esta multa administrativa, a través de la sanción que afecta a la propia
entidad colectiva, debe ser la de hacer frente de un tnodo eficaz a los hechos punibles e infrac-
ciones adminisnativas que han sido cometidos "en interés" de la corporación, así como gravar
los beneficios que su comisión pudo suponer para ésta (vid. §§ 30 III, 17 IV OWiG).
3. Sin embargo, la sanción pecuniaria administrativa contra entes colectivos como sanción autónoma
derivada de la imputación a un órgano de un delito o infracción administrativa, y sometida a una "culpabi-
lidad por la organización", está tan poco justificada como la pena misma, porque también aquélla presupo-
ne una culpabilidad personal y expresa un juicio de desvalor'"'. Y así, la multa administrativa sólo resulta
defendible frente a personas naturales, pues su imposición no puede ser fácilmente añadida a la pena indivi-
dual o sustituir ésta, si es que no se quiere quedar expuesto al reproche por un "fraude de etiquetas". La
absofción del beneficio está asegurada por la articulación de una cláusula de tepresentación en el § 73 \\\ y
por la disposición especial para los órganos en el § 75 StGB y los §§ 29 y 29 a OWiG respecto al comiso y
la pérdida de las ganancias (vid. infra § 76 1 2b, II 3c). Si las multas penales o administrativas impuestas a
los órganos de la corporación y fijadas de acuerdo con sus circunstancias patrimoniales no poseen fuerza
intimidatoria suficienre, entonces debetían ser impuestas penas de prisión para combatir adecuadamente la
criminalidad asociativa''^. La propia cuestión relativa a los criterios según los cuales debe ser determinada la
cuantía de la multa administranva contra la enridad, difícilmente encontrará una respuesta satisfactoria ''*.
Especialmente dudosa es la fijación autónoma de la multa administrativa de acuerdo con el § 30 IV OWiG
(vid. al respecto el caso resuelto por la OLG Hamm JR 1971, pág. 383 con comentario de Gohler), así
como la acumulación de la sanción al ente colectivo y el castigo individual del órgano cuando éste ha cola-
borado financieramente con aquél. Inobjetables resulran, por el contrario, la responsabilidad del órgano y
del representante (vid. infra § 23 VIII) y el tipo que previene una multa administrativa por la infracción del
deber de vigilancia en servicios y empresas (§ 130 OWiG)'".
4. También en Derecho económico europeo existe un poder económico-sancinador de
la Unión Europea que se dirige inmediatamente contra las empresas sin consideración a su for-
ma jurídica, con lo que a éstas no sólo se les hace responsables por las acciones de sus órganos
sino también por las de todas las personas a su cargo '". Esta competencia sancionadora descan-
''^ Así, 7/><a'í'm/7n«, NJW 1988, págs. 1171 ss.; AÍK//fr-G!í^('«¿<'r^í'r, Wirtschaftsstrafrecht, § 19núm.
46, quien muestra un acuerdo cauteloso con este desarrollo en § 19 núms. 53 ss.; AK(Marxen) § 14 núm.
13; Brender, Verbandstaterschaft pág. 130.
'"' Igualmente, R. Schmitt, Ordnungswidrigkeirenrecht pág. 28; MaurachIZipf, AWg. Teil I § 15 núm.
5. Crítico también Tiedernann, Wirtschaftsstrafrecht págs. 146 ss. y 204; asimismo, en profundidad, Pohl-
Sichtermann, GeldbuíSe págs. 45 ss. Gohler, nota preliminar núm. 12 antes del § 29a OWiG quiere aplicar
de modo correlativo el § 31 BGB. Schünemann, Unternehmenskriminalitát págs. 232 ss. y wistra 1982,
págs. 49 ss., defiende la admisión de las multas administrativas a los entes colectivos únicamente como
"medidas jurídico-penales para situaciones de necesidad", que sólo resulten aplicables cuando no pueda com-
probarse quién ha sido el autor del hecho.
^ Igualmente, Roxin Allg. Teil I § 8 núm. 56; Lang-Hinrichsen, H. Mayer-Festschrift págs. 64 ss.;
Seiler, Personenverbande págs. 211 ss., 241 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 196 nota a pie núm. 2.
'*" Sobre ello vid. Gohler, § 30 OWiG núm. 36; KKOWiG (Cramer) § 30 núms. 123 ss.
•" Al respecto vid. Rogall, ZStW 98 (1986) págs. 573 ss. (de acuerdo en cuanto al resultado, vid.
págs. 620 ss.); Schünemann, wistra 1982, págs. 47ss. (en desacuerdo). Sobre la inadecuada regulación de las
sanciones conrra las empresas en el StGB y OWiG Achenbach, Stree-Wessels-Festschrift págs. 545 ss.
'" Tiedemann, NJW 1993, pág. 30; DanneckerlFischer-Fritsch, EG-Karrellrecht págs. 345 ss.; Dannecker,
Strafrechr der EG págs. 2054 ss.
246 § 23 El concepto penal de acción y las cuestiones relacionadas con ella
sa. de un lado, cu el T r a t a d o fundacional d e la C o n i i i n i d a d E u r o p e a para el C a r b ó n y el Acero
del a ñ o 1951 ^' y, de o t r o , en el are. 8 7 del T r a t a d o fundacional d e la C o i t u u i i d a d E c o n ó m i c a
E u r o p e a del arlo 1957, d e s t i n a d o a la p r o t e c c i ó n de la c o m p e t e n c i a 5 . A d e m á s , del art. 4 0 111,
172 del T i a t a d o , se d e d u c e una amplia c o m p e t e n c i a d e la U n i ó n E u r o p e a para la i m p o s i c i ó n d e
sanciones pecuniarias a las empresas en el á m b i t o agrario y p e s q u e r o (vid. supra § 18 V i l .3d) ^ .
VIII. La a c t u a c i ó n e n n o m b r e de o t r o ( r e s p o n s a b i l i d a d d e ó r g a n o s y representantes)
Blauth, 'Idandcln für einen anderen" nach geltendem und kommendem .Strafrecht, 1968; Bruns,
KóiHicn Organe juristisclier Personen, die ¡m Interesse ihrer Korperschaften Rechtsgiiter Dritter verletztcn,
bestraft wcrden? Strafr. Abh. Heft 295, 1931; f/ mismo, Über Organ-und Vertreterhaftung ¡m Sttafrecht, JZ
1954. pág. 12; el mismo, Faktische Betrachtungswcise und Organhaftung, J Z 1958, pág. 4 6 1 ; el mismo,
Grundprobleme der strafreclitlichen Organ-und Vertreterhaftung, GA 1982, p>ág. !; el mismo, Die sog.
"tatsachliche" Betrachtungsweise im Strafrecht, JR 1984, pág. 133; Gallas, Der dogmatische Teil des
Aliernativcntwurfs, ZStW 80 (1968) pág. 1; Gracia Martin, El actuar en lugar de otro en derecho penal,
1985; Marxen, Die strafrechdiche Organ-und Vertreterhaftung usw., JZ 1988, pág. 286; Müller-Cugenherger
(Ed.), Wirtschaftsstrafrecht, 2.* Ed. 1992; Rimmelspacher, .Strafrechtliche O r g a n - , Vertreter-und
Venvalterhaftung usw., JZ 1967, págs. 472 y 700; R.. Schmitt, Die strafrechtliche Organ-und Vertreterhaftung,
JZ 1967, pág. 698; 1968, pág. 123; Schünemann, Unrernehmenskriminalitat und Strafrecht, 1979; elmis-
mo, Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Unrernehmenskriminalitat, wistta 1982,
pág. 4 1 ; Tiedemann, Literaturbeticht Nebenstrafrecht, ZStW 83 (1971) pág. 792; Wiesener, Die strafrechdiche
Veranrwordichkeit von Vertretern und Organen, 1971.
1. N o son pocas las disposiciones penales q u e , p o r su redacción, sólo se p l a n t e a n e n rela-
ción c o n los a u t o r e s y m u e s t r a n d e t e r m i n a d o s e l e m e n t o s p e r s o n a l e s . Aquéllas se e n c u e n t r a n
sobre t o d o en D e r e c h o penal especial pues en ciertos sectores el legislador a m e n u d o d e b e i m p o -
nct n o r m a s sancionadoras de carácter penal q u e , p o r su naturaleza, p u e d e n afectar sólo a q u i e n e s
p e r t e n e c e n a u n d e t e r m i n a d o círculo d e p e r s o n a s ( p o r ejemplo, e m p l e a d o r e s , fabricantes, e m -
presarios). Pero t a m b i é n el D e r e c h o penal c o m t í n c o n o c e s u p u e s t o s d e este tipo (vgr., § § 2 6 6 ,
2 8 3 ss., 2 8 4 , 2 8 6 , 2 8 8 , 2 9 0 , 3 2 3 ) '''. E n estos casos existe el peligro d e q u e se i n t e n t e n evitar las
consecuencias derivadas d e la a m e n a z a p e n a l , si la persona cualificada p o r el tipo c o m o a u t o r n o
actúa p o r sí m i s m o sino a través d e o t r o .
Ejemplos: Quien como gerente de una sociedad con responsabilidad limitada sobre la que pesa un pro-
cedimiento ejecutivo frustraba éste mediante el alzamiento patrimonial de los bienes de la sociedad, no po-
día ser castigado anteriormente por el § 288 por no ser el sino la sociedad misma quien ostentaba la condi-
ción de deudor (RG 16, 21 [24]; 60, 234). Por el contrario, en Derecho penal especial la jurisprudencia
también ha procedido en patte a interpretar ampliamente y por sí misma algunos tipos penales que contc-
^' Con m.ás detenimiento sobre esta cucsuón, Jescheck, ZStW 65 (1953) págs. 502 ss.
^^ Para Dannecker, MSchrKrim 1991, pág. 289 las multas que impone la Comisión Europea frente a las
empresas por infracciones de la competencia poseen "claramente un carácter jurídico-penal", lo que sin embargo
resulta sumamente discutible por el hecho de que aquel ótgano no posee competencia jurídico-penal alguna.
^' Tiedemann, Pfeiffer-Fcstschtift págs. 114 ss. En contra, con razón, Sieber, ZStW 103 (1991) p.ág.
972. En una adaptación al Detecho de la CE, Ono, Straftjarkeir von Unternehmen págs. 29 ss., quiere fun-
damentar la responsabilidad administtativa de las empresas, de acuerdo con la tegulación alemana conteni-
da en la O W i G , sobre la "culpa por la organización que resulta imputable a la empresa o ente colectivo".
'"* En la actualidad, las referenc¡.as del texto original a los §§ 286 y 323 StGB deben entender.se reali-
zadas, respectivamente, a los §§ 287 y 319 (N del T ) .
V l í l . La actuación en lumihrc de otro 247
m'an elementos person.ales especiales. Y así. el director de una uiina fue castigado como "industfial" por la
iníracción de las disposiciones destinad.is a la protección juvenil de acuerdo con el § 151 12 GewO (posre-
riormcnte derogado) (RG 33, 261 |26')]), y el gerente de una sociedad con responsabilidad limitada fue
considerado como "comisionista" en el .semido del § 95 1 mím. 2 B()rsC (BCÍH 11, 102 [105]). Una regula-
ción posuiva de la responsabilidad de los órganos y representames se contenía hasta ahora en el § 244 KO
en su antcfior redación y en el § 151 1 I GcwO. también en su amcríot redacción (BGH 8, 139; 9, 67) " .
2. El § 14 (así c o m o el § 9 O W i G ) i m p i d e fraudes de este tipo al regular las c o n d i c i o n e s
p o r las q u e a un a u t o r le son iiuputadas las caractetísticas personales d e o t r o '''. El p r e c e p t o d i s -
t i n g u e dos g r u p o s d e autores: el representante y los e n c a r g a d o s . El a p a r t a d o p r i m e r o d e esta
disposición penal extiende la aplicación de todas las n o r m a s penales en las q u e la p u n i b i l i d a d
aparezca f u n d a m e n t a d a p o r la presencia de e l e m e n t o s personales especiales, a los ó r g a n o s d e re-
presentación legítima d e u n a persona jurídica ( p o r ejemplo, la j u n t a directiva de u n a asociación
inscrita), a los m i e t n b r o s de tales órganos (vgi., al m i e m b r o del consejo d e a d m i n i s t r a c i ó n d e
u n a sociedad a n ó n i m a ) , a los socios q u e ostentan la representación legítima de u n a sociedad m e r -
cantil personalista ( p o r e j e m p l o , el socio p e r s o n a l m e n t e responsable^ d e u n a sociedad c o m a n d i t a -
ria) y a los representantes legales de o t r o (vgr., los padres o el síndico d e u n a q u i e b r a ) , siempre
q u e acttien en v i r t u d d e su ctialidad c o r r e s p o n d i e n t e y los e l e m e n t o s personales especiales n o
c o n c u r r a n en ellos y sí en la e n t i d a d o persona a q u i e n representan (vid. el caso del a l z a m i e n t o
d e bienes c o m e t i d o p o r el g e r e n t e de u n a sociedad de responsabilidad l i m i t a d a ) . Frente a su
literalidad, p o r "elementos personales especiales" sólo p u e d e n ser e n t e n d i d o s aquellos e l e m e n t o s
referidos al a u t o r q u e d e l i m i t a n al círculo de sujetos activos en virtud de su/¡melón socialy de la
responsabilidad q u e e m a n a d e ésta (por ejemplo, la c o n d i c i ó n d e d e u d o r , e m p r e s a r i o , personas
vinculadas p o r u n d e b e r de fidelidad, organizadores de juegos de azar). Por el c o n t r a r i o , el § 14
n o se refiere a los "eleinentos d e alto c o n t e n i d o p e r s o n a l " en el s e n t i d o del § 2 8 (vid. infra § 6 1
V I I 4 a), p o r q u e p r e c i s a m e n t e éstos no p u e d e n perjudicar al r e p r e s e n t a n t e si n o c o n c u r r e n en
él ^^. El a u t o r d e b e h a b e r a c t u a d o en su cualidad d e ó r g a n o o r e p r e s e n t a n t e .
" Hasta la actual situación jurídica y sobre su reforma vid. Brujís, Organe juristischet Personen págs.
84 ss.; el mismo, ]Z 1954, págs. 12 ss.; además, Niederschriften Tomo IV págs. 312 ss. Sobre su evolución
hismncz AK(Marxen) § 14 ntím. 6. Profundizando en esta cuestión y en relación con el nuevo arr. 15 bis
del Código penal español, Gracia Martin, El acruar en lugar de otro, 1985 (lógicamente, esta úhima refe-
rencia debe entenderse realizada al art. 31 del Código penal español de 1995, N del T).
"• De acuerdo Gallas, Z S t W 80 (1968) págs. 20 ss. Sin embargo, el precepto .se discute técnica y
político-criminalmente; vid. Las referencias incluidas en Schiinke/Schroder/Lenckner, § 14 ntím. 3; ÁK(Marxen)
§ 14 núms. 8 ss. Acerca del peligro de la delegación de deberes por parte de la ciípula de la entidad colectiva
a los representantes Marxen, JZ 1988, p.igs. 290 ss. Sobtc la cuestión relativa a la solución del problema en
la Parte Especial vid. la discusión entre Rimmelspacher, J Z 1967, págs. 472 ss., JZ 1967, 700 ss. y R. Schmitt,
J Z 1967, págs. 698 ss., J Z 1968, págs. 123 ss. Considerando la responsabilidad de los órganos y represen-
tantes como un problema de la interpretación de los tipos Wiesener, Die strafrechdiche Verantwordichkeit
págs. 185 ss.; pot ello este autor viene a considerar, por una parte, que el § 14 tesulta superfluo pero, por
otra, rambién lo califica de demasiado restringuido. Profundizando en el § 14 Schmid, en: Miilkr-Gugenberger
(Ed.), § 25 núms. 20 ss.
'^ En este senado, sobre todo, Blauth, Handcln füi einen anderen págs. 52 ss., 92 ss., 109 ss. y
Gallas, Z S t W 80 (1968) págs. 21 ss. La doctrina dominante se ha adhetido a esta tesis; vid. DreherlTróndle,
§ 14 n ú m . 2; Lackner, § 14 núm. 9; R. Schmitt, ]Z 1968, págs. 124 ss.; SK (Samson) § 14 núms. 9 ss.;
Tiedemann, Z S t W 83 (1971) pág. 807; AK (Marxen) § 14 núm. 24. Profundizando en las consecuencias de
la distinción entre elementos personales especiales beneficiosos según el § 28 11 y \a; perjudiciales áa acuerdo
con el § 14, SchñnkdSchr'óderlLenckner, § 14 núms. 8 ss. (..clásico ejemplo de la relarividad de los conceptos
248 § 23 ítl concepto penal de acción y las cuestiones relacionadas con ella
3 . Del m i s m o m o d o , el § 14 II e x t i e n d e la aplicación d e los tipos penales a los e n c a r g a d o s
d e e s t a b l e c i m i e n t o s , e m p r e s a s y A d m i n i s t r a c i o n e s p ú b l i c a s (§ 14 II 3) a los q u e se les ha
c o n f i a d o total o p a i c i a l m c n t e su d i t c c c i ó n ( a p o d e r a d o s generales o directores de filiales), o a los
q u e t e n g a n q u e c u m p l i r bajo su r e s p o n s a b i l i d a d deberes oficiales q u e c o r r e s p o n d a n al d i r e c t o r
(vgt., el director de u n p a r q u e m u n i c i p a l de vehículos). El m o t i v o d e esta dilatación d e los tipos
a ttavcs d e una cláusula general, q u e n o resulta objetable desde el p u n t o d e vista del m a n d a t o d e
d e t e r m i n a c i ó n (vid. supm § 15 III 3 ) , reside en q u e la m o d e r n a división del trabajo en la e c o n o -
mía y en la A d m i n i s t t a c i ó n obliga f r e c u e n t e m e n t e al t i t u l a t del e s t a b l e c i m i e n t o o al d i t c c t o t d e
u n o r g a n i s m o a d m i n i s t r a t i v o a delegat la t e s p o n s a b i l i d a d en el c u m p l i m i e n t o d e deberes s a n c i o -
n a d o s p e n a h n e n t e , p o r lo q u e en tales casos t a m b i é n el r e p r e s e n t a n t e d e b e ser h e c h o responsa-
ble. Por el c o n t r a r i o , n o sería r e c o m e n d a b l e la extensión del § 14 a todos los s u p u e s t o s d e a c t u a -
c i ó n en n o m b r e d e o t r o ya q u e esto c o n d u c i r í a a u n a e x p a n s i ó n i l i m i t a d a d e los t i p o s d e
imptevisiblcs consecuencias^*. N a t u r a l m e n t e , el § 14 III se c o n f o r m a c o n relaciones de repre-
sentación o m a n d a t o de caráctet fáctico.
Para los gerentes "de hecho" de una sociedad de responsabilidad limitada rigen de modo inmediato las
obligaciones establecidas de acuerdo con los §§ 64 y 84 de la G m b H G e s . ; aquí no puede recurrirse al § 14
(BGH 3 1 , 118 [122 ss.]). Desde luego que en todos los casos en los que el actuante ya es destinatario de la
norma, no puede ser aplicado el § 14 con sus presupuestos adicionales " .
4. La r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l o a d m i n i s t r a t i v a ( § 1 3 0 O W Í G ) d e l r e p r e s e n t a d o , d e l
titular d e la e m p r e s a o d e l d i r e c t o r del o r g a n i s m o a d m i n i s t r a t i v o sigue s u b s i s t i e n d o . Esto
tiene u n significado p r á c t i c o sobre t o d o p a r a el caso en el q u e a l g u n o d e ellos, frente a la a c t u a -
ción infractora del deber p o r p a r t e del r e p r e s e n t a n t e o m a n d a t a r i o cuya existencia c o n o c í a o d e -
bía h a b e r c o n o c i d o , haya llevado a c a b o u n a o m i s i ó n p u n i b l e p o r ser g a r a n t e del ejercicio regu-
lar d e su actividad.
Capítulo 2: El delito de comisión dolosa
El D e r e c h o penal c o n o c e tres formas básicas de acción punible: el d e l i t o d e c o m i s i ó n dolosa,
el delito de c o m i s i ó n i m p r u d e n t e y el delito d e o m i s i ó n (doloso o i m p r u d e n t e ) . M i e n t i a s q u e el
c o n c e p t o d e acción c o m p t e n d e a todas las m o d a l i d a d e s d e c o m p o t t a m i e n t o p e n a l m e n t e relevan-
tes (vid. sufra § 2 3 V I 1), los tres g r u p o s se diferencian c o n s i d e r a b l e m e n t e en el t i p o d e injusto y
jurídicos "); i A'(10.») (Roxin) §14 núms. 15 ss.; LK (XX.") (Schünemann) § 14 niiin. 9. Demasiado
restringidamente ve Schünemann, Jura 1980, pág. 577, Unternehmenskriminalitat págs. 137 ss. y wistra
1982, 46 ss. en la responsabilidad del representante un "caso ordinario de asunción de la posición de garan-
te". Presumiblemente en el Derecho administrativo no debe surgir este problema; vid. Gohler, § 9 O W i G
núm. 6; KK OWiG (Cramer) § 9 núm. 13.
^* Por el contrario, defienden una extensión general en los casos de representación voluntaria Brtins,
j Z 1958, pág. 464; R. Schmin, JZ 1968, pág. 124; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht pág. 2 0 3 . También
Wiesener, Die strafrechtliche Veranrwortiichkeit págs. 185 ss. reprende la limitación del § 14 II a los casos
de representación voluntaria en el marco de una empresa, etc., y propone la "asunción de una posición de
deberes" (págs. 189 ss.).
5' Bruns, GA 1982, págs. 22 ss.; elmismo, JR 1984, págs. 133 ss.
'''' iA'(10.'') {Roxiri) § 14 ntim. 43 con referencia.s adicionales; LK{\ 1.") {Schünemann) § 14 nilm. 65.
1. Antijuricidad Fornial y material 249
en los e l e m e n t o s de la c u l p a b i l i d a d . Su desglo.se, pues, d e b e ser llevado a c a b o en tres partes. El
capírulo q u e se desarrolla a c o n t i n u a c i ó n se o c u p a del t i p o , la antijuricidad y la c u l p a b i l i d a d en
los d e l i t o s d e c o m i s i ó n d o l o s a c o m o c a s o m o d e l o d e la a c c i ó n p u n i b l e . Las especialidades
q u e rigen en el delito d e c o m i s i ó n i m p r u d e n t e y para el delito de o m i s i ó n d o l o s o o i m p r u d e n t e
serán expuestas en el c a p í t u l o tercero sobre el t r a s f o n d o del delito d e c o m i s i ó n dolosa.
S e c c i ó n 1.": L a a n t i j u r i c i d a d
La solución d e u n caso penal cotiiienza c o n la s u b s u n c i ó n d e los h e c h o s en los e l e m e n t o s
del t i p o c o n t e n i d o en la disposición penal c o r r e s p o n d i e n t e . En c o n e x i ó n c o n ello e x a m i n a r e m o s
si la a n t i j u r i c i d a d d e la acción típica está excluida p o r la c o n c u r r e n c i a de u n a causa d e justifica-
ción. Pero u n a c o i u p r o b a c i ó n / J O Í / Í / W de la antijuricidad del h e c h o en a b s o l u t o riene lugar en la
praxis. Ello se explica p o r q u e la verificación de si u n a c o n d u c t a c u m p l e c o n u n d e t e r m i n a d o t i p o
p e n a l se l i m i t a a la c u e s t i ó n d e la antijuricidad: d a d o q u e los tipos describen el i n j u s t o típico,
c u a n d o el a u t o r ha realizado u n tipo penal sólo d e p e n d e de si este h a a c t u a d o en u n a situación
excepcional en la q u e n o n r i a l m e n t e está p e r m i t i d a la realización del injusto. Sin e m b a t g o , la teo-
ría del Derecho penal t a m b i é n d e b e d a r respuesta a la c u e s t i ó n d e q u e es lo q u e significa la
a n t i j u r i c i d a d c o m o tal y c ó m o se d e t e r m i n a su relación c o n el t i p o (Subsección a). Sólo e n t o n -
ces p r o c e d e discutir sobre el t i p o c o m o esencia d e los e l e m e n t o s del injusto q u e caracterizan al
t i p o delictivo (Subsección b). Para t e r m i n a r se a b o r d a r á n las causas d e j u s t i f i c a c i ó n d e las ac-
ciones típicas (subsección c).
Subsección a): La a n t i j u r i c i d a d y su relación c o n el tipo
§ 24 C o n c e p t o y esencia de la antijuricidad
I. A n t i j u r i c i d a d formal y material
Bockelmann, Strafrecht des Arztes, 1968; Grafzu Dohna, Die Rechtswidrigkeit ais allgemeines Merkmal
im Tatbestande srrafbarer Handiungen, 1905; Engisch, Der Unrcchtstatbestand im Strafrecht, DJT-Festschrift,
Tomo I, 1960, pág. 4 0 1 ; Günther, Strafrechtswidrigkeit und StrafunrechtsausschluS, 1983; Heinitz, Das
Pfobiem der materiellen Rechtswidrigkeit, Sttafr. Abh. Heft 211, 1926; elmismo, Zur EnrwickIung der Lehre
von der materiellen Rechtswidrigkeit, Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, pág. 266; F. v. Hippel, Rechtstheorie
und Rechtsdoginatik, 1964; Armin Kaufinann, Rechtspflichtbegtündung und Tatbestandseinschrankung,
Festschrift für U. Klug,Tomo II, 1983, pág. 277; Kern, Grade der Rechtswidrigkeit, Z S t W 6 4 (1952) pág.
255; Kohlrausch, Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht, 1903; Nagler, Der Begriff der Rechtswidrigkeit,
Festgabe für R. v Frank, Tomo 1, 1930, pág. 339; Noli, Übergcsetzliche Rechtfertigungsgründe, im besonderen
die Einwilligung des Verletzten, 1955; Nowakowski Problemc der Strafrechtsdogmatik, JBl 1972, pág. 19;
Otto, Personales Unrecht, Schuid und Strafe, ZStW 87 (1975) pág. 539; Platzgummer, Die "Atlgemeinen
Bestimmungen" des StGB im Licht der neueren Strafrechtsdogmatik, JBl 1 9 7 1 , pág. 2 3 6 ; Roxin,
Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit ais unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht, JuS 1964, pág. 373;
Würtenherger, Vom Rechtsstaatsgedanken in der Lehre der strafrechtlichen Rechtswidrigkeit, Festschrift für
r h . Rittier, 1957, pág. 125; Zipf, Probleme eines Straftatbestandes der eigenmachtigen Heilbehandlung,
Festschrift für E Bockelmann, 1979, pág. 577.
1. La antijuricidad significa " c o n t r a d i c c i ó n c o n el D e r e c h o " '. Ello debe e n t e n d e r s e del si-
Así, Nagler, Frank-FestgabeTomo 1 pág. 343. Vid., además, Dreher/Trondle, nota preliminar niím.
250 § 24 C o n c e p t o y esencia de la antijuricidad
guiciitc m o d o : Para la protección de la convivencia d e la persona en la c o m u n i d a d el legislador
establece n o r m a s d e c o m p o r t a m i e n t o vinculantes q u e se d e n o t n i n a n n o r m a s jurídicas, lisras tílti-
mas o prescriben un hacer positivo q u e afecta a valores dignos d e p r o m o c i ó n (por ejemplo, la pres-
tación de auxilio en caso de accidente, § 3 2 3 c) o prohiben im c o m p o r t a m i e n t o lesivo de alguno
de aquéllos (vgr., la m u e r t e dolosa d e una persona, § 2 1 2 ) ; las n o r m a s jurídicas consisten, pues, en
m a n d a t o s o en prohibiciones^. D e acuerdo con ello, la esencia de la antijuricidad .se divisa en q u e
u n a c o n d u c t a infringe u n deber de acción u oniúsión c o n t e n i d o en u n a n o r m a jurídica. Este aspec-
to es d e n o m i n a d o antijuricidad formal pues sólo es tenida en c u e n t a la contradicción d e la acción
con el m a n d a t o n o r m a t i v o . Sin e m b a r g o , t a m b i é n la antijuricidad "formalizada" d e este m o d o p o -
see u n nt'tcleo material pues a través d e cada infracción de u n a n o r m a es menoscabada la base d e
confianza q u e sirve d e s o p o r t e al O r d e n a m i e n t o d e la c o m u n i d a d ' .
Con frecuencia el significado el concepto del injusto es asimilado al de la antijuricidad. No obstante,
deben diferenciarse ambas nociones. La antijuricidad es la contradicción de la acción con una norma jurídi-
ca. El injusto es la acción misma que se valora como antijurídica''.
2. Pero la antijuricidad n o se agota en la relación entre la acción y la n o r m a sino q u e t a m -
bién posee u n significado sustancial {anú'¡uricidad material) ^ U n a acción es antijurídica en u n
s e n t i d o material c u a n d o se a t i e n d e al m e n o s c a b o del bien j u r í d i c o p r o t e g i d o p o r la n o r m a c o -
rrespondiente*'. El aspecto material de la antijuricidad p a r t e d e los m o t i v o s p o r los cuales el le-
gislador h a s o m e t i d o a p e n a u n c o m p o r t a m i e n t o d e t e r m i n a d o , e i n d a g a si ese h e c h o c o n c r e t o es
c o m p r e n d i d o p o r el legislador d e s d e tales consideraciones. A d e m á s , la expresión "infracción" no
24 antes del § 13; Lackner, nota preliminar núm. 16 antes del § 13; LK (11.") (Hirsch), nota preliminar
núm. 6 antes del § 32; Schonke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 48 antes del § 13. Configura un
concepto especial de «antijuricidad penal» Günther, Strafrechtswidrigkeit pág. 247; sin embargo, su concep-
ción de la misma no es otra que la de la tipicidad penal.
^ Vid. básicamente al respecto Binding, Normen Tomo i págs. 108 ss. Binding concibió en su
Handbuch pág. 155, a las normas como "puros imperativos" y, con ello, al Derecho penal como tm mero
Derecho sancionador. Lo correcto es, sin embargo, concebir a la norma^' a la sanción como una unidad
típica para cada sector del Derecho (también para el Derecho civil y el administrativo), porque existe una
recíproca relación correlativa entre ambas partes de una disposición.
3 Vid. sobre ello Otto, ZStW 87 (1975) pág. 562.
"* Para más detalles vid. Welzel, Lehrbuch pág. 52; LK(11.") (Hirsch) nota preliminar núm. 11 antes
del § 32; Roxin, Allg. Teil I § 14 núm. 3. El concepto de injusto también es entendido en el sentido de la
antijuricidad material; 3S\ Schonke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 50 antes del § 13; SK(Samson)
nota preliminar núm. 2 antes del § 32; Engisch, DJT-Eestschrifr pág. 402.
' Esta distinción es realizada por muchos autores de un modo diverso al expresado en el texto. La
antijuricidad formal es asimilada con el cumplimiento del tipo mientras que se denomina antijuricidad ma-
terial a la acción típica que no aparece cubierra por una causa de justificación; así, Baumann/Weher, Allg.
Teil pág. 256. En parte, la distinción también es considerada superflua; vid. Dreher/Trondle, nota preliminar
núm. 24 antes del § 13; LK(11.") (Hirsch) nota preliminar núms. 13 ss. antes del § 32; Schónke/Schrñder/
Lenckner, nota preliminar núm. 50 antes del § 13; Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 87 ss.; Schultz, Einführung
1 pág. 146. Rechazando también ésta Bettiol/Pettoello Mantovani, Dirirto pénale pág. 344.
' Fue pionero en la distinción entre antijuricidad formal y material v. IJszt, Lehrbuch 12./13. Ed.,
1903, págs. 140 ss. Profundizando en la historia doginática Hcinitz, Problcm der materiellcn Recht.s\vidrigkeit
págs. 4 ss. Sobre los criterios para una distinción matetial entre lo justo y lo injusto f. v. Hippel, Rcchtstheorie
und Rechtsdogmatik págs. 271 ss. En el .sentido del texto también Maurach/Zipf, !Ú\2,. Teil 1 § 24 núm. 20;
Roxin, Allg. Teil I § 14 núms. 4 .ss.
I. Andjuiicidad formal \' material 251
hay q u e e n t e n d e r l a en tm s e n t i d o natmalístico c o m o perjuicio d e u n d e t e r m i n a d o objeto d e la
acción (por ejemplo, c o m o la m u e r t e de ima persona o deterioro de u n a cosa), sino c o m o la
transgresión del valor ideal qtie debe ser p r o t e g i d o a rravés d e la n o r m a jurídica (lesión del bien
jurídico protegido). D e a h í q u e la caracterización del h e c h o p t m i b l e c o m o " c o m p o r t a m i e n t o so-
cialmente dañoso" se justifique por el d a ñ o a la c o m t m i d a d q u e teside en la lesión del bien
jurídico protegido**.
3 . La c o n c e p c i ó n material de la aniijuticidad tiene un s i g n i f i c a d o p r á c t i c o c o n s i d e t a b l c
(vid. siipra § 2 2 III 2c).
a) La antijuricidad material es, de im l a d o , el p u n t o d e o r i e n t a c i ó n del legislador en la ela-
boración de los tipos p e n a l e s ' y el pcn.samiento director de los ó r g a n o s de persecución c u a n d o
buscan la disposición penal aplicable en el caso c o n c r e t o . El p u n t o de vista de la a n t i j u t i c i d a d
material p e r m i t e , a d e m á s , g r a d u a r el injusto d e a c u e r d o c o n su gravedad para o b t e n e r su corres-
p o n d i e n t e expresión en la d e t e r m i n a c i ó n d e la pena '". La perspectiva material posibilita, asimis-
m o , la i n t e r p r e t a c i ó n d e los tipos de a c u e r d o c o n los fines y valore? q u e les sirven d e base.
Ejemplos: En otros tiempos, y desde una visión puramente formal, pudo sct admitida una malversa-
ción de caudales públicos de acuerdo con el § 350 en su redacción anterior, para el supuesto en el que un
funcionario público desviaba para fines privados el dinero confiado al servicio público, en la medida en que
una disposición oficial no le "permitiera un procedimiento de esta naturaleza con su dinero de caja" (RG 5,
304 [306]; 2 1 , 364 [366]). Igualmente formal es todavía hoy el tratamiento de la intervención médica cura-
tiva. Según la jurisprudencia se considera como una lesión corporal que sólo puede ser justificada a través
del consentimiento (RG 25, 375; BGH 11, 111). Sin embargo, desde una perspecriva material de las dispo-
siciones relativas a las lesiones se deriva que la intervención médica exitosa ni siquiera realiza los §§ 223 ss.,
porque aunque en verdad se menoscaba momentáneamente la integridad corporal no se la perjudica en cuanto
al resultado al set ésta restablecida. Pero aún cuando el tratamiento fracasa y, de este modo, aumenta o se
agrava el sufrimiento, existe para la doctrina mayoritaria una intervención practicada de acuerdo con las
reglas profesionales de actuación y no una lesión corporal al quedar excluido el injusto de la acción por la
intención curativa del médico. El ttatamiento de la intervención médica practicada sin el consentimiento
del paciente no debe ser tratada como una lesión corporal sino como un traramiento curativo arbitrario
(vid. § 162 E 1962; § l l O o s t e r r S t G B ) " .
b) U n a c o n s e c u e n c i a i m p o r t a n t e d e la c o n s i d e t a c i ó n material d e ht a n t i j u r i c i d a d es t a m -
bién la posibilidad d e aceptar la justificación d e la c o n d u c t a , a u n q u e la Ley no c o n t e n g a n i n g u -
na causa aplicable para ello, si resulta q u e los fines q u e el legislador quería alcanzar c o n la pres-
cripción d e la dispcwición penal deben ceder en el caso concreto frente a intereses de m a y o r rango.
' Así, V. Liszt/Schmidt, pág. 176.
De acuerdo con lo afirmado, Kohlrausch, Irrtum und Schuldbegriff pág. 35; Graf zu Dolma,
Rechtswidrigkeit págs. 38 ss.; Mezger, Lehrbuch págs. 197 ss.; Heinitz, Eb. Schmidr Fesrschrift págs. 266
ss.; Noli, Ubergesetzliche Rechtfertigungsgründe págs. 17ss.; Sauer, Allg. Strafrechtslehre págs. 53 ss.;
Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, A l g . Teil 1 § 8 núm. 15 (incluso en contta de la distinción misma); WK
(Nowakowski) nota preliminar n ú m . 13 antes del § 3; Antón Oneca, Derecho penal pág. 180; Rodríguez
Devesa/Serrano Gómez, Derecho penal págs. 423 ss. Por el contrario, el "élément matériel» de la doctrina
francesa es sencillamente la acción típica; vid. Stefani/Levasseur/Bouloc, Droit penal génétal n ú m . 170.
Vid. Roxin, JuS 1964, pág. 365 en relación con el § 240.
'° Vid. Kern, Z S t W 64 (1952) págs. 262 ss.
'' Más detalladamente sobre la cuestión objeto de discusión Bockelmann*S\.i3ÍKáii des Arztes págs.
62 ss.; Zipf, Bockelmann-Festschrift págs. 577 ss. e infra § 34 III 3 a.
252 § 24 C o n c e p t o y esencia de la antijuricidad
Ejemplos: Originariamente la aplicación de las causas de justificación se hacía depender de su recono-
cimienro formal en la Ley (RG 6, 61 [63]). Y así, la jusrificación de la infracción del secreto médico con la
finalidad de revelar la existencia una enfermedad contagiosa, se apoyaba en una disposición de la Ordenanza
de los Tribunales de Honor de los médicos que les obligaba al "cumplimiento de su ptofcsión de acuerdo
con su conciencia" (RG 38, 62 [64]). Por el contrario, la visión material de la antijuricidad condujo tem-
pranamente al reconocimiento de la idea de la adecuación social en el marco del tipo (vid. infra § 25 IV)
cuando, por ejemplo, un servicio religioso era alrerado por el ruido normal de una industria autorizada (RG
37, 150 [151]). El punto final de este desarrollo fue el asentamiento del principio de ponderación de bienes
y deberes como causa de justificación supralegal (RG 6 1 , 242 [254]), que en el afio 1975 ha sido asumido
por la Ixy como estado de necesidad justificante (§ 34). Desde que el legislador ha plasmado la idea de la
antijuricidad marerial en el § 34, se plantea la cuestión de si también procede una justificación por la preva-
lencia de intereses de mayor rango aunque no se cumplan completamente los presupuestos de esa disposi-
ción si, por ejemplo, sólo concurre una "situación de necesidad similar" '^. De permitir esto se corre el
riesgo de que los límites de la justificación segiin el § 34 queden diluidos por vagas consideraciones de
equidad. Pero como un castigo pierde su sentido cuando el comportamiento del autor no es materialmente
antijurídico, también debería quedar abierta la posib¡lida.d de una justificación supralegal.
D e t o d o s m o d o s , d e b e observarse q u e u n a justificación q u e sea fiíndamentada
consideraciones de tipo material p u e d e p o n e r en peligro la seguridad jurídica
las generales c o m o : u n a acción es c o n f o r m e a D e r e c h o si c o n s t i t u y e u n " m e d i o j u s t o para u n fin
justo" '^ o u n c o m p o r t a m i e n t o es a n t i j u r í d i c o si " p o r su t e n d e n c i a es más d a ñ i n o q u e útil al
Estado y sus m i e m b r o s " " , n o d e b e r í a n p o r ello ser n u n c a utilizadas para la solución del caso
c o n c r e t o pues necesitan d e su c o n c r e c i ó n a través d e la exposición d e los m o t i v o s p o r los q u e
u n a acción típica, e x c e p c i o n a l m e n t e , aparece justificada (vid. infra § 3 1 III 3) ' .
II. La n o r m a j u r í d i c a c o m o n o r m a d e v a l o r a c i ó n y d e t e r m i n a c i ó n
Bierling, Juristische Prinziplenlehre, Tomo 1, 1894; v. Caemmerer, Wandiungen des Deliktsrechts, DJT-
Festschrift, Tomo II, 1960, pág. 49; Graf zu Dohna. Die Rechtswidrigkeit ais allgemeines Merkmal im
Tatbestande strafbarer Handlungen, 1905; EhertlKühl, Das Unrecht der vorsatziichen Straftat, Jura 1981,
pág. 225; Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971; Enschedé/Rüter/Stolwijk, Beginselen van
strafrecht, 6.» Ed. 1987; Gallas, Zur Sttuktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, Festschrift für P
Bockelmann, 1979, pág. 155; Germann, Übcr den Grund der Srraftarkeit des Vetsuchs, 1914; Goldschmidt,
Der Notstand, ein Schuldproblem, Óstett. Zeitschtift für Sttafrecht 4 (1913) págs. 129 y 224; el mismo,
Normativer Schuldbegriff, Festgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 428; Hardwig, Die Zurechnung,
1957; Husserl, Recht und Welt, 1964; G. Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und
Strafe, 2.^ Ed. 1908; Armin Kaufinann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheotie, 1954; Kelsen,
H a u p t p t o b l e m e der Staatsrechtslehre, 2.» Ed. 1924; Krauf, Die Z u r e c h n u n g des Erfoigcs im
Unrechrstatbestand, Diss. Gottingcn 1963; el mismo, Erfolgsunwerr und Handiungsunwert im Unrecht,
ZStW 76 (1964) pág. 19; Krüger Der Adressat des Rechtsgesctzes, 1969; l.arenz, Det Rechtssatz ais
Bestimmungssatz, Festschrift für K. Engisch, 1969, pág. \5^; Mezger, Die subjektiven Untechtselemente,
GS 89 (1924) pág. 207; Münzberg, Vethalten und Erfolg ais Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung
'^ Vid. Günther, Strafrechtswidrigkeit págs. 324 ss. Al respecto, Armin Kaufinann,
Tomo II págs. 291 ss.
'^ Vid. LK{\\y) (Hirsch) nota preliminat niím. 34 antes del § 32.
''^ Así, Grafzu Dohna, Rechtswidrigkeit pág. 48.
'5 Así, Sauer, Gtundlagen pág. 3 9 1 .
"" Al respecto, Würtenherger, Rittlet-Festschtift págs. 132 ss.
II. La nojma jurídica como norma de valoración y determinación 253
1966; Nagler, Der heurige Stand der Lchre von der Rechtswidrigkeit, Festschrift für K. Binding, Tomo II,
1911, pág. 273; Nowakowski, Zur Lchre von der Rechtswidrigkeit, ZStW 63 (1951) pág. 287; el mismo,
ProblemederStrafrechtsdogmatik, JBI 1972,pág. \9;Salm, Das versuchte Verbrechcn, 1957; Schmidhauser,
Fotm und Gehalt der Strafgesetze, 1988; el mismo, Illusionen in d e t N o r m e n t h e o t i e u n d das
Adressarenprobiem im Strafrecht, JZ 1989, págs. 419 ss.; Seiler, Die Bedeutung des Handlungsunwertes im
Verkehrsstrafrecht, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 75; Stratenwerth, Handiungs-und Etfolgsuntecht
im Strafrecht, SchwZStr 719 (1963) pág. 233; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878; Welzel,
Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935; Wolter, Objektive und personale Zurechnung usw.,
1981; Zippelius, Der Aufbau der modernen Unrechtslehre, 1953.
1. La c o n c e p c i ó n q u e se posea acerca d e la esencia d e la antijuricidad resulta decisiva para
u n a t o m a de p o s t u r a en relación con la cuestión d e si las proposiciones jurídicas son n o r m a s d e
v a l o r a c i ó n , d e d e t e r m i n a c i ó n o si son a m b a s . Para u n sector d e la d o c t r i n a la n o r m a jurídica,
de a c u e r d o c o n la cual se m i d e la antijuricidad de la acción, es sólo n o r m a d e valoración '^. D e
a c u e r d o c o n ello el legislador reglamenta la convivencia d e las personas a través d e la c o m p r o b a -
c i ó n , c o n t e n i d a en las n o r m a s jurídicas, d e cuáles son las situaciones y a c o n t e c i m i e n t o s q u e se
c o r r e s p o n d e n c o n la o r d e n a c i ó n de la c o m u n i d a d p o r él i m a g i n a d ^ y cuáles, p o r el c o n t r a r i o , se
sólo .sobre
o p o n e n a la m i s m a . Y así, a n t e t o d o , el D e r e c h o n o es o t r a cosa q u e u n a s u m a ác juicios de valor
. Simples cláusu-
c o n cuyo auxilio se d i s t i n g u e entre u n c o m p o r t a m i e n t o q u e es c o n f o r m e y o t r o q u e es c o n t r a r i o
a D e r e c h o . Todas las n o r m a s jurídicas son n o r m a s objetivas de valoración q u e posibilitan el e n -
j u i c i a m i e n t o de la a c t u a c i ó n de u n a persona desde el p u n t o d e vista del O r d e n a m i e n t o d e la
c o m u n i d a d . El D e r e c h o n o c o n t i e n e u n i m p e r a t i v o d i r i g i d o al i n d i v i d u o . M á s b i e n , y de acuer-
d o c o n esta teoría, estatuye u n "deber ser i m p e r s o n a l " (Mezger) q u e se limita a señalar situacio-
nes y a c o n t e c i m i e n t o s c o m o "deseables" o "indeseables". D e c o n f o r m i d a d c o n esto el "deber ser"
"no es otra cosa q u e la aplicabilidad d e la p r o p o s i c i ó n jurídica a la realidad existente" '*. C o n
ello, t a m b i é n el h e c h o c o m e t i d o p o r u n e n f e r m o m e n t a l aparece sin más c o m o a n t i j u r í d i c o p u e s ,
sobre la base de la n o r m a jurídica c o r r e s p o n d i e n t e , se valora c o m o la lesión d e l b i e n j u r í d i c o
p r o t e g i d o a u n q u e el a u t o r n o p u e d a ser h e c h o responsable. Por el c o n t r a r i o , c o m o n o r m a de
d e t e r m i n a c i ó n el D e r e c h o sólo debe aparecer en el á m b i t o d e la culpabilidad'^''. Sólo a q u í se cues-
t i o n a si, y en q u é m e d i d a , la persona p u d o r e a l m e n t e dejatse guiar p o r los juicios d e valor c o n t e -
nidos en las proposiciones jurídicas. Segiín ello, éstas serían sólo n o r m a s d e d e t e r m i n a c i ó n en u n
s e n t i d o m e d i a t o pues la antijuricidad sólo atendería a su función d e valoración.
2. Es preferible sin e m b a r g o la o p i n i ó n o p u e s t a . D e acuerdo c o n la m i s m a el O r d e n a m i e n -
to p u n i t i v o consiste en declaraciones de v o l u n t a d del legisladot q u e p r o m u e v e n u n c o m p o r t a -
m i e n t o d e t e r m i n a d o del destinatario d e la n o r m a . Sus n o r m a s se conciben asi c o m o proposiciones
de deber dirigidas a t o d o s los i n d i v i d u o s . E n las p r o p o s i c i o n e s j u r í d i c a s se s e ñ a l a n deberes p ú -
" Vid. sobte ello el resumen histórico-dogmático contenido en Mezger, GS 89 (1924) págs. 208 ss.
En este sentido, Nagler, Binding-FestschriftTomo II págs. 273 ss.; Mezger, Lehrbuch pág. 164; Baumannl
líí-^fr, Allg. Teil pág. 259; ¿ocWmí?»», Einführung págs. 24 ss.; Nowakowski, ZStW 63 (1951) pág. 288; v.
Liszt/Schmidt, pig. 174.
Klug-Festschrift " Así, en adhesión a Kelsen, Hauptprobleme págs. 348 ss.; más avanzadamente Nowakowski, Z S t W
63 (1951) pág. 3 9 1 .
" Así, especialmente, Goldschmidt, Ostett. Zeitschtift füt Strafrecht 4 (1913) págs. 145, 224 .ss. así
como en Ftank-Fcstgabe Tomo I págs. 433 ss., que junto a la notma jurídica acepta la ptesencia de una
'notma de deber". Vid., además, Mezger, Lehrbuch pág. 166; BaumannlWeber, Allg. Teil pág. 259; Bockelmann,
Einführung pág. 25; Maurach/ZipfiM\^. Teil I § 24 núm. 16.
254 § 24 Concepto y esencia de la aruijuncidad
blicos ai tratarse de disposiciones penales; deben entenderse, pues, cotno "imperativos"*" tal y
como raiiibicn lo hace la comunidad. La misión del Derecho es "instruir a la persona en un
qiieicr de contenido correcto"^', antes de que sea cometida una acción que podría ser valorada
como antijurídica. Y dado que el Derecho debe actuar en la comunidad, su función como nor-
ma de determinación posee una significación preferente. Pero simultáneamente el Derecho tie-
ne tambitMi la misión de enjuiciar con posterioridad el comportamiento del autor, lo que condu-
ce a que sea también norma de valoración. Segi'm ello las proposiciones jurídicas tienen un
doble carácter: como imperativo son normas de determinación y como escala para el enjuicia-
miento jurídico de la conducta son normas de valoración "".
Los imperativos de las tiormas se destinan a todas las personas a las que resultan aplicables
por su contenido interno. Por este motivo no se lleva a cabo una distinción basada en la edad,
salud psíquica y extensión de conocimientos de los destinatarios de la normas. También los ni-
ños, los jóvenes y los enfermos mentales están sometidos a las normas jurídicas que respectiva-
mente les afectan, y la experiencia demuestra que por regla general también se determinan mate-
rialmente por las normas jurídicas. Sólo por este motivo pueden formar parte de la vida en
comunidad dentro de los límites naturales iTiarcados por su edad o situación psíquico-espiritual.
Esto comporta la importante consecuencia/'raVftVá' de que las medidas educativas y de seguridad
del juez frente a enfermos mentales, jóvenes y niilos, no son simples disposiciones de policía des-
tinadas a luchar contra una perturbación del orden público que tiene su origen en una situación
peligrosa, sino que son verdaderas sanciones que se conectan a un hecho antijurídico. La conse-
cuencia teórica de la tesis de los impetativos es que la voluntad de la acción debe ser entendida
como el núcleo principal de la antijuricidad de un hecho, al ser la Z'O/?/?WÍZ¿/humana contraria
al precepto jurídico la que infringe el mandato o prohibición iinpuesta por la n o r m a " . Esta
concepción coincide con el fin de protección de la norma penal. Los tipos penales sirven a la
^^ Los fundadores de la teoría imperativista ílieron Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht pág. 8
y Bierling, Juristische Prinzipienlehre Tomo I págs. 26 ss. Actualmente caminan en esta dirección Engisch,
Einführung, págs. 22ff.; el mismo, Gerechtigkeit págs. 29 ss. con las referencias allí contenidas; Ehert/Kühl,
Jura 1981, pág. 232; Kühl, Allg. Teil § 3 núm. 5; Münzberg, Verhalten und Erfolg págs. 53 ss.; H. Mayer,
Lehrbuch pág. 103; Gallas, Beitrage págs. 49 ss.; el mismo, Bockelmann-Festschrift págs. 156 ss.; Armin
Kaufmann, Normentheorie págs. 123 ss.; Stratenwerth, SchwZStr 79 (1963) págs. 247 ss.; Welzel, Naturalismus
und Wertphilosophie pág. &'i;Kraiifi, ZStW76 (1964) pág. 34; Krüger, Der Adressar págs. 54, 77ss.;Schónke/
Schroder/Lenckner, nota preliminar ntim. 49 antes del § 13; Seiler, Maurach-Festschrift pág. 81; Wolter,
Zurechnung págs. 25 ss.; Roxin, Allg. Teil 1 § 10 núm. 93; Zippelius, Aufbau pág. 7; indeciso WK
(Nowakowski) nota preliminar núm. 17 antes del § 3. En el Derecho civil vid. v. Caemmerer, DJTFestschrift
Tomo II págs. 127 ss.; Husserl, Recht und Welt pág. 118; Larenz, EngischTestschrift pág. 157.
^' GrafzuDohna, Rechtswidrigkeit pág. 150. De forma similar Germann, Versuch pág. 129; G.Jellinelí,
Die sozialethische Bedeutung pág. 60. Según van Bemmelenlvan Veen, Ons strafrecht pág. 61 para las nor-
mas del Derecho penal rige la siguiente máxima: "De hele strafbepaling richt sich tot de burger". De modo
diverso en relación con el problema del destinatario (sólo los órganos estatales serían los destinatarios de las
normas) Schmidhauser, Form und Gehalt der Strafgeserze, 1988; el mismo, JZ 1989, págs. 419 ss.
'^ Así, Gallas, Bockelmann-Festschrift pág. 158; BockeímannlVolk, Allg. Teil págs. 34 ss.; WK
(Nowakowski) nota preliminar núm. 17 antes del § 3. Comprenden también a la notma como juicio de
valor y regla de comportamiento Enschedé/Rüter/Stolwijk, Bcginselen págs. 3 ss.
^' Vid. Kraufi, Die Zurechnung des Erfolges im Uarechtstatbestand págs. 32 ss.; Hardwig, Zurechnung
pág. 142; sobre rodo Schmidbüuser, Allg. Teil pág. 181.
III. El dcsvalor de acción y de resultado en el injusto 255
protección de determinados bienes jurídicos; pero el peligro para el bien jurídico es por regla
general tanto más alto cuanto más intensa restilta la voluntad del autor dirigida contra la prohi-
bición de lesionar aquél que .se contiene en la norma ^'*.
No obstante, para la antijuricidad de una acción yio sólo es decisiva la voluntad que la presi-
de, sino también aquello que ésta ha origin;ido; y es que para la importancia del injusto se dife-
rencia el modo en el que se manifiesta la voluntad hostil al Derecho y, especialmente, si ha lesio-
nado o no el objeto de la acción protegido por la disposición penal (sobre ello, vid. infia § 24 III
1 y 2). Por esta razón la norma jurídica no es sólo norma de valoración en atención al dcsvalor
de acción, sino también en relación con el desvalor de resultado ^'.
III. El desvaJor de acción y de resultado en el injusto
Cerezo Mir, Zur Doppelstellung des Vorsatzes usw., ZStW 93 (1981) pág. 1017; Degener, Zu den
Bedeutungen des Erfolges im Strafrecht, ZStW 103 (1991) pág. 356; Diez Ripollés, Los elementos subjeti-
vos del injusto, 1990; Dornseifer, Unrechtsqualifizierung durch den Erfolg —ein Relikt der Verdachtssttafe?
Gedachtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, pág. 427; Engisch, Bemerkungen zuTheodor Ritders Kritik
der Lehre von den subjektiven Tatbestands-und Unrechtselementen, Festschrift fürTh. Rittier, 1957, pág.
165; el mismo, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, DJTFestschrift, Tomo 1, 1960, pág. 401; Figueiredo
Dias, Schuid und Personlichkeit, ZStW 95 (1983) pág. 220; Fukuda, Vorsarz und Fahriassigkeit ais
Unrechtselemente, ZStW 71 (1959) pág. 38; Gallas, Zur Struktur des Unrechtsbegriffs, Festschrift für R
Bockelmann, 1979, pág. 155; Hirsch, DerStreit um Handlungs-und Unrechrslehre, ZStW 93 (1981) pág.
831; 94 (1982) pág. 239; el mismo, Die Enrwicklung der Strafrechtsdogmauk nach Welzel, Festschrift der
Rechtswiss. Fakultat zur 600-Jahr-Feier der Universitat Koln, 1989, pág. 399; Horn, Konkrete
Gefahrdungsdelikte, 1973; Hünerfeld, Zum Stand der dcutschen Verbrechenslehre usw., ZStW 93 (1981)
pág. 979;Jakobs, Studien zum fahdassigen Erfolgsdelikt, \'^11; Jescheck, Aufbau und Stellung des bedingten
Vorsatzjjs im Verbrechensbegrift, Festschrift für E. Wolf 1962, pág. 473; el mismo, Neue Strafrechtsdogmatik
und Kriminalpolitik, ZStW98 (1986) p,ág. \;Kadeeka, Gesammelte Aufsatze, 1959; Artnin Kau/tfiann, Zum
Stande der Lehre vom personalen Unrecht, Festschrift für H. Welzel, 1964, pág. 393; Kienapfel, Zur
gegenwartigen Situation der Strafrechtsdogmatik in Osterreich, JZ 1972, pág. 569; Kohler, Die bewul?te
Fahriassigkeit, 1982; Kratzsch, Verhakenssteuerung und Organisation im Strafrecht, 1985; Kraiifi,
Erfolgsunwert und Handiungsunwert im Unrecht, ZStW 76 (1964) pág. 19; Krümpelmann, Die
Bagatelldelikte, 1966; el mismo, Vorsatz und Motivation, ZStW 87 (1975) pág. 888; E.-J. Lampe, Das
personale Unrecht, 1967; H. Lampe, líber den personalen Unrechtsbegriff ini Strafrecht, Diss. Góttingen
1954; Lüderssen, Die strafrechtsgestaltende Kraft des Beweisrechts, ZStW 85 (1973) pág, 288; el mismo,
Erfoigszurechnung und "Kriminalisierung", Festschrift für P. Bockelmann, 1979, pág. 181; Maihofer, Der
Unrechtsvorwurf Festschrift fürTh. Ritder, 1957, pág. 141; Mazzacuva, II disvalore di evento nell'illecito
pénale, 1983; Mezger, Die subjektiven Unrechrselemente, GS 89 (1924) pág. 207; Moos. Die finale
Flandiungslehre, Strafrechd. Probleme 2, pág. 5; el mismo, Zum Stand der ósterreichischen Strafrechtslehre,
ZStW 93 (1981) pág. \(i23; Mylonopoulos, Über das Verhaltnis von Handlungs-und Erfolgsunwert, 1981;
NoU, Ubcrgesetzliche Rechtfertigungsgründe, im besonderen die Einwilligung des Verletzten, 1955; Oehler,
Das objektive Zweckmoment in der rechtswidrigcn Handlung, 1959; Otto, Personales Unrecht, Schuid und
Strafe, ZStW 87 (1975) pág. 539; Pacffgen, Der Vcrrat in der irrigen Annahme eines illcgalen Geheimnisses,
^'' Así, Nowakowski, JBl 1972, pág. 22; WK (Nowakowski) nota preliminar núm. lÜ anrcs del § 3.
Salm, Das versuchtc Verbrechen págs. 31, 34 y 79, califica a esta telación de "peligro de la voluntad".
' Así, Armin Kaufmann, Normentheorie pág. 76; vid. también Stratenwerth, SchwZStr 79 (1963)
pág. 248. En contra, Münzberg, Verhalten und Erfolg págs. 67 ss., para quien en Derecho penal el resultado
no es un elemento independiente de la antijuticidad.
256 § 24 C o n c e p t o y esencia de la antijuricidad
1979; Rnxin, Rcchrsidcc und Rcchtsstoff in dcr Systemarik unsercs Strafreclus, Gedaclunisschrift tur G.
Radiuuch, 1968, pág. 260; Rudolphi, Inhalt und Fuiíktion des Handlungsuiiwcrrs im Rahmcii dcr personaleii
Unrechtslehre, Festschrift für R. Mauracli, 1972, pág. 5 1 ; Schaffitein, Handluiigsunwert, Hrfolgsunwerr und
Rcchtfertigung bel den Fahrlassigkeitsdeiikten, Festschrift für H. Wclzx-I, 1974, pág. 557; d mismo. Putativo
Rcchtfertigungsgründe usw., M D R 1951, pág. 196; Schóne, Falirlassigkeit, Tatbestand und Strafgescti,
Gedaclunisschrift für H. Kaufmann, 1986, pág. 649; Schiinehorn, Zum "Erfolgsunwcrt" usw., GA 1981,
pág. 70; Schüler-Springorum, Der natürüche Vorsatz, MSchrKrini 1973, pág. 3 6 3 ; Schünemann, Die
deiitschsprachige Strafrechtswissenschaft usw., GA 1985, pág. 3 4 1 ; Schultz, Literaturanzeigcn, SchwZStr 87
(1971) pág. 8 1 ; Silva Sánchez, Aberratio icrus und objektive Zurechnung, ZStW 101 (1989) pág. 352; Spenckl,
Gegen den Verteidigungswillen usw., Festschrift für R Bockelmann, 1979, pág. 245; Stratenwerth, Handlungs-
und Erfolgsunwcrt im Strafrecht, SchwZStr 79 (1963) pág. 233; el mismo, Zur Relcvanz des F:rfolgsunwertes
im Strafrecht, Festschrift für F Schaffstein, 1975, págs. 177 ss.; Suárez Montes, Weitercntwickiung der fínalen
Unreclitslehre, Festschrift für H. Welzel, 1974, pág. 379; Wolter, Objektive und personalc Zurechnung tisw.,
1981; Ziegert, Vorsatz, Schuld und Vorverschulden, 1987; Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwcrt im
Unrechtsbegriff, 1973.
1. Al c o n c e p t o de delito d e la D o g m á t i c a clásica le sirvió de base la d i s t i n c i ó n h e c h a e n t r e
u n a visión p u r a m e n t e objetiva del injusto y u n a culpabilidad n e t a m e n t e subjetiva. En el á m b i t o
de la antijuricidad tánicamente fue valorada la situación causada p o r el h e c h o (vid. supra § 2 2 II
1) -''. Por el c o n t r a r i o , la nueva teoría del delito p a r t e del p l a n t e a m i e n t o d e q u e la a n t i j u r i c i d a d
del h e c h o n o se agota en la d e s a p r o b a c i ó n del resultado delictivo, s i n o q u e t a m b i é n d e b e ser
incluida en el juicio de desvalor h forma y el modo en que se origina la s i t u a c i ó n j u r í d i c a m e n t e
desaprobada (vid. supra § 7 I I b ) . D e ello se deriva para la D o g m á t i c a c o n t e m p o r á n e a la d i s t i n -
ción en el injusto entre el d e s v a l o r d e a c c i ó n y el d e s v a l o r d e r e s u l t a d o . ción de la acción, mientras q u e el desvalor de acción lo hace en la forma y m o d o de su comisión. El
2. En parte, y sobre la base de una teoría del injusto entendida de un modo puramente final, se llega
incluso a defender el punto de vista extremo de que sólo la voluntad de la acción fundamenta el injusto y
que el desvalor de resultado no posee significado alguno para aquél; este liltimo sólo habría sido asumi-
do por el legislador en las disposiciones penales porque no existe ninguna necesidad de pena sin una mani-
festación exterior del desprecio a la prohibición. Por tanto, segiln esta concepción el acaecimiento del resul-
tado es sólo una condición objetiva de punibilidad (vid., también, infra § 55 II 1 a) ^'. Sin embargo, esta
^'^ Especialmente claro en este sentido fue Mezger, GS 89 (1924) págs. 245 ss.; "el injusto es ... la
modificación o la producción, respectivamente, de una situación jurídicamenre aprobada o desaprobada,
pero no la acción causante de una situación jurídicamente desaprobada".
^' Una exposición crítica de la historia de la Dogmática la suministran Kraiif, ZStW 76 (1964) págs.
20 ss. y E-]. Lampe, Das personale Unrecht págs. 13 ss. En relación con la actual situación de la doctrina
Stratenwerth, SchwZStr 79 (1963) págs. 237 ss.; Kraufi, ZStW 76 (1964) págs. 38 ss.; Krümpelmann,
Bagatelldelikte págs. 62 ss.; Rudolphi, Maurach-Festschrift págs. 51 ss.; Hirsch, ZStW 93 (1981) págs. 838
ss.; Lackner, nota preliminar niím. 20 antes del § 13; Roxin, Allg. Teil I § 10 niim. 93; Mattrach/Zipf, M\2,.
Teil I § 17 núms. 1 ss.; SchSnkelSchróderlLenckner, nota preliminar mims. 54 ss. antes del § 13.
^* 7\.sí, sobre todo, Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwerr págs. 128 ss., 205 ss. Igualmente, y de
modo especial tainbién para el hecho doloso, Horn, Konkrete Gefahrdungsdelikte págs. 78 ss.; Lüderssen,
ZStW 85 (1973) pág. 292; el mismo, Bockelmann-Festschrift págs. 186 ss.; Silva Sánchez, ZStW 101 (1989)
pág. 370; Schóne, W. Kaufmann-Gedachtnisschrift pág. 654; Dornseifer, Armin-Kaufmann-Gedachtnisschrift
págs. 427 ss.; Suárez Montes, Welzel-Festschrifr pág. 389; de otra opinión, sin embargo, Otto, ZStW 87
(1975) págs. 566 ss.; el mismo, Grundkurs pág. 138; Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 17 núm. 4. En relación
con el hecho imprudente Welzel, Lehrbuch págs. 135 ss.; Armin Kaufmann. Welzel-Festschrift págs. 40 ss.;
Schaffstein. Welzel-Festschrift págs. 559 ss. (vid. infia § 54 I 4 nota a pie núm. 18).
111. El desvalor de acción y de restdtado en el injusto 257
postura subjetiva de carácter monista resulta rechazable-'. F^l injusto no sólo consiste en la rebelión contra
el inandato normativo, sino que también reside en la producción del dai'io social que el ofendido y la comu-
nidad sufren a través del hecho, y que debe ser evitado a través de la prescripción de la norma. Pero también
político-criminalmcnte la segregación del ámbito del injusto del dcsvalor de resultado conduciría a resulta-
dos insatisfactorios. De este modo, en el hecho doloso deberían ser asimilados la tentativa acabada y su
consumación y en el delito iinprudente debería estar penalizado todo comportamiento contrario a! deber de
cuidado.
3 . U n a m i r a d a a los tipos penales más comunes m u e s t r a que el c o n t e n i d o d e injusto d e n u -
merosos tipos d e delito está d e t e r m i n a d o t a m b i é n p o r la forma y m o d o d e c o m i s i ó n del h e c h o
y no sólo p o r la lesión o puesta en peligro del objeto de protección; p r e c i s a m e n t e en ello reside el
verdadero m e r e c i m i e n t o d e pena de la c o t r e s p o n d i e n t e m o d a l i d a d delictiva.
Ejemplos: El patrimonio no es protegido en Derecho penal frente a cualquier menoscabo imaginable
del mismo, sino sólo ante determinadas formas de agresión que resulten especialmente peligrosas. El perjuicio
patrimonial llevado a cabo mediante engaño es estafa (§ 263), por medio de la violencia, extorsión (§ 253),
mediante abuso de confianza, apropiación indebida (§ 266) y por medio del aprovechamiento, usura (§
302 a). La puesta en peligro del tráfico vial (§ 315 c 1 núm. 2) exige, además del riesgo para la vida y el
cuerpo o para valores patrimoniales de importancia, la contravención de determinadas reglas de circulación de
especial importancia llevada cabo de un modo grave y desconsiderado. La forma y modo de comisión como
elementos que caracterizan al hecho punible serían incomprensibles si la norma prohibitiva sólo pensara en
el desvalor de resultado.
El desvalor de resultado del hecho reside en la lesión o puesta en peligro del objeto de protec-
desvalor d e acción consiste t a n t o en las modalidades externas del c o m p o r t a m i e n t o del autor c o m o
en las circunstancias q u e concurren en su persona. D e a h í q u e se distinga entre el desvalor de acción
referido al hecho y al autor (personal). C o n la asunción p o r el tipo penal del desvalor At la acción y
del resultado u n o y o t r o se convierten en injusto d e la acción y del resultado.
4 . El e n t e n d i m i e n t o de q u e d e n t r o del injusto d e acción los e l e m e n t o s p e r s o n a l e s juegan
u n papel esencial, se ha i m p u e s t o a m p l i a m e n t e en la nueva D o g m á t i c a (teoría del m]usio perso-
tiat) ^''. La cuestión sólo gira, todavía h o y sobre ^ « / e l e m e n t o s personales d e b e n ser considerados
^' En el mismo sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. Gallas, Bockelmann-Fesrschrift
1 págs. 161 ss.;Jakobs, Studien págs. 120 ss.; Hirsch, ZStW 94 (1982) págs. 240 ss.; el mismo, Kolner Festschrift
págs. Am f^s.; Degener. ZStW 103 (1991) págs. 357 ss.; ¿A'(l 1.") {jescheck) nota preliminar núm. 44 antes
del § 13; Mylonopoulos. Handlungs und Erfolgsunwcrt págs. 67 ss.; Paeffgen. Verrat in der irrigen Annahme
eines illegalen Sraatsgeheimnisses págs. 110 ss.; Roxin, Allg. Teil 1 § 10 n ú m s . 96 ss.; Kratzsch,
Verhaltenssreuerung págs. 94 ss.; Schóneborn, GA 1981, págs. 73 ss.; Wolter, Objektive und personale
Zurechnung pág. 25; Krauf, ZStW 76 (1964) págs. 61 ss.; SchijnkelSchróderlLenckner nota preliminar núm.
59 antes del § 13; Stratenwerth, Schaffstein-Festschrift págs. 182 ss.; MaurachIZipf SWe^.ftA 1 § 17 núm.
5; Mazzacuva, II disvalore di evento págs. 60 ss.
^^ Sobre la historia de la teoría del injusto personal vid. H. Lampe. Unrechtsbegriff págs. 25 ,ss. Más
detalladamente sobre la doctrina actual Gallas, Bockelmann-Festschrift págs. 155 ss.; Maurach/Zipf A\\^.
Teil 1 § 17 núm. 1; Lackner, nota preliminar núm. 20 antes del § 13; ILirsch, ZStW 93 (1981) págs. 843
ss.; Stratenwerth, SchwZStr 79 (1963) págs. 237 ss.: Rudolphi, Maurach-Festschirift págs. 51 ss.; Otto, Z S t W
87 (1975) págs. 539 ss.; SchónkelSchróderlLenckner nota pteliminar núm. 52 antes del § 13; Wolter, Objektive
und personale Zurechnung, 1981. La posición opuesta es defendida sobre todo por Oehler, Das objektive
Zweckmoment págs. 62 ss. En Suiza defienden una teoría personal del injusto Germann, Das Verbrechen
págs. 119 ss. y Noli, Übergesetzliche Rcchtfertigungsgründe págs. 29 ss., en España, Cerezo Mir, Curso págs.
238 § 24 Concepto y esencia de la aniijuricidad
como parte integrante del ¡nju.sto de acción y cómo .se determina la rclnción de jeranjuia dentro
del tipo penal entre el inju.sto de la acción y el de resultado.
a) Por una parte, en el injusto de acción figuran lo.s elementos objetivos de la autor/a.
Por regla general los tipos delictivos están fotmulado.s de tal modo que pueden ser realizados por
cualquiera. Existen sin embargo dispo,s¡ciones penales en las que la autoría se caracteriza por ele-
mentos objetivos que describen una determinada posición de deber al limitatla a un reducido
cífculo de personas (por ejemplo, la prevaricación del § 3,36 " ) , o en las que dctetmiiíada.s per-
sonas, por la infracción de un deber vinculado con el hecho, son castigadas más gravemente que
otras (vgr, la modalidad de apropiación indebida contenida en el § 246 I, segundo inciso )
(vid., más detalladamente, infra § 26 II 6).
b) También se reconoce como elemento integrante del injusto personal de acción los ele-
mentos subjetivos del injusto. Su misión es caracterizar más detenidamente la voluntad de la
acción que se dirige a la lesión del bien jurídico y, de este modo, conferir a la descripción externa
contenida en el tipo de delito el correspondiente acento de desvalor interno (vid. supra § 22 III
2 e mfm § 30) ^^.
c) El punto en el que las tendencias se dividen es el relativo a la cuestión de si también el
dolo es una parte integrante del injusto de la acción o si sólo puede ser considerado como
un elemento de la culpabilidad^'. Para la teoría de la acción final la pertenencia del dolo al in-
justo típico de la acción se deduce por sí misma, puesto que si la acción por su naturaleza sólo
puede ser entendida como acción final, entonces el tipo al describir la acción prohibida debe
comprender a todos los momentos finales y, con ello, también al dolo (vid. íupra § 22 V 3).
También la teoría social de la acción debe reconocer este argumento ontológico pues en el hacer
positivo aquélla se sitúa asimismo sobre la fmalidad como categoría básica. Sin embargo, los ele-
mentos del injusto pueden ser desarrollados a partir de la esencia misma de la antijuricidad . Ejemplos: El funcionario público que, pese a ingresar efectivamente en caja el dinero, retiene los com-
Para ello se parte de que la norma penal tiene por objetivo determinar de tal modo la voluntad
360 ss. Reconocen elementos subjetivos de la antijurididad dentro de unos márgenes estrechos Hazewinkel-
SuringalRemnielink, Inieiding pág. 240; Rodríguez DevesaíSermno Gómez, Derecho penal págs. 408 ss.; Diez
Ripollés, Elementos subjetivos, 1990. Con anterioridad la doctrina austríaca limitaba rigurosamente la anti-
juricidad a la lesión del bien jurídico protegido; vid. Kadeélia, Gesammelte Aufsatze pág. 19 y Nowakowski
Grundzüge pág. 52. Entre ambas posiciones se encuentra Maihofer, Rittler-Festschrift págs. 156 ss. que,
aunque reconoce el lado personal del injusto, lo restringe ai sentido objetivo del suceso. El cambio decisivo
en la traslación del dolo lo ha llevado a cabo Noivaliowski, JBI 1972, págs. 22 ss.; vid. también WK
(Nowaliowski) nota preliminar ni'im. 30 antes del § 3. Coincidiendo con él Platzgummer, JBI 1971, pág.
238; Moos, Strafrechtl. Probleme págs. 28 ss.; Trijfterer, Allg. Teil págs. 51 ss. Desviándose en este punto
Kienapfel JZ 1972, págs. 575 ss.
^' La prevaricación se regula actualmente en el § 339 StGB (N del T).
'- Téngase en cuenta ia actual redacción del § 246 StGB (N del T).
^^ Frente a la crítica formulada por Rittler Tomo I págs. 121 ss., a los elementos subjetivos del injus-
to vid. Engtsch, Rittler-Festschrift págs. 170 ss. Destacando en la doctrina alemana por su rechazo a los
elementos subjetivos del injusto, Oehler, Das objektive Zweckmoment págs. 131 ss. Profundizando en la
fundamentación de la doctrina dominante BaimtannlWeber, Allg. Teil págs. 281 ss.
^'' Para más detalles v\á. Jesclieck, E. Wolf-Festschrift págs. 475 .ss.; Fuíiuda, ZStW 71 (1959) págs.
42 ss.; Rudolphi, Maurach-Festschrift pág. 65.
" Vid. especialmente al respecto (mosttando su rechazo) Hirsch, ZStW 93 (1981) págs. 844 ss.
iil. F.i elcs\'.il()r de accitWi y de tcsidtado en el injusto 259
de la persona, que ésta no suponga mi peligto pata los bienes jutídicos que resultan imprescindi-
bles para la comunidad (vid. siipra § 24 11 2). De ello resulta lo siguiente: Lo prohibido es un
proceder de Li voluntad que aspira al resultado delictivo, pero también lo es aquel otro que tiene
lugar en la conciencia y que está vinculado posible o necesariamente con el resultado del delito ^''.
Con ello se deduce del contenido de la norma que, además de los elementos subjetivos del injus-
to en sentido estricto, también la voluntad misma de realización del tipo es una parte intcgtante
del injusto de la acción. El objeto de la valoración del juicio de antijuricidad es tanto el momen-
to exterior como el interior del hecho. Sin embargo, con la inclusión de los elementos subjetivos
de la acción típica, el injusto no pierde su carácter objetivo pues para el juicio de antijuricidad es
suficiente con que el autor desprecie conscientemente las exigencias generales que la norma jurí-
dica impone a cualquiera. Según ello, el injusto personal es el "injusto objetivo de un sujeto" ' ' .
El dolo de la voluntad de acción que .se dirige inmediatamente en contra del mandato de la
norma es el núcleo central del injusto personal de acción ^^.
Prescindiendo de la consciente puesta en peligro de bienes jurídicos, la norma, tal y como
después se evidenciará, también prohibe el comportamiento que infringe inconscientemente el de-
ber de cuidado necesario en el tráfico para evitar el resultado delictivo. Estamos en presencia enton-
ces del injusto personal de acción de los delitos imprudentes (vid. infra § 55 I 1).
d) Este resultado viene corroborado por la configuración del Derecho positivo: Y así, la
descripción de la acción de muchos tipos dolosos (por ejemplo, "engaííar" en el § 263, "ayudar a
vender" en el § 259, "perseguir la pieza de caza" en el § 292, "sustraer" en el § 242, "apropiarse"
en el § 246) evidencia que no se puede prescindir de las ideas e intenciones del autor sin que el
hecho pierda su verdadero sentido como injusto merecedor de pena (aplicación de palabras
que describen actividades finales).
probantes, se apropia de éste si se "valoran las relaciones internas del curso del suceso" (BGH 24, 115 1120]).
En la sustracción de un vehículo a motor la delimitación entre el § 242 y el § 248b se detetmina por la
existencia de una intención de apropiación o de simple uso.
^^ Sobre ello, básicamente, Gallas, Beitrage pág. 54. Asimismo, Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 53
ss.; Maitrach/Zipf, Allg. Teil I § 22 núm. 1; Ehert/Kühl, Jura 1981, pág. 233; Kühl, Allg. Teil § 3 núm. 5; §
5 núm. 5; tt^/zf/Lehrbuch págs. 64 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núms. 242 ss; SchonkelSchroderlLenckner,
nota preliminar núm. 54 antes del § 13; Wessels, Allg. Teil núms. 136 ss. Por el contrrario, Schmidhauser,
Allg. Teil pág. 201, considera al injusto como "comportamiento de la voluntad", mientras que su "carácter
doloso" ("Vorsátzlichkeit") como noción diferente permanece como un puro elemento de la culpabilidad
(pág. 203).
^' Así, E.-J. Lampe, Das personale Unrecht pág. 208.
'** Fai este sentido se pronuncia actualmente la doctrina dominante; vid., además de los autores citados
en la nota a pie núm. 36, Blei, Allg. Teil pág. 97; Dreherl'Lrondle, nota preliminar núm. 26 antes del § 13; Eserl
Burkbardt, Strafrecht I núm. 3 A núm. 100; Hirsch, ZStW 93 (1981) pág. 837; LK{\ 1.=) (Hmch) nota pteli-
minat núm. 184 antes del § 32; Armin Kaufinann, Welzei-Festschrift pág. 391; Krauf, ZSiW 76 (1964) pág.
56; Krümpelmanii, ZStW 87 (1975) pág. 890; Lackner, nota pieliminar núm. 20 antes del § 13; Otto, Grundkurs
págs. 83 ss.; Preisendanz, nota prelinar B V 3; Roxin, Radbruch-Gedachtnisschrift pág. 266; el mismo, Allg. 'Feil
1 § 10 núms. 62 .ss.; Rudolphi, Maurach-Festschrift págs. 51 ss.; Schaffitein, MDR 1951, pág. \9G;Jakohs, Allg.
Teil 8/1; SK(Samson) nota preliminar núm. 5 antes del § 32; Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert págs.
79 ss. La posición contraria, todavía dominante en el extranjero, es sustentada en Alemania por Baumannl
Weber, Allg. Teil pág. 389; Spendel, Bockelmann-Festschrift pág. 252; Engisch, DJT-Festschrift págs. 426 ss.;
KohlrauschlLange, § 59 comentario II 1; Naiicke, Einführung pág. 271.
260 § 24 C^onccpto y esencia do la antijuricidad
La posición del dolo en el injusto de la acción es especialmente clara en la tentativa (§ 22).
La tentativa también determina un injusto cuando el autor ha comicnzado a trasladar a los he-
chos su voluntad de realizar un tipo penal, sin que hubiese podido acaecer el resultado delictivo
de acuerdo con la situación objetiva (tentativa inidónea).
Ejemplo: Cuando el aiiror suministra a la víctima una pequeña cantidad de "Luminal" que no podía
ocasionar la muerte por el proyccrada, el hecho es punible como homicidio intentado (a pesar de la ausencia
de peligrosidad) según los §§ 212, 22, y 23, a causa de la voluntad dirigida en conrra de la prohibición del
homicidio (BGH 11,324).
Finalmente, los casos en los que el Icgisladot atribuye sanciones penales a la comisión
dolosa pero inculpable del hecho (§§ 63, 64, 69, 70) demuestran que el dolo, como factot
directivo del hecho, ya no puede ser parte integtante de la culpabilidad; en estos supuestos, la
ptcsctipción de las medidas de seguridad presupone que en el autot inculpable que actúa ha sido
comptobado el dolo de cometer un hecho detetminado ^'.
Ejemplo: Si alguien absolutamente ebrio abre equivocadamente la puerta de una vivienda que no es la
suya (§ 323 a), de su dolo depende la apreciación de una tentativa de allanamiento de domicilio, de robo o
de violación, o si sencillamente ha etrador de planta.
5. Pero el dolo no es sólo incardinable en el tipo de injusto sino que posee una doble posi-
ción . Como factor directivo del comportamiento es el núcleo centtal del injusto típico de la
acción, y como resultado final del proceso de formación de la volunrad que pertenece a la culpa-
bilidad es también un elemento integrante de ésta (vid. infra § 39 IV 4). Dado que en la culpa-
bilidad se refleja la clase y gravedad de! injusto cometido, también para el tipo y alcance del
reproche culpabilístico se distingue si el autot ha ejecutado el hecho dolosamente o si tan sólo ha
faltado el debet de cuidado exigible pata evitar la lesión del bien jurídico'". Al igual que el dolo,
también la imprudencia determina tanto el injusto del hecho como la culpabilidad del autot
(vid. infra § 54 I 3).
6. Con la inttoducción del dolo en el injusto de la acción no son mezcladas la antijurici-
dad y la culpabilidad y tampoco se difuminan los límites entre la Mora! y el Derecho, tal y como
sostienen los críticos .
a) También según la concepción personal del injusto la antijuricidad mantiene su dimen-
sión objetiva, pues el Derecho impone a cualqtúeta las mismas exigencias y su infracción com-
' ' Vid. Schüler-Springorum, MSchrKrim 1973, PÁG. 365.
'"' Esta posición va afianzándose cada vez más; vid. Gallas, Beirrage pág. 56; el mismo, Bockelmann-
Festschrift pág. 170; Haft, Allg. Teil pág. 133; Blei, Allg. Teil pág. 206; Scíiünemann, GA 1985, págs. 361
ss.; Cramer, Grundbegriffe págs. 51 ss.; DreherlTr'óndle, nota preliminar núm. 28a antes del § 13; Kohler,
Bcwul?tc Fahrlassigkeit pág. 332; Lackner, § 15 n .° 34; E.-J. Lampe, Das personale Unrecht pág. 234; Roxin,
Radbruch-Gedachtnisschrift pág. 266; SchonkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 120 antes del § 13;
SK(Rudolphi) § 16 núm. 3; Wessels, Allg. Teil núm. 142; Wolter, Zurechnung pág. 152. Igualmente en Aus-
tria WK(Nowakowski) nota preliminar núm. 11 antes del § 13; Moos, ZStW 93 (198 1) págs. 1031 ss.; en
Portugal Eigueiredo Dias, ZStW 95 (1983) pág. 246. Además, desde una perspectiva de Derecho compara-
do, HünerfeM, ZStW93 (1981) págs. 1000 ss. Disienten ¡Vlanracl,/Zipf, A.Wp'XciX I § 22 núm. 6. Mostrán-
dose conciliadores ffirícA, ZStW 94 (1982) págs. 257 ss.; Cerezo Mi r, ZStW 93 (1981) pág. \m^•, Ziegen,
Vorsatz págs. 162 ,ss.
''I Jescheck, ZStW 98 (1986) págs. 11 ss.
''^ Vid., sobre todo, Würtenherger, Situarion págs. 55 ss.; además, Sclndtz, Einführung 1 págs. 215 ss.
1. Hl ript) conio tipo de injusto 261
porta iguales consecuencias pata todos. Sólo en el juicio de culpabilidad son tenidas en cuenta la
clase y modo de fotmación de la voluntad, así como las posibilidades del autor en atención al
mandato notmativo. El catáctet objetivo de la antijuticidad no supone, sin embargo, que el in-
justo pueda extenderse sólo a elementos del mundo extetno. Más bien se trata de entender el
concepto de lo "objetivo" en el sentido de "validez general": la antijuticidad es una magnitud
objetiva pues el mandato de la norma rige sin la toma en consideración de la persona y, por ello,
la infracción del Derecho es detctminada conforme a reglas generales sin atender a la capacidad
de culpabilidad ni al valor o desvalor de la motivación del autor. Por medio de la integración de
la voluntad de la acción no se renuncia al caráctet objetivo de la antijuricidad. El desvalor perso-
nal de la acción comprende todos aquellos factores que afectan a la dirección de la voluntad de la
acción típica lesiva del bien jutídico ptotegido ' . El objeto del juicio de culpabilidad es, por el
conttatio, la fotma y modo de [¿formación de la voluntad que conduce al hecho y en la que el
mayor o menor desvalor es codeterminado a través de su resultado en el dolo o en la impruden-
cia como formas de culpabilidad . En el examen de la antijuricidad del hecho se pregunta: ¿Qué
quiso el autor y qué ha hecho?; en el de la culpabilidad se plantea el siguiente interrogante: ¿En
qué medida se le puede reprochar al autor el injusto cometido? (vid. infra § 39 I 1).
b) Del mismo modo tampoco se ptoducc una confusión entre las reglas del Derecho y la
Etica individual. Incluso cuando se concibe la voluntad de la acción como una parte integrante
del injusto, la prescripción normativa permanece siempre como un mandato jurídico y, con
ello, la transgresión sigue siendo un injusto que no se agrava ni atenúa atendiendo a criterios
ético-individuales. Como escala pata la valoración de la formación de la voluntad la Ética se
limita al ámbito de la culpabilidad, pero apateciendo siempre aquí en su manifestación como
Etica social y nunca como moral individual, pues el Derecho impone sus exigencias a las perso-
nas tan sólo en atención al bien común y sólo demanda, si bien de modo permanente, aquello
que puede ser esperado del ciudadano de acuerdo con su posición en la sociedad. La ética indivi-
dual no juega papel alguno ni en la niteva ni en la versión clásica de la teoría del injusto.
§ 25 Antijuricidad y tipo
Por motivos de seguridad jurídica, en Derecho alemán las formas de comportamiento
antijufídico merecedoras de pena se encuentran recogidas en las descripciones especiales de los
delitos a las que se denominan tipos. De acuerdo con el art. 103 II GG un comportamiento
antijurídico sólo puede ser castigado con el tequisito de que se desctiba y conmine con pena en
un tipo legal. A pesar de que este principio no está sometido a discusión alguna, sin embargo la
relación entre el tipo y la antijuricidad requiere una aclaración más detallada.
I. El tipo como tipo de injusto
Beling, Dic Lchre vom Tatbestand, 1930; H. Bruns, Kritik der Lehre vom Tatbestand, 1932; Burlan,
Der Einfluí? det deurschen Naturrechtslehre auf die Entwickiung der Tatbesrandsdefinition, 1970; ClaJÍ,
^^ En torno a la distinción entte elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad Roxin, Allg. Teil 1
10 núms. 70 ss.
'''* Vid..í:ram;)í-/ma««, ZSrW87(1975)pág. 897.
262 § 25 Anrijuricidad y tipo
Gren/xn dcsTadicstandcs, Strafr. Abh. Heft 3 2 3 , 1933; Engisch, ü i e iiormativen Tatlícstandsmfrkmale im
Srrafrcchr, Hcstsclirift für E, Mezgcr, 1934, pág. 127; el mismo, Die Idee der Konkrctisicrung in Rccht und
Rcchtswisscnschaír unscrcr Zeir, 2.^ Ed. 1968; Güiither, Srrafrcclitswidrigkcit und Strafunrcclitsausschluí^,
1983; Hassemer, Tatbcstand und Typus, 1964; Jescheck, Dic Entwicklung des Verbrocliensbcgriffs in
Dcutscliland seir Bcling ini Vcrgleich mit der osrerrcichisclicn Lelire, ZSrW 73 (1961), pág. 179; Lareiiz,
iVtctliodenlchrc der Rechtswissenschafr, 6." Ed. 1 9 9 1 ; Mezgcr, W a n d l u n g e n der strafrechrliclicn
Tadiestandslclire, N J W 1953, pág. 2; Roxin, Litcraturbcriciu, ZSrW 82 (1970) pág. 675; Sax. Zur reclulichen
Problematik der Sterbcliilfe usw., J Z 1975, pág. 137; e¡ mismo, "Tatbestand" und Reclusgnrsverlctzung, JZ
1976, págs. 9, 80 y 429; Schmidhiiuser, Der Unrechtstatbesrand, Festschrift für K. Engiscli, 1969, pág. 433;
Schweiken, Die Wandlungen derTarbestandslehre seit Beiing, 1957; E. Wolf, Der Sachbcgriff im Strafrecht,
RG-Eestgabe, TomoV, 1929, pág, 44.
1. De acuerdo con la teoría del tipo original, creada por Beling\ el sentido del tipo penal se agota en
la descripción de la imagen exterior de una acción cualquiera. Según esta concepción, el tipo todavía no
dice nada acerca de la anrijuricidad sino que, más bien, se trata sólo del objeto de un juicio de valor jurídico
formulado conceptualmente que debe set extraído de las normas jurídicas en su conjunro (vid. snpra § 22 11
1). Fue ya la teoría teleológica del tipo (Hegler, Sauer, Mezger, E. Wolf) la que abandonó el punto de vista
meramente formal de Beiing y la que dejó de vet en las descripciones delictivas un reflejo de los hechos libre
de valoración jurídica, para concebirlas como la imagen de los elementos del tipo de una determinada mo-
dalidad delictiva (vid. siípra § 22 III 2 b y c) •'-. El tipo se convittió así en "materia de prohibición de las
disposiciones penales", es decir, en una "descripción del objeto del comportamiento prohibido" . Desde
luego que con la comprobación de la tipicidad el juicio sobre la anrijuricidad no está pronunciado definiti-
vamente, pues cabe todavía la posibilidad de que concurran causas de justificación que beneficien al autor .
2. D e c o n f o r m i d a d con la actual situación d e la teoría del delito hay q u e aceptar q u e en el
tipo deben encontrar acogida t o d o s aquellos elementos que f u n d a m e n t a n el c o n t e n i d o material
d e injusto del hecho p u n i b l e . El tipo d e b e p r o p o r c i o n a r claridad acerca de cuál es el bien jurídico
en el q u e el legislador ha pensado c o m o sentido de la n o r m a penal, q u é objetos d e la acción c n t t a n
en consideración (sobre a m b a s cuestiones vid. infra § 2 6 I), en q u é consiste la acción u omisión
prohibida, si u n a u otra d e b e n h a b e r causado u n a lesión o sólo u n peligro c o n c r e t o para el bien
jurídico y, finalmente, si es exigido el d o l o o basta c o n la i m p t u d c n c i a ( § 15) ^. La materia objeto
de prohibición debería agotarse en la circunscripción del tipo, pues c o n el m i s m o el legislador ha
suministrado la totalidad d e los e l e m e n t o s q u e reúne el c o n t e n i d o d e injusto típico d e la correspon-
diente figura de delito. N o resulta decisivo si, y en q u é medida, el legislador ha logrado abarcar por
c o m p l e t o y describir d e forma concreta los elementos de la n o r m a d e p r o h i b i c i ó n . A ú n c u a n d o la
Ley misma señala sólo u n a parte d e esos elementos y a b a n d o n a al juez su fotmtilación p o r la vía del
complemento del tipo, c o m o es el caso d e los delitos i m p r u d e n t e s y de los d e o m i s i ó n impropia, las
piezas q u e faltan siguen siendo parte integrante del t i p o . Si la individualización de los elementos
' Vid. Beiing, Vetbrechenslehte págs. 3, 23 ss. y 110; f/ mismo, Lehre vom Tatbestand págs. 12 ss.
^ Acetca de esta evolución H. Briins, Kritik págs. 14 ss.; Jescheck, ZStW 73 (1961) págs. 181 ss.;
Schweikert, Wandlungen det Tatbestandslehre págs. 14 ss. En relación con los presupuestos dogmáticos de
un Detecho penal estructurado conforme a los tipos en la ptimera mitad del siglo XVIII Burian,
Naturrechrslehre págs. 113 ss.
' Welzel, Lehrbuch pág. 49.
De ahí que no sea fundada la crítica de CUJs, Gtcnzen des Tatbestandes pág. 147, consistente en
que con la "teotía de la tipificación del injusto" el tipo ha dejado de ser un "elemento autónomo en la .serie
de presupuestos generales del delito". Acetca de la autonomía de la tundamentación del injusto vid., sobre
todo, Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 193 y 282 ss.
I. El tipo como tipo de injusto 26,3
que f u n d a m e n t a n una d e t e r m i n a d a clase de delito es llevada a cabo por el legislador o p o r el juez,
ésta es una cuestión que afecta al m a n d a t o constitucional de determinación (vid. supra § 15 111 .3)
y no al p r o b l e m a de la pertenencia al tipo de tales elementos.
Ejemplos: La regulación relativa a las coacciones (§ 240 II) que se basa en la reprochabilidad de la
relación medio a fin contiene, ftente a su teiiot literal, un complemento del tipo y no un elemento adicio-
nal de la antijuficidad (de otta opinión, BGH 2, 194 [196]; BayObLG N J W 1963, pág. 824; OLG
Btaunschweig N J W 1976, pág. 62)''. En torno a la reprochabilidad de las ".sentadas obstaculizadotas" vid.
BVetfG JR 1991, pág. 13; BGH 35, 270; OLG Stuttgart NStZ 1991, pág. 333. También son elementos del
tipo las circunstancias bajo las cuales se enjuicia en la usura si la prestación y la conttaprestacióu se encuen-
tran en una "evidente desproporción" (§ 302 a) '. Lo mismo sucede en cuanto a la posición de garante en el
delito de omisión impropia previsto en el § 13 (BGH 16, 155 [158]).
En m u c h o s tipos penales el injusto típico sólo es realizado c u a n d o al c o m p o r t a m i e n t o des-
crito del autof se le a ñ a d e u n e l e m e n t o negativo, tal y c o m o sucede c o n la falta d e a u t o t i z a c i ó n
oficial para el establecimiento de juegos de azar (§ 284) . Estos tipos deben distinguirse de aquellos
otros en los q u e el c o m p o r t a m i e n t o descrito es ya p o r sí m i s m o tan peligroso q u e d e b e ser consi-
d e r a d o c o m o injusto típico, pero en los q u e la a p r o b a c i ó n de u ñ a a u t o r i d a d p u e d e crear u n a
causa de justificación. Y así, p o r ejemplo, en el § 3 2 4 el e l e m e n t o "sin autorización" n o p e r t e n e -
ce al tipo sino q u e , s e n c i l l a m e n t e , adviette d e la posibilidad d e u n a justificación d e la c o n t a m i -
nación del m e d i o acuático a ttavés de su a p r o b a c i ó n p o r parte d e la a u t o r i d a d ' . D a d o q u e el
tipo describe p r e c i s a m e n t e el injusto típico '", aquel q u e realiza el t i p o lesiona, s i m u l t á n e a m e n t e ,
el c o r r e s p o n d i e n t e b i e n j u r í d i c o protegido; d e a h í q u e n o se necesite u n a c o m p r o b a c i ó n especial
de la lesión del bien j u r í d i c o p r o t e g i d o " .
5 Así, RG 63, 215 [218]; BGH 16, 155 [158] y la doctrina dominante.; vid. Gallas, Beitráge págs.
32 ss.; BaumannlWeber, Allg. Teil pág. 257; Lackner, nota preliminar núm. 15 antes del § M; Jakohs, Allg.
Teil 6/31 ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 37; Engisch, Mezger-Festschrift pág. 132; Maurach/Zipf, Allg.
Teil I § 24 núms. 1 ss.; Roxin, Allg. Teil 1 § 10 núm. 23; SK (Rudolphi) nota pteliminar núms. 34 y 37
antes del § 1; Schmidhiiuser, Engisch-Festschtift pág. 4 4 1 ; Schdnke/SchrbdeHLenckner, nota preliminar núm.
45 antes del 13; Wessels, Allg. Teil núm. 119; Rehberg, Strafrecht I p.66; FiandacalMusco, Diritto pénale pág.
164; Cerezo Mir, Curso págs. 323 ss.; WK(Nowakowski) nota preliminar núm. 51 antes del § 3; Schidtz,
Einführung I pág. 119.
^ En el sentido del texto, Schonke/Schróder/Eser, § 240 núm. 16; Roxin, Allg. Teil I § 10 núm. 44;
LK(1L") (Hirsch) nota preliminar núm. 21 antes del § 32. En contra Günther, Strafrechtswidtigkeit págs.
322 ss. quien considera al § 240 II como una "causa de exclusión del injusto penal".
' El delito de usura se encuentta actualmente regulado en el § 291 StGB (N del T ) .
* Dreher/Trbndle, § 284 núm. 15; Sch'ónkelSchroderlEser, § 284 núm. 18. Véase también el § 236
(secuestfo "sin el consentimiento de los padres") [Téngase en cuenta la nueva tedacción del § 236 que ha
pasado a tegular el "tráfico de niños" (N d e l T ) ] . Por lo demás aquí no estamos en presencia de los denomi-
nados elementos negativos del tipo; sobtc ellos vid. infra § 25 III.
' Schbnke/Schrdder/Cramer, antes del § 324 núm. 14.
'" Sobre el concepro de ripo ("Typus") y su posición intetmedia entre la noción jurídica y la vida
real, Engisch, Konkrerisierung págs. 228, 231; Hassemer, Tatbestand págs. 109 ss.; Larenz, Methodenlehre
págs. 460 ss.
" De otra opinión 5<7x, JZ 1973,pág. \AA;]7. 1976, págs. 9, 80 y 429, queexige adicionalmeme la
"ptoducción de una lesión del bien jutídico merecedota de pena".
264 § 25 Antijuricidad y tipo
3. El concepto de "tipo" es utilizado en el lenguaje jufi'dico con un significado diverso '^. En este texto
es entendido, como ya se expuso, como la descripción legal del injusto típico, como "tipo de injusto" (en
relación con el tipo de la culpabilidad infra § 42 I). En otro sentido el concepto señala (más rcstringidamente)
la suma de elementos que toman parte en la función garantista de la l^y penal en el sentido del art. 103 II G G
("tipo de garantía"; vid. supra § 15 111)- En la Teoría general del Derecho la expresión "tipo" alude a la totalidad
de los presupuestos para el acaecimiento de una consecuencia jurídica " .
II. T i p o s "abiertos" y e l e m e n t o s d e v a l o r a c i ó n g l o b a l
Engiích. Die normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, Festschrift für E. Mezger, 1954, pág.
127; Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960; el mismo, Soziale Adaquanz und
Unrechtslehre, Z S t W 7 4 (1962) pág. 78; Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie,
1954; el mkmo, Rechtspflichtbegründung und Tatbestandseinschtankung, Festschrift für U. Klug, Tomo II,
1983, pág. 277; Kunen, Die normativen Mcrkmale der strafrechdichenTatbestande, 1958, Noli, Strafrecht
im Übergang, GA 1970, pág. 176; Roxin, Offene Tatbestánde und Rechtspflichtmerkmale, 2.» Ed. 1970; el
mismo, Literaturbericht, ZStW 82 (1970) pág. 675; el mismo, Kriniinalpolitik und Strafrechtssystematik,
1.' Ed. 1973; Spriesterbach, Neue Kritik der Lehre vom Tatbestand, Diss. Bonn 1960; Vianden-Crüter (Hilde
Kaufmann), Der Irrtum über Voraussetzungen, die für § 240 II StGB beachdich sind, GA 1954, pág. 359.
1. La teoría d e los tipos "abiertos" sostiene q u e e n D e r e c h o p e n a l existen t i p o s d e los q u e
n o p u e d e n deducirse c o m p l e t a m e n t e , sino tan sólo en p a i t e , los e l e m e n t o s del injusto del delito
c o r r e s p o n d i e n t e . La integración d e los q u e se e n c u e n t r a n ausentes d e b e ser llevada a c a b o p o r
m e d i o de c o m p o n e n t e s positivos de la antijuricidad q u e se e n c u e n t r a n fuera del tipo
p o s abiertos s o n definidos c o m o aquellas disposiciones penales "en las q u e falta u n a i m a g e n rec-
tora de carácter objetivo para c o m p l e t a r el tipo", d e m o d o q u e en la práctica n o p u e d e tener
lugar d e la m a n o del texto legal u n a diferenciación entre el c o m p o r t a m i e n t o p r o h i b i d o y el per-
m i t i d o (vid., p o r ejemplo, § § 2 4 0 II, 2 5 3 11, 132 a). Sin e m b a r g o , la teoría d e l o s t i p o s abier-
t o s d e b e ser rechazada '^, pues si el t i p o es e n t e n d i d o c o m o tipo d e injusto sólo p u e d e ser c o n -
cebido d e u n m o d o "cerrado", p o r q u e d e lo c o n t r a r i o le faltaría p r e c i s a m e n t e su cualidad d e
tipo. Esto significa q u e el tipo debe c o n t e n e r sin excepción la totalidad d e los e l e m e n t o s d e t e r m i -
nantes d e injusto de u n a m o d a l i d a d delictiva y q u e la cuestión relativa a la antijuricidad
p u e d e ser d e t e r m i n a d a en u n s e n t i d o negativo, esto es, en el s e n t i d o d e su exclusión p o r la inter-
v e n c i ó n d e causas de justificación. D e t o d o s m o d o s , el g r a d o d e precisión de la materia o b j e t o
'^ Sobre las distintas posibilidades Engisch, Mezger-Festschrifr págs. 129 ss.; LK(11.") (Jescheck) nota
preliminar núm. 45 antes del § 13; Schónke/Schroder/I.enckner, nota preliminar núm. 44 antes del § 13.
'-' Al respecto vid. Mezger, N J W 1953, pág. 2. Con frecuencia también en Derecho penal se designa
de modo inexacto como "tipo" al conjunto de la disposición penal, a pesar de que la mayoría de los precep-
tos penales que no pertenecen al tipo de injusto.
'•* Así, especialmente, Welzel, Lehrbuch págs. 82 ss.; Armin Kaiifinann, Normentheorie págs. 101,
257 ss.; Kunert, Die normariven Tatbestandsmerkmale pág. 93 nota a pie núm. 1; Spriesterbach, Neue Kritik
págs. 117 ss.
'^ Así, en el mismo sentido, Roxin, Offene Tatbestánde págs. 53 ss.; el mismo, M\g. Teil I § 10 núms.
43 ss.y la doctrina dominante; vid. las referencias conrenidas en Roxin, Offene Tatbestánde págs. 15 ss.
Vid., además, Gallas, Beitráge págs. 39 ss.;Jakohs, Allg. Teil 6/61-63; LK (¡1.') (Hirsch) nota preliminar
núm. 21 anres del § 32; MmirachlZipf, h\\. Teil 1 § 24 núm. 8; Noli, GA 1970, pág. 180; Schmidhduser,
Allg. Teil págs. 286 ss.; Stratenwerth, 7\llg. Teil I núm. 355; Schónke/Schroder/Lenckner, ñora preliminar núms.
66 ss. antes del vor § 13; SK(Samson) nota preliminar núm. 17 antes del § 32.
II. I ipos "abiertos y elementos de valoración global 265
d e p r o h i b i c i ó n es d i s t i n t o en cada disposición penal. Los e l e m e n t o s coiriplcmentarios q u e el j u e z
consigue procedentes d e juicios de v.ilor general y de las relaciones c o n ortos c o m p o n e n t e s c o n s -
tituyen, p o r o t r o lado, parles intcgranies del tipo para los q u e , p r e s c i n d i e n d o del m é t o d o p o r el
q u e son o b t e n i d o s , no rigen especialidades (vid. supra § 25 I 2).
Kieniplos: La cucsrión a resolver según el Derecho público relativa a la falta de autorización pata llevar
uniforme consriruye un elemento del tipo de acuetdo con el § 132 a núm. 4. El autor, por tanto, no debe
pcftenccer al círculo de personas a las que les está conferida dicha autotización, circunstancia ésta que debe
ser conocida para actuat dolosamente. Sin embargo, el juicio sobre la antijuricidad no esrá todavía cerrado
pues el llevar un uniforme sin autorización puede estat justificado excepcionalmente. Y así, es válida como
ardid de guerra la utilización de uniformes enemigos durante el desarrollo de una operación de comando.
En el § 240 la regulación recogida en su apartado segundo sobte la relación medio a fin perrenece igualmen-
te al tipo y no constituye ün elemento especia! de la antijuticidad necesitado de una comprobación positiva
(vid. supra § 25 I 2). Esto tiene imporrancia sobre rodo para la solución de las cuestiones tefeiidas al error.
Si la víctima amenaza a su ladrón con denunciado si éste no contribuye con un donativo a la Ctuz Roja,
dicha amenaza no es típica en el sentido del § 240 II (BayObLG MDR, 1957, pág. 309). El error sobre la
autotía de la persona amenazada con la denuncia sería un error de ripo (BGH LM § 240 núm. 3) "^.
2. La investigación desarrollada p o r la teoría d e los tipos a b i e i t o s h a c o n d u c i d o , n o o b s -
t a n t e , a u n i m p o r t a n t e d e s c u b r i m i e n t o . Existen " e l e m e n t o s de v a l o r a c i ó n g l o b a l " '^ a los q u e ,
p o r e j e m p l o , p e r t e n e c e la "reprochabilidad" de la utilización del violencia del § 2 4 0 II. La clasi-
ficación de tales e l e m e n t o s es difícil puesto q u e c o m o c o m p o n e n t e s del t i p o son f u e r t e m e n t e
c o m p l e t a d o s con u n a valoración jurídica pero, de o t r o lado, al tipo ( § 2 4 0 I) le faltan sus c o n -
. Los ti-
t o r n o s c o m o tipo de injusto sin la valoración global negativa de la "reprochabilidad". La solución
sólo p u e d e residir en q u e las circunstancias fácticas q u e h a c e n aparecer a! c o m p o r t a m i e n t o del
a u t o r c o m o reprochable pcrtenezxan al tipo, pero q u e su valoración c o m o m e d i d a d e su crecida
r e p r o b a b i l i d a d se e m p r e n d a fase de la anrijuricidad . D e este m o d o t a m b i é n se soh:
n a n a d e c u a d a m e n t e las cuestiones surgidas en t o r n o al error.
Ejemplo: Un acreedor fuerza al deudor de un préstamo, mediante la amenaza de una denuncia por
esrafa, a la devolución del crédito. Si el acreedor piensa erróneamente que el deudor realmente le había
engañado en la contratación del préstamo, entonces actúa bajo un error de tipo debido a que no ha recono-
sólo
cido correctamente ios presupuestos objetivos del juicio de teprochabilidad. Por el conrrario, si sabía que la
acusación por estafa no estaba justificada pero actuaba bajo la creencia de que tales "trucos" (scil. la amenaza
de denuncia) no serían reprochables en el negocio crediticio, entonces existe un error de prohibición (§ 17).
3 . D i s c u t i d o es el t r a t a m i e n t o de las causas de justificación en los tipos c o n e l e m e n t o s d e
valoración global. U n sector d e o p i n i ó n quiere incluir a q u í las causas de justificación en el m a r -
co del tipo para el e x a m e n d e la reprochabilidad " . Lo correero es, sin e m b a r g o , investigar la
"" Así, LK (11.") (Hirsch) nota preliminar núms. 21 ss. antes del § 32; Schonke/Schroder/Eser, § 240
núm. 35; vid., con más detalle, Vianden-Grüter, GA 1954, pág. 359.
'" Vid. Roxin, Offene Tatbestánde págs. 132 ss.; el mismo, ZStW 82 (1970) págs. 682 ss.; Engisch,
Mezget-Festschrift págs. 157 ss.; Schónke/Schroder/Lenckncr, nota preliminar núm. 66 antes del § 13; SK
(Samson) nota pteliminar n ú m . 18 antes del § 32; B G H 3 , 400 (402). En contra de este concepto
Schmidhüuser, Allg. Teil pág. 288.
'^ Asimismo, en cuanto al resultado, Schonke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 66 anres del
§ 13; Roxin, Allg. Teil I § 10 núms. 45 ss.
" Así Roxin, Allg. Teil I § 10 núm. 45 nota a pie núm. 84.
266 § 25 AntiJLiricidad y tipo
rcprochabilidad en el tipo sólo d e u n m o d o abstracto y, p o r el c o n t r a r i o , considerar la eventual
justificación en el á m b i t o d e la antijuricidad^*^.
III. La teoría d e l o s e l e m e n t o s n e g a t i v o s del t i p o
Drelier, I)er Irrtum übcr Reclitferrigungsgründe, Festsclirift tur E. Heinitz, 1972, p,ig. 207; Engisch,
Der Unrcchtstatbcstand im Strafrecht, D]T-Festschrift, Tomo I, 1960, pág. 4 0 1 ; Gallas, Zur Struktur des
srrafrechtiichen Unrechtsbegriffs, Festschrift für P. Bockelmann, 1979, pág. 155; Hirsch, Die Lehrevon den
ncgativen Tatbestandsmerkmalen, 1960; Armin Kaufniann, Tatbestandseinschrankung und Reclitfertigung,
JZ 1955, pág. 37; el mismo, Lebendiges und Totes ¡n Bindings Notmentheoric, \9')A; Arthur Kaufinann,
Die Lehtc von den negativen Tatbestandsmerkmalen, J Z 1954, pág. 6 5 3 ; el mismo, Tatbestand,
Rcchtfertigungsgrund und Irrtum, J Z 1956, págs. 353 y 393; tange, Itrtumsftagen bei der arztlichcn
Schwangcfschaftsunterbrechung, JZ 1953, pág. 9; tang-Hinrichsen, Die itttümliche Annahme eines
Rechtfertigungsgrundes in der Rechtsptechung des BGH, J Z 1953, pág. 362; Naka, Die Appcllfunktion
des Tatbestandsvot.satzes, J Z 1961, pág. 210; Paejfgen, Anmetkungen zum Erlaubnistatbestandsirrtum,
Gedachtnissclitift füf Atmin Kaufmann, 1989, pág. 399; Rbding, Zur Problematik des Verbrecheusaufbaus,
Festschfift luf R. Lange, 1976, pág. 39; Schaffstein, Putative Rechtfcrtigungsgiünde und fmalc Handlungslehrc,
M D R 1951, pág. 196; Schünemann, Die deutschspracluge Sttafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform
usw., GA 1985, pág. 3 4 ! ; v. Weher, Negative Tatbestandsmerkrnale, Festschrift für E. Mezger, 1954, pág.
183; Wolter, Objektive und personale Zurechnung usw., 1981.
1. Si la teoría de los tipos abiertos a p o r t a al tipo d e m a s i a d o p o c o , en la m e d i d a en q u e éste
sea e n t e n d i d o c o m o p o r t a d o r del c o n t e n i d o d e injusto típico de la figura de delito c o r r e s p o n -
d i e n t e , p o r el c o n t r a r i o la teoría d e los e l e m e n t o s negativos le da d e m a s i a d o . D e a c u e r d o c o n
esta liltima el t i p o n o sólo d e b e extenderse a los e l e m e n t o s típicos de la infi-acción sino t a m b i é n
a todas las c i r c u n s t a n c i a s referidas a la a n t i j u r i c i d a d . D e este m o d o , los p r e s u p u e s t o s de
las causas de justificación son e n t e n d i d o s a q u í c o m o e l e m e n t o s negativos del tipo. Aquéllas son
incluidas en el tipo p o r el h e c h o de q u e sólo su ausencia posibilita el juicio definitivo sobre la
antijuricidad del h e c h o . D e este m o d o , los e l e m e n t o s del tipo y los p r e s u p u e s t o s d e las causas d e
justificación son reunidos en u n tipo global y vienen a situarse s i s t e m á t i c a m e n t e en el m i s m o
nivel (vid. supm § 25 I 3).
Ejemplo: Segtín lo afirmado la norma del § 212 (con la inclusión de la legítima defensa) tezaría: Será
casngado con pena el homicidio doloso de una persona, excepción hecha del caso de defensa necesatia fren-
te a un ataque antijurídico actual.
La teoría d e los elementos negativos descansa, d e u n a parte, sobre el presupuesto de q u e el
tipo no contiene s i m p l e m e n t e la valoración abstracta de u n a acción perjudicial para el bien jurídi-
-" Vid. Hirsch, ZSrW 74 (1962) págs. 119 ss.; el mismo, Negative Tatbestandsmerkrnale págs. 291
ss.;LK fl].") (Hirsch) nota preliminar núm. 21 antes del § 32; Armin Kaufmann, Klug-Festschrift Tomo II
pág. 1?,5; Jakohs, Allg. Teil 6/62; también en esta ditección BGH 5, 245 (246 ss.). En contta, Roxin, ZStW
82 (1970) pág. 6 8 3 ; Schonke/Schroder/tenckner, nota preliminar núm. 66 anres del § 13. Sobre ello vid.
también Roxin, Kriminalpolltik pág. 25 nota a pie niim. 56.
^' Así, Merkel, I^ehrbuch pág. 82; Erank, nota pteliminar núm. 3 antes del § 51; Engisch, DJT-
Festschfift pág. 406; Arthur Kaufmann, ]X 1954, pág. 653; el mismo, J Z 1956, págs. 353 y 393; tange, JZ
1953, págs. 9ff; LK(8.^) (MezgerJ Einleitung III pág. 3; Roding, Langc-Festschrifr pág. 48; Schünemann.
GA 1985, págs. 347f£; Schaffstein, M D R 1951, pág. 199; SK (Samson) nota preliminar núm. 9 antes del §
32; v. Weber, Mezget-Festschrift págs. 183 ss. Una miiuiciosa exposición de su histotia dogmática se en-
cuentta en Hirsch. Negative Tatbestandsmerkmalc págs. 21 ss.
111." La teoría de los elcmcnro.s negativos del ripo 267
co c o m o conttavención de la n o r m a , sino que incluye ya c\ juicio de desvalor definitivo acetca del
h e c h o conctcto. Por otra, además, presupone que el legislador con la imposición del m a n d a t o n o r -
mativo también ha t e n i d o en cuenia sus excepciones, de m o d o q u e la prohibición está limitada
desde un principio a través de las causas de exclusión del injusto. Asimismo, se acepta q u e la distin-
ción entre los elementos del tipo y las causas de justificación no descansa en un contraste objetivo
sino que estaría c o n d i c i o n a d a p o r teqmsitos estilísticos desctiptivos, p o r lo q u e los elementos del
tipo p o d t í a n set considerados en t o d o m o m e n t o c o m o causas de jtistificación y viceversa. En c u a n -
to al resultado ptáctico esta teoría sir\'e para resolver u n mmncd.áo problema del error . si las cau-
sas de justificación son incluidas en el tipo c o m o elementos negativos, el error sobre sus presupues-
tos objetivos es tratado sin más c o m o etror de tipo (vid. infra § 41 IV 1 a).
Ejemplo: Cuando se tepclía un supuesto ataque la jutisptudencia aplicaba automáticamente el § 59 I
en su tedacción anterior (actual § 16 I 1). negando con ello la puuibilidad del hecho como lesión corporal
intencionada "a causa de la ausencia de dolo" (RG 2 1 , 189 [199]; 54, 196 [199]).
2 . Sin e m b a r g o , la teoría d e los e l e m e n t o s negativos del tipo d e b e set r e c h a z a d a ' ^
a) C i e r t a m e n t e , existen n o t m a s en las q u e a través d e la decisión previa d e conflictos
valorativos están limitadas desde u n p r i m e r m o m e n t o , de m o d o q u e ya en el nivel d e la tipicidad
d e t e r m i n a d o s hechos caen fuera del á m b i t o de la n o r i n a . Piénsese, p o r e j e m p l o , en las disposi-
ciones q u e c o n carácter general dejan fuera d e la esfera d e p r o h i b i c i ó n a g r u p o s c o n c r e t o s d e
personas o tartibicn a d e t e r m i n a d a s acciones .
Ejemplos: La embarazada no será castigada por tentativa de abotto de acuetdo con el § 218 IV 2. La
ptohibición del favorecimiento de acciones sexuales de menores de edad petmitiendo o procutando la opor-
tunidad para ello (§ 180 I 1 núm. 2), no rige con carácter general para quienes son titúlales de la patria
potestad (§ 180 I 2). La prohibición de la difusión de mateiial de ptopaganda de organizaciones contrarias
a la Constitución no tige en el mateo de la información ciudadana (§ 86 III).
O t r a cosa sucede, sin e m b a r g o , c o n las causas de justificación. Estas n o descansan sobre
excepciones generales d e la n o r m a , sino q u e para la solución de situaciones sociales conflictivas
ita^xúeicn ponderaciones de tipo valorativo en el caso concreto, sobre cuya base el interés e n la c o n -
servación sin m e n o s c a b o a l g u n o del bien jurídico p r o t e g i d o debe ceder, bajo ciertas c i r c u n s t a n -
cias, frente a o t r o i g u a l m e n t e r e c o n o c i d o p o r el O r d e n a m i e n t o jurídico. Estas p o n d e r a c i o n e s ,
n a d a sencillas, q u e se realizan d e n t t o de los límites de la necesidad y proporcionalidad, no contie-
-- Sobte esto vid., en especial, tang-Hinrichsen, JZ 1953, págs. 362 ss.; Arthur Kaufinann, JZ 1954,
págs. 653 ss.; Armin Kaufinann, JZ 1955, págs. 37 ss.; Paeffgen, Atmin Kaufrnann-Gedachtnisschtift págs.
399 ss.
--' Asimismo, BaumannlWeher, Allg. Teil pág. 278; BockelmannlVolk, Allg. Teil págs. 40 ss.; Eserl
Burkhardt, Sttafiecht I n ú m . 3 A núm. 109; Roxin, Allg. Teil 1 § 10 n ú m . 19; Hirsch, Negative
Tatbestandsmetkmale pág. 347; tK (11.") (Hirsch) nota pteliminat n ú m . 8 antes del § 32; Gallas,
Bockeimann-Festschfift pág. \G9; Jakobs, Allg. Teil 6/54 ss.; tackner, nota preliminar núm. 17 antes del §
13; Armin Kaufmann, ]Z 1955, pág. 37; v. tiszt/Schmidt, pág. 185; Maurach/Zipf, fú\g. Tei! I § 24 núm. 2;
Paejfgen, Armin Kaufrnann-Gedachtnisschtift pág. 408; Dreher, Heinitz-Festschtift págs. 217 ss.; Welzel,
Lehfbuch págs. 80 ss.; Noli, GA 1970, pág. 180; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 285; ScbonkelSchrbderltenckner,
nota pteliminat núm. 18 antes del § 13; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 179 ss.; Wessels, Allg. Teil núms.
124 ss.; Wolter, Zurechnung págs. 144 ss. En la actualidad, la teoría de los elementos negativos del tipo se
encuentra en una situación de tettoceso.
~ Vid., Armin Kaufmann, Notmentheotie págs. 250 ss.
 268 § 25 AntiJLiricidad y tipo
nen u n a restricción general de la p r o h i b i c i ó n c o m ú n sino qtie c o n su c o n t e n i d o valorativo y de
u n m o d o i n d e p e n d i e n t e h a c e n retroceder a la n o t m a de p r o h i b i c i ó n . D e a h í q u e d e b a n d i s t i n -
guifse de los e l e m e n t o s del t i p o . Ei p r o b l e m a de la c o n c u r r e n c i a i n h e r e n t e a la relación e n t r e el
tipo y las causas d e justificación n o p u e d e a r m o n i z a r s e artificialmente a c o g i e n d o a estas últimas
en los tipos c o n u n designio negativo.
Ejemplo: La ejecución de una pena de prisión realiza el tipo de la detención (§ 239) pero se encuentra
justificada por la sentencia firme. Esto se hace especialmente evidente cuando el juez debe resolver sobre la
suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión sobre la base de consideraciones valorativas
independientes (§ 56).
b) Por ello, tampoco es c o r r e c t o q u e p u d i e r a n resultar fácilmente i n t e r c a m b i a b l e s e l e m e n -
tos d e signo c o n t r a t i o c o m o los del tipo y los de las causas d e justificación. Las diferencias, p o r
el c o n t r a t i o , están materialmente condicionadas. La acción atípica n o es m e r e c e d o r a de p e n a p o r
faltar en ella u n a relevancia j u n ' d i c o - p e n a l , m i e n t r a s q u e la q u e realiza el tipo y está justificada
carece d e m e r e c i m i e n t o de p e n a d e b i d o a q u e el h e c h o , a pesar del m e n o s c a b o del bien j u r í d i c o
p r o t e g i d o , n o manifiesta e x c e p c i o n a l m e n t e u n injusto inaterial. S o b r e esta diferencia valorativa
descansa la "función de llamada" d e l t i p o , d e g r a n significación p a r a la p r e v e n c i ó n general . c i o n a m i e n t o d e u n rcactot nuclear, el ejercicio d e p o r r i v o del fútbol, l a participación en el tráfico
Ejemplos: Quien mata dolosamente a su perro que padece una enfermedad no infringe ninguna norma
de prohibición (al respecto vid. § 17TierSchG). Quien, por el conrrario, mata dolosamente a un petro
ajeno ha infringido el mandato normativo contenido en el § 303 y, por tal motivo, necesita de una causa de
justificación pata quedar impune vgr., § 228 BGB. Quien mata a un corzo que le ataca infringe un derecho
de caza ajeno (§ 292) que resulta permitido por el § 228 BGB. Sin embargo, el seguimiento de la pieza
(persecución de un venado herido por disparo en terreno de caza ajeno) descansa sobre una justificación
restringida de la caza y, por ello, ya no constituye una infracción típica del detecho de caza de otro.
3 . A u n q u e p o r las razones expuestas n o p r o c e d e acoger la teoría d e los e l e m e n t o s negativos
del t i p o , t a m p o c o existe d u d a a l g u n a sobre la existencia de v e r d a d e r o s e l e m e n t o s del t i p o q u e
son c o n c e b i d o s d e m o d o n e g a t i v o .
Ejemplos: Quien "sin un motivo razonable" mata a un animal vertebrado es castigado de acuerdo con
el § 17 núm. 1 TierSchG. El rapto de menores de edad exige que el hecho tenga lugar "sin el consentimien-
to de sus padres" (§ 236) ^'.
E n estos casos, a pesar d e la r e d a c c i ó n negativa del e l e m e n t o c o r r e s p o n d i e n t e , se trata de
u n a d e s c t i p c i ó n positiva del c o n t e n i d o d e la n o r m a de p r o h i b i c i ó n . La m u e r t e irracional de u n
a n i m a l v e r t e b r a d o es p u n i b l e a causa d e la e v i d e n t e relación d e la p e r s o n a c o n los animales m á s
evolucionados en el c o n t e x t o cultural actual.
rV. T i p o y a d e c u a c i ó n social
Dólling, Die Behandiung der Korpervetletzung im Spott, ZStW 96 (1984) pág. 36; Fiore, L'azione
socialmente adeguata nel diritto pénale, 1966; Gregori, Adeguatezza sociale e teoria del reato, 1969; Greiser,
^' Vid. Naka, JZ 1961, pág. 210; Welzel, Lehrbuch pág. 68; Schonke/Schriider/Lenckner, nota preliminar
mim. 18 antes del § 32. Este argumento es válido, frente a la postura de SK (Samson) nota preliminar núm. 11
antes del § 32, a pesar de que a la comprobación del tipo no está conectada ninguna consecuencia jurídica.
^^ V. Weher, Mezger-Festschrift págs. 184 ss.
^^ Téngase en cuenta la nueva redacción del § 236 StGB que incrimina el "tráfico de niños". Vid.,
asimismo, el vigente § 235 (N del T).
IV. Tipo V adecuación social 269
Die soziale Adaquanz der Verwendung von NS-Kcnnzeichen, NJW 1969, pág. 1155; Hirsch, Soziale Adaquanz
und Unrechtslehrc, ZStW 74 (1962) pág. 78; Kieriap/el. Korpcdiche Züchtigung und soziale Adaquanz im
Strafrecht, 1961; Klug, Sozialkongruenz und SozialadSquanz im Strafi^echtssystem, Festschtift für Eb. Schmidt,
1961, pág. 249; Küpper, Strafvereitelung und "sozialadaquaic" Handlungen, GA 1987, pág. 385; Ostendorf,
Das Geringfügigkeitsprinzip ais strafrechtliche Auslegungsregcl, GA 1982, pág. 333; Peters, Sozialadaquanz
und Legaliíaisprinzip, Fcstschrift füt H. NX'elzel, 1974, págs. 415 ss.; Roeder, Die Einhaltung des
sozialadáquaten Risikos, 1969; Roxin, Bemerkungen zur sozialen Adaquanz im Strafrecht, Festschtift füt U.
Klug, Tomo II, 1983, pág. 303, Schujfstein, Soziale Adaquanz und Tatbestandslehre, Z S t W 72 (1960) pág.
3 6 9 ; Welzel, Studien zum System des Sirafrechts, Z S t W 58 (1939) pág. 4 9 1 ; Würtenberger. Vom
Rechtsstaatsgedanken in der Lehre der straftechtlichen Rechtswidrigkeit, Festschtift für Th. Rittlet, 1957,
pág. 125; Zipf, Rechtskonformes und sozialadaquates Vcrhalten im Strafrecht, ZStW 82 (1970) pág. 633; el
mismo, Einwilligung und Risikoübernahme im Strafrecht, 1970.
1. La teoría de la adecuación social afirma q u e el desarrollo de acciones practicadas c o n el
o p o r t u n o deber de cuidado y q u e están c o m p l e t a m e n t e tadicadas d e n t r o del marco d e la ordena-
c i ó n de la vida c o m u n i t a r i a q u e se ha configurado históricamente, n o realizan tipo delictivo al-
g u n o a ú n c u a n d o sean peligrosas para bienes jurídicos p e n a l m e n t e protegidos (por ejemplo, el fun-
viario, la producción de armas y de materiales explosivos, el funcionamiento de transportes fetio-
viarios, aéreos o navales, así c o m o de funiculares y telesillas). La materia de prohibición d e los tipos
penales sólo está referida a acciones "que q u e d a n considerablemenre fuera de la o r d e n a c i ó n d e la
vida social históricamente conformada" "*. Se limitan a esta función p o r q u e el legislador ni p u e d e
n i t a m p o c o quiere prohibir u n c o m p o r t a m i e n t o a d e c u a d o s o c i a l m e n t e ^ ' . Incluso c u a n d o tiene lu-
gar u n resultado típico manifestado en el m e n o s c a b o del objeto protegido de la acción y el a u t o r ha
previsto y tolerado la posibilidad de su acaecimiento, no será p u n i b l e en la m e d i d a en q u e haya
e m p l e a d o el necesario deber de cuidado; ello se debe a q u e el O r d e n a m i e n t o jurídico no exige más
q u e u n c o m p o r t a m i e n t o cuidadoso en empresas q u e , a u n q u e peligrosas, son conformes a los usos
generales. La idea de adecuación social c o m p r e n d e t a m b i é n aquellos casos d e p r o d u c c i ó n dolosa
del resultado en los que el a u t o r ha c u m p l i d o con el deber d e cuidado q u e le era exigible.
Ejemplos: El marido que abandona a su familia se mantiene todavía en el marco de una actuación
adecuada socialmente aunque sepa que con ello provoca el peligro de suicidio de su esposa (BGH 7, 268
[271]). El hostelero que ha servido alcohol a un conductor sólo ha de impedir que prosiga su viaje si la
embriaguez del cliente ha alcanzado tal grado que éste ya no puede actuar responsablemente (BGH 19, 152
[155]). El material de propaganda inconstitucional de un partido ¡legal puede, de acuerdo con el § 86 III,
ser distribuido con "fines científicos o attísticos" (BGH 23, 226 [228]). La huelga y el cierre patronal son
medios adecuados socialmente en la lucha labotal (BAG 1, 300). El suministro de alojamiento, cuidado
médico y venta de alimentos pata un delincuente huido, no constituyen encubrimiento personal (§ 258) '".
Si, como consecuencia de la producción de gas para el alumbrado u otros productos químicos venenosos, en
grandes construcciones como presas, rascacielos y túneles, en el funcionamiento de industrias peligrosas como
minas o cantetas, así como en el tráfico viario, ferroviario, naval y aéreo, suceden accidentes acostumbrados
con resultado de lesiones o muerte, sólo surge la responsabilidad penal del empresario en caso de que con-
curra una infracción del deber objetivo de cuidado exigible. Lo mismo rige para lesiones que suelen suceder
en muchas clases de deporte como el boxeo, rugby, hockey sobre hielo o fútbol, siempre que se observen
cuidadosamente las reglas de juego. Pequeños engai'íos, usuales en el tráfico negocial, como quizás ocurre
^" Así, Welzel, Lehrbuch pág. 55.
^^ Vid. Schajfstem, ZStW 72 (1960)
•'" A'K/-jB<'r,GA 1987, págs. 401 ss.
 270 § 25 Antijiiricidad y ti|)o
con la oculiació/i del interés como aficionado en el objeto de una compra, pertenecen igiialmenle a esta
En el establecimiento d e los tipos penales el legislador ha cxchiido lácitaiiiciirc todas estas
m o d a l i d a d e s d e c o m p o r t a m i e n t o del á m b i t o d e la eficacia del m a n d a t o n o r m a t i v o , d e fotnia q u e
el a c a e c i m i e n t o del resultado típico n o le es i m p u t a d o al a t u o r en caso d e c]tie, c o n i n d e p e n d e n -
cia d e su a c t i t u d interior, observe el d e b e r objetivo d e c u i d a d o q u e le es exigible
teleológica del tipo) -'^ A pesar d e t o d o , la i n d e t e r m i n a c i ó n d e la adccuacitín social va d e m a s i a d o
lejos c u a n d o , en d e p o r t e s susceptibles d e catisar dai'ios corporales, n o son consideradas lesiones
típicas aquellas acciones contrarias a la r c g l a i n e n t a c i ó n aplicable ya sean s i m p l e m e n t e i m p r u d e n -
tes o, incluso, dolosas '^.
2. Sin e m b a r g o , t a m b i é n se recurre i n n e c e s a r i a m e n t e a la idea d e a d e c u a c i ó n social para la
restricción d e los tipos, c u a n d o las propias y usuales reglas d e i n t e r p r e t a c i ó n c o n d u c e n ya a u n a
correcta d e l i m i t a c i ó n d e los m i s m o s ^ ' . E n estos casos es preferible la aplicación d e las reglas d e
i n t e r p r e t a c i ó n conocidas pues d e este m o d o se c o n s i g u e n resultados o b j e t i v a m e n t e vcrificables
(vid. siipra § 17 I V ) , m i e n t r a s q u e la a d e c u a c i ó n social p e r m a n e c e s i e m p r e c o m o p r i n c i p i o rela-
t i v a m e n t e inseguro q u e , p o r este m o d v o , d e b e q u e d a r siempre en íiltimo lugar 3'*.
Ejemplos: Las resrricciones a la libertad del tráfico inodetno no entran dentto del § 239 al no tener
lugat en contra de la voluntad del interesado. Los alegatos satíricos en tiempo de carnavales no son manifes-
taciones de desprecio que se deban tomar en serio. El usual regalo de Navidad a los cartetos no constituye la
aceptación de una ventaja en el sentido del § 331 pues de este modo no se afecta a la incorruptibilidad de
las acciones de los funcionatios pilblicos como bien jurídico protegido (vid., no obstante, el caso expuesto
en Peters, Welzcl-Fest.schrift pág. 426 nota a pie núm. 39). Las injutias a terceros en afirmaciones realizadas
dentro de un estrecho círculo familiar no contienen un menoscabo de la reputación del interesado (§§ 185,
186). Los juegos de azar de escaso significado no entran dentro del § 284 pues con ellos no surge un peligro
^' De este modo, tesulta imprescindible el pensainiento jurídico de la adecuación social como deli-
mitación del tipo, vid. OLG München NStZ 1985, pág. 549; Dreher/Trondle, nota preliminar núin. 12
antes del § 13; Roxin, Klug-Festschrifi: Tomo II pág. 310; el mismo, M\g. Teil I § 10 núm. 36; Stratenwerth,
Allg. Teil 1 núms. 3 3 7 ss.; Wessels, Allg. Teil n ú m . 57; Fiare, L'azione pág. 2 7 1 ; Gregori, Adeguatezza socialc
págs. 90 ss. N o obstante, considetan la adecuación social como causa de justificación, Otto, Grundkurs pág.
(¡6; Klng, Eb. Schmidt-Festschfift pág. 262; Schmidhiiuser, AJlg. Teil págs, 298 ss.; como causa de exclusión
de la culpabilidad Roeder, Risiko pág. 9 4 . Otros autotes entienden que la teoría de la adecuación social es
superflua; vid. Gallas, Beitrage pág. 37; BaumannlWeber Allg. Teil págs. 181 ss.; H. Mayer, Lehrbuch págs.
150 ss.; LKill.") (Hirsch) nota pieliminat núm. 29 antes del § 32; Sch'ónkelSchroderlLenckner, nota preli-
minar núm. 70 antes del § 13; SK(Samson) nota preliminar núm. 15 antes del § 32. Peters, Welzel-Fcstschtift
pág. 4 2 7 critica que se atienda a la "reproducción normalizada de la acción" sin tener en cuenta la cualidad
ética de ésta.
3^ Véase, sin embargo, Zipf, Einwilligung und Risikoübernahme págs. 9 3 ss.; Maurach/Zipf, M\^.
Teil 1 17 núm. 23; Diiíling, ZStW 96 (1984) págs. 55 ss. Advirtiendo acertadamente de la disolución de las
barreras de los ripos Würlenherger, Rittler-Festschrift pág. 129.
^^ Vid. Roxin. Klug-FestschriftTomo II pág. 3 1 3 ; el mismo, AWo.TcW 1 § 10 núm. 4 1 ; Ostendorf, GA
1982, págs. 344 ss. ("principio de insignificancia"); Kliig, Eb. Schmidt-Fcstschrift págs. 262 ss. También
Welzel, Lehrbuch pág. 54 considera a la adecuación social sólo como un "principio general de la interpreta-
ción"; igualmente, Kienapfel, Kórpediche Züchtigung pág. 98. Ejemplos de restricciones especiales del tipo
que no pueden sa reconducidas a través de la teoría de la adecuación social, los ofrecen los § § 86 111, 86a
III; vid. al respecto, BGH 23, 226 (228); BayObLG N J W 1962, 1878; Greiser, N J W 1969, pág. 1156.
^* En este sentido, con razón, Zipf, ZStW 82 (1970) pág. 650.
V. Tipo y princijiio "vicrimodogmático" 271
específico pata Las buenas costumbres y el patrimoiúo. Vestir uniformes durante representaciones teattales o
desfiles no supone una ttan.ígresión del § 132 a 1 núm. 4 porque con ellos no se causa la impresión de que a
la persona en cuestión le corresponde llevar el uniforme. Demasiado lejos fue, no obstante, la O L G Hamín
N J W 1980, pág. 2537, que no consideró como delito de quebtantamiento de embatgo (§ 136 1) a causa de
su insignificancia, el traslado de bienes trabados pot el mismo a otto lugat pata que pudietan set embatga-
dos por otro acreedor.
[reducción
3 . Sólo p u e d e hablarse d e la exchisión d e la tipicidad d e u n a acción p o r motivos derivados d e
su adecuación social c u a n d o falta cl c o n t e n i d o d e injusto típico. Existen t a m b i é n algunas manifes-
taciones q u e poseen cierta similitud con la adecuación social pero q u e n o p u e d e n ser confundidas
c o n ésta. Se trata d e los casos d e c o l i s i ó n d e intereses q u e deben solucionarse d e forma q u e el
bien jurídico p r o t e g i d o d e b e ceder ante o t r o valor social, "pues toda vida social consiste e n el uso y
c o n s u m o d e bienes jurídicos y p o r q u e , en líltima instancia, toda vida consiste al iriismo t i e m p o en
el c o n s u m o d e la vida misma" ^'. En estos supuestos resultan aplicables causas d e justificación ( p o r
ejemplo, estado d e necesidad justificante, auxilio necesario, autorización oficial, c o n s e n t i m i e n t o e n
lesiones corporales producidas en campos d e juego a través d e i m p r u d e n c i a leve c o n infracción d e l
reglamento, c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o , inten'eitciones basadas en las facultades del cargo) q u e se
rigen p o r su propia regulación jurídica (vid. infra § § 3 3 IV, 3 3 V I , 3 4 V I I , 3 5 ) .
V. T i p o y p r i n c i p i o " v i c t i m o d o g m á t i c o "
Amelung, Irrtum u n d Zweifel des Getauschten beim Betrug, GA 1977, pág. 1; R. Hassemer,
Schurzbedürfrigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1 9 8 1 ; W. Hassemer, Rücksichten auf das
Verbrechensopfer, Festschrift für U . Klug, Tomo II, 1 9 8 3 , pág. 2 1 7 ; Hillenkamp Vorsatztat u n d
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1983; Schünemann, Det strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, ZStW 90 (1978) pág. 11; c/ mismo,
Zukunft der Viktimodogmatik, Festschrift für H. J. Faller, 1984, pág. 357; el mismo, ZurStellung des Opfers
in dcr Straftechtspfiege, NStZ 1986, pág. 439; Weigend, Zukunftsperspektiven der Opferforschung, en: Kaiser/
Jehle (Edrs.), Kriminologie und Opferforschung, Toino I, 1994, pág. 4 3 .
1. E n la doctrina m o d e r n a h a surgido el denominado/)r/;zi-//</í? victimodogmático. D e acuerdo
c o n el m i s m o , d e b e n ser excluidas d e los tipos penales p o r vía interpretativa aqtiellas clases d e
agresiones frente a las cuales la vícrima, p o r sí m i s m a , debería p o d e r protegerse c o m o quizás s u -
cede e n la p r o t e c c i ó n del secreto, la estafa o el h u r t o ^*'. Y así, el C ó d i g o p e n a l francés d e 1 9 9 4
exige para la estafa (escroquerie) en su art. 3 1 3 - 1 " m a n o e v r e s frauduleuses" u otros m e d i o s c o m o
la "mise en scéne", n o c o n f o r m á n d o s e c o n cualquier engai'io sencillo a diferencia d e lo q u e suce-
d e c o n el § 2 6 3 .
2 . N o o b s t a n t e , u n a limitación d e los tipos penales d e esta naturaleza no resulta acepta-
b l e ' ' ' . Si se quisiera hacer desaparecer la p r o t e c c i ó n penal garantizada p o r el legislador, a través
35 Así, "Welzel, ZStW 58 (1939) pág. 515.
"^ D e esta opinión Amelung, GA 1977, págs. 1 ss.; R. Hassemer, Schutzbedütftigkeit des Opfets págs.
99 ss.; Schünemann, Z S t W 90 (1978) pág. A\; el mismo, Fallet-Fest.schnft págs. 363 ss.; el mismo, NStZ
1986, págs. 439 ss. En esta dirección también, W. Hassemer, Klug-Festschtift Tomo II págs. 220 ss.
3'' D e acuerdo, Hillenkamp, Vorsatz págs. 6 3 ss.; el mismo, Der Einfluí? des Opferverhaltens, 1983;
Roxin, Allg. Teil 1 § 14 núms. 19 ss.; SchSnkelSchrodelLenckner, nota pteliminat núm. 70b antes del § 13;
Weigend, Opferforschung págs. 47 ss.
272 § 26 La estructura de los rijios penales
d e la delegación a la víctima de u n a supuesta a u t o p r o t e c c i ó n q u e , c o m o tal, es a b s o l u t a m e n t e
deseada p o r la c r i m i n a l i d a d en u n t i e m p o de c r e c i m i e n t o de las c o n m i n a c i o n e s penales, se p r o -
ducirían sin d u d a graves dai'ios a la seguridad piiblica agravándose la desconfianza entre los des-
tinatarios d e las n o r m a s ; m u y al c o n t r a r i o , la p r o t e c c i ó n penal d e b e reforzar la confianza recí-
proca y descargar a la vida social del t e m o r frente a los delitos. Por estos motivos, la i m p u n i d a d
d e la cocausación p o r i m p r u d e n c i a d e la aurolcsión ajena c o n s c i e n t e d e b e ser restringida a casos
excepcionales e s t r e c h a m e n t e limitados (vid. infra § 54 IV 3 ) .
§ 2 6 La estructura de los tipos penales
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des Strafreclirsschur/£s usw., ZStW-Iíciheft Gottingen, 1986, pág. 3; Weigend, Anmcrkungzu OLG Zwcibrücken
voni 18.5.1989, N Z V 1990, pág. 79; Wessels, Zur Proleniatik der Regelbeispiele usw., Festschrift für R. Mautach,
1972, pág. 295; el mismo, Die Indizwirkung der Regelbeispiele usw., Festschrift für K. Lackner, 1987, pág.
423; £ WolfTypcn der TatbestandsmaKigkeit, 1931; el mismo, Der Sachbegriff im Strafrechr, RG-Festgabc,
TomoV, 1929, pág. 44; Wolter, Zut Struktur der erfolgsqualifizierrcn Delikte, JuS 1981, pág. 168; el mismo,
Der "tuimittelbare" Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge usw., GA 1984, pág. 443; el
mismo, Anmerkung zu BGH 3 3 , 322, JR 1986, pág. 465; Würtenherger, Das System der Rechrsgüterordnung
in der deutschen Strafgesetzgebung seit 1532, Strafr. Abh, Heft 326, 1933; Zipf, Dogmatische und
kriminalpolitische Fragen bei § 243 II SrGB, Festschrift fiir E. Dreher, 1977, pág. 389.
El tipo de la acción p u n i b l e nace p o r m e d i o de la síntesis de aquellos e l e m e n t o s q u e f u n d a -
m e n t a n el c o n t e n i d o de injusto de la c o r r e s p o n d i e n t e figura de delito. Los c o m p o n e n t e s del t i p o
son el bien jurídico, el objeto material, el autor, la acción y el resultado, cada u n o de ellos c o n sus
e l e m e n t o s característicos p r o p i o s . M e d i a n t e la c o n e x i ó n d e los m i s m o s en la configuración d e
los tipos penales, el legislador expresa el m a n d a t o n o r m a t i v o d e la f o r m a m á s s u c i n t a posible.
I. B i e n j u r í d i c o y o b j e t o material
1. El p u n t o d e p a r t i d a y la idea rectora de la f o r m a c i ó n del t i p o es el b i e n j u r í d i c o . Los
bienes jurídicos son intereses de la c o m u n i d a d cuya p r o t e c c i ó n garantiza el D e r e c h o p e n a l . La
protección a través del D e r e c h o penal significa q u e m e d i a n t e las n o r m a s jurídicas son p r o h i b i -
das, bajo la a m e n a z a de u n a p e n a , aquellas acciones q u e son idóneas p a r a m e n o s c a b a r estos i n t e -
reses d e u n m o d o especialmente peligroso (vid. supra § 1 III 1). El t i p o parte, p u e s , d e la n o r m a
y ésra lo hace del b i e n j u r í d i c o .
En la historia de la Dogmática el concepto de bien jurídico ya tuvo entrada a principios del siglo X I X ' .
Bajo la influencia de la reoría del contrato social, la doctrina penal de la Ilustración entendió al delito como
infracción de derechos subjerivos; por este motivo, Feuerbach se vio obligado a verificar la existencia en cada
infracción penal un derecho subjetivo del individuo o del Estado como objeto de protección^. Por el con-
trario Birnbaum, el fundador de la nueva teoría del bien jurídico, no divisó derecho alguno en el bien jurí-
dico sino un bien marerial garantizado por el poder del Estado que podía cotrespondcr al individuo o a la
colectividad y que fue concebido como algo susceptible de ser lesionado en un sentido natutal'. Con Binding
' Vid. Amelung, Rechtsgütetscliutz págs. 15 ss.; W. Hassemer, Theorie págs. 25 ss.; Sina, Dogmengeschichre
págs. 14 ss. Sin embargo, la csrructuración de la legislación penal sobre la base de los bienes jurídicos se re-
monta mucho más atrás vid. Würtenherger, System págs. 13 ss.; Moos, Verbrechensbegriff p.5l4.
^ Vid. Feuerbach, Revisión págs. 56, 6 5 ; Lehrbuch § § 9, 2 1 , 27.
' Birnbaum, Neues Archiv des Criminalrechts 15 (1834) pág. 179. Sobre ello Padovani, Riv dir proc
pea 1983, págs. 554 ss.
1. Bien jurídico y objeto material 275
el concepto sufrió una primera depuración a ttavcs de la concepción del bien jutídico como una situación
valorada por el legislador ("todo en lo que el legislador ha pensado como condición de una vida sana de la
comunidad jurídica y es para esta digna de valor" ''). También v. ¿íszí ttasladó el peso específico del concep-
to de bien jurídico desde el derecho subjeiivo al "interés protegido jurídicamenre" pero, a diferencia de
Binding quü sólo trató el bien jurídico de modo accesorio, vio en él el concepto centra! de la esttuctura del
delito ^ El gran proceso de rransformación de la Dogmática penal en los años veinte de nuestto siglo con-
dujo a que el bien jurídico dejara de ser entendido en el sentido de un interés concreto preexistente a la
norma; el bien jurídico se convirtió más bien eir tm simple medio de auxilio de la interpreración, en una
"abreviatura de la idea del fin"'', en el "fia en su forma luás concisa" ''. La exagerada crírica que la Escuela de
Kiel * dirigió al supuesro fundamenro "materialista" del concepto de bien jurídico trajo consigo un traslado
del acento en la concepción básica del delito que, de la lesión del bien jutídico, pasa a converrirse en la
infracción de un deber''. Actualmente, el concepto de bien jurídico y su función son discutidos sobte todo
bajo un punto de vista de la justificación político-criminal de las disposiciones penales (vid. infra § 26 1 2).
El bien jurídico no es idénrico al resultado típico. La lesión de aquél significa el menoscabo de la pretensión
de validez de im valor ideal mientras que, por el contrario, el injusto del resultado consiste en la lesión o
puesta en peligro del objeto material del delito. De ahí que, como sucedía en la tentativa punible, el com-
pleto menoscabo del bien jurídico ideal reside .aquí también de un modo exclusivo en el injusto de la ac-
ción, aún cuando el injusto del resultado no llegue a matetializarse.
2 . El bien jurídico es reconocido c o m o la base de la estructura y de !a interpretación d e los
tipos. Su c o n c e p t o , sin e m b a r g o , no debe ser e q u i p a r a d o c o n la ratio legis sino q u e debe poseer
e n sí m i s m o u n d e c i d i d o c o n t e n i d o real preexistente a la n o r m a penal, ya q u e d e lo c o n t r a t i o n o
p o d r í a c u m p l i r c o n su fiínción sistemática c o m o criterio para el c o n t e n i d o , significado y d e l i m i -
t a c i ó n d e la disposición p e n a l ' " . Según ello, el bien j u r í d i c o d e b e e n t e n d e r s e c o m o u n valor
abstracto d e l o r d e n social p r o t e g i d o j u r í d i c a m e n t e , en cuya defensa está interesada la c o m u -
n i d a d y cuya t i t u l a r i d a d p u e d e c o r r e s p o n d e r a u n i n d i v i d u o o a la colectividad " . L a d o c t r i n a
m á s m o d e r n a , c o n razón, p o n e de relieve q u e los bienes jurídicos n o d e b e n ser c o m p r e n d i d o s
c o m o bienes materiales, s i n o q u e se trata d e las relaciones d e las personas c o n los intereses rea-
'' Binding, Normen Tomo I págs. 353 ss.
^ V. Liszt, ZStW 8 (1888) págs. 134 ss., especialmente en pág. 151.
^ Grünhut, Frank-Festgabe Tomo I pág. 8.
Honig, Einwilligung pág. 94.
* Vid. Dabm, Z S t W 57 (1938) pág. 228; Schaffslein, Das Verbrechen ais Pflichu'erlerzung pág. 9; el
mismo, DSrr 1937, pág. 338; Kempernmnn, Die Erkennrnis des Verbrechens págs. 13 ss.
' Vid., especialmente, Gallas, Gleispach-Festschrih págs. 54 ss.; Klee, DSrr 1935, págs. 15 ss.
'" Vid. MaurachIZipf, Allg. Teil I § 19 núm. 12; Haft, Allg. Teil págs. 73 ss.; Nowakowski, Grundrií?
págs. 27 ss.; Hafter, Allg. Teil pág. 9; Bettiol, ZStW 72 (1960) pág. 285; Roxin, Allg. Teil I § 2 núm. 7.
' ' Más detalladamenre, Hirschberg, Die Schutzobjektc págs. 68 ss. Como en el texto, Bautnann/Weher
Allg. Teil págs. 139 ss.; Blei, Allg. Teil pág. 89; Krümpelmann, Bagatelldelikte págs. 68 ss.; Góssel,
Oehler-Fesrschrift págs. 101 su,; AK (Hassemer) nota preliminar núm. 287 antes del § 1; Roxin, Allg. Teil I §
2 núm. 9; SchonkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 9 antes del § 13; WK(Nowakowski) nota preli-
minar núm. 14 antes del § 3. En este mismo sentido caminan la joven doctrina italiana y española; vid.
Musco, Bene giuridico pág. 130; Polaina, El bien jurídico pág. 270. Sobre el conccpro de valor Henkel,
Schaffsrein-Fcstschrifr págs. 27 ss. Intentan determinar materialmente la noción de bien jurídico como base
y límite de la Política criminal Amelung, Rechrsgürerschutz págs. 314 ss. y W. Hassemer, Theotie págs. 98 ss.
N o obstante, el legisLador posee un amplio espacio de discrecionalidad en cuanto a la extensión de la pro-
tección penal, vid. Bockelmatin/Volk, Allg. Teil pág. 11.
276 § 26 La estructura de los tipos penales
les '^; así sucede, p o r e j e m p l o , c o n la facultad de disposición d e las cosas ( p r o p i e d a d ) , c o n la
fiabilidad d e los m e d i o s d e p r u e b a ( a u t e n t i c i d a d d e d o c u m e n t o s ) o c o n la capacidad d e funcio-
n a m i e n t o del c u e r p o y sus ó r g a n o s ( i n t e g r i d a d corporal) '^. Schmidhiiuser YC en el bien j u r í d i c o
la "pretensión d e respeto" q u e e m a n a d e los bienes d e la vida en c o m u n i d a d t r e n t e a t o d o s '•*. E n
la discusión relativa a los límites del m e r e c i m i e n t o d e pena, a c t u a l m e n t e el c o n c e p t o d e b i e n
j u r í d i c o sirve, de un lado, para limitar al D e r e c h o penal a la sanción de los c o m p o r t a m i e n t o s
perjudiciales (y n o sólo incorrectos) ' y, d e o t r o , para justificar la a m p l i a c i ó n d e la p r o t e c c i ó n
penal a los nuevos intereses sociales q u e van s u r g i e n d o (vgr., c o n s e r v a c i ó n del m e d i o a m b i e n t e ,
capacidad funcional de la e c o n o m í a , conservación del material genético natural). A pesar de t o d o ,
n a d a p u e d e ser inferido del c o n c e p t o de b i e n jurídico para estas c u e s t i o n e s político-criminales.
Lo q u e resulta decisivo es la decisión político-jurídica para la q u e , d e s d e luego, la C o n s t i t u c i ó n
c o n t i e n e algunas ventajas (deber d e p r o t e c c i ó n del E s t a d o , s u b s i d i a r i e d a d del D e r e c h o penal)
(vid. BVerfGE 7, 3 8 9 [434 ss.] en relación c o n el § 175 en su r e d a c c i ó n anterior; 3 9 , 1 [42 ss.]
sobre la "solución del plazo" d e a c u e r d o c o n el § 2 1 8 a, en su redacción o p e r a d a en B T - D r u c k s .
7 / 3 7 5 ; 8 8 , 2 0 3 [264 ss.] acerca del § 2 1 8 a 1 "^).
3 . El c o n c e p t o d e bien j u r í d i c o tiene q u e c u m p l i r en D e r e c h o penal distintas f u n c i o n e s :
a) Los tipos delictivos están o r i e n t a d o s hacia u n o o varios bienes j u r í d i c o s . La c u e s t i ó n d e
si existen disposiciones penales sin relación a l g u n a c o n u n bien j u r í d i c o y de si aquéllas serían
admisibles desde u n a perspectiva liberal es n e g a d a m a y o r i t a r i a m e n t e '^. Sin e m b a r g o , en delitos
c o m o la provocación al escándalo p ú b l i c o ( § 183 a), m a l t r a t o de animales (§ 1 7 T i e r S c h G ) , afren-
tas a confesiones religiosas (§ 166), ofensas a la m e m o r i a de los fallecidos (§ 189) o las "mentiras
sobre Auschwitz" (§ 130 I I I ) , los bienes p r o t e g i d o s tienen su r a í z e x c l u s i v a e n las c o n v i c c i o n e s
v a l o r a t i v a s d e l a s o c i e d a d . D e s d e luego q u e éstas t a m b i é n p u e d e n definirse c o m o bienes j u r í d i -
cos p e r o su f u n d a m e n t o p u n i t i v o n o se aloja en q u e el h e c h o sea s o c i a l m e n t e d a ñ o s o , sino en el
m a n t e n i m i e n t o de d e t e r m i n a d a s c o n v i c c i o n e s de la m o r a l social q u e , c o m o tales, d e b e n ser p r o -
'^ Rtidolpht, Honig-Festschrift pág. 163 ("unidades fiíncionales"); SK(Riidúlphi) nota preliminar niim.
8 antes del § 1; Otto, RechrsgutsbegrifFpág. 8; elmismo, Grundkurs págs. 6 ss.\Jakobs, Allg. Teii 2/5; Maurachl
Zz/)/Allg. Teil 1 § 19 núm. 12; Stratenwerth, Allg. Teii 1 núm. 210; Tiedemann, Tatbestandsfunktlonen pág.
115; Marx, Definition pág. 62.
'^ De modo diverso al aquí expuesto Amelung, Rechtsgüterschutz págs. 350 ss., quien no basa la
lesión del bien jurídico sobre un sistema de valores preexistente sino sobre "la sociedad como sistema de
interacción".
''' Schmidhauser, Allg. Teii págs. 36 ss.
'^ Asi, Jüger, Sittlichkeitsdelikte págs. 6 ss., 12! ss.; Hanack, 47. DJT, Tomo 1 Teii A págs. 28 ss.;
Noi!, Festschrift OLG Zweibrücken págs. 214 ss.; Otto, Rechtsgutsbegriff pág. 4; Roxin, JuS 1966, pág.
382; el mismo, Allg. Teii I § 2 núm. 12; Rudolphi, Honig-Festschrift pág. 161; Lang-Hinrichsen, Festschrift
OLG Zweibrücken pág. \^^; Amehingy Hassemer (vid. supra ñora a pie núm. 11). En contra de la aptitud
del concepto de bien jurídico como principio crítico de la Política criminal Balog, Kriminalsoziologische
Bibliographie 1981 págs. 61 ss.; Angioni, Bene giuridico pág. 94.
"^ Téngase en cuenta la regulación del aborto en el SrGB introducida por la Ley de reforma de la
ayuda a las embarazadas y a la familia de 21.8.1995 (BGBl. 1 pág. 1050) (N d e l T ) .
" Vid. H. Mayer, Lehrbuch pág. 52; MaurachIZipf, Allg. Teii 1 § 19 núm. 17; WK (Nowakowski)
nota preliminar núm. l 6 antes del § 3; Wessels, Allg. Teii núms. 6 ss.
1. Bien jurídico y objeto niareriai 277
regidas a través d e la sanción penal "^. Pero, con carácrer general, el bien j u r í d i c o es el c o n c e p t o
central del ripo d e a c u e r d o c o n el cual son d e t e r m i n a d o s rodos sus e l e m e n t o s objetivos y subjeti-
vos y, con ello, s i m u l t á n e a m e n t e , viene a ser im i m p o r t a n t e m e d i o d e ayuda d e la i n t e r p r é t a -
lo
Clon .
Ejemplos: En el hurto (§ 242) los bienes jurídicos proregidos son la propiedad y la posesión. Si esrá
ausente la intención de apropiación sólo puede tenerse en cuenta el hurro de uso (por ejemplo, § 248b) y si
falta la sustracción de la posesión puede existir, todo lo más, una apropiación indebida (§ 246). El bien
jurídico del § 142 es el interés en la cooperación en caso de accidente para el esclarecimiento de sus causas
con la finalidad de asegurar las correspondientes aspiraciones indemnizatorias. De ahí que no se necesite
esperar a la intervención de la policía, si a los otros implicados en el accidente se les ha suministrado las
informaciones necesarias relativas a su identidad y a la de su vehículo, y no puede existir duda alguna sobre
la responsabilidad civil por los hechos (OLG Zweibrücken N Z V 1990, pág. 78, con comentario de Wcigend).
b) A d e m á s de pieza básica en la estructura del t i p o , el bien jurídico c o n s t i t u y e un punto de
vista decisivo para la clasificación de los distintos g r u p o s d e tipos penales (vgr., delitos c o n t r a la
vida, c o n t r a el p a t r i m o n i o , c o n t r a la seguridad del tráfico). Y más allá d e este aspecto la o r d e n a -
ción global d e las disposiciones penales en la Parte Especia! ( o r d e n legal) sigue la idea básica d e
q u e , a través de la a g r u p a c i ó n y clasificación de los bienes jurídicos, d e b e ser alcanzado u n orden
j e r á r q u i c o d e los valores p r o t e g i d o s " " . Las propias secciones de la Parte Especial del S t G B se
e s t r u c t u r a n desde el p u n t o de vista del bien j u r í d i c o c o r r e s p o n d i e n t e (vid. infia § 2 6 III).
c) H a y bienes jurídicos del i n d i v i d u o ( b i e n e s j u r í d i c o s i n d i v i d u a l e s ) (por e j e m p l o , vida,
libertad y p r o p i e d a d ) d e n t r o d e los cuales forinan u n s u b g r u p o aquellos q u e p o s e e n u n c o n t e n i -
d o e m i n e n t e m e n t e p e r s o n a l (así, integridad corporal, h o n o r ) , así c o m o bienes d e la colectivi-
dad ( b i e n e s j u r í d i c o s u n i v e r s a l e s ) (vgr., la p r o t e c c i ó n d e secretos d e E s t a d o , la seguridad d e la
circulación vial, la a u t e n t i c i d a d del d i n e r o ) . La d i s t i n c i ó n es d e t e r m i n a n t e , p o r e j e m p l o , para la
admisibilidad d e la legítima defensa (vid. it}fia § 3 2 II I b ) al igual q u e para la p o s i b i l i d a d de q u e
el sujeto afectado de u n a forma i n m e d i a t a p o r el h e c h o , p u e d a c o n s e n t i r eficazmente en la lesión
del bien jurídico (vid. infra § 3 4 II 3). A s i m i s m o , el bien jurídico tiene relevancia p a r a el c o n -
cepro de la acción c o n t i n u a d a (vid. infia ^ G6V 3 b ) y para la d e t e r m i n a c i ó n del "ofendido" en
el s e n t i d o d e las disposiciones d e D e r e c h o procesal penal (vid., p o r ejemplo, § 7 7 S t G B , § § 2 2
n i í m . 1, 1 7 2 , 3 7 4 y 3 9 5 S t P O ) q u e d e p e n d e d e q u i é n sea el titular del bien j u r í d i c o p r o t e g i d o
(vid., a d e m á s sobre el á m b i t o d e protección d e las n o r m a s penales en relación c o n los bienes
jurídicos extranjeros supra § 18 III 8).
4. Los bienes jurídicos n o d e b e n c o m p r e n d e r s e coirio objetos accesibles a la percepción del
senrido, sino q u e s o n v a l o r e s e s p i r i t u a l e s d e l o r d e n s o c i a l sobre los q u e descansa la seguridad,
el bienestar y la d i g n i d a d de la existencia de la c o m u n i d a d . Por el c o n t r a r i o , el objeto r<?a/sobre
el q u e se lleva a c a b o la acción típica se d e n o m i n a o b j e t o m a t e r i a l d e la a c c i ó n (o d e l a t a -
'^ Acerradamente, Gallas, Beitrage págs. 14 ss.; SK (Rudolphi) ñora preliminar núm. 11 antes del §
1 \; Amelung, Rechtsgüterschurz pág. 3A6;Jakohs, Allg. Teii 2/19 ss.; Bh)y, ZStW 100 (1988) pág. 492. Los
valores morales gozan de una protección más profunda en Derecho islámico, vid. Hosni, ZStW 97 (1985)
págs. 610 ss.
Sobre la base de la ausencia de una "lesión del bien jurídico merecedora de pena" basa Sax, JZ
1976, págs. 12 ss., 80 ss., así como en J Z 1975, págs. 144 ss., su inrerpreración restringida de los tipos
como, por ejemplo, en el auxilio al suicidio y en la interrupción anticipada de un traramiento intensivo.
^^ Con más detalle sobre la cuestión Oehler, Legalordnung págs. 2 ss.

278 § 26 La estructura de ios tipos penales
q u e ) ^ ' . El o b j e t o material ptiede aparecer de diferentes formas: c o i n o u n i d a d psíquico-corporal
(cuerpo o vida d e una p e r s o n a ) , c o m o valor social (fama o c r é d i t o del i n j u r i a d o ) , c o m o valor
e c o n ó m i c o ( p a t r i m o n i o ) , c o m o cosa (pieza d e caza) o c o m o ima situación real (utilidad de un o b -
jeto). El bien jurídico y el objeto material están relacionados c o m o la idea y su manifestación, pero
c o n c e p t u a l m e n t e no deben confundirse. El injusto del resultado del h e c h o reside en el m e n o s c a b o
real del objeto material. Por el contrario, el bien jurídico c o m o valor ideal q u e está sustraído a la
intervención del a u t o r puede, ciertamente, ser despreciado y t a m b i é n atacado en su materialización
a través del o b j e t o de la acción p e r o , en realidad, n u n c a p u e d e ser "lesionado".
Ejemplos: En la resistencia frente al poder del Estado (§ 113) el bien jurídico protegido es la
inaltetabilidad de la actividad ejecutiva del Estado, incluida la seguridad de sus órganos ejecutivos. En el
hurto (§ 242) lo son la propiedad y la posesión. El objeto material es la cosa susttaída. En el allanamiento
de morada (§ 123) el bien jurídico protegido es el derecho al domicilio y el objeto del ataque es la localiza-
ción espacial invadida por el autor.
II. Las clases de t i p o s p e n a l e s
En las disposiciones d e la Parte Especial se c o n t i e n e el tipo penal c o m o niicleo p o r t a d o r del
c o n t e n i d o d e injusto de la c o r r e s p o n d i e n t e figura d e delito. En su e s t r u c t u r a los tipos siguen
ciertas reglas q u e se derivan de las distintas posibilidades de o r d e n a c i ó n d e sus e l e m e n t o s estruc-
turales. D e este m o d o surgen las distintas clases d e t i p o s ' " q u e en el uso del lenguaje j u r í d i c o -
penal poseen u n lugar sólido y poseen i m p o r t a n c i a para la clasificación e i n t e r p r e t a c i ó n d e las
disposiciones penales.
1. Por la relación e n t r e la acción y el o b j e t o material se d i s t i n g u e e n t r e delitos de resultado y
de (simple) actividad.
a) Los d e l i t o s d e resultado p r e s u p o n e n la existencia en su t i p o d e u n a acción diferenciable
en el espacio y en el t i e m p o del o b j e t o material ^-'. En realidad, t a m b i é n la acción m i s m a p u e d e
ser c o n s i d e r a d a c o m o u n a clase d e " r e s u l t a d o " al ser el efecto de u n i m p u l s o de la v o l u n t a d del
autor, de a h í qtie se haya diferenciado e n t r e u n resultado en s e n t i d o a m p l i o y estricto . Pero
sólo el resultado en s e n t i d o estricto tiene u n significado d o g m á t i c o p u e s t í n i c a m e n t e e n relación
con él se p l a n t e a el p r o b l e m a d e la relación d e causalidad (vid. infra § 2 8 I 1).
Ejemplos: Delitos de resultado son el homicidio doloso e imprudente (§§ 212, 222), la injuria al ser
exic;¡do el requisito de la comunicación de la afirmación lesiva del honor (§§ 185 ss.), la provocación al
"' La expresión se remonta a Oppenbeim, Objekte des Verbrechcns pág. 154. Vid. sobre ello AK
(Hassemer) nota preliminar n ú m . 264 antes del § 1; Baumann/Weber, Allg. Teil pág. I40; Roxin, Allg. Leil I
§ 2 núm. 24; Maurach/Zipf, K\\g. Teil I § 19 núms. 14 ss.; Sclmiidhiiuser, Allg. Teil págs. 37 ss. (quien
introduce una distinción adicional entre el "objeto del bien jurídico" y "objeto del hecho" [aplicada en la
BGH NSrZ 1987, págs. 504 ss.]); Stratetiwerth, Allg. Teil I núms. 209 ss.
^^ Vid., especialmente, E. W&^Typen dcr Tatbestandsmaí?igkc¡t págs. 12 ss. El "Tatbestand" no es
solamente en sí mismo un "Tyi^us" en el sentido de Hassemer, Tatbestand pág. 111, sino que los "Tatbestande"
también muesttan elementos comunes del "Typus".
•^'^ Mostrando la distinción entre el resultado y la acción, especialmente //. Mayer, Lehrbuch pág.
127. Vid., además, Roxin, Allg. Teil 1 § 10 núms. 102 y \M; jakohs, Allg. Teil 6/ 78; Schmidhauser, Allg.
Teil págs. 213 ss.; Wessels, Allg. Teil núms. 2 ! ss.
-"^ Así, BaiimannlWeher, Allg. Teil pág. 2 0 1 ; Maurach/Zipf, Allg. 'leil I § 20 núm. 27.
11- Las clases de tipos penales 279
escándalo público (§ 183 a), el h u n o al ser nece.s.iria la sustracción po.se.sotia (§ 242), la estafa por la presen-
cia del perjuicio |)atr¡nionial (§ 263) o la puesta en peligro del tráfico viario por la producción de un riesgo
para el cuerpo o la vida u otros valores mauTÍales de im¡iortancia (§ 315 c).
Un g r u p o especial d e deliros de rcstiltado de gran dificultad teórica y de notable i m p o r t a n -
cia práctica viene c o n s t i t u i d o p o r delitos cualificados p o r el resultado; a éstos pertenecen las
lesiones corporales a las q u e se a n u d a n graves consecuencias ( § 2 2 4 ) o p r o d u c e n la m u e r t e ( §
2 2 6 " ^ ) , el r o b o con h o m i c i d i o (§ 251) o la i n u n d a c i ó n i m p r u d e n t e con resultado de iriuerte (§
3 1 4 " ' ) . En estos casos, d e t e r m i n a d a s acciones q u e ya d e p o r sí resultan p u n i b l e s , se c o n m i n a n
c o n u n a p e n a s u s t a n c i a l n i c n t e superior al hecho básico a causa de la especial peligrosidad q u e les
es i n h e r e n t e , c u a n d o el pcligto típico c o n e c t a d o c o n el h e c h o se materializa en u n resultado lesi-
vo. A s i m i s m o , j u n t o a los verdaderos delitos cualificados p o r el resultado existen t a m b i é n ejem-
plos reglados q u e prevén cnalificaciones por el resultado ( p o r ejemplo, § § 3 1 0 b I l P ' ' , 3 3 0 IV 2
n i i m . 2).
Los delitos cualificados pot el tesultado se remontan a la teoría del "vetsari" del Detecho canónico
("Versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntuf ex delicto"), qup se ha mantenido en el "dohis
genetalis", la "culpa dolo determinara" y el "dolus indirectus" del Derecho común ^^. En el RStGB de 1871
la agravación de la pena fue conectada exclusivamente al acaeciiniento del resultado, con independencia de
si el autor pudo preverlo. En la doctrina se intentó atenuar la severidad en la imputación del resultado basa-
do en el principio puramente causal de la teoría de la condición, a través de la introducción de la idea de
adecuación ' ' que también jugó un cietto papel en los trabajos para la reforma del Derecho penal •'".
La aplicación del p r i n c i p i o de culpabilidad a los delitos cualificados p o r el resultado trajo
consigo en el aiáo 1 9 5 3 la i n t r o d u c c i ó n novedosa del § 5 3 (actual § 18), q u e prescribía q u e sólo
resultaba aplicable al a u t o r u n a p e n a especialmente grave conectada c o n el resultado del h e c h o
si, al m e n o s , la c o n s e c u e n c i a p r o d u c i d a le es i m p u t a b l e a título de i m p r u d e n c i a ^ ' ^^. N a i u r a l -
"^ Actualmente, las lesiones corporales con resultado de muerte aparecen reguladas en el § 227 Si( i il
(N del T).
De acuerdo con el Derecho vigente la referencia debe entenderse realizada mutatis mutandis al s^
313 II en conexión con el § 308 apartados II a Vi StGB (N del T).
-^ Véase el vigente § 307 III StGB (N del T).
^^ Acerca de la reoría del "Versati", Kollmann, ZStW 35 (1914) págs. 46 ss.; sobre la "culpa dolo
determinara", Feuerhach, Lehrbuch 13." Ed., pág. 105; en relación con el "dolus indirecrus" Moos,
Verbrechensbegriff págs. 138 ss., 248 ss. (respecto a Austria); sobre el origen de la responsabilidad por he
chos fortuitos en el RStGB, Rengier, Etfolgsqualifizierte Delikte págs. 30 ss.
' ' Así, por ejemplo, Kohlrausch, Die Schuld pág. 223.
Acetca de este desarrollo vid. AÍM//d'r-¿)tVr2,Schuldgedanke págs. 16 ss. A favor del mantenimiento
de los delitos cualificados por el resultado Hirsch, GA 1972, pág. 77; Oehler, ZStW 69 (1957) págs. 512 ss.;
Hardwig, GA 1965, pág. 99; Ulsenljeimer, GA 1966, págs. 266 ss.; Hruschka, GA 1967, págs. 4 2 ss.; Küpper
Der "unmittelbare" Zusammenhang págs. 32 ss.; Wolter, JuS 1981, pág. 169; Rengier, Erfolg.squalifizicrte
Delikte pág. 2 9 1 ; una exposición del los tipos puede encontrarse en LK(11.") (Schroeder) § 18 núm. 12. Se
muestran partidarios de su derogación Schuharili, ZStW 85 (1973) p.ág. 775; Lorenzen, Etfolgsqualifizierte
Delikte págs. 87 ss, 164 ss.; Diez. Ripollés, ZStW 96 (1984) págs. 1065 ss. Vid. también AE, Bes. Teil, 1.
Halbbd. 1970, pág. 45.
" La producción de un simple "peligro" (por ejemplo, §§ 113 II núm. 2, 125a núm. 3 , 250 I núm.
3 StGB [la remisión a este último precepto debe entenderse realizada actualmente al § 250 1 l e y II 3b, N
del T ] , § 29 III núm. 2 BtMG) no es un tesultado lesivo en el sentido del § 18, a causa de que en los
delitos mencionados el resultado de peligro debe ser ocasionado dolosamente (BGH 26, 176 [180 ,ss.]; 26,
280 § 26 La cstructuta de los tipos penales
m e n t e , la i m p r u d e n c i a en los delitos cualificados p o t el resultado se t e d u c e a la previsibilidad d e
este (vid. infi-a § 55 il 3) pues los otros e l e m e n t o s d e la i m p r u d e n c i a ya están c o n t e n i d o s en la
c o m i s i ó n del delito básico ( B G H 2 4 , 2 1 3 [ 2 1 5 ] ) . Por esta razón la j u r i s p r u d e n c i a se lia esforza-
d o en restringir la i m p u t a c i ó n objetiva del resultado más grave a los casos en los q u e éste es c o n -
secuencia inmediata de la c o m i s i ó n del delito básico, ya q u e el m o t i v o pata la agravación d e la
p e n a reside sólo en la realización del peligro específico a d h e r i d o a d i c h o deliro básico (vid. infra
§ 2 8 IV 7) ^-l
Ejemplos: Para la aplicación del § 226 no es suficiente con que en la huida la víctima sufra una caída
de consecuencias morrales (BGH N J W 1971, pág. 152), para el § 251 tampoco lo es el accidente mortal
que padece la persona robada en su persecución del ladrón (BGH 22, 362), en el § 307 núm. 1 ^' cuando la
muerte del morador no es causada por el incendio sino por la explosión de material incendiario (BGH 20,
230). Por el contratio, el § 226 "^ fue aplicado al intensamente discutido "caso de la cacería" donde la ciusación
dolosa de una fractura ó.sea condujo a la muerte de la víctima al complicarse en el hospital con una embolia
vinculada con una neumonía, porque fueron omitidas contramedidas eficaces (BGH 3 1 , 96 [98 ,ss.] con
comentarios de Puppe, NStZ 1983, págs. 22 ss. y Hirsch, JR 1983, pág. 78) ^^. El § 239 b II en conexión
con el § 239 a 11 resultan de aplicación cuando la muette del rehén es consecuencia de una acción destinada
a su liberación, pero no cuando su fallecimiento sucede pot desconocimiento de la situación pot parte de la
policía (BGH 33, 322 con comentatio de Krehl, StV 1986, pág. 432 y Wolter, JR 1986, págs. 465 y 468 ss.
quienes se manifiestan en contra de la segunda patte de la sentencia). Además, el § 226 '* resulta aplicable
cuando la víctima, en una situación de totpeza producida por los graves maltratos que sufría, cae mortal-
mente desde una ventana (BGH JR 1992, pág. 342 con comentario de Graut).
C a d a vez c o n más frecuencia, el legislador exige en los delitos cualificados p o r el resultado
la t e m e r i d a d c o m o forma m á s grave d e manifestación de la i m p r u d e n c i a (vgr., § § 176 I V ^ , 177
I I I ' " ' , 2 1 8 II n ú m . 2, 2 3 9 a I I ' ' ' , 2 5 1 ) ^^. Acerca del c o n c e p t o de la i m p r u d e n c i a temeraria vid.
244 ss.); vid. Ktiper. N J W 1976, págs. 545 ss.; Meyer-Gerhards, JuS 1976, 230 ss.; Schonke/Schroder/Eser, §
250 núm. 24; Jakobs, Allg. Teil 9/30; de otra opinión Dreher/TrSndle, § 18 núm. 2.
^" También el Derecho penal austríaco, suizo y espafiol conocen los delitos cualificados por el resul-
tado en este sentido. El § 18 se coiresponde con el § 7 II StGB austtíaco y el art. 1 11 2 C p español [En el
Código penal de 1995 han desaparecido —salvo error u omisión— la totalidad de los delitos cualificados
por el resultado; de alií que el texto punitivo vigente ya no necesite de un precepto similar al art. 1, pátrafo
segundo, C P T R 7 3 ; sí existen, no obstante, delitos que prevén como "resultado" cualificado la producción
de un peligro adicional; cfr., por ejemplo, el art. 325 infine del vigente texto punitivo español (N del T ) ] .
En Suiza el elemento de la ptevisibilidad individual está contenida en las propias disposiciones penales afec-
tadas. Acetca del Derecho austtíaco con exposición de ejemplos Biirgstalkr, Jescheck-Festschrift Tomo I págs.
357 ss. Promoviendo para el Derecho penal italiano una regulación que se corresponda con el § 18, Dolcini,
Dalla responsibilitá oggettiva págs. 255 ss.
33 Pata más detalles Oehler. ZStW 69 (1 957) págs. 508 ss.; Wolter. GA 1984, págs. 443 ss.; Geilen,
Welzel-Festschrift págs. 655 ss.; Hirsch, Oehier-Festschrift págs. 111 ss.
3'' Actual § 2 2 7 StGB (N del T ) .
35 La remisión debe entendetse tealizada al vigente § 306b II núm. 1 (N del T).
36 Vid. nota a pie núm. 34 (N del T ) .
37 Ctíticamente al tespecto, Maiwald, JuS 1984, págs. 439 ss.; Küpper, JA 1983, págs. 229 ss.
38 Vid. nota a pie núm. 34 (N del T ) .
39 La temisión debe entenderse realizada al vigente § 176b (N del T).
40 La remisión debe entenderse realizada al vigente § 178 (N del T).
41
La temisión debe entenderse realizada al vigente § 239 a III (N del T ) .
42
Al tespecto, Maiwald, GA 1974, págs. 265 ss. Defienden la introducción del requisito de la
II. L.is clases de tipos penales 281
infra § 54 II 2. La.s dificultades sutgidas en la d e t e t m i n a c i ó n de la p e n a y en el castigo de la
tentativa en los casos d o n d e existe dolo de niatat, p o t faltar en estas disposiciones la cxptesión "al
m e n o s " c o n t e n i d a en el § 18, ha c o n d u c i d o al Pleno de la Sala de lo Penal del B G H a la decisión
d e q u e en estos casos el t i p o del delito cualificado p o t el resultado c o m p r e n d e t a m b i é n la p r o -
d u c c i ó n dolosa del resultado m o r t a l ( B G H - G S 3 9 , en c o n t r a de la B G H 2 6 , 175) ^^•
Los delitos cualificados p o r el resultado son tipos penales q u e poseen u n a c o m b i n a c i ó n es-
pecial e n t t e el d o l o y la i m p r u d e n c i a : el delito básico doloso (que, e x c e p c i o n a l m e n t e , t a m b i é n
p u e d e ser i m p r u d e n t e ) es c o m o tal p u n i b l e m i e n t r a s q u e el a c a e c i m i e n t o del resultado agtava la
p u n i b i l i d a d ( c o m b i n a c i ó n impropia de d o l o e i m p r u d e n c i a ) . En otros casos (por e j e m p l o , § 3 1 5
c III n ú m . 1 en c o m b i n a c i ó n con el § 3 1 5 c I n ú m . I b ) , p o r el c o n t r a r i o , la p a r t e dolosa del
h e c h o n o es p u n i b l e a u t ó n o m a m e n t e sino q u e el uiiibtal d e la p u n i b i l i d a d sólo se atraviesa c o n
la realización d e su p a r t e i m p r u d e n t e ( c o m b i n a c i ó n propia entre d o l o e i m p r u d e n c i a ) (sobre la
cuestión vid. infra § 54 III 1) '*''.
Los delitos cualificados por el resultado deben distinguirse de los tipos en los que este último desplie-
ga un t^QCiC) fiindamentador át la tesponsabilidad penal. En estos supuestos el resultado es una condición
objetiva de punibilidad (vid. infra § 53 II a) y, al mismo tiempo, una causa de limitación de la pena pues
sólo con el acaecimiento de aquél la acción básica pasa a ser punible (vid., por ejemplo, §§ 227 I''"', 320 '"'
y 323 a) " I
Aquellos delitos d e resultado en los q u e su efecto p e r m a n e c e d u r a n t e u n cierto espacio d e
t i e m p o p u e d e n dividirse a su vez en delitos p e t m a n e n t e s y delitos d e estado. E n los d e l i t o s per-
manentes el m a n t e n i m i e n t o d e la situación antijuiídica creada p o r la acción p u n i b l e d e p e n d e
de la v o l u n t a d del autor, d e m o d o que en cierta m e d i d a el h e c h o se renueva p e r m a n e n t e m e n t e
(vgr., d e t e n c i o n e s ilegales del § 2 3 9 ; puesta en peligro de la circulación vial a causa d e la e m b r i a -
guez del § 3 1 5 c I n ú m . 1 a — v i d . B G H 2 2 , 6 7 [ 7 1 ] — o del § 3 1 6 — v i d . B G H V R S 4 8 , pág.
3 5 4 — ) . E n los d e l i t o s d e e s t a d o el resultado consiste i g u a l m e n t e en la p r o d u c c i ó n d e u n a si-
i m p r u d e n c i a t e m e r a r i a en t o d o s los delitos cualificados por el l e s u l t a d o de m u e r t e Rengier,
Erfoigsqualifizierte Delikre pág. 292; Wolter, JuS 1981, pág. 178 nota a pie núm. 151; Roxin, Allg. Teil 1
§ 10 núm. 111. Acerca de lo inacostumbrado del marco penal en los delitos cualificados por el resultado
Jakobs, Allg. Teil 9/ 37.
3 Tal y como hasta ahora propugnaron Dreher/Trondle, § 18 núm. 5; Lauhenthal, J Z 1987, pág.
1068; Paeffgen, JZ 1989, pág. 2 2 3 , la expresión "al menos" del § 18 se extiende a todos los casos en los que
el límite de la imputación fue elevado hasta el gtado de la imprudencia temeraria. A través de la decisión del
Pleno de la Sala, se ha acabado con la solución de la anterior edición de esta obra (pág. 236) que pretendía la
supresión del límite mínimo de la pena pata los supuestos de ptoducción por imprudencia temeraria del
resultado de muette (asimismo, Tenckhoff, ZStW 88 [1976] pág. 914). Lackner, § 251 núm. 4 acoge esta
postura al estimar que la decisión del Pleno infringe la barrera inequívoca del tenor lireral. Evidentemente,
existe, no obstante, un error de redacción (vid. supra § 17 IV 5) que puede ser corregido por la jurispruden-
cia. En contra también de la solución del Pleno de la Sala, Rengier, StV 1992, págs. 496 ss.
Con mayor detenimiento al tespecto KreylSchneider, N J W 1970, págs. 640 ss.; LK(11.") (Schroeder)
§18 núm. 5.
"" La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 231 I (N del I ) .
''^ La remisión al § 320 debe entenderse realizada en la actualidad al § 318 VI y al § 314 II en
conexión con el § 308 V y VI (N del T ) .
A favot de una aplicación analógica (in bonam parrem) del § 18 al supuesro del § 227, Hirsch,
GA 1972, pág. 77 y LK (10.") (Hirsch) § 227 núms. 1 y 15. Véase la nota a pie núm. 45 (N d e l ) .
•"* Para más detalles Hmschka, GA 1968, págs. 193 SÍ..; Jakobs. Allg. Teil 6/80.
282 § 26 La estructura de los ripos penales
tnación antijurídica, pero con el o c a s i o n a m i c n t o d e este ú l t i m o el h e c h o está j u r í d i c a m e n t e c o n -
s u m a d o ( p o r e j e m p l o , usurpación del estado civil del § 169, b i g a m i a del § 171 o los d a ñ o s
materiales del § 3 0 3 ) 5".
b) Por el c o n t r a r i o , en los d e l i t o s d e m e r a a c t i v i d a d el tipo d e injusto se agota en la ac-
ción del a u t o r sin c]ue el resultado (en el s e n t i d o d e u n efecto e x t c t n o difcrenciable e s p a c i o - t c n i -
potalnieurc) dcl)a sobtevenir.
Hji'wplas: La mayoría de las infracciones sexuales son delitos de actividad {§§ 174 ss.), así coino la
apropiación indebida (§ 246) y el falso testimonio (§ 154).
c) El resultado típico debe d i s t i n g u i r s e del m e n o s c a b o del b i e n j u r í d i c o p r o t e g i d o . El
p r i m e r o s u p o n e la lesión o puesta en peligto del objeto material separable d e la acción en u n a
d i m e n s i ó n espacial y t e m p o r a l , m i e n t r a s q u e la lesión del bien j u r í d i c o afecta a la relación d e la
acción típica c o n la pretensión d e respeto q u e posee el valor p r o t e g i d o p o r la disposición p e -
nal " . T a m b i é n los delitos de actividad c o n t i e n e n , p u e s , u n a lesión del bien j u r í d i c o .
2 . D e a c u e r d o con la i n t e n s i d a d del m e n o s c a b o al o b j e t o material se d i s t i n g u e e n t r e d e l i -
tos d e l e s i ó n y d e l i t o s d e p e l i g r o ( c o n c r e t o ) ' ' . En los p r i m e r o s el t i p o p r e s u p o n e u n perjui-
cio en el o b j e t o material p r o t e g i d o m i e n t r a s q u e en los s e g u n d o s es suficiente el riesgo d e su
lesión c o m o tesultado d e la acción '^. El a c a e c i m i e n t o del peligro es u n e l e m e n t o del tipo y tiene
q u e ser verificado en el caso c o n c r e t o '"*. El concepto de peligro es difícil d e d e t e r m i n a r y m u y
d i s c u t i d o ' ' . S e g ú n la j u r i s p r u d e n c i a el peligro es u n a situación d e s a c o s t u m b r a d a e irregular en
la que, para un juicio especializado, "de a c u e r d o con las circunstancias concretas imperantes aparece
'*' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 172 (N del T ) .
'" Un significado práctico para el concurso de delitos y la prescripción riene la determinación del
momento hasta el cual resulta admisible la complicidad; dicho momento fue decisivo para negar la punibilidad
de un alto funcionario del gobierno acusado de complicidad en un delito de alta traición durante su perma-
nencia al servicio de la dictadura en Grecia; vid. Spinellis, Z S t W 94 (1982) págs. 1094 ss.
^' Con más derenimiento SchonkelSchróderlLenckner, nota preliminar n ú m . 9 antes del § 13;
Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 37 y 205.
' - Vid. Binding, Normen Tomo 1 págs. "iGA ss.; MaurachIZipf, Allg. Teil 1 § 20 núm. 51; Jakobs,
ZStW 97 (1985) págs. 767 ss.; Schünemann, JA 1975, pág. 793.; Kindhauser, Gefahrdung págs. 189 ss.;
Roxin, Allg. Teil I § 10 núms. 122 .ss.; Schroeder, ZStW Beiheft Caracas, 1982, págs. 1 ss.; Wessels, Allg. T:¡l
núms. 25 .ss.; Weher, Vorvcrlegung des Strafrechtsschutzcs, ZStW Beiheft Gottingen, 1987, págs. 11 ss. con
colaboraciones adicionales sobre Austria (I'latzgummer) pág. 37; Italia (Grasso) pág. 57; Hungría (Gyorgyi)
pág. 97; Polonia (Spotowski) pág. 125 y un informe sobre la discusión (Maier) pág. 141. Sobre los delitos de
peligro desde ima perspectiva de Derecho comparado Parodi Giusipo, 1 reati di pericolo págs. 217 ss. Acerca
del fundamento de los delitos de peligro ante la exigenci;Ls de seguridad de la sociedad Herzog, Gesellschaftlichc
Unsicherheit págs. 70 Si.
^-' Vid. Lackner, Das konkretc Gefahrdungsdeiikt pág. 7.
'^^ Acerca del dolo de peligro vid. vgl. BGH 22, 67 (73 ss.); sobre el juicio de peligro Gallas, Heinitz-
Festschrift págs. 177ss.
'^ En relación con el concepto de peligro vid. Lacizner, Das konkrete Gefahrdungsdeiikt págs. 16
ss.; Horn, Konkrete Gefahrdungsdclikre págs. 143 ss.; Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 207 ss.; Schünemann,
JA 1975, págs. 793 ss.; Demuth, Der normative Gcfahrbegriff pág. 2 1 8 ; ^«^/o«/, II pericolo concreto
págs. 121 ss. Hirsch, Arthur Kaufmann-Pestschrih págs. 557ss. distingue con acierro entre e\ peligro al
que es sometido el objeto material y \A peligrosidad Ae una acción que puede materializarse de un modo
abstracto o concrero.
IL Las cLiscs ¿e tijios penales 283
c o m o p r o b a b l e la p r o d u c c i ó n de un d a ñ o o est;í p r ó x i m a la posibilidad del mi.smo" (RG 3 0 , 178
¡179]; BGH 8, 28 |32 ss.]; 13, 66 |70¡; 18, 271 [272 .ss.]).
Ejemplos: Son delitos de lesión el homicidio (§ 212), los daños maícrialcs (§ 303) o la provocición de
escándalo público (§ 183 a). Hl incendio básico (§ 308)'''' es un deliro de peligro en su primera modalidad
mientras que en la segunda es un delito de peligro (abstracto). Delitos de peligro concreto son el abandono de
personas (§221), la producción de un peligro de ¡nccndio (§ 310 a) ^' ylos delitos de tráfico (§§ 315-315c).
Los d e l i t o s d e p e l i g r o abstracto deben diletcnciarse de aquellos q u e materializan u n peli-
gro c o n c r e t o . Aquéllos son delitos de actividad cuyo m e t e c i m i e n t o de p e n a descansa sobre la
peligrosidad general de la acción típica para d e t e r m i n a d o s bienes j u t í d i c o s . El a c a e c i m i e n t o del
peligio m i s m o n o pertenece a q u í al tipo; pero al c o i u p o r t a m i e n t o c o r r e s p o n d i e n t e "le es típica-
m e n t e p t o p i a la p r o d u c c i ó n d e u n peligro c o n c r e t o " '*. S e g ú n ello, los indicios de la peligrosidad
están fijados en la Ley m i s m a mientras q u e en los delitos d e peligro c o n c r e t o el a d v e n i m i e n t o
éste c o m o e l e m e n t o del t i p o debe ser c o m p r o b a d o p o r el juez. T a m b i é n son delitos de peligro
a b s t r a c t o aquellos tipos en los q u e la d e t e r m i n a c i ó n de la peligrosidad general de la acción se
a b a n d o n a al criterio del juez, a través del e l e m e n t o d e la " a p t i t u d " d e aquella para p r o d u c i r u n
resultado d e t e r m i n a d o (vgr., § § 186, 187, 2 2 9 ' ' y 3 0 8 *'" en su s e g u n d o inciso; § 8 en c o n e x i ó n
c o n el § 51 n ú m . 1 L M B G ) . A pesar de q u e la existencia de u n peligro c o n c r e t o n o p e r t e n e c e
al t i p o de los delitos de peligro a b s t t a c t o , de c o n f o r m i d a d con u n a amplia o p i n i ó n d e la d o c t r i n a
decae su p u n i b i l i d a d si el peligro para el objeto material p r o t e g i d o p o r el tipo ( p o r ejemplo, la
vida de la persona en el § 3 0 6 u ú i n . 2 ' ' - ) estaba absolutamente excluido . Sin e m b a r g o y c o n
^'' La remisión debe encenderse realizada al vigente § 306 (N del T).
'^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306f (N del T).
''^ Vid., con más detalle, Cramer, Der Vollrauschtatbestand págs. 68 ss.; Bohnert, JuS 1984, págs.
182 sn.-Jakobs, Z S t W 97 (1985) págs. 767 ss.; Kindhauser Gefahrdung págs. 225 ss.;Jakobs, AJlg. Teil 6/86
ss.; Roxin, Allg. Teil I § 11 núm. 119; Graul, Abstrakte Gefahrdungsdclikre págs. 140 ss. (acerca de su
fundamento).
La modalidad de lesiones producidas a través del envenenamiento regulada anteriormente en el §
229 StGB ha desaparecido en la actualidad; el § 224 1 1 sí recoge, en cambio, como "lesión corporal |íeli-
grosa" la que se causa a través de veneno u otras sustancias peligrosas para la salud, pero este precepro ya no
alude expresamente en su tenor literal a la "idoneidad" de la acción peligrosa, aunque este elemento podría
entenderse ínsito en la expresión "perjudicial para la salud" (N del T).
La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306, aunque este precepto ya no recoge la mo-
dalidad que servía para el ejemplo propuesto en el texto original (N del 1 ) .
Así, Gallas, Hcinitz-Festschrift págs. 174 ss. en contra de Schroder, J Z 1967, pág. 22; sobre ello,
además, Schroder, Z S t W 81 (1969) págs. 18 ss. En el sentido del texto Roxin, Allg. Teil 1 § 11 núm. 127.
Acreca de la crítica a los delitos de peligro abstracto Herzog, Gesellschaftlichc Unsicherheit págs. 109 ss. y
Prittwitz, Strafrccht und Risiko págs. 246 ss. En contra, con razón, Kuhlen, GA 1994, págs. 362 ss.
La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306 a 1 1 (N del '1').
'^ Acerca de la posibilidad de una "prueba contraria que evidencie la inocuidad" de la conducta, Cramer,
Vollrauschtatbestand págs. 55 ss.; Schroder, ZStW 81 (1969) págs. 15 ss.; Schonke/Schroder/Cramer, nota
pteliminar n ú m . 3a anres del § 306; Baurnann/Weher, Allg. Teil pág. 135; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 255
nota a pie núm, 74; Schünemann, JA 1975, págs. 797 ss. En el supuesto en que concurra una aboluia exclu-
sión del perjuicio, Berz, Tarbestandsverwirklichung págs. 116 ss. acepta la exclusión del tipo; por el coiura-
rio, con acierro, Graul Absrrakte Gefahrdungsdclikre págs. 355 ss. sosriene una sinple exclusión de la pena
puesto que el injusto del hecho no decae completamente, sino que tan sólo ha bajado por debajo del límite
del merecimiento de pena. Con razón, sin embargo, quiere excepcionar Brehm, Gefahrdungsdeiikt págs.
284 § 26 La estructura de los tipos penales
razón, la jurisprudencia se ha m o s t r a d o cauta frente a esta posibilidad ( B G H 2 3 , 3 0 8 [311]; 2 3 ,
3 1 3 (315 ss.]; 2 6 , 121 [124]; B G H N J W 1982, pág. 2 3 2 9 ) . N o o b s t a n t e , el p t o p i o legislador la
a d m i t e en principio tal y c o m o sucede en la cláusula de peligrosidad m í n i m a del § 3 2 6 V .
Ejemplos: Son delitos de peligro abstracto la difamación y la calumnia {§§ 186, 187) porque las afir-
maciones sobre hechos sólo deben ser idóneas para desacreditar al ofendido frente a la opinión piiblica o
para poner en peligro su crédito, los delitos de falso testimonio (§§ 153 ss.) al ser sólo cxigible una posible
puesta en peligro de la Administración de Justicia, el encubtimiento real (§ 257) debido a la aptitud de la
ptestación de auxilio para producir un aseguramiento del provecho dclictiví), la embriaguez plena (§ 323 a)
por la desaparición del patrimonio inhibitorio del embriagado ante la comisión del delito, el incendio (§
306 núm. 2)'"' a causa de su peligrosidad general para la vida de las personas y el delito de conducción bajo
los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas (§ 316) por la mera peligrosidad para las otras personas que
toman parte en el ttáfico vial.
3 . D e a c u e r d o con las dos formas básicas del c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o , la actividad y la
pasividad, se distingtie e n t r e d e l i t o s d e c o m i s i ó n y d e l i t o s d e o m i s i ó n (vid. infra § 5 8 11 1).
D e m o d o correlativo a los delitos d e r e s u l t a d o y de actividad a q u í existen delitos de omisión
pia e impropia. Estos liltimos consisten en n o evitar el a c a e c i m i e n t o del resultado típico frente a
la vigencia d e u n d e b e r d e garante, m i e n t r a s q u e los p r i m e r o s se f u n d a n en la mera p e r m a n e n c i a
inactiva frente al m a n d a t o n o r m a t i v o d e i n t e r v e n c i ó n q u e i m p o n e u n a disposición. E n t a n t o
q u e , p o r su p r o p i a definición, los delitos d e o m i s i ó n propia d e b e n estar s i e m p r e c o n t e n i d o s en la
Ley, en c a m b i o y d e c o n f o r m i d a d c o n el § 1 3 , la mayoría de los delitos de o m i s i ó n i m p r o p i a se
configuran a través de la i n t e r p r e t a c i ó n d e los tipos q u e c o n t i e n e n delitos de cotnisión ya q u e
tan sólo algunos de aquéllos h a n sido regulados expresainente p o r el legislador (vid. m á s detalla-
d a m e n t e infra § 58 III 4) ^^.
Ejemplos: Delitos de omisión propia son la omisión de la denuncia de delitos cuya comisión es inmi-
nente (§ 138), la omisión del deber de socorro (§ 323c), la omisión de colaboración debida del superior en
el proceso penal (§ 40 WStG). Delitos de omisión impropia asumidos explícitamente por el legislador son
la infracción del deber de tutela y de educación (§ 170d) ''^, la producción de un perjuicio a la salud a través
de la desatención del deber de cuidado (§ 223b en su último caso) ^^ y la deficiente inspección jerárquica (§
41 WStG).
4 . Segtin el n t i m e r o de bienes j u r í d i c o s p r o t e g i d o s p o r la d i s p o s i c i ó n penal existen d e l i t o s
s i m p l e s y d e l i t o s c o m p u e s t o s . C o n carácter general los tipos sólo p r o t e g e n u n bien j u r í d i c o
(vgr., la i n t e g r i d a d corporal en el § 2 2 3 ) . Sin e m b a r g o , hay disposiciones en las q u e son varios
los bienes jurídicos tutelados. Y así, el h u r t o (§ 242) se dirige c o n t r a la p r o p i e d a d y la posesión,
el r o b o (§ 2 4 9 ) c o n t r a la libertad, la p r o p i e d a d y la posesión, y la extorsión (§ 2 5 3 ) c o n t r a la
libertad y el p a t r i i n o n i o . T a m b i é n los delitos cualificados p o r el resultado (vid. supra § 2 6 II 1 a)
139 ss., la posibilidad de una prueba contraria en las normas que poseen una "función" puramente "organi-
zadora" como, por ejemplo, las disposiciones sobre el tráfico vial; y es que en estos casos las transgresiones
no pueden quedar impunes bajo ninguna circunstancia.
'''* La remisión debe entenderse realizada al vigente § 326 VI (N del T ) .
^'' La temisión debe entenderse realizada al vigente § 306 I 1 (N del T).
^ Coincidiendo con la opinión del texto 7?offe/í«<;n«/Víi/¿, Allg. Tcil págs. 132 ss., 151 ss.\ MauracU
Zipf,M\g. Teil 1 § 20 núm. 26; Schmidhriuser, Allg. Teil págs. 654 ss.; Wessels, Allg. Tcil núms. 34 ss.
^^ La temisión debe entendetse realizada al vigente § 171(N del 1 ) .
^^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 225 1 (N del T ) .
11. Las clases de tipos penales 285
son por tegla general delitos c o m p u e s t o s c o m o , p o r ejemplo, las lesiones corporales c o n resulta-
d o de m u e r t e (§ 2 2 6 ) ' ' ' .
5. D e actierdo con el niímcro de acciones recogidas en el tipo se diferencia e n t r e delitos de
u n solo acto o de varios actos. Ejemplo de los primeros .son el hoinicidio (§ 212) y la coacción (§
2 4 0 ) . Los segundos, sin e m b a r g o , están compuestos de diversas acciones'"'". Y así, el r o b o i m p r o p i o
se c o m p o n e de u n a sustracción c o n s u m a d a y d e una coacción cualificada (§ 2 5 2 ) , y esta tíltima
j u n t o con la ejecución del yacimiento extramarital integran el delito de violación (§ 177)''". U n a
posición intermedia entre estas dos clases de delitos viene a ser o c u p a d a p o r los t i p o s m i x t o s alter-
nativos. En este g r u p o la Ley previene la posibilidad de aplicar distintas acciones opcionales que se
e n c u e n t r a n sometidas a la iriisma c o n m i n a c i ó n penal; así sucede, p o r ejemplo, con las lesiones cor-
porales peligrosas q u e p u e d e n ser cometidas p o r m e d i o d e anuas, asalto alevoso, c o n j u n t a m e n t e
p o r varias persotias o con u n a intervención que ponga en peligro la vida de la vícrima (§ 2 2 3 a) ^'.
Pero t a m b i é n los resultados y las modalidades del hecho p u e d e n estar configurados de u n m o d o
alternativo, tal y c o m o sucede en las consecuencias derivadas d e las lesiones graves ( § 224) ^^ o los
pro- lugares d e comisión del delito en el § 106 a ^^ . C o m e t i e n d o el a u t o r varias de las acciones alter-
nativas previstas en u n a disposición penal deberá ser c o n d e n a d o p o r u n solo h e c h o y no p o r un
c o n c u r s o d e delitos integrado p o r aquéllas ( B G H N J W 1994, pág. 2 0 3 4 ) .
C o m o grupos especiales dentro de los dcliros de varios actos y de los de resultado nos encontramos
también con los delitos mutilados en dos actos y los delitos de resultado cortado ^^. Con frecuencia el legis-
lador ha trasladado el segundo acto del delito al tipo subjetivo con la intención de adelantar así la línea de
defensa'''*. En los delitos mutilados en dos actos es suficiente con que en el momento del primer acto esté
presente la intención de realizar más tarde la segunda acción que rodavía se encuentra pendiente. De esta
forma, en el secuestro (§ 236) ^' basta con la intención del autor de desarrollar acciones de natutaleza sexual
con la víctima en un momento posterior. De esta categotía deben diferenciarse los delitos de resultado corta-
do (delitos de intención). En éstos el advenimiento del resultado no está incluido en el tipo sino que basta
con la intención del autor dirigida a la producción del mismo como ocurre, por ejemplo, con el ánimo de
lucro en la esrafa (§ 263). Mientras que en el primer grupo de delitos la intención está dirigida hacia un
h.2íCti propio, en cambio en el segundo de ellos el acaecimiento del resultado propuesto es independiente de
la voluntad del autor. De acuerdo con ello, por ejemplo, el hurto (§ 242) es un delito mutilado en dos actos
porque exige la intención de apropiación a través de la acción misma del autor.
6. Según la d e l i m i t a c i ó n del posible círculo de autores se diferencia e n t r e delitos c o m u n e s ,
especiales y de p r o p i a m a n o . E n los d e l i t o s c o m u n e s el a u t o t p u e d e ser cualquiera, tal y c o t n o
""^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 227 (N del T).
' ' Propone una "Parte Genetal" de los delitos de varios actos Lund, Mehraktige Delikte págs. 291 ss.
^^ Téngase en cuenta la nueva redacción del § 177 que, además, ya no exige el carácter
extramatrimonial del yacimiento en la configuración del delito de violación (N del T).
' ' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 224 (N del T).
'^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 226 (N del T).
72 bis Actualmente, el § 106a se encuentra derogado (N del T).
^^ Maurach/Zipf, Allg. Teil 1 § 20 núms. 22 y 38 habla aquí de "delitos de consttucción incongruen-
te" al contraponerlos frente a aquellos delitos en los que la parte objetiva y subjetiva coinciden con exacti-
tud ("congruencia").
Hegler, ZStW 36 (1915) habla aquí de "delitos de tendencia interna trascendente" y Schmidhauser,
Allg. Tcil págs. 216 ss. de "delitos de objetivo".
^' Téngase en cuenta la nueva tedacción del § 236 que ha pasado a tegular el "tráfico de niños" (N
delT).
286 § 26 1.a estructura de los tifios penales
nmc'sira el " a n ó n i m o el que" al c o m i e n z o d e la mayoría d e la.s di.spo.sicioncs penales. Por el c o n -
trario, en lo.s d e l i t o s e s p e c i a l e s p r o p i o s el tipo sólo designa c o m o a u i o r a personas <|iie po.scen
una caracterización especial (vgr., funcionarios^'^ o soldado.s). Los d e l i t o s especiales i m p r o p i o s
p u e d e n , c i e r t a m e n t e , .ser c o m e t i d o s p o r cualquiera, p e r o su autoría p o r personas cuailíicadas c o n s -
tituye una causa de agravación de la p e n a ^^. En los d e l i t o s d e p r o p i a m a n o el tipo presu()()nc
la ejecución d e u n acto corporal o, p o r lo m e n o s , personal, q u e el a u t o r d c h e llevar a c a b o p o r sí
m i s m o pues d e lo c o n t r a r i o faltaría el especial dcsvalor d e la acción d e la c o r r e s p o n d i e n t e figura
de d e l i t o ' ' I
Delitos especiales/ra/)/(7í son los auténticos delitos de funcionatios como, por ejemplo, el cohecho
(§§ 3 3 1 , 332), la ptevaricación (§ 336), así como los dcliros militares (§ 1 1 y II WStG). Delitos especiales
impropios ion, vetbigracia, las lesiones corporales ejecutadas por un funcionario público (§ 340). Deliros de
propia mano'''' son, en primer lugar, aquellos ripos que exigen la propia intervención corporal del autor en
el hecho como es el caso de la embriaguez plena (§ 323 a), la huida del lugar del accidente sin la correspon-
diente autorización (§ 142), la conducción de un vehículo a motor bajo los efectos del alcohol u otras sus-
tancias tóxicas de acuerdo con el § 315c mJrn. 1 a (BGH 18, 6 [9])*", e! yacimiento entre parientes (§ 173)
y el abuso sexual de incapaces (§ 179) (BGH 15, 132; KG N J W 1977, pág. 817). El segundo grupo de
dcliros de propia mano viene constituido por aquellos tipos que, aunque no exigen un actuar corporal del
autor, sí requieren su intervención personal. A esre grupo pertenecen la bigamia (§ 171) ^', la ptevaticación
(§ 336) *- y la injuria (§ 185). El tercer grupo está compuesto por los delitos de falso testimonio en los que
el Derecho procesal penal prescribe la intervención de la propia persona (§§ 153, 154 y 156).
E n los delitos especiales p r o p i o s y en los d e p r o p i a m a n o sólo p u e d e n ser autores, coautores
y autores m e d i a t o s , r e s p e c t i v a m e n t e , las person;is cualificadas o aquellas q u e actiian c o r p o r a l o
p e r s o n a l m e n t e ; p o r el c o n t r a r i o , \A participación ( i n d u c c i ó n y c o m p l i c i d a d ) es admisible sin res-
tricciones. En los delitos especiales i m p r o p i o s el p a r t í c i p e n o cualificado sólo es castigado p o r el
delito básico ( § 2 8 II) ^^ y en los p r o p i o s se le a t e n ú a la p e n a d e a c u e r d o con el § 4 9 i ( § 2 8 1)
(vid.//?^M§6I V I I 4 a , d).
7. Según el g r a d o d e realización d e los eleinentos del t i p o se d i s t i n g u e e n t r e c o n s u m a c i ó n
y tentativa (vid. infra § 4 9 III 3). A d e m á s , en d c t e r i n i n a d a s disposiciones penales (por e j e m p l o ,
§ § 8 1 , 8 2 , 184 I n ú m s . 4 , 8, 9, III n ú m . 3 , 3 l 6 a , 3 5 7 ) está castigado el " e m p r c n d i m i e n t o "
"•' Sobte la cualidad de funcionario público en el sentido del § 11 I núm. 2c BGH 3 1 , 264 (271 ss.)
(miembro del consejo de adniinisrración de un banco regional); Ol.G Hamburg N J W 1984, pág. 624 (gru-
po responsable de la seguriddad de una einpresa privada de transporres) con comentario crítico de C. Schroder,
N J W 1984, pág. 2510; LG Krefeld N J W 1994, pág. 2036 (concejal que desempeña funciones derivadas de
la Administración pública).
'^ Vid. la definición contenida en Langer, Das Sonderverbrechen pág. 456. Roxin, Allg. Teil I § 10
núm. 128 denomina a los delitos especiales "delitos de deber" porque, por regla general, en ellos el autor
ocupa una posición de deber.
'* Vid., más detalladamente, Engehing, Eigenhandige Delikte pág. 50; Schmidhduser, Allg. Teil pág.
512; Schall, JuS 1979, pág. 104; Hafi, JA 1979, págs. 651 ss.; LK(11.") (Roxin) § 25 núms. 4o'ss.; de una
opinión contraria desde el punto de vista del concepto unitario de autor Roeder, JBI 1975, págs. 569 ss.
" ' El texto sigue en este punto la investigación de Herzberg, Z S t W 82 (1970) págs. 913 ss.
'" Vid. Rchberg, Schultz-Festgabe págs. 79 ss.
*' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 172 (N del T ) .
^' La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 339 (N del T ) .
*^ De otra opinión al respecto Cortes Rosa, ZSrW 90 (1978) pág. 4 3 3 , quien sostiene que debe ser
declarado culpable por el delito especial (impropio) y condenado por el delito común.
lil. La íotmactón de los grupos de tipos 287
(delitos d e e m p r c n d i m i e n t o ) . D e c o n l o r m i d a d con el § 11 n ú m . 6 e m p r e n d e r u n h e c h o signi-
fica q u e con su tentativa el h e c h o queda consiniiado. Así pues, en estos preceptos están e q u i p a -
radas la c o n s u m a c i ó n y la tentativa (delitos d e e m p r c n d i m i e n t o / i r o p / ' o í ) . La especialidad d e estas
infracciones reside e n q u e n o rige para ellas la posibilitJad de a t e n u a c i ó n d e la p e n a del d e l i t o
i n t e n t a d o (§ 23) y q u e decae el privilegio del d e s i s t i m i e n t o (§ 2 4 ) , lo q u e d e t e r m i n a u n a antici-
pación d e la plena p u n i b i l i d a d al grado de la tentativa**'. C o n i n d e p e n d e n c i a d e ello, acerca d e
la cuestión d e en q u e m e d i d a p u e d e n ser aplicadas a los delitos d e e m p r c n d i m i e n t o p r o p i o las
reglas s o b r e la tentativa, vid. iiifra § 4 9 111 2 . Pero, m á s allá, existen tipos penales q u e evidencian
la m i s m a e s t r u c t u r a q u e los delitos de e m p r c n d i m i e n t o p r o p i o s en la m e d i d a en q u e la puesta en
m a r c h a d e u n a t e n d e n c i a d c t e t m i n a d a está ya sujeta a p e n a (delitos de e m p r e n d i m i e n t o impro-
pios) *'. D e n t r o d e esta última categoría figuran, p o r ejemplo, el § 113 ("atacar"), el § 2 5 7 ("prestar
ayuda") y el § 2 9 2 ("perseguir"). Resulta d i s c u t i d o si a estos delitos les p u e d e n ser t r a n s m i t i d a s
las reglas generales d e la tentativa (vid. infra § 4 9 VIH 2). M u c h o más lejos va el a d e l a n t a m i e n t o
de la p u n i b i l i d a d en los d e l i t o s de p r e p a r a c i ó n (vgn, § § 149, 2 7 5 , 2 3 4 a 111, 3 1 6 c 111 **'').
III. La f o r m a c i ó n d e l o s g r u p o s d e t i p o s
1. Por regla general las disposiciones de la Parte Especial m u e s t r a n d e t e r m i n a d a s relacio-
n e s internas *^. Existe, en p r i m e r lugar, la relación e n t r e el delito básico y su modificación (que
agrava o q u e a t e n ú a la p e n a ) . El p r i m e r o es el t i p o d e salida m i e n t r a s q u e su modificación a p a r e -
ce dependiente m e d i a n t e e l e m e n t o s adicionales q u e c o n t i n t i a n c o n f i g u r a n d o la forma básica re-
cogida en el tipo d e salida. Ello debe distinguirse del delito autónomo ( d e l i c t u m sui generis)
q u e , si b i e n posee u n a relación criminológica c o n o t r o delito, viene a s u p o n e r u n a variación a u -
t ó n o m a d e éste q u e justifica sit separación en la c o n f i g u r a c i ó n del sistema legal. E n la e s t r u c t u r a -
c i ó n d e los g r u p o s d e tipos el legislador p u e d e escoger d i s c r c c i o n a l m e n t e u n c a m i n o u o t r o , d e
a h í q u e sólo a través d e u n a interpretación c o m p a r a t i v a se p u e d a n averiguar los tipos aplicables.
Ejemplos: Quien como testigo o perito comete petjurio (§ 154) realiza necesariamente rodos los ele-
mentos del falso testimonio (§ 1 53), por lo que en este caso debe admitirse una variación carente~de auto-
nomía (BGH 8, 301 [309]). Por el contrario, el cohecho (§ 332) constituye un delito autónomo frente a la
mera acepración de una ventaja (§ 331) porque en aquél el hecho se refiere, a diferencia del supuesto ate-
nuado, a una acción oficial contraria a deber; con independencia de ello, la aceptación de un regalo en am-
bos preceptos puede conectar criminológicamente ambas disposiciones (BGH 12, 146 [148])*'.
*•* En profundidad .sobre el tema Weher, ZStW-Beiheft Gotnngen 1986, págs. 7 .'is.; MauriichlGosselJ
Zipf Allg. Teil 11 § 40 núms. 79 ss.
*' Schroder, Kern-Festschrift págs. 464 ss.; SchbnkelSchrbderlEser, § 11 núm. 52; LK(IO.") (Trondle)
§ 11 núms. 6 ss.; SK (Rudolphi) § 11 núms. 23 .ss.; Berz, Tatbestandsverwirklichung págs. 132 ,ss. En contra
de este concepto Sowada, GA 1988, págs. 195 ss.
*'' La remisión del original al apartado III del § 316c StGB debe entenderse realizada al .apartado IV
de dicho precepto (N del T).
*' Vid. la extensa exposición de Maurach, Materialien Tomo I págs. 249 ss.; además, //?¿O¿Í, Allg.
Teil 6/95 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 10 núms. 131 ss.; Maurach/Zijif, A\\%. Teil 1 § 20 núms. 43ff ss.; Wessels,
Allg. Teil núms. 107 ss.
'*'* Para más deralles, Nagler, ZAK 1940, pág. 366; Maurach/Zipf, hWp Teil I § 20 núm. 46; Roxin,
Allg. Teil 1 § 10 núms. 134 ss.; en contra de este concepto Hajfke, JuS 1973, pág. 407; V. Hassemer, Delictum
sui generis págs. 88 ss.;Jakobs, Allg. Teil 6/98.
" **' V¡d.'^«¿HrÁ'«r(>M««,JZ 1959, pág. 376.
288 § 26 La estructura de los tipos penales
2. E s t a m o s en presencia de m o d i f i c a c i o n e s d e p e n d i e n t e s c u a n d o a u n delito básico se le
a ñ a d e n e l e m e n t o s q u e vienen a c o n t o t m a r nuevos tipos penales y estos tíltimos aparecen c o m o
configuraciones especiales del tipo básico. U n a c o n d e n a en este caso p r e s u p o n e q u e el a u t o r ha
realizado t a n t o los e l e m e n t o s del tipo básico c o m o aquellos q u e integran a d i c i o n a l i n c n t c el tipo
modificado (por ejemplo, el § 2 2 3 a, p e r o no el § 2 2 3 y el § 2 2 3 a). Los c o m p o n e n t e s a ñ a d i d o s
p u e d e n expresar u n a agravación o a t e n u a c i ó n del injusto o de la c u l p a b i l i d a d del delito básico.
Según exasperen o a m i n o r e n la p e n a se d i s t i n g u e entre tipos c u a l i f i c a d o s y a t e n u a d o s .
J u n t o c o n la posibilidad de formar tipos d e p e n d i e n t e s del tipo básico a través d e e l e m e n t o s
q u e cualifican a este, nos e n c o n t r a m o s t a m b i é n con el m é t o d o c o n s i s t e n t e en la previsión de
casos especialmente agravados (así, § 2 6 6 II en relación c o n el § 2 6 6 I ' " ) q u e p u e d e n estar d e t e r -
m i n a d o s más d e t a l l a d a m e n t e a ttavés d e ejemplos reglados (así, el § 2 4 3 en relación c o n el § 2 4 2 ) ,
A d e m á s , t a m b i é n son reglas para la d e t e r m i n a c i ó n d e la p e n a (vid. infra § 2 6 V ) , A s i m i s m o , el
legislador t a m b i é n p u e d e prescribir penas inferiores para casos menos graves (vgr., § 2 4 9 II frente
al § 2 4 9 I ) .
Ejemplos: El delito básico del hurto es el hurto simple (§ 242). De él son deducidas, a través de ejem-
plos reglados, exasperaciones de la pena para casos especialmente graves (§ 2 4 3 , vid. BGH 23, 254 [257])
como la comisión del hecho con armas o el hurto cometido en cuadrilla (§ 244) y la modalidad agravada de
este liltimo (§ 244 a). En cambio, poseen autonomía respecto al hurto tanto el robo impropio (§ 252)
como la defraudación de energía eléctrica (§ 248 c). Frente al § 90 I y I, el apartado tercero de este precepto
constituye un tipo cualificado por contener el elemento añadido de la intención auticonstitucionai (BGH
3 1 , 332). El hecho punible básico de los delitos contra la vida es el homicidio (§ 212) (de otra opinión
BGH 1, 368 [370]). De él se deducen como supuesto agravado el asesinato (§ 211) y como privilegiados el
homicidio a petición (§ 216) y el infanticidio ( § 2 1 7 " ) (con un criterio diverso B G H 1, 235 [237]). Por el
contrario, el homicidio imprudente es un delito autónomo (§ 222). Un supuesto atenuado del homicidio
articulado a través del caso ejemplificativo de la provocación se contiene en el § 213.
C u a n d o en el m a r c o d e u n a m o d i f i c a c i ó n d e p e n d i e n t e se r e ú n e n e l e m e n t o s q u e ctialifican
o a t e n ú a n la p e n a y las consecuencias jurídicas d e u n o s y otros se excluyen r e c í p r o c a m e n t e , re-
sultará d e aplicación el t i p o a t e n u a d o ; en o t t o caso dichas consecuencias serán aplicadas en for-
m a a c u m u l a t i v a '•^.
Ejemplos: El infanticidio ejecutado con crueldad (§211) sólo puede ser castigado conforme al § 2 1 7 ' ' ,
sin perjuicio de que ese elemento cualificador pueda ser considerado en la dererminación de la pena dentro
del marco del último precepto mencionado. El hurto doméstico y familiar cualificado por la ejecución de
una fractura cae dentro de los ejemplos reglados del § 243 núm. 1 y si es cometido con armas dentro del §
244 I núms. 1 y 2; no obstante y de acuetdo con el § 247, en ambos casos la persecución penal depende de
la interposición de querella por parte del ofendido.
3 . Por el c o n t r a r i o , los d e l i t o s a u t ó n o m o s m u e s t r a n u n cierto parentesco c o n otros h e -
chos punibles en relación c o n el bien j u r í d i c o p r o t e g i d o y la d e s c r i p c i ó n de la acción, p e r o n o
existe la relación característica con u n t i p o básico. El n u e v o tipo se ha d e s p r e n d i d o d e su rela-
ción con su g r u p o d e delitos y c o n s t i t u y e u n a n o r m a jurídica a u t ó n o m a c o n u n c o n t e n i d o d e
injusto p r o p i o ; llegado el caso resulta aplicable j u n t o c o n el o t r o t i p o en t a n t o q u e no exista
' " La redacción vigente del § 266 II StGB contiene la previsión de supuestos especialmenre agrava-
dos mediante la remisión al § 263 III (N del T ) .
" El § 217 StGB se encuentra actualmente detogado (N del T ) .
'^ Con mayor detenimiento MatirachJZipf, M\2,. Teil I § 20 núm. 45; Wessels, Allg. Teil niim. 113.
'^ Vid. nota a pie núm. 91 (N del T ) .
IV. Elementos deseri[)t¡vos y notniativos del tipo 289
c o n c u r s o d e leyes. El h e c h o d e q u e dos delitos posean entre sí u n parentesco c r i m i n o l ó g i c o n o
p e r m i t e exttaer d e u n m o d o i n m e d i a t o consecuencias d o g m á t i c a s positivas ni negativas ''*.
Ejemplo: El robo impropio (§ 252) contiene elementos del hurto (§ 242), de la coacción (§ 240) y del
robo (§ 249). No obstante, es un delito autónomo; de ahí que, de conformidad con las reglas generales de
la teoría del concurso de delitos (vid. infra § 66, 69), deba decidirse hasta qué punto los tipos mencionados
son aplicables junto con el § 252.
IV. E l e m e n t o s d e s c r i p t i v o s y n o r m a t i v o s del t i p o
En la estructura d e los tipos penales el legislador e m p l e a e l e m e n t o s gtáficos (descriptivos) y
valotativos ( n o r m a t i v o s ) q u e p u e d e n ser utilizados t a n t o para la caractetización de circunstancias
exteriores (objetivas) c o m o t a m b i é n para las de naturaleza psíquica (subjetivas) (acerca del signi-
ficado d e la distinción pata la función garantista d e la Ley penal vid. siipra § 15 I 4 ) . A pesat d e
q u e la t e r m i n o l o g í a es vacilante existe sin e m b a r g o u n a amplia u n i d a d al respecto '^.
1. Los e l e m e n t o s descriptivos del tipo son conceptos que p u e d e n ser t o m a d o s t a n t o del
lenguaje cotidiano c o m o del uso del lenguaje jurídico y q u e describen objetos del m u n d o teal. Son
susceptibles de u n a verificación fáctica y, p o r este m o t i v o , también p u e d e n ser concebidos c o m o
c o m p o n e n t e s "descriptivos" a ú n c u a n d o la d e t e r m i n a c i ó n d e su más exacto c o n t e n i d o sólo se c o n -
siga a través de la referencia a u n a n o r m a , m o s t r a n d o así en cierta m e d i d a u n c o n t e n i d o jurídico *'.
Ejemplos: Son elementos descriptivos del tipo que designan los objetos del mundo exterior de los senti-
dos, la"pefSona" (§§ 2 1 1 , 2 1 2 , 222), "edificio", "espacio cerrado" y "recipiente" (§ 243 núms. 1 y 2), "instala-
ción eléctrica" (§ 248c), "amenaza con peligro inminente pata el cuerpo o la vida" (§ 249), "matar" {§§ 2 1 1 ,
212), "perjudicar a la salud" (§ 223). Los objetos del mundo psíquico interno son expresados a través de ele-
menros como la "codicia" ( § 2 1 1 II), "ánimo de apropiación" (§ 242), "ánimo de enriquecimiento" (§ 259) y
"escándalo" (§ 183 a). Todos estos conceptos, en la medida en que están contenidos en normas penales, están
"teñidos normativamente"; sin embargo, siguen poseyendo en un primer plano su referencia a una realidad
cognoscible o aprehensible. Esro es válido también para conceptos que requieren una valoración cuantitativa
como las acciones "de cietta relevancia" (§ 184 c n ú m . l ) o que hacen necesario un enjuiciamienro cognitivo
como la "falsedad de la afirmación" (§ 153), "peligro" (§§ 315 a-c) o "instrumento peligroso" (§ 223 a'^).
Descriptivos son, además, aquellos elementos que designan determinados conceptos del tipo legal por aplica-
ción del lenguaje común como "bicicleta" (§ 248 b) o "yacimiento" (§ 177 II núm. 1).
2 . Por el c o n t r a r i o , los e l e m e n t o s n o r m a t i v o s d e l t i p o a l u d e n a "premisas q u e sólo p u e -
d e n ser imaginadas y pensadas bajo los presupuestos lógicos de u n a n o r m a " '*. D e n t t o de los
m i s m o s se c u e n t a n los verdaderos conceptos jurídicos, los conceptos valorativos y los c o n c e p t o s c o n
relación de sentido. Se e n t i e n d e q u e , t a m b i é n en los e l e m e n t o s valorativos, está en j u e g o la m a y o -
''' V. Hassemer, Delictum sui generis págs. 88 s.s.; Haffke, JuS 1973, pág. 407.
" Vid. M. E. Mayer, Lehrbuch págs. 182 ss.; Mezger, Traeger-Festschrift págs. 221 ss.; Grünhut,
Frank-Festgabe Tomo I págs. 21 ss.; Kunert, Die normativen Merkmale págs. 89 ss.; BaumannlWeber, Allg.
Teil pág. 129; Maurach/Zipf, M\p Teil I § 20 núm. 55; Schlüchter, Irrtum págs. 3 ss.; Kindhriuser, Jura 1984,
págs. 465 ss.; Engisch, Mezger-Festschrift págs. 142 ss., al que se sigue en el texto principal. Con un plan-
teamiento opuesto Dopslajf.GK 1987, págs. 1 ss.
"^ Por esta vía se evita tenet que afirmar que todos los elementos del tipo, por ser tales, son de "carác-
ter normativo" tal y como hace E. Wolf RG-Festgabe pág. 56.
" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 224 I núm. 2 (N del T ) .
*'^ Así, Engisch, Mezger-Festschrift pág. 147. Vid., además, Schlüchter, Itr^um págs. 7 ss.
 290 § 26 I.a estrucrura de los ripos penales
lía de las veces la realidad captable p o r los sentidos de m o d o q u e niucsiran a s i m i s m o u n a rela-
ción con el m u n d o d e los h e c h o s .
Ejemplos: Pertenecen a los conceptos jurídicos contenidos en los tipos penales el "matrimonio" (§ 171 '^''),
"dcbet legal de prestación de alimentos" (§ 1701) '""), los "datos" (§ 202 a), el "documento" (§ 267), la
"ventaja pattinionial" (§ 263), el "funcionario público" (§§ 331 ss. en conexión con el § 1 1 I núni. 2). Son
conceptos valorativos el "móvil abyecto" (§ 21 1 II), las "medidas violentas o arbittarias" (§ 241 a), el "aten-
tado a las buenas costumbtes" (§ 226 a " " ) . Dentro de los conceptos con una relación de sentido se cuen-
tan el "ataque a la dignidad de la persona" (§ 130), la "acción sexual" (§§ 174 ss. en conexión con el § 184 c
íuim. ]) o el "secreto" (§ 203).
Los e l e m e n t o s n o r m a t i v o s del tipo son objeto de u n t r a t a m i e n t o especial en la teoría del
d o l o y del error a través del c o n c e p t o de la "valoracitín paralela en la esfera del p r o f a n o " (vid.
/»y?-^§29II3a).
V. C a s o s e s p e c i a l m e n t e g r a v e s , m e n o s g r a v e s y e j e m p l o s r e g l a d o s
1. En las causas i n n o m i n a d a s d e agravación o a t e n u a c i ó n d e la p e n a q u e el legislador pre-
vé, respectivamente, c o m o "casos e s p e c i a l m e n t e graves" ( p o r ejeinplo, § § 2 4 0 I, 2 6 3 III, 2 6 6
II '"^^ 2 6 7 l i l ) y "casos m e n o s graves" (vgr., 154 II, 1 7 7 II ' " ^ 2 1 7 II ' " ^ 2 4 9 I I , 3 1 1 II '"5), el
juez es b á s i c a m e n t e libre para decidir sobre ellas y sobre las circunstancias a las q u e recurre en la
í u n d a m e n t a c i ó n de unas y otras. Se trata, pues, de reglas d e d e t e r m i n a c i ó n d e la p e n a cuya
g t a d u a c i ó n p u e d e ser llevada a c a b o d e n t r o del m a r c o d e la p e n a ( B G H 2, 181 [ 1 8 3 ] ; 4, 2 2 6
[228]) . U n caso e s p e c i a l m e n t e grave existe c u a n d o las c i r c u n s t a n c i a s objetivas y subjetivas
del h e c h o m i s m o s u p e r a n d e u n m o d o tan claro al m e r e c i m i e n t o d e p e n a d e los casos q u e t i e n e n
lugar d e a c u e r d o con la experiencia q u e se posee y, p o r ello, t e n i d o s e n c u e n t a en la configura-
ción del m a r c o penal, q u e éste ú l t i m o n o alcanza a c o m p e n s a r el injusto y la c u l p a b i l i d a d del
delito c o m e t i d o ( B G H 5, 124 [ 1 3 0 ] ; 2 3 , 3 1 9 ; acerca de su c o n s t i t u c i o n a l i d a d BVerfGE 4 5 , 3 6 5
[370 ss.]) (vid. t a m b i é n la definición más a m p l i a en el § 6 2 E 1962) ' " ' . El caso m e n o s grave,
q u e h a a s u i n i d o en p a r t e la función d e las anteriores "circunstancias a t e n u a n t e s " y d e los "casos
especialmente leves" ( B G H 2 6 , 9 7 ) , p u e d e ser a p o y a d o sobre la t o t a l i d a d de las circunstancias
q u e son tenidas en c u e n t a p a r a la v a l o r a c i ó n del h e c h o y del a u t o r , s i e n d o indiferente q u e sean
inherentes al h e c h o m i s m o , q u e le p r e c e d a n , q u e le a c o m p a ñ e n o q u e le sigan, s i e m p r e q u e per-
*" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 172 (N del T ) .
'"" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 170 (N del T ) .
"" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 228 (N del T ) .
'°- Vid. nota a pie núm. 90 (N del T ) .
'"' La remúsión debe entendetse realizada ai vigente § 177 V (N del T ) .
'"•* Actualmente el § 217 se encuentra derogado (N del T ) .
'"^ La remisión debe entendetse realizada al vigente § 308 IV (N del T ) .
i06 PQJ. naotivos derivados del Estado de Derecho se muestran en contra de la previsión de los casos
especialmente graves Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 6 4 1 ; Maiwald, Gallas-Fcstschtift pág. 150; el mismo,
NStZ 1984, págs. 435 ss.; Wahle, GA 1969, págs. 161 ss. (quien quiere transformar estos supuestos en tipos
cualificados).
'<" Vid. Dreher, ZStW 77 (1965) págs. 2 2 7 ss.; Lackner, § 4 6 núm. 7; Montenbruck, NStZ 1987,
314 (sólo citcun.stancias agtavantes individualizadas); Schbnke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 47
antes del § 38; SK(Horn) § A(y núms. 59 ss.
V. Casos espeeialiiicnie graves, menos graves y ejemplos reglados 291
m i í a n u n a concltisión acerca de la medida de la culpabilidad del a u t o r ( B G H 4, 8 [11]) (vid. §
6 3 E 1962) "'^. Para la aceptación de un caso e s p e c i a l m e n t e grave o d e u n caso tnás leve .se re-
quiere u n a valoración global del hecho v de la p e r s o n a l i d a d del a u t o r ( B G H 2 8 , 3 1 8 [319]).
Acerca del dolo en unos y oíros supuestos vid. infrn § 29 II 3c.
2. Para d e s i g n a r las circinistancias agravantes q u e m o d i f i c a n el m a r c o penal del d e l i t o
transcrito en el t i p o penal el legislador utiliza t a m b i é n , y cada vez en m a y o r m e d i d a , los "ejem-
p l o s reglados". Este m é t o d o ejemplificadot fue r e c o t n e n d a d o sobre t o d o p o r Lnnge para la re-
forma del D e r e c h o penal " " , fue asimismo a s u m i d o p o r el E 1 9 6 2 " " y, desde e n t o n c e s , el legis-
l a d o r lo utiliza con frecuencia (por ejemplo, § § 94 II, 113 II, 125 a, 2 4 3 , 2 9 2 II, 3 0 2 a) para
gradtiar el m a r c o penal de d e t e r m i n a d a s formas delictivas a través de la i n t r o d u c c i ó n de u n g r u -
p o de casos q u e está d e l i m i t a d o de un n t o d o más c o n c r e t o q u e la técnica i n n o m i n a d a d e los
casos especialmente graves. T a m p o c o los ejemplos reglados son elementos ctialificadores del tipo ' "
sino reglas d e d e t e r m i n a c i ó n d e l a p e n a ( B G H 2 3 , 2 5 4 [ 2 5 6 ss.]; 2 6 , 104 [ 1 0 5 ] ; 2 9 , 3 5 9
[ 3 6 8 ] ; 3 3 , 3 7 0 [374] d o n d e los ejemplos reglados se consideran s e n c i l l a m e n t e p r ó x i m o s a los
e l e m e n t o s del tipo) " ^ . La especialidad de los casos reglados es d o b l e . D e u n lado, la presencia
d e los e l e m e n t o s d e u n ejemplo sólo constituye tan indicio para la existencia de u n caso especial-
m e n t e grave. El j u e z t a m b i é n p u e d e negar tal efecto indiciarlo c u a n d o d e u n a valoración global
del h e c h o y del a u t o r se derive que, a pesar d e la realización d e los e l e m e n t o s del ejemplo regla-
d o , el injusto y la culpabilidad del hecho no se desvía e s e n c i a l m e n t e de los casos q u e , p o r t é r m i -
n o m e d i o y d e a c u e r d o c o n la experiencia, suelen suceder en t o r n o a la c o r r e s p o n d i e n t e figura d e
delito ( B G H 2 0 , 121 [ 1 2 5 ] ; 2 3 , 2 5 4 [ 2 5 7 ] ; B G H J Z 1 9 8 7 , 3 6 6 ; B a y O b L G J Z 1 9 7 3 , pág.
3 8 4 ) " ^ . D e o t r o lado, el juez t a m b i é n p u e d e aceptar u n caso e s p e c i a l m e n t e grave c u a n d o n o se
realizan los e l e m e n t o s d e n i n g ú n ejemplo reglado. Los h e c h o s p u e d e n , p o r u n a p a r t e , ser simila-
res al e j e m p l o reglado (por ejemplo, c u a n d o alguien sustrae de u n a exposición u n a cosa de valor
c u l t u r a l , § 2 4 3 I n ú m . 5) d e m o d o q u e el i n i s m o desarrolle u n efecto analógico q u e , al igual q u e
en el § 2 2 3 a ("otro i n s t r u m e n t o peligroso") o en el § 3 1 5 I n ú m . 4 ("ataque similar, i g u a h n e n t e
peligroso"), es q u e r i d o p o r el legislador p o r q u e el juez se d e b e o r i e n t a r p o r el e j e m p l o reglado.
Por otra p a r t e , u n caso especialmente gtave p u e d e t a m b i é n ser a c e p t a d o sin tal analogía c u a n d o
el alcance d e la g r a v e d a d del h e c h o (por ejemplo, daiios especialmente graves en el h u r t o ) , según
su injusto y culpabilidad, se c o r r e s p o n d a c o n la gravedad de los h e c h o s señalados p o r el ejemplo
reglado ( B G H 2 9 , 3 1 9 [ 3 2 2 ] ) . T a m b i é n en el h u r t o q u e q u e d a sólo en g r a d o d e tentativa es
'"^ Vid. DreheríFrondle, § 46 núm. 42; Hettinger, 140 Jahte GA, 1993, p.ágs. 77ss.; Schonke/Schroder/
Lenckner, nota preliminar núm. 48 antes del § 38; Timpe, .Strafmilderung pág. 64.
" " Lange, Materialcn Tomo I pág. ÜA.
" ° Vid. E 1962, Begfündung págs. 184 ss.
' " Así, no obstante, Calliess, JZ 1975, pág. 117 con referencias adicionales; en contta, con tazón,
Schmitt, Tróndle-Festschfift págs. 315 ss.; Gossel, ibídeni pág. 358.
En tsi^ sentido se pronuncia la doctrina dominante; vid. Blei, Heinitz-Festschrift pág. 423; Dreherl
Trondle, § 4 6 núms. 43b ss.; Lackner, § Ad núm. 13; Maiwald, NStZ 1984, pág. 434; Maurach/Gossel/Zipf,
Allg. Teil 11 § 62 núms. 51 ss.; Schdnke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. AA antes del § 38; Wessels,
Maurach-Festschrift pág. 299; el mismo, Lackner-Festschrift págs. 423 ss.; SK(Horn) § 46 núm. 57. Críti-
cos con los casos reglados7<J/to¿s, Allg. Teil 61 \0\; Montenbruck, NStz 1987, pág. 313.
" ^ En el hurto (§ 243 11) el legislador ha excluido con car.áctcr general la aceptación de un caso
especialmente grave cuando el hecho se refiere a una cosa de un valor escaso; sobre ello Zipf, Dreher-Festschrift
págs. 389 ss.
 292 § 27 Los elementos objetivos del tipo
admisible la aceptación del ejemplo reglado caracterizado p o r la "fractura", en la m e d i d a en q u e
desde luego el a u t o r ( t a m b i é n ) se h a b í a d i s p u e s t o a realizar tal e l e m e n t o ( B G H 3 3 , 3 7 0 [ 3 7 4 ] ) .
E n c o n t r a s t e c o n los e l e m e n t o s del t i p o , el ejemplo reglado tan sólo s u m i n i s t r a al j u z g a d o r la
posibilidad d e aceptar u n caso e s p e c i a l m e n t e grave y, p o r o t r o lado, el juez t a m b i é n p u e d e , al
igual q u e en las causas i n n o m i n a d a s d e agravación d e la pena, a d m i t i r u n caso e s p e c i a l m e n t e
grave aiín c u a n d o no exista u n e j e m p l o reglado ' . c u a n d o en la disposición sobre el error d e tipo ( § 16 1) se habla d e "circunstancias", c o n ello se
Los ejemplos reglados son tratados p o r las disposiciones d e la Parte G e n e r a l del m i s m o m o d o
q u e los e l e m e n t o s del tipo; en relación c o n el d o l o vid. infra § 2 9 II 3 c , sobre la tentativa vid.
infra § 4 9 III 2, acerca de la p a r t i c i p a c i ó n vid. infra § 61 V i l n o t a a pie ntim. 50 y en relación
con los concursos vid. infra § 6 9 II 3 b n o t a a pie niiin. 3 1 .
3 . Los casos i n n o m i n a d o s e s p e c i a l m e n t e graves y m e n o s graves, así c o m o los ejemplos re-
glados, n o varían la clasificación d e u n h e c h o c o m o delito grave o m e n o s grave (§ 12 III) (vid.
íí//)ra§7IV3).
Subsección b ) : Los e l e m e n t o s del tipo d e injusto
§ 27 Los elementos objetivos del tipo
Bernard-Tulkens, L'actus reus en droit penal anglo-américain, Diss. Louvain 1976; Padúvaní, Francesco
Carrara e la teoria del reato, en: Francesco Carrara nel primo centenario della morte, Atti del convegno
internazionale, 1988, 1991, pág. 253; Sauer, Tarbcstand, Unrecht, Irrtum und Beweis, ZStW 69 (1957)
pág. 1; Schild, "Objektiv" und "subjektiv" in der strafrechtswissenschaftlichen Terminologie, Festschrift für
A. VerdroíS, 1980, pág. 215; Schmidhauser, "Objcktiver" und "subjektiver" Tatbestand: eine verfehlre
Unterscheidung, Festgabe für H. Schuitz, 1977, pág. 6 1 ; Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand, Straft. Abh.
H. 237, 1928.
I. La e s e n c i a d e l o "objetivo" e n el t i p o
1. E n el m u n d o del D e r e c h o la v o l u n t a d maliciosa n u n c a es castigada p o r sí m i s m a ' . Lo
q u e el a u t o r ha q u e r i d o d e b e aparecer s i e m p r e e x t e r n a m e n t e a través d e u n a acción o d e la o m i -
' '•• Por motivos derivados del Estado de Derecho se manifiesta en contra del método ejemplificador,
Maiwaíd, Gallas-Festschrifr págs. 158 ss.^ con ejemplos extraídos de la jutisptudcncia que evidencian que el
juez, tan pronto como se inttoduce en los ejemplos reglados, se ve forzado a aplicar criterios incontrolables
de carácter puramente cuantitativo.
' El Derecho penal francés exige, además de un "élément moral" un "élément matériel"; vid. Stefanil
LevasíeurlBoulúc, Droit penal general núms 169, 2 1 1 . De forma correlariva la doctrina belga distingue en el
delito un "inaterieel element" y un "sttafrechtelijke schuld"; vid. DupontlVerstmeten, Handboek núms. 293,
396. También el Derecho penal anglo-americano requiere siempre, además del "mens rea", un "actus reus";
vid. Honig, Das amerikanische Strafrecht pág. 54; La Fave/Scott, Substantive Criminal Law I págs. 273 ss.;
Glanvilk Williams, Criminal Law págs. 1 ss.; Bernard-Tulkens, L'actus reus, 1976. Igualmente, en la estruc-
tura del delito la doctrina tradicional italiana diferencia entre un "principio di materialitá" y un "principio
di soggetivitá" que es equiparada al principio "nulluin crimen sine culpa"; vid. Mantovani, Diritto pénale
págs. 155, 2 9 1 . La distinción se temonta a Carrara (1805-1888). Acerca del significado de Carrara para el
desarrollo de la moderna Dogmática italiana del Detecho penal Padovani, Ftancesco Catrara e la teotia del
teato págs. 253 ss. Una patte de la doctrina italiana cercana a la Ciencia alemana ya conecta en el tipo ios
elementos objetivos y subjetivos; representativo de dicho sector es Fiore, Diritto pénale I pág. 158.
I. La esencia de lo "objetivo" en el tipo 293
sión de u n a acción esperada (vid. supra § 2 3 VI 2 d ) . La imagen cxtetior d e esta manifestación
del h e c h o es descrita a través d e los e l e m e n t o s del tipo. C o n s t i t u y e el "niícleo real y objetivo d e
t o d o delito" -. Sin e m b a r g o , los elementos objetivos del tipo no señalan sólo objetos del m u n d o
e x t e r n o . En ellos se e n c u e n t r a , más bien, t o d o l o q u e está fuera del á m b i t o p s í q u i c o del a u -
t o r - . Lo q u e se quiere decir c o n los e l e m e n t o s objetivos del tipo en ini s e n t i d o a m p l i o es q u e ,
alude "a las q u e p e r t e n e c e n al tipo legal". Segtín ello, los e l e m e n t o s objetivos del t i p o son tan
sólo en p a r t e objeros y sucesos del m u n d o sensorial perceptible c o m o "persona", "mujer", "ani-
m a l " , "cosa", "matar", " q u e m a r " , "perjudicar". En la mayoría d e ellos se trata, m á s b i e n , d e c o n -
ceptos c o m p l i c a d o s cuyo significado no p u e d e ser c a p t a d o , o sólo p u e d e serlo p a r c i a l m e n t e , a
través d e su simple observación, sino q u e vienen d e t e r m i n a d o s en t o d o o en p a r t e p o r procesos
a n í m i c o s y valoraciones sociales.
Ejemplos: Un resultado psíquico es la "ptovocación de escándalo" (§ 183 a) o la puesta en peligro del
desarrollo de un niño (§ 170 d''). Elementos normativos del tipo como "documento" (§ 267) o "acción
sexual" (§ 184 c niim. 1) tequieren generalmente valoraciones de distinto tipo. También los elementos des-
criptivos muestran a menudo una relación normativa que va más allá del ámbito de la simple obsetvación
(vid. supra § 26 IV 1). Para los verbos que señalan una actividad final (por ejemplo, "perseguir" en el § 292)
la descripción de la acción está tan profundamente unida a la voluntad del autor (vid. supra § 24 III 4d),
que los elementos objetivos del tipo están detetminados en paite pot momentos subjetivos de la ptopia
psique del autor.
El c o n c e p t o de "lo objetivo" en el tipo n o p u e d e , en consecuencia, ser tan fácilmente situa-
d o en el reino de las manifestaciones externas, sino q u e c o n frecuencia viene i m p u e s t o p o r facto-
res subjetivos y valoraciones normativas q u e h a c e n c o t n p l e t a m e n t e i m p o s i b l e llevar a cabo u n a
rigurosa separación formal del t i p o en c o m p o n e n t e s objetivos y subjetivos. T a m p o c o resulta c o m -
p l e t a m e n t e correcta la e q u i p a r a c i ó n del c o n c e p t o de los e l e m e n t o s objetivos del t i p o c o n todas
las circunstancias situadas fuera de la p s i q u e del autor, p u e s t o q u e la esfera a n í m i c a del a u t o r
t a m b i é n es relevante p a r a los verbos q u e describen actividades finales ^.
2. La p a r t e objetiva del t i p o no tiene n a d a q u e ver c o n el carácter objetivo del juicio de
antijuricidad. Esta liltima es u n a categoría objetiva a causa d e q u e su b a r e m o es el m i s m o para
cualquiera. D e a h í q u e en este c o n t e x t o el c o n c e p t o d e "lo objetivo" d e b e e n t e n d e r s e en el senti-
d o d e "validez general". D e ahí, p o r t a n t o , q u e n o esté excluida la i n t r o d u c c i ó n d e e l e m e n t o s
subjetivos del t i p o (vid. supra § 2 4 III 4 b ) ' ' .
•^ Así, Welzel, Lehrbuch pág. 62; Sauer ZStW 69 (1957) pág. 2. Vid. además, en relación con su
estructura,/ííí^tiis, Allg. Teil 7/1 ss., 8/1 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 10 núms. 54 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I
núms. 200 ss.; Schotike/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 62 antes del § 13.
' En relación con esra delimitación vid. Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand pág. 12; Wessels, Allg.
Feil núm. 134; Schild, Verdrofi-Festschrift págs. 223 ss.
"* La remisión debe entenderse realizada al vigente § 171 (N del T).
^ La sepatación entte tipo "objetivo" y "subjetivo" es calificada pot Schmidhauser, Schuitz-Festgabe
págs. 66 .ss., como completamente ertónea; este autot la evita desdoblando el dolo en la voluntad ditigida a
la acción antijurídica y el conocimiento que pertenece a la culpabilidad.
La misma contraposición realizan Zimmerl, Zur Lehre vom Verbrechen pág. 29 y Schild, Verdroív
Festschrift págs. 225 ss.
 294 § 27 Los elementos objerivos del tipo
II. Los e l e m e n t o s o b j e t i v o s del t i p o e n particular
Los e l e m e n t o s objetivos del t i p o describen l;i acción, el o b j e t o material, el resultado (en su
caso), las circunstancias externas del h e c h o y la persona del atiror''.
1. El ntíclco de t o d o tipo es la a c c i ó n ; ésta p u e d e ser d e t e r m i n a d a de un m o d o más d e t a -
llado a través d e circunstancias d e d i s t i n t o t i p o c o m o su relación con personas o cosas, sti rela-
ción con el t i e m p o o el espacio, la forma y m o d o d e su ejecución, así c o m o m e d i a n t e sti c o -
nexión con otras acciones.
Ejemplos: Comete una perturbación de la paz de ios difuntos (§ 168) quien durante un entierro desa-
rrolla un comportamiento Injurioso. El encubrimiento real (§ 257) se refiere a otra persona que ha cometi-
do un hecho antijurídico y al beneficio obtenido por el hecho.
2. El o b j e t o material es aquel e l e m e n t o del m u n d o exterior sobre el que o en relación con
el cual se realiza la acción delictiva (vid. suprn § 2 6 I 4). D e n t r o del m i s m o se engloba a las
personas, las cosas y t a m b i é n a los objetos i n c o r p ó r e o s . A d e m á s , t a m b i é n li<ay tipos q u e p o r lo
general carecen d e este c o m p o n e n t e . Estos son los delitos de mera actividad c o m o la bigamia (§
171 ^), la u s u r p a c i ó n del estado civil ( § 169) o la deserción m i l i t a r ( § 16 W S t G ) . A m e n u d o
t a m b i é n el o b j e t o material se c o n c r e t a más d e t e n i d a m e n t e p o r m e d i o d e adjetivos calificativos.
Ejemplos: El objeto material del infanticidio (§ 2 1 7 ' ) es el niño recién nacido de condición
e.xtramatrimoniai. El del hurto (§ 242) es la cosa mueble ajena. Así pues, el niño intramarital no puede ser
objeto del infanticidio y una prestación espiritual tampoco puede serlo del hurto. También en el caso con-
creto el objeto de la acción (o del araque) puede ser concretado a través del objeto del hecho correspondien-
te (el niño X, la bicicleta del estudiante Y).
?>. El resultado en s e n t i d o estricto, esto es, c o m o efecto exterior d e la acción difcrenciable
e s p a c i o - t e m p o r a h n c n t e , tiene q u e ser o b j e t o de u n a c o n s i d e r a c i ó n separada. El resultado n o es
u n a p a r t e i n t e g r a n t e d e la acción, p e r o sí es (con frecuencia) u n e l e m e n t o del t i p o . Este c o i n p o -
n e n t e t a m b i é n p u e d e ser d e t e r m i n a d o en el tipo de u n a forma m á s detallada a través d e eleirien-
tos adicionales.
Ejemplo: El § 224 ' °" presupone como consecuencia de la lesión corporal la pérdida de un miembro
importante o una grave deformación permanente.
4. Al tipo objetivo p e r t e n e c e n t a m b i é n la relación de c a u s a l i d a d e n t r e la acción y el re-
sultado (en los delitos de o m i s i ó n i m p r o p i a es la p r o b a b i l i d a d cercana a la seguridad de q u e con
la realización de la acción d e b i d a n o habría acaecido el resultado, B G H 3 7 , 106 [ 1 2 6 ] ; B G H J Z
1 9 7 3 , pág. 173) y la i m p u t a c i ó n o b j e t i v a del m i s m o q u e lo haga aparecer c o m o "obra" del
a u t o r (vid. infra § 28) '^.
5. Las circunstancias externas del h e c h o designan la situación en la q u e la acción d e b e
tener lugar para ser merecedora d e p e n a .
Ejemplos: I j injuria al miembro de un gobierno extranjero es puiñble conforme al § 103 cuando el ofen-
dido se encuentra en misión oficial y dentro del [)aís. Según el § 113 ¡a tesistencia frente a un funcionario
' En relación a lo que sigue vid. Beling, págs. 76 y 8 1 ; M í . Mayer, Lehrbuch págs. 89 ss.; Baumannl
Weber, Alig. Teil págs.131 ss.
' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 172 (N del T).
' Actualmente el § 217 StGB está derogado (N del T).
' ' ' " La remisión debe entenderse realizada al vigente § 226 (N de T ) .
'" ft;.v«;, Allg. Teil I § 10 mím. 55; W-Í-SÍ-ZÍ, Allg. Teil núm. 154;y<?/'ofa, Allg. Teil 7/4 a.
11. Los elementos ob¡eti\os tlel tipo en particidar 295
ejecutivo debe refctitse a la teali/.acKÍii de ima acción oficial. Finalmente, el § 154 presupone que el autor
afirma datos falsos ante un tribunal o ante cualquiet otto lugar coinpeiente para la toma de la declatación bajo
juramento.
6. En los delitos especiales propios el círculo d e autores está limitado a personas con deter-
min;tdos elementos objetivos relativos al autor; en los impropios, los sujetos q u e pertenecen al cír-
ctilo de personas ctialificadas son castigados más severamente (vid. siipm § 2 6 II 6). Prescindiendo
d e los elementos referidos al autor, que designan u n a cualidad jurídiat o u n a posición especial de
deber, también se tienen en cuenta ctialidades naturales c o m o " h o m b r e " (§ 183) o "einbarazada" (§
2 1 8 III). Los elementos naturales vinculados al a u t o r pertenecen .asimismo al tipo objetivo.
§ 28 Causalidad e imputación objetiva
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I. C a u s a l i d a d e i m p u t a c i ó n o b j e t i v a c o m o f u n d a m e n t o s d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l
1. E n los delitos de resultado la acj;j)tación d e u n delito c o n s u m a d o d e p e n d e del acaeci-
1. (Causalidad e iniptifación objetiva como fundamentos de la responsabilidad penal 297
m i e n t o del resultado típico. Sin e m b a r g o , la acción y el resultado n o están d e s c o n e c t a d o s entre sí
sino qtie d e b e n m o s t r a r entre ellos u n a relación suficiente q u e p e r m i t a p o d e r i m p u t a r al a u t o r el
resultado c o m o u n a consecuencia de su acción. En la descripción d e la relacitín entre la acción y
el resultado la Ley p a r t e , evidcnteiriente, de q u e esa relación consiste en la c a u s a l i d a d (vid., p o r
ejemplo, el § 2 2 2 : " Q u i e n cause la m u e r t e de u n a persona por i m p r u d e n c i a " ) . Esta idea se fun-
d a m e n t a en la siguiente reflexión: el D e r e c h o penal aspira a la conservación d e bienes h a c i e n d o
responsable a quien los m e n o s c a b a . D e ello resulta q u e alguien cuyo c o m p o r t a m i e n t o no ha c o n -
t r i b u i d o al q u e b r a n t o del objeto del bien jurídico — p r e s c i n d i e n d o de los supuestos de tentativa
p u n i b l e — t a t n p o c o p u e d e ser castigado. D e a h í q u e la causalidad del c o m p o r t a m i e n t o del a u t o r
para el a d v e n i m i e n t o del resultado sea u n a condición necesaria para su p u n i b i l i d a d ; o más exacta-
m e n t e : para q u e p u e d a ser i m p u t a b l e al a u t o r el resultado acaecido ' (acerca de las excepciones
vid. Í7ifra § 2 8 I 2).
FCn Derecho penal el concepto de causalidad científico-natural (declaración de acontecimientos sucesi-
vos de acuerdo con las leyes de la naturaleza) no puede ser aplicado sin más, pues la causa de un efecto sería
la totalidad de las condiciones en cuya existencia se basa la consecuencia, es decit, todas aquellas condiciones
—igualmente necesarias y del mismo valor— que constituyen la causa de un efecto, planteamiento éste que
impide una considetación aislada de cada una de tales condiciones. No obstante, para los fines del Derecho
penal la cuestión depende de una condición completamente detetminada: la acción humana; se ttata de
comprobar si entre ésta y el resultado existe una telación que justifique la imputación de ese acontecimiento
como ptoducto de su acción. Pero la especial toma en consideración de la acción en Derecho penal no es
sólo necesaria por razones dogmáticas, sino que se encuentta también justificada intetnamente en tanto que
la petsona está ampliamente capacitada para la dirección del curso causal y, pot ello, su comportamiento
puede set tratado como una "causa de carácter especial". Así pues, para la afitmación de la causalidad de una
acción es necesario como mínimo que ésta también forme parte de las condiciones del resultado: la acción
debe haber co-causado el mismo.
2 . Por regla general al a u t o r le es t a m b i é n i m p u t a d o u n resultado q u e él ha co-causado en
este s e n t i d o : lo q u e se h a o c a s i o n a d o p o r u n hacer p r o p i o d e b e asumirse p e n a l m e n t e . Sin e m b a r -
g o , las categorías d e la i m p u t a c i ó n objetiva - y d e la causalidad n o son en m o d o a l g u n o i d é n t i -
cas. Tal y c o m o h a p u e s t o d e relieve c o n acierto la n u e v a d o c t r i n a ^ , la p r e g u n t a acerca d e la
i m p u t a c i ó n d e u n resultado al c o m p o r t a m i e n t o d e u n i n d i v i d u o d e b e decidirse en D e r e c h o p e -
nal de a c u e r d o con sus criterios normativos específicos. D e a h í que para la s o l u c i ó n del p r o b l e m a
d e la i m p u t a c i ó n , la categoría científico-natural d e la causalidad p u e d e s u m i n i s t r a r el marco ex-
' Vid. Engisch, Kausalitat pág. 4.
^ Se habla de imputación "objetiva" cuando aquí la cuestión reside en saber si el resultado se conside-
ra la "obra" del autor. Este aspecto debe diferenciarse de la imputación "subjetiva"; en esta última nos pre-
guntamos acerca de la actitud interna del autor sobre su hecho.
^ Así, Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 63ss.; EbertlKühl, Jura 1979, págs. 568 ss.; H. Mayer, Grundrií?
págs. 72 ,ss.; Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 18 núm. Al; jakohs, Allg. Teil 7/29; Küper, Lackner-Festschrift
pág. 247; EserlEurkhardt, Strafrecht I núm. 4A núms. 56 ss.; Roxin, Honig-Festschrift págs. 133 ss.; elmis-
mo, Allg. Teil I § 11 núms. 36 ss.; Schajfitein, Honig-Festschrift pág. 170; SchmidhSuser, Allg. Teil págs.
228 ss.; Schijnke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núms. 71 y 91 ss.antes del § 13; SK (Rudolphi) ñora
preliminar núms. 52 ss. antes del § 1; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 223; Wessels, Allg. Teil núms. 176 ss.;
Wolter, Objektive und personale Zurechnung págs. 109 ss. Crítico con la imputación objetiva Armin
Kaufmann, Jescheck-Festschtift Tomo I págs. 251 ss.; Hirsch, Kolner Festschrift pág. 406; Küpper, Grenzen
págs. 83 ss.; Lampe, Armin Kaufmann-Gedáchtnisschrift pág. 2 0 3 . La categoría de la imputación objetiva
no es en absoluto nueva vid., por ejemplo, Larenz, Hegels Zutechnungslehre págs. 60 ss. así como .
GS 101 (1932) pág. 7; Honig, Frank-Festgabe Tomo I págs. 179 ss.
298 § 28 C^ausalidad c imputación objetiva
t c r n o pero n o la respuesta definitiva. Puede suceder p e r f e c t a m e n t e qtic a alguien n o le sea i m p u -
t a d o u n r e s u l t a d o a pesar d e q u e su c o m p o r t a m i e n t o fue causal p a r a el m i s m o (sobre ello vid.
infni § 2 8 III y I V ) ; e.sta solución descansa sobre u n a decisión valorativa q u e , p o r ejemplo, hace
retroceder la c o n t r i b u c i ó n causal del a u t o r frente al c o n s c i e n t e atitopcrjuicio d e la víctima.
Ejemplo: Kl autor proporciona heroína a un drogodcpendicntc; la víctima (plenamente res[i()nsab!c) se
inyecta el veneno consciente de que con ello se causa daños a la .salud. Al autor no le es imputado el envene-
namiento de la víctima a pesar de que el suministro del veneno fue co-cau.íal para la muerte acaecida de la
víctima (vid. B G H 3 2 , 262).
El criterio d e la i m p u t a c i ó n objetiva'* limita e v c n t u a l m e n t c la responsabilidad q u e se d e r i -
varía d e la mera causación del resultado. Pero, al c o n t r a r i o , t a m b i é n h a y supuestos en los q u e el
Derecho pena! hace responsable a alguien por un resultado que no ha causado en sentido
naturalístico ^. Esto líltimo rige para los autores de u n a otnisión qtic, c o n t r a r i a m e n t e a su deber,
n o i m p i d e n u n d a ñ o i n m i n e n t e (vid. infm § 5 9 111) (acerca d e otros casos vid. la edición a n t e -
rior de esta o b r a § 2 8 I 2, pág. 2 5 0 ) .
Ejemplo: Una niñera observa inmóvil cómo el niño pequeño que le ha sido confiado cae en una pisci-
na y se ahoga. No puede afirmarse que la niñera ha causado la muerte del niño; no obstante, le es imputada
de acuerdo con el § 13.
Pero, en estos casos, resulta c o m p l e t a m e n t e necesario p r o b a r q u e el a u t o r d e la o m i s i ó n h a -
bría p o d i d o evitar el resultado; p o r t a n t o , la i m p u t a c i ó n a q u í t a m b i é n está c o n e c t a d a c o n u n a
c o m p r o b a c i ó n (si b i e n m e r a m e n t e h i p o t é t i c a ) d e la causalidad. Las desviaciones d e la f u n d a -
m e n t a c i ó n d e la imptitación objetiva m e d i a n t e la causalidad son sin e m b a r g o excepcionales. N o r -
m a l m e n t e para la i m p u t a c i ó n objetiva del resultado es necesario, y a veces t a m b i é n suficiente,
q u e el a u t o r lo haya c a u s a d o ' ' .
II. La c o m p r o b a c i ó n d e la c a u s a l i d a d
1. La p r e g u n t a relativa a si alguien h a causado u n resultado h a sido c o n t e s t a d a en A l e m a -
nia de m o d o c o m p l e t a m e n t e d o m i n a n t e c o n ayuda d e la teoría d e la c o n d i c i ó n ' ' : u n resultado
El criterio de la imputación objetiva del resultado típico es más estrecho que el ctiterio de la impu-
tación en el marco de la teoría de la acción: mientras que allí sólo depende de la capacidad de dominio del
comportamiento (vid. supra § 23 VI 2 a), en la imputación aquí utilizada también juegan un rol esencial los
fines de la norma penal correspondiente; v'iá.Jakobs, Welzel-Festschrift pág. 314.
^ En contra 5^¿'Wé'/, Dreher-Festschrift pág. 169.
'' Así, en el caso Contergan también se trató con acierto la cuestión de la causalidad de la talidomida, en
relación con los daños en el sisrema nervioso y las malformaciones producidas a ios recién nacidos, cuya exis-
tencia fue afirmada por el Tribunal; vid. LG Aachen JZ 1971, pág. 507 (págs. 510 ss.). Crítico con el método
de la comprobación de la causalidad Amiin Kjiufrtann, \L\'yi\, págs. 572 ss.; Reinhard v. Hippel, Gcfahrurteile
págs. 69 ss.; Bruñí, Heinitz-Festschrifr págs. 331 ss.; Puppe, SchwZStr 107 (1990) págs. 150 ss.
^ En el extranjero el concepto de la causalidad es concebido de modo distinto según se aplica en la
estructura del delito. Rittler, Tomo I pág. 101 y Nowakowski, GrundriK pág. 48 defienden la teoría de la
condición, de acuerdo rambién con el vigente osterr. StGB, Kienapfel, Grundril? Z 10 ntím. 7; Leukaufl
Steininger, nota preliminar núm. 19 antes del § 1; WK(Burgstaller) § 6 núm. 6 1 ; Schmoller, O J Z 1982, pág.
490. Triffterer, Klug-Festschtift Tomo II págs. 438 ss. recomienda la teoría de la imputación objetiva. Pot el
contrario, Hafter, Allg. Teil págs. 81 ss. se muestra favorable a una corrección de la teotía de la condición a
través de la idea de adecuación, y también el Tribunal Federal suizo en la BGE 54 I 348 así como en la 68
II. La comprobacií')!! de la causalidad 299
es causado p o r u n a acción c u a n d o ésta no p u e d e ser m e n t a l m e n t e s u p r i m i d a sin q u e aquél des-
aparezca. E x p r e s a d o d e o t r o m o d o : la acción d e b e ser, pues, una "conditio sine qiiei norí' del re-
s u l t a d o . D e esta forma todas las condiciones de un resultado son consideradas del m i s m o valor
(equivalentes), m o t i v o p o r el cual la teoría de las c o n d i c i o n e s se d e n o m i n a t a m b i é n teoría de l/i
equivalencia. E n c o n t r á n d o s e varias acciones bajo las c o n d i c i o n e s del rcsidtado son todas ellas
causales del m i s m o , p u e s t o q u e en el plano c o n c e p t u a l d e la causa n o p u e d e ser verificada u n a
distinción e n t r e la causalidad p e n a l m e n t e relevante y la irrelcvantc. La restricción del á m b i t o
e x t r a o r d i n a r i a m e n t e a m p l i o d e responsabilidad q u e f u n d a m e n t a la causalidad o p e r a a través de
tres correcciones: p o r m e d i o d e la teoría d e la i m p u t a c i ó n objetiva, d e los e l e m e n t o s del t i p o
c o r r e s p o n d i e n t e y d e los requisitos del d o l o y la i m p r u d e n c i a .
Ejemplo: En la fiesta de una asociación un invitado, que quería bu.scar el patio del establecimiento, se
precipitó en la oscuridad por un pozo descubierto falleciendo por la caída. F^ntre otros, causales del resulta-
do fueron el constructor de dicho pozo, el hijo del hostelero que había dejado abierro el pozo tras su traba-
jo, el hostelero mismo que ante la llegada de los invitados no había comptobado si el pozo estaba cerrado, el
presidente de la asociación que previamente había abierto la puerta del salón que conectaba con el patio y,
finalmente, el empleado del establecimiento que, en la creencia de que la puerta permanecería cerrada, ha-
bía apagado la luz del patio (RG 57, 148). La ptegunta de quién de estas personas puede ser hecha/lína/-
mente responsable por la muerte de la víctima se determina únicamente, dado que se afirma la causalidad de
todos los cooperadores, de conformidad con el baremo de la imprudencia en el sentido del § 222.
2. La teoría d e la c o n d i c i ó n ^ fue i n t r o d u c i d a p o r el procesalista iustrhco Julius Glaser'^ y
desarrollada p o r Maximiliam v. Buri que fue u n m i e m b r o del Tribunal Imperial en el m o m e n t o
de su f u n d a c i ó n '". El R G ha aplicado esta teoría a través d e u n a j u r i s p r u d e n c i a c o n s t a n t e (RG
1, 3 7 3 [374] hasta 7 7 , 17 [18]), y el B G H se ha a d h e r i d o i g u a l m e n t e a ella ( B G H 1, 3 3 2 con
c o m e n t a r i o crítico d e Engisch, J Z 1 9 5 1 , pág. 7 8 7 ; 2 , 2 0 [ 2 4 ] ; 7, 112 [ 1 1 4 ] ; 2 4 , 3 1 [34]) así
c o m o el resto d e la j u r i s p r u d e n c i a ( O L G S t u t t g a r t J Z 1 9 8 0 , pág. 6 1 8 ) . T a m b i é n la literatura la
defiende d e m o d o c o m p l e t a m e n t e mayoritario .
IV 19 sosriene la teoría de la adecuación. Sobre ello Gmür, Kausalzusammenhang págs. 97 .ss. Por el contra-
rio, se muestra a favor de la fórmula de la "condición adecuada a la ley natural" Schultz, Einführung Tomo I
pág. 124 así como Walder, SchwZStr 93 (1977) págs. 136 ss. El Tribunal de Casación francés mantiene un
planteamiento cercano a la teoría de la condición (vid. Cass. v. 3.11.1955, D.PAG. 1956, Jurisprudence
pág. 25; Cass. v 15.1.1958, J.C.PÁG. 1959 11 núm. 11026), así como Merle/Vitu, Traite ntím. 536 y la
doctrina belga, vid. HennaulVerhaegen, Droit penal general núms. 174 ss. En Italia BettioUPettoello Mantovani,
Diritto pénale pág. 313 defienden la teoría de la adecuación "che circola nelle vene del códice", mientras
que Fiandaca/Musco, Dirirto pénale págs. 189 ss.; Mantovani, Diritto pénale págs. 179 ss.; Stella, Leggi
scientifiche pág. 100 y Donini, Illecito págs. 291 ss. y en España Cerezo Mir, Curso págs. 343 ss.; Bustos
Ramírez, Armin Kaufmann-Gedachrnisschrifr págs. 213 ss. y Mir Puig, Derecho penal págs. 189 ss. siguen
la teoría de la impuracíón objetiva. La idea de impuración objetiva es destacada también por Poynpe, Handboek
pág. 94; a favor de la teoría de la relevancia Hazewinkel/Suringa/Remmelink, Inleiding págs. 179 ss. El Códi-
go penal brasileño parte de la teoría de la condición en el art. 13; sobre ello Fragoso, Linóes págs. 169 ss.; da
Costa jr. Comentarios, Arr. 13 anotación núm. 1114. Sobre toda la cuestión desde una perspectiva de De-
recho comparado Castaldo, L'imputazione oggettiva, 1989.
* Una exposición de su historia dogmática se encuentra en Knoche, Entwicklung págs. 23 .ss., 128
ss., 179 ss., 221 ss.
' Vid.y. Glaser, Abhandlungen pág. 298.
'" Vid. V. Buri, Über Causalitat pág. \\ el mismo, Die Causalitat pág. 1.
" BaumannlWeher, Allg. Teil págs. 219 ss.; Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 17 antes del § 13;
KohlrauschlLange, nota preliminar núm. II B 1; Lackner, ñora preliminar núm. 9 antes del § 13; LK (9-")
300 § 28 Causalidad c imputación objetiva
Las objeciones —bastante discutidas— que han sido formuladas en contra de la teoría de la condi-
ción están en parte superadas y, en parte también, pueden set neutralizadas. Anteriormente, en los delitos
cualificados por el resultado esta tcotía pudo conducir a ciertas iniquidades puesto que, a menudo, acciones
típicas de escasa relevancia arrastraban consigo graves consecuencias (RG 5, 29; ceguera causada a través de
una simple bofetada; RG 54, 349; muerte de un liemofílico por medio de una pedrada). Con posterioridad
a 1945, cu casos de esta naturaleza donde concurre una extraordinaria concatenación de citcunstancias, la
jurisprudencia ha aplicado ocasionalmente la teoría de la adecuación (vid. infra § 28 III 2) (LG Heidelberg
SJZ 1948, pág. 207 con comentario de Engisch) aunque el BGH ha retrocedido a la teoría de la condición
del RG (BGH 1, 132; muerte causada por la imprudencia del conductor de un vehículo a una persona que
auxiliaba a un individuo ebrio tirado en la calle). Sin embargo, este problema ha perdido su significado con
la introducción del § 18 (§ 56 en su redacción anterior). La ¡dea de que en algunos supuestos la teotía de la
condición resulta, en parte, ser unas veces más amplia y otras más estrecha '^, no es acertada en una inter-
pretación adecuada al sentido de los tipos. Quien vierte el contenido de una attesa en la corriente de agua
que procede de la ruptura de un dique, ciertamente incrementa de modo puramente teótico la masa de
agua pero no ocasiona una "inundación" (§ 312) . Para la obtención de este resultado no se requiere la
intervención correctiva de la imputación objetiva sino que aquél ya se deriva de una interpretación del tipo
adecuada a su sentido. El ejemplo para la concepción, supuestamente demasiado estrecha, de la tcotía de la
condición es asimismo desacertado, a saber; quien impide al socorrista sacar del agua a alguien que se ahoga
hace fracasar la evitación del resultado. En estos casos, así como en los delitos de omisión impropia, puede
ser aplicada la teoría de la condición en el mateo del examen de la causalidad hipotética.
3 . La problemática d e la teoría d e la c o n d i c i ó n n o reside e n estas cuestiones sino en la p r u e b a
de la r e l a c i ó n d e c a u s a l i d a d m e d i a n t e la fórmula d e la " c o n d i t i o sine q u a n o n " . E n la m i s m a es
aplicado u n p r o c e d i m i e n t o h i p o t é t i c o e l i m i n a t o r i o en v i r t u d del cual la acción, cuya causalidad
para el resultado d e b e ser e x a m i n a d a , es s u p r i m i d a m e n t a l m e n t e c o n la finalidad de c o m p r o b a r
si el resultado p e r m a n e c e o desaparece. E n la j u r i s p r u d e n c i a son m u c h o s los casos d u d o s o s q u e
se h a n resuelto d e c o n f o r m i d a d c o n esta f ó r m u l a .
Ejemplos: La relación de causalidad es afumada en los supuestos en los que la víctima posee una cons-
titución psíquica o cotpotal anómala (RG 5, 29 [31]; 27, 93), en los que existe una coopetación culpable
del ofendido (RG 6, 249 [250]; 22, 173 [175]; B G H 7, 112 [114]), cuando se ptoduce el attagantamiento
moftai de la víctima del accidente en el hospital (OLG Stuttgart JR 1982, pág. 419), en la coincidencia de
(Heimann-Trosien) Introducción mims. 91 ss.; v. Liszt/Schmidt, pág. 162; Preisendanz, nota preliminar B IV
2; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 218; Maurach/Zipf, A\\s,. Teil I § 18 núms. 17 ss.; Schlüchter, Ju.S 1976,
pág. 313; Schbnke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 73 antes del § 13; Welzel, Lehrbuch pág. AG.
Mostfándose ctítica Puppe. Z S t W 9 2 (1980) págs. 863 ss.; Z S t W 99 (1987) págs. 595 ss.; SchwZStr 107
(1990) págs. 141 ss.
'- Al respecto vid. E. A. Wolf, Kausalitat págs. 15 ss.
'^ El ejemplo es de Traeger^ Det Kausalbegtiff pág. 4 1 .
También en la litetatura es aplicada con frecuencia la fórmula de la conditio sine qua non, vid.
Mezger, Lehrbuch pág. 114; H. Mayer, Lehrbuch pág. 133; Lackner, nota preliminar núms. 9 ss. antes del §
13 (las objeciones las formula en la anoración preliminar núm. 10); KohlrauschlLange, nota preliminar II B
1; LK(9-") (Heimann-Trosien) Inttoducción núm. 9 1 ; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 218 (igualmente con
limitaciones manifestadas en el núm. 219). Segtin DreherlTróndle, nota pteliminar núm. 16 antes del § 13,
"la fórmula es, ciertamente, susceptible de reparos pero también utilizable". Favorable también a su uso
testringido Salm, Das voUendete Verbtechen págs. 93 ss. Nowakowski, jBl 1972, pág. 26 s u b r a y a d "valor
heurístico" de la fórmula eliminatotia. Con un planteamiento ctítico sobre todo ello Engisch, Weltbild págs.
132 ss.;Amiin Kanfmann, J Z 1971, pág. 374; Schünemann, JA 1975, pág. 580; Frisch, Tatbestandsmafiiges
Vethalten págs. 521 ss.
II. La coniprobacióii de la causalidad 301
las acciones de varias personas que actúan de modo independiente entre sí (RG 56, 343 [348]; O G H 2,
352 [355]) y en el supuesto de ettof sobre el curso causal (RG 67, 258; O G H 2, 284 [286]; BGH 10, 291
[294]). Tampoco la interposición de la actuación imprudente (e incluso dolo,sa) de un tercero produce una
"interrupción del curso causal" . Su ausencia es evidente para los casos en los que se posibilira a ttavés
del autor la acción imprudente ác un tercero (RG 34, 91 [92 ss.]: supuesto en el que se dispara "bromean-
do" un revólver cargado y sin seguro que se encontraba en el interiot del bolsillo de un abrigo enttegado en
el guardarropa de un teatto; BGH 4, 360 [362J: accidente de tráfico causado por una patrulla que detenía a
un camión que circulaba sin luces), aunque también se mantiene en supuestos de interposición dolosa de tm
tcfcero (RG 6 1 , 3 1 8 [320]; alquiler de una vivienda en peligro de incendio que posreriormente es quemada
de forma dolosa; RG 63, 382 [386]: celebración dolosa de unos comicios en los que también se desatrollan
irregularidades intencionadas; RG 64, 316 [318]: delibetadamente se deja sola a una embarazada que va a
dar a luz a un hijo extramatrimonial y al que posteriormente mata; RG 64, 370 [372]: abandono negligente
del veneno ante quien está ya decido a motir; RG 77, 17 [18]: lesión corporal mediante la enttega de sus-
tancias estupefacientes a una petsona adicta; BGH Dallinger, M D R 1956, pág. 526: disparo de gtacia que
mata a un moribundo). También en el caso de que un tercero, con la finalidad de aceletar el proceso mortal,
se aprovecha del desamparo de una víctima inconsciente que ha sido objeto de una acción homicida, no
impide esta última siga siendo causal para el resultado de muerte (en un septido diverso B G H N j W 1966,
pág. 1823). Igualmente, tampoco opera una interrupción de la relación de causalidad el comportamiento
equivocado que desartolla el ofendido con postetiotidad al delito (tratamiento médico negligente) ' ^ L a
telación condicional sólo desaparece si un acontecimiento posterior elimina completamente la continuación
del anterior y produce por sí mismo el resultado (RG 69, 44 [47 .ss.]: no hay estafa procesal cuando el
resultado del ptocedimiento no depende de la declaración del testigo).
E n t o d o s estos casos, lo d u d o s o n o es la relación d e causalidad entre el c o m p o r t a m i e n t o del
p r i m e r a u t o r y el resultado finalmente a c o n t e c i d o , sino ú n i c a m e n t e la i m p u t a c i ó n d e este ú l t i m o
al p r i m e r o .
4. La fórmula utilizada p o r la jurisprudencia, q u e c o m p a r a el suceso real con u n curso causal
h i p o t é t i c o , evidencia sin e m b a t g o u n d o b l e error " . De una parte, no c o m p r e n d e d e u n m o d o
i n m e d i a t o a la relación d e causalidad sino q u e la c o n c i b e c o m o u n p r e s u p u e s t o lógico, pues sólo
c u a n d o ya se sabe q u e existe u n a relación causal entre la acción y el resultado p u e d e decitse q u e
sin dicha causa el resultado n o habría acaecido. Por el c o n t r a r i o , si es d e s c o n o c i d o el m o d o en el
q u e la causa d e s e n c a d e n a el efecto, la "supresión m e n t a l " t a m p o c o i n s t t u y e n a d a acerca de si
'^ La "prohibición de regreso" fundada por Frank, § 1 ñora preliminar III 2a (pág. 14), y defendida
por H. Mayer, Lehrbuch págs. 138 ss.; A'tfHc/^fZStW 76 (1964) págs. 408 s s . ; / a / ( e k Allg. Teil 7/59; Otto,
Maurach-Fesrschrift págs. 98 ss., en relación con todas las condiciones previas a^un o£asionajTiiento doloso
del resultado, es rechazada por ser incompatible con la esencia de la teoría de la equivalencia; vid. Baumannl
Weher, Allg. Teil págs. 222 ss.; MaurachIZipf, hW'í^. Teil I § 18 núm. 62; Roxin, Ttondle-Festschtift pág. 177;
SchonkelSchroder/Lenckner, nota preliminar núms. 77 ss. antes del § 13; SK(Rudolphi) nota pteliminat núm.
49 antes del § 1; Schlüchter, ]uS 1976, pág. 378; Wesseís, Allg. Teil núm. 166.
"' Burgstaller, Jcscheck-Festschtift Tomo I págs. 357 ss. (con ejemplos procedentes de la jurispruden-
cia austfíaca).
'^ Engisch, Kausalitat págs. 14 ss.; el mismo, Weltbild págs. 130 ss.; el mismo, v. Weber-Festschrift
pág. 2 6 1 . Coincidiendo en ello Honoré, ZStW 69 (1957) págs. 466 ss.; Arthur Kanfmann, Eb. Schmidt-
Pestschtift págs. 207 ss.; Armin Kanfmann, JZ 1971, pág. 574; MaurachIZipf Allg. Teil I § 18 núm. 20;
Roxin, Allg. Teil I § 11 núm. 1 \; jakohs, Allg. Teil 7/9 ss.; Maiwald, Kausalitat pág. 5; Schmidháuser, Allg.
Teil págs. 226 ss.; SchUnke/Schróder/I.enckner, nota pteliminat núm. 74 antes del § 13; SK(Rndolphi) nota
pteliminar núm. 40 antes del § 1; Wessels, Allg. Teil núms. 156 ss.
302 § 28 Causalidad c imputación objetiva
aquella iia t e n i d o o no influencia sol)rc el resultado (vid., p o r e j e m p l o , la discutida cuestión d e la
causalidad del m e d i c a m e n t o de la talidoniida para los d a ñ o s corporales en la fase e m b r i o n a r i a
|LG Aaclicn J Z 1 9 7 1 , págs. 5 1 0 ss.]). A lo s u m o , la fórmula p u e d e ser aplicada para el c o n t r o l
en el hallazgo d e ulteriores resultados. De otra, la c o m p a t a c i ó n del suceso real c o n o t r o c u r s o
causal i m a g i n a r i o , c o n d u c e a resultados e r r ó n e o s c u a n d o , en caso de ausencia d e acción, otra
causa haya p r o d u c i d o el m i s i n o resultado t i e m p o d e s p u é s (causalidadpor adelantamiento)
cluso, d e igual m a n e r a y s i m u l t á n e a m e n t e (causalidad hipotética), así c o m o c u a n d o el resultado
tuvo lugar c o m o p r o d u c t o d e varias c o n d i c i o n e s sinnilr<áneas e i n d e p e n d i e n t e s unas d e otras
(causalidadacumulativa) ( p o r ejemplo, el asesinato d e César p o r veintitrés puiialadas). E n estas
hipótesis n o p u e d e d u d a r s e d e la causalidad y p o r ello la j u r i s p r u d e n c i a la ha afirmado a q u í t a m -
bién, a pesar d e q u e en rales s u p u e s t o s rendría q u e h a b e r sido negada la c o n e x i ó n causal p o r
aplicación del p r o c e d i m i e n t o h i p o t é t i c o c l i m i n a t o r i o .
Ejemplos: El incendio de la parte todavía intacta de un edificio que se encuentra en llamas determina
la responsabilidad por daños a las cosas, aún cuando el fuego declarado hubiera destruido todo en poco
tiempo (RG 22, 325). La cooperación en la confección de listas para la eliminación de enfermos mentales
constituye complicidad en el homicidio, a pesar de que de no haber sido así otros las habrían elaborado en
lugar de los médicos del establecimiento (BGH 1, 321 [330]). La solicitud de internamicnto de judíos en el
campo de concentración es también causal para su muerte, aunque de todas formas las víctimas hubieran
sido exterminadas (BGH 2, 20 [24]). El estafador causa la disposición patrimonial a pesar de que el estafa-
do también le hubiera proporcionado el dinero sin el suminisrro de ia información falsa (BGH 13, 13 [14]),
En un accidente en cadena sigue existiendo la causalidad derivada de la infracción del deber de cuidado del
primer conductor, aún cuando los daños habrían sido ocasionados del mismo modo por el conductor si-
guiente (BGH 30, 228 [231 ss.] '^). Cuando varios intcrvinientes infieren a la víctima de un robo lesiones
mortales, cada una de las acciones homicidas es causal para el resultado muerte (RG 19, 141[145)) " . Vid.
también BGH 39, 195 (198).
También en estos casos, la Ciencia ha intentado rescatar a través de diversas vías la ¡dea del procedi-
miento hipotético de eliminación. Traeger quiso centtarse en el dato de si con la ausencia del comporta-
miento correspondiente habría acaecido un resuhudo jurídico del mismo valor -". Hartmann dirigió la mira-
da a la configuración del curso causal c o n c r e t o - ' . Sin embargo, también frente a estos planteamientos se
formulan objeciones. Y es que si lo correcto en el examen de la causalidad es partir siempre de la forma en
que se origina y configurad suceso real ( O G H 1,229 [232]; BGH 10, 369 [370]), entonces, en los casos
en los que concurre una identidad completa entre el curso causal real y el representado, tan sólo se llega a la
conclusión circular de que hay que considetat causal a la acción porque fue ella la que produjo el resultado.
Por ello, Spendel ha recomendado una mejora de la fórmula usual de la causalidad dirigida a excluir la
causalidad hipotética. De acuerdo con ello sólo se tienen en cuenta "las circunstancias realmente acaeci-
das"-^. Pero rambién este planteamiento es insatisfactorio pues si quedan fuera de toda consideración los
factores sustitutivos que, aunque existentes, no han sido realizados sólo a causa de ia acción del autor, ya se
'** En profundidad sobre la cuesrión I'uppe, JuS 1982, págs. 292 ss.
" En el supuesto de que no .se compruebe cuál de las lesiones ha producido la muerte, sólo puede
aplicarse para todos los intcrvinientes la pena por una Tentativa siempre que no exista eoautoría; vid. Mezger,
Lehrbuch pág. 115.
^^ Traeger, Der Kausalbegriff págs. 4 6 ss. En contra, con acierto, M. L. Müller, Die Bedeutung des
Kau.salzusammenhangs págs. 10 ss.
^' Hartmann, Das Kausalproblein pág. 77. Sobre ello vid. la convincente crítica de Puppe, Z S t W 99
(1987) págs. 596 ss.
^^ Spendel, Die Kausalitatsforinel pág. 38.
II. La comprobaciíSn de la causalidad 30.3
ha renunciado en la práctica al peitsamiento de la "conditio sme qua non" - \ Además, la fótmula de Spendel
falla en los supuestos de causalidad acumulativa porque aquí las condiciones sustitutivas se han realizado
materialmente. De ahí que para estos casos Varnowski haga la siguiente propuesta: De cntte varias condicio-
nes son causales para el resultado aquellas que sólo |nieden ser suprimidas mcinalmente de forma alternati-
va, no acumulativa, sin que el resultado desapatezca - . No obstante, la contestación a la cuestión de si las
condiciones acumulativas pueden ser suptimidas memalnieme presupone de nuevo que su causalidad ha
o, in-
sido clarificada con anterioridad.
D e ahí que lo correcto sea no preguntarse en absoluto si el resultado, segt'in el estado de las
cosas, también habría acaecido sin la acción cuya causalidad es objeto de e x a m e n , pues para q u e
u n a acción adquiera la cualidad d e condición sólo d e p e n d e de si ésta ha p r o d u c i d o realmente el
resultado sobre la base d e u n a ley causal d e t e r m i n a d a conforme a nuestro conocimiento experimental.
Pero para ello resulta necesario investigar las relaciones regulares ÁA caso concreto para, de este m o d o ,
preguntarse d e acuerdo con la experiencia si la clase de acción desarrollada origina generalmente el
tipo de consecuencias acontecidas en el supuesto que se analiza. D e acuerdo con lo afirmado, la
causalidad en el sentido d e la teoría de la condición sólo d e p e n d e d e si las modificaciones en el mun-
do exterior temporalmente consecutivas a una acción y conectadas con ella, aparecen c o m o consecuen-
cias que estuvieron vinculadas a la acción de modo necesario según las leyes de la naturaleza que nos
son conocidas, presentándose de este m o d o c o m o rcsulrado típico (fórmula d e la c o n d i c i ó n ade-
cuada a las leyes naturales) " . N a d a p u e d e a p o r t a t aquí la formula d e la "conditio sine cua n o n "
cuyo papel viene a ser en realidad cubierto por el juicio experto del especialista.
D e s d e luego q u e h a y casos en los q u e , d e a c u e r d o c o n el c o n o c i i n i c n t o científico, la rela-
c i ó n regular e n t r e la acción y el resulrado resulta a l t a m e n t e p r o b a b l e pero n o p u e d e ser c o m p r o -
b a d a de u n m o d o a b s o l u t o , aspecto este liltimo q u e n a t u r a l m e n t e n o irnpide q u e otras causas
p u e d a n ser descartables c o m o la acción en c u e s t i ó n (así, LG A a c h e n J Z 1 9 7 1 , pág. 5 0 7 en el
"caso C o n t e r g a n " : p r o d u c c i ó n d e malformaciones en recién nacidos p r o d u c i d a s tras la ingesrión
d e talidoraida p o r p a r t e de las madres d u r a n t e el e m b a r a z o ) . A q u í d e b e bastar la acep^tación d e
u n a relación de causalidad basada en u n a p r o b a b i l i d a d r a j a n a eii^la s e g u r i d a d ' ^ ^ Por el c o n r r a -
rio, es d u d o s a la verificación d e la relación d e causalidad c u a n d o n o está p r o b a d a u n a ley causal
q u e aclare la relación e n t r e la acción y el resultado, y q u e obliga a fiandamentar d i c h a conexión
^^ Arthur Kaiifmann, Eb. Schmidt-Fcstschrift pág. 209.
^'^ Tarnowski, Die systematischc Bedeutung pág. 47; igualmente, Spendel, Die Kausalitátsformel pág.
82 y Welzel, Lehrbuch pág. 4 5 .
- ' Así, Engisch, Kausalitat págs. 21, 25 ss. a quien le siguen Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-Festschrift
pág. 210; Aío//, GA 1970, pág. \%ü; Hardwig, GA 1956, págs. 12 ss.;//?/!-»*!, Allg. Teil 7/12 notas a pie núms.
13'ss.; Erb, JuS 1994, pág. 452; KüM, Allg. Teil § 4 núm. 27; Puppe, ZStW 92 (1980) pág. 874; NK(Puppe)
nota preliminar núm. 83 ss. antes del § 13; SchiinkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 75 antes del §
13; SK(Rudolphi) nota preliminar núm. 41 antes del § 1; Schulz, Lackner-Fesrschritt págs. 39 ss.; Samson,
Hypothetischc Kausalverlaufe págs. 31 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 159. Acerca de ia cuestión de si también
existen tales condiciones en la "causalidad psíquica" vid. Engisch, v. Weber-Festschrifr pág. 269 (en relación con
la BGH 13, 13 [15]); Roxin, Allg. Teil 1 § 11 núms. 27 ss.; crítica al respecto/'/</>/'?, ZStW 95 (1983) págs.
297 ss. Según Puppe, JZ 1994, pág. 1151, también una ley causal no indiscutida en la ciencia empírica corres-
pondiente, fundamenta una relación causal siempre y cuando represente "una proposición general bien confir-
mada y defendida por una parte representativa de dicha ciencia". Los criterios de la relación causal adecuada a
las leyes natutales son analizados en concteto por Stella, Leggi scientifiche págs. 231 ss.
''" En contra, Armin Kaufimann, JZ 1971, pág. 575; MaiwalJ, Kausalitat págs. 109 ss.
304 § 28 Causalidad c imputación objetiva
únicamente en que no existe otto motivo evidente que explique el acaccuTiieino del resultado
típico (así BGH 37, 106 en el "caso del spray del cueto": aparición de edema ptdmonar tras el
uso de un producto de consetvación del cuero; Tribunal Supremo español, NStZ 1994, pág. 37:
fallecimientos por el consumo de aceite de colza contaminado). La comprobación de una condi-
ción causal adecuada a las leyes nattiralcs a través de la exclusión de causas altctnaiivas es discuti-
da , pero no puede ser objetada cuando procede razonablemente la exclusión de ottas causas.
5. La fórmula de la condición causal adecuada a las leyes naturales también conduce a re-
sultados convincentes en los casos de causalidad por adelantamiento.
Ejemplo: X bebe dos tazas de café seguidas. En la primera A vertió una dosis mortal de veneno y en la
ses;unda lo hizo B pero de modo independiente a la acción de A. No obstante, el veneno de B actúa más
rápidamente que el primero y X fallece por los efectos del mismo. Aquí hay que negar el efecto causal de la
dosis de veneno de A, porque B con sus dosis elimina dicho efecto y pone en marcha una nueva cadena
causal que es la que ha producido el resultado (causalidad interrumpida). De ahí que A es sólo responsable
por el intento de muerte (vid. también OGH 2, 285).
La fórmtila de la "conditio sine qua non" debe recurrir aquí al hecho de que, en realidad, X
también —aunque algo más tarde— habría muerto como consecuencia del veneno de A, de modo
que la dosis de veneno de B no puede ser suprimida mentalmente en el instante del fallecimiento
de X. No pudiéndose comprobar si X bebió la taza de A o la de B, entonces ambos sólo pueden
responder por el homicidio intentado (una solución similar se ofrece en el caso de la BGH NJW
1966, pág. 1823 (in dubio pro reo vid. supra § 16 II). Si A y B no han actuado de modo inde-
pendiente sino que han cooperado como coautores, entonces ainbos son castigados por la muer-
te consumada porque a cada uno de ellos se le debe imputar la actuación del otro como un he-
cho propio (vid. infra § 63 I 2).
III. Limitaciones de la imputación objetiva de acuerdo con la teoría tradicional
1. La teoría de la condición, puesto que se fundamenta en la regularidad empírica de la
relación de causalidad, conduce teóricamente al infinito: bajo este punto de vista también los
padres y los antecesores del asesino han causado la muerte de la víctima. Por ello se explican los
intentos que, radicados en formulaciones de validez general, se dirigen a seleccionar de entre la
totalidad de las condiciones que según ese concepto son causales para el resultado, aquellas cau-
sas jurídicamente significativas. De acuerdo con esto, la función del concepto causal es sólo
señalar para la valoración jurídica la totalidad de los hechos que generalmente se tienen en cuen-
ta, mientras que la responsabilidad penal se determina sólo dentro de este marco que resulta ser
lo más amplio posible. J^ajurispjjjdenciaJRG 6 1 , 320; BGH 4, 182; 12, 75 [78]; OLG Stuttgart
NJW 1959, pág. 2320) y un sector de la doctrina ^^ llevan a cabo las restricciones necesarias en
el examen del dolo y la imprudencia.
''• De acuerdo Otto, Grundkurs págs. 58 .ss.; Kuhlen, Produkthaftung págs. 63 ss.; Erb, JuS 1994,
pág. 453; Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung págs. 121, 124. Disienten Puppe, JR 1992, págs.
30 ss.; NK(Puppe) nota preliminar núm. 120 antes del § 13; Hassemcr, Ptoduktverantwortung págs. 33 ss.;
5flmí»«, StV 1991, pág. 183.
-'' Vid. Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 222; LK (11.') (Heimann-Trosien) Inttoducción núm. 94;
Schliichter, JuS 1976, págs. 314 y 519; Welzel, I^hrbuch pág. 45.
111. Limitaciones de la ini{)uración objetiva de acuerdo con la teoría tradicional 305
Ejemplos: El ofendido al ser hemofílico muere a consecuencia de una herida en la cabeza de poca im-
portancia causada por descuido mediaiue una pedrada (RG 54, 349). Un curandero provoca una enferme-
dad mental a una paciente a ttavcs de una tuda declatación en la que le comunicó su sospecha de que pade-
cía cáncet (RG GG, 181 [184]). El autor lesiona de modo imprudente a otro mediante la explosión anncipada
de artefactos pirotécnicos, mutiendo posteriormente como consecuencia de la anestesia en una operación
de transplante de piel (RG 29, 218 [222]). Un trabajador muere como consecuencia del derrumbamiento
del muto de la fachada en reforma ocurrido en un lugar donde, según las disposiciones prevenrivas de acci-
denres laborales, no debía encontrarse la vícdma (RG 56, 343 [350]). La responsabilidad penal por el (invo-
luntario) resultado de muerre también puede ser considerada como una cuestión de la previsibilidad objeti-
va del resultado y del curso causal y, bajo este punto de vista, set negada su existencia (vid. infra § 55 1! 3).
En una muerte pasional en la que durante su comisión el autot padecía una alteración de la consciencia que
excluía su capacidad de culpabilidad (§ 20), el dolo fue enjuiciado de acuerdo con los principios relativos a
la desviación entte el cutso causal acontecido y el imaginado (BGH 7, 325 [329]).
La vía del dolo o la imprudencia como modo de restringir la responsabilidad es viable como
último recurso. Pero, en realidad, se trata de un problema propio de la imputación objetiva-^^
Jy\d.infraY2V,l^).
2. También la teoría de la adecuación sirve pata delimitar la responsabilidad penalmente
relevante en el maj;co de la causalidad. Para que la acción pueda ser considerada causal, esta tesis
exige que el acaecimiento del resultado producido por el autor en el desarrollo de su acción debe
poder ser considerado, hasta cierto punto, como probable. La condición debe ser adecuada al
resultado y adectiadas son sólo aquellas condiciones que típicamente son idóneas para producir
aquél . Originariamente la teoría de la adecuación fue entendida como una verdadera teoría de
la causalidad y no como una teoría de la imputación objetiva en el marco de la relación de
cau.salidad delimitada conforme a la teoría de la condición. Pero esto descansa sobre un concep-
to equivocado de causalidad. El fundamento material de la teotía de la adecuación reside en que
sólo la aceptación de un riesgo jurídicamente desvalorado puede corresponderse con el sentido de
la norma de prohibición, por lo que sólo son imputables aquellos resultados en los que dicho
riesgo se ha realizado.
El fundador de la reoría de la adecuación no fu^ un jurisra, sino un médico fisiólogo de Friburgo
llamado/»¿a««« v. Kries (1853-1928)'". No obstante, este autor hizo que su teoría también fueta útil para
el Derecho penal sobre todo pata cotregir las iniquidades que podían surgir en la aplicación de la teoría de
la condición a los delitos cualificados por el resultado. De acuerdo con este autor, la justificación de la agra-
vación punitiva en los delitos cualificados pot el resultado sólo reside en que el deliro básico origina el peli-
gro de que se materialice la consecuencia más grave, de modo que sólo puede ser tenido en cuenta para la
exasperación de la pena un comportamiento del autor que promueva de forma típica el ocasionamiento del
resultado. Cierramente, la teotía de la adecuación ha encontrado respaldo en la literatuta jutídico-penal ^',
" (ocasionalmente, la jurisprudencia también habla de causalidad "en sentido jutídico-penal", pata
delimitarla de la cuestión de la imputación de la causalidad "en un sentido mecánico y científico-natural"
(BGH 1 í, HTli 33, 61163 ss.]).
"' Con más detenimiento Engisch, Kausalitat págs. 41 ss.; Walder, SchwZStr 93 (1977) págs. 144 ss.
^° Vid. V. Kries, Prinzipien págs. 75 ss.; el mismo, ZStW 9 (1889) pág. 528.
^' Vid. Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 64 ss.; Erank, § 1 anotación III 1 d; v. HippjJ, Tomo II
págs. 144 ss.; Traeger, Der Kausalbegriff págs. 159ff; Engisch. Kausalitat págs. 41 ss.; Radbruch, Adaquate
Verursachung págs. 64 ss. (limitada a los delitos cualificados pot el resultado); MaurachlZipf, Allg. Teil I §
18 núm. 30; VPalder, SchwZStt 93 (1977) págs. 144 ss.; Schlüchter, JuS 1976, págs. 313 ss.; Stratenwerth,
Allg. Teil I núm. 223.
306 § 28 C^ausalidad c imputación objetiva
pero nunca lia sido asumida por las Salas de lo Penal del RG o del liGH jiorque en la rama punitiva el dolo
Haj^inprudeiiciajiarttían ofrc^ correctivos sufij:ientes pata ei marco demasiado extenso de la tesjionsaíiili-
cbid pcnab Por el contrario, las Salas de lo Civil de tales Tribunales lian aplicado a menudo la teotía ele la
adecuación (RGZ 42, 291; 50, 219; 69, 57; desde la 78, 270 en jutisprudcncia constante; B G H Z 3, 2 6 1 ;
7. 198) potque en Derecho civil hay responsabilidad sin culpabilidad (responsabilidad por el peligro), y
porque también en la responsabilidad basada en la culpabilidad esta debe tcfetitse sólo al factor desencade-
nante del dai'u), pues una vez que concurre la culpa se responde generalmente pot todas las consecuencias,
incluidas también aquellas a las que dicho elemento subjetivo no se extiende. Pero la teotía de la adecua-
ción, como ptincipio delimitadot de la responsabilidad, apenas ha jugado un verdadero papel en la praxis,
lo que permite reconocer que la jurisprudencia casi siempre ha afirmado la relación de causalidad adecuada.
De ahí que actualmente el Derecho civil solucione mayoritariamente la cuestión relativa a los límites de la
tesponsabilidad a través de la consideración de! sentido y alcance de la notma que la fundainenta ( B G H Z
27, 137) y no a través de inexactos juicios de probabilidad^^. Con otras palabras, depende del fin de pro-
tección de la notma infi-ingida; esta idea también constituye en Derecho penal un ctiterio para la imputa-
ción objetiva en el mateo de los delitos iinprudentes (vid. infra § 55 I! 2b bb).
La "adccitación" del c o m p o r t a m i e n t o del a u t o r al restiltado p r o d u c i d o es e n t e n d i d a de acuer-
d o c o n el criterio d e la p r o b a b i l i d a d c o m o p r e s u p u e s t o p a r a q u e d i c h o resultado p u e d a ser o b j e -
t m i t i i e n t e i r n p u t a d o al a u t o r ^ ' . Para n o restringir d e m a s i a d o el m a r c o d e la i m p u t a c i ó n se ha
d a d o a la f ó r m u l a de la a d e c u a c i ó n u n a redacción negativa: " n o p u e d e ser s e n c i l l a m e n t e i m p r o -
bable q u e la acción se dirija hacia el resultado" ^'^. j í l j u i c i o d e p r o b a b i l i d a d se refiere a la rela-
ción entre la acción y el resultado típico; es suficiente c o n esa c o n f i g u t a c i ó n negativajpara .segre-
gar a i iT^qs^causaIesj:()mplmmcti^^ ser su existencia relativ
se t o m a n p o r base las circunstancias q u e e r a n c o n o c i d a s o reconocibles e n el m o m e n t o y lugar
del h e c h o (ex a n t e ) . Y es q u e en relación c o n la i m p u t a c i ó n objetiva al p r e g u n t a r s e cuál es ej
c o m p o r t a m i e n t o objetivamente correcto p a r a evitat el resultado, el c o n o c i m i e n t o y la posibilidad
del m i s m o q u e posea el a u t o r n o p u e d e n ser p o r sí solos c o n c l u y e n t e s . M á s bien d e b e pensarse
en c o m p l e t a r el conocimiento causal del autor c o n las circunstancias c o n las q u e habría c o n t a d o
en^stis reflexjones j.ina "¿íríow/z razonahk' {áAeaoxnmíÁQ p r o n ó s t i c o objetivoj>osterior) ( B G H Z
3 , 261 [ 2 6 6 ss.]) ^ . Se habla a d e m á s d e p r o n ó s t i c o "posterior" p o r q u e es el j u e z q u i e n se sitúa
c o n su pen^arnientci^en el i n s t a n t e d e la acción. P r e s c i n d i e n d o del r e s u l t a d o , t a m p o c o la forma y
m o d o del cuno causal p u e d e h a b e r sido c o m p l e t a m e n t e i m p r o b a b l e , p o r q u e la i m p u t a c i ó n obje-
tiva sólo está justificada c u a n d o en el r e s u l t a d o se h a realizado el peligro específico tal y c o m o
estaba c o n t e n i d o en la acción.
'^ Vid. Caemmerer, Kausalzusammenhang págs. 11 ss.; Stoll, Kausalzusammenhang und Notmzweck
págs. 5 ss.; el mismo, Neuete Entwicklungen págs. 79 .ss. Partidatio de la aplicación de ambos métodos de
testricción Teichmann, en:Jauernig/Schlechtriem/Stürner, nota pteliminar V 4 c antes del § 249 BGB.
^^ Vid. Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 65; v. Liszt/Schmidt, pág. 163; Honig, Ftank-Festgabe, Tomo
I pág. 182; Engisch, Weltbild pág. 137. Vid., además, B G H Z 3, 261 (265 ss.); 18, 286 (288); BGH N j W
1981,983.
^'^ Así, Engisch, Kausalitat pág. 46; RGZ 152, pág. 4 0 1 ; Vid., además, Traeger, Kausalbegtiff pág. 159.
'^ Po^llojaj&otía de la adecuación es considetada demasiado amplia como pata limitar la iniputa-
ción a riesgos de importancia; vid. Frisch, Das Fahrlassigkeitsdelikt págs. 94 ss.; ]%/í£r^GA T977, pág. 2 7 3 .
Pot el conttatio, no se entiende que no deba existit una adecuación de un cutso causal determinado a una
consecuencia, tal y comojakohs, Allg. Teil 7/32 sostiene.
''' Al icspecto, Mir l'uig, jescheck-Festschtift Tomo I pág. 3 4 5 . Crítico con la mezcla del aspecto
objetivo y subjetivo del \\zá\o Jakobs, Allg. Teil 7/32.
iV. La nueva teoría de la imjnnación objetiva 307
3 . E l j j u n t o de p a t t i d a d e la teoría de la r e l e v a n c i a ^ ' es t a m b i é n la d i s t i n c i ó n e n t r e la
causalidad en el s e n t i d o d e la teoría d e la c o n d i c i ó n y la c u e s t i ó n d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l
del a u t o r jx)r el r e s u l t a d o . Para esta teoría, d e la e q u i v a l e n c i a de t o d a s las c o n d i c i o n e s del re-
s u l t a d o n o se sigue su m i s m o peso j u r í d i c o para la c u e s t i ó n de la i m p u t a c i ó n . J ' e r o , a diferen-
cia d e la teoría d e la a d e c u a c i ó n , q u i e t e c o m p r o b a r a q u e c o n d i c i o n e s del r e s u l t a d o está l i m i -
tada la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a ! en el caso c o n c t e t o d e a c u e r d o , no c o n u n j u i c i o jde £ r o b a b i l i d a d ,
s i n o cond s e n t i d o del t i p o cuya aplicación se c u e s t i o n a . P o t ello n o d i s p o n e d e ctiterios g e n e -
rales p a r a la r e s t r i c c i ó n d e la c o n e x i ó n causal. La justificada p r e t e n s i ó n d e esta teoría ha c e d i -
d o el paso en los ú l t i m o s t i e m p o s a criterios ptecisos p a r a la i m p u t a c i ó n oJ3Jetiva_de[j[esultado
c a u s a d o p o r el a u t o r .
IV. La n u e v a teoría d e la i m p u t a c i ó n objetiva
Los p u n t o s de vista dcsatrollados p o t las teorías d e la adecuación y de la televancia para la
restricción d e la responsabilidad penal, son a s u m i d o s p o r la D o g m á t i c a m á s reciente y h a n sido
enlazados c o n a r g u m e n t o s adicionales q u e c a m i n a n hacia u n a teoría de la i m p u t a c i ó n objetiva
q u e p r o p o r c i o n a u n a visión d e los g r u p o s de casos a considerar y d e los criterios c o n f o r m e a los
cuales se s o l u c i o n a n ^ * . J^a base d e la teoría d e la i m p u t a c i ó n objetiva, al igual q u e la d e la a d e -
cuación, es el e n t e n d i m i e n t o d e t i v a d o de la p r o p i a esencia d e la n o r m a penal d e q u e u n resulta-
d o causado p o r u n a acción h u m a n a (en el s e n t i d o de la teotía d e la c o n d i c i ó n ) sólo p u e d e serie
inaputable c i i a n d o d i c h a a c c i ó n h a creado u n a p u e s t a e n p e l i g r o jurídicarnente^proHIbída
d e l o b j e t o m a t e r i a l p r o t e g i d o y el riesgo se h a realizado e n el resultado t í p i c o ^ . Para la
resolución d e los d i s t i n t o s g r u p o s de casos e n t r a n en j uego, resp^cti^amcmte^ji^unros^c N adi-
c i o n a l e s j j u e , no^obstante^ se d e r i v a n en su t o t a l i d a d d e la m i s m a idea básica.
^^ Así, Mezger, Lehtbuch págs. 122 ss.; Gerland, Lehrbuch pág. 116; Blei, Allg. Teil págs. 104 ss.;
Wessels. Allg. Teil núm. 173; B G H 11,1 (7).
^' Vid. Otto, Maurach-Festschrift págs. 9 ! ss.; Roxin, Honig-Festschrift p,ágs. 133 ss.; el mismo, Allg.
Teil 1 § 11 núms. 36 %%.; Jakobs, TUlg. Teil 7/35 ss.; Maurach/Zipf, M\^. Teil I § 18 mims. 42 ss.; Frisch,
Tatbestandsmaí?iges Vethalten págs. 69 ss.; Schaffstein, Honig-Festschrift págs. 169 ss.; Schmidhüuser, Allg.
Teil págs. 228 ss.; Schonke/SchróderlLenckner, nota pteliminat mims. 91 ss. antes de! § 13; SK (Rudolphi)
nota preliminar núms. 57 ss. anres del § 1; Ulsenheimer, JZ 1969, págs. 364 ss.; Wessels. Allg. Teil núms.
176 ss.; Wolter, Zurechnung págs. 330 ss.; Schünemann, JA 1975, pág. 7 2 1 .
^' Coincidiendo con la opinión expuesta, SK (Rudolphi) nota pteliminat núm. 57 antes del § 11;
Kühl Allg. Teil § 4 n ú m . 4 3 ; Roxin, Honig-Festschtift págs. 135 ss.; el mismo, Allg. Teil I § U núm. 4 1 ;
Jakobs, Allg. Teil 7/35 ss.; SchónkelSchriiderlLenckner, nota preliminar núm. 92 antes del § 13; Eserllhirkhardt,
Strafrecht I Nt. 4 A núm. 6 1 ; Kienapfel Zeitschtift füt Vcrkehrsrecht 1977, pág. 7. Algo diveisa es la íot-
mulación de Kabrs, Vetmeidbatkeitsptinzip pág. 267; Wessels, Allg. Teil n ú m . 182. Puppe, GA 1994, págs.
316 ss. exige acettadamente que tiene que set aclarado de qué hechos debe depender el juicio sobre ei riesgo
para fundamentar la imputación objetiva. Vid. también HartIHonoré, Causation págs. 363 ss. Frisch,
Tatbestandsmaí?iges Veriíalten págs. (id ss. limita el enjuiciamiento del tiesgo jutídicamente ptohibido al
compottamiento típico y considera la imputación del resultado como una simple cuestión de la causación
del tesultado a través de la acción jutídicamente ptohibida. Sin embargo, el riesgo de la acción y la imputa-
ción del resultado deben estar relacionados recíprocamente. Struensee, GA 1987, págs. 97 ss. quiere tesolvet
los casos en los que el resultado no es imputable rccutriendo a las reglas del ertot. En contra, con tazón,
Roxtn, Atmin Kaufmann-Gedachtnisschtift págs. 247 ss.

308 § 28 Causalidad c imputación objetiva
1. La imputación objetiva hay que negarla en los supuestos de ausencia de un peligro jurídica-
mente relevante'"'. Aquí se trata de no imputar riesgos normales de la vida como en los conocidos casos
académicos en el que el empleador manda a su peón al bosque en plena tormenta para ser electrocutado por
un rayo, el sobrino que convence a su tío — d e quien espera heredar— para que realice numerosos viajes
aéreos en vuelos "charter" baratos para que fallezca en un accidente, así como la comimicación de la muerte
de un pariente cercano que produce a la víctima el fallecimiento por paro cardíaco. Sin embargo, en el
tercer caso se acepta un riesgo jurídicamente relevante y desaprobado si el autor se inventa la noticia de la
muerte y tiene lugar el efecto mortal sobre una víctima que padecía dolencias cardíacas. En este supuesto
también habría que afirmar el dolo mientras que en los anteriores no existe una acción homicida dolosa por
estar ausente el dominio sobre el curso causal.
2. Bajo^l punto de vista de la disminución del riesgo tampoco es imputable el resultado causado
por el autot para evitar otro inminente de mayor gravedad . Así sucede, por ejemplo, con quien desvía
hacia el hombro el golpe mortal que va dirigido a la cabeza de la víctima.El motivo para ello reside en que
la disminución del daño no puede ser una puesta en peligro del objeto material jurídicamente prohibida.
Esto no rige, sin embargo, cuando a través de la acción de rescate se crea un nuevo peligro con autonomía
propia (vgr., el lanzamiento de un niño a la lona de salvamento de los bomberos a consecuencia del cual
sufre lesiones). No obstante, el hecho queda justificado a través del auxilio necesario.
3. La j m p u u c i r á o b j e t j v a falta, además, cuaridq^ el resultado se encuentra fuera del ámbito de
protección de la norma que el autor ha infringido con su acción, porque en este caso no se ha realizado en
el resultado un riesgo creado por el autor y jurídicamente desaprobado, sino otro que resulta ser diverso .
Así ocurre con la persona que, habiendo s]^o_herjda como consecuencia de un intento de asesinato, no
puede moverse del lugar^del hecho y es carbonizada por la caída de un rayo, fallece a causa de un accidente
eri_siij:rasJ^do al hospital (BGH 1, 332 [334]) o muere como consecuencia de un error rnédico (OLG Celle
N J W 1958, pág. 271). Lo mismo sucede en el accidente ocasionado durante un adelantamiento indebido a
causa de un defecto material oculto (BGH 12, 75 [79]). Distinto es el caso en el que acaece la muerte en el
hospital por una infección que es consecuencia del debilitamiento del estado de salud del paciente causado
por el accidente (OLG Koln VRS 20, 278; vid. también OLG Stuttgart N j W 1982, pág. 295).
4. JTajnJjiím deraeja jmput^ción objetiva en las hipótesis ác favorecimiento de la autolesión ajena que
tiene lugar a través de una actuación plenamente responsable del ofendido, debido a que en este casq^l
resultado es imputable a la esfera de riesgo de la víctima (BGH 24, 342: cooperación imprudente a un
''" Igualmente, Otto, Maurach-Festschrift págs. 99 ss.; Roxin, Honig-Festschrift págs. 136 ss.; Schonke/
Schr'óderlLenckner, nota preliminar niim. 93 anres del § \3;Jakobs, Allg. Teil 7/35 ss.; Roxin, Klug-Festschrift
Tomo 11 pág. 310; Frisch, Tatbestandsmafííges Verhalten págs. 388 ss.; SK(Riidolphi) nota preliminar niím.
62 antes del § 1; Wesseh, Allg. Teil núm. 194.
"^ Vid. BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 63; Roxin. Honig-Festschrift: pág. 136; Samson, Hypothetische
Kausalverlaufe págs. 96 ss.; SchbnkelSchr'óderlLenckner, nota preliminar núm. 94 anres del § 13; Puppe, XStW
95 (1983) pág. 292; SK(Rudolphi) nota preliminar núm. 58 antes del § 1; Wessels, Allg. Teil núms. 190 ss.;
E. A. Wolff, Kausalitat págs. 17 y 23.
''^ De acuerdo con ello Burgstaller, Fahrlassigkeitsdelikt págs. 99 ss.; Hardwig, JZ 1968, pág. 2 9 1 ;
Maurach/Zipf, Allg. Teil 1 § 18 núms. 46 ss.; Jakobs, Allg. Teil 7/79, 8 1 ; Krümpelmann. Bockelmann-Festschrift
págs. 453 ss.; Roxin, Gallas-Festschrift pág. 242; Otto. JuS 1974, págs. 704 ss.; SchónkelSchróderlLenckner.
nota preliminar núms. 95 ss. antes del § 13; SK (Rudolphi) nota preliminar n ú m . 64 antes del § 1; Wolter,
Objektive Zurechnung págs. 341 ss. Desde luego que si el comportamiento del primer sujeto dañoso conti-
núa influyendo sobre el daño posterior (por ejemplo, el conductor de la ambulancia conduce demasiado
deprisa para salvar al lesionado), también este último daño es objetivamente imputable al primer inrervi-
nienre vid. Puppe, ZStW 99 (1987) págs. 610 ss. Crítico en relación con la teoría del ámbito de protección
de la notma Frisch, Tatbestandsmafiiges Verhalten págs. 80 ss.
IV. La moderna teoría de la imjiiitación objetiva 309
suicidio; BGH 32, 262: participación en el consumo conjunto de hetoína a consecuencia del cual fallece la
otra persona; BGH NStZ 1985 pág. 25: accidciue mortal del intcrvinicnreen un consumo comparrido de
sustancias estupefacientes; un supuesto distinto lo constituyen las BGH 32, 367 y BGH NStZ 1984, pág.
452 en las que existía ima posición de garante del autor en relación con el cuerpo o la vida de quien se
autolesiona, así como en las BGH N.SiZ 1986, p:íg. 266 y OLG Stuttgart NStZ 1985, pág. 25 en las que
concutría un conocinúcnio detenido de los hechos por parte del autor) ^._Lo_m¡smo siiccde^cuando la víc-
tima de una lesión corporal origina por su culpa su propia muerte cuando, por ejemplo, rechaza una opera-
ción que presumiblemente le salvatía la vida. Pot el contrario, hay que afirmar la imputación objetiva en
una autolesión inferida a rravés de acciones de salvamento peligrosas que el autor ha desencadenado mediante
la comisión de su delito, sin tener en cuenta la existencia de un deber de rescate o si la puesta en peligto del
auxiliador pertenece a la esfera de riesgo del autor (BGH JZ 1994, pág. 687 con comentario de Sowada pág.
663). Si con la imprudencia el autor pone cu peligro a otras pcr.sonas, le es imputable la muerte o los daños
a la .salud causados si con ello ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, aún cuando los ofendidos se
expusieran al peligro en el cumplimiento do su deber y teniendo conocimienro de aquél/''' (BGH 17, 359:
contagio imprudente de la viruela al personal de la clínica).
5. Asimjsmo, en los delitos imprudentes tampoco es imputable el resultado producido por el com-
portamiento contrario a deber que, con una probabilidad cercana a la seguridad, también habría acaecido
en el supuesto de haberse desarrollado una conducta adecuada al deber (caso del comportamiento alter-
nativo adecuado a Derecho) (BGH 11,1 [7]; 24, 31 [34]; 3 3 , 61 [63])'". Aquí sólo se disc scute la cues-
tión de cómo solucionar el supuesto en el que la inftacción del deber de cuidado trajo consigo tm incre-
mento del riesgo para el objeto protegido que es considerablemente superior a lo normal (problema del incremento
del riesgo) (vid. más detalladamente infra § 55 11 2baa). Continúa existiendo la itnputa^ióii^objetiva del
resultado si, de no haber sido causado éste por el autot, habría acaecido por otra causa con la misma intensi-
dad y al mismo tiempo (ctfrsoscausales hipotéticos) (BGH 1, 330; 2, 24; 13, 13; 30, 228 con comenta-
rio de Puppe, JuS 1982, pág. 660; LG München VRS 62, 40)'"'. Esto rige rambién cuando la causa hipoté-
' Crítico al respecto, Geilen,]Z X^lA, págs. 145 ss. Entretanto, se ha impuesto la impunidad de la
colaboración al suicidio de otro o a una autopuesta en peligro ajena que se desarrollan libremente y bajo la
propia responsabilidad, siempre que dicha colaboración se lleva a cabo por un autor que carece de la posi-
ción de garante y sin un conocimiento reflexivo de la siutación; vid. Roxin, NStZ 1984, pág. 4 1 1 ; c/ mismo,
NStZ 1985, pág. 319; Schünemann. JA 1975, pág. 7 2 1 ; Otto, Juta 1984, pág. 536; el mismo, Trondle-
Festschrifi págs. 157 ss.; Kienapfel, JZ 1984, pág. 533; Stree, JuS 1985, pág. 179; Herzberg, JA 1985, págs.
135 ss.; SK (Rudolphi) nota preliminar núms. 79 ss. antes del § 1; SchónkelSchróderlLenckner, nota ptelimi-
nar núms. 101 ss. antes del § 13; Wessels, Allg. Teil núm. 187; Schumann, Selbsrverantwortung pág. 6. Sin
embargo, se muestran críticos con la responsabilidad derivada de la posición de garante Eser, Medizinrecht
1985, págs. 11 ss.; Roxin, NStZ 1985, pág. 319; Stree, JuS 1985, pág. 183; Fünfiinn, StV 1985, pág. 59. En
el sentido del B G H Herzberg, JA 1985, págs. 184 ss. No obstante, en los supuestos relacionados con las
drogas la no imputación del resultado en la autopuesta en peligro de la víctima llevada a cabo de forma
consciente y plenamente responsable, tiene que limitarse mediante la idea de que el bien jurídico protegido
en los delitos telativos al tráfico de estupefacientes no es sólo la vida y el cuerpo del sujeto en particular,
sino que el protagonismo lo posee la salud pública (BGH 37, 179 [182]).
SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 81 antes del § 1. Disienten de ello Roxin, Gallas-Festschrift
págs. 246 ss.; Burgstaller, Fahrlassigkeitsdelikt págs. 112 ss.
' Roxin, Allg. Teil I § 11 núms. 72 ss.; Erb, RechtmáSiges Alternatiwerhalten págs. 295 ss.; Schónkel
SchróderlLenckner, nota preliminar núm. 99 antes del § 13; Frisch, Tatbestandsmáísiges Vethalten págs. 529 ss.
SchónkelSchróderlLenckner, nota preliminar núm. 97 antes del § Xi; Jakobs, Allg. Teil 7/92 .ss.; SK
(Rudolphi) nota preliminar núms. 59 ss. antes del § 1; Roxin. Allg. Teil 1 § 11 núms. 48 ss.; Frisch,
Tatbestandsmáísiges Verhalten págs. 562 ss. Disienten parcialmenre AwArí, Vermeidbarkeitsprinzip págs. 78
ss.; Árthur Kaufmann, Eb. Schmidt-restschriít págs. 200 ss.; Samson, FIypothetische Kausalvetláufe págs.
86ss., 142ss.
310 § 29 Dolo y error de tipo
rica susriruriva de la real viene constiruida por un fenómeno natural (el autor derriba un avión mediante la
colocac¡ó)n de una bomba aunque aquel se babría precipitado al mismo tiempo a causa de los daños en el
motor). Tampoco es admisible ima excepción en el supuesto de que por su parre el autot Inpotético hubiera
d^arrollado una conducta pcrmirida (el caso académico del padre que empuja al verdugo y consigue por sí
niisnig que la giiillotina caiga sobre el asesino de sus hijos).
6. H;iY que afirmar la imputación objetiva incluso cuando el ofendido sufte los daños sólo como con-
secuencia de su constitución anormal, puesto que el ámbito de ptotección de la norma también abarca
puestas en peligro tan atípicas y el riesgo jurídicamente desaprobado se ha plasmado en el resulrado (RG 54,
349, BGH 14, 52: casos de hemofílicos; B G H LM § 222 ntím. 1: muerte por anquilosis de la columna
vertebral del ciclista accidentado; OLG Stuttgart N J W 1956, págs. 1 4 5 ! ss.: muerte de una persona acci-
denrada a causa de su elevada predisposición a la trombosis). El problema en estos casos reside c^n ht^ciies^
tión relariva a la previsibilidad de la muerte.
7. Finalmente, la imputación del resultado más gtave en los delitos cualificados por el resultado
sólo es afirmable cuando ésre esrá vinculado de tal modo con la figura básica que el riesgo específico de csra
se ha materializado en el resultado. Además, tal y como ha señalado la jurisprudencia más reciente, ello no
depende de la inmediatez temporal de la relación. Lo decisivo es, más bien, que el riesgo típicamente vincu-^
lado con la acción del hecho se ha realjzado en el resultado (vid. supra § 26 II 1 a).
V. Las teorías i n d i v i d u a l i z a d o r a s d e la c a u s a l i d a d
En la a c t u a l i d a d estas teorías h a n d e j a d o d e poseer significado a l g u n o (al respecto vid. la 2 . "
ed. d e esta o b r a pág. 2 1 5 ) .
§ 2 9 D o l o y error de tipo
Amhrosius, U n t e t s u c h u n g e n zur Vorsatzabgtenzung, 1966; Arzt, Bedingrer Entschluí? und
Vofbereitungshandlung, JZ 1969, pág. 54; Báhr, Strafbarkeir ohne Venschulden (Srricr Liability) im Strafrechr
der USA, 1974; Behrendt, Vorsatzgrenze usw., en: Schwarze/GrafVitzthum (Edis.), Grundrechtsschutz im
nationalen und internationalen Recht, 1983, pág. I; Bockelmann, Anmerkung zu BGH 9, 142, J Z 1956,
pág. 698; el mismo, Übet das Verháltnis des Strafrechts zur Moral und zur Psychoiogie, Gedáchtnisschtift
für G. Radbruch, 1968, pág. 252; Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes usw., JZ 1989,
pág. 7 1 ; Buchata, Der Dolus evenrualis in der polni.schen Sttaftechtslehre und Recht.sprechung, Festschrifr
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Die Schuldlehrc der Postglossatoren und ihre Fortentwicklung, 1895; Engisch, Untetsuchungen über Vorsarz
und Fahrlassigkeit im Strafrechr, 1930; el mismo, Der finalc Handlungsbegriff, Festschrift für E, Kohlrausch,
1944, pág. 141; el mismo, Bemerkungen zu T h e o d o r Rittlers Kritik der Lehre von den subjektivcn
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minal Law, 1978; de Francesco, Dolo eventuale e colpa coscientc, Riv it dir proc pen 1988, pág. 113; frisclj.
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mismo, Vorsatz und Mitbewuíítsein usw., Gedáchtnisschtift für Armin Kaufmann, 1989, pág. 31 1; el mis-
mo, Gegenwartsprobleme des Vorsatzbegriffs usw., Gedachrnisschrift für K. Meyer, 1990, pág. 533; el mis-
mo, Riskanter Geschlechrsverkehr eines HlV-lnfizierten ais Straftar? JuS, 1990, p.ág. 362; elmismo, Oflene
Fragen des dolus evenrualis, NStZ 1991, pág. 23; Geck, Die Gtenzen der Vorsatzhaftung ¡m franzosischcn
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der Srrafbarkeit nach dem Ennvurf des Allgemeinen Teils eines deutschen StGB von 1958, ZSt'W71 (1959)
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Vorsatz und Fahtlassigkeit, 1924; Grünwald, Der Vorsatz des Untetlassungsdelikts, Festschtift füt Fl. Mayer,
§ 29 Dolo )' error tic u p o .31;
1966, pág. 2 8 1 ; Gscliuind, Zur Kriminologie des Vorsaizes, Fcstschrifi für O . A. Germann, 1969, pág. 59;
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1 986, pág. 249; el mismo, Weglall subjcktiver Tatbesiandsvoraussctzungen u,sw., Festschrifr für D. Oehier,
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1990, págs. 53 1; ilillenkamp, Dolus cwntualis und Vcrmeidewillen, Gedachrnisschrift für Armin Kaufmann,
1989, pág. 3 5 1 ; el mismo, Die Bedeiuung \on Vorsarzkonkrerisierinigen usw., 1971; v. Hippel, Die Grenze
von Vorsatz und Fahrlassigkcir, 1903; el mismo, Vorsarz, Fahdássigkeir, Irrtum, VDA, Tomo 111, 1908, pág.
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dolus subsequens, J Z 1973, pág. 278; el mismo, Über Schwierigkeitcn mit dem Beweis des Vorsatzes,
Festschrift für T h . Kleinknechr, 1985. pág. \^\\ Jakohs. Die Konkurrenz von Totungsdelikten mit
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dolus eventualis, ZStW 103 (1991) pág. A\;la misma, Vorsatz und Zutechnung, 1992; Ross, Über den Votsatz,
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1992, pág. 2306, JuS 1993, pág. 14; W. Schmid, "Bedingter Handlungswille" beim Versuch und im Bereich
der strafbaren Vorbereitshandlungen, Z S r W 7 4 (1962) pág. 4 8 ; Schmidhiiuser, Willkürlichkeit und Finalitat
ais Unrechtsmerkmale im Strafrechtssystem, Z S t W 6 6 (1954) pág. 27; elmismo, Det Begtiffdes bedingten
Vorsatzes usw., GA 1958, 161; el mismo, Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz im Srrafrechr, 1968; el
mismo, Die Grenze zwischen vorsatzlichcr und fahrlássiger Straftat, JuS 1980, pág. 2 4 1 ; el mismo,
312 § 29 Dolo y error de tipo
Straírechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch, lestsclirift für I). Oeliler, 1985, pág. 135; R.
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Vor.sarzclcment, O J Z 1982, pág. 259; Schneider, Über die Behandkmg des altcrnativen Vorsatzcs, GA 1956,
pág. 257; Schróder, Auftiau und Grenzen des Vorsatzbegriffs, Festsclirift für W. Saiier, 1949, pág. 207; Schroth,
Die Rechtsprechung des BGH zum Tiitungsvorsatz in der Form des "dolus cvcntualis", NStZ 1990, pág.
324; e¡ mismo, Vorsatz ais Ancignung der unrechtskonstituicrcnden Merkmale, 1 994; Schünemann, Pdskanter
Geschiechtsverkehr eines HlV-Infizierten ais Totung usw., JR 1989, pág. 89; Schultz, Eventualvorsatz,
bedingter Vorsatz und bedingter Handlungswille, Festschrift tur G. Spendel, i 992, pág. 303; Schumann, Zur
Wiederbelebung des "voluntativen" Vorsarzelements durch den RGH, JZ 1989, pág. 427; Spendel, Zum Bcgriff
des Vorsatzes, Festschrift für K. I.ackner, 1987, pág. 167; E. Steininger. Der Irrtuní über normative
Tatbestandsmerkmale, JBl 1987, 205; Stratenwerth, Dolus eventualis und bewufite Fahrlássigkeit, ZStW 71
(1959), pág. 51; Warda, Vorsatz und Schuld bei ungcwisser Tatervorstellung usw., Festschrift für R. I^nge,
1976, pág. 119; Weigcnd, Zwischen Vorsatz und Faiirlassigkeit, ZStW 93 (1981) pág. 657; Welzel, Vom
Verganglichen und Bleibenden usw., Erinnerungsgabe für M. Grünhut, 1965, pág. 173; £ A. Woljf, Die Grenzen
des dolus eventualis und der willentlichen Verletzung, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 197; Wolter,
Alternative und eindeudge Verurteilung usw-, 1972; Ziegert, Vorsatz, Schuld und Vorverschulden, 1987.
I. El requisito d e la c o m i s i ó n d o l o s a d e l h e c h o
1. La regla general es que el D e t e c h o penal exige el d o l o para el tipo subjetivo mientras q u e
el castigo de la actuación i m p r u d e n t e se erige en la excepción. Esto se deriva de la disposición gene-
ral relativa a la redacción de los preceptos penales, según la cual, el c o m p o r t a m i e n t o doloso es p u -
nible y el i m p r u d e n t e i m p u n e c u a n d o este liltirno n o está c o n m i n a d o expresamente con u n a pena
(§ 15). Sobre la base de esta regulación p u d o ser simplificada la utilización del lenguaje d e la Ley
en la Parte General. Del § 15 se desprende, además, q u e u n h e c h o no p u e d e ser i m p u t a d o a su
autor si no lo ha c o m e t i d o d o l o s a m e n t e o, c o m o m í n i m o , de forma i m p r u d e n t e '.
2. El § 15 no estipula nada acerca de lo que deba entenderse por dolo. Las definiciones de los con-
ceptos de "dolo", "intención" y "a sabiendas" contenidas en los §§ 16 y 17 E 1962 o las de "dolo" y "a
' En Derecho penal alemán no existe responsabilidad objetiva como hasta ahora ocurría en Francia
con los "délits purement matériels"; vid., en relación con el Derecho anterior, Stefiíni/Levasseur/Bonloc, Droit
penal general mim. 234. El nuevo Código penal francés en su art. 121-3, párrafo primero, señala que los
delitos graves y menos graves presuponen la actuación dolosa. Los comportamientos imprudentes, para ser
punibles, deben estar conminados expresamente con pena (art. 121-3, párrafo segundo, Cp). De acuerdo
con el art. 339 de la Ley de Adaptación de 16.12.1992, el requisito de la imprudencia también rige para los
delitos menos graves del Derecho penal especial que, hasta el momento, sólo presuponían la responsabili-
dad objetiva; esto rige, incluso, aunque su comisión negligente no esté prevista expresamente por la Ley. La
responsabilidad objetiva tan sólo subsiste para las faltas (contraventions) (art. 121-3, párrafo tercero, Cp);
sobre ello Pradel, Le nouveau Code penal pág. 93. También existe responsabilidad objetiva en Derecho anglo-
americano en los casos de "strict liability"; vid. Griinhut, Das englische Strafrecht págs. 201 ss.; SmithlHogan,
Criminal Law págs. 99 ss.; Honig, Das amerikanische Strafrecht págs. 35 ss.; Bdhr, Strafbarkeit ohne
Verschulden págs. 34 ss.; LaFave/Scott, Substantive Criminal Law I págs. 340 ss.; Fletcher, Rethinking págs.
442 ss.; Leveiison, Cornell Law Review 78 (1993) pig. 4 0 1 . Asimismo, el FJcrecho penal italiano acoge ca-
sos de responsabilidad objetiva. Sólo el arr. 12 del Proyecto de 1992 pretende suprimirlos. A favor de la
introducción de un grado intermedio de acuerdo con el modelo ameriamo de la "recklessness" que englobaría
el dolo eventual y la i.mprudencia consciente, Weigend. ZStW 93 (1981) págs. 657 ss.
II. Origen, esencia y ohjeio del dolo 31.3
sabiendas" del § 17 AE no han sido asumidas finalmente por el legislador -, a pesar de que la fundamenta-
ción del ¥. 1962 (¡íág. 129) había otorgado tm valor especial, por motivos de "seguridad y claridad jurídi-
cas", a la deierniinación legal de la frontera entre el dolo y la imprudencia. Por ello, la naturaleza y el conre-
nido del dolo debepi ser desarrollados a partir de las dos disposiciones relativas al error (§§ 16 y 17) y de la
contraposición del dolo y la imprudencia en el § 1 5 (vid. infra § 29 II 2).
3 . En los delitos cualificados por el resultado (vid. supm § 2 6 II 1 a) la consecuencia más
grave recae sobre el atitor o el partícipe si, en relación c o n la m i s m a , existió "al m e n o s i m p r u -
dencia" (§ 18). D e ello se d e d u c e , a s i m i s m o , q u e el delito cualificado p o r el resultado t a m b i é n
existe c u a n d o el a u t o r actúa d o l o s a m e n t e en relación c o n el desenlace más gtave. N a t u t a l m e n t e ,
en este caso p u e d e ser realizado o t r o precepto penal q u e prevea u n a p e n a m á s alta q u e desplace
al delito cualificado p o r el resultado. En n u m e r o s o s supuestos en los q u e se p r e v é n infracciones
d e esta naturaleza, la Ley no sólo exige i m p r u d e n c i a sino temeridad (por e j e m p l o , § § 176 IV ^,
177 111'', 2 5 1 ) (vid. infra § 54 II 2). D e todas formas el d o l o refctido al suceso m á s grave e n t r a
d e n t r o del tipo del delito cualificado p o r el resultado, p u e s t o que el § 18 d e b e e n t e n d e r s e en el
s e n t i d o d e incluir t a m b i é n la t e m e r i d a d ( B G H - G S 3 9 , 100).
Ejemplos: La lesión corporal dolosa con producción imprudente de un daño corporal más grave (vgr.,
la pérdida de un ojo) entra dentro del § 2 2 4 ' . Por el contrario, si la lesión más grave fue producida por
temeridad o dolo eventual entonces es aplicable el § 225 1 ' . En caso de que concurra intención o concien-
cia ("wissentlichkeit") estaremos en presencia del caso cualificado de la lesión corporal especialmente grave
(§ 225 II) ^. El § 251 presupone que el ladrón ha causado temerariamente (esto es, por imprudencia grave)
la muerte de otro; si mata con dolo eventual o, incluso, intencionadamente, junto a los §§ 211/212 se
aplica en concurso ideal el § 251 pues una forma de culpa más grave como el dolo, en atención al estrecho
límite mínimo de los § § 2 5 1 y 250 II* frenre al § 2 1 3 , no puede ser tratada más benignamente que la
temeridad como modalidad de culpa más leve (vid. supra § 26 II 1 a).
II. O r i g e n , e s e n c i a y o b j e t o del d o l o
1. El concepto de dolo se remonta al Derecho romano tardío y fue una de sus grandes apo:rraciones'
Por el contrario, el Derecho común conservó durante largo tiempo la idea de la responsabilidad por el resul-
tado y tan sólo dejó impunes determinados supuestos típicos de hechos inintencionados que aparecían como
^ Acerca de su fundamenración BT-Drucksache V/4095 pág. 8. Con razón exige Roxin, JuS 1973,
pág. 2 0 1 , como mínimo una definición de dolo eventual con la que se pueda determinar legalmente su
delimitación frente a la imprudencia consciente. El dolo aparece definido en el § 5 ósterr. StGB así como
en el art. 18 II del StGB suizo.
5 La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 176 b (N del T).
'' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 178 (N del T).
' La remisión debe entendetse tcalizada al vigente § 226 I (N del T).
^ Debe tenerse en cuenta que el § 226 II vigente, cuyo contenido se corresponde parcialmente con el
anterior § 225, ya no contiene la comisión del resultado más grave mediando temeridad. Actualmente sólo
alude a su ocasionamiento "intencional" ("absichtlich") o "a sabiendas" ("wissentlich") (N del T).
'' La remisión debe entendetse realizada al vigente § 226 II. Vid., asimismo, la nota a pie precedenre
(N del T).
* La remisión debe entenderse realizada al vigente § 250 III (N del T ) .
' Vid. el conocido rescripto del Emperador Adriano (117-138) "In maleficiis volutas spectatur, non
-!
exitus" (Dig. 48, 8, 14); sobre ello, con más detalle, Loffler, Sdiuldformen págs. 67 ss.; Mommsen, Romisches
I Strafrecht págs. 85 ss.
3\4 § 29 Dolo y error de tipo II. Origen, esencia y objeto del dolt) 315

obra del azar '". Los jurisras italianos de la Edad Media tomaron del Derecho romano el concepto de "doliis"
significan p o r poseer u n m o m e n t o intelectual y o t r o volitivo ' ' . El m o m e n t o intekctualác\ dolo
coiivirticndolo en presupuesto de todos los delitos graves. La C C C y la emergente doctrina penal alemana
(el c o n o c i m i e n t o ) se t o m a del § 16 relativo al error d e t i p o . Si se excluye el d o l o p o r la taha d e
se adhirieron a la Ciencia jurídica italiana " . En verdad que aunque la praxis del Derecho común, por moti-
c o n o c i m i e n t o d e las circunstancias que pertenecen al t i p o legal, d e ello se d e d u c e a sensii contra-
vos probatorios, retornaba siempre a una imputación orientada a los elementos objetivos (indicios) y negaba
rio que el dolo tcquicre cl c o n o c i m i e n t o de tales citcunstancias. D e la tegulación del error de
el pumo de vista de la probabilidad (dolus indirectus) en el tratamiento de los dai'ios consecutivos del deli-
to, sin embargo el concepto de dolo permaneció en su integridad como una indiscutible herencia conuín de p r o h i b i c i ó n en el § 17 se c o n c l u y e , adem;ís, q u e cl d o l o no p r e s u p o n e el c o n o c i m i e n t o d e la
los ordenamientos punitivos de la Europa continental '". antijuricidad p u e s t o q u e d e a c u e r d o con el § 17, inciso s e g u n d o , en cl s u p u e s t o d e u n error ác
p r o h i b i c i ó n vencible es d e aplicación el tipo d o l o s o , si bien con la a t e n u a c i ó n d e la p e n a prevista
2. D e a c u e r d o con u n a definición inexacta a t i n q u c usual, cl d o l o significa c o n o c e r y q u e -
en el § 4 9 I. El m o m e n t o volitivo se d e s p r e n d e de la confrontación entre cl d o l o y la i m p r u d e n -
rer l o s e l e m e n t o s o b j e t i v o s q u e p e r t e n e c e n al t i p o legal ( R G 5 8 , 2 4 7 | 2 4 8 ] ; 7 0 , 2 5 7 [258J;
cia q u e realiza el § 1 5 , p u e s d e u n a c o m p r e n s i ó n prcjurídica d e los c o n c e p t o s d e d o l o c i m p r u -
B G H 3 6 , 1 [9]; B G H N S t Z 1 9 8 8 , pág. 175) ' I Para ser exactos, la v o l u n t a d q u e aspira a la
dencia ya resulta q u e la distinción e n t t e a m b a s formas de i m p u t a c i ó n subjetiva tesidc en la vo-
consecución del resultado sólo es p a r t e i n t e g r a n t e d e la forma más fi-ecucnte del d o l o : la i n t e n -
l u n t a d d e realización d e los elementos objetivos del tipo. Sin e m b a t g o , c o m o ya se dijo, hay q u e
ción ("Absicht") (vid. iiifra § 2 9 III 1). E n el d o l o directo (vid. infia § 2 9 III 2) y en el eventual
tener en c u e n t a q u e el resultado típico sólo integra el c o n t e n i d o de la v o l u n t a d en la i n t e n c i ó n
(vid. infra § 2 9 IH 3) cl a u t o r n o p r e t e n d e alcanzar cl resultado sino q u e , s i m p l e m e n t e , sabe q u e
("Absicht"), m i e n t r a s q u e en el dolo directo y eventual d i c h a v o l u n t a d se limita a la ejecución d e
el m i s m o está v i n c u l a d o d e forma necesaria o posible c o n la acción desarrollada voluntariamente.
la acción típica q u e p o n e en peligro el objeto de la acción.
A causa de la diversidad de las m o d a l i d a d e s del d o l o a q u í se r e n u n c i a a u n a definición global del
m i s m o . Basta c o n definir p o r sí m i s m a cada u n a d e ellas (vid. infra § 2 9 IIÍ). N o o b s t a n t e , c o n Ejemplo: Si los autores son conscientes de que el estrangulamiento de la víctima puede originar su
carácter general p u e d e decirse q u e , a u n q u e d e u n m o d o diferenciado, las tres clases de d o l o se mucrre y aceptan ese riesgo pero quieren evitar su fallecimiento, entonces está ausente la voltintad dirigida
al resultado. No obstante, la acción del estrangulador se efectúa conscienteinente. A causa de ello entra en
juego el dolo aunque sólo en su modalidad eventual porc|ue el autor se ha conformado con la muerte para el
caso de que ésta acaezca (BGH 7, 363 [369 ss.]; de otra opinión la BGH NStZ 1988, pág. 175, donde el
autor no se había conformado con el advenimiento de la muerte del niño confiado a su cuidado a taíz de un
'° Al respecto vid. Eh. Schmidt, Einführung págs. 31 ss. en contra de Ekkehard Kaufmann, Die golpe que le propinó en la cabeza).
ErFolgshaftung págs. 66 ss-
El c o n o c i m i e n t o del a u t o r d e b e teferirse a los e l e m e n t o s del tipo q u e residen t a n t o en el
" Vid. Engelmanri, Die Schuldlehre der Postglossatoren págs. 36 ss.; Schaffstein, Die allgemeinen
p a s a d o c o m o en el presente. A d e m á s , el a u t o r debe prevet q u e el resultado exigido p o r el tipo
Lehren págs. 107 ss.
sucederá o p o d r á suceder, d e b i e n d o reconocer e n sus rasgos esenciales la f o r m a en la q u e su a c -
' ' Las mismas estructuras que en el Derecho penal alemán se confieren al dolo pueden encontrarse
ción origina d i c h o resultado. El e l e m e n t o volitivo del d o l o consiste en la resolución dirigida a la
también en Austria, vid. WK (Nowakowski) § 5 mims. 2 ss.; Triffterer, AJlg. Teil págs. 160 ss.; Kienapfel,
Grundrií? Z 15 mims. 2 ss. y en Suiza, vid. Germann, SchwZSrr 77 (1961) págs. 348 ss.; NollITrechsel, Allg. realización d e la a c c i ó n típica y en la ejecución d e tal decisión; en la i n t e n c i ó n ("Absicht") t a m -
leil I págs. 78 ss. También la doctrina francesa diferencia en el dolo (dol) un elemento intelectual y otro bién csttiba en alcanzar el resultado típico ' ^ M e d i a n t e la resolución el d o l o se diferencia de las
volitivo ("conscieiice et volonté infractionnelles"); vid. Merle/Vitu, Traite I niim. 547; Geck, Grenzen der
Vorsatzhafrung págs. 4 ss.; lo mismo sucede con la literatura belga; vid. DupontlVerstraeten, Handbock núms.
420 ss. En Italia existe una discusión muy parecida a la que se desarrolla en Alemania; vid. FiandacalMusco,
'•* Un sector minoritario de la doctrina niega la existencia de un elemento volitivo en et dolo; así,
l^iritto pénale págs. 261 ss.; Mantovani, Diritto pénale págs. 319 ss. Lo inismo rige para Espai'ia, vid. Ro-
Frisch, Vorsatz und Risiko págs. 255 ss.; Herzberg, JZ 1988, pág. 573; Kindhauser, Z S t W 96 (1984) págs. 1
dríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho penal págs. 459 ss.; Cerezo Mir, Curso págs. 363 ss. En relación a la
ss.; Schlehofer, N J W 1989, págs. 2019 ss.; Schmidhüuser, Allg. Teil págs. 178 ss.; el mismo, Vorsarzbegriff
definición de dolo en el arr. 18 1 del Código penal brasileño Fragoso, Linóes págs. 175 ss. (en adhesión a la
págs. 14 ss.; el mismo, Oehler-Festschrift págs. 156 ss.; Schmoller, O J Z 1982, pág. 285; Schumann, JZ 1989,
teoría italiana) así como da Costa jr. Comentarios, Art. 18 comentarios II y 111. La doctrina y jurispruden-
pág. 430. En contra, lo exigen también para el dolo eventual, Brammsen, JZ 1989, pág. 7 1 ; Küper, GA
cia neerlandesas luchan especialmente por una delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia cons-
1987, pág. 508; Roxin, Allg. Teil I § 12 núm. 6\; Küpper, Z S t W 100 (1988) págs. 764 ss.; Wessels, Alg. Teil
ciente; vid. Pompe, Handboek págs. 172 ss.; HazewinkellSuringnlRemrnelink, Inleiding págs. 199 'iS-; Pompe,
núm. 203; Ziegert, Vorsatz págs. 59 ss.; Spendel, I.ackncr-Fesrschrift págs. 181 ss.
Das niederlSndische Strafrecht págs. 79 ss.; van Bemmelenlvan Veen, Ons Strafrecht págs. 111 ss. (acerca del
" Por el contrario, según Frisch, Vorsatz und Risiko págs. 57 ss., el dolo no debe ir reíerido al resul-
dolo eventual de modo parecido a como aquí se expone en el texto principal pág. 122). Por el contrario y de
tado. De otra opinión, con razón, Küper, GA 1987, pág. 503. Acerca de la aplicación a los hechos dolosos
un modo diverso, el Derecho penal anglo-americano conecta con la vieja responsabilidad por el resultado en
de los esquemas generales de interpretación de índole psicológica, vid. Platzgummer, Die Bewuí?tseinsform
los casos del "constructive intent", vid. Grünhiit, Das englische Strafrecht págs. 194 ss. y Honig, Das
des Vorsatzes págs. 26 ss. Aquí se evidencia especialmente que el momento intelectual del dolo puede con-
amcrikanische Strafrecht págs. 116 ss. Pero, básicamente, aquí también rige la máxima: "acriis non facit
sistir en una representación imprecisa e irreflexiva ("coconciencia") a la que no se le presta atención (págs.
teum nisi mens sit rea"; vid. sobre ello Glanville Williams, Criminal Law pág. 3 1 ; KennyITurner, Outlines
91 ss.). Sobre esto tainbién Schewe, Bewuí?tsein págs. 120 ss.; Bockelmann, Radbruch-Gedáchtnisschrifi: págs.
págs. 26 .ss.; LaFave/Scott, Substantive Criminal Law I pág. 270; Smith/Hogan, Criminal Law págs. 53 ss.;
235 ss. así como (parcialmente crítico) Frisch, Armin Kaufmann-Gedachtnisschrift págs. 342 ss. y Schild,
Ross, Uber Vorsatz págs. 47 .ss.
Sttee-Wessels-Festschrift págs. 263 ss. Ocasionalmente ello no es tenido en consideración por la jurispru-
'^' Así, por ejemplo, Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 389; DreherlTriindle, § 15 uúm. 2; Lackner, § dencia (vid. RG 73, 164 [168]; B G H N J W 1953, pág. 152; acertadamente, BayObLG N J W 1977, pág.
15 m'nn. 3; Roxin, Allg. Teil I § 12 núm. 4; Schonke/Schriider/Cramer, § 15 núm. 9; SK (Rudolphi) § 16 1974; crítico al respecto, Kiihler, GA 1981, págs. 296 ss.). Acertadamente sobre el impulso instintivo como
núm. 1; Wessels, A l g . Teil núm. 203. Negando la diferenciación entre el conocer y el querer Kargl, Der elemento volitivo Gschwind, Gerinann-Festschrift págs. 59 ss. Las consecuencias que extrae para la determi-
srrafrechtliche Vorsarz pág. 7 1 . nación de la pena (pág. 68) deben ser admitidas. En relación con las acciones pasionales y en cortocircuito
.^16 § 29 Dolo V error de tipo
simples ilusiones, deseos y esperanzas. A s i m i s m o , el d o l o d e b e existir en el m o m e n t o del h e c h o ,
p o r lo q u e es irrelevante u\\ d o l o p r e c e d e n t e o posterior (dolus a n t e c e d c n s y s n n s e q u c n s , respec-
tivamente) '.
Ejemplo: 1.a cspo.sa se había refugiado en el vcstíhulo de la vivienda huyendo de los malos tratos de su
niatido. Allí sufrió una caída que le ptodujo una hemottagia cercbtal. El marido la pateó tepetidas veces en
la cara con ánimo de matatla y la muerte le .sobrevino horas después a causa del .avance de la hemorragia
cerebral. En este supuesto sólo existe un homicidio intentado y no uno consumado porque el dolo de matai
fue posteriof a la caída en la que residía la causa del fallecimiento (BGH NStZ 1983, pág. 452). En la
sentencia nc se discutió el problema relativo a un homicidio doloso por la omisión del auxilio.
5. El d o l o debe referirse a t o d o s los e l e m e n t o s del t i p o o b j e t i v o .
a) Los objetos del m u n d o real son los inás fácilmente reconocibles p o r el a u t o r al ser i n m e -
d i a t a m e n t e accesibles a la p e r c e p c i ó n (persona, a n i m a l , h o m b r e , mirjcr, edificio, b a r c o , p u e n t e ,
corriente d e agua). En los e l e m e n t o s descriptivos del tipo (vid. supra § 2 6 IV 1), q u e p r e s u p o n e n
u n c o n o c i m i e n t o espiritual, debe h a b e r sido e n t e n d i d o su significado natural ( p o r e j e m p l o , "da-
llar" en el § 3 0 3 ) . En los e l e m e n t o s normativos del tipo (vid. supra § 2 6 I V 2) se requiere el
p l e n o c o n o c i m i e n t o de su significado (vgr., "cosa m u e b l e ajena" en el § 2 4 2 [al respecto, O L G
Cellc, N d s . Rpfl. 1 9 8 5 , pág. 1 4 8 ] ; " d o c u m e n t o p ú b l i c o " en el § 2 7 1 ; "peligro c o m i í n o necesi-
d a d " en el § 3 2 3 c ; lo m i s m o rige para los e l e m e n t o s del a u t o r c o m o "funcionario p ú b l i c o " , § §
11 I n ú m . 2, 3 3 1 ss., o "juez", § § 1 1 1 n ú m . 3 , 3 3 6 '^) '*. Sin e m b a r g o , a q u í n o es necesario q u e
el a u t o r conozca la definición jurídica del c o n c e p t o c o r r e s p o n d i e n t e (de lo c o n t r a r i o , sólo los
juristas p o d r í a n actuar d o l o s a m e n t e ) , sino q u e basta c o n q u e posea u n a idea d e cuáles son los
hechos a los q u e el legislador q u i s o e x t e n d e r la p r o t e c c i ó n d e la n o r m a penal. C o n otras pala-
bras, en relación con los e l e m e n t o s n o r m a t i v o s del t i p o el d o l o p r e s u p o n e q u e el a u t o r v i s l u m b r a
p o r sí m i s m o , a su p r o p i o nivel d e c o m p r e n s i ó n , la valoración del legislador materializada en el
c o n c e p t o c o r r e s p o n d i e n t e ("valoración paralela e n la esfera d e l profano") . determinación
como un comportamiento directivo pero inconsciente Schewe, Reflexbewegung págs. 27 ss. No puede dudarse
de que también estas acciones son dolosas en el sentido del Derecho penal. Schewe se sitiía para ello en el
curso exterior de la acción (págs. 110 ss.). Kriimpelmann, Welzel-Festschrift págs. 334 ss. subraya con razón
el significado de los/irc-estadios conscientes de los hechos pasionales. En lo tocante a la ptueba del dolo
infetida de los hechos externos Hruschlm, Kleinknecht-Fe.stschrift pág. 2 0 1 .
"• El dolo debe subsistir hasta el momento en el que el autor ha concluido la acción que considera
necesaria para el ocasionamienro del resultado; en el caso de que el dolo cese antes de la producción del
resultado el autor sigue siendo respon.sable por la consumación; vid. Herzherg, Oehlcr-Festschrift págs. 167
ss.; Roxin, Allg. Teil I § 12 núm. 76. Que en los delitos mutilados er. dos actos (vid. supra § 26 II 5) el
dolo, en la ejecución del primer acto, ya debe estar dirigido a la realización del segundo, es algo que se
desprende de la interpretación del tipo correspondiente (vgt., §§ 249, 237 [el § 237 se cncuentta actual-
mente derogado N del T[, 257); sobre la cuestión vid. Hruschka. j Z 1973, págs. 12 y 278; Dreher, JZ 1973,
pág. 276; Schonlre/Schroder/Cramer, § 15 núm. 25. En relación con la variación del dolo duranre la ejecu-
ción del hecho, Hillenltamp, Vorsatzkonkretisierungen págs. 5 ss.
" La remisión debe entenderse tealizada al vigente § 339 (N del T).
"* En contra, Frisch, Armin Kaufmann-Gedachrnisschrift pág. 327; Schonlie/Schroder/Cramer, § 15
núm. 42. De acuetdo con la doctrina mayoriraria, también la edad de la víctima debe ser conocida |)or el
autof cuando aquélla se contiene en el tipo (ej. § 176); vid. SchdnkelSchrñderlLencliner, § 176 núm. 10. De
otta opinión al respecto, Schmidháuser, Allg. Teil pág. 490 nota a pie núm. 9.
" Esta es la conocida teotía que ha desarrollado Mezger, Lehrbuch pág. 238, en adhesión a Bindtng,
Normen Tomo 111 págs. 146 .ss., y que posee un reconocimiento genet-alizado; vid. Maurachl'/Jpf, Allg. Icil
II. L)ti';cn. esencia y objeto del dolo 317
Ejemplos: Qmen perjudica el rendimiento de un caballo dañando ,su sistema nervioso (§ 303) no pue-
de hacer valer que él no consideraba al caballo como una cosa (RG 37, 411). No puede ser estimada la
alegación de un minorista de calzados consistente en que no consideraba como documento (§ 267) la im-
presión del precio en los zapatos, si había comprendido el significado material de la información como una
declaración relevante a electos de prueba (RG 53, 237 [240]). El abogado que "conttatiamente a su deber"
actúa para ambas partes en un mismo proceso (§ 356), debe haber reconocido los intereses contrapuestos
existentes entre los mandantes (BGH 7, 17 [21ss.]). En el falso testimonio el autor debe saber que jura ante
una "autoridad compcrenre para toniat juramento" (BGH 3, 247 [255]; incorrectamente, BGH 1, 13 117]).
En los negocios crediricios se debe haber reconocido la función económica del empresario como "¡nsriru-
ción de crédito" (BGH 4, 347 [352]). Naturalmente que quien no advierre correctamente el significado de
un elemento normativo del tipo también está sujeto al error de prohibición como sucede, por ejemplo,
cuando el autor piensa que desinflar intencionadamente los neumáticos de un vehículo no es "dañar" en el
sentido del § 303 (BGH 13, 207) (vid. injra § 29 V 7 a).
b) Si la p t o d u c c i ó n de un resultado o de tm peligro concreto p e r t e n e c e al t i p o , entonces el
dolo debe extenderse a su acaecimiento; además, debe abarcar en sus rasgos esenciales al curso
causal q u e c o n d u c e a la realización del resultado.
c) A s i m i s m o , el d o l o d e b e rcfctirse a los ejemplos reglados c u a n d o c o n c u r r a u n caso espe-
cialmente grave ( p o r e j e m p l o , § 2 4 3 ) , a u n q u e aquéllos n o pertenezcan al tipo y sí al á m b i t o ' d e
la d e t e r m i n a c i ó n de la p e n a ( B G H 2 6 , 176 [180 ss.[; 2 4 4 ss.) (vid. supra § 2 6 V 2 ) . Lo m i s m o
sucede c o n los "casos (innominados) especialmente graves^ (vgr-, § 2 6 3 III) (vid. supra § 2 6 V 1).
A q u í el d o l o d e b e haber c o m p r e n d i d o las circunstancias en las q u e el juez divisa el caso especial-
m e n t e grave ^'', pues n o p u e d e establecerse diferencia alguna entre el s u p u e s t o d o n d e el p r o p i o
legislador ha f o r m u l a d o los presupuestos de u n a agravación de la p e n a y aquel o t r o en el q u e ha
delegado su d e t e r m i n a c i ó n al juez (de otra o p i n i ó n , R G J W 1 9 3 6 , pág. 1 6 7 7 ; R G J W 1 9 3 8 ,
pág. 5 0 4 ) . Más allá, el d o l o es exigido para todas las circunstancias objetivas q u e influyen en la
de la pena y q u e deben ser tenidas en c u e n t a en perjuicio del autor. Esto rige t a m -
bién para ciertas consecuencias del delito (§ 4 6 II: secuelas del h e c h o realizadas de forma culpa-
ble), pues de haberlas configurado el legislador c o m o e l e m e n t o s del t i p o d e b e r í a n ser a s i m i s m o
abarcadas p o r el d o l o - ' . Sólo se plantea u n a excepción c u a n d o se trata d e u n resultado lesivo
que p o n e d e manifiesto la tealización del peligro típico consustancial a la acción del tipo penal.
Para estos casos p u e d e recurrirse p o r analogía al § 18 y, con ello, c o n f o r m a r s e con la existencia
d e i m p r u d e n c i a , pues d i c h o precepto setía de aplicación si el legislador h u b i e r a configurado la
consecuencia m á s grave c o m o e l e m e n t o del ripo (vid., c o n más detalle, infra § 8 3 II 3) ".
I § 22 núm. 49; SchonkefSchroderlCramer. § 1 5 núm. Ai; jakohs, Allg. Icil 8/49; SK(Rudolphi) § 16 núm.
23. En relación con el acercamiento entre el idioma especializado y el cotidiano en el "proceso de comuni-
cación entre el juez y el auror", Arthtir Kaufmann, Parallelweriung págs. 36 ss. Limitadamente Schlüchter,
Irrtum págs. 115 ss., a itavés de la teoría de que el autor sólo debe haber reconocido "el significado lesivo de
su comporramiento". Mostrando su rechazo a la valoración paralela, Kindhüuser, GA 1990, pág. 417; Piippe,
GA 1990, pág. 157.
^° Así, con razón, SchonkelSchróderlCramer, § 15 núm. 29; SK (Rudolphi) § 16 núm. 8.
^' En este sentido, SchonkelSchróderlCramer, § 15 núm. 3 1 ; mostrando sus dudas Lackner, § 46 núm.
34; SK (Rudolphi) § 16 núm. 8.
^' Así, Bruns, Strafzumessungsrecht págs. 422 ss.; Frisch, GA 1972, págs. 330 ss.; SK (Horn) § AG
núm. 109 (limitado sólo al ámbito de ptotección de la norma). Por lo general debe bastat con la impruden-
cia según ¡.K(10.") (G. Hirsch) § 46 núm. 47. Exigen el dolo en todos los casos SchonkelSchroderlStree, §
318 § 29 Dolo y error de lipo
d) i'aní q u e pueda ser i n d a g a d o su p u n t o de referencia con el d o l o , los elementos de l/i vedo-
rneión global del hecho (vid. sttpm § 25 11 2) deben dividirse en aquellas p a n e s inregranies <]ue
describen los hechos (eleincnros del tipo) y aquellas destinadas a su valoración jurídica (aiuijuri-
cidad). Segtin ello el d o l o sólo d e b e c o m p r e n d e r la d i m e n s i ó n fáctica p o r q u e la valoraci(')n jurí-
dica es tratada d e c o n f o r m i d a d c o n las reglas relativas al c o n o c i m i e n t o d e la aiuijuricidad (vid.
iufm § 41 II 1 a) ^ \ Lo m i s m o sucede c o n los elementos de la cíilpabilidadconcchiáoi objetiva-
m e n t e q u e p r e s u p o n e n u n a d e t e r m i n a d a configuración exterior del h e c h o (vid. infra § 4 2 II 1).
T a m b i é n a q u í el a u t o r d e b e ser c o n s c i e n t e d e la situación objetiva p e r o n o necesita h a b e r re-
flexionado sobre la valoración d e su disposición i n t e r n a .
4. Los e l e m e n t o s s u b j e t i v o s del t i p o se útú-in junto al d o l o . N o son por sí m i s m o s o b j e t o
del d o l o pero la mayoría de ellos poseen p o r su p a r t e p u n t o s d e referencia objetivos ( p o r ejem-
plo, la o b t e n c i ó n de u n a ventaja p a t r i m o n i a l ilícita en el § 263) "'.
III. Las clases d e d o l o
Se d i s t i n g u e n tres t i p o s d e d o l o : la i n t e n c i ó n , el d o l o directo (dolus directus) y el d o l o
eventual (dolus eventualis) (vid. § 2 2 5 I y II "^) ^'^.
1. La i n t e n c i ó n significa q u e el a u t o t persigue bien la acción típica, bien el resultado pre-
s u p u e s t o p o r el tipo o a m b o s a la En la i n t e n c i ó n d o m i n a ú factor volitivo del d o l o .
Ejemplos: A\ exhibicionista le es característica la acción como tal en el sentido del § 183, pero para la
incomodidad como resultado basta el dolo eventual. Actúa con una intención contraria a la Constitución
cuando se pretende perjudicar a dicha norma (BGH 18, 245 [248]). Quien quiere eliminar a un testigo
peligfoso actiía con intención de matar (BGH 2 1 , 283).
A(-) niims. 26 ss.; el criterio mantenido por la B G H 10, 259 esrá superado pues el § A(i II alude a las secuelas
del hecho "realizadas culpablemente".
^' Asimismo, Schonke/Schroder/Cramer, § 15 niim. 22; SK(liudolphi) § 16 niim. 17.
•'•'' Igualmente, Dreher/Trondle, § 16 núms. 3 y 13; Schonke/Schroder/Cramer, § 15 núm. 24. Con
mayor detenimiento i¡«^Mf¿, Ritder-Festschrift pág. 172.
^' Vid. nota a pie núm. 6 (N del T ) .
^'' En parte se utiliza una terminología divetsa. Blei, Allg. Teil págs. 113 ss. denomina a la intención
"dolo inmediato" o "dolo directo de primer grado", al dolo directo lo llama "dolo mediato" o "dolo de se
gundo grado". Schonke/Schroder/Cramer, § 15 núm. (A distingue entre "dolo directo" ("dolus dircctu.s'") y
dolo eventual ("dolus eventualis"); para estos amores, [mes, el dolo directo engloba tanto los casos de inten-
ción como los que se caracterizan por un conocimiento cierto. En ocasiones el "dolo directo" también se
denomina "conciencia". De todas formas, no existe ninguna diferencia material en relación con io expuesto
en el texto principal. En el mismo sentido que aquí, fAaurach/Zipf, tú\g. Teil I § 22 núm. 2i;]akobs, Allg.
Teil 8/15 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 12 núm. 2; LK(1¡.») (Schroeder) § 16 núms. 76 ss.; SK (Rudolphi) § 16
núm. 36; Stratemverth, Allg. Teil I núms. 250 ss. \(/essels, Allg. Teil núms. 210 ss., así como BGH 18, 248;
ósterr. O G H JBl 1972, pág. 377; Schtdtz, Einfühtung I núms. 193 ss. Característico del veloz desarrollo de
la Dogmática penal norteamericana es la configuración ampliamente diferenciada de las clases de dolo c
imprudencia contenidas en la Sección 2.02 del Código penal modelo (traducido por Honíg). Vid. al respec-
to Low, en: Commentaties, Part 1 § 2.02; LaFave/Scott, Substantive Criminal Law I págs. 296 ss.
'" Asimismo, IKili.') (Schroeder) § 16 núm. 76; Roxin, Allg. Teil I § 12 núm. 7; Samson, JA 1989,
págs. 450 ss.; SK (Rudolphi) § 16 núm. 36. De modo incorrecto Schonke/Schroder/Cramer, § 15 núm. 66
liinitan la intención a la persecución del resultado.
111. l a s cLises de dolo 319
a) Se habla e s p e c i a l m e n t e de intención c u a n d o se presenta c o m o e l e m e n t o subjetivo del
tipo (vid. infra § 3 0 II 1), esto es, c u a n d o el a u t o r persigue un resultado q u e va m á s allá del t i p o
objetivo, q u e se d e b e p r o p o n e r conseguir c o n f o r m e al m i s m o , pero que no precisa ser alcanzado;
así ocurre, p o r e j e m p l o , con la apropiación de la cosa robada en el h u r t o (RG 4 9 , 140 [142]).
Característico de la i n t e n c i ó n es q u e el a i u o r ajusre su c o m p o r t a m i e n t o al fin p t o p u e s t o y q u e
actiic m o v i d o p o r el interés d e su consecución. Por el c o n t r a r i o , es indiferente si se t o m a el resul-
tado c o m o algo seguro o tan sólo c o m o algo p i o b a b l e ( B G H 2 1 , 2 8 3 [284 ss.]). Resulta asimis-
m o irrelevante si el resultado es el móvil (el m o t i v o ) del h e c h o o si tan sólo se trata de una m e t a
i n t e r m e d i a del a u t o r q u e se muestra c o m o paso para alcanzar objetivos adicionales, mientras q u e
la finalidad última del h e c h o está situ:ida más allá del p r i m e r c o m e t i d o (RG 2 7 , 2 1 7 : el m o t i v o
de la m a q u i n a c i ó n fraudulenta no era alcanzar u n a ventaja p a t r i m o n i a l sino la satisfacción de la
a m b i c i ó n profesional del autor) -''. Para evitar cualquier reminiscencia acerca d e la m o t i v a c i ó n ,
la j u r i s p r u d e n c i a aplica g e n e r a l m e n t e la fórmula de q u e la intención existe c u a n d o la p r o d u c -
c i ó n del resultado previsto p o r la Ley es i m p o r t a n t e para el a u t o r ^ ' .
Ejemplos: El preso que sustrae las llaves de la prisión para útil izarlas, en su fuga actúa con ánimo de
apropiación puesto que ésta se encuentra en función de la disponibilidad de las llaves (BGH M O R 1960,
pág. 689). Posee la intención en el sentido del § 91 en su tedacción anterior (actual § 89), quien se dispone
a socavar la disponibilidad de servicio de la policía con independencia de qué fines políticos pueda perseguir
con ello (BGH 18, 151 [155]; vid. también BGH 9, 142 [146] con comentario de Bockelmann ]Z 1956,
pág. 698, donde la expresión "dolus directus" es utilizada en un sentido diverso). Por el contratio, no posee
intención de estafar el funcionario de policía berlinés que, en el tiempo en el que la zona Berlín-oeste toda-
vía estaba separada del territorio federal, declara haber utilizado el avión como gastos de viaje para no tenet
que declarar que, contrariamente al reglamento, condujo hasta la República Federal atravesando el tetritorio
de la ROA; la razón de ello reside en que el funcionario no perseguía ohrener el coste más alto del vuelo
sino tan sólo evitar un procedimiento disciplinario (correcta en cuanto al resultado, KG N J W 1957, pág.
882). Lo mismo sucede con alguien que en el último momento sube sin billete al tren para no perderse una
clase (de otro criterio, B G H 16, 1 [5]). fin el asesinato pueden concurrir el dolo eventual y el ánimo de
ocultación (BGH 1 1 , 2 6 8 [270]; 15,291 [297]), a no ser que el autor ÍO7O pueda con.seguir su objetivo a
través de la muerte de la víctima (BGH 2 1 , 283 1284]).
La intención del a u t o r sólo puede ir dirigida a u n a c o n t e c i m i e n t o futuro. En relación con las
circunstancias preexistentes o concomitantes al hecho no se habla de i n t e n c i ó n sino de certeza.
b) La Ley n o utiliza d e u n m o d o u n í v o c o la expresión " i n t e n c i ó n " o s u p r o p o s i c i ó n e q u i -
valente "para", lo q u e p u e d e c o n d u c i r a dificultades interpretativas^". D e vez en c u a n d o con el
t é r m i n o " i n t e n c i ó n " sólo es excluido el dolo eventual, p o r lo q u e se declara q u e es suficiente la
presencia d e d o l o directo; así sucede, p o r ejemplo, c o n la i n t e n c i ó n de dar lugar a u n p r o c e d i -
m i e n t o oficial en el § 164 ! (BGLf 13, 2 1 9 [221]), la i n t e n c i ó n de asegurar u n a ventaja en el
e n c u b r i m i e n t o real del § 2 5 7 ( B G H 4, 107) o la i n t e n c i ó n de e n g a ñ a r en la falsedad d o c u m e n -
- ' Por ello es objetable la definición de Frank, § 59 Anm. VI, de que la intención es el "pensamiento
motivador del resultado". En esta dirección, sin embatgo, Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 399, quienes con-
ciben a la intención como "móvil ptincipal'.
^^ Al respecto vid. Engisch, Untetsiichungen págs. 141 ss.; «además, Gehrig, Dcr Absichtsbcgriff 1986.
"'" De ahí que la RG 24, 369 exigía para el § 225 [vid. nota a pie núm. 6 (N del T)] la voluntad
dirigida a un objetivo (intención), mientras que según la BGH 2 1 , 194 y LK(10 ") (Hirsch) § 225 núm. 2;
Schonke/Schroder/Stree, § 225 núm. 2, basta con el dolo directo.
320 § 29 Dolo y error tic tipo
tal del § 267 (de otra opinión, BayOhLG JZ 1968, pág. 29, con comentario crítico de Cramer) " .
No obstante, la mayot parte de las veces la intención se entiende como volutitad dirigida a un
objetivo. En la Parre Especial la intención se refiere frecuentemente a metas que se encuentran
lucra del tipo objetivo (por ejemplo, §§ 242, 26,3, 184 I niim. 8 [sobre ello, BGH 29, 72 ss.])
(vid. infra § 30 II 1), atmque también existen ejemplos de lo contrario (§§ 87 1, 142 111 2, 225
I I ' - y 344, así como la urilización "final" de los verbos [vid. supra § 24 III 4d|). El E 1962
quiso dererminar como sigue la definición legal de la intención: "acttia intencionadamente aquel
a quien le importa realizar el hecho para el cual la Ley presupone una actuación intencionada"
(§17I)«.
2. El dolo directo (dolus directus) significa que el autor sabe con seguridad (\VÍC concurren
determinados elementos del tipo o que lo harán durante su acción y, particularmenrc, que prevé
como cierto el acaecimiento del resultado típico'''. Aquí domina, pues, el factor cognoscitivo del
dolo. Por el contrario, le falta el momento característico de la intención consistente en la deter-
minación de la acción hacia un objetivo propuesto. No obstante, dado que existe la certeza de
que de todos modos el tipo se realiza, el dolo directo y la intención son asimilables en cuanto al
contenido de injusto y de culpabilidad^'. El caso en el que el autor considera el advenimiento
del resultado típico como algo extremadamente probable hay que tratarlo del mismo modo
que cuando existe certeza sobre su concurrencia, puesto que la mayoría de los acontecimientos
futuros no pueden ser previstos con absoluta seguridad. La diferencia consiste sencillamente en
que aquí al menos puede estar en juego la esperanza de que el resulrado no tendrá hrgar por un
golpe de suerte. En cualquier caso, el autor no puede recurrir a la simple esperanza de un buen
acontecimiento.
Ejemplos: En el año 1875 un tal Alexander Keith, que se hacía llamar Thomas, hizo cargar a bordo de
un transatlántico en Brcmerhaven una caja provista de material explosivo y temporizador mecánico, pata
que explosionara durante el ttayecto marítimo y provocara el hundimiento del barco. El autor sólo estaba
¡ntetesado en una estafa de seguro pero sabía con exactitud que la tripulación del barco y los pasajeros mori-
rían a causa de la explosión. Sin embargo, la caja hizo explosión en el mismo muelle al resbalársele de las
manos a un empleado de carga, causando así una catástrofe (dolo directo y aberrarlo ictus, vid. § 29 V
6c) •"'. El significado práctico que puede tener la distinción entre la intención y el dolo directo lo muestra el
caso resucito por la BGH 10, 163 (170), donde para el elemento de la intención contraria a la Constitución
del § 100 II en su redacción anterior fue considerada bastante la presencia de dolo directo (Caso ]ohn).
Para la caracterización del dolo directo el StGB emplea las expresiones "a sabiendas" (vgr.,
§§ 87 I, 225 II •", 344) o "de mala fe" (por ejemplo, §§ 164 I, 187). El E 1962 había previsto la
siguiente definición del dolo directo: "actiia a sabiendas quien sabe o pievé con seguridad que el
hecho, para el que la Ley presupone una acttiación consciente, ha sucedido u octirrirá" ( § 1 7 11)
(coincidente con esta definición, § 17 III AE),
^' Roxin, Allg. Teil 1 § 12 núm. 14; Schbnke/SchroderlStree, § 257 niim. 22; Samson, JA 1989, pág.
454; Lenckner, NJW 1967, pág. 1894.
-'" Vid. nota a pie núm. 6 (N del T).
^^ La doctfina mayoritaria se muestra de acuerdo con la definición reproducida; vid. Blei, Allg. Teil
pág. ]]4;LK(ll.'')(Schroeder)§ 16 núm. 76; «Í)A-/«, Allg. Teil 1 § 12 núm. 8; Maurach/Zipf, Mlg.Téll§
22 núm. 28; SK(Rudolphi) § 16 núm. 36.
^ Vid. más detenidamente Engisch, Untersuchungen págs. 170 ss.
^^ De acuerdo, Sch'ónkelSchróderlCramer, § 15 núm. 68; Roxin, Allg. Teil 1 § 12 núms. 18 ss.
"^ Vid. la exposición contenida en Binding, Normen Tomo 2/11 pág. 851 nota a pie núm. 1.
' ' Vid. la nota a pie núm. 6 (N del T).
111. Las clases de tL>lc 321
3. La tercera clase de dolo es el dolo eventual (dolus evcntuahs).
a) El dolo eventual significa que el autot considera seriamente la posibilidad de reali-
zación del tipo legal y se conforma con ella"*. El contenido de injusto del dolo eventual es
menor que el de las otras dos clases de dolo porque aquí m se persigue el resultado ni tampoco es
visto como algo seguro, sino que es abandonado al curso de los acontecimientos atin a concien-
cia de la pticsta en peligro del bien jurídico protegido; no obstante, por lo general la Ley ttata
del mismo modo al dolo directo y al exentual (en otro sentido, por ejemplo, el § 225 I y II ^').
Al dolo eventual pertenece, de un lado, la conciencia de la existencia del peligro concreto de que
se realice el tipo y, de orto, que el autor se toma en serio dicho peligro. Esto último significa que
el autor estima que el riesgo de realización del tipo es relativamente alto. El sujeto debe, por
tanto, haber reconocido la entidad y cercanía del peligro (elemento cognitivo o intelectivo del
dolo). A la representación de la seriedad del peligro debe añadirse el hecho de que el autor se
conforma con la realización del tipo (a menudo caracterizado como elemento "volitivo" del dolo).
Con ello quiere decirse que el autor se decide a afiadir al alcance del objetivo de la acción por él
perseguido, la realización (incierta) del tipo. Quien ante el peligro de realización del tipo de la
acción punible actúa de ese modo, demuestra un menosprecio reprochable del bien jurídico pro-
tegido a causa de que el dolo eventual en su contenido de culpabilidad pucáe: ser equipatado a la
intención y al dolo directo. La citcunstancia de que el sujeto se conforme con la probabilidad
del acaecimiento del resultado caracteriza su disposición y es, por ello, un componente de la cid-
pabilidad: al autor se le forinula un reproche más intenso que en el caso de la imprudencia cons-
ciente a causa de su falta de convicción ftente a la pretensión de validez del bien jurídico prote-
gido; y es que en aquélla aunque ciertamente el sujeto reconoce el peligro confía, sin embargo,
en que el resultado no sobrevenga. De este modo, el dolo eventual está integrado por la voluntad
de lealización de la acción típica (elemento volitivo del injtisto de la acción), por la seria consi-
deración del peligro de que el resultado acaezca (momento intelectual del injusto de la acción),
^' La doctrina mayoriraria se muestra de acuerdo aunque con ciertas desviaciones; vid. Amhrosius,
Untersuchungen págs. 70 ss.; Blei, Allg. Teil pág. 115; BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 83; Brammsen, JZ
1989, págs. 81 ss.; Gallas, Niederschriften Tomo XII pág. 121; Germann, SchwZStr 77 (1961) págs. 374
ss.; Eser/Burkhardt, Strafrecht 1 núm. 7 A núm. 30; Krümpelmann, ZStW 87 (1975) págs. 895 ss.; Küpper,
ZSrW 100 (1988) pág. 766; Kühl, Allg. Teil § 5 núms. 85 ss.; Eackner, § 15 núm. 24; Roxin, JuS 1964,
pág. 61; f/ mismo, Allg. Teil I § 12 núm. 27; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 308; SK (Rudolphi) § 16 núm.
43; E A. Wolff, Gallas-Festschrift págs. 222 ss.; Hafi, Allg. Teil pág. 154; WK(Nowakowski) § 5 núms. 13
ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 214. Schroth, Vorsatz pág. 120 habla en este contexto de "apropiación" de los
elementos constitutivos del injusto. Prosdocimi, Dolus evcntualis págs. 32 ss. subraya la subordinación del
bien jurídico puesro en peligro frente al propio objetivo de la acción. Crítico en relación con el elemento de
la "confofmidad"/í7j^o¿>$, Allg. Teil 8/21; Koriath, Gtundlagen pág. 647; Erisch, K, Meyer-Gedachtnisschrift
págs. 545 ss.; el mismo, NStZ 1991, pág. 23; Herzherg, JuS 1986, págs. 249 ss.; el mismo, JZ 1988, págs.
635 ss.; Puppe, ZStW 103 (1991) pág. 41; el mismo, Vorsatz und Zurechnung págs. 39 ss. Puede encontrar-
se un resumen en Geppert, Jura 1986, págs. 610 ss. No siempre, aunque con frecuencia, la jurisprudencia
uriliza la fórmula descrita en el texto; vid. BGH VRS 59, 184; BGH en Holtz,, MDR 1980, pág. 812; MDR
1992, pág. 319; BGH NStZ 1984, pág. 19; BGH JZ 1989, pág. 449; BGH 36, 1 (9). En relación con la
jurisprudencia Schroth, NSrZ 1990, pág. 324. En torno a la posición del Tribunal Supremo polaco vid.
Buchata, Jescheck-FesrschriftTomo I pág. 389. Acerca del Derecho italiano de Erancesco, Riv ir dir proc pen
1988, pág. 113.
^'•' Vid. nota a pie núm. 6 (N del T). •-•'
322 § 29 Dolo y crroc do tipo
;i.sí c o m o , en ú l t i m o lugar, |)or ia c o n f o r m i d a d del a u t o r con el a d v e n i m i e n t o del resultado típico
c o m o i n g r e d i e n t e d e la culpabilidad ''".
Hjí'iiiploí: lín la perpetración del roho los autores urilizan un ciiüuróii de cuero para comprijnir el
cuello de la vícnina y dejarla inconscicnre, pero no [>ar;i malaria. A pesar de que son conscientes de que el
esrrangulanuento de aquélla puede originar su nuierte, continuaron con el mismo hasta que ¡a víctima de¡()
de moverse y murió sin que los agresores se dieran cuenta (liCiH 7, 363, especialmente, 369). (juando el
autor se abalanza con su vehículo sobre un funcionario de policía y éste lo es(|u¡va saltando en el líltimo
niomento, el dolo eventual del homicidio depende de si el sujeto se había conformado con el posible resul-
t.ado de muerte (BGH VRS 59, 183 [184]; B G H en Holtz, M D R 1980, pág. 812; coincidiendo con otros
supuestos de este tipo BGH NStZ 1983, pág. 407 y 1984, pág. 19). Lo mismo sucede con el caso en el que
se .asesta una puñalada en la espalda de la víctima (BGH M D R 1983, p.íg. 854).
b) Ambos proyectos batí recogido u n a definición d e d o l o e v e n t u a l . D e a c u e r d o con el § 16
E 1962 acit'ta c o n dolo eventual "quien tiene p o r posible la realización [del tipo legal] y ,se c o n -
forma con ello" ' ' . Esta fórmula r e n u n c i a al e l e m e n t o d e la valoración seria sobre el a d v e n i m i e n -
to del restiltado q u e , sin e m b a r g o , d e b e ser a s u m i d a en la definición para la d e t e r m i n a c i ó n del
grado d e posibilidad q u e el a u t o r se ha p l a n t e a d o . Segtín el § 17 II A E actúa c o n d o l o "quien
estima s e r i a m e n t e la realización d e las circunsrancias del h e c h o y se c o n t e n t a c o n ello". Sin e m -
bargo, la expresión "confortnarse", q u e ya fue utilizada a n t c r i o n n e n r e p o r la j u r i s p r u d e n c i a (vid.
R G 5 9 , 3 ; G7, 4 2 5 ) , es preferible a la d e " c o n t e n t a r s e " p o r q u e c o n aquella q u e d a claro q u e el
a u t o r s o p o r t a precisairicnre la i n c e r t i d u m b r e , y se s o m e t e a ella sin d o m i n a r p o r su p r o p i a fuerza
el curso causal en el s e n t i d o de la evitación del peligro.
c) El c o n c e p t o d e d o l o eventual t a m b i é n se d e t e r m i n a a través d e la definición d e la i m -
p r u d e n c i a c o n s c i e n t e c o n la q u e conecta d e u n m o d o iniííediato. Esta significa q u e el autor,
ciertaiTiente, reconoce el peligro p e r o niega la existencia del riesgo c o n c r e t o para el o b j e t o d e la
acción, n o t o m á n d o s e l o en serio b i e n p o r defecto sus propias c a p a c i d a d e s , bien p o r el cálculo
e q u i v o c a d o del g r a d o de peligro existente en u n a infracción contraria a d e b e r del c u i d a d o exigi-
'" El texto sigue a Gallas, Beitrage pág. 55; WK(Nowakowski) nota preliminar ntim. 31 antes del §
3; § 5 niím. 17. En la 3." edición de este manual (pág. 241) también .se había extendido la voluntad de la
acción a la posibilidad del acaecimiento del resultado, a través de la consideración de que el autor "incluía"
el resultado incierto en la resolución de la acción a través de su confornridad con el mismo. La aclaración
diferenciadora sobre el dolo eventual que ahora se reproduce en el texto principal se ajusra mucho inejor a
su manifestación inregradora de elementos procedentes del injusto de la accióit y de la culpabilidad. Consi-
deran también la conformidad del sujeto con el resultado como un momento de la "disposición" de aquél
ante la posibilidad de realización del ripo, Kindhiiuser, ZStW 96 (1984) pág. 2 3 ; Stratenwerth, Allg. Teil 1
mim. 255; Schumann, JZ 1989, pág. 4 3 1 . En contra Prittwitz, GA 1994, pág. 4 7 1 , para quien también es
posible el dolo eventual en los hechos pasionales porque el autor puede haber.se conformado con la muerte
de la víctima en el arrebato de ira y no importarle entonces matar a su víctima.
Acerca de la relación de esta fórmula con la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal suizo
(BGE 81 IV 202; 84 IV 128) vid. Germann, Z S t W 71 (1959) pág. 161 y Jescheck. Niederschriften Tomo
Xil pág. 263. La praxis actual acepta la existencia de dolo eventtial cuando el autor aprueba, se conforma o
se contema con el resultado cuya posibilidad se ha previsto, para el caso en el que éste sobrevenga (BGE 92
IV 65; 96 IV 100; 103 IV 68; 104 IV 36). La fórmula recomendada en el rexro principal ha sido asumida
en jurisprudencia consrante por el O G H ausrríaco (vgl. O G H JBl 1972, 541; SSt 4 1 , 19; EvBl 1971, 144;
1973, 22; 1975, 192 y 282; 1978, 47). Mostrándose de acuerdo, Pálin, ZStW 8A (1972) pág. 2 0 1 ; Lenkaufl
Steininger, § 5 núms. 14 ss.; Liehscher, ZfRV 1970, pág. 188; Platzgummer, JBl 1971, 239. La fórmula del
texto ha sido además asumida por el § 5 I, segundo párrafo, osterr. StGB.
111. Las clases de dolo 323
ble o bien, finalmente, p o r q u e atinque se t o m a en serio el peligro confía en la ausencia del resul-
tado lesivo '- (vid. itjfm § 54 11 1). iMienrras q u e en el d o l o eventual el a u t o r "arriesga", lo carac-
terístico d e la i m p r u d e n c i a consciente es el descuido, la negligencia ("Leichtsinn") . D e acuerdo
con ello el § 18 II A E recoge la siguiente definición: actúa c o n i m p r u d e n c i a c o n s c i e n t e q u i e n
" c o n t r a r i a m e n t e a d e b e r y d e m o d o reprochable confía en q u e no lo realizará [el tipo legal]". El
"conformarse con el a c a e c i m i e n t o " del resultado y la "confianza en su ausencia" c o n s t i t u y e n c o n -
ceptos c o m p l e m e n t a r i o s q u e deben ser interpretados d e tal forma q u e se c o n e c t e n sin dejar lagu-
na d e ningtin tipo: q u i e n actúa confiado en la ausencia del resultado n o se c o n f o r m a con el;
q u i e n se c o n f o r m a c o n el a d v e n i m i e n t o del m i s m o n o a c t ú a c o n f i a n d o en su inexistencia. C o m o
criterio para saber cuál de los dos aceptar p u e d e servir la fórmula de Frank: "Si el a u t o r se dice a
sí m i s m o , esto p u e d e ser o suceder d e otro m o d o , pero en cualquier caso a c t ú o " , entonces hay
q u e aceptar el d o l o e v e n t u a l " " . "Los límites de la i m p r u d e n c i a consciente y del d o l o eventual
c o m o formas de culpabilidad están m u v cerca u n o s de o t r o s " ( B G H N S t Z 1 9 8 4 , pág. 19).
Ejemplos: Quien proporciona auxilio a otro bajo el riesgo de que éste haya cometido un delito grave o
menos grave actúa con dolo de encubrimiento personal en el sentido del ,§ 258 en su redacción anterior
(RG 53, 342; 55, 126). Asimismo, está presente el dolo eventual de cometer un homicidio (en la omisión)
en el automovilista que, habiendo causado lesiones graves a la conductora de un ciclomotor mediante una
colisión, se aleja sin ocuparse de que no fallezca por la falta de auxilio (BGH NStZ 1992, pág. 125). Por el
contrario, generalmente sólo actúa con imprudencia consciente en relación con los daños ocasionados, quien
se da la vuelra en una autopista ( § 3 1 5 c I núm. 2 ss.), aunque la mayoría de las veces lo haga con dolo
eventual respecto al acaecimiento de un riesgo concreto. La madre soltera que trae al m u n d o a su hijo sin
auxilio ajeno y al menos se esfuerza en provocar en el recién nacido los signos de vida, sólo acrúa con im-
prudencia consciente si el niño muere a causa de la falta de asistencia suficiente (BGH GA 1979, pág. 106,
a diferencia del caso de la BGH GA 1970, 86).
d) La deteririinación del c o n t e n i d o del d o l o eventual y su delimitación frente a la i m p r u d e n -
cia consciente son cuestiones extraordinariamente discutidas. N o obstante, en c u a n t o a su resulta-
d o práctico las otras opiniones doctrinales vienen a coincidir con la tesis de la doctrina mayoritaria.
aa) La teoría de la probabilidad'' se basa en el grado de la misma con el que el autor espera la
realización del tipo. En contra de esta teoría habla el hecho de que la mayor o menor probabilidad de reali-
''- Vid. Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 84; Roxin. Allg. Teil I § 12 núm. 27; Kühl, Allg. Teil § 5
núm. 75; WcHf/í, Allg. Teil núm. 220. Sobre la jurisprudencia B G H 36, 1 [10]; B G H J Z 1989, 449; B G H
NStZ 1982, pág. 506; 1983, pág. 407; 1988, pág. 175; BGHR, § 212 1 dolo, eventual 2, 14. Por el contra-
rio, el § 6 II osterr. StGB no exige el elemento positivo de la confianza; vid. WK(Burgstaller) § 6 núm, 10.
^^ Con más detalle, Stratenwerth, ZStW 71 (1959) pág. 58 y Allg. Teil I núms. 1104 y 308 (para
quien la mera toma en consideración de la seriedad del peligro es ya suficiente para el dolo eventual); v.
Hippel, Vorsatzund Eahrlassigkcit págs. 125 ss.; Welzel, Lebrbuch pág. 68; Maiirach/Gossel/Zipf, AWg. Teil II
§ 43 núm. 119; Wessels, Allg. Teil núm. 216.
'*'' frank, § 59 Anni. V (pág. 190). Al respecto, Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 8 3 .
''^ Mostrando sus objeciones frente a este criterio, Grofimann, Vorsatz und Fahrlassigkeit págs. 68 ss.
y Engisch, Untersuchungen pág. 206.
'"' Así, H. Mayer, Allg, Teil pág. 250; Sauer, Grundiagen pág. 618; Ross, Über den Vorsatz págs. 149
ss. Una variante de la teoría de la probabilidad es también la tesis de Herzberg, JuS 1986, págs. 259 .ss.,
.según la cual, la delimitación debe hacerse de acuerdo con el grado de peligro para el bien jurídico protegi-
•i
do; lo mismo sucede con el planteamiento átjakohs, Allg. Teil 8/23, para quien existe dolo eventual cuan-
do el autor "concluye que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de la acción".
 324 29 Dolo y error de u p e
/.ación del tipo no proporciona ninguna frontera sólida entre ambas formas de culpabilidad. Más bien cons-
lituyc un indicio para la valoración seria del peligro por parte del autor.
bb) I.a teoría de la posibilidad''' evita esta inseguridad y acepta entonces el dolo everuual cuando el
autor sólo valora la realización del tipo como algo que es en concreto posible. Sin embargo, con el reconoci-
miento de la conciencia de la posibilidad como criterio exclusivo del dolo se desplaza demasiado el límite de
éste al ámbito de la imprudencia consciente. Un acuñamiento sutil de la teoría de la posibilidad lo suminis-
tra la teoría del riesgo. Según ésta el dolo existe cuando el sujeto se decide por su acción babiendo valo-
rado completamente el tiesgo (ya iutoletable) anudado a ésta '*'. En contra de esta líltiuia tesis se etige la
misma objeción que en la de la probabilidad.
ce) La teoría del consentimiento •*', que es aplicada frecuentemente en la prácrica (por ejemplo, RG
33, 5; 76, 115 [116]; O G H 2, 254; BGH 14, 240 [256]; BGH GA 1958, 165; BGH 2 1 , 485; 36, 9), exige
que el autor debe haber "aprobado" el resultado, que lo "haya aceptado con su aprobación" o que, finalmen-
te, también hubiera actuado en caso de "conocimiento seguro del mismo". Además, para la prueba del con-
sentimiento sifve otra fórmula de Frank que atiende a cómo se habría comporrado el autor en el supuesto
de hubiera renido un conocimienro exacto de la realización del delito'". En contta de esta teotía habla la
circunsrancia de que en un hipotérico dolo direcro se restringe excesivamente este elemento subjetivo a tra-
vés de la interpretación del dolo eventual; que así no se valora el hecho sino al autot (¿habtía sido capaz de
realizado si hubiera tenido la certeza sobre el mismo?); y, por último, que la teoría fracasa en los casos en los
que se excluyen recíprocamente el resultado petseguido y el que se valora como posible.
Ejemplo: En la feria un titador inseguro apuesta 20 D M a que puede disparar a una bola de crisral que
tiene sobre su mano la chica de una caseta; el disparo, no obstante, alcanzó a la m u j e t " . Según la fórmula
de Frank aquí siempre quedaría excluido el dolo eventual porque en caso de certeza sobre el infortunado
suceso la apuesta habría estado perdida desde un primer momento, de modo que el autor no podía haber
estado de acuerdo. Lo característico del dolo eventual es precisamenre por ello la inseguridad.
dd) Armin Kaufmann atiende a la manifestación objetiva de la voluntad destinada a evitar el suce-
so '-. Para este autor resulta dererm.inantc "si realmente ha sido llevado a cabo el empleo de factores contra-
rios desrinados a evitar el resultado anexo". N o obstante, también este punto de vista resulra en parte dema-
siado estrecho y, rambicn en parte, demasiado amplio. Ni siquiera en el caso resuelto por la BGH 7, 363
(vid. supra § 29 III 3 a) habría conducido a una verificación segura del dolo, pues de todos modos los
autotes se habían esforzado en evitar la muerte de la víctima. En otros supuestos esta visión sería demasiado
limitada pues alguien que no toma precauciones específicas también puede confiat en la ausencia del resul-
"*' Así, Schrbder, Sauer-Festschrift pág. 243; Kindhíiiiser. ZStW 96 (1984) pág. 25; Morkel, NStZ 1981,
págs. 177 ss.; Otto, Grundkurs pág. 78; Langer, Sonderverbrechen págs. 356 ss.; Schmidhduser, GA 1958,
págs. 178 ss.; el mismo, Allg. Teil pág. 407; el mismo, JuS 1980, pág. 242; el mismo, Oehler-Festschtift págs.
158 .ss. Vid. también Welzel, Lehrbuch pág. 68.
''^ Así, especialmente, Frisch, Vorsarz und Risiko pág. 495, quien, incluso, considera al dolo eventual
como "la verdadera forma básica" del dolo (pág. 496), mientras que la "intención" y el "conocimiento cier-
to" sólo deben poseer significado para "las exigencias inherentes a la imposición de la pena" (pág. 501). De
forma parecida ya, Philipps, ZSrW 8 5 ( 1 9 7 3 ) pág. 38.
'^ Así, u Hippel Vorsatz und Fahrlassigkeit págs. 111 ss.; KohlrauschlLange, § 59 Anm. III le; Maurachl
Zipf.KWe,. Teil I § 22 núm. 34; Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 402; DreherlTróndle, § 15 núms. 10 .ss. Por
este camino transita también la teoría de Hasscmer, Atmin Kaufmann-Gedachtnisschtift pág. 297.
'° Así, Frank, § 59 Anm. V (pág. 190). Sobre ello BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 82.
^' Conocido caso académico de Lacmann, 'LSií<ÍJ (1911) pág. 159.
''- Armin Kaufmann, ZStW 70 (1958) págs. 73 ss. De modo similar Herzberg, JuS 1986, págs. 258
ss. con la distinción entre el peligro "conjurado" y el "no conjurado", así como Behrendt. Vorsatzgtenze pág.
30. En contra, Hillenkamp, Armin Kaufmann-Gedachtnisschrifr págs. 351 ss.
III. Las clases de dolo .525
tado. De ahí que esta idea también resiihe de aplicación como indicio en eoiura de la confotniídad del
autot respecto del resultado.
ee) Muy similar a la teoría de la doctrina mayoritaria es aquella concepción en virtud de la cual es
suficiente para el dolo eventual con que el autor valore como posible la realización del tipo y, a pesar de ello,
muestre su indiferencia frente al bien jurídico protegido ' ' . En esre planteamiento es correcto el hecho de
que lo caracrerístico de la culpabilidad del autor que actúa con dolo eventual es su indiferencia frente al
bien jurídico protegido. Sin embargo, también debe exigirse que su impasibilidad le conduzca a "conformar-
se conscientemente" con la posibilidad del advenimiento del result.ado y no sólo con que "se contente" con
el mismo.
e) El d o l o eventual hay que diferenciarlo de la " v o l u n t a d c o n d i c i o n a d a d e la acción".
Esta última debe tenerse en c u e n t a en tres ca.sos: la siruación de indecisión, la resolución a d o p t a -
da sobte la base de h e c h o s hipotéticos y, p o t ú l t i m o , la resolución con reserva de desistimien-
t o 5^. La primera no c o n s t i t u y e dolo en m o d o a l g u n o p u e s t o q u e distintivo de este es sólo u n a
decisión definitiva de la v o l u n t a d " . Y así, catece todavía d e d o l o d e m a t a r q u i e n al e m p u ñ a r el
a r m a todavía n o sabe si q i n e t e dispatar o tan sólo a m e n a z a r (RG 6 8 , 3 3 9 [341]). Por el c o n t r a -
rio, actúa ya con d o l o q u i e n a d o p t a la resolución del h e c h o pero hace d e p e n d e r su realización de
c o n d i c i o n e s q u e n o d e p e n d e n d e el. D e a h í q u e , la decisión del m a r i d o d e m a t a r a la mujer q u e
se había separado del m i s m o , caso de q u e aquélla no quisiera volver de nuevo c o n él, constituye
ya d o l o de m a t a r ( B G H 2 1 , 14 [18]), la a p e r t u r a de u n a carta p o t tm f u n c i o n a r i o de correos
destinada a c o m p r o b a r si en su interior se c o n t i e n e d i n e r o para apropiarse de el, tentativa d e
a p r o p i a c i ó n i n d e b i d a (RG 6 5 , 145 [148] ' ^ ) , la resolución de sustraer d i n e r o en u n a t a b e t n a a
u n a persona ebria "del m o d o q u e sea y, en caso necesario, con violencia", d o l o d e r o b a r ( B G H
14, 3 8 3 ; vid. t a m b i é n B G H 2 1 , 3 1 9 [322]); lo m i s m o sucede, finalmente, con la decisión de
utilizar la violencia para el caso de que se d e b a p r o d u c i r el h e c h o y la víctima se defienda ( B G H
12, 3 0 6 [ 3 0 9 ] ; KG G A 1 9 7 1 , 54 [55]). T a m p o c o modifica en n a d a el d o l o la reserva de desisti-
m i e n t o para el s u p u e s t o en el q u e el delito n o d e b a ser necesario. Y así, d e a c u e r d o c o n la situa-
ción jutídica y d o c t r i n a e n t o n c e s existente, existió ya u n a tentativa de evasión de divisas p o r par-
te d e quien para viajar al exttanjero cose billetes en el asiento d e su coche, para el s u p u e s t o de
q u e n o pudiera o b t e n e r a t i e m p o la c o r r e s p o n d i e n t e autorización oficial (de u n m o d o diverso en
este p u n t o , RG 7 1 , 5 3 ) .
4. Las tres clases d e d o l o también p u e d e n aparecer en forma de " d o l o alternativo". U n
caso d e esta naturaleza existe c u a n d o el a u t o r quiere desarrollar u n a acción d e t e t m i n a d a peto n o
sabe seguro cuál de los dos tipos penales aplicables llegará a realizar '''.
'3 Así, Engisch, Untetsuchungcn págs. 233 ss.; Gallas, Beittagc pág. 55; LK(ll.») (Schroeder) § 16
núm. 93; Schonkc/SchrdderíCramer, § 15 núm. 84.
''' Con mayor detenimiento sobte el tema, W Schmid. ZStW 74 (1962) págs. 51 ss.; Less, GA 1956,
págs. 33 ss.;/?. Schmitt, ]aS 1961, págs. 25 ss.; disiente en patte LKfll.") (Schroeder) § 16 núms. 101 ss.
Schultz, Spendel-Festschrift págs. 314 ss. reser^'a el tétmino "dolo eventual" ("Eventualvorsatz") para el dolo
en su verdadero sentido y a la resolución adoptada sobre la base de hechos hipotéticos la denomina "dolo
condicionado" ("bedingter Vorsatz").
' ' Acerca del "impulso de la voluntad" como punto central de toda "acción voluntaria", Ambrosius,
Vorsatzabgtenzung págs. 20 ss.
"' Sobte ello, con numetosos ejemplos, Arzt, J Z 1969, págs. 54 .ss.
" Vid. LK (11.') (Schroeder) § 16 núm. ]06; Joerden. ZStW 95 (1983) pág. 565; Maurach/Zipf
Allg. Teil 1 § 22 núm. 27; Otto, Grundkurs pág. 74; Wessels, Allg. Teil núm. 231.
 1
326 § 29 Doio y error de tipo
Ejemplos: El autor dispara a su víctima para matarla o para provocar su incapacidad para moverse. l'J
sujeto se apropia de un cor/.o que se encontraba encerrado en un establo y que tiempo atrás había sido
encontrado cuando era una cría y que había crecido en la granja; la sustraccicin se realiza sin saber si el corzo
era una pieza de caza ajena (§ 292) o si integraba una propiedad ajena (§ 242) (RG 39, 247 ¡433]). El autor
se encuenrra un billetero ajeno y no sabe si ésre ha sido perdido por su propietatio (§ 246) o si tan sólo lo
ha cambiado de lugar (§ 242).
El d o l o alternativo sólo es p r o b l e m á t i c o en el t r a t a m i e n t o del delito q u e n o se c o n s u m a . Eii
estos casos hay q u e afirmar el d o l o en relación a las distintas m o d a l i d a d e s de c o m i s i ó n y aceptar
la u n i d a d de acción en la m e d i d a en q u e la tentativa sea p u n i b l e . D e sobrevenir u n o de los posi-
bles resultados existirá e n t o n c e s tuiidad de acción entre el delito c o n s u m a d o y el i n t e n t a d o , en
t a n t o q u e este ú l t i m o n o sea subsidiario del p r i m e r o ( c o m o s u c e d e , p o r ejemplo, con la lesión
corporal frente al h o m i c i d i o ) .
rV. D o l o y finalidad
1. LA finalidad (capacidad de dirección) se define c o m o la c a p a c i d a d de la persona de vis-
l u m b r a r p o r a n t i c i p a d o el curso d e las cosas, predecir m e n t a l m e n t e los a c o n t e c i m i e n t o s causales
y dirigir el suceso hacia u n objetivo a través del p r o p i o c o m p o r t a m i e n t o (vid. supra § 2 3 111 1).
Si bien existe u n i d a d acerca d e la finalidad c o m o tal y su f u n d a m e n t a l significado para las accio-
nes c o n s c i e n t e m e n t e voluntarias, en c a m b i o , se discute la cuestión relativa a la extensión con la
que en D e r e c h o penal p u e d e considerarse al c o m p o r t a m i e n t o d i r i g i d o fmalísticamente ' .
Como finalidad en sentido estricto puede ser entendida la voluntad de la acción que, dominada por la
representación de un objetivo, dirige el suceso hacia la meta perseguida''''. Desde una perspectiva jurídico-
penal la finalidad coincidiría, pues, con la inrención ("Absicht") mientras que el dolo directo y el eventual
quedan excluidos al no perseguirse aquí la realización del tipo. En un sentido algo más amplio, final es todo
comportamiento que generalmente es determinado por la capacidad de dirección del curso causal '^' porque
aquí, en cualquier caso, exisre y se realiza la faculrad de influir sobre el devenir de las cosas. De acuerdo con
ello, desde un punto de vista penal la finalidad vendría dererminada por la intención y el dolo direcro mien-
tras que, por el contrario, el dolo eventual y la imprudencia conscienre quedarían excluidos por ser supues-
tos caracrerizados por la incertidumbre. La finalidad posee un sentido aún más amplio si se la equipara con
el dolo ' - . Scgiín ello, también el dolo eventual es concebido como expresión de la finalidad ya que con éste
el autor tolera el posible acaecimiento del resultado añadido que considera indeseado o indiferente y, a pesar
de ello, dirige su actuación hacia el ansiado objetivo. Finalmente, en su sentido más amplio, la finalidad
puede ser entendida de tal modo que coincida con el actuar consciente con lo que también vendría a exten-
^^ En este senrido se pronuncia la doctrina mayotitaria; V\á. Jakobs, Alig. Teil 8/33; Roxin, Ailg. leil
I § 12 ntím. 80; Lackner, § 15 núm. 29; Schonke/Schroder/Cramer, § 15 núm. 9 1 ; Stratenwerth, Allg. Teil I
ntim. 3 0 1 ; Welzet, Lehrbuch pág. 72; otros, en cambio, .sostienen que lo decisivo es ya el dolo del delito más
ífivc;zsí,LK(¡¡.'')(Schroeder)% 16 núm. 106; A';//;/, JuS 1980, pág. 27y, Schneider, GA 1956, pág. 257.
Diferenciando todavía más, Wessels, Allg. Teil niims. 233 ss.
5' Vid. Roxin, ZStW 74 (1962) págs. 532 ss.; WelzeL Grünhur-Erinnerungsgabc págs. 173 ss.; Schewe,
Reflexbewegung págs. 27 ss.
^° Así, Schmidhduser, ZStW 66 (1954) pág. 34.
''' Así, Harduiig, Zurechnung págs. 86 ss.; Ambrosius, Vorsatzabgrenzung pág. 79.
''^ Así sucede con los defensores de la teoría final de la acción; vid. Welzel, Ixhtbuch pág. 35; Maurachl
Z;>/Allg.Teil I § 16 núm. A\;Armin Kaufmann, Z S t W 7 0 (1958) pág. 8 1 ; íírarrawfríA. Z S t W 7 1 (1959)
pág. 60.
V- h\ crr{>r ele tij;>(] 327
dcr.se al campo de la imprudencia consciente. Y es que si alguien actúa a la vista del reconocimiento de
con.sccuencias típicas que sólo a|iareccii como posibles, cmonces estas ya no han sido causadas ciegamente
sino que son resulrado del aconreciiniento dirigido por la persona. A ttavés de la actuación que se desarrolla
bajo la conscicncia de posibles consecuencias, ést.is se convierten al menos en resultados imaginables de la
causalidad que ha sido puesta en marcha y dirigida por la persona misma.
2. Parece correcto cntciidet \\\ finalidad a\ su s e n t i d o más a m p l i o , esto es, como comporta-
miento con voluntad consciente. Pot ello las acciones pasionales e instintivas d e b e n set incluidas
en aquélla p o r q u e a u n q u e p r o b a b l e m e n r e se c o m e t i e r o n i n c o n s c i e n t e m e n t e en el estadio a " u d o
del hecíio, sin e m b a r g o , sobre la base d e u n prc-estadio d e consciencia c o n s t i t u y e n una a c t u a -
ción dirigida a u n objetivo (vid. supra § 2 9 II 2 nota a pie ntím. 9 infiné). D e a c u e r d o c o n lo
afirmado, el c o m p o r t a m i e n t o consciente de la voluntad engloba p o r c o m p l e t o el á m b i t o del dolo,
pero t a m b i é n incluye a la i m p r u d e n c i a consciente p o r q u e ésta, a pesar de q u e n o desea las conse-
cuencias, reside en la esfera de la dirección de la acción. El dolo eventual y la i m p r u d e n c i a c o n s -
ciente n o se d i s t i n g u e n e n t r e sí por el c o n t e n i d o d e su injusto sino p o r el d e su culpabilidad; el
s e n t i d o final de a m b a s t o r m a s de c o m p o r t a m i e n t o es el m i s m o , l,a diferencia reside en el g r a d o
de reprochabilidad ^^.
V. El e r r o r d e t i p o
Backmann, Die Rechtsfolgen det abcrratio icrus, JuS 1971, pág. 113; el mismo, Grundfalle zum
srrafrechtiichen Irrtum, JuS 1972, pág. 196, 1973, pág. 30 y 1974, pág. 40; Busch, Über die Abgrenzung
von Tatbestands-und Verbotsirrtum, Festschrift für E. Mezger, 1954, pág. 165; Franke, Probleme beim Irrtum
über Strafmilderungsgründe, JuS 1980, pág. 172; Frisch, Tatbestandsmaí?iges Verhalten und Zurechnung
des Erfolgs, 1988; D. Geerds. Der vorsar7.ausschliel?cnde Irrrum, Jura 1990, pág. 4 2 1 ; Hafi, Grenzfálle des
Irrtums über normarive Tatbestandsmerkmale, JA 1981, pág. 2 8 1 ; / . Hall Ignorance and Mistake in Cri-
minal Law, Indiana Law Journal 33 (1957) pág. 1; Herdegen, Der Verbotsitrtum in der Rechrsprechung des
BGH, en: 25 Jahre BGH, 1975, pág. 195; Herzberg, Aberratio ictus und abweichender Tatverlauf, ZSrW
85 (1973) pág. 867; el mismo, Aberrarlo icrus und error in obiecto, JA 1981, págs. 369 y 470; el mismo,
Wegfall subjektiver Tarbestandsvoraussetzungen vor Vollendung der Tar, Festschrift für D. Oehlcr, 1985,
pág. 163; el mismo, Zur Eingrenzung des vorsatzausschlieí?cnden Irrtums, JZ 1993, pág. 1017; el mismo,
Tatbestand.s-oder Verbotsirrtum? GA 1993, pág. 439; Hettinger, Der sog. dolus generalis usw., Fesrschrift
für G. Spendel, 1993, pág. 237; Hilleiúamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen usw., 1971;
Hruschka, Die Herbeiführung elnes Erfolges durch einen von zwci Akten usw., JuS 1982, pág. MI; el mis-
mo, Der Srandard-Fall der aberratio ictus und verwandrc Fallkonstellauonen, JZ 1991, pág. ASf,; Jakohs,
Studien zum fahriá.ssigen Erfolgsdelikt, \')72;Janiszewski, Zur Problematik der aberrarlo ictus, IVlDR 1985,
m-, Jescheck, Zum Rechtsirrtum im dcutschen und italicnischen Strafrecht, en: Recht in Ost und West
(Waseda-Festschrift) 1988, pág. 889; el mismo, Die Schuid im Entwutf eines StGB für England und Wales
uíiw., Festschrift füt R. Schmitt, 1992, pág. 56; el mismo. Das Schuldprinzip ais GrundLige und Grenze der
Srraftjarkeit im deutschen und spanischen Recht, Gedachtnisschrift für I. de Loyola, 1991, pág. 405; Arniin
Kaufmann, "Objektive Zurechnung" beim Vorsatzdelikt? Festschrift für H . - H . Jescheck, Tomo I, 1985, pág.
25\; ArthurKaufinann, Das Unrechtsbewuí?tsein in der Schuldlehre des Strafrechrs, 1985; Kienapfel, Zin
gegenwarrigen Situation der Srrafrechtsdogmatik in O s t e t r e i c h , J Z 1972, pág. 5 6 9 ; el mismo,
Unrechrsbewulitsein und Vetbotsirrrum, O J Z 1976, pág. 113; el mismo, Unrech'rsbewulirsein und
' En este sentido, Engisch. Kohlrausch-Fesrschrifr págs. 155 ss.; Gallas. Bcirrage págs. 54 .ss.;
Nowakowski, JZ 1958, págs. 338 ss.; WK(Nowakoivski) § 5 núm. 17; SK(Rudclplii) nota preliminar núm.
3 anres del § 1.
328 § 29 Dolo y error de ripo
Verbotsirrtum, en: Strafrechd. Problcme 4, 1976, pág. 112; Kindhauser, 7A\X Uiiterschcidung voii 'I'.u-uiul
Rcclitsirrtum, GA 1990, pág. 407; Krümpelmann, I5ic stmfrechdiche liehandlung des Irrtums, ZStW Beiheit
Budapest, 1 9 7 8 , pág. 6; Kuhlen, Die U n t e r s c h e i d u n g von vorsatzaussclilieRendcni uiid
n¡ciu-vorí;atzaussclilie8endem Irrtum, 1987; Lange, Der Strafgesetzgeber und die Scliuldlehre, JZ 1956, pág.
7,5; el mismo, Nur eiue Ordnuugswidrigkeit? JZ 1957, pág. 233; Lang-Hinrichsen, Zur Problematik der li-hrc
von'lliibcstaiíds-und Verbotsirrtum, JR 1952, pág. 184; Loewenheim, Error iu objecto und abcrratio iciu.s,
JuS 1966, pág. 310; Maiwald, Der "dolus gcncralis", ZStW 78 (1966) pág. 30; H. Mayer. Das Problcm des
sogenannten dolus generalis, JZ 1956, pág. 109; Nierwetherg, Der strafrechtliche Subsumtionsirrtum, Jura
1985, pág. 238; Niese, Die Vorsatzauffassung des O G H iu Strafsachen, SJZ 1950, pág. 3 1 ; Nowakowski.
Rechrsfeindlichkeit, Schuid, Vorsatz, ZStW 65 (1953) pág. 379; Noli, Tatbestand und Rechts-widrigkeit usw.,
ZStW 77 (1965) pág. 1; Oehler, Zum Eintrirt eines hochgradigcn Affekrs w,áhrend der Ausführungsbandking
GA 1956, pág. 1; Otto, Der vorsatzausschüefiende Irrtum in der hochstrichteriichen Rechtsprechung,
Gedachtnisschrift für K. Meyer, 1990, pág. 583; I'rittwitz, Zur Diskrepanz zwischcn Tatgeschehen und
Tatcrvorstellung, GA 1983, pág. 110; Ptippe, Zur Revisión dcr I.ehre vom "kcnkreten" Vorsatz usw., GA
1981, pág. 1; la misma, Die strafrechtliche Veranrwortlichkeit für Irrtümer usw., J Z 1989, pág. 728; la mis-
ma, Tatirrtum, Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum, GA 1990, pág. 145; la misma, Vorsatz und Zurechnung,
1992; Rath, Zur strafrechtlichcn Bchandlung der aberratio ictus und des error in objecto des Taters, 1993;
Royin, Gedankcn zum "dolus generalis", Festschrift für T h . Würtenberger, 1977, pág. 109; Schaffitein,
Tarbestandsirrtum und Verbotsirrtum, Gotdnger Festschrift für das OI.G Cclle, 1961, pág. 175; Schick,
Die Entschuldbarkeit rechtsirrtümlichen Handelns usw., O J Z 1969, pág. 535; Schlüchter, Grundfálle zum
Bewertungsirrtum usw., JuS 1985, pág. 373; la misma, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 1983;
la misma, Zur Abgrenzung von Tatbestands-und Verbotsirrtum-BayObLG N J W 1992, pág. 2306; Schreiher,
Grenzfalle zu "error in objecto" und "abcrratio ictus", JuS 1985, pág. 873; Schroder, Tatbestands-und
Verbotsirrtum, M D R 1951, 387; el mismo, Die Irrtumsrechtsprechung des B G H , ZStW 65 (1953) pág.
178; Sehultz, T^xit bundesrechtlichen Rechtsprechung über den Sachvcrhaltsirrtum, StrGB Art. 19, SchwZStr
77 (1961) pág. 74; Silva Sánchez, Aberrarlo ictus und objekrive Zurechnung, ZStW 101 (1989) pág. 352;
E. Steininger, Der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, JBI 1987, pág. 205; Stree, Begünstigung,
Straf\'ereitelung und Hehlerei, JuS, 1976, pág. 137; Thornstedt, Der Rechtsirrtum im schwedischen Strafrecht,
Festschrift für H . - H . Jescheck, Tomo i, 1985, pág. 503; Trijfterer, Zni Theorie der objektiven Zurechnung
in der ósterr. Rechtsprechung, Festschrift für U. Klug, Tomo II, 1983, pág. 419; Warda, Die Abgrenzung
von Tatbestands-und Verbotsitrtum bei Blankenstrafgesetzen, 1955; el mismo, Grundzügc der strafrechtlichcn
irrtumslchrc. Jura 1979, págs. 1,71, 113, 286; el mismo, Zur Gleichwertigkeit der verwechselten Objekte
beim error in obiecto, Festschrift für G. Blau, 1985, pág. 159; elmismo, Zur Problematik des Irrtums über
Tatbestandsalternativen, Festschrift für W. Stree und J. Wessels, 1993, pág. 267; WelzA, Der Irrtum über
die Rechtswidrigkeir des H a n d e l n s , SJZ 1 9 4 8 , pág. 3 6 8 ; el mismo, Schuid und Bewufitsein der
Rechtswidrigkcit, M D R 1951, 65; Wolter, Det Irrtum über den Kausalveriauf usw, ZStW 89 (1977) p.ág.
649; el mismo, Vorsatziiche Vollendung ohne Vollcndungsvorsatz und Vollendungsschuld? Festschrift für H.
Leferenz, 1983, pág. 545; el mismo, Objekrive und personalc Zurechnung zum Unrecht, en: Schünemann
(Ed.), Grundfragen des moderncn Strafrechtssystems, 1984, pág. 103.
V i d . a d e m á s las fuentes bibliográficas recogidas a n t e s del § 2 9 .
1. Las ideas equivocadas del a u t o r p u e d e n repercutir de m o d o diverso sobre su p u n i b i l i -
dad: p u e d e n excluir el d o l o , afectar sólo a la c u l p a b i l i d a d o, incluso, carecer d e relevancia alguna
para la p u n i b i l i d a d . Segiin el p u n t o d e referencia d e la representación equivocada se d i s t i n g u e n
diversas clases d e error q u e t a m b i é n c o n d u c e n a consecuencias jurídicas heterogéneas. En u n pri-
m e r p l a n o se e n c u e n t r a la distinción entre e r r o r d e t i p o y e r r o r d e p r o h i b i c i ó n .
a) Existe error d e t i p o c u a n d o el a u t o r no c o n o c e u n o de los e l e m e n t o s a los q u e el d o l o
debe extenderse segtin el tipo q u e c o r r e s p o n d a . La c o n s e c u e n c i a v e r d a d e r a m e n t e obvia de u n
error de esta naturaleza la expresa el § 16: el a u t o r actiia sin d o l o . La disposición es aplicable
analógicamente a circunstancias q u e , a u n q u e en realidad no pertenecen al tipo, deben ser abarcadas
V. El error de tipo 329
p o r el d o l o c o m o p o r ejemplo sucede con las circunstancias que agravan la p e n a en el m a r c o de
la d e t e r m i n a c i ó n d e esta (vid. supra § 2 9 11 3c, d ) . I n t e r n a m e n t e el error d e tipo p u e d e consistir
t a n t o en u n a representación falsa c o m o t a m b i é n en VÍ falta de representación, pues m u y genérica-
m e n t e el error significa la n o coincidencia entre la conciencia y la realidad '"''.
Ejemplo: Un cazador dispara a un buscador de setas al confundirlo durante el crepúsculo con un jaba-
lí. En el autor está ausente el dolo de matar a \u\:\ persona.
b) Frente ai error de tipo se encuentra el error acerca de la antijuricidad (error de prohibición) (vid.
infra § 41 II y III)'''. El error de prohibición consiste en que un comportamiento determinado, cotrccta-
menre reconocido por el autor en su estado objetivo, está jurídicamente prohibido.
Ejemplo: El turista extranjero que, desconociendo que en Alemania también en los accidentes de tráfi-
co en los que sólo se ocasionan daiíos matctiales debe esperarse un cieno tiempo en el lugar del accidente (<5
142 I núm. 2), sigue conduciendo tras habet dañado a un coche que se encontraba estacionado.
c) La distinción entre error de tipo y de prohibición se ha impuesto tan sólo en los últimos tiempos.
La jurisprudencia del RG ha romado por base, en correspondencia con la tradición, la diferenciación enrre
error de hecho (error facti) y error de Derecho (error iuris) que todavía se encuentra con frecuencia en el
extranjero "" (acerca de su evolución hasta nuestros días vid. la 2." ed. de esta obra págs. 228 ,ss.).
La incertidumbre acerca de un elemento objcrivo del ripo no es ningún error, sino dolo eventual o
imprudencia consciente (vid. supra § 29 III a y c); .sobre elio, Warda, Jura 1979, pág. 5; Schlüchter Irrtum
págs. 30 ss.
' ' En relación con su historia dogmática, H. Mayer, Ij?hrbuch págs. 257 ss. así como Liepmann, ZSrW
38 (1917) págs. 21 ss., 39 (1918) págs. 115 ^s.; acerca de la jurisprudencia del RG Krümpelmann, ZStW
Beiheft Budapest 1978 págs. 7 ss.; sobre su histotia legislativa Schlüchter Itrtum págs. 80 ss. En torno a la
cuestión misma, sobre todo, v. Hippel, Tomo II págs. 3 3 1 , 337 ss.; Grafzu Dohna, Vetbrechenslehre págs.
51 ss.; Busch, Mezger-Festschrift págs. 165 ss.; Herzberg, GA 1993, págs. 439 ss.; Arthur Kaufmann, Das
Unrechtsbewufitsein págs. 61 ss.; Lang-Hinrichsen, JR 1952, pág. 184; Schaffstein, Gottinger Festschrifr págs.
175 ss.; Schroder, M D R 1951, pág. 387 y ZSrW 65 (1953) pág. 180; Kienapfel, StrafrechtL Problcme 4
págs. 112 ss. Crítico con la distinción, Otto, K. Meyer-Gedachtnisschrift págs. 567 ss.
Frente a la disrinción dominante entre error de ripo y de prohibición Kuhlen, Irrtum págs. 101 ss.
considera que la diferenciación manrenida por el RG sigue siendo decisiva; en cuanto al resultado, también,
Píippe, GA 1990, págs. 180 ss. De forma complementaria al respecto, Kindhauser GA 1990, pág. 423. En
contra de Kuhlen Herzberg, JZ 1993, págs. 1020 ss. En relación con el Derecho extranjero vid. para Suiza
Sehultz, SchwZStr 77 (1961) pág. 74; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I págs. 152 ss., 256 ss. (la
distinción sobre la base de los arríenlos 19 y 20 ScGB se hace principalmenre como en Derecho alemán). En
Francia la literatura manriene la diferencia entre "erreur de fait" y el inarendiUe "erreur de droir"; vid. Merlel
Vitu, Trairé I núms. 449, 450. Sin embargo, el art. 122-3 del Código penal de 1994 ha introducido como
causa de exclusión de la culpabilidad el error de Derecho invencible que conduce al autor a la creencia erró-
nea de que su comportamiento es adecuado a Derecho. En Iralia, el Tribunal Constitucional en una scnren-
cia de 23.3.1988 (Corte costituzionale 1988, 364) ha limitado el viejo principio "error juris nocet" a través
del art. 5 C p en atención al principio de culpabilidad del arr. 27, párrafo primero, de la Constitución, en el
sentido de reconocer el error de prohibición invencible como causa de exclusión de la culpabilidad; vid.
sobre eWo Jescheck, Waseda-Festschrifr págs. 907 ss. También la jurisprudencia belga ha seguido este camino
desde 1946; vid. DupontlVerstraeten, Handboek núm. 494; Hennau/Verbaegen, Droit penal general núms.
361 ss. Sobre el Derecho anglo-americano v i d . / Hall, Indiana Law Journal 33 (1957) págs. 1 ss.; LaEavel
Scott, Substantive Criminal Law 1 págs. 575 .ss. El proyecto de codificación inglesa manriene la proposición
Ignorance of the law is no defence"; vid. Jescheck, R. Schmitr-Festschrift págs. 64 ss. Por el conrrario, la
doctrina austríaca más recienre ha seguido el desarrollo de la Ciencia alemana; vid. Rittler Tomo 1 págs. 203
ss.; Nowakowski, Grundrií? pág. 72; Platzgummer, JBI 1971, pág. 240, con ejemplos extraídos de el anterior
330 § 29 Dolo y error de lipo
2. C o n posrerioridad a 1945, algunos Tribunales regionales superiores'''' y el O C H ( O G H 2,
117 1129 ss.l) se separaron d e la jurisprudencia relativa al error del R G , ral y c o m o se presentó c o n
frecuencia en el enjuiciamiento de los delitos violcutos cometidos d u r a n t e el nacional-socialismo.
El B C H ha c o n t i n u a d o este desarrollo y en la sentencia del P l e n o d e la Sala d e lo Penal q u e
sentó jurisprudencia de 1 8 . 3 . 1 9 5 2 t o m ó p o r base en el trataruieiuo del error, la distinción e n t r e
error de tipo y de prohibición. La regulación del § 59 en su redacción anterior (actual § 16) y
relativa a la exclusión del dolo, sólo rigió para el error d e lipo mientras q u e el error d e p r o h i b i c i ó n
dejó intacto el dolo y, d e p e n d i e n d o de si el a u t o r era culpable o inculpable, c o n d u j o a la aplicación
de u n a pena a t e n u a d a o a la i m p u n i d a d ( B C H 2, 194 [197])'''*. T a m b i é n en la doctrina existe
actualmenre u n a amplia unidad acerca de q u e sólo a través de esta diferenciación p u e d e Formarse la
base para la solución de los problemas del error. En esencia, sólo se sigue discutiendo acerca de la
ubicación del error sobre los presupuestos típicos de las causas d e justificación (vid. /'«/?» § 41 IV).
A! igual q u e el dolo, el error d e t i p o p u e d e ir referido a la totalidad de los e l e m e n t o s objeti-
vos del tipo (vid. síipm § 2 9 11 3), incluidos los conceptos jurídicos c o n t e n i d o s en éste (por ejemplo,
p r o p i e d a d , d o c u m e n t o , m a t r i m o n i o , funcionario) y otros e l e m e n t o s n o r m a t i v o s (vgr., acción
sexual, d i g n i d a d de la persona, secreto) . Falta el d o l o si, c o m o m í n i m o , el a u t o r n o ha c o m -
p t c n d i d o c o r r e c t a m e n t e el significado d e tales e l e m e n t o s en el m a r c o d e la valoración paralela d e
la esfera del profano o lego (vid. siipra § 2 9 II 3 a). N o basta c o n q u e el a u t o r haya c o n o c i d o la
base fáctica del c o n c e p r o jurídico.
punto de vista del RG. El StGB austríaco de 1975 regula el error de tipo y de prohibición como el alemán
(conclusión inversa desde los §§ 5 1 y 9); de acuerdo, Liebscher, ZfRV 1970, pág. 185; Kienapfel, J Z 1972,
pág. 577; Schick, O J Z 1969, págs. 535 ss.; WK(Nowakowski) nota preliminar n ú m . 43 antes del § 3. Pro-
fundizando en el nuevo Derecho Kienapfel, O J Z 1976, págs. 113 ss. En España, el arr. 6 Cp, en su redac-
ción procedente de la Reforma de 1983, regula el error de tipo y de prohibición como en el Derecho ale-
mán en los §§ 16 y 17; vid. sobre ello Rodríguez Oevesa/Serrano Gómez, Derecho penal págs. 631 ss.;jeseheck,
1. de Loyola-Gedachtnisschrift págs. 4 1 3 ss. [La alusión al art. 6 del C p español debe entenderse referida al
vigente art. 14 del Código penal de 1995; la regulación, no olistante, es algo diversa a la recogida en los §§
16 y 17 StGB (N del T ) ] . La doctrina y praxis neerlandesa se encuenrra cercana a la actual distinción alema-
na entre error de tipo y de prohibición; vid. Pompe, Handboek págs. 163 ss.; el mismo, Das niederlandische
Strafrecht págs. 77 ss.; Hazewinkel-SiiringalRemmelink, Inieiding págs. 377 ss. El nuevo Código penal brasi-
leño de 1984 diferencia, como el alemán, entre "error de tipo" (art. 2Ü) y "error de prohibifáo" (art. 21);
vid. Fragoso, Lií¡óes, págs. 182 ss.; de Jesús, Comentarios, Arr. 20 Anm. 2c. Sobre el Derecho sueco vid.
rhornstedt, Jcscheck-FestschriftTomo 1 págs. 504 ss.
'" Así, OLG Kiel D R Z 1946, pág. "l 26; KG D R Z 1947, pág. 198; OLG Frankfurt SJZ 1947, pág.
622 con comenrario de RadbmchS^ig. 6 3 3 ; OLG Stuttgart D R Z 1949, pág. 164; OLG Oldenburg M D R
1950, pág. 690 con coinentario de v. Webcr.
'"'* La nueva línea de la jurisprudencia fue preparada especialmente por Welzel, SJZ 1948, pág. 368; el
mismo, M D R 1951, pág. 65 y Niese, SJZ 1950, pág. 3 1 . Sobre su valoración vid. Busch, Mezgcr-Festschrift
págs. 165 ss., que fue quien elaboró el informe en el Pleno de la Sala; además, Herdegen, en: 25 Jahre B G H
[)ágs. 195 ss. Marca una línea de continuidad entre la delimitación del error por el BGH y el RG Kul)!en,
frrtimi págs. 161 ss., proporcionando razones de peso.
'-•'' Al respecto, Roxin, Allg. Teil f § 12 míms. 84 ss.; D. Geerds, Jura 1990, págs. 422 ss.; además,
Schlüchler, Irrtum págs. 100 ss., que de modo restringido exige que el autor debe haber comprendido el
"significado lesivo de su comportamiento"; mostrándose crítico, Herzberg, J Z 1993, págs. 1019 ss. Hafi, JA
1981, págs. 281 .ss. diferencia entre el error "referido al objeto" y el "referido al concepto". Acerca del Dere-
cho austríaco H. Steininger, JBl 1987, pág. 205.
y. lil cT i d r (ic r!|K") 33!
Ejemplos: Quien desinfla a oira persona los neumáticos de su automóvil no puede acogerse, frenre al
reproche derivado del daño material (§ .H)3), a que había ace[)tado que "dañar" significa el deterioro sustan-
cial de la co.sa; la razón de ello reside en que el bien jurídico del § 303 ya se ha menoscabado al no poder
utilizar sin más el vehículo al fin pre\'isio p.ir.i el mismo, algo que ei autor sí sabía a ciencia cierta (BGH 13,
207). En los delitos de funcionarios (§5 1 I 1 niím. 2c, 331 ss.) el autof debe sabet que ha actuado en un
servicio que es manifestación de la acii\'idad de im poder estatal (en este caso, el anterior servicio federal de
correos) que sirve, precisamente, al cumplimiento de los fines de la Administración pública (BGH 8, 321
[323]). Exisre error de tipo en la deslcahad profesional (§ 356) cuando un abogado, a consecuencia de su
análisis jurídico equivocado de los intereses de sus mandantes, ha ignorado la contraposición de los misinos
(BGH 15, 332 [338]). Quien desconoce el alcance de la subasta forzosa de su finca se equivoca acerca de la
ajenidad de las plantas que ,se llevó consigo (OLG Ceile Nds. Rpfl. 1985, l48). Error de ripo es tambic'n
aquel que sufre el abogado acerca de la extensión del inventario patrimonial de acuerdo con el § 807 Z P O
(KG JR 1985, pág. 161). Constituye .asimismo error de ripo la equivocación acerca de la subsistencia de una
inhabilitación profesional (§ 145c) a pesar de la interposición de un recurso en contra (BGH GA 1989,
pág. 393). Lo es igualmente la aceptación equivocada del autor de que la víctima estaría de acuerdo con el
acceso carnal (§ 177) (BGH NStZ 1982, p.ig. 26; BGH N J W 1993, pág. 2188). Es por el contrario error
de prohibición la creencia errónea de que el ejercicio del derecho de caza frente a perros salvajes se exriendc
rambién a los parios y jardines de una casa (BayObLG N J W 1992, pág. 2306 con comentario de Schlüchter,
JuS 1993, pág. 14). Vid., también, BGH NStZ 1989, pág. 2 1 ; OLG Koln N J W 1981, pág. 6 3 .
3 . En las leyes p e n a l e s e n b l a n c o surge la cuestión d e c ó m o h a y q u e tratar el error acerca
de la n o r m a coiripleinentaria. G e n e r a l m e n t e el R G había c o n s i d e r a d o el error acerca de la exis-
tencia o c o n t e n i d o d e este t i p o de n o r m a s c o m o u n error jurídico extrapenal e x c l u y e n t e del d o l o
(RG 4 9 , 3 2 3 [ 3 2 7 ] ; 5 6 , 3 3 7 [339]). C o r r e c t a m e n t e hay q u e partir d e q u e la n o r m a c o m p l e m e n -
taria es u n a p a r t e i n t e g r a n t e del tipo, pues la n o r m a p r o h i b i t i v a resulta i n c o m p r e n s i b l e si la c o n -
m i n a c i ó n p e n a l n o está referida a u n c o m p o r t a m i e n t o descrito d e m o d o c o n c r e t o . P o r t a n t o , a la
disposición peital así c o m p l e t a d a le son aplicables las reglas generales del error: la equivocación
acerca de u n e l e m e n t o objetivo de la n o r m a q u e c o m p l e m e n t a a la Ley penal en b l a n c o es u n
error d e t i p o ; e n c a m b i o , la equivocación acerca d e la existencia d e aquélla es u n e r r o r d e p r o h i -
bición ^''. La o p i n i ó n c o n t t a r i a t a m b i é n exige para el d o l o la conciencia en t o r n o a la existencia
d e la n o r m a c o n i p l e m e n r a t i a •''. A d e m á s , se p r e s u p o n e q u e en D e r e c h o penal especial d e b e r í a n
regir reglas específicas para el r r a t a m i e n t o del error de p r o h i b i c i ó n , p o r q u e a q u í ei castigo p o r la
c o m i s i ó n dolosa del h e c h o sólo se justifica en el caso de q u e se posea u n c o n o c i m i e n t o positivo
d e la p r o h i b i c i ó n . Se trata, p u e s , d e u n p r o b l e m a ^OT^ra/del t r a t a m i e n t o del e r r o r d e p r o h i b i -
ción en D e r e c h o penal especial que sólo p u e d e ser d i s c u t i d o en relación c o n el e r r o r d e p r o h i b i -
ción m i s m o (vid. infi-a § 4 l II 2 c ) .
Ejemplo: En el § 38 BJagdG se castiga a quien transgrede las disposiciones relativas al tiempo de veda.
La equivocación que versa sobre los límites temporales de aquella o sobre la fecha en que se caza constituye
un error de tipo (OLG Celle N J W 1954, pág. 1618), mientras que el error sobre la imposibilidad de cazar
durante la veda viene a ser un error de prohibición (así, BGH 9, 358 [360 ss.]).
En este sentido se pronuncia la docrrina mayoritatia; vid. LK (11.") (Schroeder) § 16 niím. 39;
Schonke/Schroder/Cramer, § 15 núms. 97 ss.; SK(Rudolphi) § 16 ntims. 18 ss.; Maiirach/Zipf, M\g. Teil 1 §
23 núm. 9; jakohs. Allg. Teil 8/47; Roxin, Allg. Teil 1 § 12 núm. 95; AK (Zielinski) §§ 15, 16 núm. 52;
Herzberg. GA 1993, págs. 457 ss.; Warda, Abgrenzung págs. 36 ss.; Welzel Lehrbuch pág. 168.
' ' Así, Lange, J Z 1956, pág. 75; el mismo, JZ 1957, pág. 233; Kohlrausclltange, § 59 Anm.V 3d y
VI; Schroder. M D R 1951, pág. 389.
332 § 29 Dolo Y crtor de ti[)o
4. El t r a t a m i e n t o del error d e t i p o descansa sobre n n sencillo p r i n c i p i o básico: el e r r o r
de tipo excluye el dolo (§ 16 I i ) . El d e s c o n o c i m i e n t o de u n e l e m e n t o en un delito ciiaiificado
da lugar a la mera aplicación del delito básico. D a d o q u e los c o m p o n e n t e s c u a l i n c a d o r e s son
a s i m i s m o verdaderos e l e m e n t o s del t i p o , n o requieren de u n a m e n c i ó n especial en el § 16.
Ejemplo: Kl autor debe saber que uno de los intcrvínientes en cl robo lleva consigo \\\\ arma de Fuego
pues de io contrario sólo se le castiga por el § 249 y no segiin el § 250 niim. la (B(^H 3, 229 |233 ss.j).
Si el error de tipo es atribuible a la imprudencia, el a u t o r es castigado p o t la c o m i s i ó n i m -
p r u d e n t e del b e c h o en t a n t o q u e aquella resulte p u n i b l e c o m o tal ( § 1 6 1 2). El m o m e n t o d e
realización del b e c b o resulta decisivo para el juicio sobre la i m p t u d e n c i a ''^.
Ejemplo: Quien caza dutantc época de veda al equivocarse sobre la duración de esta no es castigado por el
§ 38 1 BJagdG, pero sí resulta serio de acuerdo con el tipo imptudente recogido en el párrafo segundo de dicho
precepto. Por el contrario, queda impune el asistente que por imprudencia encierra a un estudiante en el semi-
nario dutante la itoche, puesto que no existe un tipo que castigue la privación imprudente de iibcttad.
P r e s c i n d i e n d o del castigo del error d e tipo q u e descansa sobre la i m p r u d e n c i a d e t e r m i n a d a
c o n f o r m e a la n o r m a penal q u e c o r r e s p o n d a , en el error de tipo n o se lleva a c a b o u n a d i s t i n c i ó n
entre el d e s c o n o c i m i e n t o culpable o i n c u l p a b l e ( R G 6, 8 5 [88]; de f o t m a incorrecta, O L G Celle
N J W 1969, pág. 1 7 7 5 , segiin la cttal, el error causado p o r la embriaguez n o debe excluir el dolo) ^^.
T a m p o c o i m p o r t a si el error descansa en u n a falta d e e n t e n d i m i e n t o o en u n s e n t i m i e n t o valora-
tivo ''*. El t r a t a m i e n t o q u e de este m o d o recibe el error de tipo está ju.stificado, p o r u n a p a r t e , a
causa de q u e el p r e s u p u e s t o m í n i m o del castigo p o r u n delito d o l o s o d e b e ser el c o n o c i m i e n t o
de la totalidad d e los e l e m e n t o s objetivos del tipo q u e f u n d a m e n t a n el c o n t e n i d o de injusto d e la
c o r r e s p o n d i e n t e figura d e delito y, p o r otra, p o r q u e el c o n t e n i d o d e c u l p a b i l i d a d de u n a lesión o
puesta en peligro p r o d u c i d a p o r u n error i m p r u d e n t e es a b a r c a d o s u f i c i e n t e m e n t e p o r ia p e n a
señalada para la i m p r u d e n c i a .
5. a) A diferencia de lo q u e sucedía con el § 5 9 en su redacción anterior, en el vigente § 16
II t a m b i é n está regulado el error sobre l o s e l e m e n t o s c o n s t i t u t i v o s del t i p o p r i v i l e g i a d o . El
a u t o r que d e forma equivocada tiene p o r existentes tales e l e m e n t o s sólo p u e d e ser castigado p o r
la comisión dolosa de a c u e r d o c o n la n o r m a privilegiada^^.
Ejemplos: Quien erróneamente ctee que se enfrenta a un homicidio a petición seriamente formulado
sólo puede ser castigado confotme al § 216. Quien mediante un ardid secuestra a un menor de dieciocho
años con la intención de ptacticat comportamientos sexuales y, de este modo, acepta equivocadamente que
el menor está de acuerdo con su intención, no puede ser castigado confotme ai § 235 sino sólo según el §
2 3 6 ' f ' ( B G H 2 4 , 168).
'^ No obstante, la omisión previa en la solicitud de infotmaciones puede fundamentar la impruden-
cia si el autor debió haber contado con ia posibilidad de una situación análoga; vid. Schonke/Schroder/Cramer,
§ 16 núm. 13.
'^ Maumch/Zipf, A\\^. Teil 1 § 23 núm. 22. Crítico con el caso de la "ceguera para los hcáias", Jakohs,
Allg. Teil 8/5 a.
^"^ Haciendo esta distinción Nowakowski, ZStW 65 (1953) págs. 379 ss. y Grundrifi pág. 73; no
obstante, esta difetenciación deja de ser formulada en WK, § 5 núm. 27.
^' La disposición se refiere sólo a elementos atenuantes que pettenccen al injusto; vid. al respecto
Eranke, JuS 1980, págs. 172 ss.; Warda, Jura 1979, págs. 113 ss.
^ ' Téngase en cuenta que en la actualidad ya no castiga el secuestro ptacticado contando con la libte
voluntad de un menor de dieciocho años; la redacción vigente del § 236 sanciona ahora el "tráfico de niños"
(N del T).
V. Hi error de tipo 333
b) Por el c o n t r a r i o , si el aiitot tiene p o r inexistente u n e l e m e n t o a t e n u a n t e q u e c o n c u t r e en
la realidad, e n t o n c e s hay q u e distinguir d e p e n d i e n d o de su pertenencia al injusto o a la c u l p a b i -
lidad^^. Si el error está referido a un e l e m e n t o de la c u l p a b i l i d a d (la mujer q u e cree q u e su hijo
recién n a c i d o es intraniarital c u a n d o , en realidad, resulta no serlo ^ ' ' j , la situación real no p u e d e
beneficiar al a u t o r p u e s t o q u e una ciicimstancia q u e ha p e r m a n e c i d o d e s c o n o c i d a n o se plantea
c o m o u n m o t i v o q u e a t e n ú e la culpaliilidad p o r el h e c h o (por ello, el § 2 1 7 ^''' q u e d a excluido).
Sin e m b a r g o , c u a n d o cl privilegio descansa sobre una d i s m i n u c i ó n del injusto d e b e prevalecer la
situación objetiva.
Ejemplo: En el caso de la BGH 24, 168, cuando cl autor ignora que cl menor de edad está de acuerdo
con el secuesrro, existiría un delito consumado del § 236*" en unidad de hecho con la tentativa (impune)
de secuestro de un niño del § 235.
c) El § 16 II es aplicable analógicamente a los ca.sos menos gtaves (vgr., § 213) y a las excepciones de
los ejemplos reglados (por ejemplo, § 243 11), en la medida en que la atenuación descanse en un injusto
menot.
Ejemplo: Si el ladrón cree que se encuentta ante una imitación barata cuando, en tealidad, resulta ser
una joya de gran valor, entonces no puede ser admitido un caso especialmente grave de acuerdo con los §§
243 II y 16 II.
6. El d o l o d e b e ser concreto, esto es, debe abarcar a u n suceso i n d i v i d u a l i z a d o d e a c u e r d o
c o n los e l e m e n t o s objetivos, c o n inclusión de las circunstancias esenciales del c u r s o causal. En
este c o n t e x t o bay q u e discutir algunos supuestos de error cuya solución d e p e n d e del g r a d o d e
d e t e r m i n a c i ó n del c o n t e n i d o ideal del d o l o q u e debe ser p u e s t o d e manifiesto, e s p e c i a l m e n t e
c o n o c a s i ó n d e las d e s v i a c i o n e s d e l curso causal .
a) En el error sobre el objeto d e la a c c i ó n (error in persona vel in objccto) cl a u t o r se
equivoca acerca d e la i d e n t i d a d del objeto material. A q u í la solución d e p e n d e de si la valoración
j u r í d i c o - p e n a l cambiaría en caso de que la representación del a u t o r h u b i e r a sido correcta. Si lo
sucedido posee u n a equivalencia valorativa típica c o n el h e c h o ideado o, e r r ó n e a m e n t e , el a u t o r
acepta aquélla, e n t o n c e s la equivocación resulta ser irrelevante p o t tratarse d e u n s i m p l e error e n
los m o t i v o s ^- ^'.
•'' Dreher/Trondle, § 16 núm. 8; Roxin, Allg. Teil I § 12 núnis. 121 ss.; SchdnkelScbr'úderlCramer, §
16 núm. 28; SK (Rudolphi) § 16 núm. 28b; BaumannlWeber. Allg. Teil págs. 414 ss.; \X'arda, Jura 1979,
págs. 114 ss. Por el contrario, Lackner, § 16 núm. 7 sostiene que el elemento privilegiante no debe ser
tenido en cuenta de ningún modo.
'^ El § 217 StGB que anteriormente regulaba el infanticidio está actualmente derogado (N del T).
Vid. la nota a pie anterior (N del T ) .
**" Vid. nota a pie núm. 76 (N del T).
Profundizando sobre ello Hillenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonktetisierungcn bei
abweichendem Tatvedauf, \^1 \\ AK(Zielimki) S% 15, 16 núins. 56 ss.
' En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. liaumann/Weher, Allg. Teil págs. 409 ss.;
Dreher/Trondle, § 16 núm. 6; Lackner, § 15 núm. 13; Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 23 núm. 25; Schonke/
Schroder/Cramer, § 15 núm. 59; SK (Rudolphi) § 16 núm. 29; Weísels, Allg. Teil núm. 247. En relación con
el problema de la equivalencia valorativa Warda, Oehler-Festschrift págs. 159 ss. Parcialmente ctítico Herzherg,
JuS 1981, págs. 369 ss., 470 ss. Puede encontrarse un resumen en Rath, Abcrratio ictus págs. 221 ss.
^ Acerca de su delimitación frente a la aberratio ictus Herzherg, JA 1981, págs. 472 ss.;Jakobs, Allg.
Teil 8/81; Prittwitz, GA 1983, págs. 118 ss.; Puppe, GA 1981, págs. 4 ss.; Wolter, Objektive und pcrsonalc
Zurechnung págs. 123 ss.; Schreiher, JuS 1985, pág. 873. '
334 § 29 Dolo y error de tip<
Ejemploí: Inducido por su patrón ilosahl, el nio/.o Kose disparó durante el crepiísculo a lui escolar al
que había confundido con un acreedor del inductor que era a quien verdaderarrieine reiiía que haber niara-
do (caso Rüse-Rosahl, Preufi. Obertribunal GA 7 [1859] pág. 332; igualmente, RG 18, 337; 19, 179; BGH
11, 268; 3 7 , 2 1 4 [216];01.G Neustadt N J W 1964, p.íg. 311) (acerca de la inducción en caso de error del
inducido sobre el objeto de la ;icción vid. tnfra § 64 II 4). Una equivocación en el objeto laniblén irrelcvaii-
te se da adeni.is en el encubrimiento personal (§ 258) cuando el error recae en el tipo y cualilicación del
hecho previo (RG 5 0 , 2 1 8 [2211).
Por el contrario, no e n c o n t r á n d o s e en u n m i s m o nivel los objetos materiales i i u e r c a m b i a d o s ,
el error in ohjecto q u e en o t r o caso era irrelevantc pasa a q u í a a d q u i r i r el significado d e u n e r r o r
de tipo.
Ejemplos: Un campesino golpea en un gran almacén a un maniquí que creía que le miraba fijamenre y,
como consecuencia del golpe, se rompe: tentativa (impune) de lesiones corporales y daños mareriales im-
prudcmes (también impunes) (el caso es de Grafzu Dohna). La pctsona del propietario pasa a ser relevante
si en telación con una cosa robada el autor es, sin él saberlo, el propietario mismo; así sucede cuando, por
ejemplo, sin darse cuenra el autor sustrae en la oscuridad su propia bicicleta en lugar de una ajena. El autor
sólo puede ser castigado por un hurto en grado de tentativa. Vid. también el caso de la RG 19, 179 (etror in
persona como error sobre los presupuestos típicos del derecho de corrección). En la creencia de que se rtata
de su enemigo, alguien injuria a la persona que se encuentra al otro lado del teléfono sin percatarse de que
se trata de una persona completamente distinta y que, por el contenido de la afirmación, no puede sentirse
herida de ningún modo (Ba>'ObLG JR 1987, pág. 431).
b) Para a c t u a r d o l o s a m e n t e el a u t o r n o sólo d e b e c o n o c e r la acción y el resultado, s i n o
t a m b i é n divisar el curso causal en sus rasgos esenciales d a d o q u e , al igual q u e aquéllos, la c o -
n e x i ó n causal es t a m b i é n u n e l e m e n t o del t i p o . Pero p u e s t o q u e la m a y o r í a d e las veces el c u r s o
causal sólo es previsible d e forma imperfecta, se p l a n t e a la c u e s t i ó n d e c u á n d o la desviación del
curso causal r e a l m e n t e acaecido es tan esencial en relación c o n el p r o y e c t a d o c o m o para d e t e r -
ininar q u e el error sea c o n s i d e r a d o c o m o error de tipo (error acerca d e l curso causal). N o o b s -
tante, c o n carácter previo hay q u e e x a m i n a r si el resultado es o b j e t i v a m e n t e i m p u t a b l e al a u t o r
(vid. mpra § 2 8 I V 1, 3 , 4 , 7) *'. E n lugar del c u r s o causal e s p e r a d o p o r el a u t o r e i m p u t a b l e
o b j e t i v a m e n t e al m i s m o , d e b e h a b e r renido lugar u n curso causal q u e resulte i m p u t a b l e del m i s -
m o m o d o . S i e n d o éste el caso, p u e d e afirmarse con carácter general q u e la desviación o p e r a d a
frente al curso p r o y e c t a d o n o excluye el d o l o (desviación inesencial) . El m o t i v o para ello reside
en q u e en este s u p u e s t o el riesgo todavía i n h e r e n t e a la acción se t r a d u c e t í p i c a m e n t e en u n a
lesión del o b j e t o material p r o t e g i d o .
*'' Téngase en cuenta que con la redacción vigente del § 223 II StGB ya resuira punible la tentativa
en las lesiones corporales tipificadas en el tipo básico (N del T).
^^ Faltando ésta decae ya la imputación del resultado en el tipo objetivo. No obstante, si resulta ser
imputable, depende también además de que el curso causal esté abarcado por el dolo; vid. Armin Kaufmann,
Jescheck-Festschrift Tomo I pág. 269; Lackner, § 15 núm. 10; Wessek, Allg. Teil ntím. 258. Acerca de las
desviaciones esenciales e inesenciales en el curso causal como problema de la creación de un riesgo desapro-
bado Frisch, TatbestandsmaSiges Verhalten pág. 457.
*'' Con mayor detenimiento vid. H. Mayer, J Z 1956, pág. 111; Oehler, GA 1956, pág. 3; Gallaí,
Beitrage pág. 47; SchonkelSehróderlCramer, § 15 núm. 55; Krümpelmann, Z S t W Beiheft Budapest 1978
pág. 25; SK(Rudolphi) § 16 núm. 3 1 ; Schmidhiimer. Allg. Teil págs. 401 ss.; Stratenwerth, Allg. léil 1 núm.
278. Con un planteainiento contrario Herzberg, ZStW 85 (1973) págs. 867 ss. sólo acepta en estos casos el
dolo cuando exista "coconciencia" del curso causal desviado. Mostrándose críticos sobre ello, con razón, Sk
(Rudolphi) § 16 núm. 32; Wessels, Allg. Teil núm. 2 6 1 ; Roxin, Würtenberger-Festschrift pág. 116.
\'. bl error de rqio 335
Ejemplos: A quiso malar a H mediante los golpes iníetidos con el mango de un hacha pero el herido no
murió por ello sino a con.secuencia de la infección de las heridas (RG 70, 257 [258 ss.j). El autor tiró a su
víctima al agua desde un puente |iara que se ahogara pero la muerte sobrevino como resultado del impacto de
aquélla contta el pilar del puoue. El fiíllecido. que debía ser ahorrado con motivo del "juicio" celebrado por un
tribunal simulatlo, murió a cairsa de ima pelea cuerpo a cuerpo frente a sus asesinos que, al no darse cuenta de
esta circunstancia y teniéndolo tan .sólo por inconscienre, procedieron finalmente a colgarlo (BGH GA 1955,
! 23). Vid. también RG DStt 1939, pág. 1 ~~. También son consideradas por la jurisprudencia como desviacio-
nes inesenciales del curso causal, aquellas en las que el autor pasa a convertirse en un inimputable dutante la
acción homicida (BGH 7 , 3 2 5 [3291; 23, 133 [135]; el supuesto es distinto cuando el autor adquiere tal con-
dición antes del comienzo del hecho, BGH li, 356) ^'. Cuando la bomba explosiona durante la pteparación
del atentado ptovocando la muerte casual de la víctima pi-evista, sólo tesulta aplicable el § 222 puesto que aquí
el autor no había creado todavía el riesgo para el sujeto pasivo abarcado por su dolo.
N o obstante si, excepcionalmente, en conipatación con la representada, la desviación sucedida
del c u r s o causal i m p u t a b l e requiere de tina valoración ético-jurídica del h e c h o diversa (desvia-
ción esencial), e n t o n c e s existe u n error de tipo q u e excluye el d o l o ^^. Por regla general en este
caso hay q u e aceptar u n a tentativa puesto q u e el error sólo afecta al c a m i n o hacia el resulrado.
Ejemplo: A ayudó a trasladar a B hasta el puesto de mando, donde tenía que ser fusilado por derrotista
durante la confusión existente con la derrota de Alemania en abril de 1945. Sin embargo, durante el ttayec-
to una de las personas encargadas de su custodia lo mató por decisión propia. Aquí hay que negar una
complicidad en el homicidio por parte de A pues aunque, ciertamente, la desviación era todavía imputable
(peligro para la vida de la víctima con el traslado), el hecho requería otra valotación ético-jurídica: A quería
dar cumplimienro a una orden, pero no dejar a B a la merced de la tropa (de otra opinión, O G H 2, 63
[64]) ^'. Si el correo diplomático es robado con anterioridad a la importación de la sustancia estupefaciente
y, con posterioridad, es introducida por el ladrón, en el mandante concurre una desviación esencial del cur-
so causal proyectado (BGH N J W 1991, pág. 3161; en la resolución se dejó abierta la cuestión relativa a la
posibilidad de imputar objetivamente la impottación acaecida de esta forma).
c) El p r o b l e m a de la d e t e r m i n a c i ó n del d o l o se plantea, a d e m á s , en los casos d e desarrollo
e q u i v o c a d o del h e c h o ( a b e r r a d o Ictus). Éstos d e b e n diferenciarse n í t i d a m e n t e del error en el
o b j e t o en el q u e el resultado va a parar sobT^el m i s m o objeto material q u e el a u t o r se había
p r o p u e s t o . En tales hipótesis el error se refiere sólo a la i d e n t i d a d del objeto d e la acción. En
c a m b i o , el caso d e la aberrarlo ictus se caracteriza p o r u n a d o b l e desviación del suceso q u e el
a u t o r .se h a b í a r e p r e s e n t a d o : p o r u n lado, su a t a q u e fracasa en relación c o n el objetivo b u s c a d o y,
p o r o t r o , alcanza ( p o r casualidad) a u n a persona u o b j e t o q u e el a u t o r n o h a b í a previsto (el s u -
p u e s t o es d i s t i n t o c u a n d o el a u t o r incluye ral o b j e t o en el h e c h o con d o l o eventual; vid., p o r
ejemplo, R G 2, 3 3 5 [336]). En los casos de objetos desiguales la solución es sencilla: q u i e n quiere
r o m p e r el cristal de su e n e m i g o pero, p o r d e s c u i d o , alcanza al p r o p i o ductlo d e la casa, es casti-
gado p o r u n a tentativa de dai'ios en concurso ideal ( u n i d a d de hecho) c o n unas lesiones c o r p o r a -
les i m p r u d e n t e s . Pero, d e a c u e r d o con la tesis más e x t e n d i d a , t a m b i é n en las hipótesis d e equiva-
lencia de los objetos hay q u e aceptar la tentativa del h e c h o p r e t e n d i d o y, en su caso (esto es, en la
Sobre ello vid. Geilen, Maurach-Fesrschrift págs. 194 ss.; Wolter, Lefetenz-Festschrift págs. 557 ss.
Son discutidos ios supuestos en los que el resultado sobreviene anticipadamente en el momento
en el que el autor sólo intenta la comisión del hecho que está fuera de su alcance; acertadamente, a favor de
la simple punibilidad por la tentativa, LK (11 .'XSchroeder) § 16 núm. iA\ jakohs, Allg. Teil 8/76; de otra
opinión SchonkelSehróderlCramer, § 15 núm. 58 inftne, así como la docttina m,ayoriraria.
**' Disiente sobre todo ello Hriischka, JuS 1982, pág. 320.
336 § 29 Dolo y error de ti¡io
m e d i d a en q u e al a u t o r se le a t t i b u y a la infracción del d e b e r de c u i d a d o rcspecio a la víctima
afectada), la i m p r u d e n c i a en c u a n t o al resultado sobrevenido . generalis). A q u í el sujeto no se equivoca con el objeto del delito q u e lesiona, sino acerca del
Ejemplos: La esposa que, queriendo deshacerse de su marido, le envía una botella de genciana que
contiene ácido clorhídrico. El hombre deja beber en primer lugar a un compaííero de trabajo quien tras
tomarlo se desploma ya muerto (tentativa de asesinato en concurso idea! con homicidio imprudente), hl
sujeto que al ser atacado por la noche se defiende golpeando con su bastón y alcanza a la nmjer del agresor
que pretendía separados. El autor queda impune porque la tentativa de lesiones del atacante (§ 22.3 a )
queda cubierta por la legítima defensa, mientras que la lesión inferida a la mujer no puede serle reprochable
a causa de la consiguiente excitación, de fotma que también se excluye un castigo a título de imprudencia
(RG 58, 27 [28]; asimismo, RG 3, 384; 54, 349; OLG Neustadt N J W 1964, pág. 311). Existe tentativa de
homicidio en concurso ideal con lesiones corporales imprudentes en el supuesto de un atropello equivocado
con automóvil en el que resulta herida la persona que se enconttaba detrás de la víctima lomada pot objeti-
vo (BGH 34, 53 [55]).
La o p i n i ó n contraria, p a r t i d a r i a del h e c h o doloso c o n s u m a d o ''^, olvida el d a t o de q u e n o
basta c o n el d o l o vaya referido d e forma abstracta a u n a clase d e t e r m i n a d a d e o b j e t o material,
sino q u e el a u t o r debe haberse p r o p u e s t o atacar a u n o b j e t o concreto. A d e m á s , el caso de la legíti-
m a defensa recién expuesto d e m u e s t r a q u e el injusto d e acción del h e c h o realizado y del p r o y e c -
t a d o p u e d e ser c o m p l e t a m e n t e d i s t i n t o . Por el c o n t r a r i o , si en la d e n u n c i a falsa (§ 164) las sos-
pechas se dirigen hacia u n a persona distinta a la inicialincntc ptoyectada, n o c o n c u t r e u n s u p u e s t o
de desarrollo e q u i v o c a d o del h e c h o sino u n a desviación (inesencial) del curso causal en t a n t o
q u e se acepta q u e , en u n p r i m e r p l a n o , el bien j u r í d i c o p r o t e g i d o es la A d i n i n i s t r a c i ó n d e Justi-
cia y n o el h o n o r del afectado ( B G H 9, 2 4 0 ) .
d ) U n p r o b l e m a especial del error sobre el c u r s o causal se deriva d e los s u p u e s t o s en los
q u e el a u t o r cree e r r ó n e a m e n t e q u e ya ha m a t a d o a su víctima p e r o , en realidad, su fallecimiento
' ° Así, Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 414; Backmann, JuS 1971, pág. 120; Bíei, Allg. Teil pág. 121;
Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 72; MaurachIZipf. Allg. Teil I § 23 niim. 3 1 ; Silva Sánchez, Z S t W 101
(1989) pág. 378; Lackner, § 15 núm. \l-Jakobs. Allg. Teil 8/80; Hettinger, GA 1990, pág. 554; Oao.
Grundkurs pág. 9 1 ; Roxin, Allg. Teil I § 12 mim. 149; Frisch, TatbestandsmaKiges Verhalten pág. 616;
Hruschka, JZ 1991, págs. 488 ss.; Schdnke/Schrñder/Cramer, § 15 núm. 57; SK(Rudolphi) § 16 núm. 33;
Wessels, Allg. Teil núm. 250. Suministra un tesumen sobre el tema Rath, Aberratio ictus págs. 99 ss.
" El § 223 a debe entendetse teferido al vigente § 223 (N del T ) .
'^ Así, Frank, § 59 Anm. III 2c; v. Liszt/Schmidt, pág. 269; Loewenheim, JuS 1966, pág. 310; Welzel,
Lehrbuch pág. 73; NolU ZStW 77 (1965) pág. 5; Puppe, GA 1981, págs. 1 ss.; la misma, ]Z 1989, pág. 728;
la misma, Votsatz und Zurechnung pág. 10; Kuhlen, Irrtum págs. 480 ss. Para supuestos especiales admiten
el hecho consumado Roxin, Würtenberger-Festschrift pág. 123 y Herzherg, JA 1981, pág. 473 (hipótesis de
puesta en peligro de vatios objetos materiales que son valorativamenre equiparables, cuando al autor no le
importa la identidad de la víctima); Prittwitz, GA 1983, págs. 127 ss. (si el autor, como mínimo, ha divisa-
do el objeto afectado por descuido); Janiszewski, M D R 1985, pág. 538 (el autor sabe, en cualquict caso,
qué tipos objetivos puede realizar). Estas teorías olvidan la idea fundamenral de que es una cuestión que
depende de la concteción del dolo. También es rechazable la solución diferenciadora de Hillenkamp,
Vorsatzkonktetisierungen págs. 116 ss., de acuerdo con la cual, no importa la concreción del dolo en los
bienes jurídicos patrimoniales; la razón reside en que también los bienes que no son personalísimos deben
estar referidos en su totalidad a objetos completamente determinados. Por el contrario, el cambio en el ob-
jeto del hecho dentro del mismo tipo penal (por ejemplo, sustracción de una colección de sellos en lugar de
una pequeña cantidad de dinero en metálico) carece de relevancia para el dolo; vid. Roxin, Allg. Teil I § 12
I
núms. 154 ss.
\''. l-.l error de tipo 337
tiene lugar c u a n d o el a u t o r i n t e n t a hacer desaparecer el s u p u e s t o cadáver (el d e n o m i n a d o d o l u s
curso de la acción q u e c o n d u c e a dicha lesión. El h e c h o se lleva a c a b o en dos actos c u y o siguilj-
c a d o es evaluado e q u i v o c a d a m e n t e p o t el autor, al creer q u e ya ha alcanzado el resultado con el
p r i m e r acto c u a n d o , en verdad, lo ha llevado a efecto a través del s e g u n d o q u e debía servir para
octdtat el h e c h o .
F.jeniplos: El asesino tira al agua a su víctima, supuestamente fillecida, donde muete por ahogamiento
(RG 67, 258; BGH 14, 193). til autot que ctee haber matado a su víctima por estrangulamiento sinuila un
suicidio por ahorcamiento de la misma, acto este último pot el que el supuesto muerto fallece (OGH 1, 74
[75 ss.]). El marido que piensa equivocadamente que ha matado con gas a su mujer mientras dormía, simula
asimismo un suicidio provocando nuevamente un escape de gas que es el que tealmente produce la muerte de
su esposa ( O G H 2, 285). El autot que ditigió divetsas acciones homicidas contra un niño recién nacido,
creyéndolo muerto, lo tiró a un pozo negro donde pereció ahogado (BGH Dallinger, M D R 1952, pág. 16).
La j u r i s p r u d e n c i a a d m i t e a q u í un a c o n t e c i i n i c n t o u n i t a t i o en el q u e el d o l o , a u n q u e referi-
d o sólo al priiner aero, e n g l o b a t a m b i é n al s e g u n d o . U n a parte de la d o c t r i n a se r e m i t e a la t e o -
ría del D e r e c h o c o m ú n sobre el "dolus generalis" y, d e a c u e r d o con ella, acepta u n suceso real
indivisible c o n u n d o l o "general" c o m p r e n s i v o de t o d o el evento q u e n o merece n i n g u n a consi-
d e r a c i ó n jurídica privilegiante ' ^ .
A la o p i n i ó n c o n t r a r i a , q u e en estos casos a d m i t e u n asesinato i n t e n t a d o y u n h o m i c i d i o
i m p r u d e n t e '^, hay q u e o p o n e t l e que los supuestos en los que el p r o p i o a u t o r se coloca en tina
situación de inconsciencia c o m o i n s t r u m e n t o de la c o n s u m a c i ó n de su h e c h o , se e n c u e n t r a n c o m -
p l e t a m e n t e d e n t r o del m a r c o d e la i m p u t a c i ó n objetiva y t a m p o c o necesitan d e u n a valotación
diversa a favor del a g e n t e ' ' . O t r a solución sólo sería posible si en el caso c o n c r e t o p u d i e r a n e -
garse la i m p u t a c i ó n objetiva del tesultado q u e acaece p o r m e d i o del s e g u n d o acto '"^.
7. D e la pareja d e c o n c e p t o s constituida p o r el error de tipo y de p r o h i b i c i ó n hay que dife-
renciar o t r o s casos d e error.
a) C o n o c i e n d o el a u t o r el c o n t e n i d o fáctico de u n e l e m e n t o del tipo p e r o e q u i v o c á n d o s e
en t o r n o a su caracterización jurídico-penal (por ejemplo, no considera a la placa identificativa
del vehículo c o m o u n d o c u m e n t o o a u n líquido c o m o u n a cosa), e n t o n c e s estaremos en presen-
'^ Así, Welzel, Lehrbuch pág. 74; Grafzu Dohna, Verbrechenslehre pág. 27; v. Hippel, Tomo II pág.
337 nota a pie núm. 1; Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 393 ss.; DreherlFriindle, § 16 núm. 7; Schonke/
Schroder/Cramer, § 15 núm. 57; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 281; Triffierer Klug-Festschrift Tomo II
pág. 437 nota a pie núm. 72; Wolter, Lefetenz-Festschrift págs. 449 ss.
' En este sentido, Engisch, Untersuchungen pág. 72; Hruschka, JuS 1982, págs. 319 ss.; Frank, § 59
Anm. IX; Maiwald, Z S t W 78 (1966) págs. 54 ss.; Maurach/Zipf. Allg. Teil I § 2^3 núm. 35; Hettinger.
Spendel-Festschrift págs. 246 ss.;Jakobs, Allg. Teil 8/79; Frisch, TatbestandsmaS¡ges\tfhaltcn págs. 620 ss.;
Backmann, ]uS 1972, pág. 199.
" Wessels, Allg. Teil núm. 265; Puppe, Votsatz und Zurechnung pág. 54; Lackner § 15 núm. 11. Por
el conttario,/íoA-ÍH, Allg. Teil I § 1 2 n ú m . 161; c/m/tmo, Würtenberger-Festschrift págs. 120 ss., sólo sigue
a la doctrina mayoritaria "cuando la acción del autor había comprendido la acción homicida"; de modo
similar, SK (Rudolphi) § 16 núm. 35a. Según Stefan Seiler O J Z 1994, págs. 93 ss., hay que diferenciar los
casos en los que existe un suceso unitatio (desviación inesencial en el cutso causal), de aquellos otros donde
concurren dos actos comisivos a valorar separadamente (tentativa de homicidio y homicidio imptudcnte).
En esta á\tección Jakobs, Studien págs. 99 ss.; Schnúdháuser, Allg. Teil píg. 404.
338 § 29 Dolo y eiror ¿c tipo
cia de un error d e s u b s u n c i ó n q u e , c o m o tal, es irrclevaiuc p o r el lieclio de q u e para la afir-
mación del d o l o n o p u e d e .ser exigido m á s q u e un c o n o c i m i e n t o del sigmficado d e las cosas en el
s e n t i d o de la "valoración paralela en la esfera del profano". I'or lo general el error n o se refiere
aquí al tipo sino a la p u n i b i l i d a d del h e c h o . .Si, c o m o consecuencia del error de s u b s u n c i ó n y a
pesar del c o n o c i m i e n t o del .significado de las cosas, (alta la conciencia del injusto p o r haber c o n -
siderado el a u t o r el h e c h o c o m o algo p e r m i t i d o , e n t o n c e s estamos a m e tm error de p r o h i b i c i ó n
( B G H 9, 3 4 1 [ 3 4 7 ] ; 1 3 , 1 3 5 [ 1 3 8 ] ; 1 5 , 3 3 2 [ 3 3 8 ] ) .
Hjeviplos: Rn tiempos de racíon.im¡enío el autor afirina no haberse dado cuciua de que la adquisición
adicional de cartillas para la obtención de alimentos supone una "ventaja pattimomal" (RG 5 1 , 2.37 [239])
o de que con la financiación de negocios concluidos con pagos aplazados se regenta una "institución crediticia"
(BGH 4, 347 [352]). El acusado afirma no haber tomado por "aprendiz" a una joven de dieciseis años (schweiz.
BGF, 78 I V 4 1 ) o a las rayasen el posavasos del camarero como un "documento" (RG DStrZ 1916, 77). El
asesino que, conociendo todas las circimstancias del hecho, se basa en no haber considerado su acción como
"alcvo.s.a" (BGH 22, 77 [80]).
b) Un error de prohibición singular es el error sobre las causas de justificación (vid. infrn § 41 III).
c) El error en la esfera de la culpabilidad no constituye ni error de tipo ni de prohibición. Como es
.sabido, resulta inatendible el error sobre la propia capacidad de culpabilidad. El error acerca de los elemenros
del tipo de la culpabilidad y sobte las causas de exculpación sigue sus ptopias reglas (vid. infra § 4 8 II).
d) El error acerca de las causas personales de exclusión de la pena (vid. infra § 52 III 1) es
tratado por algunos como un error de tipo""*. En una rigurosa delimitación de los casos, tal y como se
pretende en esta obra (vid. infra § 52 II 1), no hay que situarse en la representación del autor sino en la
situación objetiva puesto que las causas petsonales de c.vclusión de la pena no son partes integrantes del tipo
y, de acuerdo con ello, el contenido de injusto del hecho tampoco puede verse afectado por el e r r o r " .
Ejemplo: La creencia por parte de un dipurado de que una manifestación hecha durante el transcurso
de la renovación del Parlamenro federal estaría cubierta por el § 36, no le exonera de responsabilidad.
e) Inatendible es, asiinismo, el error sobre las condiciones objetivas de la punibilidad (vid. infra
§ 53 III i) puesto que éstas constituyen limitaciones a la punibilidad introducidas pot motivos político-
ctiminales que tampoco afectan al contenido de injusto del hecho ""'.
Ejemplo: En el § 323 a, el dolo se refiere sólo a la propia colocación en la situación de embriaguez, no
al hecho coinerido en tales citcunstancias y tampoco a la posibilidad de que de algún tnodo pueda cometerse
una acción punible (BGH 16, 124; discrepando, B G H 10. 247).
f) El error acerca de la punibilidad no se refiere a la anrijuricidad del hecho sino a la consecuencia
jurídica. Esra modalidad tuvo significado pata Feuerhach en el marco de su reoría de la coacción psicológica,
puesro que del conocimiento de la amenaza penal dependían los motivos que debíart evitar el hecho . Sin
' ' M respecto, Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 408; Backmann, JuS 1973, pág. 300; Lackner, § 15
núm. 14; I.K(I1.") (Schmeder) § 16 ni'mis. 41 .ss.; Maurach/Zipf, M Teil I § 23 n ú m . 37; lioxin, Allg. Teil I
§ 12 núms. 86 ss.; Nierwetherg, Juta 1985, págs. 238 ss.; Sclmiidhauíer, Allg. Teil pág. 408; SK (Rudolphi) §
16 núm. 23; Warda, Jura 1979, págs. 81 ss.
'* Así, Schonke/Schroder/Cramer, § 16 núm. 34; Schonke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 132
antes del § 32; Stree,]aS 1976, pág. 141; Wessels, Allg. 'l'eil núms. 499 .ss. (para todos los casos en los que las
causas personales de exclusión de la pena rienen su raíz en el ámbito de la culpabilidad).
" En este sentido, KohlramchlLange, § 247 anotaciíin VII; LKiU.") (Schmeder) § 16 núm. 60; Dreherl
Trondle, § 16 n ú m . 3 1 ; Roxin, Allg. Teil I § 12 n ú m . 133; Welzel, Lehrbuch págs. 356 ss.; BGH 2 3 , 2 8 1 ;
OLG SrurtgartMDR 1970, pág. 162.
'"^ Vid., más detalladamente, LK(1L") (Schroeder) § 16 núm. 6 1 .
"^' Feuerbach, Lehrbuch § 93, exigió por ello la conciencia de la punibilidad del hecho.
1. Naturaleza, tlescubtimiento \ deliiníl.ieicín tie los elementos sidjjetivos tlel tipo 339
embatgo, en cuanto que llegíí a consitlctarse el eontemtlo del mandato de la notma jurídica como un impe-
rativo decisivo para la actuación de la persona, el error acerca de la pimibilidad dejó de tenet sentido alguno
(RG 2, 268 [269]; 54, 152 [161]).
g) Inatendible resuira, finalmente, el error sobre los presupuestos procesales como, por ejemplo,
la necesidad de una querella penal (BGH 18, 123 [125]) '"'.
§ 3 0 Los elementos subjetivos del tipo
Beling, Die Lehre vom Tatbestand, 1930; Braiin, Die Bedeutung det subjektiven Unrechtselemente
für das System eincs Willensstrafrechts, 1936; C&w. Gtenzen desTatbestandes, Strafr. Abh. Hefr 323, 1933;
Grafzu Dohna, Elemente des Schuldbegtitfs, GS 65 (1905) pág. 304; Ecker, Die Vcrwendung und Feststellung
subjektivet Verbrechensmerkmale, Di.ss. Goitingen 1981; Engisch, Bemerkungen zuTheodor Rittlets Kritik
der Lehre von den subjekriven Tarbestands-und Unrechrselementen, Fcstschtift f ü r T h . Rittler, 1957, pág.
165; H. A. Eischer, Die Rechrswidrigkeit ntit besonderer Berücksichrigung des Privattechts, 1911; Gallas,
Zuf Kritik der Lehre voin Verbrechen ais Rechtsgutsverlerzung, Festschrift für W. Graf Gleispach, 1936,
pág. 50; el mismo, Der Begriff der Falschheit det eidlichen und uneidlichen Aussage, GA 1957, pág. 315;
Goldschmidt, Normariver Schuldbegrift, Fesrgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 4 2 8 ; Hegler, Die
MerkiTiale des Verbrechens, ZSrW 36 (1915) pág. 19; el mismo, Subjekrive Rechtswidrigkeitsmomente im
Ralimen des allgemeinen Vetbtechensbegtiffs, Festgabe für R. v. Frank, Tomo 1, 1930, pág. J'^l; jescheck,
Die Ennvicklung des Verbrechensbegrifts in Deutschland seit Beling, im Vergleieh mit der bsterreichischen
Lehre, ZStW 73 (1961) pág. 179; Kadeeka, Willensstrafrechr und Verbrechensbegriff ZSrW 59 (1940) pág.
1; KrauJ?, Der psychoiogische Gehalr subjektivet Elemente im Strafrecht, Festschtift für H.-J. Biuns, 1978,
pág. 11; Krümpelmann, Vor.satzund Ivlotivation, Z S t W 8 7 (1975) pág. 888; Lampe, Das personale Untecht,
1967; Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, GS 89 (1924) p . 2 0 5 ; el mismo, Vom Sinn der
strafrechtiichen Tatbestande, Festschrift für L. Traeger, 1926, pág. 187; Mir Puig, Über das Objektive und
das Subjektive im Untechtstatbestand, Gedaehtnissehtift für Armin Kaufmann, 1989, pág. 253; Nagler, Der
heutige Srand der Lehre von der Rechrswidrigkeit, Festschtift íüi K. Binding, Tomo II, 1911, pág. 273;
Nowakowski, Probleme der Strafrechrsdogmarik, JBI 1972, pág. 19; Oehler, Die mir Strafe bedrohre
tatvofsatzliche Handlung im Rahmen det Teilnahme, Berliner Fesrschrifr zum 4 1 . DJT, 1955, pág. 255; e/
mismo. Das objektive Zweckmornent áti techtswidtigen Handlung, 1959; Picotti, li dolo specifico, 1993;
Platzgummer, Die "Allgemeinen Bestimmungen" des StGE im Lichte der neucren Strafrechtsdogmatik, JBI
1971, 236; Polaina, Los elementos subjetivos del injusto en el Código penal español, 1972; Schudt, Die
subjektiven Unrechtselemente in der neueren Enrwicklung, Diss. Münehen 1951; Sieverts, Beitráge zur Lehre
von den subjektiven Unrechrselementen im Strafrecht, 1934; Stratenwerth, Die Funkrion srrafrechtlichet
Gesinnungsmetkmale, Festschrift in'í H. v. Weber, 1963, pág. 1 7 1 ; Waider, Die Bedeutung det Lehte von
den subjektiven Rechtfertigungselementen usw., 1970; v. Weber, Z u m Aufbau des Sttafrechtssystems, 1935;
Welzel, Studien zum System des Stiaftechts, Z S t W 58 (1939) pág. 4 9 0 ; E. Wolf, [)ie Typen der
Tarbesrandsmal?igkeit, 1931; Zielinski, Handiungs-und Etfoigsunwett im Unrechrsbegriff, 1973; Zimmerl,
Zur Lehre vom Tatbestand, Strafr. Abh. Hefr. 237, ¡ 928; Zipf, Die Problematik des Meincids usw., Festschtift
füt R. Maurach, 1972, pág. 415.
I. Naturaleza, d e s c u b r i m i e n t o y d e l i m i t a c i ó n d e l o s e l e m e n t o s s u b j e t i v o s d e l t i p o
1. El d o l o es el niiclco central del injusto personal de acción cu los delitos dolosos y p u e d e ,
p o r ello, ser caracterizado c o m o el e l e m e n t o subjetivo general del tipo. Sin e m b a r g o , j u n t o al
"' Vid. LK{ll.')(Sehroeder) § 16 núm. 62; Schdnke/Sehroder/Cramer, § 16 n ú m . 36.
 § 30 Los elementos subjetivos del tipo
340
d o l o c o n c u r r e n a m e n u d o e s p e c i a l e s e l e m e n t o s subjetivos del t i p o ' q u e son a s i m i s m o partes
integrantes del injusto d e acción, en la m e d i d a en q u e vienen a caracterizar m á s d e t a l l a d a m e n t e
la v o l u n t a d d e acción del a u t o r Se p i e s c m a n c o m o modificaciones d e la v o l u n t a d típica de ac-
ción q u e , al igual que el d o l o , m u e s t r a n la estructura d e la finalidad (vid. siipra § 2 9 IV) y
están, t a m b i é n c o m o aquél, tefetidos al bien jurídico p r o t e g i d o , al o b j e t o de la acción, así ccniío
al m o d o y forma de su lesión (vid. stipra § 2 4 111 4 b ) . Por regla general los e l e m e n t o s subjetivos
del tipo sirven para constituir z\ injusto d e u n a d c c e t m i n a d a clase de delito y, m á s o c a s i o n a l m e n -
te, son e m p l e a d o s c o m o base para efectuar cualificaciones o atenuaciones de u n tipo básico.
2. El descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto (vid. supra § 22 III 2 b) ^ se remonta a
H.A. Fischer que, por primera vez en el Derecho civil y especialinente en relación con determinadas causas
de justificación, comprobó que con fi-ecuencia lo prohibido no es un compottamiento objetivo coitio tal,
"sino que algo está permitido o prohibido segiín la disposición interna con la que el autot lo comete" ' . En
Derecho penal Nagler'' y Grafzu Dohna'' ya habían llamado la atención sobre manifestaciones similares.
Poco después y casi al mismo tiempo Hegler^ y M.E. Mayer^ consiguieron clasificar sistemáticamente estos
casos. En realidad, ambos autotes todavía divisaban la antijuticidad material en la exclusiva datiosidad social
del hecho, pero admitieron que a menudo ésra también venía determinada por los fines perseguidos por el
antof. De modo similat, Sauer^ demosttó que los elementos subjetivos del injusto ya forjaban el tipo delic-
tivo. El completo desattoíto de la teotía de los elementos subjetivos del injusto hay que agradecerla a Mezgcr .
Pero mientras que para los autores clásicos los elementos subjetivos todavía aparecían como la excepción a
una antijuticidad detetminada básicamente por un comportamiento corporal exrerno, los partidatios de la
nueva sistemática vieton en su existencia una confitmación del concepto petsonal del injusto "^. La teotía
de los elementos subjetivos del injusto se ha hecho dominante en Alemania a pesat de que encontró su
punto de parrida en un entendimiento patamente externo de la antijuticidad y de que también tuvo decisi-
vos advetsatios " . L a opinión defendida pot Oeijler^^ de que tales elementos del injusto pettenecen en rea-
' Las denominaciones "injusto" subjetivo y "elementos del tipo" de catáctet subjetivo son equivalen-
tes; la primera se sitúa en torno a la pertenencia de la totalidad del grupo de elementos a los factotes que
caracterizan al injusto de un delito, mientras que la segunda indica que tales elementos son utilizados pata la
consttucción del tipo. Acerca de la extensión numérica de la utilización de elementos subjetivos en la Patte
Especial vid. Schudt, Die subjektiven Unrechtselemente pág. 121.
^ Acerca de su historia dogtriática vid. Mezger, GS 89 (1924) págs. 208 ss.; Sieverts, Subjektive
Untcchtselemente págs. 4 ss.; Waider, Subjektive Rechtfertigungselemente págs. 173 ss.; Lampe, Das personale
Unrccht págs. 13 ss., 31 ss. Un tesutnen lo suininistta Zieíinski, Handlungs-und Erfolgsunwert págs. 26 ss.
Acerca de la asignación de los eleinentos subjetivos del tipo al injusto de la acción o del resultado Mir Puig,
Atmin Kaufmann-Gedachtnissclirift págs. 253 ss.
H. A. Fischer, Die Rcchtswidtigkeit págs. 288 ss.
Nagler, Binding-Eestschtift pág. 286 nota a pie núm. 8.
Grafzu Dohna, GS 65 (1905) págs. 310 ss.
Hegler, ZStW 36 (1915) págs. 31 ss.; el mismo, Ftank-FestgabeTomo I págs. 251 ss.
M,E. Mayer, Lehrbuch págs. 12, 185 ss.
* Sauer, Grundlagen pág. 344.
' Mezger, GS 89 (1924) págs. 259 ss.; el mismo, Traeger-Festschrift págs. 197 ss.; el mismo, Lehrbuch
págs. 168 ss. La posición final de Mezger en Moderne Wege págs. 22 ss. ya se acerca al concepto del injusto
petsonal.
'^ Así, Braun, Subjektive Unrechtselemente págs. 22 ss.; Gallas, Gleispach-Festschtifr pág. 58; Welzel,
ZStW 58 (1939) pág. 507; £. WoZ/Typen detTatbcstandsmaf5igkeit pág. 6 1 .
" Así, Zimmerl, Lehre vom Tatbestand págs. 29 ss. (que en la pág. 34 ya advettía de las consecuen-
cias [Tata la posición del dolo); Goldschmidt, Frank-Festgabe Tomo I págs. 458 ss.; Beling, Lehte vom
i. Naturaleza, descubrimiento v delimitación de los elementos subjetivos del tipo 341
lid;id a la culpabilidad tesuha tan poco convincente como la tesis opuesta, scgiin la cual, la totalidad de los
elementos Cütrcspondicntes a la actitud interna del sujeto no pettenecetian a la culpabilidad, sino sólo al
tipo subjetivo '-^ (vid. injra § 42 11 3 a).
3 . N o t o d o s los e l e m e n t o s que forman parte de u n a disposición penal y q u e describen fac-
tores psíquicos son e l e m e n t o s subjetivos del injusto. D e n r t o de los m i s m o s hay q u e distinguir,
más bien, e n t r e los e l e m e n t o s subjetivos c o m p r e n d i d o s por el t i p o d e la c u l p a b i l i d a d y los
e l e m e n t o s d e la a c t i t u d interna {Gesin)¡ungsmerkmale) (vid. infra § 4 2 II 2, 3 ) . Decisivos para
su delimitación resultan ser los criterios ya p r o p u e s t o s para la distinción entre el injusto y la
culpabilidad. D e a c u e r d o c o n ello, el injusto del h e c h o sólo vendrá d e t e r m i n a d o p o r los e l e m e n -
tos subjetivos integrantes de u n a disposición penal c u a n d o éstos caractericen a la v o l u n t a d d e
acción del autor, p o r ir referidos a la m o d a l i d a d comisiva del h e c h o , al bien j u r í d i c o o al objeto
d e la acción p r o t e g i d o p o r el tipo. Por el c o n t r a r i o , son eleinentos d e la culpabilidad todas a q u e -
llas circunstancias q u e caracterizan itiás d e t a l l a d a m e n t e la fotmación de la v o l u n t a d del autor, y
q u e hacen aparecer a la a c t i t u d interna, de la q u e e m a n a la resolución delictiva, bajo u n a luz m á s
o m e n o s negativa (vid., más d e t a l l a d a m e n t e , infra § 4 2 II 3) .
La distinción tiene trascendencia práctica para la participación: los " e l e m e n t o s personales
especiales", en el s e n t i d o del § 2 8 , vienen a ser en realidad los e l e m e n t o s subjetivos c o m p r e n d i -
dos p o r la c u l p a b i l i d a d y los e l e m e n t o s de la a c t i t u d i n t e r n a de! sujeto, u n o s y otros integrables
en el á m b i t o d e la culpabilidad, pero no los e l e m e n t o s subjetivos del injusto q u e caracterizan el
específico c o n t e n i d o de injusto del tipo delictivo (vid. infra § 61 V I I 4 a).
Ejemplo: La "codicia" como elemento del asesinato (§ 211) pertenece al ámbito de la culpabilidad
mientras que el "ánimo de lucro", que se encuentra en la misma línea de contenido psíquico, caiacteriza el
Tatbestand págs. 11 ss.; Class, Grenzen págs. 175 ss.; Wegner, Sttafrecht págs. 111 ss.; H. Mayer, Lehrbuch
págs. 104 ss. Discrepante se mosttaba, sobte todo, la escuela clásica austríaca; vgl. Rittler, Tomo I págs. 121
ss.; Nowakowski, GrundriíS págs. 54 ss.; Kadeilia, ZStW 59 (1940) págs. 1 ss. El cambio hacia el reconoci-
miento de los elementos subjetivos del injusto fue llevado a cabo pot Nowakowski, JBI 1972, pág. 25 y
Píatzgiimmer, jBl 1971, pág. 238. En relación con la docttina austtíaca posterior y hasta nuestros días Engisch,
I Rittler-Festschfift págs. 167 ss. y Jescheck, ZStW 73 (1961) págs. 197 ss. Acerca de la situación actual que se
coftesponde con la de la docttina alemana, Kienapfel, GiundriG Z 8 Rdn. 20; Trijfterer, Allg. Teil pág. 95.
En Suiza siguen a la teotía dominante en Alemania, Germann, Verbrechen pág. 4 3 ; NolUTrechsel, Allg. Teil I
págs. 102 ss.; Stratenwerth, Schweiz. Sttafrecht, Allg. Teil I págs. 169 ss.; Rehberg, Sttafrecht I pág. 72;
Schwander, Das schweiz. StGB pág. 73. De otra opinión, Schultz, Einführung 1 págs. 139 ss.; difetenciadot
Hafter, Allg. Teil pág. 96. En Italia Bettiol/Pettoello Mantovani, Diritto pénale págs. 334 ss. admiten excep-
cionalmente elementos subjetivos del injusto; la docrrina más moderna discute el ptoblema de la mano del
"dolo specifico" que se cotresponde con la "intención"; vid. Mantovani, Diritto pénale pág. 234 y Picotti, II
dolo specifico, 1993. A la docttina alemana se adhieren en España Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho
penal págs. 408 ss.; vid., ademls, Polaina, Los elementos subjetivos, 1972; Cerezo Mir, Cutso págs. 360 ss. La
doctrina francesa aftonra la cuestión bajo la denominación del "dol spécial"; vid. MerleíVitu, Ttaité I núms.
564 ss.; la docttina neetlandesa lo hace bajo la de "oogmerk"; vid. Pompe, Handboek págs. 170 ss.; van Bemmelení
van Veen, Ons strafrechr págs. 127 ss.; Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding págs. 212 ss. La docttina bel-
ga habla de "bijsonder opzet (dolus specialis)"; vid. Dupont/Verstraeten, Handboek ntim. 428.
Oehler, Betliner DJT-Festschtift pág. 278; el mismo, Das objektive Zweckmoment págs. 131 ss.
'3 Así, Maurach/ZipfíÚX^. Teil I § 22 núm. 52; Jakobs, Allg. Teil 6/96; Bockelmann/Volk, Allg. Teil
págs. 54 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 330 ss.
Igualmente, Roxin, Allg. Teil I § 10 núms. 71 ss.; Wessels, Allg. Teil núms. 136 ss.; Schonke/Schroder/
Lenckner, nota preliminar núm. 63, 122 antes del § 13; Schmidhauser, Allg. Teil p íg. 249.

342 § 30 Los elementos subjetivos del ri[io
específico injusto [lersonal de la estafa (§ 263) y, por ello, aparece como un clemcnro subjetivo del nijusto.
En consecuencia, el cómplice en la muerte dolosa de orra persona que, a diferencia del auror, no actiía por
codicia, debe ser castigado tínicamente por complicidad en el homicidio (§ 28 II); en cambio, el cómplice
de una estafa sólo debe saber que el autor actiía con ánimo de lucro, sin que sea necesario c]iie él deba
poseer tal intención.
II. Los e l e m e n t o s s u b j e t i v o s del t i p o en el D e r e c h o v i g e n t e
La agrupación de los elementos subjetivos del tipo es discutida en .sus detalles '^, a u n q u e la
cuestión pierde trascendencia tan p r o n t o c o m o el d o l o t a m b i é n es i n c l u i d o en el tipo de injusto.
Así pues, sólo conserva u n significado práctico la delimitación frente a ios e l e m e n t o s d e la culpa-
bilidad.
1. El p r i m e r g r u p o c o m p r e n d e a los "delitos de i n t e n c ¡ ó n " ( d c l i r o s de tendencia interna tras-
cendente). Se habla de intención en este sentido c u a n d o el a u t o r persigue u n resultado q u e tiene en
consideración para la realización del tipo peto q u e en realidad n o necesita ser alcanzado. Se distin-
gue entre delitos d e resultado cortado y delitos mutilados en dos actos (vid. supra § 2 6 II 5)
a) Hii los delitos de resultado cortado la acción típica es completada por la persecución de un resulrado
exrerno que va más allá del tipo objetivo y que debe acontecer/í(7r sí mismo, esto es, sin la intervención del
autot. Como ejemplos pueden señalarse el envenenamiento (§ 2 2 9 ) ' ' ' , el hurto agravado (§ 252), la extot-
sión (§ 253), la estafa (§ 263), impedimento de la ejecución forzosa (§ 288) o el cohecho activo (§ 233)
(Vorteihgewiihrung).
b) Por el contrario, en los delitos mutilados en dos actos para la realización del ripo el autor debe querer
causar con su propia conducta el resultado que va más allá del tipo objetivo. C o m o ejemplos pueden mencio-
narse el .secuestro (§ 236) " , el hurto (§ 242), el robo (§ 249) y el incendio agr,avado (§ 307 niím. 2).
2. El s e g u n d o g r u p o c o m p r e n d e los "delitos d e t e n d e n c i a " (delitos de t e n d e n c i a i n t e r n a
intensificada). La n o t a característica a este g r u p o radica en q u e la a c c i ó n delictiva es d o m i n a d a
por la dirección de la v o l u n t a d del autor, q u e es la q u e le confiere su verdadero carácter o la
especial peligrosidad pata el bien j u r í d i c o p r o t e g i d o .
a) A estas infracciones pertenecen, en ptimer lugar, los delitos sexuales (§§ 174 .ss.) que por su propia
naturaleza precisan no sólo que externamente ¡a acción conttadiga gravemente el sentitiriento de pudot,
sino también que sea emptendida con ánimo lujurioso (vid. la ingeniosa afirmación de Mefistófcles en la
escena con el alumno de "Fausto" acerca de la medicina).
b) Otro gfupo de delitos requiere una dirección volitiva del autor que muestta una tendencia especial-
mente peligrosa para el bien jurídico protegido. Ejemplos de ello son ei ánimo de obtener alguna ventaja
' ' Vid. la clasificación de Sieverts, Subjektivc Unrechtselemente págs. 140 ss., que estrucrura sobre
Hegler, Mezger y E. Wolf. Además, BaumannlWeber, Allg. Teil págs. 2 8 ! ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs.
54 ss\ Jakobs, Allg. Teil 8/89 ss. Acerca de la estrucrura psicológica de los elementos subjetivos del injusto
Krauf, Bruns-Fesrschrifr págs. 11 ss.; Krümpelmann, ZStW 87 (1975) págs. 896 ss.
" Así, Binding, Lehtbuch Bes. Teil Tomo I pág. 12.
'^ En la actualidad el § 229 StCB regula las lesiones corporales imprudenres; el envenenamiento
aparece ahora regulado como una de las modalidades peligrosas de las lesiones corporales en el § 224 I 1
SrGB(NdelT).
"* El § 236 SrGB en su redacción anrerior regulaba el secuestro de una menor de dieciocho años con
fines sexuales llevado a cabo de acuerdo con su voluntad. Actualmente esta figura ha desaparecido y el § 236
.SrGB se dedica ahora a la ripificación del tr.áfico de niños (N del I ) .
m
II. I.os elementos subjeti\os del lipo en el Derecho vigente 343
patrimonial (§ 181 a i luím. 2), el ánimo de lucro (§ 259), el ánimo de ocultación ( § 2 1 1 II) o el ánimo de
perjudicar (§ 274 I míms. 1-3).
c) A los delitos de rendcncia pertenecen rambién los ti|)os penales con elementos constitutivos de la
profesionalidad (§§ 180 a I, II m í m . l , III, 181 a II '", 260, 292 III '", 293 IH "''-', 302 a II mrm. 2), de la
habirualidad (§§ 284 II, 292 III - , 293 III'') y del carácrer comercial (§ 144 ''') » . La conexión con el
contenido de injusto típico reside aquí bien en la especial consolidación de una voluntad de acción cuyo
portador, a rravés de la comisión reirerada del hecho, quiere asegurarse como una fuente de ingresos durade-
ra, bien en una inclinación que le impulsa a la comisión del delito corres[)ondiente o, finalmente, en pre-
tender converrir al deliro en una parte de su acri\'¡dad profesional.
d) Por lílrimo, también pueden citarse como delitos de tendencia en sentido amplio los tipos con "verbos
que describen una actividad final" (vid. supra § 24 !I1 4 d) en los que, aunque en tealidad se define un
determinado proceso exrerior, sin embargo en ellos tesulta decisiva la dirección dada pot el autor hacia el
resultado .
3 . U n tercer g f u p o de tipos con e l e m e n t o s subjetivos viene c o n s t i t u i d o p o r los "delitos d e
expresión" ^^. En ellos el t i p o exige q u e c o n c u r r a en el a u t o r ima situación cognoscitiva interna
. q u e entra en c o n t r a d i c c i ó n con el c o m p o r t a m i e n t o e x t e r n o . Éste es el caso de los delitos relati-
vos al falso t e s t i m o n i o ( § § 1 5 3 , 154, 156) en t a n t o qirc en ellos el injusto d e la acción se divisa
en la contradicción existente entre sus palabras y su c o n o c i m i e n t o (teoría subjetiva) ^'*; tal dcsvalor
c o n c u r r e , a s i m i s m o , c u a n d o la afirmación falsa se refiere a u n h e c h o i n t e r n o . O t r o ejemplo es la
o m i s i ó n del d e b e r d e d e n u n c i a r u n delito (§ 138) q u e p r e s u p o n e q u e el a u t o r ha t e n i d o c o n o c i -
m i e n t o fidedigno del delito cuya c o m i s i ó n es i n m i n e n t e .
4. Finalmente, t a m b i é n son incluidos dentro de los elementos subjetivos del injusto, al m e n o s
en lo que respecta al c o n t e n i d o psicológico d e los m i s m o s , los e l e m e n t o s i m p r o p i o s d e la acti-
t u d interna del sujeto. Tales e l e m e n t o s n o m u e s t r a n u n juicio de valor ético-social d e carácter
a u t ó n o m o sino q u e c o n s t i t u y e n t í n i c a m e n t e el reverso de e l e m e n t o s especiales del injusto ( p o r
ejemplo, "cruel" o "alevoso" en el § 2 1 1 II, " g r a v e m e n t e c o n t r a r i o a la seguridad del tráfico" en
el § 3 1 5 c I m i n i . 2 ) ^ ' (vid. infra § 4 2 II 3 a). S i s t e m á t i c a m e n t e vienen a ser, al m i s m o t i e m p o ,
"elementos d e valoración global del h e c h o " en los q u e el juicio de valor n o necesita ser c o m p r e n -
d i d o p o r el d o l o (vid. supra § 2 5 II 2, § 2 9 II 3 c).
" Téngase en cuenra la nueva esttuctura y reenumeración de los delitos contra la autodeterminación
sexual en los §§ 174 ss. SrGB (N del T ) .
^^ La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 292 II 1 (N del T).
La actual redacción del § 293 no contiene alusión alguna al ejercicio profesional de la conducta
delictiva (N del T).
'- La remisión debe enrenderse realizada al vigenre § 292 11 1 (N del T ) .
^•' La acrual redacción del § 293 no conriene alusión alguna al ejercicio profesional de la conducta
delictiva (N del T).
'"* Actualmente el § 144 StGB se encuentra derogado (N del T).
•^ l.)e otra opinión, Nowakowski, JBl 1972, pág. 25 que considera a esros elemenros constitutivos
como momentos integrantes de la culpabilidad.
~'' Vid. V. Weher, Aufbau págs. 8 ss.; el mismo, GrundriC pág. 73.
^' Así, iVíf2^,?r, Lehrbuch pág. 173.
^* Mi, por ejemplo. Gallas, GA 1957, pág. 325; Zipf, Maurach-Fcstschrift pág. 426.
^^ Vid. Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 246 ss.; Stratenwerth, v. Weber-Fesrschrift pág. 175.
344 § 31 Los fundamentos generales de la justificación de las acciones típicas
III. El t r a t a m i e n t o d e l o s e l e m e n t o s s u b j e t i v o s del t i p o
1. Al igual q u e el d o l o , los e l e m e n t o s subjetivos del t i p o f o r m a n parte del t i p o de i n j u s -
to de la c o t r c s p o n d i c n t e figura de delito. Por t a n t o , t a m b i é n d e b e n c o n c u r r i r en los casos en los
que a u n i n i m p u t a b l e d e b e serle i m p u e s t a u n a m e d i d a d e corrección y a s e g u r a m i e n t o , p u e s t o
que de lo c o n t t a r i o faitatía u n a acción c o n m i n a d a c o n p e n a •'".
2. En las hipótesis d e c o a u t o r í a los e l e m e n t o s subjetivos p r e s u p u e s t o s p o r el tipo d e b e n
conctttrir eií todos los codelincuentes ya q u e u n a i m p u t a c i ó n recíproca e n t r e los coautores sólo
tiene lugar en relación c o n los e l e m e n t o s objetivos del tipo ( B G H 2 4 , 2 8 4 1285]) (vid. infra §
6 3 I 3 b). Por el c o n t r a r i o , en la i n d u c c i ó n y la c o m p l i c i d a d basta c o n q u e los e l e m e n t o s subje-
tivos del tipo c o n c u r r a n en elautory q u e el partícipe tenga c o n o c i m i e n t o de ello (vid. infra § 6 4
IIbyin2d).
3 . En la tentativa d e b e n estar presentes la t o t a l i d a d de los e l e m e n t o s subjetivos del t i p o de
la c o r r e s p o n d i e n t e figura d e delito p u e s t o q u e en aquella sólo falta la c o n s u m a c i ó n del tipo obje-
tivo (vid. infra § 4 9 III 1 b ) .
Subsección c): La exclti I d e la a n t i j u n c í dad
§ 31 Fundamentos generales de la justificación de las acciones típicas
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^^ En relación con los problemas constitucionales vinculados con la comprobación pr. al de (
mentos subjetivos del tipo vid., Ecker, Subjektive Verbrechensmerkmale págs. 108 ss.
§ 31 Fimdáinentos gener.des de la justificación de las acciones típicas 345
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76 (1960) pág. 1; Schünemann, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschafr nach der SttaftechtsreforiTi usw.,
GA 1985, pág. 3 4 1 ; Seebode, Polizeiliche Nonvehr und Einheir der Rechtsordnung, Festschrift für U. Klug,
Tomo I], 1983, pág. 359; Seelmann, Das Verhahnis von § 34 StGB zu anderen Rechtfertigungsgründen,
1978; Spendel, Notwehr und "Verteidigungswille" usw., Festschrift für D. Oehier, 1985, pág. 197; Steinbach,
Zur Problematik der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen usw., 1987; Stoof, Die
Strafrechtswidrigkeit, ZStW 24 (1904) pág. 319; Stratenwerth, Prinzipien der Rechtfertigung, ZStW 68 (1956)
pág. 4 1 ; Trijfterer, Zur subjektiven Seite der Tatbestandsausschliefiungs-und Rechtfertigungsgründe, Festschrift
für D. Oehier, 1985, pág. 209; Vassalli, La dottrina italiana dell'antigiutidicitá, Festschrift füt H.-H. Jescheck,
Tomo 1, 1985, pág. 427; Waider, Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen
346 § 31 Los fundamentos generales de la jusrilicaeión de las acciones típicas
usw., 1970; Warda, Z u t Konkurrenz von Rechtfertigungsgründen, Festschrift für R, Mauracli, 1972, pág.
143; V. Wcber, Der Irrtum übcr eincn Rechtfertigungsgrund, J Z 1951, pág. 2 6 1 ; Weber, Besprecluing von
Giiiithcr, "Strafrechtswidrigkeir und Strafunrechrsausschlufi" (1983), J Z 1984, pág. 276; Welzel, Der
übergescrí.liche Norstand und die Irrtumsproblematik, J Z 1955, pág. 142; Widmaier, Die Teilbarkeit der
Unreclitsbewertung,JuS 1970, pág. 611; Witte, Die strafrechdiche beurteilung der Durchserzung von liefehlen
niit der Waffe, Diss. Freiburg 1969; Wünenberger, Vom Rechtssraaisgedanken in der behre der strafreclulichen
Rechtswidrigkeit, Festschrift fürTh. Rirtler, 1957, pág. 125; Zielimki, Handlungs-und Erfolgsiinwert im
Unrechtsbegriff, 1973.
I. La relación entre la n o r m a de p r o h i b i c i ó n y la p r o p o s i c i ó n p e r m i s i v a
1. Las c o n m i n a c i o n e s penales se basan en n o r m a s de c o m p o r t a m i e n t o q u e el legislador c o n -
sidera tan esenciales en interés de la paz jurídica d e la c o m u n i d a d , q u e las ha provisto c o n las
sanciones m á s graves d e las q u e d i s p o n e . Las acciones contrarias a estas noririas están descritas en
los concretos tipos penales. La tipicidad d e u n a acción significa, p o r c o n s i g u i e n t e , q u e el h e c h o
muestra aquellos e l e m e n t o s del injusto q u e se c o r r e s p o n d e n c o n el t i p o de u n delito d e t e r m i n a -
d o . D e este m o d o , como punto de partida de la teoría de las causas de justificación, surge la pre-
g u n t a de p o r q u é debe discutirse acerca d e la anrijuricidad d e s p u é s d e haberse c o m p r o b a d o la
tipicidad de la acción, p u e s t o q u e si el t i p o es p o r t a d o r del c o n t e n i d o d e injusto d e la c o r r e s p o n -
diente figura d e delito, c o n la tipicidad d e la acción debería constar t a m b i é n su anrijuricidad.
¿Qué significa p o r el c o n t r a r i o " e x c l u s i ó n d e la a n t i j u r i c i d a d " '?
2. La explicación para la exclusión d e la anrijuricidad d e acciones típicas se deriva del h e -
c h o d e q u e el O r d e n a m i e n t o n o sólo está c o n s t i t u i d o p o r p r o h i b i c i o n e s , sino q u e t a m b i é n c o -
noce autorizaciones q u e , bajo d e t e r m i n a d o s p r e s u p u e s t o s , levantan a q u é l l a s ^ . Las autorizaciones
están revestidas d e p r o p o s i c i o n e s p e r m i s i v a s q u e , c o m o tipos de justificación^, prevalecen fren-
re a los tipos de injusto. C u a n d o c o n c u r r e u n a causa de justificación la n o r m a prohibitiva c o n t e -
' Vid. al respecro, Grafzu Dohna, Recht und Irrtum págs. 1 ss.; el mismo, Verbrechenslehre pág. 28;
Maurach/Zipf, AAs,. Teil I § 24 núms. 5 ss.; Kühl, Allg. Teil § 6 núm. 7.
- Vid. BockelmamilVolk, Allg. Teil pág. 86; Dreher, Heinirz-Fesrschrift págs. 218 ss.; Gallas, Beitragc
págs. 34 ss.; Herdegen, BGH-Festschrifr pág. 207; Lackner, nota preliminar niim. 17 anrcs del § 13; l.K
(11.») (Hirsch) nota preliminar núms. 5 ss. antes del § 32; SchonkelSchróderlLenckner, nota preliminar mim.
4 antes del § 32; Welzel Lehrbuch págs. 80 ss.; Wessels, Allg. Teil mims. 271 ss. Mostrándose crítico sobre la
cuestión, Schmidhíiuser, Lackner-Fesrschrift págs. 84 ss. Acerca de la teoría jurídica de los imperativos y las
autorizaciones Engisch, Gerechtigkeit págs. A6 ss. Las causas de jusrificación que levantan el deber de respe-
tar la norma y que no sólo se erigen como una excepción dentro del sistema son calificadas por Hruschka.
Drelier-Festschrift pág. 190 como "extrasistemática.s". Sax, J Z 1977, págs. 332 ss. entiende las indicaciones
del § 218 a, no como causas de justificación, sino como presupuestos negarivos del inerecimiento de pena.
Básicamente, Günther, Strafrechtswidrigkeir págs. 253 ss. acepta que numerosas y reconocidas causas de jus-
tificación (vgr., §§ 193, 218a) sólo eliminan el merecimiento de pena del hecho, pero no lo jusrifican. Sin
embargo, en contra de su degradación a meras "causas de exclusión del injusto penal" se pronuncian, con
razón, LK(U.') (Hirsch) nota preliminar mrm. 10 anres del § 32; Lackner, nota preliminar núm. 2 anres
del § 32; Roxin, Oehler-Fesrschrifr págs. 195 ss.; el mismo, Allg. Teil I § 14 núms. 2, 104; Rudolphi, Armin
Kaufmann-Gedachrnisschrift pág. 373; Schdnke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 8 antes del § 32;
Weber, JZ 1984, págs. 276 ss. De acuerdo, sin embargo, Sclmnemann, GA 1985, págs. 352 ss.
3 Mis deralladamcnre sobre ello NoU, ZStW 77 (1965) pág. 8.
I. Laa re! de prohibición y la proposición permisiva
relación entre !a 347
nida en el tipo de injusto deja de ser eficaz c o m o deber jurídico en el caso c o n c r e t o . El tipo de
injusto n o p u e d e acoger p o r sí m i s m o a los elemenros del tipo de la causa d e justificación, pues
i d ó n e a m e n t e sólo está d e t e r m i n a d o para dar cabida a un resumen d e los e l e m e n r o s típicos del
h e c h o p u n i b l e (vid. supra § 2 5 I 2 y 111 2). Y es q u e j u n t o a los e l e m e n t o s q u e en el caso normal
se corresponden con una determinad,! figura delictiva, u n a acción t a m b i é n p u e d e evidenciar otros
q u e p o s i b l e m e n t e excluyan el juicio de antijuricidad c u a n d o de la naturaleza del injusto se deri-
ve q u e el h e c h o es a c e p t a d o p o r el O r d e n a m i e n t o jurídico en su c o n j u n t o .
Ejemplos: Actúa conforme a Derecho quien se defiende con violencia del ladrón nocturno (§ 223). La
muerte dolosa del condenado en la ejecución de la pena de muerte (§ 212) o la privación de libertad en la
ejecución de la pena de prisión (§ 239), no sólo está permirida sino que consriruye un acto de Justicia
penal. Asimismo, no sólo actúa conforme i Derecho sino rambién conforme a deber quien, como empresa-
rio construcror por mandato del propietario, derriba un edificio (§ 305) o quien, como gerente de una
sociedad de responsabilidad limitada, reprocha al contable la firme sospecha de la comisión de una apropia-
ción indebida (§ ¡85).
El juicio de anrijuricidad definirivo descansa, p o r t a n t o , sobré dos vías d e p e n s a m i e n r o : la
p r i m e r a radica en el e x a m e n de la tipicidad d e la acción y la s e g u n d a en la c o m p r o b a c i ó n de si
interviene u n a causa d e justificación. C o n t e s t á n d o s e a f i r m a t i v a m e n t e a a m b a s cuestiones q u e d a
excluida la a n t i j u t i c i d a d . Sin e m b a r g o , la acción justificada sigue s i e n d o típica. La acción típica
y, especialmente, su resultado, no p u e d e n ser h e c h o s desaparecer sin más y p o r lo r a n t o sólo son
a p r o b a d o s j u i í d i c a m e n t e . C o n ello se c o m p r u e b a q u e el tipo es u n g r a d o j u r í d i c o - p e n a l valorati-
vo de carácter a u t ó n o m o q u e constituye para rodos una señal de advertencia a través de la cual
se m u e s t r a p o r d ó n d e c a m i n a n los límites de u n a n o r m a prohibitiva sancionada p e n a l m e n t e (fun-
c i ó n d e l l a m a d a d e l t i p o "*).
Para ser exactos, la denominación de las contranormas como "'proposiciones permisivas" sólo es com-
prensible desde ia óptica del Derecho penal. El verdadero significado de las causas de justificación resulta ser
basrante más amplio; son proposiciones jurídicas de carácrer autónomo que primordialmente no justifican
algo prohibido, sino que deben servir a sus propios y amplios fines como, por ejemplo, a la prorección del
Derecho frente al injusto (legítima defensa), a la materialización del juicio penal (ejecución de la pena), al
aseguramiento de la capacidad personal de disposición sobre el cuerpo (consentimiento) o al derecho funda-
mental a la libertad de expresión (salvaguardia de intereses legítimos). Nos encontramos anre una concurren-
cia de normas autónomas en la que la causa de justificación tiene preferencia frente a la norma prohibición
por contener una regulación especial de la situación concreta.
3 . A m e n u d o la c o n e x i ó n entre el tipo y la causa d e jusrificación es i n t e t p t e t a d a c o m o u n a
relación regla general-excepción. Q u e lo realmente i m p o t t a n t c n o es la m a y o t o m e n o r ftecuencia
d e u n aspecto u o t t o lo d e m u e s t t a el ejemplo d e la ejecución de la p e n a privariva d e libertad. Al
fin y al c a b o p u e d e deciise en u n s e n t i d o lógico q u e los tipos penales c o n t i e n e n "teglas" que son
q u e b r a n r a d a s p o r causas d e justificación c o m o "excepciones", al tener q u e datse ptesupuesros
especiales para q u e o p e r e n esras tíltimas. Lo n o r m a l es siempre la p r e t e n s i ó n d e q u e sea observa-
d o el m a n d a t o n o r m a t i v o . Por ello la tipicidad d e la acción t a m b i é n es caractetizada c o m o u n
'' Vid. con mayor detenimiento Naka, JZ 1961, pág. 210. En contra de SK(Samson) nota preliminar
núm. 11 antes del § 32, el tipo es un escalón jurídico valorativo de naturaleza autónoma aún cuando a la
comprobación de la ripicidad no son anudadas consecuencias jurídicas de ningún tipo, pues para la preven-
ción general es importante la función de advertencia que cumple. También I'uppe, Srree-Wessels-Festschrift
pág. 201 considera al ripo y a la anrijuricidad como grados valorarivos autónomos; asimismo, ¿ A ' ( l l . » )
(Hirsch) nota ptcliminar núm. 8, antes del § 32.
348 § 31 Los fiindamenros generales de la ju.srificación de las acciones líjiicas
"indicio de la antijuricidad" ^ Con ello debe quedar dicho que la realización del tipo de in-
justo finidamenta la antijuricidad del hecho concreto siempre que, exccpcionaimentc, no inter-
venga una causa de justificación.
4. Al igual que la antijuricidad y la culpabilidad (vid. infra § 39 I), las causas de justifica-
ción y las de exculpación deben ser rigurosamente diferenciadas (vid. mfra § 43 I) . En las pri-
meras se trata de qtic en el caso concreto dos bienes o intereses se encuentran enfientados de tal
modo que sólo uno de ellos puede ser preservado; el bien o interés de más valor prevalece, pues,
frente al que posee menor importancia (por ejemplo, en el estado de necesidad justificante el inte-
rés protegido prepondera esencialmente sobre el menoscabado, § 34). En las causas de exculpación
existe una situación excepcional que hace que resulte inadecuado el reproche culpabilístico por la
comisión del hecho antijurídico (vgr., en el estado de necesidad exculpante en atención al motivo
por el que se evita un riesgo actual pata la vida, el cuerpo o la libertad, § 35).
II. La sistemática de las causas de justificación
1. Reiteradamente la Ciencia se ha esforzado en elaborar principios superiores de la justi-
ficación del comportamiento típico, al objeto de poder concebir sistemáticamente reconocidas
causas de justificación e identificar y formular nuevas proposiciones permisivas^. Al respecto hay
que distinguir las teorías monistas que con un único punto de vista buscan conseguir la explicación
de todas las causas de justificación, y las teorhs pluralistas que en la exclusión del injusto recurren a
diversos planteamientos jurídicos. Una teoría monista se muestra hoy sólo posible si las causas de
justificación se estructuran sobre un principio completamente absttacto y formal como, por ejem-
plo, "la pretensión del bien preponderante" ^, el de "más utilidad que dañosidad" (Sauer), sobre la
fórmula del "empleo del medio adecuado para la consecución de un objetivo reconocido por el
Ordenamiento jurídico" ' , sobre la idea rectora de la "ponderación de valores" "^ o de la "correcta
1 desvalor de acción como el de resultado del hecho debe decaer o ser compensado en todo o
regulación social de intereses contrarios" " . No obstante, si lo que se busca es la explicación acerca
del alcance y presupuestos de las concretas causas de justificación, sólo un punto de vista que ponga
' Así, se pronuncia la doctrina dominante en adhesión a M. E. Mayer, Lehrbuch pág. 10 nota a pie
núm. 21, págs. 52 y 182; vid. Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 265 ss.; DreherlTrindle, nota preliminar
núms. 8 y 27 antes del § 13; Kühl, Allg. Teil § 6 núm. 2; l.ackner, nota preliminar niim. 17 antes del § 13;
V. LisztlSchmidt, pág. 185; Maiirach/Zipf, M\o. Teil 1 § 24 núm. 7; Welzel, Lehrbuch pág. 80; Wessels, Allg.
Teil núm. 122. En el mismo sentido también RG 63, 215 (218). En contra de la teoría del efecto indiciarlo
Schmidhdiiícr, Allg. Teil págs. 285 ss.; el mismo, Lackner-Festschrift págs. 80 ss.
'' Sobre la cuestión, Roxin, JuS 1988, pág. 425; Eser, Justification and Excuse pág. 45; Küper, JuS
1987, págs. 81 ss.; Hirsch, Dic Stellung ven Rechtfertigung und Entschuldigung págs. 47 ss. Sosteniendo
que la distinción entre justificación y exculpación no resulta forzosa, Hassemer, Rechtfertigung und
Entschuldigung págs. 184 ss. En relación con el Derecho comparado que en parte no conoce esta diferen-
ciación y que. También en parte, no la lleva a cabo sisremáticamenre, vid. infra § 31 VI nota a pie núm. 46.
^ Acerca del desarrollo histórico vid. Heimherger, Ausschlul? der Rechtswidrigkeit págs. 6 ss. Mos-
trándose crítico con el mismo LK{\ 1.") (Hirsch) nota preliminar núms. 47 ss. antes del § 32.
* Así, Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 288.
' Así, Grafzu Dohna, Die Rechtswidrigkeit págs. 48 ss.; el mismo, Recht und Irrtum pág. 14; el
mismo, Verbrechenslehre pág. 31.
'" Así, NoU, ZStW 77 (1965) pág. 9.
" Así, Roxin, Kriminalpolitik und Strafrccht.ssystem pág. 15-
11. La sistemática de las causas de justificación 349
de relieve la diversidad de su contenido material podrá conducir a tal objetivo '^. Por ello, incluso
por la mayoría de los propios defensores de las teorías monistas se acepta que las concretas causas
de ju.srificación muesttan esttucturas diterenciadas.
2. Partiendo del concepto del injusto surgen dos ideas rectotas que en variada combinación
con ottas consideraciones valorativas constituyen la base de los tipos de justificación. Una de
ellas es la idea de ponderación de bienes " que se corresponde con la concepción del delito
como lesión del bien jurídico (injusto del resultado) y que conduce a la siguiente pregunta: ¿Qiié
efecto ha tenido el hecho? La otta es la idea del fin que se corresponde con la concepción del
delito como actuación de la voluntad contraria al deber (injusto de la acción) y que desemboca
en la siguiente cuestión: ¿Qjiépretendía el autor? Otra interpretación parte de las consideraciones
que pueden motivar al legislador a justificar un comportamiento típico: el principio del interés
preponderante frente al que representa la protección del bien jurídico lesionado (legítima de-
fensa, estado de necesidad) y la idea de la ausencia de interés en la protección penal (consenti-
miento y consentiiniento presunto) '**. En el marco de estos principios generales los puntos de
vista valorativos más diversos, con distinto peso específico y diferentes combinaciones, desarro-
llan su rol en las concretas causas de justificación '^; entre tales aspectos valorativos pueden citar-
se la reafirmación del Derecho, la necesidad, la proporcionalidad, la preservación de la libertad
y, en especial, "la stibordinación de los bienes jurídicos a la autonomía individual" .
3. En la cotnprensión del sentido de las causas de justificación en patticular hay que partir
del concepto material de antijuricidad (vid. supra § 24 I 2), pues la justificación significa que una
acción, a pesar de contradecir una norina prohibitiva, en el caso concreto está en condiciones de
tolerar la lesión o puesta en peligro del objeto material de protección en beneficio de valores de
mayor importancia, siempre que también el fin perseguido por el autor no resulte desaprobado.
Con otras palabras: coino consecuencia de la intervención de la norma justificante, tanto el
en su mayor parte '''. Nada más puede decirse acerca de los principios comunes a tocias las causas
de justificación, pues cada una de ellas descansa sobre combinaciones completamente diversas de
factores justificantes.
'- En este sentido se pronuncia en la actualidad la doctrina mayoritaria desde la teoría pluralista; vid.
Baumann/Weber Allg. Teil pág. 276; Bockelmann/Volk, Alig. Teil pág. 88; Maumch/Zipf, Allg, Teil I § 25
núms. 9 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 14 núms. 37 s,%.\ jakobs, Allg. Teil 11/3; Schonke/Schróder/Lenckner, nota
preliminar núm. 7 antes del § 32; ¿Á''(ll.'') (Hirsch) nota preliminar núm. 48 antes del § 32. De otra
opinión Schmidhauser, Lackner-Festschrift págs. 87 ss.
'^ Que es entendida en un sentido amplio por Binding, Handhuch pág. 760, R. Merkel, Kollision
págs. 49 ss. y, sobre todo, por Lerickner, GA 1985, págs. 300 ss.; más estrechamente, en el sentido de bienes
jurídicos por Swof, ZStW 24 (1904) pág. 328; comprendiéndola en un sentido espiritualizado como coli-
sión de "pretensiones de observancia" Schmidhauser Engisch-Festschrift págs. 450 ss.
'•^ Así Blei, Allg. Teil págs.130 ss.; Dreher, Heinitz-Festschrift pág. 218; Lenckner, Notstand pág. 135;
Mezger, Lehrbuch pág. 205; Schonke/Schróder/Lenckner, nota preliminar 7 antes del § 32.
'^ Vid. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystein págs. 26 .ss.
" Sobre ello vid. Stratcnwerth, ZStW 68 (1956) págs. AA ss.
" Gon mayor detenimiento sobre la cuestión Noli, Übergesetziichc Rechtfertigungsgründe págs. 48
ss.; Sclwnke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núin. 7 antes del § 32.

350 § 31 I-os fundamentos generales de la juslificacíón de las acciones tipie
Kjcmploí: Kn la legítima defensa (§ 32) son decisivas la autoprotección frente al agtesot y la iirescrva-
ción del Derecho, mientras que básicamente no impotta la relación valorativa eiute el hien iinídieo lesiona-
do y el amenazado. Kn la defensa frente al peligro procedente de las cosas (§ 228 li( di) la idea básica es sólo
la autoprotección; no obstante, aquí la pondctación de bienes también dcsempeila su papel cuando el daño
no está relacionado con el riesgo. El estado de necesidad en el ámbito civil (§ 904 liCdí), en atención a la
lesió)! de la autonomía del afectado por la intervención pero en los sucesos en los que no loma parte el
propietario, sólo concurre en el supuesto de un daño gravemente desproporcionado, hn el estado de necesi-
dad justificante el hecho debe ser también un "medio adecuado" incluso en el caso de una clara dilerencia
valorativa entre los intereses opuestos (§ 34 StGB; § 16 O W i G ) . En el ejercicio de las potestades del cargo
(por ejemplo, § 127 11 StPO) y la preservación de intereses legítimos (§ 193) la intervención en derechos
ajenos puede estar justificada incluso ante una situación incierta, en ra/.ón a que aquí el examen escrupuloso
de las circunstancias pertenece a los presupuestos de la justificación (vid. infra § 31 IV 3). En el consenti-
miento .se ttata de la libertad de disposición del titular del bien jurídico que, sin embargo, en muchos casos
encuenrra su límite en las representaciones valorativas de la comunidad (§ 226 a) "*.
4 . El catálogo de causas de justificación n o está n u n c a concluso p o r q u e t a m b i é n los p r i n c i -
pios decisivos del orden social siguen desarrollándose. D e este m o d o el are. 20 IV G G r e c o n o c e
u n "derecho d e resistencia", la B G H Z 2 7 , 2 9 0 t o m a en c o n s i d e r a c i ó n t a m b i é n u n a "situación
similar a la legítima defensa" y la B G H 2 0 , 3 4 2 ( 3 6 8 ) c o n c e d e al c i u d a d a n o u n " d e r e c h o de
retorsión" para hipótesis d e graves infracciones c o n t r a el O r d e n a m i e n t o c o n s t i t u c i o n a l . Pero las
causas de justificación t a m b i é n p u e d e n decaer. D e esta forma ha sido p r o h i b i d a la a n t e r i o r posi-
bilidad de represalia bélica a través del art. 3 3 I, III del C o n v e n i o de G i n e b r a para la p r o t e c c i ó n
de la p o b l a c i ó n civil de 1 2 . 8 . 1 9 4 9 (BGBI. 1954 II págs. 7 8 1 , 9 1 7 ) .
III. O r i g e n y t i p i f i c a c i ó n de las causas d e j u s t i f i c a c i ó n
1. El O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o sólo c o n o c e u n concepto unitario de antijuricidad. En los c o n -
cretos sectores d e aquél sólo son distintas las consecuencias jurídicas d e la acción ilícita ( p o r ejem-
plo, la i n d e m n i z a c i ó n del dai'io en D e r e c h o civil, la revocación de u n acto a d m i n i s t r a t i v o en
D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o , la reparación en D e r e c h o internacional o las penas y m e d i d a s de seguri-
dad en D e r e c h o penal). D e a c u e r d o c o n ello, t a m b i é n las catisas d e justificación d e b e n derivarse
del c o n j u n t o del O r d e n a m i e n t o jurídico. Rige, pues, el principio de la u n i d a d del O r d e n a m i e n t o
jurídico " ( R G 6 1 , 2 4 2 [ 2 4 7 ] ; B G H 1 1 , 2 4 1 [ 2 4 4 ] ; O L G K o l n S t V 1 9 8 6 , págs. 5 3 7 ss.). Ello
significa q u e , p o r ejemplo, u n a causa de justificación existente c o n f o r m e al D e r e c h o ptiblico o al
'^ Acrualmente el consentimiento en las lesiones corporales aparece regulado en el § 228 StGB (N
del T).
" Vid. Engisch. Einheir der Rechtsordnung págs. 55 .ss.; Bockelmanii/Volk, Allg. Teil págs. 87 ss.;
Jakobs, Allg. Teil 11/4 ss.; Kern, ZStW 64 (1952) pág. 262; LK(\\^) (Hirsch) nota preliminar núm. 10
antes del § 32; Lange, v. Weber-Eestschrifi pág. 166; Maurach/Zipf, Allg. Teil 1 § 25 ntim. 12; Schonke/
Schroder/Lenckner, nota preliminar niSm. 27 antes del § 32; SK(Samson) nota preliminar niím. 19 antes del
§ 32, Dudoso, Roxin. Oehler-Festschrift pág. 195. C o n una opinión básicamente diversa Günther,
Strafrechtswidrigkeit págs. 100 ss., que admite la existencia para el Derecho penal de una antijuricidad, el
"injusto penal", inrensificada. Sin einbargo, todos los presupuesros de la punibilidad, sobre todo el conteni-
do de injusto del hecho, están regulados de modo concluyeme en el tipo penal; no puede ser exigido un
"plus". Vid., acertadamente, Weber, j Z 1984, págs. 276 ss. Por el contrario, y como excepción a la regla
general, Roxin, Allg. Teil I § 14 niím. 36, ¡unto con Günther, reconocen la posibilidad una especial exclu-
sión de la antijuricidad penal.
I
111. Origen y tipiíicación de las causas de justificación 351
civil t a m b i é n es aplicable de m o d o i n m e d i a t o al D e r e c h o penal ^", y q u e específicas causas p e n a -
les de justificación (vgr., § 193) también justifican el h e c h o a los ojos d e otros sectores j u r í d i -
c o s ^ ' . A d e m á s , debe tenerse en cuenta q u e , n a t u r a l m e n t e , t a m b i é n p u e d e n estar a n u d a d a s p r o -
posiciones permisivas a d e t e r m i n a d o s tipos penales, de m o d o q u e su traspaso a otros tipos penales
n o es admisible sin más.
Ejemplos: De este modo, la preservación de legítimos intereses (§ 1 93) sólo justifica lesiones al honor
y no resulta aplicable en el ámbiro de la acusación falsa (§ 164) (RG 72, 96 [98]; 74, 257 [261]). Asimis-
mo, el § 226 a " debería quedar limitado a las lesiones corporales para no convertir al principio de las
buenas cosrumbres en una limitación general de la libertad de disposición del individuo sobre su esfera de
dominio (vid. infra § 34 111 2).
2 . D e l c a r á c t e r i l i m i t a d o d e su á m b i t o o r i g i n a r i o se deriva q u e , ni c i e n t í f i c a m e n t e ni p o r
la Ley, resulta factible hacer u n a e n u m e r a c i ó n c e r r a d a d e todas las causas d e justificación p o s i -
bles. A d e m á s , ni siquiera legislador estatal p o d r í a regular p o r sí m i s m o t o d a s las causas d e j u s -
tificación al tener p a r c i a l m e n t e sustraída la c o m p e t e n c i a para ello, tal y c o m o s u c e d e , por e j e m -
p l o , c o n las reglas generales de D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l (vgr., las relativas a las a c c i o n e s bélicas
a d e c u a d a s al D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l o las referidas a las facultades d e la p o t e n c i a o c u p a n t e ) .
F i n a l m e n t e , hay q u e reparar en q u e t a m b i é n c a m b i a n las c i r c u n s t a n c i a s e x t e r n a s y los valores
d o m i n a n t e s d e la s o c i e d a d , p o r lo q u e sieinpre p o d r á n surgir n u e v a s causas d e justificación,
así c o m o decaer, a m p l i a r s e o restringirse las ya existentes (vid. supra § 3 1 II 4 ) . D e ello resulta
q u e u n a regulación legal no debería ser en a b s o l u t o c e r r a d a . A d e m á s , j u n t o al D e r e c h o escri-
t o t a m b i é n s u r g e n c o r n o fuentes de p r o p o s i c i o n e s p e r m i s i v a s el D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , el
D e r e c h o c o n s u e t u d i n a r i o y el D e r e c h o s u p r a p o s i t i v o o r i e n t a d o a los valores s u p e r i o r e s d e
la c o m u n i d a d ^^.
Ejemplos: De este modo, anteriormente se derivaba del Derecho internacional el derecho a la represalia
bélica (BGH 23, 103 [107]). Desde la RG 6 1 , 242 (interrupción del embarazo anre el riesgo de suicidio)
era reconocido como causa de jusrificación un estado de necesidad "supralegal" (vid. injra § 33 IV 1, 2); en
la actualidad se encuenrra legalmenre regulado (§ 34 SrGB, § 16 OWiG). El derecho de corrección de los
4 maestros estuvo apoyado sobre el Derecho consuetudinario, aunque actualmente ya no existe (BGH 11,
241 [247]). Una proposición normativa extralegal es la legítima defensa estatal limitada a los casos de ame-
\ naza para la exisrencia del Esrado, puesto que el ataque a la presencia esratal siempre pone en peligro el
presupuesro esencial de un orden colectivo basado en el Derecho (a ello apela, desde luego sin razón, la PvG
6 3 , 215 [220] en un caso de asesinato). Por el conrrario y de acuerdo con el § 10 V 2 SG, la aurorización
para el uso de armas de fuego en ejecución de órdenes tnilitares ha experimentado una amplia restricción a
través del Derecho supraposirivo (anterior § 124 MStGB) -''.
I
^° Vid. E. 1925 § 20: "No existe acción ilícita cuando la antijuricid,ad del hecho está excluida por el
Derecho público o civil".
-' Esto último es refutado \^ox jakobs, Allg. Teil 11/6 y Seebode, Klug-Festschrift Tomo II pág. 367,
refiriéndose al tratamiento de un comportamiento justificado como injusro disciplinario, aunque aquí se
trata de otro bien jurídico.
í
* El consentimiento en las lesiones se regula actualmente en el § 228 StGB (N del T).
~' También las causas de justificación supralegales son entendidas como reglas generales y no pueden
estar limiradas al caso concreto; vid., más detalladamente, Würtenberger, Rittler-Fesrschrift págs. 136 ss.;
Noli, SchwZStr 80 (1964) págs. 168 ss.
- Así, Witte, Durchsctzung von Befehlen mit der Waffe pág. 92. Acepta ia completa eliminación del
derecho a utilÍ7.ar el arma de fuego de acuerdo con el § 10 V 2 SG, Doehring, Befehlsdurchsetzung págs. 18 ss.;
de acuerdo también Eb. Schmidt, NZWehrr 1968, págs. 161 ss. Vid. también Klinkhardt, JZ 1969, pág. 700.
352 § 31 LííS fnndamentos generales de !a justificación de las acciones típicas
3. D e ser posible, p o r motivos de seguridad e igualdad jurídica, el legislador debería h a b e r
pensado en u n a amplia regulación d e las causas de justificación . La f u n c i ó n d e garantía d e la
Ley penal no se cuestiona por el r e c o n o c i m i e n t o de causas de justificación c o n s u e t u d i n a r i a s o
supralegales, d a d o q u e a q u í se trata d e limitaciones y n o d e a m p l i a c i o n e s de la p u n i b i l i d a d . Pero
t a m b i é n resulta admisible la interpretación restringida de las causas d e justificación supralegales
p o r q u e la función de garantía d e la Ley penal se extiende sólo al texto d e la Ley. Por el c o n t r a r i o ,
las causas d e justificación reguladas p e n a l m e n t e (por ejemplo, § § 3 2 , 3 4 ) n o d e b e r í a n ser limita-
das más allá d e su t e n o r literal, p u e s t o q u e e n t o n c e s existiría u n a a m p l i a c i ó n d e la p u n i b i l i d a d
en c o n t r a del texto de la Ley ^'^.
IV. Los e l e m e n t o s subjetivos de j u s t i f i c a c i ó n
L Para la justificación de u n a a c t u a c i ó n típica n o basta c o n q u e c o n c u r r a n los e l e m e n t o s
objetivos de la c o t r e s p o n d i e n t e causa d e justificación. El a u t o r d e b e , m á s b i e n , reconocer la exis-
tencia de la situación q u e justifica el h e c h o y haber a c t u a d o en el ejercicio de la a u t o r i z a c i ó n q u e
se le otorga o en cumplimiento del d e b e r q u e se le i m p o n e ^'. T a m b i é n e n la j u r i s p r u d e n c i a se ha
i m p u e s t o a m p l i a m e n t e la teoría d e los e l e m e n t o s s u b j e t i v o s d e j u s t i f i c a c i ó n .
' ' La fundamentación del E 1962 apela también a "una innegable necesidad de la praxis".
'^ En este sentido se pronuncia la docrrina mayoriraria; vid. Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 123;
BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 17; Hirsch, Tjong-Gedáchrnisschrift pág. 6 3 ; Engels, GA 1982, págs. 109
ss.; MaurachIZipf, Allg. Teil I § 8 núm. 4 1 ; SK (Rudolphi) § 1 núm. 18; Kratzsch, GA 1971, pág. 72;
Schmidhiiuser, Studicnbuch pág. 30; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 169; We¡selí, Allg. Teil núm. 52;
Würtenberger, Ritder-Festschrift pág. 133.
" Así, B G H 5, 245 (247); B G H GA 1980, 67; OLG Karlsruhe J Z 1984, pág, 240 (241); Dreherl
Trbndle, § 32 núm. 14; LK{9.') (Baldus) § 53 núm. 16; LK(\\.') (Hirsch) nota preliminar núms. 53 ss.
antes del § 32 con referencias jurisprudenciales; MaurachIZipf, Allg. Teil I § 25 núm. 27; Niese, Finalitat
pág. 17; Schmidhdtíser, GA 1991, págs. 131 ss.; SK(Samson) nota preliminar n ú m . 23 antes del § 32; WK
(Noivakowski) nota preliminar núm. 77 antes del § 3; Wessels, Allg. Teil n ú m . 275; Prcisendanz, § 32 co-
mentario núm. 113. Por el contrario, la opinión dominante se conforma con una actuación que se desarro-
lle "con el conocimiento" del presupuesto fáctico justificante; así, Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 92; Gallas,
Bockelmann-Festschrift pág. 176 nota a pie núm. 56; Kühl, Allg. Teil § 6 núms. 11 ss.; Lackner, nota preli-
minar núm. 6 antes de! § 52;Jakohs, Allg. Teil 11 /20; Rudolphi, Maurach-Festschrift pág. 57; Roxin, Allg.
Teil I § 14 núm. 94; Steinbach, Subjektive Rechtfertigungselemente págs. 200, 228; Frisch, Lackner-Fesrschrift
págs. 135 ss.; Schonke/Schroder/Lencliner, nota preliminar núm. 14 antes del § 32; Stratenwerth, Allg. Teil I
núm. 489; Loos, Oehler-Festschnft pág. 236; Alwart, GA 1983, págs. 449 ss.; Prittwitz, GA 1980, pág.
389; Schünemann, GA 1985, pág. 3 7 1 ; Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwerr págs. 233 ss. En el estado
de necesidad justificante (§ 34) esra visión contradice el tenor del texto legal y en el derecho de corrección y
en la preservación de intereses legítimos conduce a resulrados inadecuados. Por el contrario, conciben las
causas de justificación de un modo puramente objetivo, Spendel, Bockelmann-Festschrift pág. 257; el mis-
mo, Oehlcr-Festschrifr págs. 197 ss., así como LK(\\.') (Spendel) § 32 núm. 138 con referencias a la bi-
bliografía más antigua y Oehler, Zweckmoment págs. 165 ss. Para algunas causas de justificación como, por
ejemplo, el consentimiento, niegan la exigencia del conocimiento Gallas, Bockelmann-Festschrift pág. 174;
Batimann/Weber, Allg. Teil págs. 292 ss. En cualquier caso, junto al conocimiento de los elementos de la
causa de justificación es exigible una intención específica cuando se trata de "causas de justificación imper-
fectas de dos actos" {Lampe, GA 1978, pág. 7) como, por ejemplo, el ánimo de persecución penal en el §
127 StPO o la intención del uso privado de la copia o reproducción de acuerdo con el § 53 UrliG. También
aquí con una opinión diversa Frisch, Lackner-Fesrschrift págs. 145 ss.
IV. Los olenientos subjetivos de justificación 353
Ejemplos: Las RG 54, 196 (199) y BGH 3, 194 (198) exigen la voluntad de defenderse en la legítima
defensa. La actuación "dirigida" hacia la ptcscívación de inteteses legítimos debe haber sido un móvil del
autor en el caso del § 193 (RG 6 1 , 400; BGH 2, 111 [114]). De acuerdo con la RG 62, 137 (138) la
interrupción justificada del cmbaf;ao a causa del peligto vital ptcsupone un "examen concienzudo" del fun-
damento de la indicación pot parte del médico que, en todo caso, también incluye la voluntad de salvar la
vida a la mujer embarazada (asimismo, BGH 38, 144 [155]). Las RG 6 7 , 3 2 4 (327) y BGH 11,241 (257)
exigen la persecución de una finalidad educativa en el ejercicio del derecho de corrección. El estado de nece-
sidad justificante requiere que la intervención tenga lugar "para enervar el peligro" (§ 34).
Para u n a teoría personal del injusto q u e hace d e p e n d e r decisivamente el injusto d e la acción
d e la dirección volitiva del autot, se e n t i e n d e por sí m i s m a -** la exigencia d e q u e en todas las
causas de justificación el á n i m o del a u t o r d e b a c o i n c i d i r c o n la i n t e n c i ó n d e la p r o p o s i c i ó n
permisiva, pues sólo bajo este p t e s u p n e s t o se elimina el desvalor d e la acción del h e c h o ^'. Pero
t a m b i é n desde el p u n r o de vista de la teoría de la finalidad resulta evidente la t o m a en considera-
ción de los e l e m e n t o s subjetivos de justificación, p u e s t o q u e lo i m p o t t a n t e es lo q u e el a u t o r
quería conseguir^". Por el c o n t t a r i o , u n a teotía del injusto orientada al resultado d e la acción se
inclinatá m á s o a rechazar c o m p l e t a m e n t e los e l e m e n t o s subjetivos,de justificación ^" o a r e c o n o -
cerlos tan sólo en d e t e r m i n a d a s causas de justificación ^^. En cualquier caso, tras la a s u n c i ó n p o r
parte del § 3 4 de la finalidad de q u e la acción vaya dirigida al s a l v a m e n t o , ya n o p u e d e sostener-
se el c o m p l e t o rechazo d e los elementos subjetivos de justificación.
2. Sin e m b a r g o , la diversidad de o p i n i o n e s doctrinales resulta, en c u a n t o a su t r a s c e n d e n -
cia práctica, d e u n a m e n o r i m p o r t a n c i a de lo q u e p u d i e t a pensarse ya q u e t a m b i é n los adversa-
rios d e los e l e m e n t o s subjetivos de justificación castigan m a y o r i t a r i a m e n t e al a u t o r por u n a ten-
tativa c u a n d o éste ha a c t u a d o bajo el d e s c o n o c i m i e n t o de la existencia objetiva de la causa de
justificación . C o n ello, el contraste entre estas concepciones se reduce a la cuestión de si al
a u t o r q u e desconoce la situación justificante hay q u e castigarlo p o r tentativa o p o r delito consu-
mado lo q u e , desde luego, a causa de la p u n i b i l i d a d m e r a m e n t e fragmentaria de la tentativa y
p o r la a t e n u a c i ó n facultativa, t a m b i é n tiene su i m p o r t a n c i a . Los defensores d e la teoría personal
del injusto q u e son consecuentes con la m i s m a ^^ y u n sector de la j u r i s p r u d e n c i a ( B G H 2, 111
I
^* Destaca con tazón la relación de esta cuestión con las ptcmisas de la teoría del delito Waider,
Subjektive Rechtfertigungselemente págs. 167 ss.
^^ El ánimo del autot de perseguir la intención de la proposición permisiva constituye el elemento
opuesto a su voluntad de lesionar el objeto de la acción protegido por el tipo (el cuerpo o la vida del agresor,
o rodos los bienes del afectado por la siruación de necesidad). Acerca de las relaciones, por un lado, entre el
injusto objetivo y subjetivo y, pot otro, entre los elementos objetivos y subjetivos de la causa de justificación
Piippe, Stree/Wessels-Festschrift págs. 183 ss.
Grafzu Dohna, Verbrechenslehre pág. 32; v. l.iszt/Schmidt, págs. 199, 207.
' ' Así (con antetiofidad) Nowakowski, ZStW 63 (1951) pág. 319; Oehlery Spendelsupra nota a pie
núm. 27. No obstante, también en este punto ha cambiado Nowakowski, JBl 1972, pág. 27. Vid., también
el mismo, Petspektiven págs. 122 ss.
^^ Así, Baumann/Wcber, Allg. Teil págs. 292 ss. y Gallas, Bockelmann-Festschtift pág. 174, además,
Waider, Subjektive Rechtfettigungsclemente págs. 108 ss.
^^ Vid. BaumannlWeber, Allg. Teil pág. 293; Gallas, Bockelmann-Festschtift págs. 174 ss. (pata el
consentimiento). Pot el conttatio, Spendel DRiZ 1978, págs. 330 ss. y l.K{\ 1.») § 32 núm. 138 se decanta
pot la impunidad.
^"^ Así, ZA'(11.-") (Hirsch) nota preliminar núms. 59 y 61 antes del § 32; Niese, Finalitat pág. 18 nota a
pie núm. 37; Wekel Lehrbudí pág. 92; Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwerr págs. 259 ss. Asimismo, Dreherl
Trondle, "il núm. 14; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 292; Paeffgen, Der Verrat pág. i 56 nota a pie núm. 382.
 § 31 l o s fundamentos generales de la jusrincacióo de las aceiones típicas
354
1114]; a favor d e la tentativa, p o r el c o n t r a r i o , B G H 3 8 , 144 [1551 y KG C A 1 9 7 5 , 2 1 3 [215])
se h a n i n c l i n a d o p o r la p e n a del delito c o n s u m a d o , mientras q u e otros p a r t i d a t i o s de la teoría d e
los e l e m e n i o s subjetivos sólo aceptan la p u n i h i l i d a d p o r la t e n t a t i v a ^ ' . Lo correcto es aplicar
a d e c u a d a m e n t e a este s u p u e s t o las reglas d e la tentativa . C i e t t a m e n t e , hay q u e reconocer
q u e se ha realizado el tipo previsto en la disposición penal con inclusión del resultado; este i'rlti-
nio, sin e m b a r g o , no resulta d e s a p r o b a d o p o r el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o a causa d e la situación
objetiva justificante q u e c o n c u r r e y, p o r ello, d e b e ser n e g a d o el a c a e c i m i e n t o del injusto del re-
s u l t a d o '". D e esta fotma estamos a n t e u n a c i t c u n s t a n c i a q u e hay q u e valorar c o m o en la t e n t a t i -
va; en a m b o s casos el a u t o r quiere c o m e t e r el injusto pero el resultado n o está presente p o r lo
q u e no p u e d e ser c o n s i d e r a d o c o m o r e s u l t a d o del injusto.
Ejemplos: El médico que interrumpe el embarazo sin saber que sobre la mujer concurren los presu-
puestos objetivos de la indicación médica abortiva (§ 218 a ^*') sólo es castigado por tentativa de abotto (§
218 IV 1) (BGH 38, 144 [155]; de otra opinión BGH 2, 111 [114ss.]). El deudor que, desconociendo su
ilicirud, opone resistencia a una acción oficial antijurídica del ótgano judicial ejecutivo, sólo comete una
tentativa (impune) de resistencia (KG GA, 213 [215]).
3 . En c o n t r a s t e c o n la v o l u n t a d d i r i g i d a al ejercicio d e la causa d e justificación, el e x a -
m e n m e d i t a d o d e los p r e s u p u e s t o s o b j e t i v o s de aquélla no c o n s t i t u y e ttn elemento subjetivo
general de la justificación. Por el c o n t r a r i o , al a u t o r se le o t o r g a la causa de justificación en
t o d a su e x t e n s i ó n c u a n d o están p r e s e n t e s los p r e s u p u e s t o s objetivos y actiia en a t e n c i ó n a la
s i t u a c i ó n justificante.
Ejemplo: El médico que, a consecuencia de una exploración meramente superficial de la embarazada,
llega a la conclusión objetivamente acertada de que concurre la indicación abortiva médica (§ 218 a II ^'') y
en atención a ello interviene produciendo la interrupción del embarazo (de otra opinión RG 62, 137 [138];
a causa de "la especial configuración del § 218 a también se pronuncia en un sentido distinto la BGH
38, 144 [155]).
La infracción del d e b e r de e x a m e n sólo p u e d e tener trascendencia/)<7ra el caso en el q u e no
c o n c u t r e n en la realidad los p r e s u p u e s t o s objetivos d e la causa d e justificación, pues sólo e n t o n -
ces se plantea la c u e s t i ó n d e si el a u t o r resulta p u n i b l e p o r n o h a b e r a p l i c a d o el d e b e r d e c u i d a d o
necesario (vid. infra § 41 I V I d ) ' " .
35 Blei, Allg. Teil pág. 132; Herzherg, JA 1986, pág. 190; Hruschka, GA 1980, págs. 16 ss.-Jakobs.
Allg. Teil 11/23; Frisch, Lackner-Fesrschrift págs. 138 ss.; KoblrauschlLange, nota preliminar núm. VI antes
del § 43; EserlBurkbardt, Strafrecht 1 núm. 11 A núm. 10; Roxin, Allg. Teil I § 14 n ú m . 101; Schonkel
Schr'óderlLenckner, nota preliminar núm. 15 antes del § 32; Kühl, Allg. Teil § 6 núms. 15f ss.; Lenckner,
Notstand págs. 185 ss.; Rudolphi, Maurach-Festscbrift pág. 58; Schaji[stein, M D R 1951, pág. 199; SK(Samson)
nota preliminar núm. 24 antes del § 32; v. Weber, JZ 1951, pág. 263.
^^ Así, Mattracb/Zipf, h\\^. Teil 1 § 25 n ú m . 34; Steinbach, Subjektive Rechtfertigungselcmente págs.
312 ss.; Schonke/Scbroder/Lenckner, nota preliminar núm. 15 antes del § 32; Stratenwenb, Allg. Teil I núms.
492ff ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 279; £A'(10.») (Vogler) § 22 núm. 140; Scbejjler, Jura 1993, pág. 624.
3^ Así, Lenckner, Notstand págs. 195 ss.
3* Téngase en cuenta la nueva regulación del aborto introducida por la Ley de ayuda a las embaraza-
das y a la familia de 21.8.1995 (BGBl. I pág. 1050) (N del T ) .
3' Véase la nota anterior (N del T ) .
''° Véase la nota núm. 38 (N del T ) .
"" Vid. Welzel, JZ 1955, pág. 143; Schmtdhauser, Allg. Teil pág. 319. Rechazándolo también en este
punto, Rudolphi, Schroder-Gedachtnisschrift págs. 86 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 14 núm. 82.
V. I.a suposicitín eriónea de una causa de justificación 355
Una vcfificación c o n c i e n z u d a es necesaria, cxcepcionalineiue, en aquellas causas de justifi-
cación en las que se a p t u e b a una acción que es en sí misma objetivamente antijurídica, en a t e n -
ción a la reconocida finalidad jurídica perseguida por el a u t o r y p o r la i n c e r t i d u m b r e jurídica
existente en el m o m e n t o del h e c h o (idea básica del riesgo permitido) (vid. infra § 3 6 II 3); a q u í la
causa de justificación sólo d e b e basarse en que el a u t o t hizo t o d o lo posible para informarse acer-
ca de la situación objetiva . Sólo entonces resulta jtistificada la lesión del bien j u r í d i c o q u e en
definitiva tiene Itigar. Esto rige, en p r i m e r lugar, para la salvaguarda de intereses legítimos si n o
son demostrables las afitmaciones ofensivas al h o n o r (§ 193), así c o m o , en s e g u n d o lugar, para
los casos d e actuación con el c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o del ofendido c u a n d o en realidad no c o i n -
ciden en c u a n t o al resultado la voluntad real y la presunta, así c o m o , finalmente, para todas aquellas
acttiaciones oficiales en las q u e el funcionario actúa c o n f o t m c a D e r e c h o , a ú n c u a n d o no se c o n -
firman los presupuestos que aquél tuvo por ciertos (por ejemplo, la detención preventiva de acuerdo
con el § 127 II S t P O si p o s t e r i o r m e n t e se c o m p r u e b a la inocencia del sospechoso).
Ejemplo: El autor no puede a[ielar a la salvaguarda de los intereses legítimos por la manifestación de
una sospecha ofensiva que posteriormente se demuesrra injusta, si no ha observado el deber de verificar con
anterioridad de modo diligente los hechos afirmados por él (BGH 14, 48 [51]).
4. F u n d a m e n t a l m e n t e , el juez debe decidir sobre la base de u n a perspectiva ex p o s t si en el
m o m e n t o del h e c h o se h a b í a n c u m p l i d o los p r e s u p u e s t o s de u n a causa de justificación ^^. D e s d e
luego q u e si la causa d e justificación d e p e n d e de la existencia de na peligro (vgr., e n el § 3 4 ) , es
suficiente si, desde la perspectiva del h o m b r e m e d i o , ya se c o n t a b a c o n el a c a e c i m i e n t o del d a ñ o
bajo u n a c u i d a d o s a c o n t e m p l a c i ó n ex a n t e de la situación . En los casos a n t e r i o r m e n t e m e n -
c i o n a d o s ( § 3 1 IV 3) la extensión del examen " c o n c i e n z u d o " t a m b i é n d e b e d e t e r m i n a r s e desde
esta perspectiva ex ante.
V. La s u p o s i c i ó n errónea d e u n a causa de j u s t i f i c a c i ó n
A m e n u d o sucede q u e el a u t o r s u p o n e d e forma equivocada la existencia d e u n a situación
justificante q u e en realidad n o c o n c u r r e en a b s o l u t o (por ejemplo, q u i e n cree ser agredido p o r
u n a p e r s o n a ebria q u e gesticula). En estos supuestos q u i e n realiza el tipo actúa, en t o d o caso, d e
u n m o d o antijurídico a ú n c u a n d o no hubiera p o d i d o evitar el error^^. M u y discutidas tesultan
las consecuencias jurídicas q u e deben a n u d a t s e al error sobre la existencia de los p r e s u p u e s t o s
d e u n a causa de j u s t i f i c a c i ó n ; esta cuestión será, no o b s t a n t e , tratada más a d e l a n t e (§ 41 I V ) .
Vid. Lenckner H. Mayer-Fesrschritt págs. 178 ss.; IA'(11.'') (Eürsch) nota preliminar núm. 54
antes del § 32 (sólo para el ejercicio de las potestades del cargo); SchiJnke/Scbriider/Lenckner, nota preliminar
núm. 19 antes del § 32; Maiwald, Jescheck-Eestschrift Tomo I págs. 420 ss. En contra, SK (Sattison) nota
preliminar núm. 28 antes del § 32.
Así, Schbnke/Schróder/Lenckner, nota preliminar núm. 19a antes del § 32. El posicionamiento ge-
neral sobre un juicio ex ante acabaría subjetivizando las causas de jusnficación en un ámbito donde de lo
que se trata es de la existencia de elementos objetivos del tipo; a pesar de ello, vid. Arniin Kaujinann,
Wcizel-Festschrift pág. 402; Münzberg, Vcrhaitcn und Erfolg págs. 235 ss., 345 ss.
Vid. LK{\ 1.^) {Liirsch) § 34 núms. 27 ss., también con referencias a otras concepciones.
' A favor de la completa exclusión del injusto (y no sólo de la culpabilidad) en tales casos Zielinski,
Handiungs-und Erfolgsunwert pág. 290; ScbónkeíSchróder/l^enckner, nota preliminar núm. 21 antes del §
32; sin embargo, esta opinión conduce a una subjetivización de las causas de justificación que es incompati-
ble con la Ley.
356 § 31 Los fundamentos generales de ia justificación de las acciones típicas
VI. C o n s e c u e n c i a s derivadas de las causas d e j u s t i f i c a c i ó n
1. La intervención d e u n a causa de justificación excluye la antijuricidad de la acción típi-
ca, es decir, q u e en realidad esta illtima s i g u e s i e n d o típica p e r o está p e r m i t i d a . D e esta forma
las causas de justificación se difetcocian en c u a n t o a sus efectos del resto de las circunstancias
q u e excluyen la p u n i b i l i d a d . c o m e n z a d o ; sí resulta a d m i s i b l e , n o obstante, la a u t o r í a m e d i a t a (en el s u p u e s t o d o n d e el i n s t r u -
Las causas de exclusión de la culpabilidad (por ejemplo, el estado de necesidad exculpante, § 35) sólo
eliminan el teproche dirigido a la formación de la voluntad, pero no la antijuricidad del hecho. Las causas
personales de exclusión de la pena (vgr., § 36) y las condiciones objetivas de punibilidad (por ejemplo, la sus-
pensión de pagos y la apcrtuta del procedimiento de ejecución concursal en los casos de los §§ 283 VI,
283b II "*', 283c III, 284 IV'"^) dejan intacto el injusto y la culpabilidad y afectan sólo a la punibilidad del
hecho. ho% presupuestos procesales (vgr., la exigencia de querella del § 248 a) no están relacionados con los
elementos matetiales de la punibilidad del hecho, sino sólo con la perseguibilidad del mismo.
'''' En el extranjero se lleva claramente a cabo una figurosa distinción entre las causas de justificación
y de exculpación en aquellos Ordenamientos que se encuentran en estrecha conexión con la Dogmática
alemana. Esto sucede especialmente con Austtia (vid. Rittler, Tomo I págs. 131 ss., 235 ss.; Nowakowski,
Grundrií? págs. 56, 77; Triffierer, Allg. Teil págs. 205, 280), Suiza (vid. Schrdder, SchwZStr 76 [1960] págs.
12 ss.; Schultz Einführung I pág. 245; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I págs. 1 17 ss., 123 ss.),
Italia (BettiollPettoello Mantovani, Dititto pénale págs. 353 ss., 571 ss.; FiandacalMusco, Diritto pénale págs.
193, 299; exhaustivamente en relación con las causas de exculpación Fornasari, 11 principio di inesigibilita
págs. 349 ss.; acerca de los elementos subjetivos de justificación Vasalli, Jescheck-Festschrift Tomo I págs.
438 ss.) y España (vid. Antón Oneca, Derecho penal pág. 237; Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho
penal pág. 4 9 5 ; Carbonell Mateu, Justificación págs. 7 7 ss.; Perron, Rechtfertigungs-und
Entschuidigungsgründe págs. 175, 178; sobre los elementos subjetivos Gfrfa) Af/r, Jescheck-Festschrift Tomo
I págs. 447 ss.). En Btasil Fragoso, Linóes pág. 196 diferencia claramente ambas categorías, pero no así el
art. 24 C.p. La doctrina neerlandesa: está a punto de desarrollar.se completamente; Pompe, Handboek págs.
130 ss. niega todavía la difetenciación de las situaciones de necesidad entre causas de justificación y de ex-
culpación; en cambio, van Bemmelenlvon Veen, O n s strafrecht págs. 173 ss. la lleva a cabo completamente
en todas las circunstancias que toma en considetación. Del mismo modo, detalladamente, Hazewinkel-Suringa/
Remmelink, Inleiding págs. 263 ss. Ciertamente, la distinción entre causas de justificación y de exculpación
es también conocida por el Derecho penal francés (vid. Stefani/Levasseur/Bouloc, Droit penal general núms.
326 ss. [faits justificatifs], míms. 362 ss. [causes de non-imputabilité]), pero no se lleva a cabo de una forma
clara tal y como lo demuestra el tiatamiento del "ctat de nécessité" (al respecto vid. Koch, Zwang und Notstand
págs. 72 ss.). Por el contrario, el Derecho belga realiza una nítida distinción; vid. DupontlVerstraeten,
Handboek mtms. 349, 460. En el Derecho inglés aunque en verdad se distingue terminológicamente entre
"justification" y "excuse", la mayotía de las veces se agrupan bajo el concepto procesal de "defences" (vid.
Glanville Williams, Criminal Law págs. 722 ss.; Grünhut, Das englische .Strafrecht págs. 204 ss.). Tampoco
en Derecho norteamericano se distingue muy claramente entre la falta de antijuricidad y de culpabilidad
(vid. Honig, Das amerikanische Strafrecht págs. 142 ss.; Greenawalt, The Petplexing Borders págs. 264 ss.);
naturalmente que en el Código Penal Modelo se tratan separadamente los "principios generales de la res-
ponsabilidad" (art. 2) y los "principios generales de la justificición" (art. 3), lo que a fin de cuentas conduce
a la distinción anteriormente apuntada. Una nítida distinción fundamentada de un modo detallado se en-
cuentra en Robinson, Criminal Law Defenses Tomo I págs. 83 ss., 91 ss., 100 ss., así como en Fletcher,
Southetn California Law Review 47 (1974) págs. 1280 ss.; el mismo, Rethinking Criminal Law págs. 454
ss.; Corral), Journal ofCriminal Law and Criminology 82 (1991) pág. 465.
'''' \j3. remisión debe entenderse realizada al actual § 283 b 111 (N del T ) .
''^ La remisión debe entenderse realizada al actual § 283 d IV (N del T ) .
i
VI. C^onsecuencias deri\.uias de las causas de justificación 357
D e la jtistificación d e la acción típica se derivan i m p o r t a n t e s consecuencias:
Frente a las acciones justificadas est.i exchuda la legítima defensa p o r faltar la a n t i j u r i c i d a d
del a t a q u e ( B G H N S t Z 1 9 9 4 , pág. 185) ' ' . .Si el h e c h o principal está justificado t a m p o c o es
posible u n a i n d u c c i ó n o c o m p l i c i d a d punible, pues u n a y otra p r e s u p o n e n u n h e c h o antijurídico
m e n t o actiía c o n f o t m e a D e r e c h o ) . Finalmente, frente al a u t o t cuyo c o m p o r t a m i e n t o está justi-
ficado, t a m p o c o e n t r a n en considetación las medidas de seguridad previstas en el § 6 1 a u n q u e el
a u t o t sea u n e n f e r m o m e n t a l o estuviera c o m p l e t a m e n t e ebrio.
2 . Todas las causas de justificación desarrollan los m i s m o s efectos a u n q u e sólo p e r m i -
tan la acción típica (vgr., la legítima defensa ptivada) o incluso esta sea obligatoria (por ejemplo,
el auxilio necesario p o r parte d e la policía). En la m e d i d a en que u n c o m p o t t a m i e n t o realice u n
t i p o penal ya n o es j u r í d i c a m e n t e neuttal y, por ello, p u e d e distinguirse e n t r e acciones " p e r m i t i -
das" y las q u e " s i m p l e m e n t e no están prohibidas" .
3 . Las causas d e justificación sólo p e r m i t e n i n t r o m i s i o n e s sobre bienes jurídicos a cuyos
titulares se refiere la p r o p o s i c i ó n permisiva c o m o , p o r e j e m p l o , los bienes jurídicos del agresor (§
3 2 ) , de q u i e n c o n s i e n t e (§ 2 2 6 a ^-), del p r o p i e t a t i o o poseedor d e la cosa d e la q u e parte el
peligro (§ 2 2 8 B G B ) o d e la q u e se espera el salvamento en el estado d e necesidad (§ 9 0 4 B G B ) .
Las l e s i o n e s d e intereses d e terceros j u r í d i c a m e n t e p r o t e g i d o s son, p o r el c o n t r a r i o , básica-
m e n t e antijurídicas atín c u a n d o tienen lugar c o m o consecuencia d e u n a desviación d e la acción
p e r m i t i d a (vid, RG 5 8 , 2 7 y supra § 29 V 6c).
Rige una excepción para las situaciones de necesidad cuando a través de la acción justificada como,
verbigracia, el uso de un arma de fuego, son infringidas necesariamente de forma simuiránea disposiciones
"" En este sentido se pronuncia la opinión completamente dominante; vid. LK{\\/) (Hirsch) nota
preliminar núm. 65 antes del § 32; Roxin, Allg. Teil 1 § 14 núm. 104. No resulta admisible la excepción
que propone Günther, Strafrechtswidrigkcit págs. 383 ss., el mismo, Spendel-Festschrift págs. 194 ss. para
las "causas que excluyen el injusto penal".
5° Por ello, básicamente las causas de justificación son aplicables conjuntamente. Sólo excepcional-
mente puede apreciarse una especialidad con la consecuencia consistente en la no justificación de la acción
cuando faltan los presupuestos especiales de una causa de justificación (especial), entte los que se incluyen
los fácticos, a pesar de que hubieran concurrido por sí mismos los requisitos de otta causa (general) de justi-
ficación (así, por ejemplo, § 904 BGB en relación con el § 34 StGB, § 26 BJagdG frente al § 228 BGB);
vid., al respecto, Warda, Maurach-Festschrift pág. 166; LK {\ 1.") (Hirsch) nota preliminar núm. id antes
del § 32; Roxin, Allg. Teil 1 § 14 niims. 44 ss.; Seelmann, Das Verhalrnis págs. 19 ss.; K.-H. Peters, GA
1981, pág. 445.
" Llevan a cabo tales distinciones Baumgarten, Notstand und Nonvehr pág. 30; Beling, Die Lehre
vom Verbrechen pág. 168; Binding, Handbuch pág. lG5;Arthur Kaufmann, Maurach-Fcsrschrift pág. 327.
Vid. también las "verdaderas causas de exclusión del injusto penal" en Günther, Strafrechtswidtigkcit pág.
259. En contra, con razón, BaumanníWeber, Allg. Teil pág. 260; I.K(\ 1.") (Hirsch) ñoras preliminares mtms.
16 y ss. antes del § 32; el mismo, Bockelmann-Festschrift págs. 103 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 14 mim. 28
(que acertadamente las limita al ámbito del injusto); ScbonkelSchróderlLenckner, nota preliminar núm. 8
antes del § 32. El Tribunal Constitucional Federal en la senrencia de 28.5.1993 (BVerfGE 88, 203 [255])
ha resuelto que la intetrupción del embarazo sin una de las tres indicaciones reconocidas es, a pesar del
asesoramiento, antijurídica y no metamente tolerada.
''- Actualmente el consentimiento en las lesiones cotporales aparece regulado en el § 228 StGB (N
delT).
358 § 31 I-os í u n d a m c n t o s generales de la justificación de las acciones típicas
que Fundaineiualnieiitc están al servicio del orden piíblico cu un sentido amplio. Y así, tina persona inca¡)a/.
de conducir podría atravesar con su coche en la carretera (§§ 316, 31 5b I niíni. 2) |)ara evitar un secuestro
(OLG Celle N J W 1969, pág. 1775) ''^ o, en una situación de legítima defensa, también .se podría utilizar
para ia defensa un arma de fuego ilícita que se lleva consigo (BGH N S t Z 1986, pág. 357). Por el contrario,
no están permitidas ni la falsedad docutnental (§ 267) para rechazar el ataque de una relación amorosa exis-
tente (RG 48, 215 [2171), "i ha infracción del secreto postal pot parte de un luncionario de correos para
defenderse ante sus superiores de denuncias falsas (§ 354 ''') (RG J W 1928, pág. 662). También sigue exis-
tiendo la punibilidad conforme al § 227 para quien, participando eti una riña, mata en legítiiua defensa a
otro de los contendientes de la misma (BGH 39, 305 [307 ss.]).
V I L A t e n u a c i ó n d e la p e n a e n las causas d e j u s t i f i c a c i ó n i n c o m p l e t a s
1. La antijuricidad material es g r a d u a b l e (vid. siipm § 24 1 3 a). Esto no sólo rige para los
tipos de injusto sino t a m b i é n para las causas de justificación. La c o m p l e t a justificación d e u n a
acción exige la plena realización del t i p o d e justificación de a c u e r d o c o n sus e l e m e n t o s objetivos
y subjetivos. Existen, sin c m b a i g o , casos en los q u e tan sólo c o n c u r r e p a r c i a l m e n t e u n a causa d e
justificación " .
Ejemplos: El lesionado en realidad ha aprobado el malttato pero, a pesar del consentimiento, el hecho
atenta contta las buenas costumbres (§ 226 a ' ' ' ) . En el estado de necesidad existe ciertaiuente una diferen-
cia valorativa entte los bienes en conflicto, pero no puede afirmarse que el interés protegido prevalezxa esen-
cialmente sobre el lesionado (§ 34 StGB; § 16 O W i G ) .
T a m b i é n e n t r a n en c o n s i d e r a c i ó n o t r o s casos en los q u e el a u t o r rebasa u n a causa d e justifi-
cación reconocida, de m o d o q u e el h e c h o si b i e n n o está c o m p l e t a m e n t e c u b i e r t o p o r aquélla sí
lo está al m e n o s parcialmente. T a m b i é n a q u í hay q u e estimar u n m e n o r grado d e antijuricidad
q u e allí d o n d e ni siquiera h u b i e r a c o n c u r r i d o la causa d e justificación c o m o tal.
Ejemplos: En la legítima defensa el atacado va más allá de la medida de lo que tesulta necesario para la
defensa (§ 32 II). El padre sobrepasa los límites del detccho de corrección qtie le corresponde ocasionando
56 bis
al nino una lesión leve
2. Segiin el D e r e c h o a l e m á n en t o d o s los casos de antijuricidad d i s m i n u i d a c o n m o t i v o de
la concuftencia parcial d e u n a causa d e justificación, sólo es posible lealizat u n a a t e n u a c i ó n d e
la p e n a en el á m b i t o del m a t e o p u n i t i v o h a b i t u a l . M á s justo p a t e c e , tal y c o m o sucede en el
D e r e c h o suizo e n t o r n o a la legítima defensa (art. 3 3 II 1 schweiz. S t G B ) , a t r i b u i r al j u e z la
c o m p e t e n c i a para a t e n u a r la p e n a sin v i n c u l a c i ó n a la natutaleza de la sanción y al m a r c o p u n i r i -
vo previsto en el tipo aplicable.57
'-' Widniaier, JuS 1970, pág. 6 l 4 quiere apoyar la justificación de tales casos sobre el estado de nece-
sidad justificante o la "ponderación general de intereses". Asimismo, /,A'(11.-*) (¡iirsch) nota preliminar niím.
66 antes del § 32.
'^ El § 354 se encuentta en la actualidad detogado. La referencia debe entenderse realizada al § 206
StGB (N d e l T ) .
5' En relación con lo que sigue vid. Noli, ZStW 68 (1956) págs. 184 ss.
^'' Vid. nota a pie niim. 52 (N del T ) .
56 bis -fungase en cuenta, no obstante, que la redacción vigente del § 1631 11 BGB prohibe cualquier
castigo corporal, psíquico o cualquier medida denigranre al amparo del derecho de corrección (N del T ) .
'" Así, Kern, ZStW GA (1952) pág. 267. Vid., además, LK{\ 1 .•') (Hirsch) nota preliminar núm. 67
antes del § 32; Schiinke/SchrodeHLenckner, nota pteliminar núm. 22 antes del § 32. En relación con el Dere-
cho suizo frechscl, Art. 33 núm. 16.
§ 32 La I eqitinia tjelcnsa
lefc 359
§ 3 2 La legítima defensa
Amelung, Das Problem der heimlicheii Notwehr usw., GA 1982, pág. 381; el mismo, Die Rechtfertigung
von Polizeivollzugsbeatuten, juS 1986, pág. 5l'-);Arzt. Notwchf, Selbsthilfc, Bürgerwchr, Festschrift für F.
Schaffstein, 1975, pág. 77; lUiiniaiin, Notwehr iiu .Stra(?enverkehr? N j W 1961, pág. 1745; el mismo,
Rechtsmiisbrauch bei Notwehr, M D R 1962, pág. 349; Haumgarten, Notstand und Norwchr, 1911; Bein,
Zur Angemcsscnheit einet Notwehrhandlung, Nj 1973, pág. 146; Bernsmann, Überlegungcn zur tódlichen
Notwehr usw., ZStW 104 (1992) pág. 290; Benel, Norwehr gegen verschuldcte Angriffe, Z S t W 84 (1972)
pág. 1; Beulke, Die fehlgeschlagene Nonvehr zur Sachwertverreidigung, Jura 1988, pág. 6 4 1 ; el mismo,
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 II
360 § 32 Laa 1icgirinia cieícns
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Die Grundrechte, Tomo I, 1, 1966, pág. 235; Perron, Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe im
deutschen und spanischen Strafrechr, 1988; Puppe, Die strafrechtliche Verantworthchkeir für Irrtümer bei
der Ausübung der Norwehr und für deren Folgen, JZ 1989, pág. 728; Riner, Der Volksgenosse ais Helfer in
Volksnor, GS 115 (1941) pág. 239; Robinson, Criminal Law Defenses, Tomo I, II, 1984; Rogall, Das
Notwehrrecht des Polizeibeamten-BayObLGSt 1991, pág. 141, JuS 1992, pág. 5 5 1 ; Roxin, Die provozierte
Notwehrlage, Z S t W 7 5 (1963) pág. 541; el mismo, KriminalpoHtik und Strafrechtssystem, 2 . ' ed. 1973; el
mismo, Ein "neues Bild" des Srrafrechtssystems, Z S t W 83 (1971) pág. 369; el mismo, Anmerkung zu B G H
24, 356, N J W 1972, pág. 1821; elmismo, Die sozialethischen Einschrankuugen des Norwehrrechts, ZSrW
93 (1981) pág. 68; elmismo, Von welchem Zeitpuukr an ist der Angriff gegenwarrig usw.? Gedachtnisschrift
für U. Tjong, 1985, pág. 137; el mismo, Der durch Menschen ausgclosrc Defensivnorsrand, Fesrschrift für
H.-H. Jescheek, Toino I, 1985, pág. 457; Rudolphi, Inhalt und Funktion des Handlungsunwerts usw.,
Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 5 1 ; Schaffstein, Norwehr und Güterabwágungsprinzip, M D R 1952,
pág. 132; el mismo, Die strafrechtiichen Notrechte des Staates, Gedachtnisschrift für H . Schroder, 1978,
pág. 97; Schmidhdiiser, Über die Wertsrruktur der Norwehr, Festschrift für R. Honig, 1970, pág. 185; el
mismo, Die Begründung der Notwehr, GA 1991, pág. 97; el mismo, Anmerkung zu BayObLG, JZ 1991,
pág. 937; Eh. Schmidt, Das Problem des übergesetzlichen Noistands, Mitt IKV, Tomo V, 1931, pág. 131; .R.
Schmitt, Tonbander im StrafprozeG usw., JuS 1967, pág. 19; Schoneborn, Z u m Leitgedanken der
Rechrfertigungseinsclirankung bei Norwehrprovokation, NSrZ 1981, pág. 201; Schroder, Anmerkung zu BGH,
JR 1962, pág. 187; elmismo, Notwehr bei schuldhaftem Vorverhalren usw., JuS 1973, pág. 157; Schroeder, Die
Norwehr ais Indikaror polirischer Grundanschauungen, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 127; elmismo,
Zur Strafbarkeir der Fluchthilfe usw., JZ 1974, pág. 113; elmismo, Anmerkung zu LG München I, JZ 1988,
pág. 565; Schroth, Notwehr in engen personlichen Bezichunen, N J W 1984, pág. 2562; Schünemann, Der
praktische Fall—Srrafrecht: Liebhaber und Teilhaber, JuS 1979, pág. 275; Schumann, Zum Notwehrrecht und
seinen Schranken, JuS 1979, pág. 559; Seehode, Gesetzlidie Notwehr und sraatliches Gewaltmonopol, Festschrift
für F.-W. Krause, 1990, pág. 375; Seelmann, Grenzen privater Norhilfe, ZSrW 89 (1977) pág. 36; elmismo,
Polizeiliche Norwehr und Einheit der Rechtsordnung, Fesrschrift für U. Klug, Tomo II, 1983, pág. 359; Seier,
Umfang und Grenzen der Norhilfe im Strafrechr, N J W 1987, pág. 2476; Spendel Anmerkung zu BayObLG,
JR 1991, pág. 250; Suppert, Srudien zur Nor^vehr und "norwchráhnlidien Lage", 1973; Wagner, IndividuaJisrische
oder überindividuaiisrische Norwehrbegründung, 1984; Warda, Die Eignung der Vcrreidigung ais
Rechtferrigungselement bei der Norwehr (§§ 32 StGB, 227 BGB), Jura 1990, págs. 344, 393; Woesner, Die
Menschenreclu.skonvention in der deutschen Strafrechtspraxis, N J W 1961, pág. 1381.
I. N a t u r a l e z a j u r í d i c a d e la l e g í t i m a d e f e n s a
1. La i d e a básica d e la l e g í t i m a d e f e n s a .se expresa c o n la siguiente afirmación: el D e r e -
c h o n o tiene p o r q u é retroceder frente al injusto ( R G 2 1 , 168 [170]) ' ; este p r i n c i p i o , sin
' En esre sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. Berner, Lehrbuch, 5." ed. 1871, pág. 144,
a quien se remonra ral afirmación; Pockelmann/Vblk, Ailg. Teil pág. 88; LK{\ 1.^) (Spendel) § 32 núm. 13;
-I. Naturaleza jurídica tic l,i legítima defensa 361
e m b a r g o , t a m b i é n lia experimcnt;tdo cicciciucs restricciones derivadas de la idea d e su conside-
ración social. ¿Pero c ó m o se resuelve la c o n t r a d i c c i ó n e n t r e la facultad para la autodefensa y la
existencia en el o r d e n social m o d e r n o del m o n o p o l i o estatal d e la p r o t e c c i ó n jurídica?
La autorización para la defensa del Derecho frente al injusto como facultad del ciudadano individual
puede ser fundanienrada de dos formas -. Por un lado, la legítima defensa puede cmcnáeíSQ juridico-indivi-
dualmente como el derecho a la autoatJrmación que por naturaleza se le atribuye a cualquier individuo, a
través de la defensa de la propia persona frente ai ataque antijurídico de otro. En este sentido, en la antigüe-
dad se consideraba a la legítima defensa como un derecho primordial de la persona que no requería de fun-
damenro adicional alguno: naturalis mtio permitút se defenderé. Limirado a la prorección del cuerpo y la vida
como bienes jurídicos de mayor rango, este derecho también se encuentra en el Derecho romano rardío:
vim vi repeliere licet (Dig. 4 3 , 16, 1 § 27). Por otro lado, la legítima defensa también puede comprenderse
desde una perspectiva jurídico-social. De acuerdo con ésta, es el Ordenamiento jurídico el que no riene que
ceder anre el injusto. La autodefensa del agredido se mucsrra simultáneamente como la salvaguardia del
orden pacífico general cuando no esrá presenre la ayuda oficial: deficiente magistratu popuhis est magistratus.
En este sentido esraba permirido en Derecho germánico la muerre del ladrón sorprendido "in fraganti". En
la C C C ambos pensamientos jurídicos se encuenrran rodavía desvinculados el uno del otro (arrs. 139 y
150). Ya en el Derecho narural de finales del siglo XVIII fue creado un derecho general a la defensa en el
que estaban ftisionadas la idea de autoafirmación del individuo frente al ataque antijurídico y la de la pérdi-
da del derecho a la convivencia pacífica del agresor surgida a rravés del contraro social.
2 . La facultad d e a u t o p r o t e c c i ó n y la idea de afirmación del D e r e c h o t a m b i é n sirven de
base a la configuración de la legítima defensa en el D e r e c h o vigente, a u n q u e todavía prevalece la
perspectiva jurídico-individual, tal y c o m o corresponde a la tradición liberal del S t G B ^. El aspecto
juridico-individual se manifiesta en que la legítima defensa puede ser utilizada sólo para la protec-
Preisendanz, § 32 coinenrario I; Schonke/SchroderlLenckner, § 32 niím. 1 con referencias adicionales; Wessels,
Allg. Teil niím. 324. Desracando acertadamente que con tal aseveración se alude ai injusto existente en un
"ataque actual", Hirsch, Dreher-Fesrschrift pág. 223 ñora a pie núm. 43.
^ Fin relación con lo que sigue vid. Mayer, Lehrbuch págs. 199 ss.; v. LisztlSchmidt, pág. 192; LK
(1 l.'i) (Spendel) § 32 núms. 11 ss.; Geilen, Jura 1981, pág. 200; Lemkner, GA 1961, pág. 309; Schroder, JuS
1973, pág. 158; Stratenwerth, AJIg. Teil I núm. 428. Acerca del desarrollo hisrórico Schroeder, Maurach-
Fesrschrifr págs. 128 ss.; Suppert, Srudien págs. 43 ss.; Haas, Norwehr und Norhilfe págs. 19 ss.; Krause,
Bruns-Fesrschrift págs. 71 ss.; Bitzilekis, Die neue Tendenz págs. 24 ss.; £'. Kaufinann, HRG Tomo III,
columna 1095.
-' En la literatura clásica la idea de autodefensa se encorrtraba en un primer plano; vid. Binding,
Handbuch pág. 732; Baumgarten, Notstand und Notwehr pág. ¡02; Oetker, Frank-FestgabeTomo 1 pág.
375. De tnodo creciente, sin embargo, en la docrrina y la jurisprudencia fue acenruándose asimismo la
idea de la salvaguardia del Ordenamiento jurídico; vid. B G H 24, 356 (359); B G H M D R 1972, pág.
7 9 1 ; DreherlTróndle, § 32 n ú m . 2; 1.^(11.'') (Spendel)^ 32 núm. 13; SchbnkelSchroderlLenckner, § 32
núm. 1; H. Mayer, Lehrbuch pág. 2 0 ! ss.; SK(Samson) § 32 n ú m . 1; Roxin, ZSrW 75 (1963) pág. 566;
el mismo, Kriminalpolirik pág. 26; elmismo, ZStW 93 (1981) págs. 70 ss.; elmismo, All Teil I § 15 núms.
1 ss.; Kühl, JuS 1993, págs. 178 ss.; EserlBurkhardt, Strafrechr I núm. 10 A núm. 4. Situándose sólo sobre
la base de la salvaguardia del Ordenamienro jurídico Schmidhauser, Honig-Festschrift pág. 193; elmismo,
GA 1991, págs. 115 ss.; el mismo, Allg. Teil pág. 3 4 1 , tesis que, no obstanre, no llega a alcanzar el signi-
ficado de la Icgírima defensa. Acerca de la crírica a esta postura vid. Roxin, Z S t W 83 (1971) pág. 387;
Hirsch, Dreher-Festschrift págs. 218 ss. Fundamcnran la legítima defensa únicamente desde la perspecti-
va del principio de prorección individual Constantinidis, "Die acrio iliicira in causa" págs. 103 ss.; Frister,
GA 1988, págs. 299 ss.; Hoyen JuS 1988, pág. 89; Mitsch, JA 1989, pág. 84; Neumann, Zurcchnung
págs. 162 ss.; el mismo, Norwehrrechr págs. 219 ss.; Wagner, Norwehrbegründung págs. 29 ss., 56 ss.;
Fuchs, Probleme dcr Norwehr págs. 41 ss., 67 ss. '
362 § 32 I.a legítima defensa
ción d e bienes jun'dico.s individuales y no para la protección del orden pi'ihiico o del O r d e n a n i i e m o
jurídico m i s m o . El interés general en la afirmación de este illtimo .sólo aparece, pues, c o m o un
medio para la protección jurídica de la persona. La concepción jurídico-mdividual de la legítima
dclensa t a m b i é n bacc comprensible la circunstancia de que la proporcionalidad valorativa enire el
bien jurídico protegido y el lesionado n o d e s e m p e ñ e por principio ningi'in papel. Lo tínico impor-
tante es aquello qtic resulta eficaz, para el rechazo del a t a q u e antijurídico y no los d a ñ o s o pérdidas
que el agresor debe tolerar. D e s d e esta visión t a m b i é n .se explica la m á x i m a segiín la cual no le es
cxigible al agredido una " h u i d a deshonrosa" (RG 16, 6 9 [72]). Por el contrario, el aspecto juridico-
sociíihc muestra en la admisión ilimitada del au.xilio necesario ( n a t u r a l m e n t e , también sólo para la
protección de bienes jurídicos individuales), en la restricción de la legítima defensa para el supuesto
en el que decae el p u n t o de vista de la afirmación del O r d e n a m i e n t o jurídico, así c o m o también en
las hipótesis d e extrema d e s p r o p o r c i ó n d e los bienes implicados (vid. infra § 3 2 III). D e .ser posi-
ble, también el deber del ejercicio más a d e c u a d o del derecho d e legítima defensa pertenece a esta
relación. A pesar de que el interés general en la defensa del O r d e n a m i e n t o jurídico t a m b i é n d e s e m -
peña su rol en la legítima defensa, ésta n o tiene el carácter ác pena para el agresor; d e ahí q u e esta
cau.sa d e justificación n o esté limitada a los ataques culpables''.
3 . La legítima defensa es u n a c a u s a d e justificación. Q u i e n se defiende frente a u n a t a q u e
antijurídico actual se c o m p o r t a conforme a Derecho. E n c o i n c i d e n c i a c o n el § 2 2 7 I B G B este
cariz se recoge e x p r e s a m e n t e en el § 3 2 I. El requisito del "carácter i m p e r i o s o " d e la defensa
( " G e b o t e n h e i t " ) fue acogido p o r el D e r e c h o a n t e r i o r (§ 5 3 I en su redacción a n t i g u a ) , al q u e r e r -
se crear c o n él u n p u n t o d e c o n e x i ó n c o n las restricciones de carácter ético-social del d e r e c h o a
la legítima defensa (vid. infra § 3 2 III 2) ^
II. La estructura d e l c o n c e p t o d e l e g í t i m a d e f e n s a
La d e f i n i c i ó n clásica d e la l e g í t i m a d e f e n s a reza del siguiente m o d o : "legítima defensa es
aquella q u e resuira necesaria para repeler p o r sí m i s m o o p o r u n t e r c e r o u n a t a q u e actual y
antijurídico" (§ 3 2 S t G B ; § 15 II O W i G ; § 2 2 7 II B G B ) .
1. Según ello, la situación d e defensa se d e s e n c a d e n a a través d e u n a a g r e s i ó n actual y
antijurídica frente a u n b i e n j u r í d i c o susceptible de ser p r o t e g i d o a través d e esta causa d e justi-
ficación. Vamos a pasar en p r i m e r lugar a tratar este g r u p o de e l e m e n t o s .
a) La agresión es t o d a lesión o puesta en peligro q u e , p r o c e d e n t e d e u n a persona '^, afecta a
"* Así, sin embargo, Wegner, Strafrecht pág. 123; H. Mayer, Grundrií? pág. 99. Con frecuencia, la
culpabilidad del ataque también es presupuesta para la legítima defensa sin el momento punitivo: así,
Hruschka, Strafrecht págs. l 4 l ss;Jakobs, Allg. Teil 12/18;Vráffr, GA 1988, pág. 307; Bertel. ZStW 84
(1972) pág. 1; Krause, GA 1979, págs. 332 ss.; Otto, Würtcnberger-Festschrift págs. 140 ss.; SK(Samson) §
32 niím. 15; Schmidhiiuser, Honig-Festschrift págs. 196 ss., GA 1991, pág. 129 yAllg.Teil págs. 348 ss. En
contra se pronuncia la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria; vid. RG 27, 44; BGH 3, 217; BayObLG
N J W 1991, pág. 2 0 3 1 ; Roxin, Allg. Teil 1 § 15 niim. 10; Schonke/Schroder/Lcnckner, § 32 núm. 24 con
referencias adicionales.
' Sobre ello vid. BT-Drucksache V/4095 pág. 14; SchonkelSchr'óderlLenckner, § 32 núm. AA.
Los ataques de animales deben enjuiciarse de acuerdo con el § 228 BGB. En este sentido camina la
RG 34, 295 (297) y la doctrina mayoritaria; vid. Dreher/Trondie, § 32 núm. 5; Matirach/Zipf AWp Teil I §
26 núm. 8. De otra opinión LK{\ 1.") (Spendeí) § 32 núm. 44 con la doctrina clásica. No obstante, existe
un ataque en el sentido del § 32 cuando una persona azuza a un animal contra otra.
I i. 1.a esiciicTura del concepto de legítima defensa .363
un interés j u r í d i c a m e n t e protegido del a m o r o d e un rercero . A pesar de q u e el uso c o m ú n del
lenguaje entiende p o r :igresión un c o u i p o r t a m i e n i o doloso y activo, sin e m b a r g o , jurídicamente, ni
imo ni o t r o son necesarios. La ":igresión" no requiere ser dirigida ni de forma intencionada ni t a m -
poco con dolo eventual, sino q u e basta con que sea i m p r u d e n t e o, incluso, u n a c o n d u c t a c o m p l e -
t a m e n t e inculpable y q u e ni siqíúera sea objetivamente contraria a deber, sieinpre q u e se muestre
c o m o la lesión i n m i n e n t e de lui interés jiuídicamente protegido . N o obstante, el c o m p o r t a i t i i e n -
to del agresor debe poseer c o m o nn'ninio la cualidad de acción (vid. stipra § 2 3 V I ) .
Ejemplos: Quien como cochero del servicio de reparto de leche pone en peligro imprudentemente a
otros vehículos, debe tolerar que otra persona responsable del finicionamiento de la lechería intervenga en
la conducción del coche de caballos ( O G H 1, 273 [274]). También resulta admisible la legítima defensa
frente a enfermos mentales, niños y personas que actúan bajo error (BGH 6, 263 [272]; BayObl.G N J W
1991, pág. 2031 con comentario de M¡tsch,]uS 1992, pág. 289). Por el contrario, frente a los usuales impe-
dimentos y molestias dei tráfico viario está excluida la legírima defensa, porque estas situaciones están inde-
fectiblemente unidas a las circunstancias imperantes y no constituyen, pues, ataque alguno (OLG Düs.seldorf
N J W 1961, pág. 1783; coincidente en cuanto al tesultado Baumann, N J W 1961, pág. 1745). Sólo existe
un ataque cuando teprochablciuente se ejerce violencia en el sentido del § 240 1 1 ' .
T a m p o c o es a b s o l u t a m e n t e necesario u n c o m p o r t a m i e n t o activo para el c o n c e p t o de agre-
sión, puesro q u e existen casos, q u e no tesultan p o r lo general fácilmente descriptibles, en los q u e
el tnero p e r m a n e c e r inactivo p u e d e ser considerado c o m o agresión. En t o d o caso, u n a oiriisión
debe ser c o n s i d e r a d a c o m o agresión c u a n d o consiste en u n deber de intervenir q u e se e n c u e n t r a
penal o a d m i n i s t r a t i v a m e n t e sancionado (de otra o p i n i ó n , O L G Stuttgart N J W 1 9 6 6 , 7 4 5 [748]),
tal y c o m o sucede en los delitos de omisión p t o p i a y en los casos de deber d e g a r a n t e en la evita-
c i ó n del resulrado '".
Ejemplos: El conductor de un vehículo se encuentra por lo general autorizado para defenderse legíti-
manrente si, encontrándose en luia vía pública para realizar la maniobra de estaciortamiento en una plaza de
' Con razón subraya Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 346, que sólo puede ser consider.ado como agre-
sión un comportamiento concretamente peligroso, pero no una tentativa inidónea. En este caso lalta el in-
terés en la autoprotección.
* Así, Baiimann/Weher, Allg. Teil págs.295 ss.; Geilen, Jura 1981, pág. 256; Dreher/lrondle, § 32 núm.
11; LK{\\:') (Spendetj § 32 núm. 63; Wekel, Lehrbuch, págs. 85 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 325. Por el
contrario, SchonkelSchroderlLenckner, § 32 núm. 2 1 , Roxin, Jescheck-Pestschrift Tomo I págs. 473 ss.; el
mismo, Allg. Teil I § 15 núm. 15; Hirsch, Dreher-Festschrift págs. 224 ss.; Kiihl, Jura 1993, pág. 64; Felher,
Recht.swidrigkeit des Angriffs págs. 138 .ss.; Schafjstein, M D R 1952, pág. 132; Schumann, JuS 1979, pág.
560, exigen un comportamiento objetivo del agresor que "al menos sea descuidado"; en coittra de ello habla
la circunstancia de que así la situación queda poco clara para el agredido. Y mucho más rige este argumento
frente a quienes como Hruschka, Dreher-Festschrift pág. 202 o Jakohs, Allg. Teil 12/18 exigen una "con-
ciencia de la antijuricidad"; así como frente a Ludwig, "Gegenwartiger Angriff" págs. 110 ss.; Hoyer, JuS
1988, pág. 89 quienes reclaman la culpabilidad del agresor.
^ Vid. más detalladamente sobre la cuestión SchonkelSchroderlLenckner, § 32 núm. 9 con numerosas
referencias.
'" Se muestran coincidentes MaurachIZipf, Allg. Teil I § 26 núm. 9; Lackner, § 32 núm. 2; Geilen,
Jura 1981, pág. 204; Felber, Rechtswidrigkeit des Angriffs págs. 195 ss.; LK(\ X.') (Spendel) § 32 núms. A(¡
ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 84; Wessels, Allg. Teil núm. 326; Kühl, Jura 1993, pág. 59; Lagodny, GA 1991,
págs. 301 ss. Mostrándose críticos al respecto Bockelmann/Voik, Allg. Teil pág. 89; SchonkelSchróder/Lenckner,
§ 32 núms. 10 ss. Discrepando en cuanto a los delitos de omisión propia Roxin, Allg. Teil 1 § 15 núm. 13;
Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 418.
364 § 32 La legítima defensa
aparcamiento, se ve impedido de hacerlo por itna persona allí situada nrantcnieirdo el sitio libre para un
vehículo que todavía no había llegado (§ 1 11 StVO) (BayObLG N J W 1963, pág. 824; vid. también OI.G
Hamburg N J W 1968, p,ág. 662) " . Una agresión contra el derecho al doinicilio es también un allanamien-
to de morada cometido a través de la permanencia no autorizada (§ 123 en su segunda alternativa) (RG 72,
57 [58]), y un atat]uc a la libertad es asimismo la no libetación de un preso iras expirar el plazo para ello.
Por el couttario, la omisión en el abandono de un domicilio tras la expiración del contrato de alquiler no
con.stituye agresión alguna, pues naturalmente el inquilino permanece como jio.secdot de la cosa objeto de
arrendamieruo (RG 19,298).
Falta la agresión, en t a n t o q u e u n o de los dos o p o n e n t e s n o desista a b i e r t a m e n t e de la l u c h a
o emplee armas peligrosas contrarias a lo p a c t a d o , c u a t i d o dos personas, para m e d i r sus fuerzas,
intervienen en u n a pelea g o l p e á n d o s e r e c í p r o c a m e n t e (RG 7 2 , 1 8 3 ; B G H G A 1960, pág. 2 1 3 ;
N S t Z 1 9 9 0 , pág. 4 3 5 ) .
b) T o d o interés j u r í d i c a m e n t e p r o t e g i d o del a g r e d i d o es susceptible de legítima defensa;
n o sólo el c u e r p o y la vida (sin e m b a r g o , d e a c u e r d o c o n la BVerfGE 8 8 , 2 0 3 [ 2 7 9 ] , está exclui-
d o el auxilio necesario a favor de la vida del n o n a c i d o en u n a b o r t o ilegal q u e se practica tras el
asesoramiento), sino t a m b i é n la libertad y el h o n o r ( R G 2 1 , 168 [ 1 7 0 ] , el líltimo incluso frente
a u n militar d e g r a d o superior, R G 6 9 , 2 6 5 [ 2 6 8 ] ) , la p r o p i e d a d y la posesión (incluso la ilegíti-
ma, R G 6 0 , 2 7 3 [278]), el d e r e c h o d e caza (RG 5 5 , 167), el d e r e c h o a la propia imagen ( O L G
H a m b u r g M D R 1 9 7 2 , pág. 6 2 2 ; O L G K a r i s r u h e N S t Z 1 9 8 2 , pág. 123), el d e r e c h o al d o m i c i -
lio ( B G H G A 1 9 5 6 , pág. 4 9 ; B G H S t V 1 9 8 2 , pág. 2 1 9 ) , el p a t r i m o n i o , relaciones familiares
(RG 4 8 , 2 1 5 ) '^, la facultad para el disfrute d e cosas de d o m i n i o ptiblico o c o m t i n ( B a y O b L G
N J W 1 9 6 3 , pág. 824) y, finalmente, incluso la esfera í n t i m a ' \
Ejemplo: La observación impertinente de una pareja de amantes puede ser una agresión antijurídica a
la esfera íntima, pero ello no sucede cuando se ttara de un parque piiblico pues en éste nadie tiene la pretcn-
sión a la protección de su esfera íntima (BayObLG N J W 1962, pág. 1782).
Son susceptibles de tutela a través de la legítima defensa los b i e n e s j u r í d i c o s del E s t a d o o
de otras personas jurídicas de D e r e c h o ptiblico, s i e m p r e q u e se trate d e bienes jurídicos indivi-
duales. D e este m o d o , la p r o p i e d a d ptiblica p u e d e ser defendida p o r cualquiera frente a u n h u r t o
o u n o s dar'ios ( p o r ejemplo, frente a u n espía q u e se d i s p o n e a sustraer irn arrefacto m o d e r n o del
ejército o a d a ñ a r l o ) . T a m b i é n los bienes jurídicos colectivos son susceptibles d e a m p a r o p o r la
legítima defensa c u a n d o la agresión afecta i n i t r e d i a t a m e n t e a u n i n d i v i d u o . Y así, t o d o especta-
dof visual p u e d e defenderse frente a acciones exhibicionistas pues el § 183 tairibicn tutela el p u -
d o r del i n d i v i d u o . Por el c o n t r a r i o , la defensa frente a los ataques dirigidos al o r d e n ptiblico o al
O r d e n a m i e n t o jurídico n o c o m p e r e a los concretos c i u d a d a n o s , sino tan sólo al Estado y a sus
Más "casos de plazas de aparcamiento" en Bíísse, Nótígung ini Straí^enverkehr págs. 43, 124 ss.
'^ Limitado al matrimonio, cuando la infracción tiene lugar de acuerdo con la voluntad del otro
cónyuge, SchSnke/SchroderlLenckner, § 32 ntím. 5 a; asimismo, OLG Koln N J W 1975, pág. 2344.
" Según Schroeder]X 1974, pág. 114, también la libertad para elegir el lugar de residencia de los
ciudadanos de la RDA era un bien jurídico susceptible de ser protegido a través de la legítima defensa, pues
es uno de los supuestos en los que para la aplicación del Derecho propio debe ser tenido en cuenta el Orde-
namiento jurídico extratlo (vid. supra § 18 I 1), y precisamente aquél no reconocía tal libertad (por cierto,
con infracción de lo previsto en el art. 12 II del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de
19.12.1966, BGBl. 1973 II pág. 1534). Al respecto vid. OLG Dü,s.seldorf N J W 1985, pág. 1093. También
debe rechazarse la estratificación de la legítima defensa en "nticleo central y periferia", tal y como propone
Montenbruck, Thesen págs, 12 ss.
i
II. La estructura del concepto de legítima defensa 365
ó r g a n o s ( B G H 3, 2 4 5 [ 2 4 7 ] ; B G H VRS 4 0 , 104 [107]; B G H N J W 1 9 7 5 , pág. 1 1 6 2 ; O L G
Dti.sseldorf N J W 1 9 6 1 , p;íg. 1783; O L G Stuttgart N J W 1 9 6 6 . pág. 7 4 5 [748]) "'. N i n g t i n p a r -
ticular podría p o r c u e n t a propia retirar im escrito pornográfico d e la vitrina d e u n quiosco (§
184 I n ú i n . 3) o c o o p e t a r en u n a intervención policial frenre a g r u p o s que o p o n e n resistencia ( §
1 13), en la m e d i d a en q u e n o deba ser presrado un auxilio necesario a un agenrc c o n c r e t o q u e
corra peligro (no o b s t a n t e , vid. todavía el § 1 14 1! y la R G 2 3 , 2 3 3 ) . Los s u p u e s t o s d e p r o t e c -
c i ó n del o r d e n ptiblico p o r c i u d a d a n o s parriculares han de distinguirse d e la legitima defensa es-
tatal. En esta tiltima se trata de la prorección de los valores más i m p o r t a n t e s del E s t a d o m i s m o .
La legítima defensa estatal está por t a n t o justificada c u a n d o el Estado se e n c u e n t r a a m e n a z a d o
d e u n m o d o i n m e d i a t o . A pesar de todo, esta teoría c o n d u c e a consecuencias insostenibles ' ^
Ejemplos: De este modo, en un caso de "asesinato político", el Tribunal Imperial alemán ha reconocido
básicamente que ftente a los delitos de traición cabe admitir como causa de justificación la legítima defensa
estatal desarrollada por personas determinadas (RG 63, 215 [220]; la cuestión quedó abierta en la RG 64,
101 1103] y en el caso "Kapp-Putsch" resuelto por la RG 65, 259 [286]). Esta visión es rechazable pues la
lucha política tanto en el intetior como frente al extranjero no puede ser resuelta por medio de actos de
violencia de personas parriculares según los puntos de vista de la legítima defensa " .
En su caso, para la jusrificación del e m p l e o d e la violencia p o r los particulares en la defensa
d e los bienes jurídicos más iiTiporrantes del Estado, p u e d e recurrirse al estado de necesidad justifi-
cante (vid. infra § 3 3 IV) q u e , j u n r o a la situación del interés, t a m b i é n tiene en c u e n t a la clase y
d i m e n s i ó n del peligro, así c o m o la adecuación d e la acción defensiva; de esta forma, p u e d e ser
a d a p t a d o m u c h o mejor a la situación que la legítima defensa ' ' . D e a c u e r d o con ello, u n a acción
particular defensiva sólo estaría autorizada c u a n d o el E s t a d o n o p u e d e defenderse a t i e m p o p o r
m e d i o d e sus p r o p i o s ó r g a n o s , c u a n d o el peligro es actual o i n m e d i a t o , y c u a n d o n o existe n i n -
g u n a otra salida para eludir u n grave e irreparable d a ñ o para el bien c o m t i n (vgr., u n particular
evita c o n violencia q u e cruce la frontera un t r a i d o r q u e h u y e llevándose consigo secretos de Esta-
d o ) . El legislador ha regulado positivamente un f r a g m e n t o del estado d e necesidad estatal. Fren-
te a las agresiones dirigidas c o n t r a los principios básicos recogidos en los arts. 20 I-III G G , p u e -
d e o p o n e r s e p o r parte del c i u d a d a n o del Estado el derecho subsidiario a la resistencia reconocido
en el art. 2 0 IV G G (vid. infra § 3 5 IV 4).
''* De acuerdo con la doctrina mayoritatia; vid. Arzt, Schaffestein-Fcstschrift págs. '&^ ss. (con co-
mentarios críticos a la debilidad de los órganos públicos); Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 89; Blei, Allg.
Teil pág. 159; Jakobs, Allg. Teil 12/9 ss.; Schonke/Schriider/Lenckner, § 32 núm. 6; Lackner, § 32 núm. 3;
Roxin, Allg. Teil I § 15 núm. 35; Kühl, Jura 1993, pág. G\; SK(Samson) § 32 núm. 9; Wessels, Allg. Teil
núm. 332; extensamente Schroeder, Mautach-Fcstschrift pág. 141; DreherlTrbndle, § 32 núm. 7; Maurach/
Zi/)/; Allg. Teil I § 26 núm. 12 y especialmente, I.K(\ 1.") (Spendet) § 32 núms. 153 ss.
'^ Mostrando también su rechazo, H. Mayer, Lchrbuch págs. 182 ss.; vid., además, Oetter, GS 97
(1928) págs. 424 ss.; Blei, Allg. Teil pág. 158. A favor de la legítima defensa estatal, aunque con restriccio-
nes, Baítmann/Weber, Ailg. Teil págs. 341 ss.; LKiW.") (Spendel) § 32 núm. 161; Maurach/Zipf tú\2^. 'Feil I
§ 26 núm. 54; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 419; SchbnkelSchrodcrlhenckner, § 32 núms. 6 ss.
" Acerca del "asesinato político" en los ar'ios 1920-23 y su ttatamiento por la Justicia Nagel, Fememorde
und Fememordprozesse in der Weimarer Republik, 1991. A la legítima defensa estatal también recurría la
Ley de 3.7.1934 (RGBI. I pág. 529), que declaró "adecuados a Derecho" los asesinatos relacionados con el
denominado "golpe de Estado de Rohm".
'^ Aceptan una causa de justificación política similar al estado de necesidad Eh., Schmidt, Mitt IKV
1931, págs. 156 ss.; Boldt, ZStW 56 (1937) págs. 200 ss.; Ritter, GS 115 (1941) págs. 242 ss.; Welzel,
Lehrbuch pág. 88. Fái contra, con razón, del estado de necesidad justificante en beneficio del derecho de
autodetetminación de los tirolenses del sur BGH N J W 1966, pág. 310 (págs. 311 .ss.).
5GG § 32 I..a !egíriiii;i dcícn.sn
c) A d e m á s , hi agresión d e b e ser a n t i j u r í d i c a , sin q u e n e c e s i t e p o r ello ser piiiiiblc.
Antijurídico es t o d o a t a q u e q u e o b j e t i v a m e n t e infringe el O r d e n a m i e n t o jurídico. Para ello, bas-
ta con la i n m i n e n c i a del a c a e c i m i e n t o del injusto d e resultado (vid. mpra § 24 III 1). N o es
necesaria u n a actuación dolosa o p o r lo m e n o s c u l p a b l e p o r p a r t e del agresor (vid. itipra § .32
nota a pie n ú m . 8). Por c o n s i g u i e n t e , la defensa t a m b i é n es a d m i s i b l e frente ai a t a q u e de perso-
nas ebrias ( B G H 3 , 2 1 7 [218]), e n f e r m o s mentales (RG 2 7 , 44 [ 4 5 | ) , niños, así c o m o frente a
quienes actiían p o r error ( O G H 1, 2 7 3 [ 2 7 4 ] ; B a y O b L G N j W 1 9 9 1 , pág. 2 0 3 1 ) . lnclu.so es
admisible legítima defensa o, en su caso, attxilio necesario, frente a u n a lesión i n m i n e n t e q u e
p r o c e d e d e luia acción q u e n o es ni siquiera descuidada; así s u c e d e c u a n d o el c o n d u c t o r d e u n
vehículo al d a r marcha atrás a m e n a z a c o n atropellar a un n i ñ o q u e jugaba y al cual n o p o d í a
ver ''*. Eti los casos a n t e r i o r m e n t e m e n c i o n a d o s los resultados i n a d e c u a d o s son cvitadtis n e g a n d o
el ¡ntcre's en la reaflrmación del D e r e c h o y, d e a c u e r d o con ello, a d m i t i e n d o sólo la autodefensa
c u a n d o el agredido no p u e d e evitarlo (vid. infra § 3 2 III a). N o es antijurídica la agresión q u e
p o r su p a r t e es a u t o r i z a d a c o m o u n a " i n t e r v e n c i ó n " a d m i s i b l e p o r las n o r m a s jurídicas. T a m b i é n
a q u í rige el p r i n c i p i o d e la u n i d a d del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o . Por ello, es antijtirídica la res-
puesta violenta frente a la legítima defensa, frente a u n a a c t u a c i ó n a m p a r a d a p o r el e s t a d o d e
necesidad civil (§ 9 0 4 B G B ) , frente al d e r e c h o d e corrección de los padres '** , frente a u n a
d e t e n c i ó n preventiva llevada a c a b o tras el examen c o n f o r m e a d e b e r (§ 127 II S t P O ) incluso
a u n q u e v e r d a d e r a m e n t e afecte a u n i n o c e n t e (RG 7 2 , 3 0 5 [ 3 1 1 ] ) , frente a u n f u n c i o n a r i o de
policía qtie fotografía l í c i t a m e n t e u n a manifestación ( B G H J Z 1 9 7 8 , pág. 7 6 2 ) , frente al ó r g a n o
judici,",! ejecutivo q u e e q u i v o c a d a m e n t e actiía c o n t r a el e m b a r g a d o q u e n o es c u l p a b l e ( R G 6 1 ,
2 9 7 [299]), frente a u n a expresión lesiva del h o n o r a m p a r a d a p o r la preservación d e legítimos
intereses ( § 193) o, finalmente, frente a actos d e confiscación d e u n a p o t e n c i a o c u p a n t e q u e
actiia d e a c u e r d o c o n el D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l .
Ejemplo: El mesonero no puede actuar en legítima defensa frente a un cliente que utiliza su mobiliario
para defenderse de los actos de violencia de otro, pues dicho cliente actúa conforme a Derecho según el §
904 B G B ( R G 2 3 , 116).
d) F i n a l m e n t e , la agresión d e b e ser actual. Tal e l e m e n t o c o n c u r r e c u a n d o el a t a q u e es in-
m i n e n t e , está t e n i e n d o lugar en ese m o i n e n t o o c u a n d o todavía persiste ( B G H 2 7 , 3 3 6 [339]) " .
La situación d e legítima defensa c o m i e n z a tan p r o n t o c o m o existe u n peligro a m e n a z a d o r d e
carácter i n m e d i a t o p o r m e d i o d e la agresión dirigida al interés p r o t e g i d o ( R G 6 1 , 2 1 6 [ 2 1 7 ] ) . Si
éste es el caso, eso es algo q u e d e p e n d e sobre t o d o d e los m e d i o s q u e están a disposición del
agresor, especialmente d e las a r m a s q u e están a su alcance ( R G 6 7 , 3 3 7 [ 3 3 9 ] ; B G H 2 5 , 2 2 9 ;
B G H N J W 1 9 7 3 , pág. 2 5 5 ) . Para ello lo q u e resulta decisivo es el p r o n ó s t i c o objetivo de un
espectador e x p e r i m e n t a d o c o l o c a d o en la situación del a g r e d i d o y n o la representación subjetiva
'^ De acuerdo Baurnann/Weber, Allg. Teil págs. 297 ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 90 (con un
ejemplo didáctico); LK{\ I.") (Spendel) § 32 núm. 62; Gallas, Bockelmann-Festschrift págs. 163 ss. nota a
pie núm. 2 1 . Por el contrario, la tesis mayoritaria exige no sólo ini injusto de resultado sino rambién de
acción que, como mínimo, sea un comportamiento objetivamente contrario al deber de cuidado; vid., ade-
más, Siipra § 32 nota a pie núm. 8.
"* ^'" Vid. Supra § 31 VII nota a pie núm. 56 bis (N del T ) .
''^ Vid. Roxin, Tjong-Gcdáchtnisschrift pág. 143 ("comienzo inmediato del ataque"); de modo simi-
lar,/Í/Í-O^Í, Allg. Teil 12/23; Kratzsch, StV 1987, pág. 228; LK(\\:') (Spendel) § 32 núm. 115. Por el con-
trario, no inrporta el momento en el que empeoran las oportunidades de defensa; así, sin embargo, SK
(Samson) § 32 núm. 10; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 347; KüU, Allg. Teil § 7 n ú m . 4 1 .
II. I,a cstriicruia del concepto de legíiinia defeii.sa 367
d e c-ste. La mera i n t e n c i ó n d e agredir que no ha sido accionada c x t e t n a m c n t e n o c o n s t i t u y e t o -
davía ataque a l g u n o ( B a y O b L G N J W 1 9 8 5 , pág. 2 6 0 0 ) .
Ejemplos: El guarda forestal puede disparar al cazador furtivo que, a pesar del requerimiento para que
tire el arma, luiye con ella (RG 53, 132 1133]). Sin embargo, se presupone que el furtivo tenía la intención
de devolver el disparo y no meranienie de querer dejar a .salvo el arma. Por el contrario, ningún miembro de
una manifestación política que tiene lugar bajo protección policial puede llevar un cuchillo abierto pues, a
pe.sar del peligro genérico de actividades violentas, hay que negar la existencia de un ataque inminente con-
tra él (RG 65, 159). Falta asimismo una agresión actual cuando el intruso desarmado se introduce en el
dormitorio de matrimonio y huye a causa de los gritos, aunque pueda existir un riesgo cercano de que otra
noche aparezca nuevamente (BGH NJW 1979, pág. 2053).
En los delitos p e r m a n e n t e s ( c o m o p o r ejemplo las d e t e n c i o n e s ilegales o a l l a n a m i e n t o d e
m o r a d a ) la agresión sigue siendo actual en t a n t o q u e se p r o l o n g u e la s i t u a c i ó n antijutídica ^*'.
P e r m a n e n t e es t a m b i é n u n a t a q u e c u a n d o , a u n q u e en verdad la lesión del interés p r o t e g i d o ya
ha t e n i d o lugar, sin e m b a r g o en conexión i n m e d i a t a c o n aquél p u e d e ser d e s p l e g a d a enseguida
u n a acción d e s e n t i d o c o n t r a r i o que lo anule total o parcialiriente. ~
Ejemplo: Cuando, tras la exclamación del propietario, el ladrón de fruta huye llevándose consigo el
botín, su agresión es todavía actual a pesar de que la sustracción ya está consumada (RG 55, 82 [84 SÍ.]) ' ' .
El requisito de la actualidad de la agresión no excluye la defensa a rravés ác perros guardianes, instru-
mentos de disparo automáticos, cepos o cebos envenenados, pues la respuesta sólo se produce en el instante en e!
que la agresión riene lugar ^^, No obstante, los peligros anudados a tales procedimientos preventivos van en
perjuicio de quien se defiende de este modo.
Resultan rechazables la admisión de una "legítima defensa preventiva" y la estiinación de una "situación
similar a la legítima defensa" por parte de la jurisprudencia como, por ejemplo, la grabación magnetofónica
secreta destinada a evitar futuras extorsiones y otros ataques ( B G H Z 27, 284 [286 ss.]; B G H 14, 358 [361];
19, 325 [332]; BGH N S t Z 1982, pág. 254; OLG Celle N J W 1965, pág. 1677 [1679]; O L G Frankfurt
N J W 1967, pág. 1047; KG JR 1981, 254) " . En verdad, se trata de supuestos del estado de necesidad del §
34 que tienen que cumplir los requisitos (más rigurosos) establecidos en el precepto señalado.
2. Frente a u n a agresión actual y antijurídica está p e r m i t i d a la defensa n e c e s a r i a .
a) La acción defensiva d e b e r e s p o n d e r a u n a v o l u n t a d d e d e f e n s a (vid. supra § 3 1 I V 1).
O t r o s inotivos corno el o d i o , la indignación o la venganza t a m b i é n p u e d e n estar presentes sólo si
c o n c u r r e tal v o l u n t a d d e defenderse (RG 5 4 , 196 [ 1 9 9 ] ; B G H 3 , 194 [ 1 9 8 ] ; 5, 2 4 5 [ 2 4 7 ] ;
Dallinger MDR 1 9 7 2 , pág. 16). Sin e m b a r g o , este e l e m e n t o a n í m i c o falta en u n a riña c u a n d o la
v o l u n t a d de a t a q u e y de defensa se t r a n s m u t a n r e c í p r o c a m e n t e ( O L G Saarbrücken V R S 4 2 , 4 1 9 ) .
Vid. Dreher/TrSndle, § 32 núm. 10; Kühl, Dic Beendigung págs. 151 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 15
núm. 27; LK(\\.^) (Spendel) § 32 núm. 115; SchdnkelSchroderlEenchner, § 32 núm. 15.
"' Subrayan con razón que en la actualidad, a causa de la desproporción extrema de los bienes jurídi-
cos, habría que negar la legítima defensa BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 94.
\
^~ Muestran su conformidad tras un riguroso examen de su necesidad Kunz, GA 1984, págs. 539 ss.;
LK(\ 1.») (Spendel) § 32 núm. 114.
"• La docttina científica coincide parcialmente con esta jurisprudencia; por ejemplo, Suppert, Studien
págs. 356 ss.; R. Schmitt, JuS 1967, pág. 19; SK (Samson) § 32 núm. 10; Welzel, Lehrbuch pág. 87; Amelung,
% GA 1982, págs. 381 ss. En el mismo sentido que aquí, sin embargo, SchónkeíSchróderíLenckner, § 32
núm. 17; Geilen, Jura 1981, pág. 210; ¿A'(11.») (Spendel) § 32 núms. 127 ss.; Stratemoerth, Allg. Teil 1
núm. 4 2 1 . A favor del reconocimiento de una "situación similar al estado de necesidad" Günther,
Stratrecluswidrigkeit págs. 337 ss.
368 § 32 La legítima cli-feiisa
b) A s i m i s m o , la acción defensiva sólo está justificada c u a n d o resulta necesaria para repeler
el a t a q u e . Aquella debe ser, pues, idónea para la defensa^'' y, a d e m á s , c o n s t i t u i r el medio menos
perjudicial [lAiA la persona del agresor. La necesidad d e p e n d e del c o n j u n t o de circunstancias bajo
las cuales tienen lugar la agresión y la defensa, especialmente d e la i n t e n s i d a d del ataqtic, d e la
peligrosidad del agresor y su a c t u a c i ó n , así c o m o d e los m e d i o s d i s p o n i b l e s para la defensa ( R G
7 2 , 5 7 [58]). La necesidad debe valorarse desde u n a perspectiva objetiva ex ante, esto es, tal y
c o m o babría valorado las circunstancias el h o m b r e m e d i o colocado en la situación del a g r e d i d o
( B G H N J W 1 9 6 9 , pág. 802) (vid. supra § 31 I V 4) -\ El a g r e d i d o n o tiene p o r q u é Innitarse a
la mera defensa sino q u e p u e d e pasar al c o n t r a a r a q u e (defensa ofensiva) si ello resulta necesario
para repeler eficazmente la agresión (RG 16, 6 9 [71]). En p r i n c i p i o , c o n el e x a m e n de la necesi-
dad no tiene lugar una p o n d e r a c i ó n de la p r o p o r c i o n a l i d a d d e los bienes jurídicos i m p l i c a d o s
(RG 5 5 , 8 2 [85 ss.]; B G H G A 1 9 6 9 , pág. 2 3 ; B G H V R S 3 0 , 2 8 1 ; B G H N S t Z 1 9 8 2 , pág. 2 1 9 ) .
Bajo ciertas circunstancias p u e d e ser p o r t a n t o "necesario" m a t a r al agresor q u e q u i e r e robar la
cartera si n o existe otra posibilidad d e defensa m e n o s lesiva (acerca d e la cuestión relativa a la
aplicabilidad del art. 2 11 a de la M R K vid. injra 3 2 V) (en relación con la d e s p r o p o r c i o n a l i d a d
de los bienes en juego vid. infra § 3 2 V ) . Si las consecuencias derivadas de la a d e c u a d a acción
defensiva fueran iriás allá de lo necesario p a r a repeler el a t a q u e , t a m b i é n el resultado más grave-
m e n t e acaecido p u e d e q u e d a r c u b i e r t o p o r la legítima defensa pues lo i m p o r t a n t e es sólo la n e -
cesidad d e la acción defensiva ( B G H 2 7 , 3 1 3 ; B G H N S t Z 1 9 8 8 , pág. 4 0 9 ) . Sin e m b a r g o , existe
la posibilidad d e q u e quien se defiende sea castigado p o r u n c o m p o r t a m i e n t o i m p r u d e n t e frente
al atacante si aquél hubiera p o d i d o evitar el d a ñ o innecesario.
Ejemplo: El agredido .se defiende dando un golpe con mi casco de bomberos a un agresor de similar
corpulencia, mediante el cual ocasiona a éste una importante lesión auditiva (§ 224 "'') (OLG Braunschweig
N J W 1953, pág. 997). Acerca de la aberratio ictus con ocasión de la defensa LG München 1 N J W 1988,
pág. 1860 (1862) con comentario de Mistsch, NSrZ 1989, pág. 26 y Puppe, JZ 1989, pág. 728.
c) Pero t a m p o c o la acción defensiva d e b e ir m á s allá de lo q u e resulte necesario para repe-
ler eficazmente la agresión. D a d o q u e la legítima defensa n o es u n a acción p u n i b l e sino q u e tan
sólo sirve a la protección del interés a m e n a z a d o frente al a t a q u e a n t i j u r í d i c o , rige el p r i n c i p i o
de la m e n o r lesividad para el agresor. D e a h í q u e q u i e n se d e f i e n d e d e b a escoger d e e n t r e
todos los inedios eficaces de defensa q u e están a su disposición, aquél q u e resulte m e n o s d a ñ i n o
y peligroso. N o o b s t a n t e , esto n o significa q u e el a g r e d i d o d e b a r e t r o c e d e r o eludir la agresión ' ' .
Precisamente la legítitna defensa garantiza el d e r e c h o a defenderse frente a la agresión a n t i j u r í d i -
ca. La defensa t a m b i é n p u e d e ser tan intensa c o m o para esperar d e ella la r á p i d a y c o m p l e t a
eliminación del peligro; de a h í q u e el a g r e d i d o n o necesite e m b a r c a r s e en t í m i d o s i n t e n t o s d e
defensa q u e en sí m i s m o s resultan arriesgados ( B G H 2 4 , 3 5 6 [358]). T a m b i é n p u e d e e m p l e a r u n
-'' Al respecto, detalladamente, Warda, Jura 1990, págs. 344 ss.
^^ Asimismo, Bockelmann, Dreher-Festschrift pág. 247; LK(\ 1.*) (Spendet) § 32 núin. 219; Schonkel
Schroder/l.enckner, § 32 núm. iA. Acerca de las armas simuladas Born, Vorgetáuschte Angriffe págs. 150 ss.
La muerte del agresor sólo es admitida por Bernsmann, ZSi^fJ 104 (1992), pág. 326 en caso de peligro para
la vida.
^'' La remisión debe entenderse realizada al actual § 226 I núm. I (N del T ) .
^^ En este sentido se pronuncia la concepción dominante; vid. RG 55, 82 (83); 7 1 , 133 (134); B G H
26, 256; BGH JR 1990, pág. 378 con comenrario coincidente de Beulke; Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 32
núm. I6d; Lackner, § 32 núm. 9; Kühl, Jura 1993, pág. 118; Roxin, Allg. Teil I § 15 núm. 4 1 ; LK(\\.')
(Spendel) § 32 núm. 239; Wessels, Allg. Teil pág. 335; Wekel, Lehrbuch pág. 86.
III. Restricciones al derecho de defensa 369
a r m a de fuego frente a u n agresor desarmado pero decidido al e m p l e o brutal de la violencia ( B G H
S t V 1 9 8 6 , pág. 15).
Ejemplos: No puede exigirse que el agredido, en una situación extraordinariamente peligrosa, apunte a
los pies del agtesor en vez. de al tronco del mismo, pues de lo contrario la defensa frente a un atacante
superior no sería segura (BGH GA 1965, pág. 147). .Sin embargo, el agredido debe valerse del apoyo de
terceros que sean capaces y csrén dispuestos para la defensa (RG 66, 244 [245]; 7 1 , 133 [134]). Llegado el
caso, debe requerir enseguida el auxilio policial disponible para hacer valer su derecho a excluir la presencia
de terceros en su domicilio (RG 72, 57 [59]; BGH VRS 30, 281). En caso de auxilio necesario, la policía
puede valerse del derecho reconocido en el § 32 (BayObLG JZ 1991, pág. 936, con comenrario aprobarorio
de Schmidhdttser y anotación de Spendel, JR 1991, pág. 250) - ' . A pesar de rodo, el disparo a matar sólo es
admisible cuando para la protección del bien jurídico amenazado no baste dejar fuera de combate al agresor
(hipótesis de tetrorismo y toma de rehenes) (vid. injra § 35 1 1 nota a pie núm. 1) ^'.
III. Restricciones al d e r e c h o d e d e f e n s a
1. D e a c u e r d o c o n los requisitos expuestos siipra § 3 2 I! 2 , el d e r e c h o a la legítima defensa
sólo se e n c u e n t r a l i m i t a d o p o r la m e d i d a de la necesidad. Ello supoire colocar en m a n o s del agre-
d i d o u n a r m a e x t r e m a d a m e n t e aguda que p u e d e c o n d u c i r a u n a escalada de los e n f r e n t a m i c n t o s .
D e a h í q u e la teoría y la jurisprudencia hayan desarrollado crecientes y n u m e r o s a s restricciones
al ejercicio del d e r e c h o a la legítima defensa derivadas del s e n t i d o y finalidad del m i s m o '". C o n
este desarrollo no se da u n a infracción del art. 1 0 3 II G G , a pesar de q u e conforirie a la n a t u r a l e -
za de la delimitación del derecho a la legítima defensa n e n e lugat u n a ampliación de la p u n i b i l i d a d
de a c u e r d o c o n el resto de las disposiciones penales q u e , d e este m o d o , p u e d e n prevalecer frente
a tal d e r e c h o c o m o p r o p o s i c i ó n permisiva. Lo decisivo es q u e las limitaciones q u e a c t u a l m e n t e
se llevan a c a b o en la legítima defensa, se deriven del s e n t i d o del § 3 2 y .sean c o m p a t i b l e s con su
t e n o r literal (interpretación resrrictiva) (vid. supra § 31 III 3) '".
Ejemplos: La renuncia transitoria al derecho a la inviolabilidad del domicilio .sería exigible si el autot, al
entrar en el suyo, excira nuevamente al agresor imprevisible del que, posiblemente, sólo puede defenderse
infiriéndole lesiones morrales (BGH N J W 1962, pág. 308) -". En el enfrentamiento con un camorrista en
^* Vid. Bockelmann, Engisch-Festschrifr pág. 467; el mismo, Dreher-Festschrifr pág. 247; LK (Spendel)
§ 32 núms. 263 ss. con numerosas referencias; Schonke/Schriider/Lenckner, § 32 núm. 42a; Schajfstein,
Schróder-Gedachtnisschrift págs. 111 ss.; Seelmann, Klug-Pestschrift Tomo II págs. 359 ss.; Seehode.
Krause-Festschrift págs. 390 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 15 núms. 93 ss.; Rogad, JuS 1992, pág. 559. Disienten
Amelung, JuS 1986, pág. 332 con referencias a la literatura de Derecho público; SK(Samson) § 32 núm. 35;
Jakohs, Allg. Teil 12/41 ss.
^'-' Maurach/Zipf, Allg. Teil 1 § 26 núm. 34; Merten, Doehring-Festschrift pág. 604.
^^ Sobre ello vid. Courakis, Zur sozialethischen Begründung der Norwehr, 1978; Marxen, Die
"sozialethischen" Grenzen der Norwehr, 1979; Roxin, ZStW 93 (1981) págs. 68 ss.; Bitzilekis, Die neue
Tendenz zur Einschrankung des Norwehrrcchts, 1984. En relación con las "costumbres sociales" como cau-
sa de jusrificación en Derecho coreano Choi, Norwehr págs. 138 ss. Desarrollando los principios de la res-
rricción a la legítima defensa Koch, ZStW 104 (1992) págs. 785 ss. Elabora los grupos de casos KidA, Jura
1990, págs. 249 ss.
^' Vid. Lenckner. GA 1968, pág. 9; Stree, en: Roxin y otros, Einführung pág. 36 en contra de Kratzsch,
GA 1971, págs. 75 ss.
' - Disienten Schroder, JR 1962, pág. 186; Gutmann, N J W 1962, pág. 286. De otra opinión actual-
mente BGH JR 1984, pág. 205 con comentario de Lenckner.
 370 § 32 La legítima tlcfciisa
un rcsraurauíc le sería cxigiblc al agredido valerse del auxilio de su dueño para eviiar una riña (R(l 7 1 , 133
|134j). i-reute al ataque del niarido, a la mujer sólo le debe estar permitida la elección por tm medio de
defensa posiblemente mortal si aquel atenía comra su vida (BGH N J W 1969, pág. 802 con coinemario
disidente de Deiihmr. N J W 1969, pág. 1 184; HGH N J W 1975, pág. 62 con comentario de Kratzsci,. JuS
1975, pág. 435; dejando la cuestión abierta BGH NJW 1984, pág. 986) ^-\
2. La C o m i s i ó n Especial del P a r l a m e n t o Fedetal pata la Refonria Penal quiso crear un p u n t o
de conexión c o n las limitaciones ctico-sociales de la legítima defensa, a ttavcs del m a n t e n i m i e n -
to de la fótmula q u e exigiera q u e el h e c h o ejecutado en legítima defensa debía aparecer c o n u n
carácter " i m p e r i o s o " (vid. siipra § 3 2 I 3 ) . Sin e m b a r g o , la apelación a esta cláusula resulta
equivocada pues, p o r un lado, c o n t i e n e s i m p l e m e n t e un p r i n c i p i o regulativo sin criterios más
detallados ^' y, p o r otro, d e la evolución legislativa se infiete q u e "necesidad" e " i m p e t i o s i d a d "
significan lo niistno- '. T a m b i é n las c l á u s u l a s generales, q u e p o r lo d e m á s utiliza el testo d e la
d o c t r i n a , no afectan al núcleo d e la cuestión y sólo c o l a b o t a n a c o n v e r t i t en más inseguta la
delimitación del d e r e c h o a la legítima defensa. Lo a f i t m a d o es válido pata las consideraciones
relativas a la exigibilidad ( " Z u m u t b a r k e i t " ) *", el p r i n c i p i o de a d e c u a c i ó n ^^, la idea d e responsa-
bilidad social •^'', el p r i n c i p i o de p r o p o r c i o n a l i d a d y la p r o h i b i c i ó n del abuso del D e r e c h o
3 . Las restricciones del d e r e c h o a la legítima defensa no p u e d e n estructurarse f o r m a l m e n t e
sobre cláusulas generales q u e m e n o s c a b a n la seguridad j u i í d i c a , sino q u e d e b e n ser puestas en
relación con los p r i n c i p i o s b á s i c o s c o n s t i t u t i v o s y l i m i t a d o r e s d e tal d e r e c h o . U n a parre d e
los casos reconocidos p o r la d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a se explican p o r la falta del interés en la
a f i r m a c i ó n del D e r e c h o , y la o r r a d e s c a n s a s o b r e la r e d u c c i ó n e x t r e m a d e l i n t e r é s e n la
a u t o p t o t c c c i ó n en telación c o n la puesta en peligro del agteson
a) N o se requiere n i n g u n a a f i r m a c i ó n d e l O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o frente a niños,
inmaduros, personas ebrias, enfermos mentales, personas que actúan por error, imprudencia
de necesidad exculpante (§35), pues b á s i c a m e n t e n o es c u e s t i o n a d a (o al m e n o s , tío e s e n c i a l m e n -
te) su validez p o r m e d i o del a t a q u e . D e a h í q u e en estos casos el f u n d a m e n t o del d e t e c h o a la
legítima defensa reside sólo en la facultad d e a u t o p t o t c c c i ó n . E s t o significa q u e el a g r e d i d o d e b e
-'-' Crítico al respecto, Engels, GA 1982, págs. 124 ss.; Schroth, N J W 1984, pág. 2504; Roxin, Allg.
Teil 1 § 15 núms. 82 ss.
''' BT-Drucksachc V/4095 pág. 14. En ello se apoyan, por ejemplo, Baumann/Weher, Allg. Teil pág.
303; DreherllTrondle, § 32 núni. 12; Geilen, Jura 1981, pág. 370; Himmelreich, GA 1966, pág. 129; Lackner,
§ 32 ni'im. 13.
^^ Así, con razón, LK(.\ X.'^iSpendel) § 32 nútii. 256; Maurach/Zipf, A\\a. Teil 1 § 26 mim. 29; Schonke/
SchroderlLenckner, § 32 ntim. 44; Stree, eti: Roxin y otros, Einführimg págs. 35 ss.
•''•' Vid. Bockelmann, Honig-Festschrift pág. 24.
3^ Así, RG 66, 244; BGH Dallinger MDM 1958, pág. 12; Henkel, Mezger-Festschrift pág. 272; el
mismo, Recht und Individualitat pág. 6 7 ; Himmelreich, GA 1966, pág. 130; Busse, N o t i g u n g itn
Straí?enverkchr pág. 133.
^^ Mí, E 1925 § 21 II; BGH N J W 1969, pág. 802; BayObLG N J W 1963, pág. 825.
^''' Así, Kratzsch, Grenzen dcr Strafbarkeit págs. 175 ss.
''" Así, Eser/Burkhardt, Strafreclit 1 nijm. IDA niims. 45 ss.; Scbroeder, Maurach-Festschrift pág. 137.
'" Así, BGH 24, 356 (359); 26, 143 (146); BGH N J W 1962, pág. 308; Schroder, JuS 1973, pág.
153; Roxin, NJW 1972, pág. 1821.
'*- Así, Blei, Allg. Teil pág. 149; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 94; Felber, Rechtswidrigkeit des
Angrifís pág. 168; Otto, Würtenberger-Fcstschrift pág. 138; SchónkelSchroderlLenckner,% 32 núm. 47; Wagner,
Norwehrbegründung pág. 45.
11!. Resrriccionos al derecho de defensa 371
limitarse a la proieccjón de los bienes jurídicos y qite la lesión al agresor sólo d e b e p r o d u c i r s e
c u a n d o n o p u e d a eludirse sin renunciar al iiueiés p i o t e g i d o " .
Ejemplos: Frente a anrmaciones injuriosas en una taberna por parte de un individuo embriagado hay
que limitarse a una contestación verbal eludiendo el eníreiuamiento (BGH 3, 217); no obstante, la consi-
deración hacia personas ebrias no es ilimitada (BCíH C¡A 1956, pág. 49; ostctt. O G H JBI 1973, pág. 273),
ni tampoco frente a nit'ios que cometen gra\'es delitos; vid. los casos expuestos en LK{\ 1.-') {Spendel) § 32
ntím. 309. El propietario de una finca no puede acttiar con perros y annas de fuego contra paseantes que
utilizan un camino particular bajo la creencia errónea de que se traraba de lugares de tránsito ptrblico
(BayObLG M D R 1965, pág. 65). El agredido, que era controlado por un vigilante de la cmptesa, debe
renunciar a su derecho a la legítima defensa cuando fue el mismo quien le condujo al error de estar acruan-
do ilegalmenre (OLG Hamm N J W 1977, pág. 590 [592]). F^I dueño de un vehículo a motor no puede
arrollar al propietario de un taller de reparación que, amparándose erróneamente en la existencia de un
derecho de prenda en favor de la empresa, intenta impedir la marcha del vehículo (AG Bensberg N J W 1966,
pág. 733). Si quien va a proceder a una detención se equivoca acerca de las circunstancias tácticas y el afec-
tado se da cuenta de ello, su derecho a la legítima defensa está limitado a una aclaración lo más inmediata
posible (BayObLG M D R 1986, pág. 956). "
.
La idea d e la r e d u c c i ó n esencial del interés en la salvaguardia del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o
t a m b i é n reside en la restticción de la legítima defensa ftente 3L personas con las que se posee una
estrecha relación. El d e b e r de atención y presetvación frente a posibles d a ñ o s q u e p u e d a sufrir la
o t t a parte se e n c u e n t r a a q u í en u n p r i m e r p l a n o tan p o d e r o s o , q u e el a g r e d i d o n o p u e d e recurrir
a u n m e d i o d e defensa p o s i b l e m e n r e m o r t a l si, p o t su parre, ran sólo ha t e m i d o sufrir u n a lesión
corporal leve ( B G H NjWX^G^, 8 0 2 ; G A 1 9 6 9 , 117; N J W 1 9 7 5 , 6 2 ; N J W 1 9 8 4 , 9 8 6 acerca de
las relaciones entre cónyuges; B G H Dallinger M D R 1 9 5 8 , 13; O L G S t u t t g a t t N J W 1 9 5 0 , 119
jóvenes en relación c o n los e m p l e a d o s d e u n a empresa) .
o estado
El p u n t o d e vista relativo a la salvaguardia del O r d e n a m i e n t o jurídico t a m b i é n h a y q u e n e -
garlo c u a n d o el a u t o r ha p r o v o c a d o i n t e n c i o n a d a m e n t e el ataque, para p o d e r así lesionar al agre-
sor i m p u n e m e n r e al a m p a r o de la legítima defensa {provocación intencionada). E n este caso se
excluye m a y o r i t a r i a m e m e u n a justificación p o r m e d i o de la legítima d e f e n s a ^ ' . Lo cotrecro es.
En este sentido se ptonuncia la doctrina dominante; vid. Blei, Allg. Teil pág. 146; Bockelmann/
Volk, Allg. Teil pág. 9 3 ; Krause, Hilde Kaufmann-Gedachtnisschrift págs. 673 .ss.; IAr(l 1.^) (Spendel) § 32
núms. 235 ss. y restrictivo en ntim. 309; Wessels, Allg. Teil ntím. 344; Schonke/Schroder/Lenckner, § 32 núm.
52; MaurachIZipf, Allg. Teil I § 26 núm. 38; Roxin, Kriminalpolitik pág. 28; Stratenwerth, Allg. Teil I núm.
435. Hruschka, Dreher-Festschrift pág, 206 y Hirsch Dreher-Festschrift págs. 228 ss. quieren aplicar a estos
supuestos el estado de necesidad defensivo del § 228 BGB (vid. infra § 33 H).
'*'' Sobre ello vid. Schonke/Schroder/Lenckner, § 32 núm. 53; crítico Roxin, Allg. Teil 1 § 15 núm. 85.
Disiente acertadamente en relación con la relación existente entre compañeros de clase BGH N J W 1980,
pág. 2263.
•*' En parte es negada la voluntadas defensa (así, RG HRR 1940 núm. 1143; B G H Dallinga M D R
1954, pág. 335; Kratzsch. Grenzen der Strafbarkeit pág. 39; Wessels, Allg. Teil núm. 346). Parcialmente tam-
bién, es aceptada una "actio ilícita in causa" (la provocación) (así, Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 304; Bertel,
ZStW 84 [1972] págs. 14 ss.; Dreher/Trondle, § 32 núm. 24; Kohlrausch/Lange, nota pteliminar núm. 112
antes del § 5 1 ; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 357 ss.; en contra Constantinidis, 'Actio illicita in causa" págs.
46 ss.). Otro sector construye un deber de garante derivado de la ingerencia (así, Marxen, "Soziaiethische"
Grenzen pág. 58). Finalmente, orros niegan por lo general la legítima defensa (así, RG DR 1939, pág. 364;
BGH N J W 1962, pág. 309; JR 1984, pág. 205; NStZ 1983, pág. 452; Lackner. § 32 n ú m . 14; Roxin.
ZStW 75 [1963] págs. 558 ss.; Stratenwerth. Allg. Teil I núm. 436; Wekel. Lehtbuch pág. 88; SK(Sanison)
§ 32 núm. 27).
372 § 32 La Icgírima defensa
sin e m b a r g o , n o negarle c o m p l e t a m e n t e al p r o v o c a d o r el d e r e c h o a la legítima defensa sino lan
sólo exigirle q u e o m i t a la agresión incluso a costa de ima lesión corporal leve " . Si es imposible
su elusión e n t o n c e s el p r o v o c a d o r t a m b i é n p u e d e ejercitar la legítima defensa, p o r q u e el D e r e -
c h o n o p u e d e colocarlo en u n a situación sin salida en la q u e tenga q u e elegir entre la renuncia a
su integridad corporal y a su vida sin defensa alguna o tener q u e sufrir la i m p o s i c i ó n de una
pena ( B G H N S t Z 1989, pág. 1 1 3 ; 1 9 9 3 , pág. 133) ' ' . La p e n a t í n i c a m e n t e viene a colación a
causa d e la acción provocadora c o m o tal, en la m e d i d a en q u e evidencie u n a c o n d u c t a p u n i b l e
(por ejemplo, u n a injuria). M á s r e d u c i d o , a u n q u e no excluido, resulta ser el interés en la afirma-
ción del D e r e c h o en aquellos supuestos en los q u e , si bien es cierto q u e el a u t o r no ha p r o v o c a d o
i n t e n c i o n a d a m e n t e la situación de legitima defensa, sin e m b a r g o a través de u n c o m p o r t a m i e n t o
antijurídico y culpable ha d a d o lugar a q u e el a t a q u e haya sido la consecuencia adecuada del m i s -
m o (vgr., injurias, burlas). E n estos s u p u e s t o s , t a m b i é n según la d o c t r i n a mayoritaria, el a u t o r
no pierde la facultad para defenderse p e r o , bajo ciertas circunstancias, d e b e r e n u n c i a r a u n a p r o -
m e t e d o t a acción defensiva q u e sea m u y peligrosa para el agresor y esforzarse p o r apaciguar de
o t r o m o d o la situación ( B G H 3 9 , 3 7 4 ) . La j u r i s p r u d e n c i a sienta a q u í exigencias más elevadas en
la cesión del a g r e d i d o c u a n t o m á s g r a v e m e n t e pesa la p r o v o c a c i ó n a n t i j u r í d i c a d e la situacióit d e
legítima defensa. E n cualquier caso, u n a lesión grave del agresor sólo es admisible c u a n d o el a u -
tor no p u e d a evitarlo ni t a m p o c o alcanzar u n m e d i o defensivo de m e n o r e n t i d a d .
Ejemplos: Tras haber provocado culpablemente un accidente de circulación leve, el autor emprendió la
huida con su vehículo y, después de abandonar el mismo, habiendo sido seguido a pie por el conductor del
otro vehículo, éste le gritó que le iba a matar. Tras alcanzar y golpear al huido el agredido le asestó una
puñalada mortal con un cuchillo finlandés. La B G H 24, 356 estimó en principio la legítima defensa pero
reprochó al autor no haber evitado la agresión amenazando con el arma o no haber empleado ésra de un
modo menos peligroso. El autor que, tras romar parre en una riña acaecida en una taberna y volverse en una
situación exrraordinariamenre peligrosa, debe evitar y no puede apuñalar al agresor que únicamente se le
acerca amenazante con los puños (BGH 26, 143). El amante que es sorprendido por el marido no puede
defenderse frente al ataque de ésre con insrrumenros peligrosos y conrundentes (OLG Hamm N J W 1965,
pág. 1928). Quien duranre largo tiempo se ha esforzado en rehusar el ataque provocado por su propio com-
portamiento insolente también puede, finalmente, dar un puñetazo al agresor (BGH 26, 256 ss.).
Problemáticos son los casos en los q u e el c o m p o r t a m i e n t o " p r o v o c a d o r " n o es a n t i j u r í d i c o
p e r o sirve d e excitación al p o s t e r i o r agresor.
Ejemplos: El autor excira a un conocido camorrisra intentando, en contra de su volunrad, volver a su
propia casa rras haber mantenido con él un enfrentamiento físico (BGH N J W 1962, pág. 308). Un trabaja-
dor turco no devuelve un préstamo que le ha hecho un compatriora (BGH 27, 336).
C i e r t a m e n t e , en estos supuestos existe irna "provocación" (bajo ciertas circunstancias, ade-
más, consciente) del agresor y, n o o b s t a n t e , el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o exige q u e se toleren rales
'"^ Así, Lenckner, GA 1961, págs. 301 ss.; Schwder. JuS 1973, pág. 150; Kiihl Jura 199!, pág. 178;
IK(\\.») (Spendel) § 32 núm. 306.
''•' En este sentido, Bockelmann, Honig-Festschrift págs. 29 ss.; Hassemer, Bockelmanii-Fesrschrifr págs.
243 ss.; Hmschka, Dreher-Festschrift pág. 208 nota a pie núm. 29 (estado de necesidad defensivo); Lenckner,
JZ 1973, pág. 256; Schroeder, Maurach-Fesrschrifr pág. 140. Diferenciando según los casos MaurachlZipf,
Allg. Teil I § 26 núms. AG ss.
« Así, Lenckner, ]Z 1973, pág. 255; Roxin, N J W 1972, pág. 1821; Schroeder, JuS 1973, pág. 157;
Kühl, Jura 1991, pág. 181. Por el conrrario, Lfinz, JR 1993, pág. 258 acepra incluso que en una provoca-
ción imprudente del ataque de ningún modo tiene lugar una restricción del derecho a la legítima defensa.
II L Restricciones ai derecho de defensa 373
formas de c o m p o r t a m i e n t o sin actuar v i o l e n t a m e n t e . Pot ello, al agredido se le c o n c e d e d e for-
ma c o m p l e t a el d e r e c h o a la legítima defensa ' ' .
b) En la legítima defcn.sa la proporción valoraiiva e n t r e el bien jurídico a g r e d i d o y el m e -
n o s c a b a d o c o n la acción defensiva no es en verdad i m p o r t a n t e , pues t a n t o el interés en la
a u r o p r o t e c c i ó n c o m o t a m b i é n la afitmación del D e t e c h o son i n d e p e n d i e n t e s de tal relación en-
tre los bienes implicados. Sin e m b a r g o , el interés e n la a u t o p r o t e c c i ó n p u e d e e x p e r i m e n t a r
u n a r e d u c c i ó n e x t r e m a en tclación con la puesta en peligro del agtcsot, c u a n d o tan sólo se trata
de la defensa de valores de escasa i m p o r t a n c i a . En estos casos t a m b i é n hay q u e negar el interés
en la afirmación del D e r e c h o , p o r q u e el s e n t i d o del O r d e n a m i e n t o jurídico no p u e d e ir e n c a m i -
n a d o a a d m i t i r u n a defensa en beneficio de bienes de escaso valor o dirigida c o n t r a u n a t a q u e
insignificante, a costa d e perjuicios esenciales pata el agresor. Según ello n o está p e r m i t i d a la
legítima defensa c u a n d o existe u n a insoportable d e s p r o p o r c i ó n entre el bien j u r í d i c o aracado y
la lesión o puesta en peligro del a g r e s o r ' " .
Ejemplos: Un guarda no puede disparar a un ladrón que escapa con una borella de sirope valorada en
10 Pfennig (OLG Stutgarr D R Z 1949, pág. 24 con comentario coincidente de Gallas). El derecho a urilizar
una plaza de aparcamiento vacía no permire amenazar al perturbador con atropellarlo (BayObLG N J W 1963,
pág. 824). Un melecotonero no puede ser asegurado con una insralación elécrrica que causa la muerre al
ladrón (OLG Braunschweig M D R 1947, pág. 205). El rirular de un derecho de prenda sobre una gallina no
puede defenderse frente al agresor propinándole un hachazo en la cabeza (BayObLG N J W 1954, pág. 1377).
En c a m b i o , "la defensa frente a simples molestias" d e b e diferenciarse de las hipótesis de extre-
m a d e s p r o p o r c i ó n de los bienes afectados. A q u í t o d o el suceso se q u e d a en el á m b i t o d e las in-
fracciones de bagatela y p o r ello a m e n u d o se tiene q u e negar la existencia de u n a "agresión" ^',
tal y c o m o sucede p o r ejemplo c o n u n emptijón grosero en u n telesquí, en u n a e n t r a d a i n e d u c a d a
en u n tranvía repleto o con ocasión del ruido p r o v o c a d o p o r el juego d e unos, n i ñ o s . N o obstan-
te, en el á m b i t o de las bagatelas t a m b i é n p u e d e n ser objeto d e a t a q u e ciettas situaciones jurídicas
q u e n o resultan desatendibles sin más c o m o , verbigracia, el vertido injustificado d e basura en el
jardín del vecino, las p i n t a d a s insolentes de estudiantes, indeseables b r o m a s de carnaval, graves
trastadas en fiestas p o p u l a r e s o impertinencias en c e r t á m e n e s de baile. A pesar d e t o d o , en la
inayoría de estos casos el intctés a m e n a z a d o es de tan escaso valor desde el p u n t o de vista de la
falta d e relevancia del suceso en su c o n j u n t o , q u e se p r o h i b e cualquier defensa q u e vaya más allá
de la recriminación verbal ( B G H M D R 1936, pág. 3 7 2 ; S t V 1982, pág. 2 1 9 ) .
Ejemplos: El cíienre de un bar a quien en un inrercambio de palabras otro le pone enérgicamente ía mano
sobre el hombro, no puede responder con un puñerazo en la cara (BGH LM § 53 núm.3). Por principio,
enfocar a otro con una linterna de bolsillo en la cara nunca consriruye agresión (KG J W 1935, pág. 553).
' SchónkelSchroderlLenckner, § 32 núm. 59; Roxin, Allg. Teil I § 15 núms. 65 ss.
^° Así se pronuncia la doctrina mayoriraria; vid. Dreher/Trondle, § 32 núm. 20; Krey, J Z 1979, pág.
702; ¿A' (11.») {Spendel) § 32 núms. 313 ss.; Maurach/Zipf, Allg. Teil 1 § 26 núm. 39; Schdnke/Schroder/
Lenckner, § 32 núm. 50; SK(Samson) § 32 núm. 22; Wessels, Allg. Teil núm. 342; en contra sobre rodo de
cualquier limiración a la legírima defensa Schmidhauser, Honig-Festschrift pág. 198. Por el contarlo, Beidke,
Jura 1988, págs. 645 ss. recomienda una ampliación demasiado extensa del principio del abuso de "canrida-
des medianas" (100-300 D M ) .
Vid. Oetker, Frank-Festgabc'lómo I págs. 360 ss. f
37-4 § 32 La legítima dotensa
IV. El a u x i l i o necesario
1. La Icg/tinia defensa rainl)icii p u e d e ser prestada en i)eiieficio d e o t r o q u e es agredido (§
3 2 11: "defenderse a sí m i s m o o a otro") sin q u e , c o m o sucede en el estado de necesidad exculpante
(§ 3 3 ) , deba tratarse d e un p a r i e n t e o de otra persona allegada (auxilio necesario). Los requisi-
tos del a u x i l i o necesario y el alcance del m i s i n o q u e resulta a d m i s i b l e no se dilerencian d e los
de la autodefensa ^'. Estos supuestos d e b e n ser enjuiciados d e acuertlo con las relaciones del ter-
cero a q u i e n se le presta el auxilio. E s p e c i a l m e n t e , fuera de la v o l u n t a d de defensa del auxiliador,
el h e c h o t a m b i é n d e p e n d e d e la v o l u n t a d del agredido pues a n a d i e le c o r r e s p o n d e i m p o n e r su
ayuda a o t r o s¡ éste no quiere defenderse o desea hacerlo sin la ayuda d e ini tercero ( B G H 5, 2 4 5
| 2 4 8 ] ; 2 7 , 3 1 3 ; B G H J Z 1 9 7 6 , pág. 1 3 8 ; B G H S t V 1 9 8 7 , pág. 59) ' I N o o b s t a n t e el tercero n o
necesita saber nada del a t a q u e (RG 5 5 , 1 6 7 ) . E s e n c i a l m e n t e la prestación auxilio necesario es
voluntaria, p e r o p u e d e c o n c u r r i r su práctica obligatoria d i m a n a n t e del § 3 2 3 c, del D e r e c h o d e
familia o del D e r e c h o policial.
2. También e.s admisible el auxilio necesario en beneficio del Estado o de otras corporaciones de Dere-
cho público cuando se trate de la defensa de bienes jurídicos individuales (auxilio necesario estatal). En
cambio, está prohibido a los particulares si es en beneficio del orden público o del Ordenamiento jurídico
en su conjunto; lo mismo sucede con el auxilio necesario en beneficio del Est;tdo mismo, cuando se trata de
la protección de bienes jurídicos estatales en sentido estricto (vid. supra § 32 2 Ib). Acerca del auxilio nece-
sario prestado por funcionarios de policía vid. supra § 32 II 2c.
V. La l e g í t i m a d e f e n s a y el C o n v e n i o E u r o p e o d e D e r e c h o s H u m a n o s
Es discutida la cuestión d e si el d e r e c h o a la legítima defensa c o n f o r m e al § 3 2 se e n c u e n t r a
limitado p o r la C o n v e n c i ó n E u r o p e a para la p r o t e c c i ó n d e l o s D e r e c h o s H u m a n o s y Liber-
tades P ú b l i c a s de 1950 (BGBI. 1 9 5 2 11 pág. 6 8 6 ) , q u e posee el m i s m o rango q u e u n a Ley Fe-
i
deral o r d i n a r i a (BayVerfGH N ] W 1 9 6 1 , pág. 1 6 1 9 ) . El C E D H sólo p e r m i t e en su art. 2 II a) la
muerte intencionada' d e u n a persona ( p r e s c i n d i e n d o de otros d o s casos adicionales), c u a n d o
sea a b s o l u t a m e n t e necesario el e m p l e o d e la violencia para defenderse a n t e u n a agresión antijurí-
dica i g u a l m e n t e violenta. Por ello, se c o n c l u y e a m e n u d o q u e u n h o m i c i d i o doloso en legítima
defensa sólo está justificado c u a n d o tiene Itigar para la p r o t e c c i ó n del c u e r p o , la vida o la liber-
tad d e u n a persona, de m o d o q u e , p o r e j e m p l o , no estaría c u b i e r t a la m u e r t e d e u n ladrón q u e
''- LKiW:') (Spendel) § 32 núm. 145; SchonkelSchroder/Lenckner, § 32 núm. 42. De otta opinión,
Seehnann, Z.S€^' 89 (1977) págs. 56 ss., quien pretende testringir al auxilio necesario a los límites de la
proporcionalidad. Acerca del auxilio necesario organizado a través de servicios proícsionales de seguridad y
de defensa ciudadana Kiinz, ZStW 95 (1983) págs. 972 ss. En relación con el auxilio necesario en agresio-
nes provocadas Mitsch, GA 1986, p;)g. 545.
' ' Vid. Ble:, Ailg. Teil pág. 148; Schonke/Schroder/Lenckner, § 32 núms. 25 ss.; Rnxin, Allg. leil i §
15 núm. 97; Seier, N j W 1987, págs. 2480 ss.; Kiihl. Jura 1993, pág. 236. De orto parecer al respecto Schroeder.
Maurach-Festschrlft pág. 141; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 356; LK(\ 1 .•') (Spendel) § 32 núm. I45.
'''' En el idioma inglés y francés las expresiones "Intentionally" e "intentionnellement", respectiva-
mente, no se corresponden con el "dolo" en sentido general, sino tan solo con la "Intención" ("Absicht")
dirigida al ocasionamlento del resultado; vid. SniithlHognn, Criminal Law pág. 53; Kentíy/furner, Outlines
pág. 36; Glaiu'ille Williams, Criminal Law pág. 34; Stefanill.evasseurlBouloc, Drolt penal general núm. 214.
Asimismo, Blei, Allg. Teil pág. 147; Roxin. Allg. Teil 1 § 15 núm. 76. De otra opinión, Frister, GA 1985,
págs. 560 ss.; SchonkelSchriiderlLenckner, § 32 núm. 62.
V i l . Derecho cxrr.injci( 375
huye con el botín y q u e es ocasionada por el uso de im arma d e f u e g o ' ' . En t o d o caso, esta
restricción extraña al [lensamiento jurídico e u r o p e o c o m i n e n i a l en su desarrollo m á s reciente no
p u e d e e n c o n t r a r aplicación alguna a las relaciones c n t t e patticulares. E n c o r r e s p o n d e n c i a c o n la
finalidad d e la C o n v e n c i ó n de prevenir los excesos del Estado frente a los particulares y n o con
la d e intervenir en la fundada iradicicín jtirídica d e mía parte d e los Estados m i e m b r o s , d e b e
aceptarse más bien q u e el C o n v e n i o sólo p r e t e n d e regular las relaciones del poder del Estado con
los ciudadanos y q u e no despliega su eficacia respecto a t e r c e r o s ' ' ' . Si es el p o d e r estatal el q u e
actlia en auxilio necesario e n t o n c e s testiita de aplicación el art. 2 II a) C E D H , p e r o p o r p a r t e de
la policía n u n c a se plantea el h o m i c i d i o " i n t e n c i o n a d o " del agresor c o m o acción necesaria para
la p r o t e c c i ó n d e valores p a t r i m o n i a l e s . P o t t a n t o , en c u a n t o al resultado, la regulación d e la legí-
tima defensa n o se ve afectada p o r el C E D H .
V I . E x c e s o y l e g í t i m a defensa putativa
1. A pesar d e la existencia d e una situación d e legítima defensa, la acción desarrollada p u e d e
no estar justificada si el autor, consciente o inconscientemente, sobrepasa los límites de su necesi-
d a d (exceso e n la l e g í t i m a defensa). Sin e m b a r g o , d e acuerdo c o n el § 3 3 , q u e d a excluida la
culpabilidad si el a u t o r ha actuado movido por el error, el m i e d o o el pánico (vid. infra § 45 111).
2 . La justificación d e la acción defensiva p r e s u p o n e q u e la s i t u a c i ó n d e defensa es real y
q u e la acción es necesaria en su forma y m e d i d a . Si el a u t o r yerra al respecto ( l e g í t i m a defensa
putativa) la defensa resulta ser anrijiirídica, pues e n t o n c e s se e n c u e n t r a a n t e u n error de tipo
permisivo acerca d e los presupuestos d e la legítima defensa que d e b e ser t r a t a d o c o m o u n tipo d e
error suigeneris (vid. infra § 4 1 IV 1).
V I L D e r e c h o extranjero
En el Derecho penal extranjero los requisitos de la legítima defensa están más rigurosamente regula-
dos que en el Derecho alemán. Concretamente, a menudo se exige la proporcionalidad valorativa entre el
bien jurídico atacado y el defendido. El vigente ,StGB austríaco limita esta causa de justificación a la defensa
de la vida, la salud, integridad corporal, libertad y patrimonio (§ 3 I 1). De acuetdo con ello, no son sus-
cepnbles de ser protegidos a través de la legítima defensa el honor, la esfera íntima y los derechos familla-
^^ Así, MaunzJDürig. art. 1 núm. 62 y art. 2 II núm. i 5; Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 305; Waesner,
N J W 1961, pág. 1381; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 440; SK (Samson) § 32 núm. 30. Frowein/Peukert,
art. 2 sostienen en todo caso la obligación del legislador de adaptar la regulación de la legítima defensa al
art. 2 II a) C E D H .
' ' En esta dirección camina la doctrina mayoritatia; vid. Blei, Allg. Teil pág. 147; Bockeltnann,
Engisch-Festschrifr págs. 459 ss.; el mismo, Drcher-Festschrift págs. 249 ss.; DreherlTr'óndle, § 32 núm. 2 1 ;
Dictamente del BJM, Niederschriífen Tomo II Anh. N. 26; LKiW.') (Spendel) § 32 núin. 259; Sch'ónkel
Schroder/Lenckner, § 32 núm. 62; MauracUZípf. K\\o. Teil 1 § 26 núm. 3 1 ; Krey, J Z 1979, pág. 708; Partsch,
Europaischc MRK pág. 336; Schmidhiiuser Allg. Teil págs. 343 ss.; Wekel Lehrbuch pág. 86; Wessels, Allg.
Teil núm. 3 4 L En contra, Frister GA 1985, pág. 553; Marxen, Die sozialethischen Grenzen pág. 6 1 . Du-
dosos EserlBurkhardt, Strafrecht I núm. 10 .\ núm. 57. Con acierto exponen LoweIRosenberg (Gollwitzer)
art. 2 MRK núm. 19 que el Estado, a través de una admisión amplia de la legítinia defensa, tampoco infrin-
ge su deber de protección de la vida humana.
376 § 32 i.a legítima defensa
res ''^. Kn el precepto mencionado se excluye la legítima defensa cuando e! intere's en la autoproiección es
escaso en relación con la gravedad del menoscabo ocasionado al agresor ^^. Kl StCili suizo expresa la idea de
proporcionalidad en el art. 33 1 señalando que el ataque tiene que repelerse "de fotma adecuada a las cir-
cimstancias"'''^ En Francia, el Código penal de 1994 regula la "Icgirme déíense" en el art. 122-5, 6 . La
legítima defensa y el auxilio necesario frente a una agresión antijutídica sólo están justificadas en el marco
de la proporcionalidad. La defensa de bienes materiales no puede tener lugar mediante el homicidio doloso
del agresor; no obstante, el art. 122-6 asume las presunciones sobre la legítima delensa recogidas en el art.
329 del anterior Código penal. De acuerdo con ellas, la legítima delensa y el auxilio necesario se presumen
en la defensa frente a alguien que se introduce por la noche en una vivienda por medio de la fuerza, la
violencia o la astucia, así como también en la defensa frente a rateros o ladrones que utilizan la violencia. El
anterior art. 329.1 excluía expresamente el homicidio doloso del agresor nocturno mientras que, en cambio,
el actual art. 122-6 mim. 1 no lo hace expresamente. El Derecho belga sigue los pasos del antiguo Código
penal francés (vid. la 4.^ ed. de esta obra pág. 314) . También en Derecho italiano donde el art. 52 C.p.
determina expresamente que la acción defensiva "debe encontrarse en proporción con la agresión", la doctri-
na mayoritaria exige la proporcionalidad de la relación entre el interés protegido y el lesionado por la defen-
s a ' - . El C.p. españolty.\gQ en el art. 8 niim. 4 11 la "necesidad racional" del medio empicado''^, requisito
éste que con frecuencia es interpretado como un elemento de la proporcionalidad . El art. 41 del W.v.S.
neerlandés no contiene una alusión directa al principio de proporcionalidad pero en la doctrina esta restric-
ción se deduce de la "necesidad apremiante" ("Gebotenheit") de la defensa'''. El Detecho inglés acoge ahora
en el art. 3 Criminal Law Act 1967 una disposición general sobre la legítima defensa que se refiere al
"reasonablc use of forcé", dando con ello un amplio espacio de juego al principio de proporcionalidad. No
obstante, parece admitirse el homicidio del ladtón que huye con el botín como ttltimo medio al que poder
recurrir^''. También la Icgíriiria defensa del Derecho penal norteamericano se diferencia considerablemente
" Vid. WK(Nowakowski) § 3 mím. 7; Kienapfel, GrundriS Z 11 mím. 6. Acerca de la legítima de-
fensa frenre a personas ebrias O G H JBl 1973, 273.
'** WK (Nowakowski) § 3 mím. 2 3 : "sólo aquí entra en juego la ponderación de intereses". Segiin
Fuchs, Probleme der Notwehr pág. 30 no son aceptables restricciones adicionales.
' ' Vid. Hafier, Allg. Teil pág. 147; Schidtz, Einführung I pág. 160 aduciendo una crítica a la BGE
107 (1981) IV 12 (que permite el disparo al ladrón que huye con un importante botín); de acuerdo, sin
einbargo, NolUTrechsel, Allg. Teil I pág. 115; pueden encontrarse ejemplos prácticos en Schwander, Das
schweiz. StGB pág. 84, así como en Duhs, SchwZStr 89 (1973) págs. 337 ss. Acerca de la fundamentación
del principio de proporcionalidad, Kunz, Schweiz. Juristentag,s-Festgabe págs. 165 ss.
'''' Vid. Desportes/Le Gunehec, Présentation niim. 34; Pradel. Le nouveau Code penal míms. 39 ss. Vid.,
además, acerca del Derecho francés, suizo y austríaco Franke, Grenzen der Notwehr, Diss. Freiburg 1976.
^' Vid. HennaulVerhaegen, Droit penal general míms. 224 ss.; OupontlVerstraeten, Handboek míms.
363 ss.
^'- Vid. Bettiol/Pettoello Mantovani, Dirirto pénale págs. 384 ss.; FiandacalMusco, Diritto pénale págs.
140 ss.; Grosso, Difesa legittima pág. 17; Nuvolone, Sistema pág. 194.
''^ La remisión se debe entender tealizada al vigente art. 20.4.2.° del Código penal de 1995 que man-
tiene int.acto dicho requisito (N del T ) .
'''' Aii, Jiménez de Ástía, Tratado, Tomo 1 pág. 217; Córdoba Rodal Rodríguez Mouridlo, Art. 8 Nr. 4
mím. 112; Cerezo Mir, Curso pág. 489; Perron, Rechtfettigungsgründe págs. 189 ss. En contra, sin embar-
go. Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho penal pág. 346; Rodríguez DevesalSerrano Gómez, Derecho penal
págs. 563 ss. con referencia a la jurisprudencia más reciente que Gimbernat Ordeig, Das spanische Strafrecht
pág. 337 menciona y aprueba.
'^ Vid. van Bemmelenlvan Veen, Ons strafrecht pág. 194; Hazeunnkel-Suringa/Remmelink, Inleiding
págs. 319 ss.; Pompe, Das niederlandische Strafrecht pág. 70.
'•'' Vid. SmithlHogan, Criminal Law pág. 254 (dudoso); Kerll, Lías englische Notwehtrecht págs. 15
.ss., 119ss.
§ 33 El estado de necesidad justificante 377
del alemán. Especialmente en que, por lo general, en la defensa no puede existir empleo de violencia peli-
grosa para la vida frente a un araque que no evidencia una puesta en peligro para dicho bien jurídico'-''' e,
incluso, en un ataque peligroso para aquélla a menudo se le exige al agredido que primero busque su res-
guardo intentando la retirada antes de recurrir a un medio de defensa externo ''*. El Derecho brasileño, que
en el arr. 25 C.p. sólo admite que la defensa sea ejercida "moderademente", ciertamente no presupone una
proporcionalidad de los medios pero no permite el homicidio del agresor destinado a la protección de una
cosa de poco valor .
§ 33 El estado de necesidad justificante
Amelung, Erweitern allgemeine Rechtfcrtigungsgríinde Eingriffsbefugni.sse des Staates? N J W 1977, pág.
833; el mismo, Nochmals: § 34 ais offendich-rechtiiche Eingriffsnorm? N J W 1978, pág. 623; el mismo, Die
Rechtfertigung von Polizeivollzugsbeamten, JuS 1986, pág. 329; Amelung/Schall, Z u m Einsatz von
Polizeispitzeln usvv., JuS 1 9 7 5 , pág. 565; Androulakis, Studien zur Problematik der u n e c h t e n
Unterlassungsdelikte, 1963; Azzali, Stato di necessitá, Novissimo Digesto Italiano, Tomo XVIIl, 1971, págs
356 ss.; Ballerstedt, Aumerkung zu OLG Freiburg vom 26.10.1950, JZ 1951, pág. 227; Baumgarten, Notstand
und N o t w e h r , 1 9 1 1 ; Bockelmann, Hegels N o t s t a n d s l e h r e , \9ii; Bóckenfórde, Der v e r d r a n g t e
Ausnahmezustand, N J W 1978, pág. 1881; Cerezo Mir, Grundiage und Rechtsnatut des Notstands im
spanischen StGB, Gedáchtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986, pág. 689; Cohén, The Development of the
Modern Doctrine of Necessity usw., en: EserlFletcher (Edrs.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Tomo
n , 1988, pág. 973; Delonge, Die Interessenabwagung nach § 34 StGB u.sw., 1988; Dencker, Der verschuldete
rechtfertigende Notstand, JuS 1979, pág. 779; Dimitratos, Das Begriffsmerkmal der Gefahr in den
strafreehtiichen Notstandsbestimmungen, 1989; Dingeldey, Pflichtenkollision und rechtsfreier Raum, Jura
1979, pág. 438; Dolling, Umweltstrafrecht und Verwaltungsredit, JZ 1985, pág. 4 6 1 ; Grafzu Dohna, Rccht
und Irrtum, 1925; Etzel, Notstand und Pflichtenkollision im amerikanischen Strafrecht, 1993; Frisch,
Verwaitungsakzessorietat und Tatbestandsverstandnis im Umweltstrafrecht, 1993; Gallas, Der dogmatische
Teil des Alternativ-Entwurfs, Z S t W 80 (1968) pág. 1; Geilen, Aumerkung zu OLG Frankfurt vom
29.11.1974, J Z 1975, pág. 380; Gimbernat Ordeig Der Notstand usw., Festschrift für H. Welzcl, 1974,
pág. 485; el mismo, Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus besonderen Notlagen, en: Eserl
Perron (Edrs.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Tomo III, 1991, pág. 7 1 ; Goldmann, Die behordliche
Genehmigung ais Rechtferrigungsgrund, Diss. Freiburg 1967; Goldschmidt, Der Notstand, ein Schuldptoblem,
Osterr. Zeitschrift für Strafrecht 1913, pág. 129; Grebing, Die Grenzen des rechtfertigenden Notstands, GA
1979, pág. 8 1 ; Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluí?, 1983; HeinelMeinberg, Empfehlen
sich Anderungen im strafrechdichen Umweitschutz usw., Gutachten D zum 57. DJT, 1988; Heinitz, Zur
Entwicklung der Lehre von der materiellen Rechtswidrigkeit, Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, pág. 266;
Henkel, Der Notstand nach gegenwartigem und zukünftigein Rechr, 1932; Hilgendorf, Forum: Zwischen
Humanexperiinent und Rettung ungeborenen Lebens usw., JuS 1993, pág. 97; Hirsch, Aumerkung zu BGH
vom 15.5.1979, JR 1980, pág. 115; c/ mismo, Konnen strafgcsetzliche Rechtferrigungsgründe, insbesondere
der rechtfertigende Notstand, ais Etmachtigungsgrundlage füf hoheitliche Eingriffe dienen? Festschrift für
M . Cies'lak, 1993, pág. 126; Hold v. Ferneck, Die Rechtswidrigkeit Tomo I, 1903, Tomo II, 1905; Horn,
Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombehórde? N J W 1988, pág. 2 3 3 5 ; Hruschka,
•"^ Vid. Robinson, Criminal Law Defenses l o m o II págs. 82 ss.; LaFavelScott, Substantive Criminal
Law I págs. 651 ss.;/. Hall, General Principies págs. 434 ss.
'^* Vid. Código Penal Modelo Sect. 3.04 (2) (b) (11). En profundidad al respecto Herrmann, Z S t W
93 (1981) págs. 615 ss.; LaFavelScott, Substantive Criminal Law 1 págs. 659 ss.; Robinson, Criminal Law
Defenses Tomo II págs. 79 ss. Acerca del "caso del metro de Goetz" Fletcher, Notwehr ais Verbrechen, 1993,
con un epílogo de Lüderssen págs. 330 ss.
''' Fragoso, Linóes pág. 193; da Costa jr. Comentarios, Art. 25 núms. 5 .ss.
378 § 33 R! csrado de necesidad justíficaiue
Hxtrasysccmatisclie Rcclurcrrigiingsgründc, Hesrsclirift für K. Drelicr, 1977, pág. 189; el mismo,
Rciruiigsi)flicliten iji Norstaiuissituaúoneii, JuS 1979, pág. 385; el mismo, Rcclitfertigung odcr Knrscluildigung
im l)efciisivnot.staiid? NJW 1980, pág. 2 1 ; el mismo, Da.s Strafrecht neu diirchdeiikeii! tí A 198], pág. 237;
el mismo, Anmerkuiig zu OI.G Karl.srtilie vom 22.8.1983, JZ 1984, pág. lAVí; jansen, Pnichteiikollisionen
¡m Srrafrecht, Strafr. Abli. Hofr 2 6 9 , 1950; Jescheck, ü a s niedcrlandisclic StCíB ini intcrnationaleii
ZiL-iamiiicnhang, en: van üijk y otros (Edrs.), Criminal Law in Action, 1986, pág. 5; Joerí/eri, § 34 Sarz 2
StGli iind das l'rinzip der Verallgemeincrung, GA 1991, pág. 41 \; Anhur Kaufmann, Reclitsircior Raum
usw., Fcsrsclirifr für R. Maurach, 1972, pág. 327; Kienapfel, Der rechrfcrtigende Notstand, O J Z 1975, pág.
421; el mismo, Der rechtferrigcnde Notstand, Strafr. Problcmc 3, 1975, pág. 39; Krey, Grimdfalic zu den
Straftarcn gcgen das Lebcn, JuS 1971, pág. 248; el mismo, Der Fall Pcter Lorenz usw., Z R P 1975, pág. 97;
Küper, Noch cinmal: Rechtfcrtigender Notstand, Pílichtenkoliision und übergesetzliche Entschuldigung, JuS
1971, pág. 474; el mismo, Zum rechtfertigenden Notstand bei Koliision von Vermogenswerten, JZ 1977,
pág. 515; el mismo, Grund-und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtenkonision, 1979; el mismo, Die
sog. "Gefahrtragungspflichtcn" im Gefüge des rechtfertigenden Notstandes, J Z 1980, pág. 755; el mismo,
Totungsverbot und I.ebensnotstand, JuS 1981, pág. 785; el mismo, Der "verschuldete" rechtfertigendc
Notstand, 1983; el mismo. Das "Wesendiche" ani "wesendich übcrwiegenden Interesse", GA 1983, pág.
289; el mismo, Notstand I (srrafrechtlich), H R G , Tomo III, 1984, Sp. 1063; el mismo, Darf sich der Staat
crpressen lasscn? 1986; el mismo, Grundsatzfragen der "Differenzierung" zwischen Rechtfertigung und
Entschuldigung, JuS 1987, pág. 8 1 ; Küpper, Fahrlassige Brandstiftung mit todlichem Ausgang-BGH N J W
1989, pág. 2479, JuS 1990, pág. 184; Ortrun Lampe, Defensiver und aggressiver übergesetzlicher Notstand,
N J W 1968, pág. 88; Lange, Terrorismus kein Notstandsfall? N J W 1978, pág. 784; Lenckner, Der
rechrfcrtigende Notstand, 1965; el mismo, Der Grundsatz der Giitetabwagung ais Grundlage der
Rechtfertigung, GA 1985, pág. 295; el mismo. Das Merkmal der "Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefalir
in §§ 34, 35 StGB, Festschrift für K. Lackner, 1987, pág. 95; el mismo, Behordliche Genehmigungen und
der Gcdanke des Rechtsmifibrauchs im Strafrecht, Festschrift für G. Pfeiffer, 1988, pág. 27; Luduiig,
"Gcgenwartiger .Angriff", "drohcnde" und "gegenwartige" Gefahr usw., 1991; Mangakis, Pflichtenkoilision
usw., ZStW 84 (1972) pág. 447; Mareetus, Der Gedanke der Zumutbarkeit, Strafr. Abh. Heft 2 4 3 , 1928;
Maurach, Kritik der Notstandslehre, 1935; Meipier, Die Interessenabwágungsformel usw., 1990; Otto,
Pflichtenkoilision und Rechtswidtigkeitsurtcil, 3 . ' ed. 1978; el mismo, Anmerkung zu OLG München N J W
1972, pág. 2 2 7 5 , N J W 1973, pág. 6 6 8 ; Palandt, BGB, 52. ed. 1993; Perron, Rechtfertigung und
Entschuldigung iin deutschen und spanischen Recht, 1988; Prochel, Die Falle des Notstands nach
anglo-amcrikanischem Strafrecht, 1975; Rengier, Die offentlich-rechtliche Genehmigung im Strafrecht, ZStW
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Rohinson, Criminal Law Defenscs, Tomos I, II, 1984; Romano, Rechtfertigung und Entschuldigung bei
Befreiung aus besonderen Nodagen im italieni.schen Strafrecht, en: EserlPerron (Edrs.), Rechtfertigung und
Entschuldigung, Tomo III, 1991, pág. 117; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechrssystem, 2." ed. 1973; el
mismo, An der Grenze von Begehung und Unterlassung, Festschrift für K. Engisch 1969, pág. 380; el mis-
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457; el mismo, Die notstandsahnliche Lage—eia Strafunrechtsau.sschlieKungsgrund? Festschrift für D. Oehlcr,
1985, pág. 181; Rudolphi, Teilnahme an einer Notstandstat usw., ZStW 78 (1966) pág. 67; el mismo. Primar
des Strafrechts im Umwcltschutz? NStZ 1984, pág. 193; Scarano, La non esigibilitá nel diritto pénale, 1948;
Schajfstein, Der Mafctab für das Gefahrutteii beim rechtfertigenden Notstand, Festschrift füt FI.-J. Bruns,
1978, S. 89; Schlosser. Notstand III (zivilrechtlich), H R G , Tomo III, 1984, Sp. 1083; Eb. Schmidt, Das
Reichsgericht und der "übergesetzliche Notstand", ZStW 49 (1929) pág. 350; el mismo, Anmerkung zu
O G H 1, 321, SJZ 1949, pág. 559; Schroeder, Notstaadslage bei Dauetgefahr, JuS 1980, pág. 335; Seelmann,
Das Verhalmis von § 34 zu anderen Rcchtfcrtigung.sgründen, 1978; Siegert, Notstand und Putativnotstand,
1931; Stammler, Darsteilung det strafrechtlichen Bedeutung des Notstands, 1878; Statidinger (Seiler),
Sachenrecht, Tomo III, 12." ed. 1989; Stratenwerth, Prinzipien der Rechtfertigung, ZStW 68 (1956) pág.
4 1 ; Sydow, § 34 StGB —kein neues Ermáchtigungsgesetz! JuS 1978, pág. 222; Tiedeman?i/Kindhiiuser,
Umweltstrafrecht-Bewahrung oder Reform? N S t Z 1988, pág. 337; Trondle, Verwaltungshandcln und
Strafverfolgung, Gedachtnisschrifr für K. Mcyer, 1990, pág. 607; Ulsenheimer, Strafbarkeit des Garanten bei
1. La distinción entre las clases tic estado de necesidad .379
Nichtvornahme einer Rettungshandlung, JuS 1972, pág. 254; Wachiiiger. Der übergesetzliche Notstand nach
der ncucsrcn Rechtsprechung des Reich.sgcrichts, Festgabe für R. v. Frarik, Bd. 1. 1 930, pág. 469; v. Weber,
Das Notstandsprobiem u.sw, 1925; el mismo. Voni Diebstahl in rechter Hnngersnot, M D R 1947, pág. 78;
el mismo, Die Pflichtenkoilision im Stratrecht, Festschrift fiír W. Kiessclbach, 1947, pág. 233; Wcigelin, Das
Brett des Karneades, GS 116 (1942) pág. SS; W'elzel. Anmerkung zu O G H I, 3 2 ! , M D R 1949, pág. 373;
elmismo, Zum Notstandsprobiem, ZStW' 63 (1951) pág. 47; Winkelbaiier, Die behordliche (¡cnehmigung
im Strafrcchr, NStZ 1988, pág. 201; elmismo, Zur Verwaltungsakzcssorietat des Umwcltstrafrechts, 1985.
1. La d i s t i n c i ó n entre las clases d e estado d e n e c e s i d a d
I . En el s e n t i d o jurídico gcnci;il del t e r m i n o , tni estado de necesidad es "una s i t u a c i ó n d e
peligro actual para l e g í t i m o s intereses q u e s ó l o p u e d e evitarse m e d i a n t e la l e s i ó n de l o s
de otra p e r s o n a " '. Tra.s esta definición se e s c o n d e n , sin e m b a r g o , supuestos de muy diversa índo-
le y configuración q u e en D e r e c h o penal tainbicn d e b e n ser tratados d e m o d o diferenciado. E n
t o d o caso, la m á x i m a "neccssitas n o n haber legcm" (la necesidad n o c o n o c e ley) no ha de t o m a r -
se l i t e r a l m e n t e .
Ejemplos: El agtedido mata en su defensa a un perro feroz. Para apagar un fuego debe dañarse la finca
vecina. El baiiista utiliza, en contra de la voluntad de su duei'io, una barca anclada en la playa para rescarar a
alguien que se ahoga. El médico sobrepasa con su vehículo el líiuite máxiino de velocidad prescrito para trasla-
dar lo más rápidamente posible a un herido grave. El alpinista cotta la cuerda que le une con su compatlero
caído que pende de la misma para salvar su propia vida. Un tercero actúa también de esa forma pata salvar al
menos la vida de uno de los dos accidentados. El guardagujas dirige a un tren hacia una vía con operarios para
evitar una catásttofe mucho mayor mediante el choque contra un tren de pasajeros estacionado. El empleado
de ventanilla es forzado con un arma a entregar al atracador del banco la llave de la cámara acorazada.
Desde la antigüedad la búsqueda de la solución correcta para los distintos supuestos de estado de ne-
cesidad ha venido siempre ocupando a la Ciencia jurídica ^. La nueva docttina desarrolló la teoría de la equi-
dad- . La misma se fundó sobre Kant que aunque, ciertamente, no consideraba a la acción necesaria como
"inculpabilis" por contradecir, a pesar de la situación de necesidad, al imperativo categórico, sin embatgo la
tenía por "impunibilis" al no poder determinar la Ley al autor para que actuara conforme a Derecho al esrar
impulsado esre último por una fuerza irresistible. De acuerdo con ello, el hecho necesario no podía ser casti-
gado por motivos de equidad. Peuerbach daba incluso por excluida la imputabilidad del autor para estos
casos. Continuando con la evolución, Fichte defendió que el Ordenamiento jurídico en cierta medida reti-
raba sus mandatos y prohibiciones para las situaciones de necesidad dejando su resolución a la conciencia
del sujeto {teoría de la exención). Por el conttario, Hegel aceptó que, en todo caso, en el suptiesto de conflic-
to entre la vida y otros bienes jurídicos de menor rango habría un "derecho de necesidad" a favor de la pri-
mera . Sobre esta tesis se estrucruró la "teoría del conflicto" que partía de la diferencia valorativa de los bie-
nes jurídicos ^ No se trata, pues, de simples graduacioties dentro de uti mismo principio '', sitio de dos
' Así, BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 96; Maurach/Zipf, Allg. déil 1 § 27 tiútii. 1; Lenckner, Notstatid
pág. 7; Wessels, Allg. Teil núm. 2 9 1 . No obstante, la definición abarca tatnbién a otras causas de justificación
distintas al estado de necesidad y, en particular, a la legítima defensa; vid. Schonke/Schroder/Lenckner, nota
pteliminar núm. 67 § 32 núm. 32.
^ Sobre la hisroria áogmiúcz Küper, HRG Tomo III Sp. 1064 ss.; H. Mayer, Lehrbuch págs. 176 ss.;
Weigelm, GS 116 (1942) págs. 88 ss.
^ Al respecto vid. Holdv. Ferneck, Die Rccht.swidrigkeit Tomo 11 págs. 43 .ss.
Sobre ello vid. Bockelmann, Hegels Notstandslehre págs. 47 ss.
La fornmlación más clara se encuentra en Stammler, Notstand pág. 74.
Así, sin embargo, Siegert, Notstand pág. 10.
380 § 33 Id estado de necesidad justificante
perspectivas básicamente distintas. A pesar de la diversidad de los casos, hace licnipo que en la nueva Dog-
mática han sido defendidas "teorías unitarias" que han querido ver la totalidad de las situaciones de nece-
sidad, o bien como causas de exculpación según la idea de equidad ' o bien como causas de justificac¡()n de
acuerdo con la idea de conflicto ^.
H a sido GoUschmidt'' el p r i m e r o q a c ha sacado a la teoría del estado de necesidad de una
situación "de confusión v e r d a d e r a m e n t e l a m e n t a b l e " '" y, p o r m e d i o de u n a visión difercnciadora
que ya se e n c o n t r a b a presente en Benier en el siglo X I X ( L c h r b u c h , 18.^ cd. pág. 103), a p o r t ó
u n a nueva c o m p r e n s i ó n del p r o b l e m a . La a c t u a l m e n t e reconocida "teoría difercnciadora" " se
cuestiona a través d e la c o n t r a p o s i c i ó n del estado de necesidad justificante y e x c u l p a n t e en los §
34 y 3 5 , si el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o a p r u e b a c o m o algo a p r o p i a d o la acción c o m e t i d a en estado
d e necesidad bajo la c o n s i d e r a c i ó n d e t o d o s los p u n t o s d e vista decisivos o si, e n c a m b i o , tan
sólo la considera excusable '~. D e a c u e r d o c o n este criterio son difcrcnciables los casos del estado
d e necesidad justificante y los del e x c u l p a n t e .
2. Los s u p u e s t o s d e estado d e n e c e s i d a d justificante que h a n e n c o n t r a d o su lugar en el
Derecho civil son la defensa frente al peligro provinicnte de cosas (§ 2 2 8 BGB) y el estado d e nece-
sidad civil agresivo (§ 9 0 4 BGB) '^. A los estados de necesidad regulados en la Ley vino a sumarse
el d e n o m i n a d o estado d e necesidad "supralegal" q u e había sido desarrollado p o r la d o c t r i n a y la
jurisprudencia a partir del principio d e la ponderación d e bienes y deberes (RG 6 1 , 2 4 2 ; 6 2 , 137) '^.
Este estado de necesidad fue objeto d e regulación legal p o r m e d i o de la 2.'' Ley d e Reforma del
Derecho penal del a ñ o 1 9 6 9 . La disposición penal general se e n c u e n t r a en el § 5A, mientras q u e en
relación c o n las infracciones administrativas se halla en el § 16 O W i G . Supuestos especiales del
estado de necesidad justificante son las indicaciones terapéutica, criminológica y eugenésica en la
^ Así, últimamente, M.E. Mayer, Lehrbuch págs. 304 ss.
* En este sentido, v. Hippel, Tomo II págs. 231 ss. Asimismo, Gimbernat Ordeig, Welzel-Festschrift
págs. 492 ss. También hay que mencionar aquí a Pompe, Das niederlandische Strafrecht pág. 73.
' Goldschmidt, Osterr. Zeitschtift f. Strafrecht 1913, pág. 196 habla de un "microcos.mos jurídico" en
el que concurren puntos de vista procedentes tanto del injusto como de la culpabilidad.
'° Así Loffkr, Osterr. Zeitschtift f. Strafrecht 1912, pág. 358.
" Esta es la concepción general desde Goldschmidt-, vid. v. Weher, Das Notstandsproblem pág. 16;
Marcetm, Zumutbarkeit pág. 68; Henkel, Notstand págs. 16 ss.; Lenckner, Notstand pág. 9; Liszt/Schmidt,
25." ed. págs. 192 ss.; Jakohs, Allg.Teil 13/2; Küper, JuS 1987, págs. 82 ss.; LK(n.') (Hirsch) § 35 núm. 1;
Maimch/Zipf, M[g. Teil I § 27 núms. 3 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 16 núm. 1; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág.
329; Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 315; Schonke/Schrdder/Lenckner, § 35 núm. 1; SK(Rudolphi) § 35 núm.
1; Welzel. Lehtbuch pág. 180; Wesselí, Allg. Teil núm. 292; RG 6 1 , 242 (252); BGH 2, 242 (243). Asume
una posición especial H. Mayer, Lehrbuch pág. 191 quien consideraba a la situación de necesidad según los
§§ 52, 54 en su redacción anterior, de acuerdo con la teoría de la exención, como una conducta "no prohi-
bida"; vid. también el mismo, Gtundriís págs. 92 .ss. Maurach/Zipf, AWg. Teil I § 33 núm. 8 sostienen, por el
contrario, el punto de vista según el cual en estos casos decae la "responsabilidad por el hecho" (vid. 3." ed.
pág. 348). Sobre la distinción general entre causas de justificación y de exculpación supra § 31 14.
'^ Acerca del carácter fundamental de esta diferenciación Hruschka, GA 1981, págs. 239 .ss.; Küper,
]Z 1983, pág. 95 (en contra de Gimbernat Ordeig, Welzel-Festschtift págs. 492 ss.).
'^ Vid., además, en torno a las regulaciones especiales de acuerdo con el modelo del § 904 BGB,
infra § 33 III 5- Acerca de la histotia Schlosser, H R G Tomo III Spág. 1083 ss.
''' Sobre la cuestión, básicamente, Eb. Schmidt, Z S t W 49 (1929) págs. 350 ss. En torno al Derecho
penal austríaco, donde el esrado de necesidad justificante ha permanecido sin regulación legal, vid. Maurach/
Zipf, Allg. Teil I § 27 núm. 12.
11. I.a defensa frente a cosas (estaílo de necesidad civil defensivo) 381
interrupción del embarazo, así c o m o la situación de necesidad comparable con rales indiciciones
"que pesa tanto sobre la embarazada q u e a esta no le p u e d e ser exigida la n o interrupción d e la
gestación" (BVerfGE 8 8 , 2 0 3 [299]) ' ' . En la a u t o t i / j c i ó n oficial de carácter justificante también
se aborda la solución del confiicto de intereses (vid. infra § 3 3 VI). Frente al estado de necesidad
justificante .se e n c u e n t r a t a m b i é n el exculpante ( § 35).
3 . La distinción e n t r e el estado de necesidad justificante y el e x c u l p a n t e tiene c o n s e c u e n -
cias de gran alcance '^. En el p r i m e r caso el h e c h o está justificado. Por ello frente a quien así
actúa no cabe o p o n e r la legítima defensa y, además, no cabe la participación p u n i b l e en la a c -
ción necesaria. En el s e g u n d o caso el h e c h o sólo es disculpado. El afectado p o r la acción necesa-
ria p u e d e ejercitar la legítima defensa y la participación en aquella resulta p u n i b l e en t a n t o q u e
el partícipe no se e n c u e n t r e bajo la presión d e u n estado d e necesidad p t o p i o , de u n patiente o
de u n a persona allegada en el sentido del § 3 5 '''. T a m b i é n en la apreciación errónea en t o r n o a
la existencia de una situación de necesidad, son aplicables disposiciones penales diversas según se
trate d e u n caso d e estado d e necesidad justificante o exculpante.
II. La d e f e n s a frente a cosas (estado d e n e c e s i d a d civil d e f e n s i v o )
1. La defensa frente a cosas está p r ó x i m a a la legítima defensa ( R G Z 8 8 , 2 1 1 [214]) pero
m u e s t r a t a m b i é n sus propias especialidades q u e la caracterizan. D e a c u e r d o c o n el § 2 2 8 B G B
está p e r m i t i d o d a ñ a r o destruir u n a cosa ajena (y p o r analogía, t a m b i é n si carece d e d u e ñ o " )
para evitar u n p e l i g r o o r i g i n a d o por ella m i s m a , s i e m p r e q u e el d a ñ o o la d e s t r u c c i ó n sean
necesarias pata e l u d i r el peligro y los perjuicios n o sean d e s p r o p o r c i o n a d o s en relación al m i s m o .
Existe peligro c u a n d o es p r o b a b l e el acccimiento de u n d a ñ o ( B G H 18, 2 7 1 [272 ss.]). El § 2 2 8
B G B e n c u e n t r a aplicación sobre t o d o en relación con ataques de animales, m i e n t r a s q u e el § 3 2
se e n c u e n t r a l i m i t a d o a los provinientes d e personas, tal y c o m o se deriva d e la c o n f r o n t a c i ó n
entre la legítima defensa y la defensa ftente a cosas (vid. supra § 3 2 II 1 a, n o t a a pie n ú m . 6).
Ejemplos: El agredido mata a un perro feroz. El incendio forestal que amenaza a petsonas y cosas es
combatido con tala de árboles y contrafuegos. Es demolido un edificio en llamas que amenaza con incen-
diar a una edificación conrigua.
'^ Téngase en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobte el aborto de 28.5.1993
(BVerGE, 88, 203) que declaró inconstitucional la solución del plazo inttoducida por la Ley de ayuda a las
embarazadas y a la familia de 27.7.1992 (BGBI. 1 pág. 1398), así como la nueva regulación introducida por
la Ley de reforma de la ayuda a las embarazadas y a la familia de 21.8.1995 (BGBI. I pág. 1050) (N del T).
'^ Roxin, Allg. Teil I § 17 núm. 48 ve en la misma un "caso especial del § 34". Por el contrario,
ScbonkelSchrSderlLenckner, nota preliminar núm. 28 antes del § 32 y Jakohs, Allg. Teil 16/28 consideran a la
autorización oficial como un caso de "consentimiento"; sin embargo, aquí no se trara de la libre disposición
del titular del bien jurídico sino de una ponderación valorativa apropiada de un órgano estatal.
'^ Vid., para más detalles, Kienapfel, OJZ 1975, págs. 423 ss.
'^ En esta dirección camina la docttina mayotitatia; vid. ¡.K(\ 1.") (Hirsch) § 35 núm. 2; Schonke/
Schroder/Lenckner, § 35 núm. 1. De otra opinión MaurachIZipf, AWg. Teil I § 33 núms. 6 .ss. sobre la ba,se
de la responsabilidad por el hecho; además, Rudolphi ZStW 78 (1966) págs. 95 ss.
" No obstante, existen regulaciones especiales relarivas a la defensa frente a animales salvajes (§ 26
BJagdG) y sobre la protección de éstos frente a perros o gatos también salvajes (§ 23 BJagdG) que se en-
cuentra regulada más dctailadameme en el Derecho territorial (vgr., § 23 I núm. 2 LjagdG de Badcn-
Würitemberg en su redacción de 20.12.1978 [GBl. 1979 pág. 12]) donde, a diferencia del § 228 BCiB, no
tiene lugar una restricción para el caso de una desproporción entre el daño y el peligro existente).
382 § 33 Hl cscíulo tic ncccsithuJ juslificantc
La clase y medida de la defensa deben ser necesarias. Aquí resulta trasladable lo dicho en
torno a la necesidad de la acción defensiva en la legítima defensa (vid. supm § 32 11 2). De este
modo, por ejemplo, se debe ahuyentar antes a un perro con gritos y golpes que coa tin arma de
fuego (RG 34, 295). En contraste con la legítima defensa, para la justificación de la acción desa-
rrollada conforme al § 228 BGB se exige además que los daños ocasionados con la acción defen-
siva no sean desproporcionados al peligro eludido. Esta restricción no significa, sin embargo,
que la admisión de la defensa frente a cosas dependa básicamente de la proporción entre ios bie-
nes jurídicos implicados; los riesgos materiales también deben poder ser evitados por cualquiera
si el daño causado por la acción defensiva es considerable. La idea fundamental de la justifica-
ción conforme al § 228 BGB no es la salvación del bien más valorado, sino el derecho natural a
la defensa del interés amenazado. La adecuación a Derecho de la defensa frente a cosas no des-
cansa, pues, sobre el punto de vista de la consetvación del valor (supresión del de.svalor de resul-
tado), sino sobre la aprobación jurídica de la acción de defensa (supresión del desvalor de ac-
ción) -*'. Sin embargo, aquí sí se encuentra positivamente regulada'' la idea del retroceso de un
escaso interés en la autoprotección en caso de un grave perjuicio del agresor, aspecto que tam-
bién rige como límite en el derecho a la legítima defensa (vid. stipra § 32 III 3b); y lo está de un
modo en el que, ciertamente, el defensor tiene límites más angostos: el daño inferido por la ac-
ción de defensa no puede ser desproporcionado al riesgo inminente procedente de la cosa.
Un daño grave y desproporcionado no es compensado en la defensa frente a cosas por la volun-
tad de defensa jurídicamente aprobada, mientras que en la legítima delensa tan sólo una despro-
porción insoportable de los bienes excluye la justificación. La diferencia se explica por el hecho
de que, por principio, el ataque de una persona desencadena el interés de la colectividad en la
afirmación del Derecho, mientras que el peligro que origina la cosa no es más que un suceso
natural que no significa un menosprecio de la esfera jurídica del afectado. Por este motivo el
riesgo derivado de la cosa debe ser evitado si existe la posibilidad de hacerlo.
2. También en la defensa frente a cosas está permitido el auxilio necesario. El defensor aquí
también debe actuar con la voluntad de socorrer, tal y como sei'iala expresamente el § 228 BGB
("para impedir"). El derecho a actuar por necesidad existe incluso ante un riesgo culpable (vgr., exci-
tación imprudente de un perro voraz) pero decae, sin embargo, cuando e.s originado con la finali-
dad de poder aniquilar una co.sa bajo el amparo de este tipo de defensa (por ejemplo, la muerte de
un perro ajeno al que inrencionadamenre se ha estado irritando duranre tanto tiempo que sólo con
un disparo puede evitarse que muerda a las personas); en este supuesto, la acción en su conjunto es
vista desde un principio como un daño material doloso y antijurídico. La diferencia con la "provo-
cación intencional" en la legítima defensa (vid. supm § 32 III 3a) reside en que el autor domina
ampliamente el curso causal en el desencadenamiento del peligro procedente de la cosa. Si existe
un riesgo culpable por parte de quien actúa en la situación de necesidad, según el § 228 BGB está
obligado a la indemnización del daño a pesar de que el hecho sea adecuado a Derecho.
3. Para los casos en los que el peligro procedente de las personas no pueda ser tratado a
través de la legítima defensa (estado de necesidad defensivo desencadenado por personas), no se
aplica analógicamente el § 228 BGB sino que se lleva a cabo una ponderación de intereses de
acuerdo con los principios del § 34 (vid. infra § 33 IV 5).
^^ Vid. Stratenwerth, ZStW68 (1956) págs. 49 ss. Subraya con mayor fuérzala idea de ponderación
de bienes Schmidhíiuser, Allg. Tcil pág. 329.
-' Asimismo, LKO^) (Baldus) § 54 núm. 25.
si.ul o ele ncccSKll;td civil agresivo 383
m . El estado de necesidad civil agresivo
1. Mientras que la defensa I rente a cosas y la legítima defensa descansan sobre la aproba-
ción jiuídica de la voluntad de defensa, en cambio, el estado de necesidad agresivo (§ 904 BGB)
es la expresión consecuente de la idea de ponderación de bienes (supresión del desvalor de
resultado mediante la salvaguardia de mi bien de mayot valor) ^~. El § 904 BGB no es atribuible
a la teoría del consentimiento presunto~' pues al propietario de la cosa afectada por el hecho
desarrollado bajo estado de necesidad, como tercero no interviniente y sin consideración a sus
propios intereses, se le imponen otros de carácter ajeno. Según el § 904 BGB están permitidas
intromisiones en la propiedad ajena (bienes muebles e inmuebles) cuando éstas son necesarias
para evitar un peligro actual y el daño inminente es desproporcionadamente elevado frente al
originado por la actuación.
Ejemplos: Una persona extraviada en la alr.i montaña busca cobijo del temporal en una cabana cerrada,
rompiendo la cerradura, liaciéado.se fuego y comiendo de los alimentos allí encontrados (§§ 123, 303, 248
a). Ante la ausencia de taxis se utiliza un automóvil ajeno allí aparcado para llevar a alguien gravemente
enfermo desde una zona alejada a la unidad de cuidados intensivos (§ 248 b). En una riña acaecida en un
restaurante los invitados agredidos ,se defienden con jarras de cerveza del local (RG 23, 116). Un transpor-
tista salva en tiempos de guerra su negocio de las intervenciones policiales mediante el suministro de las
tenencias personales de refugiados judíos que se le habían confiado (OLG Freiburg JZ 1951, pág. 223).
2. El § 904 BGB exige un peligro actual. En la defensa frente a cosas (§ 228 BGB) el
peligro únicamente requería ser "inminente" (vid. supra § 33 II 1). Por ello en el § 904 BGB se
aplica un criterio más riguroso pues el riesgo aquí no procede de la co.sa afectada. En el caso
anteriormente citado la invasión del tefugio no es admisible, por ejemplo, ante una simple in-
clemencia del tiempo o la ingesta de los alimentos en una estancia corta. La intromisión en la
propiedad ajena debe, además, ser necesaria para salvar el bien amenazado. Con esto quiere de-
cirse lo misino que con ocasión del requisito de la necesidad en la legítima defensa y en la defen-
,sa frente a cosas, especialmente en lo que atañe a la restricción a una intervención que aunque
eficaz sea, simultáneamente, lo menos lesiva posible. Dado que en el estado de necesidad agresi-
vo estamos ante una intromisión sobre una cosa no implicada o, coino máximo, meramente trans-
misora del peligro (por ejemplo, el arrancar una cabana de tablas que se encuentra entre la casa
en llamas y la propia) y, con ello, se autoriza una intervención en una esfera jurídica ajena de la
que no procede el peligro, aquí la relación valorativa entre los bienes es inversa a la del § 228
BGB: el daño inminente debe ser desproporcionadamente grave al causado por la actua-
ción ^^. No obstante, la comparación del daño material no permite decidir de un modo termi-
nante el enjuiciamienro acerca de la diferencia valorativa. Junto a los especiales intereses en el
^^ Igualmente, LK(9.'') (Baldus) § 54 núm. 25; SK(Samson) nota preliminar núm. 33 antes del § 32.
^^ Así, sin embargo, v. Weher, Notstand págs. 56 ss.
Fd § 904 BGB rige igualmente para intromisiones en otros derechos patrimoniales de carácter ab-
soluto (vid. Ballerstedt, JZ 1951, pág. 228; Palandt ¡Bassenge] § 904 BGB núm. 1) e, incluso, sobre dere-
chos de uso y disfrute ajeno (OLG Konigsberg JW 1925, pág. 1535). También una intromisión en el domi-
cilio ajeno será admisible sobre la base del § 904 BGB; vid. Staudinger (Seiler) § 904 BGB núm. 46, quien
también incluye la intervención en la posesión de bienes materiales. En contra, sin embargo, Roxin, Allg.
Teil I § 16 núm. ^A.
Sobre ello \\á. Jakobs, Allg. Teil 13/46; Schonkc/Schroder/Lenckner, § 34 núm. 30; Straíenweríb,
Allg. Teil núm. 404.
384 § 33 Hl estado de necesidad justiñcaiuc
a p r o v c c l i a m i c n t o vinculados c o n los bienes materiales, t a m b i é n d e b e n ser tenidas en c u e n t a las
c o n d i c i o n e s ideales, valores afectivos y el grado ácpeligro inminente sobre los bienes implicados.
Ejemplos: Una zona religiosa no puede ser empleada sin más para colocar el mobiliario que ha sido
rescatado de un incendio. En el caso anteriormente expuesto del enfermo grave, depende de si existe peligro
actual para la vida sin el auxilio médico altamente especializado y de si el legítimo usuario del automóvil
puede prescindir transitotiamente de él.
3 . Incluso si tales criterios, q u e sobrepasan la p o n d e r a c i ó n de la p r o p o r c i ó n material, son
t e n i d o s en c u e n t a suficientemente, n o se h a t r a í d o todavía a colación t o d o lo q u e p e t t e n e c e al
e n j u i c i a m i e n t o del estado d e necesidad agresivo. T a m p o c o un claro resultado d e la p o n d e r a c i ó n
de intereses justifica siempre la aplicación del § 9 0 4 B G B , pues la i n t e r v e n c i ó n sobre u n bien
ajeno t a m b i é n debe ser a d e c u a d a a l o s valores superiores d e la c o m u n i d a d . Esta restric-
ción n o se e n c u e n t r a en el texto del § 9 0 4 p e r o se deriva de u n a c o n s i d e r a c i ó n general expresada
en la cláusula de adecuación del § 3 4 , inciso segutido (vid. infra § 3 3 I V 3 d ) . Y así, hay casos en
los q u e la i n t t o m i s i ó n en la p r o p i e d a d ajena significaría para la c o m u n i d a d j u r í d i c a u n a lesión
i n s o p o r t a b l e de la a u t o n o m í a del afectado y p o r ello no p u e d e n estat p e r m i t i d o s . A n t e u n r e p e n -
tino aguacero u n a sei'tora vestida c o n u n costoso a b t i g o de visón a r r e b a t a el abrigo y el paraguas
a u n a v i a n d a n t e q u e va s e n c i l l a m e n t e vestida (el ejemplo es de Welzeí). A s i m i s m o , n a d i e p u e d e
p r e t e n d e r evitar u n a situación d e necesidad individual para la cual están a disposición m e d i o s
pijblicos d e u n alcance l i m i t a d o , m e d i a n t e u n a i n t r o m i s i ó n d e altas d i m e n s i o n e s e n la p r o p i e d a d
ajena (la esposa del artista g r a v e m e n t e e n f e r m o que roba en la farmacia m e d i c a m e n t o s especial-
m e n t e caros p a r a p o d e r a y u d a r a su m a r i d o de mejor forma q u e el s e g u r o m é d i c o ) . Finahriente,
la apelación al estado d e necesidad está t a m b i é n excluida c u a n d o n o se trata d e u n a situación de
necesidad individual, sino de u n a situación d e p e n u r i a colectiva c o m o , p o r e j e m p l o , la h a m b r u n a
en el p r i m e r p e r i o d o de o c u p a c i ó n posterior a 1945 ^^. Para la resolución f u n d a d a d e esros casos
la idea directora debe ser q u e la acción necesaria se muestre c o m o s o l u c i ó n a c e p t a b l e d e m o d o
general, bajo la consideración de todas las c i t c u n s t a n c i a s del caso c o n c r e t o y de los valores s u p e -
riores d e la c o m u n i d a d .
4 . T a m b i é n en el estado de necesidad agresivo es admisible el auxilio necesario y es inofen-
siva la culpabilidad propia. T a m b i é n a q u í el defensor d e b e actuar c o n voluntad de socorrer, pues
d e lo c o n t r a r i o el desvalor d e acción del perjuicio d o l o s o n o se c o m p e n s a a pesar d e c o n s e g u i r
c o m o resultado la conservación del b i e n d e m a y o r valor. En c o n t r a s t e c o n el § 2 2 8 , inciso se-
g u n d o , B G B el propietario d e la cosa d a ñ a d a p u e d e exigir en t o d o caso la i n d e m n i z a c i ó n d e los
dai'ios (§ 9 0 4 , inciso s e g u n d o , B G B ) q u e , t i a t á n d o s e d e u n de auxilio necesario, d e b e ser a b o n a -
da p o r el beneficiario.
5. Existen regulaciones especiales de acuerdo con el modelo del § 904 BGB. Ejemplos de las la mismas
son el deterioro doloso del barco y su carga en el rescate de ambos ante un peligro comían (la denominada
avería gruesa) segtin los §§ 700 ss. H G B (vid. también la regulación de la avería en el § 78 I BinnenSchG);
el derecho del inspector de costas a utilizar los vehículos e insrrumentos necesarios para salvar vidas huma-
nas en caso de peligro marítimo, de acuerdo con el § 9 II del Reglamento de Varadas de 17.5.1874 (RGBI.
^'' En este sentido también Schmidhüuser, AUg. Tcil pág. 337; Stratenwerth, Allg. Teil I ntims. 402 .ss.;
Schónke/Schroder/Lenckner, § 34 núm. 6; SK (Samson) nota preliminar niím. 33 antes del § 32; Roxin, Allg.
Teil I § 16 ntim. 95; de otra opinión Seelman, Das Verhaltnis págs. 49 ss.
^' Vid. OLG Celle HESt 1, 139; de otta opinión ante un ca.so de peligro para la vida OLG Kiel SJZ
1947, pág. 674. Vid. también v. Weher, M D R 1947, págs. 78 ss.
IV. El estai.lo de necesidad justificante (§ 34) 385
pág. 73); las medidas del capitán en caso de peligro para las personas o el barco conforme al § 106 111 de la
Ley de Marinería; el derecho al aterrizaje de emergencia para aviones segiín el § 25 II LuftVG; las facultades
especiales del ejército federal, la protección tederal de fronteras, bomberos, protección civil, policía y el ser-
vicio aduaneto de conlormidad con el § 35 SrVO.
IV. El estado de n e c e s i d a d justificante ( § 3 4 )
I. El D e r e c h o civil limita la defensa ftente a cosas y el estado d e n e c e s i d a d agtesivo a
i n t r o m i s i o n e s s o b t e cosas materiales pues los § § 2 2 8 , 9 0 4 B G B son c o n s i d e r a d a s c o i n o regula-
ciones cerradas no susceptibles de ampliación . La vida, sin e m b a t g o , origina n u m e r o s a s situa-
ciones de necesidad q u e n o p u e d e n set solucionadas c o n aquellas disposiciones p o r q u e , o bien
t i e n e n q u e lesionarse otros bienes distintos a las cosas, o bien ha d e tener lugar u n a p o n d e r a c i ó n
e n t r e deberes y n o entre bienes jurídicos.
Ejernplos: El médico circula con el coche por una calle de un tínico sentido en ditección opuesta para
curar a un herido grave (OLG Hamni VRS 14, 4 3 1 ; OLG Dusseldorf VRS 30, 444). Una enferina inental
es encettada pot su familia en una habitación dutante sus estados de excitación pata evitar su huida de la
casa (§ 239) (BGH 13, 197). Se presta falso testimonio (§ 154) para evitat un peligro para el cuerpo o la
vida (BGH GA 1955, pág. 178 [179 ss.]). El médico revela la enfermedad contagiosa de la empleada de
hogar (§ 203 I ntim. 1) para prevenir un dai'io a la salud de los niños del empresario que, asimismo, son sus
pacientes. El implicado en un accidente abandona el lugat del mismo (§ 142) pata conducir al hospital a un
herido grave ' ' .
O r i g i n a r i a m e n t e el S t G B no c o n t e n í a regulación alguna para estos casos. Sin e m b a t g o , ya
eran o b j e t o de discusión desde comienzos del s. XX, sobre t o d o en relación c o n el ejemplo e n el
q u e se salva la vida de la m a d r e con la necesaria i n t e r r u p c i ó n del e m b a r a z o . Para la f u n d a m e n t a -
c i ó n del d e r e c h o supralegal a llevar a cabo u n a b o r t o en la indicación m é d i c a ( § 2 1 8 '") fueron
desarrolladas en la d o c t r i n a jurídica la "teoría d e la p o n d e r a c i ó n de b i e n e s " ^ ' y la "teotía del
fin" ^^. T a m b i é n el Tribunal Imperial interptetó en distintas sentencias q u e u n estado d e necesidad
entre bienes o deberes constituía u n principio general de la justificación (RG 2 0 , 190 [192]; 36, 78
[80]; 3 8 , 6 2 [64]). D e este m o d o estaba el camino preparado para la revolucionaria sentencia de di-
cho Tribunal de 11.3.1927 (RG 6 1 , 242 [254]), q u e a través de un aborto motivado por el peligro de
suicidio de la m a d r e reconoció c o m o causa d e justificación el e s t a d o d e n e c e s i d a d supralegal
d e a c u e r d o c o n el p r i n c i p i o d e la p o n d e r a c i ó n d e b i e n e s y deberes (estado d e necesidad
s u p r a l e g a P ^ ) (vid. t a m b i é n R G 6 2 , 1 3 7 ; B G H 2, 1 1 1 ; 3 , 7 ) . La i n t e r r u p c i ó n del e m b a r a z o
d e s t i n a d a a salvar la vida o salud de la m a d r e (indicación terapéutica) está a c t u a l m e n t e justifica-
^* La aplicación analógica de los §§ 228, 904 BGB a otras intetvenciones es objeto de techazo; vid.
Staudinger (Seiler) § 904 BGB núm. A6.
''' Un estado de necesidad regulado legalmente es el matrimonio teligioso por necesidad de acuerdo
con el § 67 de la Ley sobre el Estado Civil de las Personas.
-'" Vid. nota a pie ntim. 15 (N del T).
" Vid. Rinding, Handbuch pág. 762; Beling, Grundzüge pág. 15; Mezger, Lehrbuch págs. 239 ss.
Puede enconttarse un tesumen en Mei^ner, Die Interessenabwágungsformel págs. 99 ss.
' - Baumgarten, Notstand und Nonvehr pág. 6 1 ; Graf zu Dohna, Recht und Irrtum pág. 11; Bh.
Schmidt, ZStW 49 (1929) págs. 379 ss.
'^ Vid. sobte la cuestión Eh. Schmidt, ZStW 49 (1929) págs. 350 ss.; Wachinger, Frank-Festgabe Tomo
I págs. 472 ss. '
3<S6 § 33 Hl estado de ncccsici.ui jiistifleaiitc
da de a c u e r d o con el § 2 1 8 a 1 1 ' ' ' . En el rcnor literal de esta disposición se expresa c l a r a m e n t e
q u e se trata d e una causa d e justificación.
2. Sin e m b a r g o , el significado práctico del r e c o n o c i m i e n t o del estado d e necesidad justifi-
cante no se agota en la justificación de la inierrtipción del e m b a r a z o p o r m o t i v o s m é d i c o s . A n t e s
bien, las sentencias q u e se h a n ido s u c e d i e n d o desde 1 9 2 7 afecraii a l o s d i s t i n t o s á m b i t o s d e l
D e r e c h o y la v i d a '-*.
Al pr¡ncij'5¡o .surs^icron en un primer plano caso.s de niíUizpolítico. Rn Li RG 62, 35 (46 .ss.), (|uc fue
donde por ])riniera vez apareció la expresión "estado de necesidad supralegal", se discutió la cuestión de si la
introducción de bicne.'i de contrabando en la Cuenca del Ruhr para el mantenimiento de la economía era o
no conforme a Derecho. Las RG 6 3 , 215 (224 .ss.) y 64, 101 (104) trataron el problema del estado de
necesidad estatal en el homicidio de un supuesto traidor en el "Ejército Imperial Secreto" ("ca.so del asesina-
to polírico"). En la RG 65, 422 (427) fue traído a colación el estado de necesidad supralegal en un caso de
injurias al Presidente del Imperio. Otra sentencia d¡,scutió bajo este punto de vista la participación en co-
nexiones antinacionahstas durante la época del "movimiento campesino" (RG de 28.5.1932, II D 945/31).
iíl estado de necesidad supralegal fue rechazado con motivo de un derecho de autodeterminación del sur del
Tirol (BGH N J W 1966, 310 [312]). La aplicación de los principios del estado de necesidad supralegal fue
frecuente en Derecho penal económico. La RG 7 7 , 113 (115 ss.) afirmó la posibilidad de un estado de necesi-
dad supralegal en la sustracción de gasolina del ejército alemán para el abasrecimiento civil durante la gue-
rra. La O G H 1, 343 (348 ss.) discutió la cuestión del estado de necesidad en operaciones de compensación
para el manteniíriiento de la capacidad productiva de una industria y la BGH GA 1956, pág. 382 lo hizo en
relación con la infracción de las disposiciones relativas al cambio de divisas pata el mantenimiento de la
liquidez de un banco. Las OLG Hannn N J W 1952, pág. 838 y BayObl.G N J W 1953, pág. 1603 recurrie-
ron al estando de necesidad supralegal por el incumplimiento de las disposiciones sobre precios para la pro-
tección de los puestos de trabajo del personal. La BGH 12, 299 (304 ss.) (con comentario disidente de
Bockelmann, ]7. 1959, pág. 498) admitió la malversación de caudales públicos con vistas al riesgo de gran-
des pérdidas económicas en la puesta en peligro simultánea de intereses político-culturales y políticos en
general (resrrictivamente, con razón, B G H N J W 1976, pág. 680, crítico al respecto Kiiper, J Z 1976, págs.
515 ss.). En el Derecho penal de la circulación el estado de necesidad supralegal jugó un papel cada vez ma-
yor. El deber de auxilio a los heridos riene prioridad sobre la prohibición de alejamiento del lugar del acci-
dente (BGH 5, 124 [127]). También está justificado quien huye tras un accidente de tráfico con infracción
del § 142 para no ser golpeado (BGH VRS 36, 24). Un conductor puede sobrepasar el límite máximo de
velocidad permitido para prevenir a un camión que le precedía de unos dai'ios en el vehículo (OLG Dusseldorf
N J W 1970, pág. 674). Los deberes de secreto profesional puede ser infringidos de acuerdo con los principios
del estado de necesidad supralegal, cuando el médico qufso prevenir un peligro de contagio (RG 3 8 , 62
\6i^i\) o comunicó a la autoridad competente de tráfico la inutilidad de un paciente (OLG Münehen M D R
1956, pág. 565), cuando un abogado no pudo defenderse de otro modo en un proceso penal dirigido con-
tra él (BGH 1, 366 [368]) o cuando un juez de un tribunal colegiado intentó rechazar la acusación por
prevaricación acreditando que había votado en contra de la resolución en cuestión (BGH GA 1958, pág.
241). Finalmente, en el marco de la asistencia familiar fue aprobado el encierro temporal necesario de una
enferma mental como medida de estado de necesidad, para no tener que entregarlo al establecimiento
asistencial (BGH 13, 197 [201]).
3 . D e la p a n o r á m i c a j u r i s p r u d e n c i a l se deriva q u e el estado d e necesidad justificante es u n
p l a n t e a m i e n t o j u r í d i c o general q u e i n t e r v i e n e en conflictos d e intereses d e diversa í n d o l e y q u e ,
p o r ello, posee u n gran significado práctico. Para p r o p o r c i o n a r a la j u r i s p r u d e n c i a u n f u n d a i n e n -
^'' Vid. nota a pie niím. 15 (N del T ) .
5^ Vid. más detalladamente Heinitz, Eb.Schmidt-Festschtift págs. 269 ss.; Lenckner, Notstand págs.
50 ss.
IV. \'.\ estado de necesitiad jusiificanic (§ 34) 387
to seguro fue regulado l e g a l m e n t e el estado de necesidad justificante (§ 3 4 S t G B ; § 16 O W i G ;
en coincidencia c o n el § 59 E 1962). A diferencia d e la legítima defensa, el estado d e necesidad
sólo descansa sobre el p r i n c i p i o de la conservación del intctés a m e n a z a d o d e m a y o r valor, p o r lo
q u e el p e n s a m i e n t o de la afirmación del D e r e c h o n o desempeila ningi'in papel (teoría de la p o n -
deración de intereses). D e a h í que, a ser posible, el peligio d e b e ser evitado y la p o n d e r a c i ó n
d e intereses viene a constituirse en el ( u n d a n i e n t o decisivo de la justificación.
a) La s i t u a c i ó n de n e c e s i d a d consiste en u n riesgo actual pata la vida, el c u c t p o , la libet-
tad, el h o n o r , la p r o p i e d a d u o t r o bien jurídico q u e sólo p u e d a ser evitado m e d i a n t e la comisión
d e la acción típica. D e este m o d o se r e c o n o c e la posibilidad d e q u e t o d o s los bienes jurídicos
sean susceptibles d e ser p t o t e g i d o s p o r esta vía, incluidos tambic'n los p e r t e n e c i e n t e s a la colecti-
vidad (vgr., el a b a s t e c i m i e n t o de alimentos, la seguridad del tráfico o el interés en la propia exis-
tencia del E s t a d o ) . Sin e m b a r g o , rambién la cláusula d e adecuación (vid. infra § 3 3 I V 3 d ) esta-
blece límites rigurosos. Pero incluso así p u e d e recurrirse a la i n t e r v e n c i ó n del estado d e necesidad
para cualquier bien j u r í d i c o . Sólo en el caso d e la vida existe u n a excepción pues las vidas h u m a -
nas n o p u e d e n c o m p e n s a r s e entre s í " ' . Esto rige t a m b i é n para los casos en los q u e distintas per-
sonas q u e se e n c u e n t r a n en u n a c o m u n i d a d d e peligro se colocan en u n a situación d e riesgo para
sus vidas, así c o m o en el rescate d e m u c h a s personas m e d i a n t e el sacrificio d e u n a .
Ejemplos: El cierre de la escotilla en un submarino amenazado de inundación es en realidad necesario
para el rescate de la embarcación, pero la muerte de los marineros que de este modo quedan encerrados no
queda jusrificada, sino tínicamente exculpada (§ 35), por el rescate de los otros. No está ju,srificada la cola-
boración en el homicidio de enfermos mentales por parte de los médicos que de esta forma querían rescatar
a otros ( B G H N J W 1953, pág. 513). Una persona mentalmente confu,sa quiso brindar como ofrenda al
"Rey de los Gatos" una vida humana para salvar así a millones de personas; lógicamente, su conducta no
estaba justificada de acuerdo con el § 34 (BGH 35, 347 [350]).
El peligro es actual c u a n d o desde u n a perspectiva objetiva ex ante es tan p r o b a b l e el acaeci-
m i e n t o del resultado en ese instante o en u n m o m e n t o posterior (peligro permanente), q u e las
m e d i d a s necesarias p a r a la p r o t e c c i ó n del bien j u t í d i c o a m e n a z a d o h a n d e t o m a r s e enseguida d e
m o d o razonable.
Ejemplo: Un desconocido colocó a un matrimonio en una situación de miedo permanente por inedio de
reiteradas incursiones nocturnas en el dormitorio de la pareja y, finalmente, cuando el mando intentó detener-
lo en una de las ocasiones, le hirió mediante dos disparos a pesar de que se había dado a la fuga. La BGH NJW
1979, pág. 2053, dejó abierta la vía del § iA, pero aceptó la exclusión de la culpabilidad a través del § 35 (vid.,
en relación con el peligro permanente en el estado de necesidad cxculpanrc, itifra § 44 I 2) ^'.
b) A s i m i s m o , el peligro para el bien j u r í d i c o a m e n a z a d o n o p u e d e ser e v i t a b l e d e o t r o
m o d o ^°. E s t o significa q u e los bienes q u e se e n c u e n t r a n en discordia d e b e n enrrar en conflicro
^ Extensamente sobre ello Küper, JuS 1981, págs. 785 ss.
^' A la vista de la inseguridad relariva a la intención del intruso (violación de la esfera íntima, burro
agravado, robo, deliro sexual o contra la vida o el cuerpo), se jusrificaron los disparos peligrosos para la vida
ante la existencia de una amenaza permanente e incierta para la projíia seguridad. En este sentido, con acierto,
SchonkelSchroderlLenckner, § 32 núm. 17; Hmschka, N J W 1980, pág, 22; Hirsch, JR 1980, pá gs. 116 ss.;
Schroeder, JuS 1980, pág. 336; Roxin, Allg. Feil 1 § 16 mim. 74.
Con ello se alude, al igual que en la legítima defensa, a la "necesidad" de la ¡nrerveneión bajo el
estado de necesidad; vid. Stree, en Roxin y otros, Fanführung págs. 40 ss.; ¿Á'(l 1.") (Hirsch) § 5A mim. 50.
El juicio de peligro es de naturaleza "ex ante" de acuerdo con la visión de un observador razonable que
también posea los conocimientos especiales del auror. Así, Roxin, Allg. Teil 1 § 16 niím. 15. Por el conrra-
388 § 33 El estado de neccsi^lad justificante
entre sí d e un m o d o tai q u e sólo u n o p u e d e ser salvado m e d i a n t e el sacrificio del o t r o . Si en la
acción de rescate se plantea la posibilidad d e la i n t r o m i s i ó n en d i s t i n t o s bienes jurídicos, de e n -
tre las diversas vías adecuadas para efectuar aquél, q u i e n actiia en estado de necesidad d e b e esco-
ger aquella q u e proirieta u n m e n o s c a b o relativamente menor. A p a r t e d e ello, no es necesario q u e
exista u n a relación específica de conflicto e n t r e el bien jurídico salvaguardado y el sacrificado " .
c) A d e m á s , de la p o n d e r a c i ó n e n su c o n j u n t o de Itxs intereses enfrentados tlebe derivarse
q u e el interés p r o t e g i d o prevalece e s e n c i a l m e n t e sobre aquel q u e fue m e n o s c a b a d o c o n la ac-
ción necesaria . El requisito " e s e n c i a l m e n t e " significa q u e en el caso c o n c r e t o la p r e e m i n e n c i a
d e b e estar fuera d e t o d a d u d a ' ' . C i e r t a m e n t e , en esta p o n d e r a c i ó n d e intereses aparecen c o m o
factores i m p o r t a n t e s el valor de los bienes i m p l i c a d o s y la c u a n t í a del d a ñ o material y moral
acaecido o e s p e r a d o , pero n o son los ú n i c o s e l e m e n t o s decisivos para la valoración. T a m b i é n d e -
ben ser sopesados la cercanía y gravedad del peligro q u e a m e n a z a al b i e n p r o t e g i d o , el g r a d o d e
a p r i t u d de la acción necesaria para la elusión del peligro, el significado funcional de los bienes
afectados, el carácter irreparable d e la p é r d i d a sufrida, la existencia d e u n d e b e r d e g a r a n t e del
a u t o r frente a la víctima y la finalidad liltima q u e persigue el autor. T a m b i é n d e b e valorarse si el
peligro amenaza precisamente el flanco q u e d e b e ser atacado ^^. D e esta perspectiva concreta p u e d e
derivarse q u e , incluso, u n b i e n j u r í d i c o d e m a y o r r a n g o c o m o p o r e j e m p l o el interés en la i n t e -
gridad corporal, debe ceder a n t e la p r o t e c c i ó n de u n valor material q u e es en sí m i s m o d e m e n o r
i m p o r r a n c i a , o q u e p u e d e n ser infringidas disposiciones q u e están al servicio d e la g e n e r a l i d a d
para evitar u n riesgo i n m e d i a t o para la vida o salud de u n i n d i v i d u o .
Ejemplos: En la interrupción de un embarazo por indicación terapéutica los bienes afectados (la vida
de la mujer y la del feto) son equivalentes; en caso de un simple daño a la salud materna la vida del niño es
incluso de mayor valor. A pesar de ello intetviene el § 218 a II '*^. En un incendio de unos grandes almace-
nes los bomberos pueden hacer uso de los extintores incluso aunque exista el riesgo de que ios espectadores
curiosos se mojen y se resfríen. El médico puede sobrepasar el límite máximo de velocidad petmitido pata
no, Jakobs, Allg. Teil 13/13 se refiere al juicio del "experto competente"; Schajjitein, Bruns-Festschrift págs.
89 ss. lo hace al del obscrvadot razonable "que pertenezca al círculo del autor" y Sch'ónkelSchr'óderlLenckner,
§ 34 núm. 14 al "conocimienro experimentado del conjunto de la humanidad". Sobre todo ello vid. Lenckner,
Lackner-Festschrift págs. 95 ss.; Dimitratos, Das Begriffsmerkmal der Gefalir págs. 141 ss.
' ' El "caso de la gira de conciertos" (BGH 12, 299; a! respecto, Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 97)
se resuelve de acuerdo con la cláusula de adecuación del § 34, inciso segundo, lo que conduce a negar la
justificación en este supuesto (vid. iiifra § 33 IV 3d; una opinión diversa se manifestó en la 3.^ ed. de esta
obra pág. 290). Por regla general, sólo muy excepcionalmente puede estar justificada de acuetdo con el § 34
la apropiación de recursos financieros ajenos (BGH N J W 1976, pág. 680).
Acerca de los distinros factores vid. Blei, Allg. Teil págs. 166 ss.; DreherlTmndle, § 34 núms. 10
ss.; EserlBurkhardt, Sttafrecht 1 núm. 12 A núms. 33 ss.; ¿A'(11.") (Hirsch) § 34 núms. 53 ss.; Maurachl
Zipf, M\g. Teil I § 27 núms. 20 ss.\ Jakohs, Allg. Teil 13/20 ss.; Lenckner, Notsrand págs. 90 ss.; el mismo,
GA 1985, págs. 295 ss.; Kiiper, GA 1976, pág. 518; Roxin. Allg. Teil I § 16 núms. 22 ss.; Hilgendorf, Jus,
1993, págs. 100 ss.; SK(Samson) § 34 núms. í 1 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 310.
'*' Así, Küper, GA 1983, págs. 296 ss.; Dreher/Trondle, § 34 núm. 8; Roxin, Oehler-Festschrifr pág.
184; Schbnke/Schroder/Lenckner, § 32 núm. 4 5 ; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 458. De otra opinión por el
conrrario ¿ A ' ( l l . " ) (Hirsch) § 34 núm. 76 (preeminencia cualificada);yí/tofe, Allg. Teil 13/33 (el balance
de intereses debe ser considerablemente positivo). De forma incorrecta admite la justificación incluso en el
caso de concurrir una equivalencia valorativa, Delonge, Interessenabwagung págs. 167ss.
"*- Vid. la referencia de Ortrun Lampe, N J W 1968, pág. 90 a la analogía de los §§ 228 y 904 BGB.
Profundizando sobre ello Roxin, jescheck-Festschrifr Tomo I págs. 457 ss., así como infra § 33 IV 5.
''•' Vid. la nota a pie núm. 15 (N del T ) .
IV. l'.l estado do necesidad justificanie (§ 34) .389
socorrer lo más pronro posible a un herido grave, siempre que lo haga con la máxima precaución posible de
acuetdo con las circunstancias (C)LG Frankhnt DAR 1963, pág. 244) y, especialmente, en la medida en
que con su conducta no ponga a nadie en una situación de peligro concreto (OLG Karlsruhe VRS 46, 275).
Por el contrario, un minusválido doblemeiue amputado no puede aparcar en la acera de su lugar de rrabajo
(OLG L^ü,sseldorf DAR 1982, pág. 336). A ima pcr.sona ebria se le puede susttaer la llave de contacro de su
vehículo para evitar que conduzca bajo los electos del alcohol (OLG Koblenz N J W 1963, pág. 1991). La
conducción del jefe de los coches de bomberos es adecuada a Derecho si, a pesar de que se cnconrraba
incapacitado para conducir por haber bebido, era el único conducror disponible y ,se trata del fcscate de
accidentados (OLG Celle VR.S 63, pág. 449; además, OLG Hamm VRS 20, pág. 232; OLG Koblenz N J W
1988, pág. 2316). Quienes han sido condenados por terrorismo pueden ser puesros en libertad para rescarar
a un rehén inmediaramcnte amenazado de muerre (Caso Lorenz) '*''. En cambio, esrá siempre excluida una
comparación valorariva entte los bienes si se tratata de una diferenciación de las vidas humanas de carácter
puramente cuantitativa o, incluso, cualitativa. Fot este motivo no pudo reconocerse el estado de necesidad
supralcgal a los médicos que habían colaborado en la matanza de enfermos mentales en centros de aniquila-
miento medianre la confección de listas de exterminio, con la finalidad de salvar por lo menos a una parte
de sus pacientes ( O G H 1,321 [334]; 2, 117 [121]; BGH N J W 1953, pág. 513 [514]) « .
La situación de estado d e necesidad n o tiene p o r q u é desarrollarse sin c u l p a , p e r o su pre-
s e n c i a p u e d e d e s e m p e ñ a r su papel en la p o n d e r a c i ó n d e intereses. A d e m á s , al a u t o r q u e
c u l p a b l e m e n t e ha colocado a u n bien jurídico suyo en la situación d e necesidad, p u e d e serle exi-
gida r e s p o n s a b i l i d a d / ) o r í í í í woftVo .
Ejemplo: El inreresado circulaba con su camión, completamente catgado de exctementos, de un modo
descuidado por un esrrecho y poco estable camino vecinal, hasta que su vehículo fue a parar al inrerior de
una zanja. El vertido en el campo de la carga fue justificado de acuerdo con el § 16 O W i G para evitar un
daño importante en el camión. En cambio, es admisible una sanción administrariva pecuniaria si la cir-
culación por el camino vecinal hubiera constituido ya de por sí una infracción administrativa (BayObLG
N J W 1978, pág. 2046). Pot el contrario, al ser empujado a un lado por alguien a quien le había obsrrui-
do la vía por la que poder huir, salra al vacío de un granero en llamas cuyo incendio ha provocado impru-
dentemente, debe soporrar hacerse él mismo responsable por el esrado de necesidad (BGH N J W 1989,
2479 [2481]).
d) Pero incluso c u a n d o el valor p r o t e g i d o p o r el h e c h o prevalece c l a r a m e n t e sobre el sacri-
ficado, n o siempre está d i c h o h e c h o justificado. Y es q u e la acción necesaria n o sólo debe servir
'*'* De acuerdo con esra resis Krey, ZRP 1975, págs. 97 ss. quien sostiene la teoría, desde luego recha-
zable, de la existencia de un espacio de valotación dentro del cual la decisión evidencia "un acto de sobera-
nía extraño a la justicia" (pág. 100); además, Küper, Datf sich det Staat erpressen lasscn? pág. I 4 l ; Lange,
N J W 1978, pág. 784; SchonkelSchroderlLenckner, § 32 núm. 7; BGH 27, 260 (262 ss.) ("resolución sobre
la prohibición de contactos"); BVerfGE46, 160 (164 ss.) ("Caso Schleyer"); 46, 214 (223 ss.) ("Ca.so Pohle").
En conrra de la .aplicabilidad del § 34 a actos de soberanía Amelung, N J W 1977, pág. 833; el mismo, N J W
1978, pág. 623; Bockenfiirde, N J W 1978, págs. 1883 ss,.; Jakobs, Allg. Teil 13/42; LK{\\.^) (Hirsch) § 34
núms. 6 ss. con una derenida fundamcntación; SK (Samson) § 32 núm. 5b; Sydow, JuS 1978, pág. 222;
también a favor en casos de inrervención en bienes jurídicos del Listado y de la colecrividad Hirsch,
Cieslak-Fcstschrift págs. 126 ss.
''5 Al respecto vid. i:"¿. 5f¿m/í/í, SJZ 1949, pág. 559; We/zí-/. Z S t W 6 3 (1951) pág. 4 7 y M D R 1949,
pág. 373; Krey, JuS 1971, pág. 248. A favor de la justificación, pot el contrario, Mangakis, ZStW 84 (1972)
pág. 477.
'*'' Así, Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 347; Dreher/Trondle, § 34 núm. 6; Dencker, JuS 1979, pág.
779; i.A''(ll.") (Hirsch) § 34 núm. 70; Küper "Verschuldetet" Notstand págs. 21 ss.; Rnxin, Allg. Teil I §
16 núm. 50; Küpper, JuS 1990, pág. 188; Schonke/Schrbder/Lenckner, § 34 núm. 42.
390 § 33 Hl estado de necesidad justiíicanre
para preservar el valor s i n o q u e rainbién d e b e ser "adecuada", lo q u e significa q u e en la situación
concreta el v e n c i m i e n t o del estado de necesidad p o r m e d i o del m e n o s c a b o del interés en conflic-
to, d e b e aparecer f u n d a d o , ser d i g n o d e a p r o b a c i ó n y estar p c i i t i i t i d o en inieiés de la [usticia. El
juez debe, p o r t a n t o , llevar a c a b o d o s valoraciones''^. La clásica sentencia R C 6 1 , 2 4 2 ya ex-
presa esta idea c u a n d o i m p u s o c o m o c o n d i c i ó n d e la intervención "el c o n s e n t i m i e n t o leal o p r e -
s u n t o de la e m b a r a z a d a " (p;íg. 2 5 6 ) (asimismo, § 2 1 8 a II '^*). La cláusula de adecuación lia sido
a s u m i d a e x p r e s a m e n t e en el § 3 4 , inciso s e g u n d o , y en el § 16, t a m b i é n inciso s e g u n d o , O W i G
para a d a p t a r a s i m i s m o la cuestión del estado de necesidad "a los valores reconocidos p o r la c o -
lectividad" (vid. la f u n d a m c n t a c i ó n del E 1 9 6 2 pág. 159; B T - D r u c k s a c b e V/4()95 pág. 15). Del
p r i m e r o d e los preceptos m e n c i o n a d o s ban sido d e d u c i d a s , entre otras, las siguientes icstriccio-
nes; n o se p u e d e apelar al estado d e necesidad c u a n d o el a u t o r ha i n c u m p l i d o un p r o c e d i m i e n t o
d e t e r m i n a d o q u e el O r d e n a i n i e n t o j u r í d i c o prevé para la s u p e r a c i ó n d e un p e l i g r o ' " . A n t e s d e
e m p r e n d e r la acción necesaria d e b e intentarse p r i m e r o conseguir el c o n s e n t i m i e n t o del interesa-
d o '". N o p u e d e acogerse al estado d e necesidad q u i e n a causa d e su posición está o b l i g a d o a
tolerar el peligro. El considerable alcance dai'iino d e las consecuencias p r o d u c i d a s (vgr., la c o n -
m o c i ó n d e la confianza en el m a n t e n i m i e n t o del secreto m é d i c o ) p u e d e n excluir el u n a justifica-
ción. La a u t o n o m í a y la d i g n i d a d del interesado t a m b i é n p u e d e n e l i m i n a r la justificación del
h e c h o c o m e t i d o p o r necesidad " .
Ejemplos: Para descubrir un deliro de tráfico de drogas la policía no puede infiltrar a un enlace, sino
que está vinculada por las disposiciones relativas a la investigación de la Stl'O (de otra opinión OLG Münchcn
N J W 1972, pág. 2275 con comentario disidente de Otto, N J W 1973, pág. 668 y Amelung/Schall, ]uS 1973,
págs. 596 ss.). La facultad de las autoridades vinculadas en la persecución penal de llevar a cabo escuchas e
interceptaciones de conversaciones telefónicas está regulada de modo concluyente en los §§ 100a, 100b StPO;
aquí la aceptación del estado de necesidad sólo es posible en supuestos completamente extraordinarios (BGH
3 1 , 304 1307]). Asimismo, la visita del letrado defen.sor al inculpado cuando está en prisión preventiva (§
48 StPO) sólo puede ser prohibida bajo circunstancias extraordinariamente atípicas (aquí: aumento del pe-
ligro para la vida de la víctima de un secuestro) (BGH 27, 260). Por el contrario, incluso en ca.sos de crimi-
nalidad grave, el interés en la obtención de medios de prueba no es suficiente para justificar la grabación de
La cláusula de adecuación es considerada a menudo como una fórmula vacía y superflua, al estar
ya considerados todos los puntos de vista en la ponderación de intereses; así, BaumannlWeber, Allg. Teil
pág. iih Bockelmann/Volk. Allg. Teil pág. 100; Küper.]Z 1980, pág. 755; Krey, ZRP 1975, pág. 98; Schonke/
SchroderlLenckner, § 34 núm. A(>\ Stree, en; Roxin y otros, Einführung pág. 4 3 . De acuerdo con Roxin, Mis,.
Teil I § 16 níim. 85 la cláusula de adecuación sólo fija a la dignidad humana como "advertencia interpreta-
tiva vinculante" para el primer inciso del § 34. No obstante, su significado autónomo reside en que, por
motivos derivados del Ordenamienro ¡urídico en su conjunto, a menudo un interés esencialmente preemi-
nente no puede ser impuesto a través de la intervención motivada por un estado de necesidad; así, Dreherl
Trondle, § iA núm. 12; GShler, § 16 OWiG núm. 12; Grebing. GA 1979, págs. 89 ss.; Amelung/Schall, JuS
1975, pág. 569; Kienapfel, Ó J Z 1975, pág. 429; Hruschka, ]uS 1979, pág. ^5^0; Joerden, GA 1991, págs.
411 ss.; Lackner, § 34 núm. 14; Kiihl, Allg. 'léil § 34 núms. 166 ss.; l'reisendanz, § 34 anotación 3c;
Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 460; Wessels, Allg. Teil núm. 3 2 1 . Adoptan una posición ecléctica, Eser/
Burkhardt, Strafrecht I núm. 12 A núms. 39 ss.; LK(\ 1.») (Hirsch) § 32 n ú m . 79 ("cláusula de control");
Maurach/Zipf, ÍÚXg.'VeW I § 27 núm. 38. También en el sentido del texto B G H N J W 1976, pág. 680 (681)
en relación con la apropiación indebida de un abogado del dinero de su mandante.
''^ Vid. nota a pie núm. 15 (N del T).
•*' De acuerdo también en esre punto ,VÁ' (Siimson) § 34 núm. 22.
* Vid. Eser/Burkhardt, Strafrecht 1 núm. 12 A núm. 4 3 .
^' 'Lambién a favor de este caso, Roxiii, Jescheck-Festschrift Tomo 1 pág. 466 nota a pie núm. 30.
IV. 1:1 estado tle necesidad justificante (§ 34) 391
una conversación del acusado inediaiiie un disposiiivo de escucha (BGH 34, 39 |5 1 .ss.]). Por regla general,
la apropiación de dinero ajeno no está ¡usiiflcada por el § 34 pues las sim,iciones de necesidad que pueden
arreglarse con dinero la mayoría de las veces pueden cubrirse por otro procedimiento o, sencillamente, de-
ben ser consideradas como irremediables (de otra o|iiiiión, liCill 12, 299 1304 ss.]). Es inadmisible la ex-
tracción de sangre de un fallecido con fines ¡Probatorios, [mes existen procedimientos especiales para el ase-
guramiento de pruebas anticipadas o prec()nstiiuidas (con un criterio tliverso, OLG Frankfurt j Z 1975,
pág. 379 con comentario disidente de Geilen JZ 1975, pág. 380; restrictivamente sin embargo, OLG Pranklurt
N J W 1977, pág. 859). El sokhido, bombero o luneionario de policía debe responsabilizarse de la prorección
frente a peligros reales para el cuerpo v la vida, no pudiendo apelar al estado de necesidad cuando infringe
su deber. El visitante de un hospital que cisualmente posee un grupo sanguíneo poco frecuente que se nece-
sita en ese momento no puede ser obligado a la donación de sangre pues la prestación de auxilio en tales
casos es un acto de libertad m o r a l ' ' . Un paciente no puede ser sometido a experimentos médicos en contra
de su voluntad, incluso aunque éstos sean de una alta trascendencia para el avance de la medicina, porque
también arentaría conrra su derecho a la autodeterminación. Asimismo, es inadmisible el trasplante de órga-
nos sin la conformidad del donante vivo, incluso aunque la vida de un paciente dependa de ello. También
en el rranspianre de órganos de personas tallecidas debe haberse expresado en vida su aprobación.
4 . El auxilio necesario t a m b i é n es admisible en el estado de necesidad justificante. T a m b i é n
a q u í el a u t o r d e b e actuar con voluntad de socorrer, ral y c o m o e x p r e s a m e n t e se explícita en el § 3 4
S t G B y el § 16 O W i G ' ^ Por el contrario, si olijetivamente c o n c u r r e n los p r e s u p u e s t o s del esta-
d o d e necesidad, no se requiere q u e el a u t o r haya llevado a c a b o u n examen concienzudo (de o t r a
o p i n i ó n , R G 6 2 , 137 [138]) ''*. La infracción del examen c o n f o r m e a deber sólo a d q u i e r e signifi-
c a d o c u a n d o faltan los presupuestos objetivos y el a u t o r t e n d r í a q u e haberse d a d o c u e n t a de ello
c o n u n análisis i n e d i t a d o de la situación (vid. acerca del error infra § 4 1 I V 2 ) .
5. La regulación del § 34 relativa al estado de necesidad justificante es t a m b i é n aplicable a
los casos e n los q u e el peligro procede de u n a p e r s o n a y n o p u e d e recurrirse a la legítima defensa
( e s t a d o d e n e c e s i d a d d e f e n s i v o o r i g i n a d o p o r p e r s o n a s ) ^'. A estos s u p u e s t o s p e r t e n e c e la
defensa frente a u n perjuicio i n m i n e n t e q u e p r o v i e n e d e u n a p e r s o n a q u e carece d e la cualidad
d e acción c o i n o , p o r ejemplo, el c o n d u c t o r de u n vehículo q u e sin infracción de diligencia algu-
na se s u b e a la acera desplazado p o r el hielo (vid. supra § 3 2 II l a ) . A s i m i s m o , c o n c u r r e este
estado de necesidad frente a u n peligro d e s e n c a d e n a d o p o r una persona en el caso d e la necesi-
d a d de dar m u e r t e al niiáo d u r a n t e el n a c i m i e n t o para salvar a la m a d r e o para evitarle la p r o d u c -
ción d e u n grave dai'io a la salud, u n a c o m p l i c a c i ó n q u e bien p u e d e suceder si n o se hace a t i e m -
p o u n a cesárea. F i n a l m e n t e , son enjuiciables d e a c u e r d o c o n el § 3 4 aquellos supuestos en los
5' Así, Gallas, Beitrage pág. 70; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 462; Wessels, Allg. Teil núm. 3 2 1 ;
Schonke/Schrbder/Lenckner, § 34 núm. 4 l e . De otra opinión Roxin, Jescheck-Festschrift Tomo ! pág. 471
nota a pie núm. 40; Baiimann/Weher, Alg. Teil pág. 350; Delonge, Interessenabwagung págs. 1 50 ss. Dudo-
so >,í'0¿i, Allg. Teil 1.3/25.
^•' LK(\ 1.*) (Hirsch) § 34 núms. 45 ss.; por el contrario, Schonkc/Schroder/Lenckner, § 34 núm. 48 y
;s Kühl, Allg. Teil § 8 núm. 153 exigen aquí también el conocimiento de la situación de necesidad.
'''^ En esta dirección camina la doctrina mayoritaria; vid. Schonke/Schrbder/Lenckner, § 34 núm. 49
con referencias adicionales; Gbhler, § 16 OWiG núm. 13. De otra opinión, Blei, Allg. Teil pág. 150.
^' Sobre ello, fundamentalmente, Roxin, Jescheck-Festschrift l o m o I págs. 468 ss. Asimismo, Lackner,
§ 34 núm. 9; Küper, Grund-und Grenzfragen págs. 72, 122; Schbnke/Schrbder/Lenckner, § 32 núm. 3 1 ; SK
(Samson) § 34 núm. 16. Con razón quiere ¿^"(11.*) (Hirsch) § 34 núms. 73 ss. aplicar aquí el pensamiento
jurídico del § 228 BGB, mientras que Günther, Strafrechtswidrigkeit págs. 3 3 ^ ss. acepta una "causa de
exclusión del injusto penal".
392 § 33 1^1 estado de necesidad justificaruc
q u e , si bien n o exisrc actualidad en el peligro, este es s i e m p r e i n n i i n e m e (encierro transitorio d e
la m a d r e enferma mental al presentarse situaciones de excitación, B G H 13, 1 9 7 ; d i s p a r o sobre el
m i r ó n ("Spanner"] q u e aterrorizaba a u n m a t r i m o n i o y q u e ya había c o m e n z a d o la h u i d a , B G H
N J W 1979, pág. 2 0 5 3 ) .
V. El c o n f l i c t o d e deberes de naturaleza justificante
1. U n caso específico del estado de necesidad justificante ^'' es el confiicto de deberes. Éste
existe c u a n d o , e n c o n t r á n d o s e alguien o b l i g a d o p o r u n d e b e r j u r í d i c o , sólo p u e d e c u m p l i r c o n él
a costa d e o t r o q u e le obliga i g u a l m e n t e , p o r lo q u e la infracción del deber c o n t r a el q u e a t e n t a
se m u e s t r a c o m o u n a acción u o m i s i ó n c o n m i n a d a con pena (RG 5 9 , 404, 406 ss.).
Hay q u e distinguir tres g r u p o s d e casos ^''. U n deber di acción p u e d e entrar en conflicto con
un deber de omisión. Esta es la hipótesis en la que, p o r ejemplo, u n m é d i c o r o m p e su secreto profe-
sional al que está obligado frente a u n o de sus pacientes (deber de o m i s i ó n ) , para prevenir a o t r o de
sus pacientes de un tiesgo d e contagio (deber de acción) (RG 3 8 , 6 2 [64]). También p u e d e n con-
currir dos deberes de acción de forma que sólo u n o de ellos p u e d a ser c u m p l i d o . Esta situación acae-
ce, verbigracia, c u a n d o h a b i e n d o sido internados al m i s m o t i e m p o dos heridos graves en el hospi-
tal, el m é d i c o tan sólo conecta u n o de ellos a la única m á q u i n a d e respiración y circulación asistida
existente, d e b i e n d o dejar m o r i r al otro. Finalmente, p u e d e n asimismo colisionar d e tal l u o d o varios
deberes de omisión, que al a u t o r n o le q u e d e n i n g u n a posibilidad de acción permitida. Esto rige
para el " c o n d u c t o r suicida" q u e circula e r r ó n e a m e n t e en dirección opuesta por la autopista, puesto
que no p u e d e pararse, ni seguir c o n d u c i e n d o , ni t a m p o c o dar marcha atrás (según la O L G Karisruhe
J Z 1984, pág. 2 4 0 con c o m e n t a r i o de Hruschka, en este caso el giro cauteloso en sentido c o n t r a r i o
está p e r m i t i d o de acuerdo con el § 16 O W i G ) . El conflicto de deberes se diferencia del estado de
necesidad c o m ú n en que a q u í en t o d o caso el a u t o r debe infringir u n o de los deberes implicados.
Un m e r o d e b e r moral no p u e d e ser sin e m b a r g o suficiente para dar lugar al conflicto de debetes
(con otra postura A G Balingen N J W 1982, pág. 1006).
a) En el t r a t a m i e n t o del conflicto d e debetes h a y q u e d i s t i n g u i r entre los casos en los q u e
j u r í d i c a m e n t e p u e d e ser llevada a c a b o u n a g r a d u a c i ó n d e l r a n g o d e l o s intereses c o n c u r r e n -
tes, y aquellos otros en los q u e u n a diferenciación de esta naturaleza n o es posible^*. La p o n d e -
ración d e los deberes se efectúa a q u í de a c u e r d o c o n los p r i n c i p i o s del estado d e necesidad justi-
ficante c o n lo q u e , n a t u r a l m e n t e , hay q u e tener en c u e n t a q u e a n t e la necesidad de infringir u n o
de los dos deberes goza de preferencia aquel q u e m í n i m a m e n t e aventaje al o t r o . A q u í n o sólo
resulta decisiva la relación p r o p o r c i o n a l d e los bienes jurídicos a los q u e se refieren los deberes
respectivos, sino que más bien lo q u e resulta ser c o n c i u y e n t e es si en atención al c o n j u n t o d e los
deberes i m p l i c a d o s , a la finalidad ú l t i m a perseguida p o r el a u t o r y bajo la obser\'ancia d e los
valores reconocidos p o r la colectividad, u n o de los deberes se presenta c o m o superior al o t t o . La
'° Asimismo, Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 468; en contra I.K{\ 1.») {Hirsch) nota preliminar núm.
74 antes del § 32 quien, a pesar de un cierto parentesco con el estado de necesidad justificante, acepta aquí
la existencia de una causa de justificación autónoma.
^' Y'íá. Jansen, Pflichtcnkollisioneii pág. 10; Küper, Grund-und Grenzfragen págs. 18 ss.; Schonkel
Schr'óderlLenckner, nota preliminar núnis. 71 ss. antes del § 32; SK(Samson) § 34 núnis. 26 ss.
^' Vid. V. Weber, Kiesselbach-Festschritt págs. 234 ss.; Gallas, Beitrage págs. 59 ss.; Lackner, § ,34
núm. 15.
V. líi conflicto de dobcics tic naturaleza justificante 393
infracción o p e r a d a de este m o d o está cubierta p o r el conílicio de deberes d e naturalez.a justifi-
cante. Lo más sencillo d e d e t e r m i n a r es la p r o p o r c i ó n valorativa de los deberes c u a n d o es i n e q u í -
voca la diferencia de rango de los bienes jurídicos a los q u e aquéllos van referidos. Por regla ge-
neral, hay que c u m p l i r el d e b e r relacionado con el bien superior a costa del menor, p e r o la relación
t a m b i é n p u e d e invertirse en atención a las circunsrancias adicionales a considerar. Estos princi-
pios rigen para los tres g r u p o s d e casos del conflicto de deberes ' .
Ejemplos: El depositario no puede devolver un instrumento al propietario si sabe que éste será utiliza-
do para un aborto (RG 56, 168 [170 ss.]). El implicado en un accidente debe dejar de observar el deber de
espera (§ 142) si es necesario conducir a un hetido al hospital para evitar un peligro para la vida o la salud
(conflicto entre un deber de acción y otro de omisión). Si han caído por la borda un pasajero y una maleta,
el capitán del bateo no puede rescatar ésta a costa de aquel. El soldado no debe abandonar el campo de
batalla para auxiliar a una víctima (conflicto cnttc dos deberes de acción). Ante un choque frontal inminen-
te el conductor del vehículo no puede seguir conduciendo con la misma velocidad si el riesgo de usar los
frenos es menor para los vehículos que le siguen (conflicto cnttc dos deberes de omisión).
b) Si, p o r el c o n r r a r i o , en atención al valor de los bienes jurídicos i m p l i c a d o s y todas las
circunstancias restantes, los deberes en conflicto son equivalentes, e n t o n c e s h a y q u e seguir u n
criteiio diferenciador en relación con los tres g r u p o s de casos aludidos a n t e r i o r m e n t e . Si c o n c u -
rren u n deber de a c c i ó n c o n u n deber de o m i s i ó n , en la mayoría d e las ocasiones se a d m i t e la
preferencia de esre ú l t i m o y, d e acuerdo con ello, está justificada la infracción p o r o m i s i ó n del
d e b e r d e acción q u e le obliga d e m o d o s i m u l t á n e o ' ' ' ' . Pero, en t o d o caso, esto n o p u e d e ser váli-
d o para los supuestos en los q u e la o m i s i ó n del a u t o r c o n d u c e a la m u e r t e d e u n a p e r s o n a a la
q u e aquél tendría q u e h a b e r p o d i d o y d e b i d o rescatar, p o r q u e la vida h u m a n a es el bien d e m a -
yor valor q u e merece la preferencia en la p o n d e r a c i ó n .
Ejemplos: En un pequeño hospital hay un único aparato de respiración asistida. Si el paciente A respira
con dicho dispositivo y el paciente B cae de repente en una situación de asfixia peligrosa para su vida, el
médico que los trata no puede ni matar al paciente A mediante la retirada del aparato ni desatender su
deber de auxilio frente a B privándole del artefacto en cuestión'''. Algo parecido sucedió con el caso de la
"eutanasia y los médicos" que, en tiempos del nacional-socialismo, se encontraron ante la siguiente disyun-
tiva: o incluir en una lista los "casos desahuciados" de algunos de los enfermos mentales confiados a ellos
enttegándolos a la muerte, o ser despedidos de sus puestos con la consecuencia de que otros médicos más
sumisos hubieran enviado más enfermos mentales a tan trágico final. Tampoco aquí se plantea una justifica-
ción, por ser irrelevante la forma en laque los médicos resolvieron el dilema (vid. O G H 1, 321 [336 ss.]; 2,
117 [1221; BGH N J W 1953, pág. 513 [514]).
En c o n t r a d e la tesis d e la doctrina mayoritaria, si los deberes en dispura están referidos a
intereses d e m e n o r rango (por ejemplo, si la retirada u o m i s i ó n , respectivamente, sólo c o n d u c e n
a u n d a ñ o a la salud) t a m p o c o p u e d e ser aceptada u n a justificación para el caso en el q u e el
^^ Esta es la visión más extendida; v\á. Jakohs, Allg. Teil 15/16 ss.; LK(\ 1.») (Hirsch) nota ptelimi-
nar núm. 78, antes del § 32; Maurach/Zipf, Allg. Teil 1 § 27 núm. 52; SK (Samson) § 34 núm. 28; Schonkel
Schroder/Leckner, nota preliminar núm. 75 antes del § 32.
'''' Así, Dreher/Tróndle, nota preliminar núm. 11 antes del § 32; Küper, Grund-und Grenzfragen pág.
119; el mismo, JuS 1987, pág. 90; LK (11.») (Hirsch) nota prelinúnar núm. 76 antes del § 32; Jansen,
Pflichtenkollisionen págs. 56 ss.;Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte pág. 137; Lenckner, Notstand págs.
5, 27; Schmidhduser, Allg. Teil pág. 688; Welzel, Lehrbuch pág. 219.
*' En torno a este supuesto vid. Welzel. Lehrbuch pág. 185; Krey, JuS 1971, págs. 248 ss.; Küper, JuS
1971, págs. 474 ss.; LKi^.') (Hirsch) nota preliminar núm. 179 antes del § 5 1 ; Roxin, Engisch-Festschrift
pág. 400.
 394 §a V\ estado de nccc.siílnd justiricanrc
autor desatienda el deber de acciiíii; del § 13 se deduce que en Derecho penal los deberes de
acción y de omisión se consideran de igual rango'"'. De ahí que sólo se planree una exculpiición
del autor en un conflicto de deberes de un carácter tan trágico.
c) Lo misino sucede para el caso en el que se enlrentan dos deberes de acción equivalen-
tes. El autor aqtn' también obra antijutídicamcntc en atención al deber iiictunplido. No obstan-
te, mayoriiariamente se acepta que en una situación de csra naturaleza en cierto modo el Orde-
namiento jurídico "deja libertad" al autot, de forma que en todo caso estatía justificado sea cual
sea el deber que observe ^^. Incluso, para otra resis el hecho cae aquí en un "ámbito
extrajurídico"''''.
Ejemplos: Dos heridos en un accidente, con las mism.ts posibilidades de supervivencia, son Trasladados
al mismo tiempo a un hospital donde el medico-jefe elige a uno de ellos para ser conectado al único aparato
existente de respiración asistida y dejando morir al otro. En un incendio en el que, encontrándose en peli-
gro de muerte dos niños, el padre sólo puede rescatat a uno de ellos falleciendo por tanto el segundo.
Lo mismo tiene que suceder con el conflicto de deberes de omisión equivalentes. En cl
caso del "conductor suicida" donde era conscicnre de su siruación en la autopista, los distintos
deberes de omisión no son valorativamente asimilables: por ello aquél puede y debe elegir la al-
ternativa menos arriesgada (girar en sentido contrario de forma cautelosa) (OLG Karlsruhe JZ
1984, pág. 240 con comentaiio de Hruschkd).
2. Con la exclusión de la justificación todavía no se dice nada acetca de la punibilidad.
Ciertamente, y en contra de la tesis dominante, la irresoluble contradicción de deberes equi-
valentes no puede conducir a que, en todo caso, el autor actiie conforme a Derecho tome la
decisión que tome, pues para el Ordenamiento jurídico el cumplimiento de un deber es tan im-
portante como el otto. No obstante, el conflicto de intereses equivalentes puede ser una causa de
exclusión de la culpabilidad (vid. infin § 47 1 2) ''5.
VI. La autorización oficial como causa de justificación
1. En algunas disposiciones de la Parte Especial (vgr., en §§ 284 ss., 324 ss. ''^) y con fre-
cuencia en el Derecho penal especial (por ejemplo, § 23 ApothekenG, § 29 BtMG, § 21 StVG,
§ 53 WaffG), la punibilidad de un determinado comportamiento se hace depender de que el
''' Así, Androidakis, Unrcrlassungsdelikte págs. 127 ss.; Gallas, Beitrage págs. 74 ss.; Dreher/Trondle,
nota preliminar núm. 11 antes del § 32; Hafi, Allg. Teil pág. 102.
''^ En este sentido, Hmschka, Dreher-Festschrift págs. 192 ,ss.; Matigakis. ZStW 84 (1972) pág. 447;
Otto, Pflichtenkollision pág. 130; Kiiper, Grund-und (irenzfragen pág. 118; el mismo, ]uS 1987, pág. 89;
¿A'(11.») (Hirsch) nota preliminar núm. 72 antes del § 32; Roxin, Allg. Teil ! § 16 núm. 105; Jakohs, Allg.
Teil 15/6; Maurach/Zipf, § 27 núm. 55; Schmidhaiiser, Studienbuch pág. 412; Schonke/Schroder/Letickner, §
34 núm. 73; SK(Samson) § 34 núm. 29.
'' Así, Blei, Allg. Teil pág. 2\A;Arthnr Kanfmann, Maurach-Fesischrifr págs. 336 ss.; Dingeldey, Jura
1979, pág. 482.
' ' Asimismo, DreherlTriindle. ñora preliminar núm. 11 antes del § 32; Gallas, Beittage págs. 75 ss.;
Haft. Allg. Teil pág. 102. También aquí a favor de una "exclusión del injusto penal" Giinther,
Strafrcitswidrigkeit pág. 333.
"^ Acerca de la diferenre formulación de la reserva de autorización en Derecho penal amblenral Schonkel
SchrbderlCramer, nota preliminar núm. 12 antes del § 324.
Vi. 1.a autorización oficial como causa de justificación 395
auior carezca de una autorización oficial. En estos casos sutgc la ptegunta de si esta tiltima se
configuta como un elemento del tipo de catáctet negativo como, por ejemplo, el actuar "sin el
consentimiento de los padres" en el § 2 3 6 ' " (vid. siiprn § 25 III 3), de modo que la existencia de
tal aptobación haga decaer el tipo mismo, o si pot el contrario se trata de una causa de justifica-
ción que excluye la antijiuicidad '**. La tespuesta a esta ptegunta depende de qué finalidad posee
el requisito de la autotización en telación con el correspondiente mandato o ptohibición. Si se
ttata de un comportamiento peligroso o no deseado que sólo excepcionalmente puede set petnii-
lido, entonces la aprobación oficial es una causa de justificación tal y como, por ejemplo, sucede
en el deliro de establecimiento ilegal de juegos de azat (§ 284)'"''. Por el contrario, si el requisito
sirve .sólo para una mejor supervisión de una actividad en sí misma deseada o, por lo menos,
socialmente convencional, entonces acttia típicamente quien catccc de la necesaria autotización
(por ejemplo, la circulación sin permiso de condircir del § 21 StVG).
2. En el último supuesto mencionado el interés del Estado consiste simplemente en ejerci-
tar un control para detetminai si la fuente de peligro es dominada cotrectairiente y si las petso-
nas que intervienen en este ámbito poseen los conocimientos y formalidades necesarias. El con-
tenido de injusto de la conducción sin petmiso reside aquí únicamente en que se ha frustrado o
dificultado el esfuerzo de las autotidades en el obligado conttol de la actividad (delitos de des-
obediencia pura). Así pues, la ausencia de la autorización oficial en este supuesto es un elemen-
to del tipo •"'.
Ejemplos: En la conducción de un vehículo a motor la ausencia del permiso de conducir es un elemen-
to del tipo (§ 21 I, II StVG), pues la disposición tiene el sentido de posibilitat a la autoiidad un control
sobte la aptitud e idoneidad del solicitante a través del requisito del examen de conducir. Lo mismo sucede
con el ejercicio de la medicina de acuerdo con el § 5 de la HeilpraktikerG y con la explotación de instala-
ciones atómicas (§ 327) ^'.
La existencia de la autorización oficial cubre también eventuales efectos secundarios dañinos. De ahí
que el ruido causado por el funcionamiento autorizado de una industtia no constituya una pertutbación
antijurídica del culto religioso (RG 35, 150 [151]), porque el Estado ha considerado que son socialmente
adecuados los riesgos asociados a la actividad a través de un piocedimiento de autorización.
3. Sin embargo, la autorización administrativa es una verdadera causa de justificación
en los casos en los qtie la acción no es socialmente útil o, como mínimo, valorativamente neutra
sino que, para que deba ser autorizada, exige una ponderación de inteteses frente a los de la co-
'^ El § 236 StGB en su redacción anterior regulaba el secuestio de una menor de dieciocho años con
fines .sexuales llevado a cabo de acuerdo con su volunrad. Actualmente esta figura ha desaparecido y el § 236
StGB se dedica ahora a la tipificación del tráfico de niños (N del T).
^^ Jakohs, Allg. Teil 16/28; ¿/éíll.») (Hirsch) nota preliminar núm. 160 antes del § 32; Dreher/Trondle,
nota preliminar núm. 3 antes del § 32; M«HW£-¿/Z;>/Allg. Teil I § 29 núm. \l;Reng¡er, ZStW 101 (1989)
págs. 878 ss.; Winkelhaicer, Verwairungsakzessorietat pág. 20; Goldmann, Behordiiche Genehmigung págs.
93 ss., 128 ss.; SchonkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 61 antes del § 32.
<•' Así, BVetfGE 28, 119 (148); jakobs, Allg. Teil 16/29; LK (11.") (Hirsch) nota pteliminar núm.
160 antes del § 32. De otra opinión DreherlTrondle, § 284 núm. 15; Lackner, § 284 núm. 12; LK(\0.') (v.
Bubnojf) § 284 núm. 14; SchonkelSchroderlEser, § 284 núm. 18 (exclusión de la ripicidad).
^° Vid. Blei, Allg. Teil pág. 156; LK{\\.') (Hirsch) nota pteliminat n. 160 antes del § 32; Schonkel
SchroderlLenckner, nota preliminar núm. 61 antes del § 32.
^' Así, Dolling, ]Z 1985, pág. 462; Horn, NJW 1988, pág. 2337; HeinelMeinberg, DJT-Gutachten
D P-ig 46.
396 § 33 El estado de necesidad justificante
Icciividad ' - . La autorización oficial justificante es u n s u p u e s t o especial del estado d e necesidad
del m i s m o carácter, lo q u e trac p o r c o n s e c u e n c i a q u e el requisito d e la autorización prevalece y
q u e , incluso, en una situación d e necesidad u n c o m p o r t a m i e n t o espont.ínco n o está jttstificado
c o n f o r m e al § 3 4 ' ' . Si la a u t o r i z a c i ó n se s u p e d i t a a u n a c o n d i c i ó n , aquella sólo justifica la ac-
ción en sí m i s m a p r o h i b i d a c u a n d o se c u m p l a la citada c o n d i c i ó n . C o m o e l e m e n t o subjetivo de
justificación a q u í t a m b i é n se exige la acttiación sobre la base de la a u t o r i z a c i ó n .
Ejemplos: La autorización oficial es una causa de justificación en la utilización de sustancias estupefa-
cientes (§ 29 I ntim. 1 BtMG), en la importación de explosivos (§ 15 SprengG), en el trabajo con agentes
patógenos ( § 1 9 1 BSeuchG) y en la contaminación de las aguas (§ 324) '''.
4 . U n a a u t o t i z a c i ó n oficial q u e es nula segtin el D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o carece d e efecto
alguno . Lo m i s m o sucede, d e c o n f o r m i d a d c o n la teoría del c o n s e n t i m i e n t o (vid. infra § 34
IV 5), c u a n d o la autorización se o b t i e n e m e d i a n t e violencia o engaño'^ (así, e x p r e s a m e n t e , el §
3 3 0 d n ú m . 5). Esto, sin e m b a r g o , n o p u e d e regir para la a u t o r i z a c i ó n q u e excluye el tipo en la
q u e basta su m e r a existencia siti c o n s i d e r a c i ó n a su corrección m a t e r i a l ' ' ' . Por lo d e m á s , u n a
autorización oficial correcta es eficaz hasta su revocación incluso a u n q u e el autor conozca la irre-
gularidad '*.
V I L D e r e c h o extranjero
También en el extranjero se tiene en cuenta la problemática en ¡a que se basa e! estado de necesidad
justificante y, en su mayor patte, se alcanzan los mismos resultados a los que llega la docrrina y jurispruden-
cia alemana. Esto evidencia que las cuestiones aquí involucradas están vinculadas con un principio general
de la justicia. El Detecho austríaco coincide en este punto con el alemán ' ' , incluso sin poseer una disposi-
ción que se corresponda con el § 34 alemán. En Suiza es el art. 34 schvveiz. StGB la disposición que regula
positivamente el esrado de necesidad y que es considerada como una causa de justificación *". En Francia,
los ca.sos inequívocos de conflicto de bienes jurídicos son considerados impunes de acuerdo con los princi-
'' Vid. Goldmann, Behordliche Genehmigung págs. 128 ss.
'3 Así, Roxin, Allg. Teil 1 § 17 núm. 4 8 ; Winkelhauer, NStZ 1988, págs. 340 ss., 343.
''' Así, Rudolphi, NStZ 1984, pág. 196; TiedemamdKindhüuser, NStZ 1988, págs. 340 ss., 343.
'•* Frisch, Verwaltungsakzessorietar págs. 102 ss.; SchonkeíSchroder/Lenckner, nota preliminar ntim.
62 antes de! § 32.
' Frisch, Verwaitungsakzessorietát págs. 72 ss.; Roxin, Allg. Teil 1 § 17 núm. 47; SchdnkelSclnoderl
l.encliner, nota pteliminar núm. 63 antes del § 32; pot el conttario, a favor de una rigurosa accesoricdad
administrativa LK{\ 1.^) {Hirsch) nota preliminar núms. 164 ss. antes de! § 32.
' ' En la autorización justificante obtenida mediante engaño o violencia, Lencliner, Pfciffer-Festschrift
págs. 39 ss. considera la revocación como una condición objetiva de punibílidad, pues no merece ninguna
protección quien actúa sobte la base de una autorización oficial obtenida capciosamente.
"* Diilling, J Z 1 9 8 5 , pág. 4 6 9 ; Trondle, K. M e y e t - G e d a c h t n i s s c h t i f t pág. 6 2 4 ; Frisch,
Verwaitungsalczessofietat págs. 81 ss. (fuera de la concreta puesta en peligro de bienes jutídicos protegidos).
''' Vid. Rittler, Tomo I pág. 144; el mismo, OGH-Festscltrift pág. 249; Kienapfel, Ó J Z 1975, pág.
421 ss.; el mismo, Der tecbtfertigende Notsrand págs. 39 ss.; WK (Nowakowski) nota final núnrs. 3 ss. al §
3. El OCiH también ha asumido la teotía diferenciadora ( O G H O R i Z 1959, pág. 63; JBl 1972, pág. 623).
*" Hafter, Allg. Teil pág. 157; Schultz, Einführung I pág. 163; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Allg.
Tei! 1 págs. 198 ss; Schwander, Das .scliweiz. StG B págs. 81 ss. con referencias jurisprudenciales; importante
es, sobre todo, la BGE 75 (1949) IV 4 9 . El Anteproyecto de Hans Schultz (1985) pág. 54 ptetende eliminar
acertadamente del estado de necesidad el requisito de la ausencia de culpa.
\ ' l l . i^crccho extranjero 397
pios del "ctat de nccessité"; sin embatgo, el ámbito de aplicación de este "fait justificatif" comprende tam-
bién supuestos que según el Derecho alemán pertenecerían a! esrado de necesidad exculpante ^L El Código
penal de 1994 contiene una tegulación del estado de necesidad justificante en el att. 122-7 donde se refleja
la jurisprudencia de su Tribunal de Casación, que establece como requisitos de esta figuta el peligro acrual
para personas o bienes, la necesidad de la intervención para su salvaguardia y la proporcionalidad^^. Tam-
bién la disposición del esrado de necesidad en Derecho italiano (art. 54 C.p.) es una causa de justifica-
ción *^, aunque se encuentta limitada a la protección de las personas. El Proyecto ptopone en su art. 17.3.°
la inrroducción de una disposición especial que recoja el estado de necesidad exculpante . En el Detecho
belga, donde no existe ningún precepto relativo al estado de necesidad, se discute además si se trara de una
causa de jusnficación o de exculpación *'. El Detecho español contiene en el att. 8.7.° C.p. *'' una disposi-
ción geneta! sobte e! estado de necesidad, que sobte todo determina que el daño causado a rravés de la
acción necesaria no puede ser mayor que el daño que pretende evitatse. Pata la justificación se exige una
difetencia valotativa en beneficio del interés protegido ^'. El Derecho neerlandés previene en el art. 40 W.v.S.
una escueta tegulación sobte el "overmacht' ''^. En Derecho inglés el caso más importante, esto es, el de la
interrupción del embarazo, se cncuenrra regulado en la sccc. 1.^ del Infant Life (Preservation) Act 1929, así
como en la secc. 1." del Abottion Act de 1967. Hipótesis adicionales se discuten pot la doctrina bajo la voz
de "necessity" ^^. El Detecho norteamericano trata conjuntamente el estado de necesidad de bienes junto
con el estado de necesidad exculpante bajo el concepto de "necessity" pero, sin embargo, separa del mismo
el estado de necesidad agresivo ("duress")'". Las secc. 3.02, 2.09 del Código Penal Modelo no marca en esre
punto restricción de ningún tipo. En Brasil se distingue claramente entre estado de necesidad justificante y
exculpante^', aunque el att. 24 integta ambos casos bajo el concepto de la inexigibilidad.
*' Stefani/Levasseur/Bouloc, Dtoit penal general núm. 354-1; Merle/Vitu, Traite I núm. 445; Cass. v.
25.6.1958, D.E 1958, 693; Cass. v. 27.12.1961, J.C.R 1962, II 12652; Cass. v. 2 1 . 1 1 . 1 9 7 4 , ] . C. P 1975,
II 18143.
*^ Al respccro, Desportes/Le Gunchec, Présentation núm. 34; Pradel, Le nouveau Code penal núm. 43.
'^ Así, FiandacalMusco, Diritto pénale pág. 224; Romano, Rechtfertigung pág. 121. De otta opinión,
Scarano, La non esigibilitá págs. 117 ss. Sobte todo ello Azzali, Stato di necessitá págs. 356 .ss.
Esto contribuiría a clarificar el tema, pues en la docttina no se recoge de modo inequívoco; vid.
los ejemplos para el art. 54 C.p. áe Mantovaní, Diritto pénale pág. 273.
*' Dupont/Verstraeten, Handboek núm. 384. Desartolia una data distinción pot el contrario, Hennaul
Verhaegen, Droir penal general núms. 213, 223.
^' La referencia a esre precepto debe entenderse tcalizada al art. 20.5.° del Código penal de 1995 (N
delT).
^' Antón Oncea, Derecho penal pág. 265; Rodríguez DevesafSerrano Gómez, Derecho pena! págs. 567
ss.; Cerezo Mir, Hilde Kaufmann-Gedachtnisschtift págs. 689 ss.; Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho pe-
nal pág. 396; Córdoba Rodal Rodríguez Mourullo, art. 8.7.° comentario II. Gimbernat Ordeig, Rechtfertigung
pág. 76 acepta la justificación también en el caso de equivalencia de los bienes jutídicos. Al rcspecro, tam-
bién,/ifrrtftt, Rechtfertigung págs. 191 ss.
*** La docttina incluye también bajo este precepto supuestos del estado de necesidad justificante; vid.
Pompe, Handboek págs. 130 ss.; el mismo. Das niederlandische Strafrecht págs. 72 ss.; Hazewinkel-Suringal
Remmelink, Inleiding págs. 298 ss.; Jescheck, Criminal Law ¡n Action pág. 9.
"' Vid. Grünhut, Das englische Strafrecht págs. 205 ss.; Smith/Hogan, Criminal Law págs. 245 ss.
(págs. 250 ss.; en el accidente del transbordador de Ostende el homicidio de una persona que impedía el
camino de salida fue considerado como "not necessarily murder" y finalmente no fue perseguido); Cohén,
Modern Doctrine of Necessiry págs. 976 ss. (desde una perspectiva de Derecho comparado); Glanville
Williams, Criminal Law págs. 724 ss.; Prócbel, Norsrand págs. 51 ss.
' " Vid. Robinson, Criminal Law Defenses Tomo 11 p.ágs. 45 ss. ("lesser cvils defense"), 377_ ss. ("duress");
Honig, Das ametikanische Sttaftecht págs. 1 57 ss.; Etzel, Notstand págs. 119 ss.
" Así, Fragoso, Linóes págs. 195 ss.; de jesús. Comentarios, art. 24 anotaci.ín núm. 2.
398 § 34 Consentimiento y consentimiento ptesnnto tlel ofciulitlo
§ 3 4 C o n s e n t i m i e n t o y c o n s e n t i m i e n t o presunto del ofendido
Amelmig, l)ic Einwillígimg iii die Bccinirachtigung cines (¡rundrcclusgiucs, 19fJl; el mismo, l)ic
Zulissigkcit det Einvvilligung bci den Anusdciikten, Festschrilt lür H. Diinncbicr, 1982, pág. 487; el mis-
mo, Dic Einwilllguig des Unftcicn, ZStW 95 (1983) pág. 1; el mismo, Obcr die Hinwilligungsfahigkeit,
Z S t W 104 (1992) págs. 5 2 5 , 8 2 1 ; Arzt. Willensmangcl bci dcr Einwilligung, 1970; Haumann,
Korpcrvcrletzung oder FreiheitsdeHk!? N J W 1958, pág. 2092; Berz, Die Bcdeutung dcr Sittenwidrigkcit
tur dic rcchtfenigcndc Einwilligung, GA 1969, pág. 145; Bichlmeier, Dic Wirksamkcic der Einwilligung in
ciñen mediziniscb nicht indizicrren arzdichen Eingriff, J Z 1980, pág. 53; liloy, Freiheirsbcraubung ohnc
Vcrletzung frenider Autonomie? Z S t W 96 (1984) pág. 703; Bockelmann, Das Strafrecht des Arztcs, 1968;
Boehmer, Z u m Probiem der "Teilmündigkeit" Minderjahriger, M D R 1959, pág. 705; BorchertlHellmann,
"Tanken ohnc zu zahlen" usw., N J W 1983, pág. 2799; Casas Barquero, El consentimiento en el derecho
penal, 1987; Cerezo Mir, El consentimiento como causa de exclusión del tipo y como causa de justificación,
en: t^studios de derecho penal y criminología. Tomo I (en homcn.aje al profesor José María Rodríguez Devcsa),
1989, pág. 2 0 1 ; Hngiseh, Arztlichcr Eingriff zu Heilzwecken und FLinwilligung, ZStW 58 (1939) pág. 1; el
mismo, Die rechdiche Bcdeutung der árzdichcn Operation, 1958; «•/ mismo, Kritische Bemerkungen zu dem
Urteil des B G H vom 27.10.1964, Bayer. Akademie der Wissenschaften, Sitzungsberichre 1965, Heft 4; el
mismo, Die Strafwürdigkeit dcr Unfruchtbarmachung mit Einwilligung, Festschrift für H. Mayer, 1966,
pág. 399; Eser, Mcdizin und Strafrecht usw., Z S t W 97 (1985) pág. 1; Fimbaber, Rechtsgeschaft und
Einwilligung bei Vermogensdcliktcn, Diss. Bonn 1956; Frisch, G r u n d - u n d Grenzprobleme des sog.
subjcktiven Rcchrfertigungsclements, Festschrift für K. Lackner, 1987, pág. 113; Gallas, TMX Struktur des
strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, Festschrift für R Bockelmann, 1979, pág. 154; Geeras, Einwilligung und
Einver.standnis des Verletzrcn, Diss. Kiel 1953; el mismo, Einwilligung und Einverstándnis des Verletzten
ini Strafrecht, GA 1954, pág. 262; el mismo, Einwilligung und Einvetstandnis des Verletzten im
Strafgesetzent^vurf, ZStW 72 (1960) pág. 42; el mismo, Anmerkung zu BGH vom 2.12.1982, JR 1983,
pág. 254; Geppert, Rechtfertigende "Einwilligung" des verletzten Mitfahrers bei Fahrlassigkeitsstraftaten im
Stral?enverkehr? ZStW 83 (1971) pág. 947; v. Gerlach, Arztliche Aufklarungspílicht und eigeninachtige
Heilbehandlung; c\v. Arthiir Kaufmann (Ed.), Moderne Medizin und Strafrecht, 1989, pág. 15; Gohel, Die
Einwilligung im Strafrecht ais Auspragung des Selbstbestimmungsrechts, 1992; GoUmann, Die behórdliche
G e n e h m i g u n g ais Rcchtfertigungsgrund, Diss. Freiburg 1967; Günther, Strafrechtswidrigkeit und
Strafunrcchtsausschlufi, 1983; Haefliger, Uber die Einwilligung des Verletzten im Strafrecht, SchwZStr 67
(1952) pág. 92; Hamiek, Dic Sterilisation atis sozialer Indikation, JZ 1964, pág. 393; el mismo, Anmetkung
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Tatbestands-und Verbotsirrtum, GA 1993, pág. 439; Hirseh, Delikte gegcn die korperliche Unversehrtheit,
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pág. 775; el mismo, Z u m Spannungsverhaltnis zwischen Theorie und Praxis, Festschrift für H. Trondle, 1989,
pág. 19; Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919; Horn, Dcr mediziniscb nicht indizierte, abcr vom
Patientcn verlangte Eingriff JuS 1979, pág. 29; Hruschka, Extra.systematische Rcchtfertigungsgründc,
Festschrift für E. D r c h e r , 1 9 7 7 , p á g . 189; Armin Kaufmann, Rcchtspflichtbegründung und
Tatbestandseinschrankung, Festschrift für U. Klug, Tomo II, 1983, pág. 277; Kefler, Die Einwilligung des
Verletzten in ihrer strafrechtlichen Bcdeutung, 1884; Kientzy, Der Mangel am Straftatbestand infolgc
Einwilligung des Rechfsgutstrágers, 1970; Kühne, Die strafrechtliche Relcvanz cines auf Fehivorstellungen
gegründeten Rechrsgutsverzichrs, J Z 1979, 24 pág. 1; Kujímann, Einwilligung und Einverstándnis bei
Táuschung, írrrum und Zwang, Diss. Bonn 1988; Langrock, Zur Einwilligung in die Verkehrsgefáhrdiing,
M D R 1970, pág. 982; Lenckner, Die Einwilligung Minderjahriger und deren gcsct/.lichcr Vertreter, Z S t W
72 (1960) pág. 446; Marx, Die Definition des Bcgriffs "Rechtsgut", 1972; Maria-Katharina Meyer, Ausschlufi
der Autonomie durch Irrtum, 1984; Noli, Übergesetziichc Rechtfertigungsgründc, im bcsonderen dic
Einwilligung des Verletzten, 1955; f/»«>»;<?,Tatbestand und Rechtswidritgkeit usw., Z S t W 7 7 (1965) pág.
1; el mismo, Begriff und Funktion der guten Sitten im Strafrecht, Festschrift für das OLG Zweibrückcn,
1969, pág. 206; Ostendorf, Grundzüge des konkretcn Gefahrdungsdelikts, JuS 1982, pág. 426; Ot¡o,
Eigenverantwortiiche Selbstschiidigung und-gcfahrdung sowie einvcrstándlichc Fremdschadigung und-
I. La conforinid.ui del afectado y su trataniienio en L^crecho penal 399
gcfahrdnng, Fcsrsclirift für H. Iróiidlc, 19S9, pág. 157; Pfersdorff, Dic Faawiiligung des Verletzten ais
Straíausschlicfiímgsgrund, Diss. Straísburg 1897; Riz, II consenso deH'avcnte diritto, 1979; Rojsner, Verzicbt
des Patientcn auf cine Aulldarung durch den Arzt, NJW 1990, pág. 2291; Roxin, Verwerflicbkeit und
Sittenwidrigkcit ais unrcclitsbcgründende Merkmaic ini Strafrecht, JuS 1964, pág. 3 7 3 ; el mismo,
Kriminalpolitik und Strafrecht.ssystem, 2.-' ed. 1973; el nnsmo, Uber dic mutmafiliche Einwiiliguiig, Festschrift
für H. Welzel, 1974, pág. 447; el mismo. Die durch Táuschung hcrbeigelührtc Einwilligung, Ged,ichtni.sschrift
für P. Noli, 1984, pág. 275; el mismo, Über die Einwilligung im Strafrecht, Festschrift für E. Correia, 1987
(Sonderdruck); Riihinstein, The Victim's Conscnt in Criminal Law, en: Srudics in Comparative Criminal
Law, 1975, pág. 189; Rudolphi, Literaturbericlu, ZStW 86 (1974) pág. 68; el mismo, Anmerkung zu O L G
H a m b u r g vom 19.11.1974, JR 1975, pág. 512; el mismo, Rechtfertigungsgründc im Strafrecht,
Gedáchtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, pág. 3 7 1 ; Sax, Bemerkungen zum Eigentum ais
strafrechtiichem Schutzgut, Festschrift für F. LaufJce, 1971, pág. 3 2 1 ; Schlehofer, Einwilligung und
Einverstándnis, 1985; Eb. Schmidt, Empfiehk es sich, dali der Gesetzgeber die Fragen dcr árztlichen
Aufklarungspflicht regelt.'' Verhandlungen des 44. D J T Tomo I, 1962; R. Sehmiít, Srrafrechtlicher Schutz
des Opfers vor sich .selbst? Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 113; elmismo, § 226a StGB ist übcrflüssig,
Gedachtnis.schrift für H. Schróder, 1978, pág. 263; Schrey, Dcr Gegcnstand der Einwilligung des Vedetztcn,
Strafr. Abh. Hcft 248, 1928; Sehwalm. Zum Begriff und Beweis des arztliche Kunstfehlers, Festschrift für P
Bockelmann, 1979, pág. 539; Stratenwerth, Prinzipien der Rechtfertigung, ZStW 68 (1956) pág. 4 1 ; 5. A.
Strauss, Aspektc van dic begrip "loestemming" usw., 1963; Traeger, Die Einwilligurtg des Verletzten usw.,
GS 94 (1927) pág. 112; H.-D. Weber, Der zivilrechdiche Vertrag ais Rcchtfertigungsgrund, 1986; Weigend,
Über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung, ZStW 98 (1986) pág. 44; Glanville Williams,
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in der Strafrechtsreform, M D R 1970, pág. 971; 1971, págs. 4, 92; Wimmer, Die Bcdeutung des zustimmenden
Willcus usw., 1980; Zipf, Einwilligung und Risikoübernahme im Strafrecht, 1970; elmismo, Die Bcdeutung
und Behandlung dcr Einwilligung im Strafrecht, O J Z 1977, pág. 3 7 9 ; Zitelmann, Ausschlul? der
Widerrechdichkeir, AcP 99 (1906) pág. 1.
I. La c o n f o r m i d a d del afectado y s u t r a t a m i e n t o en D e r e c h o p e n a l
1. La c o n f o r m i d a d del afectado p o r el delito p u e d e tener u n significado diverso para el
e n j u i c i a m i e n t o jurídico-picnal .
a) Por u n lado existen delitos que sólo p u e d e n ser cometidos c o n la c o n f o r m i d a d d e la otra
parte (delitos de e n c u e n t r o , vid. infra ^ 6'iV 1), c o m o la usura (§ 2 9 1 ) o la p r o d u c c i ó n con.senti-
da d e mutilaciones para librarse del ser\'icio militar (§ 109 1 en su segunda alternativa). En estos
rasos la c o n f o r m i d a d pertenece a los elementos del tipo de la acción punible. Sin e m b a r g o , este
g r u p o de supuestos no es di.scutido y por lo tanto p u e d e q u e d a r fuera d e nuestra atención.
b) Existen a d e m á s disposiciones penales en las q u e , d e c o n f o r m i d a d c o n su t e n o r literal o
el s e n t i d o d e la descripción delictiva, la acción típica se dirige i n m e d i a t a y exclusivainente en
c o n t r a d e la v o l u n t a d del afectado p o r lo q u e aquélla, a n t e la aquiescencia d e éste, n o suscita
repaio de n i n g u n a cl.ase. Estos supuestos consisten en una c o n t r a d i c c i ó n de la v o l u n t a d del ofen-
d i d o q u e viene a ser u n a circunstancia fundairicnradora del injusto d e la c o r r e s p o n d i e n t e figura
de delito. En el caso de q u e el afectado esté d e a c u e r d o , la acción p u n i b l e se c o n v i e n e en un
suceso n o r m a l d e n t r o del m a r c o de u n orden social establecido. P e n a l m e n t e esto significa que en
estos casos a n t e la a p r o b a c i ó n el h e c h o n o se c o n f o r m a c o m o parte del injusto típico y q u e d e
' Vid. al respecto, Binding, Handbuch pág. 717; Honig, Einwilligung pág. 119; Noli, Übetge.sctzliche
Rechtfettigung.sgfünde pág. 64; Geerds, GA 1954, pág. 262; elmismo, ZStW 72 (1960) págs. 42 ss.
400 § 34 C^oiisonrimicnlo y consentimiento presunto tlel ofendido
este i n o d o t a m p o c o existe mía acción típica. A este s u p u e s t o de la c o n f o r m i d a d se le d e n o m i n a
" a c u e r d o " ("Einvcrstandiiis") -.
Ejí'niplüs: En los delitos que atentan contra la libertad en la íormación de la voluntad o de su ejecij-
cióii (vgr., §§ 108, 177, 240, 249, 253), el acuerdo del afectado excluye la tipicidad de la acción. Una ac-
tuación en contra de la voluntad de la mujer pertenece también al tipo del secuestro en el sentido del §
237-' (BGH 23, 1 [3]). La "lesión" de la posesión ajena en el hurto (§ 242) no puede rener lugar de otro
modo que en contra de la voluntad del titular de su renencia (BayübLG JZ 1979, p;íg. 146). También el
allanamiento de morada (§ 123) exige para sus dos formas coinisivas la actuación en contra de la voluntad
del titular de aquél .
c) Por el c o n t r a r i o , en otras disposiciones penales el m e n o s c a b o m i s m o del bien j u r í d i c o
riene lugar incluso c u a n d o el h e c h o sucede de a c u e r d o con la v o l u n t a d d e su titular. La acción
descrita en el tipo no es, p o r t a n t o , u n suceso n o t m a l de la vida social sino q u e p t o b a b l c m e n t c
c o n d u c e a u n a p é r d i d a b a s t a n t e doloro.sa q u e , no o b s t a n t e , el titular del bien j u r í d i c o p r o t e g i d o
está d i s p u e s t o a toletar p o r m o t i v o s derivados del m a r c o d e su libertad de disposición. La d o c t r i -
na mayoritaria d e n o m i n a a estos casos " c o n s e n t i m i e n t o " ("Einwilligung") y trata la conforitii-
dad c o m o u n a causa d e justificación ••, p u e s a q u í n o sólo se trata del p o d e r d e disposición del
titular sino d e u n valor j u r í d i c a m e n t e p r o t e g i d o i n d e p e n d i e n t e de ello.
Ejemplos: Quien decide tomat parte en un experimento cienrífico en el que por un tiempo se pierde el
contacto con el mundo exterior, renuncia temporalmente a su libertad de movimiento (§ 239) ' . Quien
como donante de órganos pone a disposición su riñon para un trasplante, sacrifica una parre imporrante del
cuerpo para ayudar a otra persona (§ 224)''. Quien se somete a una operación de cirugía estética ^ soporra
^ Así, por primera vez, Geerds, Einwilligung und Einverstandnis págs. 105 ss.; el mismo, GA 1954,
pág. 262, a quien le sigue la jurisprudencia (BGH 8, 273 [276]; 23, 3; BayObLG JZ 1979, pág. 146) y la
doctrina mayoritaria; vid. Blei, Allg. Teil pág. 133; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 102; Dreher/Twiidle,
nota preliminar mam. 3a, b, antes del § 32; ¿Ar(ll.*) (Hinch) ñora preliminar niím. 96 antes del § 32;
Geppert, ZStW 83 (1971) págs. 959 ss.; KohlrauschlLange, nota preliminar núm. II 3a antes del § 51; Lackner,
nota preliminar núm. 11 antes del § 32; Triffterer, Allg. Teil págs. 239 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 269;
Sch'ónkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 29 atites del § 32; Welzel, Lehrbuch pág. 95; SK (Samson)
nota preliminar núm. 36 antes del § 32; Wessels, Allg. Teil núms. 362 ss.
^ El § 237 StGB, que tipificaba expresamente el secuestro de una mujer con fines sexuales, se en-
cuentra actualmente derogado, por lo que para este caso la privación de libertad en sí misma considerada
realiza el tipo de detenciones ilegales recogido en el § 239 StGB (N d e l T ) .
'' Trarando el significado de la voluntad aquiescente en los distintos delitos, Wimmer, págs. 12 ss.
' Vid. Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 320, 329; Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 3a, b antes
del § 32; Geerds, ZStW 72 (1960) pág. 4 3 ; Hruschka, Dreher-Festschrift pág. 197; Lackner, nota prelitninar
núm. 10 antes del § 32; Otto, Grundkurs págs. 117 ss.; Honig, Einwilligung págs. 1 ss.; Kühl, Allg. Teil §
19 núin. 22; LK(Hirsch) nota preliminar núm. 92, 98, anres del § 32; Hirsch, Welzel-Festschrift pág. 799
nota a pie núm. 75; Schbnke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 33 antes del § 32; SK (Samson) nota
prclitiiinar núm. 38 antes del § 32; Stratenwerth, Allg. liíil I núm. 360; Wessels, Allg. Teil nútn. 370; WK
(Nowakowski) nota posterior núm. 34 al § 3; Welzel, Lehrbuch pág. 95. También en este sentido camina la
jurisprudencia (BGH 16, 309 .ss.; 23, 1 [41]; B G H JZ 1979, pág. 146). Diferenciando según los supuestos
Jakobs, Allg. Teil 7/111 ss.; Trijfterer, Allg. Teil págs. 240 ss.
'' Sin embargo, la tesis dominante sostiene que en el § 239 la aprobación desarrolla un efecro exclu-
yente de la npicidad; vid. Bloy, ZSrW 96 (1984) pág. 713 nota a pie núm. 31 con referencias bibliográficas.
^ La remisión debe entenderse tealizada al actual § 226 I 2 (N del I ) .
** De acuerdo con la tesis mayoritaria, el ttatamiento médico no constituye ni siquiera una lesión cor-
poral típica (vid. infra § 34 III 3a).
1. La aprobación do¡ afectado y sn tratamiento en [derecho penal 401
un menoscabo de su integridad corporal (§ 223) más o menos profundo. Quien en un proceso de divotcio
autofiza a su médico de familia a declarar acerca de una grave perturbación psíquica que padece (§ 203 i
tiúm. 1 StGB, §§ 383 1 n. 6, 385 II ZPt)). rentincia ítente a los intervinientes en el proceso a un secreto
rigurosamente guardado ' . El río que permite a su sobrino desmontar una parte de su automóvil para que
de este modo se instruya acerca de los posibles trabajos de reparación que pueden sucedcrle durante una
expedición científica, remmcia transitoriamente a su disposición inmediata de uso (§ 303).
2. M i e n t r a s q u e en p r i n c i p i o existe u n i d a d acerca d e la diferenciación e n t r e el a c u e r d o y el
consentimiento , en c a m b i o su t r a t a m i e n t o j u r í d i c o - p e n a l resulta d i s c u t i d o .
a) C o n frecuencia se ha a d m i t i d o q u e p o d r í a n ser f o r m u l a d o s principios generales en rela-
ción c o n el "acuerdo" y los requisitos para sn eficacia. Y en este s e n t i d o se dijo q u e el a c u e r d o
poseía u n a "naturaleza p u r a m e n t e táctica", p o r lo q u e n o perjudicaría en n a d a si fue p r e s t a d o
e q u i v o c a d a m e n t e o el afectado no había c a p t a d o el significado del bien j u r í d i c o p r o t e g i d o . Asi-
m i s m o , el a c u e t d o n o ncccsitatía ni ser declarado e x p r e s a m e n t e ni t a m p o c o h a b e r sido c o n o c i d o
p o r el a u t o r " . N o o b s t a n t e , frente a ello se erigen fundadas o b j e c i o n e s '". En realidad, el acuer-
d o no posee en t o d o s los ca.sos una natutalcza p u t a m e n t e fáctica; p e r o t a m b i é n la p r e g u n t a acer-
ca de hasta q u é p u n t o p u e d e estat influido p o r el e n g a ñ o o la violencia y d e c ó m o d e b e ser m a -
nifestado e x t e r n a m e n t e , n o p u e d e ser c o n t e s t a d a de un m o d o general sino sólo en el m a r c o d e la
i n t e r p r e t a c i ó n d e los tipos concretos v de a c u e t d o con el s e n t i d o y finalidad d e éstos.
Ejemplos: De esta fotma, es suficiente para la exclusión de la violación (§ 177) la natural aprobación
de la mujer en la relación sexual exttamatrimonial '^. No depende, pues, de la capacidad de razonamiento o
del error porque el tipo de la violación únicamenre concurre cuando la relación sexual exttamariral es forza-
da por medio del empleo de la fuerza o la amenaza de un peligro actual para el cuerpo o la vida '''. La mera
tolerancia o resignación ("Duldung") de la relación sexual no excluye desde luego el tipo. Completamente
distinta es la situación jutídica en el allanamiento de morada (§ 123), en el que toda presión del autor a la
voluntad contraria del titular de aquélla cumple con el requisiro de la intrusión, mientras que el acuerde
engai'ioso hace decaer el ripo delictivo ' ' . En los tipos delictivos concretos también es diverso el crirerio
En contta de la tesis dominante, Schdnke/Schroder/Lenckner, § 203 núm. 22 acepta eti este caso una
conformidad excluyenre del ripo.
'" De otta opinión sobre rodo Roxin, Allg. Teil I § 13 núm. W; el mismo. Córrela-Festschrift págs.
19 ss.; Kientzy, Der Mangel am Straftatbestand págs. 32 .ss.; en cambio, Schmidhauser, Allg. Teil págs. 269
ss.; Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 17 núms. 31 ss. y Zipf, Einwilligung und Risikoübernahme pág. 20, se
atienen a la distinción mencionada y sólo pretenden modificat la posición del consentimiento en la esttuc-
rura del delito.
" Así, Geerds, GA 1954, pág. 265; BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 102; Welzel, Lehfbuch pág. 95;
Wessels, Allg. Teil núm. 368.
'" Así, ylrzf, Willensmangel págs. 24 ss.; LK{\ \^)(Hirsch) nota preliminar núm. 101 ss. antes del §
32; Roxin, Allg. Teil I § 13 núm. 11; SchonkelSchrbderlLenckner, nota preliminar núm. 32 antes del § 32;
SK (Samson) nota preliminar núm. 37 antes del § 32; Zipj, Einwilligung und Risikoübernahme págs. 15 .ss.;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 370. Vid., además, Kientz Der Mangel am Straftatbestand págs. 65 ss., quien
sin embatgo pretende tratar todos los casos del "acuerdo" según las reglas del consentimiento, algo que por
orra parte va demasiado lejos en la dirección contraria.
' Téngase en cuenta que, de acuerdo con la esttuctura legal vigenre del delito de violación (§ 177),
ya resulta irrelevanre si la relación sexual del autor es inrra o exrramariral (N del T ) .
'"* Véase la ñora anterior (N del T).
'^ Vid. SchonkelSchróderlLenckncr, § 123 núm. 22; BayObLG 1951, 181.
402 § 34 C o n s e n t i m i e n t o y consentimiento |5rcsunto del ofendido
relativo la necesaria capacidad de razonamiento para cmitit tni acuerdo ellcaz: en el rapto (§ 237 ''') la apto-
bación voluntaria y natura! de la mujer es suficiente para negar la existencia del tipo, incluso auiupie se traie
de una enferma mental (BGH 23, 1 (3]); por el contrario, en ci alcjaitiiento sin autotización del lugar del
accidente (§ 142) no cabe la renuncia efectiva a la realización de las debidas comprobaciones por pane de
un joven implicado en el mismo (OLG Hamni VRS 23, 102 [104]; O l . C Karlsruhe GA 1970, pág. 31 1
(3121) ' ' . Tantbién la emisión del acuerdo puede ser importante para la exclusión del tipo. Si la policía deja
qtie un cartctista cometa el hecho frente a una nuijer policía (¡ue va tic jiaisano mezclada en la agloineraci<)n
de! mercado y portando un monedero en la cesta de la compra, entonces el autot que se lleva consigo el
dineto sólo comete un hurto en grado de tentativa pues la meta existencia del acuerdo por parte del titular
de la posesión es suficiente pata excluir la transgtesión posesoria (BGH 4, 199). En el autoservicio de una
gasolinera quien se marcha sin pagar comeré una estala (§ 263) o una apropiación indebida (§ 246), pero
en ningitn caso un hurto (§ 242) pues el tirulat del negocio está de acuerdo en el traspaso de ¡i posesión
(BGH N J W 1983, pág. 2827) "". l'or el conttatio, debe sct considerada como intrusión (§ 123) la "ocupa-
ción de una morada" por petsonas no autorizadas, aunque el propietario de la misma se haya conformado
tácitamente con ¡a entrada debido a la presión de las circunstancias. El acuerdo del conductor del vehículo
con el supuesto lavado del mismo no contiene renuncia alguna a su posesión (hurto con astucia y no estafli)
(BGH VRS 4 8 , 175). La mera toletancia o resignación ("Dulden") de acciones sexuales causada por el mie-
do al autor no constituye acuetdo alguno (BGH JR 1982, pág. 254 con comentatio de Geerds pág. 256).
b) D t i d o s a ha sido t a m b i é n la cuestión relativa a la p o s i c i ó n d e l c o n s e n t i m i e n t o d e n t r o
del sistema de la teoría del delito. M i e n t r a s q u e la d o c t r i n a d o m i n a n t e todavía interpreta el c o n -
.scntimlcnto c o m o u n a causa d e justificación (siipra n o t a a pie n t i m . 5), u n a i m p o r t a n t e m i n o r í a
ve en el m i s m o u n a circunstancia q u e excluye el tipo " . En cierto m o d o , esta c o n c e p c i ó n e n t i e n -
de la falta de c o n s e n t i m i e n t o coirio u n e l e m e n t o negativo del tipo y, d e a c u e r d o con ello, su
c o n c u r r e n c i a en aquellos delitos en los q u e el bien j u t í d i c o se a b a n d o n a a la d i s p o n i b i l i d a d d e su
titular lo configura c o m o u n a c i r c u n s t a n c i a q u e desde u n p r i n c i p i o priva d e relevancia penal al
suceso. Esta visión se fi.indamenta en el h e c h o d e q u e en las disposiciones penales q u e p r o t e g e n
bienes jurídicos d i s p o n i b l e s , el v e r d a d e r o b i e n j u r í d i c o n o es la i n t e g r i d a d del objeto sino el d o -
m i n i o a u t ó n o m o del titular sobre los bienes jurídicos a él s u b o r d i n a d o s . Sin e m b a r g o , c o n ello
tiene lugar u n a subjetivización del c o n c e p t o d e bien jtrrídico q u e n o c o n c u e r d a c o n el significa-
d o q u e t a m b i é n posee t o d o bien j u t í d i c o individual c o m o valor c o m u n i t a r i o . La c u e s t i ó n d e si el
c o n s e n t i m i e n t o excltiye ya la t i p i c i d a d d e la acción o si, p o r el c o n t r a r i o , se configura c o m o u n a
"" El § 237 StGB regulaba anteriormente el secuesrro de una mujer en contra de su voluntad con la
intención de obligarla mediante engaito, violencia o amenaza a mantenet relaciones sexuales extramatrimo-
niales; actualmente esta figura ha desaparecido como tal y debe ser reconducida por el tipo de detenciones
ilegales del § 239 StGB (N del T ) .
'^ Pfofundizando en la capacidad pata emitit consentimiento Amelung, ZStW 104 (1992) págs. 525,
551 ss., 821 ss.
'* Vid., Herzherg, JA 1980, pág. 3 9 1 ; BorchertIHellmann, N J W 1983, pág. 2799.
" Aíí, EserlBurkhardt, Sirafrecht 1 niim. 13A, ntím. 1; Armin Kaufinann, Klug-Festschtift Tomo 11
pág. 282; Kientzy, Der Mangel am Strafratbestand págs. 65 ss.; MaurachfZipf, AWp Teil 1 § 17 núms. 32 ss.;
G'óhel, Einwilligung pág. 7 1 ; Kiihne, J Z 1979, pág. 242; Roxin, Ktiminalpolitik und Strafrechtssysrem pág.
25 nota a pie núm. 57; el mismo, Welzel-Festschrifr pág. 449; el mismo, Allg. Teil I § 13 núms. 12 ss. (con
una detallada fundamentación); Rudolphi, Z S t W 86 (1974) pág. 87; el mismo, A r m i n Kaufmann-
Gedachtiiússchrift págs. 374 ss.; Sax, Laufke-Festschrifr págs. 337 ss.; Schmidhriuser, Allg. Teil págs. 268 ss.;
Schlehofer. Einwilligung pág. 4; SK (Horn) § 226a niini. 2; Weigend, Z S t W 98 (1986) págs. 47 ss.; '¿ipf,
Einwilligung und Risikotibemahme págs. 28 ss.; el mismo, O J Z 1977, págs. 380 ss.; Wimmer, Die Bedeutung
pág. 260.
I. La aprobaciíni del atecrado y su tratamiento en Derecho penal 403
causa de justificación p o d r í a q u e d a r abierta si careciera d e trascendencia práctica. Pero éste n o
resulta ser el caso. A n t e s bien, las consecuencias prácticas son las m i s m a s q u e si se tratata a Lis
causas de justificación c o m o elementos negativos del tipo (vid. supm § 25 III). Por u n a parte, el
t t a t a m i e n t o del e r r o r acerca d e los presupuestos del c o n s e n t i m i e n t o d e p e n d e d e su posición en el
sistema. Y d e otra, su ubicación es d e t e t m i n a n t e pata castigar p o r tentativa o p o r delito c o n s u -
m a d o en aqtiellos supuestos en los qtie la existencia del c o n s e n t i m i e n t o ha p a s a d o ¡nadvettida
para el autor.
3 . Lo correcto es c o n c e b i r al consentimiento c o m o u n a causa d e j u s t i f i c a c i ó n . El o b j e t o
d e protección penal en los tipos viene c o n s t i t u i d o p o t los bienes jurídicos a los q u e aquéllos se
refieren, incluida la i n t e g r i d a d del objeto q u e se tnenoscaba con la acción típica, y n o m e r a m e n -
te la libertad d e disposición del t i t u l a t - " . La integridad corporal, la l i b e r t a d a m b u l a t o r i a , la p r o -
piedad, el h o n o r o el á m b i t o d e reserva personal, son i n d e p e n d i e n t e m e n t e p r o t e g i d o s d e la vo-
l u n t a d del titular c o m o bienes naturales de la c o m u n i d a d ; la liberrad, la a u t o d e t e r m i n a c i ó n y la
d i g n i d a d d e la persona están constituidos, protegidos e, i n c l u s o la mayoría d e las veces, garanti-
zados p o r la C o n s t i t u c i ó n (arts. 2 II, 10 y 14 G G ) * ' . C u a n d o el interesado a b a n d o n a u n o d e
estos bienes jurídicos a la intervención de un tercero esto significa q u e , a pesar del c o n s e n t i m i e n -
to, el suceso es p e n a l m e n t e relevante y n o resulta indiferente desde u n p r i m e r m o m e n t o . Por
ello, la v o l u n t a d a q u i e s c e n t e del titular n o es reconocida sin m á s c o m o d e t e r m i n a n t e , sino q u e
su eficacia se hace d e p e n d e r d e ciertas c o n d i c i o n e s destinadas a evitar q u e el titular del bien j u r í -
dico se p e r j u d i q u e a sí m i s m o sin haber divisado antes la desventaja ligada a su r e n u n c i a . D e esta
forma se hace preciso aclarar q u e el c o n s e n t i t n i e n t o p r e s u p o n e la capacidad d e raciocinio, q u e
b á s i c a m e n t e debe estar libre d e t o d o engallo o violencia, y q u e d e b e emitirse al exterior de triodo
reconocible. La disposición q u e determina el carácter antijurídico d e las lesiones corporales c u a n d o
el h e c h o , a pesat del c o n s e n t i m i e n t o , atenta c o n t r a las b u e n a s c o s t u m b r e s ( § 2 2 6 a " ) , t a m b i é n
muestra q u e , a causa del significado destacado del bien j u r í d i c o (tal y c o m o s u c e d e en las lesio-
nes corporales), el c o n s e n t i m i e n t o está s o m e t i d o a restricciones q u e sólo p u e d e n explicarse por el
interés ptíblico en su conservación. El te.xto del § 2 2 6 a ^^ d e b e ser e n t e n d i d o en el m i s m o senti-
d o del los § § 3 2 y 3 4 q u e i n c u e s d o n a b l e m e n t e definen causas d e justificación. Inclu,so en el
h o m i c i d i o a petición ( § 2 1 6 ) el c o n s e n t i m i e n t o se e n c u e n t r a c o m p l e t a m e n t e m a r g i n a d o .
También existen casos en los que el acuerdo del afectado repercure inmediatamente sobte el tipo. Quien
convierte en leña un armario viejo alterando así su finalidad, da lugar a que desde un principio queden
excluidos los daños materiales (§ 303). Quien encuentra correspondencia en sus insinuaciones sexuales no
comete menosprecio alguno (§ 185). En la firma de un documenro con nombre ajeno el acuerdo del titular
del nombre climijia el tipo del § 267 si aquél puede y se deja tcprcsentar, pues entonces el documento ya no
es "falso".
Así, Hirsch, Welzel-Festschrift pág. 799 nota a pie ntrm. 75; LK(\ 1.") (Hirsch) nota preliminar
núm. 98 antes del § 32; Noli, Festschtift f. d. OLG Zweibrücken pág. 222; Geppert, ZStW 83 (1971) pág.
968; SchSnkelSchroderlLenckner, ñora preliminar núms. 33 ss. antes del § 32. Por el conrrario, Stmtenwertb,
Allg. Teil 1 n ú m . 368, sólo tiene en cuenta apatentemente los tipos que comportan una lesión sustancial.
Sin embargo, la idea de un quebranto jurídico independiente de la voluntad del ofendido constituye un
planteamiento general.
Acerca del consentimiento "por representación legal" en los bienes jurídicos fundamentales ylwf/w;/^,
F^inwilligung págs. 82 ss.
~- El consentimiento en las lesiones se regula actualmente en el § 228 StGB (N del T ) .
-^ Véase la nota anterior (N del T).
404 § 54 Consentimiento v conscnlimicnro prcstinto del ofendido
II. El c o n s e n t i m i e n t o c o m o causa d e justificación
1. I.a historia del consentmiicnto como catisa de justificación se remonta muy atrás ^ . La conocida
m;íxima jtirídica "voíentí non fit iniuria" conecta con el pasaje del Digesto "niilía iniutia est, quae in volentem
fi;it'' (f^ig. 47, 10 do iiiiur, 1 § 5). Esta proposición jurídica, en ia actuaüílad todavía válida, significó para el
Dt'nrho ronuino qtie el consentimiento poseía en todos los casos tie "iniur¡a"{infracción de derechos de la
personalidad, con inclusión del cuerpo y la vida) una luer/.a justificante, dado que todo ciudadano podía
disponet hbtenieiue de su propio ámbito de vida. i*ata la teoría del Derecho natural, que concibió la esencia
del delito en la infracción de derechos subjetivos, lo importante era dejar claro ]ia.sta qué punto el Ordena-
miento jurídico concedía al ofendido la facultad de renunciar a la protección penal {Kleinschrod, Klein,
heuerbach). Por el conrrario, ios partidatios de la Escuela histórica del Derecho (Roj?hirt, Stahl) debieron ne-
gar fundantenralmente la posibilidad de un consentimiento eficaz, pues de acuerdo con su visión el Dere-
cho pena] sólo debía servir a la comunidad. Los hegelianos (Ábegg, Kostlin, Berner, Halschner) regresaron en
cambio al criterio de la disponibilidad del bien jurídico atacado, porque el consentimiento admisible de la
\'oluntad subjetiva individual no se mosrtaba como una negación de la voluiuad objetiva de la colectividad.
Finalmente, la Escuela sociológica del Derecho visluinbró la esencia de la acción punible en la lesión del inre-
rés, por lo que swspartidarios negaron la antijuricidad ante la ausencia del iiucrés del ofendido incluso en la
renuncia a su propia vida (Kefler, Pfersdorjf, Grafzu Dohna).
2. En la f u n d a m e n t a c i ó n d e la eficacia justificante del c o n s e n t i m i e n t o se defienden d i s -
tintas teorías. La teoría del negocio jurídico sostiene q u e el c o n s e n t i m i e n t o del o f e n d i d o viene a
ser un negocio jurídico q u e tiene c o m o efecto conceder al a u t o r u n d e r e c h o revocable a la in-
fracción; d a d o q u e el ejercicio d e u n d e r e c h o no p u e d e ser a n t i j u r í d i c o , el c o n s e n t i m i e n t o t a m -
bién vendría a ser para el D e r e c h o penal u n a causa de justificación •^^. Para u n a teoría p o s t e t i o r
el c o n s e n t i m i e n t o fue c o n s i d e r a d o c o m o u n signo d e la renuncia al interés p o r p a r t e del t i t u l a r
del bien jurídico, lo que tenía su significado en la m e d i d a en q u e el O r d e n a m i e n t o jurídico h a -
bía a b a n d o n a d o en él la decisión acerca d e la conservación d e sus bienes ^''. A s i m i s m o , fue acep-
tado q u e con el c o n s e n t i m i e n t o decaía p a r c i a l m e n t e el objeto de protección pues el injusto típico
t a m b i é n reside en la desconsideración de la v o l u n t a d del o f e n d i d o ^ ' ' . La j u r i s p r u d e n c i a ( B G H
17, 3 5 9 [360]) y la d o c t r i n a mayoritaria defienden el p u n t o de vista en v i r t u d del cual q u i e n
consiente, a través d e la a b d i c a c i ó n d e sus intereses, renuncia a la protección penal^^. Por lo d e -
más, t a m b i é n es a d m i t i d o u n d e r e c h o c o n s u e t u d i n a r i o ^'.
.Sin embargo, esras explicaciones no consiguen suministtar plenamente el fiíndamento de la fuerza jusri-
ficanre del cousentimienro. La teoría del negocio jurídico desconoce los diferentes fines que cumplen el Dere-
clio penal y el civil. La teoría de la renuncia al interés no explica por qué una renuncia subjetiva apoyada en
móviles que con probabilidad son sumamente inmotaJes, puede desligar al Estado de su misión en la prorec-
ción objetiva de inteteses. Igualmente, la teoría de la renuncia a la protección jurídicji rampoco aclara por qué
-'' Detailadamenrc sobre su historia dogmática Honig, Einwilligung págs. 1 ss.
•^^ Así, Zitelmann, AcP 99 (1906) pág. 56.
-'•' Así, Honig, Einwilligung pág. 118; v. Hippel, Tomo II pág. 244; Mezger, Lehrbuch pág. 208; ii
Liszt/Schmidt, pág. 217.
•^' Así, Stratenwerth, Z S t W 6 8 (1956) pág. 43; SK(Samson) nota prehminar uúm. 39 antes del § 32;
Weigend ZStW 98 (1986) pág. 47.
^'^ Así, Bichlmeier, j Z 1980, pág. 54; DreherlTróndle, nota pteliminar núm. 3b anres del § 32; Geerds,
Z.StW 72 (1960) pág. 43; Lackner, nota preliminar núm. 10 anres del § 32; Lenckner, ZStW 72 (1960) pág.
453; ¿A'(l 1.") (Hirsch) nota preliminar ntim. 105 anres del § 32; Otto, Grundkurs pág. 115; SchonkelSchróderl
Lenckner, ñora preliminar núm. 33 anres del § 32; Welzel, Lehrbuch pág. 95; Wessels, Allg. Teil mím. 370.
'' En esre sentido, LK(\ 1.") {Hirsch) nota preliminar núm. 92 antes del § 32.
IIl. El ámbito de eficacia del consentinaiento justificante 405
la renuncia privada puede ser preferente al deber del Estado en la protección jurídica de carácrer público. La
idea del decaimiento parcial del injusto de resultado deja sin contesrar la pregunta de por qué la lesión del
objeto de la acción protegido por la disposición ¡>enaí no determina el completo desvalor de resultado. Ptjr
úlrimo, la aceptación de un derecho consuetudinario no dice nada acerca de su fundamentación inrerna.
3. La idea d e t e t m i n a n t e es de naturaleza político-jurídica'". La valoración subjetiva de los
bienes jurídicos p o r el i n d i v i d u o es reconocida decisivamente por el O r d e n a m i e n t o jurídico, d e b i -
d o a que el u s o sin restricciones de la libertad personal (att. 2 I G G ) c o m o tal es considerado
c o m o un valor social en un Estado de Derecho liberal, q u e tiene que ser p o n d e r a d o frente al inte-
rés de la c o m u n i d a d en la ptesetvación de los bienes jurídicos. Hasta d o n d e alcanza la libertad del
titular queda cubierta la infracción del objeto protegido, en la m e d i d a en q u e c o n c u r r a n los requi-
sitos especiales para la eficacia del consentimiento. D e ello se detiva q u e el c o n s e n t i m i e n t o sólo se
plantea en relación con bienes jurídicos individuales y q u e sólo merece atención c u a n d o el q u e
consiente es el titular único del bien jurídico afectado. Por ello no existe u n c o n s e n t i m i e n t o eficaz
en u n a c o n d u c c i ó n bajo los efectos del alcohol (§ 3 1 5 c I l a ) ( B G H 2 3 , 261 [264]) (vid. infra § 34
III 5, n o t a a pie ntim. 56), acusación falsa (§ 164) (vid. infra § 3 4 III 5), usurpación del estado
civil (§ 169), falsedad electotal (§ 107a), o en u n a b o r t o (§ 218) eri el q u e el c o n s e n t i m i e n t o es
sólo u n requisito adicional en los supuestos de i m p u n i d a d d e aquél (§ 2 1 8 a ) . A d e m á s , el consen-
t i m i e n t o en el p t o p i o h o m i c i d i o debe quedar excluido pues la vida, prescindiendo del supuesto del
suicidio, n o está sujeta a la libertad de decisión personal (§ 2 1 6 ) ^ ' . El c o n s e n t i m i e n t o en las p r o -
pias lesiones corporales sólo p u e d e tener una eficacia limitada, pues u n d a ñ o a la salud d e conside-
rables dimensiones y contrario a las buenas cosrumbres infringe el intetés superior de la c o m u n i d a d
en la preservación de la integtidad cofpotal frente a u n a intervención ajena (§ 2 2 6 a ) ^^. El § 2 2 6 a ^
resulta t a m b i é n aplicable al c o n s e n t i m i e n t o en u n a puesta en peligto del c u e r p o e, incluso, al c o n -
s e n t i m i e n t o en u n a puesta en peligto de la vida de naturaleza i m p r u d e n t e ^^.
I I I . El á m b i t o de eficacia del c o n s e n t i m i e n t o justificante
1. El c o n s e n t i m i e n t o del ofendido tiene fuerza justificante en al mayoría d e los d e l i t o s c o n -
tra las p e r s o n a s en t a n t o q u e u n O r d e n a m i e n t o jurídico liberal p e r m i t e q u e cada cual t o m e sus
decisiones en c o r r e s p o n d e n c i a c o n los propios valores y los fines escogidos.
^^ En adelanre, el texto sigue a Noli, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe págs. 74 ss.; el mismo,
ZStW 77 (1965) págs. 1 ss. Asimismo, MaurachlZipf, Allg. Teil I § 17 núm. 36; Góbel, Einwilligung pág.
22; EserlBtirkhardt, Strafrecht I núm. 13 A núm. 7a; Geppert, ZSrW 83 (1971) pág. ^52;Jakobs, Allg. Teil
7/104 (acuerdo), 14/4 (consenrimienro); Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 362.
" Téngase en cuenta la sentencia del Tribunal Consritucional alemán sobte el aborto de 28.5.1993
(BVerG, 88, 203) que declaró inconsdrucional la solución del plazo inrroducida por la Ley de ayuda a las
embarazadas y a la familia de 27.7.1992 (BGBl. I pág. 1398), así coino la nueva regulación introducida por
la Ley de reforma de la ayuda a las embarazadas y a la familia de 21.8.1995 (BGBl. I pág. 1050) (N del T).
•'- Así, con razón, Hirsch, Welzel-Festschrift págs. 775 ss., 796 (desde una perpecriva de Derecho
comparado págs. 793 ss.) en contra de R. Schmitt, Maurach-Festschrift págs. 117 ss.; Marx, Rechtsgut págs.
62 ss., 82. Asimismo, Engisch, H. Mayer-Fesrschrift págs. 412 ss.
^^ Vid. la nota anterior (N del T).
^' Así, con razón, Hirsch, Welzel-Fesrschrift págs. 797 ss.; el mismo, ZStW 83 (1971) págs. 165 ss.
Acerca del significado práctico del § 226a —en contra de Berz, GA 1969, pág. 149 y R. Schmitt,
SchfodcrGedachtnisschrift págs. 263 ss.— SchónkelSchróderlStree, § 226a núms. i4 ss.
406 § 34 Con.scntimicmo y cünsciuímiciuo prosunro del ofeiuiitlo
Ejemplos: El conseiuiniiento es eficaz en las injurias (§ 185), de modo que el envío do lolletos publici-
tarios de contenido sexual ( B C H 1 1, 67 [72]) está justificado a través del conseniiniienio (C)1..G Stuttgart
N j W 1962, pág. 62). La liberación del deber de reserva del medico por parte de su paciciue justifica la
difiísión de un secreto de carácter privado (§ 203 1 ni'nn. 1) (RG 7 1 , 21 |22]) "^'. La apropiación (§ 246)
está justificada ctunuio el propietario o la persona legitimada para la di.S[íosición está de acuerdo con ello
(RG ^A, 4 1 [42]). En los delitos parrimoíualcs también hay que tener en cucnra que el consentinriento de
coiiforTtiidiidcon elDerccljo c/w7puedc tener efectosíidicioruilcs (vgr., como propuesta de contrato según el §
145 BGB, como oferta de transmisión de acuerdo con el § 929 BGB, como autotización de la apropiación
segtin el § 956 BGB, rodos ellos con la con.sccuencia de que la otra parte contratante pueda llevar a cabo
por sí mismo el traspaso de la propiedad. De este modo, el arrendatario de un coto de caza tiene la facultad
contractual para el ejercicio del derecho propio de caza y no actiía simplemente sobre la base de un "consen-
timiento" del propietatio revocable en cualquier momento, así que de conformidad con el § 929 BGB exis-
te una tra,slación jurídicamente fundada cuando el servicio forestal vende una partida de madera en un bos-
que y permite al comprador ir recogerla, lo que trae por consecuencia que la cosa deje de ser ya para él
"ajena" ^^). En todos estos casos falta ya la propia tipicidad de la acción punible.
2 . E n el m a r c o d e los bienes j u r í d i c o s individuales la v i d a y la i n t e g r i d a d c o r p o r a l o c u -
pan u n a p o s i c i ó n especial. El c o n s e n t i m i e n t o en el p r o p i o homicidio ejecutado a través d e u n
h e c h o d o l o s o n o q u e d a justificado. C o m o míniírio, el h e c h o p e r m a n e c e p u n i b l e .según el § 2 1 6 .
T a m b i é n el c o n s e n t i m i e n t o en [Í puesta en peligro dolosa de la vida p r o p i a ( p o r e j e m p l o , en el
a b a n d o n o de n i ñ o s o personas desvalidas del § 2 2 1 ) carece de eficacia justificante (acerca de la
puesta en peligro i m p r u d e n t e d e la vida vid. infra § 5 6 II 3 ) . A m e n u d o , en las lesiones corporales
t a m b i é n están en j u e g o valores insustituibles. La salud, d e forma n o m u y distinta a la vida, es el
p r e s u p u e s t o básico de la mayoría d e las funciones q u e la persona c u m p l e en La c o m u n i d a d . D e
ahí q u e , a pesar de la presencia del c o n s e n t i m i e n t o , el § 2 2 6 a declare c o m o antijurídica la
lesión corporal c o n s e n t i d a atenta c o n t r a las b u e n a s c o s t u m b r e s ^ ' . N o o b s t a n t e , sólo d e b e r í a n ser
incluidas en el § 2 2 6 a ' " ' lesiones corporales considerables, e s p e c i a l m e n t e las q u e c o m p o r t a n d a -
ños p e t m a n e n t e s ' ' ' , pues de lo contrario la con.secuencia sería caer en u n a i n o p o r t u n a moralización.
En no pocas ocasiones la j u r i s p r u d e n c i a ha s u c u m b i d o a este riesgo a través d e la i n t r o d u c c i ó n
de fines i n m o r a l e s d e la actividad lesiva.
Ejemplos: Fueron considerados inmorales los latigazos propinados por morivos sádicos (RG J W 1929,
pág. 1015 11017); DR 1943, pág. 234); el castigo con una cuerda doblada como medida educativa de un
entrenador (RG J W 1938, pág. 30); acciones con efectos masturbadorcs con fines curarivos (RG 74, 91
[94]); la prescripción de opio, sin estar médicamente indicada, a un adicto (RG 77, 17 [21]) y la lesión
^' Sin embargo, se muesrran favorables a la exclusión misma del elemento del tipo "no autorizado"
en este caso Schonke/Schroder/Lenckner, § 203 ni'ims. 21 ss.; Maurach/Schroeder/Maiwald, Bes. Teil 1 § 29
luim. 12.
^' I'irnhaber, Rechtsgeschaft und Einwilligtmg bei Vermogensdelikten págs. 18, 75; H.-D. Weher, Der
zivilrechdiche Vertrag ais Rechgcrtigungsgrund págs. 68 ,ss., 77 ss.; Schonke/Schroder/Lenckner, nota prelimi-
nar niiin. 53 antes del § 32.
•'* Vid. la nota a pie niím. 33 (N del '1).
^^ Roxin, JuS 1964, pág. 376 no considera como motivo de la restricción la naturaleza el valor insus-
tituible del bien jurídico, sino la "desaprobación moral" del hecho. En contra, acertadamente, Stratenwerth,
Allg. Teil 1 núm. 376.
'"' Vid. la ñora a pie niim. 33 (N del T ) .
'^ Vid. Aru, Willensmangel págs. 36 ss.; Z.A'(10.'') (Hirsch) § 226a niim. 10; demasiado limitado
SK (hlorn) 226a mim. 9 (ran sólo una lesión corporal que sea llevada a efecto con el fin de cometer un
delito).
III. VA ánibiio tic eíicaci.i LICI cí)nscntiiniento jiistificanle 407
dolosa de las regias más b.ísicas en un canipeouaio de boxeo (BGH 4, 88 (92]). Por el contrario, el consen-
timiento en un duelo estudiantil fue considerado como justificación al entender.se que sólo existe un atenta-
do contra l.rs eosiumbres si el hecho, "de acuerdo con el sentimieiuo de la decencia de todos los que piensan
justa y equiíativamciue, se muestra sin miiguna diula como un injusto ctiminal merecedor de pena" (BCiH
4, 24 [32]). A causa de la gravedad de la inierveiición, es eonttario a las costumbres la extracción de la
totalidad de los dientes por una petición sin sentido del paciente (de otra opinión BCiH N J W 1978, pág.
1 206: inehc.ieía del consentimiento por la airsencia de capacidad de decisión) '^~.
3 . U n significado especial tiene el c o n s e n t i m i e n t o p a t a las intervenciones curativas y para
la admisibilidad d e la esterilización y castración:
a) Ya con anterioridad, la opinión dominante no consideraba la existencia de una lesión corporal típi-
ca en una intervención curativa practicada según la ¡ege artis, incluso aunque aquélla tuviera como resulta-
do un ejupcoramicnto de la salud del paciente'*•'. Sin embargo, para proteger el derecho de autodetermina-
ción del paciente, la juri.sprudcnaa (RG 25, 375; BGHSt U, 11 1; 12, 379; 16, 309; B G H Z 29, 33, A6 y
176; B G H N J W 1980, pág. 1905) ha defendido hasta ahota imperturbablemente el punto de vista según el
cual la intervención curativa es considerada como lesión corporal que, no obstante, estaría justificada por el
consentimiento del paciente . Esta insatisfactoria situación jurídica p,ara la actividiid medica cambiará cuando
sea introducida una disposición penal especial relativa al tratamiento curarivo arbitrario que asegure la pro-
tección jurídico-penal del derecho a la autodeterminación sobre el cuerpo (vid., por ejemplo, el § 162 E
1962 y el § UOosterr. StGB)^5.
b) En el enjuiciamiento de la esterilización volunraria la B G H 20, 81 llegó a la conclusión de que
por ahora no existía un precepto penal que abarcara estos casos. Quien no comparte esta visión "^ debe
admitir, a pesar de ello, que la absolución fue adecuada debido a que la conttariedad a las buenas costum-
bres de un hecho no puede ser determinada según la concepción de grupos individuales, sino sólo sobre la
base de la conciencia moral de la gran mayoría de la población ''^. tji cu,alquier caso, para la justificación de
la esterilización resulta decisivo el § 226 a'** '". También el seccionamiento de los órganos sexuales (castra-
" De la misma opinión que aquí, Bicblmeier JZ 1980, pág. 'ji;Jakobs, Allg. Teil 14/9; en el mismo
sentido que el V,GH Ametung, Z S t W 104 (1992) pág. 548. En contra, Roxin, Allg. Teil í § 13 núms. 58 ss.
con referencias bibliográficas en nota a pie núm. 88.
''^ Engisch, ZStW 58 (1939) pág. 5; el mismo, Die rechtliche Bcdeutung pág. 20; Eh. Schmidt,
Gutachten zum 44. D J T pág. 2 1 ; Kohlrausch/Lange, pág. 223 anotación 111; Bockeímann, Strafrechr des Arztes
págs. 62 ss.; Welzel Lehrbuch pág. 96; LK(Hirsch) ñora preliminar núms. 3 ss. antes del § 223 con nume-
rosas referencias (en relación con las concepciones modificadoras núm. 4).
'*'* Asimismo, Baumann, N J W 1958, pág. 2094; Banmctnn/Weher, Allg. Teil pág. 183; Schwalm,
Bockelmann-Fesrschrift pág. 539. Mostrando sus dudas Dreher/Trondle. § 223 n ú m , 9b; Hirsch,
Iróndle-Festschrifr pág. 34; Lackner, § 223 núm. 8. En el empeoramiento de la salud también Rudolphi, JR
1975, págs. 512 ss.
'''> Al respecto vid. Wilts. M D R 1970, pág. 971; 1971, págs. 4, 92; Schonke/Schroder/Eser § 223 núm.
3 1 ; Eser Z S t W 97 (1985) págs. 4 ss.; v. Gerlach, Árztliche Aufklarungspflicht pág. 30; también en cuanto al
resultado SK(Horn) § 223 núms. 35 ss.
Vid. la convincente crítica de Engisch, Kritische Bemerkungcn págs. 10 ss.; Hanack, JZ 1965, págs.
221 ss.
'*' Engisch, H. Maycr-Fcstschrift pág. 400; Roxin, JuS 1964, pág. 379. Restringidamente Hanack, JZ
1964, págs. 400 ss.
* En profundidad acerca de la situación jurídica actual ¿A'(10.-') (Hirsch) § 226a núms. 39 ss.;
Schonke/Schroder/Eser, § 223 núms. 59 ss.; en núm. 62 niegan la capacidad de raciocinio cuando se practica
sobre personas jóvenes en atención a la gravedad e irreversibilidad de la intervencicn.
"" Vid. la nota a pie núm. 33 (N del T ) .
408 § 34 Consentiiniento y conscntiniicnro presunto del ofcnditlc
ción) es admisible con el consentimiento del afectado, siempre que se cumplan los requisiios impuestos por
los§§ 2 y 3 d e l a Ley sobre Castración Voluntaria de 15.8.1969 (BGBI. 1 pág. 1143)^".
c) En relación con el consemimiento en las lesiones deportivas vid. infrn § 56 II 3.
4. U n a parte d e la d o c t t i n a científica q u i e t e apiicat el § 2 2 6 a ^' a todas las clases de consen-
timiento'^^, algo frente a lo q u e se erigen objeciones de importancia pues la libertad d e decisión
del o f e n d i d o sólo debe ser limitada allí d o n d e el Icgisladot lo ha o r d e n a d o e x p r e s a m e n t e '•'. El
c o n s e n t i m i e n t o c o m o causa de justificacióti se relativizaría d e u n m o d o difícilmente d e f e n d i b l e
en u n Estado d e D e r e c h o m e d i a n t e la aplicación del correctivo d e las b u e n a s c o s t u m b r e s , y s o -
metería a los titulares de bienes j u r í d i c o s a u n a i n a d e c u a d a tutela estatal.
5. N o p u e d e existir u n c o n s e n t i m i e n t o eficaz del i n d i v i d u o en u n a t a q u e a los b i e n e s jurí-
d i c o s d e la c o l e c t i v i d a d , p u e s t o q u e su facultad d e disposición n o se refiere a los m i s m o s . T a n
sólo es u n a excepción a p a r e n t e la posibilidad d e un c o n s e n t i m i e n t o s u m i n i s t r a d o p o r institticio-
nes c o m p e t e n t e s en la protección c o n s t i t u c i o n a l respecto d e acciones q u e t í p i c a m e n t e s u p o n e n
delitos de peligro del D e r e c h o penal p o l í t i c o ^ , pues a q u í n o se trata de particulares sino d e
a u t o r i d a d e s c o m p e t e n t e s en la p r o t e c c i ó n del E s t a d o q u e poseen u n a facultad permisiva d e n t r o
de u n o s m á t g e n e s estrechos. E n a t e n c i ó n al bien j u r í d i c o p r o t e g i d o están privados del c o n s e n t i -
m i e n t o , verbigracia, los delitos de expresión ( § § 153 ss.), la bigamia {§ 171 '^) y los delitos sexuales
( § § 174 ss.) ( B G H 7, 3 1 2 ) , en t a n t o q u e p o r m e d i o d e la c o n f o r m i d a d d e la otra p a r t e n o decae
el tipo penal. A s i m i s m o , en los delitos c o n t r a la colectividad q u e p o r sus consecuencias t a m b i é n
afectan c o n c r e t a m e n t e a los i n d i v i d u o s , la j u r i s p r u d e n c i a ha n e g a d o p o r regla general la eficacia
del c o n s e n t i m i e n t o .
Ejemplos: En los delitos de riesgo colectivo el consentimiento del ofendido no afecta a la antijurici-
dad (BGH 6, 232 [234]). Prescindiendo de la posibilidad que tiene el ofendido de acuerdo con el § 165
de que se publique o no la sentencia condenatoria, pata la punibilidad de la acusación falsa (§ 164) care-
ce de trascendencia el consentimiento del afectado (BGH 5, (>(s [68 ss.]; B G H JR 1965, pág. 306). La
toma de rehenes (§ 239b) no se justifica pot el hecho de que el representante legal de la víctima apruebe
la comisión del hecho (BGH 26, 70 [73]). El consentimiento en su propia puesta en peligro del acompa-
ñante de quien catece de aptitudes para conducir un automóvil no excluye la antijuricidad del hecho
previsto en el § 315c I núm. la, pues en el peligro para la seguridad del tráfico estamos ante disposicio-
'" Sobre ello vid. más detenidamente ¿A'(10.^) (Hirsch) § 226a núm. 42; SchónkelSchroderlEser, §
223 núms. 55 ss. Acetca de la situación jurídica antetior BGH 19, 2 0 1 .
5' Vid. la nota a pie núm. 33 (N del T ) .
'^ Así, Baiimann/Weher, Allg. Teil pág. il?,; Jakobs, AUg. Teil 14/9; H. Mayer, Lehtbuch pág. 167;
Welzel, Lehrbuch pág. 97.
^^ En el mismo sentido del texto Schdnke/SchroderíLenckner, nota preliminat núm. 37 antes del § 32
y Haji, Allg. Teil pág. 110 (pte-scindieendo de las lesiones al honor contrarias a la dignidad de la persona en
las que el consentimiento es ya nulo); Eser/Burkbardt, Straftecht I núm. 13 A núm. 27; LK{\Q.'-) (Hirsch) §
226a núm. 1; MaurachIZipf, Allg. Teil 1 § 17 núm. 6 5 ; Roxin, Allg. Teil I § 13 núm. 4 1 ; Noli Z S t W 77
(1965) pág. 2\\Arzt, Willensmangel págs. 36 ss. nota a pie núm. 49; 7dpf, Einwilligung und Risikoübemahme
pág. 35; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 377; Kientzy, Der Mangcl am Straftatbestand págs. 96 ss.; Wessels,
Allg. Teil núm. 377. Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 272 pretende extender el § 226a sólo a las detenciones
¡legales. Acetca de la constitucionalidad del § 226a LK(\G^) (Hirsch) § 226a núm. 2 (afitmando la necesi-
dad de reforma). Incorrectamente a favor del carácter superfino del § 226a Schmitt, Schroder-Cedachtnisschtift
págs. 263 ss.
^^ Vid. Goldmann, Behordliche Genehmigung págs. 218 ss.; Roxin, Allg. Teil 1 § 13 núm. 3 1 .
5^ El delito de bigamia se regula actualmente en el § 172 StGB (N del T ) .
IV. Los requisiros de la declaración del consenrimicnro 409
nes penales destinadas a la protección de la colectividad (BGH 23, 261 [264]) ^'. Inatendible resulta
también el consemimiento en una iniracción administtativa de acuctdo con el § 1 II StVO (OLG Frankfurr
DAR 1965, pág. 217), así como en una lesión corporal vinculada con el ejercicio de funciones públicas
(BGH 32, 357 [359])"''.
IV. Los requisitos de la d e c l a r a c i ó n del c o n s e n t i m i e n t o
1. El c o n s e n t i m i e n t o n o constituve tina declaración de voluntad de carácter negocial en el
s e n t i d o de los § § 104 ss. B G B . D e ahí que n o i m p o r t e la capacidad negocial q u e posea el ofen-
d i d o ( B G H Z 2 9 , 3 6 ) . Y m u c h o m e n o s posee en D e r e c h o penal fuerza justificante u n a posible
a p r o b a c i ó n / í O í f m o r realizada c o n f o r m e al D e r e c h o civil (§ 184 B G B ) . M á s bien, el c o n s e n t i -
m i e n t o d e b e referirse a un hacer u omisión ^/fr/raí de u n a persona d e t e r m i n a d a ( B G H 7, 2 9 4
[295]; 17, 3 5 9 [360]). El c o n s e n t i m i e n t o t a m p o c o es u n a acción jurídica en el s e n t i d o del D e r e -
c h o civil q u e p u e d a ser tratada patcialniente p o r analogía a la declaración de voluntad^**, pues
en D e r e c h o penal n o se trata de la protección d e u n m e n o r de e d a d ni de la tutela del tráfico
j u r í d i c o , s i n o sólo d e la cuestión telativa al m e t e c i m i e n t o de p e n a d e u n a acción a pesar d e la
presencia d e la c o n f o r m i d a d del ofendido. A q u í se trata, pues, d e u n a figura j u r í d i c a a u t ó n o -
m a del D e r e c h o p e n a l -'' en la que los tequisitos para su eficacia tan sólo se d e t e r m i n a n d e p e n -
d i e n d o de si la a p r o b a c i ó n del ataque al objeto d e la acción p i o t e g i d o es expresión d e la libertad
personal d e decisión del titular del bien jurídico reconocida p o r el O r d e n a m i e n t o .
2 . Se ha fotjado u n a o p i n i ó n mayoritaria en relación con la cuestión d e hasta q u é p u n t o el
c o n s e n t i m i e n t o d e b e ser extetiorizado. M i e n t t a s q u e c o n a n t e r i o r i d a d la teoría d e la declara-
c i ó n de voluntad*^" precisaba q u e el c o n s e n t i m i e n t o d e b í a ser declarado e x t e r i o r m e n t e c o m o si
d e u n negocio j u r í d i c o se tratara, y la teoría d e la d i r e c c i ó n d e la v o l u n t a d en u n a dirección
"^ De acuerdo, I.ackner, Das konkrete Gefáhrdungsdelikt pág. 12; £A'(10.") (Ruth) § 315c núm. 6 1 ;
Schaffstein, Welzel-Festschtift pág. 574; Dreher/Tróndle, § 315c núm. 17. En contra, Roxin, ,Mlg. Teil 1 § 13
núm. 3 3 ; SK (Horn) § 315c núm. 22; Langrock, M D R 1970, pág. 982; Schonke/Schroder/Cramer, § 315c
núm. 36. Con una visión diferenciadora Geppert, ZStW 83 (1971) pág. 986.
^' Acetca de la admisibilidad del consentimiento en los delitos de funcionarios Amelung,
Dünnebier-Festsschrift págs. 487 ss.; Roxin, Allg. Teil 1 § 13 núm. 34 (vgr., el soldado como donante de sangre).
'* Por el conttatio, Dreher/Tróndle, nota preliminar núm, 3b antes del § 52; Jakohs, Allg. Teil 7/114;
BaumannlWeber, Allg. Teil pág. 324; Traeger, GS 94 (1927) pág. 149; Lenckner. ZStW 72 (1960) pág. 456;
SchonkelSchróderlLenckner, nota preliminar núm. 39 antes del § 32; SK(Samson) nota preliminar núm. 41
antes del § 32, exigen capacidad negocial itn la medida en que se ttate de la lesión de derechos pattimoniales
(vgr., §§ 266, 246, 303), mientras que cuando se trata de bienes jurídicos personalísimos (integtidad corpo-
ral, esfera de reserva) debe bastar con la capacidad de raciocinio y juicio natural. El fundamento vinculado
con el principio de la unidad del Ordenamiento jutídico no resulta convincente, pues la eficacia de los con-
tratos puede ser determinada de acuerdo con reglas distintas al merecimiento de pena de la intetvención en
el patrimonio ajeno. C o m o en el texto principal Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 380.
" Así, Blei, Allg. Teil pág. 135; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 103; Lackner, ñora preliminar núm.
16 antes del 32; LK(\ 1.") (Hirsch) nota preliminar núm. 118 antes del § 32; Maurach/Zipf, M\g. Teil 1 §
17 núm. 57; Kohlrausch/Lange, nota preliminat II 3b antes del § 5 1 ; Wessels, Allg. Teil núm. 375; Preisendanz,
nota preliminar 4b bb antes del § 32.
" Así, Zitelmann, AcP 99 (1906) págs. 51 -ss.
' ' Así, NoU, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe pág. 134; SK (Samson) nota preliminar núm. 4 2
antes del § il; Jakohs, Allg. Teil 7/115; Mezger, Lehrbuch pág. 209; Sauer, Allg. Strafrechtslehre pág. 136;
Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 278 ss.
410 § 34 Consentiniicnto y consemiiiiicnro presunto del ofendido
0[nicsta se c o n f o r m a b a con la mera a p r o b a c i ó n interior del o l c i i d i d o , en la actiuilidat) se exige
q u e el c o n s e n t i m i e n t o debe ser m a n i f e s t a d o extcrnainciite de un m o d o i n e q u í v o c a m e n t e rec<uio-
cible, sin q u e sean aplicables las reglas del D e r e c h o civil relativas a la declaración de v o l u n t a d
(capacidad ncgocial, vicios del c o n s e n t i m i e n t o , recepción) (teoría ecléctica o conciliadora)""'".
3. El nhjeto del consentimiento es la acción j ' e l resultado típico, siempre en la medida cu q u e
en el m o m e n t o en qtie se presta aquél ya sea previsible este tlltimo (vid., sin e m b a r g o , en relación
con el c o n s e n t i m i e n t o en la puesta en peligro i m p r u d e n t e del cuerpo infra § 5 6 II 3) *"'•
4. El titular del bien j u r í d i c o d e b e , sobre t o d o , poseer u n a c a p a c i d a d d e r a z o n a m i e n t o y
j u i c i o natural p a r a p o d e r calcular en esencia el significado d e la r e n u n c i a al interés p r o t e g i d o y
el alcance del h e c h o ( R G 4 1 , 3 9 2 [ 3 9 4 ] ; B G H 4 , 8 8 [ 9 2 ] ; 12, 3 7 9 [ 3 8 3 ] ; 2 3 , 1 [4]; d e m a s i a d o
restringida B G H N J W 1979, pág. 1206) ''\ Si en los i ; de e d a d o enfermos mentales taita
la capacidad natural d e raciocinio, e n t o n c e s es el r e p r e s e n t a n t e legal e n c a r g a d o de su c u i d a d o
quien tiene el d e r e c h o y, en su caso, el d e b e r d e prestar el c o n s e n t i m i e n t o (BGfd 12, 3 7 9 [ 3 8 3 ] ) ' " ' .
5. A s i m i s m o , el c o n s e n t i m i e n t o d e b e estar libre d e v i c i o s de la v o l u n t a d ( e n g a ñ o , error y
violencia) ( B G H 4 , 113 [118]) ^^. Pero n o basta con u n simple error en los m o t i v o s para hacer
ineficaz el c o n s e n t i m i e n t o ( O L G S t u t t g a r t N J W 1 9 6 2 , pág. 6 2 ) ; i g u a l m e n t e , el error acerca d e
la c o n f o r m i d a d d e q u i e n va a ser s o m e t i d o a u n a i n t e r v e n c i ó n curativa p u e d e carecer d e signifi-
c a d o en supuestos de escasa t r a s c e n d e n c i a ( B G H 16, 3 0 9 [ 3 1 1 ] ; caso d i s t i n t o es la o b t e n c i ó n
' - En este sentido cainina la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria; vid. BGH 17, 360; BayObLG
N J W 1968, 665; OLG Celle M D R 1969, pág. 69; Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 322 ss.; Bockelmannl
Volk, Allg. Teil pág. 103; DrehnlTrbndle, nota preliminar ntím. 3b antes del § 32; LK(\ I.") (Hirsch) nota
preliminar ntím. 111 antes del § 32; Maurach/Zipf, A\\p Teil I § 17 núm. 62; Roxin, Allg. Teil I § 13 niim.
42; SchSnheISchróderILenckner, nota preliminar nilm. 43 antes del § 32; Wesseh, Allg. Teil núm. 378; Welzel,
Lehrbuch pág, 97.
"^^ Acerca de la discusión sobre la pregunta relativa a si el consentimiento se refiere a la acción, al
resultado o a ambos, Schrey, Der Gegenstand der Einwilligung págs. 26 ss. Sostiene que sólo debe referirse
al resultado Zipf, Einwilligung und Risikoübernalime pág. 22. Con una solución intermedia Mauríich/Zipf,
Allg. Teil 1 § 17 niím. 55. En el sencido del texto Roxin, Allg. Teil I § 13 ntím. 4 9 .
'^^ La doctrina mayoritaria también camina en esta dirección; vid. Amelimg, Z S t W 104 (1992) págs.
525 ss., 821sss.; BaumannlWeber, Allg. Teil pág. 324; Blei, Allg. Teil pág. 135; Lackner, nota preliminar
ntím. 16 antes del § 32; LK(\ I.") (Hirsch) nota preliminar núm. 118 antes del § 32; Maiirach/Zipf, Allg.
Teil I § 17 n ú m . 57; Jakobs, Allg. Teil 7/114; Noli, Obergesetzlichc Rechtfertigungsgründe pág. 127;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 379.
'''' Si el menor de edad po.sce por sí mismo capacidad para consentir, entonces en Derecho penal no
se tequíete la aprobación de su representante legal; en caso de contradicción entre uno y otro prevalece el del
menor, vid. Boehmer, M D R 1959, pág. 707; Lenckner, ZStW 72 (1960) pág. 456; Schbnke/Schroder/Lenckner,
nota preliminar núm. 42 antes del § 3 2 (fuera de las decisiones manifiestamente equivocadas; al respecto,
de otra opinión, Jakobs, A l g . Teil 7/114 nota a píe núm. 176). En el caso de que, contrariamente a su
debcf, el tepresentante legal rehuse prestar su necesario consentinaiento en una opctación, puede recurrirsc
al Tribunal Tutelar con la finalidad de nombtar un tutor de acuerdo con los § § 1666, 1909 BGB. Sí por la
perentoriedad de la medida curativa ello no resulta posible, entonces nos encontramos ante un estado de
nccesidíá justificante (§ 34) pues la vida y la salud del niño prevalecen sobre la libertad de decisión del
cuidador irrazonable. A pesar de que para csros casos está regulado legalmente un procedimiento, resulta
aplicable el § 34 al existir un peligro inmediato pata la vida o la salud (vid. también siípra § 33 IV 3d). Hl
consentimiento de uno sólo de los padres sólo es admisible en casos excepcionales (BGH J Z 1989, pág. 93).
*'' Acerca del consentímiciuo de personas sin libertad Anieliing, ZStW 95 (1983) págs. 1 ss.
V. !d conoenuiento del consentimiento por el autor 411
capciosa del c o n s e n t i m i e i u o a tta\és de engallo, B G H J R 1 9 8 8 , pág. 122). T a m p o c o u n error en
la declaración hace ineficaz el c o n s e n t i m i e n t o puesto q u e en este ca.so la m a y o r p a r t e d e la cul-
pabilidad dolosa del a i u o t seta excluida por el error c o r r e s p o n d i e n t e . Pot el c o n t r a r i o , el engallo
y el error qtie afectan a la dimensKÍn \' clase d e m e n o s c a b o del objeto d e la acción d e t e r m i n a n la
ineficacia del c o n s e n t i m i e n t o , p o t q u e e n t o n c e s éste no c u b r e la intervención del a u t o r en la esfe-
ra jurídica del afectado ( B G H 3 2 , 2 6 7 [ 2 6 9 ss.]; O L G S t u t t g a r t N J W 1 9 8 2 , pág. 2266)*^^. La
ineficacia se extenderá t a m b i é n a aquellas hipótesis en las q u e el afectado, c o i n o consecuencia d e
u n error o de un cngar'io, no consigue la finalidad altruista del sacrificio d e su b i e n jurídico o se
equivoca en ctianto al s e n t i d o del c o n s e n t i m i e n t o para evitar u n d a ñ o p r o p i o o ajeno; t a n t o en
u n o c o m o en o t r o caso el c o n s e n t i m i e n t o no es expresión d e su a u t o n o m í a ^^. E n relación c o n la
amenazu, ésta d e b e c o n t e n e r u n mal d e considerable i m p o r t a n c i a ' ' ' . El c o n s e n t i m i e n t o es revo-
cable l i b r e m e n t e y a d e m á s n o se requiere u n a i m p u g n a c i ó n de! m i s m o en el s e n t i d o del D e r e c h o
civil. Irrelevante es, finalmente, si el c o n s c n t i t n i e n t o m i s m o atenta contra u n a p r o h i b i c i ó n legal
o c o n t r a las b u e n a s c o s t u m b r e s p o r q u e los § § 134, 138 B G B son tan inaplicables al c o n s e n t i -
m i e n t o c o m o el resto de las disposiciones del D e r e c h o civil relativas a la declaración d e v o l u n t a d
( R G lA, 91 [ 9 5 ] ; R G D R 1 9 4 3 , pág. 2 3 4 ; B G H 4 , 8 8 [91]) ''^. N o o b s t a n t e , en la práctica la
c o n t r a r i e d a d a las c o s t u m b r e s del h e c h o ( § 2 2 6 a ^') y del c o n s e n t i m i e n t o s o n difíciles d e separar.
Ejemplo: La prescripción de sustancias estupefacientes que no se encuentra médicamente fundada y
llevada a cabo por la petición de un adicto es contraria a las cosrumbres y, por ello, punible a pesar de la
presencia del consentimiento (§§ 223, 226a ' ' ; RG 77, 17 [21]). Asimismo, el consentimiento aquí tam-
bién podría set ineficaz por la falta de capacidad de raciocinio del paciente (pág. 20).
V. El c o n o c i m i e n t o del c o n s e n t i m i e n t o p o r el autor
C o m o en todas las causas d e justificación t a m b i é n e n el c o n s e n t i m i e n t o d e b e c o n c u r r i r el
e l e m e n t o subjetivo de justificación. E n el s e n t i d o d e la teoría ecléctica o c o n c i l i a d o r a (vid. supra
Árzt, Willensmángei págs. 20, 30 habla con acierto en este sentido de "engaño referido al bien
jurídico" y de "error relativo al bien jurídico". Asmismo, EserlBtirkhardt. Strafrecht 1 núm. 13 A núms. 15
ss.; Noli, Übetgesetzliche Rechtfertigungsgründe pág. 131; Rudolphi, ZStW 86 (1974) pág. 82; Schonke/
SchroderlLenckner, nota preliminar núm. A<j antes del § 32; SK(Samson) nota preliminar núm. 43 antes del
§ 52; Jakobs, Allg. Teil 7/118; Kujimann, Einwilligung págs. 340 ss.; Roxin, Noll-Gedachtnisschtíft págs.
275 ss.; Schlehofer, Einwilligung págs. 82 ss.; M.-KMeyer, Ausschlul? der Autonomie pág. 182. La tesis do-
minante va todavía más lejos {cualquier vicio de la voluntad); vid. Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág, 106;
Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 3b antes del § 32; ¿A'(l 1.^) (Hirsch) nota preliminar núin, 119 antes
del § 32; MaurachlZipfi Allg, Teil I § 17 núm. 59.
''^ Así, Roxin, Noll-Gedachtnisschrift págs, 285 .ss,
'•' Vid. Arzt, Willensmángei pág. 35; LK(\ 1.") (Hirsch) nota preliminar n ú m . 120 antes del § 32;
Roxin, Allg. Teil 1 § 13 núm, 78; Schónke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 48 antes del § 32; Wessels,
Allg. Teil núm. 376.
' La cuestión resulta discutida en la literatura; en el mismo .sentido que aquí, Berz, G A 1969, pág.
70; EserIRurkhardt, Sitafrecht I núm. 13 A núin. 25; Í Í : ( I O . » ) (Hirsch) § 226a núm. 7; Maurach/Zipf, kWg.
Ecil I § 17 núm. 67; KohlrauschlLange, § 226a anotación 111; Schonke/Schroder/Lenckner, nota preliminar
núm, 38 antes del § 32; Welzel, Lehrbuch pág. 96. Con otro critetio ^IOTÍ'/H»^^, Einwilligung págs. 56 ss.;
Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 327 ss.; H. Mayer, Lehrbucli pág. 167; Geerds, GA 1954, pág! 268,
^' Vid. la nota a pie núm. 3 3 (N del T ) . '
'' Vid. la nota a pie núm. 33 (N del T).
412 § 34 Conscnrimicnto y Cünscnrimienro piesnnto lict olcnditio
§ 54 IV 2), el a u t o r d e b e haber acttiado c o n c o n o c i m i e n t o y s o b r e la base del c o n s e n t i m i e n t o
de la víctima . La cuestión de c ó m o resolver la falta de csrc c o n o c i m i e n t o es o b j e t o d e discu-
sión. En este caso lo c o t r e c t o es aplicat las tcglas c o t r e s p o n d i e n t e s a la tentativa p u e s t o q u e m e -
d i a n t e el c o n s e n t i m i e n t o r e a l m e n t e s u m i n i s t r a d o desaparece el injusto d e resultado y p e t m a n e c c
el d e acción (vid. supra § 31 IV 2 ) ^''.
Ejemp/o.-'lY^s un baile de carnaval el sobrino empeña el reloj de oro de su lío, de quien lo había recibi-
do como un simple présramo para su disfraz como "capiralista rico". A su vucha a casa el sobrino encuentra
una carta de su tío regalándole el reloj en cuestión. El sobrino es punible por una tentativa de apropiación
indebida (§§ 246, 22).
V I . D e r e c h o extranjero
En el extranjero la cuestión del consentimicrrto del ofendido como causa de justificación es abordada
de diferenre modo. La docrrina austríaca admite el consentimiento con la misma extensión que la alema-
n a ' ^ El StGB regula el consentimiento en las lesiones en el § 90 1 (al igual que el § 226a "^ del StGB
alemán) y la esterilización en el § 90 II, como causas de justificación. El Derecho suizo, desde su concep-
ción liberal básica, fue ya más lejos con anterioridad ^^. En Francia, a causa del carácter jurídico-público del
Derecho penal y del principio de "Icgaliré des excuses" recogido en el (anterior) arr. 65 C.p., el consenti-
miento sólo es admitido cuando se encuentra en un texto legal o cuando el caso puede ser equiparado a una
"autorisation légale" '*. Lógicamente, también conoce los supuestos del acuerdo que excluye la tipicidad ' ' .
Al igual que el Derecho anterior, el Código penal de 1994 no contiene ninguna regulación sobre el consen-
0. El Derecho belga comcide co n el fr; La doctrina española rrata el consentimiento como
^' Así, BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 104; LK{\ 1.^) (Hirsch) nota preliminar núm. 140 antes del
§ 32; Wessels, Allg. Teil núm. 379. Con otro criterio (simple conocimiento) SchbnkelSchr'óderlLenckner, nota
preliminar n ú m . 51 antes del § 32; SK (Samson) nota preliminar nú.m. 4 7 antes del § 32. Gallas,
Bockelmann-Festschnft pág. 174, niega el elemento subjetivo en el consentimiento sobre la base de que los
presupuestos objetivos "residen aquí exclusivamente en el ámbito de eficacia del ofendido"; asimismo, Roxin,
Allg. Teil 1 § 13 núm. 46.
''* Como aquí, BaumannlWeher, Allg. Teil pág. 329; Sauer, Allg. Strafrechtslchre pág. 137; Blei, Allg.
Teil págs. 136 ss.; Frisch, Lackner-Fesrschrift: págs. 138 ss.; SchbnkelSchr'óderlLenckner, nota preliminar núm.
15 antes del § 32; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 494; Wessels, Allg. Teil núm. 379; Schmidhduser, Allg. Teil
pág. 278; MaurachIZipf, h\\^. Teil I § 25 núm. 34; Lackner, § 22 núm. 16. A favor de la consumación, por
el contrario, DreherlTr'óndle, § 16 núm. 28; / , A r ( l l . ' ) (Hirsch) nota preliminar núm. 59 antes del § 32.
Favorable al error de ripo en el sentido del § 16 Roxin, Allg. Teil I § 13 núm. 83.
^^ Vid. Rittler, Tomo I págs. 150 ss.; WK (Nowakowski) anotación posterior núms. 33 ss. al § 3;
Triffterer, Allg. Teil págs. 239 ss.; LeukauflSteininger, § 3 núms. 34 ss.; Zipf, O J Z 1977, págs. 379 ss.
''^ Vid. la nota a pie núio. 33 (N del T ) .
'^ Así, Hafter, Allg. Teil pág. 170 quiso admitir el consentimiento en las lesiones corporales sin limi-
tación alguna. Aliora se muestra en contra, desde luego, la opinión mayotitaria; vid. Stratenwerth, Schweiz.
Strafrecht, Allg. Teil 1 págs. 189 ss.; NollJTrechsel, Allg. Teil 1 p.íg. 126; Rehberg, Strafrecht págs. 149 ss.;
Graven, L'infraction pág. 148; Noli, Übergeserzliche Rechtfertigungsgründe pág. 83; Schultz, Einführung 1
pág. 168 (con carácter general el consentimiento es considerado corno causa de justificación). Vid. también
Haefliger. SchwZStr 67 (1952) pág. 99.
'* Vid. StefanilLevasseurlBouloc, Droir penal general núms. 357 ss.; MerlelVitu, Traite 1 núm. 446;
Jeandidier, Droit penal general núm. 252.
^' StefanilLevasseurlBouloc, Droit penal general núms. 358 ss.; MerlelVitu, Trairé I núm. 447.
^"^ Tulkenslvan deKerkhove, Introduction págs. 2 Í 7 ss.; DupontlVerstraeten, Handboek núms. 392 ss.
VIL El consentimiento presunto 413
causa de justificación, pero también distingue los casos en los que existe un acuerdo; todo ello es considera-
do como un problema interpretativo*' *-. En los Países Bajos se subraya el carácter público del Derecho
penal y, de acuerdo con la itaturaleza del consentimiento, aparece como una excepción ^^. La doctrina ita-
liana reconoce el consentimiento sobre la base del art. 50 C.p., aproximadamente en la misma extensión
que la alemaita . Por el contrario, el Derecho norteamericano enfatiza la primacía de la "public moráis" y
de la "public peace" frente a la libertad de decisióti de carácrer individual ^^. En el Derecho inglés son discu-
ridos sobre todo casos concretos que gozan de cierta similitud con una teotía general . El Derecho brasile-
ño ha desarrollado para el consentimiento estructuras parecidas a las de Alemania, pero su Código penal no
condene ninguna regulación sobre la materia'''.
V I L El c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o
Ahrens, Geschaftsfiihrung ohne Auftrag ais StrafausschIieKungsgrund, Diss. Gottingen 1909; Arndt,
Die mutmaííliche EinwiUigung ais Rechtferrigungsgrund Strafr. Abh. Hefr 268, 1929; Eichler, Handeln iiti
Interesse des Verletzten ais Rechtfertigutigsgrund, Strafr. Abh. Hcft 284, 1931; Geppert, Anmerkung zu BGH
35, 246, J Z 1988, pág. 1024; Hegler, Die Merkmale des Verbrechens, ZStW 36 (1915) pág. 19; v. HippeU
Die Bedeutung der Geschaftsführung ohne Auftrag im Strafrecht, RG-Festgabe, Tomo V, 1929, pág. 1; Hoyer,
Anmerkung zu BGH 35, 246, StV 1989, pág. 245; Lenckner, Die Rechtferrigungsgründe und das Erfordernis
pfliclitgemaSer Prüfung, Festschrift für H. Mayer, 1966, pág. 165; Mezger, Die subjektiven Untechtselemenie,
GS 89 (1924) pág. 207; Müller-Dietz, MutmaSIiche EinwiUigung und Operationserweiterung, JuS 1989,
pág. 280; Roxin, Über die niutmafiliche EinwiUigung, Festschrift für FI. Welzel, 1974, pág. 447; Rudolphi,
Die pflichtgemañe Prüfung ais Erfordernis der Rechtfertigung, Gedachtnisschrift für H. Schroder, 1978,
pág. 73; Tiedemann, Die mutmafiliche EinwiUigung, insbesondere bei Unterschiagung amtlicher Gelder,
JuS 1970, pág. 108; Unger, Die Zueignung von Geld usw., 1973; 'Voltz, Die Züchrigung fremder Kinder
und die Versuche ihrer Rechtfertigung, ZStW 50 (1930) pág. 339; Z/]»^ EinwiUigung und Risikoübernahme
im Strafrecht, 1970.
Vid., además, la información bibliográfica anterior al § 34
I . El c o n s e n t i m i e n t o p t e s u n t o es u n a causa d e justificación suigeneris que, no obstante,
*' Mir Puig, Adiciones Tomo I págs. 529 ss.; Cerezo Mir, El consentimiento págs. 208 ss.; Casas
Barquero, El consentimiento, 1987.
^- A diferencia del texto punitivo de 1973, el art. 155 del C.p. de 1995 reconoce novedosamente un
importante efecto atenuatorio (rebaja en uno o dos grados de la pena) del consentimiento en los delitos de
lesiones, siempre que se ttate de un consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido. Asi-
mismo, el art. 156 recoge los efectos eximentes del consentimiento para los supuesros de ttasplantc de órga-
nos, esterilización y cirugía transexual (N del T ) .
*^ l'ompe, Handboek págs. 10 ss. Proftindizando sobre la cuestión y en el sentido del texto Hazewinkell
SuringalRemmelink, Inleiding págs. 352 ss. Acerca del Derecho penal sudafricano vid. S. A. Strauss, Aspekte
van die begrip "toestemning", 1963.
*'' Una extensa exposición puede encontrarse ahota en Riz, II consenso dell'avente diritto, 1979; Bettioll
Pettoello Mantovani Diritto pénale págs. 400 ss.; Romano, Commentario, Arr. 50 núm. 1 (causa de justifica-
ción), núm. 5 (alcance), núm. 6 (fundamentación en el mismo senrido del texto).
*^ Vid. Honig, Das amerikanische Strafrecht pág. 166; Hall, Genetal Ptinciples pág. 232; LaFavel
Scott, Substantive Criminal Law 1 págs. 687 ss.; Rohinson, Criminal Law Defenses Tomo 1 págs. 307 ss.,
quien diferencia tres clases de conformidad por parte del ofendido.
''"' Vid. Glanville Williams, Criminal Law págs. 770 ss.; el mismo, CrimLRev 74 (1962) págs. 154 ss.;
el mismo, Textbook págs. 549 ss.; KennyITurner, Oudines págs. 208 ss.; Rubinstein, T h e Victim's Consent
págs. 193 ss.
*^ Fragoso, Linóes págs. 199 ss.
414 § 34 Conscntiniieiito y coiisentinuento presumo de! ofendido
conocía con la posibilidad d e prestación del c o n s e n t i m i e n t o p o t p a r t e del tilular del bien jurídi-
co ^^. A q u í nos e n c o n t r a i n o s a n t e u n c o n s c n r i n i i c n t o qtic a u n q u e d e a c u e r d o con las c i r c u n s t a n -
cias podría ser prestado eficazmente, sin e m b a r g o o n o existe o no p u e d e sct recabado a t i e m p o
p o r q u e el titular del bien j u r í d i c o o, en su caso, su r e p r e s e n t a n t e legal, no está localizable o está
inconsciente y necesitado d e u n t r a t a m i e n t o m é d i c o u t g e n t e ; cotí estos p r e s u p u e s t o s , existen ca-
sos en los q u e desde una valoración objetiva ex ame d e todas las c i t c u n s t a n c i a s la prestación del
c o n s e m i m i e n t o p o r p a r t e del interesado habría t e n i d o lugar con t o d a seguridad (RG 6 1 , 2 4 2
[256]; B G H 16, 3 0 9 1312]; O L G F r a n k f u r t M D R 1 9 7 0 , p;íg. 6 9 4 ) **'. T a m b i é n es e q u i p a r a b l e
el s u p u e s t o en el q u e el p r o p i o titular del bien j u r í d i c o habría r e n u n c i a d o con seguridad a ser
c o n s u l t a d o ( O L G H a m b u r g N J W 1 9 6 0 , pág. 1 4 8 2 ) ^ " .
l-.jemplos: Kn el intcrnamiento hospitalario de una persona inconsciente gravemente herida, puede lle-
varse a cabo una ¡nrervencióii inmediata sin el consentimiento del pacienre por morivos sanirarios siempre
que pueda aceptarse que el mismo habría consentido de conocer tales circunstancias (vid. RG 25, 375 [381
ss.), donde sin embargo se planteó el caso contrario). Del mismo modo, en el aborto terapéutico donde
seí;ún el § 218 a I I " se precisa el consentimiento real de la mujer, es suficiente con su consentimiento
ptcsunto cuando, pot ejemplo, a causa de su inconsciencia aquél no puede ser recabado (RG 6 1 , 242 [256]).
El causante de unos daños en la carrocería a un automóvil apatcado puede, en lugar de esperar en el lugar
del accidenre (§ 142), ir a buscar personalmente a la petsona afectada por los daños con la que mantiene
*** El desarrollo de esta teoría se debe especialmente a Mezger, G.S 89 (1924) págs. 287 ss. y Ixhfbuch
p,ágs. 218 ss. Günther, Sttaftechtswidtigkeit págs. 351 .ss. acepta tan sólo una causa de exclusión del injusto
penal. Por el contrario, Roxin, Welzel-Festschtifr pág. 448 y Allg. Teil I § 18 n ú m . 8 se decanta con acierto
a favor de "una causa de justificación autónoma". Igualmente, BGH 35, 246 (249) con comentatio de Geppert,
17, 1988, pág. 1025, así como Hoyer, StV 1989, pág. 245; Hruschka, Dtehet-Festschrift pág. 204; LK
(U.')(Hirích) nota pteliminar núm. 129 antes del § 52; Müller-Dietz, JuS 1989, pág. 2 8 1 ; MauracUZipf,
Allg. Teil I § 18 nijni. 4 (de otra opinión todavía Zipf, t'inwilligung pág. 55 [adecuación social]); Schonkel
ScIn'óderlEser, nota preliminar núm. 54 anres del § 32.
'-* Así se manifiesta la doctrina mayoritaria; vid. BaumannlWeber, Allg. Teil págs. 332 ss.; Blei, Allg.
Teil pág. 138; Dreher/Trondle, nota pteliminar núm. 4 antes del § 32; Lackner, nota preliminar núm. 21
antes del § 32; ZA'(11.") (Hirsch) nota preliminar núm. 129 anres del § 32; Mauracl^/Zipf, M\g. Teil I § 28
núms. 13 ss.; Roxin, Welzel-Festschrift pág. 448; Sch'ónkelSchróderlLenckner, nota preliminar núm. 54 anres
del § 32; WK (Nowakowski) nota posterior n ú m . 39 al § 3 ; Wesíels, Allg. Teil núms. 381 ss. Aceptándolo
como un supuesto específico del estado de necesidad justificante .'Iraa'í, Mutmaí?lichc EinwiUigung págs.
67 ss.; H. Mayer, Lehrbuch pág. 168; Schmidhüuser, Allg. Teil pág. 317; Welzel, Lehrbuch pág. 92, pero sin
razón pues aquí lo importante es la voluntad aquiescente del titular del bien jurídico, tal y como se habría
mosttado ante el análisis de la situación fáctica, incluso aunque el resultado de la ponderación de inteteses
estuvieta en contra de tal voluntad (en este sentido también Bockeímann/Volk, Allg. Teil pág. 106).
"' Así, Sc/mn/ee/Schwder/Eser, nota preliminar núm. 54 antes del § 32; liedemann, ]uS 1970, pág.
109. Con otto criterio LSG Celle N J W 1980, pág. 1352; LK{\\.-^) {Hirsch) nota preliminar núm. 136
antes del § 32; Roxin, Welzel-Festschrift pág. 4 6 1 ; f/ mismo, Allg. Teil I § 18 núm. 10; SK(Samson) nota
pteliminar núm. 50 anres del § 32. En contra del caso resuelto por la BGH 3 5 , 246, tendría que haberse
recabado la aprobación de la paciente pues no existía peligro vital y tenía que habei sido ella quien escogiera
entre asumir el riesgo de un nuevo embarazo o renunciat a su capacidad reproductiva (asimismo, Müller-
Dietz, ]uS 1989, pág. 280; Hoyer, StV 1989, pág. 245).
'" 'Féngase en cuenta la sentencia delTribunal Constitucional alemán sobre el aborto de 28.5.1993
(BVetGE, 88, 203) que declató inconstitucional la solución del plazo introducida por la Ley de ayuda a las
embarazadas y a la familia de 27.7.1992 (BGBl. I pág. 1398), así como la nueva regulación intfoducida por
la Ley de reforma de la ayuda a las embarazadas y a la familia de 21.8.1995 (BGBl. 1 pág. 1050) (N deIT).
v i l . Ki conscnriniiciuo presunto 415
una relación de amistad (BayObLCi JZ 19S3, pág. 268). Sin embargo, en el ocasionamiento de unos daños
materiales de considerable importancia no basta una mera y superficial relación personal para aceptat el
con.sentiniieiuo presunto de un alejamiento del lugar del accidente (OLG Koblenz VRS 57, 13).
H a y q u e d i s t i n g u i t dos grupos de casos en los q u e se plantea el c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o ' - .
a) Por u n l a d o , p u e d e tratarse de c o n f l i c t o s i n t e r n o s d e intereses y b i e n e s en el á m b i t o
d e la vida del o f e n d i d o q u e deben set solucionados p o r u n a intervención e x t e t i o r q u e tiene lugat
en un s e n t i d o c o n c r e t o , al n o p o d e r ser t o m a d a a t i e m p o una dcci.sión p r o p i a . Este s u p u e s t o es
cercano al estado d e necesid;id justificante (en su m o d a l i d a d de auxilio necesario) p o r q u e a q u í
t a m b i é n h a y q u e p o n d e r a r si u n o de los inteteses ptevalece esencialmente sobre el o t r o . La dife-
rencia reside en q u e los intereses implicados c o t t e s p o n d c n a la m i s m a p e r s o n a , en q u e por p a r t e
de u n tetcero en sí m i s m o no facultado para ello debe hacer la elección, y en q u e s i e m p r e resulta
decisiva la v o l u n t a d p r e s u n t a del titulat del bien jurídico.
Ejemplos: El médico lleva a cabo una amputación (§ 224 ' ' ) inaplazable que salva la vida a un paciente
en estado inconsciente e intefn,ado con graves herid.as. La espo.sa abre una carta enviada por Hacienda a su
marido ausente durante mucho tiempo pata evitar que expire un plazo iníportante (§ 202). Alguien se ¡n-
tfoduce en la casa de un vecino que se encuentta de viaje para impermeabilizar una rubería defectuosa (§
123). Vid., asimismo, el caso tesuelto por la RG 60, 117 (120).
b) Por o t r o lado, p u e d e t a m b i é n datse el caso de q u e sea p r e s u m i b l e p o r p a r t e del afectado
la r e n u n c i a a sus p r o p i o s intereses en b e n e f i c i o del a u t o r o de u n tercero. En esta situación
la p r e s u n c i ó n descansa o b i e n sobre la c o n f o r m i d a d del titular del bien j u r í d i c o p o r el escaso
interés en la conservación del bien afectado, o bien sobtc la existencia d e m o t i v o s especiales rela-
tivos a la persona i m p l i c a d a ' ^ .
Ejemplos: Algunos jóvenes recogen frutas caídas de árboles ajenos (§ 248a) en un año de rica cosecha.
Alguien utiliza la bicicleta apatcada de un amigo (§ 248b) pata no petder un tten importante. La empleada
de hogat regala a un mendigo el traje desgastado del dueño de la ca,sa (§ 242) " . En la producción de unos
daños de escasa consideración a un automóvil aparcado, el conductor respon.sable deja sólo su dirección sin
esperar en el lugar del accidenre (§ 142). Vid. también el ca.so comentado anteriormente resuelto por la
Ba>'ObLGJZ1983, pág. 268.
2. La eficacia justificante del c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o descansa sobre u n a c o m b i n a c i ó n d e
tres p u n t o s d e vista: en p r i m e r lugar, debe tener lugar u n a p o n d e r a c i ó n de intereses en el senti-
d o del o f e n d i d o , en s e g u n d o lugat, d e b e .ser realizada u n a p r e s u n c i ó n objetiva acerca d e cuál
h a b r í a sido la r e s o l u c i ó n m á s p r o b a b l e de h a b e r c o n o c i d o aquél la situación y, finalmente, hay
q u e recurrir a la idea del riesgo p e r m i t i d o , de lo que se deriva sobre t o d o el d e b e r de realizar u n
e x a m e n m i n u c i o s o (vid. infra § 3 6 1 1) "". Los dos p r i m e r o s criterios m e n c i o n a d o s n o son i n d e -
'^ Asimismo, Blei, Allg. Teil pág. 139; Roxin, Welzel-Festschrift pág. 464; SK (Samson) nota prelimi-
nar n. 48 antes del § 32.
" La remisión debe enrenderse realizada al vigenre § 226 1 2 (N del T ) .
''' Para este segundo grupo de casos Schmidhüuser, Allg. 'Icil pág. 318 rechaza la jusrificación.
'^ Si existiera la aprobación del titular del bien jurídico estatíamos en presencia de supuestos de acuetdo
("Einverstandnis") que excluyen ya el propio tipo penal (vid. supra § 34 I Ib). Sin embargo, en el consenti-
miento presunto no hay que hacer una diferenciación de este tipo, pues el acuerdo debe existir realmente y
no puede sólo ptesumirse.
' ' Así, Leckner, H. Mayer-Festschtift pág. 181; Maurach/Zipf, M\s,. Teil I § 28 núms. 15 ss.; Roxin,
Wclzcl-F'estschrift pág. 4 5 3 ; SchonkelSchrñderlLenckner, nota preliminar núm. 58 anres del § 32; Wessels,
i Allg. •Feilmím. 3 8 1 . "
416 § 34 C o n s e n t i m i e n t o y consentimiento presunto del oíendido
pendientes e n t r e sí sino q u e m u e s t r a n u n a relación recíptoca. Por lo general, de la p o n d e r a c i ó n
de intereses se deriva el d a t o d e si h u b i e r a c a b i d o e s p e t a t el c o n s e n t i m i e n t o del o f e n d i d o ; pero
de su p a r t i c u l a t i d a d subjetiva t a m b i é n p u e d e deducirse q u e n o h a b r í a a p r o b a d o la solución del
conflicto de intctcses ditigida a su "verdadero p r o v e c h o " . A m b o s p u n t o s de vista destacan en los
dos g r u p o s de casos con u n a fuerza distinta. G e n e r a l m e n t e , en el conflicto i n t e r n o de intereses la
decisión q u e o b j e t i v a m e n t e sea más razonable se c o r r e s p o n d e r á t a m b i é n con la v o l u n t a d p t e s u n -
ta del afectado. Pot el c o n t t a r i o , y p t e s c i n d i c n d o de casos q u e carecen d e peso específico c o m o el
d e c a m b i a r d i n e r o q u e se t o m a d e u n a caja a j e n a ' ^ , en la r e n u n c i a al interés p t o p i o la solución
d e p e n d e r á b a s t a n t e de la o p i n i ó n personal del titular del bien j u r í d i c o ' . Sin e m b a r g o , en a m -
bos supuestos t a m b i é n debe ser respetada u n a " v o l u n t a d irtazonable" del p o r t a d o r del bien j u r í -
dico p r o t e g i d o (vid. el caso resuelto p o r la BVerfGE 3 2 , 98) c u a n d o aquélla es c o n o c i d a o p u e d e
ser d e d u c i d a , pues en el c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o n o se t i a t a de u n ca.so p e r m i t i d o de "tutela
prestada p o r u n auxiliador n o r e q u e r i d o " ' ' , sino d e u n a decisión en el s e n t i d o del afectado ' ' .
Por t a n t o , el h e c h o t a m b i é n está justificado c u a n d o p o s t e r i o r m e n t e la p r e s u n c i ó n ha resultado
ser equivocada a pesar de u n e x a m e n c u i d a d o s o d e carácter objetivo. E n este caso la justificación
d e la i n t e r v e n c i ó n descansa sobre la idea del riesgo p e r m i t i d o (vid. infm § 3 6 II 3 ) .
Los puntos de vista que resultan decisivos para el consentimiento presunto se basan también en las dis-
posiciones de Derecho civil relativas a la gestión de negocios ajenos. El gestor tiene que actuar "tal y como exige
el interés del mandante en atención a su voluntad real o presunta" (§ 677 BGB). Sin embargo, la anterior
aplicación analógica de estos preceptos que se recomendaba en Derecho penal "", no puede ser aprobada en la
medida en que sólo regula la compensación interna de daños y gastos, pero no los presupuestos de la interven-
ción sobre bienes jurídicos ajenos que es lo que importa a la justificación penal. De este modo, sobte la base
del § 679 BGB, difícilmente puede apelarse a la acusación de administración desleal (§ 266) de un banco que,
durante la ausencia de uno de sus clientes motivada por la realización de un largo viaje, decide arbitrariamente
detraer dinero de su cuenta para cumplir con su debet legal de alimentos '"-.
''' Incluso hay que negar la apropiación en la utilización de un importe mínimo de dinero ajeno
cuando se tiene la certeza acerca de la capacidad de reembolso, de modo que el punto de vista del consenti-
miento presunto ni siquiera intetviene; así, Tiedemann, ]\iS 1970, págs. 110 ss.; LK{\\.') (Hirsch) nota
preliminar núm. 139 antes del § 32. Con otro criterio OLG Kóln N J W 1968, pág. 2348.
" De la heterogeneidad en la configuración de los casos se explica que en la doctrina científica am-
bos puntos de vista sean enfatizados con diferente firmeza. Y así, Mezger, Lchrbuch pág. 220 y Blei, Allg.
Teil pág. 138, destacan el componente del consentimiento, mienttas que Frank, § 51 nota preliminar núm.
III; Eichler, Handein im Interesse des Vedetzten pág. 53; Hegler, ZStW 36 (1915) pág. 42 y Traeger, GS 94
(1927) págs. 154 ss., colocan en un primer plano el punto de vista del interés.
" Así, acertadamente H. Mayer, Lelirbuch pág. 168. Incluso ante menoscabos de escasa entidad o de
carácter temporal permanece como en terio decisivo la decisión que, de acuerdo con las circunstancias, se
recabe del afectado; vid. LK{\\.'^) (Hirsch) nota preliminar núm. 136 antes del § 32; Roxin, Webel-Festschrift
pág. 4 6 1 . Con otro critetio Tiedemann, ]xiS 1970, pág. 109; Unger, DieZueignung von Geid, 1973.
'"" En el caso resuelto por la BGH 35, 246 (250) no era aceptable un ettot sobre los presupuestos
fácticos del consentimiento ptesunto, sino un error culpable de prohibición conforme al § 17, inciso segun-
do, al desconocer el médico que tenía que recabar el consentimiento de la paciente (error de prohibición
acerca de los límites de una causa de justificación) (vid. supra nota a pie núm. 90). Asimismo, Roxin, Allg.
Teil I § 18 núm. 29.
" " Así, Zitelmann, AeP 99 (1906) pág. 104; Ahrens, Geschaftsführung ohne Auftrag págs. 29 ss.; v.
Hippel, RG-Fcstgabe págs. 2 ss.
'°^ De otra opinión Welzel, Lehrbuch pág. 93; Roxin, Allg. Teil I § 18 núm. 9. En el mismo sentido
del texto, LK(\ 1.") (Hirsch) nota preliminar núm. 130 antes del § 32; Stratenwerth, A l g . Teil I núm. 397;
Jaliobs, KWg.l'eú 15/18.
VII. HI consentimiento ¡ircsunto 417
3 . Por lo d e m á s , en el c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o d e b e n c u m p l i r s e los m i s m o s requisitos
q u e fueron exigidos para la eficacia del c o n s e n t i m i e n t o teal. La p r e s u n c i ó n tiene q u e referirse al
m o m e n t o del h e c h o , s i e n d o irrelevante la esperanza de u n a a p r o b a c i ó n posterior ( R G 2 5 , 3 7 5
1383]). A d e m á s , el p o r t a d o r del bien jurídico cuyo c o n s e n t i m i e n t o debe justificat el hecho debe
poseer la capacidad general d e raciocinio y juicio q u e habría sido necesaria para valorar correcta-
m e n t e el significado d e la intervención. D e lo c o n t r a r i o hay q u e a c u d i r a la v o l u n t a d p r e s u n t a
del t e p t e s e n t a n t c legal " " . A d e m á s , a q u í n o es i m p o r t a n t e si el c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o a t e n t a
p o t sí m i s m o a las b u e n a s c o s t u m b r e s , pues c o m o c o n la p r e s u n c i ó n acerca d e la decisión d e
o t r o s i e m p r e está a n u d a d o u n cietto riesgo, el a u t o r p u e d e llevar a c a b o la i n t e r v e n c i ó n en la
esfera jurídica ajena si ha e x a m i n a d o d e t e n i d a m e n t e las circunstancias "*''. Si no ha realizado
tal examen c o n f o r m e a d e b e r y la intervención c o n t r a d i c e la verdadera v o l u n t a d del afectado, el
h e c h o resulta ser finalmente antijurídico. Por el c o n t r a r i o , si el a u t o r d e c i d e lo correcto sin tal
e x a m e n , actt'ia c o n f o r m e a D e r e c h o puesto q u e h a n sido preservados el interés y la v o l u n t a d del
afectado.
4 . El c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o posee u n a i m p o r t a n c i a ptáctica significativa sobre t o d o pata
las intervenciones médicas y, en m e n o r m e d i d a , t a m b i é n pata el p r o b l e m a de la corrección de
n i ñ o s ajenos.
a) Resultan punibles el aborto no consentido (§ 218) y el tratamiento curativo arbitrario (§ 223)
(vid. supra § 34 III 3a). Sin embargo, para ambos casos es evidente que basta el consentimiento presunto
para su justificación. De esta forma, no se precisa el consentimiento de la embarazada (§ 218a II) cuando,
por su situación, no puede consentir eficazmente o tampoco cabría aceptar que lo negaría caso de poder
prestarlo. Lo mismo sucede con el tratamiento curativo. De ello se detiva que la decisión del médico debe
tomarse en última instancia desde el punto de vista del paciente, y no partir meramente de la idea de que lo
que debe suceder es lo que razonablemente éste "debería querer". Igualmente, rigen los principios del con-
sentimiento presunto cuando no puede ser recabado el consentimiento del paciente basado en un completo
conocimiento de los hechos, debido a que la explicación íntegra telativa a la natutaleza y alcance del padeci-
miento vendría a menoscabar previsible y considerablemente el resultado del tratamiento por el efecto de
choque ("Schockwirkung") que supondría el relato de toda la verdad (vid. § 162 III E 1962) ' ° ' .
b) U n derecho a la corrección de n i ñ o s ajenos '"^ ^" no p u e d e ser a p o y a d o sobre la idea del
c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o p o r parte de las personas facultadas para su educación; en el mejor de los
casos p u e d e plantearse la legítiitia defensa o u n a acción realizada en estado d e necesidad """ "'^.
Ejemplo: a los niños que dañan un nomumento lanzando piedtas se les puede ahuyentar; en caso
necesario, con la amenaza de golpearles, pero no se les puede pegar con la finalidad de educarles.
'°5 Asimismo, Roxin, Allg. Teil I § 18 núm. 4.
'""' Así, Lenckner, H. Mayer-Festschrifi: pág. 181; Maurach/Zipf, M\^. Teil I § 28 núm. 15; Roxin,
"Welzel-Festschrift págs. 453 ss.; Schmidháuser, Alg. Teil pág. 319. De otta opinión, LK(\\.'-) (Hirsch) nota
preliminar núm. 140 antes del § 32; Rudolphi, Schroder-Gedachrnisschrift págs. 86 ss.
""^ Vid. sobre ello DreherlTróndle, § 223 núm. 9p; LK(\ l.«) (Hirsch) § 226a núm. 35.
' ° ' ' ' " Vid. supra § 31 VII nota a pie núm. 56 bis (N del T ) .
' " ' Así, RG 6 1 , 191 (193); 76, 3 (6); RG DR 1944, pág. 612; BayObLG 15, 30; OLG Saarbrücken
N J W 1963, pág. 2379. Asimismo, IA'(10.») (Hirsch) § 223 núm. 28; DreherlTróndle. § 223 núm. 15a;
Schonke/Schróder/Eser, § 223 núm. 25; Lackner, § 223 núm. 11; Maurach/Zipf Allg. Teil I § 28 núm. 3 1 ;
Schmidháuser, A l g . Teil pág. 318.
'"' Vid. Eichler, Handein ¡m Interesse des Verletzten págs. 76 ss.; Roxin, Welzel-Festschtift pág. 466;
Vokz, ZStW 50 (1930) págs. 354 ss. Acerca de posibles excepciones con ocasión de la existencia de especia-
les relaciones de cuidado Roxin, Allg. Teil 1 § 18 núm. 23.
-118 § 33 I.a actuación cu c! ejercicio de íaculiades públicas y otros ca I. La imli/acióii de la coacción del listado como cansa de justificación 419

§ 3 5 La actuación en el ejercicio d e facultades publicas y otros casos cercanos ihrer strafrechdichcn Rechilcriigung, Fesischrik lür R. Dmge, 1976, pág. 97; el tnismo, Die Gegenvorsteilung
im System von Betehl und Geliorsaní, Festschrifr (ür E. Dreher, 1977, pág. 495; Stratenwerth, Verantworrung
Achcttbiich, Vorliíufige Festnahnie tisw., j A 1 9 8 1 , pág. 6 6 0 ; Amí'íuiig, Dic Reclulertigting von und Gehorsam, 1958; 'Fhiele. Zinii Reclumálsigkeitsbegriff bei § 113 Abs. 3 StGB, JR 1975, pág. 3 5 3 ;
Poli/.eivoii/.ugsbcamrc]!, JuS 1986, pág. 329; Arndt, Gniiidrifi des Welirstrafreclus, 2.-' ed. I 966; ti mismo, Triffterer, Der tódliche Fehlschuí? der Poiizei, M D R 1976, pág. 355; el mismo, Ein rechtfertigendcr
Dic strafrcciulichc Bcdcutung des militárisclicn liefelds, NZWehrr 1960, pág. 145; Arzt, Zum privaren (Edaubnistatbestands-)lrrtuni? Fesischritr für W. Mallmann, 1978, pág. 3 7 3 ; Vitt, Rechtsprobleme des
Fesrnahnierecht, Fcstschrift für T h . Klcinknccht, 1985, pág. 1; Battenberg, Das auf liefelil begangcnc sogenannten "gefahrlichen" Befehls, NZWehrr 1994, pág. 45; Vogler, Zuin Einwand des Handelns auf Befehl
\'erbrcclicn, Strafr. Abh. Hcft 189, 1916; Keling, GrcnzJinien zwischcn Rechr und Unrcclu in der Ansübung im Vólkerstrafrcclir, Revue de droit penal niiiitaire 1 968, pág. 111; Vormhaum. Zur Züchrigungsbefugnis
der Srrafreciitspflcgc, 1913; Bertram. Das Widcrsrandsrecht des Grundgesetzes, 1970; fílank, Die von Lchrern und Erziehern. JR 1977, pág. 492; Wagner, Die Rcchtniafiigkcit der Amtsausübung-OLG
srralreclirliche Bcdcutung des Arr. 20 IV G G , 1982; Bockenfórde, Die Kodifizicrung des Widersrandsrechrs Karlsruhe, N J W 1974, pág. 2142, JuS 1975, pág. 224; el mismo, Amtsverbrcchen, 1975; v. Weber, Die
im Grundgesetz, JZ 1970, pág. 168; Borchert, Die vorlaufigc Festnahnie nach § 127 StPO, JA 1982, pág. srrafrechtiiche Verantwottlichkeir für Handeln auf Befehl, M D R 1948, pág. 34; Weinkaujf, Über das
338; Bringewat, Der rcchrswidrige Befehl, NZWehrr 1971, pág. 126; Bruns, Zur strafrechrlichen Diskussion Widersrandsrechr, 1956; Westerhurg, Die Polizeigewalt des Luftfahrzcugkommandanten, 1961; Wiedenhrüg,
übcr das Züchrigungsrecht des Lehrers, JZ 1957, pág. 410; Doehring, Das Widcrsrandsrecht des GG und Nochmals; Das Risiko des privaren Fesrnehmers, JuS 1973, pág. 418.
das übcrpositive Recht, Der Staat 8 (1969) pág. 429; Dolaptschieff, Sind rechtswidrigc bindende Befehle
nuiglich? ZStW 58 (1939) pág. 238; Finche, Darf sich cine Privatperson bei der Fesrnahme nach § 127 1
StPO irren? GA 1971, pág. 4 1 ; el mismo. Das Risiko des privaren Festnehmers, JuS 1973, pág. 87; Friebe,
I. La u t i l i z a c i ó n d e la c o a c c i ó n d e l E s t a d o c o m o causa d e j u s t i f i c a c i ó n
Die strafrechriiche Veranrwortlichkeit des Lehrers, 2.-' cd. 1958; Fuhrmann, Der hóhere Befehl ais
Rechtfertigungsgrund im Vólkerrecht, 1963; Henkel, Strafverfahrensrecht, 2.^ ed. 1968; Heuer, en: Birtksy 1. E n n u m e r o s a s leyes está prevista la utilización d e la coacción estatal c o m o l i k i m o recur-
otros, Die Zuiássigkeir des Einsatzesstaadicher Gewalt in Ausnahmesituarionen, 1976; Hirsch, Soziale so para el c u m p l i m i e n t o d e fines priblicos. U n ó r g a n o estatal q u e realiza u n t i p o p e n a l (vgr.,
Adáquanz und Unrechtslehre, ZStW 74 (1962) pág. 78; Isensee, Das legalisierte Widerstandsrechr, 1969;
h o m i c i d i o d o l o s o , lesiones corporales, privación d e libertad, coacciones, a l l a n a m i e n t o de m o t a -
Jescheck, Veranrwortung und Gehorsam im Bereich der Poiizei, Das Polizeiblatt für das Land Baden-
da, a p e r t u r a d e c o r r e s p o n d e n c i a , darlos materiales, etc.) sobre la base y d e n t t o del m a t e o d e sus
Württemberg 1964, pág. 97; el mismo, Befehl und Gehorsam in der Bundcswehr, en: Bundeswehr und Recht
facultades pílblicas actúa c o n f o r m e a D e r e c h o . Lo m i s m o sucede respecto a los particulares
1965, pág. dy, ]ung. Das Züchrigungsrecht des Lehrers, 1977; Karstendiek, Nochmals: Züchrigungsrecht
Heure, DRiZ 1975, pág. 5i5; Anhiir Katifmann (Ed.), Widcrsrandsrecht, 1972; Kienapfel, Korperliche c u y o a p o y o es reqiíerido p o r parre d e los ( u n c i o n a r i o s ( § 1 1 4 II), m i e n t r a s q u e respecto a q u i e n e s
Züclirigung und soziale Adáquanz, 1961; Kohlhaas/Schwenck, Rechtsprechung in Wehrstrafsachen, 1967; v. les auxilian voluntariamente sólo se planrean las causas d e justificación c o m u n e s (vgr., § § 3 2 , 3 4
Kopp, Zum Urreil des BGH über das Züchrigungsrecht der Lehrer, J Z 1955, pág. 319; Kriele, Ehrenschutz StGB, § 127 StPO).
und Meinungsfrciheit, N J W 1994, pág. 1897; KreylW. Meyer, Z u m Verhaken von Staatsanwaltschaft und
Ejemplos: En la ejecución forzosa son regisrrados obligatoriamente la vivienda y los depósitos del deudor
Poiizei usw., Z R P 1973, pág. 1; Kriiger, Polizeilicher Schufiwaffengebrauch, 3." ed. 1977; el mismo, Die
(§ 758 ZPO), con la finalidad de llevar a cabo el embargo el órgano judicial ejecutivo toma posesión de las
bewuííteTotung bei polizeilichem Schufiwaffengebrauch, N J W 1973, pág. 1; Küper, Grundsatzfragen der
cosas en poder del deudor sacándolas a subasta piibiica (§§ 808, 814 ZPO), se fuerza al deudora la resrirución
"Differenzierung" zwischen Rechtfertigungs-und Entschuidigungsgründen, JuS 1987, pág. 8 1 ; W. Lange,
de las cosas muebles y a su entrega al acreedor (§ 883 Z P O ) , así como a la realización de una declaración bajo
Problcme des polizeilichen WafFengebrauchsrechts, Í M D R 1974, pág. 357; el mismo, Der neue Musterentwurf
juramenro (§§ 807, 883 ZPO) o, en su caso, se le pone bajo arresto (§§ 901 ss. ZPO). En \o'sprocesos concúrsales
eines einheirlichen Polizeigcsetzes usw., M D R 1977, pág. 10; Lanhenthal, Anmerkung zu BayObLG vom
el declarado en quiebra o concurso es sometido a tesrricciones de la libertad (§ 101 II KO), el administrador
18.10.1990, JR 1991, pág. 519; Lenckner, Der "rechrswidrige verbindiiche Befehl" im Strafrecht-nur noch
de la masa concursal toma posesión de ella y la valota ( § 1 1 7 KO), e incluso puede abrir el correo dirigido ai
ein Reliki.' Fcstschrift für W. Stree und J. Wessels, 1993, pág. 223; H. Mayer, Der bindende Befehl ¡m
deudor común (§ 121 12 KO). En Derecho procesal penal los sospechosos de la comisión del delito son inme-
Srrafrecht, Festgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 598; M. E. Mayer, Der rechtswidrigc Befehl des
diatamente detenidos de fotma preventiva por la fiscalía, la policía (§ 127 II StPO) o, como consecuencia de
Vorgesetzten, Fcstschrift für P. Laband, 1908, pág. 121; Meincke, Berreffen oder Verfolgen auf frischerTat
una orden judicial (§§ 112 ss. StPO), son admisibles intervenciones corporales incluido el análisis de sangre
usw., Diss. Hamburg 1963; Middendorff, Claus Graf Schenk von StaufFenberg, Festsclirift für H.-H, Jescheck,
(§§ 81a y c StPO), el acusado puede ser internado en un hospiral psiquiátrico público con la finalidad de
Tomo II, 1985, pág. 1175; Oehler, Handeln auf Befehl, JuS 1963, 3 0 1 ; Ostendorf, Die strafrechdiche
preparar un dictamen acerca de su estado mental (§ 81 StPO) y se procede a la retirada del carnet de conducit,
RechtmaSigkcit lechtswidrigen hoheidichen Handclns, JZ 1981, pág. 165; Petri, Abschaffung des ekerlichcn
al comiso de los medios de prueba (§ 94 StPO) y al regisrro del doinicilio (§ 102 StPO); asimismo, el conde-
Züchtigungsrechts, ZRP 1976, pág. 64; ReindllRoth, Die Anwendung des unrnirtelbaren Zwanges in der
nado a pena de prisión es ingresado en el cenrro penitenciatio por la autoridad ejecutiva competente (§ 29
Bundeswehr, 1 9 7 4 ; .«O//«Í,Í-/Anmerkung zu B G H vom 2 5 . 1 1 . 1 9 8 6 , StV 1 9 8 8 , p á g . 6 3 ; Roxin,
StVollstrO). \jis policías que están de servicio pueden recurrir de forma inmediata a la violencia contra las per-
Strafverfahrensrecht, 23." ed. 1993; Riiping/Hüscli, Abschied vom Züchrigungsrecht des Lehrers, GA 1979,
sonas o las cosas (por ejemplo, violencia corporal, colocación de esposas, utilización de porras o empleo de
pág. 1; Rupp, Grundfragen der hcurigen Verwaltungsrechtslehre, 1965; Rupprecht, Die tódliche Abwehr des
agua o gas lacrimógeno) sieinpre que el fin policial perseguido no pueda ser alcanzado de orto modo (en tela-
Angriffs auf menschlichcs Leben, JZ 1973, pág. 263; Scheidle, Das Widerstandsrechr, 1969; Schlüchter, Das
Strafverfahren, 2." ed. 1983; la misma, Kein Rechr zur Beweisvernichtung nach einem porentiellcn
Selbstbedienungsladcndiebstahl, JR 1987, pág. 3 0 9 ; / Schmidt, Nochmals: Die bewuí?te T o t u n g bei
I ción con los funcionarios ejecutivos federales vid. la Ley Federal sobre la utilización inmediata de la coacción
en el ejercicio de potestades públicas de 10.3.1961, (BGBI. 1 pág. 165); en telación con los soldados del ejérci-
ro y vigilantes de .seguridad privada vid. la Ley acerca del empleo inmediato de la coacción (etc.) de 12.8.1965
polizeilichem Schulswaffengebrauch, N J W 1973, pág. 499; E. Schneider, Züchrigungsreciit heute! DRiZ 1975,
(BGBI. I pág. 796); acerca de las policías de los Lündervid. el Derecho rerritorial como, verbigracia, la Ley de
pág. 149; H. Schneider, Widersrand im Rechtssraar, 1969; Scholz/Lingens, Wehrstrafgesetz, 3." ed., 1988;
Policía de Baden-Würrtcmberg en su redacción de 13.1.1992, GBl. pág. 1, §§ 26 ss.). Otras disposiciones
Schreiher, Befehisbefugnis und Vorgesetztcnverhálrnis in der Bundeswehr, 1965; B. Schünemann, R u a d u m
especiales regulan los requisitos de la utilización de armas de fuego contra las personas' (vid. §§ 9 ss. UZwG;
betrachrer, JA 1972, pág. 7 0 7 ; el mismo, Die dcurschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der
Strafrechtsreform usw., GA 1985, pág. 3 4 1 ; W B. Schünemann, Selbsrhilte im Rechtssystem, 1985; Schwenck,
Wehrsrrafrecht im System des Wehrrcchts, 1973; el mismo, Die kriegcrischc Handlung tmd die Grenzen ' Acerca de ios requisitos generales de la utilización de armas de fuego por funcionarios de la Federa-
ción o de los LUnder, así como por soldados del ejército federal vid. detalladamente LK(\ 1.") (Hirsch) nota
420 § 35 La actuación en el ejercicio de facultades ¡nUiIicas y otros casos cercanos
§§ 15 ss. UZwGBw; §§ 99, 178 StVolIzG; §§ 53, 54 de U Ley de Policía de Baden^Würiieniberg^ acerca
del derecho a usar las armas de fuego por parte de los guardas forestales, de caza y de pesca vid. las leyes
aprobadas en algunos Ldnder: Ley de 26.2.1935, RGBl. 1 pág. 313 y su reglamento de 7.3.1935, RGBl. I
pág. 377 [RG 72, 305, 306 ss.] así como el § 25 11 BJagdG). En el Derecho sanitario está previsto el interna-
micnto forzoso de enfermos sexuales ( § 1 8 11 GeschlKrG), así como de enfermos mentales y personas adic-
tas (de acuerdo con el Derecho territorial, por ejemplo, en la Ley de BadeivWürttembcrg de 2.12.1991,
GBl. pág. 794) en los correspondientes establecimientos hospitalarios y curativos.
2 . Los requisitos especiales para el ejercicio de l.as facultades concretas de carácter v i o l e n t o
están regulados en sus respectivos á m b i t o s . Por este m o t i v o , a q u í sólo p u e d e n ser d i s c u t i d o s los
requisitos generales para la actuación alampara de facultades públicas^. E n t r e ellos se e n c u e n t r a n ,
en p r i m e r lugar, la c o m p e t e n c i a material: la acción oficial d e b e p e r t e n e c e r p o r su naturaleza y
circunscripción a las obligaciones del servicio del funcionario c o r r e s p o n d i e n t e .
Ejemplos: Es /«competente por razón de la materia el juez para el embargo material (§ 808 Z P O ) , el
fiscal para ordenar la prisión preventiva (§ 114 I StPO) o el guarda de caza para funciones generales de
.seguridad ciudadana (RG bb, 339 [340]).
Requisito general para su legalidad es, a d e m á s , la c o m p e t e n c i a territorial. B á s i c a m e n t e
ésta t e r m i n a para los funcionarios territoriales en la frontera del ¿ a W c o r r e s p o n d i e n t e ^ (existe
u n a excepción en el § 1 6 7 G V G ) , m i e n t r a s q u e \o^ funcionarios federales p u e d e n a c t u a r e n el
m a r c o de su c o m p e t e n c i a material en el c o n j u n t o del territorio federal ^. A s i m i s m o , es necesario
el c u m p l i m i e n t o d e algunas p r e s c r i p c i o n e s formales esenciales d e s t i n a d a s a la p r o t e c c i ó n del
afectado (vgr., el carácter escrito d e la o r d e n de d e t e n c i ó n segiin el § 114 S t P O o la notificación
de la sentencia n o más allá del i n s t a n t e del c o m i e n z o d e la ejecución forzosa, tal y c o m o prescri-
be el § 7 5 0 Z P O ) . A d e m á s , para todas las facultades coactivas rigen t a n t o el p r i n c i p i o d e m e -
preliminar mims. 150 ss. antes del § 32; i / ^ d O . " ) Qáhnke) § 212 núms. 11 ss. Recpecro al empleo de las
armas de fuego por la policía W Lange, M D R 1974, págs. 357 ss.; Krüger, Polize¡licherSchuí5waffengebrauch
págs. 11 ss., y por el ejército Reindl/Roth, Die Anwendung des unmirtelbaren Zwanges págs. 88 ss. La poli-
cía tampoco puede matar con dolo eventual para el cumplimiento de fines ptíblicos; vid. Krüger, Polizeilicher
Schuí?waffengebrauch pág. 26; MaunzJDürig. art. 2 II G G núm. 18; Í/C'(10.'') (Jahnke) § 212 núm. 12.
Quedan exceptuados los disparos a matar en supuestos de terrorismo y toma de rehenes siempre que con
ello se evite un riesgo inmediato para la vida o cuerpo de la víctima o se consiga liberarla de su secuestro o
detención, y bajo la condición de que no exista un medio menos lesivo; así, Dreher/Trondle, nota preliminar
niim. 6 antes del § 32; W. Lange, M D R 1977, págs. 12 ss.; LK(\ 1 .=•) (Hirsch) nota preliminar niim. 153
antes del § 32; Rupprecht, JZ 1973, págs. 263 s s . ; / . Schmidt, N J W 1973, págs. 449 ss.; en contra, Krey'/
Meyer, ZRP 1973, pág. 4; Krüger, N J W 1973, págs. 1 ss. Sobre la adecuación a Derecho de un disparo
morral errado en la prácrica de una derención legítima BGH M D R 1975, pág. 675. Disienre sobre la cues-
tión Triffterer, M D R 1976, págs. 355 ss. Acerca de las posibilidades de error Triffterer, Mallmann-Festschrift
págs. 373 ss. El § 41 n 2 del Proyecto Modelo para una Ley de Policía comiin a toda la Federación y de los
Liinder de 11.6.1976, contiene una regulación de los requisitos para el uso del arma de fuego que "con una
seguridad que raya en la cerreza, traerá consigo consecuencias morrales".
^ Sobre las restantes leyes territoriales vid. la visión general que suministra LK{\ 1.") (Hirsch) nota
preliminar núm. 150 antes del § 32.
^ Con mayor detenimiento vid. LK{\ 1.") (v. Bubnoff) § 113 mims. 27 ss.
Por el contrario, la legalidad de las acciones oficiales es por regia general independiente de los dis-
triros administrativos (vid. BGH 4, 110 [113]; § 68 de la Ley de Policía de Baden-Würtemberg).
^ La policía ferroviaria, sin embargo, extiende sus comperencias policiales sólo al ámbito territorial
ferroviario (BGH 4, 110 [112]).
11. Kl mandüfo oficia! v la orden militar como causas de justificación 421
ñ o r lesividad de la i n t e r v e n c i ó n c o m o el de su p r o p o r c i o n a l i d a d c o m o n o r m a s f u n d a m e n t a l e s
de! Estado d e D e t c c b o (BVcrfGE 19. .M2)(vid., p o r e j e m p l o , § 4 I y II U Z w G ) .
3 . El e m p i c o d e la coacción estatal está t a m b i é n justificado a u n c u a n d o c o n p o s t e r i o r i d a d
resulte q u e los p r e s u p u e s t o s objetivos de la i n t e r v e n c i ó n n o habían c o n c u r r i d o (vid. supra § 31
IV 3). El m o t i v o para este "ptivilegio del error" (W. Jellinek) p o r parte del Estado reside en q u e ,
con frecuencia, las decisiones ejecutivas d e b e n ser t o m a d a s con g t a n rapidez; d e a h í q u e en b e n e -
ficio de u n a i m p o s i c i ó n eficaz de los inteteses d e la colectividad, en el caso c o n c r e t o el c i u d a d a -
no t a m b i é n tenga q u e tolerar intervenciones p o r parte d e los funcionatios piiblicos q u e , con p o s -
teriofidad, aparecen injustificadas''. N o o b s t a n t e , el error debe afectar sólo a los p t e s u p u e s t o s
objetivos de la a c t u a c i ó n y n o a sus límites jurídicos ( B G H 2 4 , 125 [130]) ^.
Ejemplos: El órgano judicial ejecutivo actúa conforme a Derecho en el sentido del § 758 Z P O si, tras un
examen conforme a deber, embarga una vivienda que es atribuida erróneamente al deudor (RG 6 1 , 297 [299]).
Es adecuada a Derecho la detención preventiva llevada a cabo según el § 127 II StPO cuando rras evaluar el
funcionario conforme a deber sus presupuestos objetivos, posteriormente resulta que realmenre no ha concu-
rrido el hecho cuya exisrencia era altamente sospechosa (RG 38, 373 [375]). También lo es igualmente la ex-
tracción de sangre realizada de acuerdo con el § 81 a StPO por un asistente sanitario a quien el policía ordenante
tomó por un verdadero médico (BGH 24, 125 [130]). Asimismo en el empleo de armas de fuego resulta sufi-
ciente el examen detenido de los presupuesros (RG 72, 305 [311]). De acuerdo con el § 12 II 1 UZwG la
finalidad de la utilización de armas de fuego sólo puede ser la neurralización de un ataque o de una huida. Si a
pesar del cuidado debido tiene lugar la muerte del afectado, el funcionario actúa asimismo conforme a Dere-
cho (BGH M D R 1975, pág. 675; incorrectamente OLG Frankfúrt NJW 1950, pág. 119).
A u n q u e avanza la o p i n i ó n contiaria que rechaza u n tratamiento especial del error sobre las
causas de justificación padecido por los funcionarios encargados de tareas ejecutivas ^, sin e m b a r g o
lo hace sin razón pues tales servidores ptíblicos d e b e n ejecutar c o n t i n u a m e n t e m e d i d a s coeicitivas
q u e les c o n d u c e n a situaciones difíciles y a m e n u d o peligrosas, p o r lo q u e en el supuesto de u n
error acerca d e la existencia d e los presupuestos objetivos d e la intervención n o le debe ser concedi-
da al afectado la posibilidad d e actuar en legítima defensa o error de prohibición, en la m e d i d a en
q u e aquéllos hayan c u m p l i d o c o n el examen c o n c i e n z u d o de tales presupuestos y a c t u a d o , pues, en
el m a t e o de su deber público.
II. El m a n d a t o oficial y la o r d e n militar c o m o causas d e j u s t i f i c a c i ó n
1. T o d a actividad estatal se lleva a cabo c o n la c o l a b o t a c i ó n s i m u l t á n e a de ó i g a n o s directi-
^ Vid. Dreher/Trondle, § 113 núm. 14; SK(Horn) § 113 núm. lia; Oehkr, JuS 1963, pág. 302; LK
(11.») (Hirsch) nota preliminar núms. 146 ss. antes del § 32; LK(\\.^)(v. Biibnof) § 113 núm. 33; Lackner.
§ 113 núm. 12;AíaKraír¿/Z//)/Allg. Teil I § 29 núm. 6; ífo^, Allg. Teil pág. 113. En los tipos de sospecha
(vgr., §§ 112, 127 II StPO) se deriva rambién la legalidad de la intervención incluso cuando la inculpabilidad
del afectado se deriva posteriormente de la ley. En los otros casos existe un error de tipo permisivo que
excepcionalmente jusrifica la intromisión si, a pesar de no concurrir los presupuestos fácticos, en aquélla
concurrió un examen conforme a deber (RG 6 1 , 297 [299]; BGH 4, 161 [164]; 2 1 , 334 [363 ss.]). Sobre la
cuestión vid. SchonkeiSchroder/Lenckner, nota preliminar núm. 86 antes del § 32.
^ A favor de un tratamiento igualitario del error de Derecho LK(W.') (v. Buhnojfi § 113 núm. 34.
* Amelung, juS 1986, págs. 335 ss.; Jakohs, Allg. Teil 16/5; LK{U^) (Spendel) § 32 núms. 64 ss.;
Roxin, Allg. Teil I § 17 núms. 9 ss.; Ostendorf ]'7^ 1981, págs. 165 ss.; Schünemann, JA 1972, págs. 707 ss.;
elmismo, GA 1985, págs. 366 ss.; Thiele, JR 1975, págs. 353 ss.; Wagner, JuS 1975, págs. 226 ss.; elmismo,
Amtsverbrechen págs. 327 ss.; AK(Zielinski) § 113 núms. 22 ss. #
 422 § 35 1.a actuación en el ejercicio de facultades piiblicas y otros ca.sos cercanos
VO.S y ejecutivos. Por ello, lo.s eniplcaclos del E.srado se encuentran cu un orden ¡erár(|iiico que
está dcrerniinado por la facultad de ordenar y el deber de obediencia. En el ánibiio civil la.s
órdenes .se denominan mandatos ("Anordnungcn") (§ 55, inciso segundo, BB(¡) y en el militar
órdenes ("Befehlc") (§ 2 WStG). El deber de obediencia de los funcionarios se deriva del § 55,
inciso segundo, BBG y del § 37, inciso segundo, BRRG, así corno del Derecho lerriiorial como,
por ejemplo, el § 7 1 inciso segundo, LBG Badcn-Württenibcrg; por su pane, el deber de obe-
diencia de los soldados está regulado en el § 11 1 SG. El Reglamento sobre la Relación de Subor-
dinación Militar de 4.6.1956 (BGBl. I pág. 459) determina quienes están facultados para dar
órdenes en el ejercito federal'.
2. El deber de obediencia sólo se fundamenta sobre los mandatos obligatorios. Pero el
carácter vinculante de los mismos no depende de su legalidad o incluso de su adecuación al fin
perseguido, sino que sigtic sus reglas propias que emanan de la división de funciones entre los
órganos que mandan y los que obedecen '". Hay qtte partir del principio de que cu relación con
el mandato del órgano superior competente existe uní presunción de legalidad^^. Hasta donde
alcance la presunción de legalidad el mandato es obligatotio incluso aunque realmente sea
antijurídico. Los criterios que rigen tal obligatoriedad son de índole formal y material:
a) Los xzc\\\\úxQi formales de la obligatoriedad son la competencia abstracta del órgano supe-
rior para emitir la orden y el cumplimiento de \a. forma prescrita.
b) Los requisitos materiales son, en primer lugar, que la orden no infrinja manifiestamente
el Ordenamiento jurídico pues en este caso la antijuricidad es evidente sin más. En segundo lugar y
por motivos tnateriales, un mandato no es obligatorio cuando el comportamiento ordenado lesiona
la dignidad de la persona (RG 59, 330 [337]; RKG 1, 180) (vid. § 56 II 3 BBG, § 38 II BRRG,
§ 11 I 2 SG, § 22 I WStG, § 7 I 2 UZwG) o atenta contra las reglas generales del Derecho inter-
nacional (art. 25 GG). El supuesto más importante del carácter no vinculante de una orden es la
punibilidad del comportamiento ordenado (§ 56 II 3 BBG, § 38 II 2 BRRG, § 75 II 3 LBG
Badcn-Württemberg). Esto rige también para el ámbito castrense (§ 22 I WStG, § H I 1 SG) y
para los funcionarios de la Federación que desarrollan tareas ejecutivas (§ 7 II 1 UZwG) '^.
Si se ordena la comisión de una infracción administrativa entonces hay que adoptar un
cfiterio difercnciador dependiendo de la función del subordinado: la orden es obligatoria para el
' Acerca de la antctior y diversa concepción fundamental del Reglamento de Subordinación del De-
recho de Defensa alemán Schreiber, Bcfehlbefuí^nis págs. 23 ss.
"^ Acerca del ámbito civil v\á.Jescheck, Das Polizeiblatt 1964, págs. 99 ss.; en relación con el ámbito
militar el niistuo, Befehl und Gehorsam págs. 77 ss. Respecto al espacio de discrecionalidad del superior vid.
OLG Olle, en KohlhaasISchwenck, § 22 WStG núm. 9.
" Siguiendo la opinión del texto principal Stratemverth, Veramwottung und Gehorsam págs. 52, 99
ss., 165 ss. Asimismo, Schmidhduser, Allg, Teil pág. 323; Schonke/Schroder/Leiickner, nota preliminar núm.
87 antes del § 32; Lenckner, Stree-Wessels-Fcstschrift pág. 237. Con otta construcción (según la cual el
Detecho cxtetno sólo prevalece frente al mandato interno cuando este lesiona la dignidad de la persona o
infringe el F)erecho penal) que llega a los mismos resultados Rupp, Gtundfragen págs. 60 .ss.
'- Acerca de la justifjcación más exten.sa de la actuación a instancias de una orden militar de acuerdo
con el Derecho extranjero vigente con anterioridad a la Segunda Guerra Mundial vid. Fuhrmann, Befehl
págs. 32 ss. Acerca del estado actual del Derecho intetnacional sobre esta cuestión vid. Vogler, Revue de
droit penal militaire 1968, págs. 111 ss. En telación con el Derecho extranjero vigente vid. además los ma-
teriales del V Congreso Internacional de Derecho Militar celebrado en Dublín en el año 1970, Rev dr pén
I
mil 1971 Heft 1.
11. Hl maiuhuo oHcial \' la orden nnlitar como causas de justificación 423
soldado y el funcionario cuando se trate de la aplicación de la coacción inmediata ' ' ; en el resto
de los casos el mandato no es obligatorio (§ 56 II 3 BBG, § 38 II 2 BRRG, § 75 II 3 LBG
Badcn-Württemberg).
Ejemplos: El soldado debe ejecutar la otden de it a tecoger a la Comandancia un teletipo con una
bicicleta cuyo alumbrado está defectuoso, a pesar de que ello su])onc la comisión de una infracción adminis-
ttativa de tráhco (§§ 17 1, 49 1 núm. 17 StVO en conexión con el § 24 StVG) ''. Lo mismo sucede con los
funcionarios de las brigadas policiales antidisrurbios pteparadas para la intervención inmediata que, a la es-
pera de una posible manifestación violenta, teciben la orden de situarse sobre la acera con la tanqueta de
agua (§ 2 I StVO), incluso aunque no sea absolutamente necesario (§ 35 I StVO). Por el conrrario, el fun-
cionario de policía que ejecuta una orden de detención a pe.sar de que sabe que existe un error en la perso-
na, no puede ampararse en la orden dictada pues ésta conduce a una detención ilegal punible y, por ello, no
resulta vinculante.
Cualquier duda acerca de la legalidad de la orden oficial debe ser planteada por los funcio-
narios de forma intnediata ante su superior y, en su caso, exponerla al superior directo a éste (§
56 II BBG). En el ámbito militar, por el contrario, el deber de objeción está limitado a los su-
puestos en los que el subordinado sabe o resulta evidente que el superior no habría dictado la
orden de haber conocido los hechos (BGH 19, 231 [234]), así como cuando es exigida la ejecu-
ción de un hecho punible. Resulta aplicable el mismo régiinen a los funcionarios que cumplen
funciones ejecutivas dirigidas al empleo de la coacción inmediata .
3. El mandato obligatorio se presenta para el subordinado cotno una causa de justifica-
ción, aún cuando excepcionalmente aquel resulte antijurídico . El motivo favorable a admitir
'^ Hasta el momento, la cuestión de si es obligatotia una orden cuya ejecución comporta el peligro
de un deliro menos grave de carácter imprudente (vgr., conducir si luz durante el desarrollo de un ejercicio)
ha quedado abierta en la jurisptudencia (vid. BGH 19, 231 [232]; SchlHOLG en KohlhaasISchwenck, § 5
WStG núm. 2). Con razón a favot de la no obligatotiedad en caso de peiigto concreto para un bien jurídico
protegido frente a una conducta imprudente Jakobs, Allg. Teil 16/14; Roxin, Allg. Teil 1 § 17 núm. 20;
SchünkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 90 antes del § 32; Vitt, NZWehtr 1994, pág. 53 (cu la
anterior edición de esta obra se sostenía una opinión distinta vid. pág. 354).
'"^ Vid. OLG Celle NZWehrr 1962, pág. 77 donde, no obstante, se aceptó erróneamenre que una
orden de esa naturaleza contradecía las finalidades del servicio y, por ese motivo, se entendió que no era
obligatoria. Correcta es por el contrario la RG 59, 404 (405).
'^ Acerca de la objeción, Schwencli, Dreher-Festschrift págs. 495 ss.
"•' Asimismo, Stratenwerth, Veranrwortung und Gehorsam págs. 168, \S2; Jakohs, Allg. Teil 16/14;
Roxin, Allg. Teil I § 17 núm. 18; LK(\\.') (Hirsch) nota preliminar núm. 177 antes del § 32; Schíhikel
Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 88a antes del § 32; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 323; Lenckner,
Stree-Wessels-Festschrift pág. 224; Schwenck, Wehrstrafrecht pág. 92; Wessels, Allg. Teil núm. 450; Rringewat,
NZWehrr 1971, pág. 133. No obstante, la doctrina dominante acepta sólo la exclusión de la culpabilidad
cuando existe una otden ¡lícita pero obligatoria; así, Ameíung, JuS 1986, pág. 337; Arndt, Wehrstrafrecht
pág. 115; Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 340; DreherlTrondle, nota preliminar núm. 16 antes del § 32;
Küper,]v& 1987, pág. 92;IA'(11.») (Spendel)%i2 núms. ]m s^.; Mauraeh/Zipf, Mg-leW I § 29 núms. 7
ss.; ScholzILingens, § 2 WStG núm. 32; Ostendorf, ]7. 1981, pág. 173; SK(Samson) nota pteliminat núm.
56 antes del § 32; Oehler, JuS 1963, pág. 306; WeheL Lehrbucii pág. 104; v. Weher, MDR 1948, pág. 37.
Una parte de la doctrina ya niega la posibilidad de una orden antijurídica que, simultáneamente, sea obliga-
toria; así, LK(\ 1.») (Spendel)%il núm. 101; A?. £. Mayer. Laband-Festschrift pág. \2\; Dolaptsch¡eff,'/Si^'
58 (1939) pág. 249. Esta tesis ya se encontraba en la concepción anteriormente dominante que distinguía
entre la antijuricidad y obligatoriedad de la orden; vid. Beling, Grenzlinien pág. 24; Battenberg, Befehl págs.
2 ss.; H. Mayer, Frank-Festgabe Tomo I pág. 605.
 424 § 35 La actuación en el ejercicio de facultades ptihiicas y otros casos cercanos
la existencia de órdenes antijurídicas que, sin embargo, son obligatorias, reside en que en supues-
tos de escasa importancia el legislador valora el deber de obediencia del subordinado frente a su
superior corno principio básico de ordenación de toda actividad estatal, por encima del deber de
obediencia frente al Ordenamiento jurídico (conflicto de deberes justificante, vid. supra § 33
V la) '''. Ciertamente, el superior siempre permanece sometido al principio de la legalidad del
poder ejecutivo (art. 20 III GG), pero si aquel ya cuenta con una infracción de escasa relevancia
adecuada a los fines del servicio o desconoce el carácter antijurídico de tal orden, entonces en el
ántbito castrense y policial el mandato consistente en una contravención administrativa o en el
empleo de la coacción inmediata no puede verse frustrado por la circunstaucia de que el subor-
dinado tenga que comprobar ante todo si la acción transgresora está justificada por cualesquiera
motivos como, por ejemplo, por lo señalado en el § 35 StVO. Frente a la ejecución de una or-
den antijurídica pero obligatoria no cabe oponer legítima defensa por actuar el subordinado con
arreglo a Derecho, aunque sí un estado de necesidad marcadamente restringido '^.
4. En todo caso, la ejecución de una orden ajustada a Derecho se encuentra justificada.
Esto rige sobre todo para aquellos supuestos en los que, aunque el superior ha examinado y apro-
bado concienzudamente los presupuestos objetivos del empleo de la coacción estatal, sin embar-
go en realidad aquéllos no concurren (vid. supra § 35 I 3). El subordinado se encuentra, pues,
obligado a la ejecución de la orden a no ser que conozca la realidad de los hechos de los que se
deriva el error del superior o que éste sea manifiesto (BGH 15, 214 [217]; 19, 231) " .
Ejemplo: Es conforme a Derecho el mandare diaado por el jefe de policía destinado al empleo de Tanquetas
de agua o de gas lacrimógeno frenre a una muchedumbre violenta tras haber examinado y aprobado conforme
a deber la proporcionalidad de la medida, (§§ 3, 5 11 de la Ley de Policía de Baden-Württemberg) incluso
aunque posteriormente resulte que podrían haber bastado medios menos lesivos. La policía que desempeña
tareas ejecutivas tiene que cumplir tal mandato y por ello actúa legalmente. Los manifestantes que atacan a los
funcionarios son castigados por resistencia al poder del Estado (§ 113).
5. Por el contrario, si la orden no es obligatoria, el subordinado que la ejecuta actiía siem-
pre de modo antijurídico con independencia de que hubiera conocido o no la inexigibilidad de
aquélla. No obstante, su comportamiento puede ser disculpable (§ 35 StGB, § 75 IV 3 LBG
Baden-Württemberg) (vid. infra § 46 II).
III. El derecho de corrección
En el derecho de corrección hay que diferenciar entre el que corresponde al funcionario, al
profesor (que actualmente ya ha desaparecido) y el que tiene lugar dentro del marco familiar
que, en los últimos tiempos, ha sido considerablemcnre restringido ' " " ^
1. El castigo corporal del alumno por parte del maestro realiza el tipo de lesiones (§§ 223,
" Vid. Stratenwerth, Verantwortung und Gehorsam pág. 166.
'* Vid. Schonke/Schrñder/Lenckner, nota preliminar núms. 11, 88a, antes del § 32.
" Esto rige también en el ámbito castrense; vid. SclilHOLG en KohlhaasIScbwenck, § 5 WStG núm. 2 in
fine, LK( 11.») (Hirsch) nota preliminar núm. 176 anres del § 32; Maurach/ZipfihWg. Teil 1 § 29 núm. 11; Schonkel
Schr'óderlLenckner, nota preliminar núm. 88 antes del § 32; de otra opinión Arndt, NZWehrr 1960, pág. 148.
Una definición de la acción bélica jusrificida puede encontrarse en Schwenck, I^nge-Festschrifr pág. 115.
15 b's Téngase en cuenta la nueva redacción sufrida por el párrafo segundo del § 1631 BGB a través
de la Ley para la Erradicación de la Violencia de 2-11-2000 (BGBl I 2000 pág. 1479), destinada a la supre-
sión definiriva del ejercicio de este derecho frente a los niños (N del T).
425
derecno de corrección
240) "". El derecho de cottección del nuiesrto en la escuela básica o primaria (o incluso en escue-
las superiores frente a los grupos de edades correspondientes) fue reconocido anteriormente por
la jurisprudencia (BGH 11, 341 [347]; 14, 32; BGH GA 1963, pág. 82; BayObLG NJW 1979,
pág. 1371, OLG Schltswig NJW 1956, pág. 1002; OLG Hamm NJW 1956, pág. 1690; OLG
Zweibrückcn NJW 1974, pág. 1772) como un detecho consuetudinatio, siempre que existiera
un motivo suficiente para ello, una finalidad educadora y un ejercicio moderado del mismo. Por
el contrario, fue ya la BGH 6, 263 (269) la que, en un claro el rechazo de un derecho de correc-
ción basado en motivos pedagógicos, admitía que "un castigo corporal moderado por parte del
maestro sólo puede tener lugar en casos excepcionales". Finalmente, la BGH NJW 1976, 1949
dejó la cuestión abierta apreciando tan sólo en el acusado la ptesencia de un error de prohibición
vencible. En los institutos de formación profesional el derecho de corrección del profesor no fue
reconocido (BGH 12, 62 \M\). En la actualidad ya no existe un derecho de corrección del
profesor frente a sus alumnos"'. A favot de ello ya habla el hecho de que la mayoría de los
¿¿«¿í-;-federales se encuentra prohibido por ley el castigo corporal de los alumnos ^-. Asimismo,
en la doctrina se niega de plano el detecho de corrección del profesor ^^. Constitucionalmente
tampoco posee fundamento alguno -''; es más, el castigo corporal del alumno por parte del maestro
atenta contra el derecho fundamental a la integridad corporal (art. 2 II 1 GG). Tan sólo está
cubierto por la reserva legal del art. 2 II 3 GG el castigo corporal en las hipótesis de legítima
defensa (§ 32), del estado de necesidad justificante (§ 34) y del auxilio necesatio. En caso nece-
sario, el profesor tiene, por tanto, el detecho a defenderse del ataque de sus alumnos frente a su
persona, frente a otros alumnos o frente a la propiedad pública, incluso a ttavés de contacto
corporal en el sentido de "defensa necesaria" (BGH 14, 52). Por el contratio, un derecho de
corrección con fines educativos tampoco se sostiene pot íXLOX\tts, formales, pues el derecho con-
suetudinario no constituye una ley en el sentido del art. 2 II 3 GG (vid. análogamente en torno
a la cuestión de la restricción de derechos fundamentales de los presos BVerfGE 33, 1). Pero
^^ En este senrido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 338;
Blei, Bes. Teil págs. 52 ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 87; Bruns, JZ 1957, pág. 410; DreherlTróndle. §
223 núm. 13; Friebe, Verantwordichkeit des Lehrers págs. 137 ss.; Kohlrausch/Lange, § 223 comentario II;
¿A"(10.») (Hirsch) § 223 núm. 28; Karstendtek, DRiZ 1975, pág. 333; MaurachlZipfi Allg. Teil I § 28 núms.
26 ss.; Schdnke/Schroder/Eser. § 223 núm. 16; Welzel, Lehrbuch pág. 291; Wessek Allg. Teil núm. 388. En
contra de la visión que estima que el ejericio moderado del derecho de corrección ni siquiera es típica en el
sentido de la las lesiones (así, por ejemplo, Kienapfel, KorpcHichc Züchtigung págs. 101 ss.), convincente
Hirsch, ZStW 74 (1962) págs. 111 ss.
-' En este sentido se pronuncia también la docttina mayoritaria; vid. DreherlTróndle. § 223 núm.
\3;Jakohs, Allg. Teil 16/35; Lackner § 223 núm. 1 i; MaunzJDürig, art. 2 ¡I GG núm. 47; Roxin, Allg. Teil
I § 17 núms. 38 ss.; ¿^^(10.») (Hirsch) § 223 núm. 24; RiipinglHüsch, Qk 1979, pág. 9; SchonkelSchroderl
Eser, § 223 núm. 20; SK (Horn) § 223 núm. 12; Vormbaum. JR 1977, pág. 497; Maiirach/Zipfi Allg. Teil I
§ 28 núm. 27;7««^Züchtigungsrecht págs. 40 ss. Manteniéndolo como causa de exclusión del injusto pe-
nal, Günther, Sttafrechtswidtigkeit pág. 358.
^' Así en Baden-Württembcfg a través de la Ley escolar de 1.8.1983 § 90 III núm. 3 apartado 2°
(GBl. pág. 397); las leyes correspondientes del resto de ios Ldnder pueden encontrarse apuntadas en Dreherl
Tr'óndle, § 223 núm. 13a. Lo mismo sucede en Austtia; vid. WK (Nowakowski) nota final núm. 32 en tela-
ción con el § 3.
^' Vid. las tefetencias contenidas en la nota a pie núm. 21.
^'' Así, MaunzIDürig art. 2 II GG núms. 47 ss.; i / : (10.») (Hirsch) § 223 núm. 24; v. Kopp, JZ
1955, pág. 319; SK(Horn) § 223 núm. 12; Vormbaum, JR 1977, págs. 496 .ss.
426 § 3') La actuación en el ejercicio de facultades piihlicas y orros casos cercanos
tain|)oco mííterinlmente f,i¿ justifica u n d e r e c h o de corrección del m a e s t r o que traspase los límites
d e la legítima defensa, pues al presentarse la violencia h u m i l l a n t e a n t e los ojos d e la clase c o m o
una pena corporal no p u e d e r e s p o n d e r bajo n i n g u n a circunstancia a fines pedagógicos (vid. t a m -
hie-n la E i i G M R N J W 1 9 7 9 , pág. 1 0 8 9 ) . Por t o d o ello se e n c u e n t r a a b o l i d o h o y en día el dere-
c h o de los profesores a pegar a los a l u m n o s c o n fines educativos, al igual q u e h a n sido s u p r i m i -
dos poco a p o c o los derechos d e corrección a n t e r i o r m e n t e existentes frente a los aprendices, criados,
tripulación m a r i n e r a , presos y soldados. D e ahí q u e t a m b i é n c o n s t i t u y a una lesión corporal p u -
nible el castigo de u n joven d e l i n c u e n t e p o r el fiscal de m e n o r e s q u e a c o n t i n u a c i ó n archiva el
p r o c e d i m i e n t o de a c u e r d o c o n el § 4 5 II n ú i n . 1 ó 2 j G G ( B G H 3 2 , 3 5 7 ) .
2. A u n q u e con u n alcance liinitado, todavía subsiste h o y u n d e r e c h o d e c o r r e c c i ó n p o r
parte d e l o s padres y otras p e r s o n a s autorizadas^'* \ cuyo ejercicio frente a los nii'ios p e q u e -
i'ios p u e d e ser defendible s i e m p r e q u e se h a g a de forma m o d e r a d a y pedagógica ^^ Para i m p e d i r
abusos el § 1631 II B G B , cuya redacción fue modificada a través de la Ley .sobre la nueva regu-
lación de la patria p o t e s t a d de 1 8 . 7 . 1 9 7 9 ( B G B I . I pág. 1061), p r o h i b e la a d o p c i ó n de "incdidas
educativas degradantes". A t i n a d a m e n t e , u n p r o y e c t o de dictainen del M i n i s t e r i o Federal d e Jus-
ticia p r e t e n d e extender la p r o h i b i c i ó n a "maltratos corporales y psíquicos" ( Z R P 1 9 9 3 , pág. 3 6 0 ) .
E n el á m b i t o familiar el d e r e c h o d e c o r r e c c i ó n p u e d e ser c e d i d o ( B G H 12, 6 2 [ 6 7 ss.]) a la
niñera o a los abtielos , p e r o en este s u p u e s t o el cotrectivo c o r p o t a l llevado a c a b o p o r personas
cercanas conserva su limitación a casos excepcionales.
rV. La a c t u a c i ó n "pro m a g i s t r a t u "
1. Básicamente, el E s t a d o d e D e r e c h o p r o h i b e el einplco de la violencia privada para la
imposición d e pretensiones de naturaleza jurídico-civil y reiriite al acreedor al recurso a la Justi-
cia. C t t a n d o , sin e m b a r g o , n o p u e d e conseguirse a t i e m p o la ayuda oficial o ésta ha sido d e n e g a -
da injtistamentc y existe el peligro d e q u e sin u n a intervención i n i n e d i a t a se frustre la realización
de la p r e t e n s i ó n o ésta se dificulte g r a v e m e n t e , e n t o n c e s está p e r m i t i d a la a u t o t u t e l a d e n t r o d e
u n o s márgenes limitados ( § § 2 2 9 - 2 3 1 B G B ) "^. C o m o medios para alcanzar ésta están p e r m i t i -
dos la sustracción, daiío o d e s t r u c c i ó n de cosas pertenecientes al d e u d o r , la d e t e n c i ó n d e la p e r -
sona obligada si se sospecha d e su h u i d a y la neutralización d e la resistencia d e aquél a llevar a
cabo u n a acción q u e está o b l i g a d o a realizar Pero t a m b i é n a q u í rige el m a n d a t o e n t r e la p r o p o r -
cionalidad de la i n t e r v e n c i ó n , el peligro y la p r e t c n s i ó n a i m p o n e r ( R G 6 9 , 3 0 8 [312]). El d e r e -
c h o a la a u t o t u t e l a n o c o n c u r r e , sin e m b a r g o , c u a n d o está d i r i g i d o al a s e g u r a m i e n t o d e p r u e b a s
( B G H 17, 3 2 8 [331]) o a la satisfacción definitiva del actcedor ( B G H 17, 8 7 [89]). A diferencia
de la legítima defensa, la a u t o t u t e l a no p r e s u p o n e ningtin a t a q u e actual.
24 liis Vid. siípra nota a pie núm. 19 bis (N del 1).
- ' La base jurídica para elio son los §§ 1626, 1631, 1705, 1757, 1800 BGB. En cambio, van demasia-
do lejos las RGH N J W 1953, pág. 1440 y BGH SiV 1988, pág. 62 con comentario crínco de Rolimki. A favor
también de la desaparición del derecho de corrección de los p,adres Peni, ZRP 1976, pág. 64. Más detalLada-
menre en torno al derecho de corrección según el Derecho de familia, /,Á'(10.") (Hirsch) § 223 núms. 29 ss.;
Maurach/Zipf, M\g. Tcil I § 28 núm. 28; Roxin, Allg. Teii I § 17 núm. 33; SK(Horn) § 223 núms. 13 ss.
^^' Con mayor detenimiento /,A''(10.'') (Hirsch) § 223 núm. 23; Schdnke/Schroder/Lenckner, § 223
núm. 26.
^' Detenidamente acerca de los requisitos necesarios para la admisibilidad del autoauxiiio W.B.
Schüuemann, Sclbsthilfe págs. 55 ss.; Kühl, Aílg. Teil § 9 núms. 2 ss.
IV. L 1 acfuacuio pro fiiagisrratu 427
Ejemplos: Hl prestamista cjuc se eucucuita con su deudor en medio de la nuiclicdLimbre de la calle,
desconociendo el nombre y dirección de csie, puede tomar so dinero con violencia aunque Síílo para su
aseguramienio provisional (§ 230 II BGH) (ÍKiH 17, 87 Í89|). Quien se encuentra con su deudor a pinito
de subir a un avión intentaiuio con ello desaparecer en el extranjero de forma permanente, puede proceder
a su detención; no obstante, una puesta en peligro de su vida no resulta justificada (RG 69, 308 (31 2]). Un
cliente que, poniendo reparos a la comitia. pietciule abandonar el local sin pagar, puede ser rerenido con
violencia por la camarera con la finalidad de comprobar sus datos personales para la aclaración de la situa-
ción jurídica (BayObLCi JZ 1991, pág. 681 con comentario crítico de LauhenthaU JR 1991, pág. 519; lo
mismo sucede en relación con el conducror de un taxi, OI.G Düs.scldorf NJW 1991, pág. 2716 [27171).
Supuestos especialmente regulados tle la autotutela son la recuperación de la posesión (§ 859 li-IV
BGB). la autotutela del atrendador (§ 561) \ los derechos de autotutela de acuerdo con los §§ 581 11, 704,
859 II, III (OLG Schlcswig N,SiZ 1987, pág, 75), 860, 910, 962, 1029 BGB. En est.as hipótesis no se
presupone la imposibilidad de tutela oficial.
2. Toda p e r s o n a (y n o sólo el ofendido) tiene a d e m á s el d e r e c h o a d e t e n e r preventiva-
m e n t e o a perseguir al a u t o r de un h e c h o flagrante, c u a n d o se sospeche q u e va a e m p r e n d e r la
h u i d a o si su i d e n t i d a d n o p u e d e ser c o m p r o b a d a d e forma i n m e d i a t a (§ 127 I S t P O ) . La finali-
dad del d e r e c h o a la d e t e n c i ó n es posibilitar su persecución penal ^*. D e este m o d o , el E s t a d o
transfiere a! c i u d a d a n o u n a función piiblica (RG 17, 1 2 7 [128]). El h e c h o en cuya virtud tiene
lugat la d e t e n c i ó n debe ser delito o, c o m o m í n i m o , un h e c h o antijurídico en el s e n t i d o del § 11
I n ú m . 5, pues frente al a u t o r inculpable t a m b i é n cabe el i n t c r n a m i e n t o (§ 71 S t G B , § 4 1 3
S t P O ) ^'. El sospechoso debe serlo de u n h e c h o fiagrante en el q u e la ejecución actual o recién
finalizada d e la acción se presenta pata el espectador c o m o u n h e c h o p u n i b l e ( R G 3 4 , 4 4 4 [ 4 4 5 ] ;
6 5 , 3 9 2 [ 3 9 4 ] ) . La p e r s e c u c i ó n d e u n h e c h o flagrante existe c u a n d o i n m e d i a t a m e n t e tras la p e r -
cepción del h e c h o se ha d a d o c o m i e n z o a las m e d i d a s de persecución, de tal forma q u e no ptiede
existir n i n g u n a d u d a acerca d e la i d e n t i d a d de la p e r s o n a . La d e t e n c i ó n justifica la privación d e
la libertad personal ( § § 2 3 9 , 240) con lo que q u e d a c u b i e r t o t a n t o u n a p r e s a m i e n t o firtne desti-
n a d o a evitar la escapada del afectado c o m o u n a lesión i n i n t e n c i o n a d a ( O L G S t u t t g a t t N J W
1 9 8 4 , pág. 1 6 9 4 ) . D e a c u e r d o c o n el p r i n c i p i o de la intervención m e n o s lesiva son t a m b i é n a d -
misibles, en su caso, otras m e d i d a s m e n o s dtásticas q u e la d e t e n c i ó n c o m o p u e d e n ser la sustrac-
ción de la ILave de c o n t a c t o del vehículo ( O L G S a a r b r ü c k e n N J W 1 9 5 9 , pág. 1 9 1 1 ) , de la d o c u -
m e n t a c i ó n p e r s o n a l o el i m p e d i r la p u e s t a en m a r c h a d e u n a u t o m ó v i l . E n c a m b i o , la
j u r i s p r u d e n c i a siempre ha n e g a d o la lesión i n t e n c i o n a d a del c u e r p o o la vida del d e t e n i d o ( R G
6 9 , 3 0 8 [ 3 1 2 ] ; 7 1 , 4 9 [52]; 7 2 , 3 0 5 [306]; al c o n t r a r i o para el s u p u e s t o d e la lesión especial-
m e n t e grave de un bien jurídico, B G H Holtz, M D R 1 9 7 9 , 9 8 5 [986]).
Mientras que para la legalidad de la detención preventiva practicada por fiíncionarios es suficiente, de
acuerdo con el § 127 II StPO (concurrencia de los requisitos de una orden de detención), que quien va a
proceder a practicarla li,aya examinado y aprobado conforme a deber sus presupuestos (vid. supra § 35 1 3),
los particulares actúan ya de modo antijurídico cuando objenvamenrc no concurren los elementos de la de-
tención según el § 127 I StPO, especialmente cuando no lo hace el hecho cometido (así, OLG Hamm
N J W 1972, pág. 1826; N J W 1977, pág. 590; KG VRS 4 5 , pág. 35; probablemente también RG 12, 194
-* En este sentido camina la doctrina mayoritaria; vid. l.oweIRosenherg (Wendiscli) § 127 StPO núm. 2;
LK{\\.'^) (Hirsch) nota preliminar núm. 155 antes del § 32; KleinknechtlMeyer-Gojsner, § 127 StPO núm. 8;
Roxin, Strafverfahrensrecht § 31 núm. 4;Meincke, Betreffcn oder Verfolgen auf frischer'Iat pág. 13.
- ' Vid. Lowe/Rosenherg (Wendisch) § 127 StPO núm. 8 (con restricciones); Wiedcnhrüg, JuS 1973,
págs. 420 ss. El derecho de detención está excluido en el procedimiento administrativo-sancionador de ca-
rácter pecuniario (§ 46 III 1 OWiG). Acerca de los §§ 163 b, c SiVO Achenhach;]K 1981, pág. 663.
 428 § 35 La actuación en el ejercicio de facultades piihlicas y otros casos ce
[195); 19, 101 [103]; deja la cuestión abierta BGH GA 1974, pág. 177; con otta postura li(;H(Z) N J W
1981, pág. 745; BayObLG M D R 1986, pág. 956; JR 1987, pág. 344; OLG Zweibrückcu NJW 1981, pág.
2016) ^''. De no ser así el detenido erróneamente debería toletar su privación de libertad sin dcfccho a la
legítima defensa. Por tanto, y al contrario de lo que sucede con un funcionario en la misma situación, quien
detiene equivocadamente actiia de modo antijurídico; no obstante, éste no puede ser castigado por deten-
ciones ilegales (§ 239) ante la ausencia de dolo -".
3 . T a m b i é n el p o d e r q u e t i e n e n a b o r d o el capitán del barco (§ 106 S c c m a n n s G ) y d e l
a v i ó n descansan sobre la transferencia d e la p o t e s t a d p ú b l i c a ' ^ .
4. Asimismo el ejercicio del derecho de resistencia supone una actuación "pro niagistratu" a la vista
de su naturaleza subsidiaria. Procedente de un principio superior (jurídicamente poco ciato) del Derecho
extrapositivo que históricamente se temonta bastante atrás ^\ el Padamento Federal ha convertido al dete-
cho de resistencia en una parte integtante del Derecho constitucional vigente. Para ello no han sido decisi-
vas necesidades de peso de nuestro Estado sino motivos tácticos que conectan con la legislación de emer-
gencia del año 1968 '"*. Como medio extraordinario para la defensa del Ordenamiento fundamental libetal
y democrático en el senndo del art. 20 l-III GG (vid. BT/Dtucksache V/2873 pág. 9), el att. 20 IV GG
concede a todo ciudadano alemán el derecho a la resistencia frente a cualquier persona que proyecte elimi-
nar tal ofden normativo, siempre que no sea posible otra solución (vid. ya con anterioridad los arts. 147 I
de la Constitución de Hesse, 19 de la de Bremen y 23 III de la de Berlín). El derecho de resistencia se dirige
tanto frente al "golpe de Estado ptocedente de atriba" (por ejemplo, la introducción de una dictadura mili-
tar) como también ftente a un "golpe de Estado proviniente de abajo" (vgr., la eliminación revolucionaria
de la democracia parlamentaria) ' ' . Dado que tiene que existit tal "empresa" el derecho de resistencia surge
ya cuando se ha alcanzado el estadio de la "tentativa" pot patte de los enemigos de la Constitución; en
' " Asimismo, LK{11.<") (Hirsch) nota preliminar ntim. 156 antes del § 51;Jakohs, Allg. Teil 16/16;
Schlüchter, Strafverfahren niim. 255; la misma ]K 1987, pág. 309; KleinknechtlMeyer-Gojiner, § 127 StPO
ntitn, 4; MaiiraMZipf, Mí\^. Teil I § 29 núm,. 13; Eh. Schmidt, § 127 StPO níím. 8; Schmidhduser, Alig. Teil
pág. 325; Schonke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 82 antes del § 32; Welzel, Lchtbuch pág. 94;
Wiedenbrüg, JuS 1973, págs. 418 ss. Con una visión opuesta, consideran que también para los patticulares
es suficiente cotí una sospecha fundada del hecho y un examen cuidadoso, Arzt, Kleinknecht-Festschrih
págs. 5 ss.; Borchen, JA 1982, págs. 338 ss.; DreherlTrondle, nota preliminar núm. 7 antes del § 32; L'ówel
Rosenberg (Wendisch) § 127 StPO núm. 9; Roxin, StralVerfahtensrecht § 31 núm. 4; el mismo, Alig. Teil I §
17 núm. 23; Henkel, Strafverfahrensrecht pág. 286 (sospecha fundada del hecho); Finche, GA 1971, págs.
41 ss. y JuS 1973, págs. 87 ss. (convencimiento acerca de la existencia de los eleinentos).
•" En realidad, tal y como observa correctamente Finche, GA 1971, pág. 41 nota a pie núm. 7, entra
en juego el § 230 pues una lesión corporal del § 170 I StPO no queda cubietta ni siquiera en caso de una
detención justificada; vid. también Finche, JuS 1973, pág. 88 nota a pie núm. 5.
^~ Vid. sobie la cuestión Westerhurg. Polizeigewalt des Luftfahtzeugkommandanten págs. 50 ss.; vid.,
además, el el Convenio de Tokio acerca de los delitos y otras acciones cometidas a botdo de las aerotiaves de
14.9.1963, arts. 5-10 (BGBl. 1969 11 pág. 121).
^^ Acerca de la historia del detecho de resistencia Weinkaujf, Widerstandsrecht, 1956 así como diver-
sas aportaciones en: Arthur Kaiifmann (Ed.), Widerstandstedit, 1972; además, Bertram. Das Widerstandstecht
págs. 13 ss. así como Aí/ayfWor,^ Jescheck-Festschtift Tomo II págs. 1175 ss. Acetca de los ca.sos de resis-
tencia en los tiempos del nacionalsocialismo y su tratamiento pot la jurisprudencia vid. Scheidle, Das
Widerstandsrecht págs. 38 ss.
^"^ Acetca de su histotia legislativa vid. Bockenfórde, ]'L 1970, págs. 168 ,ss.
^^ En la interpretación del art. 20 IV GG el texto sigue a Hesse, Grundzügc nútns. 757 ss.; H. Schneider,
Widerstand págs. 13 ss.; LK{\ 1.») (Hirsch) nota preliminar núms. 83 ss. antes del § 32; MaunzJDürig, art.
20 IV GG núms. 11 ss. En t o t n o a su inserción en el sistema de las causas de justificación Blant,
Widcfstandsrecht págs. 35 ss.
§ 36 Fl riesgo permitido 429
cambio, las meras acciones preparatorias (por ejemplo, § 83) deben ser toletadas incluso cuando el poder
público no toma medidas por debilidad o complicidad. El derecho a la resistencia no concutre frente a ma-
irifestaciones de opinión destinadas al aniquilamietito de los [irincipios básicos de la Constitución (OLG
Koln N J W 1970, pág. 1322 [1324]). liette asimismo un carácter subsidiario por lo que sólo interviene
cuando no cabe otro recurso. En caso de un intento de golpe de Estado, el detecho a la resistencia interven-
dría a partir del motílenlo en el que al propio podcf público ya no le bastaran sus potestades de emergencia
para proteger el núcleo duro de la Constitucióti ^^. Asimismo, se acepta con acierto que, en el caso concte-
to, el detecho a la tesistencia debetía tener en consideración la incertidumbre de sus presupuestos y, pot
tatito, sólo puede ser ejercitado cuando sea evidente la empresa destinada a la eliminación del Orden demo-
crático y libetal (en este sentido ya, BVerfGE 5, 85 [377]) ^'. Desde una perspectiva subjetiva, la acción de
resistencia debe dirigirse al mantenimiento del Ordenamiento fundamental democtático y liberal (BVerfGE
5, 85 [379]).
A pesar de q u e en la doctrina constitucionalista existe unidad en torno a q u e habría sido m e -
jor que n o hubiera t e n i d o lugar la plasmación positiva del derecho de resistencia^ , el Derecho pe-
nal tiene q u e dirigirse hacia la situación legal actual y, d e acuerdo c o n ello, debe contestar a c ó m o
debe ser tratado tanto el m e n c i o n a d o detecho c o m o el error sobre el misino. El art. 2 0 IV G G
tiene p o r objeto u n fragmento del derecho al estado de necesidad estatal (vid. supra § 3 2 II I b ) .
C o n ello, al igual q u e el estado de necesidad estatal, el derecho de resistencia se presenta c o m o u n a
causa de justificación q u e t a m b i é n permite el e m p l e o de la coacción ( c o m o la huelga genera! en
contra del golpe de Estado encabezado por " K a p p " en 1 9 2 0 , o la resistencia a r m a d a ) con la obser-
vación de los principios de necesidad y proporcionalidad. Por regla general el error versará acerca
de los límites del d e t e c h o de resistencia (vid. los casos resueltos p o r las O L G K o l n N J W 1970, pág.
1322; B G H N J W 1966, pág. 3 1 0 ) , de m o d o q u e intervienen las reglas del error d e prohibición
q u e c o n d u c e n a la aplicación d e los ripos dolosos (vid. infra % 41 III I ) ' ' " . La apreciación equivo-
cada d e la situación justificante es u n error de tipo permisivo (vid. infra § 4 1 I V 1).
§ 3 6 El riesgo permitido
Brammsen, Anmetkung zu BayObLG voin 16.11.1990 und zu OLG Ftankfutt vom 11.3.1991, JR
1992, pág. 82; Erdsiek, Wahtnehmung berechtigtet Interessen ein Rechtfcttigungsgtund.'JZ 1969, pág. 311;
Eser, Wahtnehmung betechtigter Intetessen ais allgemeinet Rechtfettigungsgtund, 1969; Frisch, Votsatz und
'' Vid. sobre ello Heuer, Die Zulássigkcit des Einsatzes staadichet Gewalt in Ausnahmesituationen
págs. 47 ss.
'^ Así, MaunzIDürig, att. 20 IV GG núm. 27; Hesse. Grundzüge núm. 758; fonífc Widerstandsrecht
págs. 23 ss.; H. Schneider, Widetstand im Rechtsstaat págs. 17 ss.; LK{\\.')(Hirsch) nota pteliminat núm.
88 antes del § 32. En contra, Roxin, Allg. Teil I.§ 16 núm. \\5\Jakohs, Allg. Teil 15/2.
^* Vid., por ejemplo, Isensse, Widerstandstecht pág. 99: "una autotización constitucional en la zona
limítfofe al status natutalis tiene tan poco sentido como una gatantía de la libettad bajo circunstancias anár-
quicas, pues el poder público se retita como autotidad ptotectota: o ya no es legal o ha dejado de ser efecti-
vo". Vid. también Hesse, Gtundzüge núm. 760.
3' Vid. Doehring, Der Staat 8 (1969) pág. 437. De otta opinión MaurachIZipf Allg. Teil § 26 núm.
55 quienes sostienen que se trata de un subcaso de auxilio a la legítima defensa estatal.
''^ Así, Schonke/Schrñder/Lenckner, nota pteliminat núm. 65 antes del § i2; Jahohs, Allg. Teil 15/5.
Pot el contrario, £A'(U.'') (Hirsch) nota pteliminat núm. 91 antes del § 32 tecomicnda la aplicación de la
teotía estticta de la culpabilidad (vid. infra § 41 IV 1 b), mietittas que DreherlTrondle, nota pteliminat
núm. 10 antes del § 32 ptetenden excluit la cláusula de subsidiariedad del art. 20 IV GG de la telación de
culpabilidad como una "condición objetiva de la justificación".
 f
430 § 36 J^l nesgo ¡icrmilidc
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Preuji, Unrcrsucbungen zum eriaubtcn Risiko im Strafrechr, 1974; Rebherg, Zur Lehre vom "F2rlaubren
Risiko", 1962; Rebbinder, Die offendiche Aufgabe und rechtliche Verantwortung der Pressc, 1962; Roeder,
Die Einhaltung des .sozialadáquaten Risikos und ihr sy,stemarischer Srandort im Verbrecliensaufliau, 1969;
Eíke Schmidt, Wahrnehmuug berechrigter Inreressen ais Rechtferrigungsgrund? J Z 1970, pág. 8; Suppert,
Srudien zur Norwehr und "norwehrahnlichen" Lage, 1973; Tenckhajf, Gruiidfállc zum Beleidigungsrecht,
JuS 1989, pág. 198.
I. El riesgo p e r m i t i d o c o m o p r i n c i p i o estructural
1. El riesgo p e r m i t i d o no constituye una causa de justificación autónoma (a diferencia d e la
o p i n i ó n manifestada en la 3 . ^ ed. d e esta o b r a págs. 3 2 3 ss.) p o r q u e p o r m e d i o d e esre c o n c e p r o
t í n i c a m e n t e se quiere decir q u e , bajo presupuestos d e t e r m i n a d o s , son admisibles acciones arries-
gadas llevadas a cabo incluso con d o l o eventual de lesionar u n bien j u r í d i c o ; n o o b s t a n t e , tales
presupuestos n o p u e d e n ser deliiriirados d e u n m o d o general '. E n el riesgo p e r m i t i d o estainos,
más bien, a n t e un principio estructural común de distintas causas de justificación cuyos e l e m e n -
tos materiales están regulados e s p e c i a l m e n t e " . El a r m a z ó n c o m i i n d e estas causas d e justifica-
T consisriría en una ponderación diversa a la que opera en el esrado de necesidad.
ción consiste en q u e posibilitan el desarrollo de acciones q u e en esencia son .socialmente desea-
bles, p e r o q u e a pesar d e ello inuesrran p r o p e n s i ó n hacia la creación d e u n riesgo. Por su utilidad
social estas acciones t a m b i é n p u e d e n ser llevadas a efecto atin c u a n d o el riesgo en ellas c o n r e n i d o
se realice y m a l o g r e la utilidad p e r s e g u i d a ' (acerca del riesgo p e r m i t i d o c o m o critetio d e l i m i t a -
' Maiwald, Jescheck-Festschrift 'lomo 1 pág. 420; Baumann/Weber, AUg. Teil pág. 3 2 1 ; ¿A'(11.»)
(Hirsch) nota preliminar núrn. 33 anrcs del § 32; ScbonkelSchrbcUrlLenckner, nota preliminar núms. 11, 19,
107b antes del § 32; Preuj?, Unrersuchungen pág. 225; Wessels, Ailg. Teil núrn. 283. También en contra de
la reoría del riesgo permitido Bockelmann/Volk, Allg. 'léil pág. 106; Kienapfel, Erlaubtes Risiko págs. 26 ss.;
SK(Samson) nota preliminar núms. 27 ss. antes del § 32. El "riesgo normativanienre relevante" como punro
de refencia del dolo en Frisch, Vorsarz und Risiko pág. 28 se refiere por el contrario a la cuestión absoluta-
mente diversa de si el comportamiento típico debe restringirse en todos los tipos penales a un riesgo social-
mente desabrobado, planteamiento que el autor cirado sostiene. Al respecto, también, Herzberg, JR 1986,
págs. 8 ss.
^ Maiwald, Jescheck-Festschrift Tomo I pág. 425; PreuJ?, Untetsuchungen pág. 225; Lenckner, H.
Mayer-Festschrifr págs. 177 ss. En contta de un planteamiento dogmático singular de esras causas de justifi-
cación Roxin, Allg. Teil I § 18 núm. 2.
^ Schonke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 11 antes del § 32.
II. Causas de justiílcacióii que poseen 1;Í csrrucrura del riesgo permitido 431
d o r del d e b e r de c u i d a d o en los delitos i m p r u d e n r e s vid. infi'a § 55 1 2 b ) . En estos casos el a u t o t
tan sólo recibe tma autoriznción de acción para o b r a r arriesgadamenre, pero n o xma. factdtad de
intervención sobre el bien jurídico protegido pues este es tan d i g n o de protección corno el interés
q u e el a u t o r preserva**. A pesar de t o d o , el c o m p o r r a m i c n t o del a u t o r p c t m a n c c c justificado en
su c o n j i m t o incluso a u n q u e acaezca el resultado. Sin e m b a r g o y a causa de la i n s e g u r i d a d de la
situación d e p a r t i d a , c o n s t i t u y e siempre un requisito para la justificación el examen cuidadoso
p o t p a r t e del a u t o t d e las c o n d i c i o n e s tácticas d e la acción ' .
2 . A ú n c t i a n d o falten los p t e s a p u e s t o s q u e se d a n p o t ciertos del lado del a u t o r , el bien
j u r í d i c o sobre el q u e i n t e t v i e n e la acción peligtosa no p u e d e ser d e f e n d i d o a rravés de la legítima
defensa (§ 32) al n o existit u n a agresión antijurídica. El posible s u r g i m i e n r o d e u n estado de
necesidad justificante ftente a la intervención en u n caso de este tipo, es u n a cuestión q u e espe-
c i a l m e n t e sólo p u e d e set resuelta en el m a r c o de las causas d e justificación afectadas .
II. C a u s a s d e justificación q u e p o s e e n la estructura d e l riesgo p e r m i t i d o
Existen diversas causas d e justificación q u e están c o n f o r m a d a s d e a c u e r d o con la estructura
del riesgo p e r m i r i d o :
1. U n caso especialmente característico es la p r e s e r v a c i ó n d e intereses l e g í t i m o s en la
d i f a m a c i ó n (§ 1 9 3 ) ^ . U n a afiririación lesiva del d e r e c h o al h o n o r p u e d e realizarse a ú n a riesgo
d e su falra d e veracidad o d e la imposibilidad d e p r o b a r ésta, si m e d i a n t e la manifestación del
r e p r o c h e c o r r e s p o n d i e n r c p u e d e ser salvaguardado u n interés legítimo p ú b l i c o o p t i v a d o .
N o obstante, es discutida la cuestión relativa al emplazamiento del § 193 y su telación de conjunto
con el Derecho penal. La jurisprudencia anterior y una parte de la doctrina veían en él un supuesto específi-
co del estado de necesidad justificante **, algo que sin embargo no puede satisfacer precisamente por no
exigirse una preponderancia esencial del interés protegido frente a la tutela del honor (vid. supra § 33 IV
3c), en atención a la incertidumbre de la siruación típica en toda acción atriesgada. Ortos aceptan un caso
indeterminado"de la pondetación de bienes c intereses', aunque precisamente por los morivos expucsros
'' Maiwald, Jescheck-Fesrschrift Tomo I pág. 425; Gallas, Bockelmann-Festschrift pág. 167 nota a
pie n ú m . 3 2 ; Schonke/Schroder/Lenckner, n o t a p r e l i m i n a r n ú m . 1 1 antes del § 3 2 . Günther,
Strafrechtswidrigkeit pág. 270 alcanza las causas de exclusión del injusro penal a partit de la "mera faculrad
de acción".
^ Schonke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 19 anres del § 32; LK{\ 1.") (Hirsch) nota preli-
minar núm. 33 antes del § 32 (en contra); Preisendanz, nota preliminar núm. 116 antes del § 32; I.ackner,
nota preliminar núm. 29 antes del § 32.
'' Schonke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 11 antes del § 32.
' Así, Dreher/Tróndle, § 193 núm. 1; Gallas, Beitráge pág. 37; Hirsch, Ehre und Belcidigung págs.
200 ss.; Lenckner, H. Mayer-Festschrift págs. 179 ss.; el mismo, Noll-Gedachtnisschrifr pág. 249; Schonke/
Schroder/Lenckner, § 193 núm. 8; Heinitz, Eb. Schmidt-Festschrift pág. 282; Roxin, Allg. 'ieil I § 18 núm.
3 1 ; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 3 2 1 ; Welzel, Lehrbuch p.ág. 320. Günther, Straftechtswidrigkeir pág. 314
acepta una causa de exclusión del injusto penal.
8 Así, RG 62, 83 (93); 65, 333 (335); B G H Z 3 , 27Ü (281); Baumann/Weber. Allg. •fieil p.ág. 352;
Kohlrausch/Lange, § 193 comentario I; Mezger, Lehrbuch págs. 206 ss.
' En este sentido Lackner, § 193 núm. 1; SK(Rudolphi) § 193 núm. 1; Blei, Bes. Teil pág. 97; Noli,
ZSrW 68 (1956) págs. 192 ss.; Fuhrmann, JuS 1970, pág. 7 1 . En esta línea también BGH 18, 182 (184).
'132 § 36 FJ riesgo permitido
La primacía q u e , d e a c u e r d o con el § 193 y bajo ciertos p r e s u p u e s t o s , se c o n c e d e a las ex-
pTcsioncs lesivas del h o n o r , se explica a n t e t o d o p o r el iriayor r a n g o d e la libertad de expresión y
de i n f o r m a c i ó n (art. 5 I G G ) '". El O r d e n a m i e n o j u r í d i c o p e r m i t e t a m b i é n manifestaciones qii
c o m p o r r a n el riesgo de u n a lesión al h o n o r , con la finalidad de m a n t c n c t el pluralisino ideológi-
co o de o p i n i ó n en u n a d e m o c r a c i a c o m o bien irrenunciable y evitar así que tales libertades se
atrofien p o r m i e d o a consecuencias penales derivadas d e los § § 185 ss " .
2. La afirmación d e u n o s h e c h o s q u e se m u e s t r e c o m o u n a c a l u m n i a (§ 186) o injuria ( §
1 85) está justificada si, d e a c u e r d o c o n el § 1 9 3 , c o n c u r r e n los r e q u i s i t o s para la salvaguarda de
intereses legítimos '^. E n t r e estos se e n c u e n t r a , en p r i m e r lugar, q u e la declaración sea el único
m e d i o para alcanzar el fin l e g í t i m o y q u e el a u t o r haya a c t u a d o c o n la i n t e n c i ó n d e preservar tal
interés ( e l e m e n t o subjetivo d e justificación). C o m o intereses legítimos en el s e n t i d o del § 193
no sólo c u e n t a n los p r o p i o s del a u t o r u otros d e carácter p r i v a d o q u e le afectan d e cerca, sino
asimismo intereses de la colectividad. E n especial, hpretisa t a m b i é n p u e d e valerse del § 193 c u a n d o
se vea obligada a d i f u n d i r h e c h o s perjudiciales para el h o n o r de las personas para c u m p l i r su
función frente a la o p i n i ó n piiblica '^. La declaración debe evidenciarse, a d e m á s , c o m o u n m e -
dio adecuado para la salvaguardia del fin legítimo. E s t o implica, p o r u n lado, q u e p o r su r a n g o e
i m p o r t a n c i a el interés q u e p r e t e n d e preservar el a u t o r posea u n a relación aceptable c o n la p r o -
tección del h o n o r q u e el afectado p u e d e esperar p o r p a r t e del D e r e c h o penal. En este p u n t o
existe t a m b i é n en el § 193 u n a p o n d e r a c i ó n d e intereses q u e , n o o b s t a n t e , se diferencia d e la q u e
tiene lugar en el estado de necesidad justificante. A s i m i s m o , el a u t o r n o d e b e estar c o n v e n c i d o
de la falsedad d e la declaración (segtin el § 187 n i n g u n a d i f a m a c i ó n está c u b i e r t a a través del §
193) y d e b e h a b e r c u m p l i d o su deber de información antes d e c o m u n i c a r l a o difundirla ( B G H 3 ,
7 3 (751; 14, 4 8 [51]). Por t a n t o , d e b e h a b e r e x a m i n a d o c o n t o d o s los m e d i o s d e q u e d i s p o n e si
la afirmación d e los h e c h o s lesiva para el h o n o r q u e realiza se c o r r e s p o n d e c o n la verdad y si
puede probarse . F i n a l m e n t e , es t a m b i é n necesario q u e la d e c l a r a c i ó n se efecttie d e u n a forma
adecuada (§ 193 infine). S i m u l t á n e a m e n t e , del § 193 se deriva q u e juicios d e valor injuriosos
q u e son i n d e p e n d i e n t e s d e las afirmaciones relativas a h e c h o s n o p u e d e n q u e d a r cubiertos, pues
para la salvaguardia del interés legítimo basta c o n q u e sean manifestados los h e c h o s a t e n t a t o r i o s
"> Así, BVerfGE 42, 143 (152); BGH 12, 287 (293); BGH M D R 1971, pág. 999. Crítico con la
proyección del art. 5 1 GG al derecho al honor personal por parte de la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional Federal LK{\\.^) (Herdegen) § 193 núms. 4 ss.; de modo similar Roxin, Allg. Teil I § 18 núms. 31
ss., quien con acierto diferencia entre afirmaciones valorativas y fácticas. Vid. también Eser, Wahrnehmung
bcrcchtigter Interessen págs. 40 ss.; Lenckner, Noll-Gcdachtnisschrift págs. 247 ss.; Suppert, Studien págs.
223 ss.
" Por ello el § 193 no es una mera causa de exculpación, tal y como todavía fue aceptado por la RG
64, 23 (asimismo, Erdsiek, JZ 1969, págs. 315 ss.; Eilie Schmidt, J Z 1970, págs. 11 ss.). No obstante, bajo
requisitos rigurosos pueden ser admitidas acciones practicadas en estado de necesidad; así, Schdnke/Schroder/
Lenckner, nota preliminar núm. 12 antes del § 32; Roxin, Allg. Teil I § 18 núm. 33.
' ' Puede encontrarse un resumen en Geppert, Jura 1985, págs. 25 ss.; Tenckhojf,}vS 1989, pág. 198.
" La postura anteriormente contraria de la jurisprudencia (RG 2 5 , 6 8 ; 56, 383; 64, 13; 6 5 , 360)
asumió la opinión dominante expresada en el texto principal, al ser la única que se corresponde con la fun-
ción pública de los medios de comunicación reconocida por las leyes de prensa de los Lander; vid. BVerfGE
12, 113 (125 ss.); 2 4 , 2 7 8 (282 ss.); B G H Z 3 1 , 3 0 8 ; B G H 18, \%2 {m); Fuhrmann,]v& 1970 págs. 70
ss.; Rehbinder, Dic offentliche Aufgabe der Presse págs. 120 ss.
'•^ DreherlTrondle, § 193 n ú m . 8; Lackner, § 193 núm. 10; Schonke/Schrbder/Lenckner, § 193 núm.
1 1. F"n contra de un deber especial de infotmación Roxin, Allg. Teil I § 188 núm. 45.
11. Causas de justificación que poseen la estructura del riesgo permitido 433
al h o n o r (acerca del t r a r a m i e n r o de los juicios d e valor d e carácter injurioso vid, infra 2 infine).
A d e m á s , el injuriado es protegido en el proceso exigiendo q u e tan sólo pueda e n t t a r s e en la cues-
tión de la pteservación del inrerés legítimo tras liabcr sido examinadas las posibilidades de p r u e -
ba del h e c h o afirmado ( B G H 1 1 , 2 7 3 ) .
Ejemplos: Hl apoderado de una empresa puede íormular la acusación de apropiación indebida en con-
tra del contable si de un examen de los libros y la caja se han derivado importantes motivos de sospecha.
Quien, por el conttatio, sobre la base exclusiva de una comunicación oral no conttastada, afirma a través de
la prensa en contra de un político sus sospechas en torno a su actividad comunista, no puede acogetse al §
193 porque no ha satisfecho suficientemente e! dcbet de infotmación que le eta preceptivo (BGH 14, 48
[51]). En una contienda electotal un político debe tolerar, como consecuencia de su comportamiento ante-
tior, la acusación de poseer un "catáctet contradictofio" y de cambiar de bando conforme a sus intereses
personales (BGH 12, 287 [293 ss.]). Por el contrario, las informaciones relativas a la vida privada de un
político que sólo ptetenden causar escándalo y sensacionalismo, se encuentrait fuera de la finalidad pública
a la que la prensa puede tecutrit para defender los intereses legítimos en juego (BGH 18, 182 [187]).
Los juicios de valor de catáctet injurioso no están justificados a ttavés del § 193, pues aquí no se
trata de riesgo alguno de la falsedad. Más bien estamos ante una pondetación entre la libertad de expresión
garannzada constitucionalmente por parte de quien injutia y del detecho a la personalidad del injuriado.
Esa ponderación tiene que tealizarse caso pot caso de acuetdo con la importancia de los bienes e intereses
implicados (BVetfGE 30, 173 [195 ss.]; 67, 213 [224 ss.]; 75, 369 [376 ss.j acerca de la libertad de expre-
sión artística según el att. 5 III GG frente a la dignidad de la persona de acuerdo con el art. 1 I G G ; BVetfGE
12, 113 [127 ss.]; 6 1 , 1 [7 ss.]; 69, 257 [269 ss.j tespecro de la libertad de expresión conforme al art. 5 1
GG ftente a la pterensión de respeto del afectado según el § 185 StGB).
Ejemplo: \JÍ declaración pública de que "los soldados son asesinos en potencia" realiza el tipo de las inju-
rias (§ 185) en relación con todos los soldados en activo del ejército federal (acerca de la injuria frente a colecti-
vos BGH 36, 83). El hecho no está justificado por el ejercicio de la libertad de expresión (art. 5 I GG), pues la
declaración evidencia un insulto a los miembros de aquel cuerpo y no se muestta como un medio adecuado y
necesatio pata expresar la posesión de un profundo convencimiento pacifista (BayObLG JR 1992, pág. 76 y
OLG Frankfurt JR 1992, pág. 79 con comentario aptobatono de Brammsen pág. 82; con otra opinión al res-
pecto BVerfG N J W 1992, pág. 2073 [2074], así como BVeríG N J W 1994, pág. 2943 '^).
3 . O t r a s causas d e justificación basadas en la idea del riesgo p e r m i t i d o y q u e requieren u n
e x a m e n c o n f o r m e a d e b e r en t o r n o a la i n c e r t i d u m b r e d e sus presupuestos son el c o n s e n t i m i e n -
t o p r e s u n t o , c u a n d o la v o l u n t a d supuesta del o f e n d i d o n o c o i n c i d e c o n la real (vid. supra § 3 4
V I I 2) "'j así c o m o los supuestos de a c t u a c i o n e s oficiales c u a n d o en la realidad se e n c u e n t r a n
ausenres los presupuestos materiales de la inrcrvención del funcionario, a pesar d e haberlos exa-
m i n a d o y a p r o b a d o c o n f o r i n e a deber (vid. supra § 35 I 3 ) .
Sección 2.": La culpabilidad
La teoría de la antijuricidad riene p o r o b j e t o responder a la cuestión d e q u é requisitos son
necesarios para q u e u n a acción contradiga al O r d e n a m i e n t o jurídico. Los critetios d e a c u e r d o
c o n los cuales se enjuicia u n c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o c o m o antijurídico n o p r e s t a n a t e n c i ó n
'^ Véase al tespecto la convincente crítica de Herdegen, N J W 1994, pág. 2933.
'^ Las ttansacciones arriesgadas de un administrador de bienes no son típicas de acuerdo con el §
266 cuando existe el acuerdo de su titular. Faltando éste, su compottamiento aún puede quedar justificado
sobre la base del consentimiento presunto (de otra opinión en la 3." ed. de esta obra pág. 326); vid. sobte
ello liillenkamp, NStZ 1981, págs. 165 ss.
434 § 37 ímnclamcntos anrropológicos del concepto de cuipahilidad
alguna a las cualidades individuales del a u t o r ; la p r o h i b i c i ó n d e r o b a r rige t a n t o para los pobres
c o m o para los ricos, las n o r m a s del D e r e c h o p e n a l sexual se d i r i g e n t a n t o a las p e r s o n a s
i n s t i n t i v a m e n t e violentas c o t n o a los c i u d a d a n o s n o r m a l e s m e í i t a l n i c n t e equilibrados, los d e b e -
res d e c u i d a d o d e la circulación viaria afectan t a n t o a los novatos c o n t ó a los c o n d u c t o t e s cx|)eri-
m e n t a d o s . Eti este s e t u i d o , pues, el D e r e c h o penal juzga " « « cutuidemciún a la persona'. N o obs-
tatite, el objeto del e n j u i c i a m i e n t o varía tan p r o n t o c o m o e n t i a m o s en la culpabilidad. Ac|in' se
tiata la cuestión d e bajo qtic requisitos el autor, c o m o persona de carne y h u e s o q u e es, p u e d e ser
h e c h o responsable p o r su acción antijurídica. Para p o d e r valorar esto se e x a m i n a de q u é lornia se
ha desarrollado la v o l u n t a d de acción antijurídica. Segiin ello, la c u l p a b i l i d a d significa q u e sun
objeto de valoración negativa las máximas por las que se ha dejado llevar el autor en la formación de
la voluntad y que, por ello, le puede ser reprochado personalmente el hecho. Coit tnayor coticisión: la
c u l p a b i l i d a d es r e p r o c h a b i l i d a d p o r la f o r m a c i ó n d e la v o l u n t a d . D e a c u e r d o con el c o n t e x -
to en el q u e es utilizado, el c o n c e p t o d e culpabilidad se s u b d i v i d e en £\ principio de culpabihdad,
la culpabilidad como fundamento de la pena y la culpabihdad como medida de la pena '. El p r i m e -
ro afirma q u e la p e n a criminal sólo p u e d e ser f u n d a m e n t a d a si al a u t o r le p u e d e ser r e p r o c h a d o
el h e c h o y q u e la p e n a sólo es a d m i s i b l e d e n t r o d e los límites d e la c u l p a b i l i d a d (vid. stipra § 4
I). La c u l p a b i l i d a d c o t n o f u n d a m e n t o d e la p e n a es la e n c a r n a c i ó n d e los requisitos q u e ptteden
excluir o f u n d a r n e n t a r la r e p r o c h a b i l i d a d d e ! h e c h o en a t e n c i ó n a la existencia de la a m e n a z a
penal (vid. infra § 3 9 I V ) . F i n a l m e t i t e , la culpabilidad c o m o m e d i d a d e la p e n a es el c o n j u n t o
d e las circunstancias q u e responsabilizan al a u t o r y q u e son tenidas en c u e n t a en la d e t e r m i n a -
cióti d e la p e n a (vid. § 4 6 I 1).
Subsección a): Los f u n d a m e n t o s d e la teoría d e la c u l p a b i l i d a d
§ 37 Fundamentos antropológicos del concepto de culpabilidad
Achenhach, Hisrorische und dogmacische Grundiagen der strafrechtssystematischen Schuldlchre, 1974;
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§ 37 FiHuiamciuos antropológicos del concepto de culpabilidad 435
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436 § 37 l-undamcntos antropoiógicüs del concepto de culpabilidad
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1. Principio de culjíabilidad y libre albedn'o 437
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I. P r i n c i p i o de c u l p a b i l i d a d y libre albedn'o
I. El p r i n c i p i o d e c u l p a b i l i d a d es c o n s i d e r a d o en A l e m a n i a c o m o el p r e s u p u e s t o subjeti-
vo decisivo de la responsabilidad penal (vid. sttpra § 4 I 2) ^: la p e n a c r i m i n a l sólo p u e d e ser
f u n d a m e n t a d a sobre la c o m p r o b a c i ó n de q u e al a u t o r .se le p u e d e r e p r o c h a r la f o r m a c i ó n d e la
v o l u n t a d q u e le c o n d u j o a la resolución delictiva y, a d e m á s , aquélla n u n c a p u e d e ser más grave
q u e lo q u e el a u t o r se incrcce según su culpabilidad-'. El p r i n c i p i o d e c u l p a b i l i d a d tiene c o m o
p r e s u p u e s t o l ó g i c o la libertad de d e c i s i ó n d e la persona, pues sólo c u a n d o e s e n c i a l m e n t e
existe la capacidad d e d e t e r m i n a c i ó n c o n f o r m e a las n o r m a s jurídicas p u e d e ser h e c h o responsa-
ble el a u t o r p o r h a b e r c o m e t i d o el h e c h o antijurídico en lugar de d o m i n a r sus i n s t i n t o s criinina-
les. Si t o d o hacer u o m i t i r estuviera d e t e r m i n a d o decisivamente a través de la eficacia causal p r o -
^ Según Arthur Kaufmann, Schuldprinzip pág. 11 5 el principio de culpabilidad "en su naturaleza ab-
soluta es la verdadera y más profunda justificación del Derecho penal"; de acuerdo con el BVerfGE 20, 323
(331) el principio nulla poena sine culpa posee "el rango de un principio constitucional". Vid., además,
BVerfGE 9, 167 (169); 23, 127 (132 ss.); 50, 125 (133); 50, 205 (214); BGH 2, 194 (200). El rango
constitucional del principio de culpabilidad descansa sobre la dignidad de la persona (art. 1 GG) y el prin-
cipio del Estado de Derecho (art. 28 II G G ) . Acerca de la relación enrre el principio de culpabilidad y la
dignidad de la persona Otto, GA 1981, págs. 486 ss.; con carácter general respecto al principio de culpabili-
dad y los derechos fundamentales Frister, Schuldprinzip págs. 37 ss. Son contrarios al principio de culpabi-
lidad Baurman, Zweckrarionalirát págs. 253 ss. ("culpabilidad como criterio para la proporcionalidad");
Neufeldcr, GA 1974, pág. 307 (culpabilidad como "imputación subjetiva"); Kargl, Kritíkpág. 246 (culpabi-
lidad como ficción en perjuicio del acusado); Scheffler, Grundiegung pág. 138 (en lugar de la culpabilidad,
existencia objetiva de la responsabilidad unida al principio de culpabilidad); Dux, Dcr Tater pág. 57 (la
culpabilidad "pertenece a tiempos pasados"). 7Ü^O¿Í, Allg. Teii 17/22 ss. el concepto de culpabilidad queda
absorbido por la prevención general positiva; en contra, con razón, Roxin, SchwZStr 104 (1987) págs. 364
ss. La definición ácjakobs, Schuldgrundsatz pág. 35 de que "la culpabilidad material consiste en la infideli-
dad a las normas legítimas", desatiende completamente el carácter individual de la reprochabilidad del he-
cho. Roxin, Allg. Teil I § 19 núms. 3 ss. vincula la culpabilidad y la necesidad preventiva de pena a la nueva
categoría delictual de la "responsabilidad". En contra, LK{\ 1.^) (Jescheck) nota preliminar núm. 72 antes
del § 13 con referencias; LK(\ I.-") (Hirsch) nota preliminar núm. 182 antes del § 32.
^ El principio de culpabilidad es una proposición jurídica constitucional no sólo en su función
limitadora de la pena sino también en su aspecto fundamentador de la misma; de orra opinión Roxin, JuS
1966, pág. 384; elmismo, MSchrKrim 1973, págs. 319 ss.; elmismo, Bockelmann-Festschrift pág. 297; el
mismo, SchwZSrr 104 (1987) pág. 372; Schünemann, Die Funktion des Schuldprinzips pág. 189; SK
(Rudolphi) nota preliminar núm. 1 antes del § 19; §§ 2 II, 59 AE. La docctina mayoritaria se pronuncia en
el sentido del texto principal vid., especialmente, y!rí/)KrAr¿ítí^<?«n,JZ 1966, pág. 555; el mismo, jun 1986,
pág. 230; el mismo, Wassermann-Festschrift pág. 890; Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldfáhigkeit pág. 18
Hirsch. ZStW 106 (1994) págs. 755, 764 ss.; LK{\ \.') (Hirsch) nota preliminar núm. 182 anres del § 32:
Kühl. Allg. Teii § 10 núms. 2 ss.; MaurachIZipf Allg. Teil 1 30 núm. 49; ¿ A ' ( l 1.») (Jahnke) § 20 núm. 10;
Sch'ónkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 109 antes del § 13; Stratenwerth, ZStW 85 (1973) pág.
490; Wessels, Allg. Teil núm. 398.
438 § ,37 l'unciamcntos antropológicos tlcl conceplo de culpabiliti;ul
pia de lo.s procesos naturales y p r i v a d o d e la influencia de las fuerzas d e la v o l u n t a d , t e n d r í a tan
poco sentido reprocliarlc a la persona sus hechos c o m o hacerlo responsable por sus enfermedades.
Pero, incluso, si todas las acciones h i n n a n a s csttivieran inevitablemente prescritas, si bien no n a t u -
ralmente pero sí psicológicamente p o r la peculiaridad del carácter, el p r e d o m i n i o de los motivos
existentes en ese m o m e n t o y de los estímulos del m u n d o exterior, harían que la pena no pudiera ser
e n t e n d i d a c o m o u n juicio d e dcsvalor í7/fo-social sino cjuc debería recibir u n sentido neutral.
Por ello, los adversarios del libre alhedrio que son consecuentes, conectando con Franz v. Liszt y su teo-
ría, scgiín la cual, el dctcrminisnio lógico debe conducir "necesariamente al completo e ilimitado reproche
de la pena retributiva, al reconocimiento exclusivo e incondicional de la pena como finalidad " , han soste-
nido un Derecho penal fundamentado en la renuncia al principio de culpabilidad en sentido érico-social y
en el entendimiento meramente formal de la culpabilidad como la suma de los elementos subjetivos de
imputación del hecho''.
2. Por el c o n t r a r i o , u n D e r e c h o penal o r i e n t a d o al p r i n c i p i o de c u l p a b i l i d a d d e b e enfren-
tarse con la p r o b l e m á t i c a del libre a l b e d r í o ''. Respecto a esta liltima, a q u í sólo p u e d e ser a b o r -
dada en la m e d i d a en q u e con ella se c u e s t i o n a la f u n d a m e n t a c i ó n de la culpabilidad penal ''.
a) F u e r o n pocos los q u e todavía l i l t i m a m e n t e defendían el dogma clásico del indeterminismo
carente de presupuestos, scgtín el cual, la p e r s o n a p u e d e seguir en t o d o t n o m e n t o t a n t o la voz d e
'* V. Liszt, Aufsatze Tomo II pág. 52.
^ Vid., por ejemplo, Bauer, Das Verbrechen págs. 17 ss.; el mismo. Das heutige Bild págs. 16 ss.; el
mismo, Vom kommenden Strafrecht págs. 59 ss.; Baratta, ZStW 92 (1980) págs. 140 ss.; Danner, Gibt es
ciñen freien Willen.' págs. 190 ss.\ el mismo, MSchrKrim 1971, págs. 53 ss. (con una comparación clara de las
consecuencias); Gramática, Principi págs. 41 ss. (en adhesión al "Progetto pteliminate" áe Ferri Aú año 1921);
Kargl, Kritik des Schuldprinz.ips págs. 252 ss.; EllscheidlHassemer, Civitas 9 (1970) pág. 27; Plack, Pladoyer für
die Abschaffung des Sttafrechrs, 1974; Streng, ZStW 92 (1980) págs. 656 .ss.; Klug, Dic zentrale Bedeutung
des .Schutzgedankens págs. 108 ss.; Mergen, Kriminologie und Strafrecht pág. 17. De otra opinión la actual
"Defensa Social"; vid. Marc Ancel, Défense sociale nouvelle pág. 187: "Par la qu.on le veuille ou non, c.est
l.idée ou plutót le sentimcnt de la faute qui se trouve réintroduit dans le droir penal". Vid. también al respecto,
Hilde Kaufmann, ]X 1962, págs. 195 ss.; Lange, Die moderna Anthropologie págs. 281 ss.; el mismo,
Bockclmann-Festschrift pág. 270; Bockelmann, Lange-Festschrift págs. 1 ss. Fambién en los países escandina-
vos pierde terreno la fundamentación puramente utilitarista de la pena; vid. AggelThornstedt, Das schwedische
Strafrecht pág. l(Xl;]areborg, ZStW 106 (1994) págs. 148 ss. (en contra de la crítica áejung, Sanktionssysteme
págs. 211 ss.). En contta de ¿)í7n«?r detalladamente Dreher, ZStW 95 (1983) págs. 340 ss.
' También Mezger Ac:]ó de defendet la tesis expuesta en su Manual (Lehtbuch pág. 251) de acuerdo
con ia cual la culpabilidad penal como "culpabilidad jurídica" es independiente de la discusión sobre el libre
albedrío. Por el contrario, H. Mayen Grundrií? pág. 105 sirria su teoría de la imputación subjetiva, indepen-
dientemente de la cuestión del libre albedtío, sobte el hecho del "dominio de la voluntad". Para Roxiii,
ZStW 96 (1984) pág. 653 lo linico importante es si "el autot eta básicamente motivable de acuerdo con la
norma en el momento de la comisión del hecho"; en Allg. Teil I § i 9 núm. 35 alude a que el autor "posea la
capacidad de comportarse de acuerdo con la norma" y "que psíquicamenre le fuera accesible una alrernativa
de comportamiento adecuado a Derecho" (ntím. 3). Gimbernat Qrdcig, Henkel-Fesrschrift pág. 166 se con-
fotnia con la comprobación de que la pena "carezca de una función metafísica tetributiva o purificadora".
Fn contra de Gimbernat, Bacigalupo, Welzel-Fesrschrifr págs. 481 ss. Haddenbrock, MSchrKrim 1968, págs.
151 y J Z 1969, págs. 121 ss. no fundamenra su concepto de culpabilidad sobre el libre albedrío sino sobre
la capacidad de responsabilidad de la persona. Como en el texto principal Schultz, Einführung I págs. 178
ss.; Armin Kaufmann Strafrechrsdogmatik págs. 271 ss.; LK(\ \^)(jiihnke) § 20 mims. 10 ss.
' Una exposición acerca de la cambiante historia de csre problema a lo largo del siglo XIX la propor-
ciona Holzhauer, Willensfreiheit und Srrafe, 1970.
I. Princq^io de culjiabiüdad \' libre albedrío 439
su conciencia c o m o la de la tentación y, c o n l o t m c a ello, d e t e r m i n a r su m é r i t o y c u l p a b i l i d a d en
correspondencia con su decisión libre ^. C e r c a n o a esta concepción estuvo t a m b i é n el B G H c u a n d o
seríalo lo sigmcnte; "con el juicio de dcsvalor d e la culpabilidad al a u t o r se le r e p r o c h a el haberse
d e c i d i d o p o r el injusto, a pesat de q u e habría p o d i d o decidirse p o r actuar c o n f o r m e a D e r e c h o "
( B G H 2, 194 (200]). D e forma similar se expresa la f t m d a m c u t a c i ó n del E 1 9 6 2 : "La reprocha-
bilidad exige q u e en el m o m e n t o del h e c h o el a u t o r fuera capaz d e evitar la c o n c r e t a formación
d e la v o l u n t a d d e s t i n a d a a la realización del h e c h o " (pág. 137). Frente a la objeción de q u e la
aceptación de la libertad s u p o n e una r u p t u r a del p r i n c i p i o causal científicamente insostenible, le
es opuesta la tesis consistente en q u e incluso p a r a las Ciencias d e la naturaleza n o rige c o m p l e t a -
m e n t e la ley d e la causalidad sino que hay q u e a d m i t i r u n "margen de l i b e r t a d " ' . Por ello, en la
a n t r o p o l o g í a filosófica se defiende p a r c i a l m e n t e el p u n t o de vista de q u e en el á t n b i t o de la res-
ponsabilidad etica y jurídica rige u n a forma especial de d e t e r m i n a c i ó n , esto es, la c o n f o r m a d a
p o r la ley m o r a l , en la q u e a u n q u e c i e r t a m e n t e la persona está d e t e r m i n a d a , t a m b i é n conserva
sin e m b a r g o su libertad '". E n este sentido, j u n t o a la forma de p e n s a m i e n t o causal referido a la
naturaleza se acepta otra d e carácter " e s p o n t á n e o " referida a la p s i q u e m e d i a n t e la q u e se expresa
la creatividad, a u t o n o m í a y espiritualidad de la personalidad h u m a n a " . Por el c o n t r a r i o , la d o c -
t r i n a d o m i n a n t e h a c o n s i d e r a d o q u e es i m p o s i b l e p r o b a r la f u n d a m e n t a c i ó n d e l r e p r o c h e
culpabilístico a través de la libertad del h o m b t c c o m o persona individual^^. E n lugar de ésta se
acepta q u e sólo es posible u n juicio de culpabilidad de c o m p a r a c i ó n social en el q u e se p r e g u n t a
si "el h o m b r e m e d i o " , alguien con una "personalidad adecuada", d e haberse e n c o n t r a d o en el lu-
gar del autor, habría estado en condiciones de actuar de o t r o m o d o '^. U n tetcer sector de o p i -
** Así, Wegner, Srrafrecht pág. 79.
' Vid. A. Wenzl, Philosophie der Freiheit pág. 30. Sobre ello Heisenberg, Naturbild págs. 26 ss., quien
de esta forma interpreta las simples regularidades estadísticas indicando "que sólo se conoce el sistema físico
de un modo incompleto".
'" Nicolai Hartmann, Ethik págs. 594, 628 y 635; el mismo, Einführung in die Philosophie págs.
179 ss.; H. Mayer, Lehrbuch págs. 230 ss.; Würtenberger, Freiburger Dies Universitatis 1958/59 pág. 94;
Arthur Kaufmann, Schuldprinzip págs. 280 ss.; Griffel, Der Mcnsch págs. 192 ss. Acerca del punto de visra
de la ética cristiana Fischer, Schuldbegriff pág. 166: "La liberrad y la responsabilidad constituyen el ser de la
persona". Esra teoría ha experimenrado una profundización a través de Dreher, Willensfreiheir págs. 379 ss.
que se sitúa en la conciencia de libertad como la única tealidad accesible de la persona. En contra de este
planteamiento, Tiemeyer, ZStW ¡00 (¡988) pág. 546; vid. también la réplica de Dreher, Spendel-Festschrift
págs. 13 ss. y la contrarréplica de Tiemeyer, ZStW 105 (¡993) págs. 500 ss.
" Vid. Mezger, Willensfreiheit pág. 13; Welzel, Lehrbuch págs. 142 ss.; Mangakis, ZStW 75 (1963)
pág. 523; W. Keller, Willensfreiheit pág. "ilG; Arthur Kaufmann, Schuldptinzip págs. 118, 130. Básicamente
también Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 366; Baumann, JZ 1969, pág. ¡82; Maurachí/Jpf Allg. Teil 1 § 36
núm. 12; Wessels, Allg. 'Feil núm. 4 0 1 ; Rudolphi, Unrechrsbewul?rsein págs. 12 ss, Acerca de la comproba-
ción empírica del "poder actuar de otro modo" v. Baeyer, Der Ncrvenarzt 28 (1957) pág. 337.
'^ Vid. Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 109; Blei, Allg. 'Feil págs. 178 ss.; Hassemer, Einführung págs.
228 ss.; Henkel, Larenz-Fcstschrift pág. 24; Haddenbrock, JZ 1969, págs. 121 ss.; el mismo, Strafrechtliche
Handlungsfahigkeit und "Schuldfáliigkeit" págs. 893 ss.; LK{\ ¡."j (Jühnke) § 20 núm. 8; Lenckner, Strafe,
Schuld und Schuldfahigkeit pág. 98; Roxin, Henkel-Festschtift pág. 175; el mismo, Z S t W 96 (¡984) pág.
643; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 513; Schmidhüuser, Allg. Teil pág. 154. Vid. también Welzel, Engisch-
Festschrift pág. 101.
'^ Así, Nowakowski, Rittier-Festschrift pág. 7 1 ; Grafzu Dohna, Willensfreiheir pág. 17; el mismo,
ZStW 66 (1954) pág. 508; Bki, Allg. Teil págs. 178 ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 1 ¡O ss.; IA'(¡0.»)
(Lange) § 21 núm. 6; Haft, Allg. 'Feil págs. 119 ss.; Stratenwerth, SchwZStr ¡01 (1984) pág. 234; Schónkel
440 § 37 Fundamentos antropológicos del concepto de culpabilidad
nión no fundamenra la culpabilidad sobre la formación de la voluntad que conduce al hecho
concreto, sino sobre las predisposiciones pertenecienres al carácter del autor. A éste se le repro-
cha no haber adquirido duranrc el transcurso de su vida la fuerza volitiva y la razón moral co-
rrespondiente que habrían sido necesarias para resistir a los estímulos conduceiucs al hecho
antijurídico .
b) A la vista de la imposibilidad de aclarar estas cuestiones, en relación con la íundamenta-
ción de la cidpabilidad penal sólo puede afirmarse con suficiente seguridad lo siguiente '^: los
procesos mentales que sirven de base a la formación de la voluntad no siguen sencillamente las
reglas de la naturaleza tal y como lo hacen la presión arterial, la respiración o la digestión, sino
que se rigen por sus propias leyes de funcionamiento. La posibilidad de determinar el com-
portamiento descansa sobre la capacidad de la persona para controlar sus inclinaciones y
de dirigir su decisión hacia la razón, los valores y las normas. Frente a los demás seres vivos
la persona se caracteriza porque su comportamiento puede obedecer al sentido dado por él mis-
mo, mientras que los animales siempre permanecen encerrados en el mecanismo de su mundo
instintivo. De ahí que sin duda alguna rija para el género humano la afirmación de Tomás de
Aquino: "Differt autern in agendo natura rationalis praedita libero arbitrio ob omni alia natura"
(De Veritate, quaestio 24, art. 7, corpus articuli). No obstante, hay todavía dos aspectos descono-
cidos (y posiblemente seguirán siempre siéndolo para la investigación) dado que la libertad, como
parte del mundo trascendente, se sustrae a la posibilidad de comprobación empírica "^. Por un
lado, se desconoce si la conclusión relativa a la libertad del género humano puede ser referida a
la libertad del individuo en la situación concreta en la que tiene lugar su hecho, pues las condi-
ciones en las que adopta la resolución (incluso aunque pudieran ser analizadas en su totalidad)
no pueden ser completamente reproducidas posteriormente a título experimental como consecuencia
de los cambios permanentes que se suceden en el alma humana. Por otro, no sabemos de qué modo
la persona lleva a cabo la resisrencia a las penetrantes inclinaciones criminales obedeciendo a las
SchrdderlLenckner, nota preliminar núm. 110 antes del § 13; Schreiher, Der Nervenarzt 1977, pág. 245;
Arthur Kaufmann, ]Z 1967, pág. 360; el mismo, Schuldprinzip pág. 282; Krümpelmann, ZStW 88 (1976)
pág. 12; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 1 antes del § 19; § 20 núm. 23. Vid. también BGH GA
1962, pág. 116.
'"* Así, Engisch, Willensfreiheit pág. 65; el mismo, MSchrKrim 1967, págs. 110 ss.; Heinitz, ZStW 63
(1951) pág. 76. De forma úmWzr Figueiredo Dias, ZStW 95 (1983) pág. 242: "deber de responsabilizarse
por la personalidad". En profundidad acerca de la culpabilidad por el carácter Burkhardt, Charaktermangel
págs. 103 ss.
' ' Wiá. Jescheck, Das Menschenbild págs. 20 ss. Esencialmente de acuerdo con el texto Nowakowski,
JBI 1972, pág. 29; Arthur Kaufmann, Jura 1986, págs. 225 ss.; Burkhardt, Der Wille pág. 337; Krümpelmann,
GA 1983, págs. 337 ss.; Orto, GA 1981, págs. 486 ss.; Lackner, Kleinknccht-Festschrift pág. 263; Roxin,
Allg. Tcil I § 19 núms. 34 ss. (capacidad de comportamiento adecuado a la normia como "diagnósitico cien-
tífico experimental"); AK(Schild) nota preliminar núms. 53 ss. antes del § 13; Schonke/Schróder/Lenckner,
ñora preliminar nijm. 110 antes del § 13; Wessels, Allg. Teil núm. 397; Stratenwerth, Allg. Teil I núin. 513;
Maiuiald, Lackner-Festschrift pág. 164; Tiemeyer, GA 1986, págs. 226 ss.; Zipf,]'?A 1980, pág. 194. Acerca
de la nueva fundamentación de la teoría de la libertad vid. v. Baeyer, Neurose, Psychotherapie págs. 633 ss.;
W. Keller Willensfreiheit págs. 541 ss.; Portmann, Biologische Fragmente págs. 81 ss.; Ricoeur, Philosophie
de la volonté págs. 64 ss.; Dreher, Willensfreiheit págs. 379 ss.
"^ En relación con la imposibilidad de comprobar la libertad individual vid. los autores citados supra
en la nota a pie núm. 12, así como Nouiakoivski, Ritticr-Festschrift pág. 58; Haddenbrock, Der Nervenarzt
32 (1961) págs. 148, 227 ss.; Engisch, Willensfreiheit págs. 23 ss.
I. i^rincipio de cid¡iabilidad v libre aibcdrío 441
normas del Ordenamiento jutídico. Con otras palabras: no está probada inequívocamente ni la
existencia ni el tipo de efectos derivados de ima "espontaneidad" específicamente humana en un
concteto acto de decisión. De acuetdo con todas las circunstancias, en la mayotía de los casos de
actuación ptemeditada resulta evidente la libettad re.sohuiva del hecho. Sin embargo, hay tam-
bién supuestos en los que puede suceder que la concreta infracción penal sea tan sólo el tesulta-
do de la relación de fuerzas existente en ese iriomento entre los diferenres impulsos anímicos, y
que sencillamenre ante una situación tínica e irrepetible le hayan faltado al autor las fuerzas para
determinarse conforme a las normas del Ordenamiento jurídico. Esto puede ocurrir especialmente
en los supuestos de arrebaro en los que precisamente el ímpetu de los inotivos puede ocasionar
una alteración de la conciencia en el sentido del § 20, tal y como en multitud de ocasiones ha
evidenciado la psiquiatría forense. De ahí que el reproche de culpabilidad conrra el individuo
sólo quepa ser formulado de la manera siguiente: en la situación en la que se encontraba, el au-
tor habría podido actuar de otra forma en el sentido de que, segiin nuestra experiencia en casos
similares, cualquier otro en su lugar se habría comportado de modo diverso ante la tensión de
la fuerza de volunrad que posiblemente le falló al autor '^. No ob.srante, la cuestión de si el autot
habría podido emplear la fuerza de voluntad necesaria y de qué modo ésta se habría impuesto en
la correlación de fuerzas de haber sido urilizada, debe permanecer sin contestar '^. El desplaza-
miento del problema a la expectativa de acción en relación con "el otro" significa dos cosas: de
una parte, en las personas adultas sólo puede excluir el reproche de culpabilidad la presencia de
circunstancias extraordinarias en la persona del auror o en la situación de hecho " , y de otra, que
todo el mundo puede adquirir la fuetza de voluntad necesaria ante la existencia de la tentación
de cometer el hecho. Ambos presupuestos no descansan sobre sondeos empíricos de la forma-
ción de la voluntad del autor, sino que muestran las exigencias normativas del Ordenainienro
jurídico frente al autor, pues éste es tratado como un destinatario responsable de la norma y no
como un inenor de edad o un enfermo. El autor es tratado "como alguien libre" ^^ si su capaci-
dad de control está intacta. El Derecho penal se fundamenra sobre la decisión del legislador se-
giin la cual esta clase de imputación subjetiva es tan necesaria como justificada en un Ordena-
miento jurídico construido sobte la libertad.
" Engisch, Willensfreiheit pág. 26; Grafai Dohna, ZStW 66 (1954) pág. 508; Mangakis, ZStW 75
(1963) pág. 517; Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldunfáhigkeir pág. 19, así como los autores citados más
arriba en la ñora a pie núm. 13. En este mismo sentido plantea Witter, Beurteilung der Schuldfáhigkeit ini
Strafrecht pág. 51, si, y hasta qué punto, —según la "comparación tipificadora"— "puede serle exigible al
autor una actuacitín distinta".
'^ A pesar de ello, esta visión no obliga de ninguna manera al legislador y al juez a asumir las conse-
cuencias del determínismo en un sentido "in dubio pro reo", pues éstas no pueden ser más ventajosas para
el autot "sino tanto o, como en muchos casos, más graves" para él como Haddenbrock, JZ 1969, pág. 124 ha
evidenciado de acuerdo con la experiencia psiquiátrica. En el reproche de la culpabilidad no puede ser exigi-
do más allá de la capacidadát un comportamiento adecuado a la notma en el sentido de Roxin, Allg. Teil I
§ 19 núm. 33, y de la ausencia de circunstancias que, de acuerdo con la experiencia, impiden ai auror hacer
uso de esa capacidad en el caso concreto.
' Tal y como Krümpelmann, GA 1983, pág. 384 afirma con acierto, el concepto de culpabilidad
"elude" todas "las dificultades y cuestiones oscuras del espacio de juego de la motivación" en el autor con-
creto. No obstante, dentro de la culpabilidad como medida de la pena se intenta coinprcnder dicha motiva-
ción Y valorar su importancia de acuerdo con los conocimientos de la psiquiatría y la psicología.
*" Así, con acierto, Roxin, Ailg. Teil 1 § 19 núm. 35. También sería equivocado desde una perspecti-
va criminal pedagógica querer hacer creer al atitor que estaba determinado al delito.
442 § 37 Huüdainentos antropológicos del conccpio de culpabilidad
3 . La comprensión del reproche culpabilistico de naturaleza jurídico-penal no recpiicre una mayor
profundÍ2Mción^^. La convivencia d e las personas d e p e n d e d e q n e la existencia en el n u n i d o este
relerida a u n s e n t i d o t r a s c e n d e n t e , con i n d e p e n d e n c i a d e c ó m o sea f u n d a m e n t a d o éste en p a r t i -
cular; en rodo caso, u n o r d e n q u e sea d i g n o de la persona no p u e d e basarse en el simple liecho
de la existencia de los seres vivos ~^. Por ello, el D e r e c h o debe d e m a n d a r de los m i e m b r o s de la
sociedad q u e se dejen d e t e r m i n a r p o r las n o r m a s d e c o m p o r t a m i e n t o q u e lleva consigo su exis-
tencia social. Pero la exigencia p u r a m e n t e ética de la o b e d i e n c i a al D e r e c h o no bastaría para la
salvaguardia del orden c o m t i n . A n t e s bien, cada u n o debe p o d e r ser h e c h o responsable p o r su
actuaciíín a través d e sanciones q u e c o n e c t e n con la experiencia general d e la posibilidad d e a u -
t o d e t e r m i n a c i ó n . La idea d e r e s p o n s a b i l i d a d del a u t o r a d u l t o q u e m e n t a l m e n t e está m e d i a n a -
m e n t e .sano c o n s t i t u y e u n a realidad i n c o n t e s t a b l e d e nuestra c o n c i e n c i a social y m o r a l " .
C u a l q u i e r a parte de la certeza d e la libertad c o m o p r e s u p u e s t o d e la p r o p i a c o n d u c t a y t a m b i é n
espera d e cualquier otra persona q u e se c o i n p o r t e l i b r e m e n t e . A s i m i s m o , t a m b i é n la r e s p o n s a b i -
lidad de u n a persona frente a la c o m u n i d a d es algo evidente para c u a l q u i e r otra. Estaríamos a n t e
u n a Política c r i m i n a l nociva si el D e r e c h o penal n o c o n t a r a c o n este h e c h o social-psicológico
f u n d a m e n t a l y, en lugar del m i s m o , quisiera basarse sobre el e s q u e m a h u m a n o del d e t e r m i n i s m o
c o n s e c u e n t e cuyos presupuestos p u e d e n probarse tan i n e x a c t a m e n t e c o m o los d e la libertad " .
4 . Sin e m b a r g o , la c o n d u c t a h u m a n a , cuya libertad p r e s u p o n e el p r i n c i p i o de c u l p a b i l i -
d a d , t a m p o c o está d e t e r m i n a d a — n i siquiera en el caso i d e a l — sólo p o r las exigencias de la n o r -
ma c o r r e s p o n d i e n t e . El m a r g e n d e p o s i b i l i d a d e s de q u e d i s p o n e la p e r s o n a c o n vistas a la d e c i -
sión se e n c u e n t r a más bien c o a r t a d o p o r n u m e r o s o s y v e r d a d e r o s factores causales q u e van
-' Acertadamente en este sentido Bockelmann, Z S t W 75 (1963) pág. 388; el misino, Vooi Sinn dcr
Strafe págs. 37 ss.; Ebhinghaus, Studium Genérale 1954, pág. 520. También de acuerdo con Dreljer,
Willensfreiheit pág. 383 el libre albedrío no necesita ser probado porque con la vivencia de nuestra libertad
la representación de su existencia nos es inliercnte.
^^ Vid. Welzel, Grünhut-Erinnerungsgabe págs. 183 ss.; Henkel Rechtsphilosophie págs. 257 ss.;
Wieacker, Privatrechtsgeschichte págs. 603 ss.; Frey, Schuld, Verantwortung, Strafe pág. 320; Bodeniíeimer.
Responsibiliry pág. 49.
^^ No se trata sólo, tal y como Kohlrausch, Gütcrbock-Festgabe pág. 26 supuso, de una "ficción
estatalmente necesaria". Vid. también Haddenbrock, MSchrKrim 1968, págs. 151 ss. y J Z 1969, págs. 126
ss.; Lersch, Aufbau der Person pág. 4 9 3 : Kaiser, Kriminologie § 20 núms. 18 ss.; IA'(11.») (Jiilmke) § 20
ni'nn. 12; Frister, Struktur pág. 87 (responsabilidad tan sólo cuando el hecho es "moralmente imputable"');
Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldfahigkeit págs. 20, 97; Roxin, ZStW 96 (1984) pág. 6 5 1 ; Nauclie.
Einfiihrung § 239 ("poder ser hecho culpable" como principio de organización evidente para un comporta-
miento interpersonal"); Grasnick, Über Schuld pág. 55 (la culpabilidad es una "realidad social"); Hirscli,
ZStW 106 (1994) pág. 763 (la culpabilidad como "base comúnmente aceptada de la autoconciencia huma-
na"). En atención a la tealidad social del libre albedrío hay quien apoya el teproche de culpabilidad de for-
ma inmediata sobre la capacidad que se presupone para actuar de otro modo en la situación de hecho, vid.
Schünemann, Funkrion des Schuldprinzips págs. 163 ss.; el mismo, Kriminalpolitik imd das Srrafrechtssystem
págs. 170 ss.; el mismo, Die Enrvvicklung der Schuldlehre págs. 149 ss.; no obstante, este autor pretende
hacer valer tan sólo a la prevención como fin y legitimación de la pena.
•'•'^ El principio de culpabilidad como categoría material tampoco puede ser propuesro como lo hacen
FMscheidtHassemer, Civitas 9 (1970) págs. 27 ss. así como Hassemer, AItcrnativen págs. 104 ss., esto es, susti-
tuyéndolo por el principio puramente fotmal de "proporcionalidad" que rige para las medidas de seguridad
(§ 62); en contra, Arthur Kaufmann, Lange-Ecstschrifr págs. 27 ss. Vid. también Seelmann, Jura 1980, págs.
509 ss.
11. 1.a conciencia como tuente de conocimiento del Derecho y del injusto 44.3
desde la edad, sexo, origen, experiencias, e n f e r m e d a d e s , t e m p e r a m e n t o , lumior, fatiga, excita-
ción y el afecto, hasta la m e n t a l i d a d po¡uilar y la ÍEifluencia del paisaje y del t i e m p o . Resulta
i n i m a g i n a b l e ima sentencia judicial que p u d i e r a tener e n c u e n t a hasta el ú l t i m o d e los m o m e n -
tos q u e h a n influido sobre la lormación de la v o h m t a d del a u t o r " ' . Sin e m b a r g o , la imposibili-
dad de u n a justicia a b s o h n a t a m p o c o habla en c o n t r a d e la posibilidad y del valor de una justicia
relativa, para cuya realización el principio de culpabil¡d;id es con m u c h o el más i d ó n e o al ser un
criterio c o m p r e n d i d o y aplicado por todas las personas. En la práctica, sólo el p r i n c i p i o d e cul-
pabilidad p u e d e c o n s t i t u i r la base de la Política criminal pues las penas que no son sentidas c o m o
algo increcido no p u e d e n desarrollar un efecto positivo ni sobre el c o n d e n a d o ni sobre la c o m u -
nidad. A d e m á s , t í n i c a m e n t e el principio d e culpabilidad p e r m i t e llevar a c a b o en la praxis el
p r i n c i p i o d e la d e t e r m i n a c i ó n d e la pena, p u e s t o q u e la sentencia judicial se limita b á s i c a m e n t e
al h e c h o c o m e t i d o sin llevar a cabo im examen d e t o d a la trayectoria vital del a c u s a d o ^''. Por
ello la p r e v e n c i ó n general no p u e d e sustituir al p r i n c i p i o de c u l p a b i l i d a d pues carece d e u n p r i n -
cipio de g r a d u a c i ó n (vid. acerca de las teorías d e Achenbach y Jakobs supra § 2 2 IV 4 ) . F i n a l m e n -
te, sólo cabe esperar una resocialización del c o n d e n a d o d u r a n t e la ejecución de la p e n a si ha
a p r e n d i d o a e n t e n d e r lo q u e significa la culpabilidad criminal corno u n cargo de conciencia del
q u e es responsable y se p r o p o n e seriamente evitarlo en u n futuro ^^.
II. La c o n c i e n c i a c o m o fuente de c o n o c i m i e n t o del D e r e c h o y del i n j u s t o
1. El p r i n c i p i o d e culpabilidad no sólo p r e s u p o n e q u e la persona p u e d a decidirse libremen-
te sino t a m b i é n q u e lo p u e d e hacer correctamente, j u n t o a la libertad del querer d e b e e n c o n t r a r s e
la capacidad de valorar. Esto líltimo es incluso lo v e r d a d e r a m e n t e esencial pues de o t r o m o d o las
decisiones d e la persona n o podrían estar d e t e r m i n a d a s p o r las n o r m a s d e deber. La c o n c i e n c i a
es el m e d i o a través del cual s o n a s u m i d o s los c o n c e p t o s valorativos y son enjuiciadas p o r antici-
p a d o las p r o p i a s acciones^*. R a c i o n a l m e n t e es tan p o c o explicable c o m o la libertad m i s m a " '
pero, al igual q u e ésta, es presupuesta p o r cualquiera c o m o algo evidente. La conciencia es u n a
fuerza q u e se e n c u e n t r a a priori en la persona, q u e se va desarrollando ya desde la más c o r t a
infancia en diferentes e t a p a s ' " ' y que en la p e r s o n a l i d a d m a d u r a c o n d u c e a u n c o n o c i m i e n t o
jurídico natural q u e , p o r regla general, capacita a la persona a evitar el injusro sin necesidad de
-^ Kant, Kritik der reinen Vernunft pág. 501 nota a pie: "La vetdadera moralidad de las acciones
(mérito y culpabilidad) permanece siempre oculta, incluso la de nuestro propio compottamiento. Nuesttas
imputaciones sólo pueden ir referidas al carácter empírico. Pero nadie puede indagar la parte que resulta
arribuible al puro efecto de la libettad, a la simple naturaleza, a defectos inculpables del temperamento o a
su afortunada condición (mérito fortunae), de ahí que tampoco pueda juzgarse con una absoluta justicia".
-'' Atinadamente en esta dirección Stratenwerth, "latschuld pág. 3 1 .
-' Acerca de la posibilidad de un "diálogo de culpabilidad" que sobre todo setía de gtan ayuda du-
rante la ejecución de la pena, Haft, Schulddialog págs. 24 ss., 95 y Kunz, ZStW 98 (1986) pág. 833.
^•^ Vid. Wieacker, Privatrechtsgeschichte págs. 610 ss.; Henkel, Rechtsphilosophie pág. 3 3 1 ; Welzel,
Naturtecht pág. 238; el mismo, Die Frage nach der Recht,sgcltung págs. 29 ss.; Hupperschiviller, Gewissen
págs. 41 ss. Desde la perspectiva de la Teología moral Schüller, Gewissen und Schuld pág. 49. "Determina-
ción conlorme a lo que es correcto y equivocado".
"' Y así, Nicolai Hartmann, Ethik pág. 135 describe la conciencia como "la influencia de un poder
«superior», como una voz de orro mundo".
•'" En relación con el proceso de formación de la conciencia Hupperschwiller, Gewissen págs. 47 .ss.
444 § 37 I'undaincntos antropológicos del concepto de L ulpahíl id.ui
una reflexión p r o f u n d a (vid. infra § 3 7 III 2) -^'. Las decisiones d e la conciencia son c o m o las de
u n juez i n c o r r u p t i b l e , esto es, la mayoría d e ellas inequívocas c incondicionales, y son reconoci-
das p o r la persona m i s m a sin c o n t r a d i c c i ó n alguna, incluso c u a n d o busca exculparse frente al
prójimo.
2 . E n el á m b i t o del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o es la c o n c i e n c i a del D e r e c h o la q u e capacita
para distinguir e n t r e lo q u e es c o n f o t m e o c o n t r a r i o al m i s m o •'^. C i c r t a m c n i e q u e la validez de
la n o r m a jurídica n o está c o n d i c i o n a d a p o r su r e c o n o c i m i e n t o p o r p a r t e d e la conciencia del
c i u d a d a n o ^^, p e r o d a d o q u e la c o n c i e n c i a jurídica es el ó r g a n o natural a través del cual el indivi-
d u o hace suyos los m a n d a t o s y p r o h i b i c i o n e s n o r m a t i v a s , t a m b i é n el intelecto p u e d e i n t e r v e n i r
c o m p l e m e n t a r i a m e n t e a través del c o n o c i m i e n t o p u r a m e n t e racional d e los m a n d a t o s jurídicos,
de forma q u e el veredicto d e la c o n c i e n c i a tenga q u e ser c o m p l e t a d o m e d i a n t e las informaciones
que d e b a n obtenerse. El D e r e c h o penal exige de cualquiera el "esfuerzo p o r p a r t e d e la c o n c i e n -
cia" d e e l i m i n a r cualquier d u d a acerca de lo q u e es injusto y a d e c u a d o al D e r e c h o ( B G H 2, 194
[201]). Sin e m b a r g o , c o m o forma d e s e n t i m i e n t o y r e c o n o c i m i e n t o h u m a n o , sobre la c o n c i e n -
cia jurídica t a m b i é n pesa la posibilidad de u n a d e c i s i ó n e q u i v o c a d a q u e p u e d e tener su origen
en la pereza, el error o la ceguera d e la conciencia ("conciencia errónea") . Si falta en el a u t o r la
conciencia de la antijuricidad e n t o n c e s se e n c u e n t r a en u n error de p r o h i b i c i ó n (vid. infra § 41
II, III). La cuestión de la vencibilidad o invencibilidad del error d e p r o h i b i c i ó n d e p e n d e , entre
otras cosas, de si el a u t o r p u d o o n o alcanzar el c o n o c i m i e n t o d e la a n t i j u r i c i d a d de su hacer
m e d i a n t e el c o r r e s p o n d i e n t e esfuerzo d e conciencia q u e le es exigiblc ( B G H 2 , 1 9 4 [ 2 0 1 ss.]).
Así pues, el reproche culpabilístico d e naturaleza penal está b a s a d o e s e n c i a l m e n t e en q u e el a u t o r
d u r a n t e la f o r m a c i ó n d e su v o l u n t a d no se h a d e j a d o llevar p o r su c o n c i e n c i a jurídica o, e n su
caso, en q u e n o ha corregido su c o n c i e n c i a errónea.
3 . El error de conciencia d e b e diferenciarse d e la existencia d e u n a convicción contraria
Derecho p o r p a r t e del a u t o r ' ^ En realidad, la vigencia d e las n o r m a s jurídicas n o d e p e n d e de la
a p r o b a c i ó n del i n d i v i d u o sino q u e se f u n d a m e n t a en u n acto de afirmación de la c o m u n i d a d .
Pero, d e la m a n o de su conciencia y a pesar del carácter vinculante del Ordenamiento jurídico,
i n d i v i d u o p u e d e sentirse forzado a realizar u n c o m p o r t a m i e n t o c o n t r a d i c t o r i o c o n aquél. En es-
tos supuestos nos e n c o n t r a m o s a n t e u n d e l i n c u e n t e p o r c o n v i c c i ó n . Die Zeugen Jehovas págs. 135, 143; mostrándose concluyente Peters, Engisch-Festschrift págs. 468 ss.
Ejemplos: La negativa de los miembros de la secta "Testigos de Jehová" a realizar la prestación social
sustitutoria prevista en el arr. 12a II G G , se fundamenta en que para ellos cualquier alternativa al servicio
militar también significa una apostasía a sus creencias, motivo por el cual el Estado no debería obligarles a
llevarla a cabo. El Tribunal Constitucional (BVerfGE 19, 135 y 23, 127 [132]), sin embargo, no ha otorgado
validez al argumento de conciencia frente al deber constitucionalmente establecido de llevar a cabo la presta-
ción. No obstante, de acuerdo con el art. 103 III GG, la condena reiterada de la negativa al servicio por des-
^' Acerca del concepto de "personalidad socio-cultural" Thomae, MSchrKrim 1961, pág. 116.
^- Vid. Wieacker, Privatrechtsgeschichte pág. 6 1 1 ; Würtenherger, E. Wolf-Festschrift págs. ,349 ss.;
Kraushaar, GA 1959, págs. 327 ss.; Jeschecle, Revista Jurídica de Buenos Aires 1959, pág. 26.
5^ Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit págs. 72 ss.; Rudolphi, Unrechtsbewuí^tsein pág. 39.
^^ Vid. Welzel, Vom irrenden Gewissen págs. 13 ss.
55 Vid. Welzel, DJT-Festschrift págs. 393 ss.
5'' En relación con el estado de opinión al respecto en los años veinte: Radlmich, ZStW 44 (1924),
págs. 34 ss.; el mismo, Verhandlungen des 34. D J T Tomo II págs. 354 ss.; Nagler, GS 94 (1927) págs. 48
ss.; E. Wfc/^ Verbrechen aus Überzeugung, 1927; vid. además en la Gran Gomisión de Reforma del Dere-
cho penal: Niederschriften Tomo 1 págs. 94 ss.
III. Hi modelo de la estrucrura estratificada de la persona 445
obediencia de una nueva orden de incorporación contradice una decisión seria y duradera dictada por la con-
ciencia (BVerfGE 23, 191 [203]; acerca de la "negativa total", ademis, OLG Ccllc N J W 1985, pág. 2428 y
OLG Düsseldorl NJW 1985, pág. 2429) ". Un miembro de utia secta religiosa que no intenta convencerá su
mujer (quien tatnbién pertenece a .aquélla) para que acceda a una transfusión sanguínea que resulta necesaria
para ella tras uti |iarto, peto que resulta inadtnisible para sus creencias, no puede ser castigado pot los §§ 222 o
323c (BVerfGE 32, 98 1106 ss.]; vid. también OLG Hamm N J W 1968, pág. 2 1 2 ) ' I
El O r d e n a m i e n t o jurídico no p u e d e hacer d e p e n d e r la validez de sus n o r m a s d e la a p r o b a -
ción del i n d i v i d u o en c o n c r e t o , pues de lo c o n t r a r i o q u e d a r í a reducido a u n a r e c o m e n d a c i ó n n o
v i n c u l a n t e y perdería su fiabilidad. D e ahí q u e , segiín la o p i n i ó n d o m i n a n t e , el d e l i n c u e n t e p o r
convicción ni p u e d e q u e d a r justificado ni, p o r lo general, t a m p o c o d i s c u l p a d o ( B G H 2, 194
[ 2 0 8 ] ) ^ ' . T a m p o c o existe u n error de p r o h i b i c i ó n pues el a u t o t p o r convicción sólo rechaza la
obediencia a u n m a n d a t o legal p o r él c o n o c i d o . N o o b s t a n t e , u n a decisión t o m a d a en c o n -
ciencia y contraria a D e r e c h o p u e d e ser t e n i d a en c u e n t a e n la d e t e t m i n a c i ó n d e la p e n a scgiin el
valor ético del m o t i v o i m p e r a n t e ( B G H 8, 162 [163]) e, incl uso, constituif u n a causa de I
c u l p a c i ó n para el s u p u e s t o d e u n a vinculación p r o f u n d a m e n t e arraigada a u n d e b e r d e c o n c i e n -
cia de naturaleza a b s o l u t a (vid. infra § 4 7 III). Por otra parte, no se h a n i m p u e s t o los esfuerzos
dirigidos a i n t r o d u c i r u n a figura delictiva especial para el a u t o r p o r convicción en la que n o se
c o m p r e n d i e r a el juicio d e desvalor .sobre su persona (vid. la 2.^ ed. de esta o b r a pág. 3 0 9 ) ^'^.
I I L El m o d e l o de la estructura estratificada d e la p e r s o n a
C o n la finalidad d e ilustrar la interacción existente e n t r e las fuerzas corporales y mentales
del sentir, pensar, valorar, querer y actuar de la persona, la p s i c o l o g í a ha desarrollado la reoría
d e la estructura estratificada d e la p e r s o n a l i d a d . En realidad, t a n sólo se trata d e ima i m a g e n
al
pero sirve para mtistrar al D e r e c h o penal c ó m o es la persona c o m o "ser n a t u r a l " y c o m o "ser
espiritual" '^.
el
5' Acerca de la cuestión en su conjunto Peten, ]Z 1966, pág. 457; Dürig, JZ 1967, pág. 426; v. Btirski,
5* l^or la especialidad de los hechos (la propia mujer rechazó cualquier transfusión) el BVerfG consi-
deró que la pena criminal "bajo ningtin aspecto...era una sanción adecuada" (pág. 109); de acuerdo Ranft,
Schwitige-Festschrift págs. 123 ss.; SK (Rudolphi) nota preliminar núin. 7 antes del § 19; Roxin, Allg. Teil I
§ 2 2 mam. 124.
55 Vid. Gallas, Beitráge págs. 65 ss.; Heinirz. ZStW 78 (1966) pág. 6Í\;NoU, ZStW 78 (1966) págs.
638 ss.; LK(l\:^) (Hirsch) nota preliminar núms. 221 ss. antes del § 32; Maiirach/'Zipf, f\Ag. Teil I § 35
niim. 7; SchonkelSchroderlLenckner, § 46 ntim. 15; Arthur Kaufmann, Schuidprinzip págs. 137 ss.;
Schmidhdiiser, Allg. Teil págs. 425 ss.; Welzel, Lehrbuch págs. 176 .ss. Favorable por el contrario a una justi-
ficación de los delincuentes por convicción Peters, H. Mayer-Fcstsclirift pág. 276. A favor de su exculpación
Bopp, Gewissenstáter pág. 2 5 1 ; Ehert, Überzeugungstarer pág. 84 (a favor de un "autor por necesidades de
conáenás."); Müller-Dietz, Peters-Festschrift pág. 108; Roxin, Allg. Teil I § 22 núm. 103; SproJ?, Üben^ugungs
und Gewissenstáter pág. 395; Wessels, Allg. Teil ntim. 404.
'"' A favor de un error de prohibición, sin embargo, Armiri Kaufniann, ZStW 80 (1968) págs. 40 ss.;
Tiedemann, ZStW 81 (1969) pág. 873 nota a pie niim. 11.
"" Vid. Bruns, Strafzumessungsrecht págs. 557 ss.; LK[\ 1.") (l-lirsch) nota preliminar ntiin. 224 an-
tes del § 32 con referencias adicionales.
''^ Vid. Bockelmann, Welzel-Festschrift págs. 549 ss.
'*•' Vid. Henkel, Studium Genérale 1960, págs. 232 ss. Advierte con razón de la vjsióti acrítica de la
teoría de la estratificación Nass, Wandiungen des Schuldbegrifh págs. 123 ss. Significativa es también la
i
446 § 37 Fiindanienros antropoitigicos del eoiiccjTíi tnlj)aliilitlad
1. H! pensamiento básico de todas las teorías de la estratificaciÓJi''' reside en la diferenciación entre
tni estrato profundo incomciente y otro estrato eoiiscicnte de la personalidad'''. Dentro del |iriinero se tlisiin-
gue entre un nivel vital y un nivel anímico profundo, líl primero es el responsable de las tuncioties biológi-
co-fisiológicas del cuerpo sin las cuales no sería posible la vida (respiración, circulación satiguínea, metabo-
lismo, movimienro, percepciones sensoriales, reflejos). Stnnitiistra comimiamente la etiergía necesaria a los
tiiveles superiores y almacetia la potencia necesaria para el desarrollo de las diversas .actividades psíquicas y
espirituales {"niens sana in corpore sano"). Por otra parte, el nivel vital también recibe permanentemetite in-
Ilujos procedentes de niveles superiores (por ejemplo, palpitaciones cardíacas, o.sciiaciones en la presión san-
guínea y alteraciones respiratorias como consecuencia de fuertes impresiones psíquicas). El nivel anímico
profundo abarca los impulsos ligados a los instintos (el de supervivencia, el de alitnentación, el sexual o el
productivo), las actitudes básicas (temperamento) heredadas y adquiridas, los talemos (vgt., mtisicabdad,
poliglofismo), la escala de ios sentimientos que alcanza hasta las más airas aspiraciones, inclinaciones e inte-
reses (por ejeinplo, amor a los animales, misericordia, honradez o religiosidad). Este tiivel anímico proíun-
do es el centro de los impulsos que se apoderan de la persona, que le instan a actuar en una dirección con-
creta, a dirigirse a dererminados objetivos y el que le abastece de ideas y estímulos. I.a singularidad y plenitud
de la personalidad es deteririinada esencialmente por el estrato profundo sin el cual no existirían ottas capa-
cidades espirituales superiores. "La persona no puede perseverar largo tiempo en la consciencia o en una
situación consciente. Debe evadirse continuamente al inconsciente que es donde po,see sus raíces" (Goethe).
2. El estrato de la personalidad esii d e t e r m i n a d o p o r el c e n t r o del "yo" en el q u e o c u p a n su
lus;ar las funciones a n í m i c a s d e naturaleza c o n s c i e n t e . Sin e m b a r g o , p o r d e l a n t e del c e n t r o del
"vo" existe o t r o estrato q u e , a pesar d e q u e p e r t e n e c e al estrato de la personalidad, muestra la
transferencia d e las funciones psíquicas inconscientes a las conscientes: el estrato p e r s o n a l
Éste posee un gran significado para el c o m p o r t a m i e n t o de la p e r s o n a ya q u e a través de la c o n t i -
nua a d o p c i ó n d e decisiones a lo largo d e la vida va forjando p o c o a p o c o el carácter de a q u é -
lla ^ ' . En el estrato personal se a c u m u l a el sólido c o n j u n t o d e reglas vitales d e las q u e c o n p o s t e -
rioridad se d e s p r e n d e t á n nuevas decisiones d e c o n d u c t a q u e , a u n q u e poseedoras d e u n a naturaleza
e s p o n t á n e a e indeliberada y t o m a d a s sin esfuerzo, reflejan i n c o n f u n d i b l e m e n t e u n a n o t a p e r s o -
nal. La ctíspide p l e n a m e n t e c o n s c i e n t e d e la vida psíquica y espiritual es el c e n t r o d e l
A q u í reside la instancia d e c o n t r o l para los i m p u l s o s p r o c e d e n t e s del nivel p r o f u n d o y es el hrgar
d o n d e son e x a m i n a d o s s e g ú n su significado y valor e n r a n g o ( c o n c i e n c i a c o n s c i e n t e ) , s! es q u e
no h a n sido ya trasladados a u t o m á t i c a m e n t e al estrato personal o han sufrido el c o r r e s p o n d i e n t e
rcch.azo. El verdadero r e n d i m i e n t o p s í q u i c o - c s p i t i t u a l tiene su origen en el c e n t r o del "yo".
3 . El j u i c i o d e c u l p a b i l i d a d está r e l a c i o n a d o c o n el c o n j u n t o d e a c o n t e c i m i e n t o s q u e i n -
tervienen en la f o r m a c i ó n d e la v o l u n t a d . Se valoran todos los esfuerzos, aspiraciones y m á x i m a s
qtie toirian p a r t e en aquélla. El r e p r o c h e d e c u l p a b i l i d a d se dirige p r i m o r d i a l m e n t c frente al fia-
advertencia de Thomae, Schuldfahigkeit pág. 3 3 3 , de que no pueden concebirse "esráticatiienre" las relacio-
nes de dominio entre los distintos estratos. Sobre todo ello vid. también Sehmidhüuser, Allg. Teil págs. 148
ss., 372 ss.
'*'' El texto sigue esencialmente la exposición contctiida en Rothacker, Die Schichten der Persónlichkeii,
1952. Aunque no compleramente divergentes, tatnbién han desarrollado ortos modelos Lerseh, Aufbau der
Person págs. 99 ss., 495 ss., 530 ss. y H. F. Hojfinann, Die Schichttheorie, 1935.
''^ Vid., más deralladamenre, Heijs, Tiefenpsychologie págs. 13 ss.
' " Más derenidamente al respecto, Lerseh, Aufbau der Person págs. 496 ss.; Welzel, Lchrbuch págs.
149 ss.
'*'' Más minucios.amenre sobre la cuestión Gehlen, Der Mensch págs. 400 ss.
§ 3H Los ítindameiuos dogmáticos del concepto de culpabilidad 447
caso de la instancia de c o n t r o l , pues a h í leside la decisión última sobre t o d o hacer u omitir'^'*.
Pero latidiicn el m o d o d e f u n c i o n a m i e n i o del estrato personal forma p a r t e del o b j e t o del j u i c i o
de culpabilidad p o r q u e desde aquél se dirige el c o m p o r r a m i c n t o inconsciente. D e este m o d o , el
origeti d e un error d e p r o h i b i c i ó n invencible descansa a m e n u d o .sobre la ausencia d e u n a adver-
tencia por parte del estrato personal. En especial, el c o n r c n i d o de c u l p a b i l i d a d d e la i m p r t t d e n -
cia inconsciente se f u n d a m e n t a con frecuencia sobre el fracaso d e los m e c a n i s m o s d e c u i d a d o
q u e a c t ú a n d e m o d o a u t o m á t i c o y q u e tienen su base en el respeto a la vida y bienes ajenos
( n e m i n e m laedc). T a m b i é n en los hechos c o m e t i d o s p o r arrebato, q u e t i e n e n lugar e v i t a n d o el
c e n t r o del "yo" p o r m e d i o d e u n a descarga i n m e d i a t a en la que se p r o d u c e u n a d i s m i n u c i ó n de
la consciencia, el r e p r o c h e d e culpabilidad se refiere a la perdida del c o n t r o l d e los i m p u l s o s psí-
quicos p r o f u n d o s p o r parte de las fuerzas del estrato personal en la etapa previa d e la tensión
afectiva '*'. Los i m p u l s o s del estrato p r o f u n d o p e r t e n e c e n a la p r o p i a naturaleza d e la persona;
son ciertamente conrrolables pero en su origen no están sometidos a la v o l u n t a d . Por tanto, nadie
p u e d e reprochar al dclincttente .sexual q u e su impulso libidinoso fuera i n c o n t e n i b l e y q u e se viera
impulsado a su descarga. El juicio de culpabilidad se refiere tan sólo .al f u n c i o n a m i e n t o d e las ins-
tancias de control. C o n m e n o s razón puede fundamentarse todavía el juicio de culpabilidad sobre
acontecimienros q u e suceden en u n segmenro biológico-fisiológico del estrato p r o f u n d o . Por este
m o t i v o los actos reflejos y los ataques o accesos en los que sobrevienen situaciones de inconsciencia
n o son considerados ni siquiera acciones en s e n a d o jurídico (vid. supra § 2 3 V I 2a).
'.
§ 3 8 Los fundamentos dogmáticos del concepto d e culpabilidad
Achenhaeh, Hisrorische und dogmatische Grundlagen der srrafrechtssystematischen Schuldlehre, 1974;
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"yo".
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Schuldproblein, Ostcrr. Zeitschrifr für Srrafrecht 1913, pág, 129; el mismo, Nonriariver Schuldbegrifí, Festgabe
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Aschafíetiburg (MSchrKrim 1926, Suplemenro 1) pág. 87; Hall, Sicherungsverwahrung und Sicherutigssrrafc,
""* Véase sobre esro la observación de Rothacker, Die Schichten der Persoidichkeir pág. 92: "La pre-
rensión jurídica y moral del «ser» responsable descansa sobre ese inmenso poder del Yo que siempre esrá en
guardia".
' Vid. Krümpelmann, Welzel-Fesrschrifr págs. 338 ss.

448 § 38 I.os fnndanicnros dogmáticos del concepto de culpabilidad
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mo, Gesinnungsethik und Gesinnungssrtafrecht, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 8 1 ; elmismo, Über
den axiologischen Schuldbegriff usw., Festschtift füt H.-H. Jescheck, Tomo I, 1985, pág. 485; Seelig, Schuld,
Lüge, Sexualitát, 1955; v. Weber, Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935; Welzel, Personlichkeit und Schuld,
ZStW 60 (1941) pág. 428; el mismo, Z u m Notstandsproblem, ZStW 63 (1951) pág. 47; el mismo, Die
Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, 1958; el mismo, Recht und Sittlichkeit, Festschrift für F. Schaffstein,
1975, pág. 45; E. W Í J ^ Strafrechtliche Schuldlehre, 1928; elmismo, Grofie Rechtsdenker, 4.» ed. 1963; Zipf
Der .sttafrechthche Schuldbegriff JBl 1980, pág. 186.
Vid., además, la información bibliográfica antes del § 37
I. C u l p a b i l i d a d j u r í d i c a y m o r a l
1. La c u l p a b i l i d a d penal es u n a c u l p a b i l i d a d j u r í d i c a y n o m o r a l ' . La c u l p a b i l i d a d se
refiere a n o r m a s jurídicas y el o b j e t o de r e p r o c h e viene d e t e t m i n a d o p o r la ausencia
' En este sentido camina la doctrina dominante; vid. Binding, Normen Tomo 11 pág. 274; Baumann/
Weber, Allg. Teil págs. 364 ss.; Hold v. Ferneck, ZStW 32 (1911) págs. 258 ss.; Gallas, Beitrage pág. 75; F.
Kaufmann, Die philosophischen Grundprobleme pág. 75; v. Hippcl, Tomo II pág. 78; Mezger, Lehrbuch pág.
251; Maí/racA/Zipf, Allg. Teil I § 35 núm. 5; Welzel, ZStW 63 (1951) pág. 53; Wfííf/í, Allg. Teil núm. 403.
i
1. Cidpabdidad jurídica y moral 449
jurídica interna ("Rechísgesinuting"). Es cierto q u e los m a n d a t o s y p r o h i b i c i o n e s i m p u e s t o s p o r el
D e r e c h o penal c o i n c i d e n a m p l i a m e n t e con las n o r m a s d e la Moral ~, p e r o a m b o s c o n s t i t u y e n
órdenes q u e son r e c í p r o c a m e n t e i n d e p e n d i e n t e s , a s i m i s m o , las n o r m a s jurídicas t a m b i é n son
vinculantes a no ser q u e sean petcibid;is p o r el i n d i v i d u o c o m o deberes morales (vid. siipra § 3 7
II .3). Para la obligatoriedad del s o m e t i m i e n t o al D e r e c h o es suficiente c o n q u e quienes están
sujetos al m i s m o reconozcan q u e la disposición penal h a sido a p r o b a d a p o r los ó r g a n o s c o n s t i t u -
cionales llamados a ello a ttavés del p r o c e d i m i e n t o prescrito, y q u e tal D e r e c h o d e b a servir a un
o r d e n j u s t o d e la vida en c o m u n i d a d . Tan sólo el "injusto m o l d e a d o c o n f o r m a d e Ley" n o al-
canza su p o d e r d e vigencia y, p o r ello, n o d e b e ser o b e d e c i d o . La c u l p a b i l i d a d penal es, a la
vista d e lo afirmado, u n a culpabilidad jurídica al ser m e d i d a c o n f o r m e 3. parámetros jurídicos.
Éstos d e b e n estar n e c e s a r i a m e n t e apoyados sobre la base de la experiencia c o n otros y n o p u e d e n
p o n d e r a r la c u l p a b i l i d a d individual con el refinamiento q u e le es exigido al e n j u i c i a m i e n t o m o -
ral d e u n a acción (vid. en t o r n o a la capacidad de c u l p a b i l i d a d infra § 4 0 I 3 ; acerca d e la
inexigibilidad infra § Al 11 5) ''• Finalmente, la culpabilidad penal es t a m b i é n culpabilidad j u r í -
dica p o r q u e debe ser c o m p r o b a d a p ú b l i c a m e n t e a n t e cíforo de los Tribunales estatales p o r m e d i o
d e u n p r o c e d i m i e n t o r e g l a m e n t a d o j u r í d i c a m e n t e ; en c a m b i o , la c u l p a b i l i d a d m o r a l sólo c o n o c e
el foro d e la p r o p i a conciencia. N o obstante, del m i s m o m o d o q u e el D e r e c h o está referido a la
M o r a l , t a m b i é n la c u l p a b i l i d a d jurídica está relacionada c o n la c u l p a b i l i d a d m o r a l . La r e n u n c i a
a la relación c o n la Etica social seccionatía las raíces q u e el c o n c e p t o de c u l p a b i l i d a d tiene atrai-
gadas en la conciencia jurídica d e la colectividad .
2. Esta teoría es atacada en múltiples ocasiones con el arguitiento de que un deber vinculante en su
pleno sentido y, con ello, también el dcbet jurídico, únicamente puede ser fundamentado de modo que el
individuo lo perciba como un deber moral y lo convierta espontáneamente en una regla elegida pot él que
rige su propio comportamiento; únicamente tales deberes "generan un deber intetno y no un simple deber
impuesto" ''. También el E 1962 pretendió admitir la pena sólo en la medida en que "al autor le pueda ser
reprochable moralmente su actuación" *. Asimismo, también la jurisprudencia mostró anteriormente la in-
clinación de interpretar inmediatamente los deberes morales como deberes jurídicos y, de acuerdo con
ello, referir la conciencia de la antijuticidad a las "notmas de la ley moral" ( O G H 1, 321 [337¡; 2, 117
[122]; BGH 6, 46 [52 ss., 59]; 6, 147 [ 1 5 3 ] ) ' . No obstante, la confusión ya superada del Derecho y la
^ Sin la vinculación del Derecho a la Moral se empobrecería el primero sustancialmente, así Engisch,
Gerechtigkeit pág. 106; vid. también Bockelmann, Radbrucli-Gedachtnisschrift pág. 259; elmismo, Einíührung
pág. 28; Z/>/JBl 1980, págs. 186 ss.
^ Acerca del "apoyo mutuo" entte el Derecho y la Moral Henkel, Rcchtsphilosophie págs. 78 ss. En
relación con el Derecho como "presupuesto de la posibilidad del c o m p o r t a m i e n t o moral" Welzel,
Schaffstein-Festschrift pág. 50.
"* Radbruch, SJZ 1946, pág. \Q7;J¡ikohs, Schuldprinzip pág. 35.
' Vid. Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 513.
'' Vid. Schmidhüuser, Allg. Teil págs. 371 ss. con referencias adicionales; Engisch, Gerechtigkeit págs.
82 ss.; Henkel, Rcchtsphilosophie págs. 128 ss.; Arthur Kaufinann, Schuldpiinzip págs. 127 .ss.; Bacigalupo,
Welzel-Festschrift pág. 4 8 1 . Por el contrario, de acuerdo con Roxin, Allg. Teil I § 19 núm. 39 la culpabili-
dad penal "no es adecuada para legitimat reproches morales dirigidos al autor"; de acuerdo también Hassemer,
Einführung págs. 238 ss. espcialmente en pág. 242 (el Detecho penal no necesita "la profundización moral
de actitud
de la imputación subjetiva para conseguir sus objetivos").
^ Así, Arthur Kaufmann, Schuldprinzip pág. 128; vid., además, Grafzu Dohna, ZStW 32 (1911)
pág. 326; Oehler, JR 1951, pág. 489; Peters, JR 194^9, pág. 496; el mismo, ]K 1950, pág. 742.
^ E 1962, Fundamentación pág. 96.
' Vid. al Kspecto Jescheck, SchwZStr 75(1959) págs. 66 ss.
450 § 3<S Los fniKlamcntoí; dogmáticos del concepto de cuipahilitln
Moral licv.icla a cabo por Samuel Piifendorf y Christian l'boniiisius rcsulia reclia/,al)le, piic-s so subestima el
valor pro|)¡o del 15crccho y la Justicia y se desconocen las posibilidades limitadas de juicio que liciie el juez.
Por líltimo, de este modo también pueden pesar las emociones sobre la comptobación de la culpabilidad,
algo cjuc resulta perjudicial para la objetividad de la sentencia judicial.
II. Las distintas etapas en el desarrollo d e la teoría de la c u l p a b i l i d a d
1. Las raíces de la teoría de la culpabilidad residen en la Ciencia penal italiana de finales de la Edad
Media y de la jurisprudencia común de los siglos XVI y X V l I que se construyó sobre aquélla '". En la evolu-
ción posterior influyó sobre todo la concepción de la culpabilidad del Derecho natural. En esre punto fue
SamuelPufendorf {\G5A-\63A) quien creó el primer enfoque susceptible de ser desarrollado por medio del
concepto de imputación (impuíatio) " . Capacidad de imputación significa que una acción libre pertenece a
su autor {"adipsumpropriepertinens') y, por este motivo, es considerada como base ('causa moralis") de su
responsab¡lid,id. Cien ai'ios más tarde, la acción "llevada a cabo con libertad" es también para Kleinschrod^'
la "ba,se de toda imjiutación". Con los hegelianos, quienes consideraban al delito como una desviación de la
voluntad común personificada en la Ley que ha sido libremente elegida por la voluntad del individuo, el
conjunto del sistema penal descansó sobre la imputación subjetiva '^. Fue Binding quien introdujo a esta
última en la Dogmática actual como presupuesto de la teoría vinculada al libre albedrío '''.
2. C o n la caída de la teoría del libre albedrío en la s e g u n d a m i t a d del s. X I X se hizo insos-
tenible el c o n c e p t o d e culpabilidad del D e r e c h o natural q u e se c o n s t r u y ó sobre el a b u s o d e aquélla.
En su lugar entré) el c o n c e p t o p s i c o l ó g i c o d e c u l p a b i l i d a d en el q u e lo característico fue la
adopciíjn d e la posición esencial del positivismo o t i e n t a d a hacia lo fáctico (vid. supra § 2 2 II 1
¡nftne) ' ' . Se p a r t i ó de la distinción e n t r e el aspecto e x t e r n o del delito y sus e l e m e n t o s a n í m i c o s ,
c o n f o r m á n d o s e c o n caracterizar a la c u l p a b i l i d a d c o m o el c o n j u n t o d e relaciones psíquicas del
a u t o r con el suceso externo y r e n u n c i a n d o así a la c o m p r e n s i ó n del c o n t e n i d o esencial d e la cul-
pabilidad. D e este m o d o , la "culpabilidad es aquella relación subjetiva e n t r e el a u t o r y el resulta-
d o antijurídico acaecido al q u e está a n u d a d a la responsabilidad jurídica" "^.
Sin embargo, en poco tiempo el concepto psicológico fue considerado insatisfactorio porque no sumi-
nisttaba ninguna información acerca de í¡ué relaciones psíquicas tienen que ser consideradas penalmente
relevantes y por qué fundamentan o, en su caso, excluyen la culpabilidad ' ^ Y así, no podía explicarse cómo
'" Con más detalle sobre ello vid. Engelmann, Die Schuldlehre der Postglossatoren, 1895; Schaffstein,
Die allgemeinen Lehren págs. 94 .ss.
" Pufendorf De jure naturae et g e n t i u m Tomo I C a p . V p 3 . Vid. al respecto Welzel, Die
Naturrechtslehte Samuel Pufendorfs págs. 84 ss.; Hardwig, Die Zurcchnung págs. 35 ss.; E. Wolf, Grofie
Rcclitsdenker pág. 345.
'^ /T/m/íc/íTOí/, Grundbegriffe pág. 109.
'^ Vid. Kostlin, System pág. 128: "La voluntad maliciosa tiene su origen en la arbitrariedad. De ahí
que el Derecho penal únicamente tenga que referirse a ella". Vid. más detalladamente Hardwig, Die
Zurcchnung págs. 53 ss.
''* Binding, Normen Tomo II págs. 270 ss. Sobre la cuestión vid. Achenbach, Schuldlehre págs. 27 ss.
" Con mayor detenimiento ylc/if«¿/?c/;, Schuldlehre págs. 62 ,ss.
"" Así, V. Liszt, Lchrbuch 8.* cd. pág. 154; igualmente Loffler, Schuldformcn pág. 5; Mifiíka, For-
men der Strafschuid pág. 102; Kohlrausch, Irrtuní pág. 1 así como el mismo, Güterbock-Festschrift pág. 3;
Radhruch, ZStW 24 (1904) págs. 333 ss. Sin embargo, desde la 18.^ ed. de su Lchrbuch pág. 163, v. Liszt
concibió materialmente la culpabilidad como "la actitud interna antisocial del autot", abandonando así su
concepto psicológico.
" Vid. sobre ello Binding, Normen Tomo II pág. 277 nota a pie núm. 22.
11. Las ilistiiuas etapas cu el desarrollo de ia teoría de la culpabilidad 'íSl
era posible que el autor, incluso cuando actúa dolosamente, esto es, cuando ha desarrollado completamente
una relación psíquica con el resultado, debía ser considerado inculpable bien por ser un enfermo mental (§
20) o bien por actuar en estado de necesidad exculpante (§ 35). Tampoco podía lundamentarse el conteni-
do de la culpabilidad en la imptudencia inconsciente, precisanieiite pot faltat en ella una telación psíquica
con el tesultado '"".
3 . El c o n c e p t o n o r m a t i v o de c u l p a b i l i d a d hoy d o m i n a n le (vid. supra § 2 2 III 2d) sitúa
en u n p r i m e r p l a n o la evaluación de la relación interna del a u t o r c o n su h e c h o . Es a través d e
u n a decisión valorativa y n o p o r m e d i o d e critctios psicológicos, la forma en la q u e el legislador
establece q u é factores p e r t e n e c e n a la culpabilidad y c ó m o tiene q u e enjuiciarse la ausencia d e
^
d e t e r m i n a d o s requisitos d e la misma ''^. El p r i m e r paso en esta dirección lo d i o Frank. Para este
autor, la c u l p a b i l i d a d es u n juicio de valor q u e tiene p o r objeto u n a situación psíquica y q u e
e n c u e n t r a su apoyo en im d e b e r n o r m a t i v o . "La culpabilidad es r e p r o c h a b i l i d a d " -". Posterior-
m e n t e , la culpabilidad se c o n c i b i ó no t a n t o c o m o u n juicio telativo a la c o m p o s i c i ó n subjetiva
del h e c h o ^' sino, más bien, c o m o la (errónea) composición subjetiva m i s m a de la voluntad de
acción^''-. Los e l e m e n t o s de la culpabilidad p u e d e n o t d e n a r s e así d e u n m o d o c o n v i n c e n t e ^; La
capacidad de culpabilidad, c o m o c o n d i c i ó n previa a la formación d e u n a v o l u n t a d d e acción q u e
se c o r r e s p o n d a con el D e r e c h o , viene a ser u n p r e s u p u e s t o de la c u l p a b i l i d a d . La p r o p i a v o l u n -
tad d e acción culpable apatece en la configuración d e las formas d e culpabilidad: el dolo ( c o n o c i -
m i e n t o y v o l u n t a d del hecho) y la imprudencia ( d e s c o n o c i m i e n t o c o n posibilidad d e conocer).
Las causas de exclusión de la culpabilidad (por ejemplo, estado de necesidad o el exceso en la
defensa) se explican p o r la a n o m a l í a de las circunstancias c o n c u r r e n t e s . C o m o c o n s e c u e n c i a d e
la teoría n o r m a t i v a de la culpabilidad fue a s u m i d a en el d o l o ia conciencia d e la antijuricidad,
p u e s t o q u e la v o l u n t a d de acción no se muestra d i g n a d e reprobación en el caso d e u n error d e
prohibición^'*. La liltima c o n s e c u e n c i a del c o n c e p t o n o r m a t i v o d e la c u l p a b i l i d a d la extrajo
Freudenthalcon el r e c o n o c i m i e n t o de la inexigibilidad A<¿ u n c o m p o r t a m i e n t o a d e c u a d o a la n o r m a
c o m o causa general d e exclusión de la culpabilidad (vid., al respecto, infra § 4 7 11 I ) .
4 . El c o n c e p t o n o r m a t i v o de culpabilidad sufrió u n a p r o f u n d i z a c i ó n a d i c i o n a l a través d e
la teoría de la acción finalista p u e s t o q u e , a partir de e n t o n c e s , con el d o l o fue alejado del c o n t e -
"* Vid. Radbruch, ZStW 24 (1904) págs. 338 ss., 346.
" Vid. al respecto Hobenleitner, Rittlet-Festschrift pág. 190; ¿A'(l 1.") (Hirsch) nota preliminar núm.
183 anrcs del § 32; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 509.
-" Frank, Aufbau des Schuldbegriffs pág. \\; el mismo, nota preliminar núm. 11 antes del § 5 1 . Vid.
también Beling, Unschuid, Schuid und Schuldstufen págs. 7 ss.; además, M. F Mayen Schuldhafte Handlung
p.ág. 106; Hegler, ZStW 36 (1915) págs. 184 ss. Sobte ello Acbetibacb. Schuldlehre págs. 97 ss. Mostrándose
crírico con el concepto normativo de culpabilidad Roxin, Allg. Teil I § 19 núm. 13 con vistas a su teoría de
la "respon.sabilidad" (§ 19 núm. 3).
' ' Vid. la conocida crítica de Rosenfeld, ZStW 3 2 ( 1 9 1 1 ) pág. 469 cuando afirmaba que con ello "la
culpabilidad de una persona se encuentra sencillamente en la cabeza de otros". Claramente en la dirección
de "una relación valorativa llevada a cabo con po,sterioridad por el juez" Maurach, Schuid und Verannvortung
pág. 1 \7.
" Vid. Goldscbmidt, Ósterr. Zeitschrift für Strafrecht 1913, pág. 161; el mismo, Frank-Festgabe Tomo
1 pág. 432; Engish, Untersuchungen pág. 22; Grafzu Dobna, Verbrechcnslehre págs. 31 ss.
-•' Vid. el sistema de v. HippeU Tomo II págs. 289 ss.; Mezger, Lchrbuch págs. 267 ss.; Baumannl
Weber, Allg. Teil pág. 374; Nowakowski, SchwZStr 65 (1950) págs. 302 ss.; el mismo. Das ósterreichische
Sttaftechr págs. 446 ss. (cambiando de postula en JBl 1972, págs. 19 ss.).
-'* Vid., por ejemplo, v. Hippel, Tomo II pág. 276; Mezger, Lehrbuch págs. 330 ss.
 452 § 38 Los fuiídameiuos tlogni;íricos del coiiccfiro de cul]i;ibilici.ui
n i d o d e ia culpabilidad el ú l t i m o c o m p o n e n t e p u r a m e n t e psicológico del hcclio ( c o n c e p t o d e
c u l p a b i l i d a d p u r a m e n t e n o r m a t i v o ) (vid. supra § 2 2 V 3a) ^^ S o b r e la liase de la teoría de la
culpabilidad d e Erik Wolf- , fue ya Grafzu Dohna quien d i s t i n g u i ó c l a r a m e n t e ciure la v o l u n t a d
de acción c o m o "objeto de valoración", q u e fue remitida al tipo subjetivo, y la "valoración del
objeto" q u e consiste en el e n j u i c i a m i e n t o d e la motivación del a u t o r ^^. N o o b s t a m e , fue Welzel
q u i e n p o r p r i m e r a vez s u m i n i s t r a u n a f u n d a m e n t a c i ó n p o r sí m i s m a c o n c l u y e m e de la c o n c e p -
ción n o r m a t i v a de la culpabilidad, pues se valió del dolo c o m o p a r t e integrante d e la acción y,
c o n ello, s i m u l t á n e a m e n t e , c o m o c o m p o n e n t e del t i p o d e injusto, h a c i e n d o así c o m p r e n s i b l e el
resultado q u e alcanzó Grafzu Dohna sobre la teoría del injusto. D e a c u e r d o c o n ello, el injusto
csti i n t e g r a d o p o r la totalidad d e las p r o p i e d a d e s d e la voluntad de acción q u e se m u e s t r a n c o m o
n o debidas, mientras q u e la c u l p a b i l i d a d está c o m p u e s t a p o r el c o n j u n t o de las p r o p i e d a d e s q u e
hacen q u e tal v o l u n t a d aparezca c o m o r e p r o c h a b l e '^.
5. N o o b s t a n t e , el desarrollo ha d a d o u n paso más allá de esta etapa y parece h a b e r alcan-
zado u n f u n d a m e n t o s ó l i d o ^ ' . M i e n t r a s q u e en Welzelú o b j e t o del juicio de antijuricidad y el
d e c u l p a b i l i d a d es el m i s m o , esto es, la valoración de la v o l u n t a d d e acción de u n lado c o m o n o
d e b i d a y de o t r o c o m o r e p r o c h a b l e , la d o c t r i n a reciente h a l o g r a d o asegurar al juicio d e c u l p a -
bilidad u n objeto de referencia propio, a saber, el h e c h o en a t e n c i ó n a la a c t i t u d i n t e r n a j u r í d i c a -
m e n t e d e f i c i e n t e del a u t o r ( a c t i t u d j u r í d i c a i n t e r n a digna d e reprobación) a p a r t i r de la cual se
originó la resolución d e c o m e t e r aquél (vid. la i n c o r p o r a c i ó n d e la a c t i t u d i n t e r n a del sujeto al
catálogo d e las circunstancias q u e sirven p a r a d e t e r m i n a r la p e n a en el § 4 6 II 2, s e g u n d a posi-
ción). Tal actitud interna está integrada p o r la totalidad de las m á x i m a s d e c o m p o r t a m i e n t o q u e
sirven d e base a la resolución delictiva. La a c t i t u d i n t e r n a n o tiene q u e e n t e n d e r s e , p o r t a n t o ,
c o m o u n a d i s p o s i c i ó n p e r m a n e n t e d e l a u t o r s i n o c o m o ^inclinación actual' ("aktuelles
G e s o n n e n s e i n " ) en ia f o r m a c i ó n de la resolución d e l i c t i v a ^ ' . D e a c u e r d o c o n lo afirmado, la
culpabilidad significa la " r e p r o c h a b i l i d a d del h e c h o en a t e n c i ó n a la a c t i t u d i n t e r n a d e s a p r o b a d a
q u e activa su comisión" (Gallas). N a t u r a l m e n t e , lo q u e se r e p r o c h a es siempre el h e c h o y no sólo
^' Vid. Welzel, Lehrbuch págs. 140 ss.; el mismo, ZStW 60 (1941) pág. 456; el mismo. Das neue Bild
págs. 41 ss.; Maurach/Zipf, M\s,. Teil I § 16 núm. 42; Stratenwerih, Alig. Teil I núm. 509. Vid., además,
Achenbach, Schuldlehre págs. 209 ss. Sin embargo, cal y como en la actualidad se acepta mayoritariamente,
el dolo posee una doble posición, esto es, tanto en el injusto como también en la culpabilidad (vid. infra §
39 IV 4).
^^ Vid. E. Wolf, Strafrechtliclie .Schuldlehre pág. 126; sobre ello vid. Jescheck, E. Wolf-Fesrschrift págs.
474 ss.
^'^ Grafzu Dohna, Verbrechenslehre págs. 22 y 40.
'" Asimismo, v. Weber, Grundrií? pág. 107; el mismo, Aufbau pág. ¡ 7 (contraposición entre "deber" y
"poder"); Busch, Moderne Wandiungen pág. 11; Brauneck, GA 1959, pág. 2 6 1 . Vid. también H. Mayer,
Lehrbuch págs. 210 ss.
^'^ El texto que a continuación se reproduce sigue a Gallas, Beitragc págs. 55 ss. De la misma opinión
también Schmidhauser, Gesinnungsmerkmale pág. 178; el mismo, Alig. Teil págs. lA'í!, ss., 366 i^.; el mismo,
Gallas-Festschrift págs. 93 ss.; el mismo, Jescheck-Fesrsclirift Tomo I págs. 400 ss.; SchiinkelSchrdderlLenckner,
nota preliminar núm. 119 antes del § 13; WK(Nowakowski) nota preliminar núm. 38 antes del § 3; Wessels,
Alig. Teil núm. 4 0 1 . Críticos sobreesté aspecto Otto, Z S t W 87 (1975) pág. 581; el mismo, GA 1981, pág.
484; Roxin, Alig. Teil I § 19 núms. 22 ss.;Jakobs, Alig. Teil 17/17.
^^ Vid. Welzel, Lehrbuch pág. 138; asimismo, Maurach/Zipf, AWe,. Teil I § 35 luim. 16.
^' Vid. Herrén, Die Gesínnung págs. 85 ss. ("actitud interna que resulta relevante para el hecho").
IV. Gidpabilidad por el heciio iiitlividual y culpabilidad por el m o d o de vida 45,3
la actitud i i u e r n a ' ^ . C o n t o d o , el leproclic tati sólo está justificado eti la m e d i d a en q u e la acti-
tud interna del a u t o r se manifiesta en c o n t t a del D e t e c h o o, más e x a c t a m e n t e , en c o n t r a d e la
p t e t e n s i ó n de tespeto u observación del c o r r e s p o n d i e n t e bieti jurídico al q u e se dirige. D e a h í
q u e la acritud i n t e r n a , en su relación con la pretensión de validez del bien j u r í d i c o p r o t e g i d o , es
el m o t i v o p o t el q u e en m;iyor o m e n o r m e d i d a se le reprocha al a u t o r la p e r p e t r a c i ó n del h e c h o .
III. C o n c e p t o formal y material de la c u l p a b i l i d a d
1. El c o n c e p t o formal de c u l p a b i l i d a d c o m p r e n d e aquellos e l e m e n t o s del h e c h o q u e en
u n O r d e n a t i i i e n t o jurídico d e t e r m i n a d o son exigidos p o s i t i v a m e n t e c o m o presupuestos p a t a la
i m p u t a c i ó n de la c u l p a b i l i d a d ^ ' . Así pues, desde u n a petspectiva forinal la culpabilidad viene
d e t e t m i n a d a p o r la totalidad de los c o m p o n e n t e s q u e son considerados requisitos para la i m p u -
tación subjetiva en u n concreto sistema penal histórico.
2. Por el c o n t t a r i o , en el c o n c e p t o material d e c u l p a b i l i d a d se trata d e d e t e r m i n a r bajo
q u é c o n d i c i o n e s aparece justificado apoyar la i m p u t a c i ó n subjetiva sobre u n a d e t e r m i n a d a acti-
tud interna . El c o n c e p t o material de culpabilidad p u e d e ser e s t r u c t u r a d o d e a c u e r d o c o n las
exigencias de la Ética -^^ o d e la seguridad pública ^^, c o n f o r m e a la p a r t i c u l a r i d a d del c o n t r o l de
los i m p u l s o s p o r la p e r s o n a ' ^ o al fin de la pena'** y, en este ú l t i m o caso, p a t t i c u l a r m e n t c en
relación c o n la p r e v e n c i ó n general " . El c o n c e p t o material de culpabilidad p e r m i t e t o m a r la d e -
cisión d e sobre q u é e l e m e n t o s del hecho o del a u t o r p u e d e basar el legislador el juicio d e c u l p a b i -
lidad. D e a c u e r d o c o n la c o n c e p c i ó n aquí sostenida, el juicio de culpabilidad descansa m a t e r i a l -
m e n t e sobre la infracción d e la pretensión de observancia del bien jurídico protegido p o r la n o r m a
penal (vid. supra § 3 8 II 5).
rV. C u l p a b i l i d a d p o r el h e c h o i n d i v i d u a l y c u l p a b i l i d a d p o r el m o d o d e v i d a
I. La culpabilidad o se refiere al hecho individual o al modo de vida (culpabilidad del a u t o t ,
d e la p e r s o n a l i d a d o del carácter). E n la primera, ran sólo son considerados facrorcs j u r í d i c a m e n -
te reprobables d e la actitud interna aquellos q u e están vinculados c o n la acción típica. Por el
c o n t r a r i o , en la s e g u n d a el juicio de culpabilidad se extiende al c o n j u n t o de la p e r s o n a l i d a d del
a u t o r y a su desarrollo. El c o n c e p t o de culpabilidad del D e r e c h o penal a l e m á n está referido esen-
c i a l m e n t e a la c u l p a b i l i d a d p o r el h e c h o i n d i v i d u a l , algo q u e ya se derivaba de u n a decisión a
favor del D e r e c h o penal del h e c h o (vid. supra § 7 III 2). El injusto al q u e se dirige el r e p r o c h e de
^' Schmidhauser, Alig. Teil pág. 369 en conexión con la pág. 39; de forma similar,_//7/to¿/, Alig. Teil
17/51.
-'^ Sobre la cuestión en su conjunto vid. Engisch, Untersuchungen págs. 38 ss.
^^ Al respecro vid. Mangakis, ZStW 83 (1971) págs. 290 ss.
'^ Así, Arthur Kaufmann, Schuldprinzip pág. 129; Baumann, JZ 1962, pág. 4 3 .
^"^ Así, V. Liszt/Schmidt, pág. 231: "disposición interna asocial del autor como síntoma de peligrosidad";
vid. también Grünhut, Aschaffenburg-Festgabe pág. 95: "peligrosidad como momento de la culpabilidad".
-'^ Así Welzel, Lehrbuch pág. 144.
•"* Así, Roxin, Kriminalpolitik págs. 33 ss.; el mismo, Henkel-Fcstschrift págs. 181 ss.; el mismo, ZStW
96 (1984) págs. 653 ss.; Muñoz Conde, GA 1978, págs. 73 ss.
^'^ Asi, Jakohs, AUg. Teil \y 122; Achenbach, Individucllc Zurcchnung págs. 140 ss.
 « •
454 § 38 Los fuiulaincntos dogmáticos del concc|Ho de culpaliilidad
culpabilidad consiste cu la comisión de un hecho concreto o en la omisión de una acción dctcr-
nimada impuesta por el Ordenamiento jurídico y no, por el contrario, en un modo de vida jurí-
dicamente desaprobado. A ello se añade la consideración de carácter práctico consistente en que
con los medios del Derecho procesal penal vigente sería imposible esclarecer la trayectoria vital
del acusado con sus frecuentes y profundas conexiones anímicas. Además, lambién existiría el
peligro de que la indagación sobre su personalidad condujera tanto a un sacrificio de la esfera
íntima del acusado en la Sala qtie no se correspondiera con la importancia de la causa penal,
como a una jurisprudencia doctrinaria y moralizante (en contra, con acierto, OLG Hamín GA
1969, pág. 26) algo que, tanto en uno como en otro caso, ni estaría al servicio de la justicia ni
tampoco al de la rcinserción del reo en la comunidad. Finalmente, la culpabilidad individual es
la que mejor se corresponde con la idea de una pena retributiva del hecho que, por motivos
derivados del Estado de Derecho, se refiere a un aspecto estrechamente delimitado de la vida del
autor y no está pensada como un intento de rendición global de cuentas. También el StGB de-
termina la pena sobre la base exclusiva de la culpabilidad individual (§ 46)'"'.
2. De ahí, por tanto, que el pensamiento de la culpabilidad por el modo de vida"^', que
en anteriores discusiones ha desempeiiado un importante papel "*-, haya pasado actualmente a
un segundo plano. De todas formas, sigue subsistiendo la idea de que en la mayor/a de las oca-
siones la culpabilidad por el hecho no puede ser explicada tan sólo a partir de las circunstancias
concurrentes en el momento del hecho, sino que la actual actitud interna del autor se encuentra
estrechamente conectada con su trayectoria vital "^3. De ahí que la jurisprudencia en repetidas
ocasiones también haya recurrido a los antecedentes del autor en el enjuiciamiento de los facto-
res concretos de su culpabilidad; así sucede, por ejemplo, en relación con la cuestión de si el
autor habría podido evitar un error de prohibición (vid. BGH 2, 194 [208 ss.]) "^"^ o si estaba en
situación de dominar el arrebato (vid. BGH NStZ 1984, pág. 311) "^l También en los principios
""^ Vid. Binding, Normen Tomo II pág. 283; BaiimannlWeber, Allg. Teil pág. 359; bnim,
Strafzumcssungsrecht págs. 538 ss.; ManuichJZipf. A\\«. Teil I § 35 núm. 13; H. Mayer, Lehrbuch pág. 65;
Anhtir Kaiifinann, Schuldprinzip págs. 187 ss.; Müller-Dietz, Grenzcn des Scliuldgcdankens pág. 62;
Schmidhauser, Allg. Teil pág. 373; SchSnkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 105 antes del § 13; 5Á'
(Rudolphi) nota preliminar niím. 3 antes del § 19; Wessels, Allg. Teil niím. 402. Crítico al respecto ¡akobs,
Allg. Teil 17/34 ss.
'^ La denominación procede de Mc-zger, ZStW 57 (1938) pág. 689. Bockelmann, Taterstrafrccht 2.»
Parre pág. 153 habla de culpabilidad de la decisión de vida para subrayar el contenido de la culpabilidad
\'olir¡\'a.
••' Vid. Engisch. ZStW 61 (1942) págs. 170 ss.; el mismo, ZStW 66 (1954) pág. 359; Heinitz, ZSiW
63 (1951) págs. 74 .ss.; Hall, ZStW 70 (1958) págs. AG ss.; Mezger, Modcrnc Wege págs. 35 .ss.; Blei. Allg.
Teil pág. 426; Diinnebier. Ttgungsbcrichtc Tomo I p.94. En contra, Roxin, Allg. Teil I § 6 núm. 20, § 19
núm. 54.
"•^ En este sentido, BGH NJW 1976, pág. 2220; además, sobre todo, Bockelmann, Untersuchungen
págs. 12 .ss.; BockelmannlVolk k \ . Teil p.íg. 238; Brauneck, MSchrKrim 1958, págs. 142 ss.; Jakohs, Allg.
Teil 17/34 ss.; LK{\\.*) (Jescheck) nota preliminar núm. 75 antes del § 13; LK(9.') (Hirsch) nota prelimi-
nar núm. 158 antes del § 51; Seelig, Schuld pág. 25; Sauer, Allg. Strafrechtslehre pág. 144; SchonkelSchroderl
lenckner, nota preliminar núm. 106 antes del § 13; SK(Rudolphi) nota preliminar núm. 4 antes del § 19.
'"'* Vid. SK (Rudolphi) § 17 núms. AA s-:.; mostrándose crínco ¿^"(11.^) (Schroeder) § 17 núm. 47.
''^ Sobre ello vid. LK(\\.'^) (Jahnke) § 20 núms. 60 ss.; Geilen, Maurach-Festschrift págs. 173 ss.;
Krümpelmann, Wclzel-Festschrift págs. 338 ,ss.; el mismo, GA 1983, págs. 354 ss.; elmismo, ZStW 99 (1987)
págs. 221 ss.; Rudolphi, Henkei-Eestschrift p;ígs. 199 ss.
§ 39 neliiiiitaci()n, coiuciiitio \- esrrucrur.i del concepto de cidpabilidad -155
que rigen la detetminación de la pena del § A6 11 se menciona el "pasado anterior del autor"
como una circunstancia significativa'".
§ 39 Delimitación, contenido y estructura del concepto de culpabilidad
Achenhacl), Individuclle Zurcchaung usw., en: Schiinemann (Ed.), Grundfragen des moderncn
Strafrcchtssystcms, 1984, pág. 135; Orí-so Mir. Culpabilidad y pena, en: Problemas fundamentales del De-
recho Penal, 1982, págs. 179 ss.; Dreher, Der Irrtum über Rechtfertigungsgründe, Festschrift für E. Hcinitz,
1972, pág. 207; Freudenthal, Schuld und Vorwurf, 1922; Gallas, Zur Struktur des strafrechtlichcn
Unrechtsbegriffs, Festschrift für P Bockelmann, 1979, pág. 155; Goldschmidt, Normativer Schuldbegriff,
Fcstgabe für R. v. Frank, Tomo 1, 1930, pág. 428; Greenawalt, The Pcrplcxing Borders of Justification and
Excu,se, en: Eser/Fletcher (Ed.), Rechrfertigung und Entschuldigung, Tomo I, 1987, pág. 263; Haffke.
Strafrechtsdogmatik und Tiefenpsychologie, GA 1978 pág. 33; Hardwig, Die Gesinnungsmerkmale im
Strafrecht, ZStW 68 (1956) pág. 14; el mismo, Über die unterschlicdichen Unrechtsgehalte und die
Abgrenzung von Unrccht und Schuld, JZ 1969, pág. 459; el mismo, Grundprobleme der Allgemeincn
Strafrechtslehre, 1984; Heinitz, Besprechung von Maurach, Dcutsches Strafrecht, Allg. Teil, JR 1957, pág.
78; Hirsch, Der Streit um Handlungs-und llnrechtslehre, ZStW 94 (1982) pág. 239; Husak, The Social
View of Criminal Law Defences, Caminal Law Forum 3 (1992) pág. 'id^; Jakohs, Schuld und Pravention,
\97G; Jescheck, Die Enrwicklung des VerbrechensbegrifFs ¡n Deutschland seit Beling im Vergleich mit der
osterreichischen Lehre, ZStW 73 (1961) pág. 179; el mismo, Die weltanschaulichen und politischen
Grundlagen des E 1962, ZStW 75 (1963) pág. 1; elmismo, Deutsche und ostcrreichische Strafrechrsreform,
Festschrift für R. Lange, 1976, pág. 365; el mismo, Neue Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, ZStW
98 (1986) pág. 1; el mismo, Friedrich Nowakowski ais Strafrechtsdogmatiker und Kriminalpolitiker, ZStW
103 (1991) pág. 999; Kadecka, Von der Schadlichkeit zur Schuld usw., SchwZStr 50 (1936) pág. 343; el
mismo, Willensstrafrecht und Verbrechcnsbegriff, ZStW 59 (1940) pág. 1; Kantorowicz, Tat und Schuld,
1933; Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2.-' ed. 1976; Kohlrausch, Sollen und Konnen, Festgabe für K.
Güterbock, 1910, pág. 1; elmismo, I^er AllgemeineTeil des E 1925, ar. Aschrott/Kohlrausch (Eds.), Rcform
des Srrafrechts, 1926, pág. 1; Krümpelmann, Vorsatz und Morivation, ZStW87 (1975) pág. 888; elmismo,
Die Neugestaltung der Vorschriften über die Schuldfahigkeit usw., ZStW 88 (1976) pág. 6; Lackner,
Pravention und Schuldunfahigkeit, Festschrift fürTh. Kleinknccht, 1985, pág. 245; Lampe, Das personale
Unrecht, 1967; Lange, Literaturbericht, ZStW 63 (195 1) pág. 456; el mismo, Grundfragen der deutschcn
Strafrechrsreform, SchwZStr 70 (1955) pág. 373; Lang-Hinrichsen, Betrachtungen zur Strafrechrsreform,
en: Grundfragen der Strafrechrsreform, 1959, pág. 53; Mangakis, Über das Verhaltnis von Strafrechtsschuld
und Willensfreiheit, ZStW 75 (1963) pág. 499; Nowakowski, Fteiheit, Schuld, Vergeltung, Festschrift für
Th. Ritdet, 1957, pág. 55; Robinson, Ctiminal Law Defen,ses, Tomo I, II, 1984; Roeder, Die Einhaltung des
sozialadaquaten Risikos, 1969; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2.-' ed. 1973; elmismo, Zur
jüngstcn Diskussion über Schuld usw., Festschrift für P. Bockelmann, 1979, pág. 279; Schajfstein, Zur
Problemarik der teleologischen Begriffsbildung im Strafrecht, 1934; el mismo. Das Verbrechcn ais
Pflichtverletzung, 1935; el mismo, Rechtswádrigkeit und Schuld im Auftjau des neuen Strafrechts.systems,
ZStW 57 (1938) pág. 295; Schmoller, Zur Argumentatiou mit Magstabíiguren, JBl 1990, págs. 631, 706;
Schreiher, Rechdiche Veranrwordichkeit und Schuld, en: Thomas (Ed.), Schuld: Zusammenhangc und
Hintergründe, 1990, pág. 61; Schiinemann, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft usw., GA 1985,
pág. 341; Welzel, Das Gcsinnungsmomcnt im Recht, Festschrift für J. v. Gierke, 1950, pág. 290; Wolter,
Objektive und personale Zurechnung usw., 1981; Ziegert, Vorsatz, Schuld und Vorvcrschulden, 1987.
Vid., además, la bibliografía antetior a los §§ 37, 38
'"' Como circunstancia agtavante de la pena entra en consideración la "vida pasada" del autor, espe-
cialmente en lo que se refiere a la criminalidad anterior del sujero, aunque esto último sólo en la medida en
que esté relacionado con el hecho objeto de enjuiciamiento; así, BGH StV 1988, pág. 148; SchSnkelSchriiderl
Stree, § 46 núms. 30 ss. con referencias adicionales. Vid. también Stratenwerth, Tatschuld págs. 28 ss.
456 § 39 Delimitación, contenido y estructura del concepto de culpabilidad
I. Ajntijuricidad y c u l p a b i l i d a d
1. La separación entre a n t i j u r i c i d a d y c u l p a b i l i d a d se r e m o n t a a la disiinción t^iic se
hacía en la Ciencia penal del D e r e c h o conu'in entre i m p u t a c i ó n objetiva y subjetiva ( i n i p u t a t i o
physica o facti e i m p u t a t i o moralis o juris) '. A pesar de todos los c a m b i o s q u e se han s u c e d i d o
en la historia d e la D o g m á t i c a , dicha scparacitin ha p e r d u r a d o e s e n c i a l m e n t e desde e n t o n c e s v
d e b e scf caracterizada c o m o la p i e d r a angular de la teoría del d e l i t o . T a m b i é n se acepta hoy
g e n c r a l i z a d a m e n t e que el examen de la antijuricidad ha de preccáa al d e la culpabilidad ^. El
análisis de la antijuricidad significa q u e es indagada la corrección objetiva de u n h e c h o (su coinci-
dencia c o n las n o r m a s de d e b e r del O r d e n a m i e n t o jurídico) desde el p u n t o de vista de la acción
y del resultado. El injusto significa, p u e s , q u e el h e c h o , t a n t o en sus e l e m e n t o s objetivos c o m o
subjetivos, contradice al D e r e c h o . El e x a m e n de la culpabilidad consiste en p r e g u n t a r s e si u n
h e c h o p u e d e sci personalmente reprochable al a u t o t ^. Según ello, el a u t o r actúa c u l p a b l e m e n t e
c u a n d o la formación de su v o l u n t a d , q u e le ha c o n d u c i d o a la c o m i s i ó n del h e c h o antijurídico,
descansa sobre u n a actitud i n t e r n a deficiente (vid. supra § 3 8 II 5).
2. Son poco ftecuentes las tesis que se desvían de la sepatación entre el injusto y la culpabilidad. En su
momento, la posibilidad de difetenciat entre la antijuricidad y la culpabilidad fue puesta en duda pot
Schajfstein^ y, postetiotmente también, por Hardwig''. H. Mayer'' rampoco admitía la separación entre an-
tijuricidad y culpabilidad en la medida en que, para él, un hecho en el que el autor actuaba sin culpabilidad
no podía set considerado como una objetivación de la voluntad y, por ende, como un injusto. Kantorowicz
no considetó a la culpabilidad como un elemento del delito sino como una condición de la punibilidad '.
-«I
Con anterioridad, la concepción subjetiva del delito en Austria aceptó la existencia de un delito culpable sin
antijuricidad (por ejemplo, en la tentativa) *. Actualmente, al igual que en Alemania, la antijuricidad y la
culpabilidad se entienden como presupuestos necesatios de la punibilidad y son internamente difetencia-
d o s ' . Además, Austria ha plasmado en el § 4 StGB el principio de que "no hay pena sin culpabilidad".
También en el StGB suizo rigen el principio de culpabilidad y la separación enrre injusto y culpabilidad
' Ciertamente que la "imputatio physica" no significaba la antijuricidad (puesto que esta última tan
sólo fije reconocida como un elemento autónomo del delito mucho tiempo después, vid. supra § 22 I), sino
la imputación del hecho como obra de la voluntad del autot. Feto éste es precisamente el núcleo de ío que
en la actualidad se denomina imputación objetiva dentro del marco de la reoría del injusto; acerca de los
dos conceptos de "imputatio" Schajjstein, Die allgemeine Leliren pág. 37.
^ Vid. SK(Riidolphi) nota preliminar núm. 2 antes del § 19; Schonke/Schroder/Lenckner, nota preli-
minar núm. 20 antes del § 13.
A ello se añade incorrectamente el "poder evitarlo"; así, SchimkelSchrbder/Lencl^ner nota preliminar
núms. 193, 118antesdel§ 13; ¿A'(ll.") (tt>íf¿j nota preliminar núm. \82 ames del § 32; Arthur Kaufinarin,
.Schuldprinzip págs. 115 ss.; Stratenwenh, Allg. Teil I núm. 507; Welzel Lehrbuch pág. 120.
Schajfstein, Problematik pág. 3 1 ; elmismo, Vctbrechen ais Pfliclitverletzung pág. 137; elmismo, 7SxW
57 (1938) págs. 326 ss.
' Hardwig, Zurechnung pág. 132. Con otra opinión, sin embatgo, y de modo similar a la tesis aqiu'
expuesta el mismo, J Z 1969, págs. 461 ss., así como en Crundptoblcme págs. 6 ss.
' H. Mayer, Lehtbuch pág. 105; elmismo, Gtundrifi pág. 64.
Kantorowicz, Tat und Schuld págs. 219 ss.
"* En este sentido vid. Kadeüka, Z S t W 59 (1940) págs. 17 ss.; Nowakowski, Grundril? pág. 42 (re-
nunciando a ral planteamiento en JBI 1972, pág. 22). Sobte cWo Jescheck, ZStW 73 (1961) pág. 207.
' Vid. Triffterer, Allg. Teil págs. 247 ss.; Kienapfel, Grundrií? Z 14 núm. 17; LeukaufiSteininger, § 4
núm. 2; WK(Nowakowski) nota preliminar núms. 13, 36 antes del § 3.
II- HI objeto del juicio tie coijiabilidad 457
como fijndamentüs del sistema "^. Por el conrtario, en la docttina penal francesa y anglo-americana está au-
sente un de.sattolio de la teoría del injusto similat al llevado a cabo pot la Dogmática alemana más modet-
na " . Por otta patte, en la doctrina italiana '" y española ' ' es inconfiuidible la influencia de la docttina
alemana. En los Países Bajos la distinción eiitte antijuticidad y culpabilidad llevada a cabo por Pompe^ se
sigue conectando con el asjiecto objcti\'0 }• subjetivo del hecho, mienttas que van Bemmelen/van Veen " y
Pemmelink "^ ptoceden a una exposición de la teotía del dehio sinniar a la concepción alemana.
II. El objeto del j u i c i o d e c u l p a b i l i d a d
1. El objeto del juicio de culpabilidad es el h e c h o antijurídico en atención a la actualiza-
c i ó n q u e e n éste opera de una actitud interna jurídicamente desaprobada '''. La actitud interna
respetuosa con el Derecho constituye una cualidad indispensable del ciudadano para la conser\'ación
efectiva del orden social "*. N o es equivalente a la disposición moral interna en la medida en q u e en
aquélla no se trata de u n a vinculación ética detivada de las normas jurídicas, sino de la comprensión
d e lo que supone su vigencia. La culpabilidad es una deficiencia de la actitud interna fi-ente al D e r e -
c h o digna d e reprobación expresada a través de una acción típica y antijurídica. TaJ deficiencia p u e d e
concurrir en mayor o m e n o r medida, por lo que el criterio para determinar un valor superior o infe-
rior de los motivos viene suministrado por la formación de la voluntad. D e ahí qtie la culpabilidad, al
igual que el injusto, sea un concepto susceptible de gtaduación. En la deficiencia desaprobada de la
actitud interna reside el p u n t o de referencia al que se dirigen los distintos elementos del concepto de
culpabilidad y a partir del cual tienen que ser comprendidos estos tiltimos.
Ejemplos: Ciertamente, en el delincuente enfetmo mental está ausente la actitud interna respetuosa
con el Derecho pero, sin embargo, esta deficiencia no merece reprobación puesro que descansa sobre una
anomalía psíquica. En el error de prohibición ello depende de si la faira de conciencia del injusto ,se tcfierc a
proposiciones fundamenrales del Derecho natural que cualquiera debe conocer o a normas de significado
más bien técnico (delicta mere prohibirá), también depende de si el autot obvió intencionadamente o de
modo negligente la infotmación necesaria y, finalmenre, de si el error era invencible. En la obediencia debi-
'" Vid. Stratenwerth, Schweiz. Srrafrecht, Allg. Teil I pág. 234; Schultz, Einfühtung I pág. 180; NoW
Trechsel Allg. Teil I págs. 103, 129.
" Digna de mención es, sin embargo, la distinción genetal de las causas de "justification" y de "ex-
cuse" que lleva a cabo Rohinson, Cfiminal Law Defenses Tomo I págs. 83 y 9 1 . El tradicional posiciona-
mienro escéprico sobre la cuestión lo manifiesta Creenawalt, T h e Perplexing Borders págs. 263 ss.; Husak,
Criminal Law Forum 3 (1992) pág. 369. Por el conrrario, en Derecho belga tiene lugat una clara diferencia-
ción enrre el injusro y la culpabilidad como presupuestos de la punibilidad; vid. DupontlVerstraeten, Handboek
núm. 396; Hennau/Verhaegen, Droir penal general núm. 327.
'^ Vid. BettiolJPettoello Mantovani, Diritto pénale págs. 239 ss.; distinguen también como dos jui-
cios de valof entre la "antigiutidicitá" y "colpevolezza" Nuvolone, Sistema págs. 108, 265 y Mantovani, Diritto
pénale págs. 140, 295 ss.
" Vid. Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Detecho penal págs. 404 ss., 429 ss.; Mir Puig, Adiciones
Tomo I pág. 593; Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho Penal págs. 231 ss., 411 ss.; Cerezo Mir, Culpabili-
dad y pena págs. 179 .ss.
'•* Vid. Pompe, Handboek pág. 99. El propio I'ompe, Das niederlandische Strafrecht págs. 62 ss., 74
ss. ya ha abandonado esa concepción.
'^ van Bemmelen/van Veen, Ons strafrecht págs. 99, 133.
"* Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding págs. 191 ss.
' ' Vid. supra § 38 II 5 nota a pie núm. 29.
'* Vid. HenkeL Rcchtspbilosophie pág. 82; Welzel v. Gietke-Festschrift págs. 296 ss.
458 § 39 Ocliniíración, contcnitlo y csrrucnira del conccpro de culpahílid.ul
d.i el soldado es disculpable cuando la antijuricidad |)cnal del hecho no es manifiesta, por<|ue entonces no
ha (enitlo ningún motivo para oponer objeciones.
2. liásicainente, la concepción de que el objeto del juicio de culpabilidad consiste en la ausencia de
una actitud jurídica interna no se diferencia de otras teorías, segi'in las cuales, la culpabilidad hay que bus-
carla en la "motivación" " , en el "poder ("Konnen") de la formación de la voluntad"-" o en la "expresión
¡uri'dicamcntc desaprobada de la personalidad del a u t o r " - ' , puesro que rodas csras deficieticias .sólo son
iinagitiables sobre la base de una disposición frenrc al Derecho de carácrer reprobable. En un sentido am-
plio, la totalidad de las formulaciones llevadas a cabo en la nueva literatura científica que describen un con-
cepto material de culpabilidad ^^ son compatibles con la concepción aquí defendida. Una excepción viene a
set la "teoría político-criminal" de Roxin^^. Ésta .se cuestiona "si bajo puntos de vista juiídico-penales es
necesaria una sanción frente al autor individual". La culpabilidad .sería sólo la barrera del poder punitivo
estatal y matctialmcnte tiada más que una "actuación injusta a pesar de una capacidad de reacción normati-
va - . Sin embargo, lo que resulta decisivo es si la pena resulta merecida; de acuerdo con ello la culpabilidad
es un presupuesto y no sólo un límite de la pena -^ Un paso más allá áíjiikahs ^'' que considera a la "culpa-
bilidad como un derivado de la prevención general", así como Achenbach^^ quien pretende "renunciar al
concepto de culpabilidad como fundamento de la pena". Aíimismo, ha pasado a un segundo plano la teoría
de la "exigibilidad" como base material del reproche de culpabilidad -^.
III. La m e d i d a d e l j u i c i o d e c u l p a b i l i d a d
1. C o m o criterio para la valoración d e la ausencia en el h e c h o d e u n a a c t i t u d i n t e r n a favo-
tablc a la n o r m a , se tiene en c u e n t a t a n t o u n a escala individual c o m o t a m b i é n otra d e naturaleza
social-comparativa. En repetidas ocasiones se a d m i t e q u e el r e p r o c h e culpabilístico se funda s o -
bre el "poder evitarlo" i n d i v i d u a l del a u t o t ^ ' . C o n ello se p r e g u n t a si la persona en c o n c r e t o
''' Así, Engisch, Untersuchungen pág. 476; Krümpelmann, Z.StW 87 (1975) pág. &^(i; Jakohs, Allg.
Teil 17/1.
-" Así, Welzel, Lehrbuch págs. 140 ss.
-' Así, Btei, Allg. Teil pág. Í73.
-- Para Mezger, Lehrbuch pág. 275 la culpabilidad es la "expresión jurídicamente desaprobada de la
personalidad del autor"; para Mauraeh/Zipf, Allg. Teil I § 35 niim. 16 la "apostasía del autof del mandato
normativo"; para Lange SchwZStr 70 (1955) pág. 394 es el "reproche de un esfuerzo ético-social deficiente";
para Armin Kaiifmann Schuldprinzip pág. 129 es "una decisión auroresponsable de la voluntad frente a un
deber reconocido"; para Schmidhduser, Allg. Teil pág. 148 es "un comporramienro espiritual lesivo del bien
jurídico"; para Stratenwerth, AJlg. Teil I ntitn. 5 11 es "la posibilidad de reconocer la exigencia jurídica del
deber y de adaprarse a ella".
-•' Vid. Roxin, Kriminalpolirik utid Strafrechr.s.sysrem págs. 33 ss.; e¡ mismo, Henkel-Fesrschrift págs.
181 ss.; el mismo, Bockehrrann-Festschrifr pág. 284: culpabilidad "como cotidición necesaria pero no sufi-
cieiire para una iinputacióir".
-'' Vid. Roxin, MschrKrim 1973, págs. 319 ss.; el mismo, Allg. Teil I § 19 mrm. 34.
- ' Así, ArthurKaufniann, J Z 1967, pág. 555; Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldfahigkeir pág. 18.
~^ fükohs, Schuld uttd Právention pág. 32; el mismo, Allg. Teil 17/22; el concepto de culpabilidad se
configura "de acuerdo coir las exigencias de la finalidad de la pena para una sociedad coir una Constitución
dereiminada".
-' /lc/7¿';2/'/?c/7, Individuelle Zurcchnung pág. 151.
•''* Así, Freiidenthal, Schuld und Vorwurf 1922; Goldschmidt, Frank-Fesrgabe Tomo 1 pág. 442.
- ' Así, por ejemplo, Freudenthal, Schuld und Vorwurf pág. 7; Lang-Hinrichsen, Grundfragen págs.
116 .ss.; MaurachlZipf, hWg. Teil I § 36 niím. 12; v. Weher, GrundriíS pág. 108; Wegner, Srrafrecht pág. 145;
Welzel, Lehrbuch págs. l40 ss.
III. La medida del juicio de cuifiabilidad 459
q u e se e n c u e n t r a c o m o a c u s a d o a n t e el tributial habría esrado en situación d e hacer algo distin-
to, esto es, actuar c o n l o r m e a las exigencias del O r d e n a n u e n i o jurídico. Sin e m b a r g o , esta p r e -
g u t u a no p u e d e ser c o n t e s t a d a |nies ello s u p o n d r í a que paia trn i n d i v i d u o d e t e r m i n a d o y un h e -
c h o concreto podría ser p r o b a d a la existencia del libre albedrío (vid. snpm § 3 7 1 2 b ) , Más bien,
la cuestión .sólo p u e d e ser planteada r a z o n a b l e m e n t e en el s e n t i d o d e p r e g u n t a r s e si, d e a c u e r d o
con la experiencia a c u m u l a d a de las discipltnas implicadas en el h e c h o , "otra persona" en la
situación del a u t o r habría p o d i d o resistirse a la tentación delictiva (escala social-comparativa) •^*'.
Si quisiéramos tomar al propio autor individual como escala de su culpabilidad el resultado tampoco
sería político-criminalmente defendible. Esto traería como consecuencia, por ejemplo, que cuanro menos
carácter tuviera alguien más pequei'ia sería la medida de su culpabilidad a evaluar. Esra consideración debe-
ría conducir, eti fin, a la eliminación del re[>roche de culpabilidad precisamente frenre a los deliircuentes
más peligrosos, porque la iirexistencia absoluta de una vinculación con la comunidad forzaría la negación,
también absoluta, del reproche en cuestión; de ello resulta que el Ordenamiento jurídico no puede evitar en
modo alguiro exigir un límite mínimo en el esfuerzo volitivo si, en dcfiíritiva, aquél deber ser sostenido pot
medio de las tiormas (en lugar del empleo de la coacción inmediata). La comunidad no puede conformarse
con que el auror, en la realización del hecho, sea evaitrado según sus propioá parámetros. La iirdividualidad
del delincuente no impide al Derecho penal exigir también de él lo que otro habría hecho en la misma
situación. En ello reside precisamente el aspecto nortrrativo de la impuración subjetiva.
2. D e a c u e r d o c o n lo afirmado, la m e d i d a para el j u i c i o de c u l p a b i l i d a d sólo p u e d e ve-
nir s u m i n i s t r a d a p o r la c a p a c i d a d del h o m b r e m e d i o ("durchschnittliches K o n n e n " ) " tal y
c o m o p r e s u p o n e el O r d e n a m i e n t o jurídico puesro que, p o r ejemplo, m i e n t r a s la incapacidad de
culpabilidad (§ 20) está conectada c o n excepcionales situaciones psico-patológicas f i r m e m e n t e
d e l i m i t a d a s , en t o d o s los otros casos d e alteraciones mentales sí se afirma la existencia d e tal ca-
p a c i d a d . N o o b s t a n t e , este criterio no d e b e ser e n t e n d i d o en el s e n t i d o de u n p r o m e d i o estadísti-
co sino tan sólo en el d e u n a c o n d u c t a esperada p o r la c o m u n i d a d jurídica en c o n d i c i o n e s n o r -
males. El i n t e r r o g a n t e del juez debe it dirigido, p o r t a n t o , a si "se" podría h a b e r a c t u a d o de o t r o
m o d o . Pero ello n o está referido a la p e r s o n a siir más ("el género h u m a n o , c o n la linica excep-
ción del a u t o r " ' ^ ) , sino a "una p e r s o n a a m e d i d a , v i n c u l a d a c o n l o s valores j u r í d i c a m e n t e
p r o t e g i d o s " ^ ' q u e p o r su e d a d , sexo, profesión, cualidades corporales, capacidades intelectuales
^" Wiá.Jescheck, Z S t W 75 (1963) pág. 10; LK(\ 1.») (Jescheck) nota preliminar núm. 74 antes del §
13; Lackner, Kleinknecht-Festschrift pág. 265.
" Vid. Kohlrausch, Güterbock-Fesrgabe págs. 24 .ss.; el mismo, Der AllgemeineTell des E 1925 pág.
26; Goldschmidt, Frank-Festgabe Tomo I pág. 453; Kadeeka, SchwZStr 50 (1936) pág. 363; Bockelmannl
Volk, Allg. Teil págs. 110 ss.; Bleí, Allg. Teil págs. 178 ss.; Krümpelmami, ZStW 88 (1976) pág. 12; Arthur
Kaufniann, Schuldprinzip pág. 282; ¿V(10.») (Lange) §§ 20, 21 núm. 6; Mangakis, Z S t W 75 (1963) pág.
519; SK(Rudolphi) § 20 núin. 25; Haffle, GA 1978, pág. 45; Schreiher Rechdiche Verant^vortlichkeit und
Schuld págs. 6 1 , 65; Mificka, Strafschuld pág. 169; Nowakouiski, SchwZStr 65 (1950) pág. 308; elmismo,
Grundrií? págs. 67 ss.; WK(Nowakouiski) ñora preliminar núm. A6 antes del § 3. También deben mencio-
narse aquí a Engisch, Willensfreiheit pág. 65 y Rittler, Tomo I pág. 160, a pesar de que el reproche de culpa-
bilidad que estos autores elaboran se apoya sobre el carácter del aurot. En contra de una escala social-com-
parativa del juicio de culpabilidad Roxin, Allg. Teil I § 19 núm. 20.
'^ En este sentido camina, sin eiribargo, la formulación exagerada de Grafzu Dolina, Z S r W 6 6 (1954)
pág. 508; en conrra, acertadamente, Engisch, Willensfreiheit pág. 22.
^' En esta dirección se pronuncia la fórmula de Nowakouiski, Grundrií? pág. 67 así como WK
(Nowakowski) nota preliirrinar núm. 47 antes del § 3; vid. también, elmismo, Rirtler-Festschtift pág. 70 y
JBI 1972, pág. 29. La misma ha sido acogida por los §§ 10 1, 32 II ostetr. StGB y por la osterr. O G H SSr
29, 83 (pág. 263). En contra, sin embargo, de las figuras ideales Schmoller, JBI 1990, págs. 631 ss. Valoran-
 460 § 39 Delimitación, contenido y estructura del concepto de cul[)abili<lad
y experiencia vital, sea comparable con el autor. De este modo no se convictte la capacidad ge-
neral del hombre medio en una escala para la aptitud individual del autor, sino que se decide en
el caso concrero acerca de la capacidad de autocontrol de acuerdo con la experiencia obtenida en
supuestos similares. La delimitación entre las propiedades que son tenidas en cuciua en la equi-
paración y las que tienen que separarse de ella tiene que llevarse a cabo del siguieiue modo: los
defectos corporales y de comprensión, así como las deficiencias en la experiencia vital, no son
imputables al autor pues éste no puede hacer nada al respecto; en estos aspectos, pues, resulta
equiparable al hombre medio. En cambio, lo que sí integra su culpabilidad y es objeto de repro-
M
bación al autor es, precisamente, el mantenerse alejado de la actitud intctna favorable al Dere-
cho y de la fuerza de voluntad que se espera por parte de un ciudadano a medida. Las posibilida-
des que, en virtud de las cualidades morales del "otro", habrían estado a disposición de "éste" (el
autor) en la concreta situación de hecho, no pueden ser concebidas como injusto puesto que la
responsabilidad de una persona adulta y mentalmente sana constituye una condición previa im-
prescindible para todo orden social fundamentado sobre la libertad (vid. supra § 37 I 3).
rV. Los elementos que integran el concepto de culpabilidad
(la culpabilidad como fundamento de la pena)
1. El juicio de desvalor acerca de la actitud jurídica interna del autor no opera globalmente
sobre la base del conjunto de la personalidad de aquél, sino que se apoya en el análisis de los
elementos de la culpabilidad determinados legalmente. Por una parte, ahí reside una garantía
pata el acusado derivada del Estado de Derecho pues sencillamente no se abandonan a la discte-
cionalidad del juez las condiciones bajo las cuales puede formular el reproche de culpabilidad;
por otra parte, en cambio, también se asienta una relativa severidad del Derecho penal ya que
los elementos de la culpabilidad son concebidos negativamente (como causas de exclusión de la
culpabilidad), y ello conduce a que deba ser afirmado tal reproche si en el caso concreto no con-
curren puntos de apoyo para su exclusión.
2. El primer elemento que integra el concepto de culpabilidad es la saludpsíquico-espiri-
tual ád autor adulto (capacidad de culpabilidad) (vid. infra § 40) '''. En caso de graves csrados
carenciales o de importantes alteraciones, la falta de una actittid interna respetuosa con el Dere-
cho no resulta reprobable porque en tales supuestos se encuentra ausente en el autor la capaci-
dad de autodeterminación que normalmente se le presupone. El segundo eleinento de la culpa-
bilidad, que es el que verdaderamente caracteriza la carencia de una disposición interna acorde
con la norma, viene constituido la conciencia de la antijuricidad (vid. infra § 41 I). Quien con
pleno conocimiento de la antijuricidad adopra la resolución delictiva evidencia una postuta frente
al Derecho digna de una especial desaprobación. Por el contrario, si existe un error de prohibi-
ción no se puede reprobar al autor si aquél fue invencible. No obstante, el desconocimiento del
mandato normativo puede descansar sobre una carencia reprochable de la actitud interna ade-
do la situación de la doctrina austríaca en esre punto Jescheck, Lan!;c-Fesrschrift pág. 374; el mismo, ZStW
103 (1991) pág. 1008.
^'' Vid., asimismo, la ordenación de los elementos de la culpabilidad bajo dos punros de vista: "la
posibilidad de comprensión del injusto" (elemento intelectual de la culpabilidad) y "la posibilidad de com-
potratse confotme a la comprensión del injusto" (elemento volitivo de la culpabilidad) en LK(\ 1.») (Hirsch)
nota pteliminar núm. 187 antes del § 32.
IV. I.os rlcnientos que integran el concepto de culpabilidad 461
cuada a Derecho, lo que trae por consecuencia que, hasta cietto punto, el error de prohibición
vencible sea equiparado a una sublevación consciente (tente al Derecho (vid. infra § 41 II 2 y III
1). Asimismo, la culpabilidad puede verse incrementada o disminuida a través de elementos espe-
ciales típicamente delictivos de La culpabilidad que caracterizan más detalladamente la disposición
al hecho por parte del autot (vid. infia § 42) '''. Finalmente, el tcproche culpabilístico presupo-
ne la "normalidad de ui circunstancias que acompañan al hecho". Si concurren dererminadas situa-
ciones excepcionales previsras por la Ley que, de acuerdo con la experiencia, menoscaban consi-
derablemente la capacidad de autodeterminación conforme a la norma, entonces el autor queda
exculpado debido a que la especial situación de constreñimiento durante la comisión de la ac-
ción relativiza la ausencia de una actitud interna ajustada a Derecho (vid. infra § 44-47).
3. Prescindiendo de estos elementos autónomos del concepto de culpabilidad, el conteni-
do de reprochabilidad del hecho también está determinado por la magnitud de su injus-
to, pues al autor se le declara culpable por Información de su voluntad en relación al hecho come-
tido. Como el injusto es un presupuesto de la culpabilidad y ésta siempte debe ir referida a aquél,
cualquier modificación en el ámbito del ptimero repercute mediatamente sobre la gravedad del
reproche de culpabilidad ^^. También el dolo, como elemento subjetivo general del injusto, inte-
gra simultáneamente el objeto del reproche culpabilístico puesto que la ciicunstancia de que el
autot haya actuado dolosa o imprudentemente no es algo que sólo marque una diferencia en el
contenido de injusto del hecho, sino también en el de la culpabilidad por el mismo (vid. supra §
24 III 5).
4. Pero, más allá de lo afirmado, el dolo es también un elemento autónomo de la culpa-
bilidad (doble posición del dolo). La resolución delictiva, como resultado del proceso de forma-
ción de la volunrad, acumula para sí todos las determinaciones del ámbito psíquico del autor de
modo que a tal resolución, como "portadora del desvalor de la disposición inrerna" para el enjui-
ciamiento del contenido de culpabilidad del hecho, tiene una importancia propia al lado del
dolo como "portador del sentido de la acción" ^''. Con caráctet general la comprobación del dolo
como portacior del injusto personal del hecho resulta también suficiente pata la caracterización
de la actitud jurídica interna del autot. Excepcionalmcnte, sin embargo, puede negarse que el
dolo exprese el desvalor de tal disposición interna a pesar de que sí lo haga en relación con la
voluntad de acción (así sucede en la aceptación errónea de una causa de justificación, vid. infa
'5 Asimismo, WK (Nowakoimki) nota preliminar núm. 53 antes del § 3. En contta de la formación
de un "tipo de la culpabilidad" específico comprensivo de aquellos elementos de la misma que se tefieran
concretamente al delito LK (\ 1.») (Hirsch) nota preliminat núm. 107 iti fine antes del § il; Jakobs, Allg.
Teil 17/44.
3'' Vid. Gallas, Beitrage pág. AA; Jakobs, Allg. Teil 17/47; V/ekel, Lehrbuch pág. 165; Roxin, ZStW
82 (1970) pág. 691; SK(Rudolphi) nota preliminar núm. 2 antes del § 19.
^' l,a teofía de la doble posición del dolo se ha impuesto ampliamente en adhesión a la postuta de
Gallas, Beitfáge págs. 56 ss. nota a pie núm. 89; el mismo, Bockelmann-Festschtift pág. 170; Dreher, Heinitz-
Festschrift págs. 224 ss.; Hünerfeld, ZStW 93 (198 1) pág. 1000; Lackner, § 15 núm. 5A; Jescheck, ZStW 98
(1986) págs. 11 ss.; LK{\\.^) (Hirsch) nota preliminat núm. 184 antes del § 32; Hirsch, ZStW 94 (1982)
pág. 263; '^Haft, Allg. Teil pág. 145; Lampe. Das personale Unrecht pág. 234; Moos, ZStW 93 (1981) pág.
1032; Roxin, Ktiminalpolitik págs. 42 ss.; el mismo, Allg. Teil I § 12 núm. 26, § 10 núm. 69; Sch'ónkel
Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 120 antes del § 13; SK (Rudolphi) § 16 núm. 3; WK(Nowakowski)
nota preliminar núm. 1 antes del § 3; Schünemann, GA 1985, págs. 361 ss.; Wessels, Allg. Teil núms. 142,
425; Wolter, Zurechnung pág. 152; Ziegert, Vorsatz págs. 137 ss.
 1
462 § 4() i,;í capaciilacl de cul|i;ibiiida(l (imputabilidaíi)
§ 40 i,a c.ipacidad de culpabilidati (imputabilidad) 463

§ 41 IV I d ; en la actio libera in causa, vid. infra § 4 0 VI 2 ; cn el error de |)roliibici(')ii en el

1953, pág. 11; elmismo, I.cideuschalt und Schuld, CíA 1957, pág. 101; Haddenhrock, Sttafrechtliche
;ímbito de las infracciones administrarivas, vid. iiifm § 4 l 11 2 c ) . Sólo cn los hechos imprudentes Handlungstáhigkeit und "Schuldiahigkeit", Handbuch dcr forensischen Psychiatrie, Tomo 11, 1972, pág.
es s i e m p r e necesario llevar a c a b o cn el m a r c o de la cnlpabilidad u n an;ílisis especial cuyo o b j e t o 863; elmismo, Forcnsische Psychiatrie tmd die Zwcispurigkeit unsercs Strafrechts, N J W 1979, pág. 1235; el
es saber t a n t o s¡ al a u t o r le resulta r e p r o c h a b l e la infracción objetiva del d e b e r de c u i d a d o d e mismo, Soziale oder forcnsische Schuldiahigkeit (Zurechnungsfahigkeit), 1992; Hafier. Nórmale Mcnschen?
a c u e r d o con .sus a p t i t u d e s personales, c o m o si el resultado p r o d u c i d o fue previsible para él (vid. Zurechnungsfahigkeit, Zurechnungsunl:ihigkc¡t, ScliwZStt 66 (1951) pág. 1; HeiJ?, Die Bedeutung der
niclukrankhafren Bewuí^tseinsstorinigen usw., eii: Gerichtliche Psychologie, 1962, pág. 223; Heldmann,
infra § 5 7 11 y III). En su calidad de p o r t a d o r del dcsvalor d e la a c t i t u d interna, el d o l o t a m b i é n
Zurechnungsfáliigkeit, Zutechuungsunláhigkeit und verrninderte Zurechnungsfahigkeit in rechtsvetglcichendcr
interviene c o m o e\cn\emopositivo en la e s t r u c t u r a del d o l o eventual (vid. siipra § 2 9 111 3a).
Darstellung, Diss. Freiburg 1956; HentschellBorn, Trunkenheit im StraEenverkehr, 6.^ ed. 1992; Herzberg,
En relación con la teoría de la responsabilidad por el hecho vid. la 3.^ ed. de esta obra pág. 3 4 8 . Gedanken zur actio libera in causa u,sw., Festschtift für G. Spendcl, 1992, pág. 203; Hettinger, Die "actio
libera in causa" usw., 1988; el mismo, Zur Straíliarkeit der 'Tahrlassigen actio libera in causa", GA 1989,
pág. 1; Horn, Actio libera.in causa usw., GA 1969, pág. 289; Hruschka, Dcr Begriff der actio libera in causa
Subsccción b): Los e l e m e n t o s d e la c u l p a b i l i d a d und die Begtündung ilirer Strafliarkeit, JuS 1968, pág. 554; el mismo, Methodenptobleme bei der
Tatzurcchnung trotz Schuldunfahigkeit des 1 aicrs, SchwZStr 90 (1974) pág. 48; el mismo, Probleme der
§ 4 0 La capacidad de culpabilidad (imputabífidad) actio ribera in causa lieute, J Z 1989, pág. 3]0; Jescheck, Die B e d e u t u n g n i c h r - k r a n k h a f r e r
Bewuíítseinsstorungen usw., en: Gerichtliche Psychologie, 1962, pág. 208; Joerden, Strukturen des
1!-A. Albrecht, Unsichcrheitszonen des Schuldstrafrcchts, GA 1983, pág. 193; el mismo, Jugcndstrafrecht,
strafrechtlichen Verantwordichkcitsbcgriffs usw., \988;Juheri, La doctrina de la "actio libera in causa" en
2.''cd. 1995; J^-A. Albrechr/Schüler-Springomm {EdXjuefiíídsuifezn 14-und 15jahrigcn, \985; Aschaffenburg,
derecho pena!, 1992; Kaiser, Jugendsttafrccht, Kleines Kriminologisches Wotterbuch, 3.^ ed. 1993, pág.
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199; Kallwaf, Der Psychopath, 1969; Katzenstein, Die Straflosigkeit der actio libcta in causa, \90\; Armin
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erst mit der Vollendung des 14. Lebensjahres? MSchrKrim 1984, pág. 15; Wilmanns, Die sogenannte
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Krankheitsbegrifts für das Strafrecht, Festschrift für R. I^nge, 1976, pág. 723; el mismo, WLs.sen und Werren
bei der Beurteilung der strafrechtlichen Schuldfahigkeit, Festschrift für H. Leferenz, 1983, pág. 4 4 1 ; elmis-
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1. FJ concepto de la capacidad de culpabilidad 465
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NStZ 1982, 54; el mismo, Vorsatzliche Vollendung ohne Vollendungsvorsatz usw.? Festschrift für H. Leferenz,
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Schuldfáhigkeir-Vergleich der ostcrrcidiisdicn und der deulsdien Regelung, Kriminologische Gegenwartsfragen,
Fascículo 15, 1982, pág. 157.
I. El c o n c e p t o de la c a p a c i d a d d e c u l p a b i l i d a d
1. La capacidad d e culpabilidad ' es el primer elemento sobre el que descansa el juicio de cul-
pabilidad-. Aquella d e b e existir al objeto de q u e p u e d a aparecer digna de r e p r o b a c i ó n la a u s e n -
cia de u n a actitud jurídica i n t e r n a en la q u e ha t e n i d o su origen la resolución delictiva. Ú n i c a -
m e n t e q u i e n ha alcanzado u n a edad d e t e r m i n a d a y no padece graves a n o m a l í a s psíquicas posee
el g r a d o m í n i m o d e c a p a c i d a d d e a u t o d e t e r m i n a c i ó n q u e es exigido p o r el O r d e n a m i e n t o
j u r í d i c o para la responsabilidad penal. C i e r t a m e n t e , a u n q u e falte la capacidad d e culpabilidad el
a u t o r p u e d e acttiar—a diferencia de la capacidad d e acción en los actos reflejos ( p o r ejeinplo, la
reacción a u n a descarga eléctrica), en la inconsciencia ( s o n a m b u l i s m o ) (vid. supra § 2 3 V I 2 a ) —
p e r o no p u e d e ser cidpable p o r q u e el h e c h o n o descansa sobre u n a a c t i t u d i n t e r n a j u r í d i c a m e n t e
desaprobada.
Acerca de las teorías hoy superadas que inrentaron comprender la capacidad de culpabilidad coino "capaci-
dad jurídico-penal de acción" o "capacidad de sensibilidad frente a la pena" vid. la 2.» ed. de esta obra pág. 325.
2. En p r i m e r lugar, el c o n c e p t o de capacidad de culpabilidad conecta c o n la edad. C o n
a n t e r i o r i d a d a la c o n c l u s i ó n del proceso biológico de m a d u r a c i ó n m a n i f e s t a d o p o r el transcurso
d e la edad, o bien n o p u e d e ser por lo general f o r m u l a d o u n r e p r o c h e d e c u l p a b i l i d a d (minoría
de edad penal), o éste requiere la c o m p r o b a c i ó n de q u e el a u t o r haya alcanzado tal g r a d o de desa-
rrollo intelectual, d e m a d u r e z moral y de fuerza de v o l u n t a d , q u e justifique la valoración de su
a c t i t u d a n t e el D e r e c h o actualizada en la c o m i s i ó n del h e c h o de a c u e r d o con p a r á m e t r o s adecua-
dos a su j u v e n t u d pero, en t o d o caso, de aiviacr jurídico-penal (minoría de edad condicionada).
A d e m á s , la capacidad d e culpabilidad se e n c u e n t r a en relación c o n la s a l u d p s í q u i c o - m e n t a i
del a u t o r p u e s t o q u e hay q u e negar aquélla para el caso d e graves estados carenciales ( § 2 0 ) .
3. Mientras que en jóvenes con minoría de edad condicionada la capacidad de culpabilidad debe .ser
expuesta y comprobada durante el juicio (RG 58, 128) ^, en cambio, tratándo.se de un autor adulto aquélla
' La denominación más frecuente de "imputahilidaet conecta con la imputación subjetiva en el sen-
tido de la doctrina penal del siglo XIX. Por aquél entonces, impurabilidad significaba que nada se oponía a
la impuración subjetiva. De ahí que la expresión también comprendiera su ausencia por error o violencia
(vid. Berner, Imputationslehre pág. 52). No obstante, en adhesión al concepto notmativo de culpabilidad
hoy dominante, es preferible la denominación "capacidad de culpabilidad" (así también, §§ 19-21).
^ De acuerdo con la tesis dominante debe trararse de un "presupuesto de la culpabilidad" que se
antepone a ésta; así, Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 376; v. Liszt/Schmidt, pág. 239; MaurachiZipf, Allg.
Teil I § 35 niím. 35; Wessels, Allg. Teil núm. 409; SK(Rudolphi) nota preliminar niim. 5 anres del § 19; la
cuestión queda abicrra en Schónke/Schróder/Lenckner, nota preliminar núm. 118 antes del § 13. Según Dreher/
Trondle, § 20 núm. 3a el § 20 es una causa de exclusión de la culpabilidad. En realidad, se trara de un
eleinento positivo de la culpabilidad que se encuentra dentro del concepto de la misma; igualmente, Frank,
§ 51 comentario II; Blei, Allg. Teil págs. 181 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 515; Welzel, Lehrbuch págs.
152 ss.; LK(\\.')(Hirsch) nota preliminar núm. 189 anres del § 32.
^ Crítico con la praxis judicial Ostetidorf, \Z. 1986, págs. 664 ss.
 -m
466 § 40 La capacidad de culpabilidad (iniputabilidad)
se presupone cu tanto que no existan puntos de apoyo que pcrniiran dudat accfca de su responsabilidad
(RG 21, 131 (1 32J) '. Tales dudas pueden fundamentarse, por ejemplo, en las acciones sexuales que comete
pof primera ve/, un anciano con niños (BGH N j W 1964, p.íg. 221 3), en general si los delitos comienzan en
una edad ya avan/jda (BGH NStZ 1983, pág. 54), cuando existen síntomas de anomalías instiniiv.as (BCiH
.Sr\' 1984, |)ág. 507) o ante una acumulación de hurtos en comercio.s por parte de mía mujer que hasta
ahora no habi'a sido sancionada penalmente (OLG Koln M D R 1975, |iág. 858). La diferencia se explica ¡lor
el hecho de que en los jóvenes es frecuente la au.sencia de madure/, que fundamema la res|)onsabilidad,
mientras que las deficiencias psíquico-mentales que conducen a la exclusión de la rcspotisabihdad .wgiin el §
20 son casos excepcionales relativamente poco frecuentes. También son capaces de culpabilidad las personas
en las que concurren desviaciones corrientes de la personalidad o alreracioncs de escasa importancia como,
verbigracia, déficit de inteligencia, voluntad débil, excitabilidad extraordinaria, fuerzas instituivas desmesu-
tad.is y leacciones vivenciales poco usuales, todo ello en la medida en que tales circunstancias especiales no
alcancen el grado de un trastotno psíquico patológico, de utia profunda alteración de la consciencia, de la
oligolretiia o de cualquier otra anotualía psíquica grave (§ 20).
II. L o s g r a d o s d e la c a p a c i d a d d e c u l p a b i l i d a d
1. El § 19 declara q u e los n i ñ o s , esto es, personas q u e todavía n o h a n c u m p l i d o los c a t o r -
ce años, son incapaces de c u l p a b i l i d a d . Por t a n t o , para aquellos i n d i v i d u o s q u e todavía no h a n
finalizado su d e c i m o c u a r t o a ñ o d e vida el legislador niega con carácter general su capacidad d e
culpabilidad sin a t e n d e r a su s i t u a c i ó n d e desarrollo i n d i v i d u a l ' . Se trata, en c o n s e c u e n c i a , d e
una causa d e exclusión d e la c u l p a b i l i d a d ' ' , p o r lo q u e es posible la p a r t i c i p a c i ó n de u n a p e r s o n a
c u l p a b l e (§ 2 9 ) . P r o c e s a l m e n t e la m i n o r í a d e e d a d penal a b s o l u t a c o n s t i t u y e u n o b s t á c u l o
p t o c e d i m e n t a l , d e m o d o q u e en caso d e e q u i v o c a c i ó n n o p u e d e ser i n s t r u i d o el s u m a r i o y d e b e
archivarse el proceso a b i e r t o ' ' .
Si el niño comete un hecho antijurídico ( § 1 1 ! núni. 5) el Tribunal Tutelar puede adoptat medidas de
protección de acuerdo con los §§ 1631 111, 1666, 1666a, 1837 IV BGB. Además, también entra en juego el
auxilio educativo de conformidad con los §§ 28-35 SGB VIH (niños y jóvenes), en el que también está
incluida el recurso a hogares infantiles (§ 34) ' .
"* Vid. Lackner. § 20 núm. 19; J^oxin, AJlg. Teil I § 20 ntíms. 1, 51; ¿A'(l \^)(Jiilmke) § 20 núm. 13;
SchonheISchroderILenckner, § 20 ntíms. 1, 4 5 .
' Eti consonancia con la doctrina dominante (Dreher/Twndle, § 19 nútn. 2; SchonkelSchroderlLenckner,
§ 19 ntím. 5; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 377; SK (Rudolphi) § 19 mim. 3), el E 1962 Eundamentación
pág. 137 habla aquí de una "presunción irrefutable {inris et de iure) de la incapacidad de culpabilidad".
Roxm, Allg. Teil I § 20 ntím. 49 prefiere la expresión "exclusión de la responsabilidad". Mostrándose crítico
con el § 19 StGB y § 3 JGG Weinschenk, MSchtKrim 1984, págs. 15 ss.
'' Vid. Schaffstein/Beulke, Jugendsttafrecht pág. 45; SchonkelSchroder/Lenckner, § 19 ntím. 3.
' En este sentido camina la docttina niayoritaria; vid. Eisenherg, § 1 J G G mim. 3 1 ; Dreher/Triindlt;
§ 19 ntím. 2; SchonkelSchroderlLenckner, § 19 ntím. 5; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 377; SK (Rudolphi) §
19 ntím. 3; SchajfsteinlBeulke, Jugendsttafrechr pág. Ad. Acerca de la histotia de la minoría de edad penal
Riidolf, Kriminalistik und forensische Wissenschaften 1983, págs. 91 ss. Detaliadairiente acerca de la "perse-
cución penal" de niños Frehsee, ZStW 100 (1988) págs. 290 ss.
"'* Aceica de la elasticidad pedagógica de niños inclinados a la delincuencia Leferenz, Die Kriminalitat
der Kinder págs. 16 ss. En relación con la importancia nuiuéiica de la criminalidad infantil vid. Pongratz y
ottos, Kindetdelinquenz págs. 89 ss. (ctiniinalidad registrada policialinetite); Rcnischniidty o\.ms, MSchrKrim
1975, págs. 133 ss. (investigación sobre la cifra negra). Segtín Weinschenk, MSchrKtitn 1984, pág. 16 en el
año 1980 la delincuencia infantil constituía el 6 , 3 % de todos los delitos registrados, creciendo ininterrum-
II. Los grados de la capacidad de culpabilidad 467
2 . El j o v e n , esto es, u n a persona que en el m o m e n t o del h e c h o tiene c u m p l i d o s ya los
catorce años y q u e todavía no ha alcan7.;ido los dieciocho ( § I 11 J C G ) , sólo p u e d e ser responsa-
bilizado p e n a l m e n t e "si, d e a c u e r d o con su desarrollo m o r a ! y m e n t a l , es lo s u f i c i e n t e m e n t e m a -
d u r o para c o m p r e n d e r el injusto del h e c h o o para actuar c o n f o r m e a su c o m p r e n s i ó n ( § 3 , inci-
so l . o . J G G ) ' .
Otiginariamcnre el .StGB 1871 .se basó tínicamente cti la capacidad de comprensión intelectual si-
guiendo el modelo del Código penal ítancés de 1810 Cdiscernement"). Sin etubatgo, fue ya la J G G de 1923
la que, de acuerdo con los nuevos conocimientos de la psicología juvenil, otorgó también importancia en el
enjuiciamiento de la responsabilidad del joven a la madutez moral y a la capacidad de ttansforinación de lo
conocido en un comportamiento actual. Consecuencia de ello fue que estos elementos se convittieron asi-
mismo en presupuestos para el juicio de culpabilidad penal.
La capacidad d e c o m p r e n s i ó n del joven d e b e estar lo suficientemente f o r m a d a c o m o para
q u e p u e d a c o m p r e n d e r e! injusto material (y n o sólo la i n m o r a l i d a d o la c o n t r a r i e d a d a las cos-
t u m b r e s ) d e su h e c h o . Por el c o n t r a r i o , c o m o s i e m p r e a q u í t a m p o c o se exige el c o n o c i m i e n t o d e
la p u n i b i l i d a d o d e la Ley penal. La capacidad de c o m p r e n s i ó n debe referirse al h e c h o c o n c r e t o ;
n o o b s t a n t e , en el s u p u e s t o particular p u e d e c o n c u r r i r sólo para u n o d e los delitos integrantes
del c o n c u r s o ideal ("Tateinheit") o t a m b i é n únicaitientc respecto del tipo básico y n o e n relación
c o n la disposición p e n a l cualificadora ( i n c o r r e c t a m e n t e R G D R 1 9 4 4 , pág. 6 5 9 ; acerca de la
"divisibilidad" d e la conciencia del injusto, a c e t t a d a m e n t e , B G H 10, 35) "^- La capacidad de
c o m p r e n s i ó n p r e s u p o n e t a n t o u n dcsattollo intelectual d e t e r m i n a d o c o m o t a m b i é n u n cierto grado
d e m a d u r e z moral. P u e d e suceder q u e al joven le sea c o m p r e n s i b l e la n o r m a p e r o q u e p o r falta
d e m a d u r e z suficiente n o se la t o m e en serio.
Ejemplo: En el abuso sexual de niños (§ 176) el joven debe tenet la capacidad no sólo de teconocer el
hecho como algo inmoral, sino rambién como un compommicnio jurídicamente prohibido. Cierramcnre,
puede ocurrir que etitienda el injusto del hecho de acuerdo con la disposición citada pero no bajo el punro
de visra concurrente del escándalo piiblico (§ 183a), o que a pesar de tenet un juicio de comprensión sufi-
ciente no distinga entre algo serio y un simple juego (vid. el caso de la RG 47, 385).
N o o b s t a n t e , el joven n o sólo debe estar en c o n d i c i o n e s de reconocer el injusto del h e c h o
sino t a m b i é n d e p o d e t d c t e t m i n a r su v o l u n t a d d e a c u e r d o c o n tal c o m p r e n s i ó n ( c a p a c i d a d d e
c o n t r o l d e l a a c c i ó n ) . P r e c i s a m e n t e en jóvenes d e e d a d t e m p r a n a e, incluso t a m b i é n , en petso-
nas m á s mayores, q u e se e n c u e n t r a n bajo la influencia de anomalías en su proceso d e m a d u r a -
c i ó n , es frecuente q u e t e n g a n u n a capacidad d e c o m p r e n s i ó n suficientemente f o r m a d a faltándo-
les, e n c a m b i o , la fuerza d e v o l u n t a d necesaria p a r a p o d e r hacer frente a la p r e s i ó n d e motivos
m u y p o d e r o s o s q u e les c o n d u c e n a la c o m i s i ó n del h e c h o .
Ejernpbs: Un joven de carorce años y de conducta getieralmetue correcta que poco a poco sustrae juguetes a
un amigo (y que explica en casa que se los ha regalado un desconocido), al no poder oponer resistencia al instinto
pidamente desde el año 1954. Vid. tambiéti Feest, Kleincs ktiminologisches Wotterbuch pág. 210. En rela-
ción con la tutela infantil y juvenil Walter, Kieines ktiminologisches Wdtterbuch págs. 195 .ss. En rorno a la
acogida en hogares infantiles en el iriarco de la privación de la cusrodia paterna de conformidad con el §
1666 BGB KrugIGrünerIDalichau, Kinder-und Jugendhilfe, SGB VIH § 34 comenrario 2.
' Acerca de la reforma de la J G G Kaiser, Kieines kriminologisches Worrerbuch pág. 203. En cotirra
de \ipena juvenil en las erapas más temptanas P.-A. AlbrechtlSchüler-Springorum (cdrs.) Jugendstrale an 14-
und 15j.ahrigen, 1983.
"^ Vid. SchajfsteinlBeulke, Jugendstraftecht pág. 52; Brunner, § 3 J G G ntím. 6; Eisenherg, § 3 JGG
núm. 5; Peters, Zur Bcurteilung der Vcranrwortungsreife págs. 260 ss.; Roxin, Allg. Teil 1 § 20 núm. 52.
468 § 40 La capacidad de culpabilidad (iriiputabilidad)
[losesivo que repentinamemc le domina. Un joven más mayor que e.s .seducido por su profesor para cometer con-
juntamente un robo y que uo se atreve a imponer su recli;izo interno frente a la autoridad de aquél.
Si está a u s e n t e la culpabilidad de! joven p o r falta de la c a p a c i d a d d e c o m p r e n s i ó n o de c o n -
trol d e la acción , o n o p u d i e n d o excluir el juez tal posibilidad, ctitonces este ú l t i m o p u e d e
a d o p t a t las m i s m a s m e d i d a s de carácter educativo q u e el T t i b u n a l T u t e l a t (§ 3 , inciso s e g u n d o ,
J G G , vid. supra § 40 II 1) '^. N o necesita, pues, ser absuelto. Difícil d e d e t e r m i n a t es la rclaciciii
e n t r e el § 3 J G G y el § 2 0 '^. T r a t á n d o s e d e deficiencias condicionadas por el proceso de madura-
ción sólo es aplicable el § 3 J G G ; p o r el c o n t r a r i o , a n t e p e r t u r b a c i o n e s psicopatológicas q u e , d e
a c u e r d o c o n la e x p e r i e n c i a , / i f r w M w d u r a n t e la etapa adulta, e n t r a e n j u e g o el § 2 0 c o n la posi-
bilidad de i n t e r n a m i e n t o en u n hospital psiquiátrico (§ 6 3 ) (§ 7 J G G ) '''. Si existen d u d a s en
t o r n o a aceptar un precepto u o t r o , la falta de culpabilidad sólo p u e d e set a p o y a d a sobre el § 3
J G G p o r sus consecuencias jurídicas más m o d e r a d a s (in d u b i o p r o reo). Si el joven es p e n a l m e n t e
tesponsablc el h e c h o c o m p o r t a exclusivamente consecuencias jurídicas adecuadas a su juventud
(medidas educativas c o n f o r m e al § 9 J G G ; m e d i o s correctivos segtin el § 13 J G G ; p e n a juvenil
prevista en los § § 17 ss. J G G ) . D e a c u e r d o c o n el § 18 1 3 J G G esta ú l t i m a es, t a m b i é n en
c u a n t o a su d u r a c i ó n , i n d e p e n d i e n t e del m a r c o p u n i t i v o del D e r e c h o penal general. Y en c u a n t o
a las medidas de seguridad del Derecho penal general, sólo p u e d e n ser o r d e n a d a s las consistentes en
el i n t e r n a m i e n t o en hospital psiquiátrico o en e s t a b l e c i m i e n t o d e d e s i n t o x i c a c i ó n , la libertad vi-
gilada y la privación del p e r m i s o d e c o n d u c i r (§ 6 1 n ú m s . 1, 2 , 5 y 6) ( § 7 J G G ) .
3. En correspondencia con una antigua demanda del movimiento para la justicia juvenil " , la JGG de
1953 ha recogido una regulación específica para los semiadultos, esto es, personas que en el momento de
comisión del hecho han cumplido dieciocho años sin haber alcanzado los veintiuno (§111 JGG). Éstos poseen
plena responsabilidadjurídico-penal, lo que significa que no entran dentro del § 3 JGG. Sin embargo, resultan
aplicables las consecuencias jurídicas del Dereclio penal juvenil (§§ 4-8, 9 núms. 1, 10, 11, 13-32 JGG) si el
' ' La juri.sprudencia admitió anteriormente para estos supuestos una causa personal de exclusión de
la pena (RG 3 1 , 161; 53, 143 [144]). Sin embargo, en la actualidad se reconoce que la mayoría de edad
penal es un elemento de la culpabilidad; vid. RG 47, 385 (389); SchaffsteinlBeulke, Jugendstrafrecht pág.
53; Maurach/Zipf, M\^. Teil 1 § 36 núm. 87; Dallinger/Lackner, § 3 J G G comentario núm. 18; Eisenberg, §
3 J G G núm. 11. Crítico con la jurisprudencia P.-A. Alhrecht, Jugendstrafrecht pág. 99: "La praxis judicial
diaria va camino de desatender ampliamente el § 3 JGG".
'^ Dado que desde 1.1.1975 la mayoría de edad tiene lugar con la finalización del decimoctavo arlo
de vida (Ley de 31.7.1974, BGBl. 1 pág. 1713), el auxilio educativo y, en especial, el acogimiento en hoga-
res infantiles, finaliza en ese momento (§§ 28-35 SGB VIII). Esto tige también para las medidas educativas
adoptadas de acuerdo con el § 9 núm. 1 J G G . Únicamente permanecen efectivas algunas instrucciones que,
de acuerdo con tal núm. 1, también setían admisibles frente a adultos en el marco del § 56 c.
'3 Sobre ello vid. Bresser, Z S t W 74 (1962) págs. 579 ss.; Schajfstein, Z S t W 77 (1965) págs. 191 .ss.;
Hilde KaufmannlPirsch, YL 1969, págs. 358 ss.
'"^ Si, de acuetdo con ambos preceptos, está excluida la capacidad de culpabilidad, el tribunal tiene
que elegir entre el intctnamiento en el establecimiento (§ 63) y la medidas educativas según el § 3, inciso
segundo, JGG (especialmente, su ingteso en un hogar infantil de confotmidad con el § 34 SGB VIII) (BGH
26, 67); vid. Schajjstein/Beulke, Jugendstrafrecht pág. 54; Schajfstein, Stutte-Festschrift págs. 253 ss. Por el
contrario, P.-A. Alhrecht, Jugendstrafrecht pág. 102 y Eisenberg§ 3 JGG n ú m . 39 sostienen la primacía del
§ 3 JGG.
" Vid. Eickeyer, Die sttafrechtiiche Behandiung der Heranwachsenden págs. 15 ss. Acerca del trata-
nnento de los semiadultos en Derecho penal extranjero vid. Mannheim/Joseph/Sienerts, Die kriminalrechtiiche
Behandiung von jungen Rechtsbrechern págs. 9 ss., 27 ss. En relación con Gran Bretaña vid., además, Schüler-
Springonim, Schaffstein-Festschrift págs. 397 ss.
111. Incapacidad de culpabilidad motivada por trastornos mentales 469
amor cu el momento de la perpetración del hecho, por su desarrollo psíquico y mental, es todavía equiparable
a un joven "' o si, de acuerdo con su naturaleza, circunstancias y móviles, se ttataba de una infracción juvenil
(pt)r ejemplo, un delito menos grave conforme al § 176 1) (§ 105 JGG) '^. Fn caso de duda prevalece el Dere-
cho penal juveinl (BGH 12, 116(119]). Si al delito cometido por el semiadulto es de aplicación el Derecho
penal general, el § 106 JGG prevé tanto una cláusula de atenuación para la ptisión pctpetua como la prohibi-
ción de aplicar la custodia de .segundad. Un .sector doctrinal crítico con el § 105 JGG exige la introducción de
un Derecho penal especial pata autores jóvenes que sean mayores de edad '**.
III. I n c a p a c i d a d d e c u l p a b i l i d a d m o t i v a d a p o r trastornos m e n t a l e s
1. Para la descripción d e la incapacidad de culpabilidad el D e r e c h o penal a l e m á n utiliza en
el § 2 0 el d e n o m i n a d o m é t o d o m i x t o ( " b i o l ó g i c o - p s i c o l ó g i c o " ) . Los factotes ^"biológicos"
son el t r a s t o t n o psíquico patológico, alteraciones profundas d e la consciencia, oligofrenia y otras
a n o m a l í a s mentales gtaves ^*'. P u d i e n d o set c o i n p t o b a d a la existencia de alguna d e estas circuns-
tancias, además hay q u e e x a m i n a r si p o r su causa el a u t o r fue incapaz "de c o m p t e n d e r la ilegali-
d a d del h e c h o o d e a c t u a r c o n f o r m e a esa c o m p r e n s i ó n " (elementos "psicológicos"). Por t a n t o , la
apreciación d e la capacidad de inculpabilidad p r e s u p o n e q u e el juez p u e d e alcanzar la c o m p r o -
b a c i ó n positiva de dos g r u p o s de elementos: en p r i m e r lugar, debe c o n c u r r i r u n o de los trastor-
nos psíquicos m e n c i o n a d o s p o r la Ley y, en s e g u n d o lugar, la alteración d e b e h a b e r m e n o s c a b a -
d o p r o f u n d a m e n t e u n a d e las dos capacidades decisivas para la formación d e la v o l u n t a d de la
persona. El m é t o d o m i x t o , q u e t a m b i é n es r e c o n o c i d o en la psiquiatría f o r e n s e ^ ' , tiene la venta-
ja frente al m e r a m e n t e biológico de q u e el t r a s t o r n o m e n t a l p u e d e ser analizado en relación c o n
el alcance de su gravedad y su significado para el h e c h o c o n c r e t o ^^. Y frente al m é t o d o p u t a -
"5 Sobre ello vid. Brauneck, ZStW 77 (1965) págs. 209 ss.
' ' Crítico al tespecto Bresser, Schaffstein-Festschrift págs. 323 ss., que está a favor de la aplicación
general del Derecho penal de adultos (págs. 331 ss.).
" Sobre esta cuestión vid. SchaffsteinlBeulke, Jugendstrafrecht págs. 63 ss. con teferencias adiciona-
les; Schaffstein, Petets-Festschtift págs. 600 ss.; el mismo, MSchtKrim 1976, págs. 92 ss.; P.-A. Alhrecht,
Jugendstrafrecht págs. 110 ss. Entretanto, la aplicación del Derecho penal juvenil a los semiadultos se ha
convertido en regla general para la mayoría de los delitos (excepción hecha de los delitos contra la seguridad
del tráfico); vid. el cuadro expuesto pot SchaffteinlBeulke, Jugendstrafrecht pág. 52.
^'^ La exptesión no es exacta y habría sido mejor recurrir a la denominación "psíquico-normativo".
SK(Ríidolphi) § 20 núm. 3 habla del método "biológico-notmativo". Sobte eWojakohs, Allg. Teil 18/3 ("mé-
todo psicológico-normativo"). Roxin, Allg. Teil 1 § 20 núm. 2 renuncia por completo a una definición.
Detalladamente acetca de su origen histótico AK(Schild) §§ 20, 21 núms. 16 ss.
^*^ La sordomudez (§ 55 en su redacción anterior) ya no es objeto de mención específica sino que hay
que subsumifla bajo los elementos biológicos de los §§ 20, 21 cuando concutta un grave estado carencial de
carácter psíquico. Vid. Stree, en: Roxin y otros, Einführung págs. 47 ss.; E 1962 Fundamentación pág. 140.
' ' Vid. EhrhardtlVillinger, Psychiatrie der Gegenwart Tomo 111 págs. 215 ss.; Rasch, Lehrbuch der
gerichtiichen Medizin págs. 71 ss.; Binder, Die Geisteskranklieit págs. 163 ss.; Haddenhrock, Strafrechtliche
Handiungsfáltigkeit und "Schuldfahigkeit" págs. 907 ss. Por el contrario, Thomae, MSchrKrim 1961, pág. 120
sostiene que en las alteraciones que no sean patológicas cl legislador únicamente debería referirse a la ausencia
de la capacidad de formación de una voluntad adecuada a la norma, algo que, sin embargo, no se corresponde-
ría con las exigencias de la seguridad jurídica. Roxin, Allg. Teil 1 § 20 núm. 7 quiere incluso renunciar comple-
tamente a la caractetización de las situaciones de anormalidad psicopatológica. Críticos con la nueva regula-
ción en cuanto a rodos sus aspectos Krümpelmann, ZStW 88 (1976) págs. 6 ss.; Leferenz, ibidem, págs. 40 ss.
^' Llamando la atención acerca del elemento tempotal "en la comisión del hecho" y su problemática
para el enjuiciamiento de los hechos cometidos por arrebato Krümpelmann, ZStW 88 (1976) págs. 13 ss.
470 § 40 La capacidad de culpabilidad (impurabilidad)
m e n t e psicológico posee la ventaja d e q u e la vinculación con los trastornos psíquicos descritos
Icgalnicnte, ctiya esencia y triodo d e acción son investigados p o r la psiquiatría y la psicología,
crea la necesaria seguridad jurídica.
2 . Los elementos biológicos d e la i n c u l p a b i l i d a d e n u m e r a d o s e x h a u s t i v a m e n t e ' ' en el § 2 0
han sido a d a p t a d o s al uso del lenguaje de la psiquiatría y la psicología a u n q u e , no o b s t a n t e , defi-
nen t a m b i é n los m i s m o s f e n ó m e n o s q u e ya la d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a penal había c o m p r e n -
d i d o bajo la vigencia del § 51 en su redacción anterior.
a) El trastorno p s í q u i c o p a t o l ó g i c o , c o m o c o n c e p t o central d e los e l e m e n t o s biológicos
del § 2 0 , a l u d e a ia n o c i ó n psiquiátrica d e la "psicosis". F r e n t e a ésra se e n c u e n t r a n los "trastor-
nos n e u r ó t i c o - p s i c o p á t i c o s " y las "anomah'as del i n s t i n t o " q u e en el § 20 son definidas c o m o
"otras alteraciones psíquicas graves". El l í m i t e (oscilante) radica allí d o n d e cesa la posibilidad de
c o m p r e n s i ó n d e la reacción psíquica. C o m o s e g u n d o criterio d e d e l i m i t a c i ó n se ai'iade el h e c h o
d e q u e el "trastorno psíquico p a t o l ó g i c o " se c o r r e s p o n d e c o n c a m b i o s en la actividad cerebral
q u e p u e d e n ser objeto d e m e d i c i ó n ~^. D e n t r o d e esta categoría hay q u e sei'ialar, p o r t a n t o , a
todas aquellas alteraciones del á m b i t o intelectual o e m o c i o n a l q u e h a n dejado d e estar en el m a r -
co d e las vivencias c o m p r e n s i b l e s y q u e descansan sobre u n a lesión o e n f e r m e d a d cerebral. E n t r e
ellas se c u e n t a n las psicosis traumáticas (lesiones cerebrales), las psicosis condicionadas t ó x i c a m e n t e
(situaciones d e embriaguez p o r la ingestión de alcohol y de otras sustancias estupefacientes; B G H
N J W 1969, pág. 5 6 3 ) ^ ' , las psicosis infecciosas (parálisis progresiva) y las patologías orgánicas
del cerebro (epilepsia). A q u í se habla d e psicosis "excígenas" p o r ser u n a causa exterior al c u e r p o
la causante d e la p e r t u r b a c i ó n psíquica. Patologías en s e n t i d o o r g á n i c o s o n , adeiriás, las manifes-
taciones d e la oligofrenia q u e s o n c o n s e c u e n c i a de d a ñ o s t e m p r a n o s en el cerebro o, c o m o enfer-
m e d a d e s p r o p i a s d e u n a e d a d ya a v a n z a d a , el efecto d e la arteriesclerosis cerebral y d e la atrofia
cerebral ( B G H G A 1 9 6 5 , pág. 1 5 6 ) . D e n t r o de las verdaderas e n f e r m e d a d e s mentales se cticn-
tan, a s i m i s m o , las psicosis " e n d ó g e n a s " (esquizofrenia y ciclotimia) en las q u e se acepta p o r p a r t e
^•' A favor de la aplicación analógica del precepto//r/toéí. Allg. Teil 18/7 ("incxigibilidad"); /./TílO.»)
(Lange) § § 20, 21 ntíni. 13 ("deficiencias considerables de la personalidad"); en contra, con razón, Blau,
Jura 1982, pág. 397; LK(\\.')(]'dhnke) § 20 núm. 3; SchonkelSchroderlLenckner, § 20 núm. 5. Vid. tam-
bién Vogt, Die Forderungen der psychoanaJytischen Schulrichrungen, 1979.
^'^ Bastante instructivo al respecto Víitter, Lange-Festschrift págs. 723 ss. La crítica de Venzlajf, ZStW
88 (1976) pág. 60 a la restauración de un "estrecho concepto de enfermedad psiquiátrica" no es acerrado a
causa de que aquí se trata sólo de una ordenación reórico-sistemática; además, las situaciones no psicóticas
cuando tienen un "valor paroíógico" son comprendidas como "otras anomalías psíquicas graves". En el sen-
tido del texto Leferenz, ZStW 88 (1976) pág. 4 2 ; / £ Meyer. Z S i W 88 (1976) págs. 48 ss.
"' En profundidad respecto a la embriaguez LK{\\^) (¡dhnke) § 20 núms. 42 ss.; SK(Rudolphi) §
20 núm. 7; Schonke/Schrbder/Lenckner, § 20 ntíitis. 16 ss. Acerca de los problemas de la práctica forense
Witter, Die Beurreilung Erwachsener págs. 1029 ss.; Luhte/Rbsler, ZStW 98 (1986) págs. 314 ss. Por regla
general, a partir de un nivel de alcohol en sangre superior al 3 %o se acepta la incapacidad de culpabilidad
(BGH VRS 28, pág. 191; VRS 6 1 , pág. 2 6 ^ NStZ 1984, pág. 408; StV 1991, pág. 297), aunque e.sre
criterio no con.stituye una norma sólida (BGH NStZ 1982, pág. 243; GA 1988, pág. 271). A partir del 2
%o se acepta la disminución de la capacidad de culpabilidad (BGH VRS 17, pág. 187; NStZ 1984, pág.
408; StV 1989, pág. 14); a partir del 2,5%o la incapacidad de culpabilidad es probable {LuhtelRdsíer, ZStW
98 [1986] pág. 318). En relación con la "embriaguez patológica" BGH 40, 198. Acerca de su cuanrificación
por medio de la determinación del nivel de alcohol en sangre en el momento del hecho BGH N S t Z 1983,
pág. 452; OLG Kóln VRS 65, pág. 426; HentschelJBoni, Trunkenheir im Srraí?enverkehr mims. 247 ss. Vid.
también infra § 40 VIL
I
1!L Incapacidad de ciilji.ibilid.ul motivada por (rastoriios mentales 471
de la psiquiatría la existencia de ima causa de taíz corporal, a u n q u e hasta el m o m e n t o este p u n t o
n o pueda set p r o b a d o i r r e f u t a b l e m e n t e ' " ~ .
b) D e actierdo con la sistemática del § 20 la a l t e r a c i ó n p r o f i i n d a d e la c o n s c i e n c i a c o m -
p r e n d e aquellos ttastornos no patológicos que, o bien no están m e n t a l m e n t e c o n d i c i o n a d o s , o bien
.se les añade también un factor "aglutinante" (por ejemplo, el alcohol, el a g o t a m i e n t o o la extenua-
ción). Consiste en un i m p o r t a n t e menoscabo de la conciencia de u n o m i s m o o del e n t o r n o ( B G H
en Holtz, M D R 1 9 8 3 , pág. 4 4 7 ) . A través de la expresión "profunda" se quiere decir q u e sólo son
consideradas aquellas alteraciones de la consciencia que han alcanzado u n grado q u e va más allá del
margen d e lo n o r m a l (somnolencia, pánico) y, de forma similar a las psicosis, h a n desquiciado la
estructura motivacional del afectado'^. Sólo son imaginables casos especialmente excepcionales ( B G H
1 1 , 20 [23]; O G H 3 , 19 [20]; O L G Katlsruhe G A 1972, pág. 3 1 6 [317]), así c o m o las formas
m á s graves d e estados h i p n ó t i c o s o postbipnóticos, alucinaciones o estados crepusculares. El caso
principal d e n t r o d e esta categoría es el arrebato grave (furor, odio, celos, miedo) q u e la propia juris-
prudencia, bajo circunstancias especiales, ya había reconocido c o m o causa suficiente d e incapaci-
d a d d e culpabilidad bajo la vigencia del § 51 en su redacción anterior ( O G H 3 , 19 [23]; 3 , 8 0
[82]; B G H 3 , 194 [199]; 8, 113 [125]; 1 1 , 2 0 [23])^'-'. Dudo.sa es además la cuestión d e si decae la
exclusión de la culpabilidad en el supuesto de que el arrebato fuera evitable. La jurisprudencia ( O G H
3 , 19 [23]; B G H 3 , 194 [199]; 3 5 , 143 con c o m e n t a r i o crítico d e 5¿zz<, J R 1 9 8 8 , pág. 5 1 4 ; B G H
N J W 1959, pág. 2 3 1 5 ; N S t Z 1984, pág.s. 2 5 9 y 3 1 1 ; StV 1986, pág. 339) y u n sector d e la doctri-
na lo aceptan a r g u m e n t a n d o q u e puede encontrarse un c o m p o r t a m i e n t o culpable en el hecho de
dejar conscientemente qtic se origine una congestión emocional, q u e va a afluir en la descarga in-
controlable de un d e t e r m i n a d o delito grave (conductapreculpahk). Sin e m b a r g o , esta concepción es
difícilmente compatible con el tenor del § 20 pues en éste sólo se hace referencia a la existencia de
Acerca del número de delincuentes que ,son enfermos mentales yl. Schmidt, Gcisteskranke Táter
págs. 56 ss., acerca de sus manifestaciones págs. 146 ss.
^' Una visión jurídica la ofrece LK(\ 1.") (Jahnke) § 20 núms. 37 ss.; desde una perspectiva medica
Witter, Die Beufteilung Erwachsener págs. 968 ss.
^* Vid. BT-Drucksache V/4095 pág. 11; BGH NStZ 1990, pág. 2 3 1 ; BockelmannlVolk, Allg Teil
pág. 115; MauracljIZipf, Allg. Teil I § 36 núm. 38; Blau, Trondle-Festschrift págs. 116 ss.; Haddenhroclí,
Schuldfahigkeit págs. 275 ss.; LK{\ 1.") (Jiihnlíe) § 20 núms. 25 ss. SclmnkelSchriiderlLetwkner, § 20 núm.
14; SK (Rudolphi) § 20 núm. 10; Schwalm, J Z 1970, pág. 494.
Acerca de la génesis del arrebato, de la mano de la relación de numerosos casos Rasch, Tótung des
Intimpartners, 1964. Sobre la relación entte el dolo y la capacidad de culpabilidad en los casos de arrebato
Schewe, Reflexbewegung págs. 31 ss., 130 ss.; Krümpelmann, Welzel-Festschrift pág. 328; Behrendt, Affekt
págs. 14 ss. En relación con el enjuiciamiento forense Rasch, Schuldfahigkeit págs. 83 ss.; el mismo, N J W
1993, pág. 757; de Boor, BewuStsein págs. 126 ss.; Thomae, Schuldfahigkeit págs. 351 ss.; Witter Die
Beurteilung Erwachsener págs. 1023 ss.; el mismo, Der psychiatrische Sachverstándige págs. 175 ss. Desa-
rrolla indicadores para el enjuiciamiento de las hipótesis de arrebato Krümpelmann, Recht und Psychiatrie
1990, pág. 156 con referencias adicionales. Un instructivo análisis de 295 dictámenes emitidos en supues-
tos de homicidio entre los años 1964 y 1973 en Diesinger, Der Affekrtater págs. 92 ss.
•'" Así, Geilen, Maurach-Fcsrschrift págs. 188 ss.; Krümpelmann, Welzel-Festschrift págs. 340 ,ss.; el
mismo, GA 1983, págs. 354 ss.; el mismo, ZStW 99 (1987) págs. 221 ss.; el mismo, Affekt págs. 216 ss.; LK
(1!.') (jahnke) § 20 núms. 60 ss.;Jakobs, Allg. Teil 18/17; Salger, 'l'rondle-Festschrift pág. 2 1 3 ; Neumann,
ZStW 99 (1987) pág. 594; Ziegert, Vorsatz págs. 189 ss., Rudolphi, Henkel-FestschriftVágs. 206 ss.; SK
(Rudolphi) § 20 núm. 12; Dreherllrondle, § 20 núm. 10a. En contra, MaurachIZipf, Allg. Teil I § 36 núm.
38; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 536; Schwalm, JZ 1970, pág. 493.
472 § 40 La capacidad de cidjiabilidad (impurabilidad)
una alteración de la consciciicia "en el m o m e n t o de la comisión del hecho". T a m p o c o ima analogía
del § 17 c o n d u c e a nada ya que a u n q u e el e l e m e n t o "en la comisión del hecho" del precepto citado
sólo está referido al error, en c a m b i o , en el § 20 lo está t a m b i é n a la capacidad de control de la
acción. La solución reside en la aplicación de los principios relativos a la actio libera in causa
(vid. hifra § 4 0 V I ) .
Ejemplo!: Homicidio y tentativa de homicidio frente a la esposa y la suegra que termina con un inten-
to de suicidio, todo ello cometido bajo un arrebato de furor ( O G H 3, 19 [22 ss.j); homicidio de un herma-
no adicto al alcohol en un exceso de la legítima defensa producido tras una fuerte pelea (BGH 3, 194 [1 99]);
muerte consentida de la esposa e intento de homicidio en un ambiente de pánico (BGH GA 1955, pág.
26); asesinato bajo un delirio homicida (BGH 7, 325 [327]); muerte de la esposa en un estado de excita-
ción máxima ttas incansables peleas ligadas a graves malrratos (BGH 11, 20 [23]); homicidio de la amante
del marido tras varios años de profunda enemistad (BGH Dallinger M O R 1953, pág. 146); homicidio del
niño por un acto en cortocircuito (BGH N J W 1959, pág. 2315)^^.
El caso m á s habitual de p e r t u r b a c i ó n de la consciencia es el d e la embriaguez por
(vid. infra § 4 0 VII) q u e , a pesar del m o t i v o q u e la origina ( i n t o x i c a c i ó n ) , a c t u a l m e n t e se c u e n t a
d e n t r o d e los trastornos psíquicos patológicos y, p o r e n d e , forma p a r t e del p r i m e r g r u p o de fac-
tores biológicos (vid. supra n o t a a pie n ú m . 2 5 ) . Lo m i s m o rige para la intoxicación p o r el c o n -
s u m o d e drogas.
c) E n el § 2 0 se recoge, en tercer lugar, la d e n o m i n a d a o l i g o f r e n i a q u e abarca los niveles
más graves de déficit d e inteligencia p a d e c i d o s desde el n a c i m i e n t o sin u n a causa corporal evi-
denciable (idiocia, imbecilidad y d e b i l i d a d ) ; en c a m b i o , d e a c u e r d o c o n la sistemática del pre-
c e p t o a l u d i d o , los estados carenciales b a s a d o s en procesos orgánicos cerebrales d e carácter p a t o -
lógico e n t r a n d e n t r o del g r u p o d e los e l e m e n t o s biológicos. Por lo d e m á s , tal y c o m o se deriva
de su e q u i p a r a c i ó n con el resto d e los e l e m e n t o s biológicos, t a m b i é n a q u í d e b e tratarse d e un
deterioro d e las capacidades d e c o m p r e n s i ó n q u e destruya c o m p l e t a m e n t e el c o n t e x t o motiva-
cional n o r m a l ( B G H N J W 1 9 6 7 , pág. 2 9 9 ) ^'\
d) Situadas en tiltimo lugar, las "otras a n o m a l í a s p s í q u i c a s graves" ( B G H N S t Z 1 9 9 1 ,
pág. 4 2 8 ; 1 9 9 2 , pág. 3 8 0 ; 1 9 9 3 , pág. 181) ' ' hacen alusión a las manifestaciones más graves d e
psicopatías, neurosis y trastornos del instinto ^^. A diferencia d e las psicosis, aquí n o son verificables
^' Así, Hruschka, JuS 1968, pág. 558; Behrendt, Affekt págs. 6A ss. ("actio libera in omitiendo");
Schonke/Schroder/Lenckner, § 20 núm. 15; Roxhi, Allg. Teil 1 § 20 núm. 18; Frisch, ZStW 101 (1989) págs.
569 ss. En contra, Krümpelmann, GA 1983, pág. 356 nota a pie núm. 80; Horn, GA 1969, págs. 290 ss.
^^ Acerca de esta jurisprudencia vid. Hadaniik, MSchrKrim 1953, pág. \\; el mismo^ GA 1957, pág.
101; Thomae, Schuldfáhigkeit págs. 328 ss., quien, por ejemplo, denomina a la BGH 11, 20 como la "sen-
tencia más significativa de este decenio" (pág. 346); MaurachIZipf, Allg. Teil 1 § 36 núm. 35; Krümpelmann,
ZStW 99 (1987) págs. 216 ss.
'^ Sobre este rema vid. Rasch, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin págs. 81 ss.; Cramcr, Der
VoUrauschtatbestand págs. 6 ss.
''' Acerca de los problemas de la práctica forense vid. Witter, Die Beurteilung Erwachsener págs. 985
ss.; Haddenbrock, Schuldfáhigkeit págs. 276 ss.
' ' Acerca del efecto discriminatorio de la errónea expresión "anomalía" Stree, en: Roxin y otros,
Einführung pág. Ad. Asimismo, Blau, Rasch-Festschtift págs. 117 ss.
^ En relación con las psicopatías vid. la tipología de K. Schneider, Die psychopathischen
Personlichkeiten págs. 69 ss.; además, Kallwafi, Der Psychopath, 1969. En las anomalías del instinto sexual
Krümpelmann, ZStW 88 (1976) págs. 20 ss. pretende acogerse al concepto de adicción en adhesión a la
BGH 23, 176 (193) (Caso Bartsch) y a Giese (vid. Giese/Schorsch, Zur Psychoparhologie der Sexualitát págs.
II!. IiK.ipaciíiad de ciilp.ihilidati motivada por trastornos mentales 473
diagnósticos orgánicos cerebrales y, además, el c o m p o r t a m i e n t o del a u t o r se irianticne todavía en
el m a r c o d e unas circunstancias vivenciales c o m p r e n s i b l e s . Tales deterioros suelen ocurrir c o n
tma relativa frecuencia ' ' . Para su e n j u i c i a m i e n t o j u r í d i c o resulta de u n a i m p o r t a n c i a decisiva la
(difícil) contestación a la p r e g u n t a de c u á n d o u n a "anomalía" se considera "grave" en el caso
c o n c r e t o ' ^ . En la mayotía d e las ocasiones se afirma q u e para q u e resulte aplicable el § 2 0 d e b e
haber a d q u i r i d o el "rango d e enfermedad". Sin e m b a r g o , el p r o b l e m a es q u e en el a u t o r falta
p r e c i s a m e n t e la s i n g u l a r i d a d cualitativa de u n verdadero e n f e r m o m e n t a l t a n t o desde u n aspecto
corporal c o m o p s í q u i c o , d e m o d o q u e la c o m p a r a c i ó n sólo es posible en el á m b i t o d e sus efectos
algo q u e , sin e m b a r g o , n o se debería tener en c u e n t a en la d e l i m i t a c i ó n de los e l e m e n t o s biológi-
cos de a c u e r d o c o n la sistemática legal. D e a h í q u e , b á s i c a m e n t e , sólo p u e d a afirmarse q u e se
debe tratar de supuestos e x t r e m a d a m e n t e excepcionales en los que cl historial c o m p l e t o del afec-
t a d o esté d e t e r m i n a d o p o r las contintias recaídas en este tipo d e c o m p o r t a m i e n t o s causadas p o r
el p a d e c i m i e n t o p s í q u i c o , así c o m o p o r la absoluta ineficacia d e las sanciones penales ^ ' . Por el
alcohoP^ c o n t r a r i o , "simples debilidades de la v o l u n t a d o cualesquiera otras deficiencias del carácter" d e -
jan intacta la capacidad de culpabilidad ( B G H 14, 3 0 : t r a s t o r n o del i n s t i n t o sexual; B G H N J W
1 9 6 6 , pág. 1 8 7 1 : tentativa d e h o m i c i d i o c o m e t i d a p o r u n pleiteador hipersensible).
Ejemplos: Delitos sexuales cometidos con niños con motivo de un trastorno de la voluntad, de los
sentimientos o del instinto (RG 7 3 , 121 [122]); piromanía con base neurótica (BGH N J W 1955, pág.
1726); hipersexualidad (BGH N J W 1962, pág. 1779; N J W 1982, pág. 2009); instinto sexual anormal de
importancia (BGH 19, 201 [204]; 23, 176 [190]); cleptomanía (OLG Frankfurt GA 1969, pág. 316); ac-
ciones sexuales realizadas ante niños en una situación de trastorno depresivo (BGH 28, 357); muerte de los
dos hijos por parte del padre en una depresión reactiva grave (BGH 34, 22).
3. La c o m p r o b a c i ó n del elemento biológico n o resulta suficiente para aceptar la exclusión de
la culpabilidad. Al m i s m o debe ailadirse que el trastorno psíquico repercuta sobre la capacidad d e
c o m p r e n s i ó n o d e c o n t r o l d e la acción'"''. La incapacidad de c o m p r e n d e r el injusto (momento
155 3S.). En contra, sin e m b a r g o , / E. Meyer, ZStW 88 (1976) pág. 5 1 . C o m o supuestos de anomalías
Venzlaff, TSxSfl 88 (1976) pág. 59 cita el "desarrollo paranoico, el delirio de celos genuino, reacciones
vivenciales depresivas, la gradual y profunda acumulación de conflictos personales, así como las deformacio-
nes psíquicas extremas debidas a situaciones de privación ocurridas en la etapa infantil más temprana". Acerca
de las neurosis Merkel, Die hochgradige Neurose págs. 181 ss.; vid. su tratamiento jurisprudencial en la
BGH StV 1989, pág. 104.
^^ Según el § 25 E 1962 estas "otras anomalías psíquicas graves" sólo pueden conducir a una dismi-
nución de la capacidad de culpabilidad. Fue la Comisión especial la que la introdujo en el § 20 (BT-
Drucksache V/4095 pág. 10). El temor a una expansión o "rotura del dique" que traería consigo su actual
consideración como causa de exclusión de la capacidad de culpabilidad desaparece, sin embargo, si el reco-
i nocimiento de esta última queda restringido, como debe ser, a supuestos extremadamente excepcionales. En
torno a su relevancia forense R-A. Alhrecht, GA 1983, págs. 209 ss.; minuciosamente acerca de la bibliogra-
fía psiquiátrica y psicológica LK(\0.') (tange) §§ 20, 21 núms. 34 ss.; en relación con la jurisprudencia LK
(11.") ifahnke) § 20 núms. 72 ss.
38 Así, acertadamente, Leferenz ZStW 88 (1976) págs. 42 ss.; Vid. también R. Schmidt, ZStW (1980)
pág. 349; Schreiber, NStZ 1981, pág. 48; Raich, NStZ 1982, pág. 182; elmismo, StV 1991, pág. 131 ("con-
cepto social-estructural de enfermedad").
3' Desde una perspectiva jurídica, acerca de los problemas forenses LK(\ 1.*) (Jahnke) § 20 núms.
72 ss.; desde una óptica medica Witter, Die Beurteilung Erwachsener págs. 988 ss.; el miímo, Lange-Festschrift
pág. 733.
'^^ L^ado que una comprobación fundada empíricamente es tan imposible como en el "poder actuar de
otro modo", también aquí sólo resulta admisible una afirmación comparativa; vid. Schonke/Schroder/Lenckner,
474 § 40 La capacidad de culpabilidad (inijiural-)iHcbui)
intelectual) está referida al injusto del h e c h o y, al igual que con el joven (vid. siipra § 40 II 2), tiene
que ser c o m p r o b a d a de m o d o concreto y en relación con cada u n o d e los tipos penales. Lo m i s m o
rige para la capacidad de inhibición ( B G H 14, ,30 | 3 2 ] ) . Por t a n t o , p u e d e ser q u e el autor, a pe.sar
de la existencia del trastorno psíquico, sea declarado c o m o poseedor d e la capacidad de culpabili-
dad porque, p o r ejemplo, el h e c h o fi.ie c o m e t i d o en lui m o m e n t o en el que el a m o r se enconrraba
fuera de los efectos de u n a crisis aguda, o p o r q u e la natmale/.a de aquel no entra d e n t r o del á m b i t o
afectado p o r el t r a í t o r n o . Para excluir la aplicación del § 20 es suficiente con qtie este ptcscnte la
capacidad ác c o m p r e n s i ó n . Si, a pesar de la existencia de los trastornos psíquicos en la persona del
autor, éste ha reconocido materialmente t\ injusto del h e c h o , entonces no entra en juego el § 2 0 a n o
ser q u e falte la capacidad d e control de la acción ( B G H GA 1 9 7 1 , pág. 3 6 6 ) .
La incapacidad de comprender el injusto no sólo es relevante cuando descansa sobre un trastorno psí-
quico. De acuerdo con la regulación del error de prohibición en el § 17, inciso primero (vid. infra § 41 lí
Ib), también cabe aceptar la exclusión de la culpabilidad cuando el autor no pudo tener conciencia del
injusto, cuyas razones sin etnbargo aquí no interesan'''. No obstante, el § 20 conserva en este punto un
significado práctico en lo tocante a la prescripción de los trastornos psíquicos, pues en éstos se va a suponer
su influencia sobre la capacidad de comprensión y, por regla general, se aceptará en los casos graves "*-. De
este modo, el precepto adquiere el carácter de una regla probatoria.
T a m b i é n hay q u e iregar la c a p a c i d a d d e c u l p a b i l i d a d a u n q u e c o n c u r r a la compreirsión del
injusto, en aquellas hipótesis en las q u e el autor, a causa de su t r a s t o r n o psíquico, fue incapaz d e
actuar c o n f o r m e a esa c o m p r e n s i ó n ( m o m c n r o volitivo), algo q u e sobre t o d o sucede en la e m -
bfiaguez alcohólica, psicopatías, neurosis y trastornos del i n s t i n t o . A q u í , a pesar de la clara c o n -
ciencia del injusto, existen casos excepcionales en los q u e los i m p u l s o s q u e c o n d u c e n al h e c h o
p u e d e n ser tan poderosos o los factores i n h i b i t o r i o s tan débiles, q u e n o p u e d e d o m i n a r s e la p e r -
petración d e aquél (vid. B G H N J W 1 9 5 2 , pág. 3 5 3 ; 1964, pág. 2 2 1 3 ) " ' .
4. El e n j u i c i a m i e n t o de la c a p a c i d a d d e culpabilidad es u n a c u e s t i ó n j u r í d i c a q u e pesa
sobre la responsabilidad del juez ( B G H 7 , 2 3 8 [ 2 3 9 ] ; 8, 113 [118]) '*''. Sin e m b a r g o , p o r regla
general la decisión sólo resulta posible para el jurista c o n a y u d a de u n experto (acerca del d e b e r
de consultar a u n sexólogo ante anomalías del instinto sexual c o m p l e t a i n e n t e extraordinarias B G H
2 3 , 176 [192 ss.]; vid., a d e m á s , B G H G A 1 9 7 1 , pág. 3 6 5 ) . A n r e r i o r m e n t e , el e n j u i c i a m i e n t o d e
la capacidad d e culpabilidad fue u n d o i t i i n i o exclusivo d e la psiquiatría. En los lihiirios t i e m p o s
t a m b i é n son c o n s u l t a d o s los psicólogos, s o b r e t o d o para la investigación d e t r a s t o r n o s psíquicos
no patológicos .
§ 20 mím. 26; SK(Rudolphi) § 20 núm. 25; Witter, Leferenz-Festschrift págs. 447 ss. A favor de la eliminación
del tequisito de la capacidad de comprensión y de acción Streng, Leferenz-Festschrift págs. 408 ss.
'" Vid. Dreher, GA 1957, págs. 97 ss.; Arniin Kmifmann, Eb. Schmidt-Festschrift págs. 323 ss.;
Schroder, GA 1957, págs. 297 ss.
^ Negando sin embargo el significado autónomo de la disposición SchónkelSchroderlLenckner, § 20
mím. 27.
"" Se creía haber descubierto el secteto de la criminalidad grave en las aberraciones cromosómicas
que se conocen desde hace algiln tiempo pero, sin embargo, de la investigación cromosómica no se ha de-
ducido hasta el momento que la anomalía XYY menoscabe ia capacidad de control de la acción (BGH
Dallinger}A\iK 1971, pág. 185); vid. Pfeiffer, Kriminologische Gegenwartsfragen fascículo 9 págs. 119 ss.;
Gbppinger, Kriminologie págs. 175 ss.
'*'' Aíí, en profundidad ZA'(11.'') (Jahnke) § 20 núms. 89 ss.; SK (Rudolphi) § 20 núm. 2 3 . Acerca
del papel del psiquiatra Raiich, Leferenz-Festschrift págs. 379 ss.; Witter, ibídein págs. 441 ss.
' Al respecto vid. Jescheck, Gerichtliche Psychologie págs. 208 ss. Acerca de las posibilidades de los
IV. La capacidad de culpabilidad disminuida 475
Algunos psiquiarras son de la opinión de que, destle la perspectiva de su ciencia, sólo pueden hacer
afirmaciones en torno a la exisrencia de trastornos psíquicos, pero no acerca de las consecuencias de tales
afecciones sobre la capacidad de comprensión o de control de la acción del autor, puesto que esto liltimo
presupondría una toma de postura (positiva) sobre la cuestión tlel libre albedrío . No obstante, en los
elementos psicológicos de la capacidad de culpabilidad sólo se trata de que el médico, de acuerdo con los
conocimientos de la ciencia, evalúe si el trastorno psíquico ha alcanzado un grado tan considerable como
para poder menoscabar profundamente la estructura de la personalidad del autot . De ahí que tampoco
aquí se exija más que una afirmación comparada (vid. supra § 39 III 2, § 40 Ilí 3 nota a pie núm. 40).
Si c o n c u r r e n los p r e s u p u e s t o s del § 2 0 o éstos n o p u e d e n ser d e s c a r t a d o s ( R G 2 1 , 131
[ 1 3 5 ] ) el a u t o r q u e d a impune ^oi la ausencia d e c u l p a b i l i d a d . Sin e m b a r g o , si la i n c a p a c i d a d
d e c u l p a b i l i d a d s o b r e v i e n e d u r a n t e la ejecución del h e c h o (vgr., a m n e s i a d u r a n t e u n a r r e b a t o
pasional en u n h o m i c i d i o coir a r m a blanca) el a u t o r sigue s i e n d o r e s p o n s a b l e p o r su c o n s u n r a -
c i ó n , p u e s t o q u e a q u í h a y q u e aceptar la existencia d e u n a desviación incsencial del c u t s o c a u -
sal ( B G H 2 3 , 1 3 3 [ 1 3 5 ] ) . P o r el c o n t r a r i o , si a c o n t e c e c o n a n t e r i o r i d a d al c o m i e n z o del h e -
c h o n o existe u n a a c c i ó n p i m i b l e , a u n c u a n d o aquél sea e j e c u t a d o d e a c u e r d o c o n el p l a n
c o n c e b i d o en u n e s t a d o en el q u e todavía se poseía c a p a c i d a d d e c u l p a b i l i d a d ( B G H 2 3 , 3 5 6
[ 3 5 8 ] ) . El t r i b u n a l p u e d e o r d e n a r el i n t e r n a m i e n t o en u n hospital p s i q u i á t r i c o si, c o m o c o n -
s e c u e n c i a d e la s i t u a c i ó n del autor, p u e d e esperarse q u e c o m e t a h e c h o s a n t i j u r í d i c o s de c o n s i -
d e r a b l e g r a v e d a d c o n v i r t i é n d o s e así en u n peligro para la colectividad ( § 6 3 I; vid. infra § 7 7
II 2 c ) . Si la i n c a p a c i d a d de c u l p a b i l i d a d a c o n t e c e c o n a n t e r i o r i d a d a la a p e r t u r a del j u i c i o
oral, p u e d e ser o r d e n a d o el i n r e r n a m i e n t o a través del p r o c c d i m i e n r o p r e v i s t o p a r a la a d o p -
c i ó n d e m e d i d a s d e s e g u r i d a d ( § § 4 1 3 ss. S t P O ) .
IV. La c a p a c i d a d d e c u l p a b i l i d a d d i s m i n u i d a
1. La i n t f o d u c c l ó n de la capacidad de c u l p a b i l i d a d d i s m i n u i d a en el a ñ o 1 9 3 3 ( § § 51 IL
55 II en su redacción anterior) se c o r r e s p o n d i ó con u n a vieja y significativa d e m a n d a d e la psi-
quiatría'**. El § 2 1 sirve sobre t o d o para el tratairiiento a d e c u a d o de la c u l p a b i l i d a d en los su-
p u e s t o s en q u e se d e t e c t a n niveles m e n o s graves d e oligofrenia, arrebato, intoxicaciones p o t c o n -
s u m o de alcohol o sustancias estupefacientes, así c o m o para aquellos delitos q u e son c o m e t i d o s
bajo la influencia d e psicopatías, neurosis y a n o m a l í a s del i n s t i n t o . Los p r e s u p u e s t o s biológi-
dictámenes por parte del psicólogo vid. Heig, Gerichtliche Psychologie págs. 226 ss.; Thoniae, Schuldfaliigkeit
págs. 391 ss.; Undeutsch, Lange-Festschrifr págs. 714 ss.; Haddenhrock, Strafrechtiiche Handfungsfahigkeit
und "Schuldfahigkeit" págs. 928 ss.
' " Así, sobre todo, K. Schneider, Zurechnungsfahigkcit págs. 17 ss. y Leferenz, Z,StW 70 (1958) pág.
35. En el sentido del texto, no obstante, Rasch, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin pág. 62; Ehrhardt,
Schuldfahigkeit págs. 241 ss.; W Keller, Menschliche Existenz págs. 224 ss.; v. Baeyer, Der Nervenarzt 28
(1957) pág. 337; Witter, Die Beurteilung Erwach.sener pág. 993 y pássim.
'*' Más detenidamente sobre la cuestión Rockelmann, ZStW 75 (1963) pág. 3 8 1 ; Roxin, Allg. Teil 1 §
20 núm. 27.
''* Así, especialmente, Aschaffenburg, RG-Festgabe págs. 242 ss. En contra, Wihiíanm, Die verniinderte
Ziirechnungsfaliigkeit págs. 249 .ss. Desde una perspectiva jurídica Hafter, SchwZStr 66 (1951) págs. 12 ss.
•*' De acuerdo Krümpelmann, TSxSU 88 (1976) pág. 39; EhrhardtlVillinger, Psychiatrie der Gegenwart
Tomo III págs. 213 ss.; Haddenbrock, N J W 1979, pág. 1235. Aduciendo críticas en contra Schmidháuser,
Allg. Teil pág. 388; Gbppinger, Leferenz-Festschrift págs. 411 ss.; Bresser, N J W 1978, pág. 1189. Con acier-
to, en contra de la expresión "culpabilidad disminuida", Blau comentario a la BGFi de 27.5.1986, JR 1987,
pág. 206.
476 § 40 La capacidad de culpabilidad (imputabiiidad)
eos d e la capacidad de c u l p a b i l i d a d d i s m i n u i d a son los misinos q u e cu el § 2 0 . La dijcrencia
radica en los elementos psicológicos: la capacidad de c o m p r e n s i ó n o d e c o n t r o l d e la acción n o cst.í
en verdad excluida, p e r o sí c o n s i d e r a b l e m e n t e ^ " d i s m i n u i d a " . A q u í n o .se trata del p o c o claro
escalón i n t e r m e d i o de la " s c m i i m p u t a b i l i d a d " a caballo entre la plena responsabilidad penal y la
incapacidad d e culpabilidad. A n t e s b i e n , el a u t o r tiene tal aptitud; sin e m b a r g o , a cau.sa d e la
limitación d e su capacidad de c o m p r e n s i ó n o de c o n t r o l de la acción la p e n a p u e d e ser a t e n u a -
d a ' . Si a pesar de tal d i s m i n u c i ó n el a u t o r ha r e c o n o c i d o r e a l m e n t e el h e c h o p r o h i b i d o , el § 21
no resulta aplicable a n o ser q u e t a m b i é n estuviera reducida la c a p a c i d a d de c o n t r o l d e la acción
( B G H 2 1 , 2 7 [28] con c o m e n t a r i o de Dreher, J R 1 9 6 6 , pág. 3 5 0 y Scbroder, J Z 1 9 6 6 , pág. 4 5 1 ) ,
s u p u e s t o éste q u e en la práctica es más i m p o r t a n t e . Si a c o n s e c u e n c i a del t r a s t o r n o psicológico
falta p o r c o m p l e t o la c o m p r e n s i ó n (siempre q u e ello no p u e d a ser reprochable al a u t o r ) , n o re-
sulta de aplicación el § 21 sino el § 20 aiin c u a n d o se trate sólo de u n a capacidad de c o m p r e n -
sión en sí m i s m a d i s m i n u i d a . El § 21 sólo c o n c u r r e , pues, c u a n d o al a u t o r le resulta r e p r o c h a b l e
la ausencia d e c o i n p r e n s i ó n ( B G H N S t Z 1 9 8 6 , pág. 2 6 4 ) .
2. De acuerdo con el § 21 la atenuación de la pena significa que puede ser aplicado el marco específi-
co del § 49 I. Conforme a aquel precepto el ]\iezpuede atenuar la pena, pero no está obligado a ello porque
la disminución de la capacidad de culpabilidad puede estar compensada con circunstancias que agravan la
culpabilidad, especialmente por medio del ocasionamiento culpable del trastorno psíquico (embriaguez)
( O G H 2, 324 [3271; BGH 7, 28 [31]; BGH DallingerUDK 1972, pág. 16; B G H Holtz M D R 1982, pág.
969; BGH StV 1986, pág. 248; OLG Kadsruhe M D R 1972, pág. 881; OLG Koblenz VRS 50, pág. 24) ' I
La mera atenuación facultativa no es objetable constitucionalmente (BVerfGE 50, 5 [12 s?,.\}. Se fundamen-
ta en que la culpabilidad, frente al caso normal del § 2 1 , puede estar notablemente incremenrada por el
hecho de que el autor haya originado culpablemente el trastorno psíquico y, por ende, pudo haber previsto
el peligro de la comisión del delito (BGH 35, 143). No obstante, la existencia de la disminución de la
culpabilidad es tenida en cuenta en el contexto del marco reglado de la pena. Excepcionalmente, si esa nece-
sidad opera frente a la cadena perpetua en el asesinato (§ 211) la aplicación del marco punitivo específico
^" En la medida en que tenga lugar una capacidad de comprensión disminuida el § 21 es desplazado
por la regulación del error de prohibición vencible (§ 17, inciso segundo), pues tan pronto como al autor le
sea reprochable no haber reconocido el hecho prohibido la pena también puede ser atenuada segiín las re-
glas del error de prohibición (vid. infra § 41 II 2a), siempre que le hubiera sido relativamente fácil alcanzar
la comprensión del injusto; vid. al respecto, Dreher, GA 1957, pág, 99; Schroder, GA 1957, págs. 301 ss.
Sin embargo, a favor de la subsistencia del significado de la disposición junto al § 17, inciso segundo, rige
lo dicho supra § 40 III 3 acerca del § 20.
" La jurisprudencia subraya con acierto que la debilidad de voluntad, las deficiencias del carácter y
la predisposición criminal por sí solas no justifican la aplicación del § 21 (BGH Dallinger MDR 1953, pág.
147; BGH N J W 1958, pág. 2123; BGH 14, 30 ¡33]).
52 Vid. OLG Hamm N J W 1977, pág. 1498; Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 56 núm. 70; Schonke/Schroderí
Lenckner, § 21 mim. 1. A favor de una atenuación punitiva obligatoria Landgraf, Die "verschuldete"
verminderre Schuldfahigkeit págs. 72 ss.; Kotsalis, Baumann-Fcstschrift págs. 41 ss.
5' Detalladamente sobre la cuestión Bnins, Strafzumessungsrecht págs. 524 ss.; el mismo, Recht der
Strafzumessung págs. 206 ss.; Dreher/Trondlí, § 21 núm. G; Jakohs, Allg. Teil 18/34; Maurach/Zipf, M\^.
Teil I § 36 núm. 78; LK{\ 1.») Qahnke) § 21 núms. 19 ss. Por el contrario, Baumann/Weher, Allg. Teil pág.
381; Stratenuierth, Allg. Teil I núm. 546; SK (Rudolphi) § 21 núm. 5; H. Mayer, Lehrbuch pág. 240;
Rautenberg, Die verminderte "Zurechnungs-/Schuldfihigkeit" págs. 228 ss.; Landgraf, Die "verschuldete"
verminderre Schuldfahigkeit págs. 132 ss.; Wolfsiast, JA 1981, pág. 470, consideran que la mera posibilidad
atenuantoria constituye un atentado en contra del principio de culpabilidad. Críticos también Schonkel
Schroder/Lenckner, § 21 núm. 14. El AE había previsto en el § 22 una atenuación de carácter obligatorio.
V. Derecho exrranjero 477
del § 49 1 es obligatoria (de otra opinión BtíH 7, 28) '^ . Si el hecho consisre en un delito militar, arcnta
contra el Derecho internacional bélico o es cometido en acto de servicio, la pena no puede ser disminuida
en caso de embriaguez culpable del § 7 WSiG, pues el alcohol constituye un peligro especialmente grave
para la disciplina milirar (RG 68, 167)''''. Hn el supuesro del § 21 el internamiento en un hospital psiquiá-
trico en caso de peligrosidad del autor para !a colectividad, se aplica junto a la pena que corresponda (§ 63
I). No obstante, el tribunal no puede, en lugar del internamiento, aplicar una pena de prisión exageradamente
aka argumentando, por ejemplo, razones de seguridad, al no corresponderse aquélla con el contenido de
culpabilidad (BGH 20, 264 [267]). Las razones preventivo-especiales que determinan una exasperación de
la pena ran sólo pueden ser tenidas en cuenta en el marco de una pena adecuada a la culpabilidad (OLG
Karisruhe M D R 1972, pág. 881).
V. D e r e c h o extranjero
La legislación austríaca en su § 11 StGB sigue al § 20 ''''. La disminución de la capacidad de culpabili-
dad se tiene en cuenta como causa de atenuación de la pena de acuerdo con los § § 34 n ú m . 1, 35 osterr.
SrGB, aunque el primero de ellos regula los requisitos para la atenuación de modo diverso a como lo hace
en la incapacidad de culpabilidad. También Suiza''^ sigue de cerca al Derecho alemán, aunque los presu-
puestos biológicos de la incapacidad de culpabilidad (art. 10 StGB) están también aquí descritos de modo
distinto a como se hace en la disminución de la culpabilidad. El Código penal franca de 1810 siguió en su
art. 64 el mérodo puramente biológico, mientras que el texto de 1994 inrroducc en el arr. 122-1 el mérodo
mixto 5^. Por el contrario, en la comprobación de la "insanity" la jurisprudencia norteamericana e inglesa
aplican un método psicológico extremo limitado al componente intelectual ("righr and wrong test" y
"M'Naghren rule", respectivamente) 5'. La jurisprudencia y legislación de EE. U U . vino inrenrando desde
los aiios sesenra excluir la imputabiiidad también para los casos de ausencia de la capacidad de control de la
acción del autor, pero en los años ochenta se volvió nuevamenre a un criterio puramente intelectual''''. El
Derecho italiano prevé sobre todo a la enfermedad mental como un supuesto de incapacidad de culpabili-
dad (arr. 88 C.p.), pero básicamente excluye las situaciones de arrebaro y los estados emocionales o pasionales
(art. 90 C.p.). No obstante, los supuestos de psicopatías graves se integran en el concepro de enfermedad
mental. El Proyecto de 1992 prevé ya en el art. 22 núm. 6 como causa de atenuación de la pena la actua-
^'' Así, convincentemente Roxin, Allg. Teil 1 § 20 núms. 37 ss.
55 Sin embargo, si la embriaguez conduce a una incapacidad de culpabilidad, entonces es aplicable el
§ 20 y tan sólo entra en juego un castigo según el § 323a) o como actio libera in causa (vid. infra § 40 VI);
vid. Scholz/Lingens, § 7 WStG núm. 5.
5'' Vid. Bertel, Ó J Z 1975, pág. 622; Zipf, Kriminologische Gegenwartsfragen fascículo 15 págs. 157
ss. Acerca del tratamiento de autores anormales según el § 21 osterr. StGB Sluga, ibídem págs. 34 ss.
5'' Schultz, Einführung 1 págs. 182 ss.; Rehherg, Strafrecht I págs. 164 ss. Una detenida exposición
del Derecho suizo se encuentra en Heldmann, Zurechnungsfahigkcit págs. 10 ss. Crítico con el Derecho
suizo Binder, Geisteskrankheit págs. 161 ss. En este país, la praxis es extraordinariamenre caurelosa en la
aceptación de la incapacidad de culpabilidad morivada por un arrebato; vid. Walder, SchwZSrr 81(1965)
págs. 53 ss.
5' La praxis francesa alcanza similares resulrados que la alemana; vid. MerlelVitu, Trairé I núms. 591
ss. Acerca del art. 122-1 del Código penal de 1994 Desportes/ie Gunebec, Présentation Nr. 33; Pradel, Le
nouveau Code penal núm. 36.
5' Vid. Goldstein, Insanity págs. 45 ss.; LaFave/Scott. Substantive Criminal Law I págs. 436 ss.
''" Véase, en especial, la Secc. 4.01 del Código penal modelo. Detalladamente sobre la cuestión LaFavel
Scott, Substantive Criminal Law I págs. 462 ss.; Simon/Aaronson, Insanity Defenses págs. 28 ss. Sobre la
nueva legislación 18 U.S. Code § 17; New Jersey Criminal justice Code § 2 C 4 - 1 ; Penn.sylvania Crimes
Code § 315. En torno a su desarrollo y causas vid. Dix, ZSrW 97 (1985) págs. 213, 221 ss., 226 ss.
 478 § 40 La capacidad de culpabilidad (iiiipuiabilulad)
ción bajo estados emocionales cspecialmcme intensos'"'. En Espiiña la enfermedad mental y las alteraciones
de la consciencia son causas de exclusión de la culpabilidad (ari. 8 niím. I (J.ji.) ''•^. Los PaUe!. liajos poseen
una disposición relativa al desarrollo deficiente y al trastorno patológico de la "capacidad psíqmca'
("geestverjnogcns") que es aplicada de acuerdo con el método mixto y comprendida como una causa de
exclusión de la culpabilidad (art. 39 W.v.S.) ' ' I Kl Código penal belga, al igual que el anterior texto puniíivo
trances, conecta en el art. 71 el conjunto de la regulación de la capacidad de culpabilidad con el concepto
de "démencc/krankzinnigheid", que es objeto de una interpretación amplia y que comprende también a los
supuestos más graves de las psicopatías, neurosis y anomalías del instinto''''. El C.p. brasileño regula la inca-
pacidad de culpabilidad plena, así como la disminuida, en su art. 26. Las situaciones de arrebato, los estados
pasionales y la embriaguez culpable están excluidos expresainente (art. 28 C.p.) ^''.
V I . La a c t i o libera i n causa
1. La cuestión de si el a u t o r es o no i n c u l p a b l e se refiere al m o m e n t o del h e c h o ( § 2 0 : "en
la c o m i s i ó n del hecho"). U n a excepción en este p u n t o q u e , a u n q u e n o regulada legalnicnte, es
*•' Vid. Benolino, Limputabilitá págs. 376 ss. (la obra incluye también un extenso capítulo referido
al Derecho exttanjero); Pagliaro, Principi págs. 626 ss.; Nuvolone, Sistema pág. 259 (hipnosis).
'•- Las psicopatías y las neurosis están incluidas como causas de atenuación de la pena vid.. Rodríguez
Devesa/Serrano Gómez, Detecho penal pág. 589 nota a pie nilm. 16; CarbonellMateu y otros, Enfermfcdad
mental págs. 47 ss.; Córdoba Roda/RodríguezMourullo, art. 8 núm. 1 comentatio III 2; Mir Puig, Adiciones
Tomo I págs. 614 ss. [El Código penal de 1995 contiene una amplia y flexible regulación sobre la materia:
a) el att. 20.1." recoge como causa de exclusión de la ¡mptuabilidad el padecimiento de "cualquier anomalía
o altetación psíquica"; además, recoge empresamente tanto el aspecto intelectual como el volitivo de la en-
fermedad (siguiendo por lo demás, los pasos del § 20 StGB alemán) cuando señala que a consecuencia de
tal anomalía o alteración el sujeto "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa com-
prensión", b) El art. 20.2." dedica su contenido, por la importancia criminológica de la cuestión, a los su-
puestos de drogadicción. Tal precepto excluye la imputabilidad cuando "al tiempo de cometer la infracción
penal (el autor) se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxi-
cas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos [...] o se halle bajo la
influencia de un síndrome de abstinencia"; también aquí se acogen los aspectos intelectivo y volitivo de la
-j
intoxicación o de los efectos de su dependencia (síndrome de abstinencia). Asimismo, tanto el mim. 1 como
el núm. 2 del art. 20 excluyen la eficacia de las eximentes cuando exista preordenación dolosa de la altera-
ción o intoxicación e, incluso, cuando una u otra se previeron o tuvieron que haberse previsto (actio libera
in causa), c) A diferencia de! texto alemán, el art. 20.3.° sigue haciendo referencia expresa como inimputa-
ble a quien como consecuencia de "alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia,
tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad", d) Por último, se prevén como causas de atenuación
de la pena: a') El padecimiento de alteraciones o anomalías psíquicas en una intensidad menor (art. 21.1.»).
b') Cometer el hecho a causa de la adicción grave a las sustancias mencionadas en el art. 20.2." Y, por últi-
mo, c') "La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro
estado pasional de entidad semejante" (art. 21.3."). La atenuación punitiva alcanza una importancia notable
para los supuestos de eximente incompleta del art. 21.1.» (vid. art. 68), así como para los otros dos si el
tribunal esdma la atenuante como tnuy cualificada (vid. art. 66.4.") (N del T ) ] .
'*' Vid. van Bemmelenlvan Veen, Ons strafrecht págs. 211 ss.; vid., asimismo, la detallada exposición
de Derecho comparado de Hazewinkel-SuringalRemmelink, Inleiding págs. 258 ss.
'''' Vid. DiipontlVerstraeten, Handboek núm. 473; Hennaii/Verhaegen, Droit penal génétal núm. 339
nota a pie núin. 98.
^'' Sobre ello vid. Fragoso, Linóes págs. 2 0 3 ss.; da Costa jr. Comentarios, art. 28 nota preliminar
antes de la Parte A.
\ ' í . La actio libera in causa 479
reconocida p o r el D e r e c h o c o n s u e t u d i n a r i o ' ' ' ' , viene a .ser la actio libera in causa. Bajo la m i s m a
se c o m p r e n d e aquel c o m p o r t a m i e n t o cuya realización se d e c i d e en u n a s i t u a c i ó n e n la q u e
se p o s e e c a p a c i d a d d e c u l p a b i l i d a d o q u e , en t o d o caso, p u d o prever en esas c o n d i c i o n e s , p e r o
cuya ejecución sólo tiene lugar c u a n d o el atitor ha p e r d i d o la capacidad d e acción o la plena
a p t i t u d p a r a la culpabilidad ' " .
Ejemplos: El autor se coloca dolosamente en una situación de cmbfiaguez para neutralizar sus inhibi-
ciones y poder cometer un hurto determinado (RG 7 3 , 177 [182]). Alguien que es citado como testigo y,
pata afianzar una concreta declaración taisa, ingiere un psicofármaco que le hace cometer perjurio ante el
tribunal en una situación de intoxicación '"^. El conductor de un vehículo sigue circulando con el mismo a
pesar de los evidentes síntomas de cansancio, por lo que se queda dormido durante el camino y attopella a
un niño (RG 60, 29). Un agente comctcial toma una sobrcdosis de "Pervinn" para estat fresco ante una
sobrecarga de rrab;ijo. En una situación de capacidad de culpabilidad disminuida se pone a los mandos de
su vehículo a pesar de no estar en condiciones para conducirlo con seguridad (vid. también BajObEG N J W
1969, pág. 1583)^''.
En los casos r e p r o d u c i d o s , el h u r t o (§ 2 4 2 ) y el falso t e s t i m o n i o (§ 154) h a n sido c o m e t i -
d o s bajo u n a situación d e incapacidad d e culpabilidad ( § 2 0 ) . D e a h í q u e el a u t o r sólo p u e d a ser
castigado p o r tales infracciones (y no sólo en v i r t u d del § 3 2 3 a ) ''" si se estima suficiente la p u e s -
'^ Acerca de las regulaciones legales en Derecho penal exrranjero vid. Koch, Die actio libera in causa
págs. 16, 4 3 , Gi;Jubert, La docttina de la "Actio libera in causa", 1992 (España en comparación con Ale-
mania). Con razón subraya//níjcA^á, JuS 1968, pág. 559ySchwZStr 90 (1974) págs. 62 ss. que no se trata
sólo de una excepción aparente. La docttina dominante, por el contrario, ve ya en el ocasionamiento de la
incapacidad de culpabilidad el comienzo de la acción típica; así, BGH 17, 333 (335); 34, 29 (33); Dreherl
Trdndle, § 20 núm. 20; Puppe, JuS 1980, págs. 348 ss.; Krause, Jura 1980, pág. 174; SK (Rudolphi) § 22
núm. l\\]akobs, Allg. Teil 17/64; Roxin, Lackner-Festschrift págs. 311 ss.; c/m/ímo, Allg. Teil I § 20 núms.
59ff ss.; ¿Ar(10.») (Spendel) § 323a núm. 46; Herzberg, Spendel-Festschtift págs. 204 ss.; Schmidhiiuser,
Actio libera ¡n causa págs. 68 ss.; Horn, GA 1969, pág. 306; Wolter, Leferenz-Fesrschrift págs. 555 ss. En
contra, con acierto, SchonkelSchr'óderlLenckner, § 20 núm. 35; Joerden, Strukturen págs. 40 ss.; LKiW.')
(Jahnke) § 20 núms. 77 ss.; Kiiper, Leferenz-Festschrift pág. 5 9 1 ; Neumann, Zurechnung págs. 24 ss.;
Stratenwenh, Allg. Teil 1 núm. 551; Hettinger, Die "actio libera in causa" pág. 443; Paejfgen, ZStW 97 (1985)
págs. 516 ss., puesto que la producción de la situación de embriaguez no constituye todavía una tentativa
del delito cometido en esa situación. La remisión a la autoría mediata (Roxin, Allg. Teil 1 § 20 núm. 60 nota
a pie núm. 124) no tesulta convincente pues existe una diferencia entre el caso en el que el autor concibe
para sí mismo la resolución delictiva pudiendo renunciar a la continuación del hecho, y aquel orro en el que
interviene como hombre de atrás de un autot sobre cuya conducra ya no puede influir más (EserlBurkhardt,
Strafrecht I núm. 17 A núm. 8).
'''' Así, Krause, H. Mayer-Festschtift pág. 315. Pot el contrario, Mauraeh, juS 1961, pág. 376 tam-
bién incluye en la actio libera in causa los supuestos de provocación de la legítima defensa y del estado de
necesidad. Defiende una concepción restringida de la actio libera in causa en el sentido del texto principal
Schmidhatiser, Allg. Teil pág. 386 quien rechaza la extensión al ámbito de la capacidad de acción y pretende
limitar las hipótesis de actio libera in causa a los supuestos de ausencia de culpabilidad. Siguiendo a este
autor Hruschka, SchwZStt 90 (1974) pág. 76.
•'" El ejemplo es de Hruschka, JuS 1968, pág. 556.
'^' Por el contrario, no existe un supuesto de actio libera in causa sino un problema de desviación del
curso causal cuando el autor pierde la capacidad de culpabilidad durante la ejecución del hecho (vgr., du-
rante un delirio homicida) (BGH 7, 325 [329]; 23, 133 [135]). Sobre ello vid. EserlBurkhardt, Strafrecht I
núm. 17 A núm. 3 1 .
^^ En torno a la relación de la actio libera in causa con el § 323a Paejfgen, Z S t W 97 (1985) págs.
51 3 ss.; Roxin, Allg. 'leil 1 § 20 núms. 70 ss.
480 § 40 I..;i capacidad de culpabilidad (imputahüidatl)
ta en matcha, plenamente responsable, del suceso con anterioridad si coniicn/.o de la acción típi-
ca ("actio praecedens"). Cuando el conductor se puso en camino carecía de la capacidad de ac-
ción a causa de su situación de inconsciencia. Únicamente puede ser sancionado, por ranto, a
causa de un homicidio imprudente (§ 222) si su culpabilidad por negligencia se vislumbra en
haber reparado en su cansancio y poder prever, en consecuencia, la incorrección de su comporta-
miento posterior. En su enjuiciamiento por la comisión imprudeiuc del deliio de circulación en
situación de embriaguez o bajo sustancias de efectos similares (§ 316 11), el agente comercial no
se beneficia de la aplicación del § 21 si se parre de la prcvisibilidad subjetiva de la conducción en
condiciones de embriaguez en el instante de la ingestión del "Pervitin" (OLG Koblenz M D R
1972, pág. 622; VRS 46, pág. 440).
2. Hace ya tiempo que la jurisprudencia y la doctrina han dado ese paso^'. Ciertamente
que la restricción del § 20 es difícilmente compatible con su tenor literal, pero resulta material-
mente justificada por cuanto la acción típica está vinculada con la actio precedens por una rela-
ción que resulta reprochable al autor. Esta última posee una naturaleza diversa según se trate de
una actio libera in causa dolosa o imprudente. La primera existe cuando el autor origina
dolosamente su propia incapacidad de culpabilidad (o la disminución de tal capacidad) (el delito
doloso exxluye la incapacidad de acción; vid. supra § 23 VI 2) y en esa situación comete la ac-
ción típica a la que su dolo estaba dirigido en la actio praecedens (BGH 2, 14 [17]; 17, 259
¡262]; 2 1 , 381; BGH VRS 23, pág. 212 [213]; DAR 1985, pág. 387; BayObLG N ] W 1969,
pág. 1583 [1584 ss.]; VRS 64, pág. 189; VRS 6 1 , pág. 339; OLG Schleswig NStZ 1986, pág.
511). El dolo debe dirigirse, por ende, tanto al ocasionamiento de la situación mentalmente per-
turbadora como a la comisión de la acción típica ^^. La formación ctilpable de la resolución de-
lictiva sobre la que descansa la voluntad de acción que sigue influyendo en el hecho, resulta de-
cisiva para admitir la aplicación del tipo doloso a pesar de la concurrencia de la incapacidad de
culpabilidad en la comisión de la infracción. El dolo, como elemento director de la acción, se
afianza así también como componente de la culpabilidad (dobleposición del dolo). La culpabili-
dad dolosa reside en que el autor, no obstante tener conocimiento del dolo del hecho, elimina
^' La teoría de la actio libera in causa fue creada por KUinschrod, Systcmatische Eiirwicklung págs.
25 ss., 106 ss. Acerca de su historia dogmática Hruschka, SchwZStr 90 (1974) págs. 55 ss.; Hettinger, Die
"actio libera in causa" págs. 57 ss., 240 ss. El § 22 II 20 ALR contenía de modo excepcional una regulación
legal del tema; al respecto vid. Hmschka, ]Z 1989, pág. 312.
''•^ En este senado ya, Kleinschrod, Systematischc Enrwicklung pág. 26. Asimismo, en la actualidad,
BGH 23, 356 (358); BayObLG VRS 64, pág. 158; Dreher/lwndle, § 2o\iúm. \9;Jakobs, Allg.Teil 17/66;
Lackner, § 20 núms. 25 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 20 núms. 68 ss.; Maiirach//'ipf, íú\g. Teil 1 § 36 núm. 57;
Puppe, JuS 1980, pág. 348; H. Mayer, Lehrbuch pág. 243; Schonke/SchroderJLenckner, § 20 núm. 36; Oehler,
JZ 1970, págs. 380 ss.; LK {l\.') (]ahnke) § 20 núms. 79 ss.; Stratenwerth. Allg. Teil I núm. 549;
Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 386 ss.; SK(Rudolphi) § 20 núm. 30; Wessels. Allg. Teil núm. 417.
^^ Buscando también la solución de la "culpa praecedens" Btirkhardt, Tatschuid und Vorverschulden
págs. 173 ss.; Brandstetter, Vollrausch pág. 99; Hafi, Allg. Teil pág. 132; Neumann, Arthur Kaufmann-
Festschrift págs. 591 ss.; Streng, ZStW 101 (1989) pág. 311; Küper, Leferenz-Festschrift pág. 579; Hruschlia,
Strafrecht págs. 271 ss. (infracción de la obligación previa); Krümpelmann, págs. 222 ss. (posibilidad de
evitar el comportamiento precedente); Schbnke/SchroderlLenckner § 20 núm. 36 (desconexión consciente de
la capacidad de control de la acción); Stratenwerth, Armin Kaufmann-Gedachtnisschrift pág. 495; Ziegert,
Vorsatzpágs. 213 ss. Por el contrario, Paeff^tn, ZStW 97 (1985) págs. 516 ss. niega la actio libera in causa
y se remite al § 323a; asimismo, Hettinger, Die "actio libera in causa" págs. 460 ss.; Salger/Mutzbauer, NStZ
1993, pág. 568.
V!. 1.a actio libe_'ra íii causa 481
voluntariamente su capacidad de culpabilidad haciendo desaparecer con ello la posibilidad de
control de la resolución delictiva que dirige la acción típica durante la ejecución del hecho ^^. La
tesis opuesta ^'', que pretende conformarse con el ocasionamiento imprudente de la situación de
pcrrurbación, desconoce que sólo concurre un dolo del hecho forjado culpablemente (como re-
quisito necesario para el castigo) cuando en el momento de plena responsabilidad por lo menos
ha renido lugar la puesra en marcha dd proceso directivo destinado a la preparación del hecho; de
lo contrario, únicamente existiría un dolo sin contenido alguno de culpabilidad (en este sentido
también BGH VRS 23, 212 [213], mientras que la BGH VRS 23, pág. 212 [213] silencia esta
1 cuestión).
La actio praecedens no supone todavía una tentativa de delito '''. Más bien, ésta comienza
en el momento determinado por la aplicación de las reglas generales (vid. infra § 49 VII 4). Sin
embargo, no existe una infracción del principio de culpabilidad a través del reconocimiento de
la actio libera in causa dolosa "', pues en todo caso el autor es plenamente responsable por la
propia incapacidad de culpabilidad dolosamente originada, como medio para poner en marcha
la ejecución de la acción típica; de este modo, se forma así el típico doble dolo de la actio libera
in causa como portador del desvalor de acción y de la actitud interna respecto al hecho. Pero, no
obstante, se trata de una excepción a la regla de que la incapacidad de culpabilidad "en la comi-
sión del hecho" conduce a la impunidad, pues en la actio libera in causa, a pesar de la presencia
de esa ineptitud en tal moinento, tiene lugar la punibilidad del hecho''''.
Se acepta la acrio libera in causa imprudente cuando el autor origina dolosa o negligente-
mente su incapacidad de acción o de culpabilidad (o, en su caso, la disminución de esta última),
si pudo haber contado con que en esa situación realizaría el tipo de un concreto delito impru-
dente (RG 22, 413 [415]; BGH VRS 23, 213; BayObLG VRS 60, 369; OLG Celle VRS 25,
33; OLG Hamm NJW 1956, pág. 274; OLG Koln NJW 1967, pág. 306) ^8. La actio libera in
causa imprudente no es una figura superfina si se la restringe, como aquí se hace, a los casos
en los que el ocasionamiento como tal de la incapacidad de acción no constituye una acción
típica imprtidente. Y es que si la eliminación de la capacidad de culpabilidad no se subsume bajo
el tipo legal realizado (así sucede, pot ejemplo, con el emborracharse, pues ello no supone la
"conducción de un vehículo" en el sentido del § 316), entonces la culpabilidad por imprudencia
debe ser deducida con ayuda de la figura de la actio libera in causa de un comportamiento ante-
rior 3L la acción típica. En otros supuestos que, con frecuencia, son mencionados como ejemplos
de actio libera in causa (vgr., la madre que aplasta al niño de pecho mientras duerme al haberlo
metido imprudentemente en la cama con ella), existe desde luego un caso corriente de homici-
dio por imprudencia (§ 222).
'''' Así, Cramer, JZ 1968, págs. 274 ss.; Hmschka, JuS 1968, pág. 558; Maurach, JuS 1961, pág. 376;
Welzel, Lehrbuch pág. 156; Schwinghammer, Actio libera in causa pág. 37.
^^ Vid. supra § 40 VI 1 nota a pie núm. 66.
'^ Así, sin embargo, Roxin, Alg. Teil I § 20 núm. 57; Hettinger, Die "actio libera in causa" págs. 312
ss.; Horn, GA 1969, pág. 306; con anterioridad ya Katzenstein, Actio libera in causa págs. 54 ss.
'''' En el art. 12 schweiz. StGB está prevista expresamente esta excepción; vid. al respecto, Hruschka,
SchwZStr 90 (1974) págs. 61 ss., así como Joerden, Strukturen págs. 45 ss.
'^ Rechazando también la actio libera in causa en el delito imprudente Hettinger, GA 1989, págs. 1 ss.
^^ Así, sin embargo, Horn, GA 1969, págs. 289 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 20 núm. 58.
 •^^^2 § 40 1.a capacidad de culpahiÜd.ul (unpiitabilidad)
VIL El tratamiento de la embriaguez en Derecho penal
En el tratamiento de la embriaguez el Derecho penal alemán comienc principios relati-
vamente rigurosos que, no obslaiuc, se cncucinran en plena arnioin'a con la conciencia jurídi-
ca'^". Por regla general existe disminución de ctilpabiÜdad con una conccniración de alcohol en
sangre superior al 2 %« (BGH 37, 231 [234]; M, 29 | 3 i ] ; BGH NStZ 1984, pág. 408; BayObLG
DAR 1983, pág. 395; OLC Koln NStZ 1989, pág. 24)»'. Sm embargo, en "la mayoría de las
ocasiones la embriaguez culpablemente inducida no es considerada como causa de atenuación de
la pena ( O G H 2, 325 f327]; BGH NJW 1953, pág. 1760; OLG Koblenz VRS 50, 24) e, inclu-
so, en las hipótesis en las que tiene lugar una considerable disminución de la capacidad de culpa-
bilidad se niega la mitigación de la pena de acuerdo con el § 2 1 ; sin embargo, se alzan conside-
rables objeciones en contra de un tratamiento csquematizador qtie desatiende los elementos
internos y externos del acontecimiento (BGH 35, 308 [312 ss.] con numerosas referencias)'^l
En Derecho penal militar el § 7 WStG excluye por regla general la atenuación punitiva de una
embriaguez originada culpablemente, siempre que el hecho constituya un delito militar, atente
contra el Derecho internacional bélico o se cometa en acto de servicio. Esto significa que está
excluida la elección del marco punitivo especial de acuerdo con los §§ 2 1 , 49 I, pero no aquella
aminoración punitiva que tenga lugar en el marco punitivo general ^ l En el caso de la actio libe-
ra in causa el autor es responsabilizado por el hecho cometido en estado de embriaguez, a pesar
de que en el momento del hecho carecía de la capacidad de culpabilidad o ésta se encontraba
disminuida (vid. supra § 40 VI) *'*. Finalr § 323a conmina con pena *^ el ocasionamiento
culpable de una embriaguez plena, si en tal situación el autor comete una acción que no pueda
ser castigada a causa del § 20 *"" *^. El § 323a interviene en aquellos casos en los que la comisión
posterior de una acción típica determinada no fue previsible por parte del autor. Según la BGH
Demanda una ampliación de los delitos dolosos cometidos por embriaguez en el tráfico viario,
por medio de una inrerpretación rigurosa délos §§ 3I5c 1 núm. la, 316 I StGB, así como del § 24a I StVG
Krüger, DAR 1984, págs. 47 ss.
*' HentschellBorn, Trunkenheit im Stral$enverkehr núm. 258; PonsoU, Lehrbuch der gerichtilchen
Mediz.in pág. 256.
*^ Vid. Brum, Straf/.umessungsrecht págs. 531 ss.; el mismo, Recht der Strafzumessung pág. 208.
^^ Así, Roxin, Allg. Teil I § 20 núm. 48; disienten de esto último SchólzILingens, NJCStG § 7 núm.
10, quienes se remiten a un "viejo principio militar".
*'' Acerca de la relación entre la actio libera in causa y el § 323a vid. Cramer, Der Vollrauschtatbestand
págs. 129 ii.; SchdnkelSchroderlCramer, § 323a núms. 31 ss.; Paejfgen, ZStW 97 (1985) págs. 513 ss.
*^ En relación con la determinación de la pena en el § 323a vid. Bruns, Lackner-Fesrschrift págs.
439 ss.; Wolter, NStZ 1982, págs. 58 ss.
•*' En relación con la aplicabilidad del § 323a a ca.sos donde se duda acerca de la capacidad de culpa-
bilidad del autor en la comisión de un hecho en esrado de embriaguez BGH DRiZ 1983, pág. 450; OLG
Koln VRS 68, pág. 38; Lackner, Jescheck-Festschrift Tomo 1 págs. 663 ss.; Trondle, ibídem págs. 687 ss.;
Denclier, jZ 1984, págs. 453 ss.
*' En totno al Derecho extranjero vid. WaabenlSchuhzJLéauté, Die Behandlung der Trunkenheit im
Strafrecht, 1960; además, v. Weber, Stock-Festschrifr págs. 65 ss. Acerca del Derecho italiano que excluye el
ocasionamiento culpable de la embriaguez de la regulación de la incapacidad de culpabilidad (art. 92 1 C.p.),
vid. Bettiol/Peltoello Mantovani. Diritro pénale págs. 495 ss.; Pagliaw, Principi págs. 633 .ss. Asimismo, vid.
el art. 28 II, del C.p. brasileño. Tampoco en Derecho inglés es tal supuesto una causa de exclusión de la
culpabilidad, vid. SmithlHogan, Criminal Law pág, 197; por regla general tampoco viene a serlo en Derecho
norreamericano; vid. Robinson, Criminal Law DefensesTomo I pág. 248.
§ 41 (^onciencí.i de la antijuricidad y error de prohibición 483
10, 247 (250) para el autor debe haber sido por lo menos previsible que en estado de embtia-
guez podría cometer "cualesquiera excesos de índole penal". Correcta se muestra, por el contra-
rio, la visión más amplia .según la cual se considera en sí mismo punible el ocasionannento cul-
pable de la embtiagtiez plena y, de acuerdo con ello, se interpreta el § 323a como un delito de
peligto ab,stracto (vid. BGH 16, 124 [125]; 20, 284; BayObLG JR 1975, pág. 30) **».
§ 41 Conciencia de la antijuricidad y error de prohibición
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3, 6, N J W 1950, pág. 830; Biirker, Ein Vorschlag zu der Rechtsprechung über die irrtümliche Annahme der
tatbestandlichen Merkmale cines anerkannten Rechtfertgungigrundcs, JR 1960, pág. 168; Busch, Modernc
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5 5 1 ; el mismo, Strafrechr im Wandel, Ó J Z 1971, pág. 1; el mismo, Deutsche und osterreichische
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im deutschen und italienischen Strafrechr, Recht in Osr und Wesr, 1989, pág. 889; el mismo, Die Schuid im
Enrwurf eines StGB für England und Wales im Vergleich mit dem deutschen Recht, Festschrift für R,
Schmirt, 1992, pág. 56; el mismo. Das Schuldprinzip ais Grundlage und Grenze der Strafliarkcit im
"* Sobre la cuestión vid. Cramer, Voilrauschratbestand pág, 93; Sch'ónkelSchrdderlCramer, 323a núms,
1,11. Ponía incorrectamente en duda la compatibilidad del § 330a en su redacción anterior (y del art. 263
del schweiz. StGB) con el principio de culpabilidad Brandenberger, Selbsrverschuldere Zurechnungsunfahigkeir
págs. 84 ss. Acerca de la cuestión en su conjunto Brandstetter, Vollrausch págs. 109 ss.
484 § 41 Conciencia de la antijiiricidad y error de proliiliición
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Sttafgesetzgeber und die Schuldlehre, J Z 1956, pág. 73; el mismo, Die Magna Charra der anstandigen Leute,
JZ 1956, pág. 519; el mismo, Nut eine Ordnungswidrigkei? J Z 1957, pág. 233; Langer, Das Sonderverbrechen,
1972; el mismo, Vorsatztheofie und sttafgesetzliche Irrtumsregelung, GA 1976, pág. 193; el mismo,
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Schuldhafte Vctletzung einet FLrkundigungspfliclii, JuS 1979, pág. 4 8 2 ; Zaczyk, Der verschuldete
Verbotsirrtum BayObLG N J W 1989, pág. 1744, JuS 1990, pág. 889; Ziegen, Vorsatz, Schuid und
Votverschulden, 1988.
I. La c o n c i e n c i a d e la antijuricidad c o m o e l e m e n t o d e la c u l p a b i l i d a d
1. Sólo actúa c u l p a b l e m e n t e quien p u e d e darse c u e n t a de q u e su c o m p o r t a m i e n t o está p r o -
h i b i d o . El r e c o n o c i m i e n t o d e este principio p o r parte d e la sentencia dictada p o r el Pleno de la
Sala de lo Penal d e l T r i b u n a l S u p r e m o Federal d e fecha 1 8 . 3 . 1 9 3 2 ( B G H 2, 194 [ 2 0 1 ] ) , consti-
486 § 41 Conciencia de la anlijuricidad y error de prohibición
tuve un h i t o e n la h i s t o r i a reciente d e l D e r e c h o p e n a l a l e m á n . Es c i e n o q u e las repercusio-
nes prácticas d e este c a m h i o son l i m i t a d a s , pues la j u r i s p r u d e n c i a ya consideraba suficiente para
la culpabilidad dolosa el error d e p r o h i b i c i ó n vencible e i m p o n e presupuestos rigurosos para apre-
ciar su invencibilidad; no o b s t a n t e , a través d e la exigencia d e la conciencia d e la antijuricidad
c o m o requisito para el r e p r o c h e culpabilístico se despejó el c a m i n o p a r a el p l e n o desarrollo del
p r i n c i p i o de cidpabilidad (acerca d e su historia p r e c e d e n t e vid. la 2.^ ed. de esta obra págs. 2 2 8 ,
3 3 8 ) '. El legislador c o n c l u y ó este desarrollo en el a ñ o 1975 p o r m e d i o de la i n t r o d u c c i ó n del §
17. D e este p r e c e p t o se deriva a senm contrarío q u e el c o n o c i m i e n t o d e la ilicitud es u n requisito
para la p l e n a culpabilidad. Lo q u e sí regula p o s i t i v a m e n t e tal disposición es el error de p r o h i b i -
ción: Si en el a u t o r falta la c o n c i e n c i a del injusto actúa sin c u l p a b i l i d a d s i e m p r e q u e su d e s c o n o -
c i m i e n t o fuera invencible (inciso p r i m e r o ) . Si aquel p u d o evitar el error, e n t o n c e s la p e n a deter-
m i n a d a p o r el tipo doloso p u e d e ser a t e n u a d a d e a c u e r d o c o n el § 4 9 I (inciso s e g u n d o ) . La
conciencia del injusto viene a erigirse así en el m'icleo central del r e p r o c h e d e c u l p a b i l i d a d , p u e s -
to q u e la resolución a c o m e t e r el h e c h o a d o p t a d a con p l e n o c o n o c i m i e n t o d e su c o n t r a r i e d a d a
la n o r m a jurídica evidencia del m o d o m á s claro posible la deficiencia d e u n a a c t i t u d j u t í d i c a
inicrna q u e perjudica al autor. La llamada p o r p a r t e de la n o r m a jurídica a la fidelidad al D e r e -
c h o tenía q u e h a b e r r e p e r c u t i d o i n m e d i a t . a m e n t e sobre la f o r m a c i ó n d e la v o l u n t a d del autor.
Q u i e n , en lugar de aquélla, se revela c o n s c i c n r e m e n t e en c o n t r a del D e r e c h o , manifiesta c o n ello
u n a posición opuesta a la p r e t e n s i ó n d e validez del b i e n j u t í d i c o p r o t e g i d o p e n a l m e n t e q u e es
o p u e s t a a la q u e posee un c i u d a d a n o p r u d e n t e . Pero incluso c u a n d o se e n c u e n t r e a u s e n t e en el
a u t o r el c o n o c i m i e n t o del injusto q u e resulta necesario para el p l e n o r e p r o c h e d e c u l p a b i l i d a d o,
con otras palabras, c u a n d o exista en él u n error d e p r o h i b i c i ó n , t a m b i é n tiene lugar ral juicio d e
reproche. Esto sucede c u a n d o el error fue vencible. T a m b i é n en este caso p e r m a n e c e la p u n i b i l i d a d
p o r el h e c h o doloso d e a c u e r d o c o n el § 1 7 , inciso s e g u n d o , p u e s el a u t o r ha realizado c o n s c i e n t e
y v o l u n t a r i a m e n t e las circunstancias q u e f u n d a m e n t a n el juicio d e antijuricidad. Sin e m b a r g o ,
d e b i d o a la ausencia del c o n o c i m i e n t o actual de la ilicitud, la c u l p a b i l i d a d viene a ser, p o r regla
general, m e n o r . El carácter m e r a m e n t e facultativo de la a t e n u a c i ó n d e la p e n a del delito d o l o s o
no c o n t r a d i c e el p r i n c i p i o de c u l p a b i l i d a d (BVerfGE 4 1 , 121).
2. A pesar de que la conciencia de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad estaba general-
mente reconocida con anterioridad a la introducción del § 17, su posición en la estructura del concepto de
culpabilidad permaneció siendo discutida. Una minoría partidaria de la teoría del dolo ^ situaba como nú-
cleo central de éste a la conciencia de la antijuricidad junto con el conocimiento y voluntad de los elemen-
tos del tipo (dolus nialus), de modo que faltando la mencionada conciencia la pena por el delito doloso
nunca podía entrar en juego. Por el contrario, la anteriormente también dominante teoría de la culpabili-
dad^ considero a la conciencia de la ilicitud como un elemento autónomo de la culpabilidad, de forma que
' Vid. Schmidhámer, N J W 1975, pág. 1808; v. Caenimerer, BGH-Ansprachen pág. 5A; Krümpelmann,
ZStW Beiheft Budapest 1978 págs. 7 ss.; Roxin. Allg. Teil I § 21 núm. 7.
^ Así, por ejemplo, Baurnann, Allg. Teil 5.» ed. págs. 420 ss.; Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 424;
Hardwig. GA 1956, pág. 57-5; tangir. Das Sonderverbrechen págs. 356 ss.; el mismo, GA 1976, pág. 193;
Lang-Hinrichsen, JR 1952, págs. 184, 302, 356; el mismo, JZ 1953, pág. 362; el mismo, DJT-Gutachten
págs. 102 ss.; LK(8^)(Mezger) § 59 comentario 17 III; Oehler, Berliner Festschrift pág. 259; SchonkelSchroder,
17.^ed. pág. 59 núms. 81 ss.; Schmidhduscr, Allg. Teil l.»ed. pág. 327, 2." ed. pág. 419; H,-W. Schünemann,
N J W 1980, pág. 738; Spendel, Trondle-Festschrift págs. 99 ss.
•' Así, por ejemplo, Bockelmann, N J W 1950, pág. 830; BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 125; Busch,
Moderne Wandlungen pág. 9; el mismo, Mezgcr-Festschrift pág. 168; Grafzu Dohna, Verbreclicnslehre pág.
51; KohlnmschlLange, § 59 comentario II 2 h; Gallas, Beitrage pág. 56 nota a pie núm. 89; Maurach, Allg.
1. La conci-encia tic la aniijuricitlad como elemento de la culpabilidad 487
a pesar de la ausencia de tal conocimiento podía justiflcar.se la pena del deliro doloso en el supuesto en el
que el error de ¡prohibición hiera vencible.
El D c t c c h o vigente desde la reforma del a ñ o 1975 parte de la distinción entre error de tipo (§
16) y etror de prohibición (§ 17) '. La regulación del error de prohibición t o m a por base la tcotía
de la culpabilidad ^ Esto se deduce del hecho de q u e el error vencible de prohibición deja intacto
el dolo según el § 17, inciso segundo, v c o n d u c e sólo a una atenuación facultativa de la pena del
delito doloso c o n f o t m e al § 4 9 I. También la nueva regulación del error d e p r o h i b i c i ó n en el D e r e -
c h o administrativo sancionador (§ 11 II O W i G ) descansa sobre la teoría de la c u l p a b i l i d a d ' . El §
5 I W S t G regula u n s u p u e s t o especial de error de prohibición (vid. infm § 4 6 II 3 b ) .
3 . El D e r e c h o vigente t a m b i é n ha traído consigo u n a claridad esencial para el c o n t e n i d o
d e la c o n c i e n c i a d e la antijuricidad pues se m e n c i o n a al "injusto" c o m o o b j e t o del c o n o c i -
m i e n t o de la p t o h i b i c i ó n . Pot el contrario, el legislador ha dejado abierta la cuestión relativa a la
ptecisión de la conciencia d e la antijuricidad.
a) En cualquier caso, el objeto de la c o n c i e n c i a d e la i l i c i t u d n o es el c o n o c i m i e n t o d e la
proposición jurídica infringida o de la p u n i b i l i d a d del h e c h o ( B G H 15, 3 7 7 [382 ss.]). Más bien,
es suficiente con q u e el a u t o r sepa q u e su c o m p o r t a m i e n t o c o n t r a d i c e las exigencias del orden
c o m u n i r a r i o y q u e , p o r ello, &iií jurídicamente p r o h i b i d o ^. C o n otras palabras: es suficiente con
Teil 4." ed. págs. 468 ss.; MaurachIZipf, Allg. Teil 1 § 37 núm. 60; MezgedBlei, Allg. Teil 15.» ed. págs. 207;
hliese, Finalitat págs. 33 ss.; Schaffstein, Gottinger-Festschrift págs. 175 ss.; Eb. Schmidt, SJZ 1950, pág.
837; Dreher, 34." ed. § 59 comentario 11 E 3; Dreher/Trdndle, nota preliminar núm. 31 antes del § 13;
Warda, JR 1950, págs. 546 ss.; v. Weber, GrundriS pág. 122; Welzel Lehrbuch págs. 164 ss.; Stratenwerth.
Allg. Teil I 1.» ed. núm. 612, 3.=' ed. núm. 582; Wessels. Allg. Teil núm. 462.
'' Acerca de las dificultades en la delimitación entre uno y otro error que .se derivan, por un lado, de
la utilización de elementos normativos y de valoración global del hecho y, por otro, de la existencia de nor-
mas penales en blanco, Baurnann, Welzel-Festschrift págs. 533 ss.; Roxin, Allg. Teil 1 § 12 núms. 84 ss;
Frisch, Der Irrtum págs. 225 ss.; Arthtir Kaufmann, Lackner-Festschrift pág. 190; SchonkelSchr'óderlCramer,
§ 17 núm. 12 con numerosas referencias jurisprudenciales; además, DreherlTrondle, § 17 núm. 11 (vid.
también infra § 41 II 2 d). El error acerca del deber de contribución fiscal que según las BGH 5, 90 (92);
BayObLG N J W 1976, pág. 635 constituye un error de tipo y, por ello, entra en contradicción con el casti-
go previsto en el § 370 A O , es considerado por Maiwald, Unrechtskenntnis págs. 15 ss. como un error de
prohibición que deja intacto el dolo.
^ Dreher, Heinitz-Festschrift pág. 211; DreherlTrondle, § 17 núm. 2; Loos, Wis,scrmann-Festschrift
pág. 127; Lackner, § 17 núm. 1; Roxin, Allg. Teil § 21 núm. l;]nkobs, Allg. Teil 19/18; Seh'ónkelSchroderl
Cranier, § 17 núm. 3; SK(Rudolphi) % 17 núm. \\Stree, en: Roxin y olios, Einführung pág. 50; Tiedemann,
Z S t W S l (1969) pág. 869;AK(Neumann)§ 17 núm. 1. Por el contnno, Schmidhiiuser, N J W 1975, pág.
1810;Í-/OTMWO, J Z 1979, pág. 369 y Langer, GA 1976, págs. 2 0 6 , así como en GA 1990, pág. 456 nota a
pie núm. 69 pretenden interpretar el § 17 según la teoría del dolo en atención al principio de culpabilidad.
Crítico también con la regulación del § 17, inciso segundo, Otto, Grundkurs pág. 210; Arthnr Kaufmann,
Lackner-Festschrift págs. 186 ss.; H.-W. Schünemann, N J W 1980, págs. 741 ss. Acerca de la cuestión del
efecto vinculante de la BVerfGE 4 1 , 121 KramerlTrittel JZ 1980, pág. 393 con la téplica de Schmidhduser
ibídem pág. 396.
' Vid. Gdhler § 11 OWiG núms. 20 ss. Pueden encontrarse objeciones a ello en Tiedemann.
Wirtschafrsstrafrecht Allg. Teil págs. 212 ss.; el mismo, ZStW 81 (1969) pág. 874.
' Vid. Arthur Kaufmann, Unrechtsbewuí?tsein págs. 154 ss.; el mismo, Z S t W 76 (1964) pág. 554;
DreheríTrondk, § 17 núm. 3; KohlrauschlLange, § 59 comentario II 21i; Lackner, § 17 núm. 2; Schonkel
Schroder/Cramer § \7 núm. 5; SK(Rudolphi) § 17 núms. 3 ss., Welzel, Lehrbuch pág. 171; Orro, Jura 1990,
 488 § 41 Conciencia de la antijuricidad y error de prohibic¡()n
el c o n o c i m i e n t o de la antijuricidad material, ú b i e n " c o m o c o n o c i i n l c i u o del lego" ( B G H 10,
35 [41]). Por o t r o lado, la conciencia de la c o n t r a r i e d a d a las c o s t u m b r e s no f u n d a m e n t a el c o -
n o c i m i e n t o del injusto ( B G H G A 1 9 6 9 , pág. 6 1 ) . N o o b s t a n t e , a m e n u d o es p r e c i s a m e n t e esa
m i s m a conciencia la q u e hace aparecer al error de p r o h i b i c i ó n c o m o vencible, p u e s t o q u e el a u -
tor tenía m o t i v o s para d u d a r acerca de la valoración jurídica de su acción. El c o n o c i m i e n t o d e la
antijuricidad matctial significa q u e el a u t o r cree estar infringiendo u n a n o r m a penal, civil o ad-
ministrativa ( B G H 1 1 , 2 6 3 [266]) I
Ejemplos de casos fronterizos: La esposa que tiene noticia del robo planificado por su marido y que no
hace nada para hacede cambiar de opinión o evitar el hecho de otro modo, desconocerá posiblemente el
%
deber de denuncia (§ 138) o la obligación de impedir el hecho (§ 139 III) aunque no considere correero su
siliencio (BGH 19, 295 [299]). Ld joven agriculror que manriene relaciones sexuales con una mujer
ollgofrénica, pero con inclinaciones especialmente impulsivas de esa naruralcxa, posiblemenre no sea cons-
ciente de la prohibición jurídica del § 179 I núm. 1, 11, aún cuando estime por imptídica su acción (BGH
JR 1954, pág. 188). Alguien graba en una cinta magnerofónica una conversación telefónica sin conocimien-
to de la otra parre; considera su acruación como Inconvenlenre pero no conoce la prohibición penal del §
2011núm.l.
Para el c o n o c i m i e n t o del injusto basta con la conciencia d e estar a t e n t a n d o c o n t t a u n a ñor-
ma jurídica formalmente válida, pues en este caso el a u t o t sabe d e t o d o s m o d o s q u e infringe el
D e r e c h o vigente p o r m u y c o n v e n c i d o q u e esté d e la utilidad social d e su c o m p o r t a m i e n t o (AG
D u s s e l d o r f N J W 1 9 8 5 , pág. 1 9 7 1 : n o existe posibilidad d e d e d u c c i ó n impositiva p o r u n a d o n a -
ción indirecta a u n p a r t i d o p o l í t i c o ) . Al igual q u e q u i e n acttia forzado p o r m o t i v o s d e c o n c i e n -
cia (BVerfGE 12, 45 [55]), el autor por convicción posee en t o d o caso la conciencia del injusto
c u a n d o sabe q u e ia n o r m a q u e d e s a t i e n d e c o n c u e r d a formal y m a t e r i a l m e n t e c o n la C o n s t i t u -
ción (vid. BVerfGE 3 2 , 9 8 ; B G H 2, 194 [ 2 0 8 ] ) ' .
Ejemplos: La transgresión del Reglamento de Policía sobre la prohibición de la consulta popular acerca
de una nueva milirarización, tuvo lugar con conocimiento del injusto aunque los autores creyeran que el
desarrollo de Alemania era funesro y que debían impedirlo mediante una apelación a la voluntad popular
(BGH 4, 1 [3]; lo mismo debe admitirse para el padre que siendo Testigo de Jehová rehusa llevar a cabo un
intercambio imprescindible de sangre con su hijo [OLG H a m m N J W 1968, pág. 212]. Vid. también la
BayObLG M D R 1966, pág. 693 relativa a la deserción de la prestación social susdturoria; LG Bedin y KG
J Z 1976, pág. 98 [99] en rorno a unos daños materiales cometidos por motivación política). Vid., asimis-
mo, supra § 37 II 3).
págs. 645 ss. Rudolphi, Unrechtsbewuí5tse¡n págs. 59 ss. exige acertadamente el conocimiento de que la
norma énco-social infringida ha encontrado reconocimienroyHr/,¿/cí7. Es suficiente con la aceptación de una
infracción administtativa (BGH 11, 263 [266]; OLG Dusseldorf N J W 1987, pág. 78); de otra opinión, LK
(1 \.*)(Schroedcr) § 17 núm. 8. Según LK(\ 1.") (Schroeder) § 17 núm. 7 por lo general es necesaria la con-
ciencia de la punibilidad (como en Feuerhach). En contra se pronuncia unánimemente la jurisprudencia;
vid. BGH 2, 202; 1 0 , 4 1 ; 1 5 , 3 8 3 .
* Por el conrrario según AK (Neumann) § 17 núms. 21 ss., la conciencia del injusro presupone el
conocimicnro de estar atentando contra una norma provista de una sanción, por lo que no debería bastat
con el conocimiento de un inju.sto disciplinario (acertadamente en contra, SchdnkelSchrdderlCramer, § 17
núm. 5).
' Asimismo, Ebert, Überzeungungsráter pág. ')A; Jakohí, Allg. Teil 19/24; Roxin, Allg. Teil 1 § 21
núm. 15; Lackner, § 17 núm. 2; LK(\\.^) (Schroeder) § 17 núm. 20; Rudolphi, Unrechtsbewuí?tsc¡n págs.
188 ss.; Schónke/Schroder/Cramer, § 17 núm. 7; Schmidháuser, H. Mayer-Festschrift pág. 334; Küper, JZ
1989, pág. 622.
I. La conciencia de la antijnricidad como elemento de la cnlpabiüdad 489
b) L^n la mayoría d e las ocasiones el a u t o r poseení una conciencia precisa sobre la ilicitud
d e su h e c h o . Esto tige sin más en telación con los liecbos que t o d o el m u n d o sabe q u e están
p r o h i b i d o s ( h o m i c i d i o , h u t t o , falso t e s t i m o n i o , i n c e n d i o ) . N o o b s t a n t e , s o b t e t o d o p o r lo q u e
i m p o r t a al D c t c c b o p e n a l especial, t a m b i é n basta c o n q u e el a u t o r s o p e s e s e r i a m e n t e la
antijuficidad de su c o m p o t t a m i c n t o y se c o n f o r m e c o n la posibilidad de a t e n t a r c o n t r a el D e t e -
c h o ( c o n o c i m i e n t o p o t e n c i a l del injusto) ( B G H LM § 59 n ú m . 6; B G H J R 1 9 5 2 , pág. 2 8 5 ;
B G H 4, 1 [4]; d e t a l l a d a m e n t e sobre la cuestión O L G Dusseldorf M D R 1 9 8 4 , pág. 8 6 6 ) ">. En
parte se a d m i t e q u e a n t e dtidas sobre la antijuricidad q u e no son fáciles d e disipar (vid. el caso
resuelto p o r la O L G B r e m e n N J W 1 9 6 0 , pág. 163), c i e r t a m e n t e cabe excluir el error d e p r o h i -
bición, p e r o p o d r í a a d m i t i r s e u n a atenuación p u n i t i v a p o r aplicación analógica del § 17 o, in-
cluso, la i m p u n i d a d " . D e a c u c t d o con la c o n c e p c i ó n a q u í expuesta, existe p l e n o c o n o c i m i e n t o
del injusto si, en caso de d u d a , el a u t o t se c o n f o r m a c o n la ttausgresión del D e r e c h o , pues de lo
c o n t r a r i o nos e n c o n t r a m o s a n t e u n error de p r o h i b i c i ó n cuya vencibilidad (acerca del d e b e r de
informarse vid. B G H 2 1 , 18 [21]) c o n d u c e a la a t e n u a c i ó n facultativa del § 17, inciso s e g u n d o ,
y, en o t t o caso, a la i m p u n i d a d de acuerdo con el § 17, inciso p r i m e r o '^.
c) E n m u c h o s casos el a u t o r poseerá c l a r a m e n t e u n a conciencia actual áA injusto. Este es
sobre t o d o el caso de delitos planificados c o n m u c h a antelación y q u e se llevan a c a b o d e a c u e t -
d o c o n el proyecto trazado. Sin e m b a r g o , es t a m b i é n suficiente c o n q u e se e n c u e n t r e latente en
el estrato personal {ViA. supra § 3 7 III 2) u n a i m a g e n del i n j u s t o , a u n q u e ni siquiera se llegue a
actualizar en el h e c h o c o m e t i d o . Esto es precisamente lo q u e con frecuencia sucede en los delitos
c o m e t i d o s p o r arrebato '^.
d) La conciencia d e la antijuricidad debe abarcar el c o n t e n i d o de injusto específico de la
figura de delito en cuestión ( B G H 15, 3 7 7 [ 3 8 3 ] ; B G H V R S 6 5 , pág. 1 2 7 ) , algo q u e c o m p o r t a
u n rechazo de la teotía del D e r e c h o c o m ú n del "versari in re illicita". Puesto q u e la conciencia
del injusto sólo consiste en el c o n o c i m i e n t o de la antijuticidad del h e c h o p r e c i s a m e n t e bajo el
p u n t o de vista jurídico d e la c o r r e s p o n d i e n t e disposición penal infringida, dicha conciencia p u e -
'" Por el contrario, Blei, Allg. Teil pág. 199; Stratenwerth. Allg. Teil 1 núm. 386; Warda, Welzel-
Festschrlfr pág. 524 pretenden aceptar únicamente la conciencia de la antijuficidad sólo ante un conoci-
miento pteciso de la prohibición. Sin embargo, para el caso en el que el autor posea serias dudas acerca de
su comportamiento, lo cotrecro es preguntarse si, como en el dolo eventual, el autor se conformaba con la
infracción del Derecho o había confiado en actuar conforme al mismo; de la misma opinión, DreherlTróndle,
§ 17 núm. 5; Paejfgen, JZ 1978, pág. 745; LK{\ \?) (Schroeder) § 17 núm. 23; Rudolphi, UnrechtsbewuKtsein
págs. 136 ss.; Kienapfel O J Z 1976, pág. 116.
" Así, Blei. Allg. Teil pág. 199; Armin Kaufmann, ZStW 70 (1958) pág. 86; Roxin. Allg. Teil 1 § 21
núm. 33; Schónke/Schróder/Cramer, § 17 núm. 19; SK(Rudolphi) § 17 núm. 13; Kimz, GA 1983, págs. 468
ss.; Warda, Welzel-Festschrift págs. 526 ss.; el mismo, Lange-Fcsrschrift pág. 146.
'•^ En el sentido del texto, Lackner, § 17 núm. 4. Por el contrario, Dimakis, Der Zweifel pág. 121
opta por un criterio basado en la alta probabilidad de la antijuricidad, considerando la existencia de un
error de prohibición cuando se está pot debajo de aquélla.
'^ Vid. la distinción entre la conciencia del injusto bajo una "representación lingüística" y bajo una
"representación material" en Schmidháuser, H. Mayer-Festschrift pág. 331; el mismo, Allg. Teil págs. 424 ss.; el
mismo. N J W 1975, pág. 1811; asimismo, Rudolphi. UnrechtsbewuStsein pág. 166. En el mismo sentido ha-
blan Platzgummer, Bewufitseinsform págs. 83 ss. de "co-conciencia"; Schewe, Bewufitsein págs. 135 ss., 147 ss.
de "estat orientado". Vid., igualmente, la doctrina mayoritaria; vid. Horn, Verbotsirrtum pág. 4 3 ; LKiW.")
(Schroeder) § 17 núm. 16; Jakobs, Allg. Teil 8/12 (acerca del dolo); Roxin, ZStW 78 (1966) pág. 257; SK
(Rudolphi) § 17 núm. 14; SchtinkelSchróderlCramer, § 17 núm. 9; Kienapfel OJZ 1976, pág. 115.
490 § 41 Conciencia de la anrijuricidad y error de prohibición
d e c o n c u r r i r p a r c i a l m e n t e o estar prescnre para lo.s supuestos d e c o n c u r r e n c i a de diversas n o r m a s
penales en u n c o n c u r s o real ( " T a l m e h r h e i t " ) o ideal ("Tateinheii") de delitos ( p r i n c i p i o de la
" d i v i s i b i l i d a d d e la c o n c i e n c i a del injusto") ' ' .
F.jeniplos: El padrastro qnc, procedente de Yugoslavia, mam ¡ene relaciones con su hij.asrra menor de
edad, era ciertamente consciente de la antijuricidad del hecho como incesto con un pariente (§ 174 núm. I
en su redacción anterior) y adulterio (§ 172 en su redacción anterior), pero posiblemente actuó bajo un
error de prohibición en atención al incesto impropio (§ 173 11 2 en su redacción antctior) pues este era
desconocido en el Derecho yugoslavo (por lo demás, al igual que ahora en Alemania) (BGH 10, 35 [39]
con comentario Ae Jescheck, JZ 1957, pág. 5 5 1 ; de una opinión distinta con anterioridad BGH 3, 342).
Asimismo, un turista italiano que tiene acceso carnal con su hija menor de dieciocho años podría ser puni-
ble de acuerdo con el § 174 I núm. 3, pero impune por el § 173 I a causa de un error de prohibición,
debido a que en el art. 564 C.p. italiano sólo se conmina con pena el incesto que causa escándalo público.
Quien conoce el injusto del tipo básico posee tambic'n la conciencia del especial contenido de injusto del
tipo cualificado (BGH 8, 321 [324]; 1 5 , 3 7 7 [ 3 8 3 ] ) ' I No obstante, la conciencia de la injuria (§ 185) no
comprende sin más el upo de injusto del § 90b (BGH StV 1982, pág. 218).
4. En t o d o s los casos en los q u e la antijuricidad de! h e c h o resulta e v i d e n t e y el a u t o r es
a d u l t o y p l e n a m e n t e culpable, la existencia de la conciencia del injusto no requiere de n i n g u n a
p r u e b a adicional. D e a h í q u e sólo se precise realizar en la sentencia la verificación expresa d e tal
circunstancia c u a n d o el a c u s a d o ha alegado error de p r o h i b i c i ó n (vid. § 2 6 7 S t P O ) o c u a n d o se
dcnvcn jundadas dudas acerca d e su conciencia sobre la antijuricidad p o r ser, p o r e j e m p l o , u n
extranjero, p o r n o p e r t e n e c e r la n o r m a al núcleo básico de! D e r e c h o penal, p o r ser d u d o s a su
iiuerpretación o p o r q u e el a u t o r p u e d e h a b e r creído en la i n t e r v e n c i ó n de u n a causa de justifica-
ción (en la i n c a p a c i d a d d e c u l p a b i l i d a d se da la c o r r e s p o n d i e n t e relación regla general-excep-
ción, vid. supra § 4 0 I 3 ) .
II. El error sobre la n o r m a d e p r o h i b i c i ó n (error d e p r o h i b i c i ó n directo)
1. El error de p r o h i b i c i ó n es la e q u i v o c a c i ó n acerca de la a n t i j u r i c i d a d d e l h e c h o (en
relación con su distinción del e r r o r d e t i p o supm § 2 9 V I b ) '^. E n la sentencia f u n d a m e n t a l
sobre el t e m a — a n t e s c i t a d a — del B G H se afitma a! respecto: "El error sobre la a n t i j u r i c i d a d
afecta a !a existencia d e la p r o h i b i c i ó n d e la acción típica. El a u t o r sabe lo q u e hace p e r o cree
e r r ó n e a m e n t e q u e está p e r m i t i d o " ( B G H 2 , 194 [ 1 9 7 ] ) . Pero el e r r o r d e p r o h i b i c i ó n n o es sólo
la aceptación positiva de q u e el h e c h o está p e r m i t i d o sino t a m b i é n , al igual q u e en el error de
tipo (vid. supm § 2 9 V l a ) , la ausencia de una representación acerca d e la valoración jurídica del
''' Esta es la opinión generalizada; vid. Engich, ZStW 70 (1958) págs. 569 ss.; Warda, N J W 1953,
pág. 1052; MaurachIZipf, Allg. Teil I § 38 n ú m . 4 0 ; Roxin, Allg. feil § 21 n ú m . 16; Rudolphi,
Unrcclusbcwuí?tsein pág. 78; SchónkelSchrüderlCramer, § 17 núm. 8; Welzel, Lehrbuch págs. 171 ss.; Wessels,
Allg. l'cil núm. 428. También falta la conciencia de la anrijuricidad cuando el autor interpreta su comporta-
miento como antijurídico sobre la base de una norma que realmente no existe {error de prohibición inverso o
doblé); vid. SK(Rudolpht) § 17 núm. 10.
'5 Asimismo, Schmidhauser, N J W 1975, págs. 1812 ss.; de otra opinión, Roxin, Allg. Teil 1 § 21
núm. 17; Maurach/Zipf, A\\g. Teil 1 § 38 núm. 41 con referencias adicionales.
"5 Vid. Busch, Mezger-Festschtift pág. 168; Herzberg, GA 1993, pág. 449 y j Z 1993, pág. 1017;
Om, Jura 1990, págs. 645^ss.
11. Id error sobre la norma de prohiliición 491
heclio ' ' . Al objeto d e inchfn- t a m b i é n este caso ftecuente, el ^ 17, inciso p r i m e r o , reza expresa-
n i e m e : "Si en la c o m i s i ó n del lieclio falta en el a u t o r la comprensión de c o m p o r t a t s e ilícitamente,
e n t o n c e s actúa sin c i d p a b i l i d a d . . . " (vid. B T - D t u c k s a c h e V / 4 0 9 5 pág. 9).
a) H a y q u e distinguit d o s supuestos básicos del error de p r o h i b i c i ó n . D e u n lado, p u e d e
sct q u e el a u t o r n o petciba c o m o tal la n o r m a d e prohibición que se refiere al h e c h o y q u e p o r ello
crea que su acción está petmitida (error de p r o h i b i c i ó n directo). Este error p u e d e obedecer a q u e
al a u t o r n o le sea conocida la n o t m a de prohibición o a q u e , aún conociéndola, ia ha interpretado
e q u i v o c a d a m e n t e y por ello cree que no resulta aplicable ( B G H V R S 6 5 , 127; O L G Dusseldorf
N J W 1986, pág. 2 0 0 1 ) . T a m b i é n constituye error de prohibición directo aquel q u e recae sobre los
elementos d e la valoración global del hecho, en la medida en que lo q u e se cuestiona es el juicio d e
valof y no el c o n t e n i d o fáctico que le s i n e de base ( p o t ejemplo, la "reprochabilidad" d e la relación
m e d i o a fin en el § 2 4 0 II) (vid. supra § 2 3 II 2). D e o t t o lado, existe la posibilidad de q u e el a u t o r
q u e acttía bajo el pleno c o n o c i m i e n t o de la p t o h i b i c i ó n c o m o tal, ctca e r r ó n e a m e n t e q u e en el caso
c o n c t e t o tiene lugar la intervención de u n a n o r m a conttaria d e naturaleza justificante p o t h a b e r
desconocido los límites jutídicos de u n a causa d e justificación reconocida, o acepte en su beneficio
u n a catisa d e justificación q u e no está acogida p o r el O r d e n a m i e n t o jurídico (error d e p r o h i b i -
c i ó n indirecto) '* (acerca de este último vid. infra § 41 i l l 1).
b) El error d e p r o h i b i c i ó n p u e d e ser vencible o invencible " . El error d e p r o h i b i c i ó n i n -
v e n c i b l e n o p u e d e c o n d u c i r a u n reproche del autor, pues quien no está en la s i t u a c i ó n de coiti-
p r e n d e r el injusto del h e c h o n o manifiesta u n a a c t i t u d jurídica i n t e r n a reprobable c u a n d o atenta
c o n t r a el D e r e c h o . Esta clase d e error excluye, pues, la culpabilidad. Por el c o n t r a r i o , en el d e
caráctet vencible surge la p r e g u n t a de en qué g r a d o y sobre qué f u n d a m e n t o p u e d e ser expresado
el r e p r o c h e de c u l p a b i l i d a d . Al respecto debe decirse b á s i c a m e n t e lo siguiente: c o m o en u n Esta-
d o de D e t e c h o d e catácter liberal el c i u d a d a n o d e b e dejarse llevar p o r u n a c o n d u c t a a d e c u a d a a
la n o r m a , el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o d e m a n d a d e él q u e se esfuerce en t o d o m o m e n t o para per-
m a n e c e r en a r m o n í a c o n las exigencias del D e r e c h o ( B G H 2, 194 [ 2 0 1 ] ) . D e a h í q u e t a m b i é n
p u e d a expresarse u n r e p r o c h e d e culpabilidad c u a n d o , en relación c o n la a d e c u a c i ó n a D e r e c h o
d e su c o m p o r t a m i e n t o , el a u t o r actuaba "de b u e n a fe" p e t o h a b i e n d o o m i t i d o los esfuerzos q u e
le son exigibles en el c o n o c i m i e n t o del D e r e c h o .
' ' Vid. al respecro BayObLG JR 1963, pág. 229; Arryíin Kaufniann, Eb. Schmidt-Festschrift págs.
319 ss.; Arthur Kaufmann, ZStW 76 (1964) pág. 557; Roxin, ZStW 76 (1964) pág. 607; Stree, en: Roxin y
otros, Einführung pág. 50; Welzel, ZStW 76 (1964) pág. 620.
"* Coincidiendo en este punto LK(\\.') (Schroeder) § 17 núm. 9; Schónke/Schroder/Cramer, § 17
núm. 10; Kienapfel, O J Z 1976, pág. 115; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 439; Nowaliowski, jBi 1972, pág.
30; Wessels, Allg. Teil núms. 468, 486; AK (Neumann) § 17 núms. 27 ss. En el mismo sentido Maurachl
¿jjft/Allg. Teil 1 § 38 núms. 14 ss. distinguen entre error de prohibición "abstracto" y "concreto"; asimismo,
Lackner, § 17 núm. 6.
" Jakohs, Allg. Teil 19/7, 19/11 distingue aquí entre "error fundamental", que puede ser invencible
en supuestos de déficits de socialización (AG Grevenbroich M D R 1983, pág. 597), y el "error en la esfera
disponible". Para la delimiración del error de prohibición vencible pretenden Roxin, Henkel-Fest.schrift págs.
187 ss.; el mismo, Allg. Teil I § 21 núm. 42 y Rudolphi, Das virtuellc Unrcchtsbcwuí^tsein, pág. 28 acogerse
a las exigencias de la prevención general. Sin embargo, con ello .se extiende incorrectamente el criterio del
merecimiento de pena a una cuestión completamente independiente como es el error de prohibición; en
contra, rambién Rudolphi, ]K 1989, pág. 390.
492 § 41 Conciencia de la antijuricidad y error de prohibición
2. Por ello, t a m b i é n p u e d e estar justificada la emisión de u n p l e n o reproche de culpabili-
dad en los casos de error d e p r o h i b i c i ó n v e n c i b l e de a c u e r d o con e! § 17, inciso s e g u n d o . El
error de p r o h i b i c i ó n no afecta, pues, al d o l o del h e c h o ^".
a) T a n t o p o r q u e existe u n a diferencia valorativa entre q u i e n consciciitcniente aclúa c o n t r a
el D e r e c h o y q u i e n lo hace de m o d o i n c o n s c i e n t e - ^ ' , a u n q u e en este liltinio caso la acción
traiisgresora ocurra a través d e u n error d e p r o h i b i c i ó n vencible, c o m o p o r q u e la vcncibilidad d e
éste n o sólo es apreciable en los casos d e u n a infracción jurídica manifiesta, d e b e p o d e r ser acep-
tada u n a a t e n u a c i ó n d e la p e n a en el s e g u n d o s u p u e s t o (de a c u e r d o c o n el § 4 9 I ^^). La a t e n -
ción, sin e m b a r g o , es m e r a m e n t e facultativa pues existen casos en los q u e el error de p r o h i b i c i ó n
vencible es e q u i p a r a b l e en c u a n t o a su c o n t e n i d o de c u l p a b i l i d a d al p l e n o c o n o c i m i e n t o d e la
p r o h i b i c i ó n (ceguera jurídica, indiferencia consciente frente al D e r e c h o ) (vid. infra § 41 II 2c).
b) M i e n t r a s q u e el t r a t a m i e n t o del error de p r o h i b i c i ó n vencible a través del § 17, inciso
s e g u n d o , q u e d a claro en el s e n t i d o d e q u e e n t r a en j u e g o la p e n a del delito d o l o s o c o n la posibi-
lidad d e u n a a t e n u a c i ó n facultativa d e ésta, en c a m b i o , resultan d i s c u t i d o s los criterios para el
e n j u i c i a m i e n t o de la v e n c i b i l i d a d d e l error de p r o h i b i c i ó n - ' . El criterio para m e d i r ésta tíni-
c a m e n t e p u e d e ser el m i s m o q u e el q u e se aplica en el e x a m e n c o n f o r m e a d e b e r del a u t o r en el
h e c h o i m p r u d e n t e (vid. infra § 55 I 2) ^^. H a y que partir de la c o n s i d e r a c i ó n d e q u e el c o n o c i -
m i e n t o de las circunstancias del h e c h o q u e son indiciarlas del injusto d e b e r í a n ser u n m o t i v o
para q u e el a u t o r e x a m i n e la relación q u e exisre e n t r e el h e c h o y el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o ^5.
Acerca de la equiparación en Tomás de Aquino del error de prohibición vencible y la plena con-
ciencia de la antijuricidad ("[ignorantia] semper excusat, nisi ipsa ignorantia sir peccarum") vid. Hruschka,
Welzel-Fesrschrifr pág.s. 115 ss. Demosrrando que el fundamento de tal equiparación no radica en la deno-
minada ética de la responsabilidad (en conrrasre con una ética de la actitud interna), Schmidhiiuser, Gallas-
Festschrift pág. 87. Al respecto vid. también Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 124 ss.; Ziegert, Vorsatz pág.
168, quien acepta una combinación "de un elemento del injusto doloso y de la culpabilidad imprudente".
De forma similar también Küpper, Grenzen pág. 178.
^' Vid. el comentario del fundador de la teoría del dolo {Binding, Die Schuld pág. 18): "en ningiin
caso es imaginable la existencia de un contraste más profundo como aquel que existe entre la culpabilidad
jurídica y ética que se rebela frente al Derecho y la ley moral, y aquella que supone un menoscabo incons-
cienre de uno y otra".
-- Jakobs, Allg. Teil 19/50 pretende aplicar incluso más ampliamente el § 49 II.
-^ Detenidamente sobre la cuestión Rudolphi, Unrcchtsbewuí?tsein págs. 217 ss.; SK, (Rudolphi) §
17 núms. 24 ss.; Kriimpelmann, ZStW Beiheft Budapest 1978 págs. 33 ss. Horn, Verbotsirrmm págs. 99 ss.
sólo acepta el punto de apoyo consistente en esforzarse en conocer el injusto cuando, como mínimo, el
autor cree posible estar actuando ilícitamente. Sin embargo, la vencibilidad del error de prohibición no pue-
de entenderse desde una perspectiva puramente psicológica, sino que lo importante es más bien si al autor
se le puede realizar un reproche por causa de su desconocimiento; vid. Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 588;
el mismo, ZStW 85 (1973) 483 ss.
^^ Por el contrario, de acuerdo con las B G H 4, 236 (243); 2 1 , 1 8 (20); BGH VR.S 14, pág. 3 1 ;
RayObLG N J W 1965, pág. 163 (164) debe regir un criterio más riguroso. Muestran acertadamente sus
dudas Dreher/Trondle, § 17 niim. 8; LK(\ 1.") (Sehroeder) § 17 núm. 27; Lackner, § 17 núm. 7; Schonke/
Schr'óderlCramer, § 17 núm. 12; SK (Rudolplii) § 17 núm. 30 a; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núms. 592 ss.;
Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 38 núm. 35.
" Vid. Engisch, Z S t W 7 0 (1958) págs. 575 ss. Naka, JZ 1961, pág. 210 habla en este contexto de la
"función de llamada" del dolo del tipo. Por el contrario, Horn, Verbotsirrtum pág. 105 y Zaczyk, luS 1990,
pág. 893 exigen que por lo menos deba existir una duda acerca de la legalidad del hecho como motivo para
II. El error sobro la norma de prohibición 493
N o o b s t a n t e , la fortaleza de los estímulos derivados del d o l o típico para el e x a m e n d e la antijuri-
cidad son distintos d e p e n d i e n d o d e la clase de delito ( O L G H a m b u r g J R 1 9 8 1 , pág. 3 1 : acepta-
ción de u n "derecho de resistencia" frente a u n a p t o h i b i c i ó n de e n t r a d a en u n d o m i c i l i o ) . Sin
e m b a r g o , c u a n d o el h e c h o n o sólo constituye u n a infracción jurídica sino t a m b i é n u n a t e n t a d o
i n s o p o r t a b l e c o n t r a el o t d e n moral ("ignorantia crassa" ), el error es p o r regla general de n a t u -
talcza vencible pues la valoración n o r m a t i v a se origina d i r e c t a m e n t e del s e n t i m i e n t o jurídico y
p o r ello es reconocible a través d e u n esfuerzo de conciencia ( B G H 2 , 194 [ 2 0 1 ] ; vid. supra § 3 7 II
2 ) . Pero incluso c u a n d o la acción no m u e s t r a u n a relación tan estrecha c o n el o r d e n m o r a l , el
deber de información ^^ se deriva i g u a l m e n t e del d o l o típico tan p r o n t o c o m o se trate d e hechos
para los q u e , de acuerdo con la experiencia, existan disposiciones jurídicas ( B G H 4 , 1 [5]; 2 1 , 18
[ 2 1 ] ; B G H N J W 1 9 8 8 , pág. 2 7 2 [273]). Esto rige sobte t o d o c u a n d o se trata del círculo profe-
sional del a u t o r ( B G H 3 , 105 [ 1 0 8 ] ; 4, 80 [86[; 9, 164 [ 1 7 2 ] ; 18, 192 [197]). N o o b s t a n t e , la
vencibilidad sólo es sostenible si la información le hubiera p r o c u r a d o al a u t o r el c o n o c i m i e n t o
d e la (al menos) posible antijuricidad de su c o m p o r t a m i e n t o ( B a y O b LG N J W 1 9 8 9 , pág. 1 7 4 4 ;
al respecto en c o n t r a d e Zaczyk, JuS 1 9 9 0 , pág. 8 9 5 ) . U n m o t i v o d e i n f o r m a c i ó n p u e d e derivar-
se d e la función social de la p r o p i e d a d ( O L G D u s s e l d o r f N S t Z 1 9 8 1 , pág. 4 4 4 ; de a c u e r d o /
Meyer, JuS 1 9 9 0 , pág. 8 9 5 ) . C u a n d o el a u t o r d u d a acerca d e la validez d e u n a n o r m a que le es
conocida n o p u e d e sencillamente escoger la alternativa q u e más le beneficia ( O L G K o l n M D R
1 9 5 4 , pág. 3 7 4 ) , sino q u e d e b e recabar u n asesoramienro experto ( B G H 5, 111 [ 1 1 9 ] ) . Ú n i c a -
m e n t e la i n f o r m a c i ó n jurídica fidedigna le salvará ( B G H 2 0 , 3 4 2 [372]) en la m e d i d a en q u e
r e a l m e n t e haya t e n i d o lugar u n examen exhaustivo de la situación jurídica (KG J R 1 9 7 7 , pág.
3 7 9 [380] c o n c o m e n t a r i o a p r o b a t o r i o de Rudolphi, KG J R 1 9 7 8 , pág. 167 [ 1 6 8 ] ; B a y O b L G
J u S 1 9 8 0 , pág. 6 1 3 : archivo del proceso por decisión de la Fiscalía; B G H N J W 1 9 8 9 , 4 0 9 [ 4 1 0 ] ;
O L G H a m b u r g J R 1 9 7 8 , pág. 2 9 1 : consejo e q u i v o c a d o de u n a b o g a d o ; O L G D u s s e l d o r f V R S
6 0 , 3 1 3 [ 3 1 6 ] : ausencia de j u r i s p r u d e n c i a consolidada)^**. Los criterios q u e rigen son diversos
d e p e n d i e n d o de si nos e n c o n t r a m o s ante n o r m a s imperativas o prohibitivas: en estas últimas la
simple d u d a c o n d u c e ya al r e p r o c h e culpabilístico, mientras q u e en las p r i m e r a s el a u t o r d e b e
cerciorarse de ello. Yendo más allá Roxin, Allg. Teil I § 21 núm. 53 considera que tal inotivo cxisrc ya cuan-
do el autor sabe de la existencia de una regulación especial o cuando es conscienre de que irroga un daño a
la víctima o a la colectividad, (al respecto también Kindhauser, GA 1990, pág. 423 quien con acierto se
conforma con la posibilidad de la conciencia del perjuicio).
^^ Subraya con acierto que los criterios que rigen para valorar la vencibilidad del error tienen su ori-
gen en las viejas ¡deas de Justicia H. Mayer, GrundriK pág. 126; vid. también el mismo, Lehrbuch pág. 257.
Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 589 pone de relieve la posibilidad de conocimiento del injusto en la infrac-
ción de "una norma social básica".
^^ V i d . al respecto Müller-Dietz, Grenzen des S c h u l d g e d a n k e n s págs. 85 ss.; Rudolphi,
UnrechtsbewuGtsein págs. 222 ss.; Dreher/Trondle, § 17 núm. 9; SchonkelSchroderlCramer, § 17 núm. 16
así como Jakobs, Allg. Teil 19/37, quien distingue entre déficir de "motivación" y de "información". Acerca
de la "competencia" para la conciencia del injusto en el sentido Ac Jakobs, Allg. Teil 19/35; Timpe, GA
1983, págs. 68 ss. Con acierto exige Strauss, N J W 1969, pág. 1419, que el autor tendría que haber recibido
una información correcta. Asimismo, Schonke/Schroder/Cramer, § 17 núm. 20; SK (Rudolphi) § 17 núm.
42; Wolter,]uS 1979, págs. 482 ss. (en torno a la OLG Celle N J W 1977, pág. 1644). En contra, BGH 2 1 ,
18 (21); BayObLG N J W 1965, pág. 1924 (1926); OLG Koln N J W 1974, pág. 1831.
^* Restringiéndolo a "situaciones especialmente conflictivas" Kunz, GA 1983, pág. 4 7 1 . Por su parte,
Schick, Verbotsirrtum bci faischem Rat pág. 133 hace depender el reproche de culpabilidad del grado de
evidencia del contenido de injusto de la norma infringida.
 ^9^ § 41 Conciencia de la antijuricídatl v error de prohibición
c o n o c e r p o s i t i v a m e n t e su d e b e r d e acción ( S c l i l H O L G S c h i H A 1 9 6 2 , pag. 175). En c o n j u n t o
l)uedc decirse q u e la j u r i s p r u d e n c i a sitt'ia notables exigencias del l a d o del a u t o r ; para alcanzar un
juicio c o r r e c t o tiene q u e "cniplcat todas sus fuerzas d e c o n o c i m i e n t o iniclectual y t o d o s sus valo-
tes morales" ( B G H 4 , 1 [51).
c) Los m i s m o s principios rigen t a m b i é n para el e n j u i c i a m i e n t o de la veiicibilidad del error
en D e r e c h o penal especial (vid. art. 1 I E G S t G B ) y en el D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o s a n c i o n a -
d o r (§ 11 II O W i G ) Í B G H 9, 3 5 8 [ 3 6 2 ] ; 13, 135 [ 1 3 8 ] ; 2 1 , 18 [20 ss.]). E n este á m b i t o la
necesidad d e negar el d o l o p o r la ausencia d e la c o n c i e n c i a d e la antijuricidad no tiene l u -
gat ^'*, pues p u e d e n a d o p t a r s e decisiones a d e c u a d a s sobre la base de la teoría d e la c u l p a b i l i d a d .
Para la soluci(')n de las especiales dificultades q u e s u r g e n en este á m b i t o existen tres vías: \SLpri-
mera p u e d e d a r lugar a ia i n t e r p r e t a c i ó n d e q u e en d c t e t m i n a d o s preceptos el legislador quiso
restringir la aplicación del tipo d o l o s o a los s u p u e s t o s del c o n o c i m i e n t o positivo de la p r o h i b i -
ción " . En ocasiones ello se d e d u c e d e la p r o p i a Ley (y así, el d o l o en el § 3 2 III n ú m . 1
M a t k o r g a n i s a t i o n s G se refiete a u n a d e las disposiciones c o n t i a t i a s a ia acción del a u t o r ) . E n
particular, t a m b i é n h a y qtie e n t e n d e r la ausencia d e a u t o r i z a c i ó n oficial c o m o u n e l e m e n t o del
t i p o (vid. supra § 3 3 V I 2) ( O L G D u s s e l d o r f N S t Z 1 9 8 1 , pág. AAA) ' - . A s i m i s m o , será a d m i s i -
ble la restricción d e la p e n a del d e l i t o d o l o s o al c o n o c i m i e n t o d e la p r o h i b i c i ó n c u a n d o n o sean
imaginables hechos i m p r u d e n t e s en el s u p u e s t o fáctico c o m p r e n d i d o p o r la disposición, d e m o d o
q u e el t i p o i m p r u d e n t e c o n f o r m e a su sentido p u e d a q u e d a r reservado sóh a la imprudencia inris " .
En segundo lugar, las disposiciones del D e r e c h o p e n a l especial y del D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o s a n -
c i o n a d o r se l i m i t a n con frecuencia a la p e r t e n e n c i a a d e t e r m i n a d o s círculos situacionales o p t o -
fesionalcs. D e estas personas bien p u e d e esperarse q u e se i n f o r m e n acerca de la s i t u a c i ó n j u r í d i -
ca. Y, en caso de q u e n o lo hagan, n o parece injusto castigarlos p o r el delito doloso ( e v e n t u a l m e n t e
a t e n u a d o d e a c u e r d o con el § 4 9 I) . dece un ertof de prohibición (BGH 15, 1 [5]). El acompar'iante del conductor que confía en la declaración
Ejemplos: Quien se dedicaba profesionalmente al alquiler de viviendas debía estar familiarizado con la
Ley de Protección de la Vivienda de 23.6.1960 (BGBl. 1 pág. 418) (BGH N J W 1957. pág. 129). Quien
^' En este sentido, Lange, J Z 1956, págs. 79, 519; 1957, pág. 233; Lang-Hinrichsen, GA 1957, pág.
228; Schlegtendal, Ordnungswidrigkeircn pág. 152; Tiedemann, Z S t W 81 (1969) págs. 876 ss.; el mismo,
Wirtschaftsstrafrecht Allg. Teil págs. 212 ss. con referencias adicionales, nota a pie núm. 22; Sclmndh'duser,
Ailg. Teii pág. 4 2 3 . £n contra subraya con tazón Kühl, Allg. Teil § 13 núm. 51 que el error de prohibición
casi nunca sucede en Derecho penal especial y en Derecho administrativo sancionador.
'» Vid. Welzel JZ 1956, pág. 238; Gñhler, § 11 O W i G núm. 2 1 ; MaurachIZipf, Allg. Teil 1 § 1 núm.
37; A'r«í'Aí"r, Tatbestands-und Verbotsirrtum pág. 1 7 5 ; / Meyer,]\\'¡i> 1983, pág. 5li\ KKOWiG (Rengier) §
11 núms. 6 ss. Con un criterio difercnciadory/?^£í¿'^, Allg. Teil 19/19.
•" Vid. Welzel, Lehrbuch, págs. 174 ss. Acerca de la libre discrecionalidad del legislador Sax, Z S t W
69 (1957) l'ág. 427; el mismo, J Z 1957, pág. 6. Apuntando también la vía de la concreta interpretación del
tipo Tiede?nann, Z S t W 81 (1969) pág. 879. Acerca del error de prohibición en las infracciones adminisrra-
tivas Donini, 11 delirio contrawenzionale págs. 4 5 ss.
^- Señalando atinadamente la ausencia de autorización oficial como un elemento del tipo pata este
c a s o / Meyer, JuS 1983, págs. 514 ss.
'^ Vid. los ejemplos expuestos por Lange, J Z 1956, pág. 74.
De otra opinión Tiedemann, Tatbesrandsfunktionen pág. 330 quien, de modo similar a Horn,
Verbotsirrtum pág. 106, exige aquí la "duda efectiva" del autor en torno a la legalidad de su acción y su
pertenencia a determinados circuios situacionales o profesionales. La OLG Dusseldorf N S t Z 1981, pág.
AAA deduce ya de la función social de la propiedad el deber de información ante un supuesto de tala de
árboles pertenecientes a una finca privada situada en zona urbana.
11. Hl error soiire la norin;i de prohibición 495
coloca lápidas en los cemeiucrios tlebe informarse si con ello desarrolla la ¡irofesiíHi independienre de arte-
sano picapedrero (OLG Karisrulic Gcwcrbearchiv 1973, pág. 302).
Finalmente, a través de la teoría de la d o b l e p o s i c i ó n del d o l o (vid. supra § 2 4 II! 5 y § 3 9
IV 4) se evitan c o n d e n a s excesivamente rigurosas p o r u n h e c h o doloso, en aquellos casos d o n d e
a pesar d e q u e el a u t o r cimiple con el tipo d o l o s o , sin e m b a r g o , ha infringido el d e b e r de infot-
niación acerca d e disposiciones penales p u t a m e n t e l o t m a l e s o técnicas . E n tales s u p u e s t o s n o
es suficiente c o n la falta del deber de c u i d a d o para f u n d a m e n t a r el r e p r o c h e p o r la formación
culpable d e ! d o l o d e la acción; antes bien, c o n c u r r e t a n sólo u n a c u l p a b i l i d a d i m p r u d e n t e .
d) T a m b i é n los p r o b l e m á t i c o s casos f r o n t e r i z o s del error d e t i p o y d e p r o h i b i c i ó n se
s o l u c i o n a n satisfactoriamente d e a c u e r d o con los p r i n c i p i o s relativos a la d i s t i n c i ó n e n t r e a m b o s
g t u p o s de casos (vid. supra § 2 9 V Ib) '^.
Ejemplos: En la extotsión (§ 253) la antijuricidad de la ventaja patrimonial es un elemento del tipo y,
por tanto, el error sobre el mismo constituye tm error de tipo (BGH 4, 105 [107]). En ia desleaítad ptofc-
sional del abogado (§ 356) éste debe haber actuado "contrariamente a deber" para ambas pattes en el mis-
mo asunto jutídico. El elemento relativo a la infracción del deber significa que aquél intervino con ambas
partes a pesar de la existencia de inteteses contrapuestos. Si desconoció tal oposición incurtió en un error de
tipo mientras que si, por el contrario, creyó poder asesorar a ambas parres a pesar de ia presencia de intete-
ses antagónicos, entonces hay que aceptar un error de prohibición (BGH 15, 332 [338]). Si en las coaccio-
nes el autof se equivoca acerca de la "reprochabilidad" de la relación medio a fin (§ 240 II) existe etror de
prohibición; estatíamos ante un error de tipo, en cambio, cuando aquél desconocieta las circunsrancias que
sirven de base para el juicio de reprochabilidad ^'. Quien en el alejamiento ilícito del lugar del accidenre (§
142) no tiene conocimiento de haber estado implicado en el siniestro actúa bajo un error de tipo; por el
conttatio, si se equivoca acetca de su deber de espera y tolerancia de las correspondientes formalidades pa-
de éste acetca del techazo por parre del herido a ser reconocido sufre un error de tipo (incorrectamente, en
cambio, OLG Stuttgart J Z 1959, pág. 579). Quien cree haber hecho todo lo necesario medianre una decla-
ración en la que reconoce su culpabilidad actúa bajo un etror de prohibición (OLG Stuttgart N J W 1978,
pág. 900). La equivocación acetca del carácter de vía pública de un camino en el sentido del § 1 StVG
supone un error de tipo (de orra opinión BayObLGSt 1955, pág. 256). Quien sobre la base de un poder
general otorgado por otra persona cree esrar aurotizado pata podet votar en su nombre actúa en el sentido
del § 107a) padeciendo un error de prohibición (OLG Hanim N J W 1957, pág. 638). La posición de garan-
te pertenece al tipo del delito de omisión impropia de modo que, por ejemplo, es suficiente pata el dolo
típico con que el conductor de un taxi sepa que ha conducido a la víctima al lugar de la violación; de ahí
que el error acerca de su deber jurídico a la prestación de auxilio que de ello se detiva constituye error de
prohibición (BGH 16, 155 [157 ss.]).
c) Si el a u t o r p u d o evitar el error d e p r o h i b i c i ó n , está f u n d a m e n t a d o u n t e p r o c h c d e c u l -
pabilidad del h e c h o c o m e t i d o , a pesar de lo cual el § 1 7 , inciso s e g u n d o , prevé u n a a t e n u a c i ó n
facultativa d e )a p e n a c o n f o r m e al § 4 9 I. D e a h í q u e el juez tenga q u e t o m a r u n a decisión
acerca d e la rebaja del m a r c o p u n i t i v o . A la vista d e la c o n s i d e t a b l c diferencia existente en c u a n -
-'^ Vid. jescbeck, 'LSiX^ 98 (1986) págs. 12 ss.; SchñnkelSchroderlLencltner, nota preliminar núm. 120
antes del § 13.
-"' Vid. supra § 41 1 ñora a pie núm. 4; además, fílei, Allg. Teil págs. 200 ss.; Dreherl'Trondle, § 17
núm. 11; Schlüchter, JuS 1985, págs. 373 ss.; Schdnke/Schrdder/Cranier, § 17 núm. 12. Acerca del Derecho
adnnnisttativo sancionador Gohler, § 1 1 O W i G núms. 30 ss. y KK OWiG (Rengier) § 11 núms. 109 ss.,
ambos con referencias jurisprudenciales adicionales.
^' Vid. Schafjitein, Gottinget Festschrift págs. 195 ss.
496 § 41 Conciencia de U antijuricidad y error tic prohibición
to al c o n t e n i d o de culpabilidad c n t t e la c o m i s i ó n del h e c h o con la plena conciencia del injusto y
la q u e se lleva a cabo bajo el error de p r o h i b i c i ó n vencible, debería por regla general s<tr utilizada
la posibilidad d e a t e n u a c i ó n •'^. Por el c o n t r a r i o , la m i n o r a c i ó n p u n i t i v a es rechazable c u a n d o el
error obedece a ceguera jurídica, indiferencia c o n s c i e n t e o negligencia (E 1 9 6 2 , F u n d a m e n t a -
ción pág. 1 3 5 ; B T - D t u c k s a c h e V / 4 0 9 3 pág. 10) ^'. E n este caso t a m p o c o está excluida la p e n a
superior prevista p o r el t i p o d o l o s o p u e s t o q u e la ausencia de la conciencia del injtisto p u e d e ser
c o m p e n s a d a p o r el m e n o s p r e c i o al O r d e n a m i e n t o jurídico materializado en el h e c h o . Si el juez
n o hace uso del m a r c o p u n i t i v o e s t i p u l a d o p o r el § 4 9 I deberá m o t i v a r e x p r e s a m e n t e en la sen-
tencia las razones p o r las q u e c o n s c i e n t e m e n t e no h a o p t a d o p o r tal posibilidad paliativa ( O L G
H a m m V R S 10,358).
n i . El error sobre las causas d e j u s t i f i c a c i ó n (error d e p r o h i b i c i ó n i n d i r e c t o )
1. El error de p r o h i b i c i ó n c o n s i s t e t a m b i é n e n la a c e p t a c i ó n e q u i v o c a d a de u n a cau-
sa d e j u s t i f i c a c i ó n c u a n d o el a u t o r yerra acerca de la existencia o límites de la n o r m a permisiva
(error acerca d e la p e r m i s i v i d a d ) ( B G H 2, 194 [ 1 9 7 ] ; 2 2 , 2 2 3 [ 2 2 5 ] ; B G H J Z 1 9 7 8 , pág.
7 6 2 ) . A q u í el a u t o r n o d e s c o n o c e el p r e d i c a d o dcsvalorativo o t o r g a d o al t i p o s i n o q u e sólo se
equivoca acerca de la inrervención d e u n a p r o p o s i c i ó n permisiva. N o o b s t a n t e , en este caso t a m -
bién subsiste el d o l o p u e s t o q u e el error sólo se refiere a la p r o h i b i c i ó n m i s m a del h e c h o . A este
s u p u e s t o lo d e n o m i n a m o s error de prohibición indirecto p o r el h e c h o d e q u e el sujeto n o cree q u e
el h e c h o está p e r m i t i d o sin más, sino p o r q u e d e s c o n o c e la a n t i j u r i c i d a d en el caso c o n c r e t o m e -
d i a n t e u n r o d e o p r a c t i c a d o a través d e la a c e p t a c i ó n e r r ó n e a d e u n a p r o p o s i c i ó n p e n n i s i v a (vid.
supra § 4 1 II l a ) . H a y q u e d i s t i n g u i r d o s casos d e error d e p r o h i b i c i ó n i n d i r e c t o : en el p r i -
m e r o el a u r o r yerra sobre la c o n c u r r e n c i a d e u n a causa de justificación q u e n o está r e c o n o c i d a
p o r el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o (error d e existencia), m i e n t r a s q u e e n el s e g u n d o lo hace acerca d e
los límites jurídicos de u n a causa d e justificación r e c o n o c i d a c o m o tal (error sobre los límites).
El tercer s u p u e s t o , en el q u e el sujeto a c e p t a e q u i v o c a d a m e n t e la presencia d e circunstancias q u e ,
d e existir, justificarían el h e c h o (error d e t i p o permisivo), c o n s t i t u y e u n a m o d a l i d a d sui generis
del error (vid. infra § 4 1 I V 1).
Ejemplos: El médico cree poder operar sin el consentimiento del paciente en virtud del ejercicio profe-
sional de la medicina (error de existencia). El mismo médico que estima suficiente el consentimiento poco
claro suministrado por su paciente (error sobre los límites) (BGH 12, 379 [382]). Y, finalmente, la hipóte-
sis en la que el error tiene por objeto la existencia del consentimiento (error de tipo permisivo). Vid. Tam-
bién en torno al error sobre el consentimiento presunto OLG Sruttgart, Die Justiz 1983, pág. 265.
2. Los dos primeros casos son c o n s i d e r a d o s g e n e r a l m e n t e c o m o error d e p r o h i b i c i ó n (error
acerca d e la permisividad) y, a s i m i s m o , t r a t a d o s c o m o el error de p r o h i b i c i ó n directo'*". Al igual
3" Así, DreherlTrondle, § 17 núm. 12; LK{\\.*) (Schraeder) § 17 n ú m . 4S; Jakohs, Allg. Teil 19/48;
Roxin, Allg. Teil I § 21 núm. 67; Schdnke/Schriider/Cramer, § 17 núm. 24; SK (Rudolphi) § 17 núm. 4 8 .
Langer, Dünnebier-Festschrift pág. 443 ve incluso en la inaplicación de la correspondiente norma arenuadora
un atentado contra el art. 103 II G G . También favorable a la aplicación "por regla general" del marco puni-
tivo aminorado AE § 20, inciso segundo.
39 Vid. MaurachIZipf, Allg. Teil I § 38 núm. A; Jakohs, Allg. Teil 19/49; Roxin, ZStW 76 (1964) pág.
605; Warda, Z S t W 7 1 (1959) pág. 262.
'*" Vid. Dreher, Heinitz-Fcstschrift pág. 212; Eser/Burkhardt, Strafrecht I núm. 14 A núm. 77; Roxin,
Allg. Teil I § 21 núm. 2 1 ; Lackner, § 17 núm. 15; LK{\\.') (Schroeder) § 17 núm. 9; Engisch, ZStW 70
ÍV. Hl error de tipo permisivo 497
q u e allí, la posición del a u t o r frente a la n o r m a c o n t t a d i c e las exigencias del O t d e n a m i e n t o j u r í -
d i c o ; su c o i u c n i d o de culpabilidad es c o m o m í n i m o equivalente al del error de p r o h i b i c i ó n d i -
recto, pues a q u í el a u t o r sabe incluso q u e su actuación está p o r lo general p r o h i b i d a . La cuestión
de su vencibilidad se resuelve de acuerdo con los criterios ya p r o p o r c i o n a d o s en el error de p r o -
hibición directo (vid. stipra § 41 II 2 b ) .
Ejemplos: Hi funcionario público que estima adecuada al Dcrcclio consuetudinario la aceptación de un
valioso regalo de Navidad procedente de una parte interesada, actúa bajo un error de prohibición acerca de
una causa de justificación no reconocida por el Derecho y punible de acuerdo con los §§ 3 3 1 , 17, inciso
segundo (incorrectamente, en cambio, OLG Neustadt N J W 1963,|)ág. 1633). Quien violentamente sus-
trae a su deudor moroso el dinero que le debe, sufre un error de prohibición acerca de los límites del dere-
cho a la autotutela (BGH 17, 87 [89 ss.]), a no ser que crea tener derecho preci.samente a ese dinero (error
de tipo acerca de la "antijuricidad" de la apropiación). El soldado que a pesar de reconocer el fin delictivo de
una orden la cree vinculante ("una orden es una orden"), padece un error de prohibición acerca de una
causa de justificación no reconocida (BGH 22, 223 [225]). En el "Caso del Rey de los Garos" el autor .se
equivocó acerca de los límites de! estado de necesidad justificante (§ 34) (BGH 35, 347 [350]). Un error
acerca de tales límites existe también cuando quien está autorizado para cazar cree también estarlo para
disparar sobre perros ajenos que, habiendo cazado furtivamente en su coto de caza, se encontraban en una
finca cercada ajena (BayObLG N I W 1992, pág. 2306). (Vid. también los casos resueltos por las B G H 3,
271 [274]; 357 [365Í; BGH DallmgerUDK 1975, págs. 723 ss.; OLG Hamburg JR 1978, pág. 291).
rV. El error d e t i p o p e r m i s i v o
1. Es objeto d e discusión el t t a t a m i e n t o del error sobre las circunstancias que, caso de haber
concurrido realmente, s u p o n d r í a n la presencia d e una causa de justificación (error d e tipo per-
m i s i v o ) . Se trata, n o o b s t a n t e , de u n error sui generis q u e está a caballo entre el error de tipo y el
error de p r o h i b i c i ó n indirecto ' " . La similitud c o n el error de tipo reside en su estructura: el error
d e tipo permisivo t a m b i é n se refiere a los e l e m e n t o s (descriptivos y n o r m a t i v o s '*-) d e u n a p r o p o -
sición jurídica. La semejanza con el error de p r o h i b i c i ó n indirecto reside en sus repercusiones: el
c o n o c i m i e n t o del t i p o p e r m a n e c e intacto y, p o r t a n t o , la función d e l l a m a d a de éste surte p l e n o s
efectos; s e n c i l l a m e n t e , el error provoca en el a u t o r la creencia de q u e la n o r m a d e p r o h i b i c i ó n
cede e x c e p c i o n a l m e n t e a n t e la proposición permisiva. La cuestión n o h a sido regulada a través
d e la reforma de 1 9 7 5 a pesar de que t a n t o el § 2 0 E 1 9 6 2 (error sui generis) c o m o el AE en su §
19 I! (error d e tipo) c o n t e n í a n propuestas al respecto; a s i m i s m o , el § 8 del ósteir. S t G B , e l a b o r a -
d o de forma s i m u l t á n e a a tales proyectos, c o n t i e n e u n a regulación de esta clase d e error ( a d o p -
t a n d o el cfiteiio del § 2 0 E 1962) '*^. Para la solución del p r o b l e m a se defienden e s e n c i a l m e n t e
c u a t r o c o n c e p c i o n e s disrintas:
(1958) págs. 5^') Si.; Arthtir Kaiifmann, ZStW 76 (1964) pág. 563; SchonkelSchroder/Cramer, § 17 núm.
10; Schaffstein, Gottinger-Festschrift pág. 182; Wessels, Allg. Teil núm. 487.
"^ Así, Dreher, Heinitz-Festschrift pág. 212; DreherlTrondle, § 16 núm. 27; Hcrdegen, BGH-Festschrifr
pág. 208; Lackner, § 17 núm. 10; Krümpelmann, GA 1968, págs. 129 ss.; Preisendanz, § 16 comentario 3e;
Wessels, Allg. Teil núm. 4 7 1 . También hay que aceptar la existencia de un error de tipo pcrnúsivo en caso de
duda acerca de la situación justificante, esto es, allí donde el autor confía en la concurrencia de aquélla; así,
con acierto, Schroth, Arthur Kaufmann-Festschrift pág. 608.
"** Al respecto Schlüchter, Irrtum págs. 175, 179.
' El legislador quiso abandonar a la jurisprudencia y a la doctrina científica la cuestión de si ".se trata
de un error de tipo, de prohibición o de un enoT sui generis" (BT-Drucksaclie V/4095 pág. 9; ProtokoUeV
 498 § 41 Conc¡t;nc¡a de la antijiiricidad y error de prohiliieiíHi
a) La teoría de los elementos negativos del tipo (vid. íupra § 25 111) iraia las causas de justifica-
ción como elementos integrantes de aquel, de modo que sus presupuestos son considerados componentes
negativos del mismo y aplican por ello al error de tipo permisivo el § 16; de esta forma, sólo puede ser
castigado el error vencible como modalidad típica imprudente si es que esta se encuentra ptevista expresa-
mente jior la Ley (§ 1612) '*''. En contra de esta teoriii ahí oponer, además de las consideraciones sistemáti-
cas reproducidas mpra § 25 \\\ 2a, las siguientes razones derivadas de la problemática del error: si los ele-
mentos pertenecientes a la justificacitin fueran elementos negativos del tipo, entonces el dolo también debería
ir referido a su ausencia''I Sin embargo, el autor no piensa en ello por regla general ni siquiera en el sentido
de una difusa "co-conciencia" '*''. Y mucho menos puede afitmarse que a través de la conciencia de actuar
justificadamente quedaría ya eliminado el desvalor de acción del hecho doloso'''', pues éste no decae sólo
porque el autor crea estar actuando conforme a Derecho sino únicamente cuando coinciden la conciencia
de proceder de tal modo y la situación objetiva justificante '"*. De ahí que el hecho cometido bajo la acepta-
ción errónea de una causa de justificación mantenga el catáctcr doloso de aquél "^'^ La especialidad de este
caso reside precisamente en que el autor ha percibido la "llamada" derivada del cumplimiento del tipo.
b) La teoría estricta de la culpabilidad trata el error acerca de las circunstancias de hecho de una
causa de justificación reconocida, de acuerdo con las reglas generales del error de prohibición. Si el autor
pudo evitar el error deberá ser castigado de conformidad con el correspondiente tipo doloso (con la posibili-
dad de atenuación) 5". Sin embargo, esta solución conduce a resultados incompatibles con el sentimiento de
justicia " .
págs. 1739 ss., 1781). Críticos al respecto Roxin, Allg. Teil I § 14 mim. 52; Dreher, Heinitz-Festschrift pág.
211; Jescheck Lange-Festschrift pág. 372; I.KO.') (Schroeder) § 59 ntím. 62.
'•'' Así, Baumann/Weber, Mlg.TeW págs. 4l5 ss.; Hriischka, Strafrccht pág. 2\Q; Arthur Kaufinann, ]Z
1954, pág. 653; el mismo, ]Z 1956, pág. 353; el mismo, Z S t W 7 6 (1964) págs. 564 .ss.; Lang-Hinrichsen, J Z
1953, pág. 362; KohlrauschlLange. § 59 comentario V 1; Roxin, ZStW 76 (1964) pág. 599 (de otra opinión
actualmente Roxin, Allg. Teil I § 10 mrm. 19); en cuanto al resultado también KindhdSuser, Gefahrdung
pág. 111. Algunos defensores de la teoría de la culpabilidad también se han adherido a esta solución: así,
Busch, Mezger-Festschrift págs. 18 ss.; Schaffstein, M D R 1951, pág. 199; SK(Rudolphi) § 16 núm. 10; v.
Weber, J Z 1951, pág. 260; el mismo, Mezger-Festschrift pág. 183. Parcialmente también la jurisprudencia:
RG 6. 405 (408); 2 1 , 189 (191); 54, 196 (199); 72, 300 (302); BGH 3 , 105 (106 ss.); 17, 87 (91); B G H
DallingerUDK 1975, pág. 365.
''^ Atinadamente en este sentido Armin Kaufmann, ]Z 1955, pág. 38.
•"^ De otra opinión/lrí/;HrÁ'/7wy»M«n,JZ 1956, pág. 357; Roxin, MSchrKrim 1961, pág. 213.
"•^ Así, Schaffitein. M D R 1951, pág. 199; v. Weber. J Z 1951, pág. 262; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm.
504. En el sentido del texto LK(\\.') (Hirsch) nota preliminar núm. 8 antes del § 32.
'"* Vid. Hirsch, Negative Tatbcstandsmerkmale pág. 246 nota a pie n ú m . 75.
'''^ Acerca del significado práctico de la permanencia del dolo vid. el caso resuelto por la OLG Kóln
N J W 1962, pág. 686 (inducción al quebrantamiento del secreto profesional frente a un médico que erró-
neamente cree haber sido facultado pata ello a través del consentimiento de su paciente); a pesar del mereci-
miento de pena del hecho, el inductor fue absuelto por la falta de dolo del autor principal. Pretendiendo
mantener aquí el dolo del hecho SK (Rudolphi) § 16 núm. 13; en este supuesto concurre realincnte la con-
tradicción cnticada por Schmidhauser, N J W 1975, pág. 1809.
5" Así, Bockelmann, Allg. Teil, 3.^ ed. pág. 129 (de otra opinión BockelmannlVolk, Allg. Teil págs.
126 ss.); Fuhida, JZ 1958. pág. 143; Heitzer, N J W 1953, pág. 210; Hirsch, Neganve Tatbestandsinerkmale
págs. 314 ss.; el mismo, ZSrW 94 (1982) págs. 257 ss.; LK(\\.^)(Schroeder) § 16\iúm, "bl; Armin Kaufmann
JZ 1955, pág. 37; Niese, DRiZ 1953, pág. 20; Welzel, ZStW 67 (1955) págs. 208 ss.; el mismo, Lehrbuch
págs. 164 ss.
" Vid. Bórker, JR 1960, pág. 168; Enpsch, ZStW 70 (1958) págs. 585 ss.; Kohlrausch/Lange, § 59
comentario V 1; DreherlTrondle, § 16 núm. 24.
1\''. Hl error de tipo jiermisiv 499
Ejemplos: id soldado que dispara sobre tm compañero al confundirlo imprudentemente con un ene-
migo, sería castigado por homicidio (§ 212). Kl viandante que golpea en un ojo al ladrón a pesar de que
habría podido dar.se cuenta de que un tuncionatio de policía le prestaba ayuda, tendría que ser castigado pot
una lesión corporal grave (§ 224),
c) La d o c t r i n a d o m i n a n t e 5 ' y la j u r i s p r u d e n c i a ( B G H 3 , 105 [ 1 0 6 ] ; 194 [ 1 9 6 ] ; 3 5 7 [ 3 3 9 ] ;
B G H G A 1969, pág. 117 [ 1 ! 8 ] ; ' B G H Holtz M D R 1979, pág. 9 8 5 ; B G H N S t Z 1 9 8 3 , pág.
5 0 0 ; B a y O b L G N J W 1 9 5 5 , pág. 1848; O L G K a r l s r u h c N S t Z 1 9 8 2 , pág. 123) s i g u e n u n a pos-
tura i n t e r m e d i a q u e c o n d u c e a un resultado similar al d e la teoría d e los e l e m e n t o s negativos del
t i p o , p e r o qtie está f u n d a m e n t a d a de u n m o d o diverso (teoría l i m i t a d a d e la c u l p a b i l i d a d ) '•'.
E n verdad, el error acerca d e los presupuestos de u n a causa de justificación n o es c o n s i d e r a d o
c o m o u n error de tipo pero, a pesar de ello, le es aplicado el § 16 p o r al mostrarse c o m o criterio
d e t e r m i n a n t e su similitud estructural con el verdadero error d e tipo. D e este m o d o q u e d a exclui-
d o el injusto del h e c h o doloso por lo q u e t a m b i é n decae la posibilidad d e la participacitín p u n i -
ble ( § § 2 6 , 2 7 ) .
d ) C o r r e c t a es, por el c o n t r a r i o , la teoría q u e va g a n a n d o terreno al c o n s i d e r a r q u e el error
sobre los presupuestos d e u n a causa d e justificación reconocida se s o m e t e tánicamente al régimen
del § 16, de m o d o qtie, a pesar de que realiza el injusto doloso de acción, el a u t o r sólo es castiga-
d o p o r i m p r u d e n c i a (teoría de la c u l p a b i l i d a d o r i e n t a d a a las c o n s e c u e n c i a s jurídicas) ( B G H
3 1 , 2 6 4 [286 ss.]) '"*. El m o t i v o del t r a t a m i e n t o privilegiado del error d e t i p o p e r m i s i v o frente a
los supuestos del error de p r o h i b i c i ó n indirecto reside, p o r u n lado, en su m e n o r ( q u e n o inexis-
tente) desvalor de acción. Tal minoración se deriva de la conciencia del autor q u e cree estar o b r a n d o
j u s t i f i c a d a m e n t e y q u e a q u í se refiere a u n a causa d e justificación r e c o n o c i d a p o r el D e r e c h o (el
a u t o r cree a c t u a r legalmentc en el s e n t i d o del D e r e c h o positivo existente) ' ' . Por o t r o lado, el
c o n t e n i d o d e culpabilidad del h e c h o es diverso al d e los delitos dolosos: la m o t i v a c i ó n q u e ha
c o n d u c i d o a la formación del d o l o del h e c h o n o reside en la ausencia d e u n a a c t i t u d jurídica
i n t e r n a s i n o en u n análisis p o c o c u i d a d o s o d e la s i t u a c i ó n . C u a n d o el a u t o r a c e p t a e q u i v o c a d a -
5^ Vid. Borker, JR 1960, pág. 168; Eser/Burkhardt, Strafrecht 1 núm. 15 núm. 20; Engisch, ZStW 70
(1958) págs. 583 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 14 núm. 62; Kühl, Allg. Teil § 13 núm. 73; Krümpelmann, GA
1968, pág. 129; Kohlrausch/Lange, § 59 comentario V \; Noli, ZStW 77 (1965) pág. 8; Schmidhiiuser, Allg.
Teil pág. 418; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 503; Schonke/Schroder/Cramer, § 16 núm. 18; Schijnke/Schróder/
Lenckner, nota preliminar núm. 18 antes del § 13; Schünemann, Einfühtung pág. 4 1 .
^^ Según Grünwald, Noll-Gedachtnisschrift pág. 189 no debe existir diferencia material alguna entte
las diversas variantes de la teotía limitada de la culpabilidad. Sin embargo, la reoría que se expone a conti-
nuación {infra d) se distingue de las ottas pot seguir manteniendo al dolo como pottador de la voluntad de
acción.
''' Gallas, Beitrage págs. 56 ss. nota a pie núm. 89; Maurach/Zipf, A \ . Teil I § 37 núm. 43; Herdegen,
BGH-Festschrift pág. 208; Krümpelmann, GA 1968, págs. 142 ss.; Lackner, § 17 núm. 15; Preisendanz, §
16 comentario 3e; Wessels, Allg. Teil núms. 478 ss.; Paejfgen, Atrnin Kaufmann-Gedachtnisschrift págs. 405
ss. La objeción basada sobre la ficción de la iniptudencia (así, Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale pág.
205; Welzel, Z S t W 67 [19551 pág. 215) no es acertada pues la punibilidad del hecho como delito imptu-
dente debe ser fundamentada autónomamente de acuerdo con el injusto y la culpabilidad Arthur Kaufmann,
Lackner-Festschrift págs. 193 ss.
' ' Nowakowski, JBl 1972, pág. 30 pretende negar aquí el desvalor de acción del dolo. Esre mismo
punro de vista le conduce a aplicar las reglas de la tentativa de un modo directo, y no sólo por analogía, a
los supuestos en los que concurre en la realidad una causa de jusrificación no percibida por el auror (pág.
28) (vid. « í / . r a § 3 1 IV 2).
500 § 41 Conciencia de la antijuricidad y error de prohibición
mente los presupuestos de una causa de justificación reconocida por el Derecho, está ausente la a[)os-
tasía de los valores de la c o m u n i d a d jurídica característica de los delitos dolosos. El castigo sobre la
base del tipo doloso no resulta justificado porque, c o m o consecuencia del error, el dolo no se muestra
c o m o portador del desvalor de la actitud interna propio los hechos dolosos ^''. C o n todo, existe t a m -
bién una diferencia material respecto al error d e tipo: el autor tiene conocimiento del tipo y por este
motivo puede destacat por completo la fiuición de llantada del dolo típico, de m o d o que lambién
sería justificable en sí m i s m o u n criterio más riguroso. Sin embargo, el reproche dirigido al autor sólo
se refiere a su falta de atención con las circunstancian del hecho, aspecto este que se corresponde en
c u a n t o a su contenido d e culpabilidad c o n el reproche d e u n a c o n d u c t a i m p r u d e n t e . E n cualquier
caso, podrían oponerse objeciones derivadas de la i m p u n i d a d de la c o n d u c t a ante la inexistencia de
im tipo i m p r u d e n t e ' ' ' , a u n q u e en estos supuestos puede ser suficiente con la indemnización del d a ñ o
de naturaleza civil (vid. acerca del error sobre los presupuestos del § 127 I S t P O supra § 35 IV 2 in
finé). La especialidad de esta teoría reside en que permite que el dolo permanezxa c o m o portador del
injusto de la acción, de m o d o que sigue siendo posible la participación punible de las personas que sí
conocen la situación fáctica (véase el requisito del dolo en los § § 2 6 , 27).
El error de tipo permisivo puede referirse, al igual que el error de tipo, a los elementos descriptivos y
normativos de la causa de justificación. En este punto no debe tener lugar el renacimiento de la distinción
entre error de hecho y error de Derecho ^^. Los criterios para el enjuiciamiento de la vencibilidad se derivan,
por una parte, de la consideración de que el autor posee por completo el dolo típico y, por esta razón, está
especialmente obligado al examen cuidadoso de la situación que él estima justificante. Asimismo, hay que
tener en cuenta que el análisis de aquélla puede venir dificultado por la amenaza de un peligro (por ejem-
plo, en la legítima defensa putativa o en la aceptación errónea en una operación del consentimiento presun-
to del paciente). En la valoración de la vencibilidad también juega la cuestión de si el error se refiere a
circunstancias fácticas o a conceptos jurídicos de la proposición permisiva, pues para la formación autóno-
ma del juicio en el ámbito normativo siempre hay que ser cauteloso. Con estos crirerios también pueden
resolverse casos fronterizos que han creado dificultades a la jurisprudencia.
Ejemplos: Si el padre interpretó equivocadamente una falta del hijo que fiíe objeto de corrección, estamos
en presencia de un error de tipo permisivo; por el contrario, si por causa de una idea equivocada se ha excedido
en el derecho de corrección por la clase y exrensión del castigo, entonces exisre un error de prohibición indirec-
'^ Así, Dreher, Heinitz-Festschrift págs. 224 ss.; DreherlTr'óndle, § 16 n ú m . 27; Gallas, Bockelmann-
Festschrift pág. 170; Lackner, § 17 n ú m . 15; Blei, Allg. Teil pág. 206; Wessels, Allg. Teil n ú m . 484;
Platzgtimmer, JBl 1971, pág. 239. Vid. también B G H 3, 105 (107): "el autor que sufre un error acerca de la
verdadera situación fáctica se muestra por si mismo fiel al Derecho". Vid., además, BGH 3 1 , 264 (287): ex-
clusión de la "punihilidad por un hecho doloso". El reproche acerca del carácter contradictorio de esta fun-
damentación (así, Schmidhauser, N J W 1975, pág. 1809 nota a pie núm. 13) no está por el contrario justifi-
cado pues no es lo mismo el injusto doloso que la culpabilidadátAos-í. Esto también viene a reconocerse por
/ X í l 1.") (Hirsch) nota preliminar núm. 184 anres del § 32. En contra de la teoría que sostiene la ausencia
de la culpabilidad dolosa Roxin, Allg. Teil I § 14 núm. 7 1 ; Schünemann, Einführung pág. 41 nota a pie
núm. 89; elmismo, GA 1985, pág. 350; Herzherg,]h 1989, pág. 299; ArthurKaufmann, Lackner-Festschrift
págs. 192 ss.
''' Dreher, Heinitz-Festschrift pág. 227 va demasiado lejos al proponer una disposición especial acer-
ca de la imprudencia para esros casos. Krümpelmann, ZStW Beiheft Budapest 1978 págs. 49 ss. pretende
aplicar el tipo doloso con la atenuación previsra en el § 49. En los supuestos en los que existe un tipo
imprudente,/íí/S-ofc, Allg. Teil 11/58 aplica el doloso pero aplica la pena prevista por aquél ("teoría de la
culpabilidad dependiente").
'* Vid. Engisch, ZStW 70 (1958) págs. 585 ss. En este punto la jurisprudencia sigue siendo inconse-
cuente; vid. BGH 3, 105 (106 ss.); 271 (274); 357 (364); BayObLG N J W 1952, pág. 1848.
IV. El error de ripo permisivo 501
to acerca de los límites de aquél (BGH 3, 105 [106, 110]). Si pot una equivocación acerca de la intensidad del
at;ique, la víctima rebasa los límites de la defensa necesaria nos enconttamos ante un error de tipo permisivo
(BGH 3, 194 [196]); pot el contrario, concurrirá un error de prohibición si desconoce las restricciones que la
jurisprudencia exige acerca de la adecuación de la acción defensiva (vgr, BGH N J W 1962, pág. 308; BayObLG
N J W 1965, pág. 163). El error sobre la legalidad de la detención llevada a cabo por un particular de acuerdo
con el § 127 I StPO es también un ettot de prohibición (RG 72, 300 [302]; Ba}'ObLG N J W 1965, pág. 1924
[1926] acerca del error sobre una servidumbre de p a s o ) ' ' . El error en totno a la contrariedad a las buenas
costumbres de un hecho en las lesiones corporales (§ 226a'''') se refiere a un "elemento de la valoración global
del hecho" (vid. supra § 25 II 2); el error relativo al fundamento de la valoración afecta al tipo permisivo,
mientras que si recae sobre la valoración misma se trara de un error acerca de los límites de la causa de justifica-
c i ó n " . Constituyen puros errores acerca de los límires los casos resueltos por las BGH 12, 379 (383); BGH
17, 87 (91) y la BGH Dallinger M D R 1975, págs. 723 ss.; el supuesto tesuelto por la OLG Hamburg JR
1978, pág. 291 constituye un etror de existencia sobre una causa de jusrificación.
2. En los casos de estado de necesidad justificante (§ 32) la jurisprudencia hizo una ex-
c e p c i ó n en relación con los principios que resultan aplicables ante u n error d e tipo permisivo. En
el estado d e necesidad putativo a b a n d o n a b a la teoría limitada d e la culpabilidad y aplicaba la teoría
estricta c u a n d o concurría la inñ'acción del deber d e examinar c o m p l c r a m e n t e la situación fáctica y
jurídica presupuesto p o r la culpabilidad; de esta forma el a u t o r era castigado p o r el tipo doloso y
n o p o r el i m p r u d e n t e ' ' ^ . El m o t i v o para ello residía sobre t o d o en q u e la pena p o r i m p r u d e n c i a no
podía abarcar los casos i m p o r t a n t e s de estados de necesidad putativos, p o r lo q u e se originaban
lagunas de p u n i b i l i d a d difícilmente sopottables (por ejemplo, en los § § 2 1 8 , 2 3 9 , 2 4 0 ) .
Ejemplos: El médico que, ante la creencia errónea de la existencia de un riesgo vital en la mujet emba-
razada, practicaba indebidamente la interrupción de la gestación por haber faltado un examen detenido de
las circunstancias concurrentes, era castigado por aborto doloso de acuerdo con el § 218 (RG 62, 137 [138];
BGH N J W 1951, pág. 412; B G H 2, 111 [1151; 3, 7 [11 ss.]).
Sin e m b a r g o , la regulación especial del error p a r a el esrado d e necesidad justificante que, en
adhesión a la j u r i s p r u d e n c i a expuesta, había previsto el § 3 9 11 E 1 9 6 2 (vid. su F u n d a m e n t a c i ó n
págs. 160 ss.) n o ha sido a s u m i d a ni p o r el § 3 4 S t G B ni t a m p o c o p o r el § 16 O W i G . Por
ello, el salto a la teoría estricta d e la culpabilidad en los casos de estado d e necesidad justificante
n o p u e d e s e g u i r s i e n d o a d m i s i b l e desde la perspectiva del p t i n c i p i o d e legalidad y, c o n f o r m e a
ello, los principios generales q u e inspiran el t r a t a m i e n t o del error d e t i p o permisivo t i e n e n q u e
ser aplicados t a m b i é n a estos casos .
^^ Al respecto, con ejemplos adicionales Otto, K. Meyer-Gedachtnisschrift págs. 591 ss.
'*" El consentimiento en las lesiones corporales y su eventual contrariedad a las buenas costumbres se
regula actualmente en el § 228 StGB (N del T ) .
^' Vid., asimismo, el caso que se corresponde con el error directo en Schafistein, Gottinger-Festschrift
pág. 195; de orra opinión al respecto, no obstante Engisch, ZStW 70 (1958) pág. 585.
'•^ Mosttando su aprobación con la teoría estricta de la culpabilidad IA'(11.^) (Hirsch) § 34 núm.
91; Welzel,¡7. 1955, págs. 142 ss.
'^ Aparrándose de este crkeno Arthur Kaufinann ZStW 76 (1964) pág. 571; Roxin, ibídem pág. 587;
Schroder, Eb. Schmidt-Festschrift pág. 294.
''^ Así, Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 351; Dreher/Trondle, § 38 núm. 18; Gohler, § 16 OWiG núm.
15; Roxin, Allg. Teil I § 14 núms. 81 ss.; Herdegen, BGH-Fesrschrift págs. 208 ss.; Lenckner, H. Mayer-
Festschrift págs. 165 ss.; Schonke/SchroderíLenckner, § 34 núm. 50; SK(Samson) § 34 núm. 25; Stratenwerth,
Allg. Teil I núm. 475. Mostrando sus dudas Stree, en Roxin y otros, Einführung págs. 44 ss. Favorable, sin
embargo, a la continuación de la actual jurisprudencia Blei, Allg. Teil págs. 170 ss.; a favor de la aplicación
analógica del § 35 II LK(n.') (Hirsch) § 34 núm. 9 1 .
502 § 4 ] Conciencia de la anrijuricidad y error de prohihici()n
3 . A pesar d e t o d o , hay q u e m a n t e n e r la p e n a del d e l i t o d o l o s o p o r la n o r e a l i z a c i ó n
del e x a m e n c o n f o r m e a d e b e r en aquellas causas d e justificación en las q u e , en a t e n c i ó n a la
adecuación d e la intervención en u n a situación material incierta, t a m b i é n es a p r o b a d a u n a c o n -
secuencia o b j e t i v a m e n t e incotrccta desde el p u n t o d e vista del riesgo p c t n i i t i d o (vid. supra § 3 6
II) '•'. Tales cau.sas son el c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o c u a n d o la i n t e r v e n c i ó n c o n t r a d i c e la v o l u n t a d
real del afectado (vid. supra § 34 V I I 3 ) , la utilización de la coacción estatal c u a n d o faltan real-
m e n t e los p r e s u p u e s t o s materiales d e la i n t e r v e n c i ó n (vid. supra § 3 5 I 3 ) , así c o m o la salvaguar-
dia d e intereses legítimos ( § 193) q u e t a n sólo interviene c u a n d o se h a c o m p r o b a d o la i m p o s i b i -
lidad de p r o b a r la afirmación d e h e c h o s lesivos del h o n o r ( B G H 1 1 , 2 7 3 ) (vid. supra § 3 6 II 2a).
Q u i e n p o r un exainen deficiente acepta e r r ó n e a m e n t e en estos casos la c o n c u r r e n c i a d e los p r e -
supuestos de la causa de justificación d e b e ser castigado de a c u e r d o c o n el tipo doloso.
Ejemplos: Si sobre la ba.se del consentimiento presunto de los padres el maestro abofetea al alumno, es
punible por una lesión corporal dolosa si el castigo contradecía la verdadera voluntad de los padres y no
examinó detalladamente la situación objetiva (RG 6 1 , 191 [194]). La persona autorizada para la protección
de la caza que realiza un disparo sobre un supuesto ladrón de acuerdo con la Ley sobre la utilización de
armas por personas autorizadas para la protección de los bosques y la caza de 26.2.1935 (RGBl. I pág. 313),
sólo puede beneficiarse de la justificación si ha examinado detenidamente la concurrencia de los presupues-
tos en la utilización del arma de fuego (RG 72, 305 [311 ss.]). Quien basándose en informaciones insufi-
cientes realiza afirmaciones lesivas del honor cuya verdad no puede ser probada, será castigado por difama-
ción (§ 186) a pesar de que actuó con buena fe (BGH 14, 48 [51]).
Si e n e s t o s c a s o s se i n f r i n g e el d e b e r d e e x a m e n d e la s i t u a c i ó n , el a u t o r actúa
a n t i j u r í d i c a m e n t e . Pero t a m b i é n cabe afirmar la culpabilidad dolosa p u e s , a la vista del riesgo
existente recotiocido p o r el autor, éste sólo se t o m a s u f i c i e n t e m e n t e en serio el b i e n jurídico afec-
t a d o c u a n d o ha h e c h o t o d o lo posible p a r a evitar el m e n o s c a b o n o a u t o r i z a d o d e este.
4. Si concurren simultáneamente un error de tipo permisivo con un error sobre los límites de laprohibi-
eióti (por ejemplo, el educador acepta erróneamente la concurrencia de los presupuestos del derecho de co-
rrección y, simultáneaiTJente, traspasa de buena fe los límites permitidos de tal derecho) será aplicable el
tipo doloso en atención al segundo tipo de error (§ 17, inciso segundo). El error de ripo permisivo no
desempeña papel alguno pues, incluso aunque se hubiera verificado la situación objetiva que se daba por
cierta, tampoco estaría justificado''''.
V. D e r e c h o extranjero
En el extranjero, el StGB austríaco contiene en el § 9 una disposición que se corresponde con el §
17 ^'', aunque en el apartado segundo de aquel precepto se añaden los criterios para la determinación de la
erdi con
vencibilidad del error de prohibición''". Asimismo, el § 8 regula el error de tipo permisivo de :acuerdo
la teoría limitada de la culpabilidad '''. Tras el austríaco, es el Derecho suizo el que más se acerca a la regula-
" ' Así, Lenckner, H. Mayer-Festschtiít págs. 178 ss.; SchonkelSchroderlI.etickner, nota preliminar niim.
19 antes del § 32; LK{\ 1.-') {Hirscli) nota preliminar núm. 54 antes del § 32; Lackner, § 17 niim. 17. En
contra, Riidolphi, Schroder-Gedachtnisschtift págs. 73 ss.; Roxin, Welzel-Festschrift págs. 458 ss.; el mismo,
Allg. Teil I § 14 niíras. 83 ss.
'•'' Vid. W«íí'/í, Allg. Teil núm. 490.
*•' Al respecto, Kienapfel, O J Z 1976, págs. 117 s^.; Platzgummer, Strafrechtliche Probleme I págs. 58
ss.; Triffterer, Allg. Teil págs. 430 ss.; I.eukauflSteininger, § 9 núm. 5.
''* Vid., más detalladamente/cíc/ífci', Lange-Festschrifr pág. 373; el mismo, OJZ 1971, pág. 3.
^'^ Vid. Foregger/Serini, § 8 StGB comentario 1.
V. Ocrcclu) extranjei"( 503
ción alemana en el tratamiento de los problemas del error. El arr. 19 StCíB acoge el error de tipo y el art. 20
StGB el de prohibición (BGE 70 IV 100); adenuis, este último .sólo conduce a la posibilidad de que el
hecho quede impune si se comprueban "motivos suficientes" para ello (BGE 106 IV 193) '". La jurispru-
dencia trata la conciencia del injusro como un elemento autónomo de la culpabilidad (BGE 70 IV 98),
aunque impone rigurosas exigcnci.as para la inculpabilidad derivada del error de prohibición (BGE 74 IV
1 52; 98 IV 303; 99 IV 186) ' ' . El Derecho í'.f/'.;);»/contiene en el art. 1 11 C.p. el principio de culpabilidad
y en el art. 6 bis a) 111 C.p. una regulación del error de prohibición que sólo se corres|ionde parcialmente
con el § 17 a l e m á n ' ' . El Código penal/>oríi/o-«« de 1982 se ha adherido al traramiento contenido en el §
17 alemán . También en Derecho neerlandés st reconoce el error de prohibición invencible como una cau-
sa de exclusión de la culpabilidad . Otros ordenamientos mantienen o han mantenido hasta hace poco el
principio "error juris nocet" que, en el mejor de los casos, conducía a una atenuación de la pena pata el
supuesto de desconocimiento de normas jurídicas extrapenales. Y así, la ^Txái francesa se ba.saba hasra ahora
sobre el viejo principio "nul n'est censé ignorer la loi"''', mientras que sin embargo el art. 122-3 del nuevo
Código penal ha cambiado hacia el reconocimiento del error de prohibición como causa de exclusión de la
culpabilidad . El Derecho penal belga siguió anreriormente la línea marcada hasta hace poco por Francia,
aunque la jurisprudencia y la Comisión de Reforma se inclinan por la consideración del error de prohibición
invencible como causa de exclusión de la culpabilidad •'^. Anteriormenre, en lialia el art. 5 C.p. excluía por lo
general la relevancia del error de prohibición pero el Tribunal Constitucional en la sentencia de 23.3.1988
núm. 364 ha reconocido al error de prohibición invencible como causa que excluye la culpabilidad ^^. En la
^^ Sobre esta cuestión vid. Schwander, Das schweiz. StGB p;ígs. 91 ss., 98 ss.; Trechsel, art. 20 StGB
n ú m . 6; Rehberg, Strafrecht 1 pág. 167; crítico Schidtz, Einführung I pág. 232; Graven, L'infraction pág.
180. Actualmente, el art. 23 del Anteproyecro (Exposición de Motivos págs. 63 ss.) sigue al § 17 alemán.
' ' Por el contrario Germann, Das Vcrbrechen págs. 186 .ss. defiende la teoría del dolo que restringió
en SchwZStr 68 (1953) pág. 374 a través de la teoría de la ceguera jurídica. En relación con la cuestión de
la vencibilidad, tratando críticamente a la jurisprudencia que desarrolla critetios similares a los de los tribu-
nales alemanes Noli, Schweizer Beitrage págs. 215 ss.; Noll/Trechsel, Allg. 'Icil I pág. 140. Casuística en Trechsel,
art. 20 núm. 18.
'^ Vid. Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho penal págs. 631 ss.; Mir Puig, Adiciones Tomo I
págs. 640 ss.; Cobo del RosaUViues Antón, I^erecho penal págs. 512 ss.; Cereza Mir, Armin Kaufmann-
Gedachtnisschrift págs. 473 ss.; Mir Puig, Der Irrrum págs. 303 is.;Jescheck, Loyola-Gedachrnisschrift págs.
403 .ss.; Strien, Einflüsse des deutschen Strafrechts págs. 99 ss. [El art. 5 del Código penal de 1995 señala
que "no hay pena sin dolo o imprudencia"; asimismo, en relación con el error de prohibición, el art. 15-3
del citado texto punitivo señala que "el error invencible sobre la ilicirud del hecho constitutivo de la infrac-
ción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno
o dos grados" (N del T ) ] .
Ai respecto, y básicamente en torno al error de prohibición, Figueiredo Dias, O problema da
consciéncia da ilicitude, 1987.
''' Vid. Pompe, Handboek pág. 163; vatí Bemmelenlvan Veen, Ons strafrecht págs, 220 ss.; Hazewinkel-
SuringalRemmelink, Inleiding págs. 358 ss. comenta la nueva tendencia jurisprudencial dirigida al reconoci-
miento del error de prohibición. Vid., además,/«f/;ec^. Criminal Law in Acrion págs. 9 ss.
^^ Vid. Bouzat, Traite Tomo I págs. 270 ss.; Merle/Vitu, 'IVaité 1 núms. 550 ss.; StefanilLevasseurl
Bouloc, Droir penal general núm. 380 (con ejemplos relativos al error jurídico extrapenal). Acerca del origen
de esre principio Kiefner, Deutsche Landesreferate 1967 págs. 87 ss.
^^ Al respecto DesportesILe Gunehec, Présentation núm. 35; Pradel, Le nouveau Code penal págs. 88 ss.
'^ DupontlVerstraeten, Handboek núms. 493 ss.; Hennau/Verhaegen, Droir penal general núms. 361
ss.; Tulkenslvan den Kerehove, Introduction págs. 244 ss.; Commission pour la Revisión du Code penal,
Ob.servations pág. 15.
Acerca de la senrencia del Tribunal Constitucional Mantovani, Diritto pénale págs. 364 ss.; Pagliaro,
Pfincipi págs. 398 ss.; Fiandaca/Musco, Diritto pénale págs. 294 ss. Básicamente sobre toda la cuestión
504 § 42 El tipo de la culpabilidad y sus elementos
jurisprudencia anglo-amerkana el desconocimiento de la antijuricidad es considerado la mayoría de las veces
como un aspecto irrelevante ^'. En el nuevo Derecho brasileño está reconocido el error de prohibición in-
vencible como causa de exclusión de la culpabilidad, mientras que el de naturaleza vencible conduce a una
atenuación de la pena del delito doloso (art. 21 C.p.) ' " *'.
§ 42 El tipo de culpabilidad y sus e l e m e n t o s
Bloy, Die dogmatische Bcdeutung der Strafausschlie8ungs-und Sttafauñiebungsgründe, 1976; Engisch,
Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, DJT-Festschrift, Tomo I, 1960, pág. 4 0 1 ; Frank Über den Aufbau
des Schuldbegriffs, GieSener Festschrift, 1907, pág. 3; Gallas, Taterschaft und Teilnahme, Matetialien, Tomo
I, 1954, pág. 121; Geilen, Untedassene Verbrechen.sanzeigc und ernsdiafte Abwcndungsbemühung, JuS 1965,
pág. 426; Goldschmidt, Normativer SchuldbegrifF, Festgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 428; Hardwig,
Die Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, ZStW 68 (1956) pág. 14; Hegler, Die Merkmale des Verbrechcns,
ZStW 36 (1915) pág. 184; el mismo, Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente im Rahmen des allgemeinen
Verbrechensbegriffs, Festgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 2 5 1 ; Kantorowicz, Tat und schuld, 1933;
Küper, 'Luí irrigen Annahme von Strafmilderungsgründen, GA 1968, pág. 3 2 1 ; Lampe, Das personale
Unrechr, 1967; Lange. Die Schuld desTeilnehmers, JR 1949, pág. 165; Langer, Das Sonderverbrechen, 1972;
Maihofer, Objektive Schuldelemcnte, Festschrift für H. Mayer, 1966, pág. 185; Martens, Der Irrtum über
Schuldmilderungsgfünde, Stiafr. Abh. Heft 246, 1928; Mezger, W a n d l u n g e n der strafrechtlichen
Tatbestandslehre, N J W 1953, pág. 2; Noli, Übergesetzliche Rechtferrigungsgründe, im besonderen die
Einwilligung des Verletzten, 1955; Nowakowski, Zur Lehre von der Rechtswidrigkeit, ZStW 63 (1951) pág.
287; Schmidhauser, Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, 1958; el mismo, Der Unrechtstatbestand, Festschrift
für Karl Engisch, 1969, pág. 433; Schweikert, Die Wandlungen der Tatbestandslehre seit Beling, 1957;
Stratenwenh, Zur Funktion strafrechtlicher Gesinnungsmerkmale, Festschrift für H. v. Weber, 1963, pág.
1 7 1 ; Thierfelder. Objektiv gefafite S c h u l d m e r k m a l e , Strafr. Abh. Fíeft 3 0 8 , 1 9 3 2 ; Tiedemann,
Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969; Wí-n^f, Anmerkung zu BGFi 1, 203, J Z 1951, pág. 723;
Würtenberger, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2." ed. 1959.
I. N a t u r a l e z a y f u n c i ó n del t i p o de c u l p a b i l i d a d
1. El tipo en s e n t i d o a m p l i o c o m p t e n d e a t o d o s aquellos e l e m e n t o s d e los q u e d e p e n d e el
m e r e c i m i e n t o d e pena d e u n a acción (vid. supra § 7 I 1). Incluye t a n t o e l e m e n t o s del injusto
c o m o de la c u l p a b i l i d a d y p o r ello es e q u i v a l e n t e al t i p o delictivo ( p o r ejemplo, asesinato, infan-
t i c i d i o ' , puesta en peligro del tráfic rio). D e n t r o d e l c o n c e p t o d e t i p o e n s e n t i d o l a x o
Piditanb, L'errore di diritto, 1976; desde una perspectiva de Derecho compzizáo Jescheck, Recht in Ost und
West págs. 889 ss. También el art. 15 del Proyecto de Código penal prevé la impunidad del error de prohi-
bición invencible.
^' Vid. Grünhut, Das englische Strafrecht pág. 197; Honig, Das amerikanische Strafrecht págs. 131
ss; Glanville Williams, Criminal Law págs. 288 s s . ; / Hall Principies págs. 407 ss.; SmithlHogan, Criminal
Law pág. 83; Kaplan, Mistake of Law págs. 1167 ss.; KennyITurner, Outlines págs. 60 ss.; Robinson, Crimi-
nal Law Dcfenses Tomo I p.252. Acerca del Proyecto de un Código Criminal para Inglaterra y Gales (1989)
Jescheck, R. Schmitt-Festschrift pág. 66.
*° Al respecto. Fragoso, Linóes págs. 212 ss.; da Costa jr.. Comentarios art. 21 comentatio núm. 3.
^' Vid. sobre la historia y Derecho comparado de la cuestión en su conjuntoy/Wnez de Asúa, Tomo
VI págs. 357 ss.; acerca del Detecho griego Mangakis, Das Untechtsbewugtsein págs. 17 ss., 79 ss.
' El delito de infanticidio (anteriormente regulado en el § 217 StGB) se encuentra actualmente de-
rogado (N d e l T ) .
a
I. N:uur;Uc7..i \' función del tipo de culpabilidad 505
h a y q u e d i s t i n g u i r entre el t i p o de injusto y el t i p o d e c u l p a b i l i d a d (vid. supra § 25 I 3 ) ' .
Al tipo de injusto p e r t e n e c e n aquellos cleiTientos del tipo delicrivo q u e describen el c o m p o r t a -
m i e n t o p r o h i b i d o así c o m o la disposición del a u t o r teferida al m i s m o (dolo o i m p r u d e n c i a ) (vid.
supra § 25 I 2), mientras q u e p o r el c o n t r a r i o el tipo de culpabilidad está i n t e g r a d o p o r aquellos
factofcs q u e caracterizan más detalladanicnre a la a c t i t u d jurídica i n t e t n a del a u t o r actualizada
en el h e c h o .
Naturalmente, en lo que respecta al tipo de la culpabilidad hay que hacer dos resrricciones: de un lado,
en aquél sólo pueden contarse elementos que describen exclusiva e inmediatamente el contenido de culpabi-
lidad del hecho pues, de lo contrario, decaería la distinción entre el injusto y la culpabilidad ^. Pero con ello
no se hace aquí referencia al contenido de la culpabilidad del hecho que consiste en la imputación subjetiva
del injusto cometido, sino que sólo se tienen en cuenta elementos adicionales que caracterizan a la culpabi-
lidad de forma autónoma y no como un reflejo de los componentes del injusto. De otro, el tipo de la culpa-
bilidad sólo abarca aquellos elementos típicos de una determinada clase de delito, de modo que la capacidad
de culpabilidad y la conciencia de la antijuticidad no entran en consideración por ser elementos ^ra^ra/fí
(desvinculados típicamente) de la culpabilidad. Asimismo, en este lugar no se inregran las causas de excul-
pación puesto que éstas, por regla general (constituyen una excepción los § ^ 157 y 258 V), rampoco están
referidas a una determinada clase de delito (vid. infra §§ 44-47) "*.
2 . Ya en el S t G B de 1 8 7 1 apatecían e l e m e n t o s del t i p o delictivo de la c u l p a b i l i d a d ' , a u n -
q u e la ptoclividad p o r su aplicación, sobte t o d o c o m o manifestación de los c o m p o n e n t e s de la
a c t i t u d i n t e t n a , fue sólo u n d a t o catactetístico del m o d e t n o desairoUo del D e r e c h o penal. Esto
está relacionado c o n el e m p e ñ o del legislador en o r i e n t a r más i n t e n s a m e n t e los criterios jurídicos
hacia la personalidad del autor ( " i n d i v i d u a l i z a c i ó n d e l D e r e c h o penal") y d e diferenciar los
tipos delictivos de a c u e r d o c o n c o n c e p t o s valorativos d e í n d o l e ética ( " m o r a l i z a c i ó n del D e r e -
c h o penal") . Presupuesto para ello fue el i m i e n t o d e u n c o n c e p t o material d e culpabi
^ Acerca del tipo de la culpabilidad Gallas, Beirrage págs. 43 ss.; anteriormente ya en este sentido,
Goldschmidt, Frank-Festgabe Tomo I págs. 461 ss.; Lange, JR 1949, pág. 166; Mezger, N J W 1953, pág. 2. Vid.
también Stratenwenh, v. Weber-Festschrift pág. 190. Entretanto esta teoría ha seguido progresando; vid. Engisch,
DJT-Festschrift Tomo II pág. 413; Maihofer, H. Mayer-Festschrift págs. 199 ss.\ Schmidhdauser, Allg. Teil págs.
452 ss.; el mismo, Studienbuch págs. 185 si.;Jakobs, Allg. Teil 17/43; WK(Nowakowski) nota pteliminar niim.
53 antes del § 3; Schonke/SchrSder/Lenckner, nota preliminar núm. AA antes del § 13; Tiedemann,
Tatbestandsfunktionen pág. 229. Son adversarios de tal teoría Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 55 ss.; Hirsch,
NegativeTatbestandsmerkmale pág. 13 nota a pie núm. 1; ¿/('(ll.") (Hirec/íJ nota preliminar núm. 187anres
del § 32; Maurach/Zipf, A\\^. Teil § 24 núm. 2; Welzel, Lehrbuch pág. 55- Estos autores o niegan la exisrencia
de elementos especiales de la culpabilidad o su tipicidad para determinadas clases de delito.
-' A! respecto vid. Gallas, Beirrage pág. 44; vid., además, la crítica de Stratenwerth, v. Weber-Festschrift
págs. 181 ss. a la aplicación extensiva del concepto de actitud interna por Schmidhüuser, Gesinungsmerkmale
págs. 175 ss., sobre cuya base Schmidhauser, Allg. Teil págs. 246 ss., ha variado su reoría.
Por el conttmo, Jakobs, Allg. Teil 17/44 ss., configura un "ripo global de la culpabilidad" que debe
incluir, en primer lugar, el injusto como punro de referencia de la culpabilidad, en segundo lugar, la totali-
dad de los elementos positivos de la culpabilidad e, incluso, finalmente, los supuestos de inexigibilidad. De
modo similat, con un planteamiento integrador Schmidhüuser, Engisch-Festschrift pág. 447.
' La "premeditación", único eleinento subjetivo caracterÍ7.ador del asesinaro hasra 1941, fue entendi-
da correctamente como un elemento de la culpabilidad (Frank, § 2 1 1 , anotación I 2: "ponderación de los
motivos que se contrasran") y, sin embargo, considerada como elemenro subjetivo del injusto por parte de
la jurisprudencia (RG J W 1936, pág. 1128; RG 74, 84 [86]).
' La funcionalización del principio de culpabilidad por parte áe Jakobs, Allg. Teil 17/21, ha dado
lugar a un nuevo alejamiento de los conceptos ético-valorarivos.
506 § 42 El ci[)() de la culpabilidad y sus elementos
lidad q u e n o sólo divisa a esta c o m o la s u m a de las causas de imputacicHi subjetiva, sino c o m o la
falta d e u n a actitud jurídica i n t e r n a q u e es valorativaniente r e p r o c h a b l e (vid. supm § 3 8 II 5),
v i n i e n d o así a c o n v e r t i r a la c u l p a b i l i d a d en u n a m a g n i t u d susceptible d e g r a d u a c i ó n . D e a h í
q u e , desde s i e m p t e , a u n q u e en los liltirnos t i e m p o s cada vez más, sean aplicados e l e m e n t o s espe-
ciales de la culpabilidad para d e l i m i t a r el á m b i t o del m e r e c i m i e n t o d e pena (elementos de la
culpabilidad q u e f u n d a m e n t a n o excluyen la pena) o para g r a d u a r l o (elementos d e la culpabili-
d a d q u e agravan o a t e n ú a n la p e n a ) . Para los e l e m e n t o s de la culpabilidad rigen reglas especiales
sobre el error y la p a r t i c i p a c i ó n (vid. infia § 4 2 III).
Ejemplos: La puesta en peligro de otro en el tráfico viario que, de acuerdo con los §§ 1 11, 49 núm. 1
StVO es infracción administrativa, será punible bajo determinadas circunstancias cualiflcadoras del injusto
si, además, el autot actúa "sin consideración" (§ 315 c I núm. 2) (BGH VRS 23, 292; OLG Koln VRS 59,
123: actitud hacia el tráfico vial "extremadamente" reprochable). Elemento de la actitud interna es, asimis-
mo, la "maliciosidad" en los § § 90a núm. 1, 130 I núm. 2 y 2 2 3 b ' . La joven edad de un interviniente
puede ser causa de atenuación de la culpabilidad. Por ello quedan impunes por el yacimiento entre parien-
tes, los descendientes y hermanos si los mismos, al tiempo de la comisión del hecho, no habían cumplido
los 18 años (§ 173 III). El asesinato ( § 2 1 1 ) es particularizado como un tipo cualificado frente al homicidio
a través de elementos que en parte expresan una culpabilidad intensificada (por ejemplo, móviles abyectos).
En el infanticidio ( § 2 1 7 ^ ) la culpabilidad disminuida se caracteriza por la maternidad no matrimonial y su
influjo psíquico sobre el nacimiento.
3 . El s e n t i d o del t i p o de c u l p a b i l i d a d es el de integrar aquellos elementos a u t ó n o m o s del
tipo delictivo q u e inucstran la posición actualizada del autor en el hecho frente al específico m a n -
dato jurídico, bien c o m o algo especialmente reprochable o bien c o m o algo relativamente íntegro.
11. L o s e l e m e n t o s del t i p o d e c u l p a b i l i d a d
D e n t r o del tipo d e la c u l p a b i l i d a d h a y q u e d i s t i n g u i r tres grupos d e e l e m e n t o s :
1. E n p r i m e r higar, h a y e l e m e n t o s d e la c u l p a b i l i d a d c o n c e b i d o s o b j e t i v a m e n t e ' . D e
a c u e r d o con la d o c t r i n a clásica, el legislador ha a n u d a d o a q u í la existencia de ciertas c i r c u n s t a n -
cias exteriores q u e son i d ó n e a s para ejercer influencia sobre la formación de la v o l u n t a d a t e n u a n -
d o o excluyendo el r e p r o c h e culpabilístico, a \z presunción irrefutable áe q u e , efectivamente, h a n
desarrollado tal influjo '". Por el c o n t r a r i o , Maihofer n o f u n d a m e n t a los e l e m e n t o s d e la c u l p a b i -
lidad sobre u n a p r e s u n c i ó n , sino d i r e c t a m e n t e sobre u n a "típica c u l p a b i l i d a d social y de disposi-
ción" para d e t e r m i n a d a s situaciones . T a m b i é n a q u í lo correcto es p a r t i r del p e n s a m i e n t o bási-
co del p r i n c i p i o d e culpabilidad: la posición del a u t o r frente al D e r e c h o se m u e s t r a diversa a n t e
' El § 223b se corresponde con el actual § 225 (N del T ) .
* El deliro de infanticidio (§217) se encuentta actualmente dctogado (N del T).
' Vid. Frank, Aufliau des Schuldbegriffs págs. 5 ss.; Hegler, Erank-FestgabeTomo 1 págs. 252 ss.; v.
IJszt/Schmidt. págs. 189 ss.; Mezger, Lehrbuch pág. 270; Thierfdder, Objektiv gefafite Schuldmerkmale págs.
44 ss.; SchSnke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm. 123 antes del § 13; LK(\ 1.") (Jescheck) nota prcli-
minat núm. 81 antes del § 13; Küper, GA 1968, pág. 326; Wessels, Allg. Teil núm. 422. En contta del
reconocimiento de elementos de la culpabilidad comprendidos objetivamente Blei, Allg. Teil, 17.-'' ed. pág.
162; Bockelmann/Volk, Allg, Teil pág. 56.
'" Vid. Schonke/Schrdder/Leiickner, nota preliminar núm. 123 antes del § 13; Nowakowski, Z.StW 63
(1951), pág. 320; Küper, GA 1968, pág. 325.
" Maihofer, H. Maycr-Festschrift pág. 215.
11. Los elementos del tipo de culpabilidad 507
la existencia d e tma cairsa d e a t e n u a c i ó n de la culpabilidad y, c i e r t a m e n t e , d i g n a d e un m e n o r
r e p r o c h e q u e en u n caso n o r m a l en la medida en que el a u t o r ha c o n o c i d o la circunstancia q u e
le beneficia (vid. t a m b i é n infrn § 4 2 111 l a ) . Pero el h e c h o d e q u e la s i m p l e aptitud Ac tal cir-
cunstancia basre para su clicacia privilegiante, sin q u e se atienda a su verdadero significado para
la formación de la v o l u n t a d , es algo q u e no perjudica al a m o r p u e s t o q u e los e l e m e n t o s d e la
c u l p a b i l i d a d c o n c e b i d o s o b j e t i v a m e n t e son en su lotalidad causas d e a t e n u a c i ó n o exclusión d e
aquélla y, p o r e n d e , n u n c a p u e d e n damnificarle sino sólo favorecerle. N o o b s t a n t e , d e b e n h a b e r
sido c o n o c i d a s p o r el atitor pues de lo contrario n u n c a p u e d e n h a b e r i n t e r v e n i d o m o t i v á n d o l e .
Ejemplos: El privilegio del infanticidio (§ 217 '-) tiene en cuenta la situación mental de la madte sol-
teta y las repetcusiones psíquicas del nacimiento, incluso aunque estas circunstancias no hubieran influido
en el hecho (RG 77, 246) '-^. Por el conttario, la atenuación punitiva del homicidio a petición (§ 216) des-
cansa sobre un menor injusto a causa de la similitud del caso con el consentimiento ''*. Causas de exculpa-
ción concebidas objetivamente son también los ptivilcgios a favot de los parientes en la omisión de denun-
cia de los delitos (§ 139 111) '^ y en el encubtimiento personal (§ 258 VI) "*, que encuenttan su fundamento
en constituir situaciones similares al estado de necesidad. La juventud del autor o de los demás codelin-
cuentes es tenida en cuenta en el falso testimonio realizado sin estat bajo juramento (§ 157 II) y en el
yacimiento entre parientes (§ 173 111) ' ' .
2. Por el c o n t r a r i o , en los e l e m e n t o s de la c u l p a b i l i d a d c o n f i g u r a d o s s u b j e t i v a m e n t e '^
n o basta su i d o n e i d a d para beneficiar al autor. La circunstancia c o r r e s p o n d i e n t e d e b e , atites b i e n ,
' ' El delito de infanticidio ( § 2 1 7 ) se encuentra actualmente derogado (N del T ) .
'^ Vid. MaurachlSchroederlMaiwald, Bes. Leil 1 § 2 núm. dG. Demostrando que el legislador quiso
rener en cuenra ambos puntos de vista, Goltdanmier, Materialen Teil II págs. 279 ss.
'** Vid. R. Schmitt, Maurach-Festschtiít págs. 117 ss. Por el contrario, MaurachlSchroederlMaiwald,
Bes. Teil I § 2 núm. 62, rambién destacan aquí, jumo con la doctrina dominante, la "situación de conflicto
similar al estado de necesidad", lo que conduce a que el autor también disfrute de la causa de atenuación de
la culpabilidad en el supuesto de que acepte erróneamente la solicitud.
' ^ La cuestión es discutida; en el mismo sentido que aquí, Geilen, JuS 1965, pág. 432; SchonkelSchrciderl
Cramer, § 139 núm. 4; SK(Rudolphi) § 139 núm. 6; LK(\<d.') (Hanack) § 139 núm. 2 3 ; Wekel Lehrbuch
pág. 518. Por el contrario, Lackner, § 139 núm. 3; MaurachlSchroederlMaiwald, Bes. Teil II § 98 núm. 26;
DreherlTrondle, § 139 núm. 6, aceptan en estos casos la existencia de una causa personal de exclusión de la
pena.
' Asimismo, Schrnidhiiuser, Allg. Teil [lág. 490. Sin embargo, y pese al reconocimiento de su natura-
leza similar al estado de necesidad, en este caso es aceptada por la mayoría de la docrrina la existencia de
una causa personal de exclusión de la pena; vid. MaurachlSchroederlMaiwald, Bes. Teil II § 100 núm. 24;
DreherlTrondle, § 258 núm. l 6 ; Lackner, § 258 núm. 17; SK(Samson) § 258 núm. 50. En el mismo senti-
do que aquí, sin embargo, Kantorowicz, Tat und .Scliuid pág. 255. SchiinkelSchroderlStree, § 258 núm. 39,
acepta .aquí una causa personal de exclusión de la pena que "sin embargo csrá enraizada en el ámbito de la
culpabilidad".
' ' La cuestión es discutida; en el mismo sentido que aquí, Frank, § 173 anotación III; Hegler, ZSrW
36 (1915) pág. 215; Bloy, SttafausschlieíSungsgründe págs. 146 ss. Por el contrario, a favor de una causa
personal de exclusión de la pena, SchónkelSchrbderlLenckner, § 173 núm. 9; DreherlTrondle, § 173 núm. 8;
SK(Horn) § 173 núm. 9; ZA'ÍIO.») {Dippet) § 173 núm. 18. A favor de un elemento negativo del tipo RG
19, 391 (393); KohlrauschlLange, § 173 anotación III 3.
'* Vid. Thierfelder, Objektiv gefaí?te Schuldmerkmale págs. 80 ss.; v. LisztlSchmidt, págs. 291 ss.;
Martens, Der Irrtum über Srrafmilderungsgründe pág. 23; Wessels, Allg. Teil núm. 422; SchbnkelSchrdderl
Lenckner, nota preliminar núm. 123 antes del § 13.
 •fi
508 § 42 El tipo de la culpabilidad y sus elcincnros
liabcr influido realmente en la formación de la v o l u n t a d del autor; y esto p u e d e suceder l a m b i c n
en el caso en el q u e el a u t o r t í n i c a m e n t e se ha r e p r e s e n t a d o d e f o r m a equivocada la s u u a c i ó n q u e
sirve d e base para la a t e n u a c i ó n de la c u l p a b i l i d a d .
Ejemplos: Un elemento de la culpabilidad configurado subjetivamente es la declaración en juicio bajo
estado de necesidad {§ 157 I) ''^ y la provocación en el homicidio (§ 211). En el asesinato (§ 213), un
elemento de la culpabilidad configurado subjetivamente y que determina una agravación de la pena, es po-
seer la intención de posibilitat u ocultar la comisión de otro hecho punible ^''.
3 . Los e l e m e n t o s d e la a c t i t u d i n t e r n a son discutidos en su d e l i m i t a c i ó n y d u d o s o s en
c u a n t o a su posición en el c o n c e p t o de d e l i t o .
a) Las situaciones anímicas caracterizadas a través de los e l e m e n r o s de la a c t i t u d i n t e r n a
(por ejemplo, la codicia, la b r u t a l i d a d o la d e s c o n s i d e r a c i ó n ) , d e b i d o a q u e n i n g i i n juez posee el
d o n d e leer en el interior d e la p e r s o n a , n o p u e d e n ser c o m p r o b a d a s d i r e c t a m e n t e sino q u e sólo
se d e d u c e n d e las circunstancias externas del h e c h o a través de un proceso deductivo''•^. Los ele-
m e n t o s de la actitud i n t e r n a p r e s u p o n e n ya, pues, u n a situación d e h e c h o externa d e m o s t r a b l e a
través d e los m e d i o s procesales ( B G H 18, 102 [107]), algo en lo q u e c o i n c i d e n c o n los e l e m e n -
tos de la c u l p a b i l i d a d c o n c e b i d o s objetiva y subjetivamente. Su p e c u l i a r i d a d reside en q u e a q u í
el «comportamiento anímico contrario a la moral» es indicado inmediatamente en el t i p o ^•^, p o r lo
q u e p e r m a n e c e en m a n o s del juez la exrracción de aquellas circunstancias de la configuración del
caso c o n c r e t o q u e p e r m i t e n la d e d u c c i ó n de los eleiuentos d e la a c t i t u d i n t e r n a exigidos en el
tipo. Sin e m b a r g o , d a d o q u e los factotes de los cuales ptiede ser d e d u c i d a u n a d e t e r m i n a d a acti-
t u d i n t e n r a p e r t e n e c e n en p a r t e al injusto y, en p a t t e t a m b i é n , a la c u l p a b i l i d a d , los e l e m e n t o s
de la a c t i t u d i n t e r n a n o h a n d e considerarse u n i t a t i a m e n t e c o m o e l e m e n t o s d e la c u l p a b i l i d a d
sino p a t c i a l m e n t e c o m o tales y, p a r c i a l m e n t e t a m b i é n , c o m o e l e m e n t o s del injusto ( c o n c e p c i ó n
diferenciadora) ^ . Sólo p u e d e n ser c o n s i d e r a d o s c o m o verdaderos e l e m e n t o s d e la c u l p a b i l i d a d
aquellos c o m p o n e n t e s de la a c t i t u d i n t e r n a q u e carecen del c o r r e s p o n d i e n t e p u n t o d e referencia
en la zona del injusto y q u e se d e d u c e n inmediata y exclusivamente d e aquellas situaciones d e h e -
cho que integtan el á m b i t o de la culpabilidad. Por el contrario, los e l e m e n t o s de la actitud interna
que sencillamente se muestran c o m o el reverso subjetivo de c o m p o n e n t e s específicos del injusto n o
son otra cosa q u e elementos subjetivos de éste (elementos i m p r o p i o s de la actitud interna). A m e -
n u d o la disrinción es difícil pero debe ser llevada a cabo p o r q u e , de lo contrario, n o se solucionan
a d e c u a d a m e n t e problemas relativos al error y a la participación (vid. infta § 4 2 111).
Ejemplos: En el asesinato (§ 211) las motivaciones contratias a la moral (el placer de matar, la satisfac-
ción del instinto sexual, la codicia o los móviles abyectos) son genuinos elementos de la actitud interna,
mientras que los componentes que se refieren a la peligrosidad o reprochabilidad de la forma de comisión
del hecho (alevosía, crueldad, utilización de medios comiinmente peligrosos) pertenecen al tipo de injusto
" Vid. MaurachlSchroederlMaiwald, Bes. Teil 11 § 74 núm. 107; ¿A'(10.=') (W///ms) § 157 núms. 10 ss.
^^ A pesar de su estructura final, no es aceptable como elemento subjetivo del injusto porque la in-
tención no afecta ni al bien jurídico ni a la forma de comisión del hecho sino que, más bien, caracreriza a la
acritud del autot durante el hecho y, con ello, suministra información acerca de la motivación del mismo.
^' Vid. Stratenwerth, v. Weber-Festschrift pág. 177.
^^ Según la definición de Schmidhtiuser, Gesinnungsmerkmale pág. 217 y Ailg. Teil pág. 455.
^' Así, Schmidhauser, Allg. Teil pág. 247; Baumann/Weher, Allg, Teil pág. 286; Lampe, Das personale
Unrccht pág. 234; Langer, Sonderverbrechen págs. 346 ss.; Schdnke/Schroder/Lenckner, nota preliminar núm.
122 antes del § 13; Stratenwerth, v. Weber-Festschrift pág. 187; Welzel, Lehrbuch pág. 79; Wessels, Allg. Teil
núm. 137. Vid. también Hardwig, Z S t W 68 (1956) págs. 29 .ss.
II}. Problemas relativos al error y la participación 509
como distintivos de un especial dcsvalor de acción y sólo mediatamente describen la actitud interna. Ele-
mentos propios de la actitud interna son, además, la «brutalidad» y la «malicia» en el maltrato de petsonas
cs|5eciahncnte protegidas (§ 223b ) , así como la «desconsideración» en la puesta en peligro del tráfico viario
(§ 315c I núm.2) (OLG Stuttgart VRS 4 1 , 274); en cambio, la «gravedad» en la comisión de la acción (§§
167 1 núm. 1, 170d, 315c 1 núm. 2) y la «astucia» (§ 223a "^) pertenecen al tipo de injusto porque se
refieren al modo y fotma de ejecución del hecho.
Agunas opiniones doctrinales divergentes consideran a los elementos de la actitud interna en parte como
una intensificación del dolo del hecho "', en parte como exclusivas características del injusto personal de la
acción '^ y en parre como puros componentes de la culpabilidad ^*. Sin embargo, únicamente resulta fun-
dada la concepción diferenciadora que estima que los puntos de referencia externos de los elementos de la
actitud intetna se encuentran distribuidos por todo el ámbito del injusto y de la culpabilidad.
b) Sin e m b a t g o , frente a la creciente utilización d e los e l e m e n t o s de la a c t i t u d interna en
D c f c c h o penal se erigen o b j e c i o n e s p r o p i a s d e l E s t a d o de D e r e c h o ^'. E n p r i m e r lugar, p o r -
q u e , a causa de su rensa ubicación en la e s t r u c t u r a del delito e n t t e el injusto y la c u p a b i l i d a d ,
dificulta la diferenciación d e a m b o s aspectos del delito. E n s e g u n d o lugat, p o i q u e c o n t t a d i c e el
ptincipio d e d e t e r m i n a c i ó n de los tipos al atribuírsele al juez la libertad de elegii discrecionalmente
aquellos p u n t o s de p a t t i d a d e los que p u e d e d e d u c i i la existencia de la a c t i t u d i n t e r n a presu-
puesta p o r el tipo. F i n a l m e n t e , la inevitable stibjetividad de los criterios dirigidos al enjuicia-
m i e n t o d e los e l e m e n t o s de la actitud interna p o n e en peligro la igualdad de la aplicación del
D e r e c h o . E n cualquier caso, parece h a b e r sido s o b r e p a s a d o el p u n t o álgido en el e m p l e o de este
tipo d e e l e m e n t o s . La legislación más teciente m u e s t r a , sin e m b a r g o , u n a t e n d e n c i a contraria ^''.
i n . P r o b l e m a s relativos al error y la p a r t i c i p a c i ó n
1. El t t a t a m i e n t o d e las c u e s t i o n e s relativas al error en el á m b i t o del tipo d e la culpabili-
dad es o b j e t o de discusión. Pata su solución h a y q u e p a r t i r de la distinción e n t r e tres g r u p o s de
elementos;
a) E n los elementos de la culpabilidad concebidos objetivamente el a u t o r d e b e conocer el p u n t o
d e referencia objetivo pues, d e lo contrario, está excluida la influencia sobre la formación d e su
v o l u n t a d y, p o r e n d e , su a c t i t u d hacia el D e t e c h o actualizada e n el h e c h o c o m e t i d o n o p u e d e
vetse afectada. E n c a m b i o , n o necesita set p r o b a d o q u e la circunstancia c o n o c i d a p o r el a u t o r
haya deseiripeñado r e a l m e n t e algiin papel en la m o t i v a c i ó n del h e c h o . Pero si ha a c e p t a d o e r r ó -
'"* El § 223b se corresponde con el vigente § 225 (N del T).
'^ La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 224 I 3 (N del T).
-'' Así, H. Mayer, Lehrbuch pág. 254.
'" Así, Bockelmann/Volk, A l g . Teil pág. 56; Noli, Ubergesetzliche Rechtfertigungsgründe págs. 31
ss., 41 ss.; Schweikert, Tatbestandslehre pág. 138. Según Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 22 núm. 56 son ele-
nrentos del tipo objetivo.
^* Así, Lange, JR 1949, págs. 166 ss.; Gallas, Beitrage pág. 57; Würtenherger, Situation págs. 56 ss.
^' Vid. H. Mayer, Grundril? pág. 54; Stratenwerth, v. Weber-Festschrift pág. 190; el mismo, Allg. Teil
I núm. 334.
* Y así, en el § 170d (actual § 171) ha sido eliminado el elemento de la "mala fe" y el § 170c, que
tantbién lo acogía, ha sido completamente dcfogado. Lo mismo sucede con el § 170a (también derogado)
que aludía a la "maliciosidad". Este último ha sido asimismo suprimido en el § 134. No obstante, en el §
90a I núm. 1 y § 130 I núm. 2 sigue subsistiendo la alusión a la "maliciosidad".
510 § 42 El !Íp() de la cuíp.)bilitl;Kl v su.s clcinciuo.s
n e a m e u t e la existencia d e u n e l e m e n t o de la culpabilidad c o n c e b i d o o b j c i i v a n i e n t e ello d e b e be-
neficiarle, pues e n t o n c e s la formación d e su v o l u n t a d ha t e n i d o lugar bajo las m i s m a s c o n d i c i o -
nes q u e en el caso d e q u e la c i r c u n s t a n c i a hubiera c o n c u r r i d o realnienie (subjetiviziició?! de los
elementos ele Li eiilpabilideid concebidos objetivamente) ".
Ejemplos: ,Si la mujer cree que su hijo exrramairimoiiial posee la condición de matrimonial einonccs
no puede acogerse al § 217 ^', mientras que sí eiicuciura aplicación en la hipótesis opuesta. La mujer que
considera jurídicamente válida su promesa de matrimonio por creer erróneamente distielto el matrimonio
con el hombre al que eticubre debe beneficiarse del § 258 VI (en otro sentido, RCI 6 1 , 270, donde es acep-
tada una causa personal de exclusión de la pena). Por el contrario, el error acerca de la propia edad (§§ 157
11, 173 111) así como el que versa sobre de la capacidad de culpabilidad es Irrelevantc, pues sólo se trata de
puntos de apoyo legales para el reproche de la culpabilidad y no de situaciones que puedan influir sobre la
motivación.
b) En los elementos de la culpabilidad concebidos subjetivamente las circimstancias externas
que el tipo rotria p o r referencia d e b e n h a b e r sido conocidas p o r el a u t o r y h a b e r influido real-
tiientc sobre la formación d e su v o l u n t a d . N o o b s t a n t e , t a m b i é n es suficiente con q u e acepte
e r r ó n e a m e n t e esas circunsrancias y q u e la simple represenración d e las mismas haya influido en
la formación d e su v o l u n t a d .
Ejemplos: SI c! testigo no era consciente del riesgo objetivo existente de una condena judicial, entonces
no es aplicable el § 157 I. I'or el contrario, la declaración bajo estado de necesidad entra en juego sólo si
crróneainentc el autor ha aceptado tal riesgo (RG 69, 4 1 ; 77, 219 [222]; B G H 8, .?01 [317])'-'.
c) En los elementos de la actitud interna que pertenecen al tipo d e la culpabilidad lo esen-
cial es, sencillamente, q u e las c i t c u n s t a n c i a s sean c o i n p r o b a d a s de u n triodo objetivo o subjetivo,
q u e n o afecten al injusto y q u e p e r m i t a n inferir q u é c o m p o r t a m i e n t o m o r a l es c o n t r a r i o al valor
ético r e c l a m a d o p o r el t i p o . Incluso c u a n d o el a u t o r se equivoca tal infctencia es posible bajo
ciertas circunstancias.
Ejemplo: El miembro de un partido que, conscientemente y con tina clara actitud interna hostil, me-
nosprecia en un mitin a la Repiíblica Federal, acttía inallclosamenie eti el sentido del § 90 a I ntím.l Incluso
aunque erróneamente tenga por ciertos los hechos sobre los que fundamenta su crítica.
1
2. En el m a r c o de la p a r t i c i p a c i ó n t o d o s los e l e m e n t o s del t i p o d e la culpabilidad d e b e n
ser tratados d e a c u e r d o c o n el p r i n c i p i o según el cual la c u l p a b i l i d a d del coautor, del i n d u c t o t y
del c ó m p l i c e es i n d e p e n d i e n t e de la del resto d e c o d e l i n c u e n t e s (§ 2 9 ) . Esto rige pata los ele-
m e n t o s q u e f u n d a m e n t a n , excluyen, agravan o atentían la p e n a . E n este p u n t o se diferencian los
c o m p o n e n t e s d e la c u l p a b i l i d a d d e los e l e m e n t o s subjetivos del injusto, pues en estos liltimos
u n a relajación d e la accesoriedad sólo tiene lugar c u a n d o se rrata de "circunstancias peisonales
especiales" ( § 28) (vid., m á s d e t a l l a d a m e n t e , infra § 6 1 V I 1 4, 5).
Ejemplos: Si el inductor actúa movido por móviles abyectos y, por el conrrarlo, el autor tan sólo Inter-
viene dolosamenre, entonces aquél deberá ser castigado por una inducción al asesinato (§ 211) (de otra
^' Así, ya, Binding, Normen Tomo III págs. 322 ss.; vid., adctnás, ThierfelAer, Objektiv gefaí?re
Schuldmerkmalc pág. 100; MaurachlSchroederlMaiwald, Bes. Tcil I § 2 núm. 69; Dreher/Triindle, § 217
lu'im. 2; LK(10.'')(Jahnke) § 217 ntim. 11; Welzel, Lehrbuch pág. 287; SchdnkelSchroderlEser, § 217 ntim.
11; Küper, GA 1968, pág. 326.
^- Actualmente, el § 217 que acogía el delito de infanticidio se encuentra derogado (N del T).
^^ Vid. MaurachíScbroeder/Maiivald, Bes. Teil II § 74 núm. 107; ScbónkelSchróderlLenckner, § 157 núm.
6; LK(10.')(Willms) § 157 núm. 10; correlativamente acerca del § 213 vid. Wendt, JZ 1951, pág. 723.
I. Exclusión de !a antijuricidad y exculpación 511
opinión BGH 1, 368 |371] en la que se considera a tales móviles coino un elemento del injusro). De igual
modo, el propio cómplice debió actuar mallclosamciuc en el sentido del § 1 I K W V O , no bastando con
que simplemente conociera la concurrencia de la tualiclosidad en la persona del autor (de otro criterio, O G H
2, 50 [57]). Si el ¡ndtictor a un delito doloso contra la seguridad del tráfico no actúa con desconsideración
según el § 31 5c I nútn. 2, debido a que el recorrido a gran velocidad perseguía una finalidad merecedora de
aprobación, ciuonces únicatncnte puede ser castigado con una sanción pencuniaria por la comisión una
Infracción administrativa de conformidad con los §§ 1 II StVO, 14 OWIG, 49 1 n ú m . 1 StVO.
Subsección c): Las causas d e exculpación
§ 43 F u n d a m e n t o s d e la e x c u l p a c i ó n d e a c c i o n e s t í p i c a m e n t e a n t i j u r í d i c a s
Bernsmann, "Entschuldlgung" durch Notstand, 1989; Brauneck. Der strafrechtilchc Schuldbegrlff, GA
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nach § 35 StGB, JA 1990, págs. 97 y 137; Eh. Schmidt, Das Problem des übergesetzlichen Notstands, Mitt
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I. E x c l u s i ó n de la a n t i j u r i c i d a d y e x c u l p a c i ó n
1. La exclusión de la antijuricidad úgi\\?\cíL q u e u n a acción típica está justificada por la in-
rervcnción de u n a p r o p o s i c i ó n permisiva, d e b i d o a q u e n o m u e s t r a ningiin injusto matctial p o r
las circunstancias especiales de su comisión (vid. supra § 31 II 3 ) . Pero con ello no se agotan las
posibilidades d e i m p u n i d a d . H a y hechos que a u n q u e , c i e r t a m e n t e , son t í p i c a m e n t e antijurídicos
y c o m e t i d o s p o r u n a u t o r q u e interviene con conciencia del injusto, p e r m a n e c e n sin e m b a r g o
i m p u n e s p o r q u e el O r d e n a m i e n t o jurídico, bajo ciertos p r e s u p u e s t o s , n o formula ningtín r e p r o -
53 2 § 4 3 1-os í üiidamciito.s de la exculpación tic las acciones lípit aiiiemc antijurídicas
che de culpabilidad '. Las circunstancias que hacen decaer el reproche cul[)abilístico se denomi-
nan causas de exculpación (vid. infra §§ 44-47).
2, La posibilidad de la exculpación de acciones típicamente antijurídicas descansa sobre el
hecho de que el juicio de antijuricidad y el de culpabilidad difieren en cuanto al objeto y su
medida. En el examen de la antijtiricidad se indaga sobre la voluntad de la acción puesta en
marcha y su coincidencia con el Ordenamiento jurídico; en el de la culpabilidad \o que se cues-
tiona es si la actiftid interna manifestada con el hecho debe ser considerada expresión de una
postura del autor ante el Derecho merecedora de reproche. Naturalmente que las causas de ex-
culpación no se explican exclusivamente con la ausencia de culpabilidad del autor pues, en cierta
medida, se caracrerizan por una posición doble al descansar sobre una disminución tanto del
injusto como también del grado de culpabilidad por el hecho. Por un lado, la situación se acerca
a la de una causa de justificación y, por otro, la decisión del autor a favor del comportamiento
típicamente antijurídico es apenas desvalorable a causa de circunstancias extraordinarias. De esta
doble reducción del injusto y de la culpabilidad el legislador extrae la conclusión de que el he-
cho, en tales casos, ha dejado de ser merecedor de pena y, por ello, debe quedar impune (vid.
infm § 43 !II 2b) ^.
3. A pesar de que la impunidad como consecuencia de las causas de justificación y exculpa-
ción es la misma, sin embargo aquélla posee, respectivamente, un significado diverso. El hecho jus-
tificado es aprobado^ por el Ordenamiento jurídico mientras que el exculpado es sólo disculpa-
do. De ahí que en el primero esté excluida la participación punible mientras que, por el contrario,
en el segundo sea jurídicamente posible. La cuestión de si también el partícipe es disculpado es algo
que depende de las circunstancias personales que concurran en el mismo (§ 29). Además, la regula-
ción del error para las causas de exculpación y justificación es distinta (vid. supra § 4l III, IV e
infra § 48 II). Finalmente, frente a una acción antijurídica aunque disculpable es admisible la legí-
tima defensa mientras que esta última está excluida en el hecho justificado.
II. Exclusión de la culpabilidad y exculpación
1. La capacidad de culpabilidad y el conocimiento de la antijuricidad son elementos que
fundamentan la adpabilidad. Si el autor actiia sin culpabilidad o bajo un error de prohibición
invencible entonces falta desde un primer momento la culpabilidad. La incapacidad de culpabi-
lidad y el error de prohibición son, por ello, causas de exclusión de la culpabilidad; en ambos
casos hay que negar una deficiencia reprobable de la actitud jurídica interna pues el autor fue
' Acerca de esta distinción vid. Eser, Jusrification aiid Excuse págs. 19 ss.; Küper,]uS 1987, págs. 81
ss.; Finche, Die Entschuldigunsgründe págs. 29 ss. En relación con el Common Law Fletcher, Southern
California Law Review 47 (1974) págs. 1280 ss.; Greenawah, The Perplexing Borders of Justification and
Excuse págs. 263 ss. A favor de la distinción las "defences" en los casos de "justification" y "excuse"/.C
Smith, justification and Excuse págs. 7 ss.
^ Maiirach/Zipf, Allg. Teil I § 33 núms. 22 ss., acepta en estos casos una "exclusión de la responsabi-
lidad por el hecho" (vid. la 3.^ ed. de esta obra pág. 348), pero la aspiración de esta teoría ya queda suficien-
temente colmada aceptando la renuncia a la formulación del reproche culpabilístico (vid. SchSnke/Schroderi
Lenckner, nota preliminar 109 antes del § 32).
^ Según Günther Strafrechtswidrigkeit págs. 251 ss., junto a las verdaderas causas de justificación existen
otras causas que "sólo excluyen el injusto penal", que hacen que la acción no sea aprobada por el Ordena-
miento jurídico (vid. supra § 31 I 2 nota a pie 2).
111, Aspectos lundaniciualcs de las causas de exculpación 513
incapaz de comprender el injusto del hecho o, en su caso, de dejarse llevar por esa comprensión.
Por ello, ni la formación ni la matetiahzación de la voluntad antijurídica de la acción pueden ser
objeto del reproche de culpabilidad.
2. Algo distinto sticedc, sin embargo, con las causas de exculpación '. Estas tihimas, ciet-
tamcnte, dan lugat a una disminución del contenido de injusto y de la culpabilidad del hecho
(vid. infra § 43 111 2b). Pero de ningún modo ha desaparecido completamente el injusto sino
que tan sólo ha disminuido por el valor que conserva la finalidad de la acción. También hay que
negar una completa exclusión de la culpabilidad, pues ni la capacidad de culpabilidad del autor
ni su conocimiento de la prohibición son eliminados por la situación excepcional que concurre
en el hecho''. De ahí que las causas de exculpación sean considetadas como causas de atenuación
del injusto y de la culpabilidad, a las qtie el legislador ha concedido ^^írz/z liberadora de la pena
por no ser alcanzado el límire del merecimiento de la misma.
III. Aspectos fundamentales de las causas de exculpación
L Mientras que las causas de justificación pueden ser explicadas desde una multitud de
puntos de vista (vid. supra § 31 II 1), en cambio, pata las de exculpación la mayotía de las veces
es aceptado que todas ellas aparecen referidas al pensamiento básico de la inexigibilidad de un
comportamiento adecuado a la norma . Ciertamente que con ello no se ha dicho nada inco-
rrecto, pero no se ha alcanzado una fundamentación material puesto que exigibilidad e
inexigibilidad son sólo "principios regulativos" que oticntan al juez para tener en cuenta en el
caso concreto todas las circunstancias relevantes para poder adoptat una decisión correcta^. Es
necesario no conformarse con un principio de contenido tan indetetminado, pues los criterios
de las causas de exculpación no poseen tal indetetminación en los casos regulados legalmente e,
incluso, para el supuesto del conflicto de debetcs supralegal la doctrina ha desatrollado criterios
concretos.
2. La literatura se ha esforzado en múltiples ocasiones en buscar una explicación material
que sirva de denominador común de las causas de exculpación.
a) En parre, las causas de exculpación han sido tratadas de modo paralelo a la incapacidad de culpabi-
•* La disrinción se corresponde con la doctrina mayoriraria; vid. Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 127;
Eser/Burkhardt, Strafrecht I núm. 18 A núm. 9; LK(1 ¡."jíHirsch) nota pteliminar núm. 194 antes del § 32;
Armin Kmifmann, Unterlassungsdelikte págs. 151 ss.; SchonkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 108
antes del § 32; SK(Riidolphi) nota preliminar núms 5 y 6 antes del § 19; Vogter, GA 1969, pág. 104; Welzcl,
Lehrbuch pág. 179; Wessels, Allg. Teil núm. 432. Disiente Roxin, Bockelmann-Festschrift págs. 288 ss.
' Con otra opinión al respecto, Goldschmidt, Osterr. Zeitschrift für Strafrecht 1913, pág. 162;
BaumannlWeher, Allg. Teil pág. 447; Blei, Allg. Teil pág. 207; Dreher/Jrondle, nota preliminar núm. 14 an-
tes del § 32, quienes aceptan la exclusión de la culpabilidad.
^ Así, Baumannimher, Allg. Teil pág. 453; Blei, /Ulg. Teil pág. IfiJ; Jakohs, Allg. Teil 17/53; LK
(¡¡."jifürsch) nota preliminar núm. 194 antes del § 32; Kohlrausch/Lange, § 52 anotación núm. 1; Lackner,
nota preliminat núm. 30 antes del § 32; Welzel, Lehrbuch pág. 179. Acerca de la inexigibilidad como principio
general delimirador del tipo, del injusto y de la culpabilidad vid. Fornasari, II principio di inesigibilitá, 1990.
^ Detalladamente al respecto Henkcl, Mezger-Festsclitift págs. 267 ss.; Schonke/Scbroder/Lenckner, nota
preliminar núm. 110 antes del § 32. Vid., también, Eb. Schmidt, Mitt IKV Tomo V págs. 147 ss., quien
adviette de la necesidad de una dcretminación material; de modo similar, Oetker, Frank-Fcsrgabe Tomo I
p.388 y W. U7£.¿fr, Juristen-Jahtbuch 3 (1962/63) pág. 239.
 51*1 § 4 3 Los fuiídanicntos de la exculpación de las acciones lípicaniente amijtirídicas
lidad por ser equiparable la situación del afectado con la del incajia/ de culpabilidad *, aunque esta intt'rprc-
túctónpsicológica no resulta convincente porque también e)i situaciones excepcionales la mayoría de las per-
sonas se dejan determinar por las normas jurídicas, algo que también es exigido en el caso de que existan
espciales relaciones de deber (§ 35 I, inciso segundo). Otros sostienen que en los supuestos de caus.is de
exctdpacinn hay que negar la ^ capacidad general de actuar' del ciudadano medio (como "persona soci.il")''.
Finalmente, la impunidad es apoyada sobre la base de una considetable disminución del contenido de culpa-
hitidadáe\ hecho que justifica la renuncia aJ reproche culpabilístico '".
b) El parecer doctrinal m a y o r i t a r i o se esfuerza en integrar estos diferentes p u n t o s de vista,
q u e tan sólo acogen aspectos parciales del p r o b l e m a , en u n a solución diferenciadora. D e ello
resulta el criterio acerca d e la v a l o r a c i ó n d e la c a n t i d a d d e i n j u s t o y d e c u l p a b i l i d a d d e l
h e c h o " . D e a c u e r d o c o n éste, las causas d e exculpación tienen influencia t a n t o sobre el g r a d o
del injtisto c o m o s o b t e el de la c u l p a b i l i d a d . En t o d o s los supuestos el injusto personal de acción
es disinintiido p o r la Finalidad legítima q u e persigue el a u t o r ( p r o t e c c i ó n frente a u n peligro,
c u n i p l i m i c n r o del deber d e o b e d i e n c i a ) . Pero t a m b i é n se reduce el injusto del residtado del hecho,
algo q u e en t o d o caso sucede en el estado d e necesidad y en el exceso d e la legítima defensa, en
t o r n o al valor del bien q u e el a u t o r ha salvaguardado o p r o t e g i d o . A d e m á s , en todas las causas de
exculpación el contenido de culpabilidad del hecho es inferior p o r q u e el a u t o r se e n c u e n t r a en u n a
situación extraordinaria q u e a u n q u e , c i e r t a m e n t e , n o excluye la a u t o d e t e r m i n a c i ó n a d e c u a d a a
la n o t m a sí la dificulta e s e n c i a l m e n t e (peligro para la vida, el c u e r p o o la libertad, a r r e b a t o en la
legítima defensa, relación d e s u b o r d i n a c i ó n ) . Por este m o t i v o , la acción no expresa en la m i s m a
m e d i d a u n a a c t i t u d jurídica deficiente del a u t o r q u e en el caso en el q u e aquélla h u b i e r a t e n i d o
lugar bajo circunstancias n o r m a l e s . La valoración de todas estas particularidades q u e h a b l a n a
favor del a u t o t c o n d u c e a q u e el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , a pesar d e q u e el injusto y la culpabili-
d a d sólo e s t á n d i s m i n u i d o s y n o e x c l u i d o s , p r e s c i n d a d e la f o r m u l a c i ó n d e u n reproche
culpabilístico d e naturaleza j u r í d i c o - p e n a l n o o b s t a n t e la subsistencia un desvalor ético del h e -
c h o . E n la i n d u l g e n c i a q u e a q u í ejerce el D e r e c h o p e n a l reside u n a valoración de las c i r c u n s t a n -
cias del h e c h o q u e forma p a r t e d e la a m p l i a discrecionalidad del legislador. A d e m á s , c o n s i d e r a -
ciones preventivo-generales acerca de la necesidad d e p e n a t a m b i é n d e s e m p e ñ a n u n cierto papel.
D e este m o d o se explica q u e p e r m a n e z c a existente el r e p r o c h e d e c u l p a b i l i d a d d i r i g i d o a perso-
nas q u e están obligadas a s o p o r t a r peligros p r o p i o s del estado d e necesidad (soldados, b o m b e r o s ,
policías) (vid. infra § 4 4 I V 2), q u e d e t e r m i n a d o s supuestos de exceso en la legítima defensa sean
castigados a pesar de la presencia d e confusión, m i e d o o terror (vid. infra § 4 5 II 4), y q u e el c u m -
plimiento d e u n a orden manifiestamente antijurídica n o sea disculpado (vid. infra § 4 6 II 3 b ) .
*' Así, Frank, nota preliminar núm. I antes del § 51 y § 52 anotación núm. 1; Brauneck, GA 1959,
pág. 269; Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 446; Henkel, Mezger-Fcstschrift págs. 291 ss.; LK(1 ¡."JÍHirsch) §
35 núm. 3; BT-Drucksache V/4095 pág. 16; RG 66, 397 (398).
' En esre sentido, Maiirach, Schuld und Verannvortung págs. 4 2 ss.; MaurachIZipf Allg. Teil I § 34
núm. 9; Maihofer, Rittler-Festschrift págs. 1 58 ss.
'" Así, Bockelmann, Unrersuchungen págs. 8A ss,; Gallas, Mezger-Festschtift pág. 323; Schmidhiiuser,
Allg. Teil pág. 460, quien habla de la derogación de la "culpabilidad jurídica".
" Así, Eser/Burkhardt, Srrafrecht I núm. 18 A núm. 13; LK (il.'')(Hirsch) nota preliminar núm.
antes del § 32; Armin Kaufmann, Normentheorie págs. 202 ss.; el mismo, Unterlassungsdelikre págs. 156
ss.; Küper, JuS 1971 pág. 477; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 6 antes del § 19; SchonkelSchr'óderl
Lenckner, nota preliminar núm. 111 antes del § 32; Stratenwerth, Allg. leil I núm. 6 0 1 ; Wessek, Allg. Teil
núm. 4 3 3 . En contra, Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 461 ss.
§ 44 F-l estado de necesidad exculpante 515
c) Por el c o n t r a r i o , la teoria de la culpabilidad funcional (vid. supra § 2 2 VI 3 , 4) i n t e n t a
reducir exclusivamente la explicación de las catisas d e exculpación a la finalidad preventiva d e la
|)ena ' ' . Es correcto qtie el 'aspecto preventivo-generar' desarrolla su papel en el p r o b l e m a del
m e r e c i m i e n t o d e pena del hecho. Sin e m b a r g o , el m e n o r c o n t e n i d o d e injusto y d e culpabilidad
es por sí m i s m o c o m p l e t a m e n t e i n d e p e n d i e n t e de la cuestión p o l í t i c o - c t i m i n a l relativa a si, p o r
motivos preventivos, es necesaria la intcivención m e d i a n t e u n a pena . La necesidad preventivo-
geiieial d e p e n a es t a m b i é n u n criterio m u c h o más impreciso y d e m a s i a d o d e p e n d i e n t e d e la
valoración subjetiva, q u e aquel otro que podría ser decisivo en los supuestos d e las causas de
exculpación '"*. F i n a l m e n t e , la ausencia de necesidades preventivas de la p e n a c o m o base para la
! i m p u n i d a d en las causas d e exculpación debería h a b e r sido destacada en la f u n d a m e n t a c i ó n del
E 1 9 6 2 , algo q u e , sin e m b a t g o , no sucede en n i n g ú n lugar de la m i s m a . Se trata de u n a c o n s -
trucción posterior q u e de u n m o d o a b s o l u t o sitúa la explicación d e las causas de exculpación
desde u n tínico p u n t o de vista.
§ 4 4 El estado de necesidad exculpante
Achenhacb, Wiederbelebung der allgemeinen Nichtzumutbarkeitsklausel? JR 1975, pág. 492; Arndt,
Anmerkung zu OLG Kiel vom 26.3.1947, SJZ 1947, pág. 330; Bernsmann, Zum Handeln von Hohcitstragem
usw., Festschrift für G. BIau, 1985, pág. 2 3 ; el mismo, "Entschuldigung" durch Notstand, 1989; Blei,
Zumutbarkcit und Vorverhaltcn bcim entschuldigenden Notstand, JA 1975, pág. 307; Bockelmann, Zur
Schuldlehre des O G H , ZSrW 63 (1951) pág. 13; Broglio, Der strafrechtiiche Notstand im Lichte der
Strafrechrsreform, 1928; Etzel, Notstand und Pflichtenkollision im amerikanischen Srrafrecht, 1993; Fornasari,
II p r i n c i p i o di inesigibilitá nel diritro pénale, 1990; Gimbernat Ordeig, D e r N o t s t a n d , ein
Rechtswidrigkeirsproblem, Festschrift für H. Welzel, 1974, pág. 485; Goldschmidt, Der Notstand: ein
Schuldproblein, Osterr. Zeitschrift für Srrafrecht 1913, pág. 129; Hanack, Zur Problematik der gerechten
Bestrafung nationalsozialistischer Gewalt\'erbrechen, 1967; Hefermehl, Der verursachre entschuidigende
Notstand, Diss. Tübingen 1980; Henkel, Der Notstand nach gegenwartigem und zukünftigem Recht, 1932;
el mismo, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit ais regulatives Rechtsptinzip, Festschrift für E. Mezger, 1954,
pág, 249;///ríc¿, Anmerkung zu BGH vom 15.5.1979, JR 1980, pág. 115; Hruschka, Rechtfertigung oder
E n t s c h u l d i g u n g im D e f e n s i v n o t s t a n d , N J W 1 9 8 0 , pág. 2 1 ; <-/ mismo, Rechtferrigungs-und
Entschuldigunsgründe usw., GA 1991, pág. \;]ager, Verbrechen unrer totalitarer Herrschafr, \^G7;Jescheck,
Deutsche und osterreichische Strafrechrsreform, Festschrift für R. Lange, 1976, pág. 365; el mismo, Die
Schuld im Entwurf eines Strafgesetzbuchs für England und Wales, Festschrift für R. Schmirt, 1992, pág.
56; Kelker, Der N o t i g u n g s n o t s t a n d , 1993; Koch, Der Einflull von Zwang u n d N o t s t a n d auf die
Verantwortlichkeit des Tatcrs nach franzosischem Srrafrecht, Diss. Freiburg 1968; Krey, Der Fall Lorenz
usw., ZRP 1975, pág. 97; Küper, Der entschuidigende Notstand-ein Rcchtfertigungsgrund? J Z 1983, pág.
88; el mismo, Norsrand I, HRG, Tomo III, 1984, Sp. 1063; el mismo, Darf sich der Staat erpressen lassen?
' ' As.i,jakohs, Allg. léil 20/4: sólo procede la exculpación "si el conflicto es fruto del azar o puede ser
atribuido a un tercero"; Titnpe, JuS 1984, págs. 859 ss., 862 ,ss.; Roxin, Henkel-Festschrift p,ágs. 182 ss.; el
tnismo, Bockelmann-Festschrift págs. 282 ss.; el mismo, Allg. Teil 1 § 22 núins. 11 ss.; el mismo, JA 1990,
págs. 99 ss., 138 ss.; Hassemer, Einfühtung págs. 234 ss.; Streng, ZStW 92 (1980) págs. 656 ss. En contra,
con razón, Bernsmann, "Entschuldigung" págs. 215 ss.
'^ Asitnismo, Lackner, nota preliminar núm. 25 antes del § 13; SchónkelSchróderlLenckner, nota pre-
liminar núm. 111 antes del § 32; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. la antes del § 19; Stratenwerth,
Schuldprinzip pág. 42. Advirtiendo también de la "necesidad prcventivo-general de pena" como norte de la
Política criminal, Schünemann, f)ie Funktion des Schuidprinzips pág. 177.
''' Así, acertadamenre, Bernsmann, "Entschuldigung" págs. 220 ss.
 516 § 44 El estado de necesidad exculpante
usw., 1986; el mismo, Die damonische Macht des "Katzenkónigs" usw., JZ 1989, pág. 61 7; Kuhnt, Pflichtcn
zum Bestehen des strafrechtliclien Notstands (§§ 52, 54 StGB), Diss. Freibutg 1966; tange, Icfrorismus
keiii Notstaiídsfall? N J W 1978, pág. 784; Marcetus, Dcf Gedanke der Zumutbarkeit usw., Strafr. Abh. Hefr
243, 1928; Mauraeh. Kritik der Notstandslehre, 1935; Moos. Der Verbrcclicnsbegfiffin Ostcrreich im 18.
und 19. Jahrhundert, 1968; M'Kmanw, Zurechnung und "Vorverschuldcn", 1985; el mismo, Der srrafrcchtliclie
Notigungsnotstaiid —Rechtferrigungs— oder Eiitschuldlgung.sgrund? JA 1988, pág. 329; Nowakowski,
Problenicdcr Strafrechtsdogmatik, JBl 1972, pág. 19; Otto, Pfilchtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil,
i.' ed. 1978; Perron, Rechtfertigung und Entschuldigung ¡m deutschen und spanischen Recht, 1988;
Platzgummer, Die "Allgemeinen Bestimmungen" des Strafgeserzentwurfs usw., JBI 1971, pág. 236; Poncela,
Livre 1. Dispositions genérales, en: Nouveau code penal, 1993, pág. 455; Priichel, Die Falle des Notstands
nach anglo-amerikanischem Strafrecht, 1975; Rittler, Der unwiderstehüche Zwang (§ 2g StGB) in der
Reclitsprechung des O G H , Festschrift zur Hundertjahrfeier des O G H , 1950, pág. 2 2 1 ; Robinson, Criminal
Law Defenses, Tomo I, 1984; Roesen, Rechtsfragen der Einsatzgruppen-Prozessc, NJW 1964, pág. 133; Roxin,
"Sdtuld" und "Verantwottlichkeit" ais strafrechtliche Systemkatcgorien, Festschrift für H. Henkel, 1974,
pág. 171; el mismo, Kriminalpolirik und Strafrechtssystem, 2.* ed. 1973; el mismo, Die notstandsahnliche
Lagc-ein Strafunrechtsausschliefiungsgrund? Festschtift für D. Oehler, 1985, pág. 181; Scarano, La non
esigibilitá nel diritto pénale, 1948; Schroeder, Notstandslage bei Dauergefahr, JuS 1980, pág. 336; Siegert,
Notstand und Putativnotstand, 1931; Timpe, Strafmilderungen des Allgemeinen Teils usw., 1983; el mismo,
Grundfálle zum entschuldigenden Notstand usw., JuS 1984, pág. 859; 1985, págs. 35, 117; Vogler, Der
Irrtum über Entschuldigungsgründe, GA 1969, pág. 103; Watzka, Die Zumutbarkeit iiormgemaKigen
Verhalrens im strafrechtlichen Notstand, Diss. Freiburg 1967; v. Weber, Das Norstandsproblem usw., 1925;
el mismo, Vom Diebstahl in rechter Hungersnot, M D R 1947, pág. 78; el mismo, Die strafrechtliche
Verantwordichkeit für Handein auf Befehl, M D R 1948, pág. 34; Weimar, Darf sich der Luftfahrer im
Notstand auf § 54 StGB berufen? Zeitschrift für Luftrecht 1956, pág. 107.
Vid., además, las referencias bibliográficas antes del § 43
Actiia bajo u n e s t a d o d e n e c e s i d a d justificante (§ 3 5 ' ) q u i e n c o m e t e u n h e c h o p u n i b l e
para protegerse a sí m i s m o , a parientes suyos o a personas c o n las q u e g u a r d a u n a estrecha rela-
ción, d e u n peligro q u e n o p u e d e ser e v i t a d o de otra forma. La i n d u l g e n c i a del O r d e n a m i e n t o
j u r í d i c o rige, p u e s , para q u i e n sittia su a u r o p r o t e c c i ó n p o r e n c i m a de aquellos intereses d e terce-
ros q u e son o b j e t o de tutela j u r í d i c o - p e n a l . El e s t a d o d e n e c e s i d a d e x c u l p a n t e regulado en el §
3 5 es diferente al d e naturaleza justificante (§ 34) (BGLi 2, 2 4 2 [243]) (acerca d e la teoría u n i t a -
ria y diferenciadora vid. supra § 3 3 I 2) ^. A pesar del t e n o r literal d e la Ley ("actiia sin culpabili-
dad") el estado d e necesidad c o n s t i t u y e u n a causa de exculpación (acerca de la diferencia c o n las
causas de exclusión d e la culpabilidad vid. supra § 4 3 II) q u e descansa sobre u n a d i s m i n u c i ó n
del injusto y u n a d o b l e r e d u c c i ó n del c o n t e n i d o d e c u l p a b i l i d a d (vid. supra § 4 3 III 2b) ^. El
' Acerca de su historia Küper, HRG Tomo III Spág. 1064 ss.
- Véase la detallada fundamentación de Küper, JZ 1983, págs. 91 ss. en contra de Gimbernat Ordeig,
Welzcl-Fcstschrift págs. 492 ss., quien acepta aquí la existencia de una causa de justificación; vid., además,
Küper, JuS 1987, págs. 82 ss. Por el contrario, Bernsmann, "Entschuldigung" págs. 379 ss. considera al esta-
do de necesidad coino una causa de exclusión de la pena. En el caso del "voyeur" el BGH N J W 1979, pág.
2053 ha afirmado la existencia de un estado de necesidad exculpante, mientras que para Hirsch, JR 1980,
117 § 34, para Hruschka, N J W 1980, pág. 22 y para Schroeder, JuS 1980, pág. 340, debería haberse aplica-
do analógicamenre el § 228 BGB.
^ Así, acertadamente, SchonkelSchrbderlLenckner, § 35 núm. 2; Lackner, § 35 niim. 1. La advertencia
de Achenbach, JR 1975, pág. 494 al texto de la Ley sobrevalora el significado de la literalidad del precepto
para la Dogmática. El recurso direcro a la teoría del fin de la pena que emprende Roxin, Kriminalpolirik
págs. 33 ss.; Hcnkel-Fcstschrift pág. 183; Allg. Teil I § 22 núms. 11 ss. y JA 1990, pág. 98, menoscaba el
fundamento para la desaparición de la necesidad de pena que no descansa en otra cosa más que en una
I. L, Kuacion (le necesi dad 517
inciso s e g u n d o limita el alcance de la disposición a través de u n a cláusula d e exigibilidad (BT-
D r u c k s a d i e V/4Ü95 pág. 16).
Ejemplos: Una madre secuestta a su hijo exrraiiiatrimonial de la institución tutelat en la que se encon-
traba intetnado ( § 2 1 de la Ley prusiana sobre educación correccional) porque, a pesar de sus esfuerzos para
auxiliarle, estaba amenazada su integridad corporal (RG 4 1 , 214 [216]). El novio que, cansado de su pareja,
fuerza a un joven amigo bajo amenaza de muerte a disparar a ésta (RG 64, 30 [31]). Un testigo comete
perjurio por miedo a hechos violentos de sus advetsarios políticos (RG 66, 222 [226]). Los miembros de
una familia maran al tirano de la casa que les maltrataba grave y permanentemente (RG 60, 318; B G H
N J W 1966, pág. 1823; NStZ 1984, pág. 21). En el hundimiento de un barco dos náufragos se sujeran a un
tablón que sólo puede aguantar a uno; el más fuerte empuja al más débil de nuevo al agua y éste se ahoga (la
"tabla de Karneades", supuesto que se debe al filósofo griego Karneades, 214-129 a.C.) "*.
Acerca de la relación del § 35 con los §§ 52, 54 en su antetior redacción vid. la 3." ed. de esta obra
pág. 388.
I. La s i t u a c i ó n d e n e c e s i d a d
Los r e q u i s i t o s del e s t a d o de n e c e s i d a d e x c u l p a n t e están r i g u r o s a m e n t e d e l i m i t a d o s y n o
p u e d e n ser a m p l i a d o s p o r el juez d e b i d o a que el legislador sólo r e n u n c i a al r e p r o c h e d e c u l p a b i -
lidad bajo las c o n d i c i o n e s fijadas p o r la Ley (RG 6 6 , 3 9 7 [399]) .
1. D e c o n f o r m i d a d c o n el § 35 y, a diferencia del estado de necesidad justificante (§ 3 4 ) ,
sólo la v i d a , el c u e r p o y la libertad son b i e n e s j u r í d i c o s susceptibles d e ser a m p a r a d o s p o r
el estado d e n e c e s i d a d (el ú l t i m o , i n t r o d u c i d o en el a ñ o 1975 de a c u e r d o el m o d e l o c o n t e n i d o
en el § 4 0 I E 1 9 6 2 ) . Esta restricción se explica p o r la ¡dea básica q u e rige el e s t a d o d e necesidad
exculpante, segiin la cual sólo c u a n d o se trate d e u n peligro para bienes j u r í d i c o s esenciales p u e -
d e decirse q u e se dificulta esencialmente la a u t o d e t e r m i n a c i ó n c o n f o r m e a la n o r m a . El e s t a d o
d e necesidad q u e afecta al c u e r p o abarca t a m b i é n el peligro de a b u s o sexual. L i b e r t a d es sólo
libertad d e m o v i m i e n t o en el sentido del § 2 3 9 y n o la libertad genérica d e a c c i ó n y decisión
segtin el § 2 4 0 ( y e n d o más allá, B G H N J W 1 9 7 9 , p á g . 2 0 5 3 ) . Los m e n o s c a b o s leves a la
fuerte disminución del contenido de injusto y de la culpabilidad del hecho. En contra de Roxin Bernsmann,
"Entschuldigung" págs. 377 ss. Yendo mucho más ú\i,Jakobs, Allg. Teil 20/4, quien mantiene que el "autor
es incomperente para resolver la siruación". Timpe, Srrafmilderungen pág. 300, así como en JuS 1984, pág.
863 distingue entre situaciones de conflicto "cotidianas" y "casuales". Ambos planteamientos no se corres-
ponden con el sentido del § 35; vid. SK(Riidolphi) § 35 núm. 3a.
"* Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 599, remire en este punto a la gran influencia de Kant quien aun-
que, ciertamente, no consideraba disculpable (inculpabilis) este caso, sí lo estimaba impune (impunibilis).
Hruschka, GA 1991, págs. 8 ss., interpreta que lo "impunibile" en Kant suponía el reconocimiento de una
causa de exculpación.
5 Así, RG 60, 117 (120); Achenbach,]^ 1975, pág. 496; lackner, § 35 núm. 3; LK(11.') (Hirsch) §
35 núm. 10; MaurachIZipf, PA\%. Teil 1 § 34 núm. 13; Roxin, Allg. Teil 1 § 22 núms. 22 ss.; Schónke/Schroderí
Lenckner, § 35 núm. 4; SK(Rudolphi) § 35 núm. 5; Stree, en: Roxin y ottos, Einführung pág. 57, cririca que
para casos similares (por ejemplo, riesgo de pérdida de rodos los bienes que se poseen por un incendio) no
se haya previsto una atenuación facultativa de la pena. Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 6QG; Jakobs, Allg. Teil
20/9 y Timpe, JuS 1984, págs. 863 ss., proponen en estos supuestos aplicat aniógicamente el § 35 I 1 y, en
su caso, el § 35 I 2 infine. Al mismo resultado llega la OLG Hamm, N J W 1976, pág. 7 2 1 , ante el peligro
de graves perjuicios económicos, por medio de la admisión de un estado de necesidad supralegal (vid. injra
§ 47 II 2). Vid., además, OLG Frankfurt StV 1989, pág. 107.
518 § 44 Hl estado de necesidad excidpante
incoliMiiidad corporal y a la libertad no ftuidaincntan exculpación alguna, tal y c o m o se d e d u c e
d e la e q u i p a r a c i ó n con la vida q u e se lleva a c a b o en el § 3 5 (RG 2 9 , 7 7 [78]; 6 6 , 3 9 7 14001;
B G H D A R 1 9 8 1 , pág. 2 2 6 ) ^
Ejemplos: El peligro de enfermedad derivado de la inminente intnidación de una granja puede iliscul-
par la perforación de un dique que produce considerables daños en otro lugar {§ 3 i 3) (RC, JW 1 933, pág.
700). Por el contrario, no basta la amenaza de ser golpeado para disculpar un falso testimonio (§ 1 54) (RG
66, 397). El propietario de una destilería que, ante el peligro de saqueos, vende libremente el aguardiente
que tenía que haber sido suministrado a quien administra el monopolio para, de este modo, protegerse
frente a grandes pérdidas financieras, no fue exculpado por un estado de necesidad pero el hecho concreto
(RG 60, 117 [120]) quedó justificado por la apreciación de un consentimiento presunto (vid. supra § 34
Vil Ib). Es disculp.able el alejamiento del lugar del accidente (§ 142) cuando el autot acompaña al hospital
a su mujer gravemente herida para apoyarla humanamente (OLG Koln VRS (iG, pág. 1 28).
2. A d e m á s , d e b e existir im p e l i g r o actual q u e n o p u e d a ser e v i t a d o d e otro m o d o . Es
indiferente la forma a través d e la cual se origina d i c h o peligro. Se tienen en c u e n t a sucesos n a -
turales ( R G 7 2 , 2 4 6 : peligro d e u n a explosión d e grisii), situaciones peligrosas en las q u e se e n -
c u e n t r a n las cosas (RG 5 9 , 6 9 ; peligro d e d e r r u m b e d e u n a casa en ruina.s) o el peligro p r o c e -
d e n t e d e las propias personas (RG 6 6 , 2 2 2 : terror; B G H N j W 1 9 6 6 , pág. 1 8 2 3 : c o m p o r t a m i e n t o
i n h u m a n o del tirano d e la familia). Por peligro actual hay q u e e n t e n d e r el a c a e c i m i e n t o d e u n
d a ñ o q u e aparece c o m o algo seguro o a l t a m e n t e p r o b a b l e si n o se busca u n r e m e d i o i n m e d i a t o a
la situación ( R G 6 6 , 2 2 2 [ 2 2 5 ] ; B G H N J W 1 9 5 1 , pág. 7 6 9 ) . D e m o d o diverso a c o m o sucede
en el § 3 2 , t a m b i é n se tiene p o r "actual" u n riesgo permanente en la m e d i d a en q u e éste p u e d e
agudizarse en cualquier m o m e n t o ^.
Ejemplos: Ocasionamiento de la muerte del propio padre (irascible y alcohólico) mienttas dormía, para
proteger a la madre y a la hermana de nuevos y encendidos altercados (RG 60, 318 [321j; B G H N J W
1966, pág. 1823; restrictivamente, sin embargo, O G H 1, 369 [370]); perjurio por temor a la venganza de
adversarios políticos (RG (>G, 98 [100¡; perjurio por miedo a las amenazas de muerte ditigidas por el afecta-
do por la declaración (BGH 5, 371 [373]); coacción a la esposa amenazándola con pegarle y echarla de la
casa, manteniendo relaciones sexuales con el hijo menor de edad (BGH GA 1967, pág. 113); muerte de
una persona por un joven que fue obligado a ello mendiante amenazas de muette (RG (^A^ 30); aterrorizar a
una familia mediante repetidas incursiones nocturnas por parte de un desconocido en el dormitotio de un
matrimonio (BGH N J W 1979, pág. 2053).
A s i m i s m o , el peligro no puede ser evitable de otro modo (RG 5 9 , 6 9 [61]; B G H N J W 1 9 6 6 ,
1 8 2 3 [ 1 8 2 4 ss.]). C o n ello, el h e c h o realizado bajo estado de necesidad se m u e s t r a c o m o el lilti-
m o ( B G H G A 1 9 6 1 , pág. 113) y a la vez eficaz m e d i o cxigible q u e se e n c u e n t r a a disposición
del a m a n e z a d o . Si existen m e d i o s jurídicos para la defensa éstos poseen pteferencia ( B a y O b L G
G A 1 9 7 3 , 2 0 8 [ 2 0 9 ] : queja en lugar de deserción). A d e m á s , el a m e n a z a d o t a m b i é n d e b e , llega-
d o el caso, a s u m i r pérdidas q u e afecten a sus p r o p i o s derechos ( R G (>G, 211 [ 2 2 7 ] ; B G H L M §
52 S t G B n i i m . 8: multas coetcitivas y responsabilidad disciplinaria d e a c u e r d o c o n el § 7 0 S t P O ;
RG 6 6 , 3 9 7 : golpes y desventajas e c o n ó m i c a s ) ' ' . La utilización d e u n inedio más leve, q u e p r o -
b a b l e m e n t e t a m b i é n lleve desventajas aparejadas para él, le es t a n t o más cxigible al a m e n a z a d o
'' Vid. Dreher/Trondle, § 33 niim. 4; LK (1 ¡.'')(Hirsch) § 35 núm. 16 (bajo el punto de vista de la
ex¡gib¡lidad);7<í/^o¿j, Allg. Teil 20/8; Roxin, Allg. Teil 1 § 22 núm. 25; Schonke/Scbroder/Leiickner, § 35 niim.
6; ''SK(Rudolphi) § 35 núm. 8.
^ Vid. Schonke/Schroder/Lenckner, § 35 núm. 14; SK (Riidolphi) § 35 núm. 7; Wessels, Allg. Teil núm. 444.
^ Al respecto, vid. LK (¡¡."¡(Hirsch) § 35 núm. 45; SchonkelSchroderlLenckner, § 35 luim. 13; SK
(Rudolphi) § 35 núm. 10; Wessels, Allg. Teil núm. 439.
11. La acción necesaria 519
c u a i u o iTiás grave .sea la iniervención bajo el estado d e n e c e s i d a d ' . D e a c u e r d o con estas c o n s i -
deraciones, el a u t o r q u e actúa bajo estado de necesidad .se enfrenta a u n d e b e r d e e x a m e n en el
q u e el g r a d o d e exigencia está en función de la gravedad del delito y de la cercanía del peligro
( B G H N S t Z 1 9 9 2 , pág. 4 8 7 ; B a y O b L G G A 1 9 7 3 , pág. 2 0 8 ) . Q u i e n n o tealiza tal examen c o n
diligencia y, p o r e n d e , acepta i n a d e c u a d a m e n t e los presupuestos del e s t a d o de necesidad, d e b e
ser objeto de reproche p o t el error c o m e t i d o (vid. infra § 4 4 V I b ) .
Ejemplos: Quien es obligado por el servicio secrero soviérico a prestar servicios de espionaje debe in-
tentar encontrar una salida para evitar el sccucstto de víctimas inocentes (BGH N J W 1952, 111 [113]).
Especialmente en los delitos graves, quien no hace la más mínima reflexión de cómo sería evitable la comi-
sión del delito no puede acogerse al estado de necesidad (BGH 18, 311).
3 . El h e c h o realizado bajo estado de necesidad n o sólo se disculpa c u a n d o el peligro a m e -
naza al a u t o r m i s m o sino, t a m b i é n , c u a n d o afecta a sus parientes o a personas cercanas a él (§
3 5 1 1). El legislador f u n d a m e n t a esta decisión en el h e c h o de q u e el a u t o r e x p e r i m e n t a el peli-
g r o pata u n m i e m b t o d e su familia o para u n a persona e s t r e c h a m e n t e v i n c u l a d a a él c o m o si se
tratara d e u n riesgo q u e le amenazara a él m i s m o (E 1 9 6 2 , F u n d a m e n t a c i ó n , pág. 1 6 1 ) .
El concepto de parientes, que se encuentra regulado de un modo raxativo en el § 11 I 1 para el
conjunto del StGB, comprende a algunos familiares consanguíneos y por afinidad en linea recta y colateral
(así, por ejmemplo, suegra y yerno, pero no al tío y al sobrino) (§§ 1589, inciso primero, 1590 1 BGB),
cónyuges y sus hermanos, hermanos y sus cónyuges, además de personas con las que se está prometido.
Entre los parientes se cuentan también personas con las que se está vinculado por adopción durante la in-
fancia (§ 1754 BGB) y, finalmente, padtes e hijos en acogimiento. Para la relación de parentesco por
consanguineidad y afinidad resulta decisiva la descendencia por sangre (BGH 7, 245 [246]) que ahora está
exptesamente reconocida en el § 11 I núm. la. Frente a la anterior jurisprudencia (vid. la 2." ed. de esta
obra) el Derecho vigente determina, desde 1975, que la disolución del matrimonio (por muerte, divorcio o
nulidad) deja intacta la relación parental. En la promesa de matrimonio no se depende de la eficacia jurídi-
co-civil, de modo que también una persona que posea su capacidad de obrar limitada puede comprometerse
sin el consentimiento de su representante legal (RG 38, 242 [243]), aunque los esponsales sólo son válidos
si concurre una promesa seria de matrimonio (BGfl 54, [57]; BGH ] Z 1989, pág. 256) y son nulos si
existe ya matrimonio o cualquier otro comptomiso (RG 6 1 , 270; 7 1 , 152 [154]; BayObLG N J W 1983,
pág. 831). A través de la introducción de las personas cercanas al autor deben ser tenidos en cuenta los
vínculos personales equiparables a la intensidad del sentimiento familiar existente entre parientes (por ejemplo,
familiares que no son parientes, comunidades de vida asimilables al matrimonio, relaciones amorosas, amis-
tades íntimas, convivencia doméstica durante muchos años) '^.
II. La a c c i ó n necesaria
1. Se considera acción necesaria toda i n t r o m i s i ó n en bienes j u r í d i c o s ajenos, incluida la
m u e r t e de u n a persona. D a d o q u e se trata de u n estado d e necesidad y n o d e u n a legítima defen-
sa en la q u e se salvaguarda el D e r e c h o frente al injtisto (vid. supra § 3 2 II 2 b ) , es necesario c o n -
^ Con razón enfatiza SchonkelSchroderlLenckner, § 35 núm. 13, que aquí el examen de la exigibilidad
hay que llevarlo a cabo en el marco de la valoración de la acción necesaria según el § 35 1 1, de modo que el
inciso segundo del precepto mencionado quede sin objeto, si bien en este caso también subsiste la posibilidad
de atenuación de la pena mediante la aplicación analógica de la segunda mitad de diclio inciso.
'" Al respecto vid. DreherlTrondle, § 35 núm. 7; LK(lL'')(Hirsch) § 35 núms. 33 ss.; SchonkelSchr'óderl
Lenckner, § 35 núm. 15; SK (Rudolphi) % 35 núm. 9; Streecw. Roxin y otms, Einführung pág. 57; Roxin, Al\n.
Teú I § 22 núm. 30, atribuye también la inclusión de las personas cercanas a la teoría del fin de la pena.
520 § 44 líl estado de necesidad exculjjanre
tar con el p r i n c i p i o d e p r o p o r c i o n a l i d a d . Por ello, una acción de rescate en caso de peligro
para la integridad corporal .sólo es disctilpable si el injusto del r e s u l t a d o del licclio es r e d u c i d o
esencialmente a través d e la evitación del d a ñ o q u e a m e n a z a al c u e r p o (vid. supra § 4 4 1 1). T a m -
poco los h o m i c i d i o s en masa están t o t a l m e n t e excluidos p o r el § 3 5 ( B G H N J W 1964, pág.
7.30). Al igual q u e en la legítima defen.sa, el a u t o r d e b e escoger el m o d o m e n o s lesivo para la
solución del conflicto ( B G H 2 , 2 4 2 [ 2 4 5 ] ) ; y así, p o r ejemplo, a n t e la a m e n a z a d e qiuenes h a n
sido espectadores de u n accidente d e tráfico sólo hay q u e alejarse del lugar del siniestro lo n e c e -
sario para h u i r de la z o n a de i n m e d i a t o peligro ( B a y O b L G D A R 1 9 5 6 , 15 [16]).
2 . A s i m i s m o , la acción necesaria d e b e ser e m p r e n d i d a para evitar el p e l i g r o . E n ello resi-
de el m o m e n t o d e t e r m i n a n t e para la d i s m i n u c i ó n del injusto de acción y del c o n t e n i d o de c u l -
pabilidad: el a u t o r a c t ú a c o n v o l u n t a d d e salvamentojy bajo la p r e s i ó n de u n a s i t u a c i ó n extraor-
d i n a r i a m e n t e motivadora. Aquél, p o r t a n t o , n o sólo debe haber c o n o c i d o la situación de necesidad,
sino q u e el m o t i v o para la acción d e salvaguarda frente al peligro p a r a la vida o el c u e r p o tiene
q u e h a b e r sido t a m b i é n eficaz para él, sin perjuicio d e q u e t a m b i é n , p r o b a b l e m e n t e , lo haya h e -
c h o j u n t o c o n otros m o t i v o s " . E n este s e n t i d o , los requisitos subjetivos del e s t a d o d e necesidad
exculpante son diversos a los e l e m e n t o s d e la culpabilidad c o n c e b i d o s o b j e t i v a m e n t e , d o n d e s i m -
p l e m e n t e d e b e ser c o m p r o b a d o el c o n o c i m i e n t o de la s i t u a c i ó n excepcional y n o , sin e m b a r g o ,
su influencia real en la f o r m a c i ó n de la v o l u n t a d (vid. supra § 4 2 III l a ) . T a m b i é n el estado de
necesidad en el cumplimiento de una orden, esto es, el peligro d e ser fusilado si n o se acata la
m i s m a , p r e s u p o n e q u e el s u b o r d i n a d o ha e j e c u t a d o la o r d e n r e c o n o c i d a c o m o a n t i j u r í d i c a / ) Í 2 «
salvarse a sí m i s m o o, en su caso, a u n familiar o p e r s o n a cercana '^.
Ejemplos: Quien con plena disposición ha colaborado en la persecución de judíos no puede acogerse al
estado de necesidad, incluso aunque se ponga en peligro su vida o su integridad corporal en caso de no
acatamiento de las órdenes y hubiera sido conocedor de esta circunstancia ( O G H 1, 310 [313]; vid., tam-
bién, BGH 3, 271 [275]; 18,311).
3. Los casos de "estado de necesidad por coacción", esto es, la comisión de un delito bajo la amenaza de
ser objeto de daños corporales o de ser privado de libertad por parte de un tercero, entran de lleno en e!
ámbito del § 35. Incluso aunque el amenazado sólo cometa un delito leve en comparación con los perjui-
cios temidos (por ejemplo, como "prueba de valor" un joven es amenazado con sufrir una paliza por parte
de los mieinbros de su banda si no comete un hurto en un establecimiento comercial), no entra en juego la
jusrificación segiin el § 34 pues al tercero al que se le ataca no se le puede privar de la posibilidad de una
legítima defensa; por ello, la comisión de un hecho punible no se puede considerar nunca como un "medio
adecuado" para evitar el peligro en el sentido del § 34, inciso segundo '^.
' ' Vid. Baumann/Webcr, Allg. Teil págs. 448 ss.; Blei, Allg. Teil pág. 209; BockelmannlVoík, Allg. Teil
pág. 129; Dreher/Trondle, § 35 núm. 8; Lackner, § 35 núm. 5; Küper, J Z 1989, pág. 625; IKill.-'KHirsch)
§ 35 núms. 38 ss.; MaiirachlZipf, Allg. Teil 1 § 34 núm. 15; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 614; v. Weher,
M D R 1948, pág. 40. Por el conxiíño, Jakobs, Allg. Teil 2 0 / 1 1 , estima suficiente el mero conocimiento de la
situación de necesidad. Vid., también, Timpe, JuS 1984, pág. 860.
'^ Al tespecto si'iá.Jdger, Verbrechcn untcr totalitarer Herrschaft págs. 89 ss. Además, aquí también
debe ser tenido en cuenta el ptincipio "in dubio pro reo"; vid. Roesen, N J W 1964, pág. 136. Vid., asimis-
mo, la completa exposición jurisprudencial en torno a esta cuestión que realiza Hanack, Bestrafung
nationalsozialistischer Gewaltverbrechen págs. 45 ss.
'•' Así, acertadamente, Banmann/Weber, Allg. Teil pág. 343; Blei, Allg. Teil pág. 170; LK(1 ¡."¡(Spendel)
§ 32 núm. 212; Schónke/Schrod^r/Lenckner, § 34 núm. 41 b; Wessels, Allg. Teil núm. 4 4 3 ; Kelker, Der
Notigungsnotstand pág. 175. De otra opinión, sin embargo, 7<jfo¿5, Allg. Teil 13/14; LK(1 l.'JfHirsch) §
34 núm. 69a; Roxin, Oehler-Festschrift pág. 188; el mismo, Allg. Teil 1 § 16 núm. 58; Schmidhauser, Allg.
III. La restiicciíMi del estado de necesidad a través de la cláusula de extgibilidad 521
III. La restricción del e s t a d o de n e c e s i d a d a través de la c l á u s u l a de e x i g i b i l i d a d
1. La exculpación a través del estado de necesidad n o tiene lugar c u a n d o , de a c u e r d o con
las circunstancias, al a u t o r le es exigible s o p o t t a t el peligro (§ 3 5 I 2 ) . La cláusula de exigibilidad
conecta c o n la t o m a en consideración de la d i s m i n u c i ó n esencial del c o n t e n i d o d e i n j u s t o y
d e la c u l p a b i l i d a d sobre la q u e se basa la exculpación a través del estado d e necesidad (vid.
supra § AA antes del 1) ' ' . Si el valor del bien j u r í d i c o a m e n a z a d o es s u s t a n c i a l m e n t e m e n o r q u e
aquel o t r o en el q u e el h e c h o necesario lleva a c a b o la i n t r o m i s i ó n , t a m b i é n será m e n o r la d i s m i -
n u c i ó n del injusto. Esta ú l t i m a p u e d e d e s c e n d e r hasta el p u n t o cero en caso de u n a n o t a b l e
d e s p r o p o r c i o n a l i d a d d e los bienes en conflicto. Al i n i s m o t i e m p o , decrece t a m b i é n la d i s m i n u -
ción del c o n t e n i d o d e culpabilidad que es cotrelarivo a la r e d u c c i ó n del injusto. T a m b i é n la m o -
tivación q u e pesa sobre el a u t o r y, con ella, la s e g u n d a causa de a t e n u a c i ó n d e la c u l p a b i l i d a d
ligada a este p u n t o d e vista p u e d e , de acuerdo c o n las circunstancias (por e j e m p l o , u n m e n o r
g r a d o d e peligro, existencia d e u n a posición de garante frente a la víctima afectada p o r el h e c h o
realizado bajo el e s t a d o d e necesidad), bajar hasta tal p u n t o o resultar c o m p e n s a d a hasta u n gra-
d o tal q u e la existencia de la situación de necesidad aparezca c o m o algo exigible al autor.
2 . La Ley m e n c i o n a d o s e j e m p l o s en los q u e hace exigible la existencia de la situación d e
necesidad, en a t e n c i ó n a la c o n c u r r e n c i a de deberes especiales q u e obligan a s o p o r t a r el peligro,
y q u e n o h a n d e ser e n t e n d i d o s de un m o d o forzoso ni taxativo sino q u e d e b e n servir c o m o
p a u t a s para la i n t e r p r e t a c i ó n de la cláusula de exigibilidad '^.
a) E n p r i m e r lugar, la exigibilidad p u e d e ser afirmada d e b i d o a q u e el a u t o r ha c a u s a d o el
p e l i g r o p r o p i o d e l e s t a d o d e necesidad.
De acuerdo con el Derecho anteriormente vigente el autor no podía haber originado culpablemente
la situación de conflicto, esto es, la necesidad de poder liberarse de la situación sólo mediante el perjuicio de
otro. No obstante, la jurisprudencia interpretó bajo la expresión "culpabilidad" la infracción subjetiva del
deber del autor que actuaba bajo estado de necesidad (RG 36, 334 [341]).
El D e r e c h o vigente parece querer afirmar ya la exigibilidad c u a n d o el a u t o r tan sólo ha cau-
sado el peligro. Sin e m b a r g o , ello ú n i c a i n e n t e s u p o n e u n a agravación en la literalidad d e la n o r -
m a frente al D e r e c h o vigente hasta ahora, pues se d e b e seguir t e n i e n d o en c u e n t a la existencia d e
la situación d e necesidad y el h e c h o de q u e el c o n t e n i d o de culpabilidad p o r el h e c h o n o se ve
afectado p o r el suceso, c u l p a b l e i n e n t e indiferente, d e la m e r a causación de la situación de conflic-
to (por ejemplo, el testigo a m e n a z a d o de m u e r t e por el acusado al q u e perjudica su declaración
Teil pág. 3 3 1 ; SK (Samson) § 34 núm. 8. Hay que aceptar una excepción en el caso en el que la máxima
instancia política íibeta presos para salvar rehenes (Gaso Lorenz); al respecto vid. SchbnkeíSchrbderíLenckner,
§ 34 núm. 41b; Krey, ZRP 1975, págs. 97 ss.; Küper, Darf sich der Staat erpres.sen lassen.' págs. 14 ss., 77
ss.; Lange, N J W 1978, 786. Sobre la cuestión BVerfGE46, 214. Yendo más allá, Neumann. JA 1988, pág.
329, quien apuesta por permitir la intervención del § 34 cuando se trate de bienes jutídicos personalísimos.
''' Vid. SchonkelSchróierlLenckner, § 35 núm. 18; LK (1 ¡."JiHirsch) § 35 núms. 47 ss.; Lackner, §
35 núm. 6; SK(Rudolphi) § 35 núm. 11; BT-Drucksache V/4095 pág. 16.
" En este sentido también Blei, Allg. Teil pág. 210; el mismo, JA 1975, págs. 307 .ss.; Dreher/Trondle,
§ 35 núm. 10; Lackner, § 35 núm. 11; Maurach/Zipf, h\\g. Teil I § 34 núm. 3; SchSnkelSchr'óderlLenckner, §
35 núm. 18. Detenidamente sobre la fundamentación de ambas excepciones Nenmann, Zurechnung págs.
207 ss., aportando una solución propia, págs. 231 ss. Roxin, Allg. Teil I § 22 núm. 38 considera que el
motivo de la restticción del estado de necesidad en los supuestos de concurrencia de deberes especiales que
obligan a soportar el riesgo reside en "consideraciones preventivo-generales".
522 § 44 El estado de ncccsiciat] exculpante
;ijusrad;i a la verdad ha "causado" la siruación d e a p u r o al observar el delito). D e ahí q u e la idea
rectora de esta priineta restricción d e la exculpación p o r vía del e s t a d o de necesidad p u e d a sct
vista en que d i c h a exculpación sólo decae si el a u t o r ha o r i g i n a d o la s i t u a c i ó n de c o n f l i c t o
m e d i a n t e la i n f r a c c i ó n o b j e t i v a y subjetiva d e s u deber"". La d i s m i n u c i ó n del Injusto d e
acción y de la culpabilidad no es ya tan c o n s i d e r a b l e c o m o para p o d e r r e n u n c i a r con carácter
general al castigo.
Ejemplos: Quien, descuidadamente, emprende una excursión de alta montaña sin la debida ropa de
abrigo no puede acogerse al § 35 si sustrae violentamente el anorak forrado a otro alpinista para protegerse a
sí mismo de la congelación. El especialista que, contrariamente a su deber, no informa de una peligrosa
concentración de grisú en la mina no puede ser exculpado por vía del § 35 si, posteriormente y por miedo a
perder su propia vida, omite advertir al personal de una galería amenazada tras haber reconocido el peligro
agudo de una explosión (RG 72, 246 [249]). Quien habiendo retornado a la RDA a pesar de saber que allí
era buscado por un deliro económico, no puede hacer valer el estado de necesidad exculpante si mata a un
funcionario de prisiones con ocasión de una violenta evasión del centro penitenciatio (BGH R O W 1958,
33 [34]). Quien voluntariamente se convierte en confidente de los setvicios de protección de la lucha
antiterrorista posiblemente no pueda acogerse al estado de necesidad cuando porta un arma ilegalmente
(OLG Oldenburg N J W 1988, pág. 3217).
La a n t e r i o r contreversia relativa a q u i é n hay q u e referir el requisito d e la i n c u l p a b i l i d a d d e
la situación d e conflicto en caso d e estado d e necesidad d e u n p a r i e n t e (vid. la 2 . " ed. d e esta
obra, pág, 3 6 3 , n o t a a pie n ú m . 6 ) , fue ya clarificada en el § 35 1 2 en el s e n t i d o d e q u e la
exculpación sólo está excluida si es <?/ autor mismo el q u e ha c a u s a d o la situación d e necesidad.
Sin e m b a r g o , ello sólo p u e d e regir e n el s e n t i d o d e q u e el sujeto d e b e tolerar el riesgo o r i g i n a d o
de forma contraria a d e b e r si éste se cierne s o b t e él. Si el peligro a m e n a z a al p a r i e n t e i n c u l p a b l e
q u e se e n c u e n t r a en la situación d e conflicto (por e j e m p l o , al hijo c u y o p a d r e h a llevado irres-
p o n s a b l e m e n t e a u n a peligrosa c o m p e t i c i ó n d e vela), e n t o n c e s h a y q u e afirmar la e x c u l p a c i ó n
del h e c h o necesario a pesar del p r o p i o d e s c u i d o pues n o h a y n a d a m á s natural q u e a y u d a r a u n
pariente cuya vida se ha p u e s t o en peligro d e m o d o c o n t r a r i o a d e b e r ' ' ' . Si es el p a r i e n t e el res-
ponsable del peligro, b á s i c a m e n t e d e b e regir lo m i s m o pues la presión m o t i v a d o r a es igual a u n -
q u e al a m e n a z a d o le sea i m p u t a b l e la s i t u a c i ó n de necesidad en la q u e se ve envuelto (el hijo q u e
n e g l i g e n t e m e n t e p o n e en peligro s u p r o p i a vida a c u d i e n d o a la c o m p e t i c i ó n d e vela) . Lo q u e
tesulta decisivo es, con otras palabras, la cláusula d e exigibilidad p u e s del e j e m p l o n o p u e d e ser
extraída u n a c o n c l u s i ó n a sensu c o n t r a r i o .
"> Así, OLG Hamm JZ 1976, pág. 610 (612); Blei, Allg. Tcil pág. 209; lackner, § 35 núm. 8; Roxin,
Allg. Tcil 1 § 22 núms. 45 ss.; Freisedanz, § 35 anotación 4a; Schiinke/Schrbder/Lenckner, § 35 núm. 20; De
modo diverso, BT-Drucksache V/4095 pág. 17. Queriéndose conformar con la simple infracción objetiva
del deber, Wessek Allg. Teil n ú m . 4 4 1 ; Mmirach/Zipf, tú\e,. Teil I § 5A núm. 5; LK(ll.'')(Hirsch) § 35 núm.
49; SK(Rudolphi) § 35 núm. 15. Destacando la "fundamcntación de la competencia a través de un com-
portamiento previo", Jakobs, Allg. Teil 20/16; Timpe, ]uS 1985, págs. 36 ss.
" Así, Dreher/Trondle, § 35 núm. 11; SK (Rudolphi) § 35 núm. 17; Stree, en: Roxin y otros, Einführung
págs. 58 ss.; Schmidhíiuser, Allg. Teil pág. 468; Lackner, § 35 núm. 10; Roxin, Allg. Teil I § 22 núm. 50; el
mismo, JA 1990, pág. 140; Wessels, Allg. Teil núm. 4 4 1 . De otra opinión Baiimann/Weber, Allg. Teil pág.
450; /Víaurach/Zipf, /^\\g. Teil I § 34 núm. 6; Schonke/Schroder/Lenckner, § 35 núm. 20a; LK(1¡.'') (Hirsch)
§ 35 núm. 65; Hefermehl, Notstand pág. 134.
'^ Asimismo, Schmidhíiuser, Allg. Teil pág. 468; Roxin, Allg, Teil I § 22 núm. 5 1 ; Wessels, Allg. Teil
núm. 4 4 1 . De otra opinión Blei, Allg. Teil pág. 210; Dreher/Trondle, § 35 núm. 11; Schonke/Schriider/Lenckner
§ 35 núm. 24; SK (Rudolphi) § 35 n ú m . 17; Preisendanz, § 35 anotación 4c ce; iceTCí de la notmativa
anterior vid. OLG Kaln N J W 1953, pág. 116.
in. I,;! rcstricciiHi del estnjo Je necesidad a través de la cláusula de exigibilidad 523
b) E n s e g i m d o lugar, c o n n u í n m e n t e es exigible la asimción del riesgo c u a n d o el a u t o r se
e n c u e n t r a .sometido "a u n a relación jurídica especial". C o n ello se alude a los deberes jurídicos
q u e obligan a soporrar el estado de necesidad ' ' .
Un considerable deber de soporr.ir riesgos rige, por ejemplo, para los soldados (§ 6 W.StG), objetores
que cumplen el .servicio civil (§ 27 111 Z D G ) . marineros {§§ 29 11-V], 106, 109 SeeniannsG), pilotos aé-
reos •'", |)olicí;is -', bomberos, especialistas de grisú en minas (Rti 72, 246 [249 ss.]), miembros de organiza-
ciones privadas de protección como la cruz roja, el servicio de salvamenro de montaña o la sociedad destina-
da al rescate de náufragos, iriédicos y enfermeros (BGH N J W 1964, pág. 730), jueces, fiscales, diplomáticos,
socorristas, guías de montaña '" (BT-Drucksachc V/4095 pág. 16, así como E 1962, Fundamentación, pág.
íl 161). La jurisprudencia también ha afirmado la existencia de un notable deber de soporrar el peligro, con
ocasión de la actividad política ilegal en un Estado totalitario (OLG Freiburg HESr 2, 200 [202]; O G H 3,
121(130]) -^. Los deberes jurídicos de soportar el estado de necesidad pueden derivarse también de comu-
nidades de peligro voluntariatncntc .tsumidas (excursiones de montatáa, viajes en velero, expediciones) *''.
En los casos cu los q u e exisrc el deber de s o p o r t a r el estado de necesidad son detcririinantes
para la eliminación del efecto exculpatorio de aquél tanro el e l e v a d o . i n j u s t o del h e c h o c o m o la
i n t e n s a c u l p a b i l i d a d d e l autor. El a u t o c o u t t o l del i n s t i n t o d e supervivencia es t a m b i é n exigido
a personas q u e , siéndoles i m p u e s t o p o r su profesión el d e b e r d e rolcrar el estado de necesidad, se
e n c u e n t r a n incluso bajo la presión de u n peligro para sus vidas, pues es p r e c i s a m e n t e en tales
cifcunsiancias c u a n d o la c o i n u n i d a d debe poder depositar en ellas su confianza. Por ello, el desvalor
de acción del h e c h o es elevado frente a supuestos o r d i n a t i o s de estado d e necesidad p u e s t o q u e ,
s i m u l t á n e a m e n t e , el a u t o t inftingc el d e b c t jurídico a s u m i d o de s o p o r t a r tales circunstancias.
T a m b i é n se agrava la culpabilidad d e quien falla en u n a situación d e esta naturaleza, pues la
m o t i v a c i ó n q u e tiene su origen en la a u t o p r o t e c c i ó n merece m e n o s indulgencia en a t e n c i ó n al
d e b e t j u r í d i c o de i n t e t v e n c i ó n d e la propia persona ^-'. La exigibilidad d e hacer frenre a la situa-
" En profundidad acerca de los concretos grupos de casos, Oito, PflichrcnkoUision págs. 89 ss. y
Kuhnt, Pflichten zum Bestehen des strafrechtlichen Notstands págs. 85 ss.; acerca de los criterios aplicados
vid. Watzka, Die Zumutbarkeir normgemaí?cn Verhaltens págs. 80 ss. En profundidad sobre la fijación de
deberes LK(ll.')(Hirsch) § 35 núms 55 ss.; SK (Rudolphi) § 35 núm. 12. En rorno a los deberes del mari-
nero vid. también el caso norreameticano US versus Holmes (1842) en Honig, Das amerikanische Strafrecht
págs. 162 ss. Acerca de la ausencia de una regulación expresa en Derecho milit.ar y funcionarial Bernsmann,
Blau-Festschrifr págs. 4 3 ss.
'" Weimar, Zeitschrift für Luftrecht 1956, págs. 110 ss.
•' Vid. Bernsmann, Blau-Festschrift págs. 44 .ss. Sin embargo, por regla general no se acepta lo mis-
mo para los funcionarios vid. OLG Tüblngen NJW 1947/48, 700 (701).
^~ La BGH N J W 1964, 730 (731) restringe, acertadamente, el deber de soportar el estado de necesi-
dad a los "peligros Típicamente vinculados de un modo necesario con la correspondiente actividad profesio-
nal", de modo que el funcionario de policía que es obligado por su superior, bajo amenaza de iriuerte, a la
colaboración en un delito sería naturalmente exculpable de acuerdo con el § 35. Lo mismo debe regir para
los soldados, de forma que el § 6 WSrG no interviene en un supuesto de esta naturaleza. Vid. también
Bockelmann, ZStW 63 (1951) pág. 4 3 , nota a pie núm. 52.
'^ Acerca del deber de soporrar el peligro por el conjunto de una población que se ve afectada por la
situación de necesidad, v. Weher, M D R 1947, pág. 80.
-'' Acerca de las comunidades de peligro vid. LK(1 L") (Hirsch) § 35 núm. 53; Stratenwerth, Allg.
Teil 1 núm. 613. Ampliainente, Bernsmann, Blau-Festschrifr págs. 40 ss. A favor de la restricción de la rela-
ción jurídica especial a deberes frente a la colectividad Roxin, Allg. Teil 1 § 22 nútn. 39; Schiinke/Schroder/
Lenckner § 35 núm. 22.
-'' En la mayoría de la doctrina clásica puede encontrarse una fundamcntación psicológica (exigibilidad
intensificada); vid. Broglio, Notstand pág. 49; Henkel, Mezger-Festschrift págs. 2 9 3 ss.; Marcetus,
524 § 44 El estado de necesidad exculpante
ción de necesidad e n c u e n t r a sus límites en aquellas liiptStesis en las q u e el cutn[)linncni() del d e -
ber significara la m u e r t e i n m e d i a t a ^''.
3 . Prescindiendo d e los ejemplos, el d e b e r d e rolcrar el estado d e necesidad surge, sobre
t o d o , c u a n d o d e b e n ser s o p o r t a d a s i n t e r v e n c i o n e s oficiales a d e c u a d a s a D e r e c h o desiinadas a
la salvaguarda del interés piiblico^^. E n t r e ellas p u e d e n m e n c i o n a r s e las intervenciones c o r p o r a -
les de a c u e r d o con el § 8 1 a S t P O , el § 17 11 GesclilKrG o la Ley d e v a c u n a c i ó n , así c o m o la
i n t r o m i s i ó n en la libertad a través d e u n a d e t e n c i ó n practicada l e g a l m e n t e , la prisión preventiva
y, en especial, p o r m e d i o d e la ejecución d e u n a p e n a privativa de libertad. Incluso c u a n d o esta
liltima es impuesta injustamente p e r o es j u r í d i c a m e n t e válida d e b e tolerarse su ejecución, sin q u e
sea admisible q u e el recluso q u e en su h u i d a mata a u n f u n c i o n a r i o d e prisiones p u e d a acogerse
al § 3 5 (RG R e c h t 1 9 1 5 , pág. 1 2 2 2 ; R G 54, 3 3 8 [ 3 4 1 ] ; O L G Kiel S J Z 1947, .323 [ 3 3 0 ] ) , en la
m e d i d a en q u e en el proceso se respetaran los principios del Estado d e D e r e c h o ( B G H L M § 5 2
n ú m . 8; B G H R O W 1 9 5 8 , pág. 3 3 ) ^^. T a m b i é n los parientes d e b e n tolerar la ejecución d e u n a
p e n a d e prisión i m p u e s t a a u n m i e m b r o de la familia en u n p r o c e d i m i e n t o a d e c u a d o a tales p r i n -
cipios .
4. Finalmente, de la existencia de u n deber de garante en beneficio de la víctima del h e c h o
necesario, p u e d e derivarse q u e el a u t o r afectado por el estado de necesidad tenga que tolerar el
peligro. Y así, el padre n o p u e d e dejarse rescatar en el naufragio d e u n barco si con ello sacrifica la
vida de su hijo ^ . T a m b i é n debe ser tolerado por parre del agresor el peligro p r o c e d e n t e de la ac-
ción q u e se lleva a cabo bajo u n a legítima defensa adecuada a D e r e c h o , de m o d o q u e , p o r ejemplo,
no es exculpado el pariente q u e m a t a a q u i e n se defiende para salvar al agresor ^'.
rV. A t e n u a c i ó n de la p e n a e n l o s s u p u e s t o s de e x i g i b i l i d a d d e la s i t u a c i ó n d e n e c e s i d a d
1. Si al a u t o r le es exigible t e n e r q u e s o p o r t a r el riesgo i n h e r e n t e al estado d e necesidad y,
sin e m b a t g o , aquél acttia i n f r i n g i e n d o ese deber, c i e r t a m e n t e q u e n o resulta e x c u l p a d o p e r o el
c o n t e n i d o d e injusto y d e c u l p a b i l i d a d del h e c h o resulta, p o r regla general, m u c h o m á s r e d u c i d o
q u e frente a la situación n o r m a l d e u n delito de igual gravedad. D e a h í q u e el § 3 5 I 2 c o n t e n g a
en su s e g u n d a m i t a d u n a a t e n u a c i ó n facultativa d e la p e n a q u e se r e m i t e a la cláusula general
de a t e n u a c i ó n del § 4 9 I.
Zumutbarkeit págs. 63 ss.; Maiirach, Kritik dcr Notsrandslehre pág. 117, nota a pie niím. 505; Siegert,
Norstand pág. 55.
-'^ Vid. DreherlTriindle, § 35 núm. 12; Maurach/Zipf, h\\^. Teil 1 § .34 ntim. 10; Scholz/Lingens, § 6
WStG núm. 7; SchbnkelSchroderlLenckner, § 35 núm. 25.
- ' Vid. Dreher/Trondle, § 35 n ú m . 12; Schonke/Schroder/Lenckner, § 35 núm. 24; Timpe, ]\iS 1985,
pág. 36.
-* Vid. Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 34 núm. 10; SchonkelSchr'óderlLenckner, § 35 núm. 25; Árndt,
SJZ 1947, págs. 330 ss. Con una opinión diversa para el ciso de un proceso adecuado al Estado de Detecho
peto en el que se impone una pena de cadena perpetua que es matetialniente injtista, SchbnkelSchr'óderl
Lenckner, § 35 núm. 26 (quien incluso sostiene esta tesis en beneficio de los patientes). En contta, con
tazón, Timpe, ]viS> 1985, pág. 36.
2' Vid. SK(Rudolphi) § 35 núm. 12.
' " Vid. SK(Rudolphi) § 35 núm. 18; Sch'ónkelSclir'óderlUnckner, § 35 núm. 3 1 .
^' De otra opinión, Stree, en: Roxin y ottos, ELinführung pág. 60.
V. Hl error sobre ei estado de necesidad 525
2. Pero, p o r motivos derivados de la prevención general, el legislador (vid. B T - D r u c k s a c h e
V / 4 0 9 5 p;íg. 16) h a e x c e p t u a d o los casos en los q u e el a u t o r se e n c u e n t r a s o m e t i d o a u n a rela-
ción jurídica especial. A pesar de que d e b i d o a la infracción de u n deber profesional a c u m p l i r
en interés d e la c o m u n i d a d a q u í el c o n t e n i d o de injusto y de culpabilidad del h e c h o , p o r regla
general, pesa más q u e en otros supuestos en los q u e t a m b i é n se exige tolerar el peligro del estado
d e necesidad, la c o m p l e t a exclusión del § 4 9 1 resulta excesivamente rigurosa pues la situación
para el o b l i g a d o p u e d e c o n t e n e r una presión m o t i v a d o r a tan extraordinaria q u e la infracción del
d e b e r merezca u n e n j u i c i a m i e n t o sustancialmenrc más leve que el d e u n delito o r d i n a r i o ^^. N o
o b s t a n t e , t a m b i é n en estos casos la atenuación es posible d e n t r o del m a r c o legal d e la pena, algo
q u e en la mayoría d e las ocasiones se suele afirmar .
3. Cuando el hecho realizado bajo un estado de necesidad no es disculpado potque el auror no ha
escogido el medio más leve que le era exigible (vid. supra § AA II 1), la disposición del § 35 I 2 que conriene
la arenuación de la pena debe enconttat aplicación pues no puede hacerse una distinción basada en los mo-
tivos pot los que el autor ha fallado en la situación del estado de necesidad'''.
V. El error sobre el e s t a d o d e n e c e s i d a d
1. El a u t o r actiia bajo u n estado de necesidad p u t a t i v o c u a n d o acepta e r r ó n e a m e n t e a q u e -
llas circunstancias q u e , d e h a b e r c o n c u r r i d o , h a b r í a n exculpado el h e c h o . Está regulado en el §
3 5 II (vid. infra § 4 8 ) . Pero no se ttata de u n error de t i p o , de u n error de p r o h i b i c i ó n o de u n
error sobre el t i p o permisivo, sino q u e estamos en ptcsencia d e u n error c o n a u t o n o m í a p r o p i a
q u e n o afecta ni al d o l o ni a la conciencia d e la antijuricidad^^. N o o b s t a n t e , el t r a t a m i e n t o del
estado de necesidad p u t a t i v o sigue esencialmente al del e r r o r de p r o h i b i c i ó n (§ 17) ^^.
a) Si el a u t o r yerra acerca de los presupuestos objetivos del estado de necesidad (por ejem-
p l o , sobre el m o d o e i n t e n s i d a d del peligro, la existencia de u n m e d i o m e n o s lesivo o la c o n d i -
ción de pariente del a m e n a z a d o ) resulta e x c u l p a d o si el error fue para él i n v e n c i b l e .
b) Si, p o r el c o n t r a r i o , el error fue v e n c i b l e la p e n a d e b e serle a t e n u a d a (en ello reside la
diferencia c o n el § 17 2) de c o n f o r m i d a d c o n el § 4 9 I (§ 3 5 II). Resulra aplicable, a d e m á s , el
m a r c o de la p e n a del t i p o doloso (de m o d o diverso, el § 10 11 2 osterr. S t G B prevé el recurso a la
p e n a p o r la c o m i s i ó n i m p r u d e n t e ) . En la cuestión relativa a la vencibilidad lo i m p o r t a n t e es si el
a u t o r ha examinado concienzudamente la existencia d e los ptesupuestos del estado d e necesidad
( B G H 1 8 , 3 1 1 ; B G H N J W 1 9 5 2 , 111 [ 1 1 3 ¡ ; B G H N J W 1 9 7 2 , 8 3 2 [ 8 3 4 ] ; B G H N S t Z 1 9 9 2 ,
487)37.
'^ Asimismo, Stree, en Roxin y ottos, Einführung pág. 6 1 ; Sciíónke/Sdiroder/Lenckner, § 35 núm. 37.
Frente al tenor litetal de la disposición,/«/^«¿s, Allg. Teil 20/19, no hace valet en determinados supuestos la
restricción contenida en aquélla.
" Vid. Dreher/Trondle, § 35 núm. 15; LK (1 l.'XHmch) § 35 núm. 68; Lackner, § 35 núm. 12;
Roxin, Allg. Teil I § 22 núm. 56; Schonke/Schroder/Lenckner, § 35 núms. 36 ss.; SK (Rudolphi) § 35 núm.
18 a; Timpe, JuS 1985, págs. 36 ss.
''' Vid. Schonke/Schroder/Lenckner, § 35 núm. 13.
^' Así, Blei, Allg. Teil pág. 210; Lackner, § 35 núin. 13; Roxin, Allg. Teil 1 § 22 núm. 6 1 ; Schonke/
Sclir'óder/Lenckner, § 35 núm. 40.
"* Acetca de su fundamentación, Vogler, GA 1969, págs. 113 ss.
- ' Vid. Lackner, § 35 núm. 14; mostrándose restrictivo en la cuestión de la vencibilidad, Schmidh'áuser,
Allg. Teil pág. 470.
 526 § 44 Hl estado de nccositlati cxculpanic
2. N i n g u n a atenuación punitiva merece el etror acerca de los límites del estado de necesidad
exculpaiuc (por ejemplo, sobre la idoneidad del h o n o r o del p a t r i m o n i o c o m o bienes susceptibles
de ser a m p a r a d o s p o r el estado d e necesidad), así c o m o la suposición errónea acerai d e la existencia
de una causa d e exculpación q u e n o es reconocida p o r la Ley •'**. Aiín c u a n d o p o r lo general el e n o r
se refiera a la exigíbilidíidde la elección de o t r o m e d i o m e n o s lesivo o a la obligación de tener q u e
soportar el liesgo derivado del estado de necesidad, el atiior no es disculpado ni p u e d e esperar t a m -
poco atenuación de n i n g ú n tipo pues es sólo la Ley y n o la imaginación del a u t o r lo que resulta
d e t e r m i n a n t e de lo que en una situación c o n c r e t a se exige o no p o r el D e r e c h o ^ ' .
V I . D e r e c h o extranjero
En el estado de necesidad exculpante el Derecho extranjero tiene mucho más en cuenta que el Dere-
cho alemán la proporción valorativa existente entre ios bienes implicados. En Austria, adhiriéndose a la nue-
\a iiirisprudencia del O G H (SSt 29, 83)'"', el § 10 SrGB introduce el estado de necesidad individual como
causa general de exculpación y sin limitación de personas afines, encontrándose restringido tan sólo por la
adecuada proporción de los bienes en juego y por el criterio de la culpabilidad objetivada'" que fue básica-
mente desarrollado por Nowakowski''''-. En el art. i4 del StGB mizti, que comprende ambas clases de estado
de necesidad, sólo es aceptado el mismo cuando, como mínimo, el bien jurídico puesto en peligro posee
igual valor que aquel que se lesiona ''^. En el art. (A del Q.^. francés napoleónico el "contrainte" se presenta-
ba, ciertamente, como una causa de exculpación pero la jurisprudencia venía siendo enormemente restricti-
va en el reconocimiento de supuestos de estado de necesidad'*''. La tnisma regulación contiene el nuevo
"Code penal" en el art. 122-2, pero ahora aparece situado dentro de las causas de incapacidad de culpabili-
dad ''^. El estado de necesidad justificante está regulado en el art. 122-7 (vid. sufra § 33 VII). El C.p. italia-
no prevé expresamente el principio de proporcionalidad en el art. 54 '*'. En el Derecho inglés el sacrificio de
la vida ajena para salvar la propia es punible de acuerdo con las reglas del clásico caso conocido como
"Mignonette" (vid. supra § 21 I 2)'*''. Lo tnismo puede decirse del Derecho penal norteatnericano''*. El
'^* Vid. Blei, Allg. Teil págs. 210 ss.; SchonkelSchróderllenckner, § 35 nútn. 45; IKilL") (Hirsch) §
35 núm. 76; SK(Rudolphi) § 35 núm. 19.
•''^ Así, con ra/.ón, Schdnke/Schroder/Lenckner, § 35 ntim. 42.
'"' Sobre la jurisprudencia aiuerior vid. Rittler, OGH-Festschrift pág. 237.
"" En relación con todos estos íspecios, Jescheck, Lange-Festschrift págs. 373 ss.; Platzgummer, JBl
1971, págs. 242 ss.; Trijfierer, Allg. Teil págs. 283 .ss.; Kienapfd, Grundrif? Z 20 núms. 15 ss.
"*' Vid. Nowakowski, Grundzüge págs. 67, 7 1 ; el mismo, JBl 1972, págs. 28 ,ss. Acerca de su historia
dogntática, Moos, Verbrechensbegriff págs. 44^ ss.
''^ Vid. t^É-rmí?»», Verbrechen pág. 219;//rf/rcn Allg. Teil pág. \%r, Schwander, Das schweiz. StGB pág.
,82; Schultz, F.inführung I pág. 165; NoWTrechsel, Allg. Teil I págs. 146 ss.; Retéerg, Sirafrecht I pág. 141.
'''' tíouzat. Traite Tomo I págs. 348 ^i.; MerlelVitu, Traite I Nr. 586; Koch, Zwang und Notstand
págs. 50 ss.
''^ Vid. Poncela, Nouveau code penal pág. 4 6 1 .
•*' Al respecto vid. BettioUPettoello Mantovani, Diritto pénale pág. 395; Fiandaca/Musco, Diritto pénale
pág. 151; Nuvolone, Sistema págs. 197 ss.; Scarano, La non esigibilitá págs. 70 ss.; Fornasari 11 principio di
mesigibüirá págs. 352 ss.
''' Vid. Grünhut, Das englische Strafrecht pág. 205; KennyITurner, Outlines pág. 7 3 ; Smith/Hogan.
Criminal Law págs. 249 ss.; crítico al respecto, Glanvdle Williams, Criminal Law págs. 744 ss. Acerca dei
proyecto inglés que no va más allá del Derecho actuahnente vigente vid. Jescbeck, R. Schmitt-Festschrift
págs. 73 ss.
'"' Vid. LaFavelScott, Substantive Criminal Law I pág. 6 3 1 ; Honig, Das amerikanische Strafrecht pág.
1. Legítima deíensa y exceso defensivo 527
Código penal español no diferencia en el art. 8.7." entre el estado de necesidad justificante y exculpante, no
yendo más allá de la igualdad valorativa de los bienes eti juego; no obstante, el miedo ante la pérdida de un
bien jurídico igual o mayor (art. 8.10 C.p.) es incquiVocainente una causa de exculpación '*'. La jurispru-
dencia neerlandesa ha rechazado durante mucho tiempo el estado de necesidad exculpante, peto hoy en día
el "ovetmacht" (art. 40 W.v.S.) es entendido también en ese sentido '". El Código penal belga contiene en el
art. 71 la misma disposición que el vigeiuc C.p. francés; la «forcé á laquelle il n,a pas pu résister» (overmacht)
es entendida como una causa de cxculpacióti " . El Derecho brasileño conoce la fuerza irresistible y el estado
de necesidad exculpante (art. 24 C.p.) cotuo causas de exculp,ación (art. 22 C . p . ) ' ' .
§ 45 El e x c e s o e n l a l e g í t i m a d e f e n s a
Eitzilekis, Die neue Tendenz zur Einschrankung des Notwehrrechts, 1984; Fiscber, Die strafiose
Norwehrüberschreitung, Diss. Frankfurt 1971; Gallas. Der dogmatische Teil des Alternativentwurfs, Z S t W
80 (1968) pág. 1; Geilen, Norwehr und Notvvehrcxzel?, Jura 1981, pág. 378; Müller-Christmann, Der
Notwehrcxzeí?, JuS 1989, pág. 717; Otto, Die Grenzen der strafbaren Überschreitung der Norwehr, Jura
1987, ptíg. 604; Roxin, Über den Norwehre,xzeí5, Festschrift fUr E Schaffstein, 1975, pág. 105; el mismo,
"Schuld" und "Veranrwordichkeir" ais strafrechdiche Systemkategorien, Festschrift füt H. Henkel, 1974,
pág. 171; Rudolphi, Notwehrexzelí nach provoziertem Angrifl", JuS 1969, píg. 461; Sauren, Die Überschreitung
des Notwehrrechts, Jura 1988, pág. 567; Schroder, Notwehrüberschreitung und Puiativnorwehr, ZAK 1944,
pág. 123; el mismo, Anmerkung zu BGH vom 1.8.1961, JR 1962, pág. 187; Tinipe, Grundfalle zum
enrschuldigenden Notstand und zum Notwehrexzeí?, JuS 1985, pág. 117.
I. L e g í t i m a defensa y e x c e s o d e f e n s i v o
1. La legítima defensa sólo justifica aquellas acciones q u e son necesarias para repeler u n
a t a q u e a n t i j u r í d i c o actual y q u e resulten lo m e n o s lesivas para el agresor (vid. supra § 3 2 II b y
c). Si el q u e se defiende sobrepasa esos límites acrúa a n t i j u r í d i c a m e n t e {exceso intensivo en la de-
fensa). T a m b i é n actúa a n t i j u t í d i c a m e n t e c u a n d o el a g r e d i d o se defiende frente a u n a t a q u e q u e
1 5 8 ; / . Hall General Principies págs. 426 ss.; Procbel Notstand págs. 77 ss.; Etzel Notstand págs. 33 ss.,
129; Model Penal Code, Sect. 3.02. Mostrándose crítico con ello, Rohinson, Criminal Law Defenses Tomo
I págs. 368 ss. En general, también, Kadish, California Law Review 75 (1987) págs. 272 ss.
' " Antón Oneca, Derecho penal pág. 272; Rodríguez DevesalSerrano Gómez, Derecho penal págs. 645
ss. (con casos famosos); Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo, Art. 8 nútn. 10 comentario III 2; Mir Puíg,
Adiciones T o m o I págs. 506 ss.; Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho penal págs. 529 ss.; Perron,
Rechtfertigung und Enrschuldigung págs. 203 ss. [Tales afirmaciones son igualmente ttasladables a los nti-
meros 5.° y 6.° del vigetue Código penal de 1995, donde se regulan, respectivamente, el estado de necesi-
dad y el miedo insuperable; no obstante, en este íiltitno ya no se hace alusión a que el miedo .se refiera al
padecimienro de un mal igual o mayor, sino que para la exención de rcspon,sabilidad ya es sólo suficiente
con que el autor «obre impulsado por miedo insuperable» (N del 1)].
* Vid. van Bemmelerdvan Veen, Ons strafrecht págs. 179 ss.; Hazewínkel-SuringalRemmelink, Inlciding
págs. 301 ss.
' ' Así, Dupont/Verstraeten, Handboek tnims. 483 ss.; HennaulVerbaegen, Droit penal general mims.
332 ss.; Fulkens/van de Kerchove, Introduction págs. 211 ss.
^~ Al respecto, vid. Fragoso, Linóes págs. 218 ss.; da Costa jr., Cometirários, art. 22 comentraio 1,
Art. 24 comeiuario 2; de Jesús, Código Penal Anotado, Art. 22, voz "Efcito".

528 § 45 1^1 exceso en I;i legítima defensa
todavía no es o que ha dejado de ser actual {exceso extensivo en L defensa). En el ptinicr caso el
autot sobtcpasa la medida de la legítima defensa y en el segundo los límites temporales de ésta.
2. Básicamente, ambos supuestos de exceso en la legítima defensa son punibles si a la aiui-
juricidad del hecho se le añaden los restantes elementos del delito. Si el defensor sobrepasa cons-
cientemente la medida de la defensa necesaria o sus límites tempotales entonces es responsalile
de un hecho doloso. Si sobrcvalora la intensidad del ataque y, por este motivo, inconsciente-
mente hace más de lo que era necesario para la defensa, o reacciona con anterioridad por creer
equivocadamente que el ataque estaba ya en marcha, entonces existe un error acerca de los pre-
supuestos de la legítima defensa {legítima defensa putativa) que hay que tratar de acuerdo con las
reglas del error de tipo permisivo (aplicación de la pena de acuerdo con la disposición de la im-
prudencia en el supuesto de evitabilidad del error) (vid. supra § 41 IV Id).
II. Exceso en la legítima defensa por turbación, miedo o pánico
1. El mandato del Ordenamiento jurídico de elegir el medio de defensa menos lesivo, no obstante la
situación de riesgo y premura, supone para el defensor un difícil cometido, puesto que la prudencia y la
obediencia al Derecho deben conservarse en una situación en la que el autocontrol se pierde fácilmente. A
ello se aiiade tainbién el hecho de que el defensor no puede demandar la protección del Ordenamiento
jurídico en toda su exrensión. De allí que ya en el siglo pasado fuera introducida la posibilidad de una
atenuación. En el § 41 del StGB prusiano de 1851 el exceso en la legítima defensa por aturdimiento, miedo
o pánico, fue incluso equiparado a la legítima defensa misma a pesar de que ios distintos proyectos habían
partido de la concepción de que el exceso derivado de un arrebato "asténico" sencillamente no debía ser
imputado al autor'.
2. Actualmente, de acuerdo con el § 33, el autor "no será castigado" si sobrepasa los lími-
tes de la legítima defensa a causa de turbación, miedo o pánico. La Parte General de 1975 ha
sustituido el elemento anterior del "aturdimiento" por el de "turbación" para definir con mayor
exactitud la situación anímica del agredido (vid. E 1962 § 38, Fundamentación pág. 158); ade-
más, de la expresión "por" ("au.s") [en lugar de la de "en" ("in"), como se recogía anteriormente]
se deduce que debe existir una relación interna entre el arrebato y la extralimitación del autor
(vid. BT-Drucksache V/4095) ^. La exclusión de la pena de acuerdo con el § 33 puede ser fun-
damentada de modo diverso. De acuerdo con la visión más correcta se trata de una causa de
exculpación (RG 56, 33; BGH 3, 194 [198]; BGH GA 1969, 23 [24]; NStZ 1981, pág. 299;
NStZ 1983, pág. 117) . A pesar de que el hecho es todavía antijurídico y de que su contenido
' Vid. Goltdammer, Materialen Tomo I pág. 422.
La posibilidad de atenuación de la pena prevista en el § 38 I E 1962 para todos\os casos de exceso
intensivo en la legítiina defensa fue rachada de demasiado amplia, pues la atenuación en el marco de ios
límites la pena ordinaria era suficiente (vid. BT-Drucksache V/4095 pág. 14). Mostrándose conforme, Stree,
en: Roxin y otros, Einführung pág. 39; en contra, GalLis, ZStW 80 (1968) pág. 23.
^ En el mismo sentido camina la doctrina mayoritaria; vid. Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 311; Blei,
Allg. Teil pág. 211; Bockelmann/Volli. Allg. Teil pág. 130; Dreher/Trondle, § 33 niim. 3; Oao, Jura 1987,
pág. 607; Geilen, Jura 1981, pág. 378; IKill.") (Spendel) § 33 núm. 37; Lackner, § 33 núm. 1; Kohlrauschl
tange, § 53 comenrario X; v. LisztlSchmidt, pág. 199; SchonkelSchmderlLenckner, § 33 núm. 2; SK (Rudolphi)
§ 33 núm. 1; Welzel, Lehrbuch pág. 88; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 446 ss.; Schmidh'duser, Allg. Teil
pág. 471 (no resulta admisible que la regulación sea superfina); Wesscls, Allg. Teil núm. 445. Por el contra-
rio, Maurach/Zipf, Allg. Teil 1 § 34 núm. 30 ve en la regtilación contenida en el § 33 una prueba para su
11. Exceso en la legítima defensa por turbación, miedo o pánico 529
de culpabilidad está simplemente teducido, el legisladot renuncia a la formulación del reproche
culpabilísrico potque el contenido de injusto y de culpabilidad apatece tan disminuido que no se
ha alcanzado el límite del merecimieiuo de pena (vid. supra § 43 III 2b). En el exceso de ia
legítima defensa el desvalor de resultado ha disininuido sobre la base del valor que supone el
bien protegido pot el autot, el desvalot de acción está ampliamente compensado por la situación
defensiva y la voluntad de salvación, y la culpabilidad se muestra de esta forma bajo una luz
distinca de modo que la turbación, el teinor o el pánico han dificultado esencialmente la forma-
ción de una voluntad adecuada a la norma"*. Ciertamente, aunque la tutbación, el miedo o el
pánico deben haber sido la causa del exceso en la legítima defensa y, a la vista de la impunidad
que promueve el precepto, debe aceptarse un grado considerable de arrebato (BGJd NStZ 1995,
pág. 76), sin embargo, tainbién otros estados como la ira (BGLI 3, 194 [198]), el calor de la
disputa, el odio o la indignación pueden también haber descmpci'iado su papel, siempre que sólo
fueran determinantes los arrebatos asténicos (BGH GA 1969, 23 |24]) ^
3. En el exceso intensivo de la legítima defensa el § 33 es aplicado tanto a los casos de
extralimitación consciente como inconsciente (RG 21, 189 [191]; 56, 33 [34]; BGH NStZ 1987,
pág. 20; BGH NStZ 1989, 474 [475]; BayObLG JR 1952, pág. 113)^ En el sup uesto de exceso
consciente o, incluso, intencionado sobie los límites de la defensa necesaria, la regulación legal favo-
rece ampliamente al defensor pues para su fundamentación puede aducirse que el autor repele un
ataque antijurídico actual y la pérdida del autocontrol desencadenó precisamente ese ataque^.
teoría sobre la imputabilidad escalonada (responsabilidad por el hecho) (vid. la tercera cd. de esta obra pág.
348). A favor de una causa personal de exclusión de la pena M. E. Mayer, Lehrbuch págs. 282 ss.; Fischer,
Norwehrüberschreitung págs. 80 ss.; v. Hippel, Tomo II pág. 213; a favor de una regla probatoria LK(9.'')
(Baldus) § 53 núm. 48; Schroder, ZAK 1944, págs. 123 ss. Por el contrario, Roxin, Schaffsrein-Festschrift
págs. 117 ss., Henkel-Festschrift pág. 189 y Allg. Teil I § 22 núm. 69, fundamenta aquí también la exclu-
sión de la punibilidad de forma inmediata sobre la teoría del fin de la pena. Yendo más allá/a¿ofe, Allg. Teil
20/8 y Timpe, JuS 1985, pág. 119, únicamente atienden a si la víctima puede ser responsabilizada por la
propia culpabilidad en la causación del comportamienro extralimitado del autor.
^ Así, Rudolphi ]uS 1969, págs. 462 ss.; SK (Rudolphi) § 33 núm. 1; Schdiike/Schriider/Lenckner, § 33
núm. 2; EserlBurkhardt, Strafrecht I núin. 11 A núm. 29; LK(1 l.'')(Spendel) § 33 núms. 39 ss.; Wessels,
Allg. Teil núm. 446; Sauren, Jura 1988, págs. 569 ss.; Fischer, Norwehrüberschreitung págs. 70 ss.
' La famosa observación de M.E. Mayer, Lehrbuch págs. 282 ss., de que aquí "la impuración, esa
afinada contribución de la justicia penal, es puesta en jaque por una regla to.sca", no se corresponde ya con
el Derecho vigente.
^' De esta opinión es también la doctrina mayoritaria; vid. Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 311; Blei,
Allg. Teil pág. 212; Dreher/Trondle, § 33 núm. 3; Eser/Burkhardt, Strafrechr 1 núm. 11 A núm. 36; Frank, §
53 coinentario II; Lackner, § 33 núm. 3; LK(ll.')(Spendel) § 33 núm. 52; LK(lL'')(Hirsch) nota prelimi-
nar núm. 203 antes del § 32; Jakobs, Allg. Teil 20/30; Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 34 núin. 30; Roxm,
Schaffstein-Festschrift pág. 110; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 441; Wessels, Allg. Teil núm. 446; Sauren,
Jura 1988, pág. 570; Müller-Christmann, JuS 1989, pág. 719; Rudolphi JuS 1969, pág. 463. Por el contra-
rio, a favor de la limitación de la atenuación al exceso inconsciente, Binding, Handbuch pág. 753; Sch'ónke/
Schroder/Lenckner, § 33 núm. 6; Schroder, ZAK 1944, págs. 123 ss.; Welzel Lehrbuch pág. 89; LK(9.'') (Baldus)
§ 53 núm. 43; Schniidhüuser, Allg. Teil pág. 472. Esta concepción, tal y como ha demostrado Roxin,
Schaffstein-Fesrschrift págs. 108 ss., no puede sostenerse a la vista de la historia de la codificación.
^ Sin embargo, no es exculpable una extralimitación conipletamenre desproporcionada sobre los lí-
mites de la legítima defensa (disparo mortal para repeler una boferada); así, Roxin, Allg. Teil I § 22 núm.
7'^)-, Jakobs, Allg. Teil 20/29; SK (Rudolphi) § 33 núm. 5a frenre a Dreher/Trondle, § 33 núm. 33.
530 § 45 F.l exceso en la Icgíriina defensa
!íjen}plo: Iras un duro intercambio de palabras el autot es atacado siin{)leniente con las manos pot su
rabioso adversario; aquel se defiende con un cuchillo al no atrever.se a hacerlo con los puños a pesar de que
poseía una manifiesta superioridad fisica sobre el agresor (RC 2 1 , 189 119 1 ss.|).
S I el a u t o r ha sobrepasado inconscientemente los iíiiiilcs d e la defensa necesaria, e n t o n c e s o
se ciiciicmra bajo un error de t i p o permisivo acerca de los p r e s u p u e s t o s de la legírinia defensa
(intensidad del ataque, existencia de lui m e d i o m e n o s lesivo d e defensa) o bajo u n error d e p r o -
hibición acerca d e los límites d e la causa d e justificación (vid. supm § 41 III y I V 1). E n este
caso el § .33 posee ú n i c a m e n t e el significado de q u e el error, en atención a la c o n s t i t u c i ó n a n í m i c a
del agredido, siempre es considerado invencible, de m o d o que no p u e d e ser castigado ni c o n arreglo
al tipo i m p r u d e n t e ni t a m p o c o d e a c u e r d o c o n el doloso.
Ejemplos: El arrendatario de una hilada de cetezos realiza, sin apuntar concretamente a nadie, un dis-
paro de intimidación ftente a los ladrones que le cuesta la vida a uno de ellos, potque por miedo a los
hombres cuya actitud violenta le eta conocida no disparó e! arma en dirección vertical, hacia arriba, sino
que descuidadamente lo hizo de forma inclinada en dirección a los árboles (RG 56, 3 3 [34]). Un hombre
¡oven defiende a su hermana en una pista de baile frente a molestias no especialmente peligrosas proceden-
tes de un grupo de jóvenes, de modo que asustado por el gran mrmero de agresores golpea a uno de ellos
con una botella en la cabeza (OLG Oldenburg Nds. Rpfl. 1951, 211). Un alumno se defiende frente a los
puñetazos de un compañero de fortaleza física superior y "por miedo excesivo" le asesta una puñalada en el
cotazón, en lugar de dirigida a una parte del cuerpo menos peligrosa (BGH JR 1980, 210 [21!]).
4. Por el c o n t r a r i o , está e x c l u i d a la aplicación del § 3 3 e n el e x c e s o e x t e n s i v o d e la d e -
fensa ( R G 5 4 , 3 6 [37]; 6 1 , 2 1 6 [ 2 1 7 ] ; 6 2 , 7 6 [ 7 7 ] ; O G H 3 , 121 [ 1 2 4 ] ; B a y O b L G J R 1 9 5 2 ,
pág. 113; LG M ü n c h e n I J Z 1 9 8 9 , 5 6 5 [566]), pues en este caso n o c o n c u r r e el efecto a m i n o r a d o r
del injusto q u e s u p o n e la presencia de u n a situación defensiva^. E n la extralimitación c o n s c i e n t e
de la legítima defensa el a u t o r es responsable, sin más, p o r el tipo d o l o s o realizado.
Ejemplo: El defensof ha repelido el ataque con un dispato, pero realiza ortos dos más sobre el agresor
que esrá indefenso y tendido en el suelo (RG 62, 76).
Si el defensor yerra acerca d e la actualidad d e la agresión, e n t o n c e s c o n c u r r e u n error d e
tipo permisivo comían q u e tiene lugar p o r t u r b a c i ó n , iniedo o p á n i c o , circunstancias estas q u e
d e b e n ser tenidas en c u e n t a en el m a r c o del exainen d e la evitabilidad d e aquél. Si en la legítima
defensa putativa el a u t o r sobrepasa los límites d e la defensa necesaria n o hay posibilidad d e apli-
car el § 3 3 , pues a n t e la ausencia d e u n a situación defensiva n o existe n i n g ú n m o t i v o para privi-
legiar situaciones de arrebato p o r vía de la plena exculpación ( B G H N J W 1 9 6 2 , 3 0 8 [309]) ' .
* Y así, fue ya Goltdammer, Materialen Tomo I pág. 422, quien restringió la extralimitación exculpante
en la legítima defensa al supuesto del error en la elección del medio. Asimismo, en la doctrina actual, Dreherl
Trondle, § 33 n ú m . 2; EserlBurkhardt, Strafrecht I mim. 11 A mím. 4 1 ; Lackner, § 33 núm. 2; Geilen, jura
1981, pág. 379; KohlmuschlLange, § 53 comentario X; LKO.") (BaUíis) § 53 mim. 45; Maurach/Zipf. M\2,.
Teil 1 § 34 n ú m . 27; Müller-Christmann, JuS 1989, pág. 718; Stratenwerth, Allg. Teil I n ú m . 448;
Schmidhauser, Allg, Teil pág. 473; Wessels, Allg. Teil núm. 447; //. Mayer, Grundrií? pág. 101; SK (Rtidolphi)
§ 33 núm. 2; Welzet, Lehrbuch pág. 89. De orra opinión, Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 310 ss.; Blei,
Allg. Teil pág. 2l\\jakohs, Allg. Teil 2 0 / 3 1 ; Roxin, Schaffstein-Festschrift pág. 117; el mismo, Allg. Teii 1 §
22 núms. ^^ ss.; Sch'ónkefSchroderlLenckner, § 33 núm. 7, quien también aplica el § 33 al exceso extensivo;
también a favor del exceso extensivo posterior, LK(11.") (Spendel) § 33 núm. 8; Otto, Jura 1987, pág. 606;
Timpe, ]uS 1985, págs. 120 ss.
' En profundidad sobre la cuestión, Rudolphi, JuS 1969, págs. 463 ss. Por el conttario, a favor de la
aplicación analógica del § 33 a casos concretos de exceso en la legítima defensa putativa, Roxin, Schaffstein-
§ 46 Aciuaciiín eii viruid de obediencia debida 531
N o o b s t a n t e , en casos concretos de legítima defensa piuativa p u e d e t a m b i é n decaer el r e p r o c h e
p o r un c o m p o r t a m i e n t o i m p t u d e n t e si p o t t u r b a c i ó n , m i e d o o p á n i c o , el a u t o r juzgó mal la
m e d i d a de la defensa necesaria ( B G H N J W 1 9 6 8 , pág. 1885).
5- C o m o t a m b i é n la l e g í t i m a defensa p r o v o c a d a s u m i n i s t r a el d e r e c h o (limitado) a la
auiodefen.sa si el a g t e d i d o n o p u e d e evitatlo (vid. supm § 3 2 III 3a), el § 3 3 d e b e ser t a m b i é n
aplicado en este caso ( B G H 3 9 , 133 [139]) '".
Ejemplos: Quien provoca la agresión de un borracho con cierras observaciones puede ser exculpado a
rravés del § 33 por su apuñalairiiento (de otta opinión BGH N J W 1962, 308 [309] " ) . El amante que es
descubierto por el marido puede acogerse al § 33 si no puede escapar y se defiende golpeando al agresor con
una botella de cerveza (de otra opinión, OLG Haintn N ] W 1965, pág. 1928). Por el contrario, no puede
reclamar la aplicación del § 33 quien habiendo sido advertido previamente de la agresión y pudiendo de-
mandar la protección de la ¡lolicía, acaba detcndiéndose con un disparo mortal (BGH 39, 133 [140]).
§ 46 Actuación en virtud de obediencia debida
V. Ammon, Der bindendc rcchtswidrige Betehl, Strafr. Abh. Heft 217, 1926; Arndt, Die strafrechdiche
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2." ed. 1966; Comtesse, Das schweiz. Militarstrafge.serz, 1946; Ducklau, Die Befehfsproblematik bei NS-
Totungsvetbrechen, Diss. Freiburg 1976; Fuhrmann, Der hohere Befehl ais Rechtfertigung im Volketrecht,
1963; Hanaek, Zur Problematik der gerechten Bestrafung natíonalsozialistischer Gewaitverbrecher, 1967;
Janssen, Die strafrechrliche Verantwortlichkeír des Soldaren für auf Befehl hegangene Sttaftaten in
rechfsvergleichender Betrachtung, Diss. Bonn 1939; Jescheck, Die Vcrantwortlichkeit der Sraatsorgane nach
Vólkerstrafrecht, 1952; el mismo, Veranrwortung und Gehorsam im Bereich der Polizei, Polizeiblatr für das
Land Baden-Würrtembetg 1964, pág. 97; el mismo, Befehl und Gehorsam in der Bundeswehr, en: Bundeswehr
und Recht, 1965, pág. 63; Kohli, Handein auf Befehl im schweizerischen Militárstrafrecht, 1975; Logoz,
Vers un nouveau code penal militaire, SchwZStr 30 (1917) pág. 237; Materialien des V. Intetnationalen
Kongtesses der Gesellschaft für Milirárstrafrecht zum Thema "L'obéissance militaire", Revue de droit penal
militaire X (1971) Heft 1; Müller-Rappard, L'ordre supérieur militaire et la responsabilité pénale du
subordonné, 1965; Nuvolone, Valori costituzionali della disciplina militare usw., Rassegna della giustizia
militate 1979, pág. 22; Oehler, Die sttafrechtiiche Vetantwortlichkcit des miiitárischen Untergebenen für
Handein auf Befehl im franzosischen Recht, Festschrift für U. Srock, 1966, pág. 237; Qjteralt Jiménez, La
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Wehrrechts, 1973; Schwlnge, Befehl und Gehorsam, ZAK 1938, pág. 147; Stoecker, § 47 MStGB in
geschichtiicher, rechtsvergieichender und rechrspolitischer Betrachtung, Diss. Marburg 1938; Stratenwerth,
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Festschrift pág. 120; Schonke/Schróder/Lenckner, § 33 núm. 8; Fischer, Notwehrüberschreitung pág. 97; SK
(Rtidolphi) § 33 núm. 6.
'" Así, Dreher/Trondle, § 33 núm. 3; Bitzilekis, Die neue Tendenz pág. 194; LK(11.") (Spendel) § 33
núm. 74; Lackner, § 33 núm. 4; Maurach/Zipf, í\\\g. Teil I § 34 núm. 30; Rudolphi, JuS 1969, págs. 465 ss.;
Roxin, Schaffstein-Fcstschfift págs. 123 ss.; Schonke/Schroder/Lenckner, § 33 núm. 9; SK (Rudolphi) § 33
núm. 5.
'' Críticamente en relación con la restricción del § 33, Schriider, )R 1962, pág. 189.
532 § 46 La actuación en virtud de obediencia (ichid.i
Revuc de droit penal militaire 1968, pág. 111; ÍÍ Weber, Oie strafrcchrliclie Vcrantworrlichkcit für Handcln
auf Befehl, M D R 1948, pág. 34; Würtenberger, Der Irrtum übcr dic Vólkerrechtm;íí?igkcit des hoheren BeFclils
im Srrafrechr, M D R 1948^ pág. 2 7 1 .
Vid., además, las referencias bibliográficas ames de! § 35.
I. La a c t u a c i ó n e n c u m p l i m i e n t o d e o b e d i e n c i a d e b i d a c o m o causa d e justificación
y de exculpación
1. El d e b e r de o b e d i e n c i a del s u b o r d i n a d o se f u n d a m e n t a p o r m e d i o d e cualquier orden
vinculante; esto rige t a n t o para los funcionarios c o m o para los s o l d a d o s . El s u b o r d i n a d o q u e
ejecuta u n a o r d e n v i n c u l a n t e , d a d o q u e está o b l i g a d o a obedecerla, actúa c o n f o r m e a D e r e -
c h o incluso si el m a n d a t o q u e le ha sido i m p u e s t o c o n t r a d i c e con su c o n t e n i d o el O r d e n a m i e n -
to jurídico (por e j e m p l o , p o r i m p l i c a r u n a infracción a d m i n i s t r a t i v a o u n a acción q u e n o está
p e r m i t i d a ) (vid. supra § 3 5 11 3) ' .
2. Por el c o n t r a r i o , u n a o r d e n q u e n o p o s e e carácter v i n c u l a n t e sólo es tenida en c u e n t a
c o m o c a u s a d e e x c u l p a c i ó n . El s u b o r d i n a d o q u e ejecuta u n m a n d a t o p e n a l m e n t e ilícito actiia
típica y a n t i j u r í d i c a m e n t e incluso a u n q u e crea en la o b l i g a t o r i e d a d d e la orden ^. La posibilidad
de q u e u n a o r d e n antijurídica p u e d a c o n s t i t u i r u n a causa de e x c u l p a c i ó n se d e d u c e para \os,fim-
cionarios d e los siguientes preceptos: § 5 6 II 3 B B G , § 3 8 II 2 B R R G , § 7 5 II 3 L B G B a d e n -
W ü r c t e m b c r g : si no es reconocible p o r el f u n c i o n a r i o la p u n i b i l i d a d del c o m p o r t a m i e n t o q u e le
ha sido e n c a r g a d o q u e d a libre de responsabilidad. Por el c o n t r a r i o , para los soldados el efecto de
la o r d e n c o m o causa d e exculpación se e x t i e n d e m á s allá: el s u b o r d i n a d o sólo es responsable si
reconoce el carácter delictivo q u e s u p o n e la ejecución de la o r d e n o si, d e c o n f o r m i d a d c o n las
circunstancias q u e le s o n c o n o c i d a s , tal carácter es manifiesto ( § 5 1 W S t G , § 11 II 2 S G ) . La
c o r r e s p o n d i e n t e legislación rige p a r a los funcionarios ejecutivos d e la F e d e r a c i ó n c u a n d o en vir-
t u d d e u n m a n d a t o t i e n e n q u e hacer uso directo d e la fuerza (§ 7 II U Z w G ) ^.
3 . El motivo por el que p u e d e ser exculpada la comisión en virtud de obediencia debida de u n a
' Ya anteriormente en este sentido, Ammon, Der bindende rechtswidrige Befehl pág. 48. Actualmen-
te vid. LK (U.") (Hirsch) nota preliminar núm. 177 antes del § ?>2; Jakobs, Allg. Teil 16/11 ss.; ScholzJ
Lingens, § 2 WStG núm. 34; Sch'ónkelScbr'óderlLenckner, nota preliminar núm. 88a antes del § 32; Schwenck,
Wehrstrafrecht pág. 92; Stratenwerth, Verantwortung págs. 181 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 450.
- Vid. Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 4 5 1 ; Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 16 antes del § 32;
SchbnkelSchroderlLenckner, nota preliminat núm. 121 antes del § 32; SchblzJLingens, § 5 WStG núm. 5;
Wessels, Allg. Teil núm. 450.
^ Puede decirse que para los funcionarios ejecutivos de los "ÍMnder"s,c echa parcialmente en falta
una regulación de esta naturaleza (vid., por ejemplo, §§ 49 ss. de la Ley de Policía de Baden-Württemberg
en su redacción de 13.1.1992, GBl. BW pág. 1), aunque provisionalmente sea de aplicación correspon-
diente el § 7 U Z w G . La O r d e n del Ministerio de Interior de B a d e n - W ü r t t e m b e r g de 13.5.1969
(Gemeinsames Amtsblatt pág. 350) contiene una regulación correlativa a la recogida en el § 7 11 2 UZwG.
Para los empleados públicos que desarrollan funciones ejecutivas en centros penitenciarios y que deben
hacer uso directo de la fuerza por orden de sus superiores, rige el § 97 II StVollzG cuyo contenido se
corresponde con el del § 7 II UZwG.
11. Los liniitcs del electo e.xculpantc en la orden no vinculante 533
acción p u n i b l e reside, de forma similar a como sucede con el esrado de necesidad exculpanre v el
exceso en la legítima defensa, en la sustancial d i s m i n u c i ó n del injusto de acción y del c o n t e n i d o
de la culpabilidad del hecho (vid. supra § 4 3 III 2b). El subordinado cree actuat conforme a Dere-
cho, actúa con vohmtad de cinnplu el deber de obediencia cuya inobservancia está sancionada para
los funcionarios a través del Derecho disciplinario, y para los .soldados, incluso, por el p r o p i o Derecho
penal (§§ 19-22 W S t G ) '. También está reducido el reproche de culpabilidad que puede ser formula-
d o frente al subordinado que no reconoce la punibilidad del c o m p o r t a m i e n t o ordenado, pues el deber
de examen de quien actúa en virtud de obediencia debida es restringido, ^funcionario sólo tiene,
pues, el deber de verificar el carácter vinculante de u n m a n d a t o emitido por el superior competente si
existen tazf)nes para creer que le es exigida la comisión de una acción punible. Básicamente, debe
poder confiar en que todas las órdenes dictadas por el superior se mantienen d e n t r o del mateo del
sometimiento a la Ley y al Derecho (art. 20 111 G G ) . Al soldado (al igual que a \o^ funcionarios ejeaiti-
vos que recurren al uso directo de la fuerza en ejecución de un m a n d a t o oficial) no le corresponde
ningún deber de exainen. Por regla general ni siquiera le compete un derecho a verificar la orden, pues
tiene que "ejecutarla con todos los medios a su alcance, concienzuda e inmediatamente" ( § 1 1 1 2
SG). El soldado sólo está legitimado y obligado a formular objeciones si se da cuenta de q u e el supe-
rior ordenante se encuentra en u n error sobre las circunstancias materiales y que, caso de haberias
reconocido, probablemente n o habría dado la orden, así c o m o cuando ello resulta manifiesto de acuerdo
con las circunstancias por él conocidas ( B G H 19, 2 3 1 [234]). Lo m i s m o rige para el caso en el que el
subordinado advierte o resulta evidente que con el seguimiento de la orden se colaboraría en la c o m i -
sión de un hecho punible (§ 11 II 1 SG).
4. La actuación en virtud de obediencia debida es una causa de exculpación autónoma que, simultá-
neamente, presenta un ttatamiento especial en relación con el error de prohibición^. Mientras que toda
persona tiene que responder por sí misma de la adecuación a Derecho de sus acciones y, por ello, también
debe responsabilizarse penalmente de la corrección materia! de sus decisiones, en cambio, dentro del apara-
to burocrárico y de la jerarquía militar rigen otras leyes. Para el subordinado es determinante la confianza en
la autofidad del superior y el hábiro de obediencia, mientras que, básicamente, de la corrección mareria! del
mandato impuesto sólo responde el superior. Dado que, por consiguiente, derecho y deber están configura-
dos de otro modo para funcionarios y militares, también la causa de exculpación del actuat en virtud de
obediencia debida debe set tratada según sus piopias reglas (BGH 5, 239 1244]; BGH LM § 47 MStG
núm. 3). Aquí pertenece también el tratamiento especial del eiror de prohibición que, a diferencia del § 17,
inciso segundo, solamente es castigado si resulta evitable sin la menor reflexión ^.
II. Los l í m i t e s del efecto e x c u l p a n t e e n la o r d e n n o v i n c u l a n t e
U n m a n d a t o q u e no resulta obligatorio sólo es p l a m c a d o c o m o causa d e exculpación c u a n -
d o el s u b o r d i n a d o lo ha e s t i m a d o de o b l i g a d o c u m p l i m i e n t o y p u d o c o n s i d e r a r l o de tal
Acerca del error sobre el carácrer vinculante de la orden, Scholz, Dreher-Festschrift págs. 483 ss.
^ Así, Schólz/Lingens, § 5 WStG núm. 1; Schwenck, Wehrsrrafrecht pág. 90; Wessels, Allg. Teil núm.
450. Enfatizando el tratamiento especial para el caso del error de prohibición, Maurach/Zipf Allg. Teil 1 §
34 núm. ly, Jakobs, Allg. Teil 19/53; Roxin, Allg. Teil I § 21 núm. 70; SchbnkelSchroderlLenckner, nota
ptcliminar núm. 121 antes del § 32; LK(1 ¡."jíSchroeder) § 17 núms. 52 ss.
'' El error del subordinado de que una orden justifica cualquier actuación es error de prohibición que
en la actualidad ya no puede seguir siendo considerado como inevitable. Así, BGH 22, 223 en relación con
el § 47 MStGB; Arndt, Grundrifi pág. 119; Schwenck, Wehrstrafrecht pág. 96. A favor de la aplicación del §
5 WStG también para estos casos, SchSlzJLingens, § 5 WStG núm. 10.
534 § 46 I.a actuación cu virtud tic obediencia deluda
m o d o ^. N o c o n c u r r i e n d o estas circunstancias, ni el injusto d e la acciiHi in el c o n t e n i d o d e la
c u l p a b i l i d a d del h e c h o se r e d u c e n lo suficiente c o m o para p o d e r hacer d e c a e r el r e p r o c h e
culpabilístico'^.
!- Si el s u b o r d i n a d o sabe q u e ni siquiera se han c u m p l i d o los requisitos formales d e u n a
orden v i n c u l a n t e (vid. supm § 3 5 II 2a), entonces (alta el más m í n i m o (undameEito para la prc-
suncióii d e legalidad. El s u b o r d i n a d o se e n c u e n t r a Ireiite al sujicrior en u n a situación q u e en
nada difiere d e cualquier otra relación fáctica de poder.
Ejemplos: La orden del jefe de estación al conductor de un tren |iara que éste no inicie su trayecto, con
la finalidad de llevar a cabo una huelga ¡legal, carece de carácter vinculante por extraliniitación de compe-
tencias (RG 56, 412 [418]) y no puede beneficiar al subordinado que conoce esta circunstancia. I,a orden
del superior jerárquico militar, basada en un enojo personal, de detener a una persona civil y conducirlo a la
policía, se encuentra fuera del alcance de las misiones oficiales y, por ello, no es vinculante; el subordinado
que sabe esto no es exculpado (de acuerdo con la RG 7 1 , 284).
2. Si el s u b o r d i n a d o sabe q u e faltan los requisitos materiales para q u e la o r d e n sea v i n c u -
lante (vid. supra § 3 5 II 2 b ) y, especialmente, q u e con su ejecución cometería u n a acción delictiva,
e n t o n c e s t a m p o c o p u e d e acogerse a la p r e s u n c i ó n de legalidad pues ya ha t e n i d o c o n o c i m i e n t o
positivo de lo c o n t r a r i o . El c o n o c i t n i e n r o significa en este c o n t e x t o c o n o c i m i e n t o seguro (BGFI
5, 2 3 9 [ 2 4 4 ] ; 1 9 , 2 3 1 [ 2 3 4 ] ; 2 2 , 2 2 3 [225]) ' . D e a h í q u e n o sea e x c u l p a d o el s u b o r d i n a d o q u e
ejecuta u n a o r d e n con c o n o c i i n i c n t o cierto d e su antijuricidad. Esto rige en igual m e d i d a para
funcionarios (§ 56 II 3 B B G ; § 3 8 II, inciso s e g u n d o , B R R G ; § 7 5 H, inciso tercero, L B G B a d e n -
W ü r t t c m b c r g ) , para soldados ( § 5 1 W S t G ; § 11 II 2 SG) y para funcionarios ejecutivos q u e
deben hacer uso directo d e la fuerza ( § 7 112 U Z w G ) .
Ejemplos: El empleado municipal que ejecuta una detención por orden del alcalde, cuya antijuricidad
le consta, es culp,able de detención ilegal (RG 6, 432 [440]; vid., también, RG 54, 337). Un soldado que en
el mes de marzo de 1945, en ejecución de una orden cuyo carácter delictivo conocía, colaboró en el fusila-
miento de trabajadores extranjeros, fue condenado con acierto por asesinato (BGH 15, 214 [217]).
3 . Las d u d a s c o t n i c n z a n en la cuestión relativa a si u n a o r d e n v i n c u l a n t e deja d e liberar d e
responsabilidad al s u b o r d i n a d o q u e a u n q u e , c i e r t a m e n t e , n o ha c o n o c i d o positivaitientc la a n t i -
juricidad d e la acción q u e le fue e n c o m e n d a d a , sin e m b a r g o , pudo haberlo hecho si hubiera pres-
tado atención suficiente.
a) Para el f u n c i o n a r i o rige la regla en v i r t u d d e la cual u n m a n d a t o deja d e ser c o n s i d e r a -
do c o m o causa de exculpación si fue r e c o n o c i b l e la c o n d i c i ó n d e delito o de infracción a d m i -
nistrativa del c o m p o r t a m i e n t o e n c o i n e n d a d o (§ 5 6 II 3 B B G , § 3 8 II 2, inciso s e g u n d o , B R R G ;
p o r el c o n t r a r i o , de a c u e r d o c o n el § 7 5 II, inciso tercero, L B G B a d c n - W ü r t t e m b c r g , el f u n c i o -
nario deja sólo d e ser e x c u l p a d o si la ¡licitud penal o administrariva de la c o n d u c t a o r d e n a d a era
reconocible "sin más"). Para su identificabilidad lo i m p o r t a n t e es q u e c o n c u r r a n p u n t o s de refe-
rencia q u e d e b i e r o n s u m i n i s t r a r al f u n c i o n a r i o objeciones frente a la legalidad del m a n d a t o .
' De ahí que no pueda acogerse a la obediencia debida quien la ha provocado con inscientemente mc-
diante una información íalsa (BGH 19, 33 [35]).
^ En relación con la responsabilidad criminal del funcionario \-¡¿. Jescbeck, Polizeiblatt 1964, págs.
100 ss.; acerca de la responsabilidad penal del soldado, el mismo, Betehí und Ciehorsam in der Bundesweiir
págs. 89 ss.
' Vid. Schrdz/Lingens, § 5 WStG luim. 9.
II. l.os líniilcs del etecro c.xculjiaiue en la orden no vincuianrc 535
l-jeiiijilos: A los médicos de un hos[iiijl que han colaborado en la muerte de enfermos mentales les fue
reconocible la punibiliclad del conqionaniiento encomeiulado y, en consecuencia, no fueron exculpados por
la orden de sus superiores (C)Í.G branklurr .SjZ ¡947, 621 [627 ss-j). Lo correspondiente rige para los fun-
cionarios de la Gesiapo que colaboraron en la deporiación de la población judía (BGH 2, 234 [240 ss.]).
La estricta delimitación del efecto exculpante de los m a n d a t o s oficiales en el á i n b i t o civil
está por ello justificada, pues los funcionarios a s u m e n la completa responsabilidad pcnsonal p o r
la legalidad d e sus a c t u a c i o n e s oficiales (§ 5 6 I B B G , § 3 8 I B R R G , § 7 5 I L B G B a d c n -
W t i r t t e m b e r g ) d a d o q u e , p o r regla general, tienen el t i e m p o y la o p o r t u n i d . a d d e verificar las
órdenes q u e reciben y p o r q u e el aparato civil del Estado no se paraliza p o r las objeciones de
aquéllos sino q u e fortalece su a u t o r i d a d c o m o institución jurídica.
b) E n el á m b i t o castrense las cosas son, p o r el c o n t r a r i o , bien distintas p o r q u e no p u e d e
ser r e c o n o c i d o el d e r e c h o del s u b o r d i n a d o a examinar la orden recibida. A n t e r i o r m e n t e sólo per-
judicaba al s u b o r d i n a d o el conoctniiemo positivo de q u e a través del m a n d a t o el s u p e r i o r jerárqui-
co "perseguía" la c o m i s i ó n de un delito grave o m e n o s grave (§ V] I niíiti. 2 M S t G B 1940) "^.
D e a c u e r d o con el D e r e c h o vigente, p o r el c o n t r a r i o , ya no resulta e x c u l p a d o si es manifiesta la
ilicitud penal de la ejecución de la orden de a c u e r d o con las circunstancias p o r él c o n o c i d a s , esto
es, si es tcconocible sin más p o r cualquier persona ( § 5 1 W S t G , § 11 2 S G ) " . La m i s m a regu-
lación rige para los funcionarios ejecutivos d e la Federación q u e t i e n e n q u e recurrir al uso direc-
to d e la fuerza ( § 7 11 2 U Z w G ) . La responsabilidad del s u b o r d i n a d o p o r la ilicitud penal m a n i -
fiesta de la o r d e n rige t a m b i é n para delitos i m p r u d e n t e s c o m o c u a n d o , p o r e j e m p l o , la orden
dirigida al c o n d u c t o r d e c o m e t e r u n a infracción administrativa c o n t r a la s e g u r i d a d del ttáfico
viene a c o t n p a ñ a d a , c o n alta probabilidad, del o c a s i o n a m i e n t o d e la m u e r t e a u n t r a n s e ú n t e ( B G H
19, 2 3 1 [ 2 3 3 ss.]) '^. El m o t i v o por el q u e los soldados son tratados m á s b e n é v o l a m e n t e q u e los
funcionarios, p e r o inás severamente q u e en c o m p a r a c i ó n con el D e r e c h o milirar vigente hasta
1 9 4 5 , reside en las necesidades del servicio m i l i t a t tal y c o m o d e b e n ser e n t e n d i d a s bajo el Esta-
d o d e D e r e c h o . U n d e r e c h o del s u b o r d i n a d o a verificar la o r d e n sería t a m b i é n h o y i n c o m p a t i b l e
c o n la esencia del seivicio militar ( B G H 3 9 , 168 [189]), pero en el á m b i t o castrense t a m p o c o
p u e d e n resultar exculpablcs la inconsciencia o la ceguera jurídica. El c o n t e n i d o d e c u l p a b i l i d a d
del h e c h o reside en q u e en los casos de u n a antijuricidad penal manifiesta, atín c u a n d o el a u t o r
"^ Riguroso en el sentido de "haberse propuesto" el delito, Schwinge, ZAK 1938, págs. 147 ss.; Stoecker^
§ 47 MStGB pág. 55. Vid., adem.ís, RMG 13, 180 (184); 19, 190 (195). El significado práctico de la
limitación al conocimiento positivo viene mostrado por sentencias de la Primera Guerra Mundial: dos ofi-
ciales de marina fueron condenados por complicidad en el homicidio porque, en virtud de la orden de su
comandante, habían hundido botes salvavidas de un barco hospital ingles que fue torpedeado para ocultar
así el crimen de guerra cometido; en cambio, el comandante de un subtnarino fue absuelto al entender
como represalia admisible en Derecho internacional la orden de hundir otro barco hospital (RG en; Verh.
D. Reichstags, 1. Wahlperiode 1920/21, Tomo 368, anexo núm. 2584 pág. 75 [87] y 28 [31], respectiva-
mente). Vid., además, respecto a la Segunda Guerra Mundial OLG Stuttgarr HESt 2, 223 (orden de no
hacer prisioneros); OLG Freiburg JZ 1951, pág. 85 (fusilainiento sin juicio de desertores tras la capitula-
ción), con comentario crítico de v. Weher. Ejemplos adicionales pueden encontrarse en Arndt, NZWehrr
1960, pág. 147.
'' Al respecto vid. LK(ll.'')(Hirsch) nota preliminar núm. 177 antes del § 32; ScholzILingens, § 5 WStG
núms. 12 ss.; Schwenck, Wehrstrafreclu pág. 147; Schirmer, Befehl págs. 92 ss., con numerosos ejemplos;
Scbweiger, NZWehrr 1961, 64 ss.; SchonkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 121a antes del § 32.
'- Adviertiendo acerradamente sobre ello, LK(Íl.'^)(Hirscb) nota preliminar núm. 177 antes del § 32.
536 § 46 La actuación en virtud ¿c obediencia dcl>ida
interviene en v i r t u d de m a n d a t o , se c o n i p r n e b a u n a deficiencia inexcusable en la a c t i t u d jurídica
i n t e r n a del s u b o r d i n a d o (de forma correlativa el § 9 11 iisrerr. S i G B acepta la evitabilidad del
error de p r o b i b i c i ó n "si para el a u t o r el injusto fue íácilniente reconocible c o m o para c u a l q u i e r
otra persona"). A pesar d e q u e las relaciones jerárquicas en el servicio de policía n o son c o m p l e -
t a m e n t e iguales, esta regulación rambie*n resulta aplicable a los funcionarios q u e desarrollan ta-
reas ejecutivas y q u e d e b e n hacer uso d i r e c t o de la fuerza.
Ejemplos: El capitán de un barco militar de bloqueo que conforme a ia orden recibida deja que un
soldado, que fue derenido como espía, se hunda con un barco torpedeado, no podía .ser exculpado segiln el
§ 5 WStG pues la orden fue manifiestamenre delictiva (vid. BGH 5 StR 321/66 en Hanack, Besrrafung
nationalsozialistischer Gewalrverbrecher pág. 57). Si a un .soldado que sólo ha sido formado en la infantería
se le ordena la ejecución de una voladura, con io que resulta evidente que el superior lo confundió con un
zapador, debió entonces habérselo advertido y al no hacerlo no es exculpado en caso de accidente (vid. tam-
bién la BGH 19.231 [234]).
c) Para el s u b o r d i n a d o q u e n o ha sido e x c u l p a d o en v i r t u d del § 5 1 W S t G , el § 5 11 del
m i s m o c u e r p o legal prevé u n a c i r c u n s t a n c i a e s p e c i a l d e a t e n u a c i ó n d e la p e n a , basada en la
d i s m i n u c i ó n d e la c u l p a b i l i d a d , si las c i r c u n s t a n c i a s en las q u e se e n c o n t r a b a e j e c u t a n d o la or-
d e n dificultaban s u s t a n c i a l m e n t c la f o r m a c i ó n de la v o l u n t a d a d e c u a d a a la n o r m a (por e j e m p l o ,
u n a situación d e c o m b a t e desesperada, d e s m o r a l i z a c i ó n p o r p é r d i d a s i m p o r t a n t e s , a g o t a m i e n t o
p o r u n a larga i n t e r v e n c i ó n ) . E n este caso el tribunal/Í/Í-IS'Í fijar la p e n a d e n t t o del m a r c o p u n i t i -
vo a t e n u a d o del § 4 9 I e, incluso, p r e s c i n d i r c o m p l e t a m e n t e de ella en supuestos de delitos m e -
nos graves. A d e m á s , el § 5 W S t G no excluye otras causas de exculpación. El s u b o r d i n a d o p u e d e ,
por e j e m p l o , q u e d a r d i s c u l p a d o p o r vía del § ,35 a cau.sa de u n e s t a d o de necesidad o r i g i n a d o
p o r la o r d e n (vid. supra § AA II 2) '^.
III. D e r e c h o extranjero
1. El Derecho austríaco sólo contiene en el § 3 11 MilStG que puede prescindirse de la persecución de
un soldado por la comisión de un deliro si éste es de escasa importancia. Por lo demás, son aplicables las
reglas generales sobre el error y el estado de necesidad ' ^ Por el contrario, Suiza atiende al Derecho alemán
anterior: segiin el arr. 18 MSrGB el subordinado sólo es punible cuando sabe que con el seguiínienro de la
orden colabora a la comisión de un delito grave o menos grave; en el resto de los supuestos queda exculpa-
do. Además, el art. 18 II prevé la posibilidad de exonerarlo de la pena. Se rechaza la exrensión de la respon-
sabilidad por acciones cuya punibilidad/)!/fl'o haber reconocido por considerarla incompatible con la disci-
plina militar "". De acuerdo con el DecKW francés áe 1.10.1966 sobre Disciplina Militar, el subordinado es
'3 Vid. MaurachIZipf, Allg. Teil I § 34 niím. 25. Tal y como con razón advierte Scholz/Lingens, § 6
WStG, la inaplicabilidad del § 35 para el caso de iniedo a un peligro personal sólo rige en relación con
riesgos profesionales específicos y no en el supuesro de compulsión por medio de una orden manifiestamen-
te antijurídica; acerca del § 35 1 2 vid. Roxin, Allg. Teil I § 22 mlm. 4 1 .
''^ Al respecto vid. Fuhrmann, Det hoherc Befehl págs. 56 ss., 127 ss.; Janssen, Strafrechtiiche
Veranrwortlichkeit des Soldaten págs. l 4 ss.; Jescheck, Volkerstrafrecht págs. 255 ss.; Stratenwerth,
Veranuvortung und Gehorsam págs. 27 ss.; v. Weber, M O R 1948, págs. 271 ss. Vid., además, los materiales
relanvos al tema de "L'obéissance militaire etc.", Rev dr pén mil X (1971) págs. 51 ss.
'^ En relación con el § 535 del anterior StGB austríaco que excluía expresamente la otden como
causa de exculpación vid. Rittler, Tomo I págs. 135 ss.
" Comtesse, Att. 18 MStGB comentario mim. 6; Logoz, SchwZStr 30 (1917) págs. 250 ss.; Kohli,
Handeln auf Befehl págs. 37 ss.
III. [derecho extranjero 537
plenamente responsable por la ejecución de órdenes dirigidas a la comisión de una acción anrijurídica (art.
22 mim. 3). Resulta dudoso " que sigan resultando aplicables los principios suministrados por el Derecho
penal militar ftancés, segiin los cuales, era exculpado el subordinado que actuaba con buena fe si la antijuri-
cidad de la acción ordenada no era mamhesra '^. El § 5 WStG tiene su cotrespondencia en Italia con la
regulación del art. 4 sobre "Norme di principio sulla discipline militare" de la Ley de 11.7.1978 núm. 382 " .
También en el vigente Detecho británico '" queda iinpune el subordinado que cree en el deber de obdiencia
a no ser que la orden sea manifiestainentc antijurídica ("manifestly ilegal") (Manual of Military Law 1958,
Parre I, Cap. V, art. 24) ^'. En la misma línea camina también el Derecho norteamericano: está exculpado el
subordinado no ha reconocido la antijuricidad de la orden si tampoco hubiera podido hacerlo una persona
razonable (Basic Field Manual, Rules of Land Warfare, 1956, art. 409) ^^. El Derecho español coincide en
esencia con el alemán (art. 8 mim. 12 C.p. y art. 25 del Código penal militar) -^. El Derecho neerlandés
plantea la cuestión de la responsabilidad del subordinado en el ámbito de la discrecionalidad del tribunal "''.
En Bélgica la orden antijurídica que el subordinado ha ejecutado de buena fe constituye una causa de exclu-
sión de la pena (excuse absolutoire) (art. 152 y 260 C.p.) ^'. En Derecho neerlandés la orden manifiesta-
mente antijurídica no es vinculante y el superior es responsabilizado como autor .mediato del hecho (art. 22
C.p.). Resulta exculpado el subordinado que no ejecuta una orden que no es manifiestamente ilegal y cuya
anrijuricidad tampoco reconoce; el carácter manifiesto de la ilegalidad se determina de acuerdo con las cir-
cunstancias del hecho, la inteligencia y la cultura del subordinado .
2. El aparrado de Derecho extranjero muestra que no existe una regulación unitaria del problema de la
obediencia debida. De todos modos, se percibe que ninguno de los Ordenamientos jurídicos aludidos sigue
el principio de la obediencia incondicional y que también ninguno de ellos deja completamente indefenso
al subordinado ^^. La regulación del § 5 WStG se encuentra en la mitad de ambos extremos y coincide con
otros grandes Ordenamientos jurídicos.
''' Tampoco la aportación francesa de Paucot, Rev dr pén mil X (1971) págs. 160 ss., da explicación
alguna sobre ello.
'* Sobre ello vid. Mülkr-Rappard, L'ordre supérieur págs. 102 ss.; Oehler, Stock-Festschrift págs. 250 ss.
" Vid. BettioUPettoello Mantovani, Diritto pénale págs. 373 ss.; Nuvolone, Rassegna di giustizia militare
1979, págs. 22 ss.
''^ Acerca de la peculiar evolución jurídica en Gran Breraña y en los EE.UU. vid. Fuhrmann, Der
hohere Befehl págs. 32 ss.; Vogler, Rev dr pén mil VII (1968) págs. 123 ss.; Stuhbs, Rev dr pén mil X (1971)
págs. 283 ss.
^' Vid. Grünhut, Das englische Strafrecht pág. 206; Kenny/Turner, Outlines pág. 67.
^^ Honig, Das ametikanische Strafrecht pág. 165; Dommer, Rev dr pén mil X (1971) págs. 305 ss.
^^ Vid. Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho penal págs. 521 ss.; Cobo del Rosal/Vives Antón, De-
recho penal págs. 531 ss.; Mir Piiig, Adiciones Tomo I págs. 547 ss.; Rodríguez Devesa, Correia-Fesrschrift
(edición especial). En relación con la Guardia Civil, Qiieralt Jiménez, Obediencia págs. 452 ss. [Hay que adver-
tir, no obstante, que en el vigente art. 20 CP de 1995 ha desaparecido la obediencia debida como causa de
exención de la responsabilidad criminal. A pesar de ello, algunos autores reconducen alrota estos supuestos por
vía de la eximeirte contenida en el art. 20.7.° CP en su modalidad del cumplimiento de un deber. Asimismo,
el art. 21 del Código penal militar de 1985 dispone que serán "de aplicación las causas eximentes de ia respon-
sabilidad criminal previstas en el Código Penal. No se estimará como eximente ni atermante el obrar en virtud de
obediencia a aquella orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes o usos ck
la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución" (N delT)].
•'•^ Vid. Kersten, Rev dr pén mil X (1971) págs. 256 .ss.
^' Vid. Hennau/Verhaegen, Droir penal general mim. 266; DupontíVerstraeten, Handboek mim. 356.
' ' Vid. Fragoso, Linóes págs. 221 ss.; da Costa jr. Comentarios, Art. 22 comentario núm. 2; de Jesús,
Direito penal págs. 435 ss.
^' Vid. Vogler, Rev dr pén mil Vil (1968) págs. 126 ss. Acerca de la jurisprudencia alemana en la
época de 1945 a 1965 Ducklau, Die Befehlsprobleirratik bei NS-l'otungsverbrechen, Diss. Freiburg 1976.
53^) § 47 Conflicto de deberes, inexigibilidad \' acfM.-uiíHi en conciencia
§ 47 Conflicto de deberes, inexigibilidad y actuación en conciencia
c o m o causas de exculpación supralegales
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1. 1:1 conílicio de deberes como cansa de excül|iación siijiraiegal 539
Noisiandsproblem, ZStW 63 (1951) pág. 4 / ; Wiílig, Der übergesetzlichc Scluddausschlieí?ung,sgrund der
Unzunuiibarkeit in verfassinigsrecluliclier Sicht, JZ 1969, jxíg. 546.
Las catisás de justifuación son d e d u c i d a s del c o n j u n t o del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , p u d i c n -
d o pertenecer a la ley, a la c o s t u m b r e o al D e r e c h o siiprapositivo (vid- supra § 31 HI 1 y 2). Por
el coiiirario, las causas d e e x c u l p a c i ó n están v i n c u l a d a s a la ley y, más c o n c r e t a m e n t e , a la ley
penal, puesto tjuc la pregiinia ¿c s¡ I reme al a i u o r d e una acción t í p i c a m e n t e antijurídica n o
p u e d e ser f o r m u l a d o n i n g ú n reproche culpabilístico en a t e n c i ó n a un d i s m i n u i d o c o n t e n i d o de
injusto y de culpabilidad del hecho (vid. supra § 4 3 III 2 b ) , b á s i c a m e n t e sólo p u e d e ser c o n t e s -
tada por el legislador penal y n o p u e d e q u e d a r a b a n d o n a d a a la valoración subjetiva del aplicador
del D e r e c h o ' . Por ello, las causas de exculpación supralegales sólo p u e d e n ser reconocidas c o m o
excepciones e s t r e c h a m e n t e delimitadas en supuestos en los q u e el c o n t e n i d o d e injusto y de cul-
pabilidad del h e c h o ha d i s m i n u i d o de un m o d o catacten'stico^.
I. El c o n f l i c t o de deberes c o m o causa d e e x c u l p a c i ó n s u p r a l e g a l
1. En el e n j u i c i a m i e n t o de los conflictos de deberes hay q u e partir, a n t e t o d o , d e la cues-
t i ó n relativa a si u n o d e los deberes en j u e g o p u e d e ser c o n s i d e r a d o superior d e a c u e r d o con las
reglas del estado de necesidad supralegal. El conflicto se soluciona e n t o n c e s según el p r i n c i p i o
general de q u e en la situación concreta sólo es v i n c u l a n t e el d e b e r de m a y o r rango. El inferior
cede frente a éste y su infracción está cubierta p o r el c o n f l i c t o justificante d e deberes (vid.
supra § 3 3 V l a ) .
2. La cuestión d e si el conflicto d e d e b e r e s posee el significado d e u n a causa d e e x c u l p a -
c i ó n sólo hav q u e plantearla tras c o m p r o b a r q u e el a u t o r ha a c t u a d o a n t i j u r í d i c a m e n t e . Eso su-
cede c u a n d o c u m p l e el d e b e r superior a costa del inferior. Si el a u t o r se equivoca acerca d e la
relación d e jerarquía existente e n t t e los deberes en disputa, e n t o n c e s existirá u n error sobre los
presupuestos del estado d e necesidad justificante (vid. supra § 4 1 I V I d ) . Sin e m b a r g o , t a m b i é n
h a y casos en los q u e los principios d e este ú l t i m o n o p e r m i t e n u n a decisión s o b r e el r a n g o
prevalente. Ello sucede especialmente c u a n d o se trata d e deberes d e cuyo c u m p l i m i e n t o o n o
d e p e n d e la vida de las person;ts. En este s u p u e s t o interviene el p r i n c i p i o general, según el cual,
a n t e la i m p o s i b i l i d a d d e c o m p a r a r entre sí el valor personal de la vida h u m a n a está excluida cual-
q u i e r diferenciación cuantitativa o cualitativa, d e m o d o q u e el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o t a t n p o c o
p u e d e a p r o b a r la m u e r t e o sacrificio d e u n a p e r s o n a d e t e r m i n a d a en beneficio del superviviente
(vid. supra § 3 3 V I b ) . En estos casos p u e d e hablarse d e deberes noponderahles o no equipara-
bles^. Q u i e n a costa d e la vida de otros rescata a u n gran n ú m e r o de personas o la vida de al-
guien q u e , desde el p u t i t o d e vista que sea, posee u n a gran valía, n o actúa c o n f o r m e a D e r e c h o a
pesar d e su t e n d e n c i a a la preservación de u n valor p o r q u e , s i m u l t á n e a m e n t e , infringe u n d e b e r
del m i s m o rango frente a aquellos que d e b e n ser sacrificados (vid. supra § 3 3 V I b y c).
' Asimismo, LK (ll.")(Hirsch) nota preliminar mím. 196 antes del § 32; Lackner, nota preliminar
núm. 30 antes del § 32; MaurachlZipf, Allg, Teil 1 § 33 núm. 15; Sch'ónkelSchroderllenckner, nota prelimi-
nar núm. 124 antes del § 32; Wessels, Allg. Teil núm. 433. También la BGH 2, 194, hay que entenderla sólo
en el sentido de qtte hay que atender a excepciones estrechamente delimitadas. Vid. en este sentido, sobre
todo, la RG G(>, 397 (399), a.sí como la BGH N J W 1953, 513 (514).
- Sobre ello vid. Schmidhüuser, Allg. Teil págs. 476 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 452.
5 Vid. V. Weber, Kiesselbach-Festschrift págs. 476 ss.; Gallas, Beitrage pág. 6 1 ; Schmidhüuser, Allg.
Teil págs. 479 ss.; Baratta, Antinomie giuridiche págs. 102 ss.
540 § 47 Conflicto de debctcs, incxigilíibdad y actuación en conciencia
Ejemplos: Cuando en 1 939 comenzó la acción destinada al cxtetniinio de cnlermos mentales determi-
nados médicos de establecimientos sanitarios colaboraron en la confección de "listas de ttaslado", única-
mente porque con el sacribcio de los casos totalmente desahuciados podían salvar la vida de otros enfermos
respecto de los que suministraban conscientemente informaciones falsas tales como declararles aptos para el
ttabajo o curables; en cambio, si se hubietan negado habrían sido sustituidos pot sumisos seguidores del
partido del régimen y no habrían podido favorecer a nadie (conflicto de deberes equivalente de acción y
onusián)(OQW 1, 321 [336 ss.]; 2, 117 [122]; LG Koln N J W 1952, 358 [359]; BGH N J W 1953, 513
[514]). En el naufragio de un barco un padre sólo puede rescatar a uno de sus dos hijos que se encuentran
en la misma situación de peligro. Tras un accidente en cadena ocurrido en la autopista el médico jefe escoge
a un herido grave que será conectado al único apatato de respiración asistida del hospital, mientras que debe
morir un segundo herido que posee las mismas posibilidades de supervivencia (conflicto de deberes de acción
equivalentes) . El médico deja morir a una paciente inconsciente que por un intento de suicidio sufre daños
irrepatables y no emprende un tratamiento destinado a salvada por no desear aquélla la aplicación de medi-
cina intensiva (conflicto entre el deber de protección de la vida y el de respeto al derecho de autodeterminación) '-'.
En este t i p o de casos c o n c u r r e u n c o n f l i c t o de deberes j u r í d i c a m e n t e i n s o l u b l e . Los m é -
dicos n o p o d í a n ni sacrificar a d e t e r m i n a d o s pacientes p a r a p o d e r salvar a otros ni colaborar en
la acción d e e x t e r m i n i o d e t o d o s los pacientes p o r m e d i o d e su negativa. El p a d r e n o p u e d e o m i -
tir el rescate d e n i n g u n o d e sus dos hijos. El m é d i c o jefe n o p u e d e negar a n i n g u n o de los heri-
dos graves el ú n i c o auxilio existente a través de su c o n e x i ó n al a p a r a t o d e respiración asistida. E n
el caso d e la p a c i e n t e suicida el m é d i c o ni d e b e r e n u n c i a r al t r a t a m i e n t o intensivo ni m e n o s p r e -
ciar su d e r e c h o d e a u t o d e t e r m i n a c i ó n p o r respetar la "decisión d e su conciencia" ( B G H 3 2 , 3 6 7
[381]). E n tales supuestos, para el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o tan i m p o r t a n t e es el c u m p l i m i e n t o d e
u n d e b e r c o m o del o t r o , pues la observancia s i m u l t á n e a d e a m b o s es m a t e r i a l m e n t e imposible.
D e c i d a lo que decida, la persona q u e se e n c u e n t r a a n t e tan insoluble conflicto d e deberes actúa
antijurídicamente (vid. supra § 3 3 V I b y c).
3 . E n consecuencia, en los s u p u e s t o s de conflicto de deberes j u r í d i c a m e n t e insoluble la d e -
cisión es r e m i t i d a al ámbito de la culpabilidad. Puede suceder q u e la alternativa escogida p o r el
autof, d e a c u e r d o c o n u n c o n c i e n z u d o e x a m e n p o r su parte, sea la q u e considera j u r í d i c a m e n t e
v i n c u l a n t e p o r q u e , p o r e j e m p l o , crea decidirse p o r el mal m e n o r . E n ese caso existiría u n error de
prohibición (error acerca d e la c o n c u r r e n c i a d e una causa de justificación) q u e le libera del r e p r o -
che de culpabilidad al ser p o r regla general d e carácrcr invencible. Pero q u e d a i g u a l m e n t e excul-
pado ai'm c u a n d o el a u t o r sea c o n s c i e n t e de la situación sin salida a la q u e se enfrenta y a c t ú e con
p l e n o c o n o m i e n t o d e la p r o h i b i c i ó n . El m o t i v o resiae en q u e t a n t o e l c o n t e n i d o d e i n j u s t o
Ejemplos adicionales pueden verse en End, Existentieile Handlungen págs. 60 ss.
^ Crítico al respecto, R. Schmitt, JZ 1984, pág. 868; Eser, Medizinrecht 1985, págs. 15 ss.
En este sentido se pronuncia la doctrina mayotitatia; vid. BaiímatmlWeber, Allg. Teii pág. 452; ¡akobs,
Allg. Teil 20/40 ss.; DreherlTrbndle, nota pteliminat núm, 15 antes del § 32; Lackner, nota pteliniinat núm.
31 antes del § 32; End, Existentieile Handiungen págs. 10 ss.; Gallas, Beitrage pág. 76; Hartung, N J W
1950, pág. 155; Henkel, Mezger-Festschtift pág. 300; Küpen JuS 1987, págs. 90 ss.; el mismo, JZ 1989,
págs. 626 ss. (en relación con la aceptación errónea del conflicto de debetes); Maurach/Zipfl, M\^. leil 1 §
33 núm. 31 (exclusión de la responsabilidad por el hecho); Eb. Schmidt, SJZ 1949, 568 págs. ss.; Schonkel
SchróderlLenckner, nota pteliminat núm. 117 antes del § 32; v. Weber, Kiesselbach-Festschtift pág. 250; Welzel,
M D R 1949, pág. 375; el mismo, Lehtbuch págs. 184 ss.; Schmidhduser, Allg. Teil págs. 476 ss. Sin embargo,
3 h\oi át an?í causa personal de exclusión de la pena OGH 1, 321 (335); 2, 117 (126); de acuerdo/tont, JR
1949, págs. 496 ss.; Oehler, JR 1951, págs. 489 ss.; LK(8.') (Jagusch) § 54 comentatio núm. 10. A favot de
una "causa de exclusión del injusto penal", Günther, SttatfccliLswidrigkeit págs. 333 ss., a favor de una causa
11. La inexigibilid.ul corno causa de exculpación supralcgal 541
c o m o de c u l p a b i l i d a d del h e c h o se ha reducido s u s t a n c i a l m c n t e ^ : el p r i m e r o en atención al
d e b e r c u m p l i d o p o r el a u t o r y el s e g u n d o p o r q u e en el caso de u n conflicto insoluble de deberes
no p u e d e exigitse m;is q u e inia actuación rencxiva. "El O r d e n a t r i i e n t o j u r í d i c o n o p u e d e des-
a p r o b a r la actitud psíquica del a u t o t q u e sólo deja espacio para u n a decisión personal, la a d o p -
ción de una resolución tras un examen c o n c i e n z u d o y dejarse a d e m á s llevar p o r consideraciones
que atestiguan su respeto p o r los valores f u n d a m e n t a l e s " (Gallas). C o n ello, sin e m b a r g o , n o se
ha d i c h o q u e para ser d i s c u l p a d o el a u t o r debería decidirse i n c o n d i c i o n a l m e n t c p o r el "mal m e -
n o r " ^. M á s bien significa q u e t a m b i é n debe q u e d a r libre del reproche d e c u l p a b i l i d a d q u i e n n o
es capaz de intervenir p o r sí m i s m o en el curso del d e s t i n o .
II. La i n e x i g i b i l i d a d c o m o causa de e x c u l p a c i ó n supralegal
1. La teoría normativa de la culpabilidad que divisa la esencia de ésta en la valoración de la formación de
la voluntad y, conforme a ello, hindamenta el reproche culpabilístico en el "podet actuat de otto modo" por
parte del autot (vid. supra § 38 113), condujo en sus últimas consecuencias a demandat el reconocimiento de
la inexigibilidad de un compottamiento adecuado a la notma como causa general de exculpación de carác-
ter supralegal. Pattiendo de la necesidad de un concepto de culpabilidad ético-individual nacido en la época
de penuria en la posguerra, FraidenthalWígó a la conclusión de "que no merece ninguna pena criminal quien,
de acuerdo con las circunstancias del hecho, no pudo evitar su comisión" '. Pensaba tanto en "los peligros para
la existencia económica y social" como en "la presión amenazante de tener que inftingit las considetaciones
más apremiantes de tipo genetalmente humano". Mientras que esta teoría subjetivista de la inexigibilidad no
pudo imponerse a la vista de los peligtos aimdados a ella para la fitmeza e igualdad de la Administración de
Justica '", en cambio hace ya tiempo que ha enconttado reconocimiento la aceptación de una causa de excul-
pación suptalegal sobtelabase de la capacidad de motivación del ciudadano medio (§ 25 E 1930) " , sobte todo
de justificación, Brauneck, GA 1959, pág. 271. A favot de la "no ptohibición" del hecho Bíei, Allg. Teil
págs. 213 ss.; Arthur Kaufmann, Maurach-Festschtift págs. 336 ss. A favor de "dejar abierta la cuestión de la
culpabilidad", Lang-Hinrichsen, Batmann-Festschtift pág. 602. A favor de una causa de atenuación de la
pena Spendel, Engisch-Festschtift págs. 523 ss. Diferenciando según los casos, Otto, Pflichtenkollision págs.
99 ss. Difetenciando también según los gtupos de casos, Mangakis, ZStW 84 (1972) págs. 472 ss., quien,
sin embatgo, sitúa la solución de los mismos en la zona del injusto y no en el ámbito de la culpabilidad.
^ Así, SchónkelSchraderlLenckner, nota pteliminar núm. 117 antes del § 32; Küper, JuS 1971, pág.
477; LK(11.") (Hirsch) nota pteliminat núm. 212 antes del § 32. Pot el contrario, Roxin, Henkel-Festschtift
pág. 195; el mismo, Allg. Teil I § 22 núms. 143 ss. y Achenbach, JR 1975, pág. 495, tecurten ditectamente a
la teotía de! fin de la pena.
** Así lo hace, sin embatgo, la doctrina mayotitatia; vid. Welzel, Lehtbuch pág. 185; LG Kóln N J W
1952, 358 (359); en contta, tanto Gallas, Beittage pág. 76 como Roxin, Allg. Teil 1 § 22 núm. 1 56, que en
tales casos sólo acepta una exclusión de la pena si el sujeto petmanece pasivo.
' Freudenthal, Schuld und Votwurf págs. 25 .ss.; mosttando sus reservas, por el contratio, Mezger,
Lehtbuch págs. 373 ss.
'" Vid., en contta, sobre todo, GroJ?mann, Vorsatz und Fahtlassigkeit págs. 11 ss.; Schumacher Wesen
det Sttaftechtsschuld págs. 25 ss.; Liepmann, ZStW 4 3 (1922) p,ág. 713 ("debilitamiento de los debetes
ciudadanos"), Maurach, Ktitik det Notstandslehre págs. 132 ss.
" Vid. Goldschmidt, Ftank-FestgabeTomo I págs. 448 ss.; v. Liszt/Schmidt, pág. 263; Henkel, Notstand
pág. 62; Eb. Schmidt, Mitt IKVTomo V (1931) pág. 164; Siegert, Notstand págs. 44 ss.; Wegner, JR 1925,
pág. 582; aunque resrringiéndolo a la imprudencia también Frank, § 51 nota pteliminat II 2; Marcetus,
Zumutbarkeit págs. 57 ss. La idea continúa viva hoy en el estado de necesidad exculpante general previsto en
el § 10 ostett. StGB (OGH SSt 29, 83). Al tespecto, vid. PLitzgummer. JBl 1971, pág. 242; Kienapfel, Gfundril?
 ^
542 § 47 Conílicro de deberes, incxigibiliciad y actuación en coiuiciicia
desde que la jurisprudencia pareció inclinarse a favor de eila (RCi 30, 25; 3(>, 78; 5<S, 97; 58, 226; 60, 101; 63,
223; en relación con esta praxis vid. infrii § 47 II 3).
2. Esta teoría, sin e m b a r g o , d e b e ser rechazada '~; hoy en día ha p e r d i d o i m p o r t a n c i a
(de otra o p i n i ó n todavía O L G H a m m N J W 1 9 7 6 , p;íg. 7 2 1 ) " . D e s p u é s d e q u e , p o r p r i m e r a
vez, el RG dejase ciato q u e "de aciietdo c o n el D e r e c h o vigente ai a u t o r en los delitos dolosos n o
le p u e d e n ser concedidas otras causas d e exculpación distiruas a las tlcsctiias en la Ley", t a m b i é n
se i m p u s o en la ciencia la idea d e q u e el D e r e c h o penal necesita criterios en el á m b i t o d e la
culpabilidad q u e , c i e r t a m e n t e , d e b e n ajustarse a la valoración de la f o r m a c i ó n de la v o l u n t a d
pero que deben estar formalizados y legalmente d e t e r m i n a d o s . Una causa d e exculpación supralegal
c o m o la d e la incxigibilidad, t a n t o si se e n t i e n d e objetiva c o m o s u b j e t i v a m e n t e , debilitaría el
efecto preventivo-general del D e r e c h o penal y conduciría a la desigualdad en la aplicación del
D e r e c h o , pues la "incxigibilidad" no es tui criterio i d ó n e o . A d e m á s , d e a c u e r d o c o n la clara siste-
mática d e la Ley, las causas de exculpación c o n s t i t u y e n disposiciones excepcionales q u e n o son
susceptibles d e aplicación extensiva. T a m b i é n en situaciones difíciles d e la vida la c o m u n i d a d
d e b e p o d e r exigir o b e d i e n c i a j u r í d i c a a u n q u e ello c o m p o r t e para el afectado u n i m p o r t a n t e sa-
crificio ''*.
3 . La i n c x i g i b i l i d a d restringe la p u n i b i l i d a d en d e t e r m i n a d o s tipos pero en estos casos n o
p u e d e ser e n t e n d i d a c o m o u n a causa supralegal de exculpación de carácter general.
a) De acuerdo con el § 258 V queda impune quien a través del encubrimiento personal de otro in-
tenta eludir su propio castigo. La toma en consideración de una situación similar al estado de necesidad
Z 20 núm. 2. Advirtiendo sobre la conexión de este planteamiento con el pensamiento de Wessely y Wahlberg,
Moas, Der Verbrechensbegriff in Osterreich págs. 4 l 4 , 456. Acerca de la historia de la incxigibilidad como
causa supralegal de exclusión de la culpabilidad, Foniasari, II principio di incsigibilitá págs. 53 ss.
' ' Vid. ya anteriormente, Wachinger, Frank-Festgabe Tomo I pág. 496; Grünhut, Z S t W 51 (1931)
pág. 466; Schaffitein, Nichtzumutbarkeit págs. 78 ss.; Drast, GA 77 (1933) págs. 175 ss.; Mataach, Kritik
págs. 118 ss.
'^ En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. Achenhach, JR 1975, pág. 492; Blei,
Allg. Teil pág. 213; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 131; Bloy, Stratausschliefiungsgründe pág. 127; Eser/
Burkhardt, Strafrecht I núm. 18 A mim. 53; LK(ll.'}(Hmch) nota preliminar núm. 196 antes del § 32;
Henkel, Mezger-Festschrift PÁG. 295; KohlraiiscULange, nota preliminar III antes del § 5 1 ; Sch'ónkelSchróderl
Lenckner, nota preliminar núm. 122 antes del § 32; Maurach/Zipf, Allg. Teil I § 33 núm. 15; Roxin, Allg.
Teil I 22 núms. 139 .ss.; Stratenwerth. Allg. Teil ! núm. 603; SK(Riidolphi) nota pteliminar núm. 10 antes
del § 19; Weísels, Allg. Teil núm. 4 5 1 ; Welzeí, Lehrbuch pág. 182. De otra opinión, sin embargo, Nowakowski,
JBI 1972, págs. 29 ss.; Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 455 (aplicación a una "situación forzada de intensi-
dad similar", tal y como se reconoce con efectos exculpantes en el § 35); Schmidhauser. Allg. Teil pág. 477
("aplicación analógica"); Wittig, JZ 1969, pág. 547 ("realización del principio constitucional nulla poena
sine culpa en casos atípleos"); Lücke, JR 1955, págs. 55 ss. (analogía en relación con el § 242 ^GV>); Jakohs,
,Allg. Teil 17/74 ("incompetencia del autor para las condiciones del hecho"). Claramente en contta Blei, JA
1975, pág. 238; Achenhach, JR 1975, pág. 495.
''' Vid. Rodríguez Devesa/Senano Gómez, Derecho penal pág. 644, para quienes el Ordenamiento ju-
fídico exige en muchos casos "que el individuo se sacrifique en contra de los intereses individuales y en
bcnificio de la comunidad". Según Stree, en. Roxin y otros, Einführung pág. 57 el legislador debería haber
admitido una atenuación de la pena o, incluso, la posibilidad facultativa de prescindir de ella. En un siste-
ma en el que el Estado ordena la comisión de delitos graves (asesinato de judíos en un campo de extetmi-
nio) la LG Hamburg N J W 1976, pág. 1756 con comentario aprobatorio de Hanack, pretende aceptar una
causa supralegal de atenuación de la culpabilidad en analogía con los §§ 17 inciso segundo, 35 II y 13 II.
III. R] dcliio coiiictidci por una decisión adoptada en conciencia 543
conduce aquí al reconocimiento de una causa de exculpación especial esttcchamcnte ligada al tipo de encu-
bfiíniento personal ' ' . Quien, por el contrario, realiza un tipo distinto (por ejemplo, estafa, falso testimonio
o acusación lalsa) con la finalidad de auioencubrirse no queda impune (BGH 2, 375 [378]; 15, 53 [54|).
Una causa especial de exculpación es también el privilegio cutre parientes contenido en el § 139 y § 258
VI "'. En el ocasionamiento doloso de un accidente de tráfico un sector minotitario de la doctrina conside-
ra exculpahle al auror por el delito consistente en huir del lugar en que aquél tuvo lugar {Verkehersunfallfluchi)
(§ 142) ' ' .
b) Asimismo, en la imprudencia consciente la jurisprudencia ha restringido a través de la idea de
exigibilidad la medida del cuidado personalmente exigible al autor. Pero aquí no se trata de una causa de
exculpación suptalegal, sino de la limitación del debet de cuidado individual: Quien cuenta con la tealiza-
ción del tipo penal pero confía en poder evitar el resultado, no debe ser obligado a abstenerse de su acción si
a favot de correr el riesgo hablan motivos de peso y dignos de atención '''.
Ejemplo: E' autor era un cochero que había enganchado un caballo que se desbocaba regularmente
bajo ciertas citcunstancias conocidas pot aquél, por temor a perder su empleo si contradecía a su empleador.
Después de que sucediera un accidente fue absuelto pues "no se le podía exigir como debet que asumiera la
pérdida de su empleo" (RG 36, 78 [80]; Caso "Leinenfangef; con el mismo criterio vid. RG 36, 78 [80];
57, 172 [174]; 74, 195 [198]) (vid., más detalladamente, infra § 57 IV).
c) También en los delitos de omisión se resttinge el deber de acción a través del principio regulativo
de la exigibilidad. En la omisión del debet de socorro ello ya se deduce inmediatamente de la Ley (§ 323c),
pero también en los delitos de omisión impropia la jurisprudencia ha aceptado una restticción correlativa
de los deberes de acción que surgen de la posición de garante (RG 58, 97 [98]; 58, 226 [227]; BGH 6, AG
[57]) (sobre ello vid. mfra § 59 VIII 3), o al menos la ha sopesado (BGH NStZ 1984, pág. 164) " .
III. El d e l i t o c o m e t i d o p o r u n a d e c i s i ó n a d o p t a d a e n c o n c i e n c i a
1. La C o n s t i t u c i ó n señala en su art. 4 i q u e "son inviolables la l i b e r t a d d e creencias, d e
conciencia y la libertad d e culto religioso o ideológico". Por decidan adoptada en conciencia hay
q u e e n t e n d e r scgiin el T r i b u n a ] C o n s t i t u c i o n a l "toda resolución moral seria, esto es, o r i e n t a d a a
los c o n c e p t o s del "bien" y del "mal" q u e el i n d i v i d u o en u n a situación c o n c r e t a tiene i n t e r n a -
m e n t e p o r v i n c u l a n t e e i n c o n d i c i o n a l m e n t e obligatoria, d e forma q u e n o p o d r í a actuar en c o n -
tra d e ella sin grave cargo d e conciencia" (BVerfGE 12, 4 5 [55]).
2 . En el e n j u i c i a m i e n t o d e la cuestión d e si, y en q u é m e d i d a , la g a r a n t í a c o n s t i t u c i o n a l d e
inviolabilidad de tales libertades ha t e n i d o influencia sobre hpunibilidadát un comportamien-
to q u e tiene su origen en u n a decisión a d o p t a d a en c o n c i e n c i a ' " , requiere d i s t i n g u i r entre el
d e l i t o c o m e t i d o p o r o m i s i ó n y el p e r p e t r a d o m e d i a n t e u n hacer positivo:
'^ Vid. BGH 9, 71 (73); DreherlTrondle, § 258 núm. 13; Roxin. Allg. Teil 1 § 22 núm. 134 (exclu-
sión de la responsabilidad penal); Schmidhiiuser, Studienbuch pág. 257; Welzel, Lehrbuch p;íg. 182.
"•' ¿/rf//.'';(7//>íc¿) nota preliminar núm. 210 ames del § 32;/Íox/V;, Allg. Teil I § 22 núm. 135.
" Así, DreherlTrondle, § 142 núm. 36; LK(11.")(Hirsch) nota preliminar n ú m . 211 antes del § 32;
de otra opinión la BGH 24, 382 (385 ss.); SchmkelSchroderlCramer, § 142 núm. 15.
'^ Al respecto vid. DreherlTrondle, § 15 núm. 16; LK(1 l.")(Hirsch) nota preliminar núm. 206 antes
del § 32; SchonkelSchriiderlLenckner, nota preliminar núm. 126 anres del § 32.
" Vid. LK(1 WJiHirsch) nota preliminar núm. 205 antes del § 32; SchUnlíelSchroderlLenckner, nota
preliminar núm. 125 antes del § 32; Fornasari, II principio di incsigibilitá págs. 251 ss., 312 ss., quien, sin
embargo, en el § 323 c acepta la exclusión del tipo y en los delitos de omisión impropia la justificación.
^^ C o n carácter general sobre la cuestión vid. Bopp, Der Gewissnstater, 1974; Ehert, D e r
Ubcrzcugungstater, 1975; Müller-Dietz, Peters-Festschrift págs. 91 ss.
544 § 47 Conflicto de deberes, inexigibilidad y actuación en conciencia
a) En casos raros y excepcionales la jurisprudencia ha admitido la impunidad de la omisión
(en sí misma punible) de un hacer ordenado por el legislador, sobre la base de la decisión adop-
tada en conciencia por parte del autor de la conducta pasiva. Y así, el Tribunal Constitucional ha
anulado la condena a un marido, miembro de la asociación religiosa "Unión Evangélica de Her-
manos", por uua omisión del deber de socorro del § 323c (delito de omisión propia). Aquél
había omitido inlluir sobre su mujer, que pertenecía a la misma comunidad religiosa, para que
tras un parto se dejase aconsejar médicamente en un hospital donde podtía recibir una transfu-
sión de sangre. El marido se sintió vinculado, al igual que su mujer, por la doctrina de la her-
mandad consistente en que en tal caso "la mejor solución" sería rezar a Dios. La mujer murió,
pero podía haber sobrevivido con ayuda médica. El Tribunal decidió que el comportamiento del
marido era en verdad digno de desaprobación, pero que "no sería reprochable al no estar justifi-
cado proceder contra el autor con el arma más grave que está a disposición de la sociedad: el
Derecho penal" (BVcrfGE 32, 98 ss. con comentario aprobatorio de Peten, JZ 1972, pág. 85) ' ' .
Asimismo, el Tribunal Supremo no condenó por tentativa de homicidio omisiva (delito de omi-
sión impropia) al médico que, por expreso deseo de una paciente que se encontraba gravemente
herida e inconsciente tras un intento de suicidio, espera sin hacer nada hasta el comienzo de la
muerte de ésta para internarla en la unidad de cuidados intensivos. Tal juicio se debió a que "ia
decisión médica adoptada en conciencia no puede ser considerada por el Derecho como inde-
fendible" (BGH 32, 367 [380 ss.]) ^2.
La posibilidad de tener en cuenta decisiones adoptadas en conciencia ha sido defendida con
frecuencia en los hechos omisivos •^^. Esta tesis es correcta porque, de hecho, no puede ser defendi-
ble forzar a alguien por medio de una amenaza penal a una acción que rechaza por ser contraria a
su conciencia. Al igual que en los dos casos anteriormente expuestos, el reconocimiento de la deci-
sión adoptada en conciencia como causa de exclusión de la pena en los hechos omisivos presupone
que el afectado por la omisión del autor, en cuyo beneficio se ordena la acción, también ha rechazado
ésta. Puesto que la cotrección interna de la decisión no puede ser verificada por el tribunal - , en
otro caso también debería quedar impune quien deja morir a un accidentado inconsciente por con-
siderar el accidente un castigo de Dios, abandonándolo así a su propio destino.
b) En determinados casos de hacer positivo Roxin ^^ pretende ir más allá de los límites del
hecho omisivo. Y así, debe quedar impune quien ante un ineludible conflicto de conciencia, y a
pesar de lo dispuesto en el § 216, mata a un enfermo que padece graves sufrimientos por la
petición seria y expresa del mismo. Lo mismo debe regir para alguien que, inevitablemente im-
pedido para acudir a tiempo a un servicio religioso incondicionalmente prescrito por sus creen-
cias, utiliza una bicicleta o un vehículo de motor ajeno con infracción del § 248 b. Igualmente
es aceptada la impunidad si alguien se siente internamente obligado a traicionar un secreto o a
cometer una coacción. Sin embargo, debe ser rechazada la extensión de la decisión adoptada en
-' En relación con ello vid. Sprojí, Überzcugungs— und Gewissenstatcr págs. 64 ss.
^- Parcialmente crítico al respecto, R. Schmitt, JZ 1985, págs. 367 ss.; vid., además, el mismo, JZ
1984, pág. 866.
-3 Así, Arndt, NJW 1966, págs. 2204 ss.; Peters, JZ 1972, págs. 85 ss.; Schdnke/Schrüder/lenckiier,
nota preliminar niims. 119 ss. antes del § 32.
•'•'' Bóckenfórdí, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit págs. 69 ss. Z '
^5 Roxin, Maihofer-Festschrift pág. 394; el mismo, Allg. Teil I § 22 niím. 106. Asimismo, Maunzl
Dürig, Art. 4 GG núm. 140; Rudolphi, Welzel-Festschrift págs. 628 ss.
I. Naturaleza jurídica del error sobre las causas de exculpación 545
conciencia a los delitos que han sido cometidos mediante im hacer positivo 2'', pues de esta ma-
nera la protección del ciudadano por el Derecho penal estaría en gran medida puesta a disposi-
ción del autor que acttia segtin su conciencia. No obstante, el art. 4 GG no ha de entenderse en
el sentido de la anulación parcial del Ordenamiento penal.
§ 4 8 El error sobre las causas de exculpación
Brauneck, Der strafrcduliche Scliuldbcgriff, GA 1959, pág. 261; Dreher, Anmerkung zu OLG Koln
vom 19.10.1961, MDR 1962, pág. 592; Frank, Über den Auftiau des Schuldbegriffs, GieíSener Festschrift,
1907, pág. 3; Goldschmidl, Der Notstand ein Schuldproblem, Osterr. Zcitschrift f. Strafrecht 1913, pág.
129; Hegíer, Die Merkmale des Verbrechens, ZStW 36 (1915) pág. 184; Henkel Der Notstand nach
gcgenwartigem und zukünftigem Redit, l9i2;ArthiirKaufmann, Die Irrtumsregelung im Strafgesetz-Enrwurf
1962, ZStW 76 (1964) pág. 543; Klimsch, Die dogmatische Behandlung des Irrtums ühcr
F.ntschuldigungsgründe usw., 1993; Krümpelmann, Die strafrecJirliche Behandlung des Irrtums, en: ZStW
Beiheft Budapest, 1978, pág. 6; Küper, Die damonische Macht des "Katzenkonigs" usw„ JZ 1989, pát>.
617; Niese, Die Rechtsprechung des BGH in Strafsachen, JZ 1955, pág. 320; Radbnich, Zur Systematik der
Verbrechenslehre, Fesrgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 158; Roxin, Die Behandlung des Irrtums im
Fjitwurf 1962, ZStW 76 (1964) pág. 582; Schroder, Die Notstandsregelung des Ennvurfs 1959 II, Festschrift
für Eb. Schmidt, 1961, pág. 290; Vogler, Der Irrtum über Entschuldigungsgründe im Strafrecht, GA 1969,
pág. 103; Wí'/W, Die RegelungvonVorsatz und Irrtum im Strafrecht usw., ZStW 67 (1955) pág. 198.
I. Naturaleza jurídica del error sobre las causas de exculpación
1. Al igual que con el error sobre las causas de justificación (vid. supra § 41 III) aquí tam-
bién hay que distinguir entre tres casos. La creencia de que concurre una causa de exculpación
no reconocida por el Derecho penal (error sobre su existencia) tiene tan poca influencia sobre
la culpabilidad del autor como la ampliación errónea de sus márgenes (error sobre sus límites),
pues sólo el legislador puede decidir en qué casos no cabe formular un reproche ctdpabilísrico en
atención a una reducción sustancial del contenido de injusto y de culpabilidad del hecho '.
Ejemplos: Homicidio de un pariente enfermo mental cuyo cuidado agobia intensamente a la familia,
apelando a "la causa de exculpación supralegal de la inexigibilidad". Deserción de un soldado para evitar los
inconvenientes económicos del reclutamiento para el servicio militar (OLG Hamm NJW 1976, pág. 721).
2. Relevante es, por el contrario, el error sobre los presupuestos objetivos de una causa
de exculpación reconocida legalmente. Tal y como evidencia la regulación del error sobre los
presupuestos objetivos del estado de necesidad exculpante en el § 35 II (vid. supra § AA\ 1), no
se trata aquí ni de un error de ripo ni de prohibición, sino de un error suigeneris^.
'•5 Asimismo, Bockelmann, Welzel-Fcstschrift pág. 543; Heinitz, ZStW 78 (1966) pág. 632; LK
(11 ."XHirsch) nota preliminar núm. 222 antes del § 32; SchónkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm.
119 antes del §32,
' DreherlTrSndle, § 35 núm, 17; KüU, Allg. Teil § 13 núm. 85; LKdl.") (Hirsch) § 35 núms. 75
ss.; Schi>nke/Schróder/I.enckner, § 35 núm. 45; SK(Rudolphi) § 35 núm, 19; Wessels, Allg. Teil núm. 491.
' También el error sobre los elementos del tipo de la culpabilidad (vid. supra § 42 III 1) y el que
recae sobre la situación defensiva en el exceso de la legítima defensa (exceso en la legítima defensa putativa) (vid.
supra § 42 III 1), siguen sus propias reglas.
346 § 48 F.l error .sobre las causas ( cxciiiiiacion
Ejemplos: La testigo comete perjurio en beiielicio del acusado que le ha determinado a ello mediante
ima amenaza de muerte; sin embargo, el peligro no era actual pties el actisado, en caso de qtie a(|iiélla hubie-
ra hecho una declaración veraz, habría permanecido en prisión, algo que esta últimí no pudo saber (BGH
^, 371 | 3 7 4 | ) . l"d jox'en autor que realiza tm disjiaro mortal ptir creer erróneaitiente tpie de lo contrario c'l
mismo sería tiroteado por un tercero (RC 64, 31 [32]). l-.l médico (|tie, encontrándose en una fiesta de su
asociación recibe una llamada telefónica en la que se le coitiunica í|ue su hijo esiá gravemente enlermo y en
peligro de muerte, se pone al volante de uti coche a pesar de no estar ca))acirado para conducir y sin caer en
la cuenta de que podía haber llamado un taxi (OLG Hamm VRS 14, pág. 431). En virtud de la orden de
tin oficial, al que erróneamente considera su superior, un soldado detiene a un extranjero en un restaurante
que se interesaba de forma notoria por asuntos del ejército federal (§ 5 WStG).
II. El t r a t a m i e n t o del error sobre l o s p r e s u p u e s t o s d e una causa de e x c i d p a c i ó n
1. El error i n v e n c i b l e sobre los presupuestos d e u n a catisa de exculpación prevista Icgal-
m e n t e disculpa al a u t o r p o r q u e s u b j e t i v a m e n t e este actiía bajo las m i s m a s c o n d i c i o n e s q u e en el
caso d e q u e l e a l m c n t c hubiera c o n c u t r i d o la situacit'in c o r t c s p o n d i e n t e a aquélla. Actiia c o n vo-
l u n t a d d e auxilio o, en su caso, d e o b e d i e n c i a , con lo q u e el injusto d e acción se e n c u e n t r a dis-
m i n u i d o ; t a m b i é n la formación d e su v o l u n t a d se e n c u e n t r a bajo la plena influencia d e su creen-
cia en la situación de ptesión o en el d e b e r d e o b e d i e n c i a frente al s u p e t i o t . D e a h í q u e t a m p o c o
la actitud j u i í d i c a i n t c t n a q u e exterioriza sea más reprobable q u e en el s u p u e s t o d e q u e r e a l m e n -
te hubiera existido la situación e r r ó n e a m e n t e a c e p t a d a . Esta c o n c e p c i ó n , q u e ya venía s i e n d o
c l a r a m e n t e defendida con a n t e r i o r i d a d p o t la j u r i s p r u d e n c i a (RG 6 6 , 2 2 2 [ 2 2 7 ] ; O L G H a m m
V R S 14, 231 [234]) y la d o c t r i n a ^ , ha e n c o n t r a d o reconociiriiento legal en el § 3 5 11 1 a través
de la reforma penal o p e r a d a en 1 9 7 5 (vid. supm § 4 4 V l a ) .
2. H a s t a e n t o n c e s fue discutida la c u e s t i ó n d e c ó m o habría d e ser t t a t a d o el error v e n c i b l e
sobre los presupuestos de u n a causa d e exculpación (vid. la 2.=" ed. d e esta o b i a págs. 3 8 2 ss.).
Una parte de la doctrina y la jurisprudencia (entre las últimas, BGH 18, 311 [312]) aplicaron la
pena del deliro imprudente en atención al parecido con el error sobre el tipo pertnisivo. De este modo, el
testigo que cometió perjurio por miedo claramente infuirdado a las actividades violentas de sus adversarios
políticos, fue castigado sólo por un falso tcsrimonio iinprudente (§ 163) (RG dG, 222 [227]); asimisino,
sólo pudo ser sancionado por homicidio imprudente (§ 222) el vigilante de un campo de concentración
que por indiferencia no se le ocurrió ninguna salida sobre cómo poder evitar k orden de comerer un asesi-
nato que le fue comunicada (BGH 18,311 ]312]).
Por el c o n t r a r i o , para el caso d e error vencible sobre los p r e s u p u e s t o s d e u n estado d e n e c e -
sidad e x c u l p a n t e (vid. s u p r a ^ AAW I b ) , el D e r e c h o v i g e n t e ptevé en el § 3 5 II la aplicación d e
la p e n a c o r r e s p o n d i e n t e al t i p o d o l o s o c o m o solución más rigurosa (con o t r o criterio, el § 10
•' Vid. Frank, Aufhau p. 19; GoUschmidt, Óstern Zeirschrift f Strafrccht 1913, págs. 136, 166 ss.;
Hegler, ZStW 36 (1915) p. 216 nota a pie niím. 113; Ohhausen, § 52 comentario ntím. 6; Radbruch, Frank-
Fcstgabe Tomo I pág. 166; v. Liszt/Schmidt, págs. 288 ss.; LK(9.") (Baldas) § 52 ntíin. 25; § 54 núm. 22;
LK(9.'') (Hirsch) nota preliininar núm. 169 antes del § 51; Arthur Kaufinatm, Z S t W 76 (1964) p,ágs. 577
ss.; Mese, JZ 1953, pág. 323; Roxin, Z.StW 76 (1964) págs. 609 ss.; Stratenwenh, Allg. Teil I núm. 624;
Vogler, GA 1969, pág. 116; Welzel, Lehrbuch pág. 182. Asimismo, Roxin, Allg. Teil 1 § 22 núm. 59, quien
sin einbargo atribuye la impunidad consideraciones de ripo preventivo.
•* Así, Baiimann, Allg. Teil, 5." ed. págs. 412 ss.; Brauneck, GA 1959, pág. 270; Dreher, M O R 1962,
pág. 593; KohlrauscULange, § 52 comentario V; Henkel, Notstand págs. 135 ss.; Roxin, Z S t W 76 (1964)
pág. 612; Schr'oder, Eb. Schmidt-Festschrift pág. 297.
§ 49 Concepto, tipo y punición de la lenrativa 547
11 2 ósterr. S t G B o p t a p o r la vía de la i m p r u d e n c i a ) q u e ya había sido d e f e n d i d a a n t e r i o r m e n t e
p o r u n a parte d e la l i t e r a r u r a ' . D e a c u e r d o con ello, hay q u e aplicar el m a r c o p u n i t i v o d o l o s o
p e r o a causa del m e n o r c o n t e n i d o de culpabilidad en coinparacióti c o n un caso o r d i n a r i o la p e n a
es a t e n u a d a de a c u e t d o con el § 4 9 !.
3 . La regulación del § 3 5 H, c o m o r e c o n o c i m i e n t o legal d e la s o l u c i ó n aplicable al p r o b l e -
m a del i r a t a m i e n t o del error vencible sobre los presupuestos de u n a causa d e exculpación, habrá
d e llevarse más allá del estado de necesidad y ser aplicada d e m o d o correlativo a o t r o s casos *".
Ejemplos: El soldado que acepta erróneamente la existencia de una orden y cree que quien le manda es
su superior jerárquico, estima equivocadamente que se encuentra de servicio o que se le exige obediencia (§
5 WStG). También en el caso de utia colisión de deberes, cuando el autor supone erróneairiente que la
situación de conflicto no tiene salida porque, por ejemplo, desconoce la capacidad que todavía posee el
paciente para poder ser transporrado (vid. supm § 47 1 2).
S e c c i ó n 3.": Los g r a d o s del d e l i t o d o l o s o
Las disposiciones penales de la Parte Especial describen r e g u l a r m e n t e el delito en su fase d e
c o n s u m a c i ó n . D e este m o d o surge la cuestión d e si los g t a d o s antetiores a la c o n s u m a c i ó n del
h e c h o d o l o s o p e r m a n e c e n i m p u n e s o si se e n c u e n t r a n c o m p r e n d i d o s p o r las c o n m i n a c i o n e s p e -
nales f o r m u l a d a s pata la c o n s u m a c i ó n del delito. Existen distintos grados: desde la p t i m e r a ¡dea
del h e c h o hasta su conclusión, la acción dolosa tecotie u n c a m i n o más o m e n o s largo (iter criminis)
q u e va desde la c o n c e p c i ó n d e la resolución delictiva hasta la t e t m i n a c i ó n del h e c h o , p a s a n d o
p o r la p r e p a t a c i ó n , el c o m i e n z o de la ejecución, la c o n c l u s i ó n de la acción típica y el acaeci-
m i e n t o d e l tesultado. El a d v e n i m i e n t o d e la c o n s u m a c i ó n del delito a n u d a d o a la realización d e
la t o t a l i d a d de los e l e m e n t o s del tipo d e s e n c a d e n a la plena aplicación de la c o n m i n a c i ó n legal.
El s i m p l e p e n s a m i e n t o , p o r el c o n t t a r i o , no es n u n c a p u n i b l e (vid. supm § 2 3 VI 2 d ) y la resolu-
ción delictiva manifestada lo es tan sólo d e a c u e r d o c o n e! § 3 0 II ("declararse d i s p u e s t o " a la
c o m i s i ó n d e u n delito grave). E n t t e estos límites se p l a n t e a la cuestión relativa a la p u n i b i l i d a d
de la acción preparatoria y d e la tentativa.
§ 49 C o n c e p t o , t i p o y p u n i c i ó n d e la t e n t a t i v a
P. Albrecht, Der uncaugliche Versuch, 1973;/l/warA Srrafwürdiges Versuchen, \982; Arzt, Bcdingter
Entschiuí? und Vorbereitungshaiidiung, JZ 1969, pág. 5 4 ; / Baumgarten, Die Lehre voni Versuche der
Verbrechen, 1888; Becher, Zur Abgrenzung von Vorbcreirung und Versuch, Diss. Münsrer 1973; Berz,
Grundiagen des Versuchsbeginns, Jura 1984, pág. 5 1 1 ; ¿'/ mismo, Formelle Tatbesrandsverwirklichung und
5 A-sí, Arthur Kiiiifmann, ZStW 76 (1964) pág. 578; v. Liszt/Schmidt. págs. 288 ss.; LK(9.-) (Baldiis)
§ 52 núm. 26; § 54 núm. 2 1 ; LK(9.°) (Hirsch) nota preliminar núm. 169 antes del § 5 1 ; LK(9.'') (Schroeder)
§ 59 núm. 68; Maurach. Allg. Teil, 4.-' ed. pág. 480; Stratenwenh, Allg. Teil 1, 1." ed. núm. 660; Welzel,
Lehrbuch p á g j . 8 2 y Z S t W 67 (1955) págs. 222 ss.; Vogler, GA 1969, p.íg. 116; en esra dirección también
B G H G A 1 % 7 , 1 1 3 ( 1 1 4 ) ; BGH N J W 1952, pág. 111.
^ Así, BaumannlWeber, Allg. Teil pág. 446; LK(IL'') (Hirsch) § 35 núm. 79; EserlBurkhardt, Strafrccht
1 núm. 18 A núm. AA; Klimsch, Die dogmatische Behandlung des Irrrums págs. 169 ss.; Kühl, Allg. leil §
13 núm. 84; Küper, J Z 1989, págs. 626 ss.; Krümpelmann, ZStW Beiheft Budapest 1978 págs. 53 ss.; ScholzJ
Lingens, § 5 WStG n ú m . 3; Sch'ónkelSchrbderlCramer, § 16 núm. 3 1 ; Wessels, Allg. Teil núm. 4 9 1 .
Restringidamente en relación con el alcance del § 35 I! Sehmidhiiuser, Allg. Teil pág. 470.
 548 § 49 C o n c e p t o , tipo y ¡niüicióii de í;i tentaiiva
niaterialer Rechtsgüterschutz, 1986; el mismo, Die cntsprecheiule Anwenduiig von Vorschrifteii über die
tirige Reuc am Beispicl der Uiuernehmeiisdclikte, Festschrifr für W. Siree iiiid J. Wesscls, 1993, pág. 3 3 1 ;
Bitzilekis. Über die strafrecluliche Bedeurmig der Abgrenzung von Volienduiig niid Beendigung, ZScW 99
(1987) pág. 7 2 3 ; Blei, Versuch und Rücktritt nach neuem Recht, JA 1975, págs. 95, 167; Bloy, Die
dogmatisdie Bedeiitung der Strafausschiicl?ungs-und Strafaufliebungsgründe, 1 976; Rockelmtlnn, Über das
Vcrhalrnis der Begünsrigung zur Vorrat, N J W 1951, pág. 620; líorker. Die Milderung der Strafe für den
Versuch, J Z 1 9 5 6 , pág. 4 7 7 ; Bruns, Die Tragweite des Verbots der D o p p e l v e r w e r t u n g von
.Strafmiklerungsgründen, JR 1980, pág. 226; Burgstdkr. Über den Verbrechensversudí, JBl 1969, 5 2 1 ; el
mismo, Versuch und Rückrrirt, Strafr. Probleme 3, 1975, pág. 7; el mismo, Der Versuch iiach § 15 StGB,
JBi 1976, pág. 113; v. Bitrí, Zur Lehre vom Versuche, GS 19 (1867) pág. 60; el mismo, Der Versuch des
Verbrechcns mit untauglichen Micrelii oder an einem untaugHchen Objekt, GS 20 (1868) pág. 325; el mis-
mo, Versuch und Causalitat, GS 32 (1880) pág. 321; Btirkhardt, Das Unternehrncnsdelikt und seine Grenzen,
JZ 1971, pág. 352; f/m/Vmo, Vorspiegelung von Tatsachen ais Vorbcreitungshandlung zum Berrug, JuS 1983,
pág. 426; Coester, Die Vorbereitungshandlung im E 1927, Strafr. Abh. Hefr 329, 1933; Degener.
Strafgesetzhche Regelbeispiele und deliktisches Versuchcn, Festschrifr für W. Stree und J. Wessels, 1993,
pág. 305; Delaquis, Der untaughche Versuch, 1904; Dicke, Zur Problcmatik des untauglichen Versuchs, JuS
1968, pág, 157; Grafzu Dohna, Der Mangel am Tatliestand, Festgabe für K. Güterbock, 1910, pág. 35;
Dreher, Was bedeuter Milderung der Strafe für den Versuch? J Z 1956, pág. 682; el mismo, Doppelverwertung
vonStrafeumessungsumstanden, JZ 1957, pág. 155; el mismo, Gedanken zur Strafzumessung, JZ 1968, pág.
209; Engisch, Der Unrechtstatbesrand im Srrafrecht, DJT-Festschrift, Tomo 1, 1960, pág. 4 0 1 ; Fiedler,
Vorhaben und Versuch im Srrafrechr, 1967; Frank, Vollendung und Versuch, VDA, Tomo V, 1908, pág.
163; Frisch, Die Srrafrahmenmilderung beim Versuch, Festschrifr für G. Spendel, 1992, pág. 3 8 1 ; Fiichs,
Probleme des Delikrsversuchs, O j Z 1986, pág. 257; Fiirtner, Rechtliche Vollendung und tarsachliche
Beendigung bei einer Straftat, JR 1966, pág. 169; Gallas, Anmerkung zu RG vom 22.4.1937, ZAK 1937,
pág. 437; Geilen, Raub und Erpressung, Jura 1979, pág. 53 m. Forrs.; v. Gemmingen, Die Rechtswidrigkeir
des Versuchs, Srrafr. Abh. Heft 306, 1932; Germann, Über den Grund der Strafbarkeit des Versuchs, 1914;
Gossel Über die Vollendung des Diebstalils,ZStW 85 (1973) pág. 5 9 1 ; f/múmo, Anmerkung zu B G H 26,
201, JR 1976, pág. 249; Grolmann, Grundsátze der Criminalrechtswissenschaft, 1798; Hall, Über das
Mifilingen, Festschrifr für E. Wolf 1962, pág. 454; Hau, Die Beendigung der Srraftar und ihre rechdichen
Wirkungen, 1974; Herzherg, Der Versuch beim unechten ünterlassungsdelikt, M D R 1973, pág. 89; el mis-
mo, Taterschafr und Teilnahme, 1977; Hettinger, Das Doppelverwertungsverbot bei strafrahmenbildenden
Umstanden, 1982; Hillenkamp, Anmerkung zu OLG H a m m M D R 1976, pág. 155, M D R 1977, pág. 242;
Reinhard v. Hippel, Unrersuchungen über den Rückrrirt vom Versuch, 1966; Hirsch, Zur Problemarik des
erfolgsqualifizierren Delikts, GA 1972, pág. 65; Hold v. Femeck, Der Versuch, 1922; Horn, Der Versuch,
ZStW 20 (1900) pág. 309; Horstkotte, Zusammentreffen von Milderungsgtünden (§ 50 StGB), Festschrifr
für E. Dreher, 1977, pág. 265; Hruschka, Die Dogmarik der Dauerstrafraten und das Problem der
Tarbeendigung, G A 1968, pág. 193; el mismo, Anmerkung zu BGH 22. 227, JZ 1969, pág. 607; el mismo,
Anmerkung zu B G H 3 1 , 105, J Z 1983, pág. 216; Isenheck, Beendigung der Tat bei Raub und Diebstahl,
N J W 1965, pág. 2326; Jescheck, Wesen und rechdiche Bedeutung der Beendigung der Straftat, Festschrifr
für H. Welzel, 1974, pág. 6 8 3 ; el mismo, Versuch und Rückrrirt bei Beteiligung mchrerer Personen, ZStW
99 (1987) pág. 111; Armin Kaufmann, Die Doginatik der Untcrlassungsdcliktc, 1959; el mismo, Die
Dogmarik im Alrernativenrwurf, ZStW 80 (1968) pág. 34; Klein, Grunds,irzc des gemeinen peinlichen Rechrs,
2.* ed. 1799; Kleinschmd, Systematische Enrwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen
Rechts, Teil I, 1794; Koch. Der Rückrrirt vom formell voUenderen Delikt, Strafr. Abh. Hefr 398, 1939;
Kolz-On, Eventualvorsarz und Versuch, 1974; Kratzsch, Die Bemühungen um Prazisierung der Ansarzforinel
usw., JA 1983, págs. 420, 578; el mismo, Verh,altenssteuerung und Organisation im Strafrechr, 1985; Kriig,
Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1854; Kühl, Die Beendigung des vorsatzlichen Begehungsdelikts,
1974; el mismo, Grundfalle zu Vorbereitung, Versuch usw., JuS 1979, pág. 718 y 1980, pág. 120 con conti-
nuaciones; el mismo, A n m e r k u n g zu B G H 3 1 , 1 0 5 , J R 1 9 8 3 , pág. 4 2 5 ; Küper, Versuch u n d
Rücktrittsprobleme bei mehrcren Tarbeteiligten, JZ 1979, pág. 775; el mismo, Grenzfragcn der Unfallñucht,
JZ 1981, pág. 2 5 1 ; el mismo, Zur Abgrenzung von Vorbereirung und Versuch, N J W 1984, pág. 777; Laynpe,
§ 49 Concepto, tipo \' punición de la rcniativa 549
Genügt für den Fntschluf; desTáters in § 43 StGB sein bedingter Vorsatz? N J W 1958, pág. 332; elmismo,
"Tcilverwirkliclumg" des Tatbetandes: cin Kriteriuní des Versuchs? JZ 1992, pág. 338 (zu B G H 37, 294);
/.ííK^f, Strafrechtsreform, V)12; iauhenthal, Der Versuch des qualifizicrren Delikts usw., JZ 1987, pág. 1065;
Lehman?!, 19ie Bestrafung des Versuchs nach deutschem und amerikanischem Recht, 1962; Less. Genügt
"bedingtes Wollen" zum stralliaren Verbrechensversudí? GA 1956, pág. 33; E. v. Liszt, Die Lehre vom Versudí,
ZStW 25 (1905) pág. 24; Luden. Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechr, Tomo 1 1836;
Maurach, Fragen der actio libera in causa, JuS 1961, pág. 373; H. Mayer, Zur Abgrenzung des Versuchs von
der Vorbereitungshandlung, SJZ 1949, pág. 172; D. Meyer, Abgrenzung der Vorbereitung vom Versuch usw.,
JuS 1977, 1 9 ; / Meyer. Kritik an der Neuregelung der Versuchsstraíliarkeit, ZStW 87 (1975) pág. 598;
Mezger, Anmerkung zu BGH vom 20.12.1951, N J W 1952, pág. 514; Mittermaier, Beirráge zur Lehre vom
Versuche der Verbrechen, Nenes Archiv des Crimlnalrechts I (1816) pág. 165; el mismo, Über den
Anfangspunkt der Strafbarkeir der Versuchshandlungen, Neues Archiv des Criminalrechts II (1818) pág.
602; el mismo, Die rechrliche Bedeutung des Ausdrucks: Anfang der Ausführung usw., GS 11 (1859) pág.
197; Nagler, Die Neuordnung der Straftiarkeir von Versuch und Bcihilfc, GS 115 (1941) pág. 24; Noli,
Strafrechr im Übergang, GA 1970, pág. 176; Oehler, Das erfolgsqualifiziertc Delikt ais Gefahrdungsdclikr,
ZSrW 69 (1957) pág. 503; el mismo. Das objekrive Zweckmomenr in der rechrswidrigen Handlung, 1959;
Otto, Schadenscintritt und VerjShrungsbeginn, Fcsrschrifr für K. Lackner, 1987, pág. 7 1 5 ; I'aeffgen. Die
erfolgsqualifizierren Delikre - eine in die allgemeine Unrechtslehre inregrierbare Deliktsgruppe? JZ 1989,
pág. 220; Papageorgiou-Gonatas, Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch? 1988;
l'latzgummer, Die "Allgemeinen Bestimmungen" des Strafgeserzenrwurfes usw., JBl 1971, pág. 236; Puppe,
Grundzüge der actio libera in causa, JuS 1980, pág. 346; Rengier, Erfolgsqualifizicrte Delikre und verwandrc
Erscheinungsformen, 1986; Roeder, Der Allgemeine Teil des Ssrerr. StG-Entwurfes, 1965; el mismo, Die
Erschcinungsformen des Verbrechens, 1953; Roxin, Der Anfang des beendeten Versuchs, Fesrschrifr für R.
Maurach, 1972, pág. 213; el mismo, Über den Tatentschlufi, Gedachtnisschrift für H. Schroder, 1978, pág.
145; el mismo, Tarenrschlu(5 u n d Anfang der Ausführung, JuS 1979, pág. 1; Roxin/Schiinemann/Hajfke,
Strafrechrliche Klausurenlehre, 4.» ed. 1982; Rudolphi, Zur Abgrenzung zwischen Vorbereirung und Versuch,
JuS 1973, pág. 20; el mismo, Die zeidichen Grenzen der sukzessiven Beihilfe, Festschrifr für H . - H . Jescheck,
Tomo I, 1985, pág. 559; Salm, Das versuchte Verbrechen, 1957; Sauermann, Der Versuch ais "delictum sui
generis", Strafr. Alih. Hefr 227, 1927; W Schmid, "Bedingrer Handlungswille" beim Versuch usw., ZSrW
74 (1962) pág. 48; R. Schmidt, Grundrií? des deutschen Srrafrechts, 2." Ed. 1931; Sehmidt-Hieber, Irrtum
und Versuch, en: Müller-Gugenberger (Ed.), Wirtschaftssrrafrecht, 2.» ed. 1992, § 8; H Schmitt, Rücktritt
von der Verabredung zu einem Verbrechen, JuS 1961, pág. 25; el mismo, VorsátzlicheTotung und vorsarzliche
Korperverlerzung, J Z 1962, pág. 389; .Schmoller, Isr die versuchre Kerbeiführung einer qualifizierenden Folge
strafbar? JBl 1984, pág. 654; Schroder, Die Unrernehmensdelikre, Festschrifr für E. Kern, 1968, pág. 457;
Schünemann, Strafrecht.swissenschafr nach der Srrafrechtsreform, GA 1986, pág. 293; Seeger, Über die
Ausbildung der Lehre vom Versuch in der Wissenschafr des Mittelalters, 1869; Seiler, Neue Wege in der
Strafrechrsreform, JBl 1969, pág. 113; Spendel, Zur Norwendigkeit des Objektivismus im Strafrechr, ZStW
65 (1953) pág. 519; elmismo, Kritik der subjekriven Versuchsrheorie, N J W 1965, pág. 1881; elmismo, Zur
Neubegründung der objektiven Versuchstheoric, Festschrifr für U. Srock, 1966, pág. 89; el mismo, 'Lux Kritik
der subjekriven Versuchs und Teilnahmetheorie, JuS 1969, pág. 314; Spotowski, Erscheinungsformen der
Straftat im deutschen u n d polnischen Recht, 1979; Stratenwerth, Anmerkung zu O L G Hamm vom
23.5.1960, J Z 1961, pág. 95; elmismo, Die fakultativeStrafmilderung beim Versuch, Fesrgabe zum Schvvciz.
Juristemag, 1963, pág. 247; Stree, Zur Auslegung der §§ 224, 226 SrGB, GA 1960, pág. 289; el mismo,
Beginn des Versuchs bei qualifizierten Strafraren, Festschrifr für K. Peters, 1974, pág. 179; Struensee, Versuch
und Vorsatz, Armin Kaufmann-Gedachtnisschrift, 1989, pág. 523; Thomsen, Über den Versuch der durch
eine Folge qualifizierten Delikre, 1895; Tiedemann. Der Versuch der Zweckenrfremdung im Steuerstrafrccht,
JR 1973, pág. 412; el mismo, Bekámpfung der Wirrschafrskriminalitat, Gutachten C zum 49. DJT, 1972;
Timpe, Strafmildcrungen des Allgemeinen Teils usw., 1983; Tittmann, Handbuch des gemeinen deutschen
pdnlichen Rechts, Teil I, 1806; Treplin, Der Versuch, ZSrW 76 (1964) pág. 4 4 1 ; Ulsenheimer, Zur Problemarik
des Versuchs erfolgsqualifizierter Ddikte, GA 1966, pág. 257; Veling, Die Abgrenzung von Vorbereirung
und Versuch, 1991; Vogler, Versuch und Rückrrirt bei Beteiligung mehrerer, ZStW 98 (1986) pág. 3 3 1 ; el
 .#

550 § 49 C o n c e p t o , tipo y punición de la tentativa

II. l',l fuiui.uiienfo de la |")unihilid.ul de la tentativa 551

mismo, Dcr Bcginn des Vcrsuchs, Fcstschrift für W. Srrce und J. Wcssels, 1993, pág. 285; Waihlinger, l)ie
(Código penal francés de 1810, el SiGB prusiano de 1851 acogió la línea restrictiva: el § 31 excluyó la
Abgrenzung des strafliarcn Vcrsuchs usw., SchwZStr 72 (1957) pág. 121; el mismo, Subjektivisnui.s und
punibilidad tanto de las acciones prcpar.uori.ts como de la tentativa absolutamente i n i d ó n e a ' . También la
Objcktivismus iii dcr neuercn Lelire und Reclitsprcchung voni Vcrsnch, ZStW 69 (1957) pág. 189; Wiiider,
jurisprudencia siguió al principio esta tlirccción '". A jie.sar de que el § Ai RStGB acogió casi literalmenic la
Straíliare Versuclisliandlungen dcr Jagdwildcrei, GA 1962, pág. 176; Watder, Straílose Vorbercitung und
regulación del Detecho ptusiano, el RG cambió de jiarccer situándose en la concepción opuesta pot la in-
strafliarer Versuch, SchwZStr 99 (1982) pág. 225; el mismo, Straírcchtsdogmatik und Kriminologic usw.,
fluencia de la teoría de v. ¡iiirí^^ (RCi 1, 439 | 4 4 l ] : pmn'bilidad de la tentativa absolutamente inidónea; RCi
Fcstschrift für H. Lefcrenz, 1983, pág. 537; Weber, Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzcs usw., ZStW
5 1, 34 1 [343]; 59, 1: extensión de la rciuativa a ciertas ;icciones prcparatofias).
Beihcft Giittingen, 1987, pág. 1; Weigend. Die Enrwickiung dcr deutschcn Versuchslchre, en: Hirsch/Weigend
(edrs.), Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, pág. 113; Wessels, Zur Problematik
der Rcgelbeispielc usw., Fcstschrift für R. Maurach, 1972, pág. 295; el mismo, Zur Indizwirkung der
II. El f u n d a m e n t o d e la p u n i b i l i d a d d e la tentativa
Regelbcispielc usw., Fcstschrift füt K. Lackner, 1987, pág. 423; Zachariii, Die Lehre vom Vcrsuchc dcr íft
Verbrechcn, Teil I, 1836, Teil II, 1839; Zaczyk, Das Unrccht der versuchten Tat, 1989; Zielinski, Handiungs-
El m e r e c i m i e n t o d e pena d e la tentativa p u e d e f u n d a m e n t a r s e d e d i s t i n t o m o d o .
und Erfoigsunwert im Unrechtsbcgriff 1973; ZStW Bciheft Góttingen, 1987, Zur Vorverlegung des
Strafrechtsschutzcs durch Gefahrdungs-und Unternchmcnsdelikte (con numerosas contribuciones). 1. D e actierdo con la doctriiui clAsica'" el f u n d a m e n t o reside sólo en la puesta en peligro de¡
objeto de la acción protegido por el tipo [teoría objetiva). D a d o qtie en todos los grados del hecho
(preparación, ejecución, consumación) el dolo es por naturaleza el mismo, la delimitación de la tenta-
I. P a n o r á m i c a d e la h i s t o r i a d o g m á t i c a d e la tentativa tiva frente a la acción preparatoria es buscada en la zona objetiva. Scgtín ello, el f u n d a m e n t o jurídico
d e la punibilidad d e la tentativa no reside en la voluntad del autor sino en el peligro cercano de reali-
Mientras que el Derecho germánico sólo conocía determinados casos típicos de tentativa (verbigracia,
zación del resultado típico. Por consiguiente, la tentativa es castigada a causa de la alta probabilidad
acechar a alguien o desenvainar la espada), aunque en parte también, sobre todo en la tentativa de homici-
del acaecimiento del injusto de resultado. D a d o que, básicamente, esa probabilidad es afirmada ya con
dio, estableció reglas muy amplias', la C C C en su art. 178 contenía ya una definición general de tentativa
el comienzo de la ejecución y sólo ante la concurrencia d e la idoneidad de la acción, la teoría objetiva
que, sobre la base de la docttina penal italiana medieval ^, poseía un alto rango científico y fue dominante
hasta entrado el siglo X I X ' . La tentativa era aquí situada junto a la consumación como una forma especial conduce a u n a restricción de la punibilidad d e la tentativa frente a la acción preparatoria y al rechazo
del delito, venía determinada tanto subjetiva como objetivamente por los requisitos del dolo y del comienzo del castigo de la tentariva ab.solutamente inidónea. Asimismo, por la falta del injusto de resultado a
de la ejecución y, con ello, simultáneamente, delimitada frente a la acción preparatoria. La pena de la tenta- través de la teoría objetiva se llega a la atenuación obligatoria de la pena.
tiva es atenuada adecuadamente y el desistimiento es recogido como un elemento negativo en la definición
Ejemplos: Con el propio envío de la carta amenazante a la víctima de una extorsión comienza la tentativa
de aquella''. La Ciencia penal del siglo XIX dedicó buena parte de sus esfuerzos al problema de la inclusión
pues es en esc punto donde se otigina la puesta en peligro para el pattimonio de aquella (RG 30, 98 [99]). El
de las acciones preparatorias en la tentativa punible y a las cuestiones vinculadas con la tentativa inidónea.
hecho de empuiiar una pistola que ya está cargada pero que todavía tiene el seguro puesto es ya tentativa de
Las respuestas eran diversas en función de si el fundamento punitivo de la tentativa era visto en la voluntad
asesinato si el autor se propone disparar inmediatamente (RG 68, 339 [340]). Además, no constituye tentativa
criminal del autor (como hacía la C C C ) o en la puesta en peligro del objeto de la acción protegido por el
de robo la entrada en una habitación en la que no se encuentra en absoluto la cosa que se pretendía sustraer
tipo. Mientras que con bastante frecuencia la antigua doctrina aceptaba la punibilidad de los actos prepara-
aunque el autor suponga que ésta se encontraba allí (Preuí?. Obertribunal GA 1854, pág. 548).
torios ' , posteriormente, bajo la influencia del pensamiento liberal de la restrticción del poder estatal, acabó
imponiéndose la concepción opuesta''. En la controversia relativa a la punibilidad de la tentativa inidónea, La teoría p u r a m e n t e objetiva está en la actualidad superada pues, j u n t o a la puesta en
a comienzos del siglo XIX ya estaban enftentadas entre sí una dirección objetiva ' y otra subjetiva'. La pri- m a r c h a d e la realización del tipo p o r parte del autor, el § 2 2 recurre a "su idea del h e c h o " , y el §
mera negaba su punibilidad y la segunda la afirmaba con ciertas restricciones. Apoyándose en el art. 2 del
2 3 III p a r t e d e la p u n i b i l i d a d d e la tentativa i n i d ó n e a ' ^

' Vid. /'. Hippel, Tomo I pág. 118; Wilda, Strafrecht der Germancn págs. 598 ss.
' Vid. Goltdammer, Matetialen Tomo I págs. 245, 248 y 272.
^ Sobre ello vid. Seeger, Über die Ausbildung der Lchre vom Versuch, 1869.
'° Preul? Obertribunal GA 1854, págs. 548 y 822 ss.; Archiv des Criminalrechts 1854, pág. 498.
' Una completa exposición y valoración puede encontrarse en /. Baiimganen, Die Lehre vom Versuche
" V. Buri, GS 19 (1867) págs. 71 ss.; elmismo, GS 20 (1868) págs. 325 ss.; el mismo, GS 32 (1880)
págs. 109 ss.
págs. 357ss.
'' Acerca de la historia del desistimiento vid. Bloy, Die dogmatischc Bedcutung págs. 147 ss.
'- Así, sobre todo, Feuerbach, Lehrbuch 4.» ed. pág. Ai; Berner, Lehrbuch págs. 153 ss.; Frank, VDA
^ Así, Klein, Grundsatze pág. 124; Kleinschrod, Grundbcgriffe Teil 1 págs. 63 ss.; Tiítmann. Handbuch
Tomo V pág. 249; Gerland, Lehrbuch pág. 713; v. Hippel Tomo II págs. 403 ss.; Hold v. Ferneck, Det
Teil I págs. 268 ss.; Grolmann, Grundsatze pág. 39; Feuerbach, Lehrbuch 4.^ ed. pág. ^A.
Versuch pág. 13; u Liszt/Schmidt, pág. 302; Olshausen, § 43 comentario ntím. 2a; RichardSchmidt, Grundrií?
' Así, Mittermater, Nenes Atchiv des Criminalrechts 1 (1816) pág. 168; el mismo. Nenes Archiv des
des deutschcn Strafrechts pág. 173; Wegner, Sttatrccht pág. 222. Esta teoría puramente objetiva es defendida
Cfiminalrechts II (1818) pág. 605; Zachariii, Die Lehte vom Versuche Parte 1 pág. 202; Luden, Abhandlungen
actualmente por Reinhard v. Hippel, Untetsuchungen pág. 26; Spendel, ZStW 65 (1953) pág. 522; el mis-
Tomo I pág. 305; Krug, Versuch págs. 16 ss.; con una posición intermedia, Kostlin, System pág. 2 3 3 . Esta
mo, N j W 1965, pág. 1888; el mismo. Stock-Fcstschrift págs. 98 ss.; el mismo, ]uS 1969, págs. 314 ss.; Dickc,
es la posición que hoy día siguen la mayoría de los Ordenamientos jurídicos; v\á. Jescheck, Z S t W 99 (1987)
JuS 1968, pág. 157; TrepUn, Z S t W 76 (1964) pág. 4 4 7 . Una vatiante de la teotía objetiva es la teoría "de la
pág. 115.
ausencia del tipo" (así, sobre todo, Grafzu Dohna, Güterboek-Festgabe págs. 35 ss. y Vetbrechenslehrc págs.
^ Así, Feíierhach, Lehrbuch 4." ed. pág. 45; ZMchtiria, Die Lehre vom Versuche Teil 1 pág. 239. 56 ss.; Frank, § 43 comentario núm. 1; Rittler, Tomo I pág. 256), según la cual únicamente es aceptable la
' Vid. Tittmann, Handbuch Teil I pág. 267; Grolmann, Grundsatze pág. 39; con una visión interme- tentativa cuando falta el resultado y, con él, "la pieza final del tipo".
dia Mittermaier, Nenes Archiv des Criminalrechts I (1816) págs. 183 ss. y GS 11 (1859) págs. 209 ss.,
'^ Vid. Lackner, § 22 núm. I 1; LK( 10.'JCVogler) nota preliminar núm. 45 antes del § 22; Schonkel
quien introdujo aquí ya la distinción entre los medios absolutos y relativamente inidóneos.
SchroderlEser, nota pteliminat núm. 20 antes del § 22; Kiihl, JuS 1980, pág. 507.
 532 § 49 C o n c e p t o , tifio y punición tic !:! lcnt;uiva
2. Según !a opinión niayoritaria el f u n d a m e n t o de la tentativa radica en la v o l u n t a d contra-
ria al D e r e c h o q u e se p o n e en acción (teoría objetivo-subjetiva) '. Lo decisivo n o es, en consc-
cnencia, la puesta en peligro material del objeto de la acción q u e se protege, sino el injusto denceión
que se realiza a través la puesta en marcha del dolo. Pero esta tesi.s debe .ser diferenciada de la teoría
puramente subjetiva. Ésta c o n d u c e hacia u n a extensión del á m b i t o de la tentativa p t m i b l e a cosía de
la acción preparatoria, ai reconocimiento de la punibilidad de la tentativa a b s o l u l a m e n t e inidónea
y, por principio, a la equiparación en el castigo de la tentativa y la c o n s u m a c i ó n , pues la voluntad
hostil al D e r e c h o es en a m b o s casos la m i s m a . La anterior jurisprudencia, sobre la base de la teoría
p u r a m e n t e subjetiva, extendió a m p l i a m e n t e la punibilidad al á m b i t o previo del tipo.
Ejemplos: La elaboración de un certificado falso que posteriormente debe emplearse con una finalidad
engañosa es ya tentativa de estafa (RG 5 1 , 341 1343]). La utilización de un medio abortivo inidóneo es
asimismo tentativa de aborto (RG 1, 439 [441]), al igual que la acción dirigida a cometer dicho delito en
una mujer no embarazada (RG 8, 198 [203]). El coautor que, descuidadamente, pero en el marco del plan
delictivo, dispara cquivocadamenre sobre otro coautor, es punible por una tentativa de homicidio (BGH
11,268 [27!]).
La teoría p u r a m e n t e subjetiva es ya, h o y p o r hoy, i n s o s t e n i b l e , pues el m o m e n t o objeti-
vo de la i n m e d i a t a puesta en m a r c h a d e la realización del ripo fue i n t r o d u c i d a en el § 2 2 para
o p o n e r resistencia al d e s b o r d a m i e n t o d e la p u n i b i l i d a d de la tentativa o r i g i n a d o p o r la teoría
subjeriva, y p o r q u e el § 2 3 III posibilita prescindir de la p e n a en el caso de u n a tentativa c o m -
p l e t a m e n t e irracional ' ^
3. Una tercera teoría (intermedia) parte, ciertamente, de la teoría objetivo-subjetiva pero une a
ésta un elemenro adicional que debe fundamenrar el merecimienro de pena de la tentativa. D e acuer-
do con esta vía, la voluntad puesta en marcha frente a la norma de c o m p o r t a m i e n t o es, ciertamente,
fundamento de la tentativa; sin embargo, el merecimiento de pena de la acción dirigida al hecho sólo
es afirmado si con ésta se ve afectada la confianza de la colectividad en la validez del O r d e n a m i e n t o
jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica, pudiéndose menoscabar xsí la paz jurídica (teoría de
la impresión) . El merecimiento de pena de la tentativa también es basado sobre \-\ peligrosidíid
autor, coir lo que se destaca q u e la puesta en peligro del objeto de la acción protegido reside en su
'"* Así, Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 470; DreherlTrondk, § 22 núm. 24; Delaquis, Der untaugliche
Versuch págs. 204 ss.; Germann, Strafbarkeir des Versuchs págs. 147 ss.; el mismo. Das Verbrechen pág. 63;
Kühl, Ailg. Teil § 15 núm. 39; Lackner, § 22 núm. \\;LK(9.') (Busch) § 43 núm. 1; H. Mayer, Lehrbuch
pág. 278; Otto, Grundkurs págs. 223 ss. (con una posrura conciliadora); Preisendanz, § 22 comentario núm.
1; Schmidhduser, Allg. Teil pág. 592; Welzel, Lehrbuch págs. 192 ss. Vid. también BT-Drucksache V/4095
pág. 11. Acerca del avance de la teoría subjetiva vid. Weigend, Entwicklung págs. 118 ss.
" Vld./í-ícAí-ci', Schv/ZStf 91 (1975)pág. 29;/¿oxy«, Einführungpág. b .
"• Así, V. Bar, Geserz und Schuid Tomo II págs. 488 ss., 532 ss.; Blei, Allg. Teil pág. 232; Burgstaller,
JBI 1969, págs. 529 ss.; Eser, Strafrecht II núm. 31 A núm. 34; Grünwald, Welzel-Festschrift pág. 712; v.
Gemmingen, Die Rechtswidrigkeit des Versuchs págs. 160 ss.; MaurachIGóssellZipf, Allg. Teil II § 40 núms.
40 ss.; LK(Vogler) nota preliminar núm. 52 antes del § 22; Mezger, Lehrbuch pág. 3 9 7 ; / Meyer, Z S t W 87
(1975) p.ág. 604; Papageorgiou-Gonatas, Grenze págs. 209 ss.; Roxin, JuS 1979, pág. 1; Schbnke/Schroder/
Eser, nota preliminar núm. 23 antes del § 22; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 13antes del § 22;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 657; Salm, Das versuchte Verbrechen págs. 103 ss.; Wessels, Allg. Teil núm.
594; Schünemann, GA 1986, pág. 3 1 1 . Con anrerioridad ya, Horn, ZStW 20 (1900) pág. 597. Un resumen
de esra reoría se encuentra en Berz, FormelleTarbestandsverwirklichung págs. 39 ss. En conrra de la teoría
de la intpresión Kühl, Allg. Teil § 15 núms. 40 ss.
IIL Hl ripo de la tentativa 553
voltuitad del hecho (teoría del autor) . Otras teorías también c o m b i n a n de forma diversa elemen-
tos objetivos y stibjetivos de la tciitati\'a '^. Las teorías intermedias conducen a una cotnbinación de
ctiterios objetivos y subjetivos en la delimitación entre preparación y tentativa, a la i m p u n i d a d de la
tcuiativa c o m p l e t a m e n t e irracional y a luia atenuación facultativa de la pena.
E')cm¡>los: Los esíuerzos destinadlos a conseguir im médico capaz de llevar a cabo un aborto deben ser
considerados todavía como acios preparatorios (BGH 4, 17 [18]); lo mismo cabe decir de aquellos que
tienen por finalidad la búsqueda de un cómplice (de orra opinión RG 77, 172). Tampoco es punible como
teruativa el uso de medios su[iersticiosos para matar a una persona (RG 33, 321 [323]). Por el contrario, fue
ya afirmado un robo en grado de rcntativa para el caso en el que el autor sólo daba sacudidas al volante de
un coche apatcado para comprobar si aquél esraba bloqueado, porque iba a ser sustraído inmediatamente al
considetat que el coche hallado eta el idóneo (BGH 22, 80). Ninguna tentativa existe todavía en quien,
habiendo resuelto cometer un homicidio, llama a la puerta de la casa pero debe recorrer rodavía el camino
hasra la puerta de la vivienda de la víctima y allí tener que serle permitida la enttada (BGH StV 1984, pág.
420). La aproximación al lugar del robo es todavía un acto preparatorio, debido a que el hecho de portar un
arma de fuego en ese momento no cumple con el elemento cualificador de dicha infracción patrimonial (§
250 núm. 1) (BGH 3 1 , 105 con comentario aprobatorio d e / / r H j c M a J Z 1983, pág. 217 y A'M/J/, JR 1983,
pág. 425).Vid. r a m b i é n l a B G H NStZ 1981, pág. 435.
El D e r e c h o vigente se c o m p r e n d e m u c h o mejor desde la óptica d e la teoría d e la impresión
p o r la i m p o r t a n t e a c e n t u a c i ó n de la puesta en m a r c h a del h e c h o (§ 2 2 ) , la a t e n u a c i ó n facultati-
va d e la p e n a (§ 2 3 II) y la posibilidad de prescindir d e la sanción p u n i t i v a en el caso de u n a
tentativa c o m p l e t a m e n t e irracional. Esta visión f u n d a m e n r a c o r r e c t a m e n t e la p u n i b i l i d a d d e la
tentativa a través d e la necesidad de \^ preservación del Ordenamiento jurídico. E n la tentativa el
objeto de p u n i c i ó n es la v o l u n t a d antijurídica del a u t o r Trasladada al h e c h o , esto es, el injusto
doloso de acción del t i p o c o r r e s p o n d i e n t e .
III. El t i p o d e la tentativa
del
D e a c u e r d o con el § 2 2 , q u e se apoya en la fórmula sintética del § 2 4 A E y n o en la explíci-
ta redacción del § 2 6 E 1 9 6 2 , la tentativa p r e s u p o n e rres aspectos " : la resolución a la realiza-
ción del ripo c o m o elemetiro subjetivo, la i n m e d i a t a ptresta en m a r c h a de la realización del t i p o
c o m o e l e m e n t o objetivo y la ausencia de la c o n s u m a c i ó n del tipo c o m o factor negativo c o n c e p -
t u a l m e n t e necesario. Estos tres t n o m e n t o s s i e m p r e d e b e n estar o r i e n t a d o s a u n t i p o especial. La
tentativa es, p o r lo t a n t o , u n t i p o d e p e n d i e n t e " " pues sus e l e m e n t o s siempre t i e n e n q u e estar
' ' Así, Bockelmann, Untersuchungen págs. 146 ss., 162; Engisch, DJT-Festschrift pág. 435; Kohlrausch/
Lange, nota preliminar núm. III antes del § 43; Oehler, Das objektive Zweckmoment pág. 121; Waihlinger,
ZStW 69 (1957) pág. 214. Con anterioridad ya £ v. Liszt, ZJ^tW 25 (1905) pág. 36. En contra, Stratenwerth,
Festgabe zum Schweiz. Juristentag pág. 265; P. Alhrecht, Det untaugliche Versuch pág. 36.
"* Y así, Schmidh&user, Studienbuch págs. 338 ss., y Alwart, Strafwürdiges Versuchen págs. 122
.ss., hacen coexistir la "tentativa como finalidad" y la "tentativa como puesta en peligro". Comptendiendo
la tentativa como un delito de peligro abstracto, Kratzsch, Verhalrenssteuerung págs. 64 ss., 438. Derer-
mina el concepro de tentativa en función de las deficiencias del tipo objetivo, Zaczyk, Untecht págs. 126
ss., 229 ss. ?ar3jakobs, Allg. Teil 2 5 / 2 1 , el fundamento de la tentativa es la "manifestación de la infrac-
ción de la norma".
" Acerca de la esttuctuta de la tentativa vid. Fiedler, Vodiaben págs. 60 ss.; Reinhard v. Hippel,
Untersuchungen págs. 26 ss.; LK(IO.'')(Vogler) § 22 núm. 1.
™ Al respecto vid. Sauermann, Versuch págs. 31 .ss.; LK(10.'')(Vogler) § 22 núm. 7.
 354 § 49 (^onccpro, ripo y punición de la lenlariva
referidos a un tipo penal ya descrito en la Ley (no hay, pues, una "tciitaiiva [lor sí misma", sino
sólo, p o r e j e m p l o , asesinato, h u r t o o estafa i n t e n t a d a ) .
1. La tentativa exige la presencia del t i p o subjetivo c o m p l e t o . Al m i s m o p e r t e n e c e , en pri-
m e r lugar, el d o l o (vid. supm § 2 9 III). C o m o en el delito c o n s u m a d o , csie debe estar d i r i g i d o a
la totalidad d e los elementos objetivos del t i p o . En el caso d e tipos cualificados t a m b i é n d e b e n
cstat c o m p r e n d i d o s los c o m p o n e n t e s agravantes. El d o l o p u e d e ser t a m b i é n eventualcn la m e d i -
da en q u e éste sea suficiente para el tipo afectado ^'. Del m i s m o m o d o q u e en el delito c o n s u m a -
d o t a m b i é n a q u í hay q u e distinguir e n t r e d o l o eventual y la " v o l u n t a d d e acción c o n d i c i o n a d a "
(vid. supm § 2 9 III 3 e ) . C a r e c e d e d o l o q u i e n todavía n o está resuelto a la c o m i s i ó n del h e c h o y
sólo indaga los elementos para su p e r p e t r a c i ó n (s\mp\c propensión al hecho) ( B G H S t V 1 9 8 7 ,
pág. 5 2 8 ) . Sin e m b a r g o , la v o l u n t a d de acción es i n c o n d i c i o n a l si la resolución se ha a d o p t a d o
d e f i n i t i v a m e n t e y sólo se espera a u n a c o n d i c i ó n i n d e p e n d i e n t e d e la v o l u n t a d del a u t o r q u e
debe decidir acerca del c o m i e n z o d e la ejecución de la acción (resolución delicitiva relativa a u n a
situación fáctka incierta) (RG 16, 133 [ 1 3 5 ] ; B G H 12, 3 0 6 [ 3 1 0 ] ; 2 1 , 14 f l 8 ] ) . Existe t a m b i é n
v o l u n t a d d e acción i n c o n d i c i o n a d a si el a u t o r t o m a en c o n s i d e r a c i ó n la posibilidad del desisti-
m i e n t o (resolución delictiva con reserva de desistimiento) ^^.
Ejemplos: No constituye tentativa de un delito de apropiación indebida (§ 246) la acción de un fun-
cionario de correos que abre una carta sólo para examinar su contenido y ver si le conviene su sustracción
(RG 65, 145 [148]). Naturalmente, con ello realiza el tipo del § 354 II núm. 1 ^^. Por el contrario, existe
tentativa de robo cuando el sujeto se introduce en una casa para sustraer cualquier cosa que pueda .serle ikil
(RG 70, 201 [203]), y también cuando lo hace para querer comprobar si en su interior encuentra cosas de
valor (OLG Hamm M D R 1976, pág. 155). Hay dolo de robar si los autores prerenden usar la violencia
anre el fracaso de una tentativa de extorsión (KG GA 1971, 54 [55]). En el hecho de coser divisas en el
felpudo de un vehículo con el que se debe hacer el viaje al extranjero si no se obtiene la aurorizacióu precep-
tiva existe, cierramente, una voluntad incondicional de cometer un delito de evasión de divisas (de otra
opinión, RG 7 1 , 53), pero todavía no se ha comenzado su traslado al extranjero.
D e la necesidad d e q u e el d o l o esté p r e s e n t e en la tentativa se d e t i v a n dos consecuencias:
a) Por u n lado, no existe la tentativa imprudente p u e s q u i e n actiía n e g l i g e n t e m e n t e n o t o m a
la decisión d e c o m c t e t un delito (vid. infrn § 5 4 IV) ^''.
b) Por o t r o , y p r e s c i n d i e n d o del d o l o c o m o e l e m e n t o subjetivo del ripo, t a m b i é n d e b e n
c o n c u r r i r los especiales elementos subjetivos del tipo (vid. s u p r a § 3 0 II) q u e la c o r r e s p o n d i e n t e
' ' Vid. RG 6 1 , 159 (160); 68, 339 (341); B G H 22, 330 (332 s,s.); 3 1 , 374 (378); Roxin, .Schroder-
Gedachtnisschfift págs. 145 ss.; Schonke/Schroder/Eser, § 22 núm. 17 con referencias adicionales; SK(Rudolphi)
§ 22 núm. 2. De otra opinión. Lampe, N J W 1958, pág. 333. Resrringidamente para la tentativa inidónea,
Kolz-Ott, Eventualvorsatz pág. 147. Aceptando una forma fragmentaria especial de dolo para la renrativa
inacabada, Struetisee, Armin-Kaufinann-Gedachrnis,schrift págs. 538 .ss. (a diferencia de la tentativa acabada
y la consumación).
'^ La jurisprudencia del RG y del BGH es vacilanrc; vid., más detalladamente, / , « Í , GA 1956, págs.
36 .ss.; MaurachlGossell'Ztpf, Allg. Teil ¡I § 40 núm. 7 1 ; LK (lO^XVogler) § 22 núms. 9 .ss.; W. Schmid,
ZStW 74 (1962) págs. 48 .ss.; R. Schmitt,]uS 1961, p,ágs. 25 ss.; Schdnke/Schroder/Eser, § 22 núms. 18 ,ss.;
SK (Rudolphi) § 22 núms. 3 ss. Incorrecrameute, Artz, JZ 1969, págs. 54 ss., quiere dejar de hacer valer el
"querer condicionado", pues la resolución a una acción típica con la reserva del acaecimiento de una condi-
ción que hace al hecho super.luo es ya dolo (vid. BGH 2 1 , 14 [17]).
-•' La referencia debe entenderse fealiz;ida al vigente § 206 111 2 (N del T)-
-•< Así, LK(IO.-)(Vogler) § 22 n ú m . 8; Schdnke/Schroder/Escr, § 22 luím. 22.
I. hl tipo de la temativa 555
figura d e delito exija, p u e s t o q u e estos c o m p o n e n t e s se e n c u e n t r a n en el m i s m o plano q u e el
d o l o en la estructura del d e l i t o ^ ' .
2 . C o m o e l e m e n t o objetivo la tentaiiva d e m a n d a q u e el a u t o r " p o n g a i n m e d i a t a m e n t e
en marcha la realización del tipo". Ello s u p o n e el desarrollo de una actividad q u e sin m;¡s
tnímite debe c o n d u c i r a la realización del tipo ( B G H 3 1 , 178 [ 1 8 2 ] ; 3 7 , 2 9 4 1296] con c o m e n -
tario crítico d e Kiiper, J Z 1 9 9 2 , p;Sgs. 3 4 5 ss.; B G H N S t Z 1 9 8 7 , pág. 2 0 ; O E G KaHsruhe N J W
1 9 8 2 , pág. 59). Si esto es así, el h e c h o se enjuicia d e a c u e r d o con el plan del autor, esto es, d e
c o n f o r m i d a d "con la representación del h e c h o q u e posee el a u t o r " . Decisiva tcsulta, por consi-
g u i e n t e , la valoración objetiva d e la cercanía d e la acción a la base d e la idea q u e el a u t o r se ha
forjado sobre el recorrido, la forma v el m o d o de la realización d e su resolución delictiva (teoría
o b j e t i v o - i n d i v i d u a l ) (vid., más d e t a l l a d a m e n t e , infra § 4 9 IV) ^^\
También en los tipos cualificados i m p o t t a saber si el autor p o n e en marcha i n m e d i a t a m e n t e
la realización del tipo. Si el a u t o r comienza con la realización del tipo cualificado (por ejemplo,
inutiliza los exrintores antes d e provocar el incendio, § 3 0 7 niím. 3 ^^) sólo existe tentativa de un
delito de incendio si la c u m p l i m e n t a c i ó n del tipo básico sigue i n m e d i a t a m e n t e a aquélla. Si la ac-
ción cualificada (verbigtacia, p o r t a t u n arma d e fuego en el delito d e r o b o , § 2 5 0 I n i i m . 3 ) se
efectúa exclusivamente d u r a n t e la preparación del delito básico (así, sólo d u t a n t e la aproximación
al lugar del robo), entonces el autor sólo puede ser castigado por este ú l t i m o ( B G H 3 1 , 3 0 5 con
c o m e n t a r i o a p r o b a t o r i o d e Hrttschka, J Z 1 9 8 3 , pág. 2 1 6 y d e Kühl, J R 1 9 8 3 , pág. 4 2 5 ) ' ' .
En los casos más graves que son expresados a través de ejemplos reglados (verbigracia, el § 243 I 2), se
debe exigir para la tentativa que el autor comience la realización del tipo básico, puesto que aquéllos, como
tales, no son elementos del tipo en el sentido del § 22^". En adhesión al E 1962 (Fundamentación, págs.
144, 403) una tesis más amplia se conforma con el comienzo de la realización del ejemplo reglado, aún
cuando en ella no reside el comienzo de la acción del hecho ^'. La jurisprudencia acepta que los ejemplos
« Vid. Schanke/Schroder/Eser, § 22 núm. 23; LK (10.'')(Vogler) § 22 núm. 22; SK (Rudolphi) § 22
núm. 2; Wessels, Allg. Teil núm. 596.
^"^ Vid. Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 494; Blei, Allg. Teil pág. 228; el mismo, JA 1975, pág. 96;
BockelmannlVolk, Allg. Teil págs. 208 ss.; MaurachlGosseUZipf, AWg. Teil II § 40 núm. 4 3 ; Roxin, Einführung,
pág. 15; Rudolphi, JuS 1973, pág. 23; Schdnke/Schroder/Eser, § 22 núm. 32; SK (Rudolphi) § 22 núm. 11;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 665; "Wessels, Allg. Teil núm. 598. Interpretando rigurosamente la fórmula de
la puesta en marcha de la realización del tipo, LK(lO.')(Vogler) § 22 núm. 35a, quien exige ya una "acción
escpccíficamente ejecutiva del tipo". Profundizando en la cuestión, Kratzsch, JA 1983, págs. 578 ss.
^' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306b 11 3 (N del T ) .
^* La remisión debe entenderse realizada al vigente § 250 II 2 (N del T ) .
2' Vid. Artz, J Z 1959, pág. 59; Schonke/Schróder/Eser, § 22 núm. 58; LK(10.-)(Vogler) § 22 núm.
78; Stree, Peters-Fesrschrift pág. 192; Wfcf/s, Allg. Teil n ú m . 605.
^^ Así, Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 487; Dreher/Trondle. § AG núm. 48b; Blei, Allg. Teil págs.
224ss.; Laubenthal J Z 1987, pág. 1069; LK (9.') (Vogler) § 2 2 núm. 85; SK (Rudolphi) § 2 2 núm. 18;
Stree. Peters-Festschrlft pág. 18!; Schonke/Schróder/Eser, § 22 núm. 58; Wessels, Maurach-Festschrift pág. 305;
el mismo, Allg. Teil núm. 602; Kühl, Allg. Teil § 15 núms. 52 ss.
3' Así, LK(9.')(Lieimann-Trosien) § 243 núm. 4 7 . Vid. también la OLG H a m m M D R 1976, pág.
155 con comentario crítico de LLillenkamp, M D R 1977, pág. 242. A favor de esta tesis se pronuncia tam-
bién la B G H 3 3 , 370 (374), según la cual los ejemplos reglados "hay que trararlos en cuanto a sus
consencuencias como los elementos del tipo". Acertadamente en contra de esta visión Wessels, Lackner-
Festschrift pág. 434. En contra de la aplicación del ejemplo reglado en el delito biLsico meramente intenta-
do, Degener, Stree-Wessels-Festschrift pág. 329.
 556 § 49 Concepto, tipo y Jiunición de la tentativa
reglados del § 243 también desarrollan su efecto indiciario en el hurto simplemerne intentado (BCH 33,
370). Lo mismo debe regir para el caso de que el hurio_>' el ejemplo reglado queden sólo intentados (de otra
opinión, BayObLG JR 198!, pág. 118).
3. Finaimeurc, el delito no puede haber sido consumado. La consumación no viene detcr-
muiada por el hecho de que el autor haya alcanzado su propósito, sino que aquélla tiene ya lugar
con el cumplimiento de la totalidad de ios elementos del tipo (vid., sin embargo, acerca de las
cosas compuestas OLG Karisruhe, Die Justi?, 1972, pág. 361). En funcitSn de la configuración
del tipo (delito de lesión, de peligro o de resultado cortado) la consumación puede tener lugar
en un momento anterior o posterior. Esta, además, debe ser negada ante la ausencia de la impu-
tación objetiva del resultado (vid. supra § 28 IV). La consumación hay que diferenciarla de la
terminación (consuinación inaterial) del h e c h o ' ' . Los delitos en los que puede comprobarse la
consumación en un iriomento distinto al de la terminación se clasifican según su estructura en
cuatro grupos:
El primero está integrado por los delitos de consumación anticipada (delitos de intención, de
peligro y delitos de etnprendiiniento). El segundo grupo de delitos en los que la terminación
sucede a la constimación está caracterizado por la estructura reiterativa de los tipos (delitos per-
manentes, de dos actos o tipos con numerosos actos inviduales). Un tercer grupo está formado
por los supuestos en los que el resultado final o total a obtenido a través de acciones que ya no se
corresponden en sentido formal con la descripción del tipo, tal y como por ejemplo sucede con
el recuperación del botín de un hurto (BGFI 20, 194 [196]), el aseguramiento de ios objetos de
contrabando tras atravesar la frontera (BGH 3, 40 [44]) o la desrrucción de la totalidad del edi-
ficio en el incendio (OLG Hamm JZ 1961, 94 [95]). El cuarto grupo está compuesto por su-
puestos de unidad natural de acción (vid. infra § GG III) •''.
La distinción entre consumación y terminación posee un significado práctico que se proyec-
ta en diversas direcciones ^''. Por una parte, se acepta que en Derecho penal internacional, para
los delitos cometidos a distancia, la terminación del hecho en el sentido de la realización de la
intención típica sea considerada como resultado de conformidad con el § 9 I (vid. supra § 18 IV
2b). Por otra, en el período comprendido entre la consumación y la terminación es todavía posi-
ble la participación punible (BGH 2, 344 {iAG ss.]; 6, 248 [251]) (vid., en relación con la
coautoría, infra § 63 II 2; en relación con la complicidad, infra § 64 III 2b). Asimismo, al autor
le son todavía imputables aquellos elementos cualificadores del tipo que realice durante ese pe-
ríodo de tiempo (BGH 20, 194 [196]; 22, 227; BGH GA 1971, pág. 82). En relación con los
concursos, la coincidencia con otras infracciones durante esta últiina fase puede fundamentar
-'- Al respecto vid. Jescheck, Welzel-Festschrift págs. 685 ss.; Han, Die Beendigung der Straftat págs.70
ss.; Furtner, JR 1966, pág. 169; SchorikeJScbroder/Eser, nota preliminar núm. 4 antes del § 22; Wessels, Allg.
Teil núms. 591 sss.; LK(9.") (Vogkr) nota preliminar mím. 23 antes del § 22; Kiiper, ]X 1981, págs. 251 ss.
Mostrándose restrictivo Ktihl, Allg. Teil § 14 núms. 27 ,ss.
Crítico con la teoría de la terminación del delito a causa del descuido en la descripción de la ac-
ción típica. Gallas. ZAK 1937, pág. 438; Isenbeck, NJW 1965, pág. 2329; Hruschka, GA 1968, pág. 193:
GosseL'ZS\Sf¡85 (1973) págs. 644 ss.; Herzberg, Tarerschaft págs. 71 ss.; Rudolphi, Jescheck-Festschrift Tomo
I págs. 567 is.; Jakobs, Allg. Teil 25/12; Otto, Lackner-Festschrift pág. 716 ss.; Bitziíekis. Z.StW 99 (1987)
págs. 749 ss. Diferenciando entre las condiciones del comportamiento y las del resulado, Kiihl, Die Beendigung
págs. 80 ss.; el mismo, JuS 1982, pág. 189. Objeciones también en Lackner, nota preliminar niím. 2 antes
del § 22.
-''' Vid. Jescheck, Wclzel-Festschrifr págs. 696 ss.; Han, Die Beendigung der .Straftat págs. 11 4 .ss.
IV. La tlciimitación entre tentativa y preparación 557
todavía un concurso ideal (RG 60, 315 1316 ss.]; BGH JZ 1952, pág. 89; GA 1955, 245 [246
ss.]; JZ 1975, 130 [131[). Finaltnente, e! plazo para instar la persecución penal (vid. infra § 85 I
5), así como el de la prescripción del delito (vid. infra § 86 I 2), comienza ya con la terminación
del hecho.
Ejemplos: La extorsión (§ 253) se consuma tan pronto como el apremiado entrega el dinero, aunque el
autor no llegue a recibido (BGH 19, 342 [343]), pero .se termina cuando este consigue el botín. También en el
hurto la terminación del hecho presupone el aseguramiento del dominio obtenido sobre la cosa. Cuando la
víctima persigue al autor que huye con el botín, ciertamente, ei hurto está consumado pero, como todavía no
está terminado, el apoyo que suministra un tercero al que huye puede ser constitutivo de complicidad en el
hurto (BGH 6, 248 [249])'^ El robo con homicidio (§ 251) existe también cuando durante la huida del
autor de quienes le persiguen (esto es, dutantc la tase que media entre la consumación y la terminación), mata
a otro negligentemente (BGH 38, 295 [297 ss.]). Por el contrario, deja de existir ya complicidad cuando el
botín del ladrón ha sido ya devuelto al ofendido (BGH JZ 1985, pág. 299) o si el implicado en un accidente
ha abandonado ya el lugar del hecho sin ser perseguido (OLG Sturrgart NJW 1981, 878 [879]).
rV. La delimitación entre tentativa y preparación
1. De acuerdo con el § 22 la Tentativa comienza cuando el autor "da comienzo a la realiza-
ción del tipo según su propia representación del hecho". En la reforma penal operada en el ai'io
1975 el legislador ha sustituido la anterior fórmula de "comienzo de la ejecución" (§ 43 en su anre-
rior redacción), que en su estrecha enunciación para las necesidades prácticas había sido notable-
mente extendida por la jurisprudencia (RG 71, 53; BGH 6, 302 [303]; OLG Karisruhe JR 1973,
pág. 425), por una redacción en la que aparecen vinculados un criterio subjetivo (la represenración
de! hecho por parte del autor) y otro objetivo (la puesta en marcha inmediara de la realización del
tipo). Esta "teoría objetivo-individual" ^''. que ya fue defendida con anterioridad '^ (BGH 26,
201 [203 ss.]; BGH StV 1992, pág. 62; BGH NJW 1993, pág. 2125), debe contrarrestar, a través
de la restricción de la tentativa a la fase precedente de la realización inmediata del tipo, el continuo
adelantamiento del comienzo de la tentati\a a una etapa previa del hecho^*.
De este modo, está ya superada la teoría puramente subjetiva que en el comienzo de la rentativa sólo
atitendía a la representación del autor sobre el comienzo de la ejecución, introduciéndose así ampliatncnte
en el ámbito de la preparación; también lo está la teoría objetivo-formal, según la cual, la tentativa debía
comenzar con la acción típica en sentido estricto. Por el contrario, la teoría objetivo-material que exige para
la tentativa una puesta en peligro inmediata del objeto de la acción objeto de tutela, posee todavía valor
pues este criterio puede ser empleado para completar la fórmula acrual (vid. infra § 49 IV 5).
35 Críticos al respecto, Gallas, ZAK 1937, pág. 438; Isenbeck, NJW 1965, pág. 2329; Roxin/
Schünemann/Haffke, Strafrechtliche Klausurenlehre págs. 232 ss.; ¡{udolphi, Jescheck-Festschrift 'Fomo 1, págs.
568 .ss.
3' Vid. Welzel, Lerhbuch pág. 190; Jescheck, Niederschriften 'lomo II, pág. 194.
3' Así, Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 207; Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 494; Dreher/Triindle, § 22
núm. 8; LK (¡0.'')(Vogler) § 22 núms. 58 ss. ("cuestión específicamente típica"); Lackner, § 22 núm. 3; /
Meyer, ZStW 87 (¡975) pág. 604, nota a pie núm. 34; Otto, Grundkurs pág. 225; Roxin, JuS 1979, pág. 3;
Rudolphi, JuS 1973, pág. 23; Schonke/Schroder/Eser, § 22 núm. 25; SK(Rudolphi) § 22 núm. 11; Wessels. Allg.
Teil núm. 598; Walder, SchwZStr 99 (1982) págs. 225 ss. Schmidhauser, Allg. Teil pág. 611, habla en el mismo
sentido de "teoría toVíVvaáotz'. Jakobs, Allg. Teil l'blG'5 ss., tiene también en cuenta el contexto social.
"* Vid. el E 1962, Fundamentación, pág. 144; Bl-Drucksache V/4Ü95 pág. 11. Acerca de sus conse-
cuencias en la jurisprudencia vid. Becher, Zur Abgrenzung págs. 54 ss.; ZJerz, Jura 1984, págs. 511 ss.
558 § 49 C^oncepto, tipo y piinic'ión de la ifni;iiiv;¡
2. E n la d e l i m i t a c i ó n e n t r e tentativa y preparación hay q u e p a r t i r d e "la representación del
a n t o r sobre el h e c h o " pues del suceso e x t e r n o tealizado, nicraiticnte (ragnieiuario y, en cuahjuier
caso, en la tentativa inacabada, sólo p u e d e c o n i p r c n d e r s c desde el plan del autor^'^. D e ahí q u e
para r e s p o n d e r a la p r e g u n t a d e si c o n c u r r e la i n m e d i a t a puesta en m a r c h a d e la realización del
tipo hay q u e a t e n d e r a c ó m o se ha i m a g i n a d o el a u t o r el curso del h e c h o , así c o m o a c u á n d o \-
de q u é forma quiso c o m e n z a r c o n la acción ejecutiva típica.
3 . M e d i a n t e el e l e t n e n t o d e la i n m e d i a t a p u e s t a e n m a r c h a d e la realización d e l t i p o la
tentativa d e b e "acercarse hasta el l í m i t e m i s m o d e la acción típica'"*". Por t a n t o , acciones i n t e n -
tadas son sólo sucesos " q u e están i n m e d i a t a m e n t e situados d e l a n t e d e la realización d e u n ele-
m e n t o del t i p o " . D e t e r m i n a n t e es, a d e m á s , q u e el c o m p o r t a m i e n t o q u e todavía es f o r m a l m e n -
te atípico d e b e estar tan e s t r e c h a m e n t e v i n c u l a d o c o n la verdadera acción ejecutiva, q u e p u e d a
pasarse a la fase decisiva del h e c h o sin }iecesidad de pasos intermedios esenciales ( B G H 3 5 , 6 [8
.ss.]; B G H N S t Z 1987, pág. 20)'*-.
Ejemplos: Los autorts, que decididos a cometer un atraco en una gasolinera, cubiertos con máscaras y
armados con pistolas preparadas para disparar, llaman a la puerta del empleado del establecimiento para que
salga y poder robar inmcdiatamenre tras la apertura, se encuentran ya en el estadio de la tentativa de un
robo agravado (§ 250 I núm. 1) aunque no aparezca nadie (BGH 26, 20 i [203 ss.] con comentario aproba-
torio de G'ússel, JR 1976, págs. 249 ss.). Por el contrario, el inicio de un fraude fiscal de conformidad con el
§ 370 I, II AO 1977 (venta de gasóleo de calefacción como combustible diesel) a ttavés del establecimiento
de las telacioncs comerciales necesarias no constituye la puesta en marcha de su utilización indebida como
combustible, pues éste debe ser todavía solicitado y suministrado al cliente (de otta opinión, de acuerdo
con el Derecho entonces vigente, O L G Karisruhe JR 1973, pág. 425 ' ' ' ) . No hay tentativa, sino mera prepa-
ración de un deliro de importación de sustancias estupefacientes (§ 30 I niím. 4 BtMG), cuando el autor
viaja al extranjero para recoger la mercancía (BGH Dallinger M D R 1975, pág. 21). Tampoco constituye
tentativa el esfuerzo del autor por inclinat a un niiío a la comisión de actos obscenos si el hecho debe tener
lugar posteriormente en otro lugar (OLG Celle N J W 1972, pág. 1823). La pretensión de que una prostitu-
ta entregue regularmente ingresos procedentes de su comercio sexual es tentativa del § 18Ia en su anterior
redacción (BGH 19, 350 [351]) mientras que, por el contrario, si con la misma finalidad se pretende que
alguien .se dedique a ello por primera vez es sólo preparación (BGH 6, 98 [99]). El fingimiento de un robo
no es todavía una estafa de seguro intentada (BGH N J W 1952, pág. 430) y el caminar al lugar del hecho
-" Vid. el ejemplo del asesinato mediante veneno que suministra SK(Rudolphi) § 22 núm. I I ; vid.,
además, BaumannlWeher, Allg. Teil pág. 495.
•*" Así, acertadamente, Roxin, Einführung págs. 15 ss.; Schdnke/Schroder/Eser, § 22 núm. 35. De for-
ma similar, Dreher/Trondle, § 22 núm. 11; Preisendanz, § 22 comentario núm. 4a. Por el contrario, Lackner,
§ 22 núm. 4, no ve "nada esencialmente distinto" en la nueva redacción y también Schnúdhiiuser, Alig. leil
pág. 6 1 1 , sostiene que el cambio en la terminología es "indiferente". En el mismo sentido, Stratenwerth,
Allg. 'leil I núms. GGG ss.; D. Meycr, JuS 1977, pág. 2 1 . Precisiones adicionales sobre la fórmula legal pue-
den encontrarse en Kratzsch, JA 1983, págs. 382 ss.; vid., también, el mismo, Verhaltenssteuerung págs. 69
.ss. Acerca de la comprensión criminológica de la fórmula legal vid. WaUer, Leferenz-Festschrift págs. 540 ss.
'" Así, BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 208.
'^- Así, Schbnh/Schroder/Eser, § 22 núin. 39; SK (Rudolphi) § 2 2 núm. 13; Veling, Abgrenzung § 53;
Wessels, Allg. Teil núm. 607. Dcm.asiado riguroso se muestra LKilO.'JiVogler) § 22 núm. 60, pues exige un
comportamiento que "pueda ser incluido en el tipo correspondiente a través de una admisible interpreta-
ción gramatical y inaterial'. Renovadamenre en defensa de su posición, Vogler, Stree-Wessels-Festschrift pág.
293, citando jurisprudencia.
"" Para Tiedemann, JR 1973, págs. 4 1 3 ss., existe tentativa pero sólo porque el autor omirió en su
momento la oportuna denuncia ante el Ministerio de Hacienda.
iV. L;i tlcliiiin.u'ión o n u c tentativa y preparación 559
no es leniaiiva de robo (BCSH Daüingt'rWDR 1966, pág. 197). En la instalación de un artefacto incendia-
rio la solución depende de si es el autor mismo quien va a activar el encendido (preparación) o si va a
deseucadenarU) a través de un tercero de iniena le (tentativa) ÍRG 66, 141). El accionairiiento de una señal
luiniiu)sa para el atraco a im transporte de dinero que debía tener lugar inmediatamente después, es ya ima
leiiiariva de robo (BGH üoltz M D R 1977. págs. 807 ss. '*''). También lo es cuando se entra en la oficina de
correos que se iba a atracar (BGH GA I9S0, pág. 24), así como romar asiento en el coche de la víctima con
la finalidad de atacarla para robar (§ 316a) (BGH N.StZ 1989, pág. 476). Por el contrario, el hecho de
pegar sellos preparados sobre una carta que solameiue debían ser usados tras el envío de vuelta por el desu-
natario no constituye todavía tentativa del § 148 II (de otra opinión, sin embargo, OLG Koblenz N J W
1983, pág. 1625; en contra, con razón, Kiiper, N J W 1984, págs. 777 ss.). Una inmediata puesta en marcha
de la imporración de sustancias estupefacientes del extranjero es ya el "enconttarse cerca de la frontera" (BGH
36, 249 [251]). La entrega a un intermediario de lui esctito que debía motivar el falso testimoino de un
testigo no es todavía tentativa de encubtimiento personal (BGH 3 1 , 10 [13]).
Es preparación el mero acecho (BGH Dallinger M D R 1973, págs. 728 y 900), tentativa, en cambio,
la cometida por los autores ya preparados que acechan la llegada del tranvía con el cobrador al que se espera
asalrar, poniendo en marcha los medios de ataque y de huida (BGH N J W 1952, con comentatio crítico de
Mezgen en cambio, el sólo hecho de esperar a la víctima no basta para la B G H StV 1989, PAG. 526).
Constituye tentativa el penetrar en los edificios que van a ser robados, caso de que en ellos se encuentre algo
(OLG Hamm M D R 1976, pág. 155). Es preparación la carga de las mercancías destinadas a un delito de
exportación ilegal (de otta opinión, BGH 20, 150) o a un delito contta la seguridad alimentaria (vid., sin
embargo, la BGH 12, 54), mientras que su transporte a la frontera o, en su caso, a los restauranres es ya
tentativa'". Integra la tentativa la conducta consistente en intervenir corporalmente sobre un niño (con
narcóricos) para cortarle seguidamente las arterias (RG 59, 157), prepatación del quebtantamiento de con-
dena (§ 120) la entrada en un edificio oficial en el que se va a suministrar al preso los insrrumentos pata su
huida (con otro criterio, B G H 9, 63 [64]). La espera en la casa del ttaficante por parte del adquirenrc dis-
puesto para la compra de una cantidad de hachís ya acordada, no constituye tentativa de tráfico de drogas
(OLG Celle N J W 1986, pág. 78). La preparación en el lugar del hecho de un instrumento destinado a
facilitar la entr.ada en la casa no determina el comienzo del robo (BGH NStZ 1989, pág. 473).
4 . H a y q u e aceptar siempre la existencia de tentativa si el a u t o r ha c o m e n z a d o ya la ac-
c i ó n ejecutiva típica o, en caso de delitos integrados p o r varios actos, el p r i m e r o d e ellos q u e
sea típico, pues en estos casos se ha sobrepasado ya la s i m p l e puesta en m a r c h a . El legislador, n o
o b s t a n t e , ha o m i t i d o incluir e x p r e s a m e n t e este s u p u e s t o en el § 22** .
Ejemplos: La agresión física al acompañante de la víctima del robo es violencia típica como primer
estadio del robo (BGH 3, 297), el cierre de la puerta de la rienda supone ya el comienzo de la amenaza (RG
69, 327 [331 ]). Por el conttario, es sólo preparación de un delito de estafa la acción engañosa a través de la
cual solamente se crea la base de la confianza para la entrega del préstamo planeado y que no detetmina por
sí núsma el desplazamienro parrimonial (BGH 37, 294 [296]; O L G Karisruhe N J W 1982, pág. 5 9 ' ' ' ) . La
'''' Profundizando en ello Küper, JZ 1979, págs. 775 ss.
''^ Expresando objeciones polírico-criminales frente a la fórmula legal de la inmediata puesta en mar-
cha para la tentariva en los delitos económicos, Tiedemann, 49. DJT 1972, pág. 52; el mismo, }R 1973, pág.
412; el mismo, Wirtschaftsstrafrecht, Allg. Teil págs. 221 ss. Al respecto vid., con numerosos ejemplos pro-
cedentes de la jurisprudencia, DreherlTründle, § 22 núm. I7a;7. Meyer, ZStW 87 (1975) pág. 610; l.ayige,
-Strafrechtsreform págs. 34 ss.; Schmidt-Hieber, en: Miiller-Gugenherger, § 8 núms. 22 ss.
'*'' \jí redacción del § 26 E 1962 era, también en este punto, mucho mejor; vid. Blei, Allg. Teil pág. 228.
''' Instfuctivo al tespecto, Biirkhardt, Ju.S 1983, págs. 426 .ss., quien advierte de que también en la
realización parcial del tipo "la inmediata puesta en march,a" debe ir referida al tipo global. Vid. también
y-//'o/«, Allg. Teil 25/68.
560 § 49 C'onccpro, tipo y ¡iLinición de la tcntauv;i
tentativa de estafa írcnrc a un agente inmobiliario no viene detetminada por la snniilación de la disposición
a pagar [lor parte del cliente, sino por la puesta en marcha de ia conciusuní del negocio que hace sutgir la
obligación de pago (BGH 3 1 , 178 [182 ss.]).
5. La regulación d e la tentativa p o r el § 2 2 está hecha a m e d i d a de la tentativa inacabada
c o m e t i d a p o r el a u t o r i'mico y, en este s e n t i d o , traza el límite de la p u n i b i l i d a d con u n a d e t e r m i -
n a c i ó n mejor a d e c u a d a al E s t a d o d e D e r e c h o . Sin e m b a r g o , la (órnuila legal n o se adeciía a otras
formas d e manifestarse la t e n t a t i v a y d e b e , p o r ello, ser s u s t i t u i d a o m o d i f i c a d a . Y así, falta
u n p u n t o de c o n e x i ó n c o n el c o m i e n z o d e la tentativa en los delitos de omisión en los q u e el
a u t o r se c o m p o r t a de f o r m a m e r a m e n t e pasiva. E n c o n s e c u e n c i a , en estos casos hay q u e recutrir
al m o m e n t o d e la puesta en peligro i n m e d i a t a del o b j e t o d e la acción q u e se p r o t e g e o al i n c r e -
m e n t o d e u n tiesgo ya existente (vid. infra § 6 0 il 2) '"*. E n o r t o s s u p u e s t o s esta fórmula es, p o r
sí misrna, p e r f e c t a m e n t e aplicable pero c o n d u c e a u n o s resultados q u e van d e m a s i a d o lejos pues
en vez de alcanzarse la restricción d e la p u n i b i l i d a d de la tentativa se c o n s i g u e j u s t o lo c o n t r a t i o
d e lo q u e se p r e t e n d í a . Y así, en la autoría mediata el crirerio q u e d e b e considerarse c o r r e c t o n o
es la i n t e r v e n c i ó n del h o m b r e d e atrás s o b r e el i n s t r u m e n r o , sino la p u e s t a en m a r c h a de la reali-
zación del ripo p o r parre de d i c h o i n s t r u m e n t o , o antes, el e n v í o del m i s m o p o r p a r t e del a u t o r
m e d i a t o , s i e m p r e q u e a ello d e b a seguir i n m c d i a r a m c n r c el h e c h o sin estadios i n t e r m e d i o s (BGfd
3 0 , 3 6 3 ) (vid. infra § 6 2 IV 1). T a m b i é n en la actio libera in causa el m o m e n t o decisivo n o
p u e d e ser la puesra en m a r c h a d e la p r o d u c c i ó n d e la i n c a p a c i d a d d e c u l p a b i l i d a d ( p o r e j e m p l o ,
el embriagarse d o l o s a m e n t e ) , sino sólo la pttesta en m a r c h a de la realización del t i p o m i s m o (vid.
infra § 4 9 VII 4 ) . F i n a l m e n t e , la tentativa acabadü .sólo c o m i e n z a c u a n d o el a u t o i deja definiti-
v a m e n t e fuera d e su d o m i n i o el suceso, c o m o c u a n d o , p o r e j e m p l o , el dispositivo d e i n c e n d i o
está c o l o c a d o d e tal f o r m a q u e p u e d e c o n s e g u i r s e el e n c e n d i d o c o n u n c o r t o c i r c u i t o o el
a c c i o n a m i e n t o del i n t e t t u p t o r d e la luz p o r u n tercero (RG 6 6 , 141 [142]) . voluntad" a través del § 4 GewaltverbtechetVO de 5.12.1939 (RGBl. I pág. 2378). La nueva tedacción del
V. La p e n a l i d a d d e la t e n t a t i v a
1. Por u n a p a n e , la tentativa es punible en los delitos graves p o r q u e en ellos la inmediata puesta
en marcha del hecho es idónea para menoscabar el sentimiento de seguridad jurídica de la colecrivi-
dad. Por otra, la tentativa también debe ser c o n m i n a d a con pena en aquellos delitos integrantes de la
criminalidad de ripo m e d i o en los q u e el estímulo del hecho es especialmente poderoso, algo que por
ejemplo sucede con el q u e b r a n t a m i e n t o de c o n d e n a ( § 120 III), lesiones corporales peligrosas (§ 2 2 3 a
II 5f), intfoducción de m o n e d a falsa (§ 147 II), coacción (§ 2 4 0 III), h u r t o (§ 2 4 2 II), extorsión (§
2 5 3 III), receptación (§ 2 5 9 III), estafa (§ 2 6 3 II) o falsificación de d o c u m e n t o s (§ 2 6 7 II). D e este
m o d o se explica la regulación que tiene su otigen en los arts. 2 y 3 del C ó d i g o penal francés de 1810,
de que la tentativa es siempte punible en los delitos graves y sólo en los ctsos legalmente determina-
dos para los delitos m e n o s graves (§ 2 3 I) " - Para la delimitación de ambas clases de acciones punibles
es decisivo el p u n t o de vista abstracto (vid. supra § 7 IV 2).
^8 kájescheck. SchwZStr 91 (1975) pág. 3 0 ; / Meyer, ZStW 87 (1975) pág. 605; Roxin, Hinfíihtung
pág. 16; Schdnke/Schroder/Eser, § 22 núm. 50; Tiedemann, JR 1973, pág. 412.
•*' As!, Roxin, Maurach-Festschrift pág. 226. Críticos al respecto, Blei, JA 1975, pág. 167; Herzberg,
iVlDR 1973, pág. 89; LK(10.'-XVogler) § 24 núm. 46.
^° La remisión debe entenderse realizada al vigente § 224 II (N del I ) .
^' En las infracciones adminisrrativas la tentativa .sólo puede ser castigada si la ley así lo determina
exptesamente (§ 13 11 O W i C ) , algo que sólo exccpcionalmente sucede; vid. Gobler, O W i G , § 13 núm. 1.
V. La pcn.ilitiad de la tentativa 561
líji'ínphi: Ni siípiicra en el supuesto de utia admniistracií')n desleal especialmente grave (§ 266 II) es
punible ia tentativa (RC j W 1937, 284).
2. D e a c u e r d o con el § 2 3 11 la t e n t a t i v a / ) » Í Y / Í ser castigada más l e v e m e n t e q u e el d e l i t o
c o n s u m a d o "*-. Ll m a t e o p u n i t i v o a t e m t a d o se deriva del § 4 9 1 y en el caso d e c o n c u r r e n c i a de
distiiuas catisas d e ateiuiación el m i s m o p u e d e ser redticido repetidas veces ^-^ ( B a y O b L G N]W
1951, PÁG. 284).
Ejemplo: Hn utia agtcsióti .sexual intentada (§ 178 ^''j que se ejecuta por un autot con la capacidad de
culpabilidad disminuida, el tnarco penal de utio a diez ataos de prisión pasa a ser de uti mes a cinco ai'íos,
siete meses y dos semanas.
La itiera a t e n u a c i ó n facultativa d e la p e n a se c o r i e s p o n d e con la teoría de la impresitín
(vid. supra § 4 9 1! 3 ) , segi'in la cual, la decisión de si el delito metece ser enjuiciado p o r el m a r c o
penal o r d i n a r i o o el a t e n u a d o depentie de lo c e r c a n o q u e este el h e c h o d e la c o n s u m a c i ó n , d e la
peligrosidad de la tentativa y d e la intensidad d e la v o l u n t a d c t i m i n a l ^ ' .
En la elección entre el m a r c o p u n i t i v o o r d i n a r i o o el especial del § 4 9 I el juez sólo p u e d e
t e n e t en c u e n t a las circunstancias referidas al h e c h o en calidad de tentativa y q u e , en a t e n c i ó n a
la ausencia del resultado, h a g a n q u e aquél apatezca c o m o u n delito s u f i c i e n t e m e n t e grave o rela-
t i v a m e n t e b e n i g n o ^''. Por el c o n t r a r i o , en la d e t e t m i n a c i ó n de la p e n a c o n c r e t a d e n t r o del m a r -
co penal a r c n u a d o n o p u e d e ser tenido en c u e n t a el h e c h o de q u e sólo existe u n a tentativa p u e s .
^^ La atenuación obligatoria para la tentativa fue eíimitiada pot exigencias del "Derecho penal de la
anterior § 44 siguió este criterio por medio de la V O de 29.5.1943 (RGBl. I pág. 341). D e este modo, el
Detccho alemán fue equipatado al antetior § 8 osterr. StGB y a los atts. 21 ss. schwciz. StGB. Vid. al res-
pecto Nagler, GS 115 (1941) págs. 27 ss. El actual § 23 II, frente al § 25 II AE, peto en coincidencia con el
§ 27 II 2 E 1962, ha seguido manteniendo la atenuación facultativa; por el contratio, el § 15 1 osterr. StGB
se basa en el ptincipio de la igualdad del castigo.
'^ El Derecho vigente no ha asumido la prohibición de la doble atenuación contenida en el § 65 II E
1962. El § 50 sólo excluye la doble atenuación para el supuesto de que la aceptación de un caso menos grave se
base sobre una atenuación determinada legalmente segtin el § 49; al respecto vid. Horstkotte, Dteher-Festschrift
págs. 272 ss.; LKllO.') (G. Hirsch) § 50 núm. 2; Bnms. JR 1980, pág. 226; BGH JR 1980, pág. 246.
' La remisión debe entenderse realizada al actual § 177 en cuyo tipo básico la pena ya no tesulta se:
de uno a diez años de prisión, sino que se impone tan sólo el límite mínimo de un año (N del T ) .
' ' Al tespecto vid. Bruns, Sttafzumessungsrecht págs. 438 ss.; el mismo, Recht der Strafzumessung
pág. 172; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 595; Schónke/Schroder/Eser, § 23 núm. 6 ; / Meyer, ZSrW 87 (1975)
págs. 612 ss.; LK(lO.'')(Vogler) § 2 3 , Entstehungsgeschichte pág. 107; BT-Drucksache V/4095 pág. 11. Pot
el conttario, a favor de la atenuación obligatoria de la pena debtdo a ia desaparición del itijusto de resultado,
BaujnannlWeher, Allg. Teil págs. 477 ss.; LK( 10.'')(Vogler) § 23 nútii. 9; Schonke/Schroder/Eser, § 23 núm. 6;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 682; el mismo, Schweiz.. Juristentags-Festgabe pág. 256. A favof de la equipa-
tación del castigo entte consumacióti y tentativa, Roeder, Ersclieinuiigsfortnen pág. 14; Zielinski, Handlungs—
utid Hríoigsunwert págs. 213 ss.
"* Así, Dreher, ]X 1956, pág. 638; el mismo, JZ 1957, págs. 155 ,ss.; Dreher/Trondle, § 23 nútn. 3;
Bruns, Recht der Strafzumessung págs. 172 ss,.; Jakobs, Allg. Teil 25/79 (quien, sin embargo, pretende in-
cluir otras causas de atenuación pata el caso de que no sean suficientes las referidas a la tentativa);
J.K(10.'')(Vogler)§ 23 nútn. 10; Schonke/Schroder/Eser, § 23 nútn. 7; SK(Rudolphi) § 23 núm. 3; Lackner, §
49 núm. 4; Timpe, Straftnilderungen págs. 91 ss.; OLG Hatntn N j W 1958, pág. 5 6 1 . Desarrolla otra dis-
liitcióti Erisch, SpendcLFestschrift págs. 399 ss.
562 § 49 (-oiiccpro, tipo v punición de hi icmniiv.i
d e lo c o n t r a r i o , una circunstancia q u e fue decisiva para el esiai)leciniienio del m a r c o legal d e la
pena sería valorada p o r segimda vez . 316c III).
Hn cambio, en la elección entre ambos marcos penales el IKil! decide sobre la base de "una considera-
ción £;lob.il de todas las citcunstancias del hecho y de la pcrsonaiidati del atitor de modo <¡iic, ¡)ot ejemplo, pata
techazat la aplicaciíín de la pena aieiuiada recutte a la citcimstancia tic que el aiiiot acababa tie cumplit una
pena de prisión (BGH 16,3^1 1353]; 17,266; BCH StV 1981, p.íg. 514; GA I'JS-I, pág. 374) ""I Adeiius, en
la fijación conctcta de la pena dentro del marco elegido, la jurisprudencia utiliza de nuevo la citcunstancia de
que el hecho constituye sólo una tentativa (BGH 17, 266). Sin embargo, dio sólo aparece jtistifiaido e, inclu-
so, obligatorio, cuando se ha elegido el marco ordinario de la pena porque en su establecimiento no ha sido
considerada la tentativa. Kn dicho marco, pues, la circunstancia de que el hecho ha quedado sólo en gtado de
tentativa dfhe .set tenida en cuenta, porque la falta del injusto de resultado hace que en igualdad de citcunstan-
cias el hecho intentado muestre siempre una menor gravedad que el consumado -^'•'.
En el § 4 9 1 está prevista para la tentativa una reducción escalonada t a m o del límite m í n i -
m o c o m o del m;íximo d e la p e n a . En lugar del m a r c o penal o r d i n a r i o c n t t a en j u e g o u n o espe-
cial con u n a a t e n u a c i ó n d e la p e n a l i m i t a d a en su extensión.
La pena fijada dentto del marco punitivo especial del § 49 I no necesita quedar por debajo del límite
mínimo de la señalada pot el mateo otdinatio ^^, pero de la motivación de la semencia debe derivarse que el
juez fue consciente de la posibilidad de atenuar la pena pot debajo de dicho límite mínimo (BGH J Z 1956,
pág. 500).
VI. El castigo de l o s actos preparatorios
1. Por regla general l o s actos p r e p a r a t o r i o s p e r m a n e c e n i m p u n e s pues están tan aleja-
dos d e la c o n s u m a c i ó n q u e n o p o d r í a n aparecer c o m o u n a a m e n a z a seria para el bien j u r í d i c o
p r o t e g i d o . A ello se aííade q u e con frecuencia el dolo del delito no p u e d e ser p r o b a d o i n e q u í v o -
camente'''.
2. Sólo p o r razones especiales de política criminalx c o m p r e n d e p o r q u é el legislador ú n i c a -
m e n t e castiga d e m o d o excepcional las c o n d u c t a s preparatorias ^'^.
a) Por una parte, se trata de la extensiófí (Upendiente de cierta clase de tipos penales cuya peculiatidad
demanda una intervención especialmente precoz pues, de lo contrario, no se conseguiría nada mediante la
pena; así sucede con la preparación de una maniobra de altra ttaición (§ 83), el espionaje de sectetos del
^' Vid. BGH 16, 351 (354); Bruns, Strafzumessungsrecht pág. 448; DreherlTrondle, § 23 núm. 3;
SchonlicISchriiderlEser, § 23 núm. 10. Acertadamente adviette sin embafgo SK(Rudolplii) § 23 núm. 4, que
pueden ser tenidas en cuenta las cualidades especiales de la tentativa existente en cuestión como, pot ejem-
plo, su inidoneidad.
^"'^ Hn el mismo sentido se pronuncia la docrtina dominante; vid. Baumami/Wcher, Allg. leii pág.
477; BocltelmannlVolk, Allg. Teil pág. 174; Bruns, Stiafzumessungsrecht págs. 4 4 6 ss.; Hettinger, Das
Doppelvcfwertungsvetbot pág. 174; Maurach/GosseUZipf, M\g. Teil II § 40 núm. 183; Stratemverth, Schweiz.
Juti.stentags-Festgabe pág. 2 6 1 .
''^ Así, Scl?onl¿e/Schroder/Eser, § 23 núm. 9; Drehcr, JZ 1957, pág. 156; Stratetiwertlj, Schweiz. Jutistentags-
Festgabe pág. 255; de otra opinión, Bruns, Stiafeumessungsrechr pág. 449; Blei, Allg. Teil pág. 234.
' " Con un criterio diverso, B6rker,]7. 1956, pág. 478; acertadamente en su contta, Drelier, J Z 1956,
pág. 683; DreherlTrondle, § 23 núm. 3.
<>' Vid. Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § 39 núm. 19.
'^ Al tcspecto vid. Schiinke/Schriider/Lenckner, nota preliminar núms. 13 ss. antes del § 22; Maurachl
Gossel/Zipf, Ailg. Teil II § 39 núms. 21 ss.
VII. Suput\sto5 especiales de tentativa 563
listado (§ 96 I), la pteparación de un secuestto político (§ 234a III) o del atentado contra una aetonave (§
b) Pot otra, son actos [ircparatotios que constituyen delitos autónomos catacretizados pot su manifes-
tación típica y una gran peligrosidad, sin que .sea necesario que el autot haya ideado la comisión de un
delito completamente detetminado; así sucede en la preparación de falsificación de moneda (§ 149), la in-
iroduccKÚi en el mercado de medios abt)ríi\'os para la ¡ntettu[ición ilegal del embarazo (§ 219 b), la estafa
de seguto (§ 265 ''^) o la preparación de una agresión bélica (§ 80).
c) Finalmente, en el § 30 se castigan supuestos especialmente peligtosos de actos preparatorios de la
participación basados en el concietto psíquico de los intervinientes (vid. infra § 65).
• • - - (
5. Los casos d e p r e p a r a c i ó n p u n i b l e suscitan diferentes supuestos d u d o s o s .
La tentativa no es punible en los actos pteparatotios dependientes (BGH 6, 85 [87]), pero sí en la
mayoría de los que poseen una nattiraleza autónoma (así, por ejemplo, el incendio provocado bajo la creen-
cia errónea de que la cosa está asegutada como tentativa de estafa de seguro de acuerdo con el § 265 ''', RG
68, 430 [436]; la tentativa de espionaje de confotmidad con el § 96 1, BGH 6, 385 [387]). Sin embargo,
no es posible la tentativa en la preparación de una maniobra de alta traición (§ 83), pues esta disposición
comptende ya tan ampliamente el estadio previo del delito de alta traición como demanda la existencia de
una necesidad de pena '. Por el contrario, la disposición sobre desistimiento (§ 24) vigente para la tentativa
no es aplicable a los actos ptepararorios recogidos en tipos propios, puesto que tales conductas teptesentan
hechos fotmalmente consumados (BGH 15, 198 [199]). No obstante, sí tigen numerosas disposiciones es-
peciales (vid. §§ 3 1 , 83a, 84 V, 85 III, 87 III, 98 II, 316 c IV) que son aplicables analógicamente a supues-
tos similates (BGH 6, 85 [87]) (vid. infra § 51 V 2)''''. También resulta imaginable unzparticipación puni-
ble en actos prcpatatofios, se trate o no de conductas configutadas autónomamente'''.
V I L S u p u e s t o s e s p e c i a l e s d e tentativa
1. La tentativa es t a m b i é n posible en los d e l i t o s d e mera actividad (vid. stipra § 2 6 II I b )
c u a n d o , p o r u n a p a r t e , la actividad n o se c o n s u m a c o n su c o m i e n z o p o r requerir u n c i e r t o lapso
d e t i e m p o y, p o r otra, en los casos de aceptación errónea de u n e l e m e n t o del tipo (tentativa
¡nidónea).
Ejemplos: El falso testimonio queda intentado cuando da comienzo con el juramento (BGH 4, 172
[176]). Si el autor cree equivocadamente que mantiene relaciones sexuales con un niño menor de catorce
años, entonces existe una tentativa inidónea del § 176 (vid. también la RG 47, 189 [191]).
2. E n los d e l i t o s cualificados p o r el resultado (vid. supra § 2 6 II l a ) bay q u e d i s t i n g u i r
e n t r e dos g r u p o s d e casos:
a) E n p r i m e r lugar, existe la posibilidad de q u e el a u t o r ya h u b i e r a o c a s i o n a d o la conse-
cuencia más grave p o r m e d i o d e la tentativa del delito básico y, en relación c o n tal consecuencia.
Téngase en cuenta la nueva redacción suftida pot el § 265 que ha cambiado incluso en cuanto a la
dcnonúnación de la infracción penal ["abuso de seguto" (Versicljerunpmijihrauch) en lugar de "estafa de se-
guro" (Versicherungshetrug)] (N del T ) .
'''' Véase la nota anterior (N del T).
''^ Vid. Lackner, § 83 núm. 3; LK(10.'')(Vogler) nota ptclimiiiat núms. 89 ss. antes del § 22; Maurachl
GiissellZipf, A&g. Teil II § 39 núm. 27; SchonkelSchróderlEser, nota pteliininat núm. 29 antes del § 22.
'''' Sobre ello vid. SchSnkelSchroderlEser, § 2A núm. 117; G. Koch, Der Rücktritt pág. 7 1 .
'"' Ello rige también, en contra del criterio de Cocster, Vorbercitungshandlung págs. 141 ,ss., pata la
complicidad en actos prepatatorios dependientes.
>64 § 4 9 C o n c e p t o , ti¡)o v pumcicni tic !a temaiivn
haya a c t u a d o u n p r u d e n t c m e n t e (§ 18) o con i;ravc t e m e r i d a d . Eti csios casos hay q u e aceptar la
p u n i c i ó n [lor u n a tentativa del t i p o cualificado si el i c s u l t a d o está c o n e c t a d o con la acción ( p o r
ejemplo, en los § § 177 I I I ' ' , 2 5 1 ) ; en c a m b i o , hay q u e negarla c u a n d o la consecuencia cualifi-
cada se estructura sobre el resultado del delito b;isico (verbigracia, en los § § 2 2 4 , 2 2 6 ' ' ' ' ''", 3 0 7 ''',
309 ), pues en este s e g u n d o s u p u e s t o la tentativa del delito básico no rcpiescnla de c o n f o r m i -
d a d con el t i p o u n a base suficiente para la i m p u t a c i ó n del resultado m á s gr:ive " .
Kji^tnplos: Existe tentativa de violación con resultado de muerte (§ 177 111'' ) si el uso de la violencia
conduce ya al fallecimiento de la víctima antes de que haya tenido lugat la relación sexual (RG 69, 332). Lo
mismo rige para el § 251 (RG 62, 422 [423]). En el incendio con resultado de muerte (§ 307 niim. 1 ' ' ) ,
por el contrario, ésta debe haber sido producida por el incendio mismo y no por la sustancia inflamable
(RG 40, 321 [324]; aparentemente también b G H 20, 230 [231]; de otra opinión, sin embargo, BGH 7,
37 [.39]).
b) Diferentes son los supuestos en los q u e el a u t o r realiza el delito básico en g r a d o ác t e n -
tativa o cié c o n s u m a c i ó n p e r s i g u i e n d o , a d e m á s , la p r o d u c c i ó n del resultado tnás grave q u e n o
consigue. Estos casos t a m b i é n están c o m p r e n d i d o s d e n t r o de los tipos cualificados p o r el resulra-
do pues el § 18 n o excluye el o c a s i o n a m i c n t o doloso del resultado ("por lo menos") ^'^. Si ese
resultado no tiene lugar el a u t o r es castigado p o r tentativa del delito cualificado, en la m e d i d a en
qtie su c o m p o r t a m i e n t o n o resulte c o m p r e n d i d o p o r itn tipo doloso m á s grave.
Ejemplos: Existe tentativa de detención ilegal grave segi'm el § 239 II (privación de libertad durante
más de una semana) cuando el autor, con la finalidad de liberarse de un pariente incómodo, lo intetna en
un establecimiento cerrado a sabiendas de su ilegalidad de donde es inmediatamente puesto de nuevo en
libertad por estar mentalmente sano (RG 6 1 , 179; BGH 10, 306 [309]; B G H GA 1958, 304). Lo mismo
debe regir para el § 224 pues aquí el resultado más grave puede ser ocasionado con dolo eventual (BGH 2 1 ,
'"'^ La remisión debe entendetse realizada al vigente § 178 (N del T ) .
" Por el contrario, la BGH 14, 110 (112), así como la 3 1 , 96 (100), se conforman con que la causa
del resultado de muerte sea h acción constitutiva de la lesión corporal (de otra opinión, RG 44, 137 [139]).
De acuerdo Schonke/Schroder/Lenckner, § 226 núm. 5; Stree, GA 1960, págs. 290 ss., quien incluso conside-
ra suficiente una tentativa de lesión corporal (pág. 296). En contra, con razón, Lackner, § 226 ntim. 2.
'"^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 227 (N del T ) .
" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306 b (N del T ) .
'^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306 d (N del T).
'•' Asimismo, Dreher/Trondle, § 18 núm. 4; Geilen, Jura 1979, pág. 614; Blei, Allg. Teil pág. 222;
Lackner, § 18 núm. 9; LK(9.'') (Vogler) nota preliminar núms. 74 ss. antes del § 22; Schmidhauser, Allg. Teil
pág. 642; Schonke/SchrbderlCramer, § 18 núm. 9; SK(Rudolphi) § 18 núm. 7. Con otra opinión al respecto,
Ulsenheimer, GA 1966, págs. 267 ss., quien recurre a! criictio de que G\ peligro especial que lleva consigo el
delito básico se haya matetializado en la consecuencia m,ás grave. Por el contrario, la tentativa es por lo
general excluida por MaurachlGosselíZii^i, Allg. 'leil II § 4 3 núm. 115, porque los dcliros cualificados por el
resultado -frenre al § 11 11— son considerados como hechos imprudentes. En conrra, con razón, se pro-
lutncia la doctrina mayoriraria; vid. Lackner, § 11 núm. 24.
'"* La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 178 (N del T ) .
' ' La remisión debe entendetse realizada al actual § 306 c (N del T).
'"' Asimismo, Baunmnn/Weber, Allg. Teil pág. 487; Dreher/Trondle, § 18 núm. 6; Latibenthal, J Z 1987,
pág. 1068; LK(9.'')(Vogler) nota preliminar núms. 83 ss. antes del § 22; Lackner, § 18 núin. 10; Hirsch, GA
1972, pág. 75 nota a pie núm. 50; SchbnkelSchroderlCramer, § 18 núm. 10; SK (Rudolphi) § 18 n ú m . 8;
Stree, GA 1960, pág. 295; Ulsenheimer, GA 1966, págs. 273 ss. pji contta, respecto al Derecho austríaco
Sclmioller, JBl 1984, págs. 654 ss. con reterencias adicionales en nota a pie núm. 13.
VIH. El delito de emprendimienro 565
194; con comentario disideme de Schrbder, j Z 1967, pág. 368); no obstante, si se proyectaba originar el
resulrado más grave existe una tentativa del § 225 11 ",
3 . Acerca de la tentativa del delito omisivo vid. infra § 6 0 11; .sobre la tentativa de Li partici-
pación vid. infra § 6 5 II, III; en relación c o n la tentativa de la autoría mediata vid. itfra § 6 2 IV
1; respecto a la tentativa de la coautoria \'id. infra § 6 3 IV 1.
4 . En los delitos de coinisión la tentativa d e la actio libera in causa d o l o s a (vid. supra §
4 0 VI 2) n o c o m i e n z a c o n la provocación de la i n c a p a c i d a d de acción o d e c u l p a b i l i d a d , sino
sólo c o n la puesta en m a r c h a de la ejecución de la acción p u n i b l e , p o r q u e antes está ausente
t a n t o u n a puesta e n peligro i n m e d i a t a del bien j u r í d i c o p r o t e g i d o c o m o la fuerza de impresión
externa del suceso^*. En los delitos de o m i s i ó n (omissio libera in causa) la tentativa es conectada
c o n el m o m e n t o en q u e tiene lugat la falta d e libertad, pues a q u í n o existe u n c o m i e n z o de la
ejecución en el s e n t i d o d e los delitos comisivos . Lo correcto es, sin e m b a r g o , e n t e n d e r que la
tentativa c o m i e n z a a p a t t i r del instante en q u e el sujeto d e b í a h a b e r iniciado la acción q u e le era
obligada.
V I I I . El d e l i t o de e m p r e n d i m i e n t o
1. El C ó d i g o p e n a l c o n t i e n e a l g u n o s t i p o s en los q u e está c o n m i n a d o c o n p e n a el
" e m p r e n d i m i e n t o " {Unternehmen) de u n delito. Por tal considera la Ley t a n t o la tentativa c o m o
la c o n s u m a c i ó n del h e c h o p u n i b l e ( § 1 1 1 n ú m . 6) (accica de la evolución legal vid. la 2.» cd.
d e esta obra pág. 3 9 7 ) . El s e n t i d o de la configuración del tipo c o m o u n delito d e e m p r e n d i m i e n t o
radica en u n a agravación de la reacción penal, pues a q u í la tentativa n o es t r a t a d a más levemente
sino q u e se la e q u i p a r a a la c o n s u m a c i ó n .
2. E n el t r a t a m i e n t o d e l o s d e l i t o s d e e m p r e n d i m i e n t o rigen las siguientes reglas '":
E n los casos en los q u e el e m p r e n d i m i e n t o ha q u e d a d o en g r a d o de t e n t a t i v a la p e n a n o
p u e d e ser a t e n u a d a d e a c u e r d o c o n el § 2 3 II, pues aquél siempre d e b e ser castigado c o t n o si d e
u n a c o n s u m a c i ó n se ttatara. La frontera del delito d e e m p r e n d i m i e n t o con los actos p r e p a r a t o -
rios transcurre del m i s m o m o d o q u e en la tentativa; estos tiltimos se e n c u e n t r a n , p u e s , fuera del
c o n c e p t o d e e m p r e n d i m i e n t o . M i e n t r a s q u e la t e n t a t i v a es p u n i b l e c o m o d e l i t o de
e m p r e n d i m i e n t o , en c a m b i o , los estadios previos a éste — e s decir, en cierto m o d o la "tentativa
'''' La remisión debe entenderse realizada al actual § 226 II (N del T).
•'* Asimismo, SchbnkelSchróder/Escr, § 22 núm. 55; LKf^") (Vogler) § 22 núms. 106 ss.; Stratenwerth,
Allg. Teil I núm. 551 y, parcialmente también, Schmidhauser, Allg. Teil págs. 617 ss. La postura de Roxin,
Maurach-Festschrift págs. 220 ss.; Dreher/Trondle, § 20 núm. 19; I'uppe, JuS 1980, pág. 347; SK (Rudolphi)
§ 22 núm. 21 y de Maurach, JuS 1961, pág. 374, de que la tentativa comienza ya con la aparición de la
embriaguez no puede ser compartida, pues la acrio libera in causa no determina ningún adelantamiento de
la acción típica.
^' Así, Schbnke/Schrbder/Eser, § 22 núm. 56 en contra de Maurach, JuS 1961, págs. 374, 377.
^^ Vid., más detenidamente, lierz, Fotmelle ratbestand.sverwirklichung págs. 125 ss.; Schrbder, Kern-
Festschrift págs. 459 ss.; Dreher/Trbndle, § 11 núm. 34; LK(9.'')(Vogler) nota preliminar núms. 93 ss. antes
del § 22; Schbnke/Schrbder/Eser, § 11 núms. 4 6 ss.; SK (Rudolphi) § 11 núms. 23 ss.; Weber, Z S t W Belheft
Gortingen 1987 págs. 7 ss. La opinión divetgcnte de Burkhardt, JZ 1971, págs. 352 ss., que pretende des-
gajar los supuestos de ausencia de tipo del concepto de emprendimienro, no tiene en cuenta el desarrollo
histórico que ha tenido lugar desde hace un siglo reflejándo.se en la tentativa y que está reconocido por la
jurisprudencia y la doctrina.
566 § 49 C o n c e p t o , tipo y punición tic l;i ícntíitiva
de la t c n t a i i v a " — son i m p u n e s pues de lo c o n t r a r i o esa fase previa se adelantaría d e m a s i a d o " .
N o o b s t a n t e , el delito d e e m p r c n d i m i e n t o es p u n i b l e en los casos de tentativa c o n m e d i o s y o b -
jeto i n i d ó n e o s p o r q u e c u a n d o el e m p r e n d i m i e n i o se d e t i e n e en el esradio de la tentativa t a m b i é n
se trata d e u n a tentativa en el s e n t i d o del § 2 2 (RG 3 9 , 3 2 1 1323 f.]; 5 6 , 2 2 5 ; 7 2 , 8 0 ) . La d¡s|)o-
sici(')n sobre d e s i s t i m i e n t o del § 24 no se tiene en c u e n t a para el delito de e m p r c n d i m i e n t o por-
que est;í c o n m i n a d a la p e n a d e la c o n s u m a c i ó n , si bien las disposiciones especiales existentes so-
bic el d e s i s t i m i e n t o ( § § 3 1 , 8 3 a y 3 1 6 a ^-) son aplicables a n a l ó g i c a m e n t e a t o d o s los delitos d e
e m p r e n d i m i c n t o , i n c l u i d o s los " i m p r o p i o s " ( v i d . infra § 51 V 3) . E n los d e l i t o s d e
e m p r c n d i m i e n t o " i m p r o p i o s " (vid. stipra § 2 6 11 7) sólo es p u n i b l e la tentativa c o n m e d i o s
i n i d ó n e o s y n o la q u e se basa en u n o b j e t o de tal carácter pues, p r e s c i n d i e n d o de la a p t i t u d del
e m p r e n d i m i c n t o para alcanzar su objetivo, d e b e n c o n c u r r i r la totalidad d e los elementos del tipo
Ejemplo: Eu el encubrimiento real (§ 257) no resulta ttascendcnte si la prestación del auxilio realmen-
te asegura al autor las ventajas del delito. Sin embargo, no basta para su castigo si meramente el autor cree
erróneamente que el objeto al que va referida la prestación del auxilio procede de un hecho antijurídico
previo.
IX. D e r e c h o extranjero *^
En las dos cuestiones más polémicas de la teoría de la tentativa el Derecho extranjero muesrra una
imagen multicolor. El StGB austríaco extiende generalizadarnente la conminación penal de los delitos dolosos
a la tentativa y sólo prevé una atenuación para ésta dentro del marco ordinario de la pena (§§ 15 1, 34 niim.
13). En la delimitación entre tentativa y preparación se utiliza en el § 15 11 una fórmula objetivo-individual
cercana a la alemana del § 22, que obliga a la jurisprudencia a abandonar el punto de vista puramente sub-
jetivo **'' mantenido hasta ahora (vid., por ejemplo, O G H EvBl 1975, 71) '*•'. La tentativa absolutainente
*' En este sentido se ptonuncia la doettina mayoritaria; vid., por ejemplo, LK(11.") (Trindle) § 11
ntim. 74 con referencias adicionales; Burkhardt, ]7, 1971, pág. 357.
*' Salvo error u omisión en la actualidad no está previsto expresamente el desistimiento en este deli-
ro (vid. §§ 316a II y 320) (N del T ) .
^^ Así, Schonlte/Schroder/Eser, § 11 niíms. 51 ss.; Schroder, Kern-Festschrift págs. 462 ss.; Stratenwerth,
Allg, léil 1 núm. 733. En telación con la aplicación analógica Berz, Sttee-Wcssels-Festschrift págs. 336 ss.;
BG'^H 15, 198 (199); Baumami/Weber, Allg. Teii pág. 480; hreher/Trondle. § 11 mím. 34; I.KfíO.") (Trondle)
§ 11 núm. 77; Burkhardt, JZ 1971, págs. 357 ss.; Pre'ncndanz, § 11 comentario VI \; jakobs, Allg. 'léil 2 5 /
5; Maurach/Gosíel/Zipf M\^. Teil II § 40 núm. 82; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 640 nota a pie núm. 34; SK
(Rudolphi) § 11 núms. 26 y 30.
*'' Así, Burkhardt, J Z 1971, pág. 355; Sch'ónkelSchr'óderlEser, § 11 núm. 66; de otra opinión
Bockelmann, N J W 1951, págs. 622 ss.; Armin Kaufmann, Untedassungsdelikte págs. 234 ss.; Waider, GA
1962, págs. 183 ss. A favor del castigo sólo en el caso de que ,se ttate una tentativa idónea SK (Rudolphi) §
1 i núm. 29.
^' Acerca del problema especial de la tentativa y el desistimiento cuando actúan varios intervinientes
vid. ¡escbeck, ZStW 99 (1987) págs. 111 ss.; en relación con el delito de emprendimicnto vid. las aportaciones
tle Platzgiimmer, Grasso, Gyorgyi, Spotowski in ZStW-Beiheft Gottingen 1987. Una visión comparada del De-
recho alemán y del polaco la suministra Spotowski, Erscheinungsformen págs. 32 ss., 52 ,ss., 63 ss., 79 ss.
'*'' Vid. las sentencias citadas por Rittler, Tomo 1 pág. 262 y su crítica (pág. 263); Nowakowski, GrundriB
pág. 91; Burgstaiíer. JBl 1969, pág. 522.
^" Vid. Burgstaiíer, JBl 1976, págs. 117 ss.; el mismo, Strafrechdiche Probleme 3 págs. 7 ss.; Leukaujl
Stcininger, § 15 núm. 6; Foregger/Serini, § 15 comentario V con jurisprudencia; WK (Hager/Massauer) §§
15, 16 núm. 30; Trijfterer, Allg. Teil págs. 356 ss.; Kienapfel, Grundrií? Z 21 núm. J 7.
IX. Derecho extianiero 567
inidónea queda impune (§ 15 III) *•'*; en la delimitación Irenre a los actos preparatorios .se recurre a la teoría
(le la impresión ^'\ La jurisprudencia siiizii ha subjetivi/.ado intensamente la fótmula de delimitación objeti-
va del art. 21 1 StGB en el sentido de la '"teoría de la irrevocabilidad"''" (BGE 7 1 , iV 21 1; 83 IV 145; 87
IV 155)'" y castiga también, de conlormidad con el art. 23 I StCUi, la tentativa inidónea'^^. En Franela el
(Código penal de 1994 acoge en el ari. 121-5 la defunción de tentativa contenida en el Código penal de
1810' -'; de acuerdo con elU), !a niie\-;i d¡S[iosicu)n exige un comicnzí) en la ejecución y contiene implícita-
meme tma tegulación del desistimiento. La jurisjirudeneia atiende a la relación inmediata con el r i p o ^ ' y
castiga también la tentativa inidónea'-*^. El C.p. italiano exige en su art. 56 1 que las acciones se dirijan de
forma ineqiu'voca a la realización de! delito }', de acuerdo con el art. 49 II, que sean también idóneas para
ello; ambos requisitos .son interpretados objetivamente"'. El proyecto se otienta a la regulación del Derecho
vigente (art. 19). La teotía y praxis inglesa sigue la tesis del "dolus ex te" ("mens rea must be evidenced by
. what the accused has acttially d(me") y considera también [lunible la tentativa inidónea; las cuestiones pro-
batorias se encuenttan en un jitimcr p l a n o ' ' . La Sección 1.-' del Ctiminal Attempts Act 1981 define la
tentativa como el "act which is more (han merely prcparatory to the conimission of the offcnce" y declara
punible la tentativa inidónea. La interpretación de la definición en la práctica es rigurosa, pero hay acciones
preparatorias de carácter autónomo que son punibles y que alcanzan el estadio previo de los delitos más
importantes (por ejeiriplo, posesión ilegal de armas de fuego o de instrumenros para el robo) "*. En la abun-
dante praxis norteamericana son asimismo empleados criterios objetivos en la delimitación entre prepara-
ción y tentativa, y en la tentativa inidónea .se acepta la impunidad en los supuestos de "legal impossibility" y
de "apparenr impossibility" " . La definición de la tentativa en la legislación exige de acuerdo con la Sección
5.01 (l)[e] Model Penal Code "an act ... constituting asubstantial step in a course of conduct planned to
culminare in the commission of a crime'. En la delimitación entre entre tentativa y actos pteparatorios el
Derecho españolsi^uc un punto de vista objetivo estricto (art. 3 III C.p.), pero desde la nueva redacción del
año 1944 ,se sanciona también la tentativa inidónea (art. 52 II C.p.) ""'. En Derecho neerlandés (el art. 45
"^ Vid. Burgstaiíer, JBl 1969, págs. 523 ss., 530 ss.; Roeder, Der Allgemeine Teil págs. 33 ss.;
Platzgummer, JBl 1971, pág. 246; Kienapfel, Cirundrifi Z 24 núm. 10. En relación con la limitación del
concepto de inidoneidad por parte de la jurisprudencia vid. Euchs, O J Z 1986, pág. 257.
*" A.SÍ, Burgstaiíer, JBl 1976, pág. 122.
' " En adhesión a Germann, Verbreehen págs. 191 ss. y Waiblinger, SchwZStt 72 (1957) pág. 127.
Pero, básicamcnre, mosrrándose a favor de la teoría objetiva, Hafter, Allg. Teil pág. 204. .Al respecto, Schultz,
Einführung I págs. 270 ss.; Stratenwerth, Schweiz. Srrafrecht, Allg. Teil I págs. 281 ss.
" Vid. Pfenninger, Das schweizerische Strafrechr pág. 232; Noli, GA 1970, págs. 181 ss.
' ' P Albrecht, Der untaugliche Versuch págs. 53 ss.
'^ Desportes/Le Gunehec, Présentation núm. 26; Pradel, Le nouveau Code penal núm. 30; Circulaire
pág. 29.
'"* Merle/Vitu, Trairé 1 núms. 468 ss.; StefanilLevasseurlBoidoc, Droir penal general núm. 197-1;
Jeandidier, Droir penal general núms. 216 ss.
' ' Merle/Vitu, Traite I núins. 482 ss.; StefanilLevasseurlBouloc, Droit penal general núms. 206 ss.;
jeandidier, Droit penal general núms. 225 ss.
'"' Mantovani, Dirirto pénale págs. 442, 459 ss.; Pagliaro, Principi págs. 506 ss.; Romano, Commentario
Art. 56 C.p. núm. 18; Arr. 49 C.p. núms. 14 ss.
' ' Vid. KennyITurner, Ourlines págs. 104, 106 .ss.; Glanville Williams, Criminal Law págs. 622 ss.,
635 ss. con numerosas referencias; Smith/Hogan, C^riminal Law págs. 304 ss., 317 ss., con jurisprudencia
reciente
98 Asimismo, la Law Commission ha asumido el Criminal Artepnipts Act 1981 en su cláusula 53 del
Proyecto de Código Criminal; vid., al respecto, Law Commission, Report págs. 140 ss.
" Vid. Honig, Das amerikanisehe Strafrechr págs. 177 ss., 186 ss. con numerosas referencias; J^ehmann,
Die Bcsrrafung des Versuchs págs. 78 ss., 116 ss.
'"" Vid. yl«ro'n Oneca, Derecho penal págs. 410, 416 ss.; Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho
penal págs. 783 ss., 7 9 1 ; Cobo delRosallVives Antón, Derecho penal págs. 548 ss., 555 -vs. (pág. 557: impu-
568 50 La tentativa inidónca )' c! delito putativo
W.v.S. sigue al art. 2 del C.p. francés de 1810) la cuestión do la delimitación se resuelve mayotitariamente
desde un punto de vista objetivo "^' y la tentativa absolutamente inidónea es excluida del ámbito de la pu-
nibilidad '"'. El Código penal belgil acoge en su art. 51 la definición de tentativa contenida en el art. 2 del
Código penal francés de 1810. En torno a la delimitación de la tentativa frente a los actos preparatorios se
recurre al comienzo de la ejecución '''^. La tentativa absolutamente inidónea no es punible ' . El Derecho
brasileño se sitiía en un punto rigurosamente objetivo al exigit para la tentativa el comien/o de la ejecución
(art. 14 11 C.p.). En la doctrina también es dominante un delimitación objetiva "'^.
§ 50 La tentativa inidónea y el delito putativo
P. Albrecht, Der untaugliche Versuch, 1973; Baumann, Das Umkehrvcrlialtnis zwischen Versuch und
Itrtum im Sttafrecht, N J W 1962, pág. 16; Bindokat, Zur Frage des doppelten irrtums, N J W 1963, 745;
Blei, Das Walinvetbrechen, JA 1973, 601; Bruns, Xnr Frage der Sttafl:)afkeit des "Vetsuchs" cines untauglichen
Subjekts, DStr 1938, pág. 161; el mismo, Der untaugliche Tater im Strafrecht, 1955; el mismo, Straftarkeit
des Versuchs eines untauglichen Subjekts, GA 1979, pág. 161; Burkhardt, Rechtsitrtum und Wahndelikt,
JZ 1981, pág. 681; el mismo, Zur Abgrenzung von Versuch und Wahndelikt im Steuerstrafrecht, wistra 1982,
pág. 178; ZJ/ciír, Zur Problematik des untauglichen Versuchs, JuS 1968, pág. X")!; Engisch, Der "umgekehrte
Irrtum" und das "Umkehrprinzip", Festschrift fiar E. Heinitz, 1972, pág. 185; Foth, Neuere Konrroversen
um den Begriff des Wahnverbrechens, JR 1965, pág. 366; Gossel, TMI Strafbarkeit des Versuchs nach dem 2.
StrRG, GA 1971, pág. 225; Haft, Der doppelte Irrtum im Strafrecht, JuS 1980, pág. 588; Hardwig, Der
Versuch bei untauglichem Subjekt, GA 1957, pág. 170; Heidingsfelder, Der umgekehrte Subsumtionsirrtuin,
1991; Herdegen, Der Verbotsirrtum in der Rechtsprechung des B G H , BGFF-Festschrift, 1975, pág. 195;
Herzberg, Das Wahndelikt in der Rechtsprechung des B G H , JuS 1980, pág. 469; el mismo, Strafverzicht bei
b e d i n g t vorsátziichem Versuch? N S t Z 1 9 9 0 , pág. 3 1 1 ; Hirsch, Die Lehre von den negativen
Tatbestandsmerkmalen, 1960; Armin Kaufmann, Rechtspflichtbegtündung und Tatbestandseinschrankung,
Festschrift für U. Klug, Tomo II, 1983, pág. 277; Kohn, Der untaugliche Vetsuch und das Wahnverbrechen,
Strafr. Abh. Fieft 53, 1904; Kriegsmann, Wahnverbrechen und untauglicher Versuch, Strafr. Abh. Heft 5 1 ,
1904; Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschlieSendem und nichtvotsatzausschliefiendem Irrtum,
1987; Langer, Das Sonderverbrechen, 1972; Maurach, Die Beitrage der neueren hochstrichterlichen
nidad de la tentativa absolutamente inidónea); Córdoba Roda/RodriguezMourullo. att. 3 párrafos 2 y 3, co-
mentario 111 1 b y art. 51 y 52, coinentario II 2; Mir Ptiig, Adiciones Tomo II págs. 718 ss. [En el C.p. de
1995 los actos preparatorios punibles (conspiración, proposición y provocación) ya sólo se castigan cuando
la Ley así expiesamente lo determina (arts. 17.3 y 18.2). La tentativa apatece definida desde un punto de
vista objetivo en el art. 16.1: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directa-
mente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente debetían producir el
resultado, y sin embargo éste no se ptoduce por causas independientes de la voluntad del autor". Ha desa-
parecido cualquier referencia legal a la punición de la tentativa inidónea, aunque la jurisprudencia del fri-
bunal Supremo español ha aceptado ya su castigo cuando se tiata de una inidoneidad relativa. Y, finalmen-
te, el desistimiento apatece regulado en los apartados 2.° y 3 . " del art. 16 (N del T)].
" " Vid. van Bemmelenlvan Veen, Ons strafrecht págs. 235 ss.; Hazewinkel-Suringa/Remrnelink, Inleiding
págs. 393 ss.
'"' Pompe, Handboek págs. 214 ss.; Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding págs. 398 ss.
'"^ Dupont/Verstraeten, Handboek n ú m . 542; HennaulVerhaegen, Droit penal génétal núm. 185;
Tulkenshan de Kerchove, Introduction págs. 232 ss.
'"'' Dupont/Verstraeten, Handboek núm. 5 5 1 ; HennaulVerhaegen, Dtoit penal general ntíni. 200 bis;
Tulkenslvan de Kerchove, Introduction págs. 235 ss.
" " Fragoso, L i 0 e s págs. 251 ss.; de Jesús, Comentarios, art. 14 comentatio 2 c; da Costa j.r.
Comentarios, art. 14 comentatio (pág. 145).
1. 1.a [ninibiÜdad de la tentativa inidónca 569
Rechtsprechung zur Bestimmung des Wahnverbrechens, N W 1962, págs. 716, 767; Nierwetberg, Der
strafrechtiiche Subsumtionsitrtum u.sw.. Juta 1985, pág. 238; Nowakowski, Besptechung von Welzel, Das
(leutsche Strafrecht, J Z 1958, pág. 415; Piippe, Die logische Tragweite des sog. Umkchrschlusses, Festschrift
lür K. Lackner, 1987, pág. 199; Roxin, Ottene Tttbestande und Rechtspflichtmerkmale, 1959; Sax, Z u m
logischen und sachlichen Gehait des sog. ••Umkchrschlu.sses aus § 59 StGB", JZ 1964, pág. 2 4 1 ; Schlüchter,
Dcf Irrtum übet notmativc latbcstandsnierkmale, 1983; la misma. Grundfálie zum Bewertungsirrtum, JuS
1985, pág. 373; Schneider Der aberglaubisdie Vetsuch, GA 1955, pág. 265; Schoetensack, Verbrechensversuch
und deutschet Strafgesetz-Vorcnrwurf Festsclitift fíir K. Binding, Tomo II, 1911, pág. 375; el mismo, Versucli
und der Amtiiche Flntwurf eines Allgemeincn Deutschen StGB, GS 91 (1925) pág. 378; Schünemann, Die
deutschsprachige Sttafrechtswissenschaft usw., GA 1986, pág. 293; Seidman, Witch Mutder and Mens Rea:
A Problem of Society undet Radical Social Change, Modern Law Review 28 (1965) pág. A6; Spendel, Der
.sogenannte Umkehtschlufi atis § 59 StGB nach det subjektiven Versuchstheorie, Z S t W 6 9 (1957) pág. 4 4 1 ;
StUger, Versuch des untauglichen Tatcrs, 1961; Stratenwerth, Der Versuch des untauglichen Subjekts, Festschrift
für H.-J. Bruns, 1978, pág. 59; Struensee, Vcrursachungsvorsatz und Wahnkausalitat, ZStW 102 (1990)
pág. 2 1 ; Traub, Die umgekehrte "PatalleKvertung in det Laiensphate" — Wahndelikt oder untauglicher
VersuchíJuS 1967,pág. 113; Zícz^/^, I5as Untecht der versuchten Tat, 1990.
Vid., además, las referencias bibliográficas antetiorcs al § 49.
I. La p u n i b i l i d a d d e la tentativa i n i d ó n e a
1. Existe tina tentativa i n i d ó n e a c u a n d o la acción del a u t o r dirigida a la realización d e u n
t i p o penal, bajo ciertas circunstancias, no p u e d e alcanzar la c o n s u m a c i ó n del h e c h o p o r razones
fácticas o jurídicas. Ello .sucede en los casos de i n i d o n e i d a d del o b j e t o , del m e d i o o del sujeto.
T a m b i é n p e r t e n e c e n a q u í los supuestos en los q u e el objeto de la acción previsto p o r el a u t o r no se
encuentra en el lugar del hecho o, en c o n t r a d e su e x p e c t a t i v a , p e r m a n e c e a l e j a d o d e éste
( i n i d o n e i d a d del m e d i o ) .
Ejemplos: La tentativa de homicidio de un cadáver (RG 1, 451 ¡452]) es tentativa sobre un objeto
inidóneo, la tentativa de aborto con pastillas para el dolor de cabeza (RG 17, 58) es tentativa con un medio
inidóneo, la tentativa de aborto sobre una mujer no embarazada con un analgésico inocuo (RG 34, 217) es
tentativa sobte un objeto inidóneo con un medio del mismo catáctet; todas lo son, además, pot razones
fácticas. La tentativa de estafa ante la legalidad de la ventaja pattimonial perseguida (RG 42, 92) o la tenta-
tiva de hurto desconociendo el consentimiento del titulat de su custodia (RG J W 1926, pág. 2752) son
tentativas sobre un objeto inidóneo pot causas jurídicas. La tentativa sobte un sujeto inidóneo es la comi-
sión de un delito de funcionarios por alguien que no conoce la nulidad de su nombramiento como emplea-
do pitblico. La ptomoción de acciones .sexuales de un menor por parte de alguien que, en vittud de un
testamento, se ctee tutor de la víctima, es una tentativa del § 180 III cometida por un sujeto inidóneo.
Existe también tentativa en vittud de la utilización de medios ¡nidóneos cuando los ladtones se ponen en
movimiento con la llegada del ttanvía pero no encuentran, tal y como esperaban, al cobrador en su interior
(BGH N J W 1952, pág. 514), así como cuando el carterista encuentta el bolsillo vacío o con el dispato de
una pistola a la víctima espetada que se encuentra lejos del lugar del hecho (RG 77, 1 [2]). Tentativa con
medios inidóneos es también el envío de un intermediario que sólo aparentemente ha aceptado el velado
encatgo de un asesinato (BGH 30, 363 [366]).
El t r a t a m i e n t o penal d e todos estos casos d e p e n d e d e los inotivos en los cuales se hace resi-
dir el m e r e c i m i e n t o de p e n a de la tentativa (vid. supra § 4 9 II). La vieja discusión en t o r n o a la
p u n i c i ó n de la tentativa i n i d ó n e a se e n c u e n t r a h o y esencialmente resuelta en el s e n t i d o de e n t e n -
der q u e t a m b i é n la tentativa i n i d ó n e a es p u n i b l e , s i e m p r e q u e n o resulte c o m p l e t a m e n t e i n a d e -
cuada para m e n o s c a b a r el s e n t i m i e n t o de seguridad d e la colectividad.
En este p u n t o , a n t e r i o r m e n t e fueron defendidas d o s o p i n i o n e s diversas:
570 § 50 La tentativa inidónca y el delito piitalivo
2. 1.a teoría objetiva exigía que la acción delerniinara un^ puesta en peligra real ¿A ohjeio de protec-
ción. Partía del injusto de resultado como la vetdadera cau.sa del inereciniiento de pena del hecho y, tic acticr-
áo con ello, también demandaba de la tentativa que se presentara como el origen del Hi|tisto de resiiliado.
1.a teoría objetiva ha dejado de se compatible con el Derecho vigente (§§ 22, 23 111) y posee ya pocos
delensofcs ' (profundizando en este teína vid. la 2.» ed. de e.sta obra, pág. 400).
3. lanibic'n la tcon'a de la ausencia de tipo, qtie quiso limitar conceptuahiientc la lem.uíva a la
carencia de resultado (vid. la 2.^ ed. de esta obra pág. 400), contradice el Derecho vigente pties del § 23 111
se deriva el mismo tratamiento para los casos de inidoneidad del objero y de los medios".
4 . Scgtin la teoría d e la i m p r e s i ó n es la v o l u n t a d hostil del a u t o r hacia el D e r e c h o la q u e
resulta decisiva para la p u n i b i l i d a d d e la tentativa, p e t o n o c o m o manifestación p o t sí m i s m a
sino e n t e n d i d a c o m o efecto q u e surge del h e c h o y se proyecta sobre la c o m u n i d a d . La confianza
d e la colectividad en la vigencia del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o sen'a m e n o s c a b a d a si p e r m a n e c i e r a
i m p u n e aquel q u e proyecta s e r i a m e n t e un delito i m p o r t a i u e y se p o n e en m a r c h a pata su ejecu-
ción. T a m b i é n u n h e c h o q u e n o p u e d e ser c o n s u m a d o a causa d e q u e el auror pasó p o r alto u n
obstáculo esencial p u e d e poseer ese efecto, p u e s t o q u e al fin y al c a b o el a u t o t se ha m o s t r a d o
capaz para c o m e t e r l o y la ausencia del resultado p u e d e descansar en el az.ar (vid. supm § 4 9 11 3 ) .
El perjuicio para la c o m u n i d a d o c a s i o n a d o t a n t o p o t la tentativa i d ó n e a c o m o p o r la i n i d ó n e a
reside en el m e n o s c a b o d e la c o n c i e n c i a d e u n a paz jurídica a s e g u r a d a , a u n q u e a la p r i m e r a d e
ellas se ai'iade t a m b i é n la puesta en peligro del objero d e la acción t u t e l a d o p e n a l m e n t e . Esta
teoría derivada d e la p r e v e n c i ó n general c o m o m i s i ó n del D e r e c h o penal es a c t u a l m e n t e d o m i -
nante ^. En c o r r e s p o n d e n c i a con ello el § 2 2 atiende a la "representación del h e c h o " q u e se hace
el autor, p e t o p e r m i t e prescindir d e la p e n a en el caso de u n a Tentativa a b s o l u t a m e n t e i n i d ó n e a
que se d e b a a la c o m p l e t a irracionalidad del a u t o r (§ 2 3 III). T a m b i é n la j u r i s p r u d e n c i a h a afir-
m a d o desde u n p r i n c i p i o la p u n i b i l i d a d d e la tentativa i n i d ó n e a , si bien en p a r t e sobre la base de
una teoría p u r a m e n t e stibjetiva:
£?>m/)/oí.-Tentativa de aborto con medios inidóneos (RG 1,439 [441]; 17, 158); tentativa de aborto
sobre una mujer no embarazada (RG 8, 198 [203]); tentativa de abotto sobre una mujer no embarazada
con medios ¡nidóneos (RG 34, 217 [219]); efecruar acciones obscenas con un niño al que erróneamente se
le toma por un menor de catorce ailos (RG 39, 316); tentativa de hurto con error del autor acerca del
consentimiento del titular de la custodia de la cosa (RG J W 1926, pág. 2752; BGH 4, 199); tentativa de
receptación por la aceptación errónea de un hecho previo delictivo (RG 64, 130 [132]); rentativa de falso
testimonio ante la aceptación errónea de la competencia de la autoridad (BGH 3 , 248 [255]); tentativa de
tobo cuando la víctima no aparece en el lugar del hecho (BGH N J W 1952, pág. 514); tentativa de homici-
dio con una dosis de veneno pequei'ia (BGH 1 1 , 324).
' Así, Spendel, N J W 1965, pág. 1881; el mismo, Stock-Fcstschtift págs. 89 ss.; vid. también Dicke,
JuS 1968, pág. 161.
' No obstante, a favor de la teoría de la ausencia de tipo, Schmidhauser, Allg. Teil pág. 607. De otra
opinión en la actualidad, Schmidhauser, Studienbuch pág. 344 y Alwart, Strafvvürdiges Vcrsuchen págs. 163
.ss.; su teoría dualista de la tentativa deja impunes los casos de dolo eventual en la inisma; vid. al respecto,
SK(Rudolphi) nota preliininar 13a antes del § 22.
^ Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 497 ss.; Blei, Allg. Teil págs. 230 ss.; BockelmannlVolk, Allg. Teil
pág. 210; Burgstaller,]'í,\ 1976, pág. 122; Dreher/Trondle, § 22 núm. 24; LK(10.')(Vogler) § 22 núm. 136;
Lackner, § 22 núm. 12; Maurach/GosselíZipf, kW'g. Teil II § 40 núm. 140; SchonkelSchroderlEser, § 22 núm.
65; Stmtenwerth, Allg. Teil I núm. 685; Welzel, Lehrbuch pág. 193; Wessels, Allg. Teil núm. 594; SK(Rudolphi)
§ 23 núm. 5. Por el contrario, Struensee, ZStW 102 (1990) págs. 44 ss., exceptúa de la punibilidad de la
tentativa inidónea el supuesto del intento cometido por el autor que cree en la idoneidad de los medios que
son ¡nidóneos por la propia ley de la naturaleza (por ejeinplo, el caso resuelto por la RG 1, 439).
I. La inniibilidad ile la tentativa inidónea 571
5. En a t e n c i ó n al requisito d e la impresión del suceso j u r í d i c a m e n t e lesiva y d e a c u e r d o
con el D e r e c h o vigente, hay que exigir dos reqtiisitos para la punibilidad d e la tentativa inidónea:
a) D e im lado, al igual que en la tentativa idónea, el autor debe haber p u e s t o en marcha de
forma inmediata la acción ejecutiva c o n f o r m e a su plan global (vid. sttpm § 4 9 IV 3). Para la tenta-
tiva inidtínea csio significa que la acciíín, en la cttestión d e la delimitación con los actos pteparato-
rios, es considerada del m i s m o m o d o que si fuera idónea (así, expresamente, § 22).
l'.jemplos: La compra de medios abortivos por tnia mujer que no está embarazada es un acto preparato-
rio y la utilización de los mismos tentativa de abotto (RG 18, 198 (200 ss.]) que, desde luego, ya ha dejado
de ser pmnble para la mujer (§ 218 IV 2).
b) D e o t r o , la t e m a t i v a debe presentar u n nn'nimo d e apritud para el m e n o s c a b o de la c o n -
fianza en la i n q u e b r a n t a b i l i d a d del O r d e n a m i e n t o jtirídico. Este líltiirio p r e s u p u e s t o falta c u a n -
d o el hecho, de a c u e r d o con la naturaleza del objero al q u e se dirige o los inedios c o n los q u e fue
c o m e n z a d o , "en n i n g i í n caso" p u d o alcanzar la c o n s u m a c i ó n y el a u r o r ha d e s c o n o c i d o esta
circunstancia a cansa d e u n a c o m p l e t a i r r a c i o n a l i d a d ( § 2 3 III). •
aa) Por m e d i o d e la delimitación objetiva d e b e n q u e d a r fuera del á m b i t o d e lo p u n i b l e los
casos en los q u e n o existió "ni tuia puesta en peligro c o n c t e t a ni t a m p o c o abstracta" ( B T -
D r u c k s a c h e V / 4 0 9 5 p.ág. 12). La antigua disputa sobre la delimiración entre la tentativa inidónea
absoluta y relativa (vid. la 2.= ed. de esta o b t a , pág. 4 0 0 ) no necesita teavivarse "*. E n a b s o l u t o
p u e d e trazaise u n a línea fronteriza i n e q u í v o c a m e n r e lógica; a efectos prácticos es más que sufi-
ciente el criterio del h o m b r e m e d i o d o r a d o d e reflexión qtie, c o n o c i e n d o el plan delictivo, n o
ptiede tomarse en serio el h e c h o ' .
bb) Sin e m b a r g o , la delimiración sólo a d q u i e t e c o n t o r n o s inequívocos p o r i n e d i o del ele-
m e n t o subjetivo^. C o n o c i m i e n t o p l e n a m e n t e itracional n o es la representación equivocada sobre
los hechos, incluso a u n q u e el a u t o r hubiera p o d i d o evirarlo p r e s t a n d o u n a m í n i m a atención (ejem-
plo: el sujeto coge e r r ó n e a m e n t e de la despensa agua destilada en lugat del á c i d o clorhídrico q u e
está al lado), sino una "idea c o m p l e t a m e n t e desacertada d e las leyes de la causalidad c o m i i n i n e n -
te conocidas" (E 1 9 6 2 , F u n d a m e n t a c i ó n pág. 1 4 5 ) ' .
Ejmiplos: Tentativa de aborto con manzanilla (RG 1, 439). Por el contrario, no fue aplicada la cláusula
de irracionalidad del art. 23 II StGB suizo a una rentativa de aborto practicada con batios de mostaza y agua
jabonosa debido a que estos medios se consideran "idóneos por amplios círculos de la población" (schvveiz.
BGE 70 IV 49 [50]) ^. El intento de derribar un avióti con una pistola descansa sobte una completa irracio-
nalidad, pero no la sobrevaloración del alcatice de un atma de fuego.
Vid. Lackner, § 23 tiúm. 6; Roxin, Eitiführutig pág. 18; SchonkelSchroder/Eser, § 23 núm. 15. Ma-
nilestattdo objeciones en este punto, BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 210.
^ En este .sentido camina el § 1962 Fundatuentación pág. 145; BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 210;
Burgstaller, JBI 1976, pág, 122; Giissel, GA 1971, pág. 228; IK(lO.')(Vogler) § 23 núm. 33; Lackner, § 23
n ú m . 6; fdaurachlGossellZipf, A\\g. Teil 11 § 40 núm. 191; l'reisedanz, § 23 cotnentario 6a.
'' Vid. DreherlTriindle, § 23 núm. 6; LK (W.'')(Vogler) § 23 núms. 34 ss.; Lackner, § 23 núm. 8;
Roxin, Einführung pág. 18; SchbnkelSchroderlf.ser, § 23 nútii. 17. En el § 15 111 ósrcrr. StGB falta este se-
gundo critetio.
' Vid. DreheríL'rondle, § 23 núm. 6; Gossel, GA 1971, pág. 225; lackner, § 23 núm. 8; Roxin,
Einfühfung pág. 19; SchonkelSchroderlEser, § 23 nútn. 17; SK (Rudolphi) § 23 n ú m . 7; Wessels, Allg. Teil
nútn. 620; Lierzberg, N S t Z 1990, pág. 317, pretende extender el § 23 111 incluso a la rentativa con dolo
eventual.
Crítico al respecto, P. Alhrecht, Dcr untauglichc Versuch págs. 56 ss.
572 § 50 La icnrativa inithSiica y ci tlcliríi putativo
A pesar d e q u e en estos casos hay q u e negar en el ( o n d o la necesidad de pena, la restricción
de la p u n i b i l i d a d de la tentativa i n i d ó n e a p o r m e d i o del § 2 3 111 n o c o n d u c e , sin e m b a r g o , a la
c o m p l e t a i m p u n i d a d ( c o m o sí sucede c o n el § 15 osterr. StGB) ' , sino tan sólo a la |)osibilidad
de remisión de la pena o a u n a a t e n u a c i ó n facultativa d e a c u e r d o con el § 4 9 H; nt) o b s t a n t e , la
primera d e las altetnativas debe c o n s t i t u i r la regla general ( B T - D r u c k s a c h e V/'1()95 pág. 12).
6. P e r m a n e c e i m p u n e la tentativa irreal o s u p e r s t i c i o s a (vid. c o n otra o p i n i ó n la 2 . " ed.
de esta obra p á g . 4 0 2 , n o t a a pie n ú m . 7a) ' " c o m o , p o r e j e m p l o , el i n t e n t o de tnatar a u n a
p e t s o n a p o r m e d i o d e u n a invocación al diablo (RG 3 3 , 3 2 1 ) . Por regla general a q u í está ya
ausente el d o l o " pero, incluso a u n q u e f o r m a l m e n t e pudiera afirmarse la existencia d e u n a t e n -
tativa, la utilización de hechizos y m é t o d o s similates n o p o d r í a n p r o d u c i r ya n i n g u n a impresión
sobre la c o m u n i d a d '^. C o s a disrinta es, n a t u t a l m e n t e , si u n g r u p o p e r t e n e c i e n t e a u n a secta ex-
tremista i n t e n t a m a t a r a u n a persona con m e d i o s reales pero p o r m o t i v o s irreales.
II. La i m p u n i d a d d e l d e l i t o p u t a t i v o
1. D i s t i n t o d e la tentativa i n i d ó n e a es el d e l i t o p u t a t i v o q u e existe c u a n d o el a u t o r se re-
presenta e r r ó n e a m e n t e la p u n i b i l i d a d de su c o m p o r t a m i e n t o . D e a c u e r d o c o n la c o n c e p c i ó n más
extendida, aquél q u e d a i m p u n e d e b i d o a q u e los límites de la p u n i b i l i d a d son d e t e r m i n a d o s p o r
la Ley y n o p o r las creencias del a u t o r ' - ' . La diferencia entre la tentativa i n i d ó n e a y el delito
irreal es en p r i n c i p i o fácil d e describir: en la p r i m e r a el a u t o r acepta e r r ó n e a m e n t e la existencia
de u n e l e m e n t o objetivo del tipo (error d e t i p o inverso). En el s e g u n d o , p o r el c o n t r a r i o , el
error se refiere a la existencia d e la p r o h i b i c i ó n del h e c h o : el a u t o r cree e q u i v o c a d a m e n t e q u e
con su c o m p o r t a m i e n t o c o n t r a v i e n e u n a n o r m a prohibitiva q u e en realidad no existe (error d e
p r o h i b i c i ó n inverso) '''. A d e m á s , el a u t o r p u e d e errar acerca de la existencia m i s m a de la n o r m a
' Mostrándose críticos con ello,/ Meyer, ZStW 87 (1975) pág. 615; Roxin, Einftihrung págs. 21 ss.; Schünke/
Scliroder/Eser, § 23 núm. 18; Stratenwerth, Allg. Teil I niinis. 694 ss.; LKflO.") (Vogler) § 23 niim. 36.
'" En este sentido se ptonuncia la doctrina mayotitatia; vid. Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 498 .ss.;
Blei, Allg. Teil pág. 232; Dreher/Trondle, § 23 núm. 5; LK(10.')(Vogler) § 23 núm. 30; Gossel, GA 1971,
pág. 25'i-Jescheck, SchwZStr 91 (1975) pág. 30; Lackner, § 22 núm. 14; MauraMGósseUZipf, Mig. Teil 11 §
40 núm. \A2;Jakobs, Allg. Teil 25122; J.^Meyer, ZStW 87 (1975) pág. 618; Roxin, Einführung pág. 20;
Scho?úe/Schrdder/Eser, § 23 núms. 13 ss.; SK (Rudolphi) § 22 núms. 34 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 620.
Vid., además, Schneider, GA 1955, pág. 267. Ctítico con la difetenciación entre la completa itracionalidad
y la tentativa irreal, Stratenwerth. Allg. Teil I núms. 692 ss. A favot de la inclusión de la tentativa irtcal en el
§ 23 111 Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 499.
" Así sucede con el ejemplo clásico de Grafzu Dohna, Verbrechenslehre pág. 57, de que alguien
"golpea con el pie por creer que de este modo su antípoda saltará por los aires".
'^ Vid. Bockelmann, Untersuchungen págs. 160 ss. Por el contrario, en África posee un considerable
significado social la tentativa de homicidio por medio de la hechicería, perturbando profundamente a la
población rural; vid. Seidman, Modern Law Review 28 (1965) págs. AG ss.
" Vid. Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 483 ss.; Fotb, JR 1965, pág. 366; Maurach/Gossel/Zipf. A\\%.
Teil ¡1 § 40 núm. 5 1 ; Schonke/Schroder/EserA 22 núm. 78; SK (Rudolphi] §22 núm. 30; Welzel, l.chrbuch
pág. 194; Schmidhduser, Allg. Teil págs. 601 ss.; LK(10.'')(Vogler) § 22 núm. 143.
'"* Vid. SK (Rudolphi) § 22 núms. 30 ss. Crítico al respecto, Engiseh, Heinitz-Festschrift págs. 190
ss. El "principio de inversión" al que la jurisprudencia se ha acogido repetidas veces (RG 42, 92 |94]; 66,
124 [126 ss.]; 72, 109 [112]; B G H 13, 235 [239 ,ss.]; 14, 345 [350]) no hay que entenderlo como un
argumenro adicional a favor de la punibilidad de la tentativa inidónea, sino como un criterio dcliniitadot
II. La impunidad del delito irreal 573
prohibitiva (el a u t o r cree q u e es p u n i b l e la declaración falsa hecha en c o n c e p t o de acusado, O L G
B a m b c r g N J W 1 9 4 9 , pág. 8 7 6 ) , p u e d e interpretar mal los limites d e u n a disposición existente
(el a u t o r cree q u e los c u p o n e s sueltos de u n a cartilla de r a c i o n a m i e n t o c o n s t i t u y e n u n d o c u m e n -
to, B G H 1 3 , 2 3 5 | 2 4 0 ss.]) o, finalmente, p u e d e d e s c o n o c e r el efecto justificante de u n a p r o p o s i -
ción permisiva (el m é d i c o cree p u n i b l e la i n t e r r u p c i ó n del e m b a r a z o p o r razones mcdica.s) (error
p e r m i s i v o inverso) " .
Ejemplos: Delito putativo es el etror acerca de la aplicibilidad de una ley tributaria que no se corresponde
al caso (RG M, 229 [238 ss.]), el error del conducror sobre la existencia de un deber de espera conforme al §
142 cuando aquél sólo se ha lesionado a sí mismo (BGH 14, 345 [350]), el error relarivo al alcance del jura-
mento declarativo (BGH 14, 345 [350]) y el error que versa acerca del deber de garante derivado de unos
hechos apreciados correcramente (BGH 16, 155 [160]). Delito putativo es también el error del marido que
ante el suicidio de su esposa (que saltó al río Rin con bajas temperaturas y en la oscuridad) se siente obligado a
un intento de rescate a pesar de su inutilidad (BGH N J W 1994, pág. 1357). Quien cree haber adquirido en
Basilea un valioso reloj suizo y lo oculta a los funcionarios de aduanas cuando en realidad se trata de una
imitación barata, comeré tentativa de contrabando en tanto que los auténticos relojes suizos deban ser declara-
dos al pasar por la aduana. Por el contrario, comete un delito putativo quien oculta un reloj auténtico por
creer que debe ser declarado cuando en realidad está dentro de los artículos exentos de declaración.
2 . M i e n t r a s q u e la delimitación entre la tentativa i n i d ó n e a y el delito p u t a t i v o es sencilla
en los casos de error sobre la existencia d e u n a n o r m a prohibitiva o permisiva (error sobre su
existencia), en c a m b i o , existen considetables dificultades en el ertor sobre u n e l e m e n t o n o r m a t i -
vo del tipo (error sobre los línaites) p o r q u e p u e d e ser d u d o s o si a q u í el a u t o r ha d e s c o n o c i d o la
d i m e n s i ó n fáctica o el alcance del D e t e c h o penal. En el p r i m e r caso existitía u n a tentativa inidónea
m i e n t r a s q u e en el s e g u n d o u n delito p u t a t i v o "^.
Ejemplos: Delito putativo es la creencia errónea de que un documento falso que contiene una resolu-
ción oficial es un documento/>!Í¿//co falso (RG 66, 124 [126]); de que una oficina que ni siquiera es oficial
entre ésta y el delito putativo; y, de hecho, esta distinción depende de cuálsa el error que se invierte. Así,
acertadamente, Sax, JZ 1964, pág. 245; Baumann, N J W 1962, pág. 16; Schdnke/Schroder/Eser, § 22 núm.
69; Schlüchter, Irrrum págs. 145 ss. Correctamente subraya Spendel, ZStW 69 (1957) págs. 449 ss. y N J W
1965, págs. 1885 ss., que la inversión de la regulación contenida en el § 16 no expresa nada acerca de la
punición o impunidad de la tentativa inidónea. Con carácter general, acerca de la limitada aplicabilidad de
la deducción de la inversión, Puppe, Lackner-Festschrift págs. 243 ss.
'* Vid. Blei, JA 1973, págs. 601 ss.; Roxin, Offene Tatbestande págs. 159 ss.; Kriegsmann,
Wahnverhrechen pág. 5 1 ; Kohn, Der untaugliche Versuch págs. 51 ss.; SchonkelSchr'óderlEser, § 22 núms.
79 .ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 622. Acetca de su desarrollo jurisprudencial vid. Maurach, N J W 1962, págs.
716 ss., 767 ss.; Herzherg, JuS 1980, pág. 469; Burkhardt, JZ 1981, págs. 682 ss.
"^ Vid. Eser, Strafrecht 11 núm. 36 A núms. 16 ss.; MaurachlGossel/Zipf, !Ú\p Teil II § 40 núms. 151
ss.; Nierwetherg, Jura 1985, pág. 242; SchdnkelSchriiderlEser, § 22 núms. 84 ss.; SK (Rudolphi) § 22 núm.
32. Por el conrrario, Foth, JR 1965, pág. 370, pretende también aceptar una tentativa inidónea en caso de
error de subsunción inverso. La doctrina moderna diferencia entre el "error de Derecho acerca del alcance
del tipo" que conduce al delito irreal y el "error de Derecho en el estadio previo al tipo" que debe funda-
mentar una tentativa; así, Blei, JA 1973, pág. 604; Herdegen, BGH-Festschrift pág. 206; Herzherg, JuS 1980,
págs. 472 ss. Diferenciando según los casos, Heidingsfelder, Der umgekehrte Subsumtionsitrtum págs. 152
ss. Yendo más allá, SchonkelSchróderlEser, § 22 núm. 89; Burkhardt, JZ 1981, págs. 683 ss.; el mismo, wistra
1982, págs. 179 ss.;Jakobs, Allg. Teil 25/42, sostienen frente a la jurisprudencia que todo error de Derecho
conduce al delito putativo. En contra, con razón, LK(10.'')(Vogler) § 22 núms. 147 ss.; SK (Rudolphi) § 22
núm. 32b. Tampoco la distinción hecha p o r / í ? ^ , JuS 1980, pág. 591, enrre error conceptual y el referido al
objeto conduce a una solución satisfactoria.
374 § 50 La tentativa iiiitlónea y el delito putativo
sea competente pata la recepción de declaraciones juradas (BGH 1, 13 116]); de que un papel sea ilocuiiicn-
to en el sentido del § 267 a pesar de la ausencia de indicaciíin sobre su expedidor y su íalta de íinalidatl
¡Hobatoria (BGH 13, 235 [241]); de c]ae un objeto derivado de tma apropiación indebida cae dentro tlel
deber de revelación preceptuado por el § 807 Z P O (BGH 14, 345 |350]); de que una infracción adminis-
trativa sea suficiente como hecho previo cu el encubrimiento personal (§ 258) (BayObl.G | Z 1981, p.íi;.
71 5) y de que la sala de un tribunal dedicada a la desnacificación ' ' sea competente para romat declaración
bajo juramento (OLG Baniberg N J W 1949, pág. 879) '*. Tentativa inidójiea es, por el contrario, la acepta-
ción equivocada de la competencia del tribunal para tomar juramento en un procedimiento en el que éste
no está permitido legalmente (BGH 3, 248 [253]; 5, 111 [117]), la creencia errónea de la validen de la
ttansmisión fiduciaria de un vehículo de motor que el autot enajena con ocasión de una tentativa de apro-
piación indebida (OLG Stuttgart N J W 1962, 65 [66]) y el error acerca de la existencia de un delito en el
encubrimiento personal (BGH 15, 210).
Especiales dificultades ptoporciona el supuesto de un doble error. Aquí el autot desconoce un elemen-
to del t¡[io peto esta equivocación es compensada por un .segundo error a través del cual alcanza a conocer
tal elemento del tipo. Acerradaniente acepta aquí la jurisprudencia la punibilidad por un delito consmnado
potqtie, en definitiva, el autor ha tenidt) un conocimiento correcto del elemento del tipo determinante aun-
que el segundo error que le perjudica, aisladamente considerado, hubiera conducido a un delito putativo.
F.jeinplo: El autor enajenaba máquinas que había comprado bajo la reserva de dominio antes de pagar
a un fctcero el precio de compra; en verdad, no había leído la reserva de dominio especificada en el albarán
de enttega, pero suponía que el comprador sólo adquiría la propiedad con el pago del precio de compra. La
B;iyObLG N J W 1963, pág. 310, condenó acertadamente al acusado por un delito consumado de apropia-
ción indebida de conforinidad con el § 246 " .
III. El error acerca d e la i d o n e i d a d d e l s u j e t o
1. Esta clase d e error exi.ste c u a n d o alguien, con ohjeto d e la c o m i s i ó n d e u n delito especial,
acepta e q u i v o c a d a m e n t e en su propia persona la cualidad para ser a u t o r q u e p r e s u p o n e el tipo.
Ejemplos: Un empleado civil del ejército federal que cree que es un soldado (§ 1 I WStG) y, como
consecuencia de ello, piensa que su absentismo al setvicio en el que ttabaja constituye deserción (§ 16 WStG).
El empleado público que se deja sobornar y cuyo nombramiento es anulado por defecto de forma (§ 332).
Un soldado que actiía en virrud de obediencia debida cree ser el superior de otro soldado en el sentido de
los §§ 30 ss. WStG.
A q u í d e b e n diferenciarse los verdaderos delitos especiales d e aquellos casos en los q u e la
i n i d o n c i d a d del sujeto es d e t e r m i n a d a p o r la del objeto (vid. infra § 50 111 3).
2. La cuestión relativa al t r a t a m i e n t o del error sobre la i d o n e i d a d del sujeto en los d e l i t o s
e s p e c i a l e s p r o p i o s es o b j e t o d e u n i n t e n s o d e b a t e .
'' En el texto original se emplea la expresión "Spruchkammer", con la cual se designaba a los tribu-
nales comperentes para erradicar el nazismo en Alemania; de ahí que hagamos uso de la expresión
"desnacificación" (N del T ) .
^ Discrepa Traith, JuS 1967, págs. 1 16 ss., quien defiende una vuelra a la vieja distinción enttc el
etfor fáctico y valorativo.
''^ Diferenciando en este punto según los supuestos, Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 485 ss.; Biridokat,
N J W 1963, págs. 746 ss. A favor de la punibilidad por una rentativa, Foth, ]K 1965, págs. 3 7 ¡ .ss. A favot
de su castigo como infracción consumada, Hirsch, Negarive latbestansmerkmaie pág. 229; Knhlen,
Untetscheidung pág. 520. Vid., además, los casos recogidos por SchonkelSchróderlEser, § 17 núm. 11.
111. f.l error acerca tle la idoneidad del sujeto 575
a) M a y o r i r a r i a n i e n t c se reconoce q u e estamos ante un supuesto de tentativa inidóneapuni-
ble pues las cualidades especiales q u e finidainentan la p u n i b i l i d a d d e este t i p o d e delitos c o n s t i -
tiurían verdaderos e l e m e n t o s del tipo ( R C J W 1 9 3 8 , p;íg. 7 3 8 ; RG 7 2 , 110; B G H 8, 321 [323]),
según ello, el error d e b e ser c o n s i d e r a d o c o m o u n error inverso sobre el tipo ^". V i d . tambic'n la
R K G 2 , 5 3 ) ' 164.
b) La o p i n i ó n c o n t r a r i a divisa en la tentativa del a u t o r i n i d ó n c o un subcasu del delito puta-
tivo impune p o r q u e los deberes jurídicos especiales q u e integran la p o s i c i ó n especial del a u t o t
(funcionario, m é d i c o , soldado) sólo p u e d e n ser infringidos p o r q u i e n está s o m e t i d o a ellos ^'.
C o n esta d o c t r i n a se p r o d u c e p o r lo t a n t o u n r e t o r n o parcial a la teoría d e la ausencia d e t i p o .
c) Lo correcto es diferenciar aquí t a m b i é n entre el error inverso sobre el t i p o y el error in-
verso de s u b s u n c i ó n ^ ^ . La mujer de la limpieza q u e cree ser f u n c i o n a r i o p o r trabajar en u n a
a d m i n i s t r a c i ó n c o m e t e u n delito p u t a t i v o del § 3 3 2 c u a n d o , a c a m b i o d e d i n e r o , s u m i n i s t r a al
agente secreto el c o n t e n i d o de las papeletas. T a m p o c o c o m e t e tentativa de petjurio el acusado al
q u e el juez recibe i n d e b i d a m e n t e j u r a m e n t o ( B G H 10, 8 [10]). Por el c o n t r a r i o , h a y casos m u y
serios de tentativa del sujeto i n i d ó n e o q u e resultan p u n i b l e s p o r q u e j u r í d i c a m e n t e en los ele-
m e n t o s n o r m a t i v o s del t i p o n o p u e d e diferenciarse si el error se refiere a la cualidad del autor, al
objeto de la acción o a las m o d a l i d a d e s del h e c h o . Q u i e n (fáctica o j u r í d i c a m e n t e ) cree errónea-
m e n t e q u e c o n c u r r e n sobre su persona circunstancias q u e , caso d e existir, f u n d a m e n t a r í a n su
cualidad d e a u t o r c o m e t e u n a tentativa i n i d ó n e a del delito especial c o r r e s p o n d i e n t e (valoración
paralela errónea en la esfera del profano). Esto es válido también para los delitos comunes de autoría
restringida ( p o r e j e m p l o , el c o n r e n i d o en el § 142) y para \i posición de garante en los delitos de
omisión impropia.
Ejemplos: El empleado municipal cuyo empleo como funcionario es nulo como consecuencia de la
falta de competencia de la autoridad que lo nombtó, puede cometer una tentativa de falsificación de docu-
mento durante el servicio de acuerdo con el § 348 (incorrectamente, sin embargo, OLG Kiel SchlHA 1949,
•^^ Así, Blei, Allg. Teil págs. 231 ss.; Bruns, Der untaugliche Tater págs. 38 ss.; el mismo, GA 1969
págs. 161 ss.; Burgstaller, JBl 1976, págs. 125 ss.; DreherlTrondle, § 22 núm. 28; Eser, Strafrechr II núm. 36
A núm. 45; Wessels, Allg. Teil núm. 623; Lackner, § 22 núm. 13; MaurachlGossellZipf, Allg. Teil II § 40
núm. 175; Olshausen, § 43 comentario núm. 6a; SchonkelSchróderlEser, § 22 núms. 75 ss.; Nowakowsk¡,]'L
195S, píg. 4\6; SK(Rudolphi) § 22 núm. 28; v. Weber, Grundrig pág. 77. Por el conrrario, Foí¿, JR 1965,
pág. 3 7 1 , pretende equiparar el caso del error sobre la idoneidad del sujeto con la tentativa supetsticiosa;
Stóger, Versuch des untauglichen Taters págs. 68 ss., propone castigarlo cuando el interviniente sea un "au-
tor potencial".
^' Así, BattmannlWeber, Allg. Teil pág. 498; Armin Kaufmann, Klug-Fcstschrift Tomo II pág. 286;
Jakobs, Allg. Teil 25/43; LK(10.''XVogler) § 22 núms. 158 ss.; Schünemann, GA 1986, pág. 318; Hardwig,
GA 1957, pág. 175; v. Hippel, Tomo II pág. 437; KohlraiischlLange, nota preliminar núm. Vía antes del §
43; Lansfir, Sonderverbrechen pág. 498; H. Mayer, Lehrbuch pág. 288; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 61 ss.;
Schoetensack, Binding-FestschriftTomo II págs. 39 ss.; el mismo, GS 91 (1925) pág. 3 8 1 ; Stratenwerth, Allg.
Teil I núms. 698 ss.; elmismo, Bruns-Festschtift págs. 59 ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 194; Zticzyk, Das Unrechr
der versuchren Tar págs. 268 ss.; AK(Zielinski) §§ 15, 16 núm. 35.
-^ Así, Bruns, Der untaugliche Tater págs. 18 ss.; elmismo, GA 1979, págs. 183 ss.; Eser, Strafteclit
II núm. 36 A núm. 45; Blei, Allg. Teil pág, 232; SchonkelSchróderlEser, § 22 núm. 76; SK(Rudolphi) § 22
núm. 28; Wessels, Allg. Teil núm. 623; Schlüchter, Itrtum págs. 164 ss.; la misma, JuS 1985, pág. 529; LK
(10.'')(Vogler) § 22 núms. 158 ss. La 2. StrRG ha dejado la cuestión abierta; vid. BT-Drucksache V/4095
pág. 11. El § 25 III núm. 1 AE prercndía inttoducit la impunidad de la tentativa del autot inidóneo.
576 § 51 H! desistiniiciuo de la tentativa
297 [298]). La persona de cotifianza que, sobre la base de su nonibraniiento en el testanieiuo de acuerdo
con el § 1777 III BGB, cree ser tutor, se mueve en la zona de la tentativa del § 174 1 ntim. 1 cuando abusa
scxualniente de su "pupilo". El conductor que erróneamente cree haber sufrido un siniestro y se aleja del
lugar de los hechos cometía antaiío una tentativa punible del delito de huida del lugar del accidente segiJn
el § 142 11 en su redacción anterior (BayObLG 1952, 31). Quien de acuerdo con el § 218 no evita la
comisión de un aborto ilegal a pesar de que cree erróneamciue que el hijo esjicradí) es suyo, es [>unible por
tentativa de acuerdo con el § 218 IV 1.
3 . Si el t i p o penal exige u n a relación e n t r e el a u t o r y el o b j e t o del delito d e forma q u e la
c u a l i d a d del a u t o r sigue y a a la d e l o b j e t o , e n t o n c e s existe a s i m i s m o u n a tentativa i n i d ó n e a si
el sujeto da e r r ó n e a m e n t e p o r b u e n a s tales cualidades y, con ello, su p r o p i a c o n d i c i ó n d e autor.
Lo relevante a q u í , de a c u e r d o c o n los p o s t u l a d o s generales d e la teoría subjetiva, es el d o l o del
a u t o r (RG 8, 198 [ 1 9 9 ] : tentativa d e a b o r t o d e u n a mujer q u e n o está e m b a t a z a d a ; RG 4 7 , 189
[ 1 9 1 ] : tentativa d e incesto p o r m e d i o d e relaciones sexuales con la s u p u e s t a hija) ( a m b o s s u p u e s -
tos ya no son punibles d e a c u e r d o c o n el D e r e c h o vigente) . Rücktritt ais Tatánderung versus allgemeines Nachratverhairen, ZSrW 104 (1992) pág. 82; el mismo,
§ 5 1 El desistimiento de la tentativa
Allfeld, Der Rückrritt vom Versuch usw., Festgabe für R. v. Frank, Tomo II, 1930, pág. 74; Arzt, Zur
Erfolgsabwendung beim Rückrritt vom Versuch, GA 1964, pág. 1; Baumann, Noch einmal: Kenntnis des
Verletzten und tatige Reue,JuS 1971, pág. 631; Bergmann, Einzelakts-odcr Gesamtbetrachtung beim Rücktritt
vom Versudí, ZStW 100 (1988) pág. 329; BUi. Die Entdcckung derTat durch den Verletzten (§ 46 Nr. 2 StGB),
JA 1971. pág. 297; Bhy, Die dogmatisdie Bedeutung der Srrafausschliel!ungs-und Strafeufhebungsgründe, 1976;
elmisnw, Zurechnungsstmkturen des Rücktritts vom beendeten Versudí, JuS 1987, pág. 528; elmismo, Anmerkung
zu BGH 35, 184, JR 1989, pág. 70; Bockelmann, Anmerkung zu RG 75, 393, D R 1942, pág. 432; el mismo,
Wann ist der Rücktritt vom Versuch freiwillig? N J W 1955, pág. 1417; elmismo, Versuch und Vorbereitung,
Niederschriften, Tomo II, pág. 171; BorchenlHellmann, Die Abgrenzung der Versuchsstadien usw., GA 1982,
pág. 429; Bottke, Strafrechtswissenschaftliche Methodik und Systematik usw., 1979; el mismo, Zur
Freiwilligkeit und Endgültigkeit des Rücktritts, JR 1980, pág. 4 4 1 ; el mismo, Mií?lungener oder
fehlgeschlagener Vergewaitigungsversuch bei irrig angenommenem Einverstandnis? J Z 1994, pág. 7 1 ;
Bringewat, Kenntnis des Verletzten und tatige Reue, JuS 1971, pág. 4 0 3 ; Burkhardt, Der "Rücktritt" ais
Rechtsfolgebestimmung, 1975; Grafzu Dohna, Die Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch im Lichte der
Judikatur des RG, ZStW 59 (1940) pág. iA\; Dopjfel. TMÍ Lehre vom Rücktritt vom Versuch, GS 94 (1927)
pág. 422; Dreher, Anmerkung zu B G H 22, 176, JR 1969, pág. 105; el mismo, Anmerkung zu BGH 24, 48,
N J W 1971, pág. 1046; Fahrenhorst, Fehlschlag des Versuchs bei weitercr Handlungsmoglichkeit? Jura 1987,
pág. 2 9 1 ; Feltes, Der (vorlaufig) fehlgeschlagene Versuch, GA 1992, pág. 395; Feuerbach, Kritik des
Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peiniichen Gesetzbuchc für die Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, Par-
te II, pág. 1804; Franzius, Versuch und Vorbereitungshandiungen, Materialien, Tomo II, 1, pág. 309; Geilen,
Zur Abgrenzung zwischen beendetein und unbeendetein Versuch, JZ 1972, pág. 335; Georgiadis, Rücktritt
vom Versuch und tatige Reue usw., 1939; Giffliorn, Über Bedeutung und Begriff der "Freiwilligkeit" beim
Rücktritt vom Versuch und bei der tatigen Reue, Diss. Gottingen 1948; Gossel, Über den fehlgeschlagenen
Versuch, ZStW 87 (1975) pág. 3; GoMschmidt, Die Lehre vom unbeendigten und beendigten Vetsuch, Strafr.
Abh. Heft 7, 1897; Gores, Der Rücktritt desTarbeteiligten, 1982; Grasnick, volens-nolens, JZ 1989, pág.
8 2 1 ; Gropengiefier, Anmerkung zu B G H 39, 128, StV 1994, pág. 19; Grünwald, Z u m Rücktritt des
Tatbeteiligten im künftigen Recht, Festschrift für H. Welzel, 1974, pág. 2 0 1 ; Gutmann, Die Frciwiliigkeit
beim Rücktritt vom Versuch und bei der tatigen Reue, 1963; Haft, Der Rücktrirt des Tatbeteiligten bei
^' Vid. KohlrauschlLange, nota preliminar núm. Vlb antes del § 4 3 ; Maurach/GUssel/Zipf, Allg. Teil
II § 40 ntim. 170; Schónke/Schróder/Eser, § 22 núm. 76; SK (Rudolphi) § 22 n ú m . 26; Stratenwenh, Allg.
Teil I núm. 7 0 1 ; Wekel, Lehrbuch pág. 195.
§ 51 Hi a esistmiienro de la tentativa 577
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Henkel, A n m e r k u n g zu RG 7 1 , 2 4 2 , J\V 1937, pág. 2 3 7 5 ; Herzberg, Wegfall subjektiver
rarbestand.svoraussetzungen usw., Festschrih tur D. Oehlcr, 1985, pág. 163; elmismo, Der Rückrritr durch
Aufgcben der weiteren Tatauslührung, Festschrih für G. BIau, 1985, pág. 97; el mismo, Beenderer oder
unbeendeter Versuch, N J W 1986, pág. 2466; elmismo, Grund und Grenzen der Straft:)efreiung beim Rückttitt,
Festschrift für K. l.ackncr, 1987, p.íg. 325; el mismo, Zum Grundgedanken des § 24 StGB, NStZ 1989,
pág. 49; el mismo, Rücktritt vom Versuch trotz bleibender Vollcudungsgefahr? JZ 1989, pág. 114; <•/ mismo,
Problemfiille des Rücktritts durch Verhindern der Tatvolicndung, N J W 1989, pág. 862; elmismo, Theorien
zum Rücktritt und releologische Gesetzesauslegung, NStZ 1990, pág. 172; elmismo, Grundprobleme des
Rücktritts vom Versuch und Überlegungen de lege ferenda, N J W 1991, pág. 1633; el mismo, Anmerkung
zu BGH vom 26.11.1990, JR 1991, pág. 159; Herzog, Rücktritt vom Versuch und tatige Reue, 1889; Reinhard
V. Hippel, Untersuchungen über den Rücktritt \'om Versuch, 1966; Hnischka, Zur Fragc des Wirkungsbereichs
eines freiwilligen Rücktfitts vom unbeendeten Versuch, JZ 1969, pág, 4^5; Jakohs, Die Bedeutung des
Vcrsuchsstadiums für die Voraussetzungen eines strafbefrcienden Rücktritts, JuS 1980, pág. 714; el mismo,
Anmerkung zu BGH 35, 184, J Z 1988, pág. 51^; Jescheck, Anmerkung zu B G H 7, 296, M D R 1955, pág.
562; el mismo, Versuch und Rücktritt bei Beteiligung mehrerer Personen an der Straftat, Z S t W 99 (1987)
pág. 111; Kadel, Anmerkung zu BGH 34, 53, JR 1987, pág. 117; Kampermann, Grundkonsrellationen beim
Rücktritt vom Versuch, 1992; Kienapfel Anmerkung zu BGH 3 1 , 170, JR 1984, pág. 72; elmismo, Probleme
des unvermittelt abgebrochenen Versuchs, Fesrschrift für F. Pallin, 1989, pág. 213; Krauj?, Der strafbefreiende
Rücktrirt vom Versuch, JuS 1981, pág. 883; Krauthammer, Der Rückrritr vom Versuch, Srrafr. Abh. Heft
310, 1932; Küper, Anmerkung zu OLG Karlsruhe N J W 1978, pág. 3 3 1 , ibidem pág. 956; el mismo,
Anmerkung zu BGH 3 1 , 170, J Z 1983, pág. 264; Lackner, Anmerkung zu BGH 20, 279, JR 1966, pág.
106; Lampe, Rücktritt vom Versuch mangeis Interesses — BGHSt 35, 184, JuS 1989, pág. 610; Lange,
Anmerkung zu BGH 11, 324, J Z 1958, pág. 6 7 1 ; Lang-Hinrichsen, Bemerkungen zum Begriff der "Tat"
im Strafrecht, Festschrift für K. Engisch, 1969, pág. 353; Lenckner, Probleme beim Rücktritt des Beteiligten,
Fesrschrift für W Gallas, 1973, pág. 281; Maiwald, Die natüdiche Handiungseinheit, 1964; H.-W. Mayer,
Zur Frage des Rücktritts vom unbeendeten Versuch, M D R 1984, pág. 187; Meister, Strafbefreiender Rücktritt
durch Erfolgsabwendung beiiu untauglichen Versuch, DStr 1943, pág. 160; Mitsch, Der Rücktritt des
angestifteten oder unterstützten Tatcts, Festschrift für J. Baumann, 1992, pág. 89; Muñoz, Conde, Der
miSlungene Rücktritt: eine Wiederkehr der Erfoigshafrung? GA 1973, pág. 33; el mismo, Theoretische
Begründung und systematische Stellung der Straflosigkeit beim Rücktritt vom Versuch, Z S t W 84 (1972)
pág. 756; Otto, Fehlgeschlagener Versuch und Rücktrirt, GA 1967, pág. 144; el mismo, Kausaldiagnose und
Erfolgszurechnung, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 91; elmismo, Versuch und Rücktritt bei mehreren
Tatbeteiligten, JA 1980, págs. 6 4 1 , 707; elmismo, Fehlgeschlagener Versuch und Rücktritt, Jura 1992, pág.
423; Pahlke, Rücktritt beim dolus eventualis, 1993; Puppe, Der halbherzige Rücktritt, N S t Z 1984, pág.
488; la misma, Zur Unterscheidung von beenderem und unbeendetem Versuch, NSrZ 1986, pág. 14; la
misma, Anmerkung zu BGH vom 27.10.1992 (VorlagebeschluíS), JZ 1993, pág. 359; Ranft, Strafgrund der
Bcrauschung und Rücktrirt von der Rauschrat, M D R 1972, pág. 737; el mismo, Zur Abgrenzung von
unbeendetem und fehlgeschlagenem Vetsuch bei erneuter Ausführungshandiung, Jura 1987, pág. 527; el
mismo, Anmerkung zu BGH 36, 224, JZ 1989, pág. 1128; Roxin, Krimlinalpolitik und Strafrechtssystem,
2." cd. 1973; el mismo, Über den Rücktritt vom unbeendeten Versuch, Festschrift für E. Heinitz, 1972,
pág. 251; elmismo, Der fehlgeschlagene Versuch, JuS 1981, pág. 1; elmismo, Anmerkung zu BGH 33, 295
und BGH vom 5.12.1985, JR 1986, pág. 424; Rudolphi, Anmerkung zu BGH 3 1 , 170, N S t Z 1983, 3 6 1 ;
el mismo, Rücktrirr vom beendeten Versuch usw, NStZ 1989, 508; v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und
Tatlieteiligung mehrerer, 1972; Schmidhduser, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Gedachtnisschrift für
G. Radbruch, 1968, pág. 268; Schróder, Der Rücktritt desTeilnehmers vom Versuch nach §§ 46 und 49a,
M D R 1949, pág. 714; elmismo, Die Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch, M D R 1956, pág. 3 2 1 ; el
mismo, Grundprobleme des Rücktritts vom Versuch, JuS 1962, pág. 8 1 ; elmismo, Die Koordinierung der
Rücktrittsvorschriften, Festschrift für H. Mayer, 1966, pág. 377; el mismo, Die Unternehmensdelikte,
Festschrift für E. Kern, 1968, pág. 457; Schwalm, Versuch und Vorbereitung, Niederschriften, Tomo 1!,
 578
§ 51 i-:i desistí niionto (le
I. h'l fundamento jiiríilict) Ac la impunidad del tlcsistimiento voluntario 579

p;íg. 187; Seií-r. Rückirirt vom Vcrsucli bci bcdingtcm Totiingsvors:!!/. — BCIH SiV 1988, p.íg. 2 0 1 , jiiS
1989, p,íg. 102; Soniien. l-chlgc.sclil,igcner Vcrsuch und Riickiriiisvoraiissci/ungcn Jura 1980, p.íg. 158; Srmit;,
'laibcgrilí und 'Ji-üriickiritr, JZ 1984, p.íg. 652; e/ mismo, .Scliuid olmt Frcihcii? ZStW l o í (1989) pág.
27.^; el tuisnio, Ríickiriit und d o l u s ev'cntualis, ¡Z 1990, pág- 2 1 2 ; el mismo, Haiul]ung.s/.icl,
Vbllcndungsneigung und "Rückrr¡tr,shorÍ7.ont", N,St/. 199.?, pág. 257; Iriindlc. Dio Rcchtsprccliuiig des BGH
in Síraí.s.iclicii, C¡A 1962, pág. 225; Ulsejiheimer, (iriindlragcn des Rückiriiis vom Vcrsuch u.sw., 1976; Walter,
l)er Rücktriií vom Versuch ais Ausdruck des Bc\váliriingsgeí.i.uikcns usw., ] 980; dmismo, Bestimniung der
Frciwilligkcit usw., GA 1981, pág. 403; Weinhold, Rcttungsverluilten und Rcitungsvorsatz beim Rücktritt
vom Vcníiich, 1990.
ca que sobre t o d o se hace valct c o m í a esta visión consiste en que la promesa de i m p u n i d a d en el
moineiito decisivo no tiene ninguna intltiencia .sobre la resolución del auror, especialmente p o r q u e
en gian medida es desconocida por la pobkición -'. La praxis jurídica muestra q u e todos los motivos
posibles juegan un papel en el desistimieiuo de la tentativa pero nunca, sin eitibargo, la considera-
ción de poder liberarse n u e v a m c n i e de una pena ya merecida '". En el mejor de los c;isos, y de
forma negativa, p u e d e decitse con feuerbach q u e el legisladot no debería cortaric la retirada al au-
tor por m e d i o de la idea de que en t o d o caso será casrigado.

3. D e a c u e r d o con u n a nueva teoría, hoy defendida m a y o r i t a r i a m e n t e y q u e d e b e seguirse,

Vid. rambién las referencias Ijibliográficas antes del § 49
I. El f u n d a m e n t o j u r í d i c o de la i m p u n i d a d del d e s i s t i m i e n t o v o l u n t a r i o d e la tentativa
I. El § 2 4 d i s p o n e la p l e n a i m p u n i d a d para el d e s i s t i m i e n t o v o l u n t a r i o d e la tentativa.
Esta generosid;rd del legislador n o resulta e v i d e n t e s i n o q u e requiere ser f u n d a m e n t a d a .
Aun cuando actualmente el dcsistimienro de la tentativa también trae por consecuencia la impunidad
en la mayoría de los Derechos extranjeros ', sin embargo el Derecho común sólo hacía decaer la pena ordi-
naria ~. En coherencia con ello los arrs. 21 y 22 del StGB suizo sólo contienen una regulación destinada a
tura determinación gradual de la pena que, sin embargo, no va más allá de la renuncia a ésta ^. A la vista de
estas diferencias la Ciencia se ha venido ocupando siempre de la justificación de la impunidad del desisti-
miento voluntario de la tenrativa. Las antiguas (así denonn'nadas) ^teorías juridicus" que quisieron ver en el
desistimiento un obstáculo jutídico para el castigo de la tenrativa (Zacharia, Luden, Berner, Binding) hoy
apenas son defendidas •*. No son, pues, motivos derivados de la lógica jurídica sino razones provenienres de
la discrecionalidadlegislativa las que actualmente son resaltadas para la justificación de la impunidad de la
tentativa en caso de desistimiento de la misma. La cuestión de cuáles sc3.[\ estos motivos no posee sólo un
significado teórico sino que tiene un alcance práctico sobre todo en la detetminación del concepto de "vo-
luntariedad".
2. D e acuerdo con la teoría del "puente de oro" \ que se r e m o n t a a Feuerbach
co-críminal), con la promesa de la liberación de la pena se le suministra al autor u n estimulo
a b a n d o n a r la tentativa antes de la c o n s u m a c i ó n y, en caso necesario, para evitar el resultado. El R G
se adhirió a esta teoría ^ q u e , p o r el contrario, el B G H sólo ha seguido en sus comienzos **. La críri-
' Vid. franzius, Materialien Tomo II, 1 pág. i24;Jescheck, ZStW 99 (1987) págs. 12 ss.
^ Vid. Schaffstein, Die allgemeinen Lehren pág. 168.
^ Vid. Hafier, Allg. Teil p.ígs. 209 ss. Lo mismo sucede con el art. 12 del Anreproyecto de Schultz.
En la misma dirección Burkhardt, Der "Rückrrirt" págs. 184 ss.; ScliónkelSchroderlEser, § 24 niim. 108;
Ulsenheimer, Rücktritt págs. 34 ss. con referencias adicionales en nota a pie n ú m . 550.
'' Vid. la exposición contenida en Herzog, Rücktritt vom Versuch págs. 147 ss.; Georgiadis, Rücktritt
vom Versucli págs. 2 ss.; Gutmann, Die Freiwiliigkeir págs. 1 ss. Una excepción viene suministrada por el
planteamiento Ás Reinhard v. Hippel, Untersuchungen pág. 58.
^ Así, en adhesión a v. Liszt, Lehrbuch 1." ed. págs. 14 ss., sobre todo Allfeld, Frank-Festgabe Tomo
II p.ág. 76; Frank, VDA Tomo V pág. 242; v. Hippel, Tomo 11 pág. 4 1 1 ; KohlrauschlLange, § 46 comentatio
I; V. Liszt/Sehmidt, pág. 315; Maurach, Allg. Teil 4." ed. pág. 518; Mezger, Lehrbuch pág, 403; Olshausen, §
A() comenrario 1. En conrra, deralladamenre, Ulsenheimer, Rückrrirt págs. G?, ss.
^ Feuerbach, Kritik d^fts. Kieinschrodischen Enrwurfs págs. 102 ss.
^ RG 6, 3 4 1 ; 17, 243 (244); 63, 158 (159); 72, 349 (350); 73, 53 (60). En la literatura rccienre hay
que mencionar a Puppe, NSrZ 1984, 490 y Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 706.
8 BGH 6, 85 (87).
el § 24 dehe prejniar el desistiiniento v o l u n t a r i o de la tentativa (teoría d e l p e r d ó n o t e o r í a
premial) " . Q u i e n desiste v o l u n t a r i a m c n r e y evita la c o n s u m a c i ó n o se esfuerza s e r i a m e n t e en
ello at'in c u a n d o de todos m o d o s aquella tiene lugar, en la c o m u n i d a d se c o m p e n s a p a r c i a l m e n t e
la impresión j u r í d i c a m e n r e p e r r u r b a d o r a de su h e c h o y, a causa de ello, merece indulgencia. A
ello se ai'iadc q u e el injusto de la tentativa es c o m p e n s a d o basta cierto g r a d o p o r el c o n t r a p e s o
q u e s u p o n e su actuación m e t i t o t i a . La Lev se c o n f o r m a , sin e m b a r g o , c o n la v o l u n t a r i e d a d del
d e s i s t i m i e n t o y n o exige un valot ético especial del motivo del d e s i s t i m i e n t o '^.
4. La j u r i s p r u d e n c i a del B G H f u n d a m e n t a a n t e t o d o la i m p u n i d a d del d e s i s t i m i e n t o sobre
la desaparición delfín de Li pena (teoría del fin de la pena) ( B G H 9, 4 8 [52]; 14, 7 5 [ 8 0 ] ;
t a m b i é n ya la 6, 85 [87]) ' ^ C u a n d o el a u t o r se abstiene v o l u n t a r i a m e n t e d e la c o n s u m a c i ó n del
h e c h o m u e s t r a con ello q u e su voluntad hostil al D e r e c h o m e d i a n t e la ejecución de aquél n o ha
sido suficiente. Por ello, la pena no es aconsejable ni p o r motivos preventivo-especiales ni tairi-
^ Vid. M.E, Mayer, Lehrbuch pág. 370, nota a jiie núm. 7.
'" Así, Ulsenheimer, Rücktritt pág. 69; Bockelmann, N J W 1955, pág. 1420; BaumannlWeber, Allg.
Teil pág. 502; Heinitz, JR 1956, pág. 1A9\ Jescheck, iMDR 1955, pág. 563; Lang-Hinrichsen, Engisch-
Fcstschrift pág. 368; LK(10.") (Vogler) § 24 núms. 8 ss.; H. Mayer, Gtundril? pág. 146; Otto, GA 1967,
(teoría políti-
p.ág. 150; SchrSder, M D R 1956, pág. 322; Welzel, Lehrbuch pág. 196; Wessels, Allg. Teil núm. 426.
para
" Así, BaumannlWeber Allg. Teil pág. 502; Bockelmann, N J W 1955, pág. 1420; BockelmannlVolk,
Allg. Teil pág. 214; DreherlTrondle, § 24 núm. 3; Heinitz, JR 1956, pág. 249; H. Mayer, Grundrifi pág.
145; LK(9.«) (Busch) § 46 núm. 4; Otto, GA 1967, pág. 150; Schróder, M D R 1956, pág. 322; Sehmidhauser,
Allg. Teil pág. 625; Welzel, Lehrbuch pág. 196; Wessels, Allg. Teil núm. 626. Diferenciando enrre tentativa
acabada e inacabada Arzt, GA 1964, pág. 9. Históricamente la teoría del perdón es antigua pues encucntta
ya acogida en el pteul?. ALR Teil II 20 § 4 3 . Mostrándose crítico, Ulsenheimer, Rücktritt págs. 74 ss.
'- A favor de ello, sin embargo, Bockelmann, N J W 1955, pág. 1421 con referencias adicionales de la
jurisprudencia; BockelmannlVolk, Allg. Teil págs. 21 ss.; Sauer Aligemcine Strafrechtslehre pág. 116; Gijflhorn,
Ereiwiliigkeit pág. 107.
'^ Así lo hace también otro .sector doctrinal que va ganando terreno; vid. Blei, Allg. Teil pág. 236;
Ranft, M D R 1972, p;íg. 743; Roxin, Hcinitz-Festschrlft pág. 269; Otto, Grundkurs pág. 242; Ulsenheimer,
Rückrrirt págs. 90 ss.; Burkhardt, Rücktritt págs. 195 ss.; Streng, ZStW 101 (1989) págs. 322 ss.; Kühl,
Allg. Teil § 16 núm. 5; SchonkelSchroderlEser, § 24 núm. 2; SK (Rudolphi) § 24 núm. 4. Vid. tanrbicn
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 706 y Muñoz Conde, ZStW 84 (1972) págs. 761 ss. Desde una perspectiva
[iteventivo-especial el principio de la puesta a prueba es intensamente acentuado como fundamento de la
impunidad del desistimiento en Walter, Rücktritt págs. 59 ss.; especialmente, en relación con la voluntarie-
dad GA 1981, págs. 403 ss. Una variante de la teoría del fin de la pena viene constituida por la teotía de la
satisfacción de la culpabilidad ("Schuldetfüllungstheorie") de Herzherg, Laekner-Fesrschrift pág. 349, el mis-
mo, NStZ 1989, pág. 49 y 1990, pág. 172, según la cu.al la amenaza penal se resuelve "cuando el autor
cumple su deber destinado a la terminación y reparación del comportamiento injusto a través de una pres-
tación que le es imputable".
 580 § 51 H! dcsistiniiciuo de la icni.uiva
poco por razones preventivo-generales, además de que también la Justicia no demanda en tales
casos una pena. En contra de esta teoría habla el hecho de que la voluntad del autor en el mo-
inenro de la tentativa puede haber sido suficientememc intensa para la consumación, |)ues a me-
nudo el desistimiento es provocado por circunstancias externas puramente azarosas ''. Por regla
general, tampoco la peligrosidad del hecho y del autor se muestran mucho menores a causa del
desistimiento. El merecimienro de pena del hecho no es anulado sin más por el desistimiento. A
los argumentos de la teoría del fin de la pena debe, por consiguiente, ser añadida la idea de la
teoría del perdón de que el autor debería librarse de una sanción en sí misma merecida si volun-
rariamente ha retornado al dominio del Derecho (BGH M D R 1988, pág. 244) '^.
5. La teoría unitaria , con un punto de vista global, pretende superar la valoración separada de la
acción intentada y del desistimiento como "contrarius actus". Sin embargo, esta teoría no suministra los
motivos por los que el actual Derecho alemán aboga por la impunidad en caso de desistimiento voluntario,
sino que sencillamente comprende a este último desde el punto de vista de la determinación de la pena.
6. La teoría de la culpabilidad intenta suministrar una fundamcntación material para la impunidad
de la tentativa en caso de desistimiento voluntario por medio de la aceptación de una causa de exculpa-
ción . Sin embargo, la culpabilidad no es eliminada por el desistimiento sino tan sólo, posteriormente,
compensada hasta cierto punto por éste, por lo que el esfuerzo del autor es recompensado mediante la im-
punidad. A través de la aceptación de una causa de exculpación que sisremáticamente se equipararía al esta-
do de necesidad (§ 35) se sobrevaloraría este punto de vista.
II. La distinción entre tentativa inacabada y acabada
1. El punto de partida de la regulación del § 24 I 1 es la distinción entre tentativa inacabada
y acabada . El legislador parre de la consideración de que por regla general la liberación de la
pena sólo se plantea cuando el hecho no ha sido consumado. Si el resulrado ya ha tetiido lugar
en el momento en el que el autor quería desistir, el delito está consumado atín cuando aquél no
lo supiera y, en consecuencia, no se plantea la aplicación del § 24 I 1 " . Si, por el contrario, el
hecho ha permanecido dentro del estadio de la tentativa, hay que diferenciar segiin los casos; si
el autor todavía no ha hecho lo que para él aparecía como necesario para el acaecimiento de la
'"* Vid. también Schroder, juS 1962, pág. 81; vid., además, Ulsenheimer, Rücktritt págs. 78 ss.
'^ Actualmente es aceptada con razón una conexión de distintas ideas para la fundamcntación de la
impunidad del desistimiento voluntario; vid. LK(10.") (Vogler) § 24 ntím. 20; MaurachlGSsseUZipf, Allg.
Teil II § 41 miras. 12 ss.; Rudolphi, NStZ 1983, pág. 363; SchonkelSchrodcrlEser, § 24 núm. 2; Stmtenwenh,
Allg. Teil 1 núm. 706;Jakobs, Allg. Teil 26/2.
"" Así, Lang-Hinrichsen, Engisch-Festschrift págs. 370 ss. En esta dirección también, Schmidhiiuser,
Allg. Teil págs. 62 ss.; Roxin, Kriminalpolitik págs. 36 ss.; SK(Rudolphi) § 24 núm. 5; Muñoz Conde, ZStW
84 (1972) pág. 778. Vid., además, Bser, Strafrecht 11 núm. 32 A núms. 21 ss.
'' Así, sobre todo, Ulsenheimer, Rücktritt págs. 10 ,ss.; además, SK(Rudolphi) § 24 núm. 6; Roxin,
Heinitz-Festschrift págs. 27 ss.; Haft, JA 1979, pág. 312; Bottke, Methodik págs. 60 ss.
'* Vid. DreherlTrondle, § 24 núm. 4; Lackner, § 24 núm. 3; SchUnke/Schrdder/Eser, § 24 núm. 5; SK
(Rudolphi) § 24 núm. 15.
" Vid. Eser, Strafrecht II núm. 33 A núm. 47a; Lenckner, Gallas-Festschrift págs. 29 .ss.; Muñoz Conde,
GA 1973, págs. 33 ss.; Schiinke/Schroder/Eser, § 24 núm. 25. La desaparición del dolo que entretanto se
produce carece de relevancia pues éste sólo necesita existir hasta la tentativa inacabada; vid. SK (Rudolphi) §
16 núm. 34; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 283. Por el contrario, Herzberg, Oehier-Festschrift pág. 173
sitúa ese momento en la tentativa acabada.
li. I.a distinción entre tentativa inacabada y acabada 581
consumación, entonces es suficiente para el desistimiento con que se abstenga de seguir actuan-
do (desistimiento de la tentativa inacabada). En cambio, si de acuerdo con la representación
del autof se han creado todas las condiciones del resultado de modo que el acaecimiento de este
sólo dependa de la eficacia autónoma de factotes cattsales o de la actuación de un tercero, enton-
ces el stijeto debe desarrollar para el desistimiento una actividad contraria destinada a evitar el
residtado (desistimiento de la tentativa acabada) "". La distinción tiene un considerable signi-
ficado práctico pues tanto los requisitos como también las posibilidades de impunidad son dife-
rentes en ambos casos. En el primer caso basta con la simple omisión de seguir actuando, de
modo que el autor tiene en su propia mano cumplir con este requisito; en el segundo, por el
contrario, debe intervenir activamente en beneficio de su víctima y, por ello, también corre con
el riesgo relativo al éxito en la evitación del resultado.
2. La tentativa inacabada y acabada sólo pueden ser delimitadas recíprocamente en virtud
de criterios subjetivos, pues la cuestión de si tiene que suceder algo más para la consuinación
del hecho por parte del autor depende sólo de su plan delictivo y de la representación que posea
del desatrollo del hecho (BGH 14, 75 [79]; 22, 330 [331]; 31, 170; 33, 295; 35, 9 0 ) ^ ' . Según
ello la tentativa es inacabada cuando el autor cree no haber hecho todo lo necesario para la con-
sumación, mientras que por el contrario aquélla es acabada cuando, de acuerdo con su representa-
ción^ se han dado todos los pasos que se muestran precisos para la consumación. Si el autor duda
acerca de si su acción es ya suficiente para ocasionar el resulrado o no se representa en absoluto
las consecuencias de su actuación, etitonces debe ser aceptada la existencia de una tentativa aca-
bada (BGH 40, 304). Si en el momento del último acto ejecutivo el sujeto sólo cuenta con la
posibilidad de acaecimiento del resultado, también estaremos en presencia de una tentativa aca-
bada (BGH 3 1 , 170 [175]; 33, 295 [300]) ^2.
Ejemplos: Existe tentativa inacabada si antes de tiempo se sale el catéter que había sido colocado a una
mujer con la finalidad de practicarle un aborto y la embarazada no lo vuelve a colocar a pesar de creer que
sólo su aplicación corporal más prolongada sería efectiva (RG 57, 278 [280]). Hay tentativa acabada si el
autor separa el garrote del cuello de la víctima contando con la posibilidad de que ésta moriría por las con-
secuencias del estrangulamiento (BGH DallingerMDR 1970, pág. 381). Lo mismo rige para el caso en el
que el autor celoso abandona a su víctima tras haberle propinado varias puñaladas que pusieroír en peligro
"^ Vid. al respecro, Goldschmidt, Unbeendigter und beendigtcr Versuch págs. 62 ss. FZllo es comple-
tamente independiente de la cuestión relariva a cuándo se acepta en la tentativa una inmediata puesta en
marcha de la realización del tipo (sobre ello vid. supra § 49 IV 3).
' ' En este sentido se pronuncia la docttina mayoritaria; vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 507;
Blei, Allg. Teil pág. 212; Puppe, NStZ 1986, pág. 14; Geilen, JZ 1972, págs. 335 ss.; Kohlrausch/Lange, § 46
comentado III; LK(IO.'')(Vogler) § 24 núm. 34; MaurachlGbssel/Zipf, A\\^. Teil II § 41 núm. 22; Mezger,
Lehfbuch pág. 400; Olshausen, § Ad comentario núm. 3; SchSnkelSchroderlEser, § 24 núm. 12; Welzel,
Lchrbuch pág. 196; Wessels, Allg. Teil núm. 631; Kühl, Allg. Teil § 16 núm. 24. Recomendando, por el
contrario, una delimitación sustancialmentc objetiva Henkel, JW 1937, págs. 2376 ss.; asimismo, Ulsenheimer,
Rücktritt pág. 225 ss.; Borchert/Hellmann, GA 1982, págs. 436 ss.
^^ De acuerdo con este criterio, Küper, JZ 1983, pág. 264; Kienapfel, JR 1984, pág. 72; el mismo,
Pallin-Festschrift págs. 213 ss.; LK(10.'')(Vogler) § 24 núms. 64 ss.; H. W Mayer, MDR 1984, pág. 187;
Hassemer, JuS 1983, pág. 556; Lackner, § 24 núm. 6; MauracUGosseUZípf, M\s,. Teil II § 41 núm. 81; Otto,
Grundkurs pág. 243; Puppe, NStZ 1986, pág. 15; Roxin. JR 1986, pág. 424; Streng, JZ 1990, pág. 214;
Rudolphi, NStZ 1983, pág. 561; SchUnke/Schrdder/Eser, § 24 núm. 169; Wessels, Allg. Teil núm. 633; Kühl,
Allg. Teil § 16 núm. 27. En contra del critetio del BGH Herzberg, Blau-Festschrift pág. 108; el mismo,
NJW 1986, pág. 2466; el mismo. NJW 1991, pág. 1635; Bergmann, ZStW 100 (1988) pág. 351.
 !
582 § 51 Hl ticsisiiinicnro de la icnrativa
su v'itla ( Í K J H 23, 330 [332]). Concutre tentativa acabada íic lionucidio cuando el autor propina diversas
cuchiiladas a ia víctima a la que quería robar y ia estrangula liasia que ésta };)¡etde ía consciencia con la
liucnción de eliminarla como testigo, huyendo posteriormente con la creencia de que la víctima [íodría mo-
rir a con.secuencia de las herid.is (BGH 3 1 , 170). Sin embargo, la tentativa de honncidio es inacabada cuan-
do el autor propina a su víctima una puñalada en la nuca pero se da cuenta inmediatameme de que la lesión
no conlleva peligro para la vida (BGH 35, 90).
3. D u d o s a es la cuestión relativa a la d e l i m i t a c i ó n entre tentativa acabada e inacabada en
aquellos casos en los q u e en el m o m e n t o de decidirse p o r el d e s i s t i m i e n t o la situación se p l a n t e a
p a t a el a u t o r d e u n m o d o divetso al p l a n originario. S o n imaginables d o s c o m p o s i c i o n e s d e lu-
gar: en la p r i m e r a , el a u t o r quería realizar el tipo c o n una acción y, c o n posterioridad a ésta,
c o n i p t u c b a q u e todavía se necesitatían actos adicionales p o r su parte para alcanzar el resultado
p r e t e n d i d o . E n la s e g u n d a , el a u t o r h a b í a c o n t a d o c o n distintas formas d e o c a s i o n a t el resultado
y a b a n d o n a su c o n d u c t a sin haber a g o t a d o esas posibilidades. En el e n j u i c i a m i e n t o d e estos ca-
sos la j u r i s p r u d e n c i a ha recurrido s o b i c t o d o al plan original del a u t o r y, d e a c u e r d o con el m i s -
m o , sólo ha a c e p t a d o la existencia d e u n a tentativa inacabada c u a n d o el a u t o r n o había h e c h o
t o d o lo q u e en un principio ,se había p t o p u e s t o ( B G H 10, 129; 14, 7 5 ) "^. Sin e m b a r g o , de este
m o d o a m e n u d o se le restringe el desistiiriicnto liberatotio d e p e n a al a u t o r m e n o s peligroso q u e
sólo se había p r o p u e s t o la ejecución d e una acción, m i e n t r a s q u e , en c a m b i o , aquél p e m a n e c e
abierto para el a u t o r que actiía con m a y o r d e s c o n s i d e r a c i ó n . D e a h í q u e a c t u a l m e n t e el T r i b u n a l
S u p r e m o acoja c o m o ctiterio el momento del desistimiento: lo relevante es si en ese i n s t a n t e el
a u t o r c u e n t a con la posibilidad del o c a s i o n a m i e n t o a u t ó n o m o del resultado; si éste n o es el caso
e n t o n c e s p u e d e todavía desistit c o n el m e r o h e c h o d e n o seguir a c t u a n d o ( B G H 3 1 , 170 [ 1 7 5 ] ;
35, 90; B G H N S t Z 1 9 8 4 , pág. 116).
Ejemplos: El autot dispara a su enemigo en la cabeza y le deja tendido, gtavemente herido, a pesar de
que percibe la posibilidad cercana de que acaezca su muerte (tentativa acabada) (BGH 3 3 , 295). El autot
a.sesta a su víctima una puñalada en el peciio pellgtosa pata su vida (tentativa inacabada, si el autor entendía
que el apuñalamiento no era mortal) (BGH J Z 1986, pág. 303).
4. Son problemáticos los supuestos en los q u e el a u t o r i n t e r r u m p e la tentativa y, p o c o t i e m p o
después, a u n q u e c o n otros medios, c o n t i m i a c o n aquélla. E n la configuración de este caso sólo
se tiene en c u e n t a u n d e s i s t i m i e n t o c u a n d o a m b a s a p o r t a c i o n e s s o n c o m p r e n d i d a s c o m o u n a
tentativa tínica. La j u r i s p r u d e n c i a m;ís reciente ha acogido este criterio allí d o n d e la t e n t a t i v a en
su c o n j u n t o p u e d e ser considerada c o m o u n f e n ó m e n o u n i t a r i o ( B G H 3 4 , 5 3 c o n c o m e n t a t i o
aprobatofio de Rengier, ]Z 1 9 8 6 , pág. 9 6 4 ; B G H 4 0 , 7 5 ; B G H N S t Z 1 9 8 4 , pág. 4 5 3 ; N J W
1985, pág. 2 4 2 8 ; N J W 1 9 8 6 , pág. 1 0 0 1 ; N S t Z 1 9 8 6 , pág. 2 6 4 ) . Este criterio debe ser acepta-
do^'* a ú n c u a n d o n o existan los rigurosos requisitos t e m p o r a l e s y fácticos de la u n i d a d nattital
de a c c i ó n ^ ' p u e s , d e este m o d o , se a m p l í a la posibilidad de d e s i s t i m i e n t o en interés de la vícti-
m a y el s e n t i d o d e la liberación d e la p e n a r e s p o n d e a la r e c o m p e n s a p o r la actuación m e t i t o r i a .
•^^ En este sentido también, BaumannlWeher, Allg. Teil pág. 489; Gutmann, Eteiwiiligkeit págs. 92
ss.; Maiwald, Natürliche Handiungseinheit págs. 92 ss.; Eser, Strafrecht 11 ntim. 3 3 A nútus. 30 ss.\Jakobs,
Jn.S 1980, pág. 714; Ulsenheimer, Rücktritt págs. 240 .ss.
^'^ Asimismo, Lackner, § 24 ntim. 4; /ÍOA'/K, JuS 1981, pág. 1; Puppe, N S t Z 1986, pág. ]6; niosttán-
do.se etílicos, Fahrenhorst, Jura 1987, pág. 2 9 1 ; LK (10.'')(Vogler) § 24 ntlms. 63 ss.
^-^ De acuerdo en este punto Kadel, j R 1987, pág. 118; en contra, Herzberg, N J W 1986, págs. 2466
ss.; /ítfnjí. Jura 1987, pág. 527.
11. L;i clisiinción entre tentativa inacabada y acabada 583
5. La j u r i s p r u d e n c i a del B G H favorable al d e s i s t i m i e n t o acepta t a m b i é n u n a tentativa
inacabada y, con ella, una posibilidad más sencilla d e desitir, c u a n d o el a u t o r a l c a n z a ya c o n la
tentativa el objetivo p t i m a t i o de la acción y, c o m o con.secuencia d e ello, n o t i e n e y a interés en
la consecución del plan delictivo adicional (sentencia del Pleno B G H J Z 1 9 9 3 , pág. 3 5 9 con
c o m e n t a t i o ctítico d e Puppe, J Z 1 9 9 3 , pág. 361)-^''. El Pleno d e la Sala d e lo Penal del B G H
t a m b i é n se ha a d h e r i d o a este p l a n t e a m i e n t o ( B G H G S 3 9 , 221 en c o n t r a de la B G H J R 1 9 9 1 ,
pág. 1 5 8 , c o n c o m e n t a r i o a p r o b a t o r i o d e Herzberg). T a m b i é n es posible u n c a m b i o d e d i s p o s i -
c i ó n de la tentativa acabada a la inacabada c u a n d o el autor, ftente a su r e p t e s e n t a c i ó n original,
se da c u e n t a d e q u e para la c o n s u m a c i ó n del h e c h o es necesario hacer más ( B G H 3 6 , 2 2 4 c o n
c o m e n t a t i o crítico d e Ranft, J Z 1 9 8 9 , pág. 1 1 2 8 ) .
6. El d e s i s t i m i e n t o d e la tentativa p r e s u p o n e siempre q u e el a u t o r todavía estima posible la
c o n s u m a c i ó n . Si, p o r el c o n t r a t i o , llega a la convicción de q u e ya n o p u e d e alcanzar el resultado
c o n los m e d i o s q u e se e n c u e n t r a n a su alcance en el c u r s o i n m e d i a t o del a c o n t e c i m i e n t o , e n t o n -
ces existe u n a tentativa fracasada ( B G H 3 4 , 5 6 ; 3 5 , 90) en la q u e ya n o es posible el desisti-
m i e n t o , p u e s t o q u e n o p u e d e tenunciaise a u n d o l o q u e ha d e j a d o d e ser realizable -''. E n la
cuestión relativa a si u n a tentativa es fracasada resulta s i e m p r e decisivo el estado de c o n o c i m i e n -
to del a u t o r al final d e la acción intentada (horizonte subjetivo del desistimiento). U n ftacaso p u e -
d e ser f u n d a m e n t a d o t a n t o s o b t e citcunstancias objetivas (falla el a t i n a d e fuego) c o m o t a m b i é n
sobre obstáculos subjetivos (el delincuente sexual es i t r i t a d o de tal m o d o p o r la resistencia de la
víctima q u e n o p u e d e c o n t i n u a t la ejecución del h e c h o p r o y e c t a d o ) . Es problciriático el s u p u e s -
t o en el q u e el h e c h o aparece inejecutable p o r motivos jutídicos (el a u t o t de u n a tentativa d e
violación, c o m o consecuencia del c o m p o r t a m i e n t o de la víctima, cree que la m i s m a está de acuerdo
e n m a n t e n e r relaciones sexuales, B G H J Z 1 9 9 4 , pág. 1 0 6 ) . E n c o n t r a del critetio doctrinal '^,
a q u í la j u r i s p r u d e n c i a niega la presencia d e u n a tentativa fracasada en la m e d i d a en q u e el a u t o r
está en situación d e p o d e r llevar a cabo su p l a n original d e i m p o n e r v i o l e n t a m e n t e la relación
sexual, incluso c u a n d o esto ya no le t e p o t t a n i n g u n a ventaja ante la nueva situación.
Ejemplos: Si el autor quiere robar una mayor cantidad de dinero pero se encuentra con una pequeña
cuantía, estamos ante una tentativa fracasada en la que ya no puede ser discutida la cuestión del desisti-
miento (con otro crirerio, BGH 4, 56). Si la víctima de una tentativa de robo asegura que no posee dinero,
entonces la cuestión de la tentativa inacabada se ditige hacia el probletna de si el autor piensa que tendrá
éxito con la continuación de las amenazas; de no ser éste el caso existirá una tentativa fracasada (BGH 4,
180 [181]). Si la autora se ha dado cuenta de que el matarratas no es eficaz y que por ello las víctimas no se
encuentran en peligro de muerte, aquélla ya no puede desistir cuando no se encuentran a su disposición
medios adicionales idóneos para continuar la ejecución del hecho (BGH GA 197!, pág. 51). Estamos ante
-'• Mostrando su conformidad, Streng, NStZ 1993, pág. 257; Pahlke, Rücktritt pág. 168. En contra,
sobre la base de que en la renuncia a la prosecución del [>!an no reside ningtin mérito del autor, Wessels, ^ " g -
Teil núni. 634; Kühl Allg. Teil § 16 núm. 4 1 ; Kampermann, Grundkonstellationen págs. 217 ss.
^' En este sentido, detalladamente, Schmidhüuser, Allg. Teil págs. 627 ss.; SK(Rudolpbi) § 24 mims.
8 ss.; /?ox/n, JuS 1981, págs. 1 ss.; Herzberg, Blau-Festschrift págs. 97 ss.; LK(10.'')(Vog¡er) § 24 míms. 23
ss.; Otto, GA 1967, págs. 144 ss.; el mismo, ]ura 1992, pág. 423; Kampermann, Grundkonstellationen págs.
206 ss.; Kühl, Allg. Teil § 16 mim. 22. Discrepando injustamente, Gossel, ZStW 87 (1975) págs. 3 ss.;
Sonnen,]\ia 1980, págs. 158 ss.; Feltes, GA 1992, págs. 395 ss.
^^ A favof de u n a t e n t a t i v a fracasada en este caso, Bottke, j Z 1994, pág. 7 5 ; el mismo,
Strafrechtswissenschaftliche Methodik págs. 355 ss.; SchonkelSchroderlEser, § 24 núm. 9; Ulsenheimer,
Rücktritt pág. 328; Herzberg, Blau-Festschrift pág. 99.
 584 § 51 El desistimiento de la tentativa
una tentativa de extorsión fracasada cuando el autor se da cueiua de que ti plan del hecho ya no puede ser
llevado a efecto con los medios de coacción empleados y los que todavía posee a su alcance (BCIH de
12.9.1985, 5 Str 415/85). Vid., además, la OLG Karlsruhe N J W 1978, pág. 331 con comentatio de Küpc-r,
NJW1978,pág. 956.
III. El d e s i s t i m i e n t o d e la tentativa inacabada (§ 2 4 I 1 e n su primera alternativa)
La eficacia liberadora d e p e n a del d e s i s t i m i e n t o d e la t e n t a t i v a i n a c a b a d a exige qtie el
a u t o r a b a n d o n e v o l u n t a r i a m e n t e la p o s t e r i o r ejecución del h e c h o en el m o m e n t o en el q u e t o d a -
vía crea q u e n o ha h e c h o t o d o lo q u e era necesario para la c o n s u m a c i ó n del delito.
1. El aspecto o b j e t i v o del d e s i s t i m i e n t o en la tentativa i n a c a b a d a consiste s e n c i l l a m e n t e en
q u e el a u t o r n o siga a c t u a n d o . N o o b s t a n t e , hay q u e tener en c u e n t a q u e d e b e h a b e r desistido
definitivamente de su d o l o pues, d e lo c o n t r a r i o , n o merece la c o n c e s i ó n de la i m p u n i d a d ( B G H
39, 2 4 4 [ 2 4 7 ] ; B G H N S t Z 1 9 8 8 , pág. 5 5 0 ) - ' . N o o b s t a n t e , es p o s i b l e u n desistimiento parcial
c o m o , p o r ejemplo, en relación c o n la m u e r t e de la víctima si sólo se había p r o y e c t a d o u n r o b o
q u e c o n d u c e al h o m i c i d i o de la m i s m a ^'^.
2. El aspecto subjetivo d e la t e n t a t i v a reside en la voluntariedad dd a b a n d o n o d e la resolu-
ción delictiva. Aquélla significa q u e el d e s i s t i m i e n t o n o está m o t i v a d o p o r i m p e d i m i e n t o s forzo-
sos, sino q u e se ha desarrollado p o r u n a razón autónoma ( a u t o i m p u e s t a ) . Ello p r e s u p o n e q u e el
a u t o r "era todavía señor d e sus decisiones" y q u e n o fue o b l i g a d o al d e s i s t i m i e n t o d e su c o n d u c t a
pof la presión insuperable d e la s i t u a c i ó n fáctica ( B G H 2 1 , 2 1 6 ; 3 5 , 184 [ 1 8 6 ] ; B G H Holtz
M D R 1 9 9 3 , pág. 1 0 3 8 ; B G H S t V 1 9 9 2 , pág. 2 2 4 ; N S t Z 1 9 9 2 , pág. 5 3 6 ) . Por otra p a r t e , n o
resulta decisivo q u e el a u t o t h a y a a b a n d o n a d o el h e c h o p o r u n m o t i v o d i g n o d e r e c o n o c i d o va-
lof ético ( B G H 7, 2 9 6 [299] c o n c o m e n t a r i o a p r o b a t o r i o ácjescheck, M D R 1 9 5 5 , pág. 5 6 3 ; d e
o t t a o p i n i ó n todavía R G 7 5 , 3 9 3 [395] c o n c o m e n t a r i o a p r o b a t o r i o d e Bockelmann, D R 1942,
pág. 4 3 2 ) ^ ' . M á s bien, el c o n c e p t o de v o l u n t a r i e d a d hay q u e d e t e r m i n a r l o desde u n a perspecti-
^' En este sentido se ptonuncia la jurisprudencia y una patte de la doctrina: RG 72, 349 (351); B G H
7, 296 (297); 2 1 , 319 (321 ss.); 3 3 , 144 ss.; Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 504; BockelmannlVolk, Allg.
Teil pág. 212; Kohlrausch/Lange, § 46 comentario YIW; Jescheck, M D R 1955, pág. 563; LK(W.^XVogler) §
24 núm. 79; Schonke/Schroder/Eser, § 24 núms. 39 ss. (con la accttada testricción de que la reserva del autor
destinada a ejecutat nuevamente el hecho en un futuro y aptovechando una oportunidad mejor, no excluye
el desistimiento); Welzel, Lehrbuch pág. 198. Defendiendo la opinión contiatia que se confotma con el
abandono de la "concteta" ejecución del hecho, Allfeld, Ftank-Festgabe Tomo 11 pág. 79; Heinitz, JR 1956,
pág. 252; Lenckner, Gallas-Festschtift págs. 30 ss.; v. LisztlSchmidt, pág. 317; Mnurach/Gossel/Zipf, h\\^. Teil
II pág. 47; Mezger, Lehrbuch pág. 405; Blei. Allg. Teil pág. 242; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 631; Stratenwerth,
Allg. Teil I núm. 714; Kühl, Allg. Teil § 16 núm. 4 3 ; Wessels, Allg. Teil n ú m . 6 4 1 . El tecutso a los motivos
del autor que hace SK (Rudolphi) § 24 núm. 18 podtía conducir a insolubles dificultades piobatorias.
Instfuctivamente sobte todo ello, Bottke, Methodik págs. 37 ss.
5" Vid. Streng, JZ 1984, págs. 652 ss.; LK(lO.'XVogler) § 24 núm. 208. Distinto es, sin embargo,
cuando el autot, ttas desistit del ptimet acto parcial, ataca más gravemente con una segunda acción el bien
jurídico protegido; así sucede, pot ejemplo, cuando se pasa de una tentativa de agtesión sexual (§ 178) a
una violación (§ 177) (BGf^ 33, 142 con comentario aptobatorio de Streng, NStZ 1985, pág. 360) o de
una estafa a la extotsión [actualmente, tanto la agtesión sexual como la violación apatecen teguladas conjun-
tamente en el § 177 (N del T ) ] .
^' En este senrido se ptonuncian la jurisptudencia y la doctrina mayoiitatia; RG 35, 102; 37, 402
(404); 6 1 , 115 (117); BGH GA 1968, pág. 279; Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 505; Heinitz, JR 1956,
!1I. f.l cle.sí.stHliiento de la tentativa inacabada 585
va p u t a m e n t c "psicológica" y no é t i c a ' - . D e ahí q u e el d e s i s t i m i e n t o c o n efecto liberador de la
pena t a m b i é n deba afirmarse, por ejemplo, si se desiste d e m a t a t a u n a v í c t i m a para hacerlo c o n
oira ( B G H 3 5 , 184). C o n frecuencia, la cuestión d e la v o l u n t a t i e d a d t a m b i é n es discutida (y
negada) c u a n d o , de a c n c t d o con la tcptesentación del autot, la c o n s u m a c i ó n del delito se ha
c o n v e t t i d o en algo imposible o si pata aquél ésta carece ya de sentido (por e j e m p l o , RG 3 9 , 3 7
[381; 6 5 , 145 [ 1 4 9 ] ; 7 0 , 1 [3]; RG J W 1 9 3 5 , pág. 2 7 3 4 ; B G H 4, 56 [59]; 9, 4 8 [53]; 13, 156;
2 0 , 2 7 9 c o n c o m e n t a r i o crítico d e Lackner, J R 1 9 6 6 , pág. 106). Sin e m b a r g o , en estos casos n o
existe d e s i s t i m i e n t o d e n i n g ú n tipo sino sólo u n a tentativa fracasada (vid. supra § 51 116) ". En
c a m b i o , hay q u e aceptatlo a pesar de negat su v o l u n t a r i e d a d si la c o n s u m a c i ó n en sí m i s m a t o -
davía h u b i e r a sido posible, pero habría c o m p o r t a d o tan graves desventajas para el a u t o r q u e éste
no p u d o c o n f o r m a r s e razonablemente con ellas ( B G H 9, 4 8 [52 ss.]: d e s i s t i m i e n t o d e u n a t e n t a -
tiva d e violación p o t teconocer la víctima al a u t o t ) . En el e n j u i c i a m i e n t o d e la v o l u n t a r i e d a d hay
q u e partir de la imagen q u e se ha t e p r c s e n t a d o el autor, de m o d o q u e t a m b i é n es posible u n
d e s i s t i m i e n t o v o l u n t a t i o de u n a tentativa inidónea en la m e d i d a en q u e el sujeto esté c o n v e n c i d o
d e la i d o n e i d a d d e su acción (RG 6 8 , 8 2 [83]: el a u t o r desiste de la tentativa d e estafa sin darse
c u e n t a de qtie había caído en u n a trampa; B G H 1 1 , 3 2 4 : d e s i s t i m i e n t o de u n a tentativa de ase-
sinato llevada a c a b o con u n a dosis d e m a s i a d o p e q u e ñ a d e v e n e n o ) . Ello se e n c u e n t t a reconoci-
d o e x p r e s a m e n t e en el § 2 4 I 2: en el d e s i s t i m i e n t o de la tentativa i n i d ó n e a se exige q u e el a u t o r
d e b a haberse esforzado seria y v o l u n t a t i a m c n t e en i m p e d i r la c o n s u m a c i ó n ^^. E n particular, el
d e s c u b r i m i e n t o del h e c h o p e t c i b i d o p o r el a u t o r excluye la v o l u n t a t i e d a d del d e s i s t i m i e n t o (vid.
infra^5\ IV 3).
Ejemplos: Es voluntario el desistimiento que tiene lugat pot tazones de conciencia (RG 14, 19 [22]),
pot pudot (RG 47, 74 [79]), pot miedo a la pena (RG 54, 326), pot pánico (BGH M D R 1952, pág. 530;
con otra opinión todavía RG 68, 238), a causa del mal sabot de los medios abottivos (RG 3 5 , 102) o por
los insistentes teproches del coauíot (BGH 2 1 , 3 1 9 [321]). Es involuntario el desistimiento motivado pot el
miedo a un descubrimiento inminente (RG 37, 402 [406]; 38, 402 [404]; BGH N S t Z 1984, pág. 116) o
pág. 2 5 1 ; LK(10.'')(Vogler) § 24 núm. 86; MaurachIGóssel/Zipf, Allg. Teil II págs. 4 ss.; Blei, Allg. Teil págs.
24 ss.; Scbdnke/Schroder/Eser, § 24 núm. 56; Dreber/Tróndle, § 24 núm. 6; Lackner, § 24 n ú m . 18; Wessels,
Allg. Teil núm. 644. De otra opinión, demandando el valor ético del monvo del desistimiento vid. los auto-
tes mencionados en la nota a pie núm. 12; además, Bottke, Methodik págs. 46 ss. así como en JR 1980,
págs. 441 ss.; SK (Rudolpbi) § 24 núm. 25. También con otro planreamientoyít^o^j, Allg. Teil IGliO: "la
motivación del desistimiento es voluntaria cuando resulta incompatible con la del hecho concreto". Es du-
doso que existan "reglas de la razón delictiva" tal y como pietenden extraer Roxin, Heinitz-Festschtift págs.
255 ss. y SK (Rudolphi) § 24 núm. 25, para tesolver la cuestión de la voluntatiedad y que, caso de que
existan, exptesen algo sobte el particulat.
^- Mostrando su acuerdo con el "punto de vista psicológico" del BGH, Lackner § 24 núm. 18; Kühl
Allg. Teil § 16 núm. 54. Ctíticamente, ¿am/e, JuS 1989, págs. 6\lsi.;Jakobs,]Z 1988, págs. 519 ss. Pot el
conttatio, a favot de una valotación notmativa del motivo del desistimiento, Bhy, JR 1989, pág. 7 1 ; Grasnick,
JZ 1989, págs. 821 ss.; Herzherg, Lackner-Festschrift págs. 338 ss.; Ulsenbeimer Rückttitt pág. 314.
'^ Esta idea también se corresponde con la conocida fótmula de Frank, § 46 comentatio 11: "El de-
sistimiento es voluntario cuando el autot se dice a sí mismo: no quieto alcanzat el objetivo aunque podtía
haccdo; no lo es si el autot se dice a sí mismo: no puedo alcanzat el objetivo aunque quisieta". Ctítico
también, Roxin, Heinitz-Festschtift pág. 254.
'•^ No es necesaria la idoneidad objetiva de la actividad ditigida al impedimento de la consumación;
vid. Grünwald, Wcizel-Festschrift págs. 715 ss.; Lenckner, Gallas-Festschtift págs. 297 ss.; SchonkelSchróderl
Eser, § 24 núm. 7 1 .
586 § 5] Rl tlc-sisríniicmo de la lenintiv.-j
por haberle sido impedida la retirada al autor (líG i)J 1938, 596 [597]) " . Hii el supiiesio de inhibiciones
psíquicas depende de si poseen una naturaleza forzosa (HGH C!A 1986, pág. 'ÍI8; liCiH StV 1984, pág.
329; N ü t Z 1994, p;íg. 428).
3. Un problema especial del desistimiento de la teiuariva inacabada es el del error acerca de la ido-
neidad de la acción de desistimicnlo. La Ley sólo prevé la posibilidad de un (.iesisnmiento liberatorio de
la pena en la tentativíi; si el hecho se consuma —aún sin el conocimiento del autor— (pietla excluido el
desistimiento. Si el resultado acaece antes de lo que el autor había previsto y con anterioridad al comienzo
de sus esfuerzos dirigidos al desistimiento, entonces este ya no sirve de nada porque el hecho ya estaba
consumado en ese instante. Está también excluido el desistimiento cuando el resultado, ftente a lo esperado
por el autor, tiene lugar después de que éste se abstenga de seguir ejecutando el hecho ^^. En estos supuestos,
como máximo, se plantea la cuesdón de la existencia de una situación en la que decae la imputación objeti-
va (vid. supra § 28 IV 4) o en la que concurre un error sobre el curso causal que excluye el dolo (vid. supra §
29 V 6b), de ahí que por lo tanto sólo sea aceptable el castigo por una tentativa. De esta última puede
desistirsc de acuerdo con las reglas generales''.
rV. El d e s i s t i m i e n t o d e la tentativa a c a b a d a ( § 2 4 I 1, e n su s e g u n d a alternativa)
Para q u e el d e s i s t i m i e n t o d e ia t e n t a t i v a a c a b a d a libere d e la p e n a al a u t o r se exige q u e
éste haya i m p e d i d o v o l u n t a r i a m e n t e la c o n s u m a c i ó n del h e c h o ( B G H 3 3 , 2 9 5 [301]).
1. D e s d e u n a perspectiva objetiva el desistimiento de la tentativa acabada exige más q u e el
d e la inacabada, puesto q u e en la primera ci h e c h o se caracteriza p o r h a b e r alcanzado el t é r m i n o d e
la acción ejecunva. El a u t o r debe evitar la p r o d u c c i ó n del resultado p o r medio d e u n a actividad
propia o, en su caso, con la ayuda d e u n tercero (RG 15, 4 4 [46]: i m p e d i m e n t o de la disposición
patrimonial lesiva para el estafado p o r un a p o d e r a d o ) . Su actividad, además, debe dirigirse z la evi-
tación del resultado (RG 6 3 , 1 5 8 [ 1 5 9 ] : n o es imaginable u n desistimiento sin la v o l u n t a d d e re-
nunciar al h e c h o o de i n t e r r u m p i r l o ) . Resulta equívoca la exptesión "arrepentimiento activo" utili-
zada con frecuencia para el desistimiento de la tentativa acabada, pues el a r r e p e n t i m i e n t o n o tiene
p o r q u e haber sido el m o t i v o del desistimiento ni a q u í ni en la tentativa inacabada (RG 6 1 , 115
[117]). Finalmente, el desistimiento t a m b i é n debe tener éxito: si a pesar de la contrainiciativa del
a u t o r acaece el resultado, entonces se le respon.sabiliza por el delito c o n s u m a d o ( B G H V R S 6 1 ,
262) ^^. Ú n i c a m e n t e c u a n d o la evitación del tesultado es i m p e d i d a d o l o s a m e n t e p o r el p r o p i o ofen-
d i d o resulta justificada la aplicación analógica del § 24 I 2 ^ ' . Tal y c o m o ya fue c o m e n t a d o (vid.
supra § 51 III 2), de c o n f o r m i d a d con d i c h o precepto es suficiente para el desistimiento el esfuerzo
serio y voluntario de llevarlo a cabo si el resultado no tiene lugar p o r motivos distintos a los del
desistimiento, algo q u e p o r ejemplo p u e d e suceder p o r q u e la tentativa del a u t o r era i n i d ó n e a sin
•'^ Subraya acertadamente que aquí a menudo no se rrata de una ¡nvoluntariedad en sentido lógico,
sino de la cuestión práctica de cuál es el precio que razonablemente alguien está dispuesto a pagar por el
deliro, Grafzu Dohna, ZStW 59 (1940) págs. 544 ss.
•''' No obstante, a favot de la posibilidad de desistimiento de una tentativa supucsrameiue inacabada,
Eser, Strafrecht II mím. 33 A núm. 4 8 ; ScbcinkeJSchrSder/Eser, § 24 núm. 24; Schroder]iiS 1962, pág. 82; u
Scheurl, Rücktrirt pág.s. 48 ss.; LK(11 .'')(Schroeder) § 16 núm. 34; Herzherg. JZ 1989, págs. 1 l4 ss.
^' Hn el mismo sentido que aquí, BaiimannlWeher, Allg. Teil pág. 504; Schmidhriiiser, Allg. di;il pág.
%)\; Strataiwerth, MlpTeiW núm. 716; Ara»/?, luS 1981, pág. 886; sk(Rudolphi) § 24 núm. 16.
^^ La posibilidad de prescindir de la pena a pesar del fracaso del intento de evitar el resultado sólo
está prevista en los §§ 83a I, II, 84 V, 85 l i l , 129 VI núm. 1, 129a V. Acetca de la aplicación analógica de
estas tiisposicioncs vid. Schroder, H. Mayer-besrschrifr págs. 386 ss.
IV. Hl desistimicnlo de la tentativa acabatla 587
.saberlo ésie ( B G H 1 1, 3 2 9 ) o p o r q u e el resultado es frustrado a través d e la intervención a u t ó n o m a
de lui terceto. N o obstante, a q u í .se deinandati rigiii<is;is exigencias en la intensidad de los eslueizos
de auxilio ( B G H 55, 2 9 5 i 3 0 2 | ; B G H N j W 1986, pág. 1001).
2. 1 lasta el m o m e m o se ha acopiado q u e para el desistiniienlo de la tentativa acabada bas-
ta con q u e el a m o r " p o n g a en marcha una n u e \ a cadena causal q u e sea eficaz pata la no c o n s u -
m a c i ó n del h e c h o " ( B G H StV 1 9 8 1 , 514 | 5 1 5 j ; B G H N J W 1 9 8 5 , p;íg. 8 1 3 ; N J W 1 9 8 6 , pág.
1 0 0 1 ; B G H 3 1 , 46 [49]; 3 3 , 2 9 5 [ 3 0 1 ] ) " " . Según ello, no resulta pues relevante q u e el a u t o r
h u b i e t a p o d i d o hacer más ( B G H StV 1 9 8 1 , pág. 3 9 6 ) . Sin e m b a r g o , el B G H h a exigido e n t r e -
t a n t o q u e el q u e desiste n o p u e d a c o n f o r m a r s e con la a d o p c i ó n d e m e d i d a s q u e p o s i b l e m e n t e
son insiiftcientcs, aiin c u a n d o fueron causales para la evitación del resultado y, en ct)nsecuencia,
bastaron para ello ( B G H 3 1 , 4 6 [49]: el a u t o r sólo c o n d u j o a su mujer g r a v e m e n t e herida, p o r
haberla i i n e n t a d o matar, hasta una puerta lateral del hospital d o n d e fue e n c o n t r a d a i n c o n s c i e n t e
por terceras personas; B G H J Z 1 9 8 9 , pág. 6 5 0 : en verdad la a u t o r a había l l a m a d o al m é d i c o de
urgencias p e r o n o había i n f o r m a d o sobre la ingestión del v e n e n o ; a n t e r i o r m e n t e ya en esta direc-
ción, B G H Dallinger M D R 1972, pág. 7 5 1 ) . El a u t o r debería, más bien, "agotar todas las posi-
bilidades d e i m p e d i r el resultado" •*'.
3 . T a m b i é n en la tentativa acabada el d e s i s t i m i e n t o p r e s u p o n e la v o l u n t a r i e d a d . A q u í ri-
gen c o r r e l a t i v a m e n t e los p t i n c i p i o s expuestos supra § 51 111 2. Por regla general, el d e s i s t i m i e n t o
es i n v o l u n t a r i o c u a n d o el a u t o r se sabe o cree h a b e r sido d e s c u b i e r t o , p o r lo q u e en esta m e d i d a
d e b e c o n t a r c o n su castigo. El D e r e c h o a n t e t i o t (§ A6 n ú m . 2 , en su a n t e r i o r redacción), i n c l u -
so, había previsto el d e s c u b r i i n i e n t o del h e c h o c o m o tínico criterio para afirmar la falta de vo-
l u n t a t i e d a d . Sin e m b a r g o , con toda tazón el legislador de 1975 se ha s e p a r a d o de un criterio
semejante, pties la v o l u n t a r i e d a d en el caso c o n c r e t o t a m b i é n p u e d e c o n c u t r i r en el h e c h o d e s c u -
b i e r t o o faltar en el q u e todavía n o lo ha sido. D e a c u e r d o c o n lo d i c h o , h a y q u e accprar la
i m p u n i d a d si objctivaiTiente el h e c h o fue d e s c u b i e r t o p e r o el a u t o r n a d a s u p o de ello. El h e c h o
está d e s c u b i e r t o si este es percibido s u s t a n c i a l m e n t e en su cualidad criminal p o r parte un tctcero
q u e p o d r í a i m p e d i r el resultado o iniciar un p r o c e d i m i e n t o penal ( R G 3 8 , 4 0 2 [ 4 0 3 ] : alguien
descubre la t e n t a t i v a de i n c e n d i o p o r la salida de h u m o en u n a h a b i t a c i ó n ; R G 6 8 , 2 4 2 [ 2 4 3 ] :
un n i ñ o q u e presencia u n a tentativa de asesinato sólo ha d e s c u b i e r t o el h e c h o c u a n d o percibe
q u e está en m a r c h a la c o m i s i ó n d e u n delito; B G H N J W 1969, 1 0 7 3 : se d e s c u b r e ima tentativa
d e asesinato m e d i a n t e v e n e n o si el m a t i d o se entera a través d e u n n i ñ o p e q u e ñ o q u e la m a d r e le
había a d m i n i s t r a d o algo y extrae de ello la c o n c l u s i ó n correcta). La o b t e n c i ó n d e u n c ó m p l i c e
para el d e s i s t i m i e n t o n o c o n s t i t u y e d e s c u b r i m i e n t o sino q u e es u n a p a r t e d e la evitación del re-
sulrado ( B G H 1 1 , 3 2 4 [ 3 2 5 ] ) . T a m b i é n el ofendido p u e d e haber d e s c u b i e r t o el d e l i t o en t a n t o
q u e p o r s u p a r t e p o d r í a evitat el resultado o iniciar la persecución penal del a u t o t (RG GG, 61
" Vid. Arzt, GA 1964, pág. 1; BaumannlWeber, Allg. Teil pág. 510; Lenckner, Gallas-Festschrift págs.
392 ss.; Otto, Maurach-Festschrift pág. 99; SchUnkelSchroderlEser, § 24 núm. 59; Schroder, JuS 1962, pág.
82; SK(Rudolphi) § 24 núm. 28.
En este sentido también se pronuircia la doctrina mayoritaria; vid. DreherlTróndle, § 2A núm. 7;
LK(ÍO.''}(Vogler) § 24 núm. 120; Grünwald, Welzel-Festschrifr pág. 715, nota a pie tiúm. 38; Schonliel
SchroderlEser, § 24 núm. 59; SK(Rudolphi) § 24 núm. 28.
'^' En el mismo sentido, Lackner, § 24 núm. 19b; LK(lO.'KVogler) § 24 núm. MI; jakobs, ZStW
104 (1992) pág. 89; Herzberg, N J W 1989, pág. 867. En contra, con razón, Puppe, NSrZ 1984. 490. por-
que el § 24 I 1 ya no exige más que el autor evite el resultado ("todo vale si el final es bueno"); Rudolphi,
NStZ 1989, pág. 514; Weinhold, Rettungsverhaltcn págs. 139, 168.
588 § 51 l'-l dcsisriniiciuo de la tciuaiiva
| 6 2 ss.l; B G H J R 1952, pág. 4 1 4 ) ^^. D e a c u e r d o con la j u t i s | ) r u d e n c i a (RG 2 6 , 7 7 178]; B G H
2 4 , 4 8 150]) este p r i n c i p i o d e b e poseer validez general. Lo corréelo, sin e m b a r g o , es q u e el des-
c u b r i m i e n t o del h e c h o por la víctima, tal y c o m o n c c e s a r i a m e r u e sucede en los delitos violentos
o de amenazas, n o c o n d u z c a a la exclusión del d e s i s t i m i e n t o p o r q u e d e lo c o n t r a r i o éste, en la
práctica, siempre estaría d e s c a r t a d o '^.
V. El d e s i s t i m i e n t o del d e l i t o c o n s u m a d o , de l o s a c t o s preparatorios a u t ó n o m o s
y de los delitos de emprendimiento
1. También e n los d e l i t o s c o n s u m a d o s la Ley prevé en algunos tipos penales la exención
de pena para el caso de a b a n d o n o v o l u n t a r i o del h e c h o . Tales supuestos son, p o r ejemplo, el
" a r r e p e n t i m i e n t o activo" en el delito de i n c e n d i o (§ 3 1 0 " ) , en el a t e n t a d o c o n t r a u n a aeronave
(§ 3 1 6 c IV "''5), así c o m o el i m p e d i m i e n t o d e la c o n t i n u i d a d d e u n a asociación c r i m i n a l (§ 129
VI). En los dos p r i m e r o s casos el a u t o r debe efectivamente evitar el resultado final a m e n a z a n t e y
en el § 129 VI incluso el esfuerzo serio en su i m p e d i m e n t o p u e d e c o n d u c i r a la I m p u n i d a d . En
alguna ocasión, t a m b i é n en los delitos de peligro abstracto y c o n c r e t o está prevista la exención
de p e n a para el caso d e q u e el a u t o r e l i m i n e a t i e m p o el riesgo creado p o r él ( p o r ejemplo, § §
1 5 8 , 3 1 5 VI''<^)'<7.
Originariamente las disposiciones especiales sobre dcsisrimienro de delitos consumados sólo acogían la
plena impunidad en el caso del § 310 y en el supuesto de desistimiento de la omisión de denuncia de delitos
graves (§ 139 IV 1), mientras que en los demás sólo estaba prevista una simple atenuación de la pena o la
dispensa de la misma. Sin embargo, la 1. StrRG ha introducido También ia impunidad cuando es evitado el
resultado dañoso en los delitos relativos a los partidos políticos (§§ 84 V, segunda mitad, 85 111), en los delitos
vinculados con la manipulación de explosivos (§ 31 le III''*), en la puesta en peligro del transporte (§ 315 VI
2 ') y en las modalidades imprudentes de las maniobras peiigtosas para el tráfico viario (§ 315b VI '"). No
obstante, en el secuestro de personas con finalidad de extorsión (§ 239a I I I " ) y en la toma de rehenes (§
239b II) sólo existe, al igual que en la tentativa, una atenuación facultativa de acuerdo con el § 49 I, mienttas
que, por el contrario, de acuerdo con el § 31 BtMG la colabotación con los órganos encargados de la persecu-
ción penal conduce a la atenuación de la pena segtin el § 49 II o a la dispensa de la misma (en relación con sus
requisitos, BGH NStZ 1984, pág. 414; OLG Dusseldorf M D R 1984, pág. 605).
2. A d e m á s , para los a c t o s p r e p a r a t o r i o s rigen disposiciones especiales sobre d e s i s t i m i e n t o
qtre están configuradas de a c u e r d o c o n los p r o p i o s tipos penales (vid. siipra § 4 9 V I 2 ) .
Deben mencionarse el desistimiento de ia tentativa de codelincuencia (§ 31), el desistimiento de la
preparación de un delito de alta traición (§ 83a II), el abandono del hecho o la evitación del resulrado en la
-*' Vid. Baunia„n,]nS 1971, pág. 6'5\; Bringewat,]uS 1971, pág. 403; Dreher, N J W 1971, pág. 1048;
Drehir/Trondle, § 24 núm. 9; LK(10.'')(Vogler) § 24 núm. 130; Eíer, Strafrecht II núm. 34 A núms. 16 ss.
"^^ Vid. Blei, Allg. Tcil pág. 244; el mismo, JA 1971, pág. 298; Mezger, Lehtbuch pág. 406; Schónkel
Schroder/Eser, § 24 núm. 52; LK(10.')(Vogler) § 24 núm. 130; SK(Rudolphi) § 24 núm. 29.
'''' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306e (N del T).
45
La remisión debe entenderse realizada al vigente § 320 I y IV (N del T ) .
AG
La última temisión debe entendetse tealizada al vigente § 320 II núm. 1 y III núm. 1 a) (N del T).
47
Vid. Koch, Rücktfitt vom vollendeten Delikt págs. 44 ss.; Schonke/Schroder/Eser, § 24 núm. 116.
4S
La remisión debe entendetse realizada al vigente § 314a II núm. 2 c) y 111 núm. I d) (N del T).
49
La remisión debe entendetse tealizada al vigente § 320 II núm. 1 y III núm. 1 a) (N del 'Y).
50
La remisión debe entendetse tealizjda al vigente § 320 II núm. 2 y III núm. 1 b) (N del T ) .
51
La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 239a IV (N del T ) .
VI. Efectos del desistimienro 589
preparación de ios delitos vinculados con la manipulación de explosivos (§ 31 le III núm. 2 ^^) y el desisti-
miento de la ptcpatación de un atentado contta una actonave (§ 316c III, I V ' ' ) .
Es aconsejable la aplicación analógica de estas disposiciones a casos similares en los q u e fal-
ta una tegulación especial del desistimiento (así, B G H 6, 8 7 , en relación con el § 2 3 4 a 111) .
3 . PinaliTientc, para el dcsistimietuo de los d e l i t o s de e m p r e n d i m i e n t o (vid. supra § 2 6 1!
7) rigen t a m b i é n disposiciones especiales, si bien sólo en tres casos; a saber: en el d e s i s t i m i e n t o
del delito d e alta traición (§ 8 3 a 1), en el a t a q u e al c o n d u c t o r de u n vehículo c o n la finalidad d e
r o b a r (§ 3 1 6 a II ^') y en el delito de secuestro d e aviones (§ 3 1 6 IV ''^). T a m b i é n aparece justifi-
cada la aplicación analógica de estas disposiciones especiales a todos los delitos de e m p r e n d i m i e n t o
(incluidos los i m p t o p i o s ) (de otra o p i n i ó n , sin e m b a r g o , B G H 15, 1 9 8 [199] en relación con el
§ 122 II " ) (vid. supra § 4 9 V I H 2) 5».
V I . Efectos d e l d e s i s t i m i e n t o
1. D e a c u e r d o c o n el § 2 4 el desistimiento v o l u n t a r i o c o m p o r t a la i m p u n i d a d de q u i e n
r e n u n c i a a la c o m i s i ó n del delito. D e acuerdo c o n la c o n c e p c i ó n d o m i n a n t e se trata d e u n a cau-
sa p e r s o n a l d e s u p r e s i ó n d e la p e n a (vid. infra § 5 2 II 2), pues c o n el d e s i s t i m i e n t o q u e d a
intacta t a n t o la tipicidad c o m o la antijuiicidad del h e c h o y sólo hasta cierto g r a d o q u e d a c o m -
pensada la culpabilidad del a u t o r ^'. Para los partidarios d e la f u n d a m e n t a c i ó n p o l í t i c o - c r i m i n a l
d e la i m p u n i d a d del d e s i s t i m i e n t o esta consecuencia es evidente, pues las consideraciones q u e
c o n d u c e n al r e c o n o c i m i e n t o del privilegio de esta figura n o tienen n a d a q u e ver c o n el h e c h o
m i s m o . Pero t a m b i é n la teoría q u e recurre a la r e c o m p e n s a p o r el m é r i t o q u e reside en la v o l u n -
'^ La temisión debe entenderse realizada al vigente § 3 I 4 a II núm. 2 b) y III núm. 1 b) (N del T ) .
'-' La remisión debe entender.se realizada al vigente § 320 III nútti. 2 (N del T).
'"^ Vid. SchonkdSchroder/Eser, § 24 núins. 116 ss.
'^ Salvo error u omisión en la actualidad no está ptevisto exptesamente el desistimiento en este deli-
to (vid. §§ 316a 11 y 320) (N del T).
''^ La remisión debe enrenderse realizada al § 320 1 en relación con el § 3 I 6 c I infine (N del T ) .
'" Actualmente el § 122 se encuentra derogado (N del T ) .
'* Vid. Schroder, Ketn-Festschrift págs. 462 ss.; SchonkelSchrñderlEser, § 24 núm. 119; Bottke,
Methodik págs. 340 ss.
5' Vid. RG 72, 349 (350); BGH 7, 296 (299); BGH StV 1982, pág. 1; Baumann/Weher, Allg. Teil
pág. 503; Blei, Allg. Teil pág. 247; DreherlTrondle, § 24 núm. 3; I.K(10.'')(Vogler) § 24 núm. 22; Lackner, §
24 núm. 1; KohlraiischlLange, § 46 comentario núm. II; Maiirach/GosselJZipf, Allg. Teil 11 § 41 núm. 130;
SchónkeiSchriider/Eser, § 24 núm. 3; Welzel, Lehtbuch pág. 196; Wessels, Allg. Teil núm. 626. A favot de la
intfoducción del desistimiento como elemento negativo en el tipo de la tentativa, Reinhardv. Hippel, Rücktritt
págs. 72 ss. En el mismo sentido se pronuncia una parte de la doctrina penal espai'iola: vid. Muñoz Conde,
ZStW 84 (1972) pág. 764 nota a pie núm. 30. En contra de esta teoría, con razón, Roxin, Heinirz-Festschrift
pág. 2 7 Í ; Muñoz Conde, ZStW 84 (1972) pág. 767. No obstante, de forma similat a Reinhard v. Hippel,
Eloy, Dogmatischc Bedeutung págs. 175 ss. (desapatición del mctecimieuto de pena en el ámbito del injus-
to). A favor de su configuración como una causa de exculpación Roxin, Heinitz-Festschtift pág. 273; SK
(Rudolphi) § 24 núm. 6; Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts pág. 90; a favor de la exclusión de ia
responsabilidad Roxin, Allg. Teil 1 § 23 núm. 17. Yendo más allá menáoní Jakohs, Allg. Tcil 26/2, la exis-
tencia en el desistimiento de una "minimización de la infracción de la norma" y, en verdad, "de todos los
grados del delito". A favor de una causa que influya en la determinación de ia pena Bottke, Methodik págs.
603 ss.; Burkhardt, Rücktritt pág. 121; De otra opinión también v. Scheurl, p;íg. 14.
 390 § 51 l'.I desistimienlo tic l;t icntaiivn
i.iricdad de] dcsistiiTiiento p u e d e c o m p r e n d e r a e'src c o m o una causa personal de supresión d e la
¡lena, puesto q u e con el a b a n d o n o d e la empresa delictiva la culpabilidad no queda clirtiinada sino
lan sólo parcialmente c o m p e n s a d a "'. Por el contrario, el p i n i t o de vista global ofrecido p o r la teo-
ría unitaria d e la tentativa y el desistimiento (vid. suprn § 51 1 5 ) c o n d u c e n a entender a este c o m o
un demento negativo ilel merecimiento de pena q u e , p o r tni l.ido, no esia vinculado i n c o n d i c i o n a b
meiiic con la falta de consumación formal del delito y, por otro, también puede ser tenido en cuenta
a través d e una simple atenuación de la pena o p o r m e d i o de la dispensa de esta ^''.
2 . Scgiín el § 2 4 I 1 el efecto del d e s i s t i m i e n t o consiste en q u e el a m o r n o es castigado
"por la t e n t a t i v a " ' ' - . I i n p u n c es, p o r t a n t o , sólo la tentativa " c o m o tal". Si en esta tiltima ya está
c o n t e n i d o u n delito c o n s u m a d o , éste sigue s i e n d o p u n i b l e a pesar d e la existencia del desisti-
m i e n t o v o l u n t a r i o (tentativa cualificada). Ello rige t a n t o en el c o n c u r s o ideal d e infracciones
c o m o en el c o n c u r s o d e n o n r i a s . Y es q u e u n delito c o n s u m a d o n o p u e d e p e r m a n e c e r i m p u n e
p o r q u e el a u t o r haya i n t e n t a d o s i t n u l t á n e a m e n t e c o n el m i s i n o o t i o delito.
Ejemplos: En el desistimiento que determina la impunidad de un robo con allanamiento {§ 243 I niím.I)
puede responderse por daños en las cosas y por allanamiento de morada (RG 40, 430). Quien desiste de la
tentativa de violación (§ 177) sigue siendo, en su caso, responsable de una agresión sexual .según el § 178 '''
(RG 23, 225; BGH 7, 296 [300]; 17, I [2]; OLG Dusseldorf N J W 1983, pág. 767: aún cuando ésta deca-
yera en caso de consumación por un concurso de leyes) o de unas lesiones corporales agravadas de acuerdo
con el § 223a (BGH 9, 48 [53]). Si el testigo desiste del falso testimonio antes de ptestar juramento, es
punible por la propia declaración falsa realizada sin juramento de conformidad con el § 153, pero aquí
resulta aplicable el § 158 (BGH 8, 301 [315]). En el desistimiento de la tentativa de asesinato con veneno
el autor puede ser responsable por el envenenamicnro mismo según el § 229''^ '"''. En el desistimiento de
una tentativa de asesinato sigue existiendo la lesión corporal ya consumada (acerca de la relación entre el
dolo del homicidio y de las lesiones, BGH 16, 122)''''. En cambio, la conclusión del acuerdo previo al
delito (§ 30 II) es absorbido por el desistimiento (BGH 14, 378).
Es d u d o s a la cuestión d e si el delito de peligro c o n t e n i d o en u n a tentativa vuelve a resurgir
p o r el d e s i s t i m i e n t o . En este p u n t o h a y q u e d i s t i n g u i r entre delitos d e peligro a b s t r a c t o y c o n -
''" Vid. Allfeld, Frank-Eestgabe Tomo II (lág. 76; Wessels, Allg. Teil núm. 626. Por el contrario, a fa-
vor del desistimiento como causa de exculpación, SK(Riidolphi) § 24 núm. 6; Uhenlwimer, Rücktrut págs.
103, 130.
" Así, Lang-Hinrichsen, Engisch-Festschrift pág. 373; Schmidhauser, Radbruch-Gcdachtnissclirift pág.
280; eltuisrno, Allg. Teil págs. 623 ss. En esta dirección también Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 707; Burkhardt,
Rücktfitt pág. 116.
Las consecuencias jurídicas fuertemente diferenciadas que comporta el desistimiento en otras dis-
posiciones [por ejemplo, §§ 83a, 315 VI (esta última temisión debe entenderse realizada al vigente § 320 II
núm. 1 y 111 núm. 1 a) (N del T ) ] ; al respecto, más detalladamente, supra § 51 V 1) no han sido asumidas
por el § 24 y, por ello, no son susceptibles de aplicación analógica; vid. Burkhardt, Rücktritt págs. 184 ss.;
Schonke/Schroder/Eser, § 24 núm. 108.
''•' La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 177 I (N del T ) .
'''' La remisión debe entcnder.se realizada al vigente § 224 (N del T).
'^ Vid. el caso descrito por Dopffel, GS H (1927) pág. 422.
"^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 224 I núm. 1 (N del T ) .
'•''' Según Okhausen, § 46 comentario núin. 2 la impunidad también debe comprender la responsabi-
lidad por delitos previos leves (por ejemplo, § 3 0 3 frente al § 243 I núm. 1), pero lo adecuado en tales casos
es aplicat el § 153 StPO; en cambio, LK(W.-'JÍVogler) § 24 núm. 204 y SchonkelSchroderlEser, § 24 núm.
110, pretenden apoyarse en el § 154 StPO (al igual que en la edición anterior de esta obra en la pág. 495
nota a pie núm. 5 I).
VI. Electos del desistimiento 591
c r e t o ' ' " . Los efectos del d e s i s t i m i e n t o abarcan t a m b i é n la c o n s u m a c i ó n d e u n delito d e peligro
concreto en la m e d i d a en q u e se refiera al m i s m o bien j u r í d i c o , pues la puesta en peligro de éste
es sólo el g r a d o previo a su lesión (de esta forma, el d e s i s t i m i e n t o previsto en el § 310'''^ hace
decaer la p u n i b i l i d a d p o r el del § .310a " ; d e otra o p i n i ó n , B G H 3 9 , 128 c o n c o m c n t a t i o crítico
d e Gropengie(?er, S t V 1 9 9 4 , pág. 19) '. E n c a m b i o , t a m b i é n en la hipótesis d e d e s i s t i m i e n t o s u b -
siste la ptmibilidad p o r el delito de peligro abstracto a causa de su peligrosidad general (por ejem-
p l o , sigue s i e n d o p u n i b l e la preparación según el § 149 c u a n d o el a u t o r desiste d e la tentativa d e
falsificación d e m o n e d a , en la m e d i d a en q u e s i m u l t á n e a m e n t e n o se hayan c u m p l i d o los presu-
puestos del § 149 II ó III).
3 . C u a n d o i n t e r v i e n e n varias p e r s o n a s e n el d e l i t o ' - el d e s i s t i m i e n t o , c o m o causa per-
sonal Ac supresión d e la p e n a q u e es, sólo p r o p o r c i o n a la i m p u n i d a d al c o d e l i n c u e n t e q u e desiste
por sí mismo (vid. infra § 5 2 III 2 ) , pero n o al resto d e los intervinientes (coautores, inductores y
cómplices) (RG 5 6 , 2 0 9 [ 2 1 0 ] ; B G H 4, 172 [ 1 7 9 ] ) . Estos tíltimos d e b e n t a t n b i é n d e s i s d r d e su
c o n d u c t a si p r e t e n d e n merecer la i m p u n i d a d . Los requisitos para el d e s i s t i m i e n t o c u a n d o t o m a n
p a r t e en el h e c h o varias personas se regulan e n el § 2 4 II ''^. Si el partícipe se ha esforzado en
v a n o en hacer c a m b i a r d e o p i n i ó n al autor, e n t o n c e s el desistiinicnto se considera fallido . El
d e s i s t i m i e n t o p u e d e llevar consigo, p o r u n a p a r t e , q u e el partícipe i m p i d a la c o n s u m a c i ó n del
h e c h o en el q u e h a p a r t i c i p a d o (§ 2 4 II 1). Si a pesar d e los esfuerzos del p a r t í c i p e , finalmente el
a u t o r principal c o m e t e el h e c h o de un m o d o diverso (por ejemplo, en o t r o m o m e n t o o sobre u n
o b j e t o d i s t i n t o ) , e n t o n c e s el d e s i s t i m i e n t o es eficaz en la m e d i d a en q u e el n u e v o h e c h o se m u e s -
tre c o m o u n exceso del a u t o r (vid. itifra § 6 4 II 4 y III 3 , § 6 3 I 3c) ' ^ . Si el delito n o se c o n s u -
m a p o r causas i n d e p e n d i e n t e s al partícipe (tentativa i n i d ó n c a o fracasada, d e s i s t i m i e n t o del a u -
t o r principal, etc.), e n t o n c e s basta el esfuerzo serio y v o l u n t a r i o del partícipe d e s t i n a d o a i t n p e d i r
el resultado ( § 2 4 II 2 , p r i m e r a alternativa)'"'. I n c l u s o a u n q u e el h e c h o se c o m e t a , el pattícipe
p u e d e lograr la i m p u n i d a d a través del d e s i s t i m i e n t o . Para ello son necesarias dos c o n d i c i o n e s :
en p r i m e r lugar, la c o m p l e t a (y en esta m e d i d a "exitosa") a n u l a c i ó n d e su p r o p i a a p o r t a c i ó n al
h e c h o y, en s e g u n d o lugar, su esfuerzo serio y v o l u n t a r i o d i r i g i d o a evitar la c o n s u m a c i ó n del
'•^ Asimismo, Maurach/Gossel/Ztpf, Allg. Teil II § 41 núm. 132; Schdnke/Schroder/Eser, § 24 núm.
110; LK(10.')(Vogler) § 24 núms. 198 ss.; Trondle, GA 1962, pág. 2i\; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 640.
''' Véase la nota a pie siguiente (N del T ) .
™ Salvo error u omisión, el Derecho alemán vigente (cfr. §§ 306e y 314a) ya no prevé expresamente
la posibilidad de desistimiento del delito de ocasionamiento de un peligro de incendio contenido en el ac-
tual § 306f (N del T ) .
" En la misma línea del BGH, DreherlTrondle, § 310 núm. 5; en el sentido del texto ,se pronuncia la
doctrina dominante; vid. LK(10.'')(Vogler) § 24 núin. 198.
' ' En relación con el Derecho extranjero vid. Jescheck, ZStW 99 (1987) págs. l 4 l ,ss.
''^ Al respecto, Dreher/Trondle, § 24 núm. 15; Lackner, § 24 núms. 25 .ss.; Gores, Rücktritt pág. 138;
Otio, JA 1980, págs. 6 4 1 , 707; KratiJ?, JuS 1981, pág. 888; v. Scheud Rücktritt pág. 14; W'essels. Allg. Teil
núm. G52;Mitsch, Baumann-Festschrift pág. 100.
'" Vid, Lenckner, Gallas-Festsehrift págs. 289 ss.; LK(10.'')(Vogler) § 24 núm. \G1; jakobs. Allg. Teil
26/29; Sch'ónkelSchroderlEser, § 24 núm. 76.
^^ Vid. Dreher/Trondle, § 24 núm. 16; LK(W.''}(Vogkr) § 24 núms. 166 ss. (acerca de la identidad
del hecho vid. n ú m . 171); Grünwald, Welzel-Fest.schrifr pág. 7 1 3 ; Maurach/Gossel/Zipf. Allg. Teil II § 50
núm. 97; v. Scheurl, Rücktritt pág. 120; Schonke/Schroder/Eser, § 24 núm. 9 1 ; SK(Rndolphi) § 24 núm. 39.
'"-^ Esta segunda posibilidad para el desistimiento del parrícipc se corresponde con la regulación del §
24 1 relativa al desistimiento del propio autor.
 592 § 31 El desistimiento tic la tentativa
delito (§ 24 II 2, segunda alternativa). En c a m b i o , para el d c s i s t i i n i c m o no es suficiente c o n q u e
el partícipe s i m p l e m e n t e desista de su c o n t r i b u c i ó n al delito sin esrorzar.sc en i m p e d i r la c o n s u -
mación ' . A s i m i s m o , n o basta con q u e el partícipe e m p r e n d a u n tínico y p r o m e t e d o r i n t e n t o d e
evitar el resultado ''*: si se da c u e n t a d e q u e sólo con la e l i m i n a c i ó n d e su a p o r t a c i ó n al h e c h o n o
p u e d e i m p e d i r la c o n s u m a c i ó n , d e b e seguir esforzándose en c o n s e g u i r l o ^ ' ' . En c a m b i o , es sufi-
ciente para el d e s i s t i m i e n t o de u n o d e los c o d e l i n c u e n t e s q u e se p o n g a de a c u e r d o con o t r o de
ellos cuyo d e s i s t i m i e n t o sea el q u e finalmente evita la c o n s u m a c i ó n ( R G %, 2 0 9 [211]; B G H
N S t Z 1989, pág. 3 1 7 ) ^ " .
Ejemplos: Cuando el inducido abandona la ejecución posterior del hecho a consecuencia de los esfuer-
zos desarrollados por el inductor para que lo haga, entonces la impunidad tiene también lugar para este
último (RG 47, 358 [361]; 56, 209 [210]). El cómplice que ha aceptado la petición de apoyar una estafa
procesal pot medio de la prestación de un testimonio faLso materializa su desistimiento si pot medio de su
declaración veraz frustta la consumación de la defraudación proyectada (RG 62, 405 [406]); no lo hace, en
cambio, el cómplice que abandona su puesto de observador (BGH GA 1966, 209) o que no ayuda al trans-
porte del botín cuando el autor puede concluir también sin él (BGH N S t Z 1983, pág. 364). El coautor
sólo puede merecer la impunidad eliminando la eficacia causal de su aportación al delito o evitando la con-
sumación de éste; en el hecho consumado "no puede estat contenido lo que se encuentre en conexión causal
con la parte de la acción conjunta que ya ha sido ejecutada por él" (RG 54, 177 [178]; 5 9 , 4 1 2 [413]; B G H
N J W 1951, pág. 410). Si en la autoría mediata el cómplice desiste a instancias del hombre de atrás, enton-
ces el desistimiento también beneficia a éste (RG 39, 37 [41]), pero no si aquél lo hace por otras circuns-
tancias. No ha desistido el intetviniente que además de no ptestar la aportación al hecho con la que se había
comptometido, antes del comienzo del attaco a un banco hace "un breve inrento verbal" de disuadir a la
coautora que finalmente ejecuta el hecho (BGH 28, 346 J348]). El abandono de la resolución delictiva por
parte de un coautor tínicamente puede setvir de descargo a éste cuando se lo ha hecho saber al otro coautof
(BGH 37, 289 [293]).
S e c c i ó n 4.=": P r e s u p u e s t o s d e l a p u n i b i l i d a d f u e r a d e l i n j u s t o y d e l a c u l p a b i l i d a d
Por regla general, el injusto y la culpabilidad son suficientes c o m o presupuestos materiales de
la punibilidad. Sin e m b a r g o , hay casos en los q u e con aquéllos no está c o m p r o b a d a definitivamen-
" Vid. DreherlTrondle, § 24 núm. 16; Lackner, § 24 n ú m . 26; Preisendanz, § 24 comentario niim.
7c; Schonke/Schrockr/Escr, § 24 núm. 98; SK(Rudolpht) § 24 núm. 36. La agravación existente en este pun-
to frente a la regulación del Derecho anterior en la que bastaba la anulación de la propia conttibución al
hecho (vid. la 2.» ed. de esta obra pág. 414), está fundamentada sobre la mayor peligrosidad de aquel delito
en el que intetvienen vatias petsonas (BT-Dfucksache V/4095 pág. 12), algo que desde luego no convence
puesto que el desistimiento del partícipe presupone precisamente que no ha quedado nada de su contribu-
ción al hecho. Críticos también en este punto, Grünwald, Welzel-Festschrift pág. 7 0 1 ; / . Meyer, ZStW 87
(1975) pág. 619; Lenckner, Gallas-Festschrift pág. 305; Roxin., Einführung pág. 24; v. Scheurl, Rückttitt
págs. 14 ss.; Stmtenwerth, AUg. Teil I núm. 844; LK(10.'')(Vogler) núms. 155 ss.; Waker. Rücktrirt págs. 13
ss.; positivamente, sin embargo, Gores, Rückttitt pág. 232. En el fondo, tras la nueva regulación subyace la
idea de que quien ya ha colaborado no puede permanecer impasible cuando los demás siguen adelante; así,
DreherlTrondle, § 24 núm. 16. Sin embargo, ello supone una responsabilidad por hechos ajenos, algo que es
extraño a nuesrro Derecho penal.
'* Así, Grünwald, Welzel-Festschrift págs. 716 ss.; SK(Rudolphi) § 24 núm. 4 1 .
" En este sentido, Lenckner, Gallas-Festschrift pág. 299; Sch'ónkelSchroderlEser, § 24 núm. 103; Gores,
Rückttitt págs. 20 ss.
'*" LK(¡0.«)(Vogler) § 24 núm. 170; DreherlTrondle, § 24 núm. 15.
1. Naturadeza de las excepci<ínes ¡Personales de la punibilidad 593
te la necesidad de pena y la decisión acetca de la punibilidad del hecho decae p o r catisa d e elemen-
tos que tesiden más allá del injusto y de la ctdpabilidad. Estos lactores adicionales p u e d e n afectar a
la cuestión de la punibilidad y p o r ello pertenecen al Derecho penal material. D e b e n , asimismo, ser
distinguidos de \oi presupuestos procesales o de las condiciones objetivas de procedibilidad (como l;i
querella o la amnistía) q u e no afectan a la piuubilidad sino a la pet.seguibilidad del delito. Fuera del
injusto y de la culpabilidad, las causas materiales de las que todavía d e p e n d e la p u n i b i l i d a d vienen
d e t e r m i n a d a s por las causas personales de exclusión y de supresión de la pena (vid. infra § 52), así
c o m o por las condiciones objetivas de punibilidad (vid. infra § 53).
§ 52 Las causas personales de e x c l u s i ó n y d e s u p r e s i ó n d e la p e n a
Bloy, Dic dogmatische Bedeurung der Sttafausschliefiungs-und Sttafaufliebungsgtünde, 1976; Btdla, Zum
Itrrum beim Familiendicbstahl, JuS 1974, pág. li\; Kielwein, Untetlassung und Teilnahme, GA 1955, pág. 225;
Koch, Zum Antragsrecht beim "Famillcndiebstalü", GA 1962, pág. 304; l'eters, 'Lux Lehre von den petsonlichen
Sttafausschliefiungsgfünden, JR 1949, pág. 496; RittUr, Sttafbarkeitsbedingungen, Festgabe füt R. v. Ftank, Tomo
II, 1930, pág. 1; Roxin, Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgtünde ih Abgrenzung von sonstigen
Strafausschliefiungsgtünden, JuS 1988, pág. 425; Schmidhauser, Objektive Sttafbarkeitsbedingungen, ZStW 71
(1959) pág. 545; ¿ « r , In dubio pto teo, 1962; v. Weber, Das Alwehen von Strafe, MDR 1956, pág. 705.
I. N a t u r a l e z a d e las e x c e p c i o n e s p e r s o n a l e s de la p u n i b i l i d a d
1. Las excepciones personales de la p u n i b i l i d a d son circunstancias q u e n o afectan ni al bien
j u r í d i c o p r o t e g i d o , ni a la fiirma de comisión del h e c h o , ni t a i n p o c o a la actitud interna del
a u t o r frente al D e r e c h o . Se e n c u e n t r a n más allá del injusto y de la culpabilidad pero, n o o b s t a n -
te, están conectadas c o n la p e r s o n a del a u t o r ' . En los casos en los q u e c o n c u r r e n estas circuns-
tancias es afirmable en sí m i s m o el m e r e c i m i e n t o d e p e n a del h e c h o , p e r o a q u í n o son sólo
decisivos el injusto y la culpabilidad. M á s bien, las excepciones especiales d e carácter personal
t i e n e n p o r c o n s e c u e n c i a q u e desde u n principio esté excluida la n e c e s i d a d d e p e n a del h e c h o o
q u e ésta, p o s t e r i o r m e n t e , sea s u p r i m i d a ^. El significado d e estos c o n t r a m o t i v o s del castigo es, en
p a r t e , de naturaleza extrajurídica c o m o sucede c o n la p r o t e c c i ó n de la libertad p a r l a m e n t a r i a de
expresión y v o t a c i ó n en la inviolabilidad de los d i p u t a d o s (vid. supra § 19 II 2) y, en parte tairi-
bicn, se d e b e a u n p u n t o d e vista específicamente jurídico-penal c o m o el d e la idea d e q u e el
a u t o r merece i n d u l g e n c i a a causa del d e s i s t i m i e n t o v o l u n t a t i o de la tentativa (vid. sjipra § 51 I
' 7\simismo, BaumannlWeher, Allg. Teil págs. 459 ss.; Bulla, JuS 1974, pág. 231; DreherlTrondle, nota
pteliminar núm. 17 antes del § 32; EserlBurkl,ardt, Strafrecht I núm. 19 A núms. 14 ss.; Lackner, nota
preliminar núm. 29 antes del § 13; Roxin, JuS 1988, pág. 432; SK (Rudolphi) nota preliminat núm. 14
antes del § 19; Wessels, Allg. Teil núm. 493. En contra del elemento "personal" LK(lL'')(Hirsch) nota preli-
minar núm. 225 antes del § 32; a favor de la separación entre los elementos materiales y los personales
MaurachIZipf, t^%. Teil I § 35 núms. 30 ss.; SchonkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 131 antes
del § 32. Es correcto reconocer que también hay causas matetiales de exclusión de la pena como, por ejem-
plo, los § 37 y § 186 que, en consecuencia, surten asimismo efectos frente a los pattícipes.
^ Asimismo, Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 196 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 488 ss. Por el
contrario, Roxin, Allg. Teil 1 § 23 núm. 4, sólo relaciona el critetio de la "necesidad de pena" con su teotía
de la responsabilidad. De forma diversa,/«foés, A l g . leil 10/15, acepra "condiciones reíeridas a roles socia-
les que excluyen el injusto o la tipicidad penal".
 59-1 § 52 Las causas personales de exclusión y de su|ires¡(Hi de la pena
.3). Ei Icgi.siador posee la lihcrrad d e dejar espacio a aMisideraciones d e esta naturaleza p u e s a u n -
q u e , cierramenrc, rige el p r i n c i p i o d e q u e "no hay pena sin culpal)¡lidad" lo c o n t r a r i o , sin e m -
bargo, n o es s i e m p r e así.
2. 1-iiera del uijusto y de la culpabilidad, deternn'nadas circunstancias personales no están confinurn-
das como causas de exclusión de la pena sino que po.scen únicamente el efecio de \n<. presupuestos procesales.
Y así, el hurto y la apropiación indebida en el ámbito donicsrico y íaFiiiliat son delitos únicamente perseguibles
a instancia de parte (§ 247). Lo mismo rige para la receptación (§ 259 11), la estafa (§ 263 IV), la obtención
subrepticia de prestaciones (§ 265a III) y la administración fraudulenta (§ 266). La influencia perserverame
del agente provocador sobre el autor fue considerada en parte como im obstáculo procesal [loi la jurispruden-
cia y la doctrina (BGH NStZ 1981, pág. 70; 1981, pág. 394; 1982, pág. 1 56) aunque, más recientemente,
es considetada por los tribunales como \.\m causa de atenuación de la pena (BGH 3 2 , 3 4 5 [355]; B G H N J W
1986, pág.s. 75 ss., NSrZ 1986, p,-íg. 162).
II. Clases de e x c e p c i o n e s p e r s o n a l e s d e la p u n i b i l i d a d
Las excepciones personales d e la p u n i b i l i d a d se clasifican en causas d e exclusión y causas d e
supresión d e la p e n a -'.
1. Las c a u s a s p e r s o n a l e s d e e x c l u s i ó n d e l a p e n a son d e t e r m i n a d a s c i r c u n s t a n c i a s
obstaculizadoras del castigo q u e d e b e n existir en el momento de la comisión del hecho. A esta clase
pertenece la inviolabilidad d e los d i p u t a d o s (art. 4 6 I G G , § 3 6 S t G B ) (vid. sttpra § 19 II 2).
A s n i n s m o , la i m p u n i d a d d e r i v a d a d e i n f o r m e s a u t é n t i c o s d e las sesiones p a r l a m e n t a r i a s ( § 3 7 )
(vid. supra § 19 II 3) c o n s t i t u y e u n a causa personal d e exclusión d e la p e n a en la q u e , n o o b s t a n -
te, existe ia p a r t i c u l a r i d a d d e q u e n o es personal sino q u e posee efectos materiales y, p o r ello,
t a m b i é n p u e d e beneficiar a los p a r t í c i p e s .
A menudo el círculo de las causas personales de exclusión de la pena es trazado más ampliamente que
aquí. Peters^ incluye también el supuesto del conflicto insoluble de deberes (vid., en contra, supra § 19 II
3). Además, la doctrina dominanrc también considera como tales el privilegio de la minoría de edad en el §
173 I I I ' y el privilegio entre parientes del § 258 V I ' ' (vid., en contra, supra § 42 II 1). También es en parte
interpretada como causa personal de exclusión de la pena, la sustracción a la jurisdicción nacional que opera
en Derecho internacional público de aquellas personas que gozan del privilegio de la extraterritorialidad
(vid., en contra, supra § 19 III 2 ) ' .
•^ Esta distinción es habitual; vid. Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 17 antes del § 32; Roxin,
Allg. Teil 1 § 23 núm. 4; Schonke/Schriider/Lenckner, nota preliminar núms. 127 y 133, antes del § 32; SK
(Rudolphi) nota preliminar núm. 14 antes del § 19. En contra, sin embargo, LK(1 ¡."XHirsch) nota preli-
minar núm. 225 antes del § 32.
'' / t e m , J R 1949, pág. 498.
5 Así, por ejemplo, Baumann/Weber. Allg. Teil pág. 4 6 1 ; DreherlTrondle, § 173 núm. 8; Lackner. §
173 núm. 7; Sch'ónkelScbr'óderlLenckner, § 173 núm. 9.
'' Así, DreherlTrondle, § 258 núm. 16; Lackner, § 258 núm. 17; MaurachlSchroederlMalwald, Bes.
Teil II § 100 núm. 24; Schonke/Schroder/Stree, § 258 núm. 39. En el sentido del texto LK(11.'') (Hirsch)
nota preliminar núm. 227 antes del § 32; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 10 antes del § 19.
' Fuera del injusto y de la culpabilidad, considerando a la extraterritorialidad, la inviolabilidad, la
inmunidad y la concesión del indulto (en la medida en que no se trata sólo de la inadmisibilidad de respon-
sabilidad) dentto de los obstáculos jurídico-materiales del castigo, Bloy, Die dogmatische Bedeutung págs.
57, 73, 87, 2 1 1 . Una visión global del tema la suministra LK (¡¡."XHirsch) nota preliminar n ú m . 226
antes del § 32.
111. Tr.iuunienio de las exccjicioiies personales de la punibilidad 595
2 . Las causas p e r s o n a l e s de s u p r e s i ó n d e la p e n a son aquellas circunstancias q u e e n t r a n
en juego tras la comisicin de la aeciéin p u n i b l e y q u e e l i m i n a n r e t r o a c t i v a m e n t e u n a p u n i b i l i d a d
ya surgida. El principal ejem|ilo es el desistimiento de la tentativa de a c u c t d o c o n los § § 2 4 , 3 1 ,
159 (RG 16, 3 4 7 ; .57, 4 0 2 [4051; 56, 149 [ 1 5 0 ] ) , ;tsí c o m o el d e s i s t i m i e n t o q u e cxccpcional-
m c n t e libera d e p e n a en el hecho c o n s u i n a d o , en los actos pteparatorios a u t ó n o m o s y en los
delitos de e m p r e n d i i n i e n r o (vid. supra § 51 V ) . En m u c h o s casos d e d e s i s t i m i e n t o n o está p r e -
vista la i m p u n i d a d s i n o tan sólo la a t e n u a c i ó n o la remisión d e la p e n a ( p o r e j e m p l o , § § 83a, 8 4
V, 8 7 111, 158 I, 3 l 6 a II ^) ' . U n a causa personal d e supresión de la p e n a es, a s i m i s m o , la r e m i -
sión definitiva d e la pena tras la expiración del plazo d e p r u e b a ( § § 5 6 g 1 1, 5 7 III). Por el c o n -
trario, el i n d u l t o , la amnistía y la presctipción d e la persecución penal poseen u n a nattiralezn
doble-, son t a n t o causas de supresión de la p e n a c o m o i m p e d i m e n t o s procesales '".
•Himbién el círculo de las causas personales de tevocación de la pena es en patte ttazado más ampliamen-
te a como aquí se hace. De ahí que a menudo el ptivilegio entte parientes " , la disposición especial para aboga-
dos, defensores y incdicos '^ recogida en el § 139 111 2, así como el ejercicio de la posibilidad de elección del §
139 IV '^, aparecen como causas personales de supresión de la pena. En el primer caso se trata de una causa de
exculpación (vid. supra § 42 II 1), en el .segundo de una causa de justificación derivada del secreto profesio-
nal '"^ y en el tercero de una exclusión de la tipicidad de la omisión de denuncia de delitos ' ^
III. T r a t a m i e n t o d e las e x c e p c i o n e s p e r s o n a l e s d e la p u n i b i l i d a d
I . D a d o q u e las causas pctsonalcs de exclusión d e la pena se e n c u e n t r a n fuera del injusto y
d e la culpabilidad, n i el d o l o del a u t o r ni el c o n o c i m i e n t o de la antijuricidad necesitan estar
referidas a aquellas. Lo i m p o r t a n t e es sólo su c o n c u r r e n c i a objetiva, d e m o d o q u e u n error sobre
las m i s m a s es irrelevante .
* Salvo error u omisión en la actualidad no está ptevisto exptcsamente el desistimiento en este delito
(vid. §§ 316a II y 320) (N del T ) .
'-' La dispensa de la pena no significa absolución, sino una dcclatación de culpabilidad que no va
acompañada de la pena, vid. al respecto ;'. Weber, M D R 1956, pág. 707. La diferencia también reside, pres-
cindiendo del contenido de la sentencia, en que el acusado en la dispensa de la pena es considetado conde-
nado y, por ello, debe hacer frente a las costas procesales según el § 465 I 2 StPO.
'" Asimismo, Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 462; Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 4 antes del
§ 78; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 10 antes del § 7S;Jakohs, Allg. Teil 10/22; a favor, sin embargo,
de considerarlos sólo como impedimentos ptocesales Maurach/GSssel/Zipf, AWs^. Icil II § 75 núm. 15; I-K
(10.'')(]abnke) nota preliminar núm. 9 antes del § 78; Roxin, Allg. Teil I § 23 núm. 57; Scbónke/Schroder/
Stree, nota preliminar núm. 3 antes del § 78.
" Así, Dreher/Trondle, § 139 núni. 6; Lackner, § 139 núm. 3; Mauracb/Scbroeder/lVíaiwald, Bes. Teil
II § 98 núm. 26.
'- Así, Mauracb/Scbroeder/Maiwald, Bes. Teil 11 § 98 núm. 26; Welzel, Lehtbuch pág. 518.
'^ Así, Lackner, § 139 núm. 4.
•'' Así, Dreber/Triindle, § 139 núm. 7. Pata Kielwein, GA 1955, pág. 2 3 1 , la omisión en este caso no
es ni siquieta típica.
' ' Así, Sch'ónke/Schroder/Cramer, § 139 núm. 6.
"' Vid. BGH 23, 2 8 1 ; OLG Stuttgart Í M D R 1970, pág. 162; Bamnann/Weber, Allg. Teil pág. 460;
LK (IL") (Hirsch) nota preliminar núm. 228 antes del § 32; Roxin, Allg. Teil I § 23 núm. 30; Dreher/
Triindle. § 16 núm. 3 1 ; Scbmldbíiuser, Z S t W 7 1 (1959) pág. 559. Con un criterio diferenciador, en relación
con las causas de exclusión de la pena que tienen su raíz en la culpabilidad, Scbonke/Schroder/Lenckner, nota
preliminar núm. 132 anres del § 32; Wessels, Allg. Teil núm. 499.

596 § 53 Las condiciones ohjrnvas de punibilidad
Ejemplo:También el diputado que no conoce la regulación de la inviolabilidad puede no ser c;.isiij;;ulo
si concurren los requisitos del § 36. Al contrario, es tur error jurídico-penalmcnrc irrelevarue la creenc i.i de
un diputado de que también las calumnias serían sustraídas de la ¡nuiibilidad a través del § 36.
2. Las causas personales d e exclusión y d e .supresión d e la p e n a son circiuistancias ú n i c a -
m e n t e a p l i c a b l e s a a q u e l l o s i n t e r v i n i e n t e s d e vui d e l i t o e n q u i e n e s c o n c u r r a n ( § 2 8 11) (vid.
i,ifra<^6\ V I I 4a c e ) ' ' .
Ejemplo: Si de cntte varios intervinientes en una tentativa de falsificación de moneda (§ 146) sólo uno
de ellos desiste, los demás siguen sujetos a punición (RG 5 9 , 4 1 2 ) .
3 . Puesto q u e las causas personales d e exclusión y d e supresión d e la pena p e r t e n e c e n al
D e r e c h o penal material c o m o e l e m e n t o s d e la p u n i b i l i d a d , no p u e d e existir n i n g u n a d u d a acerca
de q u e el p r i n c i p i o "in d u b i o pro reo" (vid. siipra § 16 II 1) t a m b i é n resulta aplicable a las
mismas '**. Lo m i s m o d e b e r regir para el s u p u e s t o de la amnistía " .
Ejemplo: Si no puede ser comprobado si el diputado expresó la afirmación injuriosa durante la re-
unión de la comisión del Bundesiago dutante una pausa de la misma, resultatá de aplicación el § 36.
§ 53 Las c o n d i c i o n e s objetivas de p u n i b i l i d a d
Bemmann, Zur Frage der objektiven Bedingungen der Stratbarkeit, 1957;?/ mismo, Welche Bedeutung
hat das Erfordernis der Rauschtat im § 330a StGB, GA 1961, pág. 65; Bloy, Die dogmatische Bedeutung
det StrafausschlieSungs-und Strafaufbebungsgründe, 1976; Bockelmann, Bedingungen der Strafbarkeit,
Niederschriften, Tomo V, pág. 84; H. Bruns, Kritik der Lehre vom Tatbestand, 1932; H.-J. Bruns, Die
Strafzumessung bei VoUrauschdelikten (§ 323a StGB), Festschrift für K. Lackner, 1987, pág. 439; Cramer,
Der VoUrauschratbestand ais absttaktes Gefáhrdungsdelikt, 1962; Einger, Tatbestandsmetkmale u n d
Bedingungen der Strafbarkeit, GA 50 (1903) pág. 32; Erister, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtssttafe und
Unschuldsvermutung usw., 1988; Hardwig, Studien zum Vollrauschtatbestand, Fcstschtift für Eb. Schmidt,
1961, pág. 459; el mismo, Der Vollrauschtatbestand, GA 1964, pág. 140; Hafí, Die Entstehungsgeschichte
der objektiven Strafbarkcitsbedingung, Diss. Kiel 1969; el mismo, Zu Wesen und Funktion der objektiven
Strafbarkeitsbedingung usw., Rechtstheorie 3 (1972) pág. 23; Hegler, Die Merkmale des Verbrechens, ZStW
36 (1915) pág. 184; Hirsch, Ehre und Beleidlgung, 1967; elmismo, Zur Problematik des etfolgsqualifizierten
Delikts, GA 1972, pág. G'b; Jescheck, Straftaten gegen das Ausland, Fcstschtift füt Th. Rittleí, 1957, pág.
2 7 5 ; Kantorowiez, Tat u n d Schuld, 1933; Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings
Normentheorie, 1954; Arthur Kaufmann, Zur Frage der Beleidlgung von Kollektivpersonlichkeiten, ZStW
72 (1960) pág. 418; el mismo, Unrecht und Schuld beim Dclikt det VoUtrunkenheit, J Z 1963, pág. 425;
Hilde Kaufmann, Sttafanspruch, Sttafklagrecht, 1968; Krause, Die objektiven Bedingungen det Strafbarkeit,
Jura 1980, pág. 449; Lackner, VoUrausch und Schuldprinzip, JuS 1968, pág. 215; Land, System det auKeten
Sttafbatkeitsbedingungen, Strafr. Abh. Heft 229, 1927; Lange, Die Behandlung der VoUtrunkenheit in der
Sttaftechtsreform, JR 1957, pág. 242; Lang-Hinrichsen, Zur Frage der Zurechnung von Folgen der Straftat
''' Vid. Rittler, Frank-FestgabeTomo 11 pág. 8; Schonke/Schroder/Lenckner, nota pteliminar núm. 131
antes del § 32.
"* Vid. BayObLG N J W 1961, pág. 1222; Peters. JR 1949, pág. 499; Stree, In dubio pto reo págs. 29
,ss.; SchonkelSchroderlLenckner, nota preliminar núm. 131 antes del § 32. Vid. también Koch, GA 1962,
pág. 304.
" Vid. Stree, In dubio pro reo pág. 7 3 ; DreherlTrbndle, nota preliminar núm. 17 antes del § 32;
Schonke/Schroder/Lenckner, nota pteliminar núm. 134 antes del § 32. En contra, no obstante, RG 56, 49
(50); 7 1 , 259 (263); BGH JZ 1951, pág. 655. Difctenciando según los casos, BGH N J W 1958, pág. 392;
OLG H a m m N J W 1955, 75, pág. 644.
I. C o n c e p t o y función de las condiciones objetivas de punibilidad 597
bei det Stral/.uniessung, CA 1957, pág. 1; el mismo, ¿ni Krise des Schuldgcdankens im Sttafrecht, ZStW
73 (1961) pág. 2 h ) ; / / Mayer. Die folgenscbwete UnmáGigkcit (§ 330a StGB), ZStW 59 (1940) pág. 283;
Montcnhruek, Z u t "Beteiligung an einer Schlagetei", JR 1986, pág. 138; Müller-Dietz, Grenzen des
Scbuldgcdankens im Strafreclu, 1967; Riidbruch, Tat und Schuld, SchwZStr 51 (1937) pág. 249; Rittler,
Sirafliarkeitsbedingungen, Festgabe lür R. v. Frank, Tomo 1!, 1930, pág. 1; Roeder, Wahtheitsbeweis und
Indisktetionsdelikt, Fcstschtift füt R. Maurach, 1972, pág. 347; Roxin, SttafVerfahtensrccht, 2 3 . ' ed. 1993;
Sauer, Die bcidon Tatbcstandsbegtifte, Fcstschtift für F. Mczgcr, 1954, pág. 117; Sax, "Tatbestand" und
Rechtsgutsvetletzung, J Z 1976, pág. 9; Sebaad, Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen im schweiz.
Strafrecht, 1964; Schmidhduser, Objcktive Strañíatkeitsbedingungen, ZStW 71 (1959) pág. 545; Sehwalm,
Gibt es objcktive Strafbarkeitsbedingungen? M D R 1959, pág. 906; Schweikert, Strafrechdiche Haftung für
riskantcs Verhalten? 21St'W 70 (1958) pág. 394; Straíenwerth, Objektive Strafbarkeitsbedingungen im Entwtuf
eines StGB 1959, ZStW 71 (1959) pág. 565; Stree, Objektive Bedingungen der Sttafbatkeit, JuS 1965, pág.
465; Tiedemann, Objektive Strafbatkeitsbedingungen und die Refotm des deutschen Konkursstrafrechts,
ZRP 1975, pág. 129; el mismo, Grundftagen bei der Anwendung des neuen Konkurssttafrechts, N J W 1977,
pág. 777; Volk, Proze(?vorausset?.ungen im Strafrecht, 1978; ;.'. Weber, Die strafrechtliche Vetanrwordichkeit
für die Rauschtat, Festschrift für U. Stock, 1966, p,ág. 59; Welzel, Det Irrtum über die Rechtmáfiigkcit det
Amtsausübung, j Z 1952, pág. 19; Zimmerl, Zut Lehre vom Tatbestand, Strafr. Abh. Fieft 237, 1928.
I. C o n c e p t o y f u n c i ó n de las c o n d i c i o n e s objetivas d e p u n i b i l i d a d
1. Las condiciones objetivas de ptinibilidad son circunstancias q u e se e n c u e n t r a n e n rela-
c i ó n i n m e d i a t a c o n el h e c h o , pero que no pertenecen ni al tipo de injusto ni al de la cidpabi-
lidad ' . Todas ellas pertenecen a los ptesupucstos materiales de la punibilidad, pero muestran entre
ellas considerables diferencias puesto que c o n s t i t u y e n en parte, u n g r u p o especial p r o p i o pero, e n
parte t a m b i é n , son similares a los elementos del tipo. A pesar de estas disparidades son tratadas e n
su c o n j u n t o d e a c u e r d o c o n el m i s m o principio: la cuestión d e la p u n i b i l i d a d sólo d e p e n d e del
h e c h o de su presencia o ausencia, pues el dolo y la i m p r u d e n c i a no necesitan referirse a ellas ^. Esto
significa, en priiner lugar, q u e el autor es punible c u a n d o la condición objetiva c o n c u r r e en el h e -
c h o o tiene lugar c o n posterioridad e, incluso, a u n q u e no la conociera o, en su caso, si no p u d o
preverla; en s e g u n d o lugar, aquél no p u e d e ser castigado p o r tentativa c u a n d o ha creído en la exis-
tencia o a d v e n i m i e n t o de la condición objetiva si, en realidad, estaba ausente o no tuvo lugar.
2 . U n a i m a g e n acertada de X-A función de las c o n d i c i o n e s objetivas de p u n i b i l i d a d linica-
m e n t e p u e d e alcanzarse si se diferencia entre distintos grupos de casos^.
' Vid. Blei, Allg. Teil pág. 87; Dreher/Trondle, § 16 núm. 32; Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 31
ss.; Schmidhauser, 'LSi^lX (1959) pág. 558; Kantorowiez, Tat u n d Schuld págs. 237 ss.; LKilL") (Hirsch)
nota pteliminar núm. 188 antes del § 51; Maurach/Zipf, (ú\g. Teil 1 § 21 núm. 16; Schonke/Schroder/Lenckner,
nota preliminar núm. 124 antes del § 13; SK (Rudolphi) nota pteliminar núm. 13 antes del § 19; WK
(Nowakowski) nota pteliminar núm. 72 antes del § 3; Wessels, Allg. Teil núm. 148. En contia subtaya Sax,
JZ 1976, págs. 14 ss., precisamente su pertenencia al tipo de injusto. Sugún Jakohs, Allg. Teil 10/6, "las
condiciones no pettenecen en ningún caso al tipo de injusto".
^ Su origen lo explica Haf¡, Entstehungsgeschichte pág. 7 1 , a partit de la "intención de matginat la
aplicación del § 59"; vid,, también, el mismo, Rechtstheotie 3 (1972) pág. 3 3 . Un tesumen puede encon-
trarse en Krause, Jura 1980, pág. 449.
' Vid. la crítica de Armin Kaufmann, Notmentheotie pág. 213, al "concepto genético para elementos
cuya coftecta agrupación es dudosa"; además, Maurach/Zipf Allg. Teil I § 21 núm. 2 1 ; M.E. Mayer, Lehrbuch
pág. 101. La división entre coitdiciones objetivas ptopias e impropias de la punibilidad se encuentra tam-
bién en Krause, Jura 1980, pág. 452; Trijfierer, Allg. Teil pág. 194 y Wessels, Allg. Teil n ú m . 149.
598 § 53 Las condiciones olijcrivas do pLinibilidad
a) Las c o n d i c i o n e s p r o p i a s de la p u n i b i l i d a d s o n s i m p l e s causas d e restricción d e la
pena, circunstancia q u e p e r m i i c q u e no scaii objetadas desde la perspectiva del p r i n c i p i o de cul-
pabilidad. Se p u e d e n considerar c o m o el c o n t r a p u n t o objetivo a las causas |)eisonales d e exclu-
sión y de supresión d e la p e n a (vid. suprn § 52) y están situadas al m i s m o nivel en la e s t r u c t u r a
del delito (vid. B G H 1 1 , 2 7 3 [ 2 7 4 ] ) ' ' . A pesar d e la presencia del injusto y la culpabilidad, en
d e t e r m i n a d o s casos el legislador niega la necesidad d e pena a no ser q u e se añada o i i a c i r c u n s -
tancia adicional q u e p u e d a afectar al h e c b o m i s m o o a su desarrollo posterior, y q u e p r o p o r c i o n e
u n a m a y o r i m p o r t a n c i a o b j e t i v a ' q u e la q u e f u n d a m e n t a la necesidad político-ctiniinal d e la
pena .
Ejcinplo: Los estados extranjeros sólo están proicgidos frente a las agresiones de acuerdo con los §§
102 ss., si a Través de la existencia de relaciones diplomáticas y el aseguramiento de la reciprocidad está
garantizado un mínimo de contacto politico-jurídico internacional (§ 104a) pues, do lo contrario, la pena
carecería de sentido político-criminal \
La diferencia entre las condiciones de la punibilidad y las causas personales de exclusión y de
supresión de la pena (vid. supra § 52) consiste en q u e estas últimas están ligadas a p r e s u p u e s t o s
personales especiales de los i n t e r v i n i e n t e s , m i e n t t a s q u e a n t e la a u s e n c i a d e u n a c o n d i c i ó n obje-
tiva del h e c h o éste q u e d a i m p u n e para t o d o s . A su vez, las c o n d i c i o n e s d e la p u n i b i l i d a d se dife-
rencian d e las ciialificaciones del residtado (vid. supra § 2 6 11 l a ) en q u e éstas son e l e m e n t o s
agravantes del tipo d e injusto q u e , c o m o m í n i m o , d e b e n ser o r i g i n a d o s p o r i m p r u d e n c i a (§ 18)
o q u e p r e s u p o n e n u n a grave t e m e r i d a d ; en c a m b i o , las p r i m e r a s se e n c u e n t r a n fuera del injusto
y d e la culpabilidad.
Son infrecuentes las opiniones doctrinales disidentes acerca de las condiciones propias de la punibili-
dad. Sauer^, Land^'y Sax^°, incluyen en el tipo las condiciones objetivas de punibilidad a causa de su estre-
cha conexión con el injusto del hecho. Zimmerl'' ha llevado a cabo una subdivisión de todo el complejo
(en principio acorde con el sentido del texto aquí reproducido pero diferente en cuanto a sus detalles) dis-
tinguiendo entre elementos del injusto, eleinentos objetivos de la culpabilidad y condiciones propias de la
-* Vid. Stree, JuS 1965, pág. 4 6 7 .
^ Vid. GÍTZ/ÍÍS, Niederschriften Tomo V pág. 104.
** En este senrido .se pronuncia la doctrina mayoritaria; Finger, GA 50 (1903) pág. Ai ("condiciones
externas de la punibilidad"); Hegler, ZSrW 36 (1915) págs. 223 ss.; Lang-Hinrichsen, GA 1957, pág. 9;
Radbruch, SchwZSrr 51 (1937) págs. 25 ss.; Ritüer, Frank-FcstgabeTomo II pág. 15; Schmidhauser, ZStW
71 (1959) pág. 5G\; el mismo. Allg. Teil págs. 48 ss.; Schwaim, M D R 1959, pág. 906; Stratenwerth, Z S t W
71 (1959) pág. 567; Stree, JuS 1965, pág. 4 6 7 ; Schaad, Objektivc Strafbarkeitsbedingurigen pág. 36; Blny,
Die dogmatische Bedeutung pág. 224 nota a pie niim. 42.
' Frente a la redacción literal del § 104a que habla a favor de estas circunstancias como un impedi-
mento procesal, la mayoría de la doctrina las configura como condiciones objetivas de la punibilidad; vid.
Jescheck, Rittler-Festschrift pág. 282; KohlrauschlLange, § 104a comentario mim. 1; MaurachlSchroederl
Maiwaíd, Bes. Teil II § 91 núm. 10; SchdnkelSchrdderlEser. § 104a núm. 2; LK (1 l.")(Laufhütte) § 104a
mims. 2, 3; DreherlTrondle, § 104a núm. I; Lackner, § 104a núm. 1; SK(Kudolphi) nota preliminar núm.
13 antes del § 19. Por el contrario, a tavor de consideradas como impedimenros procesales, Bemmaniu
Bedingungen der Stratbarkeit pág. 3 1 .
* Vid. Sauer, Grundlagen págs. 335 ss.; el mismo, Me/.ger-Festschrilt pág. 118.
' Vid. Land, Straíbarkeitsbedingungeu págs. 22 ss.
'° Vid. Sax, J Z 1976, pág. 16 ("elementos del tipo porque codetcrminan la lesión del bien jurídico
como parte del tipo que pertenece al tipo de injusto").
'' Vid. Zimmerl, Lehre vom Tatbesrand págs. 24 ss.
1. COI epio )' funcitHi de las coiuiicioncs objetivas de jiunibilidad 599
punibilidad. ¡kmmaini ' ' rechaza por completo las condiciones objetivas de la punibilidad sobre la base de
que carecen tic lugar ilcniro de la teoría del delito y de que no cumplen ninguna función.
b) J u n t o a las [iropias, se e n c u e n t r a n las c o n d i c i o n e s i m p r o p i a s d e la p u n i b i l i d a d q u e
en la práctica poseen una mayor i m p o r t a n c i a q u e aquellas, siendo, a d e m á s , el objetivo c o n t r a el
q u e se dirigen las auiéiuicas objeciones dogmáticas. Por u n lado, se trata d e c a u s a s e n c u b i e r t a s
de agravación d e la p e n a q u e por su esencia pertenecen al tipo de injusto p e r o q u e , formal-
m e n t e , están configuradas c o m o c o n d i c i o n e s d e la p u n i b i l i d a d p o r q u e el legislador quiso hacer-
las i n d e p e n d i e n t e s d e la necesidad d e q u e aparecieran referidas al d o l o o, en su caso, a la i m p r u -
d e n c i a . D e f a c t o , r e p r e s e n t a n r e s t r i c c i o n e s del p r i n c i p i o d e c u l p a b i l i d a d p o r razones
político-criminales .
Ejemplos: Fji el delito de embriaguez plena (§ 323a) el fundamento en sí mismo de la pena es la pro-
vocación dolosa o imprudenre que de tal estado realiza el autor; en cambio, el hecho realizado bajo sus
efectos constituye una condición objetiva de punibilidad '''. Sin embargo, la Ley conecra la cuantía de la
sanción con la conminación penal del delito comerido bajo los efectos de la embriaguez (§ 323a). De este
modo se hace evidente que el delito así perpetrado también determina el contenido de injusto de la infrac-
ción regulada en el § 323a. Cousecuenreiuente, el dolo o la imprudencia también deberían esrar referidos a
la infracción cometida en tales circunsrancias. Lo mismo rige para la punibilidad de la riña tumultuaria en
la que se producen lesiones corporales (§ 227 " ) , a pesar de que el potencial de peligrosidad es aquí mayor
que en la embriaguez plena culpable '*. De acuerdo con el Derecho vigente, en estos casos el principio de
culpabilidad sólo puede ser garanrizado de modo que el juez en la determinación de la pena se mantenga
dentro del marco inferior de la misma si el autor no pudo prever el acaecimiento de la condición objetiva de
punibilidad '''.
'^ Vid. Bemmann, Bedingungen der Strafbarkeit págs. 52 ss. Por el contrario, la crítica de Bockelmann,
Niederschriften Tomo V págs. 84 ss., no se refiere a las condiciones propias de la punibilidad (vid.
Niederschriften Tomo V pág. 91).
'^ Estimando inconstitucionales los §§ 323a 227 [la referencia a este último parágrafo debe enten-
derse realizada al vigente § 231 (N del T)], 186, por su infracción del principio de culpabilidad, Frister,
Schuldprinzip págs. 53 ss., 59 ss., 64 ss.
'•* Vid. al respecto, BGH 16, 124 (125 ss.); 187 (190); 20, 284; Bemmann, GA 1961, pág. 69;
Bockelmann, Niederschriften Tomo VIH pág. 147; H.-J. Bruns, J Z 1958, pág. 108; Cramer, Der
Vollrauschtatbestand págs. 108 ss.; Hardwig, GA 1964, págs. 142 ss.; el mismo, Eb. Schmidt-F'estschrifr
págs. 466 s&.; Arthur Kaufmann. JZ 1963, págs. 428 ss.; Lackner, JuS 1968, págs. 216 ss.; MaurachlSchroederl
Maiwald, Bes. Teil 11 § 96 núm. 4; Müller-Dietz, Schuldgedanke pág. 77; SchónkelSchrbderlCramer, 323a
núms. 1 y 13. Por el contrario, / / . Mayer, ZStW 59 (1940) págs. 307 ss. § 330a, en su redacción anterior,
lo concibe como un delito cualificado por el resultado. Divisando en esta circunstancia la configuración de
esta infracción como un delito de peligro concreto, Lange,]R 1957, pág. 242 y Welzel, Lehrbuch pág. 474;
en esta dirección también, BGH 10, 247 (250). Exigiendo la imprudencia respecto al hecho cometido bajo
los efecros de la embriaguez, Roxin, Allg. Teil 1 § 23 núm. 9. LKÍW.") (Spendel) § 323a núm. 6 1 , ve en el
deliro cometido en tales circunsrancias la prueba material irrenunciable de la peligrosidad de la embriaguez
plena en el caso concreto. A favor de la eliminación de la embriaguez culpable del § 5 1 , en su redacción
anterior, en adhesión al Derecho italiano, v. Weber, Stock-Festschrift pág. 7 3 .
'^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 231 (N del T ) .
"* A favor de una condición objetiva de punibilidad, B G H 33, 100 (103); DreherlTrondle, § 227
núm. 5; Lackner, § 227 núm. 5; Stree, JuS 1965, pág. 472. Por el contrario, Roxin, Allg. Teil 1 § 23 núm.
12 y LK(10.") (Hirsch) § 227 n ú m . 1, exigen como mínimo la previsibilidad de la consecuencia más grave.
Intentando una interpretación conforme a la Consritución, Montenbruck, JR 1986, pág. 140.
''' Vid. Lackner, § 323a núm. 16; SK(Horn) § 323a núm. 23; Bruns, Lackner-Festschrift págs. 44 ss.
600 § 53 Las condiciones objetivas de punibilidad
Por o t r o lado, t a m b i é n se e n c u e n t r a n c o m o c o n d i c i o n e s i m p r o p i a s de la p u n i b i l i d a d algu-
nos e l e m e n t o s q u e , en realidad, n o son otra cosa q u e c i r c u n s t a n c i a s del h e c h o e n c u b i e r t a s
q u e f u n d a m e n t a n la p u n i b i l i d a d y q u e , a s i m i s m o , sólo p o r razones político-criminales se e n -
c u e n t r a n f o r m a l m e n t e disociadas del c o n t e x t o del injusto y d e la c u l p a b i l i d a d .
Ejemplo: De acuerdo con el § 1 86 también es castigado por difamación quien cree cu la veracidad de
su afirmación y no puede demostrar la verdad de los hechos " " .
Las objeciones q u e se h a n d i r i g i d o c o n t r a las c o n d i c i o n e s i m p r o p i a s de la p u n i b i l i d a d des-
de la perspectiva del p r i n c i p i o de c u l p a b i l i d a d p u e d e n disiparse, en p a r t e , p o r m e d i o de la c o n s i -
deración de q u e el a u t o r corre sin más c o n el riesgo, reconocible p o r cualquiera, d e q u e p o d r í a
c o n c u r r i r la c o n d i c i ó n objetiva d e p u n i b i l i d a d ^''.
Ejemplos: Quien se coloca a sí mismo en una situación de embriaguez excluyeme de la capacidad de
culpabilidad, ctea de modo reprochable el peligro de cometer en esa situación un hecho punible pues en tal
estado nadie puede prever y dominar sus reacciones con .seguridad. Quien afirma un hecho lesivo para el
honor de un tercero debe responsabilizarse de poder probar la verdad. Quien toma parte en una riña
tumultuaria origina el peligro de provocar una consecuencia más grave.
3 . Las c o n d i c i o n e s objerivas d e p u n i b i l i d a d d e b e n diferenciarse d e los p r e s u p u e s t o s p r o -
cesales . En las primeras está expresado el c o r r e s p o n d i e n t e g r a d o d e m e n o s c a b o del o r d e n j u r í -
d i c a m e n t e p r o t e g i d o , mientras q u e en las segundas .se t o m a n en c o n s i d e r a c i ó n circunstancias q u e
están c o n e c t a d a s con el " a s e g u r a m i e n t o d e la paz jurídica" ^^. A n t e la ausencia d e u n a c o n d i c i ó n
de la p u n i b i l i d a d en el m o m e n t o del juicio oral se dicta absolución, m i e n t r a s q u e a n t e la falta d e
u n p r e s u p u e s t o procesal el p r o c e d i m i e n t o se archiva.
Ejemplo: Mientras que en los delitos contra los Estados extranjeros (§§ 102 ss.) la existencia de relaciones
diplomáticas y la garantía de reciprocidad constiruyen condiciones objetivas de punibilidad, en cambio, la soli-
citud de castigo por parte del Estado extranjero ofendido y la autorización del Gobierno Federal (§ 104a)
constituyen obstáculos procesales esrablecidos por motivos políticos, puesto que la consecución del proceso
penal puede ser más perjudicial que beneficiosa si los Estados implicados no desean llevarla a cabo ^^.
'" A favor de una condición objetiva de la punibilidad, BGH 11, 273 (274); Baumann/Weber, Allg.
Teil pág. 466 nota a pie núm. 10; Lackner, § 186 núm. 7; Maurach/Zipf, ÍÚ\g. Teil I § 21 núm. 2 1 ; Roeder,
Maurach-Festschrift págs. 356 ss.; SchónkelSchróderlLenckner, § 186 niím. 10. Por el contrario, Hirsch, Ehre
und Beíeidígung págs. 152 ss., exige que como mínimo que el autor haya actuado contrariamente al deber
de cuidado en relación a la verdad de los hechos; asimismo, Roxin, Allg. Teil I § 2 3 niím. 19.
" Acerca del significado de la expresión "aao de servicio" en el § 113 vid. el resumen de Sch'ónkelSchr'óderl
Eser, § 113 núm. 1 y de Lackner, § 113 núm. 17. En todo caso, ya no puede recurrirse como explicación a su
configuración como condición objetiva de punibilidad (anteriormente, sin embatgo, BGH 4, 161 [163]). La
nueva redacción del § 113 III, IV, pretende resolver el problema (N del T ) .
^^ Sobre la cuestión vid., más detalladamente, Schweikert, ZStW 70 (1958) pág. 408, en adhesión a
H. Bruns, Die Lehre vom Tatbestand págs. 32 ss; además, Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 464; Hardwig,
Eb. Schmidt-Festschrift pág. 459 nota a pie núm. 2; Lackner, Rosch, Schiifer, Niederschriften Tomo V págs.
93, 106, 108; Wessels, Allg. Teil núm. 149; Krause, Jura 1980, págs. 449 ss. En contra, Lang-Hinrichsen,
Z S t W 7 3 (1961) págs. 221 ss.
"' Vid. Schmidhduser, ZStW 71 (1959) págs. 550 ss.; DreherJTrondle, nota pteliminar núm. 19 anres
del § 32; LK(lL'')(Hirsch) nota preliminar núms. 229 ss. antes del § 32; Kleinknecht/Meyer-Gofner, StPO,
Introducción núms. 141 ss.
^^ Así, Volk, Prozeí?voraussetzungen pág. 204. En contra de la "fórmula" hipóretica de Hilde Kaufrtann,
Strafanspruch pág. 134, exisren objeciones que se muestran especialmente evidentes en la querella (págs.
152 ss.). Al respecto vid., tainbién, Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 197.
" LK(n.'')(Laufl}üne) § 104a núms. 4 ss.
II. Las condiciones objerivas de punibilidad en particular 601
II. Las c o n d i c i o n e s objetivas d e p u n i b i l i d a d e n particular
N i n g u n a dificultad presenta la clasificación de t o d o s l o s e l e m e n t o s c o n s i d e r a d o s c o n -
d i c i o n e s objetivas d e la p u n i b i l i d a d "' en u n e s q u e m a d e t e r m i n a d o en a t e n c i ó n a la f u n -
ción que cumplen.
1. De acuerdo con la doctrina doniiname son condiciones objetivas propias de la punibilidiídh existen-
cia de relaciones diplomáticas y la garantía de la reciprocidad en los delitos contra los Estados extranjeros (§
104a) ^^. Aquí rambién pertenecen ahota la suspensión de pagos, ¡a apertura del procedimiento concursal y
el rechazo de ésta por falta de masa, de conformidad con los §§ 283 VI, 283b II, 283c III y 283d IV,
debido a que el tipo de injusto de estas disposiciones describen ya formas de comportamiento en sí mismas
merecedoras de pena, de alií que la condición objetiva de punibilidad suponga sólo una causa de resrricción
de la pena (en relación con el Derecho anterior vid. la 2.' ed. de esta obra pág. 423) . Una condición
general de la punibilidad (esto es, que no .se encuentta ligada a ningún tipo concreto) viene dada por la
concurrencia de la potestad punitiva alemana de acuerdo con lis reglas del Derecho penal inrernacional
{v\d.supra% 1 8 V ) " .
2. En las condiciones objetivas impropias de la punibilidad hay que distinguir entre aquellas circunstan-
cias que de verdad son causas de agrav.ación de la pena, y aquellas otras que se presentan como elementos
fundamentadores de la misma. En rodos estos supuestos se trata de restricciones al principio de culpabili-
dad que sólo hasta cierto punto pueden ser justificadas a rravés de la idea de riesgo.
a) Son condiciones objetivas impropias de la punibilidad que marerialmenre se presenran como cau-
sas de agravación de la pena: el acaecimienro de la consencuencia más grave en la riña rumultuaria con lesio-
nes (§ 227 I ^*) ^' y la comisión del delito bajo los efectos de la embriaguez plena en el § 323a '". En estos
casos el comportamiento básico ya comprendido por el requisiro de la culpabilidad muestra un cierto grado
de merecimiento de pena, porque a través del mismo es provocada una puesra en peligro de la colecrividad
o de personas concreras y dererminadas. Formalmente, sin embargo, la punibilidad del hecho es fundamen-
tada únicamente por medio del acaecimiento de la condición objetiva. No obstante, la circunstancia de que
la conminación penal exceda considerablemente del contenido de culpabilidad del comportamiento básico,
muestra que materiahnente se trata de causas de agtavación de la pena que han sido apartadas del ámbito
del injusto y de la culpabilidad.
b) La única condición imptopia de la punibilidad que de hecho se presenta como un elemento del tipo
fundamentador de la pena es la indemostrabilidad de la verdad del hecho afirmado en la difamación (§ 186).
La posición jurídica de esre elemento en el marco del § 186 es especialmente discutida " . Si se parre de que
el fundamenro punitivo de este delito no es el menoscabo de la buena reputación sino la puesta en peligro
del prestigio o fama merecida, entonces la invetacidad de la afirmación lesiva para el honor sólo puede ser
^'^ Vid. un resumen de ellas en LK(1 L'jíHirsch) nota preliminar núm. 188 anres del § 5 1 .
^^ Vid. supra § 53 nota a pie núm. 7.
2"^ Vid. Tiedemann, ZRP 1975, págs. 132 ss. y N J W 1977, pág. 782.
^' Kantorowicz, Tat und Schuld pág. 236 (tabla de cifras 1); Mezger, Lehrbuch pág. 178.
-** La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 231 (N del T ) .
^'> Vid. BGH 14, 132 (134 ss.); 15, 369 (370); 33, 100 (103); MaurachlSchroederlMaiwald, Bes. Teil
I § 11 núm. 7; Schónke/Schróder/Stree, § 227 núm. 1. Por el contrario, Bemmann, Bedingungen der Sttafbarkeit
pág. 4 5 , considera el acaecimienro de la consecuencia más grave como un elemento del tipo. Hirsch, GA
1972, pág. 77 y LK(lO.'JiHirsch) § 227 núms. 1 y 15, entiende la disposición como una combinación de
dolo y negligencia; asimismo, Roxin, Allg. Teil I § 23 núm. 12.
^^ Vid. supra § 53 nota a pie núm. 16.
' ' Vid. supra § 53 nota a pie núm. 18. Según Arthur Kaufmann, ZStW 72 (1960) pág. 437, este
elemento posee la simple función procesal ác la inversión de la carga de la prueba.
602 § 53 Las condiciones objetivas ele ¡íunibilidad
elenieiito del tipo porque ci contenido de injusto del beclio reside en la afirniación de hechos iucíí'ríos. Por
otra parte, no sería compatible con la protección eficaz, del honor que el afectado de hecho por la tlilama-
ción deba probar la inveracidad de las aseveraciones lanzadas contra él. listo obliga al legislador a configurar
la disposición de tal modo que haya que condenar al difamador si no es capaz de aportar la prueba de la
verdad, incluso aunque haya actuado de buena fe en relación con la veracidad del hecho afirniatlo. En con-
secuencia, tal indemosfrabilidad debe ser considerada como condición (impropia y, en verdad, lundamenta-
dora de la pena) de la punibilidad --.
III. Tratamiento de las condiciones objetivas de punibilidad
1. Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran fuera del
tipo de injusto y de la culpabilidad, pero de cuya existencia depende la punibilidad del liecho y
la posibilidad de la participación. Dado que no pertenecen al tipo, ni el dolo ni la impruden-
cia necesitan estar referidos a las mismas. Scgiín ello, el error carece de significado jurídico. Tam-
bién las condiciones objetivas impropias de la punibilidad son tratadas como si no pertenecieran
al tipo de injusto, pues el legislador las ha separado del ámbito del dolo y la imprudencia por
razones político-criminales (vid. BGH 2 ] , 334 [364 ss.]) ^^
2. El acaecimiento de las condiciones objetivas de punibilidad es indiferente para el lugar
y el tiempo de comisión del hecho. Por este motivo, constituye encubrimiento real (§ 257) o
personal (§ 258) y no complicidad el caso en el que el autor recibe apoyo por un tercero ttas la
terminación del hecho pero con anterioridad al advetiimiento de la condición .
3. Por el contrario, las condiciones objetivas de punibilidad gozan de todas las garantías
que el Estado de Derecho ha fijado en relación con los eleinentos del tipo. Para ellas rigen la
función de garantía de la Ley penal (vid. supra § 15 III 2c), los requisitos para la prueba tasada
en el procedimiento penal (§§ 244, 261 StPO) y la necesidad de adoptar por mayoría de dos
tetciüs del tribunal las decisiones que perjudican al acusado (§ 263 StPO) ^^.
Capítulo 3 : Las formas especiales de manifestación de la acción punible
Todos los acontecimientos relevantes para el Derecho penal se presentan como "comporta-
mientos humanos de relevancia sociaf (vid. supra § 23 VI 1). Esto rige para el hacer positivo y la
omisión, así como para la actuación dolosa y la imprudente. Los presupuestos de la punibilidad
han sido presentados hasta ahora de la mano del delito de comisión dolosa como modelo de la
^' Acerca de la fundamentación de la punibilidad de la difamación (§ 186) por medio de la idea de
riesgo, Hardiuig, Eb. Schmidt-Festschrift pág. 462; Hirsch, Ehrc und Beleidigung pág. 169.
^^ Vid. SchonkelSchroderlCramer, § 16 núm. 35; DreheríTrondle, § 16 núm. 32; SK(Rtidolphi) nota
preliminar núm. 13 antes del § 19.
-' Vid. Kohlransch/Lange, System nota preliminar núm. VI A; Stree, JuS 1965, pág. 473; l-K
(9.'')(Hirsch) nota preliminar núm. 190 antes del § 51; Schonke/Schriider/Lenckner, nota preliminar núm.
126 antes del § 13.
^' Vid. Gallas, Niederschriften Tomo V págs. 104 ss.; Schmidhtiuser, ZStW71 (1959) págs. 556 ss.;
Roxin, Strafverfahrensrecht § 21 núm. 2, § 47 núm. 12. Para Roxin, Stralverfahrensrccht § 21 núm. 22, la
prueba tasada también debetía resultar de aplicación para los presupuestos procesales.
§ 54 C^onccptü \' clases de imprudencia 603
acción pimible (vid. supra capítulo 2, comentario preliminar antes del § 24). El capítulo tercero
(|ue sigue a continuación ttata sobte esta base de las dos otras foririas de inanifestación del deli-
lo: el delito de comisión imprudetite (sección 1 .•') y el delito de omisión (doloso o culposo) (sección
2.-'). En el ttasfondo de la dognüírica del delito de comisión dolosa son discutidas las desviaciones
en la estructura de la teoría del dehto que aparecen en las otras dos formas de manifestación de
l:i acción punible . La esiructura básica del delito como acción típiica, antijurídica y culpable se
encuentra de nuevo cu el hecho imprudente y en el delito omisivo. Y, más allá, también resultan
de aplicación cotrespondiente a ambas formas esenciales de la acción punible las subdivisiones
del concepto de delito desarrolladas al hilo del delito de la comisión dolosa (vid. supra §§ 24-
53). De este modo, aquí también existen los conceptos de injusto de acción y de resultado, bien
jmídico y objeto de la acción, el tequisito de la imputación objetiva del resultado, la exclusión
de la aniijuricidad por causas de justificación, el requisito de la capacidad de culpabilidad, el
error de prohibición, la renuncia al reproche de culpabilidad ante la existencia de causas de ex-
culp.ación y la dependencia de la sanción jutídico-criminal de condiciones objetivas de punibilidad.
A menudo, sin embatgo, debe ser llevada a cabo una adaptación de las teorías generales desarro-
lladas hata ahora a estas formas especiales de aparición del delito.
Sección 1.^: El delito de comisión imprudente
§ 54 Concepto y clases de imprudencia
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604 § 54 C o n c e p t o y clases tie imprudencia
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B G H 3 7 , 179, J Z 1 9 9 1 , pág. 572; Salm, Das voUendete Vetbtechen, T o m o 1, 1, 1 9 6 3 , Tomo 1, 2,
1967; Schajfstein, Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum, G o t t i n g e r Festschrift für das O L G Celle,
1. El concepto de imprudencia 605
1961, págs. 175 ss.; el mismo, Handlungsunwert usw. bei den Fahrlassigkeitsdelikten, Festschtift für
H. Wclzel, 1974, pág. 557; Schmidhiiuser, Zum Begriff der bewuRten Fahtlassigkeit, GA 1957, pág.
3 0 5 ; el mismo, Z u m Begrift des bedingrcn Vorsatzes usw., G A 1958, pág. 161; el mismo, Fahilassige
Straftat o h n e Sorgfaltspflichtvetletzung, Festschtift füt F. Schaffstein, 1975, pág. 129; Eh. Schmidt,
Der Arzt im Strafrecht, 1939; Schriider, Autliau und Grenzen des Vorsatzbegriffs, Festschrift für W.
Sauer, 1949, pág. 2 0 7 ; Schünemanti, Moderne Tendenzen in der Doginatik der Fahrliissigkeits-und
Gefáhrdungsdelikte, JA 1975, pág. 4 3 5 ; el mismo, Neue H o t i z o n t e det Fahrlássigkeitsdogmatik,
Festschtift füt F. Schaffstein, 1975, pág. 159; Seiler, Die Bedeutung des H a n d l u n g s u n w e t t s usw.,
Festschrift füt R. Mautach, 1972, pág. 75; Spendel, Fahrlassige Teilnahme an Selbst-und Eremdtotung,
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Juristische Mitteilungen 1966, pág. 5 3 ; el mismo, Die Relcvanz des Erfolgsunwertcs usw., Festschrift
für F. Schaffstein, 1975, pág. 177; el mismo, Zur Individualisierung des Sorgfaltsmallstabes beim
Fahrlassigkeitsdelikt, Festschrift für H . - H . Jescheck, Tomo I, 1985, pág. 2 8 5 ; Stree, Beteiligung an
vorsatzlicher Selbstgefáhrdung, JuS 1985, pág. 179; Struensee, Der subjektive T a t b e s t a n d des
fahrlassigen Delikts, J Z 1987, pág. 5 3 ; Tenckhoff, Die leichtfertige H e t b e i f ü h r u n g qualiflziertet
Tatfolgen, Z S t W 88 (1976) pág. 897; Torio López, El deber objerivo, de cuidado usw., Anuario de
Derecho Penal 1974, pág. 2 5 ; Trondle, Abschaffung der Strafbarkeit der fahrlassigen T o t u n g usw.
bei leichtem Vetschulden? D R i Z 1976, pág. 129; Ulsenheimer, Etfolgstelevante u n d erfolgsneuttale
P f l i c h t v e r l e t z u n g e n im R a h m e n d e r F a h r l a s s i g k e i t s d e l i k t e , J Z 1 9 6 9 , p á g . 3 6 4 ; Volk,
Reformüberlegungen zur Strafbarkeit der fahrlassigen Korperverletzung usw., G A 1976, pág. 1 6 1 ;
Wacke, Fahrlassige Vergehen im rümischen Strafrecht, Revue Internationale des Droits de l'Antiquitc,
1979, pág. 505; Walder, Probleme bei Fahtlassigkeitsdelikten, ZBJV 104 (1968) pág. 1 6 1 ; Walther,
Eigenvetantwortllchkeit und sttafrechtliche Z u r e c h n u n g , 1 9 9 1 ; Weher, Einwande gegen die Lehre
von der Beteiligung an eigenveranrwortiicher Selbstgefahtdung im Betaubungsmitteltecht, Festschtift
füt G. Spendel, 1992, pág. 3 7 1 ; Wegscheider, Z u m Begriff der Leichtferrigkeit, Z S t W 98 (1986) pág.
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usw., 1 9 7 2 ; el mismo, A d a q u a n z - u n d R e l e v a n z t h e o r i e , GA 1 9 7 7 , pág. 2 5 7 ; Yamanaka, Die
Entwickiung der japanischen Fahrlássigkeitsdogmatik usw., Z S t W 102 (1990) pág. 9 2 8 ; Zaczyk,
Stiaftechtiiches U n t e c h t und Selbstverantwottung des Vetletzten, 1993; Zielinski, Handlungs-und
Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973.
Die
Vid. también las tefetencias bibliográficas antes del § 54 ÍII
I. El c o n c e p t o de i m p r u d e n c i a
1. El desarrollo del concepto de imprudencia (culpa), al igual que el descubtimiento del dolo (dolus)
(vid. supra § 29 II 1) se debe al Detecho tomano ^ y a la ciencia penal italiana de los siglos XV y X V I ' ,
mienttas que, en cambio, el Derecho germánico y el Derecho alemán medieval conocieron hasta el momen-
to de su recepción las "ungefáhrwerke" como modalidades castigadas con una pena atenuada, peto que fre-
Rudolphi,
^ Vid. Paulus, Dig. 9, 2, 3 1 : "culpam autem esse quod cum a diligenti provideri potuerit non esset
ptovisum". Sobte ello Mommsen, Romisches Sttafrecht págs. 88 ss; Wacke, Revue Intetnationale des Droits
de FAntiquitc 1979, pág. 505.
606 § 54 C o n c e p t o y clases do ini[>riidcnci;i
cueiuemcnte sólo pudieron ser comprendidas de modo casuísiico de la mano de dudosos elemriuos exter-
nos 1 Hs por primera vez en la CCC^ de 1532 donde, por primera vez, se encuenrra un.i descripciiiii de la
imprudencia en tipos penales concretos ligada a su clara delimitación frente al dolo y al caso loriuito (arts.
134, 146 y 180). No obstante, es en la Parte I, Título 20, § 28 del Al.R de 1794 donde pri meramente se
acoge una definición general del concepto de imprudencia. Por el contrario, el preuís. .StGB de 1851 y el
RStGl! de 1871 renunciaron a su definición.
2 . El e¿o¡o es el c o n o c i m i e n t o y v o l u n t a d d e realizar los e l e m e n t o s objetivos del beclio q u e
pertenecen al tipo legal (vid. supra § 2 9 II 2). En c a m b i o , acttía ¿mpnidcrjíemenre quien sin querer-
lo realiza el tipo de una Ley penal a consecuencia de la infracción d e un deber de c u i d a d o y, con-
trariamente a su obligación, o n o se da c u e n t a d e ello o lo tiene p o r posible p e r o confía en q u e el
resultado n o tenga l u g a r ' . La i m p r u d e n c i a n o es, p o r t a n t o , u n a forma atcimada del dolo sino
q u e es a l g o diverso a éste ( B G H 4, 3 4 0 [341]). El c o n t e n i d o d e injusto y d e culpabilidad del
delito i m p r u d e n t e es inferior al de u n h e c b o doloso similat, pues a q u í el autor n o contraviene vo-
luntariamente el m a n d a t o del O r d e n a m i e n t o jurídico sino que sólo ha a c t u a d o en contra del mis-
m o distraídamente. Por este m o t i v o , el d o l o y la i m p r u d e n c i a se excluyen recíprocamente. N o obs-
tante, de acuerdo con la jurisprudencia el a u t o r p u e d e ser c o n d e n a d o p o r i m p r u d e n c i a c u a n d o n o
puede probarse si ha actuado dolosa o i m p r u d e n t e m e n t e ( B G H 17, 2 1 0 ) . Este criterio, sin e m b a r -
go, no p u e d e suscribirse pues los tipos i m p r u d e n t e s no p u e d e n ser empleados c o m o "tipos de reco-
gida" en situaciones probatorias inciertas, sino q u e sus requisitos deben ser c o m p r o b a d o s inequívo-
c a m e n t e para p o d e r alcanzar u n a c o n d e n a . T a m p o c o c o n c u r r e la posibilidad d e u n a d e t e r m i n a c i ó n
alternativa del hecho entre el h e c h o doloso y el i m p r u d e n t e , pues a m b a s clases de la acción p u n i b l e
se e n c u e n t r a n en una relación gradual d e más a m e n o s y, p o r ello, debe intervenir el principio "in
d u b i o pro reo" ( B G H 3 2 , 4 8 [571) (vid. supra § 16 II 2) ^
3 . Tal y c o m o fue a c e p t a d o c o n a n t e r i o r i d a d y aitn h o y es d e f e n d i d o , la i m p r u d e n c i a n o es
j u n t o al d o l o u n a mera forma de c u l p a b i l i d a d ' ' , sino u n t i p o CTypus") de acción punible que
m u e s t r a t a n t o en el á m b i t o del injusto c o m o en el de la c u l p a b i l i d a d u n a estructura a u t ó n o m a *.
La i m p r u d e n c i a se d e t e r m i n a d e a c u e r d o c o n u n d o b l e criterio. Se e x a m i n a , p o r u n lado, q u é
^ Vid. V. Hippel, Tomo II pág. 355; Schaffstein, Die allgemeinen Lehren págs. 146 ss.
^ Vid. Eb. Schmidt, Einführung págs. 32, 7 1 ; Wilda, .Srrafrecht der Germauen págs. 544 ss.; / / « ,
Srrafrecht des deutschen Mittelalters págs. 86 ss.
^ Al igual que con el dolo, una definición legible del complejo concepto de la imprudencia sólo es
posible hacerla de un modo sencillo. Vid., además, sobre el concepto de imprudencia las teorías (que diver-
gen frecuentemente entre sí) de Binding, Normen Tomo IV págs. 451 ss.; Exner, Fahrlassigkeit págs. 207
ss.; Engisch, Vorsatz und Fahrlassigkeit págs. 266 ss.. 365 ss.; v. Hippel, Tomo II págs. 357 .ss.; Mezger,
Lehrbuch págs. 351 ss.; Baumann/Weher, AIlg.Teil págs. 430 ss.; DreherlTr'óndle, § 15 niim. 14; Lackner, §
15 ntim. 35; Manrach/Gossel/Zipf, AWg. Teil II § 4 3 ni'tms. 19, 112; SK (Samson) anexo al § 16 núm. 1;
Wesselí, Allg. Teil mim. 656. Jaknhs, Allg. Teil 9/4, comprende la culpabilidad "como aquella forma de
evitabilidad en la que esrá ausente el conocimiento actual del hecho a evirar". Vid., además, el resumen
conrcnido en LK(1 ¡."¡(Schroeder) § 16 ntíms. 122 ss.
'' La cuestión es discutida. En el sentido del texto también/A"("y/.''jrC'nééo/'my'§ 1 mim. 117; Wolter,
Alternative und eindeutige Verurreilung pág. 214; Matirach/Gossel/Zipf, fiAXg. Teil II § 42 núm. 37.
' Así, Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 4 3 ss.; Cedand, Lehrbuch pág. 139; v. Hippel, 'Lomo 11 pág.
364; Mezger, Lehrbuch pág. 357; Kohlrausch/Lange. § 59 comentario nirm. IV 3b; Olshausen, nota prelimi-
nar mim. 9 antes del § 59; Oehler, Das objektive Zweckmoment págs. 7 ss.; el mismo, Eb. Schmidt-Festschrift
págs. 24 ss.; V. LisztlSchmidt, pág. 272; Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 4 2 ss.; Frank, § 59 comentario mim.
VIII; Roeder, .Sozialadaquates Risiko pág. 94; Schultz, Einführung I p,ág. 203.
I. \i\ concepto de imprudencia 607
c o m p o r t a m i e n t o se exige objetivamente en atención a la evitación d e la lesión n o q u e r i d a del
bien j u r í d i c o p r o t e g i d o en u n a situación d e peligro d e t e r m i n a d a , y p o r o t r o , si ese c o m p o r t a -
m i e n t o p u e d e ser t a m b i é n exigido p e r s o n a l m e n t e de a c u e r d o con sus cualidades y capacidades
personales ( B G H 3 1 , 9 6 | 1 0 1 ] ) . Segtin ello, el injusto típico del h e c h o i m p r u d e n t e n o viene
d e t e r m i n a d o de m o d o concluyente p o t la causación de u n resultado c o m o , p o r ejemplo, la m u e r t e
de u n a persona (§ 2 2 2 ) ' . El c o m p o r t a m i e n t o i m p r u d e n t e sólo existe e n t o n c e s c u a n d o el resulta-
d o descansa sobre la infracción d e aquellos deberes d e c u i d a d o q u e el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o
i m p o n e en u n a situación concreta a los individuos c o n c i e n z u d o s y razonables q u e p e r t e n e c e n al
círculo del autor, así c o m o c u a n d o el resultado ha sido previsible para u n a p e r s o n a d e esa n a t u -
raleza. D e ahí q u e en este s e n t i d o el tipo d e los delitos i m p r u d e n t e s haya d e c o m p l e t a r s e p o r
m e d i o de valoraciones judiciales adicionales '". En ello n o reside n i n g u n a infracción del m a n d a -
t o d e certeza (vid. supra § 15 HI 3) pues la concreción d e los deberes d e c u i d a d o , en c o n t i n u o y
p e r m a n e n t e desarrollo, no es imaginable de o t r o m o d o q u e p o r la vía d e la praxis judicial, cir-
c u n s t a n c i a ésta q u e además p e r m i t e q u e el c i u d a d a n o t a m b i é n p u e d a instruirse m á s fácilmente
p o r su p r o p i a experiencia q u e p o r m e d i o del c o n t e n i d o d e las leyes " .
Ejemplo: La medida en que un testigo debe preparar su declaración y forzar su memoria para evitar la
comisión de un falso testimonio por imprudencia (§ 163 1), es algo que no puede tomarse directamente de
la Ley sino sólo de la mano de las necesidades prácticas de la jurisprudencia y de acuerdo con las demandas
de deberes de cuidado que han sido desarrolladas (BGH 13, 190 [191]; 18, 359 [362]) '^. Para el necesario
deber de cuidado en el tráfico viario rcsulran decisivas ame rodo las regulaciones conrenidas en la SrVO.
^ En este senrido se pronuncia hoy la doctrina dominante; vid. Blei, Allg. Teil pág. 299; Bockelmannl
Volk, Allg. Teil p,ágs. 158, 167; Bockelmann, VerkehrsrechdicheAufsarzepágs. 202 ss.; Boldt, Z S r W 6 8 (1956)
págs. 34 ss.; Burgstaller, Das Fahrlassigkeirsdclikt págs. 2 ss.; Erenius, Criminal Negligence págs. 149 ss.,
164 ss.; Engisch, Vorsatz und Fahrlassigkeit págs. 334 ss.; el mismo, DJT-Festschrift Tomo I pág. 428; Gallas,
Beitrage págs. 5 ss.; Eser, Srrafrecht íl niím. 21 A ntíms. 9 ss.; Hall Fahdássigkeit im Vorsatz pág. 22; Henkel,
Mezger-Fesrschrifr pág. 282; Hirsch, ZSrW 74 (1962) pág. 9'); Jescheck, Fahrlassigkeit págs. 7 ss.; Armin
Kaufinann, ZfRV 1964. pág. 45; Kienapfel, JZ 1972, pág. 575; Maihofer, ZStW 70 (1958) págs. 184 ss.;
Manvald.}uS 1989,pág. 18*^9;/SA/, Allg. Teil § 17 núm. 7 ; / / . AÍ^/CT, Grundrifí pág. \29: Nowahwski, ]hl
1972, págs. 31 ss.; Mese, Finalirat pág. 6 1 ; Rudolphi, ]i¡S 1969, pág. 549; Platzgummer, ]h\ 1971, pág. 240;
Roxin, Allg. Teil I § 24 núm. 47; SchónkelSehroderlCramer, § 15 núm. 119; Schünemann, JA 1975, pág.
516; Schajfstein, Welzel-Festschrift pág. 558; Ulsenheimer, J Z 1969, pág. 364; Walder, ZBJV 104 (1968)
págs. 169 ss. 184 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 657; Welzel, Fahrlassigkeit und Verkehrsdelikte pág. \\; el
mismo, Lehrbuch págs. 13 ss. También en este sentido camina la jurisprudencia, B G H 4, 3 4 1 ; 20, 315 (320
,ss.); BGH VRS I4,^pág. 30; BGH N J W 1995, 795 (796); OLG Koln N J W 1963, 2381; OLG H.amm
VRS 60, pág. 38; OLG^Stuttgart JZ 1980, p 618; B G H Z 24, 2 1 . Con anrerioridad también la praxis y la
doctrina han tenido cu cuenta el criterio objetivo de la imprudencia en el marco del concepto de culpabili-
dad; vid. RG 39, 2 (5); 6 7 , 12 (19); v. Hippel, Tomo II págs. 36 ss.; Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrcchr
pág. 173; vid. al respecto SchónkelSehroderlCramer, § 15 núm. 114. Disiente d é l a esttuctura del delito im-
prudente Gossel, Bengl-Festschrift págs. 2 ss.
^ En torno a la discusión sobre la posición del resultado en el tipo de injusto del delito imprudente
vid. infra § 55 II la.
'" Vid. Welzel, Fahrlassigkeit und Verkehrsdelikte pág. 15; Roxin, Allg. Teil I § 24 núms. 87 ss.
" Vid. Bockelmann, VcrkehrsrechtIicheAufsatze págs. 208 ss.; H. Mayer, Grimdrií? pág. 129; en cuanto
al rcsulrado también Bohnert, Z S t W 94 (1982) pág. 80.
'^ Vid., al respecto, DreherllYóndle, § 163 núm. 5; LK(10.")(Wdlms) § 163 nútns. 6 ss.; Kühl, Allg.
Teil § 17 núm. 17.
608 § 54 C o n c e p t o y clases tic mijjrudeiicia
Sólo c u a n d o está c o m p t o b a d a la vertiente objetiva del h e c h o ¡ m p r t i d c n t e ( t i p o d e injusto)
p u e d e examinarse a d i c i o n a l m c n t e si t a m b i é n se ha c u m p l i d o el m a n t l a t o general de c u i d a d o y
previsión dirigido al a u t o t i n d i v i d u a l , d e c o n f o r m i d a d c o n su inteligencia, f o r m a c i ó n , habilidad,
cualificación, experiencia vital y su posición social ( t i p o d e la c u l p a b i l i d a d )
El valor práctico de la especial configuración de la infracción objetiva del deber de cuidado como núcleo
del injusto de la imprudencia, se deriva de las siguientes consideraciones '•*: en primer lugar, a través de la
valoración autónoma del injusto de acción del hecho imprudente se crea un contrapeso frente a la responsa-
bilidad por el resultado que a menudo se acentúa en la praxis de una forma demasiado intensa. En segundo
lugar, puede ser anudada al hecho imprudente la adopción de medidas de seguridad cuando el autor adolece
de incapacidad de culpabilidad (§§ 63, 64, 69, 70). Asimismo, cuando el hecho cometido bajo los efectos
de una embriaguez es un delito imprudente, se determinan correctamente los presupuestos del § 323a por
medio de los criterios objetivos de la imprudencia aún cuando el autor, en atención a su estado, no pudo
cumplir con el deber de cuidado que el era exigible individualmente. Además, si se conduce a la jurispru-
dencia a adoptar como punto de partida la vertiente objetiva de la imprudencia, se consigue que aquélla
formule por medio de reglas generales los deberes de cuidado exigibles en determinadas situaciones (vid.,
por ejemplo, el principio de confianza en el tráfico viario o en la división del trabajo que tiene lugar en
algunas profesiones). Finalmente, los criterios objetivos de la imprudencia contienen el reconocimiento de
un límite superior de la responsabilidad que recorta las demandas desorbitadas que se dirigen hacia el indi-
viduo, sirviendo con ello al principio de igualdad " .
4 . D e este m o d o , el t i p o d e i n j u s t o del h e c h o i m p t u d e n t e se d e t e r m i n a a través de tres
elementos: p o r m e d i o d e la r e c o n o c i b i l i d a d d e l p e l i g r o de realización del tipo "", de la a c t u a -
" Con una concepción divergente a la de aquí se sostiene que el incumplimiento individual del man-
dato de cuidado y previsión se encuentra ya incluido en el tipo de injusto del delito imprudente, vid. Stratenwerth,
Allg. Teil I núm. 1097; el mismo, Jesclieck-Festschrift Tomo I págs. 285 ss.; Otto, Grundkurs págs. 171 ss.;
Jakohs, Studien págs. 48, (>A ss.; el mismo, Allg. Teil 9/1 ss.; SK (Samson) § 16 anexo núms. 13 ss.; Gdssel,
Bruns-Festschrift págs. 51 ss.; Castaldo, Non intelligere págs. 157 ss., así como el mismo, GA 1993, pág. 11.
Por el contrario, profundizando convincentemente, Schünemann, Schafifstein-Festschrift págs. 160 ss.; el mis-
mo, JA 1975, págs. 512 ss.; además, Donatsch, Fahriassigkeitsdclikt pág. 138; Armin Kaufmann, Welzel-Festsclirift
págs. 404 ss.; Hirsch, ZStW 94 (1982) págs. 266 ss.; Herzberg, Jura 1984, págs. 406 ss.; Roxin, Allg. Teil I §
24 núms. 51 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 669; Kaminski, Der objektive Maí?stab págs. 79 ss.
'** En comn, Jakohs, ZStW Beiheft Teherán 1974 pág. 20 nota a pie n ú m . 45; f/mamo, Allg. Teil 9/
8ss.
'^ N o obstante, consideran injustificada una restricción de la responsabilidad de esta naturaleza,
Sch'ónkelSchroderlCramer,% 15 núms. 139 ss.;7ííi'0¿5, Allg. Teil 9/11; c/míímo, Studien págs. 'b'i ss:, el mis-
mo, ZStW Beiheft Teherán 1974 pág. 21 nota a pie núm. 45; Otto, JuS 1974, págs. 707 ss.; Roxin, Allg.
Teil ! § 24 núms. 50, 54 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1098; el mismo, Jescheck-Festschrift Tomo I
págs. 300 ss.; SK (Samson) anexo al § 16 núm. 15; en cambio, Blei, Allg. Teil pág. 299, con la misma con-
cepción que la teproducida en el texto, trata la no utilización de apritudes especiales como contravención
objetiva del deber de cuidado. En la misma línea, la doctrina mayoritaria defiende el acertado punto de
vista que manriene que el Derecho penal no puede exigir más que "el cuidado requerido en el tráfico habi-
tual", con lo que de hecho puede recurrirse plenamente a capacidades estandarizadas especiales (conductor
de camiones de largo recorrido, médico-jefe, etc.) en los ámbitos correspondientes donde éstas deban entrar
en juego; vid. Schmidhduser, Schaffstein-Festschrift pág. 151; Schünemann, ibidem págs. 165 ss.; elmismo,
JA 1975, pág. 514; Hirsch, ZStW 94 (1982) pág. 273; LK(!l.")(Schroeder) § 16 núms. 146 ss.; Kühl, Allg.
Teil § 17 núm. 32.
"> En contra del elemento de la previsibilidad del riesgo, Roxin, Allg. Teil I § 24 núm. 13. En el
sentido del texto, Kühl, Allg. Teil § 17 núm. 1 9; Sch'ónkelSchroderlCramer, § 15 núm. 125.
I. E! concepto de imprudencia 609
ción q u e en a t e n c i ó n a d i c h o peligto no observa el c u i d a d o o b j e t i v a m e n t e d e b i d o '^ y (en los
delitos i m p r u d e n t e s d e residtado) del a c a e c i m i e n t o d e l resultado t í p i c o a consecuencia d e la
infracción de aquel c u i d a d o "*. En Derecho civil, para la f u n d a m e n t a c i ó n d e la responsabilidad
en la i n d e m n i z a c i ó n del dai'io bastan estos tequisitos pues allí sólo se trata d e la cuestión de si es
el a u t o t o el p e r j u d i c a d o q u i e n tiene q u e s o p o t t a t los d a ñ o s irrogados " . Para el castigo, sin e m -
bargo, se a ñ a d e el requisito d e la c u l p a b i l i d a d i m p r u d e n t e , pues a q u í n o se trata d e la c o m p e n -
sación d e los d a ñ o s sino d e la e m i s i ó n de u n juicio de desvalor ético-social q u e sólo p u e d e afec-
tar al a u t o r p o r h a b e r m e r e c i d o su reproche ( B G H N J W 1 9 9 5 , 7 9 5 [796]).
a) La cuestión del contenido de la culpabilidad <tn la imprudencia ha sido siempre discutida. En Dere-
cho natural la imprudencia todavía no representaba una auténtica fotma de culpabilidad, sino que fue sólo
considetada como un cuasi-delito en el que tenía lugar una atenuación de la pena-". Feuerbach intentó
armonizar la teoría de la imprudencia con su teoría de la pena referida a la voluntad delictiva (coacción
psicológica), por medio de la aceptación en aquélla de una resolución volitiva ' ' . También los hegelianos se
esforzaron en demostrar un aspecto volitivo en la imprudencia, divisándolo en el conocimiento y voluntad
de las condiciones a partir de las cuales se desarrolla el resultado antijurídico como posibilidad real ^^. De
forma similar Binding construyó la imprudencia como culpabilidad por la voluntad a través de la ¡dea de
que, en todo caso, la acción es querida como acontecimiento ^^. Otros, por el contrario, niegan el conteni-
En contra de la infracción del deber de cuidado como elemento autónomo del delito imprudente,
LKÍll.") (Schroeder) § 16 núms. 125 ss.; Wolter, GA 1977, págs. 267 ss.; Maurach/Gossel/ZipfiMg. Teil 11
§ 4 3 núm. 19; Schmidauser, Schaffstein-Festschrift págs. 131 ss., quienes sólo pretenden recurrir a la previ-
sibilidad del menoscabo del bien jurídico. Sin embargo, la contravención de la norma y, con ello, el injusto
de acción, residen precisamente en la infracción de las concretas exigencias que en una situación determina-
da el Ordenamiento jurídico impone al autor en atención a la ptevisibilidad del resultado. En contra tam-
bién del deber objetivo de cuidado, Roxin, Allg. Teil I § 24 núms. 10 ss., quien recurre sólo a la imputación
objetiva; asimismo, Yamanaka, Z S t W 102 (1990) pág. 9AA. Jakobs. Allg. Teil 9/6, adata, incluso, que el
requisito de la infracción de un cuidado impuesto sería "erróneo conforme a la lógica de la norma" porque
ésta no exige actuaciones diligentes sino que tan sólo prohibe comportamientos negligentes. En el mismo
sentido del texto se pronuncia la doctrina dominante; vid. Lackner, § 15 núm. 36; Schonke/Schroder/Cramer,
§ 15 núms. 121, 180; Wessels, Allg. Teil núm. 664; Kühl, Allg. Teil § 17 núms. 22 ss.
'^ Queriendo comprender el resultado como una mera condición de la punibilidad, Armin Kaufinann,
ZfRV 1964, págs. 41 ss.; el mismo, Wclzel-Festschrift págs. 410 ss.; Horn, Konkrete Gefáhrdungsdelikte
págs. 78 ss.; Schaffitein, Welzel-Festschtift pág. 561; Zielinski, Handlungs— und Erfolgsunwert págs. 128
ss., 200 ss. (vid. ya al tespecto supra § 24 III 2). Sin embargo, de acuerdo con el Derecho vigente, además
de en la acción descuidada, el injusto del delito imprudente también reside en los daños reales causados por
ésta.; así, Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 157; Kraufi, ZStW 76 (1964) págs. 6 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 24
núm. 7; Stratenwerth, Schaffstein-Festschrift págs. 187 ss.; Schünemann, ibidem págs. 169 ss.; el mismo, JA
1975, págs. 442 ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 15 núm. 128; Paeffgen, Verrat in itriger Annahme eines
illegalen Geheimnisses p p . l l O ss. Vid., además, Volk, GA 1976, págs. 171 ss., acerca de las consecuencias
prácticas de la cuesrión.
" En este sentido se pronuncia la doctrina dominante; vid. ¡Mrenz, Schuldrecht l o m o I págs. 284 ss. y
el resumen de Kaminski, Der objektive Mal$stab pág. 110 nota a pie núm. 33. Por el contrario, de acuerdo con
Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil Tomo II págs. 132 ss., también en Derecho civil debe ser tenida en
cuenta la capacidad individual de actuación, algo que sin embargo sólo puede ser válido para aquellos casos de
responsabilidad delictiva en los que no resuira aplicable la idea de la asunción de la garantía.
^° Vid. Boldt, Bohmer pág. 387.
Faierbach, Lehrbuch 13.^ ed., págs. 9 ss.
^' Vid. Kostlin, System pág. 165; Berner, Imputationslehre págs. 227 ss.
^^ Binding, Die Schuld pág. 127; también Mezger. Lehrbuch págs. 355 ss., exige "un aspecto del que-
rer que conscientemente es contrario a deber'.

61 {) § 54 C~onccpí() y clnscs tic imprudencia
do de culpabilidad de la imprudencia por la ausencia general de una vohnitad dirigida al resultado^'* o lo
hacen, en todo caso, en el ámbito de la imprudencia inconscicnic (vid. infra § 54 II 1) ^^.
h) Estas teorías resultan sin e m b a r g o rechazables. T a n i b i c n en la i m p r u d e n c i a el o b j e t o del
r e p r o c h e cul[)al)iiístico cst;í c o n s t i t u i d o p o r u n a a c t i t u d i n t e r n a r e p r o b a b l e del a m o r frente al
l>crcclio (vid. supra § 3 9 11 1). Las exigencias del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o están dirigidas a q u í a
q u e t o d o el n u i n d o emplee sus capacidades para p o d e r reconocer y evitar a t i e m p o los corres-
p o n d i e n t e s peligros para el bien j u r í d i c o p r o t e g i d o ^ ' ' . En la i m p r u d e n c i a consciente el r e p r o c h e
culpabilístlco está referido a la a c t u a c i ó n descuidada del a u t o r a pesar d e q u e previo la realiza-
ción del tipo c o m o posible consecueticia d e su hacer. Pero t a m p o c o en la i m p r u d e n c i a
ciente el r e p r o c h e d e culpabilidad c o n s t i t u y e u n a ficción. En esta se refiere al h e c h o d e q u e el
a u t o r n o prestó a t e n c i ó n suficiente a la situación peligrosa o a la circunstancia d e q u e a q u é l ,
r e c o n o c i e n d o el peligro q u e tenía a n t e sí, n o lo relacionó con la puesta en peligro del o b j e t o de
la acción, o bien, al d a t o de q u e a ú n s i e n d o c o n s c i e n t e de este liltimo riesgo n o le c o n c e d i ó
espacio suficiente en la formación d e su resolución al h e c h o . En c o n s e c u e n c i a , la i m p r u d e n c i a
sólo muestra u n m e r e c i m i e n t o d e p e n a c u a n d o la filta d e a t e n c i ó n descansa sobre defectos d e su
actitud i n t e r n a c o m o , p o r e j e m p l o , d e s c o n s i d e r a c i ó n , indiferencia, falta d e p r e o c u p a c i ó n p o r los
d e m á s o, c o n otras palabras, sobre el fracaso funcional del s e n t i m i e n t o valorativo ^^; en c a m b i o ,
n o se r e s p o n d e j u r í d i c o - p e n a l m e n t e p o r la ausencia d e capacidades corporales o m e n t a l e s , lagu-
nas d e c o n o c i m i e n t o o de experiencia, la ausencia d e cautela o destreza, o el error en situaciones
extremas (vid., n o o b s t a n t e , en relación c o n la culpabilidad p o r a s u n c i ó n infra § 5 7 11 3 ) . T a m -
bién en la i m p r u d e n c i a i n c o n s c i e n t e la c u l p a b i l i d a d reside en u n error de la a c t i t u d i n t e r n a , a
saber, c u a n d o q u e d a p o r debajo del l í m i t e m í n i m o d e la a t e n c i ó n q u e el O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o
d e b e exigir o b j e t i v a m e n t e p a r a evitar p é r d i d a s y dataos a valores y bienes d e la c o m u n i d a d , en la
m e d i d a en q u e la edad, las fuerzas, la profesión y la experiencia d e vida del a u t o r h a g a n q u e la
exigencia aparezca posible de c u m p l i r " ^ . E n la era de la técnica, tal y c o m o lo d e m u e s t r a n los
m u c h o s accidentes debidos a "fallos h u m a n o s " , el m a n d a t o de a t e n c i ó n posee la m i s m a justifica-
ción que el d e b e r de a r m o n i z a r la v o l u n t a d c o n s c i e n t e c o n las n o r m a s q u e integran el O r d e n a -
m i e n t o jurídico.
^'' Vid. Baumgarten, Verbrechenslehre págs. 116 ss.; Germann, SchwZSrr 49 (1935) págs. 32 ss.
*' Así, por ejemplo, Boclielmann, Verkehrsrechdiche Aufsatze págs. 213 ss.; mostrando sus dudas,
liockelmannlVollí, Allg. Teil pág. 168 ("desconocimiento del riesgo"); Germann, Das Verbrechen pág. 9 4 ; /
Hall, Principies pág. 372; Kohlrausch, Die Schuld págs. 20 ss.; Arthur Kaufriann, Schuldprinzáp págs. 156
ss.; Sanen Allgemeine Strafrcchtslehre pág. 180; Glanville Williams, Criminal Law págs. 12 ss. Por el contra-
rio, Erenius, Criminal Negligence págs. 87 ss., no recurre a esta cuestión purainente teórica relariva a la
culpabilidad por la voluntad, sino que lo hace a la de cuáles son los medios de defensa (defences, exceptions)
que se encuentran a disposición del autor frente al reproche de la imprudencia.
'" Así se pronuncia, en contraste con la "teoría de la voluntad", la "teoría del sentimiento"; vid.
Exner, Fahrlassigkeit págs. 173 .ss.; Kadecka, Gesammelte Aufsatze pág. 6 9 ; Engisch, Vorsatz u n d
Fahriasslgkeir pág. 470. Acerca de la imprudencia consciente como culpabilidad por la voluntad, Kohler,
Fahrlassigkeit págs. 37 ss.
^" Así, con razón, Nowakowski, JBl 1953, pág. 508; vid. también el mismo, JBl 1972, pág. 3 1 .
^* Vid. Coenders, Feuerbach págs. 28 ss.; Lojfler, Schuldformen pág. ^-tArrnin Kaufmann, ZfRV 1964,
pág. 53; Welzel, Lehrbuch págs. 150 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 1104; Schonke/Schroder/Cramer, §
1 5 núm. 2 0 1 ; Maurach/Gossel/Zipf, KWg. Teil 11 § 43 núm. 127; Kühl, Allg. Teil § 17 núms. 89 ss.; Wessels,
Allg. Teil núm. 692. Especialmente, en relación con la "culpabilidad por el resultado", Müller-Dietz,
Schuldgedanke págs. 77 ss.; Duhs, SchwZSrr 7 8 ( 1 9 6 2 ) págs. 45 ss. Mostrando sus dudas Roxin, Z S t W 82
(1970) pág. 687; BockelmannlVolk, Allg. Teil págs. 16 .ss.
f
II. Clases y grados ¿c iniprtidcnci; 611
5. El vigente D e t e c h o penal alemán n o c o n t i e n e u n a cláusula general d e i m p r u d e n c i a ( c o m o ,
p o r ejemplo, el D e r e c h o civil en el § 8 2 3 1 B G B o el art. 5 6 5 del C ó d i g o penal c s p a i á o l ' ' ) , sino
sólo determinados tipos imprudentes q u e raras veces han sido acogidos en el S t G B pero q u e sí
aparecen con frecuencia en el Derecho penal especial. Al igual q u e en los delitos dolosos se dife-
rencia e n t r e delitos de mera actividad ( § § 1 6 3 , 3 1 6 11) y de resultado (§§ 2 2 2 , 2 3 0 -'", 3 0 9 " , 3 4 5
11), así c o m o entre delitos de comisión y d e omisión (§ 138 111). La a c t u a c i ó n i m p r u d e n t e es sólo
punible c u a n d o la Ley así lo prevé e x p r e s a m e n t e (§ 15; d e forma correlativa t a m b i é n el § 10
O W i G ) . M u c h o s d e los delitos dolosos i m p o r t a n t e s c o i n o el d e a b o r t o ( § 2 1 8 ) , d e t e n c i o n e s ile-
gales ( § 2 3 9 ) , delitos c o n t r a la a u t o d e t e r m i n a c i ó n sexual ( § § 174 ss.) y la m a y o r í a d e los delitos
incons-
p a t r i m o n i a l e s , carecen d e u n a figura delictiva equivalente en la i m p r u d e n c i a en la m e d i d a en
q u e su m e r e c i m i e n t o de p e n a ha sido n e g a d o p o r el legislador fdan sido i n t r o d u c i d o s nuevos
tipos penales i m p r u d e n t e s p o r la I. W i K G ( § § 2 6 4 III ^', 2 8 3 IV, V y 2 8 3 b II) y la 18. StÁG en
todas las disposiciones penales sobre p r o t e c c i ó n del m e d i o a m b i e n t e ( § § 3 2 4 III y ss.) y el nuevo
p r e c e p t o sobre b l a n q u e o d e capitales (§ 261 V ) .
II. Clases y g r a d o s de i m p r u d e n c i a
1. H a b i t u a l m e n t e s o n diferenciadas dos clases de imprudencia: la i n c o n s c i e n t e y la c o n s -
c i e n t e ^^. En la p r i m e r a (ncghgeniia) el autor, a consecuencia de la infracción del d e b e r d e c u i -
d a d o , n o piensa en la posibilidad de p o d e r realizar el tipo legal, m i e n t r a s q u e e n la s e g u n d a
(luxuria) el sujeto, c i e r t a m e n t e , se da cuenta de la existencia del peligro c o n c r e t o para el objeto
p r o t e g i d o d e la acción p e r o , sin e m b a r g o , a consecuencia d e la sobrevaloración d e sus grados, d e
sus p r o p i a s fuerzas o, sencillamente, p o r q u e cree en su p r o p i a s u e r t e , confía c o n t r a r i a m e n t e a
d e b e r en q u e n o se realizará el t i p o legal. Al igual q u e en el d o l o (vid. supra § 2 9 II 3 a ) , la i m -
p r u d e n c i a n o sólo p u e d e aparecer referida a un resultado de lesión sino que t a m b i é n p u e d e estarlo
a u n resultado d e peligro. T a m b i é n es i m a g i n a b l e la i m p r u d e n c i a consciente en relación con un
peligro: en este caso el a u t o r estima posible la realización del peligro p e r o confía en q u e éste n o
t e n g a lugar ^ ' .
La jurisprudencia ha hecho suya la distinción entre imprudencia consciente c inconsciente. La impru-
dencia existe "cuando se comprueba que el autor ha desatendido el cuidado al que estaba obligado de acuer-
do con sus conocimientos personales y sus capacidades, a consecuencia de lo cual o no ha previsto el resul-
tado que en aplicación del correspondiente deber de cuidado habría podido prever —imprudencia
inconsciente— o, ciertamente, ha tenido por posible el advenimiento del resultado pero ha confiado en que
- ' El art. 12 del vigente Código penal de 1995 acoge ya, sin embargo, el sistema de nurnerus clatisus
en la punición de los delitos y faltas imprudentes al disponer que "Las acciones u omisiones imprudentes
sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley" (N del T).
^^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 229 (N del T ) .
" La remisión debe enrendcrse realizada al vigente § 306d (N del T ) .
^~ La remisión debe entenderse realizada al vigenre § 264 IV (N del T ) .
^^ La reoría procede de Feuerbach, Lehrbuch 13." ed., pág. 93, quien aquí, por primera vez, suininis-
rra una diferenciación cualitativa en lugar de los grados cuantitativos de culpa del Derecho común.
•''' La imprudencia consciente referida a la lesión del objeto de la acción sólo resulta equivalente al dolo
de peligro si el autor toma en serio el peligro de acaecimiento de una lesión y se conforma con ello; vid. al
respecto, Schaffstein, Gottinger-Fesrschrifr OLG Celle pág. 180. En contta, con razón, de la equiparación ^OTÍ'-
n?/entre la imprudencia consciente y el dolo de peligfo llevada a cabo \ioz Arthur Kaufmann, Schuldprinzip
pág. 154, vid. LK(lI.'')(Schroeder) § 16 núm. 120, así como Roxin, Allg. Teil 1 § 24 núm. 65.
612 § 54 Coficepto y clases de iiiipriidciicia
ello no suceda —imprudencia consciente—" (RG 56, 343 | 3 4 9 | en relación con un fallo de arqimcmira;
RG 58, 130 [134] relativa a la omisión imprudente; RG 67, 12 [18] acerca de un error jnédico).
En a m b a s clases de i m p r u d e n c i a , q u e a m e n u d o en la praxis no se distinguen n í i i d a n i e m e ,
el c o n t e n i d o de injusto y de culpabilidad reside en la ausencia de tina atención obligarla, puesto
q u e t a m b i é n la i m p r u d e n c i a consciente descansa sobre u n d e s c o n o c i m i e n t o c o n t r a r i o a d e b e r
que, si bien n o está referido a la existencia del peligro, si lo cst;í al g r a d o d e este, de la cxtensié)n
del d e b e r d e c u i d a d o o d e las limitaciones d e las propias capacidades. E n t r e a i n b o s tipos de i m -
p r u d e n c i a t a m p o c o existe u n a relación gradual pues la c o n d u c t a d e q u i e n ni siquiera percibe el
riesgo existente p u e d e resultar d e s a p r o b a d a más i n t e n s a m e n t e q u e la negligencia leve de u n a i m -
prudencia consciente en la q u e s i m p l e m e n t e se sobtcvaloran las propias fuerzas ( B G H N J W 1 9 6 2 ,
1780 [ 1 7 8 1 ] ; O L G Karlsruhe D A R 1 9 6 8 , pág. 2 2 0 ) " . El significado práctico de la distinción
entre ambas clases d e i m p r u d e n c i a " ' reside sobre t o d o en su d e l i m i t a c i ó n frente al d o l o even-
tual. La i m p r u d e n c i a consciente es en su estructura similar al d o l o eventual •^'; esto es precisa-
m e n t e lo q u e hace tan difícil la necesaria distinción legal e n t r e a m b a s formas de aparición del
h e c h o p u n i b l e (vid. supra § 2 9 III 3c).
2. H a c e t i e m p o q u e el D e r e c h o penal c o m ú n t o m ó prestados del D e r e c h o civil la distin-
ción entre distintos grados de imprudencia (culpa lata, levis y levissiina) '^ y q u e a ú n hoy utiliza el
legislador en esta última rama del D e r e c h o (en relación c o n la i m p r u d e n c i a "grave" y "leve" e n -
tra en juego la "diligentia q u a m in suis") ( § § 2 7 6 , 2 7 7 B G B ) ^'. Tal g r a d u a c i ó n sólo es c o n o c i d a
p o r el vigente D e r e c h o penal en la m e d i d a en q u e en diferentes tipos penales se exige la temeri-
d a d grave (^'Leichtfertigkeit") c o m o f o r m a a c e n t u a d a d e i m p r u d e n c i a (por ejemplo, § § 9 7 II,
109g IV, 138 III, 2 6 1 V, 2 6 4 III'^», 2 8 3 I V n ú m . 2, V n ú m . 2, 3 4 5 II S t G B ; § § 2 1 , 41 III
W S t G ) . Esto rige especialmente para m u c h o s d e los delitos cualificados p o r el resultado (verbi-
gracia, § § 176 I V * ' , 177 I I I " 2 , 178 I I I « , 2 3 9 a III, 2 5 1 , 3 l 6 c 11""*). T a m b i é n en el D e r e c h o
a d m i n i s t r a t i v o s a n c i o n a d o r el c o n c e p t o de grave t e m e r i d a d es e m p l e a d o cada vez c o n más fre-
cuencia (por ejemplo, § § 3 7 8 - 3 8 1 A O 1 9 7 7 ; § 56 I n ú m s . 4, 5 K W G ) - ^ l Esta m o d a l i d a d de
i m p r u d e n c i a se c o r r e s p o n d e c o n la i m p r u d e n c i a grave del D e r e c h o civil (E 1 9 6 2 , F u n d a m e n t a -
35 \'\A.LK(ll.''XSchroeder)% 16 núm. 121; Aía!<raf¿/G¿-»f¿'Z/>/Allg. Teil II § 43 núm. 121. Por el
contrario, Roxin, Allg. Teil I § 24 núm. 6 1 , mantiene ceterisparibus que la imprudencia consciente es mere-
cedora de mayor pena.
3 Este es negado por KohlrauschlLange, § 59 comentatio núm. IV 3; vid., por el contrario, Maiirachl
GosseUZipf, hWg. Teil II § 43 núms. 121 ss.; Duhs, SchwZStr 78 (1962) págs. 35 ss.; LK(ll.-')(Schroeder) § capacidad de prever su actuación como una conducta gravemente temeraria. En contra, SK(Rudolphi) § 18
16 núm. 117; Lackner, § 15 núm. 53; Binavince, Falirlassigkeit pág. 142.
'^ Desde el punto de vista de su delimitación divergente del dolo eventual (vid. supra § 29 111 3daa)
Schrader debió considerar equivocado el concepto de imptudencia consciente; vid. Scijriider, Sauer-Festschrift
pág. 237; asimismo, Schmidhauser, GA 1957, pág. 313; el mismo, GA 1958, pág. 167; el mismo, Allg. Teil
pág. 435; Jalíobs, Allg. Teil 9/3; el mismo, ZStW Beiheft Teherán 1974 pág. 10.
3" Vid. Boldt, Bóhmer pág. 402.
' ' Vid. Larenz, SchuldreclitTomo I págs. 291 ss.
'"' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 264 IV (N del T ) .
'" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 176 b (N del T).
•*- La remisión debe entenderse realizada al vigente § 178 (N del T).
La remisión debe entenderse realizada al vigente § 178 en su único apartado (N del T).
'*'' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 316c III (N del 1").
•'^ Vid. Giihler, § 10 OWiG núm. 20.
111. 1 laiamicnto de las conib¡nncK>nes doio-nnptudencia 613
ción, pág. 132; B G H 1 4 , 2 4 0 [255]; 2 0 , 3 1 5 [ 3 2 7 ] ; 3 3 , 6 6 ) ' ' ' ' ; existe c u a n d o el c u i d a d o d e b i d o
ha sido infringido "en tina m e d i d a i n u s u a l m e n t e grave", c u a n d o el a u t o r n o ha t e n i d o en c u e n t a
"lo q u e en el supuesto concreto debió ser evidente para cualquiera" ( R G Z 1 4 1 , 129 [ 1 3 1 ] ; B G H Z
10, 14 [16]; 17, 191 [ 1 9 9 ] ; B G H S t 3 3 , 6 6 ; O L G H a m m N S t Z 1 9 8 3 , pág. 4 5 9 ) o c u a n d o el
a m o r "desatiende d e m o d o especialmente itreflexivo la posibilidad d e q u e acaezca u n suceso m o r -
tal" ( B G H 3 3 , 6 7 ) . En el e x a m e n del c o n t e n i d o d e culpabilidad del h e c h o la t e m e r i d a d grave se
m i d e a s i m i s m o d e a c u e r d o c o n u n critetio individual, esto es, el a u t o r m i s m o d e b i ó darse c u e n t a
sin más de las circunstancias q u e hacían aparecer su c o n d u c t a c o i n o g r a v e m e n t e temeraria .
El A E c o n t i e n e en el § 16 II la propuesta a t e n d i b l e de dejar s i e m p r e impune la imprudencia
leve p o r faltar en ésta u n a culpabilidad criminal '''^.
i n . T r a t a m i e n t o de las c o m b i n a c i o n e s d o l o - i m p r u d e n c i a
Baumann, Kritische Gedanken zur Beseitigung der erfolgsqualifizierten Deiikte, Z S t W 7 0 (1958) pág.
227; Cramer, Das Strafcnsystem des StGB nach dem 1.4.1970, JurA 1970, pág. 183; Gossel Dogmatische
Überiegungen zurTeilnalime am erfolgsqualifizierten Delikt, Festschrift für R. Lange, 1976, pág. 219; Hiinle,
Die Teilnaiime an den erfolgsqualifizierten Delikten, Diss. Tübingen 1970; Hardwig, Betrachtungcn zum
erfolgsqualifizierten Delikt, GA 1965, pág. 97; Hirsch, Zur Problematik des etfolgsqualifizierren Delikts,
GA 1972, pág. G5; Janiszewski, Anmerkung zu BGH vom 22.7.1966, M D R 1967, pág. 229; Jescheck.
Erfoigsdelikte, Niederschriften, Tomo II, pág. 246; Kofflta, Erfoigsdelikte, Niederschriften, Tomo II pág.
234; Krey/Schneider, Die eigentlichen Vorsatz-Fahriássigkeits-Kombinationen usw., N J W 1970, pág. 640;
Lagodny, Anmerkung zu BGH GS 39, pág. 100, NStZ 1992, pág. 490; Lang-Hinrichsen, Zur Krise des
Schuidgedankens im Strafrecht, ZStW 73 (1961) pág. 210; Laubenthal. Anmerkung zu BGH 35, 257, JR
1988, pág. 335; Oehler, Das erfoigsqualifizierte Delikt und die Teilnahme an ihm, GA 1954, pág. 33; el
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Erfoigsqualifizierte Deiikte und verwandce Erscheinungsformen, 1986; Rudolphi, Anmerkung zu BGH 26,
175, JR 1976, pág. 74; Schubarth, Das Probiem der erfolgsqualifizierten Deiikte, ZStW 85 (1973) pág.
754; Trauh, Zut Bedeutung des Wortes "wenigstens" in § 56 StGB, N J W 1957, pág. 370.
•"^ Vid. Maiwald, GA 1974, pág. 2ii; Jakohs, ZStW-Beiheft Teherán 1974 págs. 30 ss.; Tenckhoff,
ZStW 88 (1976) págs. 898 ss.; Volk, GA 1976, págs. 175 ss.; MaurachlGossel/Zipf, M\%. Teil II § 42 núm.
44; Hall, Mezger-Festschrift pág. 244. Vid. también la definición contenida en el E 1962 § 18 111 que,
finalmente, no ha tenido acogida en el texto definitivo.
''^ Yendo demasiado lejos Maiwald, GA 1974, pág. 265, exige que el autor haya poseído también la
núm. 5. Suministrando una definición tradicional que abarca el aspecto del injusto y de la culpabilidad de
esta forma de imprudencia, Wegscheider, Z S r W 98 (1986) pág. 6 5 7 ; en cambio, Arzt, Schróder-
Gcdachtnisschrift pág. 119, en adhesión al Derecho norteamericano, no sólo atiende a la grave infracción
del cuidado necesario sino también a la indiferencia del autor. Considerando rambién a la remeridad grave
como un "elemento comprensivo del injusto y de la culpabilidad", Roxin, Allg. Teil I § 24 núm. 80.
''* Asimismo, Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsatze págs. 21 ss.; Stratenwerth, Basler Juristische
Mitteilungen 1966, págs. 72 ss.; el mismo, Allg. Teil 1 núms. 1139 ss.; Roxin, Allg. Teil 1 5 24 núm. 85;
Arzt, Schroder-Gedachtnisschrift págs. 13 ss. En el Derecho penal viario Cramer, DAR 1974, pág. 322,
pretende restringir la imprudencia por el resultado a los supuestos de temeridad grave. En los delitos cualifi-
cados por el resultado Paeffgen, JZ 1989, pág. 227, exige siempre este clase de imptudencia. Postulando la
exclusión de consecuencias de bagatela Volk, GA 1976, págs. 179 ss. Disctepando de ello, Trondle, DRiZ
1976, pág. 132; DreherlTrSndle, § 15 n ú m . 2 1 . Remitiendo a c e r t a d a m e n t e al § 153 S t P O , i.K
(ll.'')(Schroeder) § 16 núm. 215.
614 § 54 C o n c e p t o y ciases de inipnuicncia
El D e r e c h o penal conoce n u m e r o s o s tipos en los q u e es exigido el d o l o para la acción del
h e c h o ; en c a m b i o , en relación c o n el r e s u l t a d o d e lesión o d e peligro es suficiente con la i m p r u -
dencia. La cuestión q u e a q u í se p l a n t e a es, en p r i m e r lugar, la de si este c o n j u n t o de disposicio-
nes penales ( p o r ejemplo, en relación c o n los § § 2 6 , 2 7 ) hay q u e tratarlas c o m o tipos dolosos o
i m p r u d e n t e s . En s e g u n d o lugar, t a m b i é n se deriva el problema de cuál es la cstructiua que nuiestra
la i m p r u d e n c i a en casos d e esta naturaleza.
1. Para las a u t é n t i c a s c o m b i n a c i o n e s d e d o l o e i m p r u d e n c i a c o m o , p o r e j e m p l o , la p r o -
d u c c i ó n de ima explosión c o n material inflamable del § 311 I V * ' o la puesta en peligro del
tráfico viario segiín el § 3 1 5 c 111 n i í m . 1 (vid. supra § 2 6 II l a ) , el D e r e c h o v i g e n t e c o n t i e n e e n
el § 11 II la regla d e q u e aquellas d e b e n ser tratadas "en el s e n t i d o de la Ley", esto es, c o m o tipos
d o l o s o s ' " en atención a cuestiones prácticas c o m o la participación ( O L G S t u t t g a r t V R S 5 0 , 2 6 5 ) ,
la teiuativa (por ejemplo, § 3 5 3 b 1 3) " y la d e t e r m i n a c i ó n de la p e n a ( § § 56g II, (tG). En reali-
d a d , la parte dolosa del tipo c o n j u n t o no aparece c o n m i n a d a a u t ó n o m a m e n t e con u n a pena,
pero al i n c n o s c o n t i e n e en sí m i s m a u n a infracción a d m i n i s t r a t i v a , u n a c o n t r a v e n c i ó n discipli-
naria o cualquier otra acción antijurídica q u e adquiere u n a especial iiriportancia p o r h a b e r origi-
n a d o la p r o d u c c i ó n d e u n r e s u l t a d o d e peligro. Está p o r ello justificado q u e en la c u e s t i ó n
d c l i m i t a d o r a se le conceda p r i o r i d a d a la p a r t e dolosa del t i p o .
Ejemplo: Al conductor de un taxi, que dolosamente circula por una acera para transportar lo más rápi-
damente posible 3 la estación a un cliente que le ha determinado a conducir de este modo poniendo así en
peligro la vida de los viandantes, se le castiga por un delito menos grave del § 315 IIl niím. 1 en conexión
con el apartado í núm. 2, mientras que al viajero se le condena por la inducción a tales hechos.
E n las auténticas c o m b i n a c i o n e s e n t r e d o l o e i m p r u d e n c i a esta líltima m u e s t r a la especiali-
dad d e q u e la infracción del c u i d a d o d e b i d o en relación c o n el r e s u l t a d o ya reside en la acción
dolosa, d e m o d o q u e p o r regla general sólo resta p r e g u n t a r s e si el resultado de peligro fue t a m -
bién previsible. N o o b s t a n t e , si el a c a e c i m i e n t o del resultado estaba s i t u a d o fuera d e lo p r o b a b l e ,
en el caso c o n c r e t o p u e d e faltar u n a relación de i m p u t a c i ó n e n t r e la infracción del c u i d a d o y el
acaecimiento d e aquél (vid. stcpm § 2 6 II 2 ) .
2. El s e g u n d o g r u p o de c o m b i n a c i o n e s entre d o l o e i m p r u d e n c i a vienen c o n s t i t u i d a s p o r
los d e l i t o s cualificados p o r el resultado [combinaciones impropias entre dolo e imprudencia, vid.
supra § 2 6 11 l a ) . A q u í se trata d e delitos c o n u n típico c o n t e n i d o d e peligrosidad en los q u e la
realización del riesgo previsto p o r el tipo está c o n m i n a d a c o n u n a p e n a s u s t a n c i a l m e n t e s u p e r i o r
a la del delito base. Para este g r u p o el § 18 d e t e r m i n a q u e la p e n a m á s alta sólo se aplica al a u t o r
*" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 308 V (N del T ) .
' " De acuerdo con este criterio, Dreherílnindle, § 1 1 núm. 38; LK (10.'')(Tronile) § 11 núms. 95
ss.; I^ackner, 11 núm. 24; Schonke/Schroder/Eser, § 11 núms. 75 is.; Janiszewski, M D R 1967, pág. 229; vid,
también, IVF-Drucksache 1V/65I pág. 2 5 . Ven, por el contrario, un mayor protagonismo en la parre impru-
dente del tipo, Cramer,]vi\:K 1970, págs. 196 .ss.; KreylSchneider, N J W 1970, págs. 641 ss.; Gossel, Lange-
Fcstschrift págs. 227, 238; LK (I ¡."XSchroeder) § 18 núm. 5. Vid., también, B G H M D R 1966, pág. 229.
' ' Así, Dreher/Trondle, § 11 núm. 38; Schbnlie/Schroder/Hser, § 11 núm. 76. Disienten, KreylSchneider,
N j W 1970, pág. 644; SK(Rudalphi) § 1 1 núm. 36.
111. IVaranncnlo ¿c las coinhinacicmos dolo-imprudencia 615
" c u a n d o éste, p o t lo nieiuis, ha ptovocado p o r i m p r u d e n c i a el r e s u l t a d o " ' ' . A u n q u e los delitos
ctialificados p o t el resultado constituyen un vestigio d e la vieja responsabilidad p o r el resultado,
aún hoy su presencia es a b u n d a n t e en el S t C B ( p o t ejemplo, § § 221 III, 2 2 4 ' \ 2 2 5 ^'', 2 2 6 ^^
2 2 9 I ^ 5 ^ 2 3 9 II " , 111 ^^ 3 0 7 n ú m . 1 5', 3 1 2 « ' , 3 1 8 III, 3 3 0 , 3 4 0 II*-') incluso conu) tipos
básicos en c o m b i n a c i ó n con un hecho i m p r u d e n t e ( § § 3 0 9 ' ' " , 314"-'')^'''. A pesar del § 18, su
c o m p a t i b i l i d a d con el p r m c i p i o de culpabilidad es d u d o s a p o r q u e se agrava c o n s i d c r a b l e m e n r e
el m a r c o penal de u n a mera culpabilidad p o r i m p r u d e n c i a ' ' ^
Ejemplo: Quien golpea a una person.i con una pistola cargada provocando un disparo que mata a ésta
se le castiga de conformidad con el § 226 a una pena cuyo límite mínimo no baja de los tres años y que,
en casos menos graves, es de tres meses hasta cinco años . Por el contrario, el golpe por sí solo se castiga
según el § 223a con pena de prisión de tres meses a cinco años y el homicidio imprudente, sin más, con
una |iena de multa o prisión de hasta cinco años (§ 222).
^ E^e la luilización de la expresión '"por lo menos" se deduce que básicamenre también puede entrar en
juego el dolo como, por ejemplo, en el § 225 1 el dolo eveiuual; en cambio, para el supuesto de dolo direcro e
intención ("Absicht") entra en juego el § 225 II. Vid. al respecto BGH 9, 135 (136); 24, 213; SchdnkelSchroded
Cramer, § 18 núm. 5; SK(Rudolphi) § 18 núm. 5 [Téngase en cuenta que, salvo error u omisión, en la actuali-
dad ya ha desaparecido este delito cualificado por el resultado; vid. los vigentes §§ 224, 226 y 229 (N del T)].
^^ La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 226 (N del T ) .
'''' Vid. la nota a pie núm. 52 infine (N del T ) .
^' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 227 (N del T ) .
"^ Las lesiones corporales graves o la muerte ya no constituyen un delito cualificado por el resultado
del "envenenamiento" prevista en el anterior § 229; esta última ha dejado de ser una figura delictiva autó-
noma y actualmente sólo aparece como modalidad comisiva de las lesiones corporales peligrosas (vid. § 224
1 núm. l ) ( N d e l T ) .
^^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 239 III núm. 1 (N del T).
^^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 239 IV (N del T ) .
^' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306c (N del T).
' " La remisión debe entenderse realizada al vigente § 313 II en conexión con el § 308 II a V] (N del T ) .
'•'' Salvo error u omisión, actualmente ha desaparecido la cnalificación por el resultado de lesioEies
corporales peligrosas o especialmente graves anteriormente prevista en el § 340; véase la redacción actual del
mencionado precepto (N del T).
La remisión debe enrenderse realizada al vigetite § 306d (N del T).
''^ La remisión debe entenderse realizada al vigeiue § 313 II en conexión con el § 308 III, V y VI (N
deT).
'"* Acerca del Derecho penal especial vid. H'inle, DieTeilnahmc pág. 14.
''•' Vid. Arthur Kaufmann, Schuldprinzip pág. 244; KohlraiischlLange, § 56 comenrario núm. 111 (págs.
211 ss.); Hardwig, GA 1965, pág. 98; LK (11."XSchroeder) § 18 núm. 34; SK (Rudolphi) § 18 núm. l . \
favor de la desaparición de legeferenda de los delitos cualificados por el resultado,/«cAec^, Niederschrifien
Tomo II, pág. 248; Schuharth, ZStW 85 (1973) pág. 775- Por el contrario, mostrándose favorable al retor-
no a la situación jurídica anterior de acuerdo con el § 56 en su aiuigua redacción, Baumann, ZStW 70
(1958) págs. 236 ss.; en contra de esta opinión, con razón, Lang-Hinrichsen, Z S t W 73 (1961) págs. 224 ss.
A favor del mantenimiento de los delitos cualificados por el resultado, Hirsch, GA 1972, pág. 77; Rcngier,
Erfolgsqtialifizierte Delikte págs. 313 ss. (con propuestas de reforma). A favor de la corrección de los mar-
cos penales,7<z¿o¿í, ZStW Beiheft Teherán 1974 págs. 37 ss.
'"'' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 227 (N del T).
''' Actualmente, de acuerdo con el vigente § 227 II, en casos menos graves se aplica una pena de
prisión de uno a diez años (N del T).
^^ La remisióti debe entenderse realizada al vigeiuc § 224 1 luim. 2 qtie rambién ha variado la pena
a[)l¡cable (de seis meses a diez años de prisión) (N del T ) .
616 § 54 C o n c e p t o y clases de imprudencia
Para p o d e r justificar mejor los m a r c o s p u n i t i v o s previstos p a t a los delitos cualificados p o r el
resultado, el legislador exige grave t e m e r i d a d en lugar de i m p r u d e n c i a simple en relación con el
acaecimiento de la consecuencia cualificada (vid. supm § 2 6 11 l a ) . D a d o q u e , a diferencia d e lo
q u e sucede con el § 18, en estos supuestos está ptesupucsta "por lo m e n o s " la t e m e r i d a d grave
(excepción hecha del § 2 2 5 1''''), con frecuencia lúe a c e p t a d o ( t a m b i é n en la 4.-' ed. de esta obra,
pág. 516) q u e n o e n t r a b a en juego el delito cualificado por el resultado si m e d i a b a d o l o en rela-
ción con la consecuencia adicional ( B G H 2 6 , 1 7 5 , acetca del § 2 5 1 c o n c o m e n t a r i o a p r o b a t o r i o
de Rudolphi, J R 1 9 7 6 , pág. 74) ''*'. Lo c o r r e c t o , sin e m b a r g o , es e n t e n d e r el § 18 de m o d o q u e
en t o d o s los delitos cualificados p o r el resultado la c o n s e c u e n c i a especial p u e d a ser p r o v o c a d a
t a n t o dolosa c o m o i m p r u d e n t e m e n t e (y, c o n ello, t a m b i é n p o t m e d i o d e t c m c t i d a d grave) ( B G H
3 3 , 2 5 7 [ 2 5 8 ] ; B G H N S t Z 1 9 9 2 , pág. 2 3 0 ; B G H G S 3 9 , 100) 7'.
La regulación c o n t e n i d a en el § 11 11 se s o b r e e n t i e n d e p o r sí m i s m a pata los delitos cualifi-
cados p o r el resultado. Su t r a t a m i e n t o c o m o delitos dolosos se deriva ya del h e c h o de q u e el t i p o
básico se presenta p o r sí m i s m o c o m o u n h e c h o doloso a u t ó n o m o q u e es p u n i b l e . C o m o delito
de lesión este ú l t i m o c o n t i e n e ya la c o n t r a v e n c i ó n del c u i d a d o d e b i d o c o n vistas a evitar el acae-
c i m i e n t o d e la consecuencia especial. La i m p r u d e n c i a exigida p o r el § 18 consiste aquí, pues, en
li previsibilidad del resultado más grave c o m o , por ejemplo, en la p r o d u c c i ó n de u n disparo en el
caso a n t e r i o r m e n t e m e n c i o n a d o en el q u e el a u t o r golpea a la v í c t i m a c o n u n a pistola cargada
( B G H 2 4 , 2 1 3 [215]); B G H N S t Z 1 9 8 2 , 2 7 ) ' I N a t u r a l m e n t e , d a d o q u e n o se trata de u n a
simple telación de a d e c u a c i ó n sino d e u n a ailpabilidad ^or i m p r u d e n c i a , el resultado debe h a b e r
sido previsible también para el autor de c o n f o r m i d a d c o n sus capacidades personales ' ' \
Cuando concurren varias personas en el delito cualificado por el resultado hay que partir siempre del
delito básico doloso realizado. La aplicación del marco punitivo agravado a uno de los interviniemes (coau-
tor, inductor y cómplice) sólo depende, de acuerdo con el § 29 II, de si para el codelincuente en cuestión fue
previsible la consecuencia más grave y con independencia de si el autor principal actuó dolosamente, con
imprudencia o sin culpabilidad ^''.
Ejemplo: Quien induce a otro a un robo en el que la víctima debe ser golpeada con un palo en la
cabeza en el caso de que ésta se defienda, debe ser condenado por inducción al robo con resultado de muer-
" Salvo error u omisión en la actualidad ya ha desaparecido este delito cualificado por el resultado,
vid. la actual redacción del § 226 (N del T ) .
^ Asimismo, Tenclíhoff, Z.SrW 88 (1976) pág. 919; Maiwald, GA 1974, pág. 270; Rengier,
Erfolgsqualifizierte Delikte págs. 107 ss.; Lackner, § 251 núm. 4; Lagodny, NStZ 1992, pág. 490.
" En el mismo %e.m\Ao, Jaitobs, Allg. Teil 9/31; Dreher/Trondle, § 18 mim. 6; LK(1 l.')(Schroeder) §
18 núm. 25; Paejfgen, JZ 1989, págs. 223 ss.;AK(Faejfgen) § 18 núms. 80 ss.; Lauhenthal, JR 1988, págs.
335 ss.; Schonlíe/Schroder/Cranier, § 18 núm. 3; Montenhrucli, Strañrahmen pág. 205. La nueva redacción
del § 225 1 a ttavés de la Ley sobre Lucha contra la Delincuencia de 28.10.1994 (BGBl. I pág. 3186) am-
plía la responsabilidad por la consecuencia más grave al dolo eventual y a la temeridad grave.
^- Así, expresamente, § 17 E 1919; además, art. 123 11 schweiz. StGB. Igualmente, Kojfka,
Niederschrifiíen Tomo II pág. 2A2; Jesclieck, ibidem pág. 248; Lacliner § 18 núm. 7; anteriormente ya
Radhruch, V D A T o m o 11 pág. 2 5 1 . No obstante, con acietto exige Wessels, Allg. Teil núm. 6 9 3 , que también
concurra la reconocibilidad del peligro específico de acaecimiento de la consecuencia más grave y, caso de
que el tipo presuponga la temeridad grave, la existencia de una infracción cualificada del deber de cuidado.
' ' La fundamentación de los delitos cualificados pot el resultado a través de la simple relación de
adecuación entre el delito básico y la consecuencia más grave vulneraría el principio de culpabilidad.
''' Vid. Dreher/Trondle, § 18 núm. 3; Lacliner, § 18 núm. 6; SchmúelSchr'óderlCramer, § 18 núm. 7; SK
(Rudolphi) § 18 núm. 6; disiente en patte Oehler, GA 1954, págs. 37ff.; Hánle, DieTeilnalimc págs. 58 ss.
IV. Tentativa y participación en los delitos imprudentes 617
te (§§ 2 5 1 , 26) si el olendido pierde la vida con ocasión del hecho y el inductor pudo haber previsto sin
más esta circunstancia (BCÜl 19, 339 [341 ss.]).
Acerca d e la tentativa en los delitos cualificados p o r el resultado vid. supra § 4 9 V i l 2; acer-
ca de los p t o b l c n i a s concúrsales v\Á. injra § 6 7 111 3 .
IV. Tentativa y p a r t i c i p a c i ó n en l o s d e l i t o s i m p r u d e n t e s
En l o s d e l i t o s i m p r u d e n t e s no hay n i tentativa (vid. supra § 4 9 111 l a ) n i p a r t i c i p a c i ó n
(vid. infra § 61 VI) a pesat de que una y otra fueran imaginables en el supuesto de la i m p t u d e n c i a
consciente. C u a n d o varios causan i m p r u d e n t e m e n t e un tesukado típico a r d a u n o de ellos es res-
ponsable p o r el t o d o . Distintos interrogantes se derivan, no obstante, en aquellos casos en los
q u e alguien, por m e d i o de u n c o m p o r t a m i e n t o i m p r u d e n t e , contribuye a q u e o t t o p u e d a c o m e t e t
u n delito doloso. Y así si, p o r ejemplo, el asesino se sirve del descuido del farmacéufico pata hacerse
c o n el veneno destinado a ejecutat el hecho, no se p u e d e d u d a t en n i n g ú n caso acerca de la existen-
cia de la relación d e causalidad entre la i m p t u d e n c i a del boticatio.y la m u e r t e de la víctima (la
relación de causalidad n o se i n t e r r u m p e por el h e c h o doloso; vid. supra § 2 8 II 3) '"^. El p t o b l e m a
t a m p o c o reside en la i m p u t a c i ó n objetiva del delito doloso sino en la d e t e r m i n a c i ó n del deber d e
cuidado del a u t o r de la imprudencia. H a y que distinguir dos g t u p o s de casos:
1. Si la infracción del c u i d a d o d e b i d o ya c o n t i e n e en sí m i s m a el p e l i g r o d e a c a e c i m i e n t o
d e l resultado t í p i c o , e n t o n c e s el a p r o v e c h a m i e n t o de la situación favotable para el h e c h o d o l o -
so teside d e n t r o del m a r c o del riesgo j u r í d i c a m e n t e d e s a p r o b a d o y la responsabilidad por la ac-
t u a c i ó n d e s c u i d a d a a causa del t e s u k a d o del delito d o l o s o se tige p o r las reglas generales.
Ejemplos: El asesino puede hacerse inadvertidamente con el veneno en la farmacia debido a que el
boticario lo ha custodiado indebidamente. Alguien alquila una vivienda sometida a un fuerte peligto de
incendio en la que, posteriormente, mueren los inquilinos a causa del incendio provocado dolosamente por
un tercero (RG 6 1 , 318 [320]). En este caso, frente a la postura mantenida por el RG, hay que negar la
presencia de un homicidio imprudente pues el artendador no contó con la provocación dolosa de un incen-
dio. Un delincuente sexual muy peligroso utiliza la salida autorizada por el médico del hospiral regional
para cometet una violación (LG Gottingen NStZ 1985, pág. 410). La condena del médico por lesiones
corpotales imptudentes descansó acertadamente sobre la idea de que el interno, que era conocido por el
médico, había abusado repetidamente de las salidas.
2. La infracción del c u i d a d o d e b i d o t a m b i é n p u e d e perjudicar a su a u t o r c u a n d o el h e c h o
d o l o s o de o t r o , si b i e n n o resulta reconocible p o r cualquieta, sí lo fue p o r el a u t o t a causa d e sus
c o n o c i m i e n t o s especiales. T a m b i é n resulta e n t o n c e s tesponsable p o r la p r o d u c c i ó n i m p r u d e n t e
del resultado si s u m i n i s t r a u n a aportación causal al h e c h o doloso.
Ejemplos: Si el autor hubiera prestado la debida atención se habría dado cuenta por determinados in-
dicios que su amigo planificaba un asesinato; a pesar de ello, prestó al misino su fusil con el que finalmente
cometió el asesinato. La madre de la hija que da a luz un niño extramatrimonial es responsable (por omi-
sión) de la comisión imprudente de un homicidio si durante el nacimiento de aquél se aleja de la casa a
pesar de que pudo prever que su hija mataría al bebé (RG GA, 316 ]319]).
^' Más detalladamente sobre la cuestión. Gallas, Beitrage pág. 9 1 ; Maurach/GosselJZipf, Allg. Teil II §
42 núm. 39; Murmann, Die Nebentaterschaft págs. 231 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 1149 ss.; Welzel,
Lehrbuch págs. 99, 189. Distinguiendo formas específicas de intervención en el ámbito de la imprudencia,
Otto, Spendel-Festschrift págs. 281 ss.
^•^ Vid. Spendel, JuS 1974, págs. 753 ss.
 618
§ 54 Concepto V clases de imprudencia
Para casos de esta naturaleza es adfuiíida de diferentes modos una prohibición de regreso ^^, esto es,
la tcsponsabilidad única por el hecho doloso excluyendo la posibilidad de (]ue se castigue también al intervi-
nieiite que acttía de modo iiuprudeme; esta postura debe ser no obstante techazada '*. Según Sírillenwerth
una resitonsabilidad imprudente del hombre de atrás sólo debe jugar "si la aportación al delito no aparece
sólo como posible sino que se presenta como la única íuiaíitlad imaginable" '"-'. Sin embargo, tal restricción
del tlebet de ctiidado catcce de lundaiueiuo pues no tesulta acertado que de modo general se pueda confiar
en la ausencia de un hecho doloso, aún cuando existan |nin;os de apoyo para lo contrario. También el he-
cho de posibilitar o facilitar la perpettacióii de un delito doloso que se podría haber percibido por otro debe
fundamentat la responsabilidad por ¡inprudencia. Si ni el autor mismo (sobre la base de sus conocimientos
e-specialcs) ni un observador atento pudieron prever el hecho doloso del tercero, entonces falta ya un presu-
ptiesto de la puiiibilidad de la imprudencia como es la previsibilidad del resultado.
3. La cocausacíón imprudente de ía autolesión o la autopuesta en peligro ajena, ya sea cometi-
da dolosa o imprudentemente, no íundanienta la responsabilidad penal de su autot por la intervención del
principio de la autorresponsabilidad del ofendido que excluye la infracción del deber de cuidado frente a
quien se lesiona a sí mismo. La responsabilidad criminal del autor que promueve la autolesión o la autopuesta
en peligro sólo comienza allí donde la víctiina, a causa de su inexperiencia o su juventud, no reconoce el
peligro, en los casos en los que el autor, sobre la base de un conocimiento más reflexivo de la situación
fáctica, percibe mejor el riesgo que la propia víctima, así como también en aquellos supuestos en los que el
autor posee una posición de garante en beneficio del ofendido *".
Ejemplos: Queda impune quien facilita imprudentemerue el suicidio de otro (13GH 24, 342). Por el
contrario, es responsable de un homicidio iinprudente quien otganiza con una persona ebria una competi-
ción de motocicletas en la que por propia culpa esta última fallece a causa de un accidente (BGH 7, 112).
El mesonero que sirve alcohol a un automovilista sólo debe impedir la continuación de su viaje cuando éste
ya no puede comportatse tesponsablemente (BGH 19, 152; 26, 35). Es punible por una tentativa del §
223a*'el enfermo de SIDA que mantiene relaciones sexuales sin protección cuando no informa de ello a su
pareja (BGH StV 1989, 61 [651). Se acepta la existencia de un homicidio imprudente por parte de un
piróinano aiue la muerte de quien presta auxilio (BGH N J W 1994, pág. 205). La entrega de narcóticos a
un dtogadicto que se mata o lesiona con los mismos no fundamenta ninguna responsabilidad por homici-
dio o lesiones imprudentes por parte de quien ha proporcionado la sustancia (BGH 52, 262 con comenta-
lio de Roxin, NSrZ 1984, pág. 410; vid., además, OLG Stuttgart VRS 67, 429). Lo mismo rige para la
ingesta conjunta de una infusión de estramonio que condujo a algunos a la muerte y a otros a sufrir lesiones
corporales, pues se presupone que las víctimas etan conscientes de la peligrosidad de la bebida (BGH NStZ
1985, pág. 25). No obstante, en telación con la agravación de la pena contenida en el § 30 I núm. 3 y § 29
III núm. 2 BtMG, se acepta uita restricción del principio de aurorresponsabilidad ante una consciente
autopuesta en peligto cuando, por medio del suministro de sustancias estupefacientes, se causa de modo
" Así, sobte todo, Frank, § 1 comcntatio 111 2a; H. Mayer, Lehtbuch pág. 138; Lampe, ZStW 71
(1959) pág. 615; M?!<cfe, ZStW 76 (1964) pág.s. 409 ss.
'** Así, con razón, Roxin, 'rróndle-Pestschtift págs. 185 ss.; Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 225; Jakohs,
Allg. Teil 21/114; Schonke/Schroder/Lenckner, nota pteliminar núm. 77 antes del § 13; Spendel, JuS 1974,
pág. 755 (quien, sin cmbatgo, postula pot la impunidad sobte la base de ottos atguinentos; vid. pág. 756).
' ' Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1164.
*" Vid. DiiUing, GA 1984, págs. 71 ss., con amplias tefetencias; Frhch, Tatbestansma(?igcs Vethalten
págs. 162 ss.;Jakohs, Allg. Teil 21/1 l4a; Otw, rrondle-Eestschiift pág. 175; Roxin, Allg. Teil I § 11 uúms.
&(-> Si.; Schonke/Schr6der/Cra?ner, ^ 1 5 n ú m . 155; 5ír«', juS 1985, págs. 179 ss.; lí^/se//, Allg. Teil núm. 187;
Zaczyk, Selbstverantwortung des Vetletzen pág. 36. etílicamente en relación con la BGH 24, 342, Geilen,
JZ 1974, pág.s. 145.S.S.
"' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 224 (N del T ) .
\ . Derecho extranjero 619
gravemente temerario la muerte de una petsona: la tazt)n de ello reside en que el bien pri 'ido ( :>bre
todo la .salud pública (BGH 37, 179 1181 ss.] '*^).
V. D e r e c h o extranjero
El desglose de la imprudencia con el doble criterio de situar parte de la misma eti la antijuricidad y en
la culpabilidad también ha encontrado partidarios en Atistria'^^, Suiza^'' y Canadá^''. Por el contrario, la
áoann^ifríincesa relativa a la naturaleza y límites de la imprudencia se ha anclado en una etapa que podría-
mos denominar clásica "*; la jurisprudencia se inclina hacia utia posición extensiva y rigurosa sobre la base
de la identidad entte la imprudencia del Derecho civil y la del Derecho penal *'. Hasta ahora la docttina
italiana ha tomado igualmente pot base eti la ¡mprudencia tanto un cfiíetio objetivo como subjetivo, pero
situándolos pot completo en la culpabilidad; sin cmbatgo, ¡a nueva dogmática también comienza a impo-
netse en Italia**. Lo mismo puede decirse del estado actual de la docrrina española . La originalidad del
** De acuerdo Rudolphi, JZ 1991, pág. 572; Weber, Spendel-Festschrift pág. 3 7 1 . Vid., además, acet-
ca de la restricción del ptincipio de atitorresponsabilidad, Frisch, N S t Z 1992, pág. 1; Walther,
EZigenvetanrwordichkeit págs. 181 ss.
Vid. Biírgstaller, Das Eahtlássigkeitsdelikt págs. 2 ss.; el mismo, Grutidzüge págs. 10 ss.; WK
(Burgstaller) § 6 núm. 26; Grafberger, ZflW 1964, págs. 20 ,ss.; Rittler, Tomo I págs. 217 ss.; Kienapfel, j Z
1972, pág. 775; Nowakowski, JBl 1972, págs. 30 ss.; Platzgummer, jBl 1971, pág. 240; Seiler, Maurach-
Eestschfift pág. 79. Defiende tambiétt este el doble criterio Roeder, Sozialadáquates Risiko pág. 51, quien,
sin embatgo, ante el cumplimiento del cuidado debido acepta la existencia de una causa de exclusión de la
culpabilidad (pág. 94). De otra opinión, Triffterer, Allg. Teil pág. 302, quien considera sólo como decisiva la
infracción subjetiva del deber. La defitiición de imprudencia en el § 6 I ósrerr. StGB descansa inequívoca-
mente sobre este doble criterio.
*'' Vid. BGE 69 (1943) IV 231; Frey, Schweiz. Juristenvereins-Festschtift págs. 34 ss.; Donatsch,
Sorgfaltsbemessung págs. 53, 92 ss.; Graven, Infraction pénale págs. 21 ss.; Schwander, Das schweiz. StGR
pág'^ 94; Walder, ZBJV 104 (1968) págs. 169 ss., 184 ss. Crítico, sin embargo, Schultz, SchwZStr 83 (1967)
pág. 319. A favor de la fijación individualizada del deber de cuidado ya en el marco del examen del injusto,
Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I págs. 40 ss.; Rehherg, Strafrecht I pág. 196; NoWTrechsel, Allg.
Teil I pág. 238. Por el contrario, Schultz, Einführung I págs. 202 .ss., trata tanto el aspecto objetivo como el
subjetivo de la imprudencia en el ámbito de la culpabilidad. El att. 18 III schweiz. StGB define la iinptu-
dencia como forma más leve de culpabilidad.
*' Vid. Binavince, Falirlassigkeit págs. 227 ss.
*'' Vid. Bouzat, Traite Tomo I págs. 195 ss.; StefanilLevasseurlBoidoc, Dtoit penal general nútiis. 232
ss.; Jeandidier, Droit penal general núm. 334. No obstante, de modo similar a cotito lo hace la moderna
docttina alemana, Merle/Vitu, Ttaité I núm. 577. El Código penal de 1994, al igual que su ptedecesot, tam-
poco contiene una definición general de la imprudencia, pero en el art. 121-3 cita la consciente puesta en
peligto de otro ("mise en danger délibérée de la personne d'auttui"), junto con la "imptudence" y la
"négligence", como gtado intermedio entte el dolo eventual y la imptudencia cotisciente. Sobte la cuestión
vid. Pradel, Rev dr pén crim 73 (1993) págs. 928 ss.; el mismo. Le nouveau Code penal núms. 46 ss.
*^ Vid. los ejemplos citados poi Jescheck, Fahrlassigkeit págs. 14 ss., 19, 24; adcmis, Jeandidier, Droit
penal general n ú m . 335 (promoción de la "diligencia exttetna"); Dieckmann, Das fahriássige Erfolgsdelikt
im ftanzósischen Strafrecht págs. 72 ss.
** Vid. BettiolJPettoello Mantovani, Diritto pénale p.ágs. 518 ss.; Nuvolone, Sistema págs. 278 ss. Si-
guiendo ya la reciente dogmática aleinana FiandacalMusco, Dititto pénale págs. 403, 415; Mantovani, Dititto
pénale págs. 338 ss.; Forti, Colpa ed evento págs. 179 ss.; Romano, Commentario art. 4 3 C.p. núms. 51 ss.
El att. 43 C.p. sólo menciona la "negligenza", la "imprudenza" y la "imperizia", pero no suministra una
definición de iinprudencia.
Vid. Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho penal págs. 472 ss. No obstante, la influencia de
 620 § 55 El tipo de injusto del deliro i m p r u d e n t e
Derecho español reside cu su art. 565 C.p. que contiene un tipo general para la imprudencia ''" '". Tam-
bién en los Paíseí Bajos se discute el componente objetivo y subjetivo de la imprudencia bajo el concepto
superior de la culpabilidad, con lo que surgen los mismos problemas que en la doctrina alemana'". La doc-
tfina heíga siguió anteriormente a la fran , pero aliora diferencia claramente entre la norma de cuidado
objetivamente vigente y la actitud psíquica del autor'''. En el Derecho penal anglo-americano la imptuden-
cia simple no basta para fundamentar el castigo, exigiéndose un mayor grado de negligencia que para la
acción ilícita en Detecho civil a la que se denomina "criminal, culpable" o "gross negligence", de modo que
la responsabilidad criminal está notablemente resttingida '^. El Derecho brasileño menciona la imprudencia
sin definirla en el art. 18 11 C.p., mientras que la docttina se adhiere a la nueva dogmática alemana'*.
§ 55 El tipo de injusto del delito imprudente
Baumann, Schuid und Veranrwortung, JZ 1962, pág. 4 1 ; Bindokat, Vetursachung durch Falirlassigkeit,
JuS 1985, pág. 32; Bockelmann, Das Strafrecht des Arztes, en: Lehrbuch der gerichdichen Medizin, 3.» ed.
1 9 6 7 , pág. 1; Bohnert, Fahrlassigkeitsvorwurf u n d S o n d e r n o r m , J R 1 9 8 2 , pág. 6; Brammsen,
Erfolgszurechnung bei unterlassener Gefahrminderung durch einen Garanten, M D R 1989, pág. 123;
Burgstaller, Erfolgszurechnung bei nachtraglichem Fehlverhalten usw., Festschrift füt H . - H . Jeschcck, Tomo
I, 1985, pág. 357; v. Caemmerer, Das Probiem der überholenden Kausalitat im Schadensersatzrecht,
Gesammelte Schriften, Tomo I, 1968, pág. 4 1 1 ; Deutsch, Fahrlassigkeit und erforderliche Sorgfalt, 1963;
Ebert, Kausalitat und objektive Zurechnung, Jura 1979, pág. 561; Engelmann, Rechtsbeachtungspflicht und
rechtliche Schuid (Sonderdruck aus Festschrift fiir L. Traeger), 1926; Ebert, Rechtmafiiges Altetnatiwerhalten
und scine Auswirkungen auf die Erfolgszurechnung im Strafrecht, 1991; Exner, Fahrlassiges Zusammenwirken,
Festgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 569; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992; 7? Frisch,
Das Fahtlassigkeitsdelikt und das Verhalten des Verletzten, 1973; W. Frisch, Tatbestandsmafiiges Verhalten
und Zurechnung des Erfolgs, 1988; Gallas, Die strafrechtliche Vetantwortlichkeit der am Bau Beteiligten,
1963; Gimbernat Ordeig, Die innere und die auí$erc Problematik der inadaquaten Llandiungen usw., Diss.
Fiamburg 1962; Hall, Über die Kausalitat und Rechtswidrigkeit der Unterlassung, Erinnerungsgabe für M.
Grünhut, 1964, pág. 213; Hanau, Die Kausalitat der Pflichtwidrigkeir, 1971; Henkel, Anmerkung zu OLG
Sruttgatt vom 17.2.1956, N J W 1956, pág. 1451; v. HippeL Vorsatz, Fahrlassigkeit, Irrtum, VDA, Tomo
la moderna doctrina alemán no se hace senrir; vid. Nuñez Barbero, El delito culposo págs. 102 ss.; Torio
López, Anuario 1974, págs. 49 ss.; Mir Puig, Adiciones Tomo II págs. 790 ss.; Cobo del Rosal/Vives Antón,
Derecho penal págs. 473 ss.
'O Vid. Córdoba Roda. ZStW 81 (1969) págs. 429 ss.
" El Código penal de 1995, sin embatgo, ha iinplantado el sistema de numerus clausus en la puni-
ción de la imprudencia, vid. supra § 54 1 5 nota a pie núm. 29 (N del T ) .
'^ Vid. van Bemmelen/van Veen, O n s sttafrecht págs. 139 ss.; Pompe, Das niedetlandische Strafrecht
págs. 82 ss. Llevando a cabo una profunda exposición de la jurisprudencia sobre este aspecto, Hazewinkel-
SuringalRemmelink, Inleiding págs. 228 ss.
" Vid. Cornil, ZfRV 1964, pág. 35.
''' Vid. Dupont/Verstraeten, Handboek núm. 443; HennaulVerhaegen, Droit penal génétal núm. 3 8 1 .
'^ Acerca del Derecho inglés vid. Grünhut, Das englische Strafrecht págs. 195 ss.; Kenny/Turner,
Outlines pág. 38 con jurisprudencia en nota a pie núm. 3; SmithlHogan, Criminal Law págs. 69, 93. La
Law Commission define varios grados de imprudencia en la cláusula 22, págs. 183 ss.; al respecto, Report
págs. 67 ss. En relación con el Derecho norteamericano Honig, Das amerikanische Strafrecht págs. 114 ss.
con referencias; LaFave/Scott, Substantive Criminal Law I págs. 329 ss.; Caspari, Die Fahrlassigkeit im
ametikanischen Strafrecht, 1972; además,/«f/<fc/^, Fahrlassigkeit págs. 15, 19 ss.
Fragoso, Linóes págs. 228 ss. (definición en pág. 229); de Jesús, Comentátios, art. 18 comentario
núm. 2 a; <¿7 Costa jr., Comentarios, art. 18 comentatio núm. IV 3.
§ 55 Kl tipo de injusto del delito im[Triulentc 621
111, 1908, pág. 373; Hirsch, Die l-'ntwicklung der Strafrcchtsdogmaiik nach Wclz^el, Festschrift füt die
IJnivetsirat Kóln, 1988, |iág. y)'-);Jakohs, X'ctnieidbares Verhalten und Sttafrcchtssystem, Festschrift für H.
Welzel, 1974, pág. 'i(yj\}escheck, Verhüuuigvon Straftaten gegen das Leben und die Kórperimcgritat durch
Fahrlassigkeit, MSchrKrim (Sonderhcft zum IV. Congrés International de Défensc Sociale) 1956, pág. 38;
Kahlo, Das Bewirken durch Unterlassen bei dritn-etmitteltem Rettungsgcschehen, GA 1987, pág. 66; Kahrs,
Das Vermeidbarkcitsprinzip und die conditio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht, 1968; Karninski, Det
objektive MaRstab im Tatbetsand des Fahriássigkeitsdelikts, 1992; Kamps, Arztliche Atbeitsteilung und
sttafrcchtliches Fahtlassigkeitsdelikt, 1981: Arthur Kaufmann, Die Bedeutung hypothetischer Erfoigsursachen
im Sttafrecht, Festschrift füt Eb. Schmidt, 1961, pág. 200; el mismo, Kritisches zur Risikoerhohungslchre,
Fcst.schfift füt H . - H . Jescheck, Tomo 1, 1985, pág. 273; Kienapfel, Die Fahrlassigkeit usw, Zeitschtift für
Verkehrsrecht 1977, pág. 1; Kindhauser, Anmetkung zu OLG Karlsruhe vom 20.11.1984, JR 1985, pág.
480; Kirschbaum, Det Verttauensschutz iin dcutschen Stralenverkchrstecht, 1980; Krümpelmann, Schutzzweck
und Schutzreflex der Sorgfaltspflicht, Festschrift für P. Bockelmann, 1979, pág. 443; el mismo, Zur Kritik
der Lehre vom Risikovergleich usw., GA 1984, pág. 4 9 1 ; el mismo, Die normative Korrespondenz zwischen
Verhalten und Erfolg usw., Festschrift íüt H . - H . Jescheck, Tomo I, 1985, pág. 3 1 3 ; el mismo,
Zutechnungsfragen bei mifilungcncr arztlichcr Fehlerkorrektur, JR 1989, pág. 353; Kühl, Anmerkung zu
BGH 32, 228, JR 1983, pág. 32; Küper, Pflichrwidrigkeitszusammenhang beim Fahtlassigkeitsdelikt,
Festschrift füt K. Lackner, 1987, pág. 247; Kiipper, Grenzj:n der normativictenden Strafrechtsdogmatik, 1990;
Kuhlen, Ftagen einer strafrechtlichen Produkthaftung, 1989; el mismo, Zum Strafrecht der Risikogeselischaft,
GA 1994, 347; Lampe, Tat und Unrecht der Fahrlassigkcitsdelikte, ZStW 101 (1989) pág. 1; Lenckner,
Technische Normen und Fahrlassigkeit, Festschrift lüt K. Engisch, 1969, pág. 490; Mannheim, Det MaKstab
der Fahrlassigkeit im Strafrechr, Diss. Konigsbetg 1912; Maurach, Adaquanz det Vetursachung oder der
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Jescheck, Tomo 1, 1985, pág. 337; Mittasch, Der Nachweis der Ursachlichkeit beim fehlerhaften Risiko,
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Münzberg, Verhalten und Etfolg ais Grund der Rechtswidiigkeit und Haftung, 1966; Neumann, Zutechnung
und "Vorverschulden", 1985; Niewenhuis, Gefahr und Gefahrvcrwirklichung usw., 1984; Nowakowski, Zu
Welzels Lehre von der Fahtlassigkeir, JZ 1958, págs. 335, 388; I'rittwitz, Sttafrecht und Risiko, 1993; Puppe,
Kausalitat der Sorgfaltspflichtverletzung, JuS 1982, pág. 660; h misma, Zutechnung und Wahrscheinlichkeit,
ZStW 95 (1983) pág. 287; la misma, Anmerkung zu BGH 33, 6 1 , JZ 1985, pág. 295; la misma, Die
Beziehung zwischen Sorgfaitswidrigkeit und Erfolg usw., ZStW 99 (1987) pág. 595; Radbruch, Aussetzung,
V D B , Tomo V, 1905, pág. 185; Ranft, Berücksichtigung hypothetischer Bedingungen beim fahrla.ssigen
Erfolgsdelikt, N J W 1984, pág. 1425; Roxin, Pflichrwidrigkeit und Etfolg bei fahtlassigen Delikten, Z S t W
74 (1962) pág. 4 1 1 ; el mismo, Litetatuibeticht, ZStW 78 (1966) pág. 214; el mismo, Gedanken zur
Problematik der Z u r e c h n u n g im Strafrecht, Festschtift für R. Honig, 1970, pág. 133; Rudolphi,
Vorhcrsehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahriassigkeitslehre, JuS 1969, pág.
549; Samson, Hypothetische Kausalverlaufe im Srrafrechr, 1972; Schafjstein, Die Risikoerhohung ais objektives
Zurechnungsprinzip usw., Festschtift füt R. Honig, 1970, pág. 169; Schlüchter, Zusainmenhang zwischen
Pflichrwidfigkeit und Etfolg usw., JA 1984, pág. 673; Schróder, Anmerkung zu OLG Oldenburg vom
1.12.1970, N J W 1971, pág. 1143; SchroederIKauffmann, Sport und Recht, 1972; Schünemann, Die Rcgeln
derTechnik ¡m Strafrecht, Festschtift für K. Lackner, 1987, pág. 367; Secbald, Nachweis der modifizierenden
Kausalitat des pflichrwidrigen Verhaltens, GA 1969, pág. 193; Spendel, Zut Unterscheidung von Tun und
Untetlassen, Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, pág. 183; el mismo, Conditio sine qua non-Gedanke und
Fahrla.ssigkeit.sdelikt, JuS 1964, pág. 14; StolU Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliktsrecht, 1968;
Stratenwerth, Arbeitsteiiung und a.'-zdiche Sorgfaltspflicht, Festschtift für Eb. Schmidt, 1961, pág. 383; el
misino, Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerhohung, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 227; Struensee,
Der subjektive Tatbestand des fahtlassigen Delikts, J Z 1987, pág. 5 3 ; Toepel, Kausalitat u n d
Pflichtwidrigkeitsztisammenhang, 1992; Triffierer, Die "objektive Voraussehbarkeit" usw., Festschrift für P.
Bockelmann, 1979, pág. 2 0 1 ; Ulsenheimer, Das Vethaltnis zwischen Pflichtwidtigkeit und F>folg bei den
Fahrlassigkeitsdelikten, 1965; el mismo, Pflichrwidrigkeitszusammenhang und Vertrauensgrundsatz usw.,
Festschtift für W. Weissauet, 1986, pág. 164; Volk, Anscheinsbeweis und Fahriá.ssigkeit im SttafprozcS, GA
 622 § 55 El tipo de injusio di-I dcliio imprudcnic'
1973, pag. 161; WalAer, Dic Kau.salitar im Srrafrcchr, SchwZSir 93 (1977) p;íg. 1 13; Wasels. Aiinicrkung zu
HGH 2 1 , 59, J Z 1967, pág. 449; Wilhelm, l'roblcme dcr mcdizinl.sclicn Arl iciistcilung, Mcdi/.inrcclu 1983,
45; lii misma, Verantwortiing und Vertrauen bc¡ Arbcitstcilung in dcr Mcdiziii, 1984; WinniKr, Dic
i-ahrliissigkcit bcini Vcrlctzuiigsdeliki, Z S t W 70 (1958) p;íg. 196; el niismii. Das Zufalisprolik-in bcim
íahrki.ssigcn Vcrlctzuiigsdclikr, NJW 1958, pág. 521; E. A. Woljf. Kausaiitat voii liiii und Uiucrla.s.son, 1965;
Wulter, Objektivc und pcr.sonak' Zurcchnmig usw., 1981.
Vid,, además, las referencias bibliográficas ames del § 54
I. La i n f r a c c i ó n d e l d e b e r o b j e t i v o d e c u i d a d o
1. Toda n o r m a jun'ciica q u e dcckrra punibles c o i n p o r r a m i c n t o s i m p r u d e n t e s exige de cual-
q u i e r pensona el e m p l e o d e l c u i d a d o o b j e t i v a m e n t e d e b i d o ' q u e resulta necesario para evitar
la realización del t i p o " . Sin e m b a r g o , p o r regla general los tipos penales i m p r u d e n t e s n o d a n
información acerca de la clase y m e d i d a del c u i d a d o aplicable, l a m b i c n en el Derecho avila
2 7 6 I 2 B C B c o n t i e n e sólo la definición general d e q u e actúa i m p r u d e n t e m e n t e " q u i e n d e s -
a t i e n d e e n el tráfico el c u i d a d o e x i g i b l e " ^. Decisivo resulta, scgiin ello, lo q u e la c o m u n i d a d
e n t i e n d e c o m o diligencia y a t e n c i ó n "exigibles" para evitar lesiones de bienes jurídicos y n o lo
que se deriva d e u n a práctica real q u e p u e d e ser negligente p o r m u c h o q u e se e n c u e n t r e e x t e n d i -
da en a m p l i o s círculos ( p o r e j e m p l o , en la a u t o p i s t a el n o respetar la distancia d e seguridad o la
c o n t i n u a utilización del carril de a d e l a n t a m i e n t o , B G H 16, 145 1151]; vid. t a m b i é n R G 3 9 , 1
[4]). Esta fórmula del D e r e c h o civil t a m b i é n p u e d e ser acogida c o m o n o r m a básica del criterio
objetivo d e la i m p r u d e n c i a para c o m p l e t a r los tipos d e los delitos i m p r u d e n t e s ' ' .
2 . a) El p r i m e r d e b e r q u e se deriva del m a n d a t o general d e c u i d a d o consiste e n identificar
y valorar c o r r e c t a m e n t e los p e l i g r o s q u e acechan al bien j u r í d i c o p r o t e g i d o , pues todas las p r e -
cauciones destinadas a evitar u n dai'io d e p e n d e n de la clase y m e d i d a del c o n o c i m i e n t o del peli-
gro a m e n a z a n t e . Se trata, p u e s , d e u n " c u i d a d o i n t e r n o " q u e Binding ha d e n o m i n a d o c o m o u n
"deber d e examen p r e l i m i n a r " 5. Éste consiste en la observación d e las c o n d i c i o n e s bajo las cuales
tiene lugar la acción, en el cálculo d e su evolución y d e las posibles modificaciones d e las cir-
cunstancias c o n c o m i t a n t e s , así c o t n o en la reflexión acerca d e c ó m o p u e d e desenvolverse y re-
percutir el riesgo identificado. A d e m á s , p a r a el g r a d o d e a t e n c i ó n q u e resulta exigible s o n espe-
cialmente i m p o r t a n t e s la cercanía del peligro y el valor del bien jurídico expuesto al riesgo.
Ejemplos: En la venta de cerillas a un niño hay que atender a su edad, a la credibilidad de actuar por
encargo de sus padres y a las circunstancias domésticas (RG 76, 1 [i]). En la comunicación relefónica de los
síntomas de una enfermedad grave el medico debe contar con el peligro para la vida que ello supone y no
' Acerca de la tesis de Schmidhtiuser sobre la existencia de "delitos imprudentes sin infracción del
detier de cuidado" vid. supra § 54 I 4 nota a pie núm. 17.
Acerca de la norma jurídica como pauta de comportamiento a seguir también en las reacciones
involuntarias,>¿o¿í, Wcizel-Festschrift págs. 309 ss.; Stratenwerth, Allg. Teii I núm. 142; SchónkelSchr'óderl
Cramer, § 15 núm. 124.
^ Al respecto vid. Larenz, Schuldrecht Tomo 1 págs. 282 ss.; Eniieccerus/Nipperdey, Allgemeiner 'léil
Tomo If págs. 1307 ss.
•^ BockelmannlVolk, Allg. Teil págs. 159 ss.; Bockelmann, Vcrkehrsrechtiichc Aufsátze pág. 203; v. Hippel,
V D A T o m o llf pág. 569; Welzel, FaiiHassigkeit und Verkehrscíelikte pág. 15.
' Binding, Normen Tomo I págs. 4 9 9 ss., 530 ss., 546 ss.; el mismo, Die Schuid págs. 120 ss. Vid.,
además, Engisch, Vorsarz und Fahrlassigkeit págs. 269 ss.; Deutsch, Fahrlassigkeit págs. 94 ss.; Nowakowski,
JBI 1972, pág. 30; LK(ll.")(Schroeder) ^ 16 núms. 127 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 668.
I. L;i i[ifr:ice"íón ác\ dchcr objetivo de cuidntlo 623
puede limitarse a un diagnósiico a distanci.i (IK!H 7, 211 |213]). Ame la evidente desatención o la falta de
percepción del riesgo por parte de personas ^iebilitadas, con los lúños y, bajo ciertas circunstancias, también
con los jóvenes, el conductor de im auromó\il Jebe estar advertido aiitc su p;iso repentino del borde de la calle
a la carretera (BCdí 3, 49 |51]; vid. también BGH 9, 92 [94]; OLG Hamburg VRS 57, pág. 187). En una
travesía con obras el auiomovilista debe coiit.ir con que un trabajador desprevenido .saiga a la carretera (OLG
Hanim VR.S 58, pág. 257). F.l conduoor del veliículo sólo puede llevar consigo niños pequeños conrando con
la pre.scncia de un acompañanrc (Ol.G Kadsruhc, Dic justiz 1976, pág. 435). Se exige una ptecaución especial
en el comienzo de la maniobra de adelantamiento en la autopista (BGH 5, 271 [274]), en la ejecución de una
maniobra marcha arras (OLG Koblenz VR.S 58, pág. 256), así como en el giro a la derecha para no poner en
peligro a los ciclistas (OLG Koln VRS 59, p.íg. 425). En la zona de circulación de una gran empresa el auto-
movilista debe conrar con el descuido del personal que allí ttabaja al atravesar un paso a nivel (OLG Karlsruhe
VRS 56, pág. 345). En la demostración instructiva de disparos con muiúción explosiva de armas distintas .se
reqinere una antpiia y minuciosa precaución pata evitar accidentes (BGH 20, 31 5 [320]).
b) El criterio a tener en cuenta en la atención q u e se exige al a u t o t para la identificación del
§ peligro es el de "una p e r s o n a c o n c i e n z u d a y juiciosa perteneciente al á m b i t o del q u e p r o c e d e
el autor" ( R G Z 126, 3 2 9 [331]; B G H 7, 3 0 7 [309 .ss.]) y, en verdad,'en la situación concreta en la
q u e aquél se ha colocado. E s t o significa q u e el tribunal d e b e indagar la peligrosidad d e la situación
y basar su decisión desde u n a perspecti\'a "ex ante", esto es, con anterioridad al acaecimiento del
d a ñ o ( B G H V R S 5, pág. 3 6 8 ; G A 1969, pág. 2 4 6 ; O L G Koln N J W 1 9 6 3 , pág. 2382)*^. En el
enjuiciamiento d e la identificación objetiva del peligro hay q u e tener t a m b i é n en c u e n t a los especia-
les conocimientos causales del autor como, por ejemplo, el conocimiento del maestro de q u e su a l u m n o
al q u e le da una bofetada es hemofílico ( B G H 14, 52 |54]), el del c o n d u c t o r acerca de la peligrosi-
d a d d e u n cruce ( O L G Braunschweig V R S 13, pág. 286) o del h e c h o d e qtrc a u n a h o i a d e t e r m i -
n a d a los colegiales salen atropelladamente de u n edificio (vid. al respecto supra § 2 8 III 2) .
Ejemplos: De acuerdo con lo dicho hav que atender al patrimonio de conocimientos del "automovilis-
ta concienzudo" en el tráfico de la autopista (BGH 16, 145 [161]), del "automovilista de carreras reflexivo"
en la competición de Nürburg ( B G H Z 5, 318 [320]), del "conductor consciente y responsable de un ca-
mión pesado" antes de su entrada en una larga pendiente (BGH 7, 307 [309]), del "terapeuta concienzudo
que no es médico" y que se encuentra frente a un peligroso cuadro clínico (RG 67, 12 [23]), del "ofickal a!
que se le encomienda el mando ejecutivo" en un ejercicio de prácticas de tiro de precisión ( B G H 20, 315
[319]), del "experimentado médico especialista" (BGH ] Z 1987, pág. 879). Vid., .además, la rica casuística
contenida en SchonkelSchroderlCramer, § 15 núms. 206 ,ss. y en LK(1 ¡."¡(Schroeder) § 16 núms. 195 ss.
Sin e m b a r g o , n o p u e d e n plantearse exigencias desorbitadas ( R G Z 1 6 9 , 2 1 5 ) puesto que a
^ En este sentido se pronuncia la doctrina mayotiiaria; vid. l.arcnz, Schuldrecht Fomo I pág. 285;
Blei, Allg. Teil págs. 300 ss.; Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsátze pág. 220 nota a pie núm. 27; Burgstaller,
Das Fahrlassigkeitsdelikt págs. 31 ss.; Deutsch, Fahrlassigkeit págs. 128 ss.; Engisch, Vorsatz und Fahdassigkcit
págs. 283 .ss., 334 ss.; Gallas, Beitrage págs. 53 ,ss.; Kühl, Alig. Teil § 17 núms. 25 ss.; LK(1 l.')(Schroeder)
§ 16 núms. 150 ss.; SchonkelSchroderlCramer § 15 núms. 135 ss.; Eackner, § 15 núm. 37; Kaminski, Der
olijektive Maf?stab págs. 121 ss.; Nowakowski, ]?>\ 1972, págs. 31 ss.; Welzel, Fahda,ssigkeit und Verkehrsdelikte
págs. 24 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 669; Zieltnski, Handlungs— und Erfolgsunwert págs. 168 .ss. Acerca de
la consideración "ex ante" vid también Mir Puig, jescheck-Festschrift Tomo 1 págs. 341 ss. Acerca del crite-
rio individual-subjetivo de Stratenwerth y otros vid. supra § 54 I 3 nota a pie núm. 13.
" Así, acertadamente, Welzel, Lehrbuch pág. 132; Burgstaller Das Fahrlá.ssigkeitsdelikt págs. 64 ss.;
SchonkelSchroderlCramer § 15 núm. 139; Wessels, Allg. 'léil núm. 670. Según Struensee, ]Z 1987, págs. 57
ss., en los delitos imprudentes el momento final reside en los "conocimientos especiales".
'^ V. Bar, Gcsetz und Schuid Tomo II págs. 456 ss.; v. Hippel. VDA Tomo III pág. 570; Larenz,
SchuldrcchtTomoIpág. 28,3; AftfwnAíVm, Fahrlassigkeit pág. 44; VKítícr, ZBJV 104 (1968) p.íg. 171; Wessels,
All" Teil núm. 670.
624 § 55 H! tipo de injusto tic! tk-li(o iniprudcinc
la vida c o t i d i a n a t a m b i é n le es i n h e r e n t e tin c i e n o nivel de tiesgo (vid. supra § 25 IV 1). Sola-
m e n t e es c o n t r a r i o al c u i d a d o exigible la superación del limite del nesgo permitido tal y c o m o la
doctrina niayoritaria describe el límite del c u i d a d o o b j e t i v a m e n t e i m p u e s t o en la situación c o n -
c r e t a ' . Si u n a acción d a ñ i n a se m a n t i e n e d e n t r o de este marco e n t o n c e s faltará la inobservancia
del c u i d a d o c o m o e l e m e n t o del t i p o .
Ejemplos: El conductor no tiene por qué contar con un fallo extraordinario y difícilmente ideniificalilc
en el material de su camión-remolque (BGH 12, 75 [80]), pero sí debe hacedo el espectador de un teatro que
deja su pistola cargada y sin seguro en el bolsillo de su abrigo que deposita en el guardarropa y que puede ser
disparada por otro de forma descuidada (RG 34, 91 [94]). Se va demasiado lejos si se exige que el conductor
de un camión, que ha sido retenido por la policía a causa de un defecto en la iluminación de su vehículo, no
pueda confiar en que los funcionarios mantengan encendidas sus luces de seguridad h.ista que se localiza la
ayuda necesaria (BGH 4, 360 1363]); y lo mismo sucede cuando se condena por homicidio imprudente al
constructof de una vivienda expuesta al tiesgo de incendio si uno de sus habitantes mucre a consecuencia del
fuego que dolosamente ha sido provocado por otro (RG 6 1 , 318). FJ automovilista no tiene por qué contar
con que los peatones que transitan pot un extremo de la calle y que ya le habían visto, atraviesen repentina-
mente la vía (BayObLG VRS 52, 371; 55, 183), niel titular de un automóvil con el hecho de que un conduc-
tor conocido suyo haya sido entretanto privado de su permiso de conducir (BayObLG VRS 54, pág. 204).
3 . D e la identificación del peligro se deriva el d e b e r de desarrollar u n c o m p o r t a m i e n t o ex-
t e r n o a d e c u a d o , con la finalidad de evitar así el acaecimiento del restiltado típico ( " c u i d a d o ex-
terno") 10.
a) E n el s u p u e s t o más sencillo el d e b e r d e c u i d a d o consiste en tener q u e abstenerse d e u n a
acción q u e es adecuada para la realización del tipo q u e describe el delito i m p r u d e n t e ( c u i d a d o
c o m o o m i s i ó n de acciones peligrosas) " .
Ejemplos: Si, a pesar de la desinfección, determinadas materias primas no han dejado de ser peligrosas
su utilización no debe tener lugar (RG 63, 211 [214]). Ante el progresivo agravamiento del cuadro clínico
el autor que emplea el tratamiento de la "curación mediante rezos" debe abstenerse de seguir aplicándolo
(RG 50, 37 [42]). Nadie puede acordar con una persona ebria la celebración de una carrera de motos (BGH
7, 112 [115]). Las acciones que a causa de su peligrosidad están prohibidas con carácter general se contie-
nen en los tipos de los delitos contra la seguridad del tráfico (§§ 315 ss.).
U n s u p u e s t o especial de infracción del d e b e r d e o m i s i ó n viene d e t e r m i n a d o p o r la "culpabi-
lidad por asíincióri' . U n a c o n t r a r i e d a d objetiva al d e b e r p u e d e residir ya en el caso en el q u e
' Así, BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 161; Engisch, DJT-Festschrift págs. 41 ss.\Jakobs, Allg. Teil 9/
7; Roxtn, Allg. Teil I § 24 núm. 11; SchbnkelSchróderlLenckner, nota preliminar mim. 94 anres del § 32;
Welzel, Lehrbuch pág. 132. No obstante, con acierto mantiene LK(1L") (Hirsch) nota preliminar niim. 32
antes del § 32, que el concepto del riesgo permirido en este contexto es sistemáticamente prescindible (lo
que no sucede supra § 36, donde el riesgo permitido se presenta como un principio estructural común de
determinadas causas de jusrificación).
' Vid. Engisch, Vorsatz und Fahrlassigkeit págs. 273 ss. El hecho de que el "cuidado externo" sea
sólo consencuencia del "interno", tal y como o\)]ca Jakohs, Studien págs. 62 ss., queda fuera de toda duda
pero ello no dice nada en contta del valor de la distinción.
'' Vid. Engisch, Vorsatz und Fahdassigkeit págs. 283 ss.; Nowakowski, JZ 1958, pág. 337.
'^ Al tespecto vid., más detalladamente, Bockelmann, Verkehrsrechtiiche Aufsatze pág. 21 \; Jakobs,
Allg. Teil 9/14; Maurach/Góssel/Zipf, Allg. 'leil II § 43 núms. 62 ss.; Roxin, Allg. Teil ! § 24 núms. 34 ss.;
DreherlTrondle, § 15 núm. 16; LK (¡¡."XSchroeder) § 16 núms. 141 ss.; Kühl, Allg. Teil § 17 núm. 35;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1105; Neumann, Zureclinung pág. 186; H. Mayer, Lehrbuch pág. 271; Schónkel
SchroderlCramer, § 15 núm. 198; Schnñdhiiuser, Allg. léil pág. 444; Wessels, Allg. Teil núm. 668.
I. 1.a infracción del deber objetivo de cuidado 625
alguien, a pesar de carecer de c o n o c m i i e n t o s en la materia, lleva a c a b o o a s u m e u n a acción q u e
p o d t í a ser confiada sin más a alguien e x p e r i m e n t a d o (vid. RG 5 9 , 3 5 5 [ 3 5 6 ] ; 6 7 , 12 [20] en
relación c o n n a t u r ó p a t a s no habilitados; B G H V R S 5, 4 7 7 , sobre u n automovilista extreinada-
nicEite cansado; O L G H a n i m V R S 2 5 , 4 5 5 , acetca d e u n p r i n c i p i a n t e en la c o n d u c c i ó n a i u e
c o n d i c i o n e s de circulación especialmente difíciles; B G H J R 1986, 2 4 8 [250] y N J W 1984, 6 5 5
[657] relativas a m é d i c o s qtie están c o m e n z a n d o a a p r e n d e r su especialidad; B G H 10, 133 [134]
en relación c o n el c o m e r c i a n t e q u e v e n d e publicaciones peligrosas para los jóvenes; B G H N J W
[en materia civil] relativa a u n médico asistente en formación q u e lleva a c a b o p o r sí sólo u n a
o p e r a c i ó n difícil).
b) M á s frecuente es, sin e m b a r g o , el caso en el q u e la acción peligrosa p u e d e ser llevada a
c a b o p o r sí m i s m a p o r q u e , a causa de su utilidad social en la vida d e la sociedad m o d e r n a , n o
p u e d e prescindirse d e ella; así sucede con el e m p l e o d e m e d i o s veloces d e t r a n s p o r t e , la utiliza-
ción de m á q u i n a s peligrosas en la industria, el uso de m e d i c a m e n t o s tóxicos en la medicina, el
uso d e pistas d e ski d o n d e se p e r m i t e el deslizamiento a alta velocidad (vid. infra § 5 5 I 3 d n o t a
a pie m i m . 15). El d e b e r de c u i d a d o consiste a q u í en emplear, c o n ocasión d e la ejecución d e la
acción, todas las medidas necesarias de precaución, control y supervisión para e l i m i n a r así el riesgo
v i n c u l a d o a aquélla o, al m e n o s , para m a n t e n e r l o d e n t r o d e sus límites ( c u i d a d o c o m o actua-
c i ó n precavida e n s i t u a c i o n e s de peligro) '^. C u a n t o m á s g r a n d e es el valor social d e la acción
llevada a cabo p o r el a u t o r mayores son ios peligros q u e p u e d e n ser a s u m i d o s en la ejecución d e
la acción (por e j e m p l o , en la navegación espacial, en los e x p e r i m e n t o s m é d i c o s autorizados .sobre
personas o en la utilización pacífica de la energía a t ó m i c a ) .
Ejemplos: El médico debe emplear métodos de ttatamiento cuya especial eficacia está reconocida, aun-
que su uso se desvíe de su ptopia opinión profesional (RG 74, 60; BGH N J W 1960, pág. 2253). Posee,
además, el deber de controlar la transmisión correcta de sus órdenes (BGH 3, 91 [96]; 6, 282 [286]) y un
deber de vigilancia y supervisión sobre el personal nuevo o el carente de formación (BGH N J W 1955, pág.
1488). Rigen debetes especiales de precaución sobre el conductor que sale marcha atrás de los inmuebles
(BGH 2, 226 [229]), que gira a la izquierda para acceder a los mismos (BGH 15, 178 [182 ss.]) y en el
estacionamiento de los vehículos en la montaña (BGH 17, 181 [185]). El esquiador debe conocer y respe-
tar las reglas de prevención de accidentes de la Federación Internacional de Ski (FIS).
c) El c u i d a d o necesario p u e d e consistir, a d e m á s , en el c u m p l i m i e n t o d e deberes de prepara-
ción e información a n t e s de la ejecución de la acción peligrosa ( c u i d a d o c o m o c u m p l i m i e n t o
d e u n d e b e r de i n f o r m a c i ó n ) '^. A q u í se trata d e q u e el a u t o r se p r o c u r a a t i e m p o los c o n o c i -
m i e n t o s , experiencias y capacidades sin los cuales la realización de la acción sería u n a irresponsa-
bilidad a causa del riesgo v i n c u l a d o c o n ella. Los deberes a tener en c u e n t a varían en función d e
su clase y extensión. P u e d e tratatse t a n t o de u n e x a m e n r á p i d o del caso c o n c r e t o ( p o r ejemplo,
la elevación de u n a historia clínica, B G H 2 1 , 59) c o i n o t a m b i é n d e u n a p e r m a n e n t e formación
especializada. El d e b e r de información p u e d e consistir e s p e c i a l m e n t e en c o m p r e n d e r el alcance
d e disposiciones jurídicas y otras n o r m a s de c o m p o r t a m i e n t o impuestas para u n a actividad d e -
terminada.
Ejemplos: El obligado tributario debe asesorarse sobre la materia para conocer el alcance de su deber
impositivo (RG 57, 329; 59, 53 [54]; 6 1 , 259 [263]). El comerciante de metales viejos debe enterarse del
'^ Vid. Engisch, Vorsatz und Fahrlassigkeit págs. 290 ss.; Wimmer, 'ZSi^ 70 (1958) págs. 214 ss.;
suministrando jurisprudencia relativa a accidentes de ski, SchdnkelScbroderlCramer, § 15 núms. 221 ss.
'"^ Engisch, Vorsatz und Fahrlassigkeit págs. 306 ss.; Binding, Notmen Tomo IV pág. 5 0 1 ; Engelmann,
Rechtsbcachtungspflicht págs. 37 ss.
 626 § 55 HI lipo de injusio (icl JcHlo iinpriKlcnlc
i)rií;cii del hierro vendido aiirc la sospecha sobre su procedencia (RCi 60, 349 13501 aicna del «í 18 UnedMCj
Iderogado]). HI médico debe atender a los avances Je la medicina y al desarrollo de los iiietlicamemos (RCi
64, 263 |269]; 67, 12 [23]). Las partes del [iroceso deben pre|)arar sus declaraciones ame el iribunal [lara
poder corregir a tiempo una imagen falsa del recuerdo (RG 62, 126 |23J). Id conducior debe informarse
acerca de lodas las disposiciones del Derecho vial í|ue pueden ser decisivas para él; ello rige sohre iodo para
los \-iajes en el extranjero.
d) El d e b e r d e a t e n d e r el c u i d a d o e x t e r n o se deriva, a n t e t o d o , d e la regla general consis-
tente en q u e cualquiera tiene q u e c o m p o r t a r s e d e m o d o q u e evite la lesión d e los intereses p r o t e -
gidos de los d e m á s . Se exige, p o r t a n t o , el c o m p o r t a m i e n t o i m p e d i t i v o del d a ñ o que se a d a p t e a
la situación qtic c o r r e s p o n d a (vid., verbigracia, cu relación con la práctica del ski O L G K o l n
N J W 1962, pág. 1 1 1 0 ; O L G K a r l s r u h e N J W 1 9 6 4 , p;íg. 55) '5. En distintos á m b i t o s de la vida
las n o r m a s de c u i d a d o han sido d e t e r m i n a d a s d e t a l l a d a m e n t e . Esto rige especialmente para el
tráfico viario d o n d e la S t V O y la S t V Z O c o n t i e n e n los tesultados d e la latga experiencia en la
lucha contra los riesgos derivados del tráfico de vehículos ( B G H 12, 7 5 [78]). U n a regla c o m -
p l e m e n t a r i a d e origen c o n s u e t u d i n a r i o q u e rige el tráfico viario es el p r i n c i p i o de confianza "^.
En otros á m b i t o s la.s reglas d e c u i d a d o están c o n t e n i d a s en r e g l a m e n t o s d e policía, regímenes
interiores d e empresas o en las disposiciones de m u t u a s profesionales dirigidas a la p r e v e n c i ó n de
accidentes d e ttabajo '''. A s i m i s m o , para el t r a t a m i e t i t o d e e n f e n n e d a d e s rigen reglas d e general
r e c o n o c i m i e n t o '^.
Ciertamente, la infracción de normas especiales no supone en rodos los casos que el autor haya actuado
imprudentemente (RG 56, 343 [349]; 76, 1 [2]; BGH iMDR 1951, pág. 274), pero la contravención de
disposiciones vinculantes constituye desde luego un "indicio probatorio" a favor de la existencia de una in-
fracción del deber de cuidado ( R G 6 7 , 12 [21]; BGH 4, 182 [ 1 8 5 ] ) " . De orro lado, la observancia de las
disposiciones existentes no es siempre suficiente cuando la especialidad de la situación exige más de lo pre-
visto por la norma (RG 59, 341 [342]; 77, 28 [31]). Y así, el § 1 II StVO modifica, en su caso, cualesquiera
otras reglas vigentes en el Derecho de tráfico (vid. rairibicn el § 11 II StVO).
e) Al igiral qtie en la identificación del peligro a q u í t a m b i é n resulta aplicable el criterio del
c o m p o r t a m i e n t o d e u n a persona c o n c i e n z u d a y juiciosa q u e pertenezca al á m b i t o al qtie p e r t e -
nece el autor, bajo u n a consideración "ex a n t e " d e la situación. E n relación a la cuesrión d e a
quién le c o r r e s p o n d e la responsabilidad p o r el c u m p l i m i e n t o d e un d e t e r i n i n a d o deber d e c u i d a -
'^ Acerca de las normas consuetudinarias para el deporte de ski vid. Lossos, Pichler, Piidrutt, en:
ScbroederlKaufmann, Sport und Recht págs. 57 ss., 83 ss., 100 ,ss.; vid., además, las reglas de la Federación
Internacional de Ski (pág. 264) (vid. supra § 55 I 3b).
' Según este principio, el conductor que circula correctamente no tiene por qué contar con el com-
portamiento infractor de otras personas implicadas en el tráfico viario, en tanto que lo contrario no resulte
evidente o pueda esperarse conforme a las reglas de la experiencia (BGH 7, 118 [121 ss.]; vid. al respecto,
SclwnkelSchroderlCramer, § 15 ntjms. 21 1 ss.; M o f o , Allg. Teil 7/51 ss.; SK[Samson] % 16 anexo mtm. 2 1 ;
LK(11 ."XSchroeder) § 16 míms. 168 ss.; Kirschbaum, Der Vertraiiensscliutz, 1980; Kühl, Allg. Teil § 17
ntáms. 36 ss.; Roxin, Allg. Teil ¡ § 24 núms. 21 ss.).
'"' Vid. Boh/iert, ]ll 1982, págs. 6 ss.; Gí/foí, Verannvorriichkeit der am Bau Beteiligten pág. 56;Jesclieck,
M,<;chrKrim 1956, págs. 46 ss.; Lackner, § 15 núm. 39. Acerca de las normas técnicas (DIN-, VDE-, V D l -
Normen) vid. Lenckner, Engisch-Festschrift págs. 492 ss.
'* Sobte ello vid. Bockelmann, I.5as Strafrecht des Arztes págs. 39 ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 15
núm. 219.
" Vid., más detalLadamente, Volk, GA 1973, págs. 170 ss.; Lenckner, Engisch-Festschrift págs. 502
ss.; Schünemann, Lackner-Festschrift págs. 389 ss.; Kuhlen, Produkthaftung pág. 121.
11. Acaecimiento, causacié)n \ previsibiíidad del resultado 627
d o , es necesario a t e n d e r al principio de la d i v i s i ó n del trabajo q u e modifica u n o p o r u n o los
principios acerca de la responsabilidad por i m p r t i d e n c i a de u n i'mico i n t e r v i n i e n t c , y q u e hace
posible u n a distribución sensata de las tareas a m e la c o n c u r r e n c i a d e varias p e r s o n a s c o m o , p o r
ejemplo, e n t t c el m é d i c o y el personal auxiliar (vid. B G H N J W 1 9 5 5 , 1 4 8 7 [14881; B G H 6,
2 8 2 [ 2 8 8 ] ; O L G H a m m N J W 1969, pág. 221 1) -". El superior d e b e escoger, guiar y supervisar
cuidado.samcnte a sus colaboradores, pero t a m b i é n p u e d e limitarse sólo a su función si n o c o n -
curren p u n t o s d e apoyo visibles que d e n o t e n actuaciones fallidas. Por su p a t t c , el s u b o r d i n a d o
d e b e confiar en la corrección d e las indicaciones que se le s u m i n i s t r a n . Los m é d i c o s especialistas
q u e intervienen en u n a operación p u e d e n confiar por p r i n c i p i o en el trabajo correcto de t o d o s
los colegas intervinientes ( B G H N J W 1 9 8 0 , 6 4 9 [650]).
II. A c a e c i m i e n t o , c a u s a c i ó n y p r e v i s i b i í i d a d d e l r e s u l t a d o
1. El a d v e n i m i e n t o del resultado típico pertenece t a m b i é n al t i p o del delito d e resultado
i m p r u d e n t e que, al igual q u e en los delitos dolosos, p u e d e ser u n resultado ríe lesión tt un resulta-
do de peligro concreto (vid. stipra § 2 6 II 2).
Ejemplos: Son delitos de lesión imprudentes el homicidio iiriprudente (§ 222), lesiones corporales im-
prudentes (§ 230 - ' ) , incendio imprudente (§ 309 ' ' ) . Delitos itnprudentes de peligro concreto son la pro-
ducción de un peligro de incendio (§ 3 1 0 a - ' ) , el ocasionainiento de un peligro en la construcción (§ 323
IV-"*), el peligro grave contra el medio ambiente (§ 330a IV) y los distintos tipos de la puesta en peligro
imprudente del tráfico viario (§§ 315 IV-5, V, 315a III, 315b IV, V, 3 I 5 c III). Contienen delitos impru-
dentes de peligro abstracto: §§ 163, 316 II, 327 111 y los §§ 3-6, 2) GjS (BGH 8, 80 [89]; 10; 133).
a) El c o n t e n i d o d e injusto de la infracción del d e b e r de c u i d a d o n o es ni i n c r e m e n t a d o ni
d i s m i n u i d o p o r el a c a e c i m i e n t o o la ausencia del resultado; la acción sigue s i e n d o i n a d e c u a d a
atin c u a n d o n o "sucede" n a d a y, c o m o a m e n t i d o es sabido, c o n s t i t u y e tan sólo u n a o b r a del azar
si p o r m e d i o d e la i m p r u d e n c i a se m a t a o se lesiona a alguien o si, sencillamente, t o d o finaliza
bien ^'^. A pesat d e este "factor casuaV '" no es c o t r e c t o considerar el a d v e n i m i e n t o del tesultado
c o m o u n a c o n d i c i ó n objetiva d e p u n i b i l i d a d ^*, ni t a m p o c o restarle i m p o r t a n c i a en a t e n c i ó n a la
antijuricidad d e la i m p r u d e n c i a - ' . Por el c o n t r a r i o , la a c c i ó n y el resultado están e s t r e c h a m e n -
te vinculados el u n o c o n el o t r o '^, pues p o r u n a parte existen los deberes d e c u i d a d o que tienen
^^ Vid. Stratenwerth, Eb. Schmidt-Festschrift págs. 393 .ss.; Schdnke/Schroder/Cramer, § 15 núms. 15!
ss. Acerca del importantísimo problema de la división del rrabajo en la medicina vid., especialmente, Kamps,
Árzdiche Arbeitstcilung, 1981; 1%7/WOT, Aibeitsteilung in der Medizin, {984; bs mismos, Mcdizinrecht 1983,
pág. 45.
21La remisión debe entenderse realizada al vigente § 229 (N del F).
22La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306d (N del I ) .
li La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306f (N del 1).
24 La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 319 IV (N del 'F).
25 La remisión debe entenderse realizada al vigente § 31 5 V (N del I ) .
26 Vid. Engisch, Vorsatz und Fahtlassigkeit págs. 341 ss.
^^ Vid. Exner, Fahtlassigkeit pág. 83; Radbnich, VDB Tomo V pág. 201 nota a pie núm. 2; Binavince,
Die vier Móntente págs. 203 ss.; Donatsch, Sorgfaltsbemessung págs. 4 9 ss.
'•'^ Acerca de las teorías que en los delitos imprudentes pretenden comprender el resultado como una
condición objetiva de punibilidad vid. supra § 54 1 4 nota a pie núm. 18.
^' Así, sin embatgo, Welzel, Fahdassigkeit und Vetkehtsdelikte pág. 2 1 ; el mismo, l.ehtbuch pág. 136.
'" Vid. Donatsch, Sorgfaltsbemessung pág. 50 con referencias adicionales.
628 § 55 El tipo de injusto del delito ini¡")rtidcntc
por h n a ü d a d evitar d e t e r m i n a d a s lesiones o peligros y, por otra, el peligro q u e se cierne sobre el
objeto p r o t e g i d o d e la a c c i ó n d e t e r m i n a la clase y m e d i d a d e la actividad exigible; a s i m i s m o , la
infracción del d e b e r de c u i d a d o d e b e h a b e r r e p e r c u t i d o p r e c i s a m e n t e sobre el resultado acaecido
(vid. iíijra § 55 11 3) y este tiltimo h a b e r sido previsible en el m o m e n t o de la acción; n n a l n i e n i e ,
p o r m e d i o del resultado n o sólo se d e t e r m i n a si se castiga al autor, s i n o t a m b i é n a cansa d e (]ué y
en q u é m e d i d a d e b e hacerse . El "resto d e la r e s p o n s a b i l i d a d p o r el r e s u l t a d o ' q u e sigue
perviviendo en el injusto d e resultado del h e c h o i m p r u d e n t e sólo consiste en q u e q u i e n ha t e n i -
d o .suerte, o es castigado m á s l e v e m e n t e o n o lo es e n a b s o l u t o , a pesar d e q u e t a m b i é n le es
i m p u t a b l e la infracción del c u i d a d o o b j e t i v a m e n t e d e b i d o .
b) La comprensión de los delitos imprudentes de peligro es dificultada por el hecho de que se debe
trab.aj.ir con un doble concepto de peligro ^^. Por una parte, la infracción del deber de cuidado exige que la
acción haya comportado un peligro para el bien jurídico protegido de acuerdo con el criterio de un observa-
dor razonable y, por otra, el resultado consiste precisamente en que fue puesto en peligro un objeto de la
acción determinado por medio de la infracción del cuidado. Ambos conceptos de peligro se diferencian en
que hay que enjuiciar de modo abstracto la peligrosidad de la acción para verificar si, de acuerdo con su
naturaleza, pudo haberse menoscabado el bien jurídico protegido; en cambio, la puesta en peligro del obje-
to de la acción debe ser comprobada de forma concreta para determinar si se ha alcanzado la zona de eficacia
de la acción peligrosa.
Ejemplo: Está prohibido adelantar antes de un cambio de rasante y su realización se sanciona como
infracción administrativa aunque no venga ningún vehículo en dirección contraria (§§ 5 II 1, 49 I núm. 5
StVO). Pero si esto último sucede entonces se alcanza la zona de eficacia del adelantamiento indebido y
existe una puesta en peligro imprudente del tráfico viario (§ 315c I núm. 2b, III núm. 2) si el autor ha
actuado, además, desconsideradamente y de forma gravemente contraria a las reglas del tráfico.
2. El resultado debe, a s i m i s m o , haber sido provocado causalmente p o r la acción del autor.
a) El p r i m e r p r e s u p u e s t o d e la i m p u t a c i ó n objetiva es la r e l a c i ó n de c a u s a l i d a d q u e se
d e t e r m i n a de a c u e r d o c o n las reglas generales de la teoría de las c o n d i c i o n e s (fórmula de la condi-
ción adecuada a las leyes de la naturaleza, vid. supra § 2 8 II 4) ^•'.
b) Sin e m b a r g o , para la i m p u t a c i ó n del tcsultado n o es suficiente c o n q u e este n o h u b i e r a
t e n i d o lugat d e h a b e r estado a u s e n t e el c o m p o r t a m i e n t o del a u t o r s i n o q u e , más b i e n , el resulta-
do sólo p u e d e ser i m p u t a d o al a u t o r c u a n d o aquel h a t e n i d o p r e c i s a m e n t e c o m o p r e s u p u e s t o
específico el carácter d e s c u i d a d o d e l c o m p o r t a m i e n t o de éste, p u e s t o q u e el injusto de ac-
ción del a u t o r i m p r u d e n t e reside sólo en la infracción del deber d e c u i d a d o .
La especial relación d e a n t i j u r i c i d a d q u e c o n ello se exige n o es o t r a co,sa q u e la aplicación
d e la teoría d e la i m p u t a c i ó n objetiva a los delitos i m p r u d e n t e s (vid. stipra § 2 8 I V 4, 5). D i c h a
relación p r e s u p o n e dos cosas: la p r i m e r a es q u e el resultado h u b i e r a sido evitado con u n c o m -
p o r t a m i e n t o diligente y, la s e g u n d a , q u e la n o r m a infringida p o r la acción descuidada esté desti-
n a d a en el caso c o n c r e t o p r e c i s a m e n t e a la evitación d e u n r e s u l t a d o d e esa naturaleza .
^' De ahí que, de ninguna manera, el resultado posea una función meramente limitadora de la puni-
bilidad; vid. Krau¡?, ZStW 76 (1964) págs. 61 ss.
^^ Vid. Welzel, Lehrbuch pág. 137; Lackner, Nicderschriften Tomo IX págs. 333 ss.
'^ Vid. MaurachlG'óssellZipf, hX\p Teil II § 43 núm. 8 1 ; SchónkelSchróderlCramer, § 15 núm. 159;
SK (Samson) § 16 Anexo núm. 23.
En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. Lackner, § 15 núm. 41 (en relación con
las opiniones discrepantes vid. el núm. 45); Niewenhuis, Gefahr pág. 7 con jurisprudencia; Wessels, Allg. Teil
núm. 673.
II. Aciieciniieiito. causación y previsibilidati del resultado 629
aa) H a y q u e negar la relación de anrijiuicidad allí d o n d e a pesar de q u e el resultado típico
ha sido causado p o r el c o m p o r t a m i e n t o del a u t o r negligente, sin e m b a r g o , aquel hubiera sobre-
v e n i d o de igual m o d o con ima c o n d u c t a diligente (caso del c o m p o r t a m i e n t o alternativo a d e -
c u a d o a D e r e c h o , vid. supra § 2 8 IV 5) " .
Ejempífís: Un farmacéutico continúa suministrando en diversas ocasiones un medicamento tóxico sin la pre-
sentación de una nueva receta, lo que conduce a la muerte de! paciente; existía sin embargo la probabilidad de que
el médico que dispuso el rratamiento hubiera renorado la receta a petición de aquél al no existir un morivo exter-
no por el que interrumpir la cura (RG 15, 151 [155]). Erróneamente, en la anestesia de una operación se utiliza
cocaína en lugar de novocaína con lo que el paciente fallece; sin embargo, habría muerto igualmente aunque se
hubiera utilizado la novocaína a causa de su hipersensibilidad a todo tipo de narcóticos (RG HRR 1926, núm.
2302). Un fabricante permite que se trabaje con pelo infectado de cabra china lo que conduce a la muerte de
vanas empleadas a consecuencia de una infección de carbunco; no obsranre, con la desinfección no se habría
excluido completamente el contagio (RG 63, 211 [213]). Un naturópata envía demasiado tarde a ser sometida a
un tratamiento clínico a una paciente enferma de aíncer, de forma que ya no es posible un auxilio eficaz; sin
embargo, probablemente tampoco se habría salvado con una operación a tiempo (RG 75, 324). El conductor de
un camión adelanta a un ciclista dejando una distancia de seguridad demasiado pequeña por lo que cae bajo su
remolque y muere; el accidenre habría renido también lugar con una alta probabilidad aunque se hubiera circula-
do correaamente pues el ciclista estaba considerablemente embriagado (BGH 11,1). Si un automovilista entra
de modo gravemente contrario a las normas de tráfico en el lugar de un accidente provocando un nuevo siniesrro
y además ocasiona un tercer incidente en el que, de todos modos, no se habría dado cuenta de la existencia de un
triángulo de emergencia, se le hace responsable por el primero que provoca pero no por el segundo (BayObLG JZ
1982, PÁG. 731). Vid., tajubién BGH VRS 21, 341 (342); BGH 2 1 , 59 (61); OLG Karlsruhe DAR 1984, pág.
19; OLG Hamm DAR 1963, pág. 245. Una exculpación del autor tampoco tiene lugar si el mismo resultado
hubiera sido causado por un rercero (BGH 30, 228 [331 ss.] con comentario de Puppe]uS 1982, pág. 660 y de
Kiíhl,]K 1983, pág. 32) y, naturalmente, tampoco cuando hubiera sido evitable con una conducción'adecuada a
la normativa (OLG Stuttgarr Diejustiz 1985, pág. 407).
Sólo existen dudas en t o r n o a la solución d e estos supuestos c u a n d o n o p u e d e ser aclarado
c o n u n a p r o b a b i l i d a d rayana en la certeza si el resultado h u b i e r a sido evitable en el s u p u e s t o d e
q u e concurriera u n c o m p o r t a m i e n t o diligente. D e a c u e r d o c o n la d o c t r i n a d o m i n a n t e , a la
^' Así la doctrina mayoritaria; vid. Blei, Allg. Teil págs. 301 y ss.; Bindokat, JuS 1985, págs. 32 ss.;
Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 162; EserlBurkhardt, Strafrecht I núm. 4 A núm. 65; Kühl, Allg. Teil § 17
núms. 4 7 ss.; LK(ll.'')(Jescheck) nota preliminar núm. 68 antes del § 13; Roxin, Allg. Teil I § 11 núm. 72;
Kienapfel, Zeitschrift für Verkehrsrecht 1977, págs. 11 ss.; Lackner, § 15 núm. 42; Oehler, Eb. Schmidt-
Festschrifr pág. 238; SchiinkelSchroder/Lenckner, nota preliminar núm. 99 anres del § 13; SK (Samson) § 16
Anexo núm. 25; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1107; Wessels, Allg. Teil núm. 677; Erb, RechrmaRiges
Alternati\'verhalten pág. 299. De otra opinión, Spendel, Eb. Schmidr-Festschrift pág. 198. Crírico también
Ranfi, N j W 1984, pág. 1425. Acerca de la causalidad del comporramiento negligente vid. Toepel, Kausalitat
págs. 96 ss. Profundizando sobre todo ello Kiiper, Lackner-Festschrift págs. 249 ss.
'''' Así, BaiimannlWeber, Allg. Teil pág. 273; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 162; Krümpelmann, GA
1984, págs. 49Iss.; el mismo, Bockelmann-Festschrift págs. 462 ss.; Ebert, Jura 1979, págs. 572 ss.; Hirsch,
ZStW 94 (1982) págs. 251 ss.; Schbnke/Schrbder/Cramer, § 15 núm. 173; SK (Samson) § 16 Anexo núm.
27a; Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 17e antes del § 15; Jakobs, Allg. Teil 7/103; Niewenhuis, Gefahr
págs. 43 ss.; Frisch, TarbcstandsmáSiges Verhalten pág. 543; Toepel, Kausalitat págs. 146 ss.; Freund,
Erfolgsdelikt pág. 130; Küpper, Grenzen pág. 100; Schlüchter, JA 1984, pág. 676; LK(¡L'') (Schroeder) § 16
núms. 189 ss.; Lampe, ZSrW 71 (1959) pág. 6 0 3 ; el mismo, Z.SrW 101 (1989) pág. 5 1 ; Kahrs, Das
Vermeidbarkeitsprinzip pág. 268; Oehler, Eb. Schmidt-Festschrift pág. 239; Ulsenheimer, Pflichrwidrigkeit
und Erfolg pág. 149; el mismo, JZ 1969, pág. 366; el mismo, Weissauer-Festschrift págs. 164 ss.; Welzel,
Lehrbuch pág. 136; l?í"í«'¿, Allg. Teil núm. 185.
630 § 55 Hl tipo de injusto tlc-1 delito i m p r u d e n t e
qiic t a m b i é n signe la j u r i s p r u d e n c i a ( B G H 1 1 , 1 | 7 1 ; 2 1 , 59 | 6 1 | ; 2 4 , 31 \i% 3 7 , 1()(. 1127|;
B G H G A 1 9 8 8 , pág. 184; O L G H a m m D A R 1 9 6 3 , p;íg. 2 4 5 ; O L G Stuttgart 1 9 6 3 , 3 3 5 ; O L G
Karlsrnlie G A 197Ü, pág. 3 1 3 ) , el acusado d e b e ser siempre a b s u e l t o si no p u e d e ser probatlo
con u n a p r o b a b i l i d a d rayana en la ccrrcza q u e el iesiilt;idt) hubiera sido evitable c o n u n a actua-
ción adecuada (solución c o n f o r m e a la l ó r m u l a "in d u b i o |)ro reo"). Por el c o n t r a r i o , la OLCj
Kailsrtihc J R 1 9 8 5 , pág. 4 7 9 , c o n c o m e n t a r i o a p r o b a t o r i o de Kitidhiinser, t a m b i é n considera el
i n c r e m e n t o del riesgo c o m o f u n d a m e n t o de la i m p u t a c i ó n . Segém la O L G O l d e n b u r g N j W 1 9 7 1 ,
pág. 6 3 1 , c o n c o m e n t a r i o crítico d e Schroder, la i m p u t a c i ó n objetiva t a m b i é n p u e d e ser negada
incluso c u a n d o c o n u n c o m p o r t a m i e n r o conforirie a d e b e r .se h u b i e r a o c a s i o n a d o u n dai'io m e -
n o r ' ' ' . La opinión contraria afirma ya la i m p u t a c i ó n objetiva del r e s u l t a d o si, p o s i b l e m e n t e , u n a
c o n d u c t a a d e c u a d a hubiera c o n d u c i d o a evitar el resultado y lo c o n t r a r i o no era d e esperar "se-
gún el parecer coiniin de las p e r s o n a s " ' * . D e b e seguirse, sin e m b a r g o , un;i posición intermedia
.segi'm la cual la i m p u t a c i ó n objetiva del resultado a, ya sostenible, p e r o sólo entonces, c u a n d o la
infracción del d e b e r de c u i d a d o q u e p u e d e ser p r o b a d a " trajo c o n s i g o , en contraste con el peli-
gro n o r m a l , u n considerable incremento del riesgo para el objeto de la acción; y ello p o r q u e t a m -
bién d e b e n ser observados los c o r r e s p o n d i e n t e s deberes de c u i d a d o d e s t i n a d o s a la evitación del
resultado, aiin c u a n d o n o es seguro si c o n su cumplitriienro ello se consegtiiría ' . El p r i n c i p i o
"in d u b i o p r o reo" sólo juega c u a n d o subsiste la d u d a de si el c o m p o r t a m i e n t o c o n t r a r i o al d e b e r
de c u i d a d o ha s u p u e s t o u n i n c r e m e n t o sustancial del riesgo (teoría del i n c r e m e n t o d e l riesgo).
La actuación peligrosa q u e ha sido causal p a r a el restilrado típico n o p u e d e p e r m a n e c e r i m p u n e
p o r el m e r o h e c h o de q u e n o p u e d a ser excluido con t o d a s e g m i d a d la hipótesis d e q u e el resul-
tado t a m b i é n habría t e n i d o lugar c o n u n a intervención cuidadosa.
bb) La relación de antijuricidad falta, a s i m i s m o , c u a n d o el resultado causado p o r la acción
descuidada del a u t o r se e n c u e n t r a fuera del á m b i t o de p r o t e c c i ó n d e la n o r m a (vid. supra §
^' Sobre una línea correcta camina, por el contrario, la llayObLCÍ VRS 1 9, 128, donde se acepta que
el acaecimiento de un dai'io menor debe servir de b.ase tanto para su beneficio como para su perjuicio.
•'" Así, F.b. Schmidt, Dcr Arzt im Strafrecht pág. 7f)\;Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-Fcstschrift pág.
229; el mismo, Jescheck-Festschrift Tomo 1 pág. 282; Spendel, Vh. .Schmidt-Festsciirift pág. 190; el mismo,
|uS 1964, pág. 17; aunque también Hall, Grünhut-Erinnerungsgabe págs. 229 ss.
^' Exigiendo acertadainente la comprobación del incremento del riesgo, Stratenwerth, Gallas-Festsclirift
págs. 235 ss.
""^ Así, Roxin, ZStW 74 (1962) págs. 430 ss.; el mismo, Honig-Fcstschrift págs. 133 ss.; el mismo,
Allg. Teil 1 § 11 núms. 72 ss.; siguiéndole, Biirgstaller, Das Fahrlássigkeitsdclikt págs. 139 ss.; Kienapfel,
Zeirschrift für Verkehrsrecht 1977, pág. 11; 'Wolter, übjektive und personalc Zurechimng págs. 334 ss.;
Maurach/Gdssel/Zipf, mg. Teil II § 43 núm. 106; Puppe. ZStW 95 (1983) págs. 293 .ss.; la misma, ZStW
99 (1987) págs. 602 ss.;Jescheck, Fahrlassigkcir pág. 17; Lackner, § 15 núm. AA\ Otto, juS 1974, pág. 708;
Schaffitein, Honig-Festschrift pág. 171; Sclmnemann, JA 1975, págs. 647 ss.; Riidolphi,]\i% 1969, pág. 553;
Stratenwerth, Gallas-Festschrift pág. 239; Seehald, GA 1969, pág. 2 1 3 ; Waljf, Kausalitat pág. 27; Brammsen,
M D R 1989, pág. 123; Walder, SchwZStr 93 (1977) pág. 160- Kahlo, GA 1987, págs. 74 ss. De acuerdo
para el Derecho civil, Hanau, Kausalitat págs. 130 ss. La jurisprudencia austríaca sigue también la teoría del
increnrento del riesgo vid. osterr. O G H SSt 53 núm. 2 así coirro OLG Wien Zeirschrift für Verkehrsrecht
1985, pág. 138. En contra de la teoría del incremento del riesgo, BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 163;
fnsch, Tatbesrandsmaliiges Verhalren págs. 537 ss.; LK (1 /. "KSchroeder) § 16 núm. 190; ¡'rittwitz, Strafrecht
und Risiko [lágs. 323 ss.; Kuhlen, GA 1994, pág. 354; SchonkelSchfáderlCramer, § 15 núm. 172; SK(Samson)
§ 16 Anexo núm. 27a. Diferenciando según los casos Krümpelmann, Jescheck-Festschrift Tomo I págs. 331
ss., quien recurre a la "puesta en peligro" de la pretensión del ofendido a defender sus iiuercses.
11. Acaeennienu), causación \' previsibilidatl del resultado 631
28 IV 4) ' ' . Aqtií se trata d e luia limitación general de la i m p u t a c i ó n objetiva q u e rige t a m b i é n
t a m o para la responsabilidad civil en la indemnización del d a ñ o ''' c o i n o para los delitos dolosos ''^.
hjemplos: Si dos ciclist.is circulan uno iletrás de oiro en la oscuridad y sin luz, chocando el primero de
ellos con otro ciclista que venía en sentido contrario, entonces el segundo de aquellos no es rcspons;iblc del
accidente pues el deber de iknninacióu que L era exigible no tiene el sentido de iluminar a otros vehículos
(líG 63, 392 I394J) '*''. Asimismo, es irrelevante para el resultado el hecho de que un conductor, de haberse
mantenido dentro del límite máximo de velocidad permitida, hubiera llegado al lugar del siniestro después
de haber pas.ido ya por el mismo el accidentado, pues las limitaciones de velocidad no tienen por finalidad
retrasar la llegada del conductor a un lugar determinado (BGH VRS 5, 284 [2861; VRS 20, 129 [131J;
VRS 26, 203; OLG Hamm VRS 10, 459 [4611; O L G Stuirgart N J W 1959, pág. 3 5 1 ; incorrectamente,
OLG Karisruhe N J W 1958, pág. 430, y ahora nuevamente BGH 33, 61 [65] con comentario crítico de
Puppe, JZ 1985, pág. 297, así como en ZStW 99 [1987] págs. 614 ss.). Si la nrucrte del paciente, a conse-
cuencia de un fallo en la anestesia, sólo hubiera tenido lugar im [loco más tarde caso de que el médico
imcrvicniente hubiera recabado debidamenre con anterioridad el consejo del inrernista, hay que negar la
fundamentación del fallecimiento sobre la base de la infracción del cuidado debido al no tener éste el senti-
do de alargar la vida del paciente un corto espacio de tiempo (BGH 2 1 , 59 [61] con comentario de Wessels,
j Z 1968, pág. 449). La muerte de la víctima de un accidente ocurrida en el hospital a causa de un
atragantamiento con la sopa no puede ser imputada al culpable del accidente (OLG Stuttgart N J W 1982,
pág. 295). El deber de sobrepasar lentamenre un autobús escolar no sirve para la protección de un adulto
que descuidadamente invade la calzada (OLG Hamnr VRS 60, pág. 38)''^. Por el contrario, la muerte de
una paciente en una segunda operación que en sí misma fue llevada a cabo correctamente pero cuya realiza-
ción fue necesaria a consecuencia de un error médico cometido en la primera intervención, resulta abarcada
por el fin de la norma infringida en esta última (BGH JR 1989, pág. 382 con conrentario de Krümpelmann,
JR 1989, págs, 353 ss.).
3 . Finahrrente, t a n t o el resultado en su configuración concreta c o m o el c u r s o causal e n
s u s rasgos e s e n c i a l e s d e b e n haber sido previsibles'"'. Si sólo fue previsible u n a lesión corporal
Tal y coirro reconoce unánimemenre la doctrina; vid. BockelmannlVolk, Allg. Teil págs. 164 ss.;
Burgstaller, Das Fahrlassigkeirsdelikr pág. 96; Lackner, § 15 núm. 4 3 ; Eser/Burkhardt, Strafrecht 1 núm. 4 A
núm. 65; LK (¡¡."jíjescheck) nota preliminar núm. 67 antes del § 13; Hardwig, JZ 1968, pág. 2 9 1 ;
Niewenhuis, Gefalir págs. 130 ss.; Roxin, Gallas-Festschrift págs. 241 ss.; el mismo, Allg. Teil 1 § 11 núms.
68 .ss.; Sclmnemann, GA 1985, págs. 358 ss.; Rudolphi, JuS 1969, págs. 552 ss.; SK(Rudolphi) nota prelimi-
nar núm. 6A antes del § 1; SchónkelSchroder/Cramer, § 15 núm. 173; SK (Samson) § 16 Anexo núm. 28;
Ulsenheimer, J Z 1969, págs. 364 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 193. En contra de la imputación objetiva como
categoría autónoma, LLirsch, Koln-Festschrift pág. 406; Kiipper, Gren?,en págs. 83 ss. Vid. también Gimbernat
Ordeig, Inadaquate Handlungen págs. 133 ss.
Vid. V. Caemmerer, Gesammeltc Schriftcn Tomo 1 págs. 445 ss.; Stoll, Kausalzusammenhang págs.
13s.s.
"" Vid. Nowakowski, JBl 1972, págs. 26, 3 1 ; Münzberg, Verhalren págs. 128 ss.
Vid. al respecto, Exner, Frank-Festgabc Toino 1 pág. 585; Roxin, Allg. Teil 1 § 11 núm. 69.
''' La delimitación de la responsabilidad por imprudencia a través del ámbito de protección de la
norma pretende .ser aplicada también por Burgstaller, Jescheck-Festschrift Tomo 1 págs. 362 ss., a los casos
en los que tiene lugar un posterior comporramiento incorrecro de la víctima o de un tercero. Asimismo,
WK(Burgstaller) § 6 núnr. 70. Estos supuestos serán incluidos aquí dentro de! requisito de la previsibilidad
(vid. infra § 55 11 3 infine).
'"' Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsatze pág. 206; LK(IL'')(Schroeder) § 16 núins. 132 ss.; Schonkcl
SchroderlCramer, § 15 núms. 180 ss.; SK (Samson) § 16 Anexo núm. 29; Welzel, Lehrbuch pág. 136; Wessels,
Allg. Teil núm. 667; discrepando acerca de la posición sistemática Trijjterer, Bockelmann-Festschrift pág.
2 2 1 . Vid. al respecto la profunda y fundamentada BGH 23, 1 56 (165 ss.) sobre la previsibilidad del sueño
por parte del conductor al volante.
632 § 56 Causas de justificación en el delito itiiprudeiue
V n o la m u e r t e , e n t o n c e s resultará aplicable el § 2 3 0 ' ' ' a pesar de q u e el resultado niorial ha
acaecido (RG 2 8 , 2 7 3 ) . Acción y resultado d e b e n , pues, cstat c o n e c t a d a s e n t r e sí n o sólo objeii-
va sino t a m b i é n s u b j e t i v a m e n t e , d e m o d o q u e el a u t o r q u e actúa c o i i l o r m e al d e b e r d e c u i d a d o
pueda reconocer q u é resultado t e n d r á lugar y de q u e forma se realizará éste. La cuestión d e la
ptevisibilidad es sencilla d e c o n t e s t a r en la i m p r u d e n c i a consciente pues en ésta, al fin y al cabo,
el a u t o r ha r e c o n o c i d o el peligro a pesar d e q u e c o n t f a t i a m c n t e a d e b e r ha confiado en q u e el
resultado n o sobtevcndría (vid. O L G S t u t t g a r t JuS 1 9 7 7 , pág. 5 2 ) . Las d u d a s surgen, sin e m b a r -
go, en la i m p r u d e n c i a inconsciente p u e s t o q u e en ella o el a u t o r no ha r e c o n o c i d o en a b s o l u t o el
riesgo o, en cualquier caso, n o se lo ha t o m a d o en serio. Para la previsibilidad resulta t a m b i é n
d e t e r m i n a n t e u n criterio objetivo q u e a t i e n d a al p a t r i m o n i o de c o n o c i m i e n t o s y a la capacidad
para juzgar de u n a persona c o n c i e n z u d a y sensata p e r t e n e c i e n t e al c í t e n l o del autor, así c o m o a
los posibles c o n o c i m i e n t o s adicionales sobre el curso causal (en la B G H 12, 7 5 [ 8 0 ] , el c o n d u c -
tor tendría q u e h a b e r c o n o c i d o , p o r e j e m p l o , la rotura oculta del vehículo).
h2, jurisprudencia tiende a extender ampliamente la previsibilidad . En realidad, para su afirmación
debe bastat poder haber ptevisto no el curso del suceso como tal, peto sí el resultado en su consecuencia jinal a
no set que el acontecer se encontrara tan alejado de cualquier experiencia vital que incluso ante la aplicación
del cuidado exigible nadie hubieta podido contar con ello (rechazo de la previsibilidad del curso causal sólo
ante la ausencia de una telación causal adecuada) (RG 73, 239 [242]; 73, 370 [3731; BGH N J W 1956,
pág. 1527; BGH VRS 28, 202 [206]; BayObLG VRS 62, pág. 368).
Ejemplos: Debe s&i previsible la muerte de alguien que sólo es alcanzado levemente por el lanzamiento de
una piedra peto que padece hemofilia (RG 54, 349 [351]), el cutso mortal de una conducción sin carnet que fue
posible pof el cierre inadecuado del vehículo (BGH VRS 20, 282), la muerte de una persona levemente hetida en
un accidente que fallece por una embolia a consecuencia de su elevada proclividad al padecimiento de trombosis
(OLG Sruttgart N J W 1956, pág. 1451 con comentario crítico de Henket), una hemorragia cerebral mortal deti-
vada de la excitación producida por un accidente de ttáfico (OLG Hamm VRS 26, 426), la muette de un ciclista
pot una caída debida a la rigidez de la columna vertebral que padecía (BGH LM § 222 núm. 1), la muerte de una
persona gravemente herida en cuyo tratamiento el médico posiblemente comete un error (OLG Stungart JZ 1980,
618 1620]). Fue rechazada, por el contrario, la previsibilidad de la muerte de la víctima de un accidente que fallece
a consecuencia de una anestesia en sí misma inofensiva (OLG Hamm VRS 18, pág. 356), de la muette a causa de
un infarto ptovocado por un adelantamiento incorrecto (OLG Stuttgart VRS 18, pág. 365), de la muerte de un
enfermo de corazón debida a una colisión leve (OLG Kadsruhe JuS 1977, pág. 52), de la muerte de un herido en
un accidente de autobús ocasionada por una concenttación de agua en la autopista a consecuencia de la inftaedón
del debet del personal de servicio (BGH 10, 121 [124]). También una concurrencia culpable, completamente
inespetada, del ofendido o de una tercera persona puede excluir la previsibilidad del resultado (RG 73, 239 [242];
73, 370 [3731; BGH NJW 1956, 1527; BGH VRS 28, 202 [206]; Ba)ObLG VRS 62, 368) 5».
§ 56 Causas de justificación en ei delito imprudente
Alwart, Der Begriíf des Motivbündels, GA 1983, pág. 433: Baumann, Die Rechtswidrigkeic dcr
fahdássigen Handlung, M D R 1957, pág. 646; Becker, Sportverletzung und Strafrecht, DJ 1938, pág. 1720;
'*'' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 229 (N del F).
'"' En relación con la doctrina que pretende configurar subjetivamente la ptevisibilidad vid. supra §
54 I 3 nota a pie núm. 13.
"" De acuerdo, Mühlhaus, Fahrlassigkeit págs. 47 ss.; en contra, Maurach, GA 1960, pág. 97; Maurach/
Gossel/Zipf. Allg. Teil II § 4 3 núm. 130; Blei, Allg. Teil págs. 300 ss.; Scbonke/Schrbder/Cramer, § 1 5 núm.
186; Welzel Lehrbuch pág. 176.
^° Al respecto vid. P. Frisch, Das Fahda.ssigkeitsdelikt und das Vethaken des Verietzten, 1973.
1. 1.a aplicabilidad de Fis causas de justificación a los delitos imj^rudcntcs 633
Berz. Die Bedeutung der Sittenwidtigkeit tüt die rechtfertigende F^inwilligung, GA 1969, pág. 145;
Bickelbaupt, Einwiligung in die •l'tunkenheitstahrt, N J W 1967, pág. 713; v. Gjí-wmí-rfr, Wandlungen des
D e l i k t s t e c h t s , G e s a m m e l t e Schtiften, l o m o 1, 1 9 6 8 , pág. 4 5 2 ; Dacb, Z u r F^inwilligung bel
Fahrlássigkeitsdelikten, Diss. Mannhcim 1979; Bngisch, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, DJT-
Festschtift, Tomo 1, 1960, pág. 4 0 1 ; Enstbaler, Einwilligung und Rechtsgutsptcisgabe, Diss. Gottingen 1983;
User, Zuf sttaftechtlichen Vetantwottlichkeit des Spottlers usvv., JZ 1978, pág. 368; Friscb, Grund-und
Grenzproblemc des sog. subjektiven Rechtfettigungselements, Festschrift füt K. Lacknet, 1987, pág. 113;
Geppert, Rechtfcttigende "Einwilligung" des vedetzten Mitfahrers usw., ZStW 83 (1971) pág. 947; Hansen,
Die Einwilligung des Vedetzten bei Fahdassigkeitstaten usw., Diss. Bonn 1963; Himmelreich Notwehr und
unbewul?te Fahrlassigkeit, l^ll; Jungclaussen, Die subjektiven R e c h t f e t t i g u n g s e l e m e n t e b e i m
Fahdassigkeitsdelikt usw., 1987; Larenz, Lehtbuch des Schuidrechts, Tomo II, 12.» ed. 1981; Kienapfel, Das
etlaubte Risiko im Sttaftecht, 1966; Mabling, Die sttafrechtliche Behandlung von Spottvetletzungen, Diss.
Bedin 1940; Nipperdey, Rechtswidtigkeit, Sozialadaquanz, Schuld im Ziviltecht, N J W 1957, pág. 1777;
Preujs, Untetsuchungen zum erlaubten Risiko im Sttaftecht, 1974; Schild, Das sttaftechtliche Ptobiem der
Spoftvetletzung usw.. Juta 1982, págs. 464; Eb. Schmidt, Schlagermensur und Sttaftecht, J Z 1954, pág.
369; R. Schmitt, Subjektive Rechtfettigungselemente bei Fahdassigkeitdelikten? JuS 1963, pág. 64; Stoll,
Zum Rechtfettigung.sgtund des vetkehtstichtigen Vethaltens, J Z 1958, pág. 137; el mismo. Das Handeln
auf eigene Gefaht, 1961; Weber, Objektive Gtenzen der sttafbefteienden Einwilligung in Lebens-und
Gesundheitsgefahtdungen, Festschtift füt J. Baumann, 1992, pág. 43; Weimar, Det "Rechtfertigungsgrund"
des verkehrsrichtigen Verhalrens, JuS 1962, pág. 133; Wiethólter, Der Rechtfertigungsgtund des
vetkehfSfiditigen Vethaltens, 1960; Zipf, Einwilligung und Risikoübetnahme im Sttaftecht, 1970; el mismo,
Die Bedeutung und Behandlung det Einwilligung im Sttaftecht, O j Z 1977, pág. 379.
Vid., además, las referencias bibliográficas antes de los §§ 54 y 55
I. La a p l i c a b i l i d a d d e las causas de j u s t i f i c a c i ó n a los d e l i t o s i m p r u d e n t e s
1. C o n la realización del injusto d e acción y d e resultado del tipo delictivo se h a c u m p l i d o
el t i p o d e injusto del delito i m p r u d e n t e d e t c s u l t a d o . Al igual q u e en el h e c h o d o l o s o c o n ello se
s u m i n i s t r a ya u n " i n d i c i o " de la antijuricidad, esto es, h a y que aceptar la c o n c u r r e n c i a de ésta a
n o ser q u e c x c e p c i o n a l m e n t e c o n c u r r a u n a causa de justificación (vid. supra § 3 1 I 3 ) . D e acuer-
d o con u n a c o n c e p c i ó n genetalizada y, n u e v a m e n t e , del m i s m o m o d o q u e en el delito doloso, la
a n t i j u r i c i d a d d e l h e c h o t í p i c o i m p r u d e n t e p u e d e q u e d a r e x c l u i d a p o r la presencia d e causas
d e j u s t i f i c a c i ó n ' . N o o b s t a n t e , la difetencia e s t r u c t u t a l e n t r e los tipos dolosos y los i m p t u d e n -
tcs t a m b i é n lleva consigo especialidades para las causas d e justificación.
2. Y así, p o r u n a p a r t e , es d u d o s o que todas las causas de justificación sean aplicables t a m -
bién a los delitos i m p r u d e n t e s . En t o d o caso, h a b r á q u e negarlas en los supuestos en los q u e u n a
acción qtie o b j e t i v a m e n t e es p o r sí m i s m a incorrecta resulte a p r o b a d a p o r el O r d e n a m i e n t o j u r í -
dico en a t e n c i ó n a la finalidad petseguida, pues a q u í al a u t o r se le exige c o m o m í n i m o u n exa-
' Vid. BGH 25, 229; OLG Hamm N J W 1962, pág. 1169; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 166;
Burgstaller, Das Fahdassigkeitdelikt pág. 150; Dreher/Tróndle, § 15 núm. 15; Eser, Sttaftecht 11 núm. 21 A
núm. 18; LK (1 ¡."JfHirsch) nota pteliminat núm. 49 antes del § 32; jakohs, Allg. Teil 11/30; Maurach/
Gbssel/Zipf, Allg. Teil 11 § 44 núm. 13; Eackner, § 15 núm. 48; SchonkelSchrodcrlLenckner, nota preliminar
n ú m . 92 antes del § 32; Schajfstein, Welzel-Festschtift pág. 562; SK (Samson) § 16 Anexo núm. 3 1 ;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1112; Schmidhduser, Allg. Teil págs. 292 ss.; Schünemann, JA 1975, pág.
7 8 7 ; Welzel, Lehtbuch págs. 137 ss.; Wessels, Allg. Teil n ú m . 69\; Jungclaussen, Die subjektiven
Rechtfettigungselemente págs. 175, 180.
634 § 56 Cau.sa.s de ju.siiricacióii en el deliro ifnj)rudciHe
m e n c o n c i e n z u d o de la situación y no p u e d e estar justificada una accicni q u e desde u n p r i n c i -
pio resulta contraria al c u i d a d o d e b i d o . E s t o rige para d e t e r m i n a d a s acciones realizadas bajo el
ejercicio d e facultades piiblicas, para la salvaguardia d e intereses legítimos y para la a c t u a c i ó n
c o n el c o n s e n t i m i e n t o p r e s u n t o del o f e n d i d o c u a n d o finalmente n o c o i n c i d e n la v o l i m t a d real y
la presimta (vid. siipra § 31 IV 3 ) .
3 . Por otra parte, se d i s c u t e si t a m b i é n hay q u e exigir el e l e m e n t o subjetivo d e justifica-
c i ó n en los delitos i m p r u d e n t e s ^ o si, p o r el c o n t r a r i o , a q u í basta c o n la existencia de los r e q u i -
sitos objetivos d e la causa d e j u s t i f i c a c i ó n ' (acerca d e los e l e m e n t o s subjetivos d e justificación
vid. supm § 31 I V 1). Lo correcto es r e n u n c i a r al e l e m e n t o subjetivo d e justificación en los deli-
tos i m p r u d e n t e s d e resultado pues, al igual q u e en los dolosos, p o r m e d i o d e la situación justifi-
c a n t e decae el injusto de resultado pero, a diferencia de aquellos, a q u í el injusto de acción n o es
p u n i b l e p o r sí m i s m o ( n o hay n i n g u n a tentativa i m p r u d e n t e ) . En los delitos i m p r u d e n t e s de mera
actividad ¡A autor, sin e m b a r g o , d e b e h a b e r a c t u a d o con la finalidad d e ejercitar la facultad q u e
le confiere la causa de justificación .
Ejemplos: Quien sospecha la agresión de un ladrón por medio de la simulación de un accidente y esca-
pa de ella de forma que, en el último momento, atropclla por descuido al agresor, no puede ser castigado en
virtud del § 230 ' ''. Quien, por el contrario, tras una tertulia donde ha bebido mucho alcohol conduce
hasta el lugar del accidente sin reparar en su incapacidad para conducir (§ 316 11), .sólo queda justificado en
virtud del § 34 si quiere prestar ayuda (OLG Hamm VRS 20, 232).
4. F i n a l m e n t e , de la relación gradual e n t r e el d o l o y la itriptudencia se deriva q u e el h e c h o
d e s c u i d a d o está justificado si finalmente también lo hubiera estado ante una intervención
dolosa.
Ejemplo: Quien en una situación de legítima defensa realiza un disparo de advertencia, también resul-
ta justificado según el § 32 si a consecuencia de su realización inata por descuido al agresor, en la medida en
que, de acuerdo con los hechos, también habría estado justificado un disparo dirigido ai asaltante (BGH
25,229)'.
II. L e g í t i m a d e f e n s a , e s t a d o d e n e c e s i d a d j u s t i f i c a n t e
y c o n s e n t i m i e n t o del o f e n d i d o e n l o s h e c h o s i m p r u d e n t e s
E n los delitos i m p r u d e n t e s e n t r a n en j u e g o c o m o causas d e justificación la legítima defen-
sa, el estado d e necesidad justificante y el c o n s e n t i m i e n t o del o f e n d i d o .
2 A favor de ello, Miiurach/GosseUZipf. Allg. Teil II § 44 núm. 18; Ahvart, GA 1983, pág. 455; Jakobs.
Allg. Teil 11/30; Roxin, Allg. Teil 1 § 24 núms. 95, 98; Welzel, Lehtbuch p,ág. 97; Geppert, ZStW 83 (1971)
pág. 979; Eser, Straftecht II núm. 21 A núm. 21b; LK(IL-JÍHirsch) nota preliminat núm. 58 antes del §
32; Zielinski, Handlung.s— und Etfolgsunwert págs. 255 ss.
^ Así, A'. Schmitt, ju.S 1963, p.íg. 68; Schaffstein, Welzel-Fcstschrift págs. 573 ss.; Himmelreich, Not^vellt
págs. 100 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1119.
•* Así, acertadaineiue, Schonke/Sehroder/Lenckner, nota pteiiminar núms. 98 ss. antes del § 32;
Strateniverth, Allg. Teil I núms. 1120 ss.; SK (Samson) § 16 Anexo núm. 32; Frisch, Lackner-Festschrift
págs. 130 ss.; de otta opinión, Roxin, Allg. Teil I § 24 núm. 99.
' El ejemplo procede de Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 1121.
'' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 229 (N del T ) .
'' Ejemplos adicionales pueden enconttarse en SdwnlielSchroderlLenckner, nota preliminar ntim. 96
antes del § 32.
il. l.eej'lima tlcíensa. csi.ulo tic neeesitlad justificante y consentimiento 635
1. D e a c u e r d o con la c o n c e p c i ó n más generalizada la l e g í t i m a defensa p u e d e d a r c o b e r t u -
ra n o sólo a la actuación dolos;i, sino t a m b i é n a la i m p r u d e n t e , en la m e d i d a en q u e a itavés d e
la acción delensiva si')lo resulte lesiou.ido el agresor m i s m o y no un tetcero no intervinicnte ( c o m o
en el caso resuelto p o r la R G 5 8 , 2 7 ) . Presupuesto d e la justificación es, a n t e t o d o , q u e la acción
defensiva se m a n t e n g a d e n t r o del m a r c o de lo q u e según el § 3 2 resulta necesario y exigible. Si el
resultado o c a s i o n a d o va más allá d e lo proyectado p o r el a u t o r q u e d a r á a m p a r a d o p o r la legítima
defensa en dos supuestos: p r i m e r o , c u a n d o el defensor t a m b i é n h u b i e r a p o d i d o llevar a cabo in-
t e n c i o n a d a m e n t e el resultado acaecido ( B G H 2 5 , 2 2 9 : el agredido p u d o lesionar al agresor en
legítima defensa p o r m e d i o de un disparo; se c o n f o r m ó sólo con u n disparo d e advertencia q u e
e q u i v o c a d a m e n t e fue a d a r al agresor) y, s e g u n d o , c u a n d o el resultado más lesivo se d e b e al azar
o a una reacción del a g r e d i d o q u e , a la vista d e la situación, no sea negligente ( B a y O b L G N S t Z
1 9 8 8 , pág. 4 0 8 : alguien q u e resulta agredido p o r u n h i n c h a del fútbol enfurecido i n t e n t a darle
u n p u ñ e t a z o en el pecho y, en lugar de éste, golpea la cabeza del agtesor). Por otra p a r t e , es
perfectaincnte posible q u e alguien que se e n c u e n t r a en u n a situación de legítima defensa a c t ú e
i m p r u d e n t e m e n t e y sea p i m i b l e p o r u n delito d e tal carácter c o m o , p o r e j e m p l o , el disparo de
advertencia (necesario d e a c u e r d o c o n el § 3 2 ) q u e se hace a p u n t a n d o tan bajo q u e m u e r e el
agresor ( R G J W 1 9 2 5 , pág. 9 6 2 ) .
2. Para la justifiaición de una actuación i m p r u d e n t e entra en juego, además, el estado de
n e c e s i d a d justificante (§ 3 4 ) ^. Por regla general se trata d e conttavenciones en materia d e tráfico
que p o r su naturaleza c o m p o r t a n peligros considerables para otros partícipes del ttáfico viario. D e
a h í q u e a q u í siempre haya q u e examinar si, a pesar del peligro para la circulación vial y la — p o r lo
g e n e r a l — escasa ganancia d e tiempo, prevalece sustancialrnente el interés q u e el a u t o r quiere salva-
guardar sobre el interés en la preservación de la seguridad del tráfico (vid. siipra § 3 3 I V 3c).
Ejemplos: El médico que, transportando a una paciente que se encontraba en peligro de muerte, sobre-
pasa con descuido el límite máximo de velocidad permitida en distintas poblaciones, actúa justificadamente
si con ello no pone en riesgo a orros partícipes del tráfico viario (OLG Dusseldorf VRS 30, pág. AAA; OLG
Schleswig VRS 30, pág. 462), lo que no sucede, sin embargo, cuando el médico que se encuentra en la
misma situación toma de forma gravemente peligrosa una curva a la izquierda, provocando así un peligro
considerable para el tráfico que circulaba en sentido contrallo (OLG Stuttgart, Die ¡ustiz 1963, pág. 37).
Tampoco queda justificado por el estado de necesidad el sobtepasar en torno a 54 km/h la velocidad máxi-
ma permitida, pata poder llevar al veterinario lo más rápidamente posible un "periquito que se encontraba
en estado de coma" (OLG Dusseldorf NStZ 1990, pág. 396).
3 . F i n a l m e n t e , las acciones i m p r u d e n t e s t a m b i é n p u e d e n estar justificadas p o r m e d i o del
c o n s e n t i m i e n t o del o f e n d i d o o de su v o l u n t a d p r e s u n t a ( O L G F r a n k f u n M O R 1970, pág.
6 9 5 ) ' . Al igual q u e en cl delito doloso a q u í t a m b i é n se a t i e n d e a q u e el bien j u r í d i c o puesto en
^ Vid. Schajfstein, Welzel-Festschrift págs. 574 ss.; SchñnkelSchr'óderlLenckner, nota preliminar núm.
101 antes del § 32; Maurach/Gossel/Zipf, Mg. Teil 11 § 44 núms. 23 ss.; Roxin, Allg. Teil I § 24 núms. 97
ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 6 9 1 .
' Sobre ello vid. Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 321 ss.; Dreher/Trondle, § 226a núm. 5; L.K(11.")
(Hirsch) nota preliminar núm. 106 antes del § 32; Lackner, § 226a núm. 1; Maiiracli/Gossel/Zipf, A\h¿. Teil
II § 43 núm. G4; Roxin. Allg. Teil I § 24 núm. 100; Dach, Einwilligung págs. 28 ss.; Enstiíaler, Einwilligung
págs. 47 ss.; Sch'ónkelSchróderlLenckner, nota preliminar núms. 102, 106 antes del § 32; Schaffstein. Welzel-
Festschrift p.ágs. 565 ss.; Welzel, Lehtbuch pág. 97; Zipf, O J Z 1977, pág. 382. En relación con el consenti-
miento Frisch, Das Fahrlassigkeitsdelikt págs. 118 ss., pretende negar ya la presencia de la infracción del
deber de cuidado y, con ella, de la tipicidad misma.

636 § 56 Causas de justificación en el delito imprutiente
peligro esté s o m e t i d o a la facultad d e disposición d e quien c o n s i e n t e (vid. supra § 3 4 II 3 ) . D e
a h í q u e carezca d e eficacia jurídica el c o n s e n t i m i e n t o q u e , p o r su p r o p i a naturaleza, se dirija
c o n t r a la colectividad p o r m e d i o d e la puesta en peligro d e la s e g u r i d a d del tráfico d e a c u e r d o
con el § 3 1 5 c ( B G H 6, 2 3 2 [ 2 3 4 ] ; 2 3 , 2 6 1 [264]) ' ° , o s u p o n g a la puesta en peligro d e u n a i'iíia
individual q u e acaba finalmente c o n la m u e r t e del o f e n d i d o ( B G H 7 , 1 1 2 [ 1 1 4 ] ; B G H V R S 1 7,
pág. 2 7 9 ; B a y O b L G N J W 1 9 5 7 , 1 2 4 5 [ 1 2 4 6 ] ; O L G H a m b u r g V R S 3 5 , p á g . 2 0 1 ) " . Por el
c o n t r a r i o , es admisible el c o n s e n t i m i e n t o en u n a puesta en peligro i m p r u d e n t e q u e se m a n t i e n e
d e n t r o de los límites del § 2 2 6 a , algo q u e sobre t o d o posee u n significado p r á c t i c o en el tráfico
viario y en las lesiones deportivas.
Ejemplos: Si cuatro personas viajan en un cidomotor que, de este modo, va considerablemente sobre-
cargado, se conforman con la posibilidad de que ocurra un accidente y las lesiones corporales acaecidas que-
dan así justificadas por el consentimiento (BGH DAR 1959, pág. 300). El consentimiento alcanza la puesta
en peligro; en cambio, apenas nadie quiere consentir en el resultado lesivo ( B G H Z 34, 355 [360]; KG VRS
7, 184 [186]; OLG Celle N J W 1964, pág. 736) '^. Quedan cubiertas por el consentimiento las lesiones
imprudentes en el deporte que tienen lugar dentro del marco reglamentario (por ejemplo, una colisión en el
campo de fútbol) e, incluso, leves e inintencionadas infracciones de las reglas " ; no lo están, sin embargo,
aquellas contravenciones dolosas o gravemente imprudentes que originan lesiones corporales (BayObLG N J W
1961, 2072 [2073]) ni tampoco la lesión producida a un espectador durante un intermedio del juego por
medio de un balonazo imprudente que da un jugador enfadado (OLG Karlsruhe, Die Justiz 1981, pág.
444). Existe consentimiento presunto cuando el medico de urgencias, para salvarle la vida, opera a una per-
sona inconsciente y gravemente herida en el mismo lugar del accidente y con medios insuficientes' .
A c t u a l m e n t e , para el e n j u i c i a m i e n t o e n D e r e c h o civil d e la " a u t o p u e s t a e n peligro" ya n o se
a t i e n d e al c o n s e n t i m i e n t o sino u n a división adecuada del riesgo de a c u e r d o c o n los § § 2 4 2 , 2 5 4
B G B , d e la q u e se deriva, segtin los casos, u n a exclusión o restricción de la responsabilidad d e
q u i e n origina el dai'io ( B G H Z 3 4 , 3 5 5 ) '^.
'" Diferenciando según los casos, Geppert, Z S t W 8 3 (1971) pág. 986. En el senrido del rexto Schafitein,
Welzel-Festschrifr pág. 574.
" La cuestión es objeto de una acalorada di.scus¡ón en la docrrina. En el mismo sentido del texto,
&VWA«!<;)í, N J W 1967, pág. 713; Geppert, ZStW 83 (1971) págs. ^5i si,.\ Maurach/Gossel/Zipf, {\\\g.1e\\
II § 4 3 n ú m . 6 5 ; Zipf, Einwilligung pág. 7 3 . A favor de la estimación del consentimiento en la puesta en
peligro de la vida, Schaffitein, Welzel-Festschrift págs. 570 ss.; Berz, GA 1969, pág. 148. Defendiendo una
opinión intermedia LK(11.") (Hirsch) nota preliminar núm. 95 antes del § 32; Schild, Jura 1982, pág. 524;
Schonke/Schroder/Lenckner nota preliminar núm. 104 antes del § 32 (criterio del § 228); Stratenwertii, Allg.
Teil I núm. 1116; SK (Samson) § 16 Anexo núm. 33, quienes atienden a la gravedad del peligro y al motivo
y finalidad de la acción; Weher, Baumann-Festschrifr págs. 47 ss. Vid., también, B G H 7, 115; OLG Hamm
M D R 1971, pág. 67.
'•^ Por el contrario, Eh. Schmidt, J Z 1954, pág. 372, también relaciona el consentimiento que debe
ser eficaz en los delitos imprudentes con la acción y el resultado; asimismo, Geppert, ZStW 83 (1971) pág.
974. En cambio, resulta convincente en este punto la doctrina civilista; vid. Stoll, Handeln auf eigene Gcfahr
págs. 9 ss.
'^ Vid. Eser, JZ 1978, págs. 368 ss. (con diferentes graduaciones, pág. 371); Becker, DJ 1938, pág.
\72\;Mahling, Sportverletzungen pág. 68; MaurachlSchroederlMaiwald, Bes. Teil I § 8 núm. 15; Kohlrauschl
Lange, § 226a comenrario IV núm. 1; LK (11.") (Hirsch) § 226a n ú m . 12; SchonkeiSchroder/Stree, § 226a
núm. 16; Welzel, Lehrbuch pág. 96; Zipf, Einwilligung pág. 95.
"'' Al respecro, Blei, Allg. Teil pág. 300.
'^ Básicamente sobre ello, Stoll, Das Handeln auf eigene Gefahr págs. 305 ss.; además, Hansen, Die
Einwilligung des Verletzten págs. 146 ss.
§ 57 La culp.ibiiidad en el tielito imprudente 637
III. P r o b l e m a s e s p e c i a l e s del riesgo p e r m i t i d o y del c o m p o r t a m i e n t o a d e c u a d o
a la s e g u r i d a d del tráfico
1. E n los delitos iittprudeiucs t a m p o c o se erige el riesgo p e r m i t i d o c o m o causa de justifi-
cación especial (en relación c o n los delitos dolosos vid. supra § 3 6 I 1) (de erra o p i n i ó n en la 3 . "
ed. d e esta obra, p;íg. 4 7 9 ) . Los casos en los q u e , e x c e p c i o n a l m e n t e , u n a infracción del deber de
c u i d a d o n o es antijurídica h a n d e ser clasificados d e n t r o d e las causas d e justificación ya r e c o n o -
cidas, esto es, resueltos d e a c u e r d o c o n los p u n t o s d e vista p r o p i o s d e la legítima defensa, del
esrado d e necesidad y del c o n s e n t i m i e n t o expreso o p r e s u n t o "*. E n la d o c t r i n a t a m b i é n son ca-
nicterizad.as c o m o supuestos d e riesgo p e r m i t i d o aquellas acciones q u e p o r su naturaleza son p e -
ligrosas, pero q u e p u e d e n ser llevadas a cabo si se observa el c u i d a d o necesario q u e d e t e r m i n a su
c o m p l e t a atipicidad ( p o r e j e m p l o , el c o n d u c i r ) . Sin e m b a r g o , en estos supuestos n o c o n c u r r e en
realidad n i n g u n a infracción d e la diligencia d e b i d a (vid. supra § 5 5 I 2 b ) .
2. Lo mismo sucede con la concepción que mantiene que el "comportamiento adecuado a la segu-
ridad del tráfico" constiruye una causa de jusrificación en el tráfico viario y ferroviario ( B G H Z 24, 21
[28]) " , Esre ripo de conductas no encuentran su correspondencia en una proposición permisiva que revo-
que el injusto típico de acción y de resultado del hecho imprudente. Suponen, más bien, la ausencia de una
infracción del deber de cuidado y, con ésra, del propio injusto de acción del tipo imprudente '*.
§ 57 La culpabilidad en el delito imprudente
Arzt, Z u m Verbotsirrtum beim Fahrlassigkeitsdelikt, ZStW 91 (1979) pág. 8 5 7 ; Battmann,
Schuldvermutung im Verkehrsstrafrecht? N J W 1959, pág. 2293; el mismo, Probleme der Fahriássigkeit bei
Straí?enverkehrsunfallen, Kriminalbiol. Gegenwartsfragen Heft 4 , 1 9 6 0 , pág. 100; Boof, Keine
Schuldvermutung im Verkehrsstrafrecht! N J W 1960, pág. 373; Eggert, Die Unzumurbarkeit normgemaí?en
Verhaltens bei den Fahrlassigkeits-und unechcen Unterlassungsdelikten usw., Diss. Gottingen 1969; Sigrid
Fischer, Vergesscn ais Fahriássigkeit, Srrafr. Abh. Heft 346, 1934; Fornasari, 11 principio di inesigibilirá ncl
diritto pénale, 1990; Heitzer, Unrechtsbegriff und Schuldbegriff beim Fahdassigkeitsdelikt, N J W 1951, pág.
828; Kienapfel, Die Fahriássigkeit usw., Zeitschrift für Verkehrsrecht 1977, pág. 1; Klee, Anmerkung zu RG
vom 25.11.1938, J W 1939, pág. 547; Maiwald, Die Unzumurbarkeit — strafliegrenzendes Prinzip bei den
Fahrlassigkeitsdelikten? Festschrift für H. Schüler-Springorum, 1993, pág. 475; Piippe, Die srrafrechrliche
Veranrworriichkeit für Irrtümer bei der Ausübung der Norwehr und für deren Folgen, JZ 1989, pág. 728;
Riidolphi, Unrechtsbewul5tsein usw., 1969; Schlosky, Straftaten in Volltrunkenheit, J W 1936, pág. 3425;
Schmidt-Leichner, Verkehrsstrafrechr ohne Schuldfeststellung? N J W 1960, pág. 996; SchSne, Fahriássigkeit,
Tatbestand und Strafgesctz, Gedachtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986, pág. 649; Schünemann, Modernc
Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits-und Gefahrdungsdelikte, JA 1975, pág. 7 8 7 ; Welzel, Die
deutsche strafrechrliche Dogmarik der lerzten 100 Jahre und die finale Handiungslehre, JuS 1966, pág. 4 2 1 ;
"* Asimismo, Baumann/Weher, AJIg. Teil pág. 321; Blet, Allg. Teil págs. 302 ss.; Bockelmann/Volk,
Allg. Teil pág. 106; Kienapfel, F'rlaubtes Risiko págs. 26 ss.; Preuf Erlaubtes Risiko págs. 226 ss.; LK
(1 l.")(H¡rsch) nota preliminar núm. 33 antes del § 32; SchonkelSchr'áderlLenckner, nota preliminar núm.
107b antes del § 32.
'^ De acuerdo, Baumann, M D R 1957, pág. 646; Oehler, Eb. Schmidt-Festschrifr pág. 244. En con-
tta, con razón, "Wessels, Allg. Teil núm. 691.
"* En el mismo sentido del texto se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. v. Caemmerer, Gesammcltc
SchriftcnTomo I pág. 551; Engisch, DJ'I-Festschrift Tomo I págs. 418 ss.; Nipperdey. N J W 1957, pág. 1780;
Stoll, JZ 1958, pág. 140; Weimar, JuS 1962, pág. 135; Wietholter, Verkehrsrichtiges Verhalren págs. 9 ss.
Sobre rodo ello vid. Larenz, Schuldreclu Tomo II págs. 608 ss.
638 § 57 La cuipabilici;ui en el tieliu) inipiuílcnlc
Winimer, Über unzAilissigc Vcrticfung dcr Scliuidfrage bci l-elilleisaingen von Krafil.ilirerii, N|\V 1959, pág.
1753; el mismo, Vcreinfachuiigen im allgcniciiieii Slrafrccht boi dcr lieMrafuiig vojí Verkeliisübcrrretungeii,
DAR 1960, pág. 245.
Vid., ademís, las referencias bibliogníficas ames de §§ 54 y 55
Al igual que en los dolosos, la cidpabilidíidúf^niTicw en los delitos imprudentes la reprocha-
bílidad de la acción típica y antijurídica en atcnci(')n a la actitud jurídica interna desaprobada que
aquélla expresa (vid. siipra § 39 II 1) '. No obstante, los elementos de la culpabilidad impruden-
te son en parte distintos a los de la acción dolosa culpable. Su comprobación e.s desatendida con
frecuencia en la praxis ^.
I. Capacidad de culpabilidad y conciencia de la antijuricidad
1. lambicn en la imprudencia, el primer elemento sobre el que se apoya el juicio de culpa-
bilidad es la capacidad de culpabilidad; esta se encuentra asimismo conectada a la edad y a la
salud psíquico-menral del autor (vid. supra § 40 II, 111). También en el sentido de la impruden-
cia quien es incapaz de culpabilidad no actúa cidpablemente^. Desde luego que un incapaz de
culpabilidad, bajo ciertas circimstancias, puede prever la realización del tipo y actuar objetiva-
mente con infracción del deber de cuidado. De ahí que también en el hecho imprudente a la
realización del tipo de injusto sean anudadas las medidas de segundadjurídico-criminaíes previs-
tas para el autor incapaz de culpabilidad (§§ 63, GA, 69, 70), con lo que sin embargo debe ser
presupuesto que el autor, de acuerdo con sus capacidades individuales y prescindiendo de la ca-
pacidad de culpabilidad, estaba en situación de cumplir debidamente el cuidado exigible"*.
2. La culpabilidad por imprudencia, al igual que en el hecho doloso, presupone la concien-
cia de la antijuricidad o, en su caso, la evitabilidad del error de prohibición (vid. supra § 41 I
1)'. Dado que a mentido el autor de un hecho imprudente no reconoce el sentido social de su
comportamiento equivocado, la mayoría de las veces tampoco será consciente de la prohibición
jurídiai. Sin embargo, también aquí la conciencia de la antijuricidad posee un significado autóno-
mo y, en verdad, en la medida en que el autor debe saber que se trata de exigencias objetivas de
cuidado que hay que cumplir en el caso concreto, de auténticos deberes jurídicos y no meramente de
' Vid. Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsatze pág. 210; Burgstaller, Das Fahrlássigkeitsdelikt págs.
182 ss.; \VK (Burgstaller) § 6 núms. 78 ss.; Lackner, § 15 núm. 49; Herzherg. Jura 1984, pág. 402; slei,
Allg. Teil págs. 303 ss.; Nowakowski, JBI 1972, pág. 31; Schonke/Schroder/Cramer, § 15 núm. 190;
Schünemann, JA 1975, págs. 790 ss.; Roxin, Allg. Teil 1 § 24 núm. 102; Welzel, Fahrlassigkeir uiid
Verkehrsdeliktc pág. 30; Wessels, Allg. Teil núm. 692.
' Lo que es acertadamente criticado por Baumann, l'roblcmc dcr Fahrlassigkeit págs. 105 ss. Asimis-
mo, Schonke/Schroder/Cramer, § 15 núm. 202; Stratenwerth, Allg. Teil ! núm. 1138; Roxin, Allg. Teil § 24
núm. 113. Claramente también, BGH NJW 1995, 795 (796).
^ Vid. Burgstaller, Das Fahrlássigkeitsdelikt págs. 183 .ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 15 núm. 191;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1126. Por el contrario, sobre la base de la concepción de la imprudencia
como forma de culpabilidad, con anterioridad fue admitido con frecuencia que el incapaz de culpabilidad
no podía actuar imprudentemente; vid. Schlosky, JW 1936, pág. ,3427; Klee, JW 1939, pág. 548.
Subraya acertadamente Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1127, que para la punibilidad por un hecho
nnprudente cometido en estado de embriaguez de acuerdo con el § 323a, hay que verificar si el cuidado
objetivamente necesario habría sido exigible al auror en estado sobrio (RG DStr 1936, 180 [181]); .asimis-
mo, Schonke/Schroder/Cramer, § 15 núm. 192.
11. La rccoíiocihilitLul \- el ciiiiiplíiniento del deber objetivo de euidado 639
exit;encl;is de cortesía o de la consideración debida a la moral y a las buenas maneras. Una concien-
cia actual del injusto puede faltat cuando ima infracción, como por ejemplo de tráfico, es cometida
con mucha Irecuencia (verbigracia, cruzar la vía con el semáforo en rojo o la desatención del límite
de 30 kni/h). No reconociendo el autor su deber de cuidado (imprudencia inconsciente) hay que
exigir que debería habedo reconocido «uno deber jurídico (vid. infra § 57 11). El deber de informa-
ción tiene en la práctica un significado especial cuando se trata de normas jurídicas relativas al cui-
dado aplicable (por ejemplo, limitaciones de velocidad) o cualesquiera otras reglas determinadas
(verbigracia, señales de advertencia en las pistas de ski). En la imprudencia consciente entra sobre
todo en juego el error de prohibición cuando el autor torna equivocadamente por una causa de
justificación lo que en realidad es su actuación contratia al cuidado debido (un aprendiz pasa por
alto ima advcttencia de su maestto —que él toma por obligatotia— sobre una disposición preven-
tiva de accidentes, causando de este modo el correspondiente siniestro ). Además, en los delitos
imprudentes de resultado el autot debe o, en su caso, pitede saber que la consecuencia que origina
está desaprobada por el Ordenamiento jurídico. Tratándose de homicidio o lesiones corporales im-
prudentes no hay que desperdiciar ni una palabra más sobre ello. En las conductas peligrosas del
tráfico viario como no respetar la distancia de seguridad, aumentar la velocidad en el momento de
ser adelantado o cerrar el paso, tras iniciarse una maniobra de adelantamiento, debe igualmente set
afirmada la conciencia del injusto a pesar de que estas infracciones se suceden permanentemente.
Para el reproche de culpabilidad es suficiente con la conócncxi potencialát\ injusto, pero también
en el marco de la imprudencia el error de prohibición vencible determina una menor gravedad en
la fijación de la pena que la plena conciencia del injusto. ,
3. El estado de necesidad exculpante (§ 35) y el exceso en la legítima defensa del mis-
mo carácter (§ 33) resultan también de aplicación en ios hechos imprudentes.
II. La reconocibilidad y el cumplimiento del deber objetivo de cuidado
1. El reproche de culpabilidad en la imprudencia tainbién depende de que el aiuor, de acuer-
do con sus capacidades personales, esté en situación de reconocer y cumplir los deberes de
cuidado que le son exigibles segiín un criterio objetivo. En este examen no resulta decisiva la
capacidad de rendiiniento de la persona concienzuda y cuidadosa perteneciente al círculo del
autor (criterio objetivo), sino que lo importante es elstijeto mismo, con su nivel individual At fiíet-
zas, experiencias y conocimientos (criterio subjetivo) (RG 39, 2 [5]; 56, 343 [349]; 58, 130 [134
ss.]; 73, 257 [262]; BGH Dallinger MDR 1973, pág. 18)^. No obstante, también aquí el juicio
^ Subrayando acertadamente, también en la imprudencia, el requisito de la conciencia del injusto
actual o potencial, Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsiitzc pág. 213; Burgstaller, Das Fahrlássigkeitsdelikt
págs. 196 ss.; WK (Burgstaller) § 6 núm. 78; Lackner, § 15 núm. 50; LK (ll.'')(Schroeder) § 17 núm. 2;
fdaurach/Gossel/Zipf, KWs^. Teil 11 § AA núm. 56; Roxin, Allg. Teil I § 24 núms. 103 ss.; Sauer, Allgemeine
Sttaftechrslehre pág. ISO; Schonke/Schroder/Cramer,^ 15 núm. 193; Welzel, Fahtlassigkeit und Vcrkehrsdelikte
pág. 32; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 1128. Para Arzt, ZStW 91 (1979) pág. 884, sin embatgo, la teoría
del dolo es aplicable a los delitos imprudentes. En contra, con razón, Schone, Hilde Kaufmann-
Gedáchtnisschtift págs. 669 ss.
'' El ejemplo procede de//crzicr^, Jura 1984, pág. 411.
' Así se pronuncia la doctrina mayotiiaria; vid. Baumann, Probleme der Fahrlassigkeit pág. 105;
i Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsatze págs. 210 ,ss.; Engisch, Vorsatz und Fahrlassigkeit págs. 349 .ss.;
F.xner, Fahrlassigkeit pág. 217; Lackner, § 15 núm. 49; Mannheim, Fahrlassigkeit págs. 61 ss.; Mühlliaus,
640 § 57 La culjiabilidad en el delito inipiudenic
sobre la c a p a c i d a d personal sólo es posible p o r m e d i o d e la p r e g u n t a de si, d e a c u e r d o c o n n u e s -
tra experiencia, "otra persona" c o n la e d a d , inteligencia y c o n o c i m i c i u o s del autor, así c o m o en
su m i s m o lugar y situación, habría sido capaz de satisfacer las exigencias externas e internas del
c u i d a d o d e b i d o q u e eran d e m a n d a d a s en o r d e n a la evitación del resultado d e b i d o ; defectos del
carácter c o m o desconsideración, indiferencia o falta de a t e n c i ó n , no exculpan al a u t o r (vid. sufra
§ 3 9 111 1 ) 1
2. Las circunstancias q u e n o i n t e g r a n el reproche al a u t o r son los defectos corporales,
p r o b l e m a s d e e n t e n d i m i e n t o , lagunas de c o n o c i m i e n t o s y d e experiencia, senectud, así c o m o d i -
ficultades especiales de la situación a las q u e n o p u d o enfrentarse. N o o b s t a n t e , p e r m a n e c e siem-
pre reservado el p u n t o de vista d e la "culpabilidad p o r asunción".
Ejernplos: Una capacidad intelectual deficiente puede exculpar un cambio de vía incorrecto en el tráfi-
co ferroviario (RG 22, 163 [164 ss.]). Si, a causa de sus escasas aptitudes para comprender, el testigo no es
capaz de reconocer que su declaración es incierta, no puede ser castigado por el § 163 (RG J W 1928, pág.
1505). La incompetencia para conducir derivada de una senectud progresiva no reconocible, no resulta re-
prochable'. El cansancio acaecido súbitamente para el que no está preparado a causa de deficiencias corpo-
rales o mentales que no le eran conocidas o reconocibles como tales, puede también exculpar una infracción
de tráfico grave (BGH VRS 7, 181 [182]; B G H DAR 1958; pág. 194). La ausencia de práctica en la con-
ducción no puede ser reprochada al novato (BGH DAR 1956, pág. 106; KG VRS 7, 184 [185]). El alumno
de autoescuela sólo se responsabiliza de un error si, conforme a sus conocimientos y capacidad subjetiva, lo
habría podido evitar fácilmente (OLG Hamm VRS 56, pág. 347). La capacidad defectuosa de un naturópata
para reconocer una apendicitis puede excluir el reproche culpabilístico (RG 6 7 , 12 [19 ss.]). El sobresalto
debido al acaecimiento de un peligro inesperado puede disculpar reacciones equivocadas; así sucede con un
ataque nocturno (RG 58, 27 [30]), con una avería repentina de los frenos de un autobús en una pendiente
acentuada, especialmente si coincide simultáneamente con un cansancio excesivo y escasa experiencia del
conductor (BGH DAR 1956, 106 [107]), con un repentino cambio de carril de un camión con remolque
(BGH VRS 10, 213 [214]) o con un prematuro e imprevisto encendido de las luces largas en el carril con-
trario (BGH 12, 81 [84]). Finalmenre, aunque la corresponsabilidad del ofendido no excluye la culpabili-
dad del autor, sí puede, sin embargo, atenuarla sustancialmente (RG 59, 355 [359]; BGH 4, 182 [187]; 17,
299 [302 ss.]).
3 . Sin e m b a r g o , en tales casos a m e n u d o debe serle r e p r o c h a d a al auror la realización de
u n a actividad para la q u e carecía d e los c o n o c i m i e n t o s y capacidades necesarias ( c u l p a b i l i d a d
por a s u n c i ó n ) (vid. sufra § 55 I 3 a ) . A q u í se plantea no o b s t a n t e la p r e g u n t a de c ó m o se resuel-
ve el caso e n el q u e el a u t o r carece ya d e la c o m p r e n s i ó n necesaria para, al m e n o s , p o d e r hacerse
u n a idea sobre la insuficiencia d e su p r o p i a capacidad d e r e n d i m i e n t o '". D e m o d o c o n s e c u e n t e ,
la d o c t r i n a exige q u e para el a u t o r haya sido reconocibk q u e n o p u d o estar a la a l t u t a de las
Falirlassigkeit pág. 32; Preisendanz, nota preliminar C 4 pág. 30; Schdnke/Schrdder/Cramer, § 15 núm. 194;
Schünemann,]KV)Ti,\¡i^.7')0\ SK (Samson) ^ 16 Anexo núm. 34; Wí'/zí'/, Lehrbuch pág. 175.
** En esta dirección camina, sobre todo, la docrrina austtíaca; vid. Burgstaller, Das Falirlassigkeitsdelikt
pág. 189; WK (Burgstaller) § 6 n ú m . 84; Nowakoivski, JBl 1972, pág. 3 1 ; Kienapfel, Zeitschrift für
Verkeriisrecht 1977, págs. 13 ss. Igualmente, Herzherg, Jura 1984, pág. 4 1 3 : "Se hace responsable por el
carácter".
' El ejemplo procede de Bockelmann, Verkerhsrechtiiche Aiifsatze págs. 211 ss.
"* Vid. Larenz, Schuldrecht Tomo I pág. 285; en relación con el Derecho civil vid., además, B G H
JZ 1968, pág. 103.
ilL La pievisibilidati subjetiva tiel resultado \ del curso causal 641
exigencias necesarias en la actividad a s u m i d a p o t él " . Pero, sea c o m o fuere, este requisito n o h a
sido d e m a n d a d o e x p r e s a m e n t e por la jurisprudencia, d e m o d o q u e surge la i m p r e s i ó n de u n a
objetivación asistemática del criterio de la culpabilidad (RG 50, 37 [45]; 5 9 , 3 5 5 [ 3 5 6 ] ; 6 4 , 2 6 3
[ 2 7 1 ] ; 6 7 , 12 [20]; B G H 10, 133 [134]; KG V l l S 7, 184 [185]; en o t r o s e n t i d o , sin e m b a r g o ,
B G H N J W , 1 9 9 5 , 7 9 5 [796]).
La culpabilidad por asunción presenta un cierto patentesco con la actio libera in causa en relación con
la anricipación temporal del reproche por la culpabilidad (vid. supra § 40 VI 1) '^. \JÍ diferencia consiste en
que en esta última se origina culpablemente por el autor un estado en el que carece de libertad (incapacidad
de acción o de culpabilidad) y que es aprovechado para cometer una acción punible; en cambio, aquí se le
reprocha por colocarse en una siruación en la que, ciertamente, es capaz de culpabilidad pero donde no ha
estado a la altuta de los deberes de cuidado que le eran exigibles.
4. C o m o todas las realidades subjetivas, las capacidades personales del a u t o r c o m o base del
r e p r o c h e culpabilístico sólo p u e d e n determinarse concluyentemente a través d e p u n t o s d e referen-
cia objetivos. C o n frecuencia, el juez p o d r á partir para ello d e la i m p r e s i ó n personal q u e le cairsa
el autor, de su posición social, de su ttayccroria y experiencia viral, así c o m o d e las reglas genera-
les d e la experiencia y, d e este m o d o , p o d e r apreciar la c o n c u r r e n c i a de la c u l p a b i l i d a d p o r i m -
p r u d e n c i a si no existen p u n t o s de apoyo para afirmat lo c o n t r a r i o (prueba p o r apariencia, B G H
D A R 1 9 5 4 , 17 [ 1 8 ] ) ' 3 .
Con ello, sin embargo, no se renuncia al criterio subjetivo de la culpabilidad imprudente , sino que
sólo se muestra una vía para su comprobación en el proceso penal. Precisamente en la imprudencia un De-
recho penal que prerenda ser pedagógicamenre eficaz no puede renegar del principio de culpabilidad, pues
la pena le conduce al autor a vet su propia responsabilidad y las razones de la condena deben mostrarle
hasta qué punzo precisamente él h^bríi podido evitar el hecho imprudente y, también, cómo podrá hacerlo
en un futuro. Pero para ello hay que rcner en cuenta que nadie puede "realizar la pretensión ideal de una
atención continua y permanente, así como de una reacción veloz y apropiada" '^.
III. La p r e v i s i b i l i d a d subjetiva d e l resultado y d e l curso causal
1. En los delitos i m p r u d e n t e s de rcsulrado t a n t o el curso causal c o m o el resultado típico
n o sólo d e b e n h a b e r sido previsibles o b j e t i v a m e n t e en sus rasgos esenciales "^ (vid. supra § 5 5 II
' ' Vid. Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsátze pág. 2 1 1 ; Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt pág.
193; el mismo, Grundzüge pág. 126; WK (Burgstaller) § 6 núm. 106; Dreher/Trondle, § 15 núm. 16; Kühl,
AUg. Teil § 17 núm. 9 1 ; Nowakoivski, JBl 1953, págs, 510 ss.; Schonke/Schrdder/Cramer, § 15 núm. 198;
Stratcnwerth, Allg. Teil I núm. 1105; Schmidhriuser, Allg. Teil pág. 444; LK (1 l.'')(Schroeder) § 16 núms.
140 ss.; Schünemann,]A 1975, pág. 791.
'^ Asimismo, Roxin, Allg. Teil 1 § 24 núm. 111.
" Vid., al respecto, Bockelmann, Untersuchungen pág. 268; el mismo, Verkehrsrechtliche Aufsátze
pág. 24; Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt págs. 194 ss.; WK (Burgstaller) § 6 núm. 88; Volk, GA 1973,
págs. 166 ss.; Wimmer, N J W 1959, págs. 1756 ss.; el mismo, DAR 1960, págs. 247 ss. En contra, Baumann,
N j V l 9 5 9 , págs. 2293 ss.
''^ Flxigendo, no obstante, una objetivación de la culpabilidad i m p r u d e n t e , Frey, Schweiz.
Jurisrenvereins-Festschrifr págs. 343 ss.; Salm, Das vollendete Verbrechen Tomo \, 1 págs. 69 ss., 114, 117
ss., 137, 203; Boof, N J W 1960, pág. 373. F^n contra, con razón, Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsátze
pág. 23; Schmidt-Leichner, N J W 1960, págs. 996 ss.; Baumann, ¡'róbleme der Fahrlassigkeit pág. 106.
'* Así, Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1137.
"' Con acierto define Puppe, J Z 1989, pág. 723, como citcunstancia "esencial" del curso causal "aquélla
que integra el deber de cuidado del autor sin cuya presencia aquel no habría acontecido".
 f
642 § 57 La culp:ibilid;ul cii ci ticlito iin|initlciuc
3), sino que para la reprocliabilidad por la causación de aquél tanihiéu depende de que el aiuor
hubiera podido rener esa previsión de acuerdo con sus cap;icidades v coiiociniientos personales
(RG 3, 208 [209]; 30, 25 [28]; G4, 316 [320]; JA, 195 [198]; BGId 24, 213 ¡216 ss.j) ". El
criterio subjetivo de la previsibilidad del resultado es básicamente el [uismo que juega en la
recoiiocibilidad y cumplimiento del deber de cuidado.
Ejemplos: Para la previsibilidad de las consecuencias de un golpe en la cabeza se atiende al nivel de
formación (RG 3, 208 [209]) y a la iiueligencia del autor (OLG Koln NjW 1963, 2381 [2383]). Kl olvido
por un maestro de la comunicación de que uno de sus alumnos era hemofílico, no resulta reprochable si
dicho alumno pone en peligro la clase con su comportamiento y es necesaria una defensa inmediata (BGH
I4, 52 [54]) " . Una granjera algo primitiva, intelectualmente hablando, que sin estetilización alguna lleva a
cabo sobre su hija un aborto no puede prever la muerte como consecuencia de su intervención (schvveiz.
BGE 69 IV 228 [232]). La abuela que por prirtiera vez coge el metro y por ello no sabe que las puertas se
cierran automáticamente antes de la salida, no puede prever que pone en peligro a su nieto si no lo mantie-
ne suficicnremeute alejado de la puerta (el ejemplo es de Schmidhauser). Previsible resulta, sin embargo, que
un peatón que intenta cruzar la calle retroceda ante el vehículo que se aproxima (OLG Hamm VRS 59,
114) y que un niiáo no se quede esperando en la mitad de la calzada sino que intente alcanzar el otro lado
de esta (OLG Hamm VRS 59, 260).
2. La previsibilidad subjetiva del resultado no resulta problemática en la imprudencia cons-
ciente pues en ella el autor identifica la peligrosidad de la situación para el objeto protegido de la
acción, aunque contrariamente a deber confía en que el resultado no tendrá lugar (OLG Stuttgart
JuS 1977, pág. 52). La dificultad reside aquí en la imprudencia inconsciente pues la peligrosidad
de muchos acontecimientos cotidianos, especialmente de la medicina, del sector de la construc-
ción o del tráfico viario, hace que en casi todas las infracciones del deber de cuidado parezcan
previsibles las consecuencias más graves y, en verdad, para cualquier persona porque el posible
curso causal es lo suficientemente sencillo como para poder ser captado por el espíritu más limi-
tado. Sin embargo, en los hechos imprudentes también hay circunstancias complicadas que ha-
cen absolutamente necesario el examen especial de la capacidad personal del autor para la previ-
sión del resultado y del curso causal (por ejemplo, dejar olvidado un líquido tóxico en un local
cerrado al que jugando pueden acceder los niilos por la ventana). Al igual que en los delitos
dolosos, los conocimientos especiales perjudican al autor como, por ejemplo, el saber de la exis-
tencia de la enfermedad cardíaca de la víctima a la que se le provoca la muerte comunicándole
irresponsablemente una noticia grave.
IV. La inexigibilidad del comportamiento adecuado a la norma
El reproche culpabilístico de la imprudencia también puede decaer si las circunstancias ex-
ternas convierten en inexigible el cumplimiento del deber objetivo de cuidado " . De modo di-
" Vid. Burgstdler, Das FahrlassigkeiLsdelikt pág. 187; WK(Burgstaller) § 6 núm, 90; Herzberg,]mz
1984, pág. 407; Kühl, Allg. Teil § 17 núm. 92; H. Mayer, Lehrbuch pág. 271; Welzel, Fahrlassigkeit und
Verkchrsdeliktc págs. 30 ss.; el mismo, Lehrbuch págs. 175 ss.; Schmidhauser, Allg. l<:il pág. 445; Schonkel
ScliroderlCramer, § 15 niím. ! 94; Schünemann, JA 1975, pág. 788; Wessels, Allg. Teil núm. 692.
'* Acerca de los líiuites del deber de concentración vid. Sigrid Fischer, Vergesscn ais Fahrlassigkeit
págs. 86 ss.
" Vid. al respecto, Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 167 ss.; Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt
págs. 198 ss.; WK (Burgstaller) § 6 núms. 96 ss.; DreherlTrbndle, § 15 núm. 16; Eggert, Die Unzumutbarkcit
págs. 75 ss.; LK(l¡.'){Hirsch} nota preliminar núm. 206 antes del § 32; Heitzer, NJW 1951, pág. 829;
IV, La iiicxigüiiiidiul do! comporramícnto adecuado a la norma 643
verso a como sucede en los dclití)s dolosos en los que también se exige obediencia al [Jefccho
líente a la más fuerte de las presiones motivadoras, en la medida en que no concmran casos
especiahnenic excepcionales previstos en la propia Ley (por ejemplo, § 35) (vid. suprn § 47 11 2),
en los hechos imprudentes la jurisprudencia tiene en cuenta, sobre todo en situaciones de con-
Hicto, qtic ciicimstancias cxtraotdinarias pueden haber dificultado especialmente el cumplimien-
to del deber de cuidado por parte del autor. Aquí ya no se trata, sin embargo, del límite del
cuidado debido dentro del ámbito objetivo de la antijuricidad y tampoco del reconocimiento
de una causa "supralegal" de exculpación de la inexigibilidad" , sino de la restricción del deber
de cuidado que corresponde personalmente al autor (OLG Frankfurt VRS 4 1 , 32 [35]) (vid.
supra § 47 II 3b) ^^. L9icho deber puede, por tanto, no sólo ser restringido a través de déficirs en
la persona del autor sino también, aunque en casos excepcionales, por medio de las especialida-
des propias de la situación de hecho. También aquí hay que llevar siempre a efecto una valora-
ción objetiva de la cxigibilidad del comportamiento adecuado al deber de cuidado ^^. De lo con-
trario podría llegarse a una aplicación desigualitaria y arbitraria del criterio de la cxigibilidad.
Ejemplos: En sus comienzos la jurisprudencia partió del caso conocido como "Leinenfanger" (RG 30,
25), en el que fue negada la cxigibilidad de una encordadura cuidadosa de un carruaje de caballos en aten-
ción a que el cochero estaba amenazado con el despido si se negaba a trabajar con un caballo que siempre se
desbocaba (no obstante, en la actualidad este supuesto sería resuelto de forma diversa a causa de la mejor
protección jurídica de la que gozan los empleados -''). Además, la RG 36, 78 (80), negó que fuera contrario
a deber la omisión parerna del internamiento a tiempo en un hospital del hijo gravemente enfermo, porque
ello se debió a las peticiones encarecidas de su propio hijo y de su mujer que poco tiempo antes había
fallecido en el mismo hospital. La RG 57, 172 (174) aceptó que no merecía ningún reproche el barquero
que fue zozobrado a causa de una tormenta y una crecida del río Memel, debido a que, a pesar de su adver-
tencia sobre la peligrosidad de la travesía, los dos viajeros que portaba le apremiaron para ello poniendo
finalmente en duda su valía personal. La RG 74, 195 (198) rechazó el reproche de culpabilidad dirigido
contra el conductor de un tranvía que para el encendido reglamentario del remolque habría tenido que
contradecir una (incorrecta) instrucción de servicio. Vid. también BGH 2, 194 (204); 4, 20 (23).
Kienapfel, Zeitschrift für Verkehrsrecht 1977, págs. 14 ss.; KohlrauschlLange, § 59 coinentario IV 4; Roxin,
Allg. Teil I § 24 núm. 115; SchonkelSchr'óderlCramer, § 15 núm. 204; SK(Samson) § 16 Anexo núm. 36;
Nowakowski, JBI 1953, págs. 509 ss.; Welzel, Lehrbuch págs. 183 ss.; ¡akohs, Studien págs. 141 ss.; el mis-
mo, Allg. Teil 20/35 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 692; Fornasari, 11 principio di inesigibilitá págs. 320 ss.
Aludiendo expresamente a la cxigibilidad § 6 1 óstett. StGB. Mostrando su escepticismo frente a la
inexigibilidad a causa de las dificultades en la delimitación, Schünemann, JA 1975, págs. 791 ss. Disctepan
Maurach/GiisseUZipf, KWg. Teil II § 44 núm. 45; Maiwald, Schüler-Springorum-Festschrift pág. 487.
^'' Así, sin embargo, //. Mayer, Lehrbuch pág. 141; el mismo, Grundrifi pág. 135; Henkel, Mezger-
Fcstschrift pág. 286.
-' Así, Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 455; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 168; Schmidhauser, Allg.
Teil págs. 477 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 1132; Welzel, Lehrbuch pág. 183.
"- Así, Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt pág. 199; WK (Burgstaller) § 6 núm. 98. Por el contra-
rio, atribuyen una "doble función" a la inexigibilidad, Schonke/Schroder/Cramer, § 15 núm. 204, Maiwald,
Schüler-Springorum-Festschrift pág. 491 y Eser, Strafrecht II núm. 24 A núm. 8.
^^ Así, acertadamente, Welzel, Lehrbuch pág. 184. Vid., además, Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt,
págs. 200 ss., con diversos ejemplos.
''' Así, Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsátze pág. 211; Mühlhaus, Fahrlassigkeit págs. 43 ss.

644 § 58 C o n c e p t o , clases y prcíhlcniácica fundamental del tlcülo omisivo
Sección 2.*: El delito de o m i s i ó n
El delito omisivo es, al igual q u e el delito de c o m i s i ó n i m p r u d e n t e , una forma especial de
aparición d e la acción p u n i b l e . Este tipo de delitos p u e d e n ser c o m e t i d o s t a n t o dolosa c o m o
i m p r u d e n t e m e n t e . Los delitos omisivos, d e la m i s m a forma q u e los comisivos, integran el c o n -
c e p t o s u p e r i o r del " c o m p o r t a m i e n t o h u i n a n o de considerable alcance social" (vid. supra § 2 3 VI
1 y 2), p e r o se diferencian e s e n c i a l m e n t e d e los delitos c o m e t i d o s m e d i a n t e u n hacer positivo en
q u e no es posible u n a traslación i n m e d i a t a de los c o n c e p t o s y reglas jutídicas desarrolladas para
los delitos d e c o m i s i ó n . D e a h í q u e la D o g m á t i c a d e estos tiltimos d e b a ser a d a p t a d a a las cir-
cunstancias especiales d e los delitos d e o m i s i ó n .
Pero tampoco puede procederse esquemáticamente de acuerdo con la supuesra vigencia de un "princi-
pio de inversión^ \ según el cual, los mismos presupuestos de los delitos de acción y omisión deben conducir
siempre a consecuencias exactamente contrarias. Más bien, en los delitos omisivos debe tener lugar la adap-
tación de cada problema acorde con el sentido de las formas de pensar desarrolladas para los delitos de comi-
sión. Dado que la omisión no responde a la misma realidad que el hacer positivo, sino que sólo puede ser
imaginada como \-i frustración de la una expectativa de una determinada y posible acción del autor, en el
concepto de omisión deben ser asumidos elementos que no poseen su equivalente en los delitos de comi-
sión. Por medio de estas adaptaciones y complementos la estructura de los delitos de omisión se vuelve más
complicada que la de los de acción.
§ 5 8 C o n c e p t o , clases y problemática fundamental del delito omisivo
Androulakis, Studien zur Problematik der u n e c h t e n Unterlassungsdelikte, 1963; Arzt, Z u r
G a r a n t e n s t e l l u n g beim u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t , JA 1 9 8 0 , págs. 5 5 3 , 6 4 7 , 7 1 2 ; Bertel,
Begehungs-oder Unterlassungsdelikt? JZ 1965, pág. 53; Binding, Der Enrvvurf eines StGB f. d. Nordd.
Bund in seinen Grundsatzen, 1869; Bockelmann, Strafrecht des Arztes, 1968; B'óhm, Die Rechtspflicht
7,um Handeln bei den unechten Unteriassungsdelikten, Diss. Frankfurt 1957; elmismo, Methodische
Probleme der Gleichstellung des Unterlasscns m i t der B e g e h u n g , JuS 1 9 6 1 , pág. 177; Boldt,
A n m e r k u n g zu RG 74, 3 0 9 , D R 1 9 4 1 , pág. 195; Brammsen, Die Entstehungsvoraussetzungen der
Garantenpflichten, 1986; Bruns, A n m e r k u n g zu B G H vom 3 . 1 1 . 1 9 8 1 , J R 1982, pág. 4 6 5 ; el mis-
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gesetzlichen Begründung der Strafbarkeit unechten Unterlassens, Festschrift für H . v. Weber, 1 9 6 3 ,
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im d e u t s c h e n Strafrecht von Feuerbach bis zum R S t G B , Strafr. A b h . Heft 149, 1912; Dahm,
Bemerkungen zum Unterlassungsproblem, Z S t W 59 (1940) pág. 133; v. Dellingshausen, Sterbehilfe
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' Así, Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte págs. 87 ss.; Welzel, Lehtbuch pág. 203. En el mismo
sentido que aquí, Schónlíe/Schróder/Stree, nota preliminar mim. 138 antes del § 13; Schmidhduser, Allg. Teil
págs. 653 ss. nota a pie núm. \;Arzt, JA 1980, pág. 555; Haffke, ZStW 87 (1975) págs. 44 ss.
§ 58 C o n c e p t o , ciases y problemática fundamental del delito omisivo 645
ht, 6.-'
strafrecht, 6. ed. 1 9 8 7 ; Eiandaca, II teato c o m m i s s i v o m e d i a n t e o m i s s i o n e , 1 9 7 9 ; Ereund,
Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992; Eünfsinn, Der Auftau des fahrlassigcn Vcrlctzungsdelikts durch
E
Unterlassen,
Unterlassen, 1985;
1985; Gallas,
Gallas, A A nn m
m ee rr kk uu nn gg zu
zu B
BGGH
H 2,
2, 150,
150, JJ Z
Z 1952,
1952, pág.
pág. 33 77 11 ;; el
el mismo,
mismo, Unterlassenc
Unterlassenc
Hilfeieistung nach d e u t s c h e m Stratrecht, D e u t s c h e Landesrefcratc zum IV. Inr. Kongrcís für
Rechtsvcrgleichung, 1955, pág. 344; el jnismo, Studien zum Unterlassungsdelikt, 1989; Geilen, Nene
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646 § 58 Conccj:>to, ciases y probieniáiica fundaincma! del tlc-lno omisivo
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Kechrswidrigkcír der Uncerlassung, Festgahc für \\. v. Fr;íiik, Ionio 1, 1 9 3 0 , pág. 2 0 2 ; Sax. / u r
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Spangenberg, Über Unterlassungsverbrechen u n d deren Strafbarkeir, Nenes Archiv des Criminalrechts
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Struensee, H a n d e l n und Unterlassen usw., Festschrift für W. Stree und J. Wessels, 1 9 9 3 , pág. ¡ 3 3 ;
Stübel, Ü b e r d i e T e i l n a h m e m e h r e r e r P e r s o n e n an e i n e m V e r b r e c h e n , 1 8 2 8 ; Tenckhoff, Z u r
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227, JR 1990, pág. 4 2 8 ; Traeger, Das Probiem der Unrerlassungsdelikre im Srraf-und Zivilrecht,
Festgabe für L. E n n e c c e r u s , 1913 ( S o n d e r d r u c k ) ; Vogel, N o r m u n d Pflicht bei d e n u n e c h t e n
Unterlassungsdelikten, 1993; Vogt, Das Pflichtprobicm der kommissiven Unterlassung, Z S t W 6 3
(1951) pág. 3 8 1 ; Volk, Z u r Abgrenzung von l u n und Untetlassen, Festschrift für H . Trondle, 1989,
pág. 2 1 9 ; Welp, Vorangegangenes Tun ais G r u n d l a g e einer Handiungsaquivalenz der Unterlassung,
1968; Welzel, 7MÍ Dogmatik der echten Unterlassungsdelikte usw., N J W 1 9 5 3 , pág. 3 2 7 .
I. R a s g o s esenciales de la historia dogmática del delito d e o m i s i ó n
1. El p r o b l e m a básico de los delitos d e o m i s i ó n es la cuestión relativa a bajo q u é p r e s u -
puestos la n o evitación del a c a e c i m i e n t o d e un resultado típico p u e d e ser equiparada a sti p r o -
d u c c i ó n m e d i a n t e u n hacer positivo. M i e n t r a s q u e sobre este aspecto en la literatura del siglo
XVIII sólo se e n c u e n t r a n afirmaciones ocasionales en relación con los delitos de h o m i c i d i o ' , ' Stiihel, Über dieTeilnahme pág. 6 1 .
' ""^ Sobre ello vid. Clemens, Unterlassungsdelikre págs. 6 ss.; Nagler, GS 111 (1938) págs. 3 ss.;
Schaffstein, Die allgemeinen Lehren págs. 56 ss.; Hontg, R. Schmidt-Festgabe (Sonderdruck) págs. 25 ss.
(acerca de los esradios previos durante la época de los glosadores). Acerca del Derecho romano vid Honig,
Heilfron-Festschrift págs. 63 ss. Sobre la evolución histórica, asisinismo, Schiinemann, ZStW 96 (1984) pág.s.
287 ss.
1- Rasgos esenciales de la lusíoiia doi;iii,ítica del deliro de omisión 647
desde ¡-cnerhach la Ciencia penal alemana .se esíorzó en concebir s i s t e m á t i c a m e n t e los deberes
piridicús destinados a la evitación ilcl resultado-. J u n t o a ello, la cuestión relativa a la causalidad
de la omisión del resultado qtie no ha sido i m p e d i d o , se situí) en un p r i m e r p l a n o d u r a n t e largo
l i e m p o . Irresuelto q u e d a el problema c o n c e r n i e n t e a la f u n d a m e n t a c i ó n y limitación de los de-
beres de garante. Sólo actnalnienie ha sido reconocido el p r o b l e m a de la equiparacicHi en los
delitos con elementos especiales de la acción (§ 13 I, inciso segundo) -'.
2. Feuerbach señalaba, con la fundamentación caracterísiica de la concepción de la libcnad durante
la Ilustración, que "la obligación primigenia del ciudadano sólo está referida a la omisión". Únicamente la
i,ey y el contraro bastaban como base jutídica para la obligatotiedad de la evitación del resultado. Más allá,
Spangenberg^ y Henke^ reconocieron también la existencia de estrechas relaciones personales (por ejemplo,
el mattimonio o el parentesco) como hmdamento de la obligación. Finalmente, Stübel' añadió el hacer
previo peligroso como ba.se del deber de evitat el resultado. Con ello ya se había suministrado el lundamen-
[O para el desarrollo posterior de los deliros de omisión. Con la penetración del pensamiento científico-
natural en la teoría del Derecho penal comenzaron en torno a la mirad del siglo XIX los intentos de solucio-
nar el problema de la equiparación a través de la prueba de una auténtica causalidad de la omisión en telación
con el resultado. Este desarrollo no va a ser seguido aquí (vid. siipra § 59 III 2), pues rras muchos rodeos y
caminos equivocados se ha impuesto la idea de que la causalidad no es la cuestión decisiva de la omisión **,
"ka punibilidad de la omisión es completamente independiente de la aceptación de su causalidad"''. Decisi-
vo resulta, más bien, el punto de vista normarivo de c]ue alguien, en cuya intervención confía la conumidad
y por medio de la omisión de la actividad esperada, infringe los intereses que le han sido confiados y que
permanecen así indefensos por la au.sencia de cualquier otro aseguramiento '". De este modo el problema de
la equiparación vino a convertirse en una cuestión de la antijuricidad. Durante mucho tiempo los deberes
jurídicos relevantes para los delitos de omisión fueron fundamentados de un modo putamente/tírwrf/pot
medio de su origen (Ley, Derecho consuetudinatio, contrato, actuar precedente) " . Pero comenzaron ya
tempranamenre los inrenros destinados a deducir materialmente los deberes jurídicos de evitar el resultado
de la propia misión protectora del Derecho penal. Y así, se arendió ai círculo de deberes sociales del
' Profundizando al respecto, Welp, Vorangegangenes Tun págs. 25 ss.
^ Sobre ello vid. SchdnkelSchrdderlStree, § 13 núm. 4; Schmidhóuser, Allg. Teil págs. 682 ss.; SK
(Rudolphi) § 13 núm. 18; LKdl.") (Jescheck) § 13 mim. 5.
^ Feuerbach, Lehrbuch 3.^ ed. § 24.
^ Spangenberg, Neues Archiv des Criminalrechts IV(1821) pág. 539.
^ Henke, Handbuch págs. 395 ss.
" S o b r e d i o \\A. JescheckIGoldmann, ZStW 77 (1965) págs. 114 ss.; Maurach/Góssel/Zipf, A\\^. Teil II
§ 46 núm. 18; Rudolphi, Die Gleichsteilungsprobiematik págs. 7 ,ss.; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 684 .ss.
^ V. Liszt, Lehrbuch 6.^ ed. pág. IOS.
"^ Así, Kohler, Studien Teil I págs. A(j ss.; Traeger, Unterlassungsdelikte pág. 2 1 .
" Especialmente la juti.sprudenda; vid. RG 58, 130 (131); 63, 392 (394); 74, 309 (311); todavía
también B G H 2, 150 (153); 19, 167 (168). Asimismo, los manuales sobte los que aquélla se apoyaba: v.
Hippel, Tomo II págs. 161 ss.; v. LisztlSchmidt, págs. 190 ss.; M. E. Mayen Lehrbuch págs. 191 ss.; Mezger,
Lehrbuch págs. 138 ss. Continuando todavía con este crirerio, Stratcnwerth, Allg. Teil I núms. 989 ss.; Blei,
Allg. Teil pág. 287; Otto, Grundkurs pág. ]4');Arzt, JA 1980, pág. 648. Disiente Maurach/Gossel/Zipf A\¡<¿.
Teil II § 4 6 núm. 57.
648 § 58 C o n c e p t o , clases y problem-ítica fundamental del delito omisivo
oiiiitcmc '-, al sano sentimiento popular '^ y a las necesidades de orden nuerno de las comunidades socia-
les '"*. El término provisional del desarrollo histórico-dogniático vino constituido por la teoría de Nagler^''.
Scgtjn ésta, la equiparación es un problema de complemento del tipo del delito comisivo que se corresponde
con el delito de omisión, por medio de eleinentos que caracterizan al omitentc "como garante para el impe-
diinento del resultado, al resultar obligado a convettir en inofensivas las energías hostiles al Derecho". Sobre
esta base la teoría de los deberes de garante ha expetimentado un nuevo rcfinamienio en la Dogmática re-
ciente (vid., más detalladamente, infra § 59 IV).
II. La d i s t i n c i ó n entre el hacer p o s i t i v o y la o m i s i ó n
1. Las n o r m a s jurídicas o son n o r m a s d e p r o h i b i c i ó n o preceptivas. M e d i a n t e \^s.
se veda u n a acción d e t e r m i n a d a ; la infracción jurídica consiste en la realización de la n o r m a p r o -
hibida. A través d e las segundas es o r d e n a d a u n a acción coticreta; la infracción jurídica consiste
en la o m i s i ó n d e ese hacer "'. T o d o s l o s d e l i t o s o m i s i v o s s o n i n f r a c c i o n e s de las n o r m a s pre-
c e p t i v a s '''.
Ejemplos: El § 142 I 2 prohibe el alejamienro del lugar del accidente antes de que finalice el plazo de
espera y es, por ello, una norma prohibitiva; los § 142 II y III contienen el deber de posibilitar comproba-
ciones posteriores y, por ende, son normas preceptivas "*.
E n D e r e c h o penal p r e d o m i n a n n a t u r a l m e n t e las notirias p r o h i b i t i v a s p o r q u e e s e n c i a l m e n t e
no p u e d e ser m i s i ó n de las sanciones penales invitar a los destinatarios d e las n o r m a s a la salva-
g u a r d a p o r i n e d i o de su i n t e r v e n c i ó n personal de los bienes jurídicos puestos en peligro. C o n
t o d o , n o son pocos los tipos penales q u e c o n t i e n e n u n a o m i s i ó n p u n i b l e en el S t G B (por ejem-
plo, § § 1 3 8 , 123 s e g u n d o s u p u e s t o , 1 7 4 ss., 2 6 4 I niim. 2, 2 6 5 b I n ú m . 2 , 2 6 6 a II, 2 8 3 I n ú m s .
5, 7 b , 2 8 3 b I n ú m . 3 b , 3 2 3 b 1 tercer s u p u e s t o , 3 1 5 c I n ú m . 2g, 3 2 3 c , 3 4 0 I s e g u n d o s u p u e s t o ,
3 5 7 I tercer supuesto) y, especialmente, en el D e r e c h o p e n a l especial (vid., p o r e j e m p l o , § § 4 0 1
A k t G , § 2 1 1 n ú m . 2 s e g u n d o supuesto S t V G ) " . Además, hay e l e m e n t o s del tipo en los q u e el
' ' Al respecto vid. Satier, Grundlagen pág. 460; el mismo, Frank-Festgabe Tomo 1 pág. 220; Kissin,
Die Recht.spflicht zum Handeln págs. 102 ss., 107 ss.
'3 Así, Schaffitein, Gleispach-Festschrift pág. 95. Críticamente, Grafzu Dohna, DStr 19.59, págs. 142 ss.
'•< Así, Dahm. ZStW 59 (1940) págs. 170 ss.; BoUt, DR 1941, pág. 196.
'5 Nagler, GS 111 (19.58) págs. 5 1 , 59.
"• Así, Engisch, Weltbild pág. 37 nota a pie núm. 70.
'^ Así, Armin Kaufmann, Untedassungsdelikte págs. 3 ss.; el mismo, JuS 1961, págs. 173 ss.; Gallas,
Studien págs. 32, 50; Welzel, Lehrbuch pág. 200; Stratenwerth, Allg.Teil I ntim. 1022; LK(1¡.') (Jescheck)
nota preliminar núm. 90 antes del § 13; Maurach/Giissel/Zipf, A\\^. Teil II § 45 núm. 35; Schmidhauser,
Allg. Teil pág. 659; Vogel, Norm und Pflicht págs. 93 ss. en contra de Philipps, Handiungsspielraum págs.
15 ss. De otra opinión, R. Schmitt, JZ 1959, pág. 432, que con la antigua doctrina admite que con el delito
de omisión impropia se atenta simultáneamente contra una norma prohibitiva. Asimismo, Batimann/Weher,
Allg. Teil pág. 236; Wessels, Allg. Teil núm. 697.
'* Por lo demás, también el § 142 I 2 es considerado por la doctrina mayoritaria como un delito de
oinisión propia (deber de permanecer y declaración de la intervención propia para posibilitar la.s comproba-
ciones): así, Dreher/Trondle, § 142 núm. 6; Lackner, § 142 núm. 9; Sch'ónkelSchrdderlCramer, § 142 núm. 2;
SK(Rudolphi) § 142 núm. 5; como en el texto Maurach/Schroeder/Maiwald, Bes. Teil I § 49 núm. 5.
" En las leyes recientes las oinisiones (impropias) aparecen con cierta frecuencia recogidas como in-
fracciones administrativas, algo que está relacionado con el menor contenido de injusto de la infracción de
deberes de información y similares; vid., por ejemplo, § 28 1 núms. 2, 5, ó, 1 1, 11 núms. 1, 4 GasrG.
II. La distinción entre el hacer ¡>osit¡\() v !a omisión 649
hacer positivo y la oiriisión est;ín agrupados (por ejemplo: § 2 6 6 : infracción del d e b e r de salvaguar-
da d e nncreses patrimoniales ajenos; § 3 5 3 b II: dejar que orto acceda a una noticia secreta). Sin
embargo, los deliros d e omisión regulados por la Ley .son supcntdos en su significación práctica p o r
los casos en los que la punibilidad del onúiir no está expresamente prevista. La jurisprudencia y la
doctrina aceptan de c o m ú n acuerdo que la mayoría de los deliros de comisión a cuyo tipo pettcne-
cc un resultado de lesión o de peligro-^", pueden .ser también cometidos por m e d i o de la no evita-
ción d e dichos resultados en la medida en que exista un deber jurídico d e intervenir. M á s allá toda-
vía se encuentra la o p i n i ó n de q u e también en los delitos de simple actividad entra en consideración
u n a c o m i s i ó n o m i s i v a " ' . Para la solución de u n caso de D e r e c h o penal se p l a n t e a a n t e t o d o la
cuestión, c o m o aspecto relevante pata el enjuiciairiiento jurídico-pcnal, de si a partir d e u n acon-
primeras
t e c i m i e n t o d e t e r m i n a d o se debe extract un hacer p o s i t i v o o u n a o m i s i ó n .
Ejemplo: Cuando alguien golpea al agresor en legítima defensa dejándolo rumbado y, a consecuencia
de ello, se desangra, hay que pensar tanto en un homicidio cometido por un hacer positivo como a través de
una omisión contraria a deber "-. Si un abogado guarda silencio ante la Tentativa de extorsión de sus colegas,
puede entrar en consideración complicidad psíquica mediante un hacer positivo u omisión (a favor de lo
primero BGH J Z 1983, pág. 462, con comentario aprobatorio (en cuanro al resultado) de Sieher, JZ 1983,
pág. 437). También constituye un hacer positivo la entrega del volante a una persona incapaz de conducir
(OLG Karisruhe N J W 1980, pág. 1859).
2. Por regla general, la cuestión de si u n h e c h o p u e d e concebirse c o m o u n hacer o c o m o
u n a o m i s i ó n , se c o n t e s t a fácilmente de a c u e t d o c o n la comprensión natural de las cosas. N o o b s -
t a n t e , hay casos q u e n o resultan claros a primera vista *'.
Ejemplos: En especial, los hechos imprudentes en los que la infracción del deber de cuidado consiste
en una actuación llevada a cabo sin las debidas precauciones, pueden ser entendidos la mayoría de las veces
bien como hacer positivo o bien como omisión (vid. los casos del farmacéutico, de la cocaína, del pelo
infectado de cabra, del naturópata y del ciclista expuestos supra § 55 II 2baa). Dudosos resultan, además,
los siguientes supuestos: una mujer recoge de la taberna a su marido ebrio con la finalidad de llevado a casa,
pero camino de ésta lo dejó atrás en un lugar peligroso a causa de una discusión surgida durante el trayecro;
el marido, al intentar continuar el recorrido cayó en una acequia donde pereció ahogado (ósterr. O G H SSt
Tomo 31 [1960] núm. 1). El acusado omitió en un escrito de qtieja el tratamiento de "set'ior" antes del
nombre del juez de primera instancia (RG LZ 1915, pág. 446); alguien ignora la mano extendida para salu-
dar; el tabernero sirvió alcohol a un conductor ebrio y posterionnente no le impide hacer el viaje a casa (BGH
19, 152). El amigo que se pone al volanre del vehículo de un conductor ebrio por hacerle un favor, accede a la
petición deésre de querer seguir conduciendo sólo (OLG Karisruhe J Z 1960, pág. 178). El gerenre de la em-
presa autoriza un viaje de trabajo a un conductor que carece de permiso de conducir (OLG Hamburg VRS 25,
433 [434]). Con ocasión de un accidente en la piscina alguien impide el rescate mediante violencia o engaño.
El propietario de una casa prohibe violentamente la entrada a la misma a un nii'io que es perseguido por un
^^ Acerca de las excepciones vid. SK (Rudolphi) § 13 núm. 14.
-' Así, Schonke/Schrbder/Stree, nota preliminar núm. 161 anres del § 13; Steiner, Í M D R 1971, pág.
261; Tí-nc^Aoj^Spendel-Festschrift págs. 360 ss. En contra, BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 133.
^- Acerca de estos casos en los que existe una "sucesión de formas de conducta", Welp, Vorangegangenes
Tun págs. 118 ss., 321 ss.; Herzberg, Unterlassung págs. 284 ss.
^^ En torno a lo que sigue vid. Engisch, Gallas-Festschrift págs. 168 ss.; LK(11."¡(Jescheck) nota pre-
liminar núm. 90 antes del § 13; Samson, Welzel-Festschrift págs. 579 ss.; Spendel, Eb. Schmidt-Fcstschrift
págs. 183 ss.; Ranfi, JuS 1963, págs. 340 ss.; Meyer-Bahlhurg GA 1968, pág. 49; Maurach/Gossel/Ztpf, Allg.
Teil 11 § 45 núm. 30; Kiihl, Allg. Teil § 18 núms. 13 ss.; SK (Rudolphi) nota preliminar núms. 5 ss antes del
§ 13; Kienapfel. Strafr. Probleme 2 págs. 83 ss.; elmismo, Ó J Z 1976, págs. 281 ss., con una rica exposición
de casos.
 650 § 58 Concepto, clases y |ir()blema'tica (undamenlal del (lelilí
jierro furioso. Kl medico desconecta el aparato de respiración asistida a un pacienie gravemente enfermo
para coneciarlo a otro con mayor esperanza de vida. Hl marido de ima nuijer nioriliunda desconecra el apa-
rato de respiración .asistida por expreso de.seo de e-sta (LG Ravensburg JZ ] 988, pág. 207).
En .supuestos dudosos c o m o ios expuestos, las reflexiones q u e siguen a c o n t i n u a c i ó n c o n d u -
cen ;il resultado correcto: Si alguien ha causado el resultado dolosa o i m p r u d e n t e n i c n t c p o r m e d i o
de un hacer positivo típicamente objetivo, entonces dicho iiacct constituye para el D e r e c h o penal
lui pinito d e partida decisivo (criterio de la causalidad) ' 1 Ú n i c a m e n t e c u a n d o en relación con la
acción positiva falta la antijuricidad o la culpabilidad, debe ser c o m p r o b a d o adicionalmente si el
autor ha omitido un hacer positivo esperado con el que habría sido evitado el resultado ^5.
I5e acuetdo con ello, en el caso del fatmacéutico -'', de la cocaína, del pelo infectado de cabra ^' y en
el del ciclista, existe un hacer positivo contrario al deber de cuidado; en cimbio, en el supuesto del natutópata
iiay que aceptat la omisión de tm internamiento a tiempo en la clínica. En el caso del mattimonio es deter-
minante la omisión de un acompañamiento posterior. La escritura de la carta sin la fórmula de traramiemo
es un hacet positivo y la no aceptación del saludo una injuria por omisión. Con el clicnie de la taberna el
hecho de servir más alcohol al conductor ebrio puede ya ser un comportamiento positivo imprudente peto,
posiblemente, .sea decisivo el no impedir la conrinuación del viaje y, con ello, la omisión mfsma en tanto
que el tabernero había reconocido posrcriormenre la completa embriaguez de su cliente. El amigo que cede
nuevamente el volante no ha evitado la continuación del viaje pot parte de quien no está en condiciones de
conducir. El gerente de la empresa ha causado por medio de un hacer positivo (autorización) el viaje en
c(mdicioncs de ebriedad. Asimismo, el impedimento del rescate es un hacet positivo como lo es, también,
la prohibición de la entrada al niño que va a set mordido por el perro ^^. En el supuesto del médico la
•'•'' Asimismo, Biihm, Die Rechtspflicht zum Handein págs. 18 ss.; Grünwald, Das unechte
Unterlassungsdelikr págs. 21 ss.; Jaliohs, Allg. Teil 2 8 / 1 ; Fünfsinn, Aufbau pág. 42; Küpper, Grenzen pág.
73; Stoffers, GA 1993, págs. 262 ss.; Roxin. Z S t W 7 4 (1962) págs. 415 ss.; Samson, Welzel-Festschrift págs.
589 ss.; SK(Rudolphi) nota preliminar iiiim. 7 antes del § 13; Sieber, J Z 1983, págs. 4ii ss.; Welzel, Lehrbuch
pág. 203; Eser, Strafrecht II núm. 25 A mtm. 15; Vogel, Norm und Pflicht pág. 116. Sobre la actio libera in
causa omisiva, Bmel, J Z 1965, págs. 53 ss.; Schonlíe/Schróder/Stree. nota prelittiinar niim. 144 antes del §
13; Vogel, Norm und Pflicht págs. 122 ss. Considerando que la distinción entre la acción y la omisión cate-
ce de significado político-criminal, Volk, Trondle-Festschtift pág. 237. Ctítico con el crirerio de la causalidad,
Stniemee, Stree-Wesscls-Festschrift págs. 140 ss.
- ' A decir verdad, la "pregunta de comprobación" de Schmidhauser, Allg. Teil págs. 700 ss., que su-
prime mentalmenre la posibilidad de la acción y entonces se cuestiona si petsiste un delito comisivo, parte
asimismo del criterio de la causalidad reproducido en el texto. También el criterio de la "intervención de
energía personal" al que atienden Engisch, Cillas-Festschrifi: págs. 170 ss.; Maurach/Cossel/Zipf, M\g. Teil II
núm. 30; OttoIBrammsen, Jura 1985, pág. 530 y Gossel ZStW 96 (1984) pág. 326, procede a una "prueba
de la causalidad" en la medida en que parte de que sólo el hacer positivo puede ser causal. En el mismo
sentido de Engisch, Androulakis, Unechte Untedassungsdelikte págs. 55 ss. y Welp, Votangegangenes Tun
págs. 109 ss. En cuanto al resultado, también en el sentido del texto, Kienapfel, O J Z 1976, págs. 286 ss.
-'' Incorrectamente, sin embatgo, Mezger, Lehrbuch pág. 116 nota a pie n ú m . 2 1 , acepta aquí una
omisión. Lo mismo hace el Obergericht Bern SchwJZ 1945, 4 2 (43) en un accidente de montaña por la
íiilta de aseguramiento de una cuetda, así como el O L G Karlsruhe Die Justiz 1976, pág. 4 3 5 , con quien .se
lleva a un niño pequeño en el coche sin cerrar el seguro de la puerra.
~' Incorrectamente, a favot déla ommón,Mezger, Lehthuch pág. 116 nota a pie núm. 2 1 ; Eb. Sclmiidt,
Det Afzt im Strafrecht |)ág. 79. En el sentido del texto, no obstante, Blei, Allg. Teil pág. 311; RaumaimlWebi'r,
Allg. Teil pág. 237; Engisch, Gallas-Festschrift p,ágs. 184 ss.; MaurachlGosseUZipf, M\g. Teil II § 45 mim. 30;
.Schonke/Schmder/Stree, nota preliminar núm. 158 anres del § 13; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 700.
^:^ De otra opinión, Ranft, JuS 1963, págs. 342 ss.; Arthur KaufmannIHassemer, JuS 1964, pág. 156.
En el sentido del texto, HockelmannlVolIz, Allg. Teil pág. 135; Roxin, Engisch-Festschrifr pág. 387; Scliihd-c/
SchroJer/Stree, nota preliminar núm. 159 antes del § 13.
111. La tlistinciiMi entre delitos de omisuui pro[ua e impropia 651
doctrina mayoriiaria acepta una omisión ("omisión a ttavés de la acción") y sólo un hacer positivo cuando
iiuervieiie un letceto no autorizado para ello -'. El marido que en el hospital desconectó el aparato de respi-
raci(>n asistitla conectado a su mujer moribunda y |ior expreso deseo de ésta, no fue considerado "lercero no
autorizado" a c.msa de su relación de confianza con ella (LG Ravensburg, JZ 1988, 207 [208]). Correcta-
mente, sin einbatno, también hay t]tie consi^letat como hacet positivo la actuación del médico y del niatido,
pues con su imetvención iiiterrtinipeii un au.\ilio i]ue comintiaría de modo automático ^\ Para la deliniiía-
citiii entte la acción y la omisión no puede ser decisivo con qué posibilidades de éxito contaba esa acción de
auxilio. Pot regla general, quien ante la comisión de un delito permanece inmóvil, limitándose a observarla,
únicamente puede set tesponsabilizado en virtud de omisión " .
A un hacer positivo p u e d e , n a r u r a l m e n t c , seguirle u n a omisitín dolosa; en este caso al a u t o r
se le castiga p o r los dos tipos penales ( B G H 7, 2 8 7 [288]). También u n c o m p o r t a m i e n t o oinisivo
a d e c u a d o a D e r e c h o p u e d e ir a c o n i p a ñ a d o de u n a o m i s i ó n antijurídica i m p r u d e n t e ( B G H 7,
2 6 8 [272]).
3. La jurisprudencia y la doctrina se orientan en este punto a fórmulas incomrolables que, más o me-
nos, se conforman con una apelación al sentimiento jurídico. La opinión niayoriraria atiende al "centro de
gtavedad del coiriportamiento" ^'. Eh. Schmidr considera decisivo el "sentido social" del suceso ^^. Spendel^
yArthnrKaufmann^'' son de la opinión de que un comportamiento que contiene tanto elementos comisivcs
como omisivos hay que "ponerlo en duda" como hacer positivo. Ciettamente que también sobte la base de
criterios de esa naturaleza se alcanza, por regla general, un resultado correcto, pero desde luego no suponen
una ayuda real. Es por ello que la jurisprudencia se muestta aquí insegura (vid. BGH 6, AG [59]; 8, 8 [10];
B G H N J W 1959, pág. 1979; OLG Stuttgatt FamRZ 1959, pág. 74; OLG Kadsruhe GA 1980, pág, 429),
algo que resulta más criticable en la medida en que la decisión entre el hacer positivo y la omisión depende
de si la punibilidad presupone un deber de garanre (vid. infra § 59 IV), de si resulta suficiente un juicio de
causalidad hipotética (vid. infra § 59 III 4) y de si interviene la posibilidad de atenuación de la pena previs-
ta en el § 13 11 (vid./«/<?§ 58 V).
III. La d i s t i n c i ó n entre d e l i t o s d e o m i s i ó n p r o p i a e i m p r o p i a
1. Los delitos de o m i s i ó n se clasifican en d o s g r u p o s : los d e l i t o s d e o m i s i ó n p r o p i a (delicta
omissiva) y los d e l i t o s d e o m i s i ó n i m p r o p i a (delicta commissiva per oinissionern).
-'•' Asi,Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte págs. \07 ss.; Engisch, Gallas-Festschtift págs. 177 ss.;
Roxin, Engisch-Festschrift págs. 395 ss.; Geilen, FamRZ 1968, pág. 125; Welzel, Lehrbuch págs. 203 ss.;
Wessels. Allg. Teil núm. 704; SchonkelSchroderlSiree, nota pteliminar núm. 160 antes del § 13; v. Dellingshausen,
Sterbehilfe págs. 426 ,ss., 4 6 8 . De otra opinión, Stoffers, M D R 1992, pág. 629.
•™ Así, Bockelmann, Sttafrechr des Arzres págs. 112, 125 nota a pie núm. 4 5 ; BaumannlWebcr, Allg.
Teil pág. 239; Blei, Allg. Teil pág. 312; Samson, Welzel-Festschrift pág. 6 0 1 ; Sax, JZ 1975, págs. 137 ss.;
Vogel, Notm und Pflicht pág. 120.
^' Así, acertadamente, Sieber, JZ 1983, págs. 434 ss.
•'2 Así, BGH 6, 46 (59); OLG Stuttgatt FamRZ 1959, pág. 74; OLQ Katlsruhc GA 1980, 429 (431);
también, osterr. O G H JBl 1989, pág. 457; H. Mayer, Lehrbuch pág. 112; Blei, Allg. deil pág. 310; Ranft,
luS 1963, págs. 340 ss.; Schiinke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 158 antes del § 13; Wessels, Allg. 'leil
núm. 700.
^' Eb. Schmidt, Der Arzt im Sttaftecht págs. 75 .ss., 160 ss. Asimismo, LK (9.') (Heiniann-Trosien)
Introducción, núm. 135; MeyerAiahlbiirg, GA 1968, pág. A'); Geilen,]!. 1968, pág. 151; Lenckner, Med.
Klinik 64 (1969) págs. 1004 ss.
-'•* ó/ií-We/, Eb. Schtnidt-Festschrift pág. 194.
•'^ Arthiir Kaufmann, Eb. Schmidt-Festschrift pág. 212,
 650 § 58 C o n c e p t o , clases y probleniáticn fundamental del delito omisivo
pcrto furioso. Hi medico desconecta el ajiaraio de res|)iración asistida a un paciente gtavemente enfermo
para conectarlo a otro con mayor esperanza de vida. Kl marido de una mujer moribunda desconecta el apa-
rato de respiración asistida por expreso deseo de ésta (LG Ravensbutg ¡Z 1988, pág. 207).
En supuesto.s dtidoso.s c o m o los cxpuesto.s, las reflexiones q u e siguen a c o n t i n u a c i ó n c o n d u -
cen al resultado correcto: Si alguien lia causado el resultado dolosa o i m p r u d e n t e m e n t e p o r m e d i o
d e un hacer positivo típicaitiente objetivo, entonces d i c h o hacer constituye para el D e r e c h o penal
un p u n t o de partida decisivo (criterio d e la causalidad) ''*. Ú n i c a m e n t e c u a n d o en relación c o n la
acción positiva fitlra la antijuricidad o la culpabilidad, d e b e ser c o m p r o b a d o a d i c i o n a l m e n t e si el
a u t o r ha omitido un hacer positivo esperado con el q u e habría sido evitado el resultado ^5.
De acuerdo con ello, en el caso del farmacéutico ''', de la cocaína, del pelo infectado de cabra ^ ' y en
el del ciclista, existe un hacer positivo contrario al deber de cuidado; en cambio, en el supuesto del naturópata
hay que aceptar la omisión de un intetnamiento a nempo en la clínica. En el caso del matrimonio es deter-
minante la omisión de un acompañamiento posterior. La escritura de la carta sin la fórmula de tratamiento
es un hacer posidvo y la no aceptación del saludo una injuria por omisión. Con el cliente de la taberna el
hecho de servir más alcohol al conductor ebrio puede ya ser un comportamiento posidvo imprudente pero,
posiblemente, sea decisivo el no impedir ia continuación del viaje y, con ello, la oinisión mfsma en tanto
que el tabernero había reconocido posreriormente la completa embriaguez de su cliente. El amigo que cede
nuevamente el volante no ha evitado la continuación del viaje por parte de quien no está en condiciones de
conducir. El gerente de la empresa ha causado por medio de un hacer positivo (autorización) el viaje en
condiciones de ebriedad. Asimismo, el impedimento del rescate es un hacer positivo como lo es, también,
la prohibición de la enttada al niño que va a ser tnordido por el perro ^*. En el supuesto del médico la
•'•'* Asimismo, Bohm. Die Rechrspflicht zum H a n d c l n págs. 18 ss.; Grünwald. Das u n e c h t e
Unteriassungsdelikt págs. 21 ss.; Jakohs, Allg. Teil 2 8 / 1 ; Fünfiinn, Auíbau pág. 4 2 ; Küpper, Grenzen pág.
73; Stoffen, GA 1993, págs, 262 ss.; Roxin, Z S t W 74 (1962) págs. 415 ss.; Samson, Welzel-Festschrift págs.
589 ss.; SK(Rudolphi) nota preliminar ntím. 7 antes del § 13; Sieber, ]Z 1983, págs. 434 ss.; Welzel, Lehrbuch
pág. 203; Eser, Strafrecht II mim. 25 A mím. 15; Vogel, N o r m und Pflicht pág. 116. Sobte la actio libera in
causa omisiva, Bertel, j Z 1965, págs. 53 ss.; SchonkelSchroderlStree, nota preliminar núm. 144 antes del §
13; Vogel, Norm und Pflicht págs. 122 ss. Considerando que la distinción entre la acción y la omisión care-
ce de significado político-criminal, Volk, Tróndle-Fesrschrift pág. 237. Crítico con el crirerio de la causalidad,
Stmensee, Stree-Wessels-Festschrift págs. 140 ss.
- ' A decir verdad, la "pregunta de comprobación" de Schmidhñuser, Allg. Teil págs. 700 ss., que su-
prime mentalmente la posibilidad de la acción y entonces se cuestiona si persiste un delito coinisivo, parte
asimismo del criterio de la causalidad reproducido en el texto. También el criterio de la "inrervención de
energía personal" al que atienden Engisch, Gallas-Festschrift págs. 170 ss.; Maurach/Gossel/Zipf, M\g. Teil II
ntím. 30; Otto/Brammsen. Jura 1985, pág. 530 y Ciissel, Z S t W 96 (1984) pág. 3 2 6 , procede a una "prueba
de la causalidad" en la medida en que parte de que sólo el hacer positivo puede ser causal. En el mismo
sentido de Engisch, Androtilaliis, Unechte Untcriassungsdelikte págs. 55 ss. y Welp, Vorangegangenes Ttm
págs. 109 ss. En cuanto al resultado, también en el sentido del texto, Kienapfel. OJZ 1976, págs. 286 ss.
Incorrectamente, sin embargo, Mezger, Lehtbuch pág. 116 nota a pie mim. 2 1 , acepta aquí una
omisión. Lo mismo hace el Obergcricht Bern SchwJZ 1945, 4 2 (43) en un accidente de montaña por la
falta de aseguramiento de una cuerda, así como el O L G Karisruhe Diejustiz 1976, pág. 4 3 5 , con quien se
lleva a u n niño pequeño en el coche sin cerrar el seguro de la puerta.
-^ Incorrectamente, a favot de la omisión, Mezger, Lehrbuch pág. 116 nota a pie núm. l\;Eb. Sclmiidt,
Der Arzt im Sttafrecht pág. 79. En el sentido del texto, no obstante, Blei, Allg. Teil pág. 311; Baumann/Weber.
Allg. Teil pág. 237; Engisch, Gallas-Festschrift págs. 184 ss.; Maurach/Gossel/Zipf, M\g. Teil II § 45 mím. 30;
SchonlíelSchroderlStree, nota preliminar núm. 158 antes del § 13; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 700.
'* De otra opiíuón, Ranfi, JuS 1963, págs. 342 ss.; Arthur Kaufinann/Hassemer, juS 1964, pág. 156.
f.n el sentido del texto, BociieímannlVolii, Allg. Teil pág. 135; Roxin, Engisch-Festschrift pág. 387; Schbnkel
Schrbder/Stree, nota prcliininar ntím. 159 antes del § 13.
111- La distinción entre debtos de omisión profíia e imjiropia 651
doctrina mayoritaria acepta una omisión ("omisión a través de la acción") y sólo un hacer positivo cuando
iniervicnc un tercero no autorizado para ello -'. HI marido que en el hospital desconectó el aparato de tespi-
ración asisrida conectado a su mujer moribunda y por expreso deseo de ésta, no fue considetado "tercero no
autorizado" a causa de su relación de confianza con ella (LG Ravensbiug, JZ 1988, 207 [208]). Correcta-
mente, sin embargo, también hay que considerar como hacer positivo la actuación del médico y del matido,
pues con su iruetvención imertumpen un auxilio que continuaría de modo automático ". Para la delimita-
ción entre la acción y la omisión no puede .ser decisivo con qué posibilidades de éxito coiuaba esa acción de
auxilio. Por regla general, quien ante la comisión de un delito pctmanece inmóvil, limitándose a observada,
únicamente puede ser responsabilizado en virtud de omisión ^'.
A u n hacer positivo p u e d e , n a t u r a l m e n t e , seguirle u n a o m i s i ó n dolosa; en este caso al a u t o r
se le castiga p o r los dos tipos penales ( B G H 7, 2 8 7 [288]). Tatubicn u n c o m p o r t a m i e n t o omisivo
a d e c u a d o a D e r e c h o p u e d e ir a c o m p a ñ a d o d e u n a o m i s i ó n antijurídica i m p r u d e n t e ( B G H 7,
268 [272]).
3. La jutisptudencia y la doctrina se orientan en este punto a fótmuias incontrolables que, más o me-
nos, se conforman con una apelación al sentimiento jutídico. La opinión mayoritaria atiende al "centro de
gravedad del comporramiento" ^'. Eb. Schmidt considera decisivo el "senrido social" del suceso ^^. Spendel^
y Arthur Kaufinann ^' son de la opinión de que un comportamiento que condene tanto elementos comisivcs
como omisivos hay que "ponerio en duda" como hacer positivo. Ciertamente que también sobre la base de
criterios de esa naturaleza se alcanza, por regla general, un resultado correero, pero desde luego no suponen
una ayuda real. Es por ello que la jurisprudencia se muestra aquí insegura (vid. BGH 6 , 4 6 [59]; 8, 8 [10];
B G H N J W 1959, pág. 1979; O L G Stuttgart FamRZ 1959, pág. 74; OLG Kadsruhe GA 1980, pág. 429),
algo que resulta más criticable en la medida en que la decisión entre el hacer posirivo y la omisión depende
de si la punibilidad presupone un deber de garante (vid. infra § 59 IV), de si resulta suficiente un juicio de
causalidad hipotética (vid. infra § 59 ÍII 4) y de si interviene la posibilidad de atenuación de la pena previs-
ta en el § 13 II (vid. infra § 58 V).
III. La d i s t i n c i ó n entre d e l i t o s d e o m i s i ó n p r o p i a e i m p r o p i a
1. Los delitos d e o m i s i ó n se clasifican en d o s g r u p o s : los d e l i t o s d e o m i s i ó n p r o p i a (delicta
omissiva) y los d e l i t o s d e o m i s i ó n i m p r o p i a (delicta commissiva per o m i s s i o n e m ) .
- ' Así, Armin Kaufinann, Unreriassungsdelikte págs. 107 ss.; Engisch, Gallas-Festschrift págs. 177 ss.;
Roxin, Engisch-Festschrift págs. 395 ss.; Geilen, FamRZ 1968, pág. 125; Welzel. Lehtbuch págs. 203 ss.;
Wessels, Allg. Teil núm. 704; SchSnke/Schroder/Srree, nota preliminat núm. 160 antes del § 13; v. Dellingshausen.
Sterbehilfe págs. 426 ss., 468. De otra opinión, Stoffers. M D R 1992, pág. 629.
'" Así, Bockelmann, Strafrecht des Arztes págs. 112, 125 nota a pie núm. 45; Baumann/Weber, Allg.
Teil pág. 239; Blei. Allg. Teil pág. 312; Samson. Welzel-Festschrift pág. 6 0 1 ; Sax, J Z 1975, págs. 137 ss.;
Vogel. Norm und Pflicht pág. 120.
^' Así, acertadamente, Sieber. JZ 1983, págs. 434 ss.
' " Así, BGH 6, 46 (59); OLG Smttgart FamRZ 1959, pág. 74; OLG Karisruhe GA 1980, 429 (431);
también, ósterr. O G H JBI 1989, pág. 457; H. Mayer, Lehrbuch pág. 112; Blei, Allg. Teil pág. 310; Ranfi,
JuS 1963, págs. 340 ss.; Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 158 anres del § U ; Wessels, Allg. Teil
núm. 700.
-" Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht págs. 75 ss., 160 ss. Asimismo, LK(9.") (Heimann-Trosien)
Introducción, n ú m . 135; Meyer-Bahlburg GA 1968, pág. 49; Geilen, J Z 1968, pág. 151; Lenckner, Med.
Klinik 64 (1969) págs. 1004 ss.
^"^ 5/>i?«í¿'/, Eb. Schmidt-Festschrift pág. 194.
^^ Arthur Kaufinann, Eb. Schmidt-Festschrift pág. 212.
652 § 58 Concepto, clases y problemática fundamental del delito omisivo
La distinción se remonta a Luden^^\ Este autor divisó la esencia de los dcliios de omisión propia en
que consistían sencillamente en la contravención de un mandato, no encontrándose dirigidos a la lesión de
derechos subjetivos ajenos; en cambio, lo característico de los "delitos que son cometidos a través de accio-
nes omisivas" es su dirección hacia la lesión del bien jurídico. El "carácter impropio" del segundo grupo
reside según ello en que aquí el autor no se limita a una pura rebeldía sino que por medio de su inacrividad
realiza un resultado que, normalmente, es ocasionado a través de un hacer positivo. De acuerdo con este
punto de vista, pues, los delitos de omisión impropia son "auténticos" delitos de comisión.
2. Hoy en día resulta discutida la cuestión de dónde reside la diferencia entre los delitos de
omisión propia c impropia. Correctamente, en adhesión a la concepción que al tespecto se ha
suministrado, hay que considerar como delitos de omisión propia aquellos cuyo contenido se
agota en la no realización de una acción exigida por la Ley (BGH H , 280 [28!])^''. Es cier-
to que, en tiltima instancia, con la acción demandada puede ser evitado un resultado negativa-
mente valorado por el Ordenamiento jurídico, pero el legislador no convierte dicha evitación en
un deber para el omitente ni, en consecuencia, el acaecimiento de un resultado determinado en
un elemento del tipo. Los delitos de omisión imptopia son así el equivalente a los delitos de
mera actividad (vid. supra § 26 II Ib).
Ejemplos: El § 138 exige a cualquiera el deber de interponer a tiempo una denuncia ante la autoridad
o de dar aviso al amenazado si tiene conocimiento del proyecto de comisión de un determinado delito gra-
ve, sin demandar la evitación del hecho. De conformidad con el § 323c, en un accidente todo el mundo
debe prestar la mejor ayuda posible que resulta exigible (BGH 21, 50 [54]) sin consideración a si de esta
forma el "resulrado" (por ejemplo, la muerte del accidentado) puede ser impedido o no (BGH 17, 166
[172]). Por ende, ¡a prestación de auxilio únicamente puede consistir en un apoyo moral cuando éste es
idóneo para reforzar la voluntad de supervivencia (OLG Stuttgart MDR 1964, pág. 1024).
Por el contrario, en los delitos de omisión impropia al "garante" le es impuesto un deber de
evitar el resultado. El acaecimiento de éste pertenece al tipo y el garante que infringe dicho
deber es responsabilizado penalmente por el resultado típico sobrevenido. Los delitos de omisión
impropia son, por ello, el equivalente a los delitos de resultado (vid. supra § 26 II la).
Ejemplos: El funcionario de policía competente para ello que tiene conocimiento fidedigno de la co-
misión inminente de un delito grave debe evitar el hecho, poniendo incluso en peligro su vida en caso nece-
sario, pues de lo contrario sería punible por complicidad en el delito perpetrado. El conductor que ha cau-
sado un accidente debe procurar asistencia médica para los accidentados; de no ser así puede responder por
un homicidio doloso (BGH 7, 287 [288]).
Los argumentos contrarios, que tienen su apoyo en la praxis judicial, no resultan contundentes. En el
encubrimiento real cometido mediante omisión (§ 257) " debe ser demostrada la idoneidad objetiva de la
' Luden, Abhandiungen Tomo II págs. 219 ss.
' ' Como aquí, Bki, Allg. Teil pág. 313; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 133; Bohm, JuS 1961, pág.
178; Gallas, Deutsche Landesreferate pág. 349; Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht págs.
15 ss.; LK(9.") (Helmann-Trosien) Introducción núm. 1, núm. 43; LK (11.") (Jescheck) nota preliminar
núm. 91 antes del § 13; Meister, MDR 1953, pág. 658; M. E. Mayer, Lehrbuch pág. 190; Kienapfel, Strafr.
Probleme 2 págs. 79 ss.; Vogt, ZStW 63 (1951) pág. 404; Wessels, Allg. Teil núms. 696 ss.; SK (Rudolphi)
ñora preliminar núm. 10 antes del § 13; Schone, Unterlassene Erfolgsabwendungen págs. 56 ss., 115 ss. En
el mismo senrido esrán concebidos los § 13 y § 12 AE. Vid. iímh\én Jescheck/Goldmann, ZSrW 77 (1965)
págs. 121 ss. Asimismo, Cadoppi, II reato omissivo proprio Tomo I págs. 111 ss. Acerca de la Dogmática de
los delitos de omisión propia, además, Welzel, NJW 1953, págs. 327 ss.
'* En este aspecto se basa la opinión contraria de R. Schmitt, JZ 1959, pág. 432.
IIÍ. La distinción entre delitos de omisión propia e impropia 653
acción esperada para permitir al autor del hecho previo beneficiarse de sus ventajas ^''. Así pues, con la omi-
sión, como mínimo, no se debe haber evitado el peligro concrero de una mejora de la situación del autor
del hecho previo. El abuso de menores por medio de la tolerancia en la comisión de acciones obscenas (RG
10, 158 [160]; BGH 5, 147 [149])'**' es un delito de omisión ptopia y no impropia. En la "injuria por
omisión" o se trata de un delito de omisión propia (comprendido por el § 185) o no hay injuria de ningún
tipo"". En los supuestos de receptación (RG 52, 204; OLG Celle HESt 1, 110) el resultado consiste, ,al
igual que en la participación por omisión, en el apoyo del hecho principal "*-.
Materialmente más correcta qtie la denominación de delito de omisión "propia" e "impro-
pia" sería por ello la de delito omisivo "simple" y "cualificado" . Pero la denominación habitual
está tan arraigada que no debería renunciarse a ella a pesar de que la fundamentación originaria,
segtin la cual, el delito de omisión impropia sería un "auténtico" delito comisivo, hoy ya no pue-
da seguir manteniéndose .
3. De acuerdo con la opinión conttaria los delitos de omisión propia e impropia sólo de-
ben ser distinguidos siguiendo un criterio externo-formal. Según este los delitos de omisión pro-
pia han encontrado su regtdación en la Ley, los impropios, por el contrario, son creados por la
jurisprudencia y la doctrina fuera de la Ley^5. A ello hay que oponer que con este criterio se
diluye la distinción material entte ambas clases de delitos, pues también la Ley contiene (por
ejemplo, el § 223b, en su última alternativa ) casos en los que la punibilidad de la omisión
depende del advenimiento de un resulrado concreto (vid. infra § 58 111 4). También la concep-
ción defendida por muchos, según la cual, la diferencia radica en que el autor infringe una nor-
ma preceptiva (delito de omisión propia) o una norma prohibitiva (delito de omisión impro-
pia) '''', no tiene en cuenta el contenido material de la norma correspondiente (mandato destinado
a ejecutar un comportamiento o a evitar un resultado).
' ' De forma correlativa se exige para el encubrimiento teal por medio de un hacer positivo la idonei-
dad objetiva de la acción para favorecer al autor del hecho previo; vid. Lackner, § 257 núm. 3; Maurachl
SchroederlMaiwald, Bes. Teil II § 101 núm. 6 y (en relación con el § 257 en su redacción anterior) RG 36,
76 (77); 58, 13 (15); 76. 122 (123); BGH 4, 221 (225); BGH NJW 1971, pág. 526; Kohlrauschllange, §
257 comenrario IV.
•*" A éste y a los casos siguientes hace mención Meyer-Bahlburg, MschrKrim 1965, pág. 247.
."^ Hirsch, Ehre und Beleidigung págs. 238 ss.
^^ Sobre ello vid. Bockelmann, Untersuchungen pág. 126; Androulakis, Unechre Unterlassungsdelikte
pág. 164.
•*' Así, Drost, GS 190 (1937) págs. 7 ss.; de forma similar ya anteriormente, iandsberg,
Commissivdelikte durch Unterlassung págs. 181 ss., quien diferencia entre delito de omisión "pura" y "refe-
rido a las consecuencias". A favor de la denominación de delito omisivo "primario" y "secundario",/«^«¿Í,
Allg. Teil 28/9, 12. A favor de la del delito de omisión "equivalente al comisivo" en lugar de "impropio",
Ereund, Erfolgsdelikt pág. 141, nota a pie núm. 29.
'*' Enérgicamente en contra de la terminología usual, Schmidhduser, Allg. Teil pág. 658, quien, al
igual que aquí, distingue entre omisión "sin resultado y referida al resultado".
^' Así, ^rm¿«/íí/í/wííww, Untedassungsdelikte págs. 206 ss., 275 ss.; f/m/smo, JuS 1961, pág. 174;
MaurachlGossdlZipf, t<A%. Teil II § 45 núm. ^%-, jakobs, Allg. Teil 28/9; SchbnkelSchróderlStree, nota preli-
minar núm. 137 antes del § 13; R. Schmitt, JZ 1959, pág. 432; Welzd, Lehrbuch págs. 202 ss. Stratenwerth,
Allg. Teil I núm. 987, inrerpreta el problema en su conjunto como una cuestión de la adecuación al fin.
•"• La remisión debe entenderse referida al vigente § 225 StGB (N del T).
"•^ Así, sin embargo, Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 197 ss.; v. Hippel, Tomo II págs. 153 ss.; v.
Liszt/Schmidt, pig. 173.
 654 § 58 C o n c e p t o , clases y problemática fundamental del delito omisivo
A s i m i s m o , la cuestión d e si es o n o necesaria la infracción de un d e b e r de g a r a n t e no p u e d e
s u m i n i s t r a r el e l e m e n t o difercnciador'"*, pues lo q u e se btisca es p t c c i s a m c n i c la respuesta a la
pregiima d e cuándo y por qué $c exige la posición d e g a r a n t e coirio e l e m e n t o adicional del tipo
para la p u n i b i l i d a d de la o m i s i ó n . F i n a l m e n t e , t a m p o c o a p o t t a la solución el p i m t o de vista " l ó -
gico-material" d e a c u e r d o c o n el cual hay qtie diferenciar en v i r t u d d e la e q u i p a r a c i ó n o n o d e la
omisión al delito c o m i s i v o ' ' ' , p o r q u e t a m p o c o el delito de o m i s i ó n i m p r o p i a posee el m i s i n o
valor q u e la c o m i s i ó n p o r m e d i o d e un hacer positivo.
4. El StGB contiene una multitud de delitos de omisión propia. Hay que mencionat especialmente la per-
manencia indebida en el allanamiento de motada (§ 123, segunda alternativa), la omisión del deber de denuncia
(§ 138), numerosos delitos sexuales (§ 174 ss., a través de la expresión "o pennite tealizatsobtesí mismo"), el no
posibilitar comprobaciones posteriores ttas el alejamiento del lugat del accidente (§ 142 II), el fraude de subven-
ciones (§ 264 I mim. 2 * ) y de créditos (§ 265b I núm. 2), la estafa de invetsión por medio de la ocultación de
hechos postetiotes (§ 264a 1), la quiebra (§ 283 I niims. 5, 7b), la infracción de obligaciones contables (§ 283b I
niims. 2, 3b) y la omisión del deber de socorro (§ 323c). También en ottos cuerpos legales se encuentran delitos
de omisión propia como sucede con la desobediencia del § 20 I nilm. 2 WStG, la omisión de la intetposición de
la solicitud de quiebra en el § 84 G m b H G y la infracción de deber por parte de los miembros de la junta directiva
del § 401 AktG. Además, en determinados delitos de meta actividad la jutisprudencia ha llegado por vía intetpre-
tativa a la conclusión de que en ciertos delitos de esta clase el tipo también puede ser cometido por medio de una
simple actitud pasiva, tal y como sucede con la ptevaticación (§ 336).
El StGB conoce, además, numetosos delitos de omisión impropia. Aquí el legisladot mismo ha determina-
do qué y bajo qué condiciones la no evitación del resultado típico es equiparada a su producción por medio de
un hacet positivo. Deben mencionarse así la automutilación (§ 109, segunda forma de acción), el daño a la
salud de personas sujetas a custodia por medio de la desatención de su deber de atención y cuidado (§ 223b
tetcera fotma de acción " ) . la puesta en peligto del tráfico viario por medio de la no señalización de vehículos
detenidos en la carretera (§ 315c I núm. 2g), el permitir que se comerá una lesión corporal en el ámbito de la
función pública (§ 340) y la pasividad ante la comisión de delitos contra la función pública (§ 357). Junto a
ellos hay delitos de omisión impropia que no poseen correspondencia alguna con un delito comisivo, tal y
como sucede con la infracción del deber de asistencia o formación frente a personas menores de 16 años (§
170d '^). Los delitos de omisión imptopia también aparecen en otras leyes como, por ejemplo, la desobedien-
cia en la WStG (§ 19), el incumplimiento de una orden por temeridad grave (§ 21), la tolerancia de un mal-
tiato o ttatamiento indigno de subordinados (§§ 30 11, 31 III), la deficiente vigilancia dutante el servicio (§
41) y en el § 370 I núms. 2 y 3 AO 1977, la reducción de ingresos fiscales (BGH 23, 319 [322]). Mayor
significado todavía poseen los casos no regulados en la Ley en los que la jurisprudencia castiga la no evitación
del resultado típico de acuerdo con la disposición penal del delito comisivo correspondiente.
rV. La f u n c i ó n de garantía d e la Ley p e n a l e n l o s d e l i t o s d e o m i s i ó n i m p r o p i a
n o regulados legalmente
I. E n el delito d e o m i s i ó n i m p r o p i a el resultado típico es i m p u t a d o al g a r a n t e q u e no ha
i m p e d i d o el o c a s i o n a m i c n t o de éste, c o i n o si él m i s m o lo htibiera p r o v o c a d o m e d i a n t e u n hacer
^^ Vid-, no o b s t a n t e , / Schwarz, Echte und unechte Untedassungsdelikte pág. 104. Advierte con
razón Meyer-Bahlburg, GA 1966, págs. 204 ss., que también son encontrados rasgos distintivos del deber de
garante en los delitos de oinisión propia.
•*'' Así, Schünemann, ZStW 96 (1984) págs. 302 ss.
^^ La temisión debe entendetse realizada al vigente § 264 I núm. 3(N del T ) .
^' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 225 (N del T ) .
''- La remisión debe entenderse realizada al vigente § 171 (N del T ) .
IV. La función de garantía ile la Ley penal en los delitos de omisión impropia 655
positivo. En las disposiciones penales a n t e r i o r m e n t e citadas el legislador ha e q u i p a r a d o expresa-
m e n t e la n o evitación del tcstiltado con su causación a través de u n a i n t e r v e n c i ó n activa. H a y
a d e m á s algunos tipos delictivos de resultado q u e , de acuerdo con su tenor literal, son t a m b i é n
aplicables a tma o m i s i ó n y no sólo a im hacer positivo; así sticedc, p o r ejemplo, con la adiriinis-
tración desleal manifestada p o r el representante legal de u n a persona q u e o m i t e solicitar la d e v o -
lución d e i m p u e s t o s (§ 2 6 6 en su alternativa s e g u n d a ) , así c o m o la p r o d u c c i ó n d e u n a falsedad
d o c u m e n t a l (§ 2 7 1 ) si el a u t o r p e r m i t e q u e ésta se c o m e t a c o n t t a r i a m e n t e a su d e b e r jurídico.
Esta clase d e tipos penales, sin e m b a r g o , son u n a excepción. Por regla general las n o r m a s penales
sólo describen la causación del resultado m e d i a n t e u n c o m p o r t a m i e n t o positivo y n o la o m i s i ó n
d e u n hacer esperado. D e a h í q u e para su aplicación a los supuestos de o m i s i ó n c o n t r a r i a a d e -
ber, el t e n o r literal d e l o s d e l i t o s c o m i s i v o s d e b i ó ser antes m o d i f i c a d o en tres sentidos: en
p r i m e r lugar, se p a r t i ó del presupuesto d e (\uc por lo general \os tipos comisivos p o d í a n ser reali-
zados a través de la n o evitación del tesultado; en s e g u n d o Itigar, d a d o q u e c u a l q u i e r a n o p u e d e
ser a u t o r de u n delito de o m i s i ó n i m p r o p i a , fue fijado p o r m e d i o de e l e m e n t o s restrictivos el
círculo de garantes q u e p u e d e n ser considerados autores; finalmente, fue necesario aceptar q u e
para la i m p u t a c i ó n objetiva bastaba c o n u n a relnción de causalidad hipotética.
2. De acuerdo con lo dicho, la adaptación neccsatia de los delitos de resultado que presuponen un
hacer positivo a las especialidades ptopias de la no evitación del tesultado típico, fue aceptada sin inconve-
nientes por la práctica judicial a tiavcs del correspondiente complemento del tipo (BGH 16, 155 [158]) ^.
La cuestión de la compatibilidad de este proceder con la función de garantía de la Ley penal (art. 103 II
GG) se planteó bajo dos puntos de vista'"'. Pot una patte existió la duda de si por lo general podían ser
reconocidos delitos de omisión imptopia no regulados legalmente, así como de si la causalidad real del hacer
positivo podía ser sustituida pot la de carácter hipotético que rige en la omisión (acerca de la cuestión de su
compatibilidad con \i prohibición de analogía vid. supra § 15 III 2a). Por otra, se objetó que la delimitación
del círculo de autoies a través de los elementos de la posición de garante empleados por la jurisprudencia no
podía ser llevada a cabo de una forma lo suficientemente inequívoca como para dejar claros los presupuestos
de la punibilidad (sobre la cuestión de su compatibilidad con el mandato de certeza vid. supra § 15 III 2a).
Mienttas que en la jutisprudencia el problema de la compatibilidad del principio de legalidad con los deli-
tos de omisión impropia no regulados legalmente no fue nunca puesta en duda (en este sentido ya, RG 10,
100 [101]), en cambio la Ciencia hizo sentit fuertemente las tensiones claramente existentes que fueron
expuestas en esta obra (al respecto vid. la 2.» ed. págs. 461 ss.). Finalmente, el reconocimiento de los delitos
de omisión impropia fue entendido por la doctrina mayoritatia como una interpretación admisible, con
base en el Detecho consuetudinario, de los tipos correspondientes a los delitos comisivos''.
3 . Esa d o b l e d u d a relativa a la c o m p a t i b i l i d a d del p r i n c i p i o d e l e g a l i d a d c o n el delito d e
o m i s i ó n i m p r o p i a n o regulado en la Ley t u v o q u e ser e l i m i n a d a en 1975 a través del nuevo § 13
5' Vid. Nagler GS 111 (1938), págs. 51 ss.; Herzberg Unteriassung pág. 196; Gallas, ] Z 1952, pág.
373; KohlrauschlLange, System, nota preliminar II B II 3; LK(8.")(Mezger) Introducción pág. 34; Eb Schmidt,
Der Arzt im Strafrecht pág. 80; Schaffitein, Gottinger Festschrifr pág. 202; Schünemann, Grund und Grenzen
págs. 244 ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 209.
S'* Especialmente crítico, H. Mayer, Matetialcn Tomo I pág. 277; el mismo, Gtundril! pág. 80;
Griinwald, Z S t W 70 (1958) pág. 4 1 8 ; Stratenwerth, Allg. Teil I n ú m . 9 8 8 ; Schóne, Unterlassene
Erfoigsabwendungen págs. 277 ss. De otra opinión —naturalmente, sobre la base de una "interpretación
correctiva del art. 103 II G G " — , Nickel, D¡e Problematik der unechten Unteda.ssungsdelikte págs. 179 ss.
" Vid., por ejemplo, Baumann. Allg. Teil 5." ed. pág. 230; ¡iiihm. JuS 1961, pág. 179; Engisch. J Z
1962, pág. 192; Gallas. ZStWSO (1968) pág. 20; Meyer-Bahlbtirg Unterlassungsdelikte págs. 151 ss.; .Schonlíe/
Schroder, 17.» ed. conientatio inttoductorio a la Patte General.
 656 § 58 Concepto, clases y problemática fundamental del delito omisivo
(vid. BT-Drucksachc V/4095) ^''. De este modo, además, le tuvieron que ser suministradas a la
jurisprudencia algunas indicaciones acerca de cuál era la visión del legislador sobre los requisitos
para la aplicación del delito de omisión impropia'^. Ambos objetivos se han cumplido hasta un
cierto punto. Ya no están fundamentadas las objeciones relativas a la prohibición de la analo-
gía'**, pues el legislador ha declarado expresamente en el § 13 que ele acuerdo con el Código
penal también debe ser responsable como autor quien frente a la existencia de un deber jurídico
no evita el resultado del tipo. Con ello se reconoce simultáneamente que para la comprobación
de la causalidad basta con un juicio hipotético sobre ésta, algo que en todo caso sólo puede ser
un juicio sobre la probabilidad ^'.
4. Sin embargo, por medio del § 13 todavía no se satisface en toda su extensión el manda-
to de certeza , a pesar de que quedó claro que la exigencia destinada a evitar el resultado que
desencadena el deber de acción debe ser de naturaleza yV/nVj'/V/j (y no sólo moral) y de que en los
delitos de resultado con caracteiísticas especiales de la acción hay que examinar adicionalmente
si la omisión se corresponde con la realización del tipo por medio de una acción. Lo que todavía
falta para el pleno cumplimiento del mandato de certeza es, por un lado, la descripción más
precisa de las posiciones de garante de las que se deriva el deber de evitar el resultado y, por otro,
la caracterización de las circunstancias a las que está referido el examen de la equivalencia entre
la omisión y la acción. Sin embargo, en ambas direcciones el estado actual de la Dogmática no
"^ Vid. BaumannTWeber, Allg. Teil pág. 242; DreherlTróndU, § 13 núm. i; Jescheck. SchwZStr 91
(1975) pág. 23; LK (ll.'')(Jescheck) § 13 núm. 1; Preisendanz, § 13 comentario I; Lackner, 13 núm. 1;
Schdnke/Schroder/Stree, § 13 núms. 5 ss.; Roxin, Einführung pág. 2; SK (Rudolphi) § 13 núms. 1 ss.; WK
(Nowakowski) nota preliminar núm. 2 antes del § 2.
'^ Vid. E 1962 Begründung pág. 124; Schwalm, Niederschriften Tomo XÍI pág. 76.
5* Asimismo, Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 137; Dreher/Trondle, § 13 núm. 3; LKÍll.') (Jescheck)
§ 13 núm. 13; Roxin, Einführung págs. 2 ss.; SK (Rudolphi) § 13 núm. 3; Schonke/Schroder/Stree, § 13
núm. 5. Incorrectamente entiende Otto, Grundkurs pág. 148 que el § 13 carece de sentido.
Por medio del § 13 se legitima la tradición legislativa que también se encuentra en Derecho ex-
tranjero. Desde comienzos del siglo XIX la acción y la omisión han sido equiparadas en la legislación en
muchas ocasiones; vid., por ejemplo, el art. 97 del Código criminal para Holanda de 1809 y el § 4 del
Código penal de Brunswick de 1840. En el proyecto de SrGB prusiano de 1851 fue eliminada la norma
equiparadora únicamente por causa de un malentendido y en el RStGB de 1871 la disposición cotrespon-
diente no fue asumida únicamente porque, en coincidencia con la jurisprudencia y la doctrina, la aplicabili-
dad de los tipos de comisión a las omisiones infractoras que no impedían el resultado fue entendida como
algo evidente por sí mismo; al respecto vid. Clemens, Unteriassungsdelikte págs. 17 ss., 34 ss.; Binding, Der
Entwurf págs. 42 ss. Vid. en Derecho extranjero el § 2 osterr. StGB; art. 40 II C.p. italiano de 1930; art. 10
núm. 2 C.p. portugués; art. 13, párrafo segundo, C.p. brasileño; Sección 2.01 III del Código penal modelo
para los EE.UU. de 1962; art. 10 del Anteproyecto suizo de 1987. Sobre todo ello M\A. Jescheck, TrSndle-
Festschrift págs. 795 ss.
'•° Asimismo, Eser, Strafrecht II núm. 26 A núm. <•)•, Jescheck. SchwZStr 91 (1975) pág. 24; Lackner,
§ 13 núm. 21; Roxin, Einführung pág. 3; Schonke/Schroder/Stree, § 13 núms. 5 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I
núm. 988; Fünfsinn, Aufbau págs. 20 ss. Expresándose más positivamente, SK (Rudolphi) § 13 núm. 3 y
Jakobs, Allg. Teil 29/4 y 5. Críticamente, sobre todo, Sch'óne, Unteriassene Erfolgsabwendungen págs. 324
ss. Defendiendo la inconstitucionalidad del § 13 Schürmann, Untedassungsstrafbarkeit pág. 190. Enten-
diendo que sólo la remisión a deberes jurídicos formales (Ley y contrato) es compatible con el art. 103 II
GG, Seehode, Spendel-Festschrift pág. 345. En general, acerca del mandato de certeza, BVerfGE 26, 41 (43)
(telativa al § 360 I núm. 11 StGB en su redacción anterior).
V. La atenuación facultativa de la pena en los delitos de omisión inipropia 657
permite alcanzar una conclusión definitiva en la Parte General ^', por lo que no puede ser exigi-
do al legislador más que una cláusula general que sea inequívoca en su estructura. Por lo menos,
de los delitos de omisión impropia regulados legalmente (vid. supra § 58 III 4) se derivan algu-
nos puntos de apoyo para la determinación de los principios que deben inspirar la .solución de
los casos no previstos expresamente por la Ley. De ahí que, provisionalmente, haya que confor-
marse con el grado de determinación que la jurisprudencia y la doctrina han alcanzado en el
tratamiento de los elementos de la posición de garante, puesto que por esta vía siempre se podrá
garantizar más la seguridad jurídica (vid. infra § 59 IV). Tampoco puede ser objetado el debili-
tamiento del requisito de la causalidad pues en la omisión no es imaginable algo que supere a un
juicio de probabilidad en la evitación del resultado''^, y la idea de "la probabilidad rayana en la
seguridad" presenta el más alto grado de certeza que puede alcanzarse por el conocimiento hu-
mano en los juicios hipotéticos (vid. mfra § 59 III 4). También en muchos casos en los que se da
un comportamiento activo como, por ejemplo, el hecho de impedir una acción de rescate, se
recurre a si ésta habtía conducido al impedimento del resultado con una probabilidad cercana a
la seguridad. Únicamente habría sido posible, exigible y formulable, una mayor claridad de la
cláusula de equivalencia en relación con el examen de la correspondencia entre la omisión y el
hacer positivo (vid. al respecto infra § 59 V) ^^.
V. La atenuación facultativa de la pena en los delitos de omisión impropia
1. En correspondencia con una extendida exigencia de la doctrina (vid. la 2.^ ed. de esta
obra, pág. 463 nota a pie niim. 58) el legislador ha previsto en el § 13 II una cláusula de atenua-
ción facultativa de la pena para los delitos de omisión impropia. Al igual que en la tentativa (§
23 II) consiste en que, en lugar del ordinario, puede entrar en juego el marco punitivo del § 49
I. La posibilidad de atenuación descansa sobre la circunstancia de que, por regla general, el
contenido de culpabilidad de la omisión es inferior al del hacer positivo; el autor que traslada
al hecho su resolución delictiva por medio de una acción positiva muestra generalmente una ac-
titud interna más hostil al Derecho que aquel que, en contra de su deber de garante destinado a
evitar el resultado, petmanece inactivo ante un acontecimiento que se encamina a la realización
del resultado típico '^^. En principio, ello rige tanto para los delitos de causación pura como para
''' Expresamente en este sentido vid. BT-Drucksache V/4095 pág. 8. La totalidad de los intentos de
tegulación de la posición de garante han sido hasta ahota insatisfactotios. Esto rige tanto para la remisión
del problema a la Parte Especial (así, Grünwald, ZStW 70 [1958] págs. 425 ss.; Busch, v. Weber-Festschrift
págs. 192 ss.; Schone, Unteriassene Erfolgsabwendungen págs. 243 ss.; Huerta Tocildo, Problemas funda-
mentales, pág. 189; en contra, Meyer-Bahlhurg, MschrKrim 1965, pág. 252) como para una regulación con-
creta en la Parte General (así, § 12 AE; mosttándose escéptico inclu.so su propio autot [pág. 203]; sobte ello
vid. Herzberg, Die Untedassung pág. 362), así como también, finalmente, para la improductiva y sintética
fótmula de Schünemann, Grund und Grenzen pág. 380. La propuesta de regulación legal áe Jescheck, 140
Jahre GA pág. 128, menciona como causas que dan origen a los deberes de garante la "custodia del bien
jufídico ptotegido" y "el peligto cetcano en la zona de influencia del omitente"; además, la fórmula de equi-
valencia del § 13, inciso segundo, está tefetida a los elementos especiales de la acción en los delitos de resul-
tado. Con carácter general acerca de los presupuestos que dan origen a los deberes de garante vid. la obra
del mismo título de Brammsen, 1986.
" Vid. Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 68, 136.
'^3 Y\á. Jescheck, SchwZStr 91 (1975) págs. 24 ss.
'''' Detalladamente sobre la cuestión, Bruns, Trondle-Festschrift págs. 125 ss. Además, Dreher/Trondle,
 ú'yS § 58 Concepto, ciases y problemática rmulaiiK-nial del dclilo o]nisiv<
los de resiikado que poseen clcincnios especiales de la acción. Excepcionalmente, lainbiéii el
contenido de injusto del delito de omisión impropia puede ser menor que el de su correlativa
iulraccióu comisiva, a pesar de que el § 13 descansa sobre la plena equiparación entre el injusto
de acci<')n y el de resultado ^'5. No obstante la existencia de una infracción del deber de garante,
en el delito de resultado el "injusto de acción" de la omisicín punible puede poseer im tncnor
peso específico que en la infracción comisiva correspondieiue (el injusto de acción es mayor allí'
si el marido empuja a la mujer al agua con intención homicida que en el caso en el que simple-
mente no la rescata); también en los delitos de resultado en los que se describe una acción espe-
cial sólo se requiere, en el marco de la cláusula de equivalencia, una "correspondencia" pero no
una equiparación total''''.
2- Acertadamente, en e! § 13 II sólo se ha previsto una atenuación facultativa de la pena
porque en muchos casos de delitos de omisión impropia ni el contenido de injusto ni el de cul-
pabilidad son inferiores a los de los correspondientes delitos comisivos''^. Ello es aplicable tanto
a las iiifiacciones dolosas como a las imprudentes.
Ejemplos: La madre deja desatendidos a sus hijos en una vivienda cerrada y sin calefacción a conse-
cuencia de lo cual el más joven muere y el otro sufre graves daños para su salud (BGfi 21, 44; a pesar de
que, naruralmente, el cuidado de los hijos es lo "normal", la situación social especialmente desfavorable de
la madre puede justificar la atenuación de la pena de acuerdo con el § 13 II; BGH JR 1982, pág. 464 con
comentario aprobatorio de Bruns). El guardagujas que por descuido deja currar a un tren rápido en la vía
equivocada de modo que colisiona con otro tren que circula en sentido contrario ttansportando personas.
3. Al igual que en la fijación de la pena de la tentativa (vid. supm § 49 V 2), en los delitos
de omisión impropia el juez debe adoptar dos decisiones en torno a aquélla'''. Por un lado, de
conformidad con el § 13 11 hay que examinar si la posibilidad de atenuación puede adoptatse en
la sentencia. Al tespecto sólo hay que cuestionarse si el contenido de injusto y de culpabilidad
del hecho merece en su cualidad de omisión un enjuiciamiento más benigno (BGH JR 1982,
pág. 465; "circunstancias relacionadas con la omisión"). Por otro, si se ha hecho uso del mateo
punitivo atenuado en beneficio del omitente hay que tener en cuenta dentro de sus límites todas
las circunstancias restantes que sean determinantes para la fijación de la pena (pero ahora no
aquellas que estén relacionadas con la omisión).
§ 13 núm. 20; Armin Kanfmann, Unterlassungsdelikte págs. 300 ss.; Lackner, § 13 núm. 17; Preisendanz, §
13 comentario IX; Roxin, Einführung págs. 8 ss.; ScijiinkelSciiróderlStree, § 13 núm. M; SK(Rudolphi) § 13
núm. 65; Sclomidhatiser, Alig. Teil pág. 659. Manifestando sus áuAzi, Jalzobs, Allg. Teil 29/123 ss.; AK
(Seelmann) § 13 núms. 146 ss. Crírico sobre todo con la justificación de la atenuación de la pena, Timpe,
Srrafmilderung págs. 161 ss.
« Al respecto vid. Herzherg, Die Unterlassung págs. 7 ss.
'* La redacción de la cláusula de correspondencia descansa sobre la idea de poder legitimar la posibi-
lidad de atenuación de acuerdo con el § 13 II mientras que, en cambio, el § 13 E 1962 exige todavía la
"equivalencia" y, en consecuencia, excluyó tal posibilidad (vid. su Fundamentación pág. 126).
Roxtn, Einführung pág. 9, advierte con tazón que entonces la atenuación de la pena no puede ser
tenida en cuenta cuando al omitente sólo se le exige una actividad "con la que desde un ptincipio se cuenta
en el acontecer notmal de la vida" (restringidamente al respecto, sin embargo, BGH JR 1982, pág. ACtA).
Vid. también Metzen, Problematik und Funktion págs. 166 ss.
''^ Vid. SK(Rudoíphi) § 13 núm. 66; Bruns, JR 1982, pág. 466; el mismo, Ttondle-Festschrift págs.
131 ss.
\^I. Derecho extranjero 659
4. La atenuación de la pena, de acuerdo con el § 13 11, no rige ni para los delitos de
omisión ptopia ni tampoco pata aquellos delitos de actividad c]tie pueden set cometidos por omi-
sión (por ejemplo, §§ 153, 154, 163, }56^'''^). Además, el § 13 II no cntta en consideración para
aquellos delitos de omisión impropia que se encuentran completamente tegulados en el StGB o
en ottas leyes porque para estos casos el legisladot ya ha fijado definitivamente el marco de la
pena (vid. siipra § 58 III 4) (no obstante, a favor de la aplicación del § 13 II en el delito de
administración fraudulenta cometida por omisión BGH 36, 227 con comentario de Timpe, JR
1990, pág. 428; la cuestión se deja abietta en la BGH NJW 1982, 2881 [2882]) 7°.
VI. Derecho extranjero
El Derecho extranjero^^ presenta múltiples contornos siinilares al alemán en la regulación de los deli-
tos de omisión impropia, pero en aquel se detecta la tendencia a delimitar más esttechamente el círculo de
deberes de garante y, en patte también, a gatantizar sólo la protección jurídico-penal de bienes de especial
impoftancia como el cuerpo y la vida frente a las inftaccioncs de debet cometidas por omisión (así, sobre
rodo, el Derecho norteamericano). El StGB austríaco contiene en el § 2 una disposición sobre la "comisión
pof omisión" que sigue al § 13 pero que ha mantenido la rigurosa cláusula de equivalencia del E 1962 ''^. El
StGB suizo no conoce una disposición que se corresponda con el § 13 pero trata los ptoblemas de forma
similar a como lo hace el alemán^' (BGE 74 [1948] IV 166, E. 1; 96 [1970] IV 174 [Caso Bührli]); de
modo diverso, sin embargo, el art. 10 del Anteproyecto de 1987 restringe las fuentes del deber de garante a
la Ley, a su asunción voluntaria y al actuar precedente. Una posición especial ocupan Francia y Bélgica pot-
que en estos países la omisión únicamente es castigada en los supuestos previstos legalmente (Cout de Poitiers
20.11.1901, D . P A G . 1902, 11, pág. 81; Cour de Cassaiion [belga] de 6.5.1901, Pasicrisie I, 225 [Affaire
Haack])''''. Las lagunas de punibilidad que de este modo se originan son cubiettas en gran medida median-
te una teinterpretación de los delitos dolosos de omisión como delitos imprudentes de comisión, así como
pof medio de una concepción amplia de los tipos de omisión propia. A ello no está ligado un mayot benefi-
cio de la seguridad jurídica sino que, más bien, la extensión desmesutada del debet de prestación de auxilio
confoime al ait. 63 II del C.p. francés de 1810 muestra las desventajas de una teguiación similar'''. Del
mismo modo, el Código penal de 1994 contiene sólo delitos de omisión ptopia (aits. 223-6, 434-11). En
España, ciertamente, se alzan también ciertas objeciones sobte la base del ptincipio de legalidad frente a la
*"' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 339 (N del T).
'" En el sentido del texto, Lackner, § 13 núm.19; SK (Rudoíphi) § 13 núms. 4 ss.; DreherlTróndle, §
13 núm. 3; Schdnke/Schriider/Stree, § 13 núm. la. Por el conttario, siguiendo al BGH Maurach/GosselíZipf,
Allg. Teil II § 4G núms. 143 ss.; Scimnemann, ZStW96 (1984) págs. 303 nota a pie núm. 50,317.
^' Vid. más detalladamente sobre la cuaúón Jescheck/Goldmann, ZStW 77 (1965) págs. 109 ss.; ade-
más, Rev int dr pén 1984, pág. 473, con los informes de los Estados y la ponencia genetal tealizada por
Novoa Monrealsobre el tema "Infractions d'omission" del XIII. Congreso Internacional de Derecho Penal.
Acerca del anterior Derecho yugoslavo Separovie, ZStW 77 (1965) págs. 149 ss.
''- WK(Nowakowski) § 2 núins. 1 ss.; Kienapfel, Strafr. Probleme 2 págs. 77 ss.; el mismo, JBl 1975,
págs. 13, 80; el mismo. OJZ 1976, pág. 197.
^^ Vid. Schidtz, Fánführung I págs. 127 ss., 140 ss.; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I
p.ígs. 370 ss.
^'' En telación con Francia vid. StefanilLevasseurlBouloc, Droit penal general núm. 173; acerca de Bélgica
vid. Hennau/Verhaegen, Droit penal general núm. 163; DupontlVerstraeten, Handboek núms. 300 ss. (quien
ya se remire al § 13 dt. StGB).
'"' Vid. el discutido caso del médico tesuelto por la Cass. 15.3.1961, 610. Acerca de los delitos de omi-
sión propia regulados legalmente en el att. 62 C.p. 1810 (omisión del debet de denuncia de delitos) y en el art.
63 C.p. 1810 (omisión del deber de socotro) StefanilLevassenüBouloc, Droit penal génétal núm. 260.
660 § 59 El tipo del delito de omisión
admisión de delitos de omisión impropia no previstos pot la Ley, pero la doctrina presenta el mismo estado
que la alemana '' . Lo mismo sucede con la doctrina italiana sobre la base de la equiparación entre la acción
y la omisión en el art. 40 C.p., aunque falta, al igual que en Derecho español, una teoría conformadora de
los deberes de garante''^. La doctrina neerlandesa, como la alemana, distingue entre delitos de omisión pro-
pia e impropia, pero todavía no ha desarrollado una fundamcntación de los deberes de garante y trata la
cuestión en su conjunto como un problema relativo a la causalidad ^^. También el Derecho inglés conoce
responsabilidad penal en caso de omisión cuando existe el debet de actuar; el problema principal reside en
la delimitación de los deberes de acción " . El Derecho norteamericano dispone de una teoría de los deberes
mucho más desatrollada *". El Derecho brasileño contiene en el art. 13 § 2 una regulación del delito de
omisión impropia con referencias de las distintas posiciones de garante*'.
§ 59 El tipo del delito de omisión
Aldosser, Inwiefern konnen durch Unterlassungen strafbare Handlungen begangen werden? 1882;
Barwinkel, Die Struktur der Garantieverhaltnisse bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1968; Blei,
Garantenpflichtbegründung beim unechten Unterlassen, Festschtift für H. Mayer, 1966, pág. 119;
Bockelmann, Betrug verübt durch Schweigen, Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, pág. 437; Brammsen, Die
Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, 1986; el mismo, Kausalitats-undTaterschaftsfragen bei
'"' Vid. Antón Oneca, Derecho penal págs. 170 ss. (estado anterior); Rodríguez Devesa/Serrano Gómez,
Derecho penal págs. 385 ss.; Mir Piiig, Adiciones Tomo II págs. 841 ss., 872 ss. (estado actual). Acerca del
art. 10 del Borrador de Parte General de 1990 y su correspondencia con el § 13 StGB ¿emin, Jescheck, 140
Jahre GA pág. 118 (asimismo, Att. 11 del Proyecto 1994). Ftente a ello. Silva Sánchez, El delito de omisión
pág. 369, exige la introducción de unos pocos delitos de omisión impropia para los supuestos en los que
concurra una equivalencia estructural plena con el delito de comisión [El Código penal de 1995 tecoge ya
una cláusula específica en la que se declara la punibilidad de los delitos de resultado cometidos en comisión
por omisión y en la que, además, se hace mención de la cláusula de equivalencia y de las fuentes del deber
de garante. Y así, el vigente art. 11 C.p. preceptúa lo siguiente: «Los delitos o faltas que consistan en la
producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación.
A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o conttac-
tual de actuar, b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de tiesgo para el bien jurídicamente protegi-
do mediante una acción u omisión precedente» (N del T)).
'^'^ Sgiibhi, Responsabilitá pénale per omesso impedimento dell'evento, 1975; Grasso, II reato omissivo
imptoprio págs. 97 ss.; el mismo, Riv dir proc pen 1978, págs. 912 ss.; Fiandaca, II reato commissivo me-
diante omissione, 1979; Romano, Commentatio, art. 40 núm. 28.
^^ Vid. van Bemmelenlvan Veen, Ons strafrecht págs. 75 ss., 164 ss.; Hazewinkel-SuringalRemmelink,
Inleiding págs. 162 ss,. (Discusión acerca de su historia dogmática y la jurisptudencia); Enschedé, Beginselen
pág. 136 (reconocimiento de la aplicabilidad de los tipos comisivos a las omisiones).
' ' Vid. Glanville Williams, Criminal Law págs. 4 ss.; KennyITurner, Outlines págs. 19 ss.; Smith/Hogan,
Criminal Law págs. 45 ss. Vid., además, The Law Commission, Clause 20, donde en el Borrador del Crimi-
nal Code for England and Wales la punibilidad de la omisión contraria a deber se resttinge al "mutdet,
manslaughter, intentional serious injury" y a la "detention of another". Más detalladamente al respecto/«f/ííc^
Tróndle-Festschrift págs. 803 ss.
'" Profundizando en ello Honig, Das amerikanische Strafrecht págs. 69 ss.; LaFave/Scott, Substantive
Criminal Law I págs. 283 ss. Acerca del Derecho anglo-americano vid., además, Grasso, U reato omissivo
improprio págs. 83 ss.
*' Sobre el mismo vid. Fragoso, Linóes págs. 240 ss.; de Jesús, Comentarios, art. 13 comentario núm.
4; da Costa jr. Comentarios, art. 13 comentario núm. 6.
§ 59 El tipo del delito de omisión 661
Produktfehlern, Jura 1991, pág. 533; Bringewat, Der Notwehrer ais Garant aus vorangegangenem Tun, MDR
1971, pág. 716; v. Buri, Uber die Begehung der Verbrechen durch Unterlassung, GS 21 (1869) pág. 189; v.
Caemmerer, Gesammelte Schriften, Tomo I, 1968; Cramer, Teilnahmeprobleme im Rahmen des § 330a,
GA 1961, pág. 97; Doering, Strafrechdiche Garantenpflicht aus homosexueller Lebensgemeinschaft? MDR
1972, pág. 664; Engisch, Die Kausal¡t.at ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestánde, 1931; f/ mismo, Der
finale FlandlungsbegriíF, Festschrift fiir E. Kohlrausch, 1944, pág. 141; el mismo. Das Problem der psychisdien
Kausalitat beim Betrug, Festschrift für H. v. Weber, 1963, pág. 247; Fornasari, II principio di inesigibilita
nel diritto pénale, 1990; Frellesen, Die Zumutbarkeit der Hilfeleistung, 1980; Fünfsinn, Der Aufbau des
fahrlassigen Verletzungsdelikts durch Unterlassen, 1985; Gallas, Strafbares Unterlassen im Falle einer
Selbsttotung, JZ 1960, págs. 649, 686; el mismo, Die strafrechtliche Verantwordichkeit der am Bau Beteiligten,
1963; Geilen, Garantenpflichten aus ehelicher und eheahnlicher Gemeinschaft, FamRZ 1961, pág. 147; el
mismo, Stillschweigen des Angehbrigen beim Mordkomplott, FamRZ 1964, pág. 385; el mismo, Zur
Mitverantwortung des Gasrwirts bei Trunkenheit am Steucr, JZ 1965, pág. 469; el mismo, Unterlassene
Verbrechensanzeige und crnsthafte Abwendungsbemühung, JuS 1965, pág. 426; Geyer, Grundril? zu
Vorlesungen über gemeines deutsches Strafrecht, 1884;/ Glaser, Abhandlungen aus dem osterreichischen
Strafrecht, Tomo II, 1858; Granderath, Die Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung aus einem vorangegangenen
gefahrdenden Verhalten usw., Diss. Freiburg 1961; Grünhut, Grenzen des übergesetzlichen Notstands, ZStW
51 (1931) pág. 454; Grünwald, Der Vorsatz des Unterlassungsdelikts, Festschrift für H. Mayer, 1966, pág.
281; Hall, Über die Kausalitat und Rechtswidrigkeit der Unterlassung, Erinnerungsgabe für M. Grünhut,
1964, pág. 213; Hanau, Die Kausalitat der Pflichtwidrigkeit, 1971; Hardwig, Vorsatz bei
Unterlassungsdelikten, ZStW 74 (1962) pág. 27; el mismo, Die Zurechnung, 1957; Heinitz, Anmerkung zu
BGH vom 25.2.1954, JR 1954, pág. 270; Henkel, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit ais regulatives
Rechtsprinzip, Festschrift für E. Mezger, 1954, pág. 249; Herzberg, Die Kausalitat beim unechten
Unterlassungsdelikt, MDR 1971, pág. 881; el mismo, Garantenpflichten auf Grund gerechtfeitigten
Vorverhaltens, JuS 1971, pág. 74; elmismo, Zur Garantenstellung aus vorangegangenem Tun, JZ 1986, pág.
986; Hilgendorf, Fragen der Kausalitat bei Gremienentscheidungen usw., NStZ 1994, pág. 561; Honig, Die
Intimsphare ais Kriterium strafbaren Begehens durch Unterlassen, Festschrift für F. Schaffstein, 1975, pág.
89; el mismo, Kausalitat und objektive Zutechnung, Festgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 174; Hopfiíer,
Zur Lehre vom Unterlassungsdelikte, ZStW 36 (1915) pág. 103; Hom, Anmerkung zu BayObLG vom
18.8.1978, JR 1979, 291; Hruschka, UberTun und Unterlassen und über Fahdassigkeit, Festschrift für P.
Bockelmann, 1979, pág. 421; G. Husserl, Negatives SoUen im bürgerlichen Recht, 193h/ofre^n, Anmerkung
zu BGH vom 16.11.1993, JZ 1994, pág. 422; Kahlo, Das Bewirken durch Unterlassen usw., GA 1987,
pág. 66; el mismo. Das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs bei den unechten
Unteriassungsdelikten, 1990; Kahrs, Das Vermeidbarkeitsprinzip und die conditio-sine-qua-non-Formel usw.,
1968; Armin Kaufhmnn, Unterlassung und Vorsatz, Festschrift für H. v. Weber, 1963, pág. 207; Arthur
Kaufinann, Bemerkungen zum Irrtum beim unechten Unterlassungsdelikt, JZ 1963, pág. 504; Kielwein,
Unterlassung und Teilnahme, GA 1955, pág. 225; Krug, Abhandlungen aus dem Strafrecht, 1855; Küper,
Grund-und Grenzfragen der rechtfertigenden PflichtenkoUision, 1979; Kugler, Ingerenz und
Selbsfverantwortung, Diss. Bochum 1972; Kuhlen, Fragen einer sttafrechtlichen Produkthaftung, 1989; el
mismo, Strafhaftung bei unterlassenem Rückruf gesundheitsgefáhrdender Produkte, NStZ 1990, pág. 566;
Lackner, Anmerkung zu KG vom 3.1.1968, JR 1969, pág. 29; Lampe, Ingerenz oder dolus subsequens?
ZStW 72 (1960) pág. 93; el mismo, Die Problematik der Gleichstellung von Handeln und Untedassen,
ZStW 79 (1967) pág. 47; el mismo, Die Kausalitat und ihre strafrechdiche Funktion, Gedáchtnisschrift ftir
Armin Kaufmann, 1989, pág. 189; Landscheidt, Zur Problematik der Garantenpflichten aus verantworriicher
Stellung in bestimmten Raumlichkeiten, 1985; Langer, Das Sonderverbrechen, 1972; Lilie, Garantenstellung
für nahcstehende Personen, JZ 1991, pág. 541; Maaj?, Betrug verübt durch Schweigen, 1982; Maiwald,
Kausalitat und Strafrecht, 1980; A. Merkel, Kriminalisdsche Abhandlungen, Tomo II, 1867; Naucke,
Anmerkung zu BGH 27, 10, JR 1977, pág. 290; Nestler, Die strafrechtliche Veranrwortlichkeit eines
Bürgermeisters für Gewásserverunreinigungen usw., GA 1994, pág. 514; Nitze, Die Bedeutung der
Entsprechungsklausel beim Begehen durch Unterlassen (§ 13 StGB), 1989; Nowakouiski, Probleme der
Strafrechtsdogmatik, JBl 1972, pág. 19; Odersky, Zur strafrechtlichen Veranrwortlichkeit bei
662 § 59 Hl upo del delito de oniisitWi
Gewa.s.servcrunreinigungen, Festschrift für H. Troiidle, 1989, pág. 2 9 1 ; Otio, Voraiigegangcnes Tun ais
Griiiidlagestrafreclulicher Haftung, N J W 1974, pág. 528; Padrutt, Verkchrssichcriing.spfliclu bei Skipistcn,
SchwZSrr 87 (1972) pág. 63; Pallin, Lagc und Zukunfr.saussiclucn der dstcrr. Strafrcclusreform usw., ZSrW
84 ( 1 9 7 2 ) pág. 198; Peters, B e m e r k u n g e n zur Reclu.sprcchung der O b c r l a n d c s g c r i c h r e zur
Wehrersatzd¡en.stverwcigerung aus Gewissensgriiiidcn, JZ 1966, pág. 457; el mismo, Überzcugungstatcr und
Gewisseiistater, FesBchrift für H. Mayer, 1966, pág. 257; Pfander, Die Recluspfliclu ziim Haiidcin aus Verrrag
bcini uiicchtcn Unrerlassungsdelikt, Diss. Bascl 1967; Pfleiderer, Die Garantensreilung aus voraugegangenem
Rui, 1968; Pfohl, Straíliarkeit von Amtstragern wegen Duldung unzureicliender Abwasserreinigungsanlagcn,
NJW 1994, pág. 418; Platzgummer, Die BewuStseinsform des Vorsarzes, 1964; Puppe, Der Erfolg und seine
kausale Erklarung ¡m Strafrccht, Z S t W 92 (1980) pág. 8 6 3 ; la misma, Anmerkung zu BGH 3 7 , 106, JR
1992, pág. 30; Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, ZStW 74 (1962) pág. 515; d mismo, Ein
'ncues Bild" des Strafrechrssystems, ZStW 83 (1971) pág. 369; Rudolphi, Anmerkung zu BGH 2 5 , 218, JR
1974, pág. 160; el mismo, Hausliche Gemeinschaften ais Entstehungsgrund für Garanrenstellungen, NSrZ
1984, 149; el mismo, A n m e r k u n g zu B G H vom 1 5 . 7 . 1 9 8 6 , JR 1987, pág. 3 3 6 ; el mismo, Der
Diensrvorgesetzte ais Garanr für die gesetzmaí?ige Bestrafung von Unrergebenen, NStZ 1991, pág. 3 6 1 ;
Riinte, Straftatsysrematische Probleme des "Betrugs durch Unterlasscn" (§§ 2 6 3 , 13 StGB), Jura 1989, pág.
128; Samson, Probleme strafrechdicber Produkthaftung, StV 1991, pág. 182; Sangenstedt, Garantenstellung
und Garantenpflicht von Amtstragern, 1989; Sauer, Das Unrerlassungsdelikt, GS 114 (1940) pág. 279;
Schaffstein, Die Risikoerhohung ais objektives Zurechnungsprinzip, Festscbrift für R. Honig, 1970, pág.
169; Schlüchter, Grundfalle zur Lehre von der Kau.salitat, JuS 1976, pág. 7 9 3 ; Schone, Unterlassungsbegriff
und Fahrlassigkeit, JZ 1977, pág. 150; Schuharth, Die strafrechriiche Haftung des Geschafrsherrn, SchwZStr
92 (1976) pág. 370; Schünemann, Zur Kritik der Ingerenz-Garantenstellung, GA 1974, pág. 2 3 1 ; el mismo,
ModerneTendenzen in der Dogmatik der FaliHassigkeits-und Gefahrdungsdelikre, JA 1975, pág. 647; Schultz,
Besprechung von Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, SchwZStr 77 (1961) pág. 208; W.
Schwarz, Die Kausalitat bei den Begehungsdelikten durch Unterlassung, Srrafr. Abh. Heft 254, 1929;
Seelmann, Opferinteressen und Handlungsverantwortung in der Garantenpflichtdogmatik, GA 1989, pág.
2 4 1 ; Spendel, Zur Dogmatik der unechten Untetlassungsdelikre, J Z 1973, pág. 137; Storsberg, Der
gegenwartige Umfang der Nothilfepflicht im StGB, Diss. Gottingen 1952; Stree, Garantenstellung kraft
Ubernahme, Festschrift für H. Mayer, 1966, pág. 145; elmismo, Ingerenzprobleme, Festschrift für U. Klug,
Tomo I!, 1983, pág. 395; Struensee, Die Struktur der fahrlassigen Unterlassungsdelikte, J Z 1977, pág. 217;
Tínf^/zo^ Garantenstellung des Wohnungsinhabers usw., JuS 1978, pág. 308; Ulsenheimer, Zumutbarkeit
normgemafien Verhaltens bei Gefahr eigener Strafverfolgung, GA 1972, pág. 1; WachsmuthlSchreiber,
Sicherheit und Wahrscheinlichkeit usw., N J W 1982, pág. 2094; Walder, Die Kausalitat im Srrafrecht,
SchwZStr 93 (1977) pág. 152; Weber, Garantenstellung kraft Sachherrschaft? Festschrift für D. Oehier, 1985,
pág. 83; Welp, Anmerkung zu B G H 23, 327, J Z 1971, pág. 4 3 3 ; Welzel, Anmerkung zu OLG Karlsruhe
vom 15.10.1959, J Z 1960, pág. 179; Winkelbauer, Anmerkung zu B G H vom 15.7.1986, J Z 1986, pág.
\\\%E.A. W&/^ Kausalitat von Tun und Unterlassen, 1965; l%/;S&/f, Anmetkungzu BGH vom 20.5.1980,
NStZ 1981, pág. 219; Würtenherger, Zur Kausalitat der Unterla.ssung, ZAK 1942, pág. 167.
Vid., además, las referencias bibliográficas antes del § 58
I. La c o n c u r r e n c i a d e la s i t u a c i ó n t í p i c a
La o m i s i ó n n o significa u n "no hacer nada", sino "no hacer a l g o d e t e r m i n a d o " ' . El c ó m o
la acción esperada y o m i t i d a t e n d r í a q u e haberse p r o d u c i d o , es algo q u e en m u c h o s d e los deli-
Blei, Allg. Teil pág. 309; Gallas, Beitrage pág. 26; el mismo, Studien págs. 24 ss.; Mezger, Lehrbuch
pág. 132; Maurach/Gdssel/Zipf, AWg. Teil II § 45 ntím. 17; Sch'ónkelSchr'óderlStree, nota preliminar mím.
I 5 Vid. Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte pág. 106; LK(11.'') (Jescheck) nota preliminar núm.
139 antes del § 13; Scbtnidhiiuser, Allg. Teil pág. 654; SK(Rudolphi) nota preliminar núm. 4 antes del § 13;
, Norm und Pflicht págs. 112 ss.
fl. L;i ;iusciicia tic la .KCÍ^HI esperada y la capacítlad individual do acción 663
tos d e o m i s i ó n propia .se deriva d i r c c t a n i c a t c d e la Ley. Y así, d e a c u e r d o c o n el § 123 en su
segunda alternativa, q u i e n p e r m a n e c e iniusiificadamenre cu espacios ajenos debe alejarse de ellos
a r e q u e r i m i e n t o d e la persona Icgiilmada paia ello. En otros, sin e m b a r g o , el d e b e r de acción
está descrito d e forma m;ís general. D e este m o d o , scgt'm el § 3 2 3 c h a y q u e "prestar auxilio" en
los accidentes; lo q u e tiene que suceder en el caso c o n c r e t o se deriva a q u í del c o n j t m t o de las
circunstancias del supticsto de hecho. T a m b i é n en los delitos de omisión impropia el c o n t e n i d o
del deber de acción se d e t e r m i n a la mayoría de las ocasiones segt'm las circunstancias. Para ello
resulta d e t e r m i n a n t e la finalidad de la salvaguardia del objeto p r o t e g i d o d e la acción frente a la
p u e s t a en peligro o lesión típica.
Ejemplo: Si un nii'io se quema con agua hirviendo, entonces del alcance y grado de la quemadura, de
la edad y de la constitución del nii'io, y del tiempo y lugar del accidente, se deriva lo que tiene que sucedet,
esto es, si resulta suficiente con aplicarle una pomada para quemaduras, si debe buscarse a un médico o si es
necesario su traslado al hospital.
El s u p u e s t o d e h e c h o del q u e se deriva el c o n t e n i d o c o n c r e t o del c o r r e s p o n d i e n t e d e b e r de
acción es la s i t u a c i ó n t í p i c a - . En los delitos d e o m i s i ó n regulados legalinente ésta es descrita
a m p l i a m e n t e p o r el t i p o m i s m o , a u n q u e no s i e m p r e lo hace d e u n m o d o t e r m i n a n t e . En la c o n -
figuración d e los delitos omisivos llevada a c a b o p o r u n a reestructuración de los tipos comisivos
d e c o n f o r m i d a d c o n el § 1 3 , lo q u e falta debe ser c o m p l e t a d o de a c u e r d o c o n su s e n t i d o .
Ejemplos: En la omisión de denuncia de delitos (§ 138) la situación típica consiste en que está proyecta-
do un delito grave concreto que todavía puede ser impedido por medio de su denuncia (RG 7 1 , 385 [386]).
Aquí la acción ordenada es la interposición a tiempo de aquélla o su comunicación al amenazado, un deber de
acción al que está sometido todo el que tenga un conocimiento fidedigno de los hechos. En el maltrato de
personas sujetas a la custodia o cuidado del autor (§ 223b I tercera forma de conducta ^) existe un peligro para
la salud de las personas que dependen del sujeto activo que puede ser evitado mediante el cuidado debido. La
acción ordenada consiste en la prestación del cuidado necesario en función de las circunstancias del caso (ali-
mentación, ropa, alojamiento, auxilio medico) y debe llevarse a cabo por el titular del deber de custodia. En el
asesinato realizado por la madre y el hijo mayor del marido y a la vez padre, la situación típica consiste en el
peligro para la vida creado por medio del plan delictivo; la acción ordenada es el impedimento del hecho y los
obligados a ella son el resto de los hijos que viven en la casa (BGH 19, 167) .
n . La a u s e n c i a d e la a c c i ó n e s p e r a d a y la c a p a c i d a d i n d i v i d u a l de a c c i ó n
1. D e acuerdo con la lógica, al tipo del delito de o m i s i ó n pertenece la ausencia de la acción
necesaria q u e se f u n d a m e n t a en la situación típica ^. Así sucede, p o r ejemplo, con el médico al q u e
se le ha c o m u n i c a d o el c u a d r o clínico d e u n a enfermedad grave y n o presta a t e n c i ó n a ello ( B G H
17, 166) o c u a n d o tras u n accidente de tráfico los implicados ilesos no trasladan a u n a persona
- Vid. Ármin Kaufmann, Unterlassungsdelikte págs. 96 ss.; LK(11.'') (Jescheck) nota preliminar mím,
94 antes del § 13; Schonke/Schrdder/Stree, ñora preliminar núm. 146 antes del § 13; Welzel, Lehrbuch págs.
204, 2 1 1 ; Sehmidhaiiser, Allg. Teil págs. 678 ss.; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 11 antes del § 13;
Jakobs, Allg. Teil 29/10 nota a pie núm. 17.
3 L: lisión debe entenderse realizada al vigente § 225 I StGB (N del T).
"* Al respecto vid. Geilen, FamRZ 1964, pág. 385.
95 antes del § 13; Sch'ónkelSchr'óderlStree, nota preliminar núm. 151 antes del § 13; Stratenwerth, Allg.Teil
1 núm. 1022; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 12 antes del § 13; Welzel, Lehrbuch págs. 204, 211 ss.;
Wessels. Allg. Teil núm. 708.
664 § 59 El tipo del deliro de omisión
gravemente herida al hospital (BGH 7, 287 [288]). No concurre el tipo del delito de omisión dolosa
cuando el autor se ha esforzado infructuosamente en cumplir con su deber de acción. Por ejemplo,
si la comunicación escrita del robo de un banco llega tarde a conocimiento de la policía porque el
confidente ha prescindido de avisar telefónicamente a la autoridad. De ahí que si alguien, con la
intención de cumplir su deber, actúa equivocadamente o de modo inconsciente hace menos de lo
debido, sólo puede ser castigado a causa de un delito de omisión imprudente .
2. La capacidad general de acción, esto es, la posibilidad de que alguien que tiene que
pensar en plena posesión de todos los conocimientos y capacidades del hombre medio pueda
llevar a cabo la acción ordenada, es algo que, en el marco de la teoría de la acción, pertenece ya
al concepto de la omisión como un comportamiento humano de trascendencia social (vid. supra
§ 23 VI 2b). Sin embargo, la cuestión de la tipicidad de la omisión debe estar referida a aquel
sujeto que como autot de la omisión se tiene en cuenta en el caso concreto, pues sólo la omisión
de una acción que precisamente hubiera sido posible en ese supuesto puede poseer la cualidad del
injusto. De este modo, la capacidad individual de acción pertenece al tipo del delito omisivo
que, sin embargo, sólo resulta afirmable cuando el autor hubiera podido emplear los recursos
idóneos para ello (OLG Hamm VRS 34, 149)''. Se presupone, además, que a! autor le habría
sido posible hacer lo necesario de una forma sensata.
Ejemplos: Posee capacidad de acción el tomador del seguro acusado por un incendio omisivo (§ 306
núm. 2) al que le habría resultado "sencillo" impedir el hecho de su mujer (RG M, ITi [276]). Por el
contrario, no puede ser castigado un funcionario de justicia por un encubrimiento personal cometido
omisivamente en acto de servicio (§ 258a), si estaba sobrecargado de trabajo por encima de los límites de su
capacidad de rendimiento, circunstancia ésta que le impedía despachar adecuadamente el trabajo atrasado
(BGH 15, 18 [22]). Hay que negar la capacidad de acción cuando el autor sólo habría podido sustituir el
resultado amenazante por otro que es igualmente grave (BGH Dallinger MDR 1971, pág. 361: salto por
una ventana en lugar de la muerte por abrasamiento).
Mientras que el requisito de la capacidad individual de acción es reconocido mayoritaria-
mente como tal, en cambio, la cuestión de bajo qué presupuestos puede aceptarse dicha capaci-
dad es un tema discutido.
Por un lado, hay quienes apoyan el juicio sobre la posibilidad de actuar sobre un punto de vista exclu-
sivamente objetivo *; por otro, prescindiendo de las posibilidades físicas de actuar, hay quien exige el cono-
' Vid. Armin Kaufmann, Unterlassungsdelilcte págs. 109 ss., 133 ss., 310; LK(11.") (jescheck) nota
preliminar núm. 95 antes del § 13; Welzel, Lehrbuch págs. 204, 211 ss. Acertadamente exige Stratenwerth,
Allg. Teil I núm. 1049, que el autor debe haber confiado en la eficacia de sus esfuerzos si es que debe ex-
cluirse el dolo. Ejemplo: quien, en lugar de buscar a un médico, se esfuerza por atender con medios caseros
a un niño inconsciente a causa de un grave maltrato, al no arriesgarse a ello por motivos derivados de su
conciencia de culpabilidad (schweiz. BGE73 IV 164).
' En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; Blei, Allg. Teil pág. 315; Bockelmann/Volk,
Allg. Teil pág. 134; Eser, Strafrecht II núm. 26 A núms. 13 ss.; Nagler, GS 111 (1938) pág. 70; Kielwein,
GA 1955, pág. 228; MaurachlGóssellZipf, Ñ\%. Teil 11 § 46 núm. 51; Sauer, GS 114 (1940) pág. 315; Schonkel
SchroderlStree, nota preliminar núms. 141 ss. antes del § 13; SK(Rudolphi) nota preliminar núm. 13 antes
del § 13; Schmidhdustr, Allg. Teil pág. 681; Wessels, Allg. Teil núm. 708. Por el contrario, para la cuestión de
la capacidad de acción, Maiwald, JuS 1981, págs. 479 ss., se basa sobre un criterio objetivo. 'ízmh'ién jakobs,
Allg. Teil 29/10 se conforma con una "capacidad abstracta de acción".
* Así, Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 143 antes del § 13; Grünivald, Das unechte
Unterlassungsdelikt pág. 14; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 3 antes del § 13; Schünemann,
Unterlassungsdelikte págs. 30 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 709; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 681.
III. ]\csiiltado y causalidad en los delitos de omisión impropia 665
cimiento de la finalidad de la acción como "ba,se cogno.scitiva"'; también existen posturas que se funda-
mentan sobre la capacidad de culpabilidad del omitentc '" y, finalmente, no faltan quienes consideran la
aptitud para motivarse libremente como una condición previa de la capacidad de acción ^'.
Lo correcto es buscar un termino medio. Lo primero que exige la capacidad de acción es
que concurran los presupuestos externos (cercanía espacial, medios adecuados de auxilio) para el
ejercicio de la acción obligatoria y que se disponga de recursos propios (fuerza física, conocimien-
tos técnicos, capacidades intelectuales). A partir de ahí el autor de la omisión debe representarse
la acción preceptiva como una meta posible de la voluntad o, como mínimo, poder representárse-
la por aplicación del cuidado debido'". En ambas líneas hay que aplicar un criterio objetivo: lo
decisivo es si, por medio de un juicio "ex ante" de los hechos, un espectador cuidadoso habría
conseguido representarse la acción obligada como objetivo de su voluntad y considerar suficien-
tes las posibilidades externas para ello '^.
III. Resultado y causalidad en los delitos de omisión impropia
1. El acaecimiento del resultado típico pertenece al momento consumativo del delito de
omisión impropia. Así pues, debe ser comprobada, por ejemplo, la muerte del ofendido que tiene
lugar por un homicidio imprudente por omisión de la acción de rescate (BGH 11, 353 [356]), la
persistencia de la sospecha en el delito de acusación falsa por omisión de la rectificación (BGH 14,
240 [246]) o la muerte de la víctima por medio de la no evitación del atentado (BGH 19, 167).
2. El resultado también debe serle imputable objetivamente al autor de la omisión. En los
delitos comisivos este requisito presupone que el sujeto ha causado el resultado (vid. supra § 28 I
1). Si, en cambio, el resultado simplemente no se evita, entonces se plantea la ptegunta de bajo
qué condiciones debe tener aquí lugar la imputación objetiva. Con otras palabras, ¿existe una
"causalidad de la omisión"?
También en la omisión la Ciencia del Derecho penal se ha esforzado desde hace tiempo en evidenciar
una "causa efficiens", en el sentido de una fuerza real que despliega sus efectos''', Y así. Luden divisó el
momento causal en el hecho de que el omitente, en el momento en el que tendría que haber evitado el
resultado, se encontraba desarrollando otra actividad, "siendo ésta, pues, la única causa de la consecuencia
delictiva" " . Por el contrario, autores como Krug'''', Jidius Glaser^^ yAdolfMerkeP^, no quisieron conside-
rar una causa simultánea sino que para ello recurrieron a una actuación previa, con lo que dieron Itigar al
reconocimiento del "dolus subsequens". Otros autores " vieron en la omisión una causa desplegadora de un
' Así, y4rm/HÁÍ?«^ánn, Unterlassungsdelikte págs. 41 ss., 100 ss.
'" Así, Honig, Frank-Festgabe Tomo I págs. 191 ss.; Storsberg, Nothilfepflicht pág. 54.
'' Así, Androulakis, Unterlassungsdelikte pág. 155; E.A. Woljf, Kausalitat pág. 46, nota a pie núm. 26.
'^ En el mismo sentido que aquí, Engisch, Kohlrausch-Festschrift pág. 164; Gallas, Beitrage pág. 53;
Mezger, Lehrbuch pág. 133; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1032; Welzel, Lehrbuch págs. 204 ss., 212.
•^ Vid. Gallas, Deutsche Landesreferate pág. 349; BGH 14, 213 (216); 19, 295 (299). Disiente en
parte, Maiwald, JuS 1981, pág. 478.
'•* Vid. más detalladamente al respecto, W Schwarz, Die Kausalitat págs. 8 ss.; Traeger,
Unterlassungsdelikte págs. 27 ss.; Welp, Vorangegangenes Tun págs. 166 ss.
" Luden, Abhandlungen Tomo I pág. 474, Tomo II págs. 221 ss.
"^ I^rug, Abhandlungen págs. 21 ss.
''^ / Glaser, Abhandlungen págs. 289 ss.
'* A. Merkel, Krimlnalistische Abhandlungen Tomo II págs. 76 ss.
'^ Así, Geyer, Grundrií? pág. \2A; Aldosser, Unrerlassungen págs. 94 ss.
666 § 59 El tipo del delito de otiiisión
efecto psíquico en la que, anee todo, ia inactividad del obligado a desatrí)llar la acción conducía a un retcero
a la idea de provocar el resultado. Las teorías de la intertetencia'^'' divisaban en la tenuncia a la voluntad
natural impeditiva del resultado la destrucción positiva de una condici(>n favoreccdota del mismo y, por
ello, veían en la omisión un hacer positivo. Finalmente, hay quien se conformaba con una simple "causalidad
jurídica" lo que, en la práctica, conducía a que fuera equiparada la causalidad con el deber jurídico de
evitar el resulrado. El final de esta evolución se caracterizó por una negación completa de la causalidad de la
omisión " y la discusión sobre esta cuestión apareció en definitiva "como uno de los debates más infructuo-
sos sostenidos en la Ciencia del Derecho penal" ^^.
3. Actualmente, la causalidad de la omisión en el sentido de una producción real del resul-
tado es objeto de un rechazo mayorítario . La causalidad como categoría del ser exige una fuen-
te de energía real que sea capaz de producir un csfuetzo, algo que ptccisamcnte está ausente en la
omisión ("ex nihilo nihil fit"). Sin embatgo, para el punto de vista jutídico el concepto de
causalidad científico-natutal no resulta tampoco determinante (vid. supra § 28 I 3), algo que se
detiva ya del hecho de que tanto en los delitos de omisión imptopia regulados en la Ley (vid.
supra § 58 III 4) como en el mismo § 13 es presupuesta sin más la existencia de una "relación
causal" entre la omisión y el resultado ^'. No obstante, con ello no se quiete significar la presen-
cia de una conexión causal en el sentido de la mecánica, sino que lo relevante es si la posible
acción del omitentc habría evitado el resultado '^. De acuerdo con ello, la acción omisiva y el
resultado acaecido se encuentran sometidos a una telación como la que integra la catisalidad en
el hacer positivo (vid. supra § 28 II 4) si la acción preceptiva hubiera evitado el resultado; en
otfo caso, tínicamente entra en juego la tentativa (BGH StV 1985, pág. 229). La fótmula inte-
trogativa de la tcotía de la equivalencia de las condiciones utilizada para la conducta activa se
emplea en la omisión en el sentido de afirmar la causalidad "si no cabe imaginar la acción espe-
^^ V. Buri, GS 21 (1869) págs. 196 ss.; Binding, Normen Tomo 11 págs. 516 ss., 536 ss., 555 ss. De
modo similar, H. Mayer, Lehrbuch págs. 112 ss., así como G. Husserl, Negatives Sollen pág. 34.
^' V. Bar, Gesetz und Schuld Tomo II págs. 268 ss.; Hopfner, ZStW 36 (1915) pág. 114; Kohkr,
Studien Teil I pág. 46.
^^ Así, Cerland, Lehrbuch págs. 166 i^.\ v. Liszt/Schmidt, págs. 172 ss.
^3 V. Liszt Lehrbuch 21 .''/22." ed. pág. 128.
^'' Así, Traeger, Der Kausalbegriff pág. 71; Bockdmann, Eb. Schmidt-Festschrift pág. 449; Gallas,
Beitrage págs. 25 ss.; Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikre pág. 61; Arthiir Kanfriann, Eb. Schmidt-
Festschrift págs. 214 ss.\ Lackner, nota preliminar niím. 12 antes del § 13; Kahlo, Das Problem des
I'flichtwidrigkeitszusammenhangs págs. 282 sí.\ Maiwald, Kausalitat pág. 83; Schonke/SchrSder/Stree, § 13
núm. 61; DreherlTr'óndle, nota pteliminar núm. 20 antes del § 13; Welzel, Lehrbuch pág. 212; Schmidhduser,
Allg. Teil pág. 684; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1025; en cuanto al resultado también/<7^o¿s, Allg. Teil
29/18. Defendiendo la postura contraria, BaumannlWeher, Allg. Teil pág. 239; Blei, Allg. Teil págs. 315 ss.;
Engisch, V. Weber-Festschrift págs. 264 ss.; Hilgendorf, NStZ 1994, pág. 564; Puppe. ZStW 92 (1980) págs.
895 ss.; Hall Grünhut-Erinnerungsgabe pág. 224; Spendel, jZ 1973, pág. 139.
" Grünwald, ZStW 70 (1958) págs. 417 ss.
"•^ Así, Blei, Allg. Teil pág. 316; BockelmannlVolk, Allg. Icil págs. 135 ss.; Bohm, JuS 1961, pág. 178;
sobre todo, Engisch, Kausalitat págs. 29 ss.; el mismo, MSchrKtim 1939, págs. 426 ss.; el mismo, JZ 1962,
pág. 190; elmismo, Weltbild págs. 135 ss.; Herzberg, MDR 1971, pág, 882; LKdl.') (Jescheck) § 13 núms.
15 ss.; Schonke/Schmder/Stree, § 13 núm. 61; Wessels, Allg. Teil núm. 711; Walder, SchwZStr 93 (1977) págs.
152 ss. Enérgicamente a favor de la omisión en el sentido de que esta comporta "efectos teales", Ándronlakis,
Unterlassungsdclikte págs. 83 .ss.; Kahlo, Das Ptoblem des Pflichrwidrigkeitszusammenhangs págs. 306, 319;
elmismo, GA 1987, pág. 66; Lampe, Armin Kaufmann-Gedachtnissclirift págs. 204 ss. ("causalidad funcio-
nal"); E. A. Wolff, Kausalitat págs. 36 ss.
111. Resultado )' caus.didad en ios dcliios de omisión impropia 667
tada sin que el tcsultado desapatczca" (así, RG 58, 130 [131]; 63, 392 [595]; 75, 49 [50]); de
esie modo, también aquí hay que fotmulat las mismas resctvas respecto a su utilidad (vid. supra
§ 2 8 114).
4. Para adaptat lo mcjot posible el ctiterio que aquí sirve de base al examen de la causalidad
al empicado con el bacet positivo, la jurisprudencia exige que la acción tepresentada debería ha-
ber evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad (RG 15, 151 [153f.]; 5 1 ,
127; 58, 130 [131]; 74, 350 [352]; 75, 49 [50]; 75, 372 [374]; BGH 6, 1 [2]; 7, 211 [214];
BGH NStZ 1981, pág. 218 con comentario de Wolfslast; BGH NStZ 1985, pág. 26; NStZ 1986,
217; N J W 1987, pág. 2940^7; acerca de la responsabilidad por el producto, B G H 37, 106
[126] "**). En este punto también es aplicado el principio "in dubio pto reo" (BGH StV 1985,
pág. 229).
Ejemplos: No basta para la causalidad de la omisión la "perspectiva fundada" de que la persuasión
sobre el conductor ebrio podtía haber evitado la prosecución del viaje (BGH NJW 1954, 1047 [1048]).
La omisión de la colocación de hices de advertencia junto a una zanja no es causal para el accidente si
unos gamberros nocturnos habían alejado las barreras y, posiblemente, también habrían sustraído tales
luces (OLG Hamm NJW 1959, pág. 1551). Quien, por el contrario, con ocasión de un incendio rechaza
lanzar a sus hijos desde el ático a los brazos del personal de socorro situado debajo, causa la muerte por
abrasamiento de aquéllos si de ese modo hubieran salvado con seguridad sus vidas (BGH Dallinger MDR
1971, págs. 361 ss.).
A pesar de todo, en la omisión no hay que exigir la plena certeza en torno a la causalidad
tal y como sucede en el hacer positivo; y ello porque el examen no puede basarse sobre un curso
real sino sólo sobre un posible acontecet que no se puede ptedecit con segutidad absoluta
(causalidad hipotética) ^''. No obstante, la medida de la insegutidad que petmanece correspon-
de sólo a la delimitación del conocimiento humano (RG 75, 372 [374]) ^*'. A diferencia de lo
que sucede en los delitos comisivos, aquí no existe ningtín motivo pata hacer uso de la teon'a del
^^ También la docttina mayoritaria muestra su acuerdo; vid. BaumannlWeher, Allg. Teil págs. 239 ss.;
Lackner, nota preliminar núm. 12 antes del § 13; Blei, Allg. Teil pág. 316; Sch'ónkelSchroderlStree, § 13
núm. 61; LK(IL') (Jescheck) § 13 núm. 18; l^ampe, ZStW 101 (1989) pág. 13; Schlüchter, JuS 1976, pág.
793; Welzel Lehrbuch pág. 212; Würtenherger, ZAK 1942, pág. 167; Herzberg MDR 1971, pág. 882.
Críticamente, Walder, SchwZStt 93 (1977) págs. 152 ss. Rechazable tesulta, por el contrario, la sentencia
RG 75, 324 (328), que se conforma con un "probabilidadcf.iii se corresponda con la experiencia de la vida".
Y mucho menos puede ser aprobada la opinión contraria defendida doctrinalmente de que para la afitma-
ción de la causalidad basta con que la acción omitida hubiera mejorado las posibilidades de salvación (teotía
del incremento del riesgo); así, Maurach/Gossel/Zipf, M\^. Teil 11 § AG núm. 23; Roxin, ZStW 74 (1962)
pág. 430; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núms. 1028 ss.; Kahrs, Vermeidbarkeitsptinzip págs. A6 ss.; Hardwig,
Zurechnung pág. 162; SK(Rudolphi) nota prelinúnar núm. 16 antes del § 13; Schajjitein, Honig-Festschtiít
pág. 172. Acertadamente en contra, Herzberg, MDR 1971, pág. 882; Schünemann, JA 1975, pág. 655. De-
fendiendo también (equivocadamente) un debilitamiento en el grado de seguridad exigible, Wachsmuthl
Schreiber NJW 1982, pág. 2094.
'" Críticamente en totno a la aceptación de la causalidad hipotética entte la omisión de las actuacio-
nes debidas del gerente de una empresa para dar marcha atrás en el evento y los daños a ia salud condiciona-
dos por el producto, Kuhlen, NStZ 1990, págs. 569 ss.; l'uppe, JR 1992, p.ág. 32; Samson, StV 1991, págs.
536 ss.
^' Vid. V. Weber, Grundril? pág. 61; Welzel, Lehtbuch págs. 212 ss.
'° Advirtiendo acertadamente sobre ello, BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 135. Con ello también se
eliminan las objeciones de Schmidhauser, Allg. Teil págs. 685 ss.
668 § 59 Hl t¡[io del delito de omisión
incremento del riesgo (vid. supra § 55 II 2b aa), pues falta una causalidad real del comporta-
miento del autor en relación con el resultado que allí integra la base para llcvat a cabo la imputa-
ción objetiva del mismo.
IV. La posición de garante en el delito de omisión impropia
(primer criterio de equivalencia)
1. En los delitos comisivos la imputación objetiva descansa sobre la causación del resulta-
do típico. Por el contrario, en los delitos de omisión impropia no basta con el hecho de que una
acción posible hubiera evitado el resultado para poder hacer responsable de la lesión del bien
jurídico a cualquiera que posea capacidad de acción, puesto que no existe un deber de ayudar en
todo momento que sea necesario cuyo incumplimiento sea punible. De ahí que desde Feuerhach
(vid. supra § 58 I 2) se acepta que, básicamente, el Ordenamiento jurídico sólo impone al ciuda-
dano el deber de omitir comportamientos activos a través de los cuales pueden ser menoscabados
bienes jurídicos de terceros. Por ende, hay que demostrar un "fiíndamento jurídico especial"
si, excepcionalmente, alguien va a ser responsabilizado por haber omitido la protección de bie-
nes jurídicos ajenos mediante una acción positiva. Por ello, la equivalencia de la omisión con el
hacer positivo presupone que el autor de la primera responda como "garante" de la evitación del
resultado . Todos los deberes de impedir el resultado descansan sobre la idea básica de que una
persona determinada está llamada de un modo especial a la protección del objeto del bien jurídi-
co puesto en peligro, y que todo el resto de ios copartícipes confian y pueden confiar en la inter-
vención activa de esa persona ^^. Por este motivo, en el ámbito de la causación del resultado el §
13 I exige para la equivalencia de la omisión con el hacer positivo que el autor "tenga que res-
ponsabilizarse jurídicamente de que el resultado no acaezca". Y puesto que únicamente el garan-
te entra en consideración como responsable de un delito de omisión impropia, estos delitos vie-
nen a constituir auténticos delitos especiales propios ^^.
1. La cuestión reside, sin embargo, en el modo en que pueden delimitarse y caracterizarse los
deberes de garante que son decisivos para el Derecho penal. La división tradicional que se suminis-
tra se apoya en la causa que origina el deber jurídico (teoría formal del deber jurídico) ^^. De
" En conrra del elemento del tipo de la posición de garante como criterio de equivalencia, Freund,
Erfolgsdelikt und Unterlassen págs. 39 ss., 154 ss. En la equiparación de la omisión con los tipos comisivos
Freund-íáo^n una posición diferenciadora en virtud de las distintas posiciones de garante (págs. 159 ss.).
" Vid. £ A. Wolff, Kausalirat pág. 40; Maiwald, JuS 1981, págs. 481 ss.; Seehiann, GA 1989, pág.
256; especialmente acerca de la injerencia, Welp, Vorangegangenes Tun págs. 177 ss. La idea de la pregunta
acerca del "rol social" la introduce Bürwinkel, Garantieverhaltnisse págs. 111 ss. En contra, Schünemann,
Unterlassungsdelikte págs. 132 ss., quien por su parte basa la imputación sobre la idea del "dominio acerca del
motivo de la acción" (pág. 256). Jakohs, Allg. Teil 29/28, clasifica los deberes de garante, de acuerdo con la
razón de la responsabilidad, en aquellos que proceden de la competencia organizativa (por ejemplo, deberes de
aseguramiento en el tráfico e injerencia) y aquellos otros que tienen su origen en la comperencia institucional
(verbigracia, matrimonio o parentesco). Otto, Grundkurs pág. 149 y Brammsen, Garantenpflichten págs. 129
ss., recurren a la expectativa de una acción consolidada y generalmente reconocida.
" Vid. Welzel, Lehrbuch pág. 208.
:i
^'' Crítico con la doctrina anterior, Dreher/FrSndle, § 13 núm. 5a; Lackner, § 13 núms. 7 ss.; Maurachl
Gossel/Zipf A&g. Teil 11 § A(¡ núms. 76f ss.; Welzel, Lehrbuch págs. 213 ss.; WK(Nowakowski) § 2 niíms. 18 ss.
Por el contrario, Blei, H. Mayer-Festschrift pág. 133, quiere limitar los deberes de garante a la Ley y al actuar
precedente, a los que además deben añadirse los deberes de aseguramiento en el propio ámbito de dominio
iV. La posición de garante en el deliro de omisión impropia 669
acuerdo con ella, se han reconocido la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (RG
58, 130 [131]; 63, 392 [394]; BGH 4, 20 [22]; 11, 353 [355]), añadiéndose posteriormente las
estrechas relaciones de vida (RG 69, 321 [323]; 74, 309; BGH 2, 151 [153]; 19, 167 [169]).
Por el contrario, no pueden ser deducidos deberes de garante de la situación típica de un delito
de omisión propia porque en éste se ttata de deberes jurídicos que afectan a cualquiera (RG 64,
273 [276]; 73, 52 [55]; BGH 3, 65 [67]). Puesto que sólo entra en consideración una causa
jurídicamente reconocida determinante de la obligación de evitar el resultado, quedan excluidos
los deberes morales como base inmediata de la responsabilidad criminal (RG GG, 71 [73]; BGH
7, 268 [271]), algo sobre lo que actualmente se pronuncia expresamente el § 13 I-
Desde luego que esta división no permite suministrat ninguna fundamentación de conteni-
do para el reconocimiento de los debetes de garante (vid. BGH 19, 167 [168]). Esta insuficien-
cia intenta ser remediada por la nueva teotía, fundada por Armin Kaufmann, de que los deberes
de garante se determinan de acuerdo con puntos de vista materiales. Esta última visión distingue
entre deberes de garante que desarrollan una función de protección para un bien jurídico determi-
nado (deberes de custodia) y aquellos otros que obligan al gafante a la supervisión de una fuente
de peligro (deberes de aseguramiento o de dominio) (teoría de las funciones) ^^. El punto de
vista material muestra una salida pata solucionar la problemática relativa a la posición de garante
de acuerdo con el sentido social inherente a los distintos deberes, pero tampoco pueden perderse
de vista las causas que los originan pues de lo contrario existe el peligro de que los deberes de
garante sean extendidos ilimitadamente. Por ello hay que aspirar a una conexión entte e! punto
de vista formal y material .
3. Los deberes de protección relacionados con determinados bienes jurídicos pueden
surgir por una vinculación natural con el titular de aquéllos, por las estrechas relaciones de una
comunidad y por la asunción de su custodia. El origen de un deber de garante presupone, ade-
más, que o existe una relación de dependencia entre los implicados o que el titular del bien jurídi-
co (o cualquier otra persona responsable de su protección por el motivo que sea) haya soportado
social y la perturbación de precauciones organizadas para la protección (pág. 142). Vid. también Blei, Allg. Teil
págs. 321 ss. El § 12 AE restringe los deberes de garante a la Ley, a su asunción voluntaria y al actuar preceden-
te. Con este planteamiento conecta la exposición de Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 990 ss.
^' En esta línea camina la doctrina mayoritaria; vid. Androulakis, Unterlassungsdelikte págs. 205 ss.;
BaumannlWeber, Allg. Teil págs. 244 ss.; Armin Kaujmann, Unterlassungsdelikte págs. 283 ss.; Eser, Strafrecht
II núm. 25 Anúms. 49 ss.; Henkel. MSchrKrim 1961, pág. \90; Jescbeck/Goldmann, ZStW77 (1965) pág.
123; LK(11.') (Jescheck)§ 13 núms. 19 ss.; tóíW, Allg. Teil § 18 núms. 47 ss.; Schdnke/Schroder/Stree, § 13
núm. 9; Rudolphi, Gleichstellungsproblematik pág. 101; Schmidhduser, Allg. Teil pág. 666; SK (Rudolphi) §
13 núms. 24 ss.; Wessels, Allg. Teil núms. 715 ss. "íamh'xén Jakohs, Allg. Teil 29/29, utiliza la teoría de las
funciones dentro de su sistema. Por su parte, Schünemann, Unterlassungsdelikte, pág. 280, construye una
teoría material de la posición de garante sobre la ¡dea de la "equiparación a la comisión" que distingue entre
el "dominio sobre la causa esencial del resultado" y el "doininio sobre la predisposición de la víctima"; con
ello, sin embargo, no se obtiene ningún beneficio para la seguridad jurídica. La diferenciación entre los
deberes de custodia y de aseguramiento se encuentra también en la propuesta legal dejescheck, 140 Jahre
GA 1993, pág. 128, para una nueva redacción del § 13.
^^ Así, Geilen, FamRZ 1964, págs. 390 ss.; Rudolphi, Gleichstellungsproblematik pág. 54; Stree, H.
Mayer-Festschrift págs. 146 ss.; LKfll.") (Jescheck) § 13 núm. 19; Maurach/Gossel/Zipf, M\g. Teil II § A6
núm. 64; Schonke/Schroder/Stree, § 13 núms. 8 ss.
670 § 59 Ki tipo (iei delito de oinisiíHi
un riesgo mayor por confiar en la disponibilidad del garante o que, fnialnientc, baya rciuniciado
a cualesquiera otras cautelas destinadas a su protección •'^.
a) El motivo jurídico más poderoso y evidente del que pueden derivarse los deberes de ga-
rante viene determinado por el vínculo natural que, sin embargo, para poder desplegar efectos
jurídico-pcnales debe descansar sobre una icXxmn jurídica. Y en este sentido, sobre todo, son los
miembros más próximos de la familia quienes están por lo general recíprocamente obligados a
evitar entre sí el acaecimienro de peligros para la vida o el cuerpo; en cambio, no resulta sufi-
ciente la existencia de una relación amorosa, de amistad o de vecindad . Dudoso resulta, no
obstante, hasta dónde puede alcanzar el círculo de garantes y si también pueden ser protegidos
bienes jurídicos de menor importancia quela vida o el cuerpo.
Ejemplos: Los padres están obligados a proteger la vida y la integridad de los hijos que viven con ellos
(RGH 7, 268 [272J; RG 66, 71 [74]) ^'i por el contrario, los hijos no están obligados en relación con sus
padres a no ser que excepcionalmenre estos dependan de aquellos (de otra opinión, BGH 19, 167, donde se
afirma sin limitaciones el deber de garante de los hijos adultos'"'; vid. también la BGH NStZ 1984, 149
[153]). En virtud de su vinculación natural el padre tiene el deber para con el hijo de evitar una acción
abortiva por parte déla madre (RG DStr 1936, pág. 179; BGH DalíingerMDK 1973, pág. 369). En contra
del criterio sostenido por la RG 56, 168 (169) ello debe regir también para el embarazo extramatrimonial.
La esposa tiene el deber de evitar el incendio en las propiedades del marido (OGH 3, 1 [4]). Rige también
un deber de asistencia de los abuelos para con sus nietos (RG 39, 397 [398]; 66, 316 [317]; 72, 373 [374];
OGH 1, 87 [88]) y también entre hermanos'*', pero siempre hay que examinar si concurren las especiales
condiciones restrictivas del debet de garante. Sobre la base del § 1353 BGB también es aceptado el deber de
garante en la relación conyugal con el fin de preservarse recíprocamente de peligros que puedan acechar a la
vida o al cuerpo (RG 71, 187 [189]; BGH 2, 150 [153] con comentario de Gallas, JZ 1952, pág. 371;
BGH NStZ 1984, pág. 73; OLG Oldenburg DAR 1955, pág. 300), con lo que viene a presuponerse la
concurrencia de los requisitos limitadores mencionados más arriba. La jurisprudencia extiende incluso el
deber de garante al parentesco por afinidad (BGH 13, 162 [166]) y a los esponsales (BGH JR 1955, pág.
104) sin recurrir ni siquiera a una relación de custodia"*'.
b) Una reconocida fuente de deberes de garante son, además, las relaciones estrechas de
comunidad. También es aquí determinante que, con origen en las recíprocas relaciones de de-
pendencia y confianza, se asuman riesgos mayores o no se adopten cualesquiera otras medidas de
seguridad (comunidad de peligro, convivencia análoga al matrimonio, relaciones de asistencia) .
^^ Subraya acertadamente lo afirmado para el deber de garante que tiene su origen en la asunción
voluntaria, Stree, H. Mayer-Festschrift págs. 154 ss.; no obstante, estos mismos puntos de vista deben regir
para el resto de los casos. En el mismo sentido, SK(Rudolphi) § 13 niím. 49.
'* Asimismo, Schonke/Schroder/Stree, § 13 mím. 18; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 667; LK
(¡¡."jQescheck) § 13 niíms. 21 ss.; Lilie, JZ 1991, pág. 546 (va demasiado lejos con su extensión a "perso-
nas cercanas"); Welzel, Lehrbuch págs. 213 ss.; Wessels, Allg. Teil núms. 718 ss. Por el contrario, Schünemann,
Unterlassungsdelikte pág. 357, sólo hace valer como criterio de equivalencia al "dominio personal y efectivo
de la protección".
^' Gallas, Studien págs. 94 ss., restringe el círculo de garantes derivados de una vinculación personal
a la relación entre padres e hijos.
"*" Mostrando su acuerdo, Geilen, FamRZ 1964, pág. 391; críticamente, con razón, H. Mayer, Grundriís
pág. 79; SK (Rudolphi) § 13 ntim. 49; Schünemann, Unterlassung.sdelikte págs. 357 ss.
"' Disiente>fc¿í, Allg. Teil 29/62.
''•'• Acertadamente en contra, Geilen, FamRZ 1961, págs. 155 ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 13 núm.
18; SK (Rudolphi) § 13 mim. 49.
•*•' Igualmente, Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § 46 niíms. 90 ss.; Dreher/Trondle, § 13 mim. 10;
IV. I.a jiosicitín de garaiuc en el delito de omisión impropia 671
Ejemplos: El guía de una exclusión de montaña está obligado, en tanto que él mismo busca auxilio, a
proveer de todas las prendas de abrigo existentes al micmhto de la expedición que, a causa de su debilidad,
se había quedado atrás (BG Praxis 46 [1957] pág. 302 [306]; vid., además, Obergcricht Bern SchwJZ 1945,
42 [AA .ss.]). El alojamiemo en la propia casa de personas necesitadas de asistencia convierte en deber jurídi-
co el cuidado necesario (RG 69, 321; 73, 389 [391]; 74, 309 [311]). El mismo criterio fue aceptado en una
comunidad de vida homo.scxual (AG Duisburg MDR 1971, pág. 10) '*''. La simple comunidad doméstica,
sin embargo, no tundameiua por sí sola una posición de garante (BGH NStZ 1983,pág. 117;NStZ 1984,
pág. 163; NStZ 1985, pág. 122) "*'. Tampoco se deriva ningún debet de garante de la circunstancia de haber
estado bebiendo juntas varias personas sino que, más bien, cada uno debe velar por sí mismo de la seguri-
dad de su regreso (BGH NJW 1954, pág. 1047). También resulta rechazable un deber de garante genérico
deducido de una comunidad de empresa v destinado a evitar daños patrimoniales (de otra opinión, BGH 2,
325 [326]).
c) Una tercera razón jurídica destinada a la fundamcntación de una posición de garante es su
asunción voluntaria frente a la persona que sufre el peligro o frente a un tercero en beneficio de
aqttélla^'^. E.speciaimente importante resulta aquí que el afectado, confiando en la disponibilidad
para la intervención del garante, se exponga a un riesgo mayor de lo que en otro caso haría o re-
nuncie a cualquier otra protección, puesto que sólo entonces la asunción voluntaria justifica la res-
ponsabilidad criminal . La transmisión autorizada de debetes a un tetcero exonera al responsable
primario (BGH NJW 1964, pág. 1223; BGH 19, 286). Lo dererminante para la posición de ga-
rante no es la validez jurídica del acuerdo contractual sino que, más bien, aquélla se fundamenta
por su asunción material. De abí que, excepcionalmente, el deber de garante pueda superar la du-
ración de la validez de un contrato (RG 16, 269 [271]; GA, 81 [84]) "**, aunque respecto a su conte-
nido no pueda traspasar los límites de lo acordado (BGH NJW 1983, pág. 350).
Ejemplos: Es garante quien como alpinista experimentado dirige una excursión de montaña (BG Praxis
A6 [1957] pág. 302 [307]), el médico que trata a sus pacientes (RG DR 1943, pág. 897; RG 74, 350 [354]),
el médico de guardia que su.stituye a orros compañeros (BGH 7, 211 [212]), la comadrona que debe aliviar
el dolor evitable de su paciente (OLG Düsseldotf NJW 1991, pág. 2979) y el empresario como retenedor
del impuesto sobre el salario (BGH 23, 319 [322]). Incluso el deseo de morir del suicida no exonera al
médico de cabecera de su deber de garante (BGH 32, 367 [374]). El médico comperente es garante de la
vida del paciente al que admite de modo estacionario (BGH NStZ 1983, pág. 263); lo es asimismo el médi-
Lackner, § 13 núm. 10; LK(ll.'')(Jescheck) § 13 núm. 25; Sch'ónke/SchrSder/Stree, § 13 núm. 25; Biirwinkel,
Garantieverhalmisse págs. 137 ss. En contra, por motivos derivados de la seguridad jurídica, Doering, MDR
1972, pág. 665. Acerca de la participación en la esfera íntima de otra persona como criterio para las relacio-
nes estrechas de comunidad vid. Honig, Schaffstein-Festschtift págs. 98 ss.
'*' De acuerdo con este criterio, Brammsen, Entstehungsvorausserzungen pág. 169; Maurach/G'óssel/
Z/>/Allg. Teil II §46 núm. 91.
"" Profundizando en ello, Rudolphi, NStZ 1984, págs. 149 ss.
'"' Asimismo, Maurach/Gossel/Zipf, 1^2,. Teil II § A6i núms. 82 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 669
ss.; LK (1 l.'')(Jescheck) § 13 núms. 26 ss.; SK (Rudolphi) § 13 núms. 58 ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 13
núms. 26 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 997 ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 214.
''^ Vid. Stree, H. Mayer-Festschrift págs. 154 ss.; Blei, ibidem págs. 121 s.i.; jakohs, Allg. Teil 29/47;
SK (Rudolphi) § 13 núms. 58 ss. Acerca de la idea de la confianza vid. también Pfander, Die Rechtspflicht
zum Handein aus Verttag págs. 163 ss. En contra, Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1002.
•** Demasiado lejos va, sin embargo, la RG 17, 260 (261) pues en este caso tras la expiración del
contrato de asistencia el acusado dejó de set responsable del cuidado de la víctima, para pasar a serlo el
municipio. Subrayando acertadamente la limitación temporal y de contenido de la asunción voluntaria del
deber, Kienapfel,]^ 1975, pág. 22.
672 § 59 El tipo del delito de omisión
co experimentado y con antigüedad de una clínica en la que aconseja a los recién iniciados (BGH NJW
1979, pág. 1258). También es garante el tabernero que incorpora al tráfico viario a un cliente seriamente
embriagado y allí lo abandona a su propia suerte (BGH 26, 35, 39). Por el contrario, quien por deferencia
sitiia al volante a un conductor que no está en condiciones de guiar el vehículo, no tiene que impedir que
éste tras un descanso vuelva a conducir por sí mismo (OLG Karlsruhe JZ 1960, pág. 178, con comentario
aprobatorio de Welzet). La praxis ha extendido desmesuradamente el deber de garante en virtud de su asun-
ción voluntaria (BGH 5, 187 [190]: deber de impedir los robos en una empresa sobre la base de un contra-
to de trabajo; BGH 6, 198: sobre la base de un contrato de obra, se sostiene el deber de comunicar a la otra
parte contratante obligada a una prestación previa la situación de insolvencia sobrevenida tras la perfección
de aquél). Entretanto, sin embargo, la jurisprudencia ha rechazado un deber de aclaración derivado de la
relación de fidelidad y confianza (§ 242 BGB), para el pago del exceso que se produce por error en el marco
de unas relaciones contractuales habituales (BGH 39, 392 [con referencias en págs. 399 ss.) con comentario
aprobatorio ác]oerden]X 1994, pág. 422).
Los principios relativos al origen del deber de garante rigen también paizfiíncionarios pú-
blicos que tienen que cuidar de un determinado círculo de deberes y que, en este marco, deben
evitar con carácter general los peligros que se ciernen sobre determinados bienes jurídicos. La
jurisprudencia, sin embargo, va demasiado lejos en este ámbito apelando directamente a la fun-
damentación formal del deber de garante consistente en que la Ley fija los concretos deberes
jurídicos de carácter público. Y así, fue afirmada en múltiples ocasiones la responsabilidad como
garantes de los funcionarios de policía por impedir la persecución de delitos que caían en el ám-
bito de su competencia, fundamentando de esta forma su responsabilidad por los mismos a títu-
lo de coautores o de cómplices (RG J W 1939, PÁG. 543; BGH 8, 186 [189]) '*'. Frente a ello
hay que mantener que sólo puede fundamentarse un deber jurídico de naturaleza pública desti-
nado a la evitación de hechos punibles por parte de un funcionario y, con ello, el deber de ga-
rante determinante de su punibilidad, cuando el bien jurídico amenazado le está confiado direc-
tamente y su integridad depende de él personalmente (por ejemplo, en el cuidado de presos o de
personas internadas o en la ejecución de la persecución penal). Demasiado lejos fue, por tanto,
la aceptación de una complicidad por omisión en el delito de favorecimiento de la prostitución
(§ 180a I) basada en la posición de garante del director de la oficina municipal de orden público
por no intervenir en contra del establecimiento de un burdel (BGH J Z 1986, pág. 967 con co-
mentario crítico de Rudolphi, JR 1987, pág. 336 y de Winkelbaiier, JZ 1986, pág. 1119; de otra
opinión para el caso de su conocimiento extraoficial, BGH NStZ 1993, pág. 383). Tampoco la
condena del alcalde de una ciudad por la autoría por omisión de un delito de contaminación del
agua (§ 324 I), a causa del retraso en la eliminación de las aguas residuales (BGH N J W 1992,
pág. 3247 '**), puede apoyarse en la asunción voluntaria del deber de garante pues el bien jurídi-
co de la salubridad de las aguas no está confiado al alcalde y su integridad no depende de él. La
sentencia tampoco puede basarse en este caso sobre el deber de supervisión de una fuente de
peligro (vid. infra § 59 IV 4b), pues el riesgo de contaminación no procede del municipio sino
de los usuarios. En realidad, tanto el director de la oficina municipal de orden público como el
alcalde únicamente pueden responder por vía disciplinaria de la omisión producida.
•" Sobre la cuestión vid. críticamente SK (Rudolphi) § 13 núm. 54c; Rudolphi, NStZ 1991, págs.
365 ss.; Herzherg, pág. 356; Grünwald, ZStW 70 (1958) pág. 425; Schünemann, ZStW 96 (1984) pág. 311;
Sangenstedt, Garantenstellung von Amtstragern págs. 529 ss.; Kühl, Allg. Teil § 18 ndms. 79 ss.; LK
(¡¡.'•XJescheck) § 13 núm. 29.
50 Sobre la cuestión vid. Odersky, Trondle-Festschrifi: págs. 295 ss.; Pfohl, NJW 1994, pág. 419; Nestler,
GA 1994, pág. 530 (quien como máximo acepta una complicidad).
IV. I.a posición de garante en el delito de omisión impropi: 673
4. La responsabilidad de determinadas fuentes de peligro es la idea básica que inspira
el segundo grupo de posiciones de garante. También hay que distinguir entre tres subgrupos. En
primer lugar, por medio de un actuar precedente peligroso puede originarse una situación peli-
grosa para otra persona que el garante tiene que eliminar. En segundo lugar, las fuentes de peli-
gro que están situadas en el propio ámbito de dominio social pueden desencadenar el deber de
garante. Finalmente, existe el deber de control sobre la actuación de personas que el garante tie-
ne que supervisar. La extensión de estos deberes de garante que se originan por "la cercanía del
peligro" es más estrecha que la del círculo de deberes que surgen de la posición destinada a pro-
teger un bien jurídico determinado. Mientras que en estos últimos el deber de garante se dirige a
la defensa del objeto de protección frente a cualquier clase de menoscabo, en los primeros el
garante sólo tiene que mantener bajo control la fuente de peligro misma.
a) El deber de garante derivado del actuar precedente peligroso descansa sobre la pro-
hibición de lesionar a otro ("ncminem laede"). Quien provoca el peligro de que otro sea dañado
(injerencia) debe cuidar de que tal riesgo no se materialice en un resultado típico (RG 24, 339;
64, 273 [276]; BGH 4, 20 [22]; 26, 35 [37]; 37, 106 [115]) 5'. Sin embargo, el deber de evitar
el resultado no surge de la simple causación de un peligro sino que, más bien, la idea de injeren-
cia debe ser restringida por tres vías 5". En primer lugar, el actuar precedente debe haber provo-
cado el peligro cercano (adecuado) del ocasionamiento del daño '^. En segundo lugar, la actua-
ción previa debe haber sido contraria a deber (aunque no sea culpable) desde un punto de vista
objetivo (BGH 17, 3 2 1 ; 19, 152; 23, 327; 25, 218; 26, 35 [38]; 34, 82) 5^ Finalmente, la con-
trariedad a deber debe consistir en la infracción de la norma que sirve precisamente para la pro-
" Asimismo, Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 248 ss.; Blei, Allg. Teil págs. 323 ss.; Bockelmann/Volk,
Allg. Teil págs. 141 ss.; Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § 46 núms. 95 ss.; Jakobs, Allg. Teil 29/29; Lackner,
§ 13 núm. 11; LK(ll.') (Jescheck) § 13 núms. 31 ss.; Kühl, Allg. Teil § 18 núm. 91; Schrnidhauser, Allg.
Teil pág. 671; Schbnke/Schroder/Stree, § 13 núm. 32; Stree, H. Mayer-Festschrift págs. 156 ss.; Welp,
Vorangegangenes Tun págs. 177 ss. Limiradamente, Pfleiderer, Garantenstellung aus vorangegangenem Tun
págs. 128 ss.; disienten Lampe, TS^ 72 (1960) pág. 106; Langer, Das Sonderverbrechen pág. 504; Roxin,
ZStW 83 (1971) pág. 403; Schünemann, Unrerlassungsdelikte págs. 106 ss., 165 ss., 231 ss., 308 ss.; el
mismo, GA 1974, págs. 233 ss.
'^ Así, sobre todo, Rudolphi, Gleichstellungsproblematik págs. 110 ss.; SK (Rudolphi) § 13 núms. 38
ss.; SchbnkelSchroder/Stree, § 13 núms. 34 ss.
5' En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. Granderath, Vorangegangenes gefahrdendes
Verhalten págs. 156 ss.; Maurach/GosselíZipf, Allg. Teil II § AG núm. 97; LK(11.') (Jeschecl;) § 13 núm. 32;
Herzherg, Untedassung pág. 301; £/«', Allg. Teil pág. 323; Rudolphi, Gleichstellungsproblematik págs. 120
ss.; SchonkelSchr'óderlStree, § 13 núm. 34; Kienapfeí, JBl 1975, pág. 83; Stratenwerth, Allg. Teil I núms.
1005 ss., quien recurre con acierto a la aprirud del comportamiento previo para la producción del resultado
y el deber de su impedimento que de ello resulta. En contra, sin embargo,/«jtoés, Allg. Teil 29/39; AK
(Seelmann) § 13 núm. 112.
''' Así, V. Hippel, Tomo II pág. 166; KohlrauscULange, nota preliminar núm. II 3d; Mezger, Lehrbuch
pág. 147; Blei, Allg. Teil pág. 324; Lackner, § 13 núm. 11; LK (ll.") (Jescheck) § 13 núm. 33; HenkeL
MSchrKrim 1961, pág. 183; Rudolphi, Gleichstellungsproblematik págs. 157 ss.; Schonke/Schrbder/Stree, §
13 núm. 35; Welzel, Lehrbuch pág. 216; Schmidh'duser, Allg. Teil págs. 673 ss.; 'Wessels, Allg. Teil núm. 725;
WK (Noivakowski) § 2 núm. 27. Una extendida opinión, sin embargo, se confotma con cualquier acción
fundamentadora del peligro sin consideración a su cualificación jurídica; vid. Baumann/Weber, Allg. Teil
pág. 248; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 141; Granderath, Vorangegangenes gefahrdendes Verhalten págs.
149 ,ss.; Heinitz, JR 1954, pág. 270; Herzherg, JuS 1971, pág. 74; el mismo, Unterlassung págs. 294 ss.; v.
674 § 59 El tipo del ílclito tic omisión
tccción del bien jurídico afectado ^^ rechazable resulta, pues, el criterio mantenido por la BGH
17, 321 (323) en la que el deber de evitar el falso testimonio en un proceso de divorcio fue
basado sobre una relación adtíltera del acusado con la testigo (vid. también con un criterio co-
rrecto las OLG Schleswig NStZ 1982, pág. 116; OLG Hamm NJW 1992, pág. 1977). Por inje-
rencia es también responsable quien neutraliza una condición protectora existente, quien elimi-
na a otra persona dispuesta a la protección y quien hace surgir una nueva fuente de peligro que
puede consistir en el desencadenamiento de fuerzas naturales o en la no supervisión de las perso-
nas a el confiadas.
Ejemplos: Actualmente la cercanía del peligro es exigida con carácter general por la jurisprudencia. Y
así, la complicidad en el falso testimonio por omisión de la rectificación de una afirmación falsa, de forma
que haya sido creado el peligro especial de un perjurio que no sea característico del proceso en el que se
testifica (RG 75, 271 ¡274 ss.]; BGH NJW 1953, pág. 1399; NJW 1954, pág. 1818; BGH 17, 321 [322]);
la persona ebria incapaz de conducir debe haber sido colocada en una situación de peligro intensificada
(Bay ObLG NJW 1953, pág. 556; OLG KarlsruheJZ 1960, pág. 178; OLG Oldenburg NJW 1961, pág.
1938). También el requisito de la contrariedad a deber del actuar precedente se ha impuesto paulatinamente
en la jurisprudencia (anteriormente, con una opinión diversa RG 51, 9 [12]; BGH 3, 203 [205]; no se
discute en la BGH 11, 353)''. Del despacho de bebidas alcohólicas como una "forma de comportamiento
reconocido generalmente como socialmente adecuado", no se sigue el deber del hostelero de impedir las
acciones punibles de los clientes (BGH 19, 152 [154]; con otro criterio anteriormente, BGH 4, 20). La
lesión del agresor en la legítima defensa no convierte al agredido en garante (BGH 23, 327) ''^. El conduc-
tor que se ha comportado adecuadamente con las normas de tráfico no posee frente a la tínica víctima cul-
pable del accidente ninguna posición de garante (BGH 25, 218 [221] con comentario aprobatorio de
Riidolphi, JR 1974, pág. 160); diferente es el caso en el que el conductor infringe las normas de tráfico y
este comportamiento se encuentra en conexión directa con el accidente (BGH 34, 82 [84] con comentario
de Herzberg, JZ 1986, pág. 987, quien entiende que aquí se ha renunciado al criterio de la contrariedad a
deber). La introducción en el mercado de un spray para cuero pero dañino para la salud obliga al director de
la empresa a su retirada (BGH 37, 106 [115]) con comentario de/"!;/>/(•, JR 1992, pág. 30). Ejemplos de la
neutralización del titular del bien jurídico los ofrece la jurisprudencia en relación con el § 221 (RG 31, 165
[166]; 54, 273; BGH 4, 113 [115]) '^. El padre soltero que persuade a su prometida a que busque antes del
parto un lugar solitario para que el niiío deba morir, anida las instancias de protección que en otro caso
Liszt/Schmidt, pág. \^\; Maurach/Góssel/Zipf, M\s,. Teil II § 46 núm. 99; Olshausen, nota preliminar núm.
7c antes del § 47; Vogt, ZStW 63 (1951) pág. 403; Welp, Vorangegangenes Tun págs. 209 ss. (diferenciando
para el caso de legítima defensa págs. 271 ss.; asimismo, Maiiuald, JuS 1981, pág. 483). Restringidamentc,
Jakobs, Allg. Teil 29/39. También con un crirerio diferenciador, Stratenwerth, Allg. Teil I niim. 1009, quien
en el actuar precedente cubierto por el riesgo permitido, a diferencia de lo que sucede con los "derechos de
intervención", niega el requisito de la contrariedad a deber. Vid., además, Otto/Brammsen, Jura 1985, págs.
649 ss. Los casos en los que concurren deberes de aseguramiento del rráfico son tratados infra § 59 IV 4b;
en ellos se trata de actuaciones previas permitidas.
55 Vid. Stree, Klug-FestschriftTomo II págs. 399 ss.; LK(11.') (Jescheck) § 13 núm. 33; Wessels. Allg.
Teil núm. 725.
"^ La opinión conttaria se remite sobre todo a la situación de legítima defensa y teme una especie de
"situación de intranquilidad" para el agresor herido (Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 248); pero lo hace in-
correctamente pues el agredido está siempre sometido al deber de prestación de auxilio según el § 323c.
5^ La sentencia, intensamente discutida, es rechazada por Eser, Strafrecht II núm. 27 A núm. 11;
Herzberg, MDR 1971, págs. 74 ss.; Welp, JZ 1971, págs. 433 ss. Mostrando adecuadamente su acietto,
Bringewat, MDR 1971, págs. 716 ss.; LKiU.'XSpendel) § 32 núm. 334; Schonke/Schróder/Stree, § 13 núm.
37; SK(Rudolphi) § 13 núm. 41.
5* Vid. al respecto SK (Horn) § 221 núm. 6.
IV. La ¡Tosición de garante en el delito de omisión impropia 675
existirían (RG 66, 71). El caso princip.il de la posición de garante derivada de un actuar precedente es la
apertura de nuevas fuentes de peligro. Y así, en especial el conductor que contrariamente a deber sitúa a otro
en peligro de muerte debe procurar como garante el auxilio médico (BGH VRS 13, 120 [122]; BGH 7,
287 [288]; vid. también la BGH 25, 218). Quien hace que orro se emborrache de forma que este ya no
pueda actuar responsablemenre, debe evitar los peligros que se ciernen sobre el propio embriagado y sobre
tcrcer.as personas (BGH 19, 152 [155]) ^''. En la autopuesta en peligro realizada responsablemente por otra
per.sona (entrega de heroína para el propio consumo) también es defendible la posición de garante del sumi-
nistrador si aquél se encuentra en peligro de muerte (BGH NStZ 1984, pág. 452; de otra opinión, OLG
Stuttgarr MDR 1981, pág. 157). Incluso la creación contraria a deber del peligro de comisión un hecho
punible por parte de una persona plenamente capaz debe comportar responsabilidad penal por la omisión
de la prevención del delito (BGH 2, 279 [283 ss.]; 17, 321 [323]), aunque sólo sea a título de complicidad
por omisión''".
b) De forma correlativa al deber de garantizar la seguridad del tráfico en Derecho civil (BGH
NJW 1961, 868 [869]; N J W 1962, 791 [792])''', también en Derecho penal existe un deber
de garante para el control de fuentes de peligro que estén situadas dentro del propio ámb.lito
de dominio y, ciertamente, sin consideración ninguna a la asunción voluntaria de su custodia o a
un actuar precedente infractor"^' (de ahí que este punto de vista deba diferenciarse de las dos
fuentes del deber de garante tratadas anteriormente''^). La fundamentación para ello reside en
que la comunidad debe poder confiar en que, quien ejerce el poder de disposición sobre un de-
terminado ámbito de dominio o sobre un espacio delimitado que está abierto a los demás o que
puede influir sobre ellos, domina los peligros que en este ámbito pueden derivarse bien de esta-
dos o situaciones peligrosas o bien de animales, dispositivos o instalaciones.
Ejemplos: Es garante quien como arrendatario asume el deber de echar arena contra el hielo (OLG Celle
NJW 1961, pág. 1939), quien asume la supervisión de los automóviles de una empresa para preservar la segu-
ridad del tráfico (OLG Hamm VRS 20, pág. 465) o quien ante una parada repentina debe advertir al tráfico
que le sigue (BGH VRS 17, 424 [428]). La omisión indebida de la iluminación de un pasillo conduce a la
aplicación del § 230'"'' si, a consecuencia de la oscuridad, alguien resulta herido (RG 14, 362 [363]). El deber
de garante del titular de una vivienda destinado a evitar los delitos que otros cometen en su interior puede
derivarse del hecho de que aquélla, a causa de su estado o situación, se presente como una fuente de peligro
(BGH 30, 391 [396]; BGH NJW 1993, pág. 76). U responsabilidad del titular de un vehículo por no mante-
nedo en condiciones de seguridad para el tráfico reside en su deber de supervisión del mismo (BGH VRS 17,
388 [390]); lo mismo sucede si aquél no impide la conducción de un vehículo a quien no se encuentra capaci-
tado o habilitado para ello (BGH 18,359 [361]; BGH VRS 14, 191 [195]; VRS 20, 282). El propietario de
una casa debe evitar el incendio en ranto que de éste se derive un peligro para la colectividad (§ 306) (OGH 3,
1 [3 ss.]). De la dirección de una obra se derivan deberes graduales de control para los distintos intervinientes
5' Vid. CramfnGA 1961, pág. 101; GW/m, JZ 1965, págs. 469 ss.
^ Vid. Gallas, JZ 1960, pág. 687; SK(Rudolphi) § 13 núm. 42.
'^' Vid. V. Caemmerer, Gesammelte Schriften Tomo I págs. 562 ss.; una recopilación de la jurispru-
dencia penal puede encontrarse en Schünemann, Unterlassungsdelikte págs. 303 ss. Vid., además, Kuhlen,
Strafrechdiche Produkthaftung pág. 173 nota a pie núm. 16.
" Vid. Schónke/Schróder/Stree, § 13 núms. 43 ss.; LK (11 .-jQescheck) § 13 núm. 35; SK (Rudolphi) §
13 núms. 26 ss.; Granderath, Vorangegangenes gefahrdendes Verhalren págs. 161 ss.; Schmidhduser, Allg.
Teil págs. 675 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núms. 1019 ss.
^^ Vid. Kugler, Ingerenz págs. 147 ss.; Otto, NJW 1974, pág. 532; Schünemann, Unterlassungsdelikte
págs. 284 ss.
'''' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 229 (N del T).
676 § 59 El tipo del delito de omisión
(BGH 19, 286 [288 ss.]; OLG Karlsruhe NJW 1977, pág. 1930; OLG Stuttgart NStZ 1985, pág. 124)«. El
dueño de un animal doméstico es responsable dentro de los límites de su deber de cuidado por los daños
ocasionados por sus animales (OLG Bremen NJW 1957, pág. 72; OLG Brcmen VRS 23,4l[42]). Un campo
de fútbol debe estar protegido de la carretera nacional (BGH VRS 18, 48 [51]). También existe un deber de
a,seguramiento de la circulación en las pistas de ski (BGH GA 1971, pág. 333; NJW 1973, pág. 1379)**'.
Estando sobrio el alcohólico crónico que es titular de un vehículo debe incluso deshacerse del mismo (omissio
libera in causa) (BayObLG JR 1979, pág. 289, con comentario de Horn).
Por el contrario, el hostelero no debe ser castigado por un delito de receptación basado en su colabo-
ración en la venta cuando no impide el ofrecimiento en su local de los objetos robados (de otra opinión RG
58, 299; correctamente sin embargo OLG Schleswig NJW 1954, pág. 285), puesto que las estancias del
restaurante no son ninguna fuente de peligro ^^. Incluso la violación que se desarrolla en una taberna en la
que el dueño deja que ésta tenga lugar sólo debe desencadenar la punibilidad en virtud del § 323c (BGH
GA 1971, pág. 337). Y cuanto más si lo que se comete son unas lesiones corporales (de otra opinión, BGH
NJW 19G6, pág. 1763). También se formulan objeciones frente al deber de garante que se fundamenta en el
alojamiento de otro en la propia vivienda (así, sin embargo, BGH 27, 10 con comentario crítico de Naucke,
JR 1977, pág. 290)'*. Finalmente, tampoco por medio de una "posición de monopolio" en un ámbito
detetminado de dominio puede ser fundamentado el deber de prestación de auxilio " ; así sucede, por ejem-
plo, cuando el capitán de un barco descubre a un polizón a bordo y no cuida de él, de modo que éste acaba
sufriendo graves daños para su salud ^''. La sentencia BGH NJW 1992, pág. 3247, acerca de la responsabili-
dad penal del alcalde de una ciudad por la omisión de la eliminación de aguas residuales, no puede funda-
mentatse sobre el deber de supervisión de una fuente de peligro puesto que la contaminación del agua no
deriva del municipio sino de los usuarios (vid. supra § 59 IV 3c in fine).
c) Del punto de vista relativo a la cercanía del peligro puede derivarse también responsa-
bilidad como garante de la actuación de terceras personas y, en verdad, sin consideración
alguna a un actuar precedente o a la asunción voluntaria del deber ^'. Decisiva es además la idea
de que la colectividad, en atención a posiciones de autoridad o vigilancia existentes, confía en
que el obligado controla los riesgos que proceden de la persona a la que se supervisa.
Ejemplos: Las personas encargadas de la educación de menores de edad que se encuentran bajo su su-
pervisión deben cuidar de que éstos no cometan delitos (BGH FamRZ 1958, pág. 211); en cambio, no
sucede lo mismo con el padre respecto a su hijo ya adulto (de otra opinión la KG JR 1969, pág. 27, con
comentario crítico de Lackner). La posición de garante de los superiores jerárquicos en la ftinción piiblica (§
357) y de los militares de mayor rango (§ 41 WStG) está regulada en la propia Ley. Para los oficiales de
barco se deriva del § 108 SeemansG la obligación de impedir los actos de contrabando de la tripulación
'•^ Gallas, Verannvordichkeit det am Bau Beteiligten págs. 32 ss.; Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen
págs. 259 ss.
'* Padrutt, SchwZStr 87 (1972) pág. 63.
''^ En el sentido del texto, Stratenwenh, Allg. Teil I ntim. 1020; LK (¡l.'')(Jescheck) § 13 mim. 44;
SK (Rudolphi) § 13 núm. 37; Herzherg, Die Unterlassung págs. 332 ss.
<^« En el sentido del texto, Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § AG núm. 9UJakohs, Allg. Teil 29/37;
Stratenwenh, Allg. Teil I núm. 1020; vid. también BGH NJW 1993, pág. 76.
' ' Así, acettadamente, Stratenwenh, Allg. Teil I núm. 1020.
^** Sobre la cuestión en su conjunto vid. Lanscheidt, Stellung in Raumiichkeiten págs. 73 ss. Negan-
do con razón un deber de garante del propietario de una casa en relación con el insulto escrito en uno de
sus mufos, Weher, Oehler-Festschrift pág. 93.
^' AK (Seelmann) § 13 núms. 127 ss.; Lackner, § 13 núms. 14 ss.; LK (ll.'XJescheck) § 13 núms. 41
ss.; SchonkelSchr'óderlStree, § 13 núms. 51 ss; SK (Rudolphi) § 13 núms. 32 ss.; Schünemann,
Unterlassungsdelikte págs. 323 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 994; Wessels, Allg. Teil núm. 724.
V. La correspondencia con los elementos de la acción 677
(RG 71, 176 [177]). Lo mismo sucede con el deber de garante que posee el maestro con sus alumnos res-
pecto a los delitos cometidos en el ámbito escolan El personal de prisiones es responsable de que los inter-
nos no cometan acciones punibles (RG 53, 292).
Pof el conttario, no existe un deber jurídico del capataz en la evitación de un hutto que perjudica al
empresario por parte de un trabajador subordinado a aquél (OLG Karlsruhe GA 1971, pág. 281); demasia-
do lejos va la decisión de hacer responsable como garante al ingenieto de caminos cuyo chófer, sin haber
bebido alcohol durante el camino, provoca un accidente y respeta el deber de no alejarse del lugar del sinies-
tro (BGH VRS 24, 34). De la comunidad de vida marital no se derivan ningún ripo de deber de impedir la
comisión de delitos (con otro criterio, RG 64, 162 [166]; 74, 283 [285]; BGH 6, 322 [323 ss.]; BGH
NJW 1953, pág. 591; BGH LM § 47 núm. 5; mostrando sus dudas, no obstante, BGH 19, 295 [297]; en
el sentido del texto, OLG Stuttgart NJW 1986, 1767 [1768 ,ss.]) ^^. El Tribunal Federal suizo ha aceptado
un deber de intervenir del titulat de la einptesa frente al ttáfico prohibido de armas de sus directivos (BGE
96, IV 155) ("Caso Bühtle"; sobre el mismo vid. Schuharth, SchwZStr 92 [1972] págs. 369 ss.).
5. El deber de garante puede derivarse por varias de las causas mencionadas anteriormente
(por ejemplo, el padre no rescata a un hijo que se ha puesto a sí mismo en peligro de muerte de
forma negligente; vid. también el caso resuelto por la BGH JR 1957, pág. 347). Tal concurso
de deberes de garante fortalece la exigibilidad de la acción de rescate (vid. infra § 59 VIII). Si
concurren deberes de acción incompatibles frente a distintas personas, entonces estaremos ante
un supuesto de conflicto de deberes (vid. supra § 47 I).
V, La correspondencia con los elementos de la acción (segundo criterio de equivalencia)
1. En los delitos de omisión impropia la imputación objetiva del resultado típico descansa
sobre el hecho de que, en lugar de la causación de aquél por un hacer positivo, tiene lugar su no
evitación frente a la vigencia de un deber de garante (vid. supra § 59 IV 1) •'^. Frente a los delitos
de causación pura como el homicidio (§ 212), lesiones corporales (§ 223), daños (§ 303) o in-
cendio imprudente (§ 309 ), hay sin embargo infracciones penales comisivas en los que el he-
cho típico no consiste en la producción por sí sola del resultado, sino que ésta debe acontecer de
uniforma y manera determinada.
Ejemplos: En la estafa (§ 263) el perjuicio patrimonial debe ser provocado mediante "engaño" y en la
extorsión (§ 253) por medio de "violencia o amenaza de un mal sensible". El favorecimiento de acciones
sexuales por parte de menores de edad (§ 180) presupone un hecho "por mediación o suministro de la
oportunidad". Sólo concurren unas lesiones corporales agravadas (§ 223a'^') cuando el perjuicio para la sa-
lud se inflige "mediante un instrumento peligroso" o de cualquier otro modo similat.
En estas disposiciones penales el injusto específico de la acción no consiste sólo en la causación
del resultado típico sino, también, en la forma y modo de comisión del hecho. ¿Pero qué sucede
en estos casos con el injusto de acción de los delitos de omisión si, por regla general, el sim-
•'^ H. Mayer, Materialen Tomo I pág. 275, a la vista de la actual praxis, habla de "responsabilidad
parental". En el mismo sentido se pronuncia ahora la doctrina mayoritaria; Maiirach/GosseUZipf, Allg. Teil
II § AG núm. 59; TenckhoffijuS 1978, pág. 311; Schonke/Schroder/Stree, § 13 núm. 53; LK(ll."XJescheck) §
13 núm. 43; Lackner, § 13 núm. 14; Wessels, Allg. Teil núm. 724; Geilen, FamRZ 1961, págs. 157 ss.;
Barwinkel, Garantieverhaltnisse págs. 154 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 668; Welzel, Lehrbuch pág. 214.
^^ Árzt, JA 1980, pág. 553, habla de la "función de filtro" de la posición de garante.
^^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306d (N del T).
^^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 224 (N del T). .
tn^tUtamlttiÉái^ MMÜIÉiiÉWilÉlMl
678 § 59 Ki tipo del delito de omisión
pie licxlio de permanecer inmóvil no puede cumplir con los elcmcnros positivos de la acción ^''?
Como segundo criterio de equivalencia el § 13 exige que la omisión debe corresponderse con la
realización del tipo legal por medio de una acción. Por lo tanto, el injusto específico de acción
de la no evitación del resultado en los delitos con eleinentos especiales de la acción sólo puede
corresponderse con el hacer positivo si el resultado se reaüza aproximadamente como exige el
tipo (por ejemplo, mediante engaño, violencia, procurando una oportunidad o empleando un
instrumento peligroso) o de una forma que pueda equipararse valorativamcnte (BGH 28, 300
[307]: la omisión de la eliminación de interferencias por el tacógrafo no constituye una inter-
vención perturbadora en el sentido del § 268 III) ''''. Este es el tínico sentido de la cláusula de
equivalencia del § 13 1 •'^. En cambio, la ausencia del injusto de acción no puede ser compensa-
da a través de una "valoración global del hecho" pues conducir/a a una puesta en peligro de la
seguridad jurídica ^'. Lo que resulta dudoso es dónde hay que buscar los elementos de la corres-
pondencia como, por ejemplo, cuando en la estafa el autor no engaiía sino que deja que el error
suceda o que se mantenga. En cualquier caso, hay que recurrir tanto al ámbito del injusto como
al de la culpabilidad si el autor ha provocado (sin dolo) el error mismo o cuando ha abusado de
una relación de confianza especialmente estrecha ^^.
2. Determinados delitos exigen además la existencia de elementos especiales de la autoría.
Éstos pueden concurrir sin mayor problema en el autor de la omisión cuando se trata de elemen-
tos determinantes de un status jurídico (por ejemplo, la condición de funcionario, § § 1 1 1 niim.
^^ Schmidhduser, Allg. Teil pág. 682, excluye siempre en estos casos la posibilidad de una omisión
típica.
''' En este sentido se pronuncia inequívocamente el E 1962 Fundamentación pág. 125; de forma
imprecisa, por el contrario, BT-Drucksache V/4095 pág. 8. La doctrina mayoritaria se muestra a favor de la
limitación del segundo criterio de equivalencia a los tipos que poseen modalidades comisivas que van más
allá de la causación del tesiikado; vid. Gallas, Niederschrifteu Tomo XII pág. 80; el mismo, ZStW 80 (1968)
págs. 19 ss.; Jescheck, Niedcrscliriften Tomo XII págs. 96 ss.; Blei, Allg. Teil pág. 330; BockelmantdVolk,
Allg. Teil pág. H2;Jakobs, Allg. Teil 29/7, y 78 ss.; Herzherg, Unterlassung págs. 66 ss.; Arniin Kaufmann,
Unterlassungsdeliktc pág. 288; elmismo, JuS 1964, pág. 177; LKflI.'J (Jescheck) § 13 niíms. 5 ss.; Kienapfel
OJZ 1976, 199 ss.; Kühl, Allg. Teil § 18 núms. 122 ss.; Roxin, Einführung págs. 6 ss.; Rudolphi,
Gleichstellungsproblematik págs. 57 ss.; Sch'ónkelSchrbderlStree, § 13 núm. 4; Schünemann, ZStW 96 (1984)
págs. 313 ss.; SK (Rudolphi) § 13 núm. 18; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1036; Welzel, Lehrbuch pág.
219; Eser, Strafrecht II núm. 25 A núm. 42; Wessels, Allg. Teil núm. 730; AE Fundamentación del § 12 in
fine. Mosttando sus dudas frente a la fórmula de equivalencia BaumannlWeher, Allg. Teil pág. 252; Schone,
Unterlassene Erfolgsabwendungen pág. 338. Por el conttario, hay que rechazar la opinión de que también
en los delitos de resultado que no poseen elementos especiales de la acción debe tener lugar un segundo
examen sobre la equivalencia entre la omisión y la acción; en este sentido, sin embatgo, Androulakií,
Unterlassungsdelikte págs. 219 ss.; Kahlo, Pflichrwidrigkeirszusammenhang pág. 322; Henkel MSchrKrim
1961, págs. 178 ss.; Arthur KaufmannIHassemer, JuS 1964, pág. 153; Pallin, ZStW 84 (1972) pág. 200; WK
(Nowakoivski) § 2 mim. 13; ósterr. OGH JBl 1972, pág. 276.
^^ Disiente de una cláusula general de esta naturaleza Nitze, Entsprechungsklausel págs. 107 ss.
' ' En esta dirección, Blei, Allg. Teil pág. 331; Arzt, JA 1980, pág. 717; Dreher/Trondle, § 13 núm.
17; I.ackner, § 13 núm. 16; AK (Schild) nota preliminar núm. 194 antes del § 13; OLG Katlsruhe MDR
1975, pág. 771.
>*" Vid. LKiU.') (Jescheck) § 13 núm. 5; Roxin, Einführung pág. 7;Jakohs, Allg. Teil 29/78 ss. (con
ejemplos); Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1036; Runte, Jura 1989, pág. 130 ("la no aclaración del lado de
una de las partes contratantes acerca de un cambio decisivo del sustrato fáctico se corresponde con una
acción engañosa").
VI. Hl dolo en los delitos de omisión 679
2, 340, o la de médico en el § 278). Por el contrario, en los delitos que presuponen una determi-
nada forma de vida (verbigracia, en el de rufianería del § 181 a) o que sólo pueden ser cometidos
de propia mano (vid. supra § 26 II 6) está excluida una autoría por omisión porque el autor sólo
puede ser quien, respectivamente, lleva esa forma de vida o realiza por sí mismo la conducta
mctiminada**'. Además, en la mayotía de las ocasiones estas disposiciones no ptcstiponcn un
resultado típico sino que se agotan con la tealización de una simple actividad, de modo que por
ello no pueden ser cometídas mediante una simple omisión (vid. supra § 59 III 1).
VI. El dolo en los delitos de omisión
Tampoco las reglas que se desarrollaron en los delitos de comisión relativas al dolo (vid.
supra § 29 III) pueden ser aplicadas directamente a los delitos de omisión. Más bien, requieren
una adaptación al hecho de que está ausente un hacer positivo portador de una voluntad de
actuación. Y así, en primer lugar, en los delitos de omisión el tipo objetivo y, con ello, el propio
objeto del dolo, está estructurado de un modo diverso al de los delitos de comisión; y, en segundo
lugar, también en parte la propia estructura del dolo debe determinarse de una forma distinta '^'.
1. Al tipo objetivo de los delitos de omisión pertenecen la situación típica, la ausencia de la
acción preceptiva y la capacidad individual de acción en la situación concreta (BGH NJW 1953,
pág. 1838; OLG Koln N J W 1973, pág. 861). Asimismo, en los delitos de omisión impropia se
añaden el resultado típico y la probabilidad rayana en la certeza de su evitabilidad. Durante mu-
cho tiempo fue dudosa la cuestión de si, además, en el tipo objetivo del delito omisivo habría
que contar también con el deber de garante (así ocurría anteriormente en relación con los delitos
de omisión impropia, BGH 2, 150 [1551; 3, 82 [89]; 4, 327 [331]; 5, 187 [189]; 14, 229 [2321;
acerca de los delitos de omisión propia, RG 52, 99 [102]; 75, 160 [163]; BGH GA 1959, 87
[89]; BGH JZ 1958, 506 [508]). Sin embargo, hay que decir que al tipo del delito de omisión
impropia sólo pertenecen los elementos de la posición de garante, pero no el deber de acción
mismo que se deriva de aquélla; dicho deber, al igual que sucede con la obligación de abstenerse
en los delitos de comisión, es una parte integrante de la antijuricidad (BGH 16, 155 [158]) ^ l
*' Vid. Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte pág. 288; Rudolphi, Gleichstellungsproblematik pág.
63; SK (Rudolphi) § 13 núm. 10.
*^ La visión de Armin Kaufmann, Untetlassungsdclikte págs. (ií, ss., 110 ss., 309 ss.; el mismo, v.
Weber-Festschtift págs. 218 ss. y Welzel, Lehrbuch pág. 205, de que en los delitos de omisión no existe dolo
por la ausencia de finalidad, está ya supetada; vid. Grünwald, H. Maycr-Festschrift págs. 286 ss.; LK(J 1.")
(Jescheck) nota pteliminar núm. 96 antes del § 13; Roxin, ZStW 74 (1962) pág. 530; SK (Rudolphi) nota
preliminar núm. 21antes del § 13; Spendel JZ 1973, pág. H\; Jakobs. Allg. Teil 29/82; SchonkelSchroderl
Cramer, § 15 núm. 93; LK (!!.'•) (Schroeder) § 16 núms. 216 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I nútn. 1037.
Vid., además, BGH NJW 1992, pág. 583.
'^^ En este sentido se ptonuncia la doctrina mayoritaria; vid. Androulakis, Unterlassungsdelikre págs.
253 ss.; Blei, Allg. Teil pág. 335; BaumannlWeher, Allg. Teil págs. 240 ss.; DreherlTrondle, § 16 núm. \2; Armin
Kaufnann, Unterlassungsdelikte págs. 129 ss., 306 ss.; Arthur Kaufmann, JZ 1963, págs. 504 ss.; Lackner, §
15 núm. 7; MaurachlGosseUZipf M.\g. Teil II § 46 núms. 82 ss.; Schaffstein, Gottinger Festschtift págs. 198 ss.;
SchcinkelSchroderlCramer, § 15 núm. 94; Wessels, Allg. Teil núm. 732; WK (Nowakowski) § 2 núm. 32.
Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 1039, exige también en relación con el deber de garante "una valoración parale-
la en la esfera del profano", en el sentido de que el omitente, como mínimo, haya sido consciente "de su res-
ponsabilidad por un determinado ámbito fáctico". Por el contrario, KohlrauschlLange, System nota preliminar
II 3 y £ A. WolJf Kausalitat págs. 49 ss., sostienen que el deber de garante también pettenece al tipo.
680 § 59 El tipo del delito de omisión
En la misma línea camina la distinción en los delitos de omisión propia entte el supuesto de
hecho descrito en el tipo y conectado con el debet jutídico de actuar y el deber de acción mismo
que no pertenece al tipo (BGH 19, 295 [298]) *1
2. En los delitos comisivos el contenido del dolo es el conocimiento y voluntad de realiza-
ción de los elemenros objetivos que pertenecen al tipo legal (vid. supra § 29 1! 2). En aquéllos, el
querer reside en la dirección del hacer positivo con lo que, como mínimo, el autor se conforma
con la realización del tipo legal; por su parte, el conocimiento reside en que el autor al menos ha
considerado seriamente el cumplimiento del tipo legal (vid. supra § 29 III 3a). La cuestión resi-
de en si en la omisión existe una relación comparable del autor con el tipo objetivo '^.
a) Puede sucedei que el autot de la omisión, a la vista de la situación típica y con concien-
cia de su capacidad de acción, adopte la resolución de permanecer inactivo .
Ejemplos: El médico de guardia decide no ingresar por la noche a un herido grave por no quedar nin-
guna cama libre (OLG Kóln NJW 1957, 1609 [1610]). El taxista que ha llevado a un camino vecinal apar-
tado a varios jóvenes y una chica se decide a no evitar la violación que se comete en su vehículo para "no
tenernada que ver con el asunto" (BGH 16, 155 [159]).
En estos supuestos el conocimiento y la voluntad se comptueban y se difetencian como en el
delito de comisión. Tanto el médico con su paciente como el taxista con la víctima de la agresión
sexual quieren abandonarlos a su propia suerte, sabiendo también exactamente lo que sucede.
b) Sin embargo, no siempre es demosttable una auténtica resolución dirigida a abandonar
el curso de las cosas a la vista de su desarrollo peligroso ^^. Ello sucede especialmente cuando la
situación típica no experimenta ninguna agravación dramática, sino que se desarrolla paulatina-
mente y, en consecuencia, el autor de la omisión no puede esforzarse en adoptar una resolución.
Ejemplos: La esposa descubre poco a poco que su marido proyecta el robo de un banco. Cuando una
mañana aquél sale de la casa con un martillo aquélla piensa para sí misma: "ahora lo va a hacer", pero no
dice nada (BGH 19, 295 [296]). Con el tiempo la esposa se da cuenta de que su amante trama acabar con
la vida de su marido, pero no hace nada por evitar el asesinato (RG 73, 52).
En tales casos, difícilmente puede hablarse de una resolución a permanecer inactivo como
decisión de la voluntad. En ellos, más bien, el dolo se agota en el conocimiento de la situación
típica y en la conciencia de la propia capacidad de acción. Deja de estar presente una interven-
ción de la voluntad en la omisión y, en consecuencia, tampoco es posible la "intención" como
modalidad de dolo (vid. supra § 29 III 1) ^^. En estos supuestos es suficiente con que el omitente.
«'' Así, la doctrina mayoritaria; vid. Geilen, JuS 1965, pág. 427; Welzel. NJW 1953, pág. 329.
*' Acepta la homogeneidad entre el dolo de la acción y de la omisión, Lampe, ZStW 72 (1960) pág.
99; el mismo, ZStW 79 (1967) págs. 508 ss.
*'' De acuerdo con el parecet mayoritario de la doctrina, la posibilidad real de que ello suceda se apoya
en las reorías de la interferencia sobre la causalidad de la omisión; vid. Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 143;
Engisch, JZ 1962, pág. 190; Hardwig, ZStW 74 (1962) pág. 34; Lampe, ZStW 72 (1960) págs. 98 ss.; Maurachl
GosselíZipf. KAz,. Teil II § A(, núm. 120; LKilL") (Jescheck) § 13 núm. 96; H. Mayer, Grundril? pág. 81;
Roxin, ZStW 74 (1962) pág. 530; Schidtz, SchwZStt 77 (1961) pág. 209; E. A. Wolff. Kausalitat págs. 47 ss.;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1042.
*" Vid. Grünwald, H. Mayer-Festschrift págs. 285 ss.; oponiendo objeciones, sin embargo,
Nowakowski,]?,\ 1972, pág. 32.
** Así, Grünwald, H. Mayer-Festschtift pág. 289. Negando en todo caso el dolo en la omisión, Armin
Kaufmann, Untetlassungsdelikte pág. 126.
VII. La imprudencia en los delitos de omisión 681
como mínimo, se mueva dentto de los límites de la conciencia de aquello que sucede, de lo
que debió y también de lo que pudo hacer (BGH GA 1968, pág. 336); así sucede, por ejemplo,
cuando la esposa del ladrón de bancos intuía lo que iba a suceder y se decía a sí misma que por
lo menos debería intentat disuadit a su matido del plan delictivo (§ 139 111). Delitos de inten-
ción como la estafa (§ 263) son igualmente posibles si el autot se decide a no aclarar un error
determinado para alcanzar así la ventaja dimanante de la disposición patrimonial de quien yerra '".
Cuando falta la resolución la dificultad reside sobte todo en la delimitación del dolo eventual de
la culpa consciente, porque en absoluto tiene lugat un auténtico esfuerzo volitivo en el que pue-
da ser acogida la posibilidad de realización del tipo (vid. supra § 29 III 3a). En esta situación
resulta detetminante la representación que tenga el omitente en torno a la situación típica, la
posición de gafante y la posibilidad de acción (BGH Holtz, M D R 1984, pág. 795), así como la
actitud personal ante el curso del acontecimiento: si, como sucedía con la mujet del ladtón de
bancos, el omitente considera seriamente la posibilidad de que el hecho suceda y se conforma
con la realización del tipo, entonces hay que aceptar la existencia de un dolo eventual; en cam-
bio, si confía en que el otro finalmente abandone el hecho, como posiblemente sucedía con la
mujer del asesinado, entonces sólo entra en juego la imprudencia consciente".
3. La opuiión mayoritaria está en contra de la teoría, ya rechazada supra § 59 VI nota a pie núm. 82,
de que en los delitos de omisión no existe el dolo y de que aquí el injusto de acción se determina de otro
modo: a saber, por medio de la ausencia de la resolución de llevar a cabo la acción preceptiva, cuando se ha
reconocido la situación típica y la posibilidad de rescate'^. En contra de ello habla sin embargo el hecho de
que algo puramente negativo no podría sustituir al dolo. Si, como mínimo, el autor de la omisión no se ha
representado la acción preceptiva "dentro de los límites de la conciencia" entonces ha actuado como mucho
de forma imprudente'^.
VIL La imprudencia en los delitos de omisión
1. La "comisión" imprudente también entta en consideración en los delitos omisivos. En
los delitos de omisión propia el Código penal castiga la imprudencia en algunos casos (pot ejem-
plo, §§ 138 III, donde pot lo menos es exigido el conocimiento del hecho inminente; 283 V
*' Vid. BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 144; Grünwald, H. Mayer-Festschtift págs. 294 sscjakohs,
Allg. Teil 29/87; Platzgummer, Bewuñtseinsform págs. 63 ss., 82 ss,; Schaffitein, Gottinget Festschrift pág.
201 nota a pie núm. 67; M2!íraí-¿/G¿jíí'//Z//</Allg. Teil II § 46 núm. 113; Wí'ííf/j, Allg. Teil núm. 732. Por
el conttario, Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1045 y SK(Rudolphi) nota preliminar núm. 24, antes del § 13,
exigen sólo la representación de que podría haber concurrido una posibilidad de rescate.
'" Así también, Schdnke/Schroder/Cramer, § 15 núm. 98; SK (Rudolphi) nota preliminar núms. 27 ss.
antes del § 13; Maa¡í, Betrug verübt durch Schweigen págs. 7 ss.
" Vid. SK (Rudolphi) nota pteliminar núm. 26 antes del § 13; SchonkelSchr'óderlCramer, § 15 núm.
98; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1048.
'^ Así, Armin Kaufmann, Untetlassungsdelikte págs. 66 ss., 110 ss., 309 ss.; el mismo, v. Weber-
Festschtift págs. 218 ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 201.
" Vid. el ejemplo de Grünwald, H. Mayet-Festschrift pág. 293. Peto vid. también las objeciones
opuestas por Geilen, JuS 1965, pág. 428, en contra de premiar al autor de la omisión completamente indi-
fetente. En el mismo sentido del texto, sin embargo, Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1045; LK(ll.'')(Schroeder)
§ 16 núms. 216 ss.; SchonkelSchr'óderlCramer, § 15 núm. 94; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 24 antes
del § 13; Schmidháuser, Allg. Teil pág. 694.
682 § 59 El tipo del deliro de omisión
iiiim. 1 en c o n e x i ó n c o n ci a p a r t a d o 1 n i í m . 5; 3 2 6 I V en c o n e x i ó n c o n el a p a r t a d o 2) ''*. Delitos
de omisión impropia rcgnlados l e g a l m e n t c en los q u e es suficiente la i m p r u d e n c i a son la puesta
en peligro del tráfico viario p o r n o p o n e r en c o n o c i m i e n t o la existencia d e vehículos p a r a d o s o
estacionados en la calzada (§ 3 1 5 c I n i i m . 2g en c o n e x i ó n c o n el a p a r t a d o 3) y la vigilancia
oficial deficiente ( § 4 1 III W S t G ) . E n ellos se exigía a n t e r i o r m e n t e el c o n o c i m i e n t o d e la situa-
ción típica (así en los § § 121 II, 3 4 7 II, en su redacción a n t e r i o r ) , p e r o de a c u e r d o con el D e r e -
c h o vigente es t a m b i é n en este p u n t o b a s t a n t e con la i m p r u d e n c i a (así, en el § 3 1 5 c III n i i m . 2 y
en el § 4 l III W S t G ) . Los delitos de omisión impropia n o regulados l e g a l m e n t e p u e d e n ser c o m e -
tidos p o r i m p r u d e n c i a s i e m p r e q u e el t i p o comisivo c o r r e s p o n d i e n t e p u e d a realizarse i m p r u d e n -
t e m e n t e (por e j e m p l o , § § 2 2 2 , 2 3 0 55, 3 0 9 "^, 3 4 5 II).
2. La estructura d e la i m p r u d e n c i a en los delitos omisivos es, en p r i n c i p i o , la m i s m a q u e
en los d e c o m i s i ó n (vid. supra § 5 4 I 3 y 4 ) , a u n q u e se d e r i v a n posibilidades especiales d e i m p r u -
Ejemplos: La falta de cuidado puede referirse al reconocimiento de la situación típica (el gerente de
una sociedad de responsabilidad limitada no se da cuenta del acaecimiento de la situación de insolvencia, §
84 G m b H G ) o al examen de la propia capacidad de acción (el conducror del vehículo averiado no cae en la
cuenta de que porta consigo un triángulo de emergencia, § 315c núm. 2g, 111). También entra en conside-
ración la propia ejecución defectuosa de la acción de rescate (el confidente del plan delictivo no piensa en
una comunicación telefónica de la información, § 138 III; el jefe de piscina lanza un salvavidas al niño que
se ahoga en lugar de sacarlo él mismo del agua; el amigo que cuida por sí mismo de quien se ha envenenado
con somníferos sin requerir la ayuda de un médico [AG Duisburg M D R 1971, pág. 1027]; el compañero
de piso que no cae en la idea de conducir a la oficina de protección de menores a un niño que por abando-
no se encuentra en peligro de muerte [BGH NStZ 1985, pág. 122], § 222) '*. Finalmente, en los delitos de
omisión impropia la imprudencia puede estar referida al acaecimiento inminente del resultado típico (la
madre que abandona descuidadamente a un niño pequeño durante veinticuatto horas no piensa que con
ello podría ocasionar un daño a la salud, § 230 " ) . Esto es de importancia sobre rodo para los delitos cuali-
ficados por el resulrado (vid. supra § 54 III 2).
Por líltimo, la i m p r u d e n c i a p u e d e referirse a la existencia d e la posición d e g a r a n t e '*"'.
' Ello sucede con mayor ftecuencia en Derecho penal especial (vid., por ejemplo, § 401 II AktG; §
84 II G m b H G ; § 21 II núm. 1 en conexión con el apartado 1 núm. 2 StVG) y es mucho más frecuente en
Derecho administrativo sancionador (vid., por ejemplo, § 32 I núms. 1, 3, 7, 10-13 BtMG; § 46 I núm. 5
AtomG).
'^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 229 (N del T ) .
' La remisión debe enrenderse realizada al vigente § 306d (N del T ) .
' Vid. Arnnn Kaiifmann, Uiuerlassungsdelikte págs. 172 ss. (bajo al resrricción de la imprudencia
omisiva a la tentativa fracasada de cumplimiento del mandaro); LK(ll.'')(Jescheck) § 13 núm. 97; Lackner,
§ 15 núm. 54; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 695; Welzel, Lehrbuch págs. 207, 222 ss.; Struensee, JZ 1977,
págs. 217 ss.; Jakohs, Allg. Teil 29/93 .ss.; Sch'óne, J Z 1977, págs. 157 ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 15
núm. 143.
' Quien conscientemente hace menos de lo que resulta necesario para el rescate actúa dolosamente;
vid. el caso del scliweiz. BGE 73 IV 164, cirado por Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1049 (homicidio dolo.so
cuando, en relación con un niño inconsciente a causa del maltraro, la madre sólo emplea medios caseros
inadecuados para reanimarle por temor a que los hechos fueran descubiertos por el médico).
" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 229 (N del T ) .
'"O En contra, Welzel, Lehrbuch pág. 223.
V i l l . La exií;ibiiidatl en los delitos tic omisi(')n 683
Ejemplo: Actúa impriideniemente la maestra que desde la sala de profesores contempla el juego peli-
groso de unos niños que irepan, y en el que posteriormente uno de ellos sufre un accidenre mortal, cuando
no verifica que se trata de iñños de su propia escuela a los que debería haber prohibido el juego.
V I I I . La cxigibilidad e n los d e l i t o s de o m i s i ó n
1. Al igual q u e en el delito comisivo (vid. supra § 3 3 V l a ) , t a m b i é n en el o m i s i v o el d e b e r
d e acción p u e d e c o n c u r r i r c o n o t r o deber de o m i s i ó n d e m o d o q u e al a u t o r n o le q u e d e otra
alternativa q u e infringir u n o u otro. En este caso el sujeto está c u b i e r t o p o r u n conflicto de debe-
res de naturaleza justificante si c u m p l e c o n la obligación d e m a y o r r a n g o . A q u í n o se trara, p u e s ,
d e u n p r o b l e m a d e cxigibilidad.
Ejemplo: El clérigo, al que el autor se había confiado como guía espirirual, omire la denuncia de asesi-
naros inminentes de un delincuente .sexual en atención al secreto de confesión (§ 139 111),
Igualmente, tampoco se trara de un problema de cxigibilidad cuando concurren deberes de acción y
de omisión del mismo valor (vid. en deralle supra § 33 V 1 b, c).
2. Sin e m b a r g o , en d e t e r m i n a d o s delitos de omisión propia la ¡ n e x i g i b i l i d a d d e u n c o m -
p o r t a m i e n t o a d e c u a d o a la n o r m a hace ya decaer el d e b e r d e acción y, c o n ello, el p r o p i o t i p o
penal (vid. supra § 4 7 II 3c). Y así, para la o m i s i ó n del d e b e r de socorro (§ 3 2 3 c) rige la limita-
ción d e q u e n a d i e d e b e correr con u n serio peligro para su persona o c o n pérdidas d e considera-
ble i m p o r t a n c i a al c u m p l i r c o n su deber de auxilio " " . A s i m i s m o , d e a c u e r d o c o n el § 1 3 8 , está
liberado del d e b e r de d e n u n c i a quien es sospechoso de h a b e r i n t e r v e n i d o en el delito o en su
planificación ( B G H F a m R Z , 1 9 6 4 4 1 6 [418]) "'^. La limitación del d e b e r d e acción p o r m e d i o
d e la ¡ n e x i g i b i l i d a d está aquí, p o r t a n t o , fijada p o r el t i p o . Sin e m b a r g o , los principios
desarrollados en t o r n o a los § § 138 y 3 2 3 c n o p u e d e n ser trasladados a t o d o s los delitos de o m i -
sión, ni siquiera a t o d o s los d e omisión propia .
Ejemplos: Frenre a la invitación del dueño de la casa a que se marche (§ 123 1, segunda alternariva), el
delincuente que es perseguido no puede alegar el peligro de ser detenido. El conductor que no hace ver a los
orros vehículos que su coche se encuenrra estacionado por avería en la calzada (§ 315c I núm. 2g) no puede
objetar que para él habría sido demasiado peligroso andar hacia atrás pot la autopista para su señalización.
3 . E n los delitos de omisión impropia la j u r i s p r u d e n c i a ha a p l i c a d o en algunas sentencias la
idea d e la i n e x i g i b i l i d a d c o m o p r i n c i p i o g e n e r a l d e la restricción del d e b e r d e g a r a n t e (RG
" " Hay que rener en cuenta, sin embargo, la inrerpreración rigurosa de la cxigibilidad en los ca.sos
en los que el autot de la omisión ha causado el accidente (BGH GA 1956, 120 [121]; BGH 11, 353 [354
ss.]: el peligro de persecución penal no es reconocido como causa de inexigibilidad). De acuerdo, SK(Rudolphi)
ñora preliminar núm. 33 anres del § 13; Ulsenheimer, GA 1972, págs. 22 ss.
'"- Crítico al respecro, Geilen, FamRZ 1964, págs. 386 ss.
'"^ Asimismo, Dreher/Trondle, § 13 núm. 16 infine; Erellesen, Zumutbarkeit págs. 211 ss.; Crünhut,
Z S t W 51 (1931) pág. 467; Henkel, iMezger-Festschrift págs. 280 ss.; Lackner, § 13 núm. 5; H. Mayer,
Lehrbuch pág. 119; SchónkelSchr'óderlStree, nota preliminar núm. 155 anres del § 13. A favor de la causa de
jusrificación/<?/('o¿í, Allg. Teil 29/98; Fornasari, 11 principio di inesigibilitá pág. 314; Küper, G r u n d — und
Grcnzfragen págs. 97 ss.; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 690. A favor de la causa de exculpación Baumannl
Weber, Allg. Teil pág. 4 5 5 ; Peters, J Z 1966, pág. 4 5 8 ; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 31 anres del §
13; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núms. 1054 ss.; Welzel, Lehrbuch págs. 220 ss.; el mismo, JZ 1958, págs. 495
ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 7 3 1 .
'« LK^l-XIescheck) § 13 núm. 98.
684 § 60 Conciencia del injusto y error sobre el niand;uo, tentativa y jiarticípación
58, 97 [981; 226 [227]; 69, 321 [324]; 77, 125 [127]; BGH 6, 46 [57 ss.]; 7, 268 [271]; BGH
NJW 1964, 731 [732]; BGH NStZ 1984, pág. 164 [no obstante, en esta última fue afirmada la
exigibilidad de la denimcia contra el marido]; BGH NStZ 1994, pág. 29; OLG Karlsruhc MDR
1975, pág. 771). Este planteamiento es, sin embargo, incorrecto pues al garante le corresponde el
deber de evitar el resultado del mismo modo que al autor del hcclio comisivo el de no producir
el resultado mediante un hacer positivo. La equivalencia valorativa reside en la posición de ga-
rante del autor de la omisión y, para ei caso de la concurrencia de elementos especiales de la
acción, en la necesaria correspondencia entre ésta y la omisión de acuerdo con el § 13 I in fine.
La disminución del contenido de culpabilidad que por regla general reside en el delito omisivo
es ya tenida en cuenta por la atenuación facultativa de la pena (vid. supra § 58 V 1). De ahí que
la inexigibilidad en el garante sólo pueda ser considerada en el marco del estado de necesidad
exculpante (§ 35) ' ° ^
4. Acerca de la inexigibilidad de la acción de rescate por razones de conciencia vid. supra §
47 III.
§ 6 0 Conciencia del injusto y error sobre el m a n d a t o , tentativa
Y participación en los delitos de o m i s i ó n
Baumgarten, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1888; Bórker, Der Irrtum des Unterlassungstaters
über die Rechtspfliclit zum Handeln, JR 1956, pág. 87; Busch, Über die Abgrenzung von Tatbestands-und
Verbotsirrtum, Festschrift für E. Mczger, 1954, pág. 165; Frank, Vollendung und Versuch, VDA, Tomo V,
pág. 165; fw^rm/ZBK, Der Irrtum über die Garantenpflicht usw., GA 1962, pág. 161;5. G¿Zífr, Der Versuch
des Unterlassungsdelikts, MSchrKrim 1935, pág. 254; Grünwald, Der Versuch des unechten
Unterlassungsdelikts, JZ 1959, pág. 46; Herdegen, Der Verbotsirrtum ¡n der Rechtsprcchung des BGH, en:
25 Jahre Bundesgerichtshof, 1975, pág. 195; Herzherg, Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt,
MDR 1973, pág. 89; L'ónnies, Rücktritt und tatigc Reue beim unechten Unterlassungsdelikt, NJW 1962,
pág. 1950; Maihofer, Der Versuch der Unterlassung, GA 1958, pág. 289; D. Meyer, Anstiftung zum
Unterlassen, MDR 1975, pág. 2 8 6 ; / Meyer, Kritik an der Neuregelung der Versuchsstrafbarkeit, ZStW 87
(1975) pág. 598; Oehler, Konkurrenz von unechtem und echtem Unterlassungsdelikt, JuS 1961, pág. 154;
Oppel, Versuch beim Unterlassungsdelikt, Diss. Wien 1991; Roxin, Der Anfang des beendeten Versuchs,
Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 213; f/ mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6." ed. 1994; Rudolphi,
Die Strafbarkeit des versuchten unechten Unterlassungsdelikts, MDR 1967, pág. 1; Schmidhduser,
Gesinnungsethik und Gesinnungsstrafrecht, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 81; Stree, Teilnahme am
Unterlassungsdelikt, GA 1963, pág. 1; Vogler, Zur Bedeutung des § 28 StGB usw., Festschrift für R. Lange,
1976, pág. 265; Zachariii, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, Parte I, 1836; Zaczylí, Das Unrecht der
versuchten Tat, 1989.
Vid., además, las referencias bibliográficas antes de §§ 58, 59
I. Conciencia del injusto y error sobre el mandato
1. En los delitos comisivos el objeto de la conciencia del injusto es \3. prohibición jurídica de
una acción determinada: el autor debe saber que conforme a la Ley no puede emprender la ac-
'°5 Asimismo, Blei, Allg. Teil pág. i5G;Ja¡íohs, Allg. Teil 29/98; Maurach/Góssel/Zipf, Ailg. Teil II §
46 núm. 136. Defendiendo por el contrario la aplicación general del principio de exigibilidad en el sentido
de una ponderación (incontrolable) de intereses, Schdnke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 156 antes del
§ 13; SK(Rudolphi) nota preliminar núm. 31 antes del § 13.
I. Conciencia del injusto y error sobre e! mandato 685
ción correspondiente (vid. supra § 41 I 3a). Por el contrario, en los delitos omisivos la concien-
cia del injusto se refiere al mandato jurídico de llevar a cabo una acción concreta: el autor debe
saber que conforme a la Ley no puede omitir la acción correspondiente. Aunque con ello el
punto de referencia de la conciencia del injusto viene a .ser distinto en ambas formas básicas del
comportamiento punible, sin embargo, su estructura es la misma. Todas las consideraciones he-
chas con ocasión de los delitos de comisión rigen también aquí (vid. supra § 41 I y II).
2. En los delitos omisivos existe un error sobre el mandato —correlativo al error de prohibi-
ción en el delito comisivo— cuando el autor se equivoca acerca de su deber de acción: descono-
ce la norma preceptiva de la que se deriva la antijuricidad material del comportamiento pasivo.
AI igual que el de prohibición en los comisivos, el error sobre el mandato en los delitos omisivos
no afecta al tipo sino a la antijuricidad. Al tipo del delito de omisión propia pertenece sólo la
situación típica pero no el deber de acción que de ella se deriva (BGH 19, 295 [298]; 25, 13
[18]), y al tipo del delito de omisión impropia pertenecen sólo los elementos de la posición de
garante pero no el deber de garante mismo (BGH 16, 155 [158]; BGH GA 1968, pág. 336)
(vid. supra § 59 VI 1). De ello se deriva que el error de prohibición y el que versa sobre el man-
dato tienen que recibir el mismo tratamiento '. Igualmente, lo afirmado acerca del error de pro-
hibición, especialmente en lo relativo a la aplicación del § 17, es trasladable al error sobre el
mandato (vid. supra § 41 II 2a).
3. Sólo para la evitabilidad del error sobre el mandato deben establecerse reglas espe-
ciales. Por un lado, el deber de actuar no se comprende en la misma medida que el deber de
omitir. Por esta causa en los delitos de omisión la posibilidad de un error sobre el mandato es
traída a colación con más frecuencia que en los deUtos de comisión (vid. supra § 41 1 4 ) . Por
otro, la obligación jurídica de intervenir con la finalidad de evitar un daño es menos conocida
para muchas personas que el deber de omitir un comportamiento lesivo. De forma diversa a como
sucede en el delito comisivo en el que al conocimiento de la realización del tipo le sigue ya la
apelación al examen de la antijuricidad, por regla general para el autor de la omisión debe exis-
tir, pues, un motivo especial fixs, guiarse por la norma preceptiva que tiene ante sí (vid. BGH 19,
295 [299]) ^. Finalmente, en los delitos de omisión impropia no regulados legalmente la norma
preceptiva no sólo se deriva de la prohibición penal de menoscabar un determinado bien jurídi-
co, sino ante todo de una norma de deber no perteneciente al Derecho penal que impone la
intervención mediante un hacer positivo para la protección del bien jurídico puesto en peligro.
El error del autor de la omisión, por ende, puede referirse aquí tanto a la norma de prohibición
penal como al deber de garante.
Ejemplos: El error acerca del deber jurídico de prestar auxilio en caso de accidente (§ 323c) por parte
de un médico que disfrutaba de la pesca durante su tiempo libre, constituye un error vencible sobre el man-
dato pues dicho deber, precisamente cuando resulta necesaria la intervención médica, es algo que se com-
' Blei, Allg. Teil págs. 335 ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 154; Bbrker, JR 1956, págs. 87 ss.;
Busch, Mezger-Festschrift pág. 179; DreherlTrondle, § 16 núm. 12; Fuhrmann, GA 1962, págs. 170 ss.;
Herdegen, BGH-Festgabe págs. 198 is.;Jakohs, Allg. Teil 29/89; Armin Kaufmann, Untedassungsdclikte pág.
140; Arthur Kaufmann, JZ 1963, pág. 504; Kühl. Allg. Teil § 18 núm. 129; Maurach/Gossel/Zipf, K\. Teil
II § 46 núm. 140; Preisendanz, § 13 comentario IV 2; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 25 antes del §
13; Schónke/Schrdder/Cramer, § 15 núm. 96; Welzel, Lehrbuch págs. 206, 219 ss.; Wessels, Allg. Teil núm.
741. Por el contrario, exigen ya para el dolo la conciencia del deber Schmidhduser, Allg. Teil págs. 694 ss.;
Stratenwerth, Alg. Teil 1 núm. 1039 (en el sentido de una valoración paralela en la esfera del profano).
^ LK(11.'') (Jescheck) nota preliminar núm. 100 antes del § 13; Wessels, Allg. Teil núm. 741.
686 § 6o C^oncicncia del injusto y error sobre el niandaro, tentativa v parrieipación
prende por sí mismo (BGH 2, 296). Por el contrario, no se puede reprochar a la es|iosa, que anre las escasas
perspectivas de éxito ni siquiera intenta disuadir al marido —de acuerdo con el § 139 III 1— del plan de
robar un banco (BGH 19, 295 [296, 299]), por su error acerca del deber de acción en la medida en que este
pueda ser afirmado '. En cambio, el taxista (vid. siipm § 59 VI 2a) no sólo conoce la jirobibición de agredir
scxualmenre, sino la gravedad del delito ejecutado ante sus [irtiiiios ojos por los clieiues cjue portaba, razo-
nes éstas por las que debió tener claro su deber de intervención (IIGH 16, 1 55 1156]).
II. La tentativa de omisión
La cuestión de si también puede darse en los delitos de omisión dolosos el grado de la
tentativa se planteó tempranamente en la Ciencia del Derecho penal y, en todo caso respecto al
deliro de omisión iinpropia, ha sido afirmada mayoritariamcntc''. Hoy cii día la doctrina mayo-
ritaria admite que la tentativa entra en consideración tanto en los delitos de omisión propia como
en los de omisión impropia y, en verdad, tanto si se trata de tentativa idónea como si es inidónca ' .
I. Dado que, prescindiendo del § 138, cualquier aplazamiento de la acción preceptiva (en
relación con el § 323c vid. BGH 14, 213 [215 ss.]; 17, 166 [169 ss.]) representa ya la consuma-
ción del hecho, en los delitos de omisión propia una tentativa es sólo imaginable en la forma
de tentativa inidónea. Las disposiciones penales en las que también está castigada la tentativa de
un delito de omisión propia son poco frecuentes. En primer lugar, hay que mencionar a la pre-
varicación (§ 336 '). Esta puede ser cometida por la omisión de la acción jurídicamente precep-
tiva (BGH 10, 294 [298]); la tentativa está castigada puesto que se trata de un delito grave''. En
segundo lugar, está la omisión de llevar libros de contabilidad o de la confección de balances o
inventarios (§ 283 III en conexión con el apartado 1 núms. 5, 7b).
El deber de acción es afirmado también ante la falta de perspectivas de éxito del hacer positivo por
Dreher/Trondk, § 139 nirm. 5; en cambio, Geilen, JuS 1965, pág. 430, lo niega decididamenre.
Vid. Zacharid, Die Lehre vom Versuche págs. 66 ss.;/. Baumgarten, Die Lehre vom Versuche pág.
438; Landsberg, Die Commissivdelikte durch Unterlassung pág. 172; v. Liszt, Lehrbuch 12."/13.' ed. pág.
207; Frank, VDA Tomo V págs. 209 ss.; el mismo, § 43 comentario V 1; 5. Glaser, MSchrKrim 1935, pág.
258; Saiier, GS 114 (1940) pág. 304.
5 Así, Baimmnn/Weher, Allg. Teil pág. 482; Grünwald, JZ 1959, págs. A6 si.;Jakohs, Allg. Teil 29/
113; LKill.") (Jescheck) § 13 núm. A6; Kühl, Allg. Teil § 18 núm. 142; Maihofer, GA 1958, págs. 289 ss.;
Maurach/Gossel/Zipf, AAg. Teil 11 § 40 núm. 101; Oehkr, JuS 1961, pág. 154; Sch'ónkelSchroderlEser, nota
preliminar núm. 27 antes del § 22; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 50 antes del § 13; LKfJO.") (Vogler)
nota preliminar núm. 60 antes del § 22; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1057; Wessels, Allg. Teil núms. 743
ss.; Zaczyk, Das Unrechr der versuchten Tat pág. 319. Por el contrario, según Armiri Kaufmann,
Unterlassungsdelikte págs. 204 ss. y Welzel, Lehrbuch págs. 206, 221, exisre sólo una omisión de la tentati-
va de cumplimiento como un fenómeno caracterísrico de los delitos de omisión que sería equiparable a la
tentativa inidónea acabada. De acuerdo, Hajfke, ZStW 87 (1975) pág. 58. A favor de la impunidad de la
tentativa inidónea de omisión Rudolphi, MDR 1967, págs. 2 ss.; SK (Rudolphi) nota preliminar núm. 55
antes del § 13; Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 716; el mismo, Gallas-Fesrschrifr págs. 96 ss. (delito putativo);
en contta de ello, con razón, BGH 38, 356 (359 ss.); Kühl. Allg. Teil § 18 núm. \5\;AK(Seelmann) § 13
núm, 85. Siempre a favor de la impunidad de la tentativa en el delito de omisión Herzberg, MDR 1973,
págs. 89 ss. (Derecho penal de la actitud interna). La jurisprudencia austríaca acoge con reservas la tentativa
de omisión; vid. al respecro Oppel, Versuch pág. 35.
La remisión debe entenderse realizada al vigente § 339 (N del T).
" De acuerdo, MaurachIGóssellZipf, Allg. Teil II § 41 núm. 57; Schdnke/Schroder/Eser, § 22 núm. 53.
11. La tentativa de omisión 687
Ejemplo: Existe tentativa inidónea de ptevaricación (§ 336^) si el juez omite conscientemente el en-
catgo de un defensor obligarorio, a pesar de que cree erróneamente que la ptisión prevenriva ya ha durado
más de tres meses (§ 140 I núm. 5 SrPO).
2. Por el contrario, en los delitos de omisión impropia la tentativa tiene una considera-
ble significación práctica (vid. el caso de la no evitación de! suicidio del cónyuge, BGH NStZ
1984, pág. 73, así como el del padre que no presta su conformidad a un cambio de sangre para
su hijo que es médicairiente imprescindible, OLG Hamm NjW 1968, pág. 212; profundizando
en ello, además, BGH 38, 356 [358 ss.]). La punibilidad se establece expresamente para algunos
supuestos regulados por la Ley; permitir la comisión de una lesión corporal grave por parte de
un funcionario que está de servicio (§ 340 II), permitir la perpetración de un hecho antijurídico
por parte de un subordinado si, además, se trata de un deliro grave (§ 357), así como en la vigi-
lancia deficiente estando de servicio (§ 4l I, II WStG). Más importante todavía es la posibilidad
de tentativa por omisión en todos los delitos de resultado si concurren los requisitos de los §§ 22,
23. Dudosa es la cuestión de cuándo comicn7,a en cada caso el estadio de la tentativa. La fórmu-
la de la "inmediata puesta en marcha de la realización del tipo" (§ 22) no conduce aquí a nada
potque en el hecho omisivo no está presente un moinento equiparable a la puesta en marcha de
la comisión activa. Por ello, debe recurrirse al instante en el que el objeto protegido de la acción
pasa a estar en peligro inmediato (vid. supm § A9 IV 5) ' . A ello acude también la BGH 40, 257
(271), pero ve en él una "aplicación conforme al sentido" del criterio de la inmediata puesta en
marcha previsto en el § 22. La cuestión es discutida. En la doctrina también se defiende la con-
cepción de que la tentativa comienza ya en el primer instante en el que la acción habría sido
posible '", pero de acuerdo con otra opinión su inicio tiene lugar con el último instante " . Final-
mente, también se acepta que tal momento opera cuando el autor se desprende del curso cau-
sal '^. La tentativa queda inacabada cuando el autor cree todavía poder llevar a efecro la acción
preceptiva; y acabada cuando, de acuerdo con su representación, la realización tardía de aquélla
ya no podría evitar el resultado.
Ejemplos: En la pelea que se desarrolla en una panadería un ayudanre de panadero propina un golpe tan
violento en la espalda de un compailero de ttabajo, que hace que éste caiga con la parte superior de su cuerpo
en la cuba de la masa quedando aprisionado con la palanca de la máquina de amasar (OGH 1, 357 [359 ss.]).
Si el auror resuelve dejar morir al otro existe una tentativa inidónea de homicidio si todavía cree que sigue vivo
cuando se comprobara que, en realidad, esraba ya muerto en el momento en el que el otro hubiera podido
apagar la máquina lo más pronto posible. Por el conrrario, hay que aceptar una tentativa idónea acabada si, en
el último momento, el accidentado es rescatado por el maestro panadero apagando la máquina de amasan Hay
tentativa de maltrato de personas sujeras a la custodia o cuidado del autor (§ 223b I, rercera forma comisiva '')
cuando el obligado a rales prestaciones comienza a descuidar el auxilio necesario con dolo de dañar la salud y,
** La remisión debe entenderse realizada al vigenre § 339 (N del T).
"> Así, Blei, Allg. Teil pág. 317;/. Meyer, ZStW 87 (1975) págs. 605 ss.; BaumannlWeber, Allg. Teil
pág. A&2;Jakobs, Allg. Teil 29/113; LK(10.'') (Vogler) § 22 núm. 109; Rudolphi, MDR 1967, pág. \;SK
(Rudolphi) nota preliminar núm. 51antes del § 13; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1059; Eser, Strafrecht 11
núm. 31 A núm. 53; SchBnkelSchróderlEser, § 22 núm. 50; KiM, Allg. Teil § 18 núm. 149; LK(1¡.'') (Jescheck)
§ 13 núm. 47; Roxin, Einführung pág. 16; Wessels, Allg. Teil núms. 744 ss. Apoyándose directamente sobre
la fórmula del § 22 Maurach/Gossel/Zipf, AWp Teil II § 40 núm. 106; LK(10.') (Vogler) § 22 núm. 115.
'° Así, Herzberg, MDR 1973, pág. 89; Maihofer GA 1958, pág. 297; Lonnies. NJW 1962, pág. 1950.
" Asi,Armin Kaufmann, Untedassungsdelikte págs. 210 ss.; Welzel, Lehtbuch pág. 221.
'^ Así, especialmente, Roxin, Maurach-Festschrift págs. 213 ss. Decisivo es si con ello es originado o
incrementado un peligro inmediato para la víctima.
'^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 225 1 StGB (N del T).
 688 § 60 Conciencia del injusto y error sobre el mandato, tcmativa y participación
de este modo, la víctima comienza a sufrir. El conductor que ha atro|)ellado a un peatón y que lo abandona eii
el lugar del accidente para deshacerse así de un testigo peligroso, comete un homicidio doloso intentado si cree
que la víctima del attopello sigue viva y que todavía puede ser rescatada por medio de un auxilio inmediato
cuando, realmente, el ofendido falleció inmediatamente (BGH VRS 13, 120 [123]); lo mismo sucede si no
muere enseguida pero tampoco habría podido ser salvada mediante auxilio medico (BGH 7, 287 [288]) o
cuando el herido sobrevive por la ayuda t k un tercero (BGH JR 1993, pág. 29) '•*. La tentativa es acabada si el
conductor cree que su ayuda ya no puede salvar a la vícrima. Concurre tentativa de a.scsinaro por omisión si el
autor, después de golpear a la víctima junto con otro coautor hasta que aquélla pierde la consciencia, la aban-
dona sobre la vía del tren de cetcanías —donde había sido lanzada por su compinche— para que fuera atrope-
llada por el próximo tren que pasara (BGH 38, 356).
3 . E n la tentativa del delito o m i s i v o t a m b i é n es posible u n d e s i s t i m i e n t o liberador d e p e n a
c o n f o r m e al § 2 4 {vid. suj>ra § 51) " . El a u t o r de la o m i s i ó n q u e e m p r e n d e la acción preceptiva
c o n s i g u i e n d o , p o r e j e m p l o , avisar t e l e f ó n i c a m e n t e al b a n c o q u e se va a atracar, d e s p u é s d e h a b e r
o m i t i d o c o n a n t e r i o r i d a d d e n u n c i a r los h e c h o s a la policía (§ 138 I); a s i m i s m o , c u a n d o el c o n -
d u c t o r q u e tras el a c c i d e n t e se aleja del m i s m o pero reflexiona d e s p u é s y regresa al lugar del si-
niestro para llevar al h e r i d o al hospital d o n d e se salva. A diferencia d e lo q u e sucede c o n los
delitos comisivos, el d e s i s t i m i e n t o d e la tentativa de u n a o m i s i ó n p r e s u p o n e siempre u n a
ta activa. Por ello surge la p r e g u n t a d e si el q u e desiste, al igual q u e s u c e d e en la tentativa acaba-
da del delito comisivo, se hace responsable allí d o n d e fracase la a c c i ó n d e rescate. Ello está justi-
ficado sólo c u a n d o el q u e desiste espera t a n t o p a r a intervenir, q u e la evitación del r e s u l t a d o
t í n i c a m e n t e p u e d e alcanzarse con m e d i o s más arriesgados q u e las acciones a las q u e originaria-
m e n t e estaba o b l i g a d o "^. Antes d e ese m o m e n t o el fracaso del i m p e d i m e n t o del resultado sólo se
tiene en c u e n t a c o m o u n h e c h o i m p r u d e n t e .
III. O m i s i ó n Y p a r t i c i p a c i ó n
Respecto a la p r o b l e m á t i c a d e la p a r t i c i p a c i ó n en la o m i s i ó n h a y q u e d i s t i n g u i r d o s g r u p o s
de casos: la p a r t i c i p a c i ó n en u n delito o m i s i v o p o r m e d i o d e u n h a c e r p o s i t i v o y la p a r t i c i -
p a c i ó n p o r o m i s i ó n en u n delito d e c o m i s i ó n o de o m i s i ó n .
1. La i n d u c c i ó n y la c o m p l i c i d a d activas son t a m b i é n posibles e n u n delito d e o m i s i ó n
'"^ Incorrectamente en contra de esta jurisprudencia, Welzel, J Z 1958, pág. 495; mostrando también
sus dudas, Grünwald, JZ 1959, pág. 46.
'^ Vid. más detalladamente al respecro, Grünwald, Das unechte Unrerlassungsdelikt págs. 91 ss.; Kühl,
Ailg. Teil § 18 núm. 152; Maihofer, GA 1958, pág. 298; Schonke/Schroder/Eser, § 24 núms. 27 ss.; SK
(Rudolphi) nota preliminar núm. 56 antes de! § 13.
'^ Acettadamente sobre ello, Lonnies, N J W 1962, pág. 1952; SchbnkelSchrbderlEser, § 24 núms. 29
ss., ambos con ejemplos; asimismo, Kühl, Allg. Teil § 18 núm. 153. En un sentido diverso al de aquí, SK
(Rudolphi) nota preliminar núm. 56 anres del § 13.
" En esre sentido se pronuncia la doctrina mayoriraria; vid. Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 573;
Dreher/Trondle, § 13 núm. 19; Jakoós, Allg. Teil 29/108; LK(11 ."XRoxin) § 26 núm. 101; § 37 núm. 53;
Kielwein, GA 1955, pág. 232; Maurach/Gdísel/Zipfi Ai\g. Teil II § 50 n ú m . 6 9 ; D. Meyer, M D R 1975, pág.
287; Roxin, Taterschaft und Tathetrschaft págs. 510 ss.; Stree, GA 1963, págs. 10, 14; Schdnke/Schroder/
Cramer, nota pteliminar núm. 99 antes del § 25; SK (Rudolphi) nota pteliminar núm. 44 antes del § 13;
Stratenwerth, Allg. Teil 1 n ú m . 1 0 7 5 . La o p i n i ó n c o n t r a r i a d e f e n d i d a p o r Armin Kaufmann,
Untetlassungsdelikte págs. 190 ss., y Welzel, Lehrbuch págs. 206, 2 2 1 , que pretende admitir para estos ca-
sos la autoría mediante un hacer positivo en lugar de la inducción y la complicidad, fracasa, tal y como
111. Omisión y participación 689
La inducción consiste a q u í en la provocación dolosa de la resolución del a u t o r a p e r m a n e c e r i n -
activo, no o b s t a n t e el c o n o c i m i e n t o de la situación típica (en los delitos d e o m i s i ó n i m p r o p i a tal
c o n o c i m i e n t o t a m b i é n debe ir referido a la posición d e garante) (§ 2 6 ) . U n a complicidad (por
regla general d e naturaleza psíquica) es i g u a l m e n t e posible, p o r ejemplo, p o r m e d i o del reforza-
m i e n t o d e la resolución del a u t o r a n o inter\'enir ( § 2 7 ) . D a d o q u e se trata d e i n d u c c i ó n y c o m -
plicidad activas a q u í n o surge la p r o b l e m á t i c a del d e b e r d e garante. El § 2 8 1 (vid. infra § 6 1 V I I
4a) n o es aplicable a estos casos p o r q u e los e l e m e n t o s d e la posición d e g a r a n t e n o son c o m p o -
n e n t e s personales "especiales", sino q u e tan sólo f u n d a m e n t a n la equivalencia d e la c o m i s i ó n y la
o m i s i ó n '^.
Ejemploí: Inducción al favorecimiento de acreedores (§ 283c) por medio de la no interposición de la
solicitud de quiebra que el autor de la omisión tenía que haber planteado de acuerdo con los §§ 64, 84
G m b H G (RG 48, 18 [21]; lo mismo sucede en relación con la complicidad, BGH 14, 280 [282]). Compli-
cidad a ttavés de la ptomoción del no cumplimiento de los deberes de denuncia y entrega (RG 5 1 , 39 [41];
77, 268 [269]) o mediante el reforzamiento de la resolución de un soldado que se encuenrra de vacaciones a
que no retorne a tiempo a la compañía (§ 15 WStG) (RG 27, 157).
C o n c u r r e la coautoría e n t r e varios o m i t e n t e s c u a n d o éstos n o c u m p l e n u n d e b e r q u e les
conduc-
obliga c o n j u n t a m e n t e (RG 6 6 , 7 1 [74]; B G H 3 7 , 106 [129]) (vid. infra § 6 3 I V 2 ) . T a m b i é n es
aceptada la posibilidad d e la coautoría entre u n o s autores q u e i n t e r v i e n e n a c t i v a m e n t e y otros
q u e lo hacen m e d i a n t e o m i s i ó n " , pero se c o r r e s p o n d e mejor c o n la teoría del d o m i n i o del h e -
c h o considerar en este caso al o m i t e n t e c o m o u n c ó m p l i c e (vid. infra § GA III 5).
Ejemplos: El hurto ejecutado en un almacén mediante el acuerdo consistente en que el vigilante deja
abierta la puerta mientras y otros entran a sustraer el botín. El hijo del granjero que, de acuerdo con su
madre, incendia la granja mientras que ésta permanece con una actitud pasiva ( O G H 3, 1).
F i n a l m e n t e , existe t a m b i é n autoría mediata c u a n d o se d e t e r m i n a al i n s t r u m e n t o a o m i t i t
u n a acción preceptiva; así sucede c u a n d o alguien i m p i d e el c u m p l i m i e n t o del m a n d a t o p o r m e -
d i o d e la fuerza o el e n g a ñ o a q u i e n se e n c u e n t r a o b l i g a d o a ello y quiere actuar en c o n s e c u e n c i a
(vid. supra § 5 8 II 2 ) . E n este caso el h o m b r e d e atrás a s u m e p o r sí m i s m o el d o m i n i o del h e c h o
a través de u n hacer positivo, mientras q u e el i n s t r u m e n t o p e r m a n e c e inactivo bajo su influen-
cia. Por el c o n t r a r i o , hay q u e negar la posibilidad de apreciar u n a a u t o r í a m e d i a t a omisiva del
. h o m b r e d e atrás ^''. El c u i d a d o r d e u n e n f e r m o m e n t a l q u e deja q u e éste c o m e t a u n a acción a n t i -
jurídica es a u t o r i n m e d i a t o d e la o m i s i ó n (responsabilidad del g a r a n t e p o r la a c t u a c i ó n de terce-
ras personas) (vid. infra § 6 2 I V 2 ) .
2. Acerca d e los p r o b l e m a s d e \-i participación por omisión vid. infra § 6 4 II 6 y III 5.
demuestran los ejemplos del rexto principal, tan pronto en cuanto al partícipe le falte la cualidad requerida
para ser autor; por lo demás, tampoco resulta ser fundamentada. Rechazándola también, Schonke/Schroderl
Cramer, nota preliminarnúm. 100 antes del § 25; .Sox/'n, Taterschaft und Tathetrschaft págs. 513 ss.;Jakobs,
Allg.Teil 29/108; Maurach/Gossel/Zipf, Ailg.Teil 11 § 50 núms. 69 ss.
'* Vid. infra § 61 VII 4a nota a pie núm. 59.
" Así, Maurach/Gbssel/Zipf, Mlg. Teil II § 49 núm. 88; Roxin, Tatetschaft und Tathetrschaft págs.
470 ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 25 núm. 79; LK(11."¡(Roxin) § 25 núm. 215; Stratenwerth, Allg. Teil I
núms. 1067 ss.
™ Vid. Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft pág. 472; LK (¡l.'')(Roxin) § 25 núm. 216; Stree, GA
1963, pág. 12; SchbnkeJSchrdderlCramer, § 25 núm. 56; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1066.
 690 § 61 .^uiidamcntos de la teoría de la autoría y partieipación
Capítulo cuarto: Autoría y participación
§ 61 Fundamentos de la teoría de la autoría y la participación
Arzt, "Cekrcuzte" Mordmerkmalc? J Z 1973, pág. 6 8 1 ; liaiimaiiii, Die Tatlierrscliaft in der
R e c l u s p r e c h u n g des R G H , N J W 1 9 6 2 , pág. 3 7 4 ; el mismo. Beihilfc bei eigenliáiidiger voller
•l"atbe,srandserfüliung, N J W 1963, pág. 5 6 1 ; c/ mismo, Taterschaft uiid leiliiabnie, JuS 1963, págs. 5 1 , 85,
125; el mismo, Die strafrechtliche Problematik der natioiíalsozialistischen Gewalt\'crbrecheii, en: Henkys (Ed.),
Die nationalsozialistisclieii Gewaltverbrechen, 1964, pág. 267; el mismo, Dogmatik uiid Gesetzgeber,
Fcstschrift für H . - H . Jescheck, Tomo I, 1985, pág. 105; Beling, Der gegciiwartige Stand der strafrechtlichen
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Bestrafung nationalsozialistischer Gewalrverbrecher, 1967; Hardwig, Über den Bcgriff der Taterschaft, J Z
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§ 61 Fundamentos de la teoría de la autoría y la participación 691
'I áterschaft, RG-Festgabe, 1929, l o m o V, pág. 304; HeidLind, Die besonderen pcrstinlichen Merkmale usw.,
Diss. Heidelberg 1971; Heimherger, Die Teilnahme am Verbrechen in der Gesctzgebung und Literatur von
Schwarzenberg bis Feuerbach, 1896; Heinitz, Teilnahme und untcrla.ssene Hilfeleistung, beim Selbstmord,
J R 1954, pág. 403; el mismo, Gedanken über Tarcr-und Tcilnehmcrschuld im deutschen und italicnischen
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"besonderen personlichen Merkmale", ZStW 88 (1976) pág. 68; el mismo, Der agent provocateur und die
"besonderen personlichen Merkmale", JuS 1983, pág. 737; el mismo, Tarerschaft, Mittáterschaft und
Akzessorietat der Teilnahme, ZStW 99 (1987) pág. 49; elmismo, Akzessorietat der Teihiahme und personliche
Merkmale, GA 1991, pág. 145; Hbpfel, Einige Fragen der subjektiven Tatseite bei Beteiligung mehrerer,
O J Z 1982, pág. 314; Hünerfeld, Mittelbare Taterschaft und Anstiftung usw., ZStW 99 (1987) pág. 228;
Jiiger, Betrachtungeii zum Eichmann-ProZeK, MSchrKrim 1962, pág. 7?>;Jahrig. Die personlichen Umstande
usw, Diss. K5hi ]974;Jakobs, Niedrige Beweggründc beim Mord usw., N J W 1969, pág. 489; elmismo,
Anmerkung zu BGH 23, 39, NJW 1970, pág. Wi'); Jescheck, Anstiftung, Gehilfenschaft und Mittáterschaft
im deutschen Strafrecht, SchwZStr 71 (1956) pág. 225; elmismo, Strafrechtsreform in Deutschland, SchwZStr
90 (1975) pág. 1; el mismo, Versuch und Rückrritt bei Beteiligung mehrerer Personen, ZStW 99 (1987)
pág. 111; Kadish, Complicity, Cause and Blanie usw., California Law Review 73 (1985) pág. 323; Kantorowicz,
Tat und Schuid, 1933; Kienapfel, Der Einheirstater im Strafrecht, \'íl\\ el mismo, Erscheinungsformen der
Einheirstaterschaft, en: Müíler-Dietz(¡íá.), Strafrechrsdogmatik und Kriminalpolitik, 1971, pág. 1\; elmis-
mo. Das Prinzip der Einheitstarerschaft, JuS 1974, pág. 1; elmismo, Die Einheirstarerregelung der §§ 12 ss.
y 32 ss. StGB, JBl 1974, pág. 113; el mismo, Zur Tarerschaftsregelung im StGB, O R i Z 1975, pág. 165;
Klee, Zur Abgrcnzung von Teilnahme und Taterschaft, ZAK 1940, pág. 188; Kohlrausch, Das kommende
deutsche Strafrcchr, ZStW 55 (1936) pág. 384; elmismo, Tarerschuld undTeilnehmerschuld, Fcstschrift für
E. Bumke, 1939, pág. 39; Korn, Taterschaft oder Teilnahme bei staadich organisierten Verbrechen, N J W
1965, pág. 1206; Küper, "Besondere personliche Merkmale" und "Spezielle Schuldmerkmale", ZStW 104
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Taterschaft und Teilnahme, GA 1986, pág. 437; elmismo, Grenzen der normativen Srrafrechrsdogmatik,
1990; Lampe, Über den Bcgriff und die Formen der Teilnahme am Verbrechen, ZStW 77 (1965) pág. 262;
Lange, Der moderne Taterbegriff und der Strafgcserzentrwurf, 1935; elmismo, Beteiligter und Teihiehmer,
Fesrschrift für R. Maurach, 1972, pág. 235; Langer, Das Sonderverbrechen, 1972; elmismo, Z u m Bcgriff
der "besonderen personlichen Merkmale", Fcstschrift für R. Lange, 1976, pág. 241; elmismo, Zur Strafbarkcit
des Teilnehmers geniafi § 28 Abs. 1 StGB, Fcstschrift für Ern,st Wolf, 1985, pág. 335; Lesch, Taterschaft
und Gestaltungsherrschaft, GA 1994, pág. 112; Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, 1972; Léauté, Coactivité,
complicité et provocation en droit franjáis, SchwZStr 72 (1957) pág. 1; Liepmann, Einleitung in das
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Aüpekte der Einheirstaredosung, Fcstschrift für R Bockelmann, 1979, pág. 343; H. Mayer, Taterschaft,
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Tarherrschaft und Táterwille, JZ 1956, pág. 545; Oehler, Die mit Srrafe bedrohte tatvor.satzliche Handlung
im Rahnien der Teilnahme, Berliner Fcstschrift zum 4 1 . DJT, 1955, pág. 255; Otto, Taterschaft,
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Fahrlassigkeitsbercich, Fesrschrift für G. Spendel, 1992, pág. 2 7 1 ; Peters, Probleme der deutschen
Srraftechtsreform, SchwZStr 77 (1961) pág. 161; Piotet, Sysrematik der Verbrechenseleniente u n d
Teilnahmclehre, Z S t W 6 9 (1957) pág. 14; I'latzgummer, Die "Allgemeinen Bestimmungen" des
Strafgeserzentwurfs usw,, JBl 1971, pág. 236; Roeder, Exklusiver Tarerbegriff und Mitwirkung am
Sonderdelikt, ZStW 69 (1957) pág. 223; Roxin, Straftatcn im Rahnicn organisatorischer Machtapparate,
GA 1963, pág. 193; el mismo, Zur Dogmatik der Teilnahmclehre im Strafrecht, JZ 1966, pág. 293; elmis-
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1973; el mismo, Benierkungen zum "Táter hintcr dem Tater", Fcstschrift für R. Lange, 1976, pág. 173; f/
692 § 61 Fundamentos de la teoría de la autoría y participación
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di autore e parrecipe usw., Riv dir proc pen 1979, pág. 1009; Sax, Dogmatisclic Streifzüge durcli den Entwurf
des Allg. Teils eincs StGB usw., ZStW69 (1957) pág. A\2; el mismo, Dcr Buudesgcrichtshof und dieTatedehre,
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Problem, ZStW 57 (1938) pág. 459; Schroeder, Tarerschaft und Teilnahme bei eigenhandiger
Tatbestandsverwirklichung, ROW 1964, pág. 97; el mismo, Der Tater hinter dem Tater, 1965; Schultz,
Tarerschaft und Teilnahme im modernen schweizerischen Strafrecht, SchwZStr 71 (1956) pág. 244; Schumann,
Zum Einheitstatersystem des § 14 OWiG, 1979; el mismo, Strafrechtliches Handluiigsunrecht und das Prinzip
der Selbstverantwortung der Anderen, 1986; Schünemann, Die Bedeutung der "besonderen personlichen
Merkraale" usw.. Jura 1980, págs. 354, 568; Schwalm, Tarerschaft und Teilnahme, Niederschriften, Tomo II,
pág. 88; Schwerdtfeger, Besondere personliche Unrechtsmerkmale, 1992; Seehald, Teilnahme am
erfolgsqualifizierten und am fahrlassigen Delikt, GA 1964, pág. 161; Seller, Neue Wege in der Strafrechtsreform,
JBI 1969, pág. 113; Seminara, Tecniche normarive e concorso di persone nei reato, 1987; Spendel, Zur Kritik
dersubjektiven Versuchs-undTeilnahmetheorie, JuS 1969, pág. 314; el mismo, Fahrlassige Teilnahme an Selbst-
und Fremdtotung, JuS 1974, pág. 749; el mismo, Der "Tarer hinter dem Tater" usw., Festschrift Rir R. Lange,
1976, pág. 147; Spotowski, Erscheinungsformen der Straftat im deutschen und polnischen Recht, 1979; Stein,
Die strafrechdiche Beteiligungsformenlehre, 1988; Straub, Tarerschaft und Teilnahme im englischen Strafrecht,
1952; Stree, Beteiiigung an vorsatzlicher Selbstgefahrdung, JuS 1985, pág. 179; Trijfierer, Die bsterreichische
Beteiligungslehre, 1983; TTÍÍRÍ^, Einheitstaterbegriff und besondere personliche Merkmale, 1987; Vogler, Xux
Bedeutung des § 28 StGB füt die Teilnahme am unechten Unterlassungsdelikt, Festschrift ftir R. Lange, 1976,
pág. 265; Wagner, Amrsverbrechen, 1975; Welp, Der Einheitstater im Ordnungswidrigkeitenrecht, VOR 1972,
299; Wí'W, Studien zum System des Strafrechts, ZStW58 (1939) pág. 491; el mismo, Zur Kririk der subjektiven
Teilnahmelehre, SJZ 1947, pág. 645; el mismo, Teilnahine an unvorsatziichen Handiungen? JZ 1954, pág.
429; Wessels, Zur Problematik der Regelbeispiele usw., Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 295; Zimmerl,
Grundsarzliches zur Teilnahmelehre, ZStW49 (1929) pág. 39.
I. La posición sistemática de la teoría de la autoría y la participación
1. Por regla general las disposiciones penales de la Parte especial describen acciones realiza-
das por una única persona (algo distinto sucede con los "delitos colectivos", § 121 StGB, §§ 27,
28 WStG). Autor es el anónimo "quien" con el que comienzan la mayoría de las descripciones
de los delitos. El legislador parte aquí del presupuesto de que es autor quien realiza en su propia
persona la totalidad de los elementos del tipo. Segiin ello, el Código penal desctibe al autor úni-
co con la siguiente disposición: "Será castigado como autor quien comete el hecho por sí mis-
mo" (§ 25 1). Sin embargo, la mayoría de las veces la persona no actúa sola, sino que lo hace
en colaboración con otras. Esto sucede también en la comisión de delitos. El Ordenamiento
jurídico se sitúa con ello ante el problema de la intervención de varios en una acción punible.
2. La teoría de la participación es una parte de la teoría del tipo . Autor es, en primer
' Así, la doctrina mayoritatia; vid. Blei, Allg. Teil pág. 251; Cramer, Bockelmann-Festschrift págs.
389 ss.; Herzberg, Taterschaft pág. 3; Gallas, Matetialien Tomo I pág. 132; Kühl, Allg. Teil § 20 núm. 5;
SchonkelSchr'óderlCramer, nota preliminar núm. 1 anres del § 25; Welzel, Lehrbuch pág. 98; Wessels, Allg.
Teil núm. 511.
I. La posición sistemática de la teoría de la autoría y la participación 693
lugar, quien en su propia persona rcaliz;i todos los elementos del tipo de la acción punible (§ 25
1, primer supuesto). El concepto de autoría, sin embargo, no está limitado a la autoría única
inmediata sino que también se extiende al caso en el que el autor se sirve de otro como "instru-
mento". Por lo tanto, como autor también es castigado "quien comete el delito por medio de
otro" (§ 25 1, segundo supuesto) (autoría mediata). Además, existe la posibilidad de que varias
personas concertadas entre sí intervengan en el hecho a título de autor (coautoría). De acuerdo
con ello, el § 25 II determina lo siguiente: "Si varios cometen el delito conjuntamente, cada uno
de ellos será castigado como autor". También hay que tener en cuenta que varias personas pue-
den intervenir en el mismo hecho como autores de modo recíprocamente independiente (autoría
accesoria). Mientras que el autor realiza la acción típica por sí mismo, conjuntamente con otras
personas o por medio de otro, el inductor y el cómplice quedan extramuros del tipo. Están com-
prendidos por disposiciones penales especiales: Inductor es "quien dolosamente ha determinado
a otro a la comisión de un hecho antijurídico doloso (§ 26) y cómplice "quien dolosamente ha
prestado ayuda a otro para la comisión de un hecho antijurídico doloso" (§ 27). De esta forma,
los requisitos de la punibilidad de la inducción y la complicidad sólo se detivan en patte del tipo
delictivo correspondiente; los restantes lo hacen de las disposiciones complementadoras de la Parte
general que toman por referencia los tipos de la Parte especial ^.
3. La división de las formas de manifestaise la intervención en una acción punible no es
una materia que pertenezca a la libettad del legislador o a la discrecionalidad judicial. Está deter-
minada más bien por sólidas esttucturas de relaciones sociales de las que no puede alejarse la
valoración jurídica si es que la aplicación del Derecho no quiere perder su fuerza de convicción ^,
Y así, el Derecho penal no puede castigar como simple cómplice a aquel que realiza el tipo de
propia mano, ni tampoco como autor a quien sólo desarrolla el plan para la comisión del hecho.
Ejemplos: Quien mata a una persona de propia mano es auror del asesinato y no cómplice del mismo
aunque haya acruado por orden de un servicio secrero extranjero (con orro criterio, BGH 18, 87 [95]), o
aunque frente a otros autores no deseara aparecer como un cobarde (de orra opinión, BGLI Dallinger MDR
1974, pág. 547). Correcta es, por el contrario, la BGH 8, 393: la muerte de propia mano del marido es
^ En la doctrina ia relación entre las disposiciones sobre la participación de la Parte general y los
ripos de la Parte especial se concibe de distintas formas. Schmidhiiiser, Allg. Teil pág. 498; Lüderssen, Sttafgrund
pág. 119; M.-K. Meyer, GA 1979, pág. 257; Herzberg, GA 1971, pág. 2y Sax, ZStW 90 (1978) págs. 956
ss., hablan de "delitos de participación" de carácter aurónomo; por el conrrario, Stratenwerth, Allg. Teil I
núm. 858, subraya con acierro la dependencia de la aportación al hecho principal. Asimismo, Maurach/
GbsselíZipf, Allg. Teil II § 47 núm. 28; Bloy, Zurechnungsrypus pág. 315. Vid. también LK(ll.'')(Roxin)
nota preliminar núm. 22 anres del § 26, quien deriva el injusto de la parricipación tanto del injusto del
hecho principal como del propio injusto del partícipe. En contra, Schumann, Selbstvetantwottung págs. 49
ss., sobrevalora la idea de "solidarización con el injusto ajeno" como fundamento del castigo de la participa-
ción; en contra de esto, con razón, LK (U.'jiRoxin) nota preliminar núm. 21 anres del § 26.
^ Así, Bockelmann, Unrersuchungen pág. 111; Gallas, Niederschriften Tomo II pág. 67; Lampe, ZStW
77 (1965) págs. 263, 308; Stratenwerth, DieNatur der Sache págs. 15 ss.; /íox/n, Taterschaft und Tatherrschaft
págs. 25 ss.; Kühl, Allg. Teil § 20 núm. 9; Küpper, Grenzen págs. 145 ss.; Schmidhduser, Allg. Teil pág. 500;
Welzel, Lehrbuch págs. 94 ss. En contra, sin embargo, Engisch, Eb. Schmidt-Fesrschrift págs. 109 ss.; Geerds,
Jura 1990, pág. 179; Maiwald, Bockelmann-Festschrift pág. 360; Schroder, ZStW 57 (1938) pág. 460; Schiinke/
Schrbder/Cramer, nota pteliminar núm. 3 antes del § 25. También Stein, Die strafrechtiiche
Bereiligungsfotmenlehre págs. 238 ss., comptende ia regulación de la autoría y la participación como un
sistema de normas de comportamiento que deben ser clasificadas por su mayor o menor "urgencia". En
contra, Küper, ZStW 105 (1993) págs. 470 ss., así como LK(n.«)(Roxin) § 25 núras. 12 ss., 160 ss.
694 § 61 Fundamentos de la teoría de la autoría y participaciíSn
autoría a pesar de que el hecho fue realizado bajo el influjo dominante de su esposa; y también lo es la BGH
35, 3'Í7 (349): la tcntanva de homicidio cometida de propia mano es amorfa ai'm cuando el hecho fue cometi-
do bajo ¡deas delirantes y el influjo sugestivo del hombre de atrás; correcto es asimistno el criterio seguido por
la liGH 38, 315: el transporte de ptopia mano do sustancias esttipcfacientes a través de la frontera es autoría,
incluso aunque cl autor actúe por influencia, en presencia y en interés del coautor lis imposible la inducción a
un hecho no doloso puesto que falta precisamente la resolución del autor que debe provocar el inductor (con
otro criterio, BGH 4, 355 [356]). Concurre la coauroría cuando en el atraco a un banco dos personas coope-
ran dividiéndose el trabajo (una coge el dinero y la otra lo asegura), sin que el grado de interés en el botín
desempeñe papel alguno (de otra opinión, BGH DaUinger MDR 1973, pág. 729). El mero conocimiento del
hecho y su aprobación sin una aportación objetiva que lo promueva no constituye complicidad, incluso aun-
que aquel que metamente lo pre.sencia aspire a una parte del botín (BGH NStZ 1993, pág. 385).
II. El concepto unitario de autor y la distinción de las distintas formas de colaboración
Para el tratamiento de los problemas de la participación hay, básicamente, dos posibilida-
des distintas de solución. O bien todas las clases de colaboración pueden ser llevadas bajo el
denominador comiin de un concepto de autor que las comprenda [autor {Urheber), autor unita-
rio), o bien puede diferenciarse entre las diferentes formas de colaboración de acuerdo con la
importancia material de la aportación al hecho.
1. El concepto unitario de autor trata como autor a todo interviniente que ha realizado
una prestación causal para la realización del tipo, sin atender a cuál es el significado que se atri-
buye a su colaboración en el marco del suceso global. Esta cuestión sólo adquiere significado
para la determinación de la pena y es aquí donde, con independencia de todas las distinciones
dogmáticas de la teoría de la participación, debe ser resuelta sólo de acuerdo con la culpabilidad
individual del codelincuente. Esta concepción, recomendada especialmente por la escuela mo-
derna ^, pero también desde el "Derecho penal de la voluntad" no permite que se origine nin-
** Rechazado en Alemania por la docttina mayoritaria; vid. Blei, Allg. Teil págs. 248 ss.; Bloy, R,
Schmitt-Festschfift pág. 55; Bockelmann, ZStW Beiheft Athen 1957 págs. AG ss.; BockelmannlVolk, Allg.
Teil pág. 174; Cramer. NJW 1969, págs. 1929 ss.; Dreher, NJW 1970, pág. 218; Galkí, Materialien Tomo I
págs. 140 ss.; d mismo, Beiheft Athen 1957 págs. 39 ss.; LK (11.") (Roxin) nota preliminar míms. 3 ss.
antes del § 25; Maiwald, Bockelmann-Festschrift págs. 351 ss.; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft pág.
451; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 501 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 505; SK (Samson) § 25 núm. 2;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 735; Schoneborn, ZSz^ 87 (1975) pág. 90. La regulación del concepro uni-
tario de autot es recomendada por Schwiilm, Fingisch-Festschrift págs. 551 ss.; Roeder, ZStW 69 (1957)
págs. 238 ss.; Geerds, GA 1965, pág. 218; Rittler, Tomo I págs. 283 ss.; Seiler, JBl 1969, pág. 117; Detzer,
Einheitstatetlosung pág. 275; ésta se ha introducido en el § 12 osterr. StGB de 1975; al respecto vid. Triffterer,
Die osterreichische Beteiligungslehre, 1983 y Schmoller, OJZ 1983, págs. 337 ss. También el Código penal
italiano de 1930 condene en el art. 110 la regulación de la autoría unitaria; sobre ello vid. Seminara, Tecniche
normative e concorso di persone págs. 7 ss. Profundizando a favor de una auroría unitatia "funcional"
Kienapfel, Erscheinungsformen págs. 34 ss.; el mismo, ]uS 1974, págs. 6 ss. Su valores divisado poi Kienapfil,
Einheitstater pág. 31, sobre todo en la renuncia a la accesoriedad y en la posibilidad de una determinación
de la pena "global". Mostrando sus reservas, por el contrario, Burgstaller, ORiZ 1975, págs. 13 ss., quien
reduce el significado del § 12 osrerr. StGB a una misma conminación penal para todos los intervinientes; en
su contra Kienapfel. ORiZ 1975, págs. 165 ss.
' Vid. las referencias de Kienapfel, Einheitstater págs. 11 ss.; también por algún adversario de la es-
cuela moderna, v. Birkmeyer, VDA Tomo II, págs. 82 ss.
'' V. Dohnanyi, Taterschaft und Teilnahme págs. 75 ss.
11. \'\ concepro unitario de autor y la distinción 695
guna laguna de punibilidad (vid. cl caso resuelto por la OLG Stuttgart J Z 1959, pág. 579) y
hace posible que las sanciones se adapten sólo de acuerdo con la personalidad del autor. En este
punto la .solución unitaria facilita la aplicación del Derecho pues no hay que delimitar las dife-
rentes formas de participación.
No obstante, en contra del concepto ttnitario de atttor, que a primera vista puede parecer sencillo y prác-
rico, se alzan im|iorrantes objeciones. Por un lado, a través de la reformulación de la totalidad de las aporra-
cíones al hecho en la cau.sación de la lesión ai bien jurídico, se pierde el específico injusto de acción del ripo
correspondiente. Por otro, en los delitos especiales y en los de propia mano también los intetvinientes ex-
traños deberían ser considerados como autores por la mera causalidad de su colaboración, a pesar de que,
respecrivamenre, ni han actuado de propia mano ni están cualificados como autores. El concepto unitario
de auror conduce, además, a una exrcnsión indeseable de la punibilidad porque la tentativa de intervención
se hace punible en todos los casos en los que en el tipo está previsro el castigo de tal forma imperfecra de
ejecución, mienttas que la parricipación intentada sólo aparece conminada con pena dentro de unos límires
estrechos (§§ 30, 120 III, 159). Lo mismo sucede en relación con la complicidad. Finalmente, el concepro
unitario de autor conduce a una perdida de precisión en los critetios pata la determinación de la pena por-
que excluye la posibilidad de un marco punitivo atenuado para la inducción y la complicidad.
2. Por estos motivos el Derecho penal alemán no ha asumido el principio de la autoría
unitaria, sino que distingue entte las distintas formas de colaboración. Este punto de vista
también ha encontrado expresión en la propia Ley. A través de los §§ 25 a 27 el concepto unita-
rio de autor sufre un claro rechazo '. No obstante, ello sólo rige para la colaboración dolosa puesto
que en el delito imprudente toda fortna de colaboración causal es considerada autoría (vid. infra
§ 6 1 VI).
a) El tratamiento diferenciado de las formas de intervención se corresponde con la tradición histórica^.
La elaboración de una teotía especial de la patticipación fue obra de la Ciencia italiana del Derecho penal de
finales de la Edad Media. Esrando todavía inacabada, dicha teoría fue asumida en los arts. 177, 107 y 148 de la
CCC. A parrir de enronces la Ciencia del Derecho común, de acuerdo con el modelo italiano, diferencia entre
las distintas formas de participación si bien de otro modo a como lo hace nuestro Derecho actual. Fue sólo por
influencia de Bohmers por quien se impuso la distinción objetiva entre la auroría y la parricipación de acuerdo
con el criterio de la realización de una acción ejecutiva (causa physica) o de una acción de mero apoyo a ésta
(causa moralis). La delimitación actual entre autotía, inducción y complicidad surge del Código penal francés
de 1810 (art. 60) y se alcanza con el RStG B a través del StG B prusiano de 1851 ' .
b) Bajo el título de "Autoría y participacióti" el Derecho vigente regula la totalidad de las
formas de colaboración en el delito describiendo sus elementos esenciales. Sin embargo, tal y
como inmediatamente se deduce de los §§ 25 a 27, la autoría y la participación no se encuen-
tran al mismo nivel. La línea separadora discurre entre el autor, el coautor y el autor mediato por
un lado, y el inductor y el cómplice por otro, pues también el coautor y el autor mediato come-
ten la acción punible como autores, si bien el primero lo hace en colaboración con otro autor y
'' Así se pronuncia la opinión unánime de la doctrina; vid. Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 512; Bloy,
Beteiligungsform págs. 149 ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 174; DreherlTrondle, ñora preliminar núm.
Ib antes del § 25; Herzberg, Taterschaft págs. 1 ss.;Jakobs, Allg. Teil 21/4 ss.; LK(¡l.'')(Roxin) nota preli-
minar núm. 2 anres del § 25; Lackner, nota pteliminar núm. 1 antes del § 25; Mataach/Gossel/Zipf M\g.
Teil II § 47 núm. 15; Schonke/Schroder/Cramer, nota preliminar núm. 1 anres del § 25; SK (Samson) § 25
núm. 2; Roxin, Taterschaft und Tarherrschaft págs, 539 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 510.
^ Sobre ello vid. Engelniann, Binding-Festschrift Tomo II págs. 394 ss.; Heimberger, Die Teilnahme págs.
98 ss.; Maiivald, Bockelmann-Festschrift págs. iAA ss.; Schaffstein, Die allgemeinen Lehren págs. 169 ss.
' Vid. Goltdammer, Materialen Teil I pág. 299.
MMMÉMIl
696 § 61 F u n d a m e n t o s de la teoría de la autotía y participación
el segundo por medio de otro que usa como instrumento; en cambio, el inductor y el cómplice
colabotan en un delito ajeno. De ahí que la inducción y la complicidad como fotinas de partici-
pación ptcsuponen siempre la autoría de otro. La dependencia de la participación del hecho prin-
cipal se denomina accesoriedad (vid. infra § 61 VII). Además, la inducción y la complicidad sólo
están castigadas como colaboración dolosa en el hecho ajeno '". A pesar de ello la participación
imptudente no queda impune sin más sino que, en la medida en que en el delito correspondien-
te también esté castigada la comisión imprudente, queda comprendida por la autoría impruden-
te (vid. infra % 61 VI).
c) Por el contrario, para el Derecho administrativo sancionador ha sido introducido en el § 14
OWiG el principio de la autoría unitaria, pues se atguye que las razones que hablan a favor de una diferen-
ciación no rigen aquí. Pero, en todo caso, la inclusión de la complicidad que en las inftacciones administra-
tivas no era punible (§ 49 I en su redacción anterior), conlleva una considerable ampliación de los compor-
tamientos que son sancionados como infracción administrativa''. Objetable resulta también que los elementos
personales especiales que fundamenran la posibilidad de la sanción perjudiquen siempre a la totalidad de los
intervinientes, incluso aunque sólo concurran en uno de ellos (§14 12 OWiG) '^. Una testricción impor-
tante del concepto unitario de autor ha sido llevada a cabo por la BGH 31, 309, a ttavés de la decisión de
que la colabotación en la infracción administrativa de otro ptesupone la actuación dolosa de éste '^.
3. A través de las reglas contenidas en el Código penal la relación entre la autoría y la par-
ticipación está determinada de acuerdo con su estructura interna. A pcsat de ello, la cuestión
relativa a los criterios con los que hay que distinguir entre la comisión del hecho propio como
autor, coautor o autor mediato y el apoyo del hecho ajeno por medio de la inducción o la com-
plicidad, constituye un problema del Derecho penal alemán que se ha discutido durante mucho
tiempo. El punco de partida de la polémica fue la cuestión de la delimitación entre la coautoría y
la complicidad y, posteriormente, el debate se ha extendido a la relación entre la autoría mediata
y la inducción. Mientras que en la primera de ellas la jurisprudencia recurre casi siempre al crite-
rio de si el interviniente ha querido el hecho "como propio" o "como ajeno" (RG 74, 84; BGH
8, 70 [73]; 18, 87 [90]; BGH M D R 1974, pág. 547), se va imponiendo paulatinamente la co-
rrecta opinión de que el cumplimiento de propia mano del tipo (prescindiendo de casos extre-
mos excepcionales) fundamenta la autoría, con lo que la cuestión delimitadora se sitúa sobre una
'" Por el conrrario, Otto, Spendel-Festschrift págs. 276 ss., sostiene que también en la imprudencia
es posible una distinción entre autoría y participación. Acerca del Derecho y la doctrina alemana desde la
perspectiva italiana vid. Sanimarco, Riv dir proc pen 1979, págs. 1009 ss.; Seminara, Techniche normative e
concorso di persone págs. 102 ss.
" Vid. Gohkr, § 14 OWiG núm. 2; Seier, JA 1990, págs. 342 ss.; Tniniz, Einheitsraterbegriff págs. 53
ss. Críricamente, Cramer, GrundbegrifFe págs. 80 ss.; R. Scfimitt, Ordnungswidrigkeitenrecht págs. 36 ss.; Bloy,
R. Schmitt-Festschrift págs. 35 ss.; Lange, Mautach-Festschrift págs. 237 ss., quien advierte críticamente sobte
las posibilidades adicionales de extensión del ámbito sancionador; rechazándolas también con una ptofunda
fundamentación. Welp, VOR 1972, págs. 299 ss. Vid., pot lo demás, en torno a la controversia entre Cramer,
Dreher y Kienapfel, supra § 7 V nota a pie núm. 47. Con una valoración positiva global del § 14 OWiG,
Schumann, Einheirstatetsystem págs. 70 ss., así como Trunli, EinheitstaterbegrifF, 1987.
'^ Gohler, § 14 OWiG mlm. 12a, se remite a la posibilidad de que la ausencia de cualidades persona-
les, de modo correlativo a como sucede con el § 28 I StGB, sea tenida en cuenta en la determinación de la
cuantía de la sanción; no obstante, hay que decir que pata este caso la Ley no contiene ningún límite supe-
rior de la sanción administrativa al estilo del § 49 1 núm. 2; sobre ello vid., además, Trunk, Einheitstaterbegriff
págs. 152 ss.
" Al respecto vid. Gihler, § 14 OWiG núm. 5h;KK0WiG (Rengier) § 14 núms. 5 ss.
III. C o n c e p t o restrictivo de autor y teoría de la jíarticipación 697
base racional que encuentra su correspondencia con el § 25 i (BGH 8, 393 [395 ss.]; 19, 135
[138]; 27, 205; 28, 308 [310]; 35, 347 [349]; 38, 315 [318]; BGH NStZ 1987, pág. 224; N J W
1993, pág. 74; OLG Stuttgart NJW 1978, pág. 715) '**.
En la cuestión delimitadora hay que comenzar con el concepto de autor, pues a partit del
mismo se clatifica lo que debe entenderse pot participación en sentido estricto {concepto primario
de autor) " . Por el contrario, no es admisible sustraer en cierto modo el concepto de autor del mar-
co de la causalidad, considerando como autor a cualquiera que no sea partícipe, pues de esta forma
dicho concepto de autor perdería sus contotnos jurídicos {concepto secundario de autor).
III. Concepto restrictivo de autor y teoría de la participación
1. El Derecho vigente contiene en el § 25 I una definición conceptual del autor único in-
mediato y del autor mediato basada en que el autor es quien "comete" el delito. Según ello, sólo
es autor quien comete por sí mismo la acción típica, mientras que la mera cocausación del resul-
tado mediante acciones atípicas no puede fundamentar la autoría (concepto restrictivo de au-
tor) "^. Dicho concepto significa que el establecimiento de formas especiales de participación
como la inducción y la complicidad supone una extensión de la punibilidad a acciones que se
encuentran fuera del tipo, puesto que con éste tan sólo sería castigado quien por medio de su
ptopia persona ha matado, robado o mostrado resistencia. Otros intervinientes que tan sólo de-
terminaran al autor a la comisión del hecho o le ayudaran a ésta, quedarían impunes si no fuera
por las disposiciones penales especiales relativas a la inducción y la complicidad.
2. Si la realización de la acción típica significa ya objetivamente algo distinto al simple apoyo
de ésta, entonces es evidente que la autoría y la participación también deben ser distinguidas de
acuerdo con criterios objetivos. Por ello, el concepto restrictivo de autor aparece vinculado con
una teoría objetiva de la participación. Esta última es defendida a través de dos variantes:
'* A favor de la tesis de que la realización de propia mano fundamenta siempre la auroría, Roxin,
Taterschaft und Tatherrschaft págs. 546 ss.; LK (11.") (Roxin) § 25 núms. 47 ss.; Bockelmann/Volk, Allg.
Teil pág. 175; Eser, Strafrecht II núm. 37 A núm. 13b; Herzberg, ZStW 99 (1987) págs. 52 ss.; Jakobs, Allg.
Teil 21/36; Küpper, GA 1986, pág. AAA; Schiinke/Schrdder/Cramer, nota preliminar núm. 75 antes del § 25;
SK (Samson) § 25 núm. 19; Wesseh, Allg. Teil núm. 517. En contra de la opinión de que esta tesis venga
establecida pot el § 25 I, Baumann, Jescheck-Festschrift Tomo I pág. 110; Lackner, § 25 núm. 1; Otto, Jura
1987, pág. 252; Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § 47 núm. 64. Geerds, Jura 1990, pág. 176, mantiene
incluso que la realización de propia mano del ripo es sólo "un indicio que por sí sólo no dice mucho". El
Tribunal Supremo Federal ha aceptado la autoría mediata de los miembtos del Consejo de Defensa Nacio-
nal de la desapatecida República Democtática Alemana en relación con el homicidio doloso cometido por
soldados frente a los fugitivos que intentaban atravesar la frontera de la Alemania del Este (BGH 40, 218
[236 ss.] con comentario aprobatorio de Roxin, JZ 1995, pág. 49).
" Así, la doctrina mayoritaria; vid. Lange, Der moderne Taterbegriff págs. 4 ss.; Kohlrausch/Lange,
nota preliminar núm. 1 antes del § 47; H. Mayer, Grundril5 pág. 151; Roxin, Tarerschaft und Tathettschaft
pág. 27; Welzel, Lehrbuch pág. 98; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 397.
"• Las denominaciones de concepto de autor "resttictivo" y "extensivo" se remontan a Zimmerl, TSxSil
49 (1929) págs. 41, 45. A favor del primero se pronunciaba sobre rodo la doctrina clásica; vid. Beling, Die
Lehre vom Verbrechen pág. 250; Grafzu Dohna, Verbrechenslehre pág. 59; Franlí, nota preliminar II antes
del § 47; Hegler, RG-Festgabe pág. 307; v. Hippel Tomo II págs. 453 ss.; Grünhut, JW 1932, pág. 366;
Wegner, Sttaftecht pág. 249. Al respecto vid., además, Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft págs. 34 ss.;
Maurach/GiisselJZipf, Aí\%. Teil 11 § 47 núms. 71 ss.; Blei, Allg. Teil págs. 252 ss.
698 § 61 Fundamentos de la teoría de la autoría y participación
a) La antigua teoría objetivo-formal ''' se atuvo rigurosamente al tenor literal de las defi-
niciones de la acción contenidas en los tipos y consideraba autor, sin consideración alguna a la
importancia de la contribución en el marco del suceso global, a quien cumplía plenamente con
el comportamiento descrito por el tipo; en cambio, cualquier otra aportación causal al hecho
sólo podía ser necesariamente participación.
b) El defecto de la teoría objetivo-formal se evidenció en los delitos de resultado puro, pues
en ellos la acción consiste sólo en la causación del resultado típico y, en consecuencia, falta una
adecuada descripción del injusto de acción para poder diferenciar entre la autoría y la participa-
ción. Para estos casos la teoría objetivo-material '* suministró un complemento a través del
punto de vista de la mayor peligrosidad que debería distinguir a la aportación del autor al hecho
en comparación con la del cómplice. Asimismo, se recurrió a supuestas diferencias en la clase e
intensidad de la relación causal " .
3. Hay que aceptar el concepto restrictivo de autor como punto de partida, puesto que
descansa sobre la descripción de la acción por el tipo legal y, con ello, conecta con el punto de vista
que el propio legislador ha dado a conocer, esto es, comprender bajo el concepto de autoría la con-
ducta contenida en los tipos delictivos concretos^". En esta medida, la teoría objetivo-formal tam-
bién ha encontrado expresión a través del § 25 I porque, en todo caso, autor es aquel que comete
por sí mismo el delito. Pero a partir de ahí esta teoría no puede sostenerse. Ciertamente, es indiscu-
tible que posee la ventaja de la claridad, pero esta ventaja se paga demasiado cara con un formalis-
mo basado en una rígida vinculación con el tenor literal de la Ley. Una objeción decisiva en contra
de esta teoría es que no permite en absoluto abarcar a la autoría mediata y, en relación con la
coautoría, sólo a aquellos coautores que por lo menos han realizado parcialmente el tipo.
Ejemplos: Quien, por medio de su hijo de cinco años que nada sabe, envía bombones envenenados en
el día de su cumpleaños a una tía rica a la que espera heredar, responde por asesinato en autoría mediata y
no queda impune debido a que él no ha matado por sí mismo o no ha inducido a nadie a un hecho doloso.
Aquel que de acuerdo con un plan delictivo conjunto desvía la atención de la tía mientras que otro le vierte
veneno en el café, es coautor del asesinato y no un simple cómplice.
Tampoco en su formulación original la teoría objetivo-material alcanzaba a cubrir todos los
momentos relevantes del delito, pues la peligrosidad de la aportación individual al hecho no sólo
se determina por el suceso externo sino también por medio del plan delictivo conjunto. Asimis-
mo, las graduaciones de la relación causal, atín en el caso de que pudieran hacerse, no serían
decisivas pues para la imputación de un hecho porque lo determinante es la forma y modo de la
dirección del curso causal.
" Vid. Grünhut, JW 1932, pág. 366; Hegler, RG-Festgabe pág. 307; v. Hippel, Tomo II págs. 453
ss.; V. Liszt/Schmidt, págs. 334 ss.; Mezger, Lehrbuch pág. 4A4; Zimmerl, ZSrW49 (1929) pág. AG. Al res-
pecto, Kilhl, Allg. Teil § 20 núm. 24.
'* Así, por ejemplo, Liepmann, Einleitung pág. 70; Dahm, Taterschaft und Teilnahme pág. 43. Acer-
ca de las diferentes manifestaciones de la teoría objetivo-material vid. Roxin, Taterschaft und Tatherrschafr
págs. 38 ss.
" Vid. Feuerbach, Lehrbuch \^:^ ed., págs. 74 ss.; v. Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme págs.
112 ss.; Frank, ñora preliminar II (pág. 104) antes del § 47; autoría es la colocación de una "causa" y la
participación es la de una "condición". Críticamente sobre ello, Engisch, Kausalitat pág. 79; Stratenwerth,
Allg. Teil I núm. 741.
^^ Vid. Bby, Beteiligungsfotmen págs. 115 -ss.; Mmcrach/GosselJZipf, M\p Teil II § 47 niim. 77; Lackner,
§ 25 núm. 1; Sch'ónkelSchrdderlCramer, nota preliminar núm. 6 antes del § 25.
IV. Concepto extensivo de autor )' teoría .subjetiva de la jiarcicipaeión 699
Ejemplos: Si A alcanza el café a la tía en el que B ha vetiido el veneno pot otden de A, entonces A es
autor y B cómplice. Si A no sabe nada del veneno B se convierte en autor mediato a pesar de que el cur.so
externo del hecho no ha variado en nada.
IV. Concepto extensivo de autor y teoría subjetiva de la participación
1. Frenre al concepto restrictivo de auror se alzó, sobre todo con la aspiración de colmar
las lagunas de punibilidad a las que conducía la aplicación consecuente de aquél, el concepto
extensivo de autor ^'. La base dogmática de esta :]ue hasta cierto punto coincide con
el concepto unitario de autor (vid. supra § 61 II 1)— viene determinada por la idea de la equi-
valencia valorativa de todas las condiciones del resultado (vid. supra § 28 11 1). Segtin este con-
cepto, autor es aquel que ha cocausado el resultado típico, sin necesidad de que su aportación al
hecho deba consistir en una acción típica. Segtín ello también el inductor y el cómplice .serían
por sí mismos autores pero la incorporación de disposiciones penales especiales para la participa-
ción demuestra que estas formas de colaboración, en el marco del concepto de autor, deben ser
tratadas de un modo diverso al de la autoría misma. Con ello, la inducción y la complicidad
aparecen como causas de restricción de la pena. Si se considera autor a todo interviniente (en la
medida en que no alcance a disfrutar como inductor o como cómplice de una causa de restric-
ción de la pena) que realiza una aportación causal al resultado, resulta evidente tanto la punibili-
dad del autor mediato, que deja que otro actiie por él, como la del coautor que no emprende
por sí mismo la acción típica. De este modo, el concepto extensivo de autor garantiza que no
pueda existir ninguna aportación causal al hecho que, al menos por principio, no sea abarcada
por el Derecho penal.
2. Pero si la autoría y la participación no permiten ser diferenciadas objetivamente porque,
desde un punto de vista causal, son valorativamente equivalentes, entonces sólo resta la posibili-
dad de buscar su distinción recurriendo a un criterio subjetivo. Por este motivo la teoría subje-
tiva de la participación se vincula al concepto extensivo de autor^^. Segiin dicha teoría autor
es quien, con independencia de su contenido, realiza una contribución causal al hecho con vo-
luntad de autor; por el contrario, es partícipe quien posee tínicamente una voluntad de partí-
cipe. El autor quiere el hecho "como propio", posee por tanto un "animus auctoris"; por su par-
te, el partícipe quiere el hecho "como ajeno" y por ende posee un "animus socii" (teoría de la
intención) (vid. supra § 61 II 3). El RG hizo suya la fórmula de la intención basándose en los
motivos del interviniente (RG 3, 181 [182 ss.]) ^^ y también la jurisprudencia del BGH se sirve
de ella aunque dando cada vez más entrada a criterios objetivos (vid. infra § 61 V 4). De esta
forma, en la aplicación práctica del Derecho la distinción entre la autoría y la participación pasa
a ser una cuestión de la determinación de la pena ampliamente alejada del tipo.
' ' Así, Baumann, JuS 1963, págs. 126 ss. (restringidamente, Baumann/Weher, Allg, Teil págs. 535
ss.); Goetzler, SJZ 1949, págs. 837 ss.; Lange, Der moderne Taterbegriff págs. 37 ss.; Kohlrausch, ZSrW 55
(1936) pág. 393; Mezger, Lehrbuch págs. 415 ss.; Olshausen, nota preliminar núm. 20 antes del § 47; Eh.
Schmidt, Frank-FestgabeTomo II págs. 117ss.; Roeder, ZStW69 (1957) pág. 238.
-- La teoría subjetiva procede de Kosdin, System §§ 93, 94 y es defendida por BanmannlWeher, Allg.
leil pág. 536; Bockelmann, Unrersuchungen pág. 76; Olshausen, nota preliminar núm. 24 antes del § 47; v.
Weier, Grundril? pág. 65. Al respecto vid. Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft págs. 51 ss., Stratenwerth,
Allg. Teil I núms. 742 ss.
' ' Las bases teóricas también han sido aquí sentadas por;/. Biiri, Die Causalitat págs. 41 ss.
700 § 61 Fundamentos de la teoría de la autoría y participación
Ejemplos:'X^mh\éa quien colabora frente a la víctima en el ejercicio de la violencia en una violación
debe set considerado, a pesar de ello, como un mero cómplice (RG 3, 181 [182 ss.j). Quien en un asesinato
sólo asume el aseguramiento del autor sin colaborar en la acción homicida, debe no obstante poder ser cali-
ficado de coautof (RG 63, 101). Quien determina a una mujer a que ejecute de propia mano y de forma
plenamente responsable un aborro, es autor y no meramente inductor en la medida en que posea voluntad
de autor (RG 74, 21 [23]). Quien por instigación y en interés de la inadre soltera mata al niño recién naci-
do, sólo debe ser castigada por complicidad y no por su autoría (RG 74, 21 [23] ' ; de modo correlativo,
BGH VRS 24, 184 [188]). Quien origina la detención injustificada de otro es autor de la detención ilegal
(BGH 3, 4 [5]). Incluso la perpetración de propia mano de la muerte de dos personas por encargo de un
servicio secrero extranjero, puede aparecer sólo como complicidad en el asesinato (BGH 18, 87 [90]) ^'. Se
califica de simple cómplice a quien, a requerimiento del conductor del vehículo en marcha, arroja a la vícti-
ma fuera del coche donde había quedado atrapada por el accidente, ocasionándole con ello la muerre (BGH
GA 1963, pág. 187). Quien en el atraco a un banco asume la vigilancia en el vestíbulo del mismo, sólo debe
ser considerado coautor si acttia con voluntad de autor (BGH -Da/Z/'n^fr MDR 1973, pág. 729). A pesat de
la ejecución de ptopia mano del homicidio, el intervinienre fue sólo considerado como cómplice si actiía
por un interés que no le es propio y lo hace sólo porque no quiere aparecer ante los otros como un cobarde
(BGH Dallinger MDR 1974, pág. 547) ^^. También la simple actividad de servir de correo se considera
tráfico en el sentido del § 29 I núm. 1 BtMG, si el autor quiere como un hecho propio la adquisición de la
droga del extranjero para suministrarla a la red alemana de traficantes (BGH MDR 1979, pág. 71).
3. Hay que rechazar tanto el concepto extensivo de autor como la teoría subjetiva de la
participación porque contradicen el principio estructural del Derecho penal vigente que se compo-
ne principalmente por tipos descritos y delimitados objetivamente ^''. Con la extensión de la pu-
nibilidad a cualquier contribución al hecho que sea causal y culpable se diluyen en la práctica las
disposiciones penales. En particular, la existencia en los delitos de propia mano y especiales de
tipos específicos para la autoría mediata (§§ 160, 271) evidencia que el extraño de ningún modo
es considerado por el legislador como un posible autor, por mucho que hubiera querido el hecho
"como propio". A ello se añade la circunstancia de que la fórmula de la intención no suministra
para la distinción un elemento racional que pueda ser verificable, sino que abandona su delimi-
tación a la discrecionalidad del juez. Aiín cuando, como con frecuencia sucede en la práctica
(RG J W 1937, pág. 2509; RG 74, 84 [85]; BGH 6, 226 [229]; 18, 87 [95]; BGH M D R 1979,
pág. 79; GA 1984, pág. 287; NStZ 1991, pág. 280), se atienda a los distintos grados del interés
por el hecho que posea el interviniente, para conseguir de este modo un indicio objetivo de la
clase e intensidad de la voluntad delictiva (teoría del interés), no se consigue encontrar un cri-
^'' Críticamente al respecro, Klee, XhY^ 1940, pág. 188; Grafzu Dohna, DStr 1940, pág. 120; acerca
de los motivos que subyacían para ello en este caso vid. Hartung, JZ 1954, pág. 430.
^^ De acuerdo, Baumann, NJW 1963, págs. 562 ss.; Korn, NJW 1965, págs. 1206 ss. Críticamente,
Schroeder, ROW 1964, págs. 102 ss. Agudamente crítico Maurach/GosselJZipf, A[\g. Teil II § 47 ntim. 65.
^'' Un análisis profundo de la jurisprudencia vacilante del BGH se encuentra en Baumann, NJW
1962, págs. 374 ss.; Dreher/Trondle, nota preliminar mím. 2 antes del § 25; Sax, JZ 1963, págs. 329 ss.;
Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft págs. 91 ss.; LK (1 ¡."JiRoxin) § 25 núms. 14 ss.
^^ En relación con la crítica de la teoría subjetiva de la participación vid. Beling, GS 101 (1932) pág.
10; Bloy, Bereiligungsform págs. 99 ss.; Bockelmann/Volk, AUg. Teil pág. 176; H. Bruns, Kritik der Lehre
vom Tatbestand pág. 56; Gallas, Materialen Tomo I págs. 123 ss.; el mismo, ZStW Beiheft Athen 1957
págs. 7 ss.; Herzberg, Táterschaft págs. 5 ss.; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft págs. 51 ss.; el mismo,
Kriminalpolitik págs. 20 ss.; Sax, JZ 1963, págs. 330 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I ntims. 745 ss.; Spendel,
JuS 1969, págs. 314 ss.; SK(Samson) § 25 núm. 17; Wessels, Allg. Teil núm. 517. Frisch, Lexikon 8/1620
pág. 3, sostiene con razón que tras la introducción del § 25 I ya no es defendible la reoría subjetiva exttema.
V. La teoría del dominio del hecho 701
terio útil pues no son pocos los tipos penales que prevén expresamente una actuación en interés
ajeno (por ejemplo, §§ 216, 253, 263, 289). En consecuencia, sólo resta la posibilidad de inda-
gar en el decisivo punto de vista de la actitud interna del interviniente, un criterio que sólo posee
significado para la culpabilidad y que es utilizado contrariamente al sistema para la delimitación
del ámbito de la tipicidad. Finalmente, la tet)ría subjetiva en su consecuencia más esencial con-
tradice al Derecho vigente cuando posiblemente considera como simple cómplice al interviniente
que actúa de propia mano y de modo plenamente responsable por no querer el hecho "como
propio", pues en tal caso el § 25 I ("quien comete el hecho por sí mismo") prescribe expresa-
mente la aceptación de la autoría (vid. supra § 61 II 3) ^^.
m
\^ La teoría del dominio del hecho
1. De acuerdo con lo visto ni una teoría puraiuente objetiva ni, tampoco, una teoría pura-
mente subjetiva pueden fundamentar de modo convincente la esencia de la autoría y, al mismo
tiempo, delimitar recíprocamente la autoría y la participación de un modo acertado. Debe bus-
carse, más bien, una síntesis de ambas doctrinas en la que cada una describa correctamente un
aspecto del problema porque su empleo aislado hace perder el sentido del conjunto. Este es el
objetivo de la teoría del dominio del hecho que, fundada por Lobe^'^ y promovida esencial-
mente por Roxin '", ha conseguido actualmente en la Ciencia una p.osición destacada - El pun-
^' Acerca de la aplicación por la jutisprudencia de un "punto de vista valorativo" en la delimitación
entte la coautoría y la complicidad, LK( 11.")(Roxin) § 25 núm. 26.
2' LK(ll.'-)(Lobe) § 1933 Einleitung pág. 123.
'" Roxin, Táterschaft und Tathetrschaft págs. 60 ss.; LK(11.') (Roxin) § 25 núms. 7 ss., 34 ss. Sin
embargo, la teoría del dominio del hecho debe ser sustituida en los "delitos de infracción de deber" (por
ejemplo, §§ 142, 266, delitos de funcionarios, delitos de omisión impropia) por el criterio de que es siem-
pre autor el titular del deber sin consideración a la clase e importancia de su aportación al hecho; así, Roxin,
Táterschaft, und Tathetrschaft pág. 354; LK(11.'') (Roxin) § 25 núms. 37 ss.; siguiéndole,/i?/^ofe, Allg. Teil
21/116 ss.; Scbonke/Schroder/Cramer, nota preliminar núm. 71 antes del § 25; Wessels, Allg. Teil núm. 514.
Ello sólo es correero en tanto que en todos los delitos especiales sólo puede ser autor quien posea la titulati-
dad del deber, pero de ello no se sigue que todo titular del deber renga que ser autor; para ello debe, más
bien, o poseer el dominio del hecho o dominarlo en parte o ser autot mediato si coopera con un instrumen-
to no cualificado (vid. infra § 62 II 7). Críticos también al respecto Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 756 ss.,
793 ss.; Bloy, Beteiligungsform págs. 229 ss.; Langer, Sonderverbrechen págs. 223 ss.; SK (Samson) § 25
núm. 35; MaurachlGossellZipf, Allg. Teil II 47 núms. 90 ss.
^' Así, Blei, Allg. Teil págs. 253 ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 177; Eser, Strafrecht II 37 A
núms. 14 ss.; Gallas, Materialen Tomo I pág. 128; el mismo, ZStW Beiheft Athen 1957 pág. 13; Heinitz, JR
1954, pág. 405; Herzberg, Táterschaft pág. 8;Jakohs, Allg. Teil 21/35 ss. (con una subdivisión adicional del
concepto del dominio del hecho); Jescheck, SchwZStr 71 (1956) pág. 234; Kohlrausch/Lange, ñora prelimi-
nar núm. I 4 antes del § § 47; l.ackner, nota preliminar núm. 6 anres del § 25; MaurachlGossellZipf, Allg.
Teil II § 47 núms. 84 ss.; Niese, DRiZ 1952, pág. 23; Otto, Grundkurs págs. 259 ss.; KiM, Allg. Teil § 20
núm. 29; Rudolphi, Bockelmann-Festschrift págs. 372 ss.; Sax, ZStW 69 (1957) págs. 432 ss.; Schroeder,
Der Tarer hinter dcm Tater págs. 70 ss,; Welzel, Lehrbuch pág. 100; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 749 ss.;
SK (Samson) § 25 núm. 18; Wessels, Allg. Teil núm. 518. Un anrecedente de esta teotía se encuentra ram-
bién en Welzel, ZStW 58 (1939) pág. 539 ("dominio final del hecho"). Defiende una teotía del dominio del
hecho anclada en un critetio subjetivo, Nowakowski, JZ 1956, pág. 546. En este contexto también hay que
hacer mención de la "teoría de la consideración del hecho como totalidad' de Schmidhiiuser, Allg. Teil pág.
582, que se comprende no de un modo definitotio sino de fotma fenomenológica. Una profunda crítica a la
702 § 61 Fundamentos de ia teoría de la autoría y jjarticipación
ro de partida para la solución del problema es el concepto restrictivo de autor con su conexión al
tipo legal. De este modo, la autoría no se funciamenta por medio de cualquier cocausacióii del
resultado típico sino sólo, básicainentc, a través de la realización de la acción típica. Esta, sin
embargo, ni es entendida sólo como una actuación que expresa una actitud determinada ni como
un puro suceso externo; su comprensión se basa en una unidad de sentido objetivo-subjetiva. Con
ello el hecho aparece como la obra de una volunrad directora del acontecimiento''. Pero para la
autoría no es sólo decisiva la voluntad directiva sino también la importancia material de la inter-
vención en el hecho que cada codelincuente asume. En consecuencia, sólo puede ser autor quien,
t derivarse para la coautoría que una aportación al delito que formalmente no entra dentro del
de acuerdo con el significado de su aportación objetiva, gobierna el curso del hecho.
2. De ello se sigue, ante todo, que la realización de propia mano y plenamente respon-
sable de todos los elementos del tipo fundamenta siempre la autoría. Este es también el
sentido del § 25 I, primer supuesto, segiin el cual es castigado como autor "quien realiza el he-
cho por sí mismo" (vid. stipra § 61 IV 3).
3. Sin embargo, el concepto de autor no se limita, tal y como sostiene la teoría objetivo-
formal, a la realización de la acción típica en su riguroso sentido literal. De la redacción del § 25
se deduce, más bien, que el tipo, bajo ciertos presupuestos, también puede ser cumplido por
quienes en realidad no llevan a cabo una acción típica en sentido formal pero que, a pesar de
ello, poseen el dominio del hecho o intervienen en el mismo.
a) Por un lado, se trata de los casos de autoría mediata (§ 25 I, segundo supuesto) acepta-
dos por la doctrina y la jurisprudencia, en los qire el hombre de atrás se sirve de otra persona
para la comisión del hecho y, a través de su "preponderancia", obtiene un dominio del hecho
asimilable valorativamcnre a la perpetración inmediata del mismo (BGH 32, 38 [42]: instiga-
ción al suicidio como delito de homicidio en virttid de un conocimiento superior [Caso Sirius]).
Quien, por el contrario, determina a una persona que actúa típica y antijurídicamente, así como
de modo plenamente responsable, es inductor incluso aunque éste "domine" más o menos aqué-
lla de un modo puramente fáctico; y ello porque la provocación de la resolución delictiva sigue
siendo inducción aún cuando ésta se adopta, como ocurre la mayoría de las \tce-S, bajo el fuerte
influjo del hombre de atrás •'^.
teoría del dominio del hecho se encuentra en Stein, Die strafrechtiiche Beteiligungsformenlehre págs. 189
ss. El intento de Bottke, Taterschaft und Gestaltungsheírschaft, 1992, de fundamentar el concepto de la
autoría con vistas a un sistema de Derecho penal común europeo, sobre la base de los "idiomas cotidianos
europeos", no suministra un conocimienro fiable porque para el concepto de autoría en los Derechos euro-
peos lo importante no es el idioma cotidiano sino el texto de la Ley y su interpretación por la jurispruden-
cia. Al respecto vid. Lesch, GA 1994, págs. 112 ss.
^- Así, Gallas, Matetialen Tomo I pág. 128. Además, hay que darle toda la razón a Engisch, ZStW 66
(1954) págs. 383 ss., cuando afirma que se trata de una "imagen", pero no resulta posible conseguir más
que una descripción gráfica del supuesto de hecho.
^^ Así, por primera vez Hegler, RG-Festgabe pág. 307.
^'' En este sentido también Gallas, Materialien Tomo I pág. 134; el mismo, ISii^ Beiheft Athen 1957
págs. 14 ss.; H. Mayer, Lehrbuch pág. 313; DreherlTrñndle, § 26 núm. 4; Herzherg, Taterschaft pág. 19;
Roxin, Taterschaft und Tatherrschafr págs. 161 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 771; Welzel, SJZ 1947,
pág. 650; Wessels, Allg, Teil núm. 523. Por el contrario, la cada vez más extendida teoría del "autor detrás
del auror" se pronuncia a favor de la auroría en virtud del dominio de la voluntad por parre del hombre de
atrás; vid. en este sentido, Baumann, NJW 1963, pág. 564; Blei, Allg. Teil pág. 258; Cramer, Bockelmann-
Festschrift pág. 393; Hardwig, GA 1954, págs. 260 ss.;Jdger, MSchrKrim 1962, pág. 79; Maurach/Gossel/
V. 1.a teoría del dominio del hecho 703
b) El segundo grupo de casos se refiere a la cooperación de varios en la coautor/a (§ 25
II). Ante todo, la totalidad los intcrvinicntes deben ser aquí cotitulares de la resolución delicriva
conjunra porque sólo de esta forma pueden convertirse en socios en el ejercicio del dominio del
hecho. Pero, además, cada uno de ellos también debe realizjr objetivamente una aportación sig-
nificativa al hecho que, en todo caso, vaya más allá de una mera acción preparatoria. Sin embar-
go, a través de una "división de roles" que resulte más adecuada a la finalidad perseguida puede
marco de la acción típica es suficiente para su castigo como forma de autoría. Tan sólo debe
tratarse de una parte necesaria de la ejecución del plan delictivo conjunto en el marco de una
"división del trabajo" llevada a cabo racionalmente (dominio funcional del hecho)^'^.
Ejemplos: Es coautor quien como el líder de una banda de ladrones dirige en el lugar del delito la
intervención de sus miembros, incluso aunque él no sustraiga personalmente el horín. Quien, por el contra-
rio, en un momento inmediatamente antetior al hecho interviene en el plan ya preparado de un robo con
asesinato, limitándose a suministrar el arma y permaneciendo cerca del lugar de la ejecución para propor-
cionar así el suficiente valor a sus autores, es sólo responsable por complicidad (de otra opinión, OGH 1,
365 [367]). Quien codomina un bloqueo contra la policía mediante la convocatoria del mismo y desarrolla
actividades directivas de su ejecución, es coautor en el sentido de los §§ 105, 125, 125a, aún cuando no se
encuentre en el lugar de los hechos (BGH 32, 165 [180] "Caso Starrbahn West"). Es también coautor en el
sentido de! § 99 quien, con pleno conocimiento de todas las circunstancias, está integrado en actividades de
espionaje, incluso aunque sólo preste servicios de apoyo (BGH NStZ 1984, pág. 287).
4. En la jurisprudencia del BGH dominaba hasta el momento la teoría subjetiva (vid.
supra § 61 IV 2). En su aplicación posterior ha ejercido influencia la problemática relativa a los
crímenes violentos cometidos durante el nacional-socialismo que se planteó tras la segunda gue-
rra mundial. En la condena por los asesinatos ordenados en el marco de organizaciones, los tri-
bunales han rehuido aceptar la autoría cuando los ejecutores vivían bajo la esfera de influencia
de quienes los ordenaban y, en lugar de aquélla, se decidían por la complicidad sobre la base del
la teoría subjetiva de la participación "'. Entretanto, la última jurisprudencia ha introducido con
Zipf, Allg. Teil II § 48 núms. 85 ss.; Kühl, Allg. Teil § 20 núms. 77 ss.; KohlraiischlLange, nota preliminar
núm, I 5 B 1 antes del § 47; también a favor de la autoría en los supuestos de error de prohibición vencible,
coacción y dominio de la voluntad en vittud de un aparato organizado de poder Roxin, Tarerschaft und
Tarherrschafr págs. 199 ss., 242 ss.; el mismo, Lange-Festschrift págs. 177 ss.; el mismo, GA 1963, págs, 199
ss.; LK(11.") (Roxin) § 25 núms. 83 ss., 128 ss. Fundamental sobre el tema, Schroeder, Der Tater hinrer
dem Tater págs. 119 ss. Acertadamente en contra de esta teoría Spendel, Lange-Festschrift pág. 171. Sin
embargo, el BGH también ha admitido la autoría en el caso extremo del "Rey de los Gatos" ("Katzenkonig-
Fail") (BGH 35, 347 [351]), para las personas de atrás que determinaron a un autor a intervenir de forma
dolosa y plenamente responsable. Un paso más da el BGH cuando en una sentencia consideró coino auto-
res mediatos a los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la desaparecida República Democrática
Alemana en relación con el homicidio doloso y plenamente responsable cometido por soldados frente a los
fugitivos que intentaban atravesar la frontera de la Alemania del Este (BGH 40, 218 [236 ss,] con comenta-
rio aprobatorio de Roxin, JZ 1995, pág. 49).
^' Vid. Gallas, DRZ 1950, págs. 67 ss.; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft págs, 275 ss,, 6l4 ss.;
Maurach/Giissel/Zipf, M\g. Teil II § 49 núm, 5; Kühl, Allg, Teil § 20 núms, 103 ss.; Lackner, § 25 núm, 11;
Stratenwerth, Allg. Teil núm, 823; SK(Samson) § 25 núm, 43; Wessels, Allg, Teil núm. 526, Restringidamente
Herzherg, Tarerschaft págs, 57 ss,; críticamente, Friseh, Lexikon 8/1620 pág. 4,
^^ Vid, críticamente al respecto, Baumann, Die strafrechtiiche Problematik pág, 317; Hanack,
Bestrafung narionalsozialistischer Gewaltverbrecher págs, 34 ss,; LK(9.'')(Busch) nota preliminar núm. 19a
antes del § 47; vid., además, la resolución de la Comisión DJT, jZ 1966, pág. 715,

704 § 61 Fundamentos de la teoría de la autoría y partici[iaci(')n
fucr¿a criterios objetivos en la anterior teoría puramente subjetiva, recurriendo a una valoración
global en la que se destaca como punto de apoyo el interés y el dominio del hecho o, por lo
menos, la voluntad de dominarlo ^'. Por medio de este acercamiento podría ser alcanzado, en
cuanto a sus resultados, un consenso suficiente para la gran mayoría de los casos.
Ejemplos: En el delito de evasión de divisas lo relevante para la coautoría es hasta qué punto cada
intervinicntc ha codominado el curso del hecho (BGH JR, 1955, 304 [305]). Es autor quien mata a una
persona de propia mano, incluso aunque lo haga bajo la influencia y en presencia de otro y, asimismo, lo
haga exclusivamente en interés de éste (BGH 8, 393 1396]). En el doble suicidio que fracasa para una de las
personas, el superviviente es autor del § 216 si hasta el liltimo momento había controlado el acontecimien-
to que debía conducir a la muerte (BGH 19, 135 [140]). Para la aceptación de la coautoría en el tobo con
extorsión tcsulta detetminante la voluntad de autor sobte cuya existencia hay que decidir "desde un ptmto
de vista valorativo", con lo que el interés y el grado de dominio del hecho desempeñan un cierto papel
(BGH 28, 346 [348 ss.]). La coautoría en el asesinato presupone que ambos acusados han querido como
propio el hecho, pero para ello hay que encontrar puntos de apoyo en el grado de interés que se po,see, en el
alcance de la intervención y en el dominio del hecho o, como mínimo, en la voluntad de dominar esre
último (BGH GA 1984, pág. 287). De modo similar, BGH 36, 363 (367); BGH NStZ 1982, pág. 27;
1984, pág. 287; 1985, pág. 165; 1987, pág. 224.
VI. La intervención en el delito imprudente
Cuando varias personas cometen conjuntamente un delito a consecuencia de su impruden-
cia inconsciente no es posible hacer una distinción entre autoría y participación, pues en todos
los intervinientes está ausente del mismo modo la previsión del resultado típico y, en consecuen-
cia, no puede hablarse del dominio del acontecimiento por ninguno de ellos ^*. Por el contrario,
en la imprudencia consciente es imaginable una clasificación que se correspondería con la del de-
lito doloso, pues al menos los implicados se representan aquí la realización del tipo como posible
consecuencia de su hacer. Sin embargo, en los §§ 26, 27 la Ley sólo penaliza la participación
dolosa en un hecho que también ha de ser doloso. En el marco de la imprudencia lo determi-
nante para su graduación es sólo el grado de infiacción del deber de cuidado, algo que se mide
con criterios diversos a los que puede suministrar la teoría del dominio del hecho . De ahí que
autor del delito imprudente es todo aquel que, con infiracción del cuidado necesario en el
^^ Vid. Roxin, Tarerschaft und Tatherrschaft págs. 277 ss.; LK (1 l.')(Roxin) § 25 núm. 29; Lackner,
nota preliminar núms. 5 ss. antes del § 25; Küpper, GA 1986, págs. 440 ss., 444 ss.; Otto, Jura 1987, pág.
249; Geerds, Jura 1990, págs. 175 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 522.
^* Vid. GJ/¿?S, MaterialenTomo I págs. 128 ss.;^/»/;^», ZStWBeiheft Athen 1957 pág. \8; Herzberg,
Taterschaft págs. 72 ss.; Jakobs, Aílg.Teá 2111\\; Maurach/Gossel/Zipf, Mlg.Teil II § 47 núm. 102; Schiinke/
Schroder/Cramer, nota preliminar núm. 15 antes del § 25; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1152; Welzel,
Lehrbuch pág. 99.
^' Vid. LK (11 .'')(Rox¡n) § 25 núms. 217 ss. De acuerdo con la doctrina mayoritatia la intervención
imprudente en un hecho doloso es autoría accesoria imprudente (vid. siipra § 54 IV). En contia de la puni-
bilidad de la actuación imprudente en tales casos, Spendel, JuS 1974, pág. 756. La participación dolosa en
una antepuesta en peligro ajena (dolosa o imprudente) sólo es punible como lesiones corpotales u homici-
dio cuando el partícipe, en virtud de un conocimiento superiot, comprende mejor el riesgo que quien se
pone a sí mismo en peligro (BGH 32, 262 [265]; BGH NStZ 1984, pág. 452; de acuetdo LKdO.") [Jahnke]
§ 222 núm. 21; Stree, JuS 1985, págs. 181 ss.). A favor de la diferenciación entre la autoría y la participa-
ción también en el ámbito de la imprudencia, Otto, Spendel-Festschrift págs. 271 ss.
VI!. La dejiendcncia de la participación del hecho principal (accesoriedad) 705
tráfico jurídico, coopera a la realización del tipo, de modo que para ser castigado hay que
tener en cuenta que, en la medida en que no se trate de un delito de resultado puro (por ejem-
plo, §§ 222, 230''", 3 0 9 ' " ) , debe también cumplir con los elementos de la acción (verbigracia,
§§ 163, 310b IV''^, 315c III núm. 2, 3 1 6 1 1 , 3 2 6 ^ 3 ) . En conclusión, tampoco existe diferen-
cia entre la autoría y la participación en la imprudencia consciente (vid. supra § 54 VI).
Ejemplos: Si la acompañante del conductor incita a éste a conducir de modo irresponsable provocando
así un accidente, son ambos autores del homicidio imprudente (no obstante, sólo el conductor es también
castigado por el § 315c I núm. 2b en conexión con el apartado 3 núm. 2). Existe homicidio imptudente
cometido por autotía accesoria cuando conjuntamente dos ttabajadotes de la construcción arrojan una viga
a la calle de un modo tan descuidado que matan a un viandante.
Vil. La dependencia de la participación del hecho principal (accesoriedad)
1. La participación (inducción y complicidad) depende de la existencia de un hecho princi-
pal doloso (accesoriedad), pues sólo a ttavés de la comisión de éste se consuma el tipo de injusto
de los §§ 26 y 27. Ello conduce a la cuestión de cuáles son las cualidades que el hecho principal
debe presentar para constituir un punto de contacto adecuado con la responsabilidad del partícipe.
Esta cuestión desempeña también su papel en la coautoría pues también en ella la aportación de un
interviniente es completada con la del otro hasta el pleno cumplimiento del tipo '*''.
Hasta 1943"" rigió el principio de la accesoriedad estricta, según el cual, el autor debía habet come-
tido una acción "punible". Pot ésta se entendió una acción que tenía que ptesentar todos los elementos de la
punibilidad (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) prescindiendo de las causas personales de exclusión de
la pena y de los presupuestos procesales'"'. De modo precipitado y sin tener claras las consecuencias que de
ello se derivaban ''^, la VO de 29.5.1943 (RGBI. I pág. 341) inttodujo la accesoriedad limitada pata col-
mar las supuestas lagunas de punibilidad, a pesar de que el § 4 JGG de 1923 hacía ya tiempo que había
resuelto la cuestión de la accesoriedad en la participación de delitos cometidos pot jóvenes en el sentido de
su limitación, y de que los restantes casos pudieron ser abarcados sin mayor problema a ttavés de la figuta
(ya reconocida por toda la doctrina) de la autoría mediata. El hecho ptincipal ya sólo necesitó ser una "ac-
ción amenazada con pena" (§§ 48 I, 49, en su redacción anterior). La forma en que ello había de ser enten-
dido la suministraba el § 50 I en su redacción anterior por medio de la definición de que cada interviniente
debía ser "castigado de acuetdo con su propia culpabilidad sin consideración a la culpabilidad de los otros".
En esta tegulación fue discutida sobre todo la cuestión relativa a si la posibilidad de la participación depen-
día o no del dolo del autor (al respecro vid. la 2.' ed. de esra obra págs. 498 ss.).
2. El Derecho vigente desde la reforma de 1975, en coincidencia con la doctrina entonces
ya dominante y también con una parte de la jurisprudencia (BGH 9, 370), cerró esta polémica
en el sentido de que la inducción y la complicidad presuponen la comisión de un hecho
'"'' La remisión debe entendctse tealizada al vigente § 229 (N del T).
"" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306d (N del T).
''^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 307 IV (N del T).
•*' Así, acertadamente, ya/^tf¿í, Allg. Teil 21/111.
''* Asimismo, LK(9.'')(Busch) nota preliminar núm. 28 antes del § 47.
"" Acerca del desarrollo anrcrior del concepro de accesoriedad vid. Schlutter, Zur Dogmengeschichte
der Akzessorietat págs. 13 ss.
'"' Vid. Frank, § 48 comentario II 2; § 49 comentario I; RG 31, 395 (396); 57 272 (273); 70, 26
(27). En aquel enronces ya con otro punto de vista, Kantorowicz, Tat und Schuld págs. 120 ss.
''^ Vid. Oehler, Festschtift zum 41. DJT pág. 255.
706 § 61 Ftiiidamenfos de la teoría de la autoría y participacKÍii
antijurídico principal de carácter doloso ( § 1 1 1 iním. 5) '*''• l'or medio de esta regulación ha
quedado claro el punto de referencia de la inducción y la complicidad. Sin embargo, se originan
lagunas de punibilidad en ios casos en los que el autor principal actiía imprudentemente y el
hombre de atrás no posee los elementos personales de la autoría exigidos por ci tipo: por la au-
sencia de un hecho principal doloso este último no puede set castigado como inductor y por la
falta de la cualidad para ser autor tampoco como autor mediato ''^. Problemas similares surgen
también en los delitos de propia mano.
Ejemplos: Quien instiga a un médico a la revelación imprudente de unos hechos que pertenecen al
secreto profesional no puede ser castigado por inducción a la infracción de su reserva (§ 203 núm, 1) (de
otra opinión, BGH 4, 355; 5, 47). Quien hace creer al conductor de un vehículo implicado en el accidente
que el otro iiuerviniente ha renimciado a las comprobaciones no puede ser castigado por complicidad en el
deliro del § 142 (OLG Stuttgart JZ 1959, pág. 579) ».
3. Dudosa es la cuestión de si para la punibilidad del partícipe basta con que éste haya
aceptado erróneamente que el autor actuaba dolosaincnte. De acuerdo con su representación
aquí el partícipe cumple todos los requisitos de los §§ 26 y 27. La disposición contenida en el §
32 E 1962 que expresamente se conformaba sólo con la representación del partícipe de la inter-
vención dolosa del autor, no ha sido asumida sin embargo por el Derecho vigente (vid. BT-
Drucksachc V/4095). Dado que en los §§ 26 y 27 la Ley exige expresamente el dolo (objetiva-
mente existente) del autor para la punibilidad del partícipe, no cabe conformarse con la suposición
del dolo sin infringir la prohibición de la analogía (BGH 9, 382; KG N J W 1977, 817 [819]) 5'
(con otra opinión en la 2." ed. de esta obra pág. 499). Ello significa que por ahora sólo puede ser
castigado por inducción intentada a un delito conforme al § 30, mientras que el resto de los
casos quedan impunes.
4. La participación no es portadora por sí misma del pleno contenido de injusto sino que
''* Vid. en el mismo sentido, Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 555 ss.; Bockelmann, Gallas-Festschrift
págs. 261 ss., con referencias adicionales en nota a pie núm. 2; Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 10
antes del § 25; Lackner, nota preliminar núm. 9 antes del § 25; Matirach/GosseUZipf, /^\g. Teil II § 53 núm.
107; SK(Samson) nota preliminar núm. 27 antes del § 26; Stratenwenh, Allg. Teil 1 núm. 880; Wessels, Allg.
Teil núm. 553.
"" Sin embargo, también los críticos sostienen que la regulación de los §§ 26 y 27 es inequívoca y
vinculante; vid. LK(¡ 1 .'')(Roxin) nota preliminar núm. 28 antes del § 26; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft
págs. 552 ss.\ Jakobs, Allg. Teil 22/12 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 539 nota a pie núm. 11; Schonkel
Schroder/Cramer, ñora preliminar núms. 29 ss. antes del § 25. Por su parte, Langer, Sonderverbrechen pág.
AdZ, se conforma CO'Í\ un "hecho principal conscientemente infractor" (acerca de este concepto vid. pág.
301) y según Schmidhauser, Studicnbuch pág. 274, debe bastar con "la acción del autor emprendida volun-
tariamente".
'" Al respecto vid. Herzberg, ]uS 1975, págs. 577 ss.; Roxin, Einführung pág. 31.
" En este sentido se pronuncia el parecer doctrinal mayotitario; vid. Bockelmann, Gallas-Festschrift
págs. 261 ss.; Herzberg, Taterschaft págs. 45 ss.\ Jescheck, SchwZStr 90 (1975) pág. 32; Letzgiis, Vorstufen
pág. M-, Maurach/GosseUZipf, M\p TeiflI § 48 núm. 32; LK (1 l.-XRoxin) § 25 núm. 143; Preisedanz, § 25
comentario III 2 caá; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft págs. 556 ss.; SK (Samson) nota preliminar núm.
27 antes del § 26; Schbnke/Schroder/Cramer, nota preliminar núm. 30 antes del § 25; Stratenwenh, Allg. Teil
I núm. 963; Wessels, Allg. Teil núm. 554. Defendiendo la opinión contraria, Baumann/Weher, Allg. Teil págs.
557 ss.; DreherlTrondle, nota pteliminar núm. 10 antes del § 25; Lackner, nota preliminar núm. 10 antes
del § 25; Eser, Strafrecht II núm. 41 A núms. 22 ss.; Schoneborn, XSiW 87 (1975) pág. 911 nota a pie
núm. 38.
Vil. La dependencia de la participación del hecho principal (accesoriedad) 707
lo adquiere del hecho ajeno. Por este motivo, la liinitación de la accesoriedad no puede ir hasta
el punto de eliminar el requisito de un hecho principal típico y antijutídico. Una rígida regula-
ción de la accesoriedad que extendieta todo elemento cualificador o privilegiante del hecho prin-
cipal a todos los intervinicntes, provocaría efectos injustos pues los aspectos modificativos de la
punibilidad pueden cstat vinculados a la persona hasta tal punto que sólo puedan petjudicar o
beneficiar a aquellos codelincuentes sobre ios que realmente concurtan '". Por ello el § 28 II de-
termina que los elementos personales especiales que agravan, atenúan o excluyen la pena
sólo se imputan al interviniente en el que concurran '^. Esto significa que en la elección del tipo
penal aplicable los elementos petsonales especiales que, respectivamente, agravan o atenúan la
pena, sólo se tienen en cuenta en aquel autor o partícipe en quien concurran. Y así, por ejemplo,
en la inducción a las lesiones corporales que se cometen estando de servicio, el funcionario es
castigado por el § 340 I y el inductor no cualificado por el § 223 " . A través de esta regulación
la situación del partícipe no sólo puede verse atenuada sino que también puede agravarse, pues
los elementos personales cualificadores de la pena que, ciertamente, concurren en él y no en el
autor, también le perjudican; asimismo, las circunstancias personales privilegiantes concurrentes
en la persona del autor y ausentes en el partícipe no le benefician. Además de lo dispuesto por el
§ 28 II, el § 28 I determina a favor del partícipe no cualificado que ante la falta de elementos
personales especiales que fundamentan la punibilidad del autor, entra en juego la atenuación de
la pena conforme al § 49 I. Más allá del tenor literal de esta regulación se extraen dos conse-
cuencias: la primera es que quien no posee dicha cualidad exigida para ser autot tampoco puede
convertifse en tal por medio de su colaboración con la persona que sí posee aquélla (diversamente
a como prescribe el § 1 4 1 2 OWiG); la segunda es que quien como inductor o como cómplice
apoya a un autor cualificado, también es castigado por ello (naturalmente, de modo atenuado)
aún cuando carezca de los presupuestos para ser autor.
a) Es dudoso lo que debe ser entendido bajo la expresión "elementos personales especia-
les" ' ^ Según la definición del § 14 I se trata de "cualidades, relaciones o circunstancias persona-
les especiales". Como elementos personales cualificadores de la pena del § 50 II, en su redac-
ción anterior, fue exigido en algunas ocasiones el aspecto de lü duración del delito (RG 25, 266
[267]; O G H 1, 95 [104]; OLG Braunschweig M D R 1948, pág. 183). Pero no se trata de ello
sino sólo del carácter personal/simo del elemento (BGH 8, 205 [209]; 2 3 , 103 [105]) "^. Hay
que distinguir entre elementos petsonales referidos al hecho y los referidos al autor (por ejemplo.
'^ Profundizando en ello, Schünemann, Jura 1980, págs. 356 ss.; Grünwald, Armin-Kaufmann-
Gedachtnisschrift págs. 555 ss.
^^ La idea básica del § 28 II es aplicable a los ejemplos reglados de modo que, por ejemplo, la cir-
cunstancia agravante contenida en el § 243 I núm. 3, sólo perjudica al partícipe que por sí mismo intervie-
ne profesionalmente; vid. Wessels, Maurach-Festschrift pág. 307; DreherlTrondle, § AG núm. 49.
5'' Pof el conttario, LK(U.'XRoxin) § 28 núms. 3 .ss; Cortes Rosa, ZStW 90 (1978) pág. 433 y Wagner,
Amtsverbrechen págs. 386 ss., pretenden aplicar al partícipe el tipo realizado por el autor mienttas que el
tipo que, de acuetdo con el § 28 11, se deriva para el partícipe sólo debe ser tenido en cuenta en el marco de
la dererminación de la pena.
' ' Vid. las exposiciones de Heidland, Die besonderen personlichen Merkmale págs. 28 ss.; Jahrig,
Dic persónliche Uinstande págs. 56 ss.; Gerl, Die besonderen personlichen Merkmale págs. 81 ss. Desarro-
llando principios para la interpretación de los tipos, Schwerdtfeger, Besondcre persónliche Unrechtsmerkmale
págs. 235 ss.
' ' En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. Blei, Allg. Teil pág. 268; DreherlTrondle,
§ 28 núms. 3 ss.; Gallas, ZStW Beiheft Athen 1957 pág. 35; KohlrauschlLange, § 50 comentario III; LK
708 § 61 F u n d a m e n t o s de la teoría de la autoría y participación
en el delito d e asesinato e n t r e los p r i m e r o s se e n c o n t r a r í a la alevosía según la B G H 2 3 , 103 [105]
y entre los s e g u n d o s los móviles abyectos B G H 2 2 , 3 7 5 [378 ss.] y el á n i m o d e o c u l t a r la c o m i -
sión d e u n delito B G H 2 3 , 39) ^''. Bajo el § 2 8 sólo se c o m p r e n d e n los e l e m e n t o s p e r s o n a l e s
referidos al a u t o r mientras q u e los v i n c u l a d o s c o n el h e c h o , c o m o caracterizan al injusto del
h e c h o p r i n c i p a l p e r p e t r a b l e p o t c u a l q u i e r a , son t r a t a d o s d e a c u e r d o c o n las reglas generales d e la
accesoriedad ^^. Según ello, no todos los e l e m e n t o s d e t e r m i n a n t e s del aspecto personal del injusto
de acción p e r t e n e c e n a las cualidades, relaciones y circunstancias personales (vid. supra § 2 4 III
4 ) . A exceptuar son, p o r u n lado, el dolo y, p o r o t r o , las intenciones i n t e g t a n t e s d e los e l e m e n t o s
subjetivos del injusto ( R G 5 6 , 171 [173]) (vid. supra § 3 0 II 1), p u e s sólo s o n reflejo subjetivo
de los e l e m e n t o s del t i p o objetivo ' ' . T a m p o c o p e r t e n e c e n a q u í los deberes de garante d e los deli-
tos d e o m i s i ó n i m p r o p i a , p u e s t o q u e la p r o h i b i c i ó n c o n t e n i d a en estas infracciones se dirige a
cualquier persona y el d e b e r d e g a r a n t e sólo posee el significado d e e q u i p a r a r el hacer positivo y
la o m i s i ó n e n la i m p u t a c i ó n del resultado t í p i c o ' ' " . F i n a l m e n t e , t a m p o c o se a l u d e a q u í a los ele-
m e n t o s objetivos del a u t o r del § 14 I n ú m s . 1-3 q u e , i n t e r p r e t a d o s c o r r e c t a m e n t e , n o cabe vin-
cular c o n la definición d e e l e m e n t o s personales especiales c o n t e n i d a e n esa m i s m a disposición
(vid. supra § 2 3 V I I I 2 ) .
aa) Cualidades, relaciones o circunstancias personales que agravan la pena son, por ejemplo, la
profesionalidad y la habitualidad en los §§ 180a, 260 I, 260a, 261 IV 2 (RG 26, 3; 6 1 , 268; 7 1 , 72), la
(9.'')(Busch) § 50 núms. 17 ss.; Maurach/Gossel/Zipf, Al\p Teil II § 53 núm. 4 8 ; Schonke/Schroder/Cramer, §
2 8 n ú m . \'i\ SK(Samson) ^ 2S núm. 16; VTftó, Lehrbuch págs. 120 ss.; W«S<?/Í, Allg. Teil núm. 555. Por el
contrario, Stratenwerth, Allg. Teil I n ú m . 935, conecta el § 28 (prescindiendo de los elementos de la culpa-
bilidad) sólo con los delitos especiales (por ejemplo, § 266, en segunda modalidad de conducta, o el § 340
en relación con el § 223). Asimismo, Arzt, JZ 1973, pág. 685 y LK(1¡.<') (Roxin) § 28 núms. 51 ss. Herzberg,
GA 1991, pág. 173, interpreta que un elemento personal es rigurosamente accesorio "si no dice nada acerca
del desvalor objetivo del hecho y no desempeña ningún papel en la lesión del bien jurídico". Limitando el §
28 a los delitos especiales y de propia mino, Jakobs, Allg. Teil 23/12 ss.; en cambio, Schünetnann, Jura 1980,
págs. 364 ss., pretende incluir todos los elementos personales ("solución unitaria"). Acerca de la crítica al
criterio de la jurisprudencia, Langer, ErnstWolf-Festschrift págs. 339 ss.
'^ Vid. Bockelmann/Volk, Allg. Teil págs. 199 ss.; Dreher/Trondle, § 28 núm. 2; Lackner, § 28 núm.
4; Vogler, Lange-Festschrift págs. 267 ss.; Sch'ónkelSchr'óderlCramer, § 28 n ú m . 15; SK(Samson) § 28 núm.
16; Wessels. Allg. Teil núm. 558.
'* La distinción de Langer, Lange-Festschrift pág. 2 6 1 , entre "injusto común" e "injusro especial" es
demasiado estrecha porque sólo está referida a elementos del tipo y, pot ejemplo, no integra el elemento de
la profesionalidad. También es inadecuada la diferenciación de Herzberg, ZStW 88 (1976) págs. 68 ss., en-
tre elementos personales "de valoración neutra" y "referidos a la valoración" pues, en última instancia, todos
los elementos del tipo son valorarivos. Vid. al respecto el comentaiio a la discusión de Gallas en Grebing,
Z S t W 88 (1976) págs. 173 ss., así como LK(ll.'XRoxin) § 28 núms. 44 ss.; Jakobs, Allg. Teil 2 3 / 1 1 ; SK
(Samson) § 28 núms. 18a ss.
" Vid. SchonkelSchroder/Cramer, § 28 n ú m . 20; de otta op\m6n, Jakobs, Allg. Teil 23/16.
' " Así, acertadamente, Geppert, Z S t W 82 (1970) pág. 70; Gerl, Die besonderen pcrsónlichen
Verhaltnisse pág. 165; Herzberg, Z S t W 88 (1976) pág. 108; Lackner, § 28 núm. 6; Preisendanz, § 28 co-
mentario núm. 3; SchbnkelSchróderlCramer, § 28 núm. 19; de otra opinión, BaumannlWeber, Allg. Teil pág.
584; Dreher/Trondle, § 28 núm. 6; Eser, Strafrechr II núm. 42 A núm. \2; Jakobs, Allg. Teil 23/25; Langer,
Lange-Festschrift pág. 262; LKlll.") (Roxin) § 28 núm. 64; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft pág. 515;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 935; SK (Samson) § 28 núm. 2 1 , así como Vogler, Lange-Festschrift pág. 283,
con una profunda fundamenración.
VIL La dcpcntlcncia de la parricipación del hecho principal (accesoriedad) 709
cusrotlia de la cosa en el § 246, segunda modalidad coniisiva (posición especial de confianza del autor)''', la
codicia en el asesinato (BGH NStZ 1989, pág. 19) y la condición de funcionario público en los delitos
contra la Administración pública (RG 65, 102 [105]; 75, 289 [290¡; BGH N J W 1955, pág. 720). El § 28
II tampoco rige para la parricipación de personas civiles en delitos militares de acuerdo con el § 1 IV WStG,
aún cuando el hecho sea punible simultáneamente de acuerdo con el Derecho penal general; de este modo,
por ejemplo, el soldado es cistigado por coacciones a un superior conforme al § 24 WStG y el civil que
toma parte como inductor o como cómplice lo es a rravés del § 240 '^.
bb) Un elemento personal atemiador de la pena es el actuar por la petición seria y expresa de la víctima a
la que se mará (§ 216); en cambio, para el resto de las citcunstancias que notmalmente se citan en este
contexto (pot ejemplo, capacidad de culpabilidad disminuida conforme al § 2 1 ; la cualidad de madre
extramatrimonial del § 217 ''^j rige el § 29 puesto que desde un punto de vista correcto constituyen causas
de atenuación de la culpabilidad (vid. injra § 61 VII 4c).
ce) Bajo el dominio de la accesotiedad estricta eta ya aceptado que las causas personales de exclusión y
supresión de la pena dejan intacta la responsabilidad del partícipe (por ejemplo, el desistimienro de la tenta-
tiva de acuerdo con el § 24 o la inviolabilidad de los parlamenrarios conforme al art. 46 I G G ) , puesto que
una "accesoriedad exrrema" no ha existido nunca (vid. supra § 52 III 2).
b) La relajación de la accesoriedad en v i r t u d del § 2 8 II e n t t a en juego en las variaciones
dependientes del tipo básico (vid. supra § 2 6 III 2) c u a n d o éstas c o n t i e n e n e l e m e n t o s personales
especiales ( p o r e j e m p l o , § 221 II "^^ 2 3 2 II, 2 6 0 I n ú m . 1, 2 9 2 I I I " , 3 4 0 ) . La posibilidad d e
p o d e r aplicar t a m b i é n esta disposición a los delitos de propia mano d e b e i n d a g a t s e p o r vía i n t e r -
pretativa. Si falta u n t i p o d e partida c o n j u n r o c o n el q u e p o d e r relacionar u n e l e m e n t o p e t s o n a l
especial c o m o causa d e agravación o a t e n u a c i ó n d e la p e n a , e n t o n c e s el i n t e r r o g a n t e debe ser
c o n t e s t a d o n e g a t i v a m e n t e ''^.
c) Los e l e m e n t o s del t i p o de la culpabilidad y, especialmente, los elementos de la actitud
i n t e t n a (vid. supra § 4 2 II 3) no constituyen elementos personales especiales en el sentido del § 2 8 ,
pues entran en la órbita del § 2 9 que expresa el principio de la culpabilidad i n d e p e n d i e n t e de los
codelincuentes . Para los elementos del tipo d e la culpabilidad modificativos d e la p e n a ( p o t ejemplo.
*' La cuestión es discutida; en el sentido del texto, Schonke/Schróder/Eser, § 246 núm. 29, con refe-
rencias adicionales.
" Vid. Schólz/Lingens, WStG § 1 núm. 4 1 ; § 24 núm. 14.
*"' El § 217 que tegulaba el delito de infanticidio se encuentra actualmente derogado (N del T).
''' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 221 II núm. 1 (N del T ) .
''^ La remisión debe entenderse tealizada al vigente § 292 II núm. 1 (N del T ) .
*' En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. Blei, Allg. Teil págs. 269 ss.; LK(9.")
(Busch) § 50 núm. 14; H. Mayer, Lehtbuch pág. 340; Schonke/Schroder/Cramer, § 28 núm. 23; SK (Samson)
§ 28 núm. 23; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 940. A favor de la exclusión de los delitos de propia mano
Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 582; Heinitz, Festschrift zum 4 1 . DJT pág. 112; Maurach/Góssel/Zipf, íÚ\p
Teil II § 53 núm. 172.
''" La cuestión telativa a la clasificación de los elementos del tipo de la culpabilidad es discutida; en el
sentido del texto Kühl Allg. Teil § 20 núm. 157; Langer, Lange-Festschrift págs. 252 ss.; Maurach/Gbssel/
Zipf. Allg. Teil II § 53 núm. \W; Jakobs, Allg. Teil 23/7; Küper, ZStW 104 (1992) págs. 574, 584;
Schmidh'duser, Allg. Teil pág. 547; Wessels, Allg. Teil núm. 559; LKlH.") (Roxin) § 28 núms. 14 ss.; Herzberg,
ZStW 88 (1976) págs. 71 ss. (los dos últimos bajo la limitación a los elementos de la culpabilidad/íWí/á-
mentadores de la pena). Sin embargo, la doctrina mayoritaria aplica el § 29 sólo a las reglas generales sobre la
exclusión y atenuación de la culpabilidad (por ejemplo, §§ 17, 19, 20, 33, 35); así. Gallas, ZStW Beiheft
Athen 1957 pág. 156; el mismo, Diskussionsbeitrag bei Grf¿/«^, ZStW 88 (1976) pág. \74; Lackner, § 2S
núm. 1; SK (Samson) § 28 núm. 14; Schónke/Schróder/Cramer § 28 núm. 5; Stratenwerth, Allg. Teil I núm.

710 § 61 Fundamcnros de la teoría de la autoría y participación
el § 217 ''*') la cucsticín de ,su clasificación en el § 28 ó 29 no desempeña papel alguno en la medida
en c]iic ambas disposiciones excluyen la acce.soricdad; sí resulta relevante, en cainbio, para los ele-
mentos que fundamentan la pena (vid. al respecto infr/i § 61 VII 4d).
Ejemplos: Quien induce a la madre soltera al infanticidio es castigado segiín los §§ 212, 26, mientras
que para la autora entta en aplicación el § 2 1 7 " (§ 29). Asimismo, quien por jirimcra vez persigue piezas
de caza ajenas junto con un conocido que .se dedica proícsionalmcnte a ello, es casdgado por el § 292 I y no
por el apartado tercero '"^.
d) Los elementos personales que fundamentan la pena están excluidos de la regulación
del § 28 II porque deben concurrir en la persona del autor para que exista el tipo de la acción
punible. De ahí que sólo puedan faltar en el partícipe; en este caso atcntían su pena (§§ 28 I, 49
I), pues el injusto y la culpabilidad en el partícipe no cualificado poseen una menor gravedad
que en el autor'". No obstante, la atenuación de la pena conforme al § 28 I y al § 27 11 sólo
beneficia al cómplice en una ocasión (BGH 26, 53). A pesar de ello, si la aceptación de la com-
plicidad posee una base fáctica propia y no se aplica sólo a causa de la ausencia de un elemento
pensonal, entonces entra en juego la doble atenuación de la pena (BGH NStZ 1981, pág. 299).
Ejemplo: Quien induce a un funcionario de correos a ocultar una carta es castigado de acuerdo con el
marco punitivo del § 354 '^ (RG 28, 100 [102]; 71, 330 [332]) que, sin embargo, ha de atenuarse confor-
me a los §§ 28 I y 49 I. Lo mismo sucede si se trata de un delito de encubrimiento real con ocasión del
servicio (§ 346 en su tedacción anterior [actual § 258a] BGH 5, 75 (81 ss.). En ambos casos, y a diferencia
de lo que sucede en la doctrina, la jurisprudencia acepta la existencia de un delito de funcionaiios de carác-
tet propio. Por el conttario, la cualidad de pariente en el § 173 es un elemento referido al hecho de modo
que el inductor que carece de tal condición es castigado segitn los §§ 173, 26 (BGH NJW 1994, pág. 271).
Los elementos personales que fundamentan o agravan la pena y que concurren en el autor
o en el partícipe no necesitan ser idénticos sino que pueden diferir unos de otros ^^.
Si en el partícipe falta un elemento del tipo de la culpabilidad que fundainenta la pena,
entonces hay que aplicar el § 29 con la consecuencia de que aquél queda impune. En este punto
reside una disconformidad determinante con la doctrina mayoritaria que en este caso sólo acepta
una atenuación de la pena de acuerdo con los §§ 28 I, 49 I (vid. supm § 61 VII 4c, especialmen-
te la nota a pie niím. 67).
Ejemplo: Quien para ganarse unos de marcos en caso de necesidad reparte octavillas en contra de la
CSU en las que se desprecia maliciosamente al Land de Baviera, no es punible segiin los §§ 90a I ntím. 1,
27, puesto que él mismo no ha actuado con malicia.
Por el contrario, si en el autor falta un elemento especial de la culpabilidad como, por ejem-
plo, la desconsideración en la inobservancia de la prioridad de paso (§ 315c I núm. 2a), el partí-
926; Vogler, Lange-Festschrifr pág. 267; Grünwald, Armin Kaufmann-Gedachrnisschrift págs. 566 ss. El §
14 II del osterr. StGB sigue la solución defendida en el texto; vid. Triffieren Allg. Teil pág. 419.
*** El § 217 que regulaba el delito de infanticidio se encuentra actualmente derogado (N del T).
" El § 217 que regulaba el delito de infanticidio se encuentra actualmente derogado (N del T).
'" Actualmente, quien es ptofesional de estas conductas responde por el vigente § 292 II mím. 1 (N
del T).
'' Vid. Lackner, § 28 mím. 2; LK(ll.'')(¡ioxin) § 28 núms. 60 ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 28
núm. 25. Crítico con el § 28 I Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 550.
•'^ La remisión debe entenderse realizada al vigenre § 355 (N del T).
^^ Vid. BGH 23, 39, con comenrario áejakohí, NJW 1970, pág. 1089. Críticamente al respecto,
y4reí,JZ 1973, págs. 682 ss.
\'I1L Derecho extranjero 711
cipe en el que en cambio sí concurre cuando, por ejemplo, le mete prisa al conductot de un t:ix¡,
queda no obstante impune porque entonces para el taxista no ha concurrido en absoluto el tipo
del hecho principal y la existencia del tipo que cumple el autor se inuestra como un requisito
esencial irrenunciable para la punibilidad de la participación (de otra opinión, BayObLG NJW
1985, pág. 1566 en relación con el clemenro de la "perseverancia" en el § 184a) ^^.
5. De acuerdo con lo dicho, la regulación del § 28 comprende todos los elementos personales
especiales que pertenecen ;rl ámbito del injusto. En lo relativo al de la adpabilidad el § 29 excluye
completamente la accesoricdad, algo que ya se sigue de la limitación de ésta contenida en los §§ 26,
27- El principio de la culpabilidad independiente significa que cada uno de los distintos intervinicntcs
es castigado de acuerdo con su propia culpabilidad. La autonomía del reproche culpabilístico rige para
las causas de exclusión y atenuación de la culpabilidad (§§ 17, 19 - 21, 33, 35), así como para los
elementos especiales del tipo de la culpabilidad. Sin embargo, para el primer grupo hay que tener en
cuenta que la concurrencia en la persona del "autor" de las causas que excluyen la culpabilidad o que
dfsculpan el comportamiento realizado, convierten en autor mediato al hombre de attás si éste se apro-
vecha (vid. infra § 62 II ^-6)\ para el segundo grupo también rige el hecho de que ante la ausencia de
un elemento del tipo de la culpabilidad en la persona del autor, tampoco puede ser castigado el partí-
cipe que no presenta por sí mismo dicho elemento.
VIII. Derecho extranjero
Son pocos los Ordenamientos jurídicos extranjeros que aplican el concepto unitario de autor '^'; en cam-
bio, la mayoría, al igual que el Derecho alemán, distinguen entte las diferentes formas de colaboración'"'. El
ejemplo principal de una regulación consecuente de autoría unitaria son los §§ 12 y 14 del StGB austría-
co ^^. De acuerdo con el § 14 1 1 de dicho texto los elementos petsonalcs especiales que afectan al injusto
despliegan sus efectos a favot y en contta de todos los intervinientes, incluso aunque sólo concurran en uno
de ellos. En Suiza la delimitación entre las distintas formas de colaboración en el delito está regida por la
teoría subjeriva ~'^; la jurisprudencia exige la acruación dolosa y culpable del autor principal'', mientras que
'"* Así, acerradamente, LK (Il.")(Rox¡n) § 28 mim. 15; asimismo, Herzberg, ZStW 88 (1976) pág.
72; Jakobs, Allg. Teil 23/7; Küper, ZStW 104 (1992) págs. 584 ss.; Langer, Lange-Festschrift págs. 252 ss.
Mostrando sus dudas, Dreher/Tróndle, § 28 niim. 7; disienren Schónke/Schroder/Cramer, § 28 mim. 5; SK
(Samson) § 28 mím. 12; Stratenwerth, Allg. Teil 1 mím. 926 (en verdad la objeción de la ausencia del tipo de
garantía no afecta a esta solución intermedia),
'^ Vid. Kienapfel, Einheitstaterschaft págs. 30 ss.; además, el mismo, Der Einheitstatei pág. 17 nota a
pie núm. 5(i).
''' AI tespecto vid. Dietz, Tatetschaft und Teilnahme págs. 108 ss. Material jurídico extranjero tam-
bién en Rev int dr pén 1956, págs. 156 ss.; 1957, págs. 49 ss. Acerca del Derecho griego Benakis, Tatetschaft
und Teilnahme págs. 37 ss., 60 ss., 122 ss. Una compatación entre Derecho polaco y alemán la realiza
Spotowski, Erscheinungsformen págs. 83 ss.; Herzberg, ZStW 99 (1987) págs. 73 ss.; Hünerfeld, ibidem
págs. 228 ss. Con catácter genetal desde una visión de Derecho comparadoyoc/jfc^, ibidem págs. 124 ss.
^ Vid. Kienapfel, ]Q\ 1974, págs. \l?i ss.; Pktzgunimer,]VA 1970, págs. 244 ss. Vid., además, la controver-
sia enttefe/r^íW/c;;O RiZ 1975, págs. \5ss. Y Kienapfel, OKiZ 1975, págs. 165 ss. Mediando en ella, 5f/;mo/¿'í;
OJZ 1983, págs. 337 ss.; Triffterer, Beteiligungslehre págs. 33 ss.; Hopfel, OJZ 1982, págs. 314 ss. Criticando la
rendencia hacia un "sistema mixto" lleno de conttadicclones, Bloy, R. Schmitt-Festschrift págs. AA ss.
^^ Vid. Germann, Die Besrimmungen über dieTeilnalime pág. 36; Schultz, SchwZStr 71 (1956) págs.
244ss.;BGE69(1943) IV pág. 97; 76 (1950) IV pág. 160; 77 (1951) IV pág. 91; 101 (1975) IV pág. 31
1. A favor de la teoría del dominio del hecho NollITrechsel, Allg. Teil 1 pág. 176.
^' BGE71 (1945) IVpág. 135; 85 (1959) IVpág. 135.
712 § 6] Fundamentos de la teoría de la autor/a y [larticifiacióii
una parte de la doctrina otorga preferencia a la accesoriedad limitada sin el requisito de la presencia del dolo
en el autor *". El Dereclioyñ/Krá descansa sobre el principio de la equiparación del castigo entte la autoría y
la participación (art. 59 C.pág. 1810, art. 121-6 C.pág. 1994) ^'. La docttina las delimita de acuerdo con
criterios objetivos *^. En la jurisprudencia, ciertamente, se encuentran sentencias que emplean en profundi-
dad criterios subjetivos ^^, pero han sido objeto de intensas críticas *''. El originatio y riguroso principio del
"emprunt de criminalité" ha sido debilitado por una accesoriedad limitada que no exige el dolo en el hecho
principal*'. El C.p. italiano contiene en el art. 110 un concepto unitario de autor, de modo que no .se
plantea el problema de los criterios de delimitación ni el de la accesotiedad ***. De acuerdo con el art. 117
de dicho texto, incluso en los delitos especiales y de propia mano basta para la autoría cualquier coopera-
ción con eficacia causal '^. El Proyecto de 1993 mantiene la regulación de un concepto unitario de autor,
pero describe de forma más concreta los presupuestos de la colaboración en el delito. El Derecho español
parre de un concepto restrictivo de autor (art. 14 C p . **), delimita objetivamenrc las disrintas formas de
intervención y toma por base la accesoriedad limitada *'. En los Países Bajos se distingue, del mismo modo
*" Así, Gerniann, Das Verbrechen págs. 78 ss.; Schwander, Das schweiz. StGB pág. 129; Schultz,
Einführung I pág. 2 9 1 ; de otra opinión, sin embargo, Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I pág.
335, quien demanda el dolo para el tipo del hecho principal; asimismo, Noll/Trechsel, Allg. Teil I pág. 186.
*' Acerca de la diferencia entre la redacción literal de ambas disposiciones, DesportesHe Gunehec, Présentation
núm. 27 y Pradel, Rev dr pén crim 73 (1993) págs. 936 ss.; el mismo. Le nouveau Code penal núm. 32.
'^ Bouzat, Traite págs. 751 ss.; Merle/Vitu, Traite I ntim. 523; Stefani/Levasseur/Bouloc, Droit penal
general núm. 255.
" Vid., por ejemplo, Cass. De 14.1.1921, Sirey 1922 I pág. 235; Cass. De 13.4.1922, Sirey 1923 I
pág. 4 1 . Vid., además, Merle/Vitu, Traite I niims. 525 ss., sobre la amplia discrecionalidad de la Corte de
Casación mediante la aplicación del criterio de la "assimiktion".
*"* Vid. Gulphe, Rev se crim 1948, págs. 682 ss.
« Vid. Léante, SchwZStr 72 (1957) págs. 14 ss.
'^ Disiente Detzer, Einheitstaterlbsung págs. 112 ss. Críricamente Seminara, Tecniche normative págs.
1 ss. En totno a los motivos para la elección de la regulación de un concepto unitario de autor (a diferencia
del Código penal de 1889) RomanolGrasso, Commentario II, nota preliminar niim. 9 antes del art. 110.
*^ Sobre ello vid. los comentarios críticos de BettioUPettoello Mantovani, Diritto pénale págs.674 ss.;
además, Nuvolone, Sistema pág. 380; Pagliaro, Principi págs. 53 ss.; Mantovani, Diritto pénale págs. 518
ss.; FiandacalMusco, Diritto pénale págs. 358 ss.; Heinitz, Festschrift zum 4 1 . D J T págs. 96 ss.; Kienapfel,
Einheitstaterschaft págs. 30 ss.
** El Código penal de 1995, en sintonía con el § 25 StGB alemán, profundiza en el reconocimiento
de las disrintas formas de codelincuencia. Aunque no acaba de despegarse de la distinción entte autores y
cómplices (art. 27 C.p.), ptopia de los antecedentes históricos de la codificación española, el vigente art. 28
C.p. distingue entre quienes "son" autotes (con reconocimiento expreso de la autoría única inmediata, la
coautoría y la autoría mediata, evidenciando así una redacción similar —aunque no idéntica— a la del texto
alemán) y quienes meramente "se consideran" como tales a los simples efectos punitivos (inductores y co-
operadores necesarios). Y así, de conformidad con el precepto últimamente citado: "Son autores quienes
realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considetados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado".
A estas figutas se añade, además, la complicidad en el delito que aparece regulada en el art. 29 C.p.:
"Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del
hecho con actos anteriores o simultáneos" (N del T ) .
*' Vid. Gimbernat Ordeig, ZStW 80 (1968) págs. 915 ss.; Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho
penal págs. 808 ss.; Cobo del RosaUVives Antón, Derecho penal págs. 572 ss.; Antón Oneca, Derecho penal
págs. 433 ss.; Mir Puig, Adiciones Tomo II págs. 909 ss.
§ 62 La autoría mediata 713
que en el Derecho alemán, entre las formas conocidas de colaboración (arts. 47 ss. W.v.S). La delimitación
se lleva a cabo sobte la base de elementos objetivos'". El Código penal belga diferencia entre la autoría (a la
que es equiparada la inducción por el .art. 66 C.p.) y la complicidad (art. 67 C.p.) que es castigada más
atenuadamente (art. 69 C.p.). Las distintas formas de la autoría y la complicidad son diferenciadas objetiva-
mente Subte la base de la descripción l e g a l " . El Derecho brasileño, tomando como modelo la normativa
italiana, recoge en el art. 29 C.p. el concepto unitario de autor, pero la doctrina distingue entre las distintas
formas de intervención confotme a criterios objetivos'^. En Derecho inglés la delimitación entre la autoría
y la participación nene lugar, asimismo, desde puntos de vista puramente objetivos: autor es quien realiza
de propia mano una acción ejecutiva, mientras que el resto de los intetvinientes son partícipes a los que se
clasifica de acuerdo con un esquema complicado'^. Los codelincuentes que no son autores inmediatos
("secondary patries") son considerados autores ("principal ofifenders") de acuerdo con el art. 8 del Accessoties
and Abettors Act de 1861, en la redacción dada por la Criminal Law Acr de 1977'''. Las lagunas de punibi-
lidad que provoca la accesoriedad estticta son colmadas por medio de un extenso reconocimiento de la autoría
mediata (principáis by the means of an innocent agent) ' ' . El Derecho norteamericano, a diferencia del in-
glés, se sitúa cerca del concepto unitario de autor en los códigos penales más recientes (vid. el Código Penal
Modelo Sect. 2.06) "", exceptuándose sólo de un modo especial al "accesoty after the fact" (encubrimiento).
En la medida en que, conforme a la Common Law, debe distinguirse entre las diversas formas de colabora-
ción, se utilizan para ello criterios de delimitación de carácter objetivo'''.
§ 62 La autoría mediata
Baumann, Mittelbare Taterschafr oder Anstiftung bei Fehlvorstellungen über d e n Tatmittler?
J Z 1958, pág. 230; Binding, Die drei Subjekte sttafrechtlicher Verantwortiichkeit usw., G S 71 (1908)
pág. 1; el mismo. Das Subjekt des Vetbrechens usw., G S 76 (1910) pág. 8 7 ; Bockelmann, X\it
Problematik der Beteiligung an vetmeintlich vorsarzlich rechtswidtigen Taten, Festschrift füt W.
Gallas, 1 9 7 3 , pág. 2 6 1 ; Drost, Anstiftung u n d mittelbate Taterschaft, Z S t W 51 (1931) pág. 3 5 9 ;
Engelsing, Eigenhandige Delikte, Sctafr. Abh. Heft 212, 1926; Exner, Fahrlassiges Zusammenwirken,
Fesrgabe für R. v. Frank, Tomo I, 1930, pág. 569; Gallas, A n m e r k u n g zu B G H 2, 150, J Z 1952,
pág. 3 7 1 ; el mismo, Strafbares Unterlassen im Falle der Selbsttbtung, J Z 1960, págs. 6 4 9 , 6 8 6 ;
Grünwald, Die Beteiligung d u r c h U n t e r l a s s e n , G A 1 9 5 9 , pág. 110; Hegler, Z u m Wesen der
mittelbaren Taterschaft, RG-Festgabe, Tomo V, 1929, pág. 305; el mismo, Mittelbare Taterschaft
bei nicht rechtswidrigem H a n d e l n der Mittelsperson, Festgabe für R. S c h m i d t , T o m o I, 1932
( S o n d e r d r u c k ) ; Herzberg, Mittelbare Taterschaft bei rechtmafiig oder u n v e r b o t e n h a n d e l n d e m
Werkzeug, 1967; el mismo, Eigenhandige Delikte, Z S t W 82 (1970) pág. 896; el mismo, Der Versuch
' " Vid. al respecto con jurisprudencia, Pompe, Handboek págs. 233 ss.; van Bemmelen/van Veen, O n s
strafrecht págs. 255 ss.; Hazewinkel-SuringalRemmelink, Inleiding págs. 413 ss. (con indicaciones de la teo-
ría del dominio del hecho
91
Sobre ello DupontlVerstraeten, Handboek núms. 585 ss.; Hennau/Verhaegen, Droit penal general
núms. 298 ss.
92
Fragoso, Linóes págs. 262 ss.; dejesits, Comentarios, art. 29 núms. 3 ss.; da Costajr, art. 29 núms. 5 ss.
93
Straub, Taterschaft und Tcilnhame pág. 67.
94
SmithlHogan, Criminal Law págs. 123 ss.
95
Vid. Kenny/Tumer, Outlines pág. 111; Glanville Williams, Criminal Law págs. 349 ss.
96
Acerca de la regulación del Código Penal Modelo Herlitz, Parties to a Crime págs. 87 ss.; LaFavel
Scott, Substantive Criminal Law 11 págs. 132 ss.
'^ Vid. Honig, Das amerikanische Strafrecht págs. 218, 233; Kadish, California Law Review 73 (1985)
págs. 336 ss.
714
§ 62 I.a autoría nicdi;tta
bcim uncchtcii Umerlassuugsdclikt, MDR 1973, pág. 89; el mismo, Dcr Aufang des Vcr.suclis der
mittc'lbaren T.ater.scbaft, JuS 1985, pág. 1; Hillenkamp, Die Bcdctituiig voii Vor.satzkonkrctisierungen
bci abwcichciidcm Kaiisalvcriauf, 1971;///>frA, Anmcrkung zu BGH vom 18.7.1978, JR 1979, pág.
A2'); J/iger, Vcrbrechcn untcr totalitarer Hcrrschafr, \9G7; Johannes, Miitclbarc Tatcrschaft bei
rcchtmafiigciii Handcln des Wcrkzeugs. Ein Schcinproblem, 1963; Kadel, Vcr.sucbsbcginii bci mittclbarer
Tatcrschaft, GA 1983, pág. 299; Armin Kaiifmann, Die Dogmatik dcr Umcrlassuugsdclikte, 1959;
Kienapfel, Anmerkung zu BGH 32, 262, JZ 1984, pág. 750; Krüger, Dcr Vcrsuchsbcgiriii bei
mittclbarer Tatcrschaft, 1994; Kühl, Versuch in mittelbarer Tatcrschaft, JuS 1983, pág. 180; Küper,
Der Versuchsbeginn bei mittclbarer Tatcrschaft, JZ 1983, pág. 361; el mismo, Mittelbare Tatcrschaft,
Verbotsirttum des Tatmittlers und Verantwortungsptinzip, j Z 1989, pág. 9 3 5 ; / Meyer, Kritik an
det Neuregelung der Versuchsstrafbarkcit, ZStW 87 (1975) pág. 598; M.-K. Meyer, Ausschlul? dcr
Autonomie durcb Irrtum, 1984; Puppe, Grundzüge der actio libera in causa, JA 1980, pág. 345;
Roxin, Dcr Aufang des bccndeten Vctsuchs, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 213; el mismo,
Literatufbericht, ZStW 85 (1973) pág. 76; el mismo, Anmerkung zu BGH 32, 38, NStZ 1984, pág.
70; Rndolphi, Ist die Teilnahme an einer Notstandstat strafbar? ZStW 78 (1966) pág. 67; el mismo,
Straftiarkeit der Beteiligung an den Trunkenheitsdelikten im Straíícnverkchr, GA 1970, pág. 353;
Schajfstein, Der Tater hinter dem Tater bei vermeidbarem Verbotsirrrum und vcrminderrer
Schuldfahigkeit des Tatmittlers, NSrZ 1989, pág. 153; Sehilling, Verbrcchensversuch des Mittaters und
des mittclbaren Taters, 1975; Schroder, Eigcnhandige und Sonderdclikrc bei Fahrlassigkeitstatbestánden,
Festschrift für H. v. Wcber, 1963, pág. 233; Schumann, Anmerkung zu BGH 35, 347, NStZ 1990,
pág. 32; Schweiger, Das Urreil des BGH zur Frage der Denunziation, NJW 1952, pág. 1200; Sippel,
Mittelbare Tatcrschaft bei deliktisch handelndem Werkzcug, NJW 1983, pág. 2226; Sowada,
Taterschaft und Teilnahme bcim Unterlassungsdelikt, Jura 1986, 399; Trondle, Zur Frage der
Teilnahme an unvorsatziicher Hauprtat, GA 1956, pág. 129; v. Uthmann, Objektive und subjektive
Tatherrschaft, NJW 1961, pág. 1908; Welzel, Anmerkung zu OLG Bamberg vom 27.7.1949, DRZ
1950, pág. 303.
Vid., además, las referencias bibliográficas antes del § 61
I. Naturaleza y delimitación de la autoría mediata
1. La autoría mediata es una forma de autoría y, al igual que la de naturaleza inmediata,
se caracteriza por la posesión del dominio del hecho (vid. siipra § 61 V 3a) '. Autor mediato
es quien realiza el tipo sirviéndose de otro como "instrumento" para la ejecución de la acción
' Así, Blei. Allg. Teil pág. 256; BockelmannlVolk, Allg. Teü pág. 179; Cramer, Bockclmann-Festschrifr
pág. 397; Hegler, R. Schmidt-Festgabe p.ág. 21; el mismo, RG-Fcstgabc pág. 307; Gallas, Matcrialien Tomo I
pág. 133; el mismo, ZStW Bciheft Athen 1957 pág. 15; KohlrauschlLange, nota preliminar núm. I B 2 anrcs
del § 47; Maurach/Giissel/Zipf, M\o. Teil II § 48 núm. 11; Jakobs, Allg. Teil 21/63; LK(1 l.-)(Roxin) § 25
núm. 54; Lackner, § 25 núm. 2; Welzel, Lehrbuch pág. 102; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 760; Wessels,
Allg. Teil núm. 538. En el lugar del dominio del hecho Schumann, Handlungsunrecht págs. 74 ss., sitúa el
concepto más estrecho del "dominio de la acción" a través de la intervención en la formación de la voluntad
de un ejecutor capaz de autodetetminarse responsablemente. En los delitos de infracción de deber (por ejem-
plo, deliros de funcionarios) Roxin, Tatetschaft und Tatherrschaft pág. 360, ptetende emplazar la vulnera-
ción de dicho deber en el lugar que ocupa el dominio del hecho. Lo correcto es, sin embargo, situarse aquí
también sobre el criterio del dominio del hecho (vid. supra § 61 V nota a pie núm.). Si, por ejemplo, varios
intervinienres csrán sometidos al mismo deber lo relcvanre será determinar quién de ellos posee el dominio
I. Naturaleza y delimitación de la autoría niediaia 715
típica. En la autoría mediata el dominio del hecho presupone que el acontecimiento global se
ptcsenta como obra de la voluntad directiva del hombre de atrás y que este controla la acción del
ejecutor por medio de su influencia sobre el. El Código penal alude a la autoría mediata en el §
25 I (seta castigado como autor quien comete el delito "por medio de otro") sin definir, como
sin embargo hacía el § 28 II E 1958, las distintas formas de aparición de dicha figura -.
Fji su hi.sroria dogmárica la autotía mediata sólo desempeñó el otiginatio papel de cubtit lagunas de
punibilidad. Con ello se ptctcndía comprender aquellos supuestos en los que el castigo a título de inductot
no era posible en atención a la accesoriedad estricta de la participación.
Actualmente, sin embargo, se admite generalizadamente que la autoría, también en la for-
ma de autoría mediata, disfruta de preferencia frente a la participación (concepto primario de
autor, vid. supira § 61 II 3) y que a causa de la existencia del dominio del hecho la autoría mediata
del hombre de atrás también hay que aceptarla aiin cuando la inducción, como consecuencia de
la limitación de la accesoriedad, también fuera posible (por ejemplo, en el caso en el que instru-
mento actiia sin culpabilidad) •'.
2. La figura jurídica de la autoría mediata, no obstante, no puede ser aplicada sin ningún
tipo de límites. La posibilidad de apreciarla finaliza allí donde el instrumento es un autor
plenamente responsable, pues la Ley penal parte de que en este caso el interviniente inmediato
tiene que responsabilizarse personalmente del hecho, lo que impide considerarlo simultáneamente
como un simple "instrumento" en manos de otro; para el otro interviniente sólo entra en juego
la coautoría, la inducción o la complicidad (de otra opinión, BGH 35, 347 [351 ss.]; 40, 218
[236 ss.j; vid. supra § 61 5 3a nota a pie niím. 34 in finé) . Dado qtie todos los elementos de la
punibilidad deben concurrir en la persona del hombre de atrás, la autoría mediata está también
excluida cuando el tipo exige la ejeamón corporal o, al manoi, personal át la acción por parte del
autor {delitos de propia mano) o cuando al hombre de atrás le falta la cualificación especial {deíi-
del hecho. Si en el delito especial propio interviene un instrumento "no cualificado", el dominio del hecho
del hombre de arras hay que fundamentarlo normativamente (vid. infra § 62 II 7). Schmidhiiuser, Allg. Teil
págs. 58 ss., intenta deducir la autoría mediata de la teoría de la imputación objetiva; siguiéndole, M.-K.
Meyer, Ausschiul? det Autonomie pág. 72. Pot su parte, SK(Samson) núm. 22, sostiene que la autoría mediata
en los delitos de resultado puro es superfina, pero de esre modo deja abierto el criterio de la delimitación
con la participación.
^ El E 1962 ya había tenunciado a una descripción de esa naturaleza en su § 29 I (Fundamenración,
pág. 149) a causa de "la multiplicidad de las formas de la autoría mediata".
^ Vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 548; Binding, GS 71 (1908) págs. 4 ss.; Gallas, Materialen
Tomo I pág. 135; H. Mayer, Lehrbuch pág. 305; SchmkelSchroderlCramer, § 25 núm. 30.
"* En este sentido i3.mb\éTi Jakobs, Allg. Teil 21/63. Con acierto Schumann, Handlungsuntecht págs.
73 ss., basa esta máxima sobre el principio de la autottcsponsabilidad. Un supuesto especial de autoría mediata
es aquel donde el instrumento que actúa delictivamente sólo se da cuenta de una parre del plan que le ha
asignado el autor mediato (robo y no homicidio); aquí es también posible apreciar la autoría mediata en
relación con el plan delictivo ocultado al instrumento (BGH 30, 363 [365] con reseña crítica de Sippel,
NJW 1983, pág. 2226). A favor de la autoría del hombre de atrás ante el error de prohibición vencible y
error sobre el sentido concreto de la acción del lado del intervinentc, así como en los delitos cometidos
mediante apararos organizados de poder, Roxin, Lange-Festschrift págs. 173 ss. En contra, Schumann,
Handlungsunrecht págs. 75 ss.; M.-K. Meyer, AusschluE der Autonomie págs. 170, 185; Spendel, Lange-
Festschrift pág. 171.
716 § 6 2 La autoría mediara
tos especiales propios) (vid. supra § 2 6 II 6) presupuesta p o r el tipo d e la m o d a l i d a d delictiva c o -
rrespondiente ' . Finalmente, hay q u e negar la posibilidad de u n a autoría mediata impntdente puesto
q u e en la i m p r u d e n c i a , a n t e la ausencia d e u n a v o l u n t a d directiva del h e c h o , n o es posible u n
d o m i n i o d e éste; p o r lo d e m á s , en este ú l t i m o caso u n a figura c o m o la d e la a u t o r í a m e d i a t a es
t a m b i é n prescindible p o r q u e c u a l q u i e r i n t e r v i n i e n t e q u e actiia c o n infracción del d e b e r d e c u i -
d a d o c o p r o d u c i e n d o el resultado es c o n s i d e r a d o sin más responsable a través d e la a u t o r í a acce-
soria (vid. supra § 61 V I ) ' ' .
3 . Para q u e p u e d a ser afirmado el d o m i n i o del h e c h o del h o m b r e d e atrás, el i n s t r u m e n t o
d e b e e n c o n t r a r s e frente a éste e n u n a situación inferior. C o n f o r m e a ello t o d o s l o s r e q u i s i t o s d e
la p u n i b i l i d a d d e b e n c o n c u r r i r e n el h o m b r e d e atrás''. La inferioridad p u e d e basarse en la
violencia, el error, la i n c a p a c i d a d de culpabilidad o, incluso, tan sólo en la circunstancia d e q u e
el h e c h o al q u e el h o m b r e d e atrás ha instigado al i n s t r u m e n t o n o p u e d e ser en a b s o l u t o c o m e t i -
d o p o r éste c o m o delito, p o r faltarle la cualificación o la i n t e n c i ó n necesaria. La c u e s t i ó n d e
c u á n d o c o n c u r r e en concreto esa p o s i c i ó n de inferioridad p u e d e , sin e m b a r g o , ser d u d o s a y n o
es c o n t e s t a d a u n i t a r i a m e n t e en los d i s t i n t o s g r u p o s de casos de la autoría m e d i a t a (vid. infra § golpes, amenazas y una continua desmoralización psíquica ("Caso de Hildegard Hoefeld") '^, al igual que
6 2 II). E n t o d o caso, la a u t o r í a m e d i a t a n o p r e s u p o n e s i e m p r e q u e el h o m b r e d e atrás h a instiga-
do al i n s t r u m e n t o a la c o m i s i ó n del h e c h o . T a m b i é n p u e d e e n t r a r en j u e g o la a u t o r í a m e d i a t a
a n t e u n a c o o p e r a c i ó n q u e e x t e r n a m e n t e se presenta c o m o complicidad, si del c o m p o r t a m i e n t o
del h o m b r e de atrás d e p e n d e q u e el h e c h o sea efectivamente c o m e t i d o (por e j e m p l o , el s o b r i n o
vierte i n a d v e r t i d a m e n t e el v e n e n o en la taza d e café q u e la e n f e r m e r a sirve sin saberlo a la tía
adinerada) *. Pero, más allá, en los delitos d e resultado t a m b i é n d e b e bastar u n a c o o p e r a c i ó n ex-
terna t o t a l m e n t e inesencial c u a n d o el i n t e r v i n i e n t e i n m e d i a t o actiia sin d o l o , p o r q u e e n t o n c e s el
h o m b r e d e atrás es el tínico q u e divisa las conexiones (verbigracia, a p e t i c i ó n de o t r o alguien
alcanza u n vaso de agua p a r a disolver u n m e d i c a m e n t o y se da c u e n t a d e q u e a q u é l , e r r ó n e a m e n -
te, ha v e r t i d o u n v e n e n o m o r t a l ) ' . Se alcanza n o o b s t a n t e el límite d e la a u t o r í a m e d i a t a c u a n d o
la Ley penal valora el c o m p o r t a m i e n t o del i n t e r v i n i e n t e i n m e d i a t o c o m o u n h e c h o d o l o s o ple-
n a m e n t e delictivo, pues e n t o n c e s ya n o es j u r í d i c a m e n t e posible u n d o m i n i o p o r p a r t e del h o m -
bre d e atrás '".
5 Vid., más detalladamente, LK (9.'')(Bnsch) § 47 núms. 30 ss.; Jakobs, Allg. Teil 21/67; Herzberg,
ZStW 82 (1970) págs. 314 ss.; Schdnke/Schroder/Cramer, § 25 núms. 44, 45; Stratenwerth, Allg. Teil I mims.
756,758.
' En el mismo sentido que aquí Baumann, JuS 1963, pág. 92; Maurach/Gossel/Zipf, M\p Teil II § 48
núm. 2; LKfS).") (Busch) § 47 núm. 33; SchonkelSchrbderlCramer, § 25 niim. 59; Schroder, v. Wcber-Festschrifi:
págs. 236 ss. Surge una laguna de punibilidad en los §§ 315c III, 316 II como delitos imprudentes que, a la
vez, son de propia mano (al respecto vid. B G H 18, 6 [9]; Schonke/Schrdder/Cramer, § 315c núm. 36b;
Rudolphi, GA 1970, pág. 359). A favor de la autoría mediata imprudente Exner, Frank-Festgabe Tomo I
pág. 570; LKfS.") (Mezger) § 47 comentario niim. 9a; Kohlrausch/Lange, § 47 comentario 1 B 3; Schmidhaiiser.
Allg. Teil pág. 519; M.-KMeyer, Ausschlufi der Autonomie pág. 73; también en los delitos de infracción de
deber (Roxin) § 25 niim. 220.
' Asimismo, LK(9.") (Busch) § 47 núm. 45; Schónke/Schroder/Cramer, § 25 núm. 7.
^ Vid. Gallas, Materialien Tomo I pág. 138; Maurach/GosselJZipf, Allg. Teil II § 48 núm. 6 1 ; Mezger,
Lehrbuch pág. 429; LKO.') (Busch) § 47 n ú m . 32; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 767.
' ASI, Nowakowski, JZ 1956, pág. 549; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft págs. 175 ss. Con otro
criterio, sin embargo, M. E. Mayer, Lehrbuch pág. 377; Binding, GS 76 (1910) pág. 102 nota a pie núm. 2.
'" Vid. la visión de conjunto de LK(11.") (Roxin) § 25 núm. 54; además, Otto, Jura 1987, pág. 254;
Kühl, Allg. Teil § 20 núm. 4 1 . De otra opinión, sin embargo, BGH 3 5 , 347 (351); 40, 218 (236 ss.) (vid.
supra § 61 V 3a nota a pie núm. 34 infiné).
II. Los grupos de casos de la autoría mediata 717
II. Los g r u p o s d e casos d e la autoría m e d i a t a
Las hipótesis d e autoría m e d i a t a m u e s t r a n en esencia claros c o n t o r n o s q u e h a n sido elabo-
rados p o c o a p o c o p o r la d o c t t i n a y la j u r i s p r u d e n c i a . Las d u d a s existentes se l i m i t a n a las cues-
tiones d e su delimitacitín y d e la f u n d a n i c n t a c i ó n .
1. C o n c u r r e el caso del i n s t r u m e n t o q u e actúa a t í p í c a m e n t e c u a n d o alguien, bajo la irre-
sistible influencia d e o t r o , se suicida o se autolesiona. El ejecutor n o p u e d e a q u í e m p r e n d e r p o r
sí m i s m o la acción ejecutiva típica a causa d e q u e el tipo c o r r e s p o n d i e n t e exige la m u e r t e o la
lesión de otro. E n este s u p u e s t o el d o m i n i o del h e c h o del h o m b r e d e atrás consiste en q u e éste
c o n t r o l a al i n s t r u m e n t o c o m o consecuencia d e u n error, d e la violencia o p o r la falta de c o m -
p r e n s i ó n o de fuerza de v o l u n t a d del ejecutor " .
Ejemplos: Concurre homicidio doloso si A induce a B a tocar un cable de alta tensión sin que éste lo
sospeche y lesiones corporales si el maestro fuerza al aprendiz a comerse un trozo de intestino sucio (RG 26,
242). Hay que aceptar la existencia de un asesinato si los padres conducen al niño al suicidio por medio de
en la instigación al suicidio de un miembro de la familia que es enfermo mental. Existe también asesinato
cuando el autor, en quien confía ciegamente la víctima, conduce a ésta al suicidio haciéndole creer que con
ello alcanzaría una nueva existencia (terrenal) (BGH 32, 38 con comentario de Roxin, NSrZ 1984, pág. 70,
"Caso Sirius"). Lo mismo rige en el la provocación del suicidio cuando se engaña a otra persona con querer
acabar con la propia vida conjuntamente (BGH GA 1986, pág. 509). Por el contrario, es impune el
favorecimiento del suicidio de una persona plenamente responsable a través del ocasionamiento de un error
en los motivos, puesto que la víctima sabe que causa su muerte y actúa libremente con independencia del
error en los motivos que sufre (RG 70, 313 [315]; BGH 2, 150 [151 ss.], con comentario de Gallas, JZ
1952, pág. 371 ' ' ) '•*. También el favorecimiento del consumo de droga de quien es plenamente responsable
constituye un delito de lesiones corporales u homicidio si el interviniente, en virtud de un conocimiento
superior, comprende mejor el riesgo de la acción que aquel que se pone a sí mismo en peligro (BGH 32,
262 con comentario de Kienapfel JZ 1984, pág. 750; BGH NStZ 1984, pág. 452; NStZ 1985, pág. 25;
M D R 1984, pág. 503); lo mismo sucede en la provocación de una situación de embriaguez peligrosa para la
vida de una persona sin experiencia BGH NStZ 1986, pág. 266; diferente es el caso en el que concurre la
posición de garante de un médico, vid. BGH JR 1979, pág. 429, con comentario crítico de LLirsch.
2 . Existe t a m b i é n u n s u p u e s t o de i n s t r u m e n t o q u e actúa a t í p i c a m e n t e c u a n d o falta el d o l o
del ejecutor, a u n q u e en la mayoría de las ocasiones este g r u p o d e casos es o b j e t o de u n trata-
m i e n t o especial bajo la d e n o m i n a c i ó n del " i n s t r u m e n t o q u e actúa s i n d o l o " '•'. A q u í el a u t o r
" Al respecto v'xá.Jakobs, Allg. Teil 21/78 ss.; LK (I!.") (Roxin) § 25 núms. 106 ss.; MaurachlGosseV
Zipf, fiA\g. Teil II § 48 núms. 91 ss.; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft págs. 225 ss.; Sch'ónkelSchroderl
Cramer, § 25 núm. 9; SK (Samson) § 25 núm. 30; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 765; Wessels, Allg. Teil
i núm. 537. Por el contrario, existe autoría inmediata si al comportamiento del "interviniente" le falta inclu-
so la cualidad de la acción; asimismo, Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 762 ss.
'^ Vid. la descripción del caso en Lange, Der moderne Taterbegriff págs. 32 ss.
" Vid. también Gallas, JZ 1960, pág. 687; además, Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 774.
'"* Profundizando más en la cuestión, Maiirach/Gossel/Zipf, M\e,. Teil 11 § 48 núm. 91 (dominio psi-
cológico del hecho); Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft pág. 227. A favor, con razón, de la restricción de
la autoría mediata a su "ámbito clásico", Schroeder, Der Tater hinter dem Tater pág. 92. Acerca de la partici-
pación imprudente en el suicidio vid. BGH 24, 342; Spendel, JuS 1974, págs. 749 ss.
'•' Sobre ello vid. Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 179; Maurach/Gossel/Zipf, Mig. Teil II § 48 núm.
60; Frisch, Lexikon 8/1620 pág. 5; Blei, Allg. Teil pág. 258; /íox/«, Taterschaft und Tatherrschaft págs. 170
ss.; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 522 ss.; SK (Samson) § 25 núm. 3 1 ; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núms. 764
ss.; Wessels. Allg. Teil núm. 537. _ --
718 § 62 La autoría mediata
mediato consigue el dominio del hecho colocando al ejecutor bajo un error de tipo o aprove-
chándose de uno ya existente (vid. la leyenda, procedente de la mitología germánica, del Dios de
la luz "Baldcr" que, instigado por "Loki", muere por el objeto que lanza el ciego "Hodur"). Tam-
bién la actuación por imprudencia consciente del ejecutor confiere al hombre de atrás el domi-
nio del hecho si éste, a diferencia de aquel, reconoce las circunstancias del hecho .
Ejemplos: Quien envía a alguien que acttía de buena fe a atravesar la frontera con mercancías qtie de-
ben ser declaradas comete un delito de contrabando en autoría mediata (RG 39, 298). Es autor mediato del
liurto quien ilegítimamente permite que un comprador de buena fe se lleve las traviesas de! recinto ferrroviario
(RG 47, 147 [148]; RG 70, 212). Es autor mediato de un homicidio doloso quien entrega a otro un arma
para gastar una broma a sabiendas de que está cargada. El médico que provoca que el farmacéutico de buena
te entregue estujiefacientes a persona no autorizada se hace responsable como autor mediato de la expendición
ilegal (RG 62, 369 [390]). Quien envía a otro a la comisión de un robo en el que debe marar a la víctima
sin saberlo es autor mediato del delito de homicidio (BGH 30, 363 [365]) '^.
Por el contrario, hay que negar la aceptación de la autoría mediata en el supuesto de engaño
sobre el ejecutor doloso acerca de la gravedad del injusto típico que realmente ha realizado (por
ejemplo, acerca del valor de la pintura destruida) '^ o cuando recae sobre una circunstayicia
cualificadora del hecho (por ejemplo, la cualidad de casa habitada del edificio que se incendia) " .
En estos casos existe inducción, debiéndose tener en cuenta el mayor alcance del dolo del hombre
de atrás en el marco de la determinación de la pena. Tampoco es un supuesto de autoría mediata el
ocasionamiento de un error inpersona (vid. supra § 29 V 6a) ^''. Es inductor quien por medio de su
influencia hace que el autor alcance a otra víctitna a causa de un engaño en su identidad; en cam-
bio, si el error no se deriva del influjo del hombre de atrás es autor accesorio .
3. Especialmente clara se presenta la referencia de todos los presupuestos de la punibilidad al
hombre de atrás en el caso de la autoría mediata por medio de un instrumento que actúa conforme
a Derecho . Ciertamente, el instrmTiento mismo acnía en estos supuestos conforme a Derecho tan-
to objetiva como subjetivamente (por ejemplo, el funcionario de policía que, sobre la base de una
denuncia falsa interpuesta conscientemente, lleva a cabo de buena fe una detención, vid. supra § 35 I
3), pero lo relevante aquí no es su actuación adecuada a Derecho sino la ilegalidad de la intervención
del hombre de atrás, pues éste sabe que en realidad la privación de libertad no está justificada. El
dominio del hecho se fundamenta aquí en que el instrumento, de acuerdo con las disposiciones jurí-
dicas existentes, debe comportarse tal y como maliciosamente se había propuesto el hombre de atrás ~^.
"^ Así, acertadamente, .6Vraffní¿/«t¿, Alig. Teil I núm. 766 y Roxin, Tarerschaft und Tatherrschaft
págs. 178 ss.
" En este sentido, con acierto, Kddel, GA 1983, pág. 302.
"* Así, Roxin, Lange-Festschrift págs. 184 ss. Como en el texto, Stratenuierth, Allg. Teil I núm. 785.
" Así, sin embargo, Roxin, Lange-Festschrift págs. 186 ss.
^^ Así, sin embargo, Roxin, Tarerschaft und Tatherrschaft págs. 212 ss.; el mismo, Lange-Festschrift
págs. 189 ss.
^' En este sentido, con razón, Herzberg, Tarerschaft págs. 49 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I mim. 784;
Welzel, Lehrbuch pág. 111.
•'••'• Al respecto vid. Bk¡, Allg. Teil pág. 258; Hegler, R. Schmidt-Festgabe págs. 21 ss.; Herzberg,
Mittelbare Taterschaft págs. 28 s$.;Jakobs, Allg. Teil 21/81 ss.; MaumchlGossellZipf, Ni\. Teil II § 48 núms.
68 ss.; LK(l¡.')(Roxin) § 25 núms. 69, 80; SchonkelSchróderlCramer, § 25 núms. 26 ss.; SK(Samson) § 25
núm. 32; Wessels, Allg. Teil núm. 537.
^^ No puede aprobarse, sin embargo, el resultado que desde un punto de vista extremadamente sub-
jetivo alanza Johannes, Mittelbare Taterschaft pág. 59, consistente en que, básicamente, en la autoría mediata
no debe importar si el instrumento actúa o no conforme a Derecho.
11. Los grupos de casos de la autoría mediara 719
Ejemplos: E! ocasionamiento de la detención de un inocente por un engaño de la autoridad es deten-
ción ilegal (RG HRR 1935, PÁG. 471; BGH 3, 4 [6]; 10, 306 |307]; BGH LM § 3 núm. 2). Quien,
conscientemente, a través de Las afirmaciones inciert.is de una de las partes quiere conducir al juez de un
proceso civil a ima sentencia que perjudica al adversario, comete una estala procesal (RG 72, 150). Existe
injuria en virtud de autoría mediata si del lado de quien la ejecuta concurre la causa de justificación previ.sta
en el § 193 y ésta, sin embargo, no se aprecia en el hombre de atrás por actuar aquél en virtud de mandaro
de ésre (RG 64, 23 [24]).
Si el hombre de atrás ha jirovocado intencionadamente una situación de legítima defensa en la que el
que se defiende, como instrumento de aquél, lesiona al agresor, sólo es aceptable la autoría mediara del hombre
de atrás cuando existe un dominio del hecho tanto frente a] agresot como frente al que se defiende. Y así, el
defensor es colocado por el autot mediato en una situación de necesidad en la que no le queda otta alternariva
que lesionar al agresor, motivo éste por el cual el hombre de atrás domina su conducta. Por el contrario, sólo
cabe afirmar en el agresor la situación de inferioridad frente al autor mediaro cuando se trata de un niño o de
un enfermo mental; en cambio, no es suficiente con la astuta causación de un error en los motivos ^''.
Sin embargo, una denuncia veraz, aún cuando se efectiíe por motivos deplorables, nunca
puede fundamentar una autoría mediata en un Estado de Derecho, pues el propio denunciante
acttía legalmente (BGH 3, 110 [114 ss.])^'. La condena a los denunciantes de la época del
nacionalsocialismo por delitos contra la Humanidad, de conformidad con la KRG núm. 10 y
sobre la base de una disposición especial prevista para estos casos, descansó sobre la idea de la
entrega (en concepto de autoría mediata) de personas materialmente inocentes a un sistema in-
humano ( O G H 1, 6; 1, 11; 2, 17; 2, 67).
4. Mientras que los grupos de casos tratados hasta el momento son en su esencia indiscutidos,
en cambio, surgen dudas allí donde alguien ejecuta un delito por medio de un instrumento inca-
paz de culpabilidad (un niño, una persona embriagada o un enfermo mental) pues, debido a la
limitación de la accesoriedad, tales supuestos pueden ser incardinados tanto en la autoría mediata
como en la inducción. Determinante es aquí, como siempre, el dominio del hecho del hombre de
atrás ^''. No obsrante, depende de si su existencia nene que ser enjuiciada con criterios fácticos o
jurídicos. Si, como aquí se hace, se entiende el dominio del hecho como el control del aconteci-
miento que tiene lugar sobre la base de la supeúond^d jurídica del hombre de atrás, entonces existe
autoría mediata en todos los casos en los que conscientemente se hace intervenir a un incapaz de
culpabilidad y, en verdad, también cuando éste, fácticamente, estaba en situación de poder com-
prender el injusto de su comporramiento y comportarse conforme a Derecho"''.
^•^ Así, Herzberg, Mittelbare Taterschaft pág. 29;Jakobs, Allg. Teil 21/85; SchonkelSchróderlCramer, §
25 núm. 28; SK(Samson) § 25 núm. 32; Stratenwerth, Allg, Teil I núm. 789; Welzel, Lehtbuch pág. 105;
LK (11.') (Roxin) § 25 núm. 69. Sin aquella limitación, no obstante, Drost, ZStW 51 (1931) pág. 369;
MauracblGiJssellZipf, Allg. Teil II § 48 núm. 73; Schroeder, Der Tater hinter dem Tater pág. 100.
" Al respecro Schweiger. NJW 1952, pág. 1200; MaurachlGossellZipf, h\\o. Teil II § 48 núm. 74;
Eser, Strafrecht II núm. 38 A núm. 22. Por el contrario, la OLG Bamberg DRZ 1950, pág. 302 con comen-
tario crítico de Welzel, pretendía condenar al denunciante por derención ilegal cometida en autoría mediata,
si el juez tuviera que aplicar una Ley formalmente válida pero contraria a la moral.
^'^ Vid. Blei, Allg. Teil pág. 259; BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 181; Gallas, Materialien Tomo I
¡lág. 134; KohlranschlLange, nota preliminar núm. I B 2a anres del § 47; MaurachlGossellZipf, hWg. Teil 11 §
A8 núm. 79; SchSnkelSchr'óderlCramer, § 25 núms. 39 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 778; Welzel Lehrbuch
pág. 103; Wessels, Allg. Teil núm. 537.
^' Por el contrario, Roxin, Taterschaft und Tarhcrrschaft pág. 591, acepta la participación cuando el
incapaz de culpabilidad ha adoptado aurónomamenre la resolución delictiva y el hombre de arras se limita
sencillamente a promoverla.

720 § 62 La autoría ¡ncdiata
Ejemplo: El autot encarga la comisión de un incendio a un joven de carácter despietto con trece años
de edad. Existe autoría mediata aún cuando el joven posee una "comprensión suficiente" de la antijuricidad
de su conducta y ejecuta el mandato por iniciativa propia (de otra opinión, RG 6 1 , 265 [267]).
Si la c a p a c i d a d d e c u l p a b i l i d a d del ejecutor está tan sólo d i s m i n u i d a se rechaza m a y o -
ía m e d i a t a d el h o m bbrc
fitariamcnte la autoría r e de
d e atrás " .
5. Si el i n s t r u m e n t o actiia bajo u n e r r o r d e p r o h i b i c i ó n i n v e n c i b l e el d o m i n i o del h e c h o
del h o m b r e d e atrás n o sólo tiene q u e ser a c e p t a d o c u a n d o este p r o v o c a el error i n t e n c i o n a d a -
m e n t e , sino t a m b i é n c u a n d o lo c o n o c e y se aprovecha del m i s m o . N o o b s t a n t e , si para el ejecu-
tor i n m e d i a t o del h e c h o el error es d e naturaleza vencible e n t o n c e s , c i e r t a m e n t e , a c t ú a c o n u n a
culpabilidad d i s m i n u i d a (vid. supm § 41 II 2.^, IV I d ) p e r o p e n a l m e n t e sigue s i e n d o p l e n a m e n -
te responsable; la aportación al h e c h o del h o m b r e de atrás es, en consectiencia, tan sólo enjuiciable
c o m o participación (de otra o p i n i ó n la B G H 3 5 , 3 4 7 [351 ss.] c o n c o m e n t a r i o crítico d e
]Z 1 9 8 9 , págs. 9 3 7 ss.; B G H 4 0 , 2 5 7 [ 2 6 7 [ ) " ' .
Ejemplo: Si en virtud de una orden el soldado comete un deliro grave o menos grave entonces su cul-
pabilidad esrá excluida si no ha conocido la ilicitud penal del hecho o si tampoco debió habetla conocido
(vid. supra § 46 II 3b). El superior es, por tanto, autor mediato de acuerdo con el § 33 W S t G . En cambio,
si el subordinado actiia culpablemente entonces es autor aunque de conformidad con el § 5 11 del mismo
cuerpo legal pueda entrar en juego la dispensa de la pena o una atenuación de ésta a causa de una menor
culpabilidad. En este caso al superior se le castiga como inductor por vía del § 33 WStG ^'^.
6. G e n e r a l m e n t e r e c o n o c i d o es a s i m i s m o el caso del i n s t r u m e n t o q u e a c t ú a sin libertad.
Q u i e n coloca a o t r o i n t e n c i o n a d a m e n t e en u n a situación d e estado d e necesidad del § 3 5 es
tesponsable c o m o a u t o r m e d i a t o del h e c h o c o m e t i d o en tales c i r c u n s t a n c i a s , p u e s t o q u e el inter-
viniente i n m e d i a t o sólo p u e d e saUr d e la situación d e conflicto m e d i a n t e la p e r p e t r a c i ó n del h e -
c h o cuya c o m i s i ó n se p r o p u s o el h o m b r e d e atrás. Por el c o n t r a r i o , q u i e n se e n c u e n t r a ya c o n
u n a situación d e necesidad y s e n c i l l a m e n t e la p r o m u e v e p o r m e d i o d e la i n d i c a c i ó n al ejecutor
de la vía p a r a la solución del conflicro o m e d i a n t e el auxilio d e c u a l q u i e r o t r o t i p o y, a d e m á s , n o
modifica la situación externa en perjuicio d e la víctima del h e c h o c o m e t i d o bajo estado d e nece-
'^ Así, Herzherg, Taterschaft págs. 12 ss.\ Jnkobs, Allg. Teil 21/94; Stratenwerth, Allg. Teil I núm.
778; Schumunn, Handlungsunrecht pág. 76; el mismo, NStZ 1990, pág. 32. En contra, SchonkelSchr'óderl
Crarner, § 25 n ú m . 4 1 ; MatirachlGbssellZipf, M\^. Teil II § 48 núm. 86; Lackner, § 25 núm. 4 . Diferencian-
do según los casos, LKÍll.") (Roxin) § 25 núm. 120; Schaffitein, NStZ 1989, pág. 153.
^' Así, Bloy, Bereiligungsform pág. 351; BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 181; Gallas, Materialen Tomo
I pág. l34;Jakobs, Allg. Teil 21/69; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 780. Por el contrario, también es acepta-
da la autoría mediata en el supuesto de error de prohibición vencible por Herzherg, Tatetschaft pág. 23 (de
otra opinión todavía en el mismo, JuS 1974, pág. 374); MaurachIGóssellZipf, Allg. Teil II § 48 núm. 8 1 ;
Preisedanz, § 25 comentario 3d bb; Roxin, Lange-Festschrift págs. 178 ss.; Lackner, § 25 núm. 4; Schumann,
Handlungsunrecht pág. 79. Según Welzel, Lehrbuch pág. 103, en este caso siempre existe parricipación mien-
tras que Blei, Allg. Teil pág. 260, sólo acepta autoría mediata si el hombre de atrás ha provocado el error de
prohibición para instigar al ejecuror al hecho.
^^ Vid., más detalladamente, Schroeder, D e r T a t e r hinter dem Tater págs. 135 ss., quien, con razón,
se dirige contra el criterio sosrenido por la B G H 8, 393 (397), en la que el soldado plenamente responsable
fue considerado sólo un cómplice. En el senrido del texto, LK(l¡.'')(Roxin) § 25 núm. 7 1 ; SchiinkelSchrbderl
Cramer, § 25 núm. 29.
11. Los grupos de casos de laa autoría mcidiat. 721
sidad, c o m e t e r e s p e c t i v a m e n t e u n a i n d u c c i ó n o u n a c o m p l i c i d a d en el h e c h o realizado bajo tal
estado de necesidad y, p o r e n d e , resulta t a m b i é n p u n i b l e ^ ' .
Ejemplos: Es autor mediaro de un asesinato el novio que fuerza a un joven mediante amenazas de
muerrc (§ 35) a disparar a su prometida de la que ya se ha cansado (RG 64, 30 [32]). Lo mismo rige para el
caso de coacción a una tentativa de aborto (RG 3 1 , 395 [398]), así como pata el intento de forzar a otro
apuntándole con un arma para que atropellc a una persona (BGH NStZ 1986, pág. 547).
7. La f u n d a m e n t a c i ó n d e la a u t o r í a m e d i a t a en el caso d e e j e c u c i ó n del h e c h o a través
d e u n i n s t r u m e n t o s i n i n t e n c i ó n o n o c u a l i f i c a d o s u m i n i s t r a ciertas d i f i c u l t a d e s a la teoría
del d o m i n i o del h e c h o ^^. La aplicación al h o m b r e d e atrás d e la figura d e la i n d u c c i ó n o d e la
c o m p l i c i d a d n o es a q u í posible p o r q u e en el i n t e r v i n i c n t e i n m e d i a t o falta p r e c i s a m e n t e la i n -
t e n c i ó n o la c u a l i d a d p e r s o n a l f u n d a m c n t a d o r a d e la p e n a y, p o r ello, este t i l t i m o n o p u e d e
ser autor. Y m u c h o m e n o s p u e d e hablarse de u n d o m i n i o d e la v o l u n t a d p o r p a r t e del p r i m e r o
Küper,
en la m e d i d a en q u e n o c o n c u r r e c o a c c i ó n , e r r o r o i n c a p a c i d a d de c u l p a b i l i d a d del l a d o del
i n s t r u m e n t o . E n c o n s e c u e n c i a , el d o m i n i o del h e c h o sólo p u e d e f u n d a m e n t a r s e a q u í normati-
vamente^^. El d e l i t o n o p u e d e ser c o m e t i d o e n a b s o l u t o p o r el e j e c u t o r sin la c o o p e r a c i ó n del
h o m b r e d e atrás, p o r lo q u e el suceso p e n a l m e n t e relevante sólo se o r i g i n a si este ú l t i m o a p o r -
t a la i n t e n c i ó n o c u a l i d a d d e m a n d a d a p o r el t i p o . Si e n estos s u p u e s t o s n o se q u i e r e r e n u n c i a r
c o m p l e t a m e n t e a u n castigo — a l g o q u e , d e s d e luego, c o n d u c i r í a a c o n s i d e r a b l e s i n j u s t i c i a s —
d e b e e s t i m a r s e q u e es suficiente para apreciar el d o m i n i o del h e c h o la p r e s e n c i a del influjo
jurídicamente n e c e s a r i o del h o m b r e d e atrás. N o o b s t a n t e , es t a m b i é n i m p r e s c i n d i b l e u n a i n -
fluencia p s í q u i c a s o b r e el ejecutor q u e posea a p r o x i m a d a m e n t e la m i s m a i m p o r t a n c i a q u e la
d e u n a a c c i ó n i n d u c t o r a (dominio del hecho normativo-psicológico). F a l t a n d o ésta sólo existirá
e n t o n c e s u n d e l i t o d e o m i s i ó n del h o m b r e d e a t r á s ^^.
3' Asimismo, Blei, Allg. Teil pág. 259; LK(11 .«jfRoxin) § 25 núm. G5; Jakohs, Allg. Teil 21/96; Lackner,
§ 35 núm. 15; Welzel, Lehrbuch págs. 102 ss.; Roxin, Taterschaft und Tatherrschafr pág. 153; Herzherg,
Taterschaft págs. 13 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 773. Aceptando la impunidad del partícipe en el
hecho principal disculpado en virtud del § 35 o § 33, MaurachIZipf, Allg. Teil I § 32 núm. 6 (está ausente
la responsabilidad por el hecho); SK(Riidolphi) § 35 núm. 21 (por lo menos atenuación de la pena); a favor
de lo último también LK (lL°)(Roxin) § 29 núm. 3.
^^ Con frecuencia se acepta que en el supuesto del instrumento no cualificado la teoría del dominio
del hecho fracasa y que aquí la autoría debería fundamentarse sobre la infracción del deber especial por
parte del hombre de arras (por ejemplo, el que le incumbe como funcionario); así, Roxin, Taterschaft und
Tatherrschaft págs. 360 ss.; el mismo, ZStW 85 (1973) pág. 102; LK(U.'')(Roxin) § 25 núm. 134; Bloy,
Bereiligungsform págs. 233 ss.; Jakohs, Allg. Teil 21/104; Wagner, Amtsverbrechen págs. 378 ss.; SK (Samson)
§ 25 núm. 35; Schroeder, D e r T a t e r hinter dem Tater pág. 88. Por el contrario, aceptan la impunidad de
estos casos, Herzherg, Tatetschaft pág. 34 y Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 797. Rechazando completamente
la figura del "insrrumenro sin intención", Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft págs. 341 ss. y en LK
(lL'')(Roxin) § 25 núm. 141, quien en lugar de ésta acepta la autoría del instrumento e inducción del
hombre de atrás u omisión de éste con la complicidad del instrumento. Herzherg, Taterschaft pág. 35; Blny,
Beteiligungsform pág. 240 y Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 8 0 1 , están aquí a favor de la impunidad.
^^ Así, Blei, Allg. Teil págs. 257 ss.; BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 180; Gallas, Matetialien Tomo 1
págs. 135 ss.; DreherlTr'óndle, § 25 núm. 3; Cramer, Bockelmann-Festschrifr pág. 398; Hegler, R. Schmidt-
Festgabe pág. 22; Lackner, § 25 núm. 4; Hünerfeld. Z S t W 99 (1987) págs. 239 ss.; Welzel, Lehrbuch pág.
104; Wessels, Allg. Teil núm. 537 (sólo para el caso del instrumento que obra sin intención), MaiirachlGossell
Zipf, lú\g. Teil II § 48 núms. 57, 66 (diferenciando según los casos); SchonkelSchroderlCramer, ñora preli-
minar núms. 81 ss., anres del § 25; E 1962 Fundamentación pág. 149.
^^ Así, Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 328; SK (Samson) § 25 núm. 35.
 722 § 62 I,a aiitorí.! nictliata
Ejemplos: Es autor mediato del liurto quien deja que alguien que le auxilia de mala (e recoja una pelo-
ta del jardín ajeno para su apropiación por parte del primero (RG 39, 37 (39]). Id alcalde, que como auiori-
dad policial local debe expedir un documento sobte el ttansporre de presos a través de su municipio, come-
te ima falsedad documental en acto de setvicio (§ 348 I) si deja que su em|)leado particulat la cx|)ida con la
consiguiente falsedad (segi'm la RG 28, 109 ¡110]).
8. Últimamente se acepta con frecuencia un d o m i n i o del hecho p o r medio de aparatos organiza-
dos de poder (holocausto, terror policial, mafia, orden de disparar a quien atravesaba la frontera de la anti-
gua Reptiblica Democrática Alemana), de modo que el "autor de la mesa de despacho" que controla la orga-
nización aparece siempre como autor mediato (BGH 40, 218 [236 ss.] con comentario aprobatorio de Roxin,
J Z 1995, pág. 49) ' ' . Sin embargo, esta visión sólo merece ser aprobada allí donde los ejecutores mismos no
puedan ser considerados como autores plenamente responsables (por ejemplo, de acuerdo con el § 5 I WStG).
En caso de que lo sean, la persona que ocupa la posición central de la organización es coautor precisamente
porque domina la organización"'. E~l carácter común de la resolución delictiva se produce a través de la
conciencia del director del aparato y de los ejecutores de que un hecho determinado o varios de ellos de la
misma clase deben ser llevados a cabo en correspondencia con las indicaciones de la dirección.
III. El t r a t a m i e n t o d e l o s s u p u e s t o s d e error
H a y q u e diferenciar tres g r u p o s de supuestos d e error.
1. El h o m b r e d e a t r á s a c e p t a e r r ó n e a m e n t e q u e el i n t e r v i n i c n t e i n m e d i a t o a c t ú a
d o l o s a m e n t e o q u e posee c a p a c i d a d d e c u l p a b i l i d a d c u a n d o , en realidad, n o actúa i n t e n c i o -
n a d a m e n t e o carece d e ésta.
Ejemplos: El guardabosques que, contrariamente a su deber, vende en nombre propio madera del bosque
y deja que el comprador la retire creyendo que éste también actúa maliciosamente. Para la ejecución de un
asesinato alguien se sirve de un delincuente que es un enfermo mental al que no ha reconocido como tal.
E n a m b o s casos el h o m b r e d e atrás cree c o m e t e r u n a i n d u c c i ó n al h u r t o o al asesinato,
r e p e c t i v a m e n t e , pero o b j e t i v a m e n t e actúa c o m o u n a u t o r m e d i a t o sin reconocer su d o m i n i o del
h e c h o d e f o r m a q u e t a m p o c o p u e d e ser castigado c o m o a u t o r m e d i a t o ^^. U n a p a r t e d e la d o c -
trina p r e t e n d e afirmar a q u í u n a t e n t a t i v a d e p a r t i c i p a c i ó n ^*, algo q u e sin e m b a r g o sólo c o n d u c e
a la p u n i b i l i d a d en el caso d e tratarse d e u n a i n d u c c i ó n a u n delito grave ( § 3 0 I). E n el s u p u e s t o
del a u t o r e n f e r m o m e n t a l al q u e n o se ha r e c o n o c i d o su estado lo c o r r e c t o es castigar p o r u n a
inducción consumada (vid. E 6 2 § 3 2 ) , pues o b j e t i v a m e n t e c o n c u r r e u n a a u t o r í a m e d i a t a (esto
es, u n más frente a la i n d u c c i ó n ) y s u b j e t i v a m e n t e el d o l o d e inducir, así c o m o t a m b i é n el d o l o
" Así, Dreher/Trondle, § 25 núm. 3; EKill.') (Roxin) § 25 núm. 128; Maurach/Cossel/Zipf, Allg.
Teil II § 48 núm. 88; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft págs. 242 ss.; Sclnnidhduser, Allg. Teil págs. 526
ss.; Stmtenwerth, Allg. Teil I núms. 790 ss.
"• En el sentido del texto, SK(Samson) § 25 núm. i6\ Otto, Grundkurs pág. 275; Jakobs, Allg. Teil
21/103. Acerca de la situación de los subordinados v\á.Jager, Verbrcchen unter totalitarer fierrschaft págs.
166 ss.
^' A pesat de ello se decantan pot la autoría mediata Kohlrausch/Lange, nota preliminar I B 2a antes
del § 47; H. Mayer, Lehrbuch pág. 329; E.b. Schmidt, Frank-Festgabe Tomo II pág. 131; v. Uthmann, N J W
1961, pág. 1909.
^^ Así, Bockelmann, Untersuchungen pág. 96; el mismo, Gallas-Festschrift pág. 266; Blei, Allg. Teil
pág. 2 6 1 ; Hetnitz. Festschrift zum 4 1 . D J T pág. 106; Maurach/Gossel/Zipf, M\g. Teil II § 48 núms. 32 ss.;
TrSndle, GA 1956, pág. 143; Welzel, Lehtbuch pág. 123; Letzgus, Vorstufen págs. 29 ss.; Stratenwerth, Allg.
léil I núm. 963.
III. El tratamiento de los sujiuestos de error 723
del a u t o r q u e resulta necesario según el § 26^'-'. Si, c o m o en el caso del p r e s u n t o ladrón de m a -
dera, está a u s e n t e el d o l o del autor, e n t o n c e s sólo c n t t a en j u e g o la i n d u c c i ó n i n t e n t a d a (vid.
supra § 6 1 VII 3 ) . El caso o p u e s t o es aquel d o n d e el i n t e t v i n i e n t c i n m e d i a t o es p l e n a m e n t e
responsable m i e n t r a s q u e el h o m b r e d e attás acepta e r r ó n e a m e n t e q u e falta el d o l o o la capaci-
dad de culpabilidad, creyendo en consecuencia estar en posesión del d o m i n i o del h e c h o c u a n d o ,
en realidad, sólo desencadena una inducción. T a m b i é n a q u í hay q u e reconocer en consecuencia
u n a i n d u c c i ó n c o n s u m a d a pues el d o l o d e ésta se e n c u e n t r a c o n t e n i d o en la c o n c i e n c i a del d o -
m i n i o del hecho'*". Lo m i s m o rige para el s u p u e s t o en el q u e el h o m b r e d e atrás cree equivoca-
d a m e n t e q u e en el h u r t o el i n s t r u m e n t o a c t ú a sin á n i m o d e a p t o p i a c i ó n (en c a m b i o , la R G 5 7 ,
2 7 4 , acepta la a u t o r í a ) .
2 . El tercer caso se caraceteriza p o r q u e el i n s t r u m e n t o c o m e t e u n error e n el o b j e t o
(vid. supra § 2 9 V 6 a ) . A q u í u n sector d o c t t i n a l r e c u r r e al criterio d e si el i n t e r v i n i c n t e i n m e -
d i a t o a c t ú a o n o d o l o s a m e n t e . En la p t i m e t a hipótesis el error en el o b j e t o d e b e beneficiar tan
p o c o al a u t o r m e d i a t o c o m o si él m i s m o h u b i e r a a c t u a d o p o r sí m i s m o . P o r el c o n t r a r i o , sólo
a n t e la i n t e r v e n c i ó n n o d o l o s a del i n s t r u m e n t o es a c e p t a d o u n caso d e aherratio idus (vid.
supra § 2 9 V 6 c ) . La o p i n i ó n o p u e s t a p r e t e n d e e q u i p a r a r c o m p l e t a m e n t e el i n s t r u m e n t o h u -
m a n o al m e c á n i c o y, p o r e n d e , tratar a m b o s s u p u e s t o s d e a c u e r d o c o n las reglas d e la aberratio
idus del m i s m o m o d o q u e c u a n d o u n a r m a yerra en su objetivo . La s e g u n d a o p i n i ó n es la
c o r r e c t a p o r q u e el d o l o del a u t o t m e d i a t o , al igual q u e el del i n d u c t o r , d e b e a b a r c a r el resulta-
d o del h e c h o y, p o r t a n t o , el e t t o t en el o b j e t o del i n s t t u m c n t o se m u e s t t a p a t a el a u t o r m e -
d i a t o c o m o u n a aberratio idus.
Ejemplos: A detetmina a B bajo amenaza de muerte a que mate a su enemigo C; peto B dispara a D al
sufrir una equivocación en la identidad de la víctima. A deja preparada para B, una asistenta que nada sabe
al respecto, una taza de café envenenado para que se lo sirva a C; finalmente es B quien se la acaba bebiendo
por una confusión de C. En ambos casos A sólo es punible por una tentativa de asesinato.
3 . El a u t o r m e d i a t o n o es responsable p o r acciones p u n i b l e s q u e el i n s t r u m e n t o c o m e t e
inás allá del p l a n delictivo, b i e n p o r p r o p i a iniciativa o b i e n p o r u n a c o m p r e n s i ó n equivocada d e
lo q u e se p r o p o n í a el h o m b r e de atrás (exceso); la razón reside en q u e esta p a r t e del aconteci-
m i e n t o está privada d e su d o m i n i o del h e c h o .
^' En este sentido se ptonuncia la opinión mayoritaria; vid. Baunmnn/Weher, Allg. Teil pág. 558;
Cramer, Bockelmann-Festschrift pág. 400; Lackner, nota preliminar núm. 10 antes del § 25; LK(¡¡."XRoxin)
§ 25 núm. 145; Gallas, Matetialien Tomo I pág. 139; Mezger, Lehrbuch pág. 449; Sax, M D R 1954, pág.
69; Schroeder, R O W 1964, pág. 104; Roxin, Tatetschaft und Tathetrschaft págs. 267 .ss.; SchonkelSchrdder/
Cramer, nota preliminar núm. 83 antes del § 25.
•*" Así, Gallas, Matetialien Tomo I pág. 139; LKfll.") (Roxin) § 25 núm. 147; Roxin, Taterschaft
und Tathetrschaft págs. 271 ss.; SchmidhHuser, Allg. Teil pág. 530; Wessels, Allg. Teil núm. 547; Stratenwerth,
Allg. Teil I núms. 959 ss; SchónkelSchróderlCramer, nota preliminar núm. 83 antes del § 25. Sin embatgo, a
favor de la autoría mediata sobre la base de la "voluntad de autot", Baumann, ]7, 1958, pág. 233. A favot de
la autoría mediata en grado de tentativa Herzherg, Tatetschaft pág. 45; Maurach/Gossel/Zipf, M\g. Teil II §
48 núm. 4 1 ; SK (Samson) § 25 n ú m . 38.
'" KÚ,]akobs, Allg. Teil 21/106; Welzel, Lehtbuch pág. 75.
•*' Así, LK (ll.'')(Roxin) § 25 núm. l 4 9 ; Hillenkamp, Votsatzkonktetisierungen págs. 49 ss.; LK
(1 L'')(Schroeder) § 16 núm. 14; Roxin, Taterschaft und Tathettschaft pág. 215; Schmidhauser, Allg. Teil
pág. 530; SK(Riidolphi) § 16 núm. 30; Wessels, Allg. Teil núm. 550.
"•^ Igualmente, Maurach/GosseUZipf, AW^,. Teil II § 48 núm. 45; SchmidhSuser, Allg. Teil pág. 531; Wessels,
Allg. Teil núm. 545; con una fundamentación subjetiva también BaumannlWeher, Allg. Teil pág. 549.
724 § 62 La autoría mediata
rV. Tentativa y omisión en la autoría mediata
1. La autoría mediata también puede ser cometida en forma de tentativa. Discutida es no
obstante la cuestión de en qué momento comienza el estadio de tal forma imperfecta en el senti-
do del § 22 (vid. supra § 49 IV 5). También aquí .se diferencia por una pattc de la doctrina entre
el instrumento que actúa de buena o mala fe. En el primer caso, la tentativa debe ya dar comien-
zo con la influencia por parte del hombre de atrás porque este supuesto debería ser ttatado del
mismo modo que cuando se pone en marcha un curso causal mecánico. En el segundo, por el
contrario, la tentativa sólo comienza con la acción ejecutiva del instrumento .
Ejemplo: La presentación de un inventario incorrecto de mercancías al síndico de la quiebra que actúa
de buena fe para que éste transfiera aquéllas a los acreedores lo antes posible, sería ya según ello estafa en
grado de tentativa (BGH 4, 270 [273¡). El hecho de verter el veneno en el té que será alcanzaado enseguida
por el cuidador a la víctima sería tentativa de envenenamiento (RG 59, 1; vid. 66, 141 [141]). Quien me-
diante engaño induce al comprador de buena fe a llevarse traviesas del almacén de mercancías, comienza ya
a cometer un hurto en grado de tentativa (RG 70, 212 [213]). Quien pone en acción a un delincuente
contratado para la comisión de un robo quien, sin embargo, desconoce ser un instrumento para el homici-
dio de la víctima, comete ya un asesinato en grado de tentativa (BGH 30, 363 [365]).
No obstante, en este lugar la distinción entre el insttumento que actúa de buena o mala fe
no está fundamentada. Según el § 22 la tentativa presupone que, de acuerdo con su plan delicti-
vo, el autor pone en marcha la realización del tipo (vid. sufra § 49 IV 1). Ello rige también para
la autoría mediata. De ahí que, en cualquier caso, sólo existe tentativa cuando el interviniente
inmediato pone ya en marcha la ejecución del delito ''^. Pero también puede ser afirmada la ten-
tativa en el estadio previo si el autor mediato instruye al ejecutor y lo ha liberado ya de su esfera
de influencia para que dé comienzo inmediato al hecho. Al respecto no puede existir difetencia
alguna en función de que el instrumento actúe o no de buena fe (BGH 30, 363 [365]) .
2, También es objeto de discusión la cuestión relativa a si una autoría mediata puede ser
cometida por omisión. Una parte de la doctrina afirma la posibilidad de apreciarla cuando al-
'*'* Así, Blei, Allg. Teil págs. 261 ss.; Kohhausch/Lange, nota preliminar II 3 antes del § 43; Mezger,
Lehrbuch págs. 386, 401; LK(9.'')(Busch) § 43 núm. 33; Welzel, Lehrbuch pág. 191. En cambio, sostienen
en todo caso la tentativa del autor mediato cuando éste actúa sobre el inrerviniente inmediato, Baumann,
JuS 1963, págs. 92 ss.; Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 542 ss.; Bockelman/i/Voli, Aüg.Te'A pág. 185; Jakobs,
Allg. Teil 21/105; profundizando en ello Schilling, Vetbrechensversuch pág. 104 (con la denominada "solu-
ción única").
"" A favor del comienzo de la acción ejecutiva del instrumento como momento que tesulta determi-
nante para el comienzo de la tentativa, Frank, § 43 comentario II 2a infine; Hegler, R. Schmidt-Festgabe
págs. 66 ss.; v. Hippel, Tomo II pág. 475; Eb. Schmidt, Frank-Festgabe Tomo II pág. 132; Kühl, JuS 1983,
pág. 182; el mismo, Allg. Teil § 20 núm. 97; Küper. JZ 1983, pág. 369; Kadeh GA 1983, pág. 299; LK(9.'')
(Vogler) § 22 núm. 101; Maurach/Gossel/Zipf, ÍÚ\e,. Teil II § 48 núm. 115; Stratenwerth, Allg. Teil I núm.
838 (la denominada "solución unitaria"). Otw, Grundkurs pág. 281 recurre a la inmediata puesta en peligro
del bien jurídico protegido. Según Krüger, Versuchsbeginn pág. 186, lo relevante es que el autor mediato
"consiga conttolar" el bien jurídico atacado.
'"' Así, acertadamente, Roxin, Maurach-Festschrift págs. 227 ss.; además, Dreher/Trondle, § 22 núm.
18; LKÍU.') (Roxin) § 25 núm. 152; Herzberg, MDR 1973, págs. 94 ss.; el mismo, JuS 1985, pág. 6;/.
Meyer, ZStW 87 (1975) pág. 608; ñippe, JuS 1980, págs. 348 ss.; Schonke/Schroder/Eser, § 22 núms. 54 ss.;
SK(Rudolphi) § 22 núm. 20; Wessels. Allg. Teil núm. 615. Crítico al respecto Küper, JZ 1983, págs. 371 ss.
I. Concepto y delimitación de ía coautoría 725
guien no evita la acción punible del instrumento en contra de su deber de garante'*''. Por ejem-
plo, en un establecimiento sanitario el enfermero omite impedir que un enfermo mental ataque
a otro paciente. Lo correcto es, sin embargo, situat en un ptimer plano a la opinión conttatia''*
que para estos casos acepta una autoría inmediata por omisión, debido a que el deber de vigilan-
cia del enfermo convierte a su cuidador en garante de que aquél no dañe a nadie; aquí, pues, no
resulta neccsatio el todeo que supone acudit a la autotía mediata (vid. supra § 59 IV 4c).
§ 63 La coautoría
Berolzheimer, Die akzessorische Natur der Teilnahme, Diss. München 1909; Beulke, Anmerkung zu
OLG Koln vom 5.9.1978, JR 1980, pág. 423; Bindoltat, Fahrlassige Mittaterschaft im Strafrecht, JZ 1979,
pág. 434; V. Biiri, Urhebetschaft und Beihilfe, GA 17 (1869) pág. 233; el mismo, Die Mittatetschaft im
Sinne des deutschen StGB, GS 25 (1873) pág. 237; Busse, Taterschaft und Teilnahme bei
Untetlassungsdelikten, Diss. Gottingen 1974; Derksen, Heimliche Untetstützung ftemderTatbegehung ais
Mittaterschaft, GA 1993, pág. 163; Finche, DerTater neben dem Tater, GA 1975, pág. 161; Furtner, TMI
Frage der Anrechnung erschwerender Umstande usw., JR 1960, pág. 367; C'óssel, Sukzessive Mittaterschafr
und Taterschaftstheofien, Festschrift fíir H.-H. Jescheck, Tomo I, 1985, pág. 537; Hardwig, 2.\iz Abgrenzung
von Mirtatetschaft und Beihilfe, GA 1954, pág. 353; Herzberg, Mittaterschaft durch Mirvorbereitung: eine
actio communis in causa? JZ 1991, pág. 856; Kion, Grundfragen der Kausalitat bei Totungsdelikten, JuS
1967, pág. 499; Kühl, Grundfalle zut Vorbereitung usw., JuS 1982, 189; Küper, Versuchsbeginn und
Mittaterschaft, 1978; el mismo, Zur Problematik der sukzessiven Mittaterschafr, JuS 1981, pág. 568; Küpper,
Der gemeinsame Tatentschluí5 ais unverzichtbates Moment der Mittaterschafr, ZStW 105 (1993) pág. 295;
Lesch, Die Begründung mirtaterschafrlicher Haftung ais Moment der objektiven Zurechnung, ZStW 105
(1993) pág. 271; Murmann, Die Nebentaterschaft im Strafrecht, 1993; Niese, Anmeikung zu BGH 2, 344,
NJW 1952, pág. 1176; Oehler, Das erfolgsqualifizierte Delikt und die Teilnahme an ihm, GA 1954, pág.
33; Otto, Versuch und Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten, JA 1980, pág. 641; el mismo, Mittaterschafr
beim Fahflassigkeitsdelikt, Jura 1990, pág. 47; Puppe, Anmerkung zu BGH 37, 214, NStZ 1991, pág. 124;
la misma, BGH 37, 289, NStZ 1991, pág. 571; U misma, Anmerkung zu BGH 31, 106, JR 1992, pág. 30;
Roxin, Die Mittaterschaft im Strafrecht, JA 1979, pág. 519; el mismo, Anmerkung zu BGH 37, 289, JR
1991, pág. 206; Rudolphi, Zur Tatbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs usw., Fesrschrift für R Bockelmann,
1979, pág. 369; Scheffler, Der Verfolger-Fall (BGH 11, 268) usw., JuS 1992, pág. 920; Scheffler, Anmerkung
zu BGH 11, 268, JR 1958, pág. 427; Seelmann, Mittatetschaft im Strafrechr, JuS 1980, pág. 571; Stoffers,
Mittatetschaft und Versuchsbeginn, MDR 1989, pág. 208; Timpe, Anmerkung zu BGH 36, 231, JZ 1990,
pág. 97; Valdágua, Versuchsbeginn des Mittaters, ZStW 98 (1986) pág. 839; Winter, Die Entwicklung der
Mittaterschaft im 19. Jahrhundert, Diss. Heidelbcrg 1981; Zimmerl, TMI Lehre vom Tatbestand, Sttafr. Abh.
Heft237, 1928.
Vid., además, las referencias bibliogtáficas antes de los §§ 61, 62
I. Concepto y delimitación de la coautoría
1. Si varios cometen conjuntamente un delito cada uno de ellos será castigado como
autor (§ 25 II). La propia Ley denomina en estos casos al interviniente como "coautor". Al
'*' Así, Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 547; Blei, Allg. Teil pág. 260; Engelsing, Elgenhandige Delikte
pág. 42; Maurach/GósselíZipf, Allg. Teil II § 48 núm. 95; Schmidhdtiser, Allg. Teil pág. 706.
''* Así, Grünwald, GA 1959, pág. 122; Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikre pág. 294; Roxin,
Taterschaft und Tatherrschaft pág. 471; SchonkelSchroderlCramer, § 25 núm. 55; SK(Rudolphi) § 13 núm.
33; Sowada, Jura 1986, pág. 410; Welzel, Lehrbuch pág. 206; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1066.
726 § 63 La coauroría
igual que la autoría mediata, la coautoría es una forma de autoría. Pero, a pesar de la regulación
legal, los presupuestos y la delimitación de la coautoría resultan ser aspectos discutido.s '.
a) También la coautoría se fundamenta a través del dominio del hecho pero, como en su
ejercicio concurren varios, el dominio del hecho debe ser conjunto (vid. suprn § 61 V 3b). Cada
coautor domina el suceso global en colaboración con otro o con otros. Por consiguiente, la
coautoría consiste en una "división del trabajo" que hace posible el delito, lo facilita o disminuye
sustancialmente el riesgo del hecho. Del lado subjetivo exige que los intervinientes estén vincula-
dos recíprocamente por medio de una resolución conjunta, con lo que, en el marco del aconteci-
miento global, cada uno de ellos debe asumir una función parcial de carácter esencial que les
haga aparecer como coportadores de la responsabilidad por la ejecución del conjunto del hecho.
La resolución delictiva comiin es la abrazadera que conecta las piezas individuales del todo. En
su aspecto objetivo aquello que cada uno de los coautores desencadena debe mostrar una deter-
minada medida de significado funcional, de forma que el desarrollo de cada uno del papel
que le corresponde se presente como una pieza esencial de la realización del plan delictivo con-
junto (dominiofiíncional) (BGH 24, 286 [288]; BGH NStZ 1985, pág. 165)^.
b) En cambio, la teoría subjetiva de la participación divisa también aquí en la voluntad de
autor el criterio decisivo ^. Sólo debe ser determinante que cada interviniente, con la colabora-
ción de los demás, haya querido el hecho como propio (vid. supra § 61 IV 2). En el marco de
una resolución delictiva común y ante la existencia de una voluntad de autor, cualquier contribu-
ción causal al hecho, por pequeño que sea su significado externo, alcanza a cumplir los requisitos
objetivos de la coautoría. La jurisprudencia'^ se adhirió tempranamente a esta teoría (RG 2, 160
[163]; 3, 181 [182]). De este modo, ha renunciado a una clara delimitación entre la autoría, por
un lado, y la inducción y la complicidad, por otro, en beneficio de un punto de vista valorativo
orientado al caso concreto.
Ejemplos: El simple favorecimiento psíquico del hecho mediante consejos puede ser coautoría en el
delito de contrabando (RG 35, 13 [17]), y la descripción del lugar y otras circunstancias coautoría en un
' Acerca de su historia vid. Winter, Die Entwicklung der Mittaterschaft im 19. Jalirhundert, 1981.
^ Así, Blei, Allg. Teil pág. 278; Bloy, Beteiligungsform págs. 369 ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág.
\S6;jakobs. Allg. Teil 21/40; LK(11.") (Roxin) § 25 núm. 154; Eser. Strafrecht II núm. 39 A núm. 6;
Lackner, § 25 núm. 11; KühL Allg. Teil § 20 núm. 99; Frisch, Lexikon 8/1620 pág. 7; Gaitas, Materialien
Tomo I págs. 136 ss.; Maurach/GosseUZipf, Allg. Teil II § 49 núm. 5; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft
págs. 277 ss.; Welzel, Lehrbuch pág. 107; Schmidhduser, Allg. Teil pág. 509; Seelmann, JuS 1980, pág. 574;
SK(Samson) § 25 núm. 43; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 823; Wessels, Allg. Teü núm. 528. Críticamente
al respecto, Herzberg, Taterschaft págs. 57 ss., quien de modo restringido exige que la aportación al hecho
del coautor debe estar "en estrecha relación con la verdadera acción típica" (pág. 66); en contra del criterio
del dominio funcional del hecho Schónke/Schróder/Cramer, nota preliminar núm. 86 antes del § 25. La reo-
ría objetivo-formal, que exigía para la coautoría una intervención en la acción ejecutiva, fue defendida por
última vez por H. Mayermá. Lehrbuch págs. 31 ss. y Grundrií? pág. 161.
' Así, Batiniann/Weber, Allg. Teil págs. 536 ss.; Baumann, JuS 1963, pág. 90; Kohlrausch/Lange, nota
preliminar núm. I 5c antes del § 47; Olshausen, nota preliminar núm. 24 antes del § 47; LK(9.") (Busch) §
47 núm. 6. El acceso a la teoría del dominio del hecho lo llevó a cabo LK(8.'') (Mezger) § 47comentario 2c,
a través de la fórmula que entiende que lo decisivo es la "valoración objetiva de la actuación voluntaria".
'' También aquí se extrajeron las consecuencias de la teoría de la causalidad de v. Buri; vid. v. Buri,
GA 17 (1869) págs. 233 ss.; el mismo, GS 25 (1873) págs. 237 ss. En torno a su crítica vid. v. Birkmeyer,
Die Lehre von der Teilnahme págs. 194 ss.
I. Concepto y dciimiración de la coautoría 727
hufio (RG 53, 138). Asimismo, la elaboración del plan y la comunicación de la oporrunidad para la ejecu-
ción del robo es igualmente coautoría (BGH NjW 1951, pág. 410). Quien sencillamente cranspotta al au-
tor del incendio al lugar del hecho puede ya ser coautor del mismo (RG HRR 1934, pág. 147). También
puede ser coauror de un delito del § 179 II ejecutado por dos hombres, quien tan sólo está presente de
modo aprobatorio en el lugar del hecho sin haber abusado por sí mismo de la enferma mental (RG 71,
364). Por otta patte, sólo puede aparecer como cómplice quien ha realizado el disparo mortal en tanto que
se enconttaba plenamente subordinado a otto interviniente (OGH 1, 95 1102]). Lo mismo rige para el caso
de colaboración con una banda de contrabandistas (BGH 8, 70 [73]). Es coautor quien induce a otro al
hurto de un vehículo con el que deben emprender un viaje conjunto (BGH 16, 12 ]13]). Por lo demás,
quien ejecuta dos asesinatos por mandato de un servicio secreto exrranjero es sólo cómplice por estat ausen-
te la voluntad de autot, dado que sólo a disgusto se sometió a la voluntad del ordenante (BGH 18, 87
¡95]). Constituye coautoría en el tráfico de estupefacientes el desempeño de la función de correo si quien la
realiza quiso el hecho como suyo (BGH GA 1984, pág. 572). En dicho delito el coautor debe actuat en
propio interés (BGH 34, 124 [125]). La coautoría en el asesinato ptesupone que el interviniente quiso el
hecho como propio (BGH GA 1984, pág. 287). En caso de duda no hay que aceptar coautoría sino compli-
cidad (BGH 23, 203 ]207]).
c) La jurisprudencia reciente parte, ciertamente, de la voluntad de autor pero para la fun-
damentación de la coautoría aplica también de modo progresivo criterios objetivos como la ela-
boración del plan delictivo, el alcance de la colaboración en el hecho, el dominio del mismo o,
por lo menos, la voluntad de dominarlo (BGH 33, 50 [53]; 37, 289 [291]; BGH GA 1984,
pág. 287; NStZ 1982, pág. 27; 1984, pág. 413; 1985, pág. 165). Especialmente decisivo resulta,
además, la "cooperación con los mismos derechos" entre los codelincuentes (BGH GA 1984,
págs. 572 ss.).
2. Para la coautoría no rige el principio de la imputación en virtud de la accesoriedad (vid.,
no obstante, infra § 63 V). sino la imputación recíproca inmediata de todas las apottaciones
al hecho tealizadas en el marco de la resolución delictiva común (RG 58, 279; 66, 236 [240];
OLG Hamm N J W 1971, pág. 1954) ^. No se trata de que el coautor coopera en un hecho aje-
no, sino de que jurídicamente todas las aportaciones de los coautores son consideradas equiva-
lentes y son imputadas en su totalidad a cada uno de ellos. Para los supuestos de error rigen aquí
las reglas generales. El error sobre el objeto que es irrelevante para un coautor tampoco beneficia
a los otros. Sólo se derivan particularidades del hecho de que como la coautoría es para cada
interviniente una forma de autoría, cada uno de ellos también debe ser un autor idóneo para la
parte que llevan a cabo todos los demás (vid. infra § 63 I 3b). Si, por ejemplo, a consecuencia
del error de uno de los intervinientes la ejecución conjunta de unos daños materiales se realiza
contra la propiedad de uno de los coautores, entonces/>ízra este último sólo se plantea la tentativa
de tal delito''. De ello también se deriva la solución del caso en el que la agresión que tiene Itigar
a consecuencia del error de un ejecutor pierde para uno de los coautores la dirección exigida por
el tipo de actuar "contra otro".
^ Con acierto subraya Kühl, Allg. Teil § 20 núm. 99, que éste es el "aspecto central de la cuestión";
asimismo, W^íWs, Allg. Teil núm. 531.
"^ Asimismo, SK (Samson) § 25 núm. 49. De otra opinión, Schróder, jR 1958, pág. 428, quien aquí,
excepcionalmente, pretende dejar pasar los principios de la participación de forma que fueran admisibles los
daños materiales consumados. En contra de ello habla el hecho de que, precisamente, la coautoría no es una
forma de participación. Disienten también Roxin, Tatetschaft und Tatherrschaft págs. 286 ss.; Baumann,
JuS 1963, pág. 127.
728 § 63 La coautoría
Ejemplo: Sobre la base de una resolución delictiva común uno de los coautores dispara en la oscuridad
a un supuesto perseguidor que, en realidad, era otro de ellos. La BGH 11, 268 (271) aceptó en este caso la
tentativa de asesinato también pata el coautor al que iba dirigido el disparo, aún cuando si lo hubiera reali-
zado él mismo sería tan sólo constitutivo de una tentativa de suicidio impune . Aquí sólo existe tentativa
por dos motivos: primero porque el disparo falló en su objetivo y, segundo, potque aquel al que alcanzó el
disparo no podría haber consumado el hecho como autor. Este último punto de vista, sin embatgo, debe
conducit a la impunidad del hetido por no poder ser un autor idóneo.
Dado que la imputación recíproca en la coautoría no tiene lugar de acuerdo con las reglas
de la accesoriedad, el enjuiciamiento jurídico de las aportaciones individuales puede diferir en la
medida en que se mantenga la unidad del acontecimiento en el marco de la resolución delictiva
comiln(RG 12, 8 [11])''.
Ejemplos: La coauroría en ía estafa no se excluye por el hecho de que uno de los intetvinientes actúe en
interés propio y otto de ellos lo haga en interés ajeno (RG 59, 104 [107]). Un coautot puede ser responsable
de robo y otro de hurro. El asesinato y el homicidio pueden ser cometidos en coautoría (BGH 36, 231, con
comentario aprobatorio de Timpe, ]X 1990, pág. 97). Una de las aporraciones al hecho puede ser activa y otta
set cometida pot omisión; así sucede, por ejemplo, cuando sobte la base de una tesolución delictiva común el
vigilante nocturno omite el aseguramiento del edificio cuya vigilancia tiene encomendada, de modo que los
ladrones tienen libre acceso al mismo. Sin embargo, aquí será mejor admitir una complicidad omisiva porque
el dominio del hecho sobre el robo únicamente teside en los coautotes del mismo. Por el contrario, existe un
exceso que sólo fundamenta la autotía única cuando uno de los coautores va más allá de las lesiones corporales
acordadas matando dolosamente a la víctima (RG AA, 321 [324]; además, 57, 307; 67, 367 [369]).
3. Los limites de la coautoria se derivan de su carácter de autoría y de la resolución delictiva
común.
a) De acuerdo con ello, no existe la coautoría en los delitos imprudentes pues en ellos
está ausente una resolución delictiva ' . Cuando varios cooperan de forma imprudente cada uno
de los intervinienres es autor accesorio en la medida en que concurran sobre su persona todos los
requisitos de la imprudencia; aquí no tiene lugar una imputación recíproca de las aportaciones
(vid. infra § 63 II 3) '".
1 pesat de que sólo fue planificada una coacción (BGH GA 1968, pág. 121) o cuando con ocasión de un
' De acuerdo, Baumann, ]uS 1963, págs. 126 ss.; DreherlTrondle, § 25 núm. S\Jakobs, Allg. Teil 21/
45; Küper, Versuchsbeginn pág. 40; Maurach/Gossel/Zipf, /ú\^. Teil II § 49 núm. 40; Puppe, NStZ 1991,
pág. 124; SchonkelSchróderlCramer, § 25 núm. 89; mosttando sus dudas Eser, Strafrecht II núm. 39 A núm.
14; Lackner, § 25 núm. 17. Disienten Schmidhduser, Allg. Teil pág. 508; Herzherg, Táterschaft pág. 63;
Spendel, JuS 1969, pág. 314; LKÍll.") (Roxin) § 25 núm. 178; Roxin, JA 1979, págs. 519 ss.; Rudolphi,
Bockelmann-Festschtift pág. 380; Seelmann, JuS 1980, pág. 572; Schriider, JR 1958, pág. 428; Scheffler, JuS
1992, págs. 922 ss.
* Vid. Blei, Allg. Teil pág. 282; DreherlTrondle, § 25 núm. 5; Lackner, § 25 núm. 16; Schmidhduser,
Allg. Teil pág. 513; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 828.
' Así, BGH VRS 18, 415 (421 ss.); Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 527 ss.; Bindokat, JZ 1979,
pág. 434; DreherlTrondle, § 25 núm. 10; v. LisztlSchmidt, pág. 337; LK (11.") (Roxin) § 25 núm. 221;
MaurachlGUssellZipf, AWg. Teil II § 49 núm. 107; SchonkelSchróderlCramer, § 25 núm. 101; SK(Samson) §
25 núms. 54,41.
'" Así, acertadamente, Murmann, Nebentaterschaft págs. 237 ss.; DreherlTrondle, § 25 núm. 11. Por
el contrario, se muestran a favor de la posibilidad de una coautotía imprudente Berolzheimer, Teilnahme
pág. 49; Exner, Frank-Festgabe Tomo I pág. 572; Frank, § 47 comentario núm. III; KohlrauschlLange, § 47
comentario núm. III; Mezger, Moderne Wege pág. 32; Zimmerl, Lehre vom Tatbestand pág. 107; Schmidhduser,
Allg. Teil pág. 515; Otto, Jura 1990, pág. 47. También a favor de la coautoría imprudente la BGE 113
(1987) IV 58 (Suiza).
I. Concepto y dciimíración de la coautoría 729
b) Dado que la coautotía se manifiesta como una fotma de autotía, sólo puede ser coautor
quien, también en relación con las demás aportaciones al hecho, tiene la cualidad de autor idó-
neo . Pot ello no existe la coautotía en los delitos de propia mano sin la propia intervención en la
comisión de la acción típici (OGH I, 303 [304] relativa a la usurpación de funciones públicas;
RG 61, 199 [201] sobre falso testimonio; incorrecta es la RG 71, 350 [353]) y mucho menos en
los delitos especiales propios si no se posee la cualidad necesaria (RG 42, 382, en relación con el
cohecho). Además, tampoco se plantea la coautotía cuando el tipo presupone en el autor un deter-
minado elemento jurídico que no concurre en los otros intetvinientes, tal y como sucede con la
titularidad de la custodia en el delito de aptopiación indebida (RG 59, 79 [81]; BGH 2, 317 [318]),
con la voluntad de disponet de la dádiva para fines propios en el cohecho (BGH 14, 123 [127]),
con la circunstancia de estat personalmente involucrado en el accidente en relación con el delito
de alejamiento del lugar del siniestro (BGH 15, 1 [3]) o con el interés propio en el rráfico de sus-
tancias estupefacientes (BGH NJW 1986, pág. 2584). Los gerentes de una empresa están obliga-
dos conjuntamente a cumplir con su deber de ordenar la retitada del mercado de un ptoducto
comercializado que es dañino para la salud (BGH 37, 106 [114 ss.]). En cambio, puede ser coau-
tor de una evasión de impuestos quien no es sujeto pasivo del tributo (BGH NStZ 1986, pág.
463). También los elementos subjetivos del tipo como, pot ejemplo, la intención de aptopiación en
el hurto y el robo o el ánimo de beneficiarse en la receptación, deben concurrir en todo interviniente
que deba ser considerado como coauror (BGH NJW 1987, pág. 77; GA 1986, pág. 417; StV 1989,
pág. 250; NStZ 1994, 29 [30]; OLG Hambutg MDR 1975, pág. 772).
c) Pero la responsabilidad penal común de los coautores sólo llega hasta donde alcanza la
resolución delictiva conjunta. Las acciones de cada coautor que vayan más allá de ésta (exceso)
sólo pueden perjudicar como autor único a quien las ejecuta (BGH 35, 231 [234]) '•^.
Ejemplos: Un coautor mata a la víctima a pesar de que sólo fueron acordadas unas lesiones corporales
(RG AA, 321 [324]) o utiliza un cuchillo (§ 223a '^) pata llevar a cabo las lesiones cotpotales que sólo de-
bían tener lugar con una pelea a puñetazos (RG 67, 367 [369]). Lo mismo sucede si fueron objero de apro-
piación indebida bienes distintos de los que se pactaron (RG 57, 307), si un coautot comete un tobo a
robo un coautot mata a una víctima que sólo debió habet sido narcotizada (BGH NJW 1973, pág. 377).
Tampoco benefician a ninguno de los intervinientes las desviaciones ¡nesenciales que tienen lugar en
el curso causal. El exceso durante la ejecución del hecho puede ser acogido tácitamente por la resolución
delictiva común (BGH Dallinger UX:)R 1971, pág. 545).
Todos los coautores se responsabilizan por aquellas acciones individuales con las que ya se
había contado como, por ejemplo, las ejecutadas ante la resistencia de la víctima (BGH GA 1985,
pág. 270).
En los delitos cualificados por el resultado la agtavación de la pena sólo afecta a aquellos
'' Es doctrina unánime; vid. BaimwnnfWeber, Allg. Teil pág. 528; Blei, Allg. Teil pág. 275; Bockelmannl
Volk, Allg. Teil págs. 189 ss.; DreherlTrondle, § 25 núm. 6; Lackner, § 25 núm. 9; LK(IL'') (Roxin) § 25 núm.
168; SchonkelSchróderlCramer, § 25 núm. 81; SK(Samson) § 25 núm. 49; Wessels, Allg. Teil núm. 530.
'^ Es doctrina unánime; vid. BaumannlWeber, Allg. Teil pág. 541; BockelmannlVolk, All^. Teil págs. 190
ss.; DreherlTrondle, § 25 núm. 8a; LKdL") (Roxin) § 25 núm. 175; MaurachlGosseUZipf, Allg. Teil II § 49
núm. 58; SchonkelSchrbderlCramer, § 25 núm. 93; SK (Samson) % 25 núm. 51; Wessels, Allg. Teil núm. 531.
^^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 224 I núm. 2 (N del T).
730 63 La coauron'a
intervinientes que por sí mismos hayan obrado imprudentemente en relación con la consecuen-
cia más grave (§ 18) .
II. La resolución delictiva común
1. El componente subjetivo necesario de la coautoría es la resolución delictiva común.
La imputación recíproca de las distintas aportaciones sólo está justificada por este elemento. No
es suficiente con un acuerdo unilateral sino que "todos deben intervenir mediante una coopera-
ción consciente y voluntaria" (RG 8, 42 [44]; BGH 6, 248 [249]). En el concierto de volunta-
des debe fijarse la división de fiínciones a desarrollar a través de la cual debe ser alcanzado el
resultado proyectado que, de este modo, no debe ser sino consecuencia del esfuerzo común (BGH
24, 286 [288]). Además, la división de funciones debe evidenciar que la responsabilidad por la
ejecución del hecho pesa sobre todos los intervinientes '^.
No obstante, el acuerdo también puede producirse tácitamente o mediante un actuar conciuyente (RG
49, 239 [241]; OGH 2, 352 [355]; BGH 37, 289 [292] con comentario crítico de Puppe, NStZ 1991, pág.
571). Los autores ni siquiera necesitan conocerse recíprocamente "en la medida en que cada uno sea cons-
ciente de que con él colaboran una o más personas y éstas posean la misma conciencia" (RG 58, 279) .
2. Por regla general el acuerdo entre los coautores se produce antes del comienzo del hecho
(complot). Pero un coautor también puede incorporarse al hecho durante su ejecución y con ante-
rioridad a su terminación (vid. supra^49 III 3) (BGH GA 1969, pág. 214; GA 1986, pág. 229) '^
(especialmente en relación con la terminación BGH 2, 344 [345]; BGH GA 1966, pág. 210; j Z
1981, pág. 596 con comentario crítico de Küper, JZ 1981, pág. 568; BGH 39, 260 [279]) >**,
responsabilizándose entonces por las contribuciones realizadas por los otros intervinientes en la me-
dida en que estén comprendidas por el acuerdo posterior de éstos y siempre que haya promovido o,
como mínimo, asegurado la realización del tipo (BGH Dallinger M D R 1975, págs. 365 ss., BGH
NStZ 1985, pág. 215; BGH StV 1985, pág. 145; OLG Koln JR 1980, 422 [423] con comentario
de Beulke). Sin embargo, las acciones que fundamentan un delito autónomo y que ya han sido
concluidas en el momento en que tiene lugar la incorporación no perjudican a los coautores que se
adhieren con posterioridad (BGH Dallinger MDR 1969, pág. 533) (coautoría sucesiva)''.
''' Vid. Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § 49 núm. 61; LK(11.') (Roxin) § 25 núm. \7G;Jakobs,
Allg. Teii 21/46; Oehler, GA 1954, pág. 37; SchdnkelSchroderlCramer, % 18 núm. 7.
'5 Vid. Maurach/Gossel/Zipf, M\g. Teil II § 49 núm. 47; Kühl, Allg. Teil § 20 núm. 104; LK(11.')
(Roxin) § 25 núm. 173; Schdnke/Schroder/Cramer, § 25 núms. 70 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 70 ss.;
Welzel, Lehrbuch pág. 107.
"^ Por el contrario,/fl/^o¿í, Allg. Teil 21/43, sustituye incorrectamente la resolución conjunta por
una "resolución de adaptación" de carácter unilateral. Lesch, ZStW 105 (1993) pág. 292, pretende incluso
desplazar el elemento subjetivo propio de la coautoría por una imputación objetiva. Asimismo, Derksen,
GA 1993, págs. 163 ss. En contra, con acierto, Küpper, ZStW 105 (1993) págs. 295 ss.
'^ LK(11.") (Roxin) § 25 núm. 192; Schonl^e/Scliriide/Eser, nota preliminar núm. 10 antes del § 22;
Laclíner, § 25 núm. 10; Kühl Allg. Teil § 20 núm. 126.
'^ Al respecto vid., críticamente, Gossel Jescheck-Festschrift Tomo I págs. 537 ss., con consecuencias
restrictivas págs. 552 ss.; además, Baumann/Weber, Allg. Teii pág. 540; Furtner, JR 1960, pág. 367; Maurachl
Gossel/Zipf, IÚ\p Teil II § 49 núm. 76; Dreher/Trondle, § 25 núm. 9; KíM, JuS 1982, págs. 189 ss.
" Acertadamente, en contra de la autoría sucesiva cuando el que se incorpora no ha colaborado por
sí mismo en las aportaciones al hecho ya realizadas por los otros intervinientes, Eser, Strafreclu II núm. 40
III. La ejecución conjunta de! hecho 731
Ejemplo: En el atraco a una gasolinera también es coautor de las lesiones corporales (no planificadas)
de la víctima quien, sin tomat parte en ello, permanece en el lugar del hecho proporcionando así un efecto
psíquico promotor de tales lesiones (BGH GA 1986, pág. 229).
3. Concurre la autoría accesoria cuando varias personas provocan conjuntamente el re-
sultado típico sin estar vinculadas por una resolución delictiva común ^^. Esta modalidad es poco
habitual en los delitos dolosos pero sí aparece con frecuencia en la imprudencia porque la coope-
ración negligente entre varias personas consrituye una manifestación cotidiana del delito; aquí,
sin embargo, no se plantea una coautoría (vid. supra § 63 I 3a).
Ejemplos: Dos cazadores furtivos disparan, independientemente uno del otro, al guarda forestal (RG
8, 42 [44]). Mediante aportaciones individuales al hecho y sin acuerdo previo, madre e hijastra matan al
marido y padrastro (BGH NJW 1966, pág. 1823). Como cierre a una reunión para jugar a los bolos A y B,
por iniciativa de X, organizan una competición a tres de motocicletas en la que X, que se enconttaba em-
briagado, pierde la vida. Tanto A como B son aquí responsables por un homicidio imprudente al aceptar la
invitación a la competición procedente de una persona ebria (BGH 7, 112). Lo mismo rige para el cliente y
el tabernero cuando éste sigue dando de beber a quien se encuentra ya en una situación de incapacidad para
conducir, provocando un accidente mortal en el viaje de regreso a casa (BGH 4, 20 [21]); la misma solu-
ción es aplicable para el caso en el que un accidente es imputable a la falta de atención de dos conductores
(BGH VRS 28, 202; BayObLG NJW 1960, pág. 1964).
También el aprovechamiento de un comportamiento imprudente por parte de una persona
plenamente responsable da lugar a la autoría accesoria de un hecho doloso.
El concepto de autoría accesoria sólo tiene sentido como denominación comprensiva de todas
las formas de manifestación del delito que vienen a ser el contrapunto de la coautoría. Dogmática-
mente no posee un valor autónomo, pues tan sólo se trata de la concurrencia casual de varios casos
de autoría única ^'. El problema de la autoría accesoria reside en la causalidad de las distintas con-
tribuciones que confluyen en la provocación del resultado común (vid. supra § 28 II 5) '^^.
III. La ejecución conjunta del hecho
1. Según el § 25 11 la coautoría exige la ejecución conjunta del hecho. Todo interviniente
que deba ser considerado coautor debe, por tanto, prestar una aportación objetiva al hecho.
De acuerdo con la teoría del dominio del hecho todos los coautores deben concurrir al ejerci-
cio del mismo (dominio funcional del hecho). En todo caso, este requisito está siempre presente
cuando cualquiera de los intervinientes, sobre la base de la resolución delictiva común, lealiza de
propia mano y de forma plenamente responsable un elemento del tipo (vid. supra § 61 V 2). Sin
embargo, ninguno de ellos necesita cumplir sólo con su persona todos los elementos del tipo
pues a cada uno de los intervinientes, sobre la base y en el marco de la resolución delictiva co-
A núm. 20; Herzberg, Taterschaft pág. 153; LK (1!."jíRoxin) § 25 núm. 195; Roxin, Táterschaft und
Tatherrschaft págs. 289 ss.; Schmidháuser, Allg. Teil pág. 510; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 818 ss.; SK
(Samson) § 25 núm. 48; SchdnkelSchroderlCramer, § 25 núm. 91; Wessels, Allg. Teil núm. 527.
^° Vid., más detalladamente, Murmann, Nebentaterschaft págs. 140 ss.; Baumann/Weber, Allg. Teil pág.
525; LK(ll.'')(Rox¡n) § 25 núms. 222 ss.; Finche, GA 1975, págs. 164 ss. (con exposición de los grupos de
casos); MaurachlGossel/Zipf, M\g. Teil II § 49 núms. 80 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 830 ss.; Schonkel
SchroderlCramer, § 25 núm. 100; Wí'SJif/j, Allg. Teil núm. 525; Schmidháuser, Allg. Teil pág. 517.
^' Igualmente, Finche, GA 1975, pág. 176; SK (Samson) § 25 núm. 56.
2^ Vid. Kion, JuS 1967, pág. 499.
732 § 6 3 La coautoría
m i i n , le son i m p u t a d a s las a p o r t a c i o n e s d e los otros c o m o si se tratara de su p r o p i a acción. D e
ello se sigue q u e en los delitos de varios actos (vid. supra § 2 6 II 5) la realización de una p a r t e del
h e c h o es suficiente para la aceptación d e la coautoría .
Ejemplo: Son coautores de una violación (§ 177) si uno de los sujetos emplea la violencia mientras
que el otro lleva a cabo la relación sexual (BGH 27, 205 [206]; BGH NStZ 1985, pág. 70).
Sin e m b a r g o , el d o m i n i o del h e c h o n o está l i m i t a d o a la c o m i s i ó n d e p r o p i a m a n o d e u n a
acción típica. El curso del plan c o n j u n t o p u e d e , más bien, hacer necesaria o finalmente apropia-
da u n a división de roles q u e t a m b i é n asigne a los intervinientes c o n t r i b u c i o n e s al h e c h o q u e se
e n c u e n t r a n fuera del tipo legal y q u e la ejecución del delito d e p e n d a d e la c o o p e r a c i ó n fijada d e
esta m a n e r a (vid. siipra § 6 1 V 3b) ^^. Sin e m b a r g o , se exige c o m o m í n i m o u n a a p o r t a c i ó n favo-
recedora del h e c h o ( B G H N S t Z 1 9 8 5 , p á g . 165). En t o d o caso, n o es i m p r e s c i n d i b l e la presen-
cia personal en el lugar d e comisión del delito (RG 5 4 , 152 [ 1 5 3 ] ; O L G D u s s e l d o r f M D R 1 9 6 3 ,
pág. 5 2 1 ) . Es c o a u t o r q u i e n t o m a p a r t e del d o m i n i o del h e c h o sobre la base d e la resolución
delictiva c o m ú n ; la manifestación d e q u e sólo quería ser " c ó m p l i c e " n o afecta para n a d a a ello
(de otra o p i n i ó n , R G 7 4 , 8 4 ; B G H 1 8 , 8 7 ) .
Ejemplos: El atraco a un banco se lleva a cabo de forma que uno de los intervinientes espera en el
coche con el motor encendido, otro desconecta el dispositivo de alarma, un rercero asegura la salida, un
cuarto apunta al personal de caja con la pistola y un quinto recoge velozmente el botín. Todos son coautores
de acuerdo con los §§ 25 11, 250 I núm. 1, a pesar de que sólo el cuarto y el quinto realizan un elemento
del tipo. Sin embargo, es cómplice quien sólo como conductor coopera en un robo a cambio de una canti-
dad fija de dinero (BGH StV 1983, pág. 50) o quien transporta la droga desde el extranjero sin colaborar ni
en su introducción ni en su distribución (BGH JZ 1985, pág. 100). Vid. también la RG 55, 60, relativa a
un caso de ejecución conjunta de un allanamiento de morada.
P r o b l e m á t i c a y discutida es la cuestión d e cuál es la i m p o r t a n c i a q u e debe poseer la a p o r t a -
ción al h e c h o del coautor. A n t e t o d o , el d o m i n i o del h e c h o p t e s u p o n e q u e la c o n t r i b u c i ó n del
c o a u t o r favorece el h e c h o ( B G H N S t Z 1 9 8 5 , pág. 165). Sin e m b a r g o , las típicas acciones d e
a p o y o c o m o el s u m i n i s t r o d e armas o d e i n s t r u m e n t o s p a r a el r o b o n o son suficientes, p u e s t o
q u e con ellas n o se d e t e r m i n a s u f i c i e n t e m e n t e el "si" y el " c ó m o " d e la ejecución del h e c h o ; ello
sucede t a m b i é n , a ú n más si cabe, c o n la c o l a b o r a c i ó n q u e t i e n e lugar en el estadio p r e p a r a t o r i o
del delito ^^. Pero el d o m i n i o del h e c h o t a m b i é n p u e d e c o n c u r r i r ya c u a n d o el i n t e r v i n i e n t e , p o r
e j e m p l o , sólo se m u e s t r a activo en el estadio previo del suceso real a través del desarrollo del p l a n
delictivo y de la organización del curso del h e c h o (vid. B G H 3 5 , 50 [53]; B G H N S t Z 1 9 8 2 ,
^^ Vid. SchonkelSchrbderlCramer, § 25 niim. 65.
^'' Vid. Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft págs. 277 ss.; KohlrauschlLange, § 4 7 comentario 1 1;
Lackner. § 25 núm. 11; LK(11.') (Roxin) § 25 núm. 182; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 823; Welzel,
Lehrbuch págs. 110 ss.; Schmidhduser, Alig. Teil pág. 509; SK (Samson) § 25 núm. 47; Wessels, Allg. Teil
núm. 529.
^' De otra opinión, sin embargo, Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft págs. 292 ss.; Gallas, Materialien
Tomo I pág. 113; Gimbernat Ordeig, ZStW 80(1968) pág. 928; Herzberg, Taterschaft pág. 66; el mismo, J Z
1991, pág. 856; LK (11.') (Roxin) § 25 n ú m . 181; Rudolphi, Bockelmann-Festschrift pág. 369; Bloy,
Beteiligungsform págs. 196 ss.; también Schmidhauser, Allg. Teil pág. 509; Stratenwerth, Allg. Teil I núm.
824. En el sentido aquí defendido se pronuncia la jurisprudencia de un modo constante (BGH 11, 268
[272]; 14, 123 [128]; 16, 12 [14]; 28, 346 [348]; 37, 289 [292] con comentario crítico de «oxm.JR 1991,
pág. 206; BGH N J W 1951, pág. 410; NStZ 1984, pág. 4 1 3 ; OLG Koln JR 1980, pág. A22 y SK (Samson)
§ 2 5 núm. 47.
IV. leiu.itíva v omisión en la coautoría 733
pág. 27) ^''. D e a h í q u e la coautoría no se restrinja a u n a c o o p e r a c i ó n en el estadio d e la tentativa
o de la c o n s u m a c i ó n d e la infracción ".
2. D e acuerdo con las teorías subjetivas d e la participación, q u e son seguidas sobre t o d o
por la jurisprudencia, para la aceptación de la coautotía es ya suficiente c o n q u e u n interviniente
con volimtad de a u t o r a p o r t e cualquier c o n t t i b u c i ó n causal al hecho, a u n q u e ésta se trate mera-
m e n t e de u n a actuación de planificación, preparación, inducción o d e apoyo (vid. supra § 6 3 I I b ) .
Para la fundamentación de la extensión de la corresponsabilidad por autoría a personas que por sí
mismas sólo han desarrollado su actividad en el estadio previo o en la frontera del tipo, se recurre al argu-
mento de que la coautoría hay que entenderla como un caso especial de autoría mediata. Dado que cualquier
aportación al hecho se impura a cada uno de los intervinientes como un hecho propio, no resulta determi-
nante cuál haya sido la propia actuación típica (RG 63, 101 [103]; 66, 236 [240]; 7 1 , 23 [24]) ^^. Este
argumento, sin embargo, no resulta convincente pues en la coautoría falta ptecisamente el dominio del he-
cho único por patte del hombre de arras característico de la autoría mediata -'.
rVl Tentativa y o m i s i ó n e n la c o a u t o r í a
1. A c o n s e c u e n c i a d e la i m p u t a c i ó n i n m e d i a t a d e las a p o r t a c i o n e s d e los intervinientes,
c o n c u t r e ya la c o a u t o r í a e n u n d e l i t o i n t e n t a d o c u a n d o u n o de los sujetos, e n el m a r c o d e la
resolución delictiva c o m ú n , p o n e en m a r c h a la realización del t i p o (§ 2 2 ) (la d e n o m i n a d a solu-
ción global). T a m b i é n a q u í la coautoría p r e s u p o n e q u e los ortos intervinientes h a n a s u m i d o sus
a p o r t a c i o n e s al h e c h o d e c o n f o r m i d a d con la división d e funciones d e t e r m i n a d a e n la resolución
delictiva c o m ú n , q u e h a b r í a n c o n c u r r i d o al d o m i n i o del h e c h o y q u e h a b r í a n c o n t r i b u i d o a c o m -
pletar la acción c o m e t i d a en g r a d o de tentativa ^^.
Ejemplo: Un coautor debía llevar a cabo la falsedad documental y otro introducirla en el tráfico jurídico.
Cuando el primero de ellos comienza a realizar la falsificación el segundo es ya también responsable por una
tentativa de falsificación documental (§ 267) (RG 58, 279). Para un coautor que está siruado denrro del país
^« Así, Maurach/GósseUZipf, !Ú\g. Teil II § 49 núm. i5-, Jakobs, Allg. Teil 21/52; Welzel, Lehrbuch
págs. 110 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 824; en cambio, Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft pág.
299, exige una dirección o aseguramiento en el lugar del hecho o, por lo menos, una conexión durante la
ejecución del delito; vid. también LK(11.') (Roxin) § 25 núm. 183.
^'' Así también, Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 531 ss., 536; Dreher/Trondle, § 25 núm. l\]akohs,
Allg. Teil 21/50; Maurach/Gossel/Zipf, lú\g. Teil 11 § 49 núms. 30, 36; LK(9.') (Busch) § 47 núms. 20 ss.;
Sch'ónkelSchróderlCramer, § 25 núm. 66.
^* Vid. Kohlrausch/Lange, nota preliminar núm. I C antes del § 47.
^' Vid. al respecro Schroeder, Der Tater hinter dem Tater págs. 100 ss.; Roxin, Taterschaft und
Tatherrschaft pág. 276.
^^ En esre sentido se pronuncia la doctrina mayoritiaria; vid. Baumann, JuS 1963, págs. 86 ss.; Dreherl
Trbndle, § 22 núm. \S;Jakobs, Allg. Teil 21/61; Otto, JA 1980, pág. 646; Küper, Versuchsbeginn pág. 69;
LK(11.') (Vogler) § 22 núms. 88 ss.; Küpper, GA 1986, págs. 446 ss.; Kühl Allg. Teil § 20 núm. 123;
Maiirach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § 49 núm. 100; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 616; Sch'ónkelSchr'óderlLiser, §
22 núm. 55; Stoffers, M D R 1989, pág. 213; SK (Samson) § 25 núm. 55; Welzel Lehrbuch pág. 191; Wessels,
Allg. Teil núm. 6 1 1 . La posición contraria la defiende Schilling, Verbrechensversuch pág. 104, quien sólo
admite la tentativa para cada coautor con el comienzo de su propia aporración al hecho (la denominada
solución individual); asimismo, Rudolphi, Bockelmann-Festschrift págs. 383 ss.; Bloy, Beteiligungsform págs.
264 ss.; LK (11.') (Roxin) § 25 núm. 199; SK (Rudolphi) § 22 núm. 19a; Stein, Bereiligungsformenlehre
pág. 318; Valdágiía, ZStW 98 (1986) págs. 870 ss. (con una profunda fundamentación).
734 § 63 La coautoría
sólo comienza la tentativa de inttoducción ilícita de sustancias estupefacientes cuando ottos dos se encuenttan
"cetca de la ftontera o del lugat de conttol al que .se dirigen" (BGH 36, 249 [251]). Cuando un robo debe
comenzar con la llamada al timbre de la puerta de la casa de la víctima, tal acción sólo se convierte en tentativa
cuando el coautor que llama actiía ya con la voluntad de iniciat la ejecución del delito (BGH NJW 1993, pág.
2251). Vid. BGH 40, 299 (301 ,ss.); además, BGH NJW 1980, pág. 1759y NStZ 1981, pág. 99.
Acerca del desistimiento de la tentativa en la coautoría vid. supra § 51 VI 3.
2. También se plantea la coautoría en los delitos de omisión ^'. La coautoría se acepta de
este modo cuando uno de los intervinientes realiza una aportación al hecho mediante un hacer
positivo, mientras que otro omite evitarla en contra de su deber de garante (OGH 3, 1 [4]; BGH
NJW 1966, pág. 1763) (vid. supra § 60 III 1). Pero en este caso lo que mejor se corresponde
con !a teoría del dominio del hecho es considerar al omitente como cómplice porque el que omite,
por regla general, se encuentra en una posición subordinada (BGH NStZ 1985, pág. 24; BayObLG
VRS 60, 188 [189]) (vid. infra § M III 5). Coautoría es, por el contrario, la omisión de impedir
el resultado frente a un deber jutídico de actuar que corresponde conjuntamente a varias perso-
nas (RG GG, 7 1 : el padre y la madre omiten en coimin el cuidado del hijo cxtramatrimonia!
tecién nacido; BGH 37, 106 [129] con comentario de Puppe, JR 1992, pág. 30 [relativo a la
causalidad]: varios gestores de una sociedad de responsabilidad limitada omiten conjuntamente
el deber de retirar del mercado un producto lesivo para la salud) ^'. Sin embargo, aquí no necesi-
ta en absoluto tener lugar la imputación recíproca de las aportaciones al hecho característica de
la autoría, puesto que como garante cada autor de la omisión es desde luego responsable por la
totalidad del resultado. El caso verdadero de coautotía sólo existe cuando el deber conjunto de
actuar sólo puede ser cumplido en comiin (por ejemplo, la declaración del impuesto sobre la
renta o la retirada del producto lesivo para la salud) ^^.
Y, La penalidad de la coautoría
De acuerdo con la Ley penal que le corresponda, cada coautor será castigado como autor
(§ 25 II). El hecho de que uno de los intervinientes sea un enfermo mental no afecta a la punibi-
lidad de los otros coautores, pues aquí también rige la regla de que cada uno es castigado de
acuerdo con su propia culpabilidad (§ 29) ^^. Las causas personales de agravación o atenuación
de la pena sólo son imputables a aquellos intervinientes en que concurran (§ 28 II), sin que por
ello sea cuestionada la relación de coautoría que les une (en unas lesiones corporales peligrosas
realizadas conjuntamente por un funcionario y un sujeto no cualificado, el primero habrá de ser
" íox/«, Tatetschaft undTathettsctiaft págs. 469 ss.; LK(11.") (Roxin)§ 25 núm. 2\5; Dreher/Trondle,
§ 25 núm. 7a; Maiirach/GosseUZipf, Allg. Teil II § 49 núm. 87. Profundizando sobre todo ello Sowada, Jura
1986, págs. 399 ss.
'^ Disienten parcialmente Dreher/Trondle, § 25 núm. 7a; MaurachlGossellZipf, Allg. Teil II § 49 núm.
90; LK(ll.'')(Roxin) § 25 núm. 206 (desde el punto de vista de la teoría de los delitos de infracción de deber
todo gatante es autor); Busse, Unteriassungsdelikte págs. 312 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 1067 ss.
^^ La posibilidad de una "coautoría omisiva" es negada por Grünwald, GA 1959, pág. 111; Armin
Kaufmann, Unteriassungsdelikte pág. 189; Welzel, Lehrbuch pág. 206, sobre la base de que no existe un
dolo de omitir. En contra, con razón, Maurach/Gosset/Zipf, M\g. Teil II § 49 núm. 92; Roxin, Taterschaft
und Tathetfschaft págs. 469 ss.; LK(ll.'')(Roxin) § 25 núm. 215.
^^ Así, Schmidhauser, Allg. Teil pág. 705.
§ 64 Inducción y complicidad 735
castigado por el § 340 y el segundo por vía del § 223 a ^') ^'. También la inducción y la compli-
cidad pueden ser cometidas conjuntamente (RG 7 1 , 23) siendo entonces punibles, respectiva-
mente, de acuerdo con el § 26 y § 27 II • .
§ 6A Inducción y complicidad
Backmann, Die Rechtsfolgen deraberratio ictus, JuS 1971, pág. 113; Baumann, Nichthinderung einer
Selbsttotung, JZ 1987, pág. 131; Bemmúnn, Zum Fall Rose-Rosahl, MDR 1958, pág. 817; el mismo, Die
Umstimmung des Tatentschlossenen usw., Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 273; el mismo, Die
Objektsverwechslung des Tatets in ihrer Bedeutung für den Anstiftet, Festschrift für W. Stree und J. Wessels,
1993, pág. 397; Bindokat, Fahrlassige Beihilfe, JZ 1986, pág. 421; Bohne, Kuppelei, Festgabe für R. v. Frank,
Tomo II, 1930, pág. 440; Bringewat, Die Strafbatkeit der Beteiligung an fremder Selbsttotung, ZStW 87
(1975) pág. 801; Bruns, Anmetkung zu BGH 26, 53, JR 1975, pág. 510; el mismo, Zur Frage der Folgen
ratptovozierenden Verhaltens polizeilicher Lockspitzel, StV 1984, pág. 388; el mismo, Über die
Untetschreitung der Schuldrahmengrenze usw., MDR 1987, pág. 177; Claji, Die Kausalitát det Beihilfe,
Festschrift für U. Stock, 1966, pág. 115; Coenders, Über die objektive Natut der Beihilfe, ZStW46 (1925)
pág. 1; Cramer, Anmerkung zu BGH 19, 339, JZ 1965, pág. 31; Dreher, Kausalitát det Beihilfe, MDR
1972, pág. 553; el mismo, Det Patagraph mit dem Januskopf, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 307;
Engisch, Das Problem der psychischen Kausalitát beini Betrug, Festschrift für H. v. Weber, 1963, pág. 247;
Esser, Die Bedeutung des Schuldteilnahmebegriffs im Strafrechtssystem, GA 1958, 321; Freudenthal, Die
notwendige Teilnalime am Vetbrechen, Straft. Abh. Heft 37, 1901; Frisch, Tatbestandsmafiiges Verhalten
und Zutechnung des Erfolgs, 1988; Gallas, Anmerkung zu RG 71, 193, ZAK 1937, pág. 438; el mismo,
Anmerkung zu BGH 8, 137, JR 1956, pág. 226; Geilen, Suizid und Mirverantwfortung, JZ 1974, pág. 145;
Gijssel, Dogmatische Überlegungen zur Teilnahme am erfolgsqualifizierten Deiikt usw., Festschtifi: für R.
Lange, 1976, pág. 219; Cropp, Deliktstypen mit Sondetbeteiligung, 1992; Grünwald, Die Beteiligung dutch
Unterlassen, GA 1959, pág. 110; el mismo, Der praktische Fall, JuS 1965, pág. 311; Hanack/Sasse, Zur
Anwendung des § 56 StGB auf den Teilnehmer, DRiZ 1954, pág. 216; Heilhorn, Der agent provocateur,
1901; Herzberg, Anstiftung und Beihilfe ais Straftatbestande, GA 1971, pág. 1; el mismo, Zum strafrechdichen
Schutz des Selbstmordgefahrdeten, JZ 1986, pág. 1021; el mismo, Anstiftung zur unbestimmten Haupttat
— BGHSt .34, 63, JuS 1987, pág. 617; Hillenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei
abweichendem Tarverlauf, 1971; í/m«ff2í?, Anmerkung zu OLG Cellevom 13.1.1987, JR 1987, pág. 254;
Hirsch, Zur Problematik des erfolgsqualifizierten Delikts, GA 1972, pág. 65; Hruschka, Alternativfeststellung
zwischen Anstiftung und sog. psychischer Beihilfe, JR 1983, pág. 177; Ingelfinger, Anstiftervorsatz und
Tatbestimmtheit, 1992; Isenbeck, Beendigung derTat bei Raub und Diebstahl, NJW 1965, pág. lilG; Joerden,
Sttukturen des strafrechtlichen Verantworriichkeitsbegtiffs usw., 1988; Armin Kaufmann, Die Dogmatik im
Altetnativ-Entwurf, ZStW 80 (1968) pág. 34; Keller, Rechtliche Gienzen det Ptovokation von Sttaftaten,
1989; Kielwein, Unterlassung und Teilnahme, GA 1955, pág. 223; Kohlrausch, Anmerkung zu RG 72, 373,
ZAK 1939, pág. 245; Kratzsch, Recht — mit zwelerlei Mal?.' JR 1975, pág. 102; Krümpelmann, Die
strafrechtliche Behandlung des Irrtums, ZStW Beiheft Budapest, 1978, pág. 6; Kühl, Die Beendigung des
vorsarzlichen Begehungsdelikts, 1974; Küper, Der "agent provocateur" im Srrafrecht, GA 1974, pág. 321; f/
mismo, Sukzessive Tatbeteiligung vot und nach Raubvollendung, JuS 1986, pág. 862; Küpper, Anmetkung
zu BGH 37, 214, JR 1992, pág. 294; Lange, Die norwendigeTeilnahme, 1940; el mismo, Die Schuld des
Teilnehmets, insbesondere bei Totungs-und Wittschaftsverbrechen, JR 1949, pág. 165; Le¡¡, Der
Unrechtscharakter der Anstiftung, ZStW 69 (1957) pág. 43; Loewenstein, Error in obiecto und abetrario
^' La remisión debe entendetse tealizada al vigente § 224 (N del T).
'^ Vid. Baumann, JuS 1963, pág. 86; MauraehlGossellZipf, Allg. Teil II § 49 núm. 112; Stratenwerth,
Ailg. Teil 1 núms. 827 ss.
' ' Vid. LKÍU.'XRoxin) § 25 núm. 172.
736 § 64 Inducción y complicidad
ictus, juS 1966, pág. 314; Lüdersícn, Zum Strafgruiid dcr Tciinahinc, 1967; el mismo, Verbrechciisprophylaxe
durch Verbrechensprovokation? Fcstschrift für K. Pcters, 1974, pág. 349; elmismo, Die V-Leutc-Problcmatik
usw.,Jura 1985, pág. I \3; de Magüe, L'agente provocatore, ]99]; Martin, Beihiife zur Anstiftung, D R i Z
1955, 290; Maurach, Beihiife zum Meineid durch Uuterlassung, DStr 1944, pág. 1; el mismo, 7MX neueren
Judikatur über Meineidsbeihilfe durch Unteriasscn, SJZ 1949, pág. 541; D. Meyer, Das Erfordcrnis dcr
Kollusion bei der Anstiftung, Diss. Hamburg 1973; elmismo, Zum Probiem der Kettenanstiftung, JuS 1973,
pág. 755; elmismo, Anstiftung durch Unterlassen.^ M D R 1975, pág. 9 8 2 ; / Meyer, Zur V-Mann-Problematik
aus rechtsvergleichender Sicht, Festschrifr flir H . - H . Jescheck, Tomo II, 1985, pág. 1311; M.-K. Meyer,
TatbegrifFundTeünehmerdeHkt, GA 1979, pág. 251; Montenhruck, AbweichungderTeilnehmervorsteliung
von der verwirklichten Tat, Z S t W 84 (1972) pág. 323; Müller-DietzIBackmann,
1971, pág. 412; Nagler, Die Tciinahme am Sonderverbrechen, 1903; el mismo, Die Neuordnung der
Strafbarkeit von Versuch und Beihiife, GS 115 (1941) pág. 24; Oehler, Das erfolgsqualifizierte Deiikt und
die Teilnahme an ihm, GA 1954, pág. 33; OstendorfMeyer-Seitz, Die strafrechdichen Grenzen des polizeilichen
Lockspitzeleinsatzes, StV 1985, pág. 7 3 ; Otto, Straflose Teilnahme, Festschrifr fiir R. Lange, 1976, pág. 197;
elmismo, Anstiftung und Beihiife, JuS 1982, pág. 557; Píate, Zur Strafbarkeit des agent provocareur, ZStW
'ÍA (1972) pág. 294; Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erkiárung, ZStW pág. 363; U misma, Zurechnung
und Wahrscheinlichkeit, Z S t W 95 (1983) pág. 286; la misma, Der objektive Tatbestand dcr Ansriftung,
GA 1984, pág. 1 0 1 ; la misma, A n m e r k u n g zu B G H 3 7 , 2 1 4 , N S T Z 1 9 9 1 , pág. 124; Ranft,
G a r a n t i e p f l i c h t w i d r i g e s Unrerlassen der D e l i k t s h i n d e r u n g ( 1 9 8 2 ) p á g . 8 1 5 ; el mismo. Das
garanriepflichtwidrige Unteriasscn derTaterschwerung, ZStW 97 (1985) pág. 268; Rengier, Erfolgsqualifizierte
Delikte und verwandte Erscheinungsformen, 1986; Rogall, Die verschiedenen Formen des Veranlassens
fremder Straftaten, GA 1979, pág. 11; Roxin, Über den Tarentschiufi, Gedachtnisschrift für H. Schroder,
1978, pág. 145; el mismo, Die Strafbarkeit von Vorstufen der Beteiligung, JA 1979, pág. 169; el mismo,
Anmerkung zu B G H 34, 6 3 , JZ 1986, pág. 906; el mismo, Z u m Srrafgrund der Teilnahme, Festschrifr für
W. Stree und J. Wessels, 1993, pág. 369; RoxinlSchünemannlHaffke, Srrafrechtiiche Klausurenlehre, 4." ed.
1982; Rudolphi, Inhait und Funktion des Handiungsunwerres im Rahmen der personalen Unrechtslehre,
Fcstschrift für R. Maurach, 1972, pág. 5 1 ; elmismo, Anmerkung zu BGFl vom 17.5-1982, StV 1982, pág.
518; el mismo, Die zeirlichen Grenzen der sukzessiven Beihiife, Fcstschrift für Fi.-H. Jescheck, Tomo I,
1985, pág. 559; Saloman, Vollendete und versuchte Beihiife, Diss. Gottingen 1968; Samson, Hypothetische
Kausalverlaufe im Strafrecht, 1972; el mismo, Die Kausalitat der Beihiife, Festschrifr für K. Peters, 1974,
pág. 121 ss.; Sax, Über RechtsbegrifFe, Fcstschrift fiir H. Nottarp, 1961, pág. 133; elmismo, Zur Problemarik
des "Teilnehraerdelikts", Z S t W 90 (1978) pág. 927; Schafstein, Rechtswidrigkeit und Schuld im Aufbau
des neuen Strafrec'itssystems, ZStW 57 (1938) pág. 295; el mismo, Die Risikoerhóhung ais objektives
Zurechnungsprinzip im Strafrechr usw., Fcstschrift für R. Honig, 1970, pág. 169; Scheffler, Beihiife zur
Falschaussage durch Unteriasscn seitens des Angekiagten, GA 1993, pág. 3 4 1 ; Schmidhauser, Selbstmord
und Beteiligung am Selbsrmord usw., Fcstschrift für H. Welzel, 1974, pág. 8 0 1 ; Schreiher, Grundfalle zu
"error in obiecto" und "aberratio ictus" im Strafrecht, JuS 1985, pág. 873; Schulz, Die Bestrafung des
Ratgebers, 1980; el mismo, Anstiftung oder Beihiife, Jus 1986, 9 3 3 ; Schumann,
Handiungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung, 1986; el mismo, Verfahrenshindernis bei Einsatz
von V-Leuten? J Z 1986, pág. 66; el mismo, Die "Rechtswidrige" H a u p t t a t ais G e g e n s t a n d des
Teilnahmevorsatze.-, '-estschrift fiir W Stree und J. Wessels, 1993, pág. 383; Schünemann, Der polizeiliche
Lockspitzel, StV 1985, pág. 424; Schwarzburg, TatbestandsmaÜigkeit und Rechtswidrigkeit der polizeilichen
Provokation, 1991; Sehuiind, Gi;'ndfalle der "Kettenteilnahme", M D R 1969, pág. 13; Seehald, Teilnahme
am erfoigsqualifizierten und am fahiiissigen Deiikt, GA 1964, pág. 161; Sieher, Die Abgtenzung von Tun
und Unteriasscn bei der "passiven" Gespráchsteilnahme, J Z 1983, pág. 4 3 1 ; Sippel, Zur Strafbarkeit der
"Kettenanstiftung", 1989; Sommer, Verselbstandigf Beihilfehandlungen usw., JR 1986, pág. 485; elmismo.
Das tatbestandsiose Tatverhalten des agent provocate^ir JR 1986, pág. 485; Sowada, Die "notwendige
Teilnahme" ais funktionales Privilegierungsmodell im Strafrecht, 1992; Spendel, Beihiife und Kausalitat,
Festschrifr für E. Dreher, 1977, pág. 167; Stoffers, Srreitige Fragen der psychischen Beihiife im Strafrecht,
Jura 1993, pág. 11; Stork, Ansriftung eines Tarentschlossenen zu einer vom ursprünglichen Tatpian
abweichenden Tat, Diss. Münster 1969; Stratenwerth, Der agent provocareur, M D R 1953, pág. 717; el mis-
I. Fl fundamento de la pena en la participación 737
mo, Objektsirrtum und Tatbcteiligung, Fcstschrift für J. Baumann, 1992, pág. 57; Stree, Bcstimmung cines
Tarentschlossenen zur Tatanderung, Fcstschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 277; el mismo, Begünstigung,
Strafvcreirelung und Hehierei, JuS 1976, pág. 137; Tiedemann/Sieher, Die Verwertung des Wissens von V-
Leutcn im Strafverfahrcn, N J W 1984, pág. 753; Trechsel, Der Srrafgrund derTeilnahme, 1967; Vogler, Zur
Frage der Ursachlichkeir der Beihiife usw., Fcsrschrift fiir E. Heinirz, 1972, pág. 295; Weflau, Der Exzefí
des Angestifteten, Z S t W 104 (1992) pág. 105; Widmaier, Der miGverstandIiche Bestcchungsversuch, JuS
1970, pág. 242; G. 1%/;^ Anmerkung zu BayObLG vom 27.3.1991, JR 1992, pág. 428; Wolter, Notwendige
Teilnahme und straflose Beteiligung, JuS 1982, pág. 343; Ziege, Die Bedeutungdes § 5 6 S t G B fiir Anstiftung
und Beihiife, N J W 1954, pág. 179; Züller, Die notwendige Teilnahme, Diss. Bonn 1970.
Der praktische FaJI, JuS
Vid., además, las referencias bibliográficas antes de §§ 61-63
I. El f u n d a m e n t o d e la p e n a e n la p a r t i c i p a c i ó n
La i n d u c c i ó n y la c o m p l i c i d a d son frente a la autoría causas d e extensión d e la p e n a (vid.
supra § 6 1 III 1). Por ello la p u n i b i l i d a d de a m b a s formas d e p a r t i c i p a c i ó n requiere um funda-
mentación especial. D e l f u n d a m e n t o de la p e n a d e la p a r t i c i p a c i ó n se d e d u c e c ó m o h a n de deli-
mitarse frente a la a u t o r í a y al á m b i t o d e lo i m p u n e los c o n c e p t o s d e la i n d u c c i ó n y d e la c o m -
plicidad.
1. De acuetdo con la antigua teoría de la participación en la culpabilidad ' el partícipe es castiga-
do porque ha conducido al autor a la culpabilidad y, además, porque ha colaborado en el delito ("peccat in
se et alium peccate facit") ^. Esta teoría ya no es defendible porque conttadice al § 29 que admite la partici-
pación en un hecho inculpable ' . Ciertamente, los casos de participación en el hecho cometido por un
inculpable son poco frecuentes en la praxis pues en la mayoría de los casos existitá autoría mediara. Pero
también en los casos normales la medida de la culpabilidad del partícipe es compleramenre independiente
de la del autor, algo que desde luego habla en contra de la teoría de la participación en la culpabilidad ''.
1. A c t u a l m e n t e es d o m i n a n t e la teoría d e l f a v o r e c i m i e n t o (o d e la c a u s a c i ó n ) q u e se
I o r i e n t a a la accesoriedad d e la participación ^. S e g ú n ella el f u n d a m e n t o d e la p e n a d e la p a r t i c i -
' Acerca de la historia dogmática vid. Lange, Notwendige Teilnahme págs. 36 ss.
^ Así, Kohlrausch, Bumke-Festschrift pág. 4 8 ; Lefi Z S t W 69 (1957) pág. 47; H. Mayer, Lehrbuch
págs. 318 ss.; elmismo, Rittler-Fcstschrift págs. 254 ss.; elmismo, Grundril? pág. 155; Nagler, Teilnahme am
Sonderverbrechen pág. 142; Schaffitein, ZSrW 57 (1938) pág. 323.
^ H. Mayer, Grudril? págs. 155 ss., aplica por ello en los casos de parricipación en un hecho principal
inculpable la "reoría del autor", aunque a través del § 50 en su redacción anterior (acrual § 29) no debería
Strafrechtliches
precisamente fimdamentarse la punibilidad de la autoría. Una modificación de la teoría de la culpabilidad
desarrollada para el Derecho suizo y alemán es realizada por Trechsel, Srrafgrund págs. 32, 54 ss., por medio
de la teoría de la "desinregración social" en la que es colocado el autot por el inductot; en cambio, como
fundamento de la complicidad se alega sólo la aporración causal al hecho principal (pág. 107). Sin embargo,
también esta teoría fracasa en el actual Derecho posirivo pues para el castigo del inductot el § 26 sólo atien-
de al delito del autor y no a si, y en qué medida, a este último era pertutbado en la estructutación de su vida
por las consecuencias del delito (lo mismo sucede por lo demás con el art. 24 del StGB suizo); vid. al res-
pecto LK(I l.'JCRoxin) nota preliminar núm. 11 anres del § 26; SchónkelSchroder/Cramer, ñora preliminar
núm. 19 antes del § 25.
"* Así, acertadamente, Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 853; SK(Samson) nota preliminar núm. 5 antes
del § 26; SchónkelSchr'óderlCramer, nota preliminar núm. 19 anres del § 25.
' Así, BaumannfWeber, Allg. Teil págs. 553 ss.; Bockelmann, Unrersuchungen págs. 93 ss.; Esser, GA
1958, pág. 333; Heinitz, Berliner Fcsrschrift zum 4 1 . DJT pág. 101; Lange, JR 1949, pág. 168; Kohlrausch/
Lange, § 4 8 comentario núm. ill; Maurach/Gósse/Zipf, Allg. Teil II § 50 núm. 57; Baumann, JuS 1963, pág.
 738 § 64 Inducción y complicidad
pación reside en que el partícipe ocasiona una acción típica y antijurídica por medio de la deter-
minación del dolo del hecho o a través del apoyo psíquico o material; es ello lo que determina su
propia actuación culpable. De la teoría del favo recimiento se deriva que la voluntad del partícipe
debe estar dirigida a la ejecución del hecho principal (RG 15, 315 [316]) y que para este liltimo
hay que exigir la presencia de dolo (BGH 9, 370 [382]; de otra opinión con anterioridad BGH
4, 355 [358]). Sólo esta teoría es compatible con la Ley puesto que deja claro que el partícipe no
infringe por sí mismo la norma contenida en el tipo delictivo, sino que su injusto consiste en
que interviene en la infracción de la norma del autor. El injusto del hecho del partícipe es de-
pendiente del fundamento y medida del injusto del hecho principal (§§ 26, 27, 28). Acerca de
la accesoriedad de la participación vid. en detalle supra § 61 VIL
3. En la doctrina han sido desarrolladas difctenres teorías que buscan determinar el fundamento de la
pena de la participación sin recurrir a la accesoriedad frente al hecho principal. Y así, Lüderssen^ acepta la
existencia de tipos de participación autónomos desvinculados del injusto del hecho principal; este autor
parte de que el partícipe no es responsabilizado por el favorecimiento de un hecho ajeno sino por su propio
injusto típico. La dependencia de la punibilidad del partícipe de la existencia del hecho principal sería "de
naturaleza meramente fáctica". De este modo se renuncia a la accesoriedad de la parricipación y, con ello, a
la estructura de la inducción y la complicidad dirigida a los tipos de la Parte especial. Según ello también
sería punible, por ejemplo, la participación en el suicidio; asimismo, la omisión en la prestación del deber
de socorro por medio de un hacer positivo sería, incluso, participación en un delito de homicidio''. Esta
teoría no es compatible con el Derecho vigente. La misma objeción se dirige contra la aceptación de un
"delito de partícipe' autónomo no sólo en cuanto al tipo de la culpabilidad sino también en relación con el
tipo del injusto, que únicamente por motivos de merecimiento de pena se hace depender de un hecho prin-
cipal cometido *. Contra su propia concepción de las disposiciones de la participación como "tipos delictivos
propios", alega Herzberg'' posibles objeciones que son convincentes. En cualquier caso, la complicidad no
puede ser entendida de acuerdo con la estructura de las disposiciones de la participación como un "delito de
peligro abstracto" '".
136; Frisch, Lexikon 8/1620 pág. 9; Rudolphi, GA 1970, pág. 365; Preisendanz, nota preliminar núm. 3 antes
del § 25; Schdnke/Schroder/Cramer, nota preliminar núm. 22 antes del § 25; Welzel, Lehrbudí pág. 115; Wessels,
Allg. Teil núm. 552. Esta teoría es aclarada por Stratenuierth, Alig. Teil 1 núm. 858, por medio del énfasis sobre
el carácter no autónomo de la aporración del partícipe a la tealización del injusto típico por el autot (teoría de Li
participación en el injusto). De modo similar SK (Samson) nota preliminar núms. 14 ss. antes del § 26; Lackner,
nota preliminar núm. 8 antes del § 25; Kühl, Allg. Teil § 20 núm. 132; Om, JuS 1982, pág. 558 ("ataque
accesorio al bien jurídico"). De modo similar tzmh\énjakobs, Allg. Teil 22/6 (la causación del hecho principa!
es el injusto propio del partícipe). La teotía de la puesta en peligro de Otto Lange-Festschrift págs. 209 ss., no
constituye tealmente una desviación pues aquélla no es otra cosa que la causación de un peligro. La teotía de
Roxin, Stree-Wessels-Festschrift págs. 369 ss. y LK(11.') (Roxin) nota preliminar núms. 2, 7 antes del § 26,
supone un refinamiento de la teoría de la causación orientada a la accesoriedad, dado que ariende a que el
partícipe debe lesionar un bien jurídico también protegido frente a él. Por el contrario, Schumann,
Handlungsunrechr págs. 49 ss., recurre a la "solidaridad con el injusto ajeno", postura que desatiende el punto
decisivo de que el propio partícipe contribuye a la comisión del injusto del hecho principal.
^ Lüderssen, Strafgrund págs. 119 ss.
'' Vid. Lüderssen, Strafgrund págs. 168, 192. Vid. en contra Sch'ónkelSchroderlCramer, nota prelimi-
nar núm. 20 antes del § 25.
" Así, Schmidhduser, Allg. Teil págs. 532 ss.; Sax, ZStW 90 (1978) págs. 927 ss.; M.-K. Meyer, GA
1979, págs. 252 ss. Vid. en contra Maurach/GosseUZipf, M\g,. Teil II § 50 núm. 56; SK (Samson) nota preli-
minar núm. 11 antes del § 26.
' Vid. Herzherg, GA 1971, págs. 2, 8 ss.
'" Acetca de la problemática de la participación en el suicidio BGH 24, 342; 32, 367 (371, 374);
!í. La inducción 739
n . La inducción
1. Inducción es la determinación dolosa de otro a la comisión de un hecho doloso
antijurídico (§ 26). El inductor se limita a provocat en el autor la resolución delictiva, pero no
toma patte en el dominio del hecho mismo. De este modo se diferencia la inducción de la coautoría
(vid. supra § 61 V 3b). Por el contrario, para la teoría subjetiva es sólo determinante que el in-
ductor tenga voluntad de autor o de partícipe (vid. supra § 61 VI 2). La inducción es siempre el
desarrollo de una influencia psíquica sobre el autor; la creación de una oportunidad favorable
que haga caer al autor en la tentación no es suficiente para la admisión de una inducción " .
2. La inducción exige el empleo de determinados medios que influyan sobre la psique
del autor principa] para conseguir la ejecución del hecho.
a) Los medios de la inducción no están recogidos en el § 26. Pero anteriormente la Ley
ya manifestaba expresamente en el § 48 (en su redacción antetior) que con su indicación (rega-
los, promesas, amenazas, abuso de autoridad o de la violencia, provocación de un error) sólo se
trataba de ejemplos, de modo que también se planteaban la expresión de un deseo (RG 36, 402
[405], de una pregunta (BGH GA 1980, pág. 183), de una indicación (BGH 34, 63) o de una
petición (RG H R R 1942, pág. 741), la persuasión (RG 53, 189 [190]) o incluso una disuasión
aparente; de este modo, la vetdadera voluntad de! inductor debía ser reconocible por su destina-
tario '^. Básicamente, pata la inducción son idóneos todos los medios en tanto que se trate de
modos de influencia psíquica. La inducción también es imaginable en la forma de inducción a la
inducción al hecho principal (inducción en cadena) . El inductor que se encuentra en la ca-
dena no necesita saber ni el número ni el nombre de los eslabones intermedios, así como tampo-
co del autor (BGH ó, 359 [361 ss.], 7, 234 [237]); basta con que posea una representación con-
creta del hecho principa!. La inducción también puede ser cometida en forma de coinducción, de
inducción accesoria (OLG Dusseldorf 1948, pág. 479) y de inducción mediata; en esta tíltima el
vid. al respecto Geilen, ]Z 1974, págs. 145 ss.; Spendel, JuS 1974, págs. 749 ss.; Schmidhauser, Welzel-
Festschrift págs. 819 ss.; Bringewat, ZStW87 (1975) págs. 623 ss.; Gropp, NStZ 1985, págs. 97 ss.; Herzherg,
JZ 1986, pág. 1022; Baumann, JZ 1987, pág. 131.
" Así, Frisch, TatbestandsmaÉiges Verhalten págs. 333 ss.; LK(ll.'') (Roxin) § 26 núms. 4, 15; H.
Mayer, Lehtbuch pág. 321; D. Meyer, Das Erfordernis der KoUusion págs. 141 ss.; el mismo, MDR 1975,
pág. 982; Otto, JuS 1982, pág. 560; Rogall, GA 1979, pág. 12; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 553; Schónkel
SchroderlCramer, § 26 núm. 7; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 881; Welzel, Lehrbuch pág. 116; Wessels, Allg.
Teil núm. 568; Schumann, Selbsrverantwortung pág. 52; Stein, Beteiligungsformenlehre pág. 271. En con-
tra, Bíei, Alg. Teil pág. 285; Bloy, Beteiligungsform pág. 329; Herzherg, Taterschaft págs. 146 ss.; Lackner,
§ 26 núm. 2; SK (Samson) § 26 núm. 5; Dreher/Triindle, § 26 núm. 3; Preisendanz, § 26 comentario núm.
4, quienes pretenden conformarse también con la creación de una situación atractiva. En relación con el
"caso del ladrón" OLG Celle JR 1987, pág. 253, con comentario de Hillenkamp, así como OLG Dusseldorf
NStZ 1992, pág. 237. Yendo demasiado lejos en la vinculación entre los intervinientes que no se exige en el
§ 26, Puppe, GA 1984, págs. 112 ss., quien demanda para la inducción "una especie de pacto con el autor".
De forma similar a Puppe también/Í?¿O¿Í, Alg. Teil 22/22 (resolución delictiva "dependiente de la voluntad
del instigado") y Schulz, Ratgeber pág. 137 ("dominio del plan").
'^ Así, acertadamente, Schumann, Selbsrverantwortung págs. 53 ss.
'^ Profundizando en ello D. Meyer, JuS 1973, págs. 755 ss.; además, Eser, Sttaftecht 11 núm. 44 A
núms. 3 ss.; Schdnke/Schroder/Cramer, § 26 núm. 9; Sippel, Kettenanstiftung pág. 82, quien con una posi-
ción restringida exige incorrectamente que el hombre de atrás deba estar en contacto con el autot.
740 § 64 Inducción y complicidad
inductor no aparece ante el autor sino que se sirve de un tercero como "instrumento" (BGH 8,
137 [139] con comentario de Galks, JR 1956, pág. 225) ' 1
b) El inductor debe actuar dolosamente, bastando para ello con el dolo eventual (RG 72, 26
[29]). La inducción imprudente no es como tal punible pero puede presentatsc como una autoría
imprudente. El dolo del inductot debe estar dirigido, por una parte, a la provocación de la resolu-
ción delictiva y, por otra, a la ejecución del hecho principal por el autor, incluidos los elementos
subjetivos y la realización del resultado típico (doble dolo). La concurrencia de un error de tipo en el
inductor hace desaparecer su dolo mientras que, por el contrario, un error sobre la prohibición o
sobre el tipo permisivo (vid. siipra § 41 IV Id) sólo afecta a la culpabilidad del inductor '5.
La doctrina mayoritaria acepta que el inductor debe aspirar a la consumación del hecho principal; si
tan sólo quiere que el hecho alcance el estadio de la tentativa (agentprovncateur) quedaría entonces impune
(RG 15, 315 [317]; AA, \11 [174¡; BGH GA 1975, pág. 333) " . Más allá se acepta incluso que tampoco
hay que castigar pot inducción cuando, ciertamente, el agente provocador proyecta la comisión del hecho
pero pretende evitar la lesión material del bien jurídico (por ejemplo, mediante la distribución de la droga
vendida a los consumidores)'''. Estos casos, considerados en sí mismos, se caracterizan por la concurrencia
de una inducción de acuerdo con los principios de la accesoriedad puesto que el agente provocador da lugar
conscientemente a la realización del delito (intentado o consumado). Únicamente por motivos político-
criminales puede aquí renunciarse al castigo bajo el ptesupuesto de que el agente provocador ha neutraliza-
do cuidadosamente cualquier peligro materia! para el bien jurídico típicamente protegido " . La jurispru-
dencia sostiene con carácter general la admisibilidad de la intervención de personas infiltradas y agentes
provocadores como medio para la lucha contra manifestaciones graves de la criminalidad (por ejemplo, trá-
fico de drogas o de armas) que de otro modo serían difícilmente perseguibles (vid. BVerfGE 57, 250 [284];
''' Vid. al respecto LK (11.°) (Roxin) § 26 núm. 64; SchSnkelSchrSderlCramer, § 26 núm. 7;
Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 967; Maurach/Gossel/Zipf, AWg. Teil 11 § 51 núm. 19.
" Vid. Welze!, Lehrbuch pág. 117; por el contrario, Schonke/Schrbder/Cramer, § 26 núm. 15 y LK
(¡l.'')(Roxin) § 26 núm. 66, aceptan asimismo un error de tipo cuando el inductor se equivoca en torno a
la existencia de los presupuestos fácticos de la legítima defensa del lado del autor principal. También Schumann,
Stree-Wessels-Festschrift pág. 392, niega el dolo del inductor ante la concutrencia en éste de un error sobre
el tipo permisivo.
"• Así, Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 560 ss.; Blei, ^Mlg. Teil pág. 284; Dreher/Trondíe. § 26 núm.
8;Jakohs, Allg. Teil 23/16; Eser, Strafrecht II núm. 43 A núm. 14; Küper, GA 1974, pág. 335; Maurach/
GosseUZipf, JÚ\^. Teil II § 51 núm. 28; Maaj?, Jura 1981, págs. 514 ss.; Lackner, § 26 núm. 4; Schmidhauser,
Allg. Teil pág. 555; LK(11.') (Roxin) § 26 núms. 67 ss.; Herzberg. JuS 1983, pág. 737; Rudolphi, Maurach-
Festschrift págs. 65 ss.; SchonkelSchroderlCramer, § 26 núm. 16; Sommer, JR 1986, págs. 485 ss.; Welzel,
Lehrbuch pág. 117; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 889; SK (Samson) § 26 núm. 38; Wessels, Allg. Teil núm.
573. Por el contrario, a favor de la plena punibilidad del agente provocador Heilhorn, Der agent provocateur
págs. 85 ss.; H. Mayer, Lehrbuch pág. 336 (con otra opinión, sobre la base de la teoría de la participación
en la culpabilidad Grundrií? pág. 163); P. Merkel, Frank-Festgabe Tomo II pág. 147; Olshausen, § 48 co-
mentario núm. 13; Keller, Provokation von Stiaftaten págs. 165 ss.; anteriormente también Stratenwerth,
MDR 1953, págs. 717 ss. (con referencias adicionales en notas a pie núms. 1 und 2). En Derecho extranje-
ro el agente provocador es considerado mayoritariamente punible; vid. Jescheck, ZStW 99 (1987) págs. 134
ss.;/. jVfryí'/-, Jescheck-Festschrift Tomo II págs. 132 ss.; de Magüe, Lagente provocatore, 1991.
'^ Así, Schbnke/Schroder/Cramer, § 26 núm. 16; MaurachlGossellZipf, Allg. Teil II § 51 núm. 35; di-
ferenciando según los casos LK(l¡.'')(Roxin) § 26 núms. 70 ss.
'^ Así, Píate, ZStW 84 (1972) págs. 306 ss.; Otto, JuS 1982, pág. 561 nota a pie núm. 48; SK (Samson)
nota preliminar núm. 38 antes del § 26. En contra, sin embargo, Herzberg, GA 1971, pág. 12; Küper, GA
1974, pág. 333, especialmente en nota a pie núm. 81; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 891.
n. La inducción 741
BVerfGE NStZ 1991, 445; BGH 32, 115 [122]), especialmente si no actúan de forma masiva sobre perso-
nas que con antetiotidad no estaban dispuestas a la comisión del delito (vid. BGH NStZ 1984, pág. 78).
Pero incluso en estos casos el agente provocador es raramente perseguido; en cambio, a los sujetos ptovoca-
dos sólo les corresponde una atenuación de la pena que, sin embargo, puede conducir a la aplicación de una
sanción por debajo de lo que resulta adecu.ido a su culpabilidad (BGH 32, 345 [355]; 33, 283; BGH NJW
1986, pág. 75; NJW 1986, pág. 1764; NStZ 1992, pág. 488) " .
Además, el dolo del inductor ha de ser concreto, esto es, ha de estar dirigido a un hecho
determinado y a un atitor determinado en el que debe provocar el surgimiento de la resolución
delictiva. La inducción queda excluida tan pronto como el círculo de personas al que se dirige la
invitación deje de ser individualizable^". Por el contrario, no necesitan estar fijadas definitiva-
mente circunstancias tales como el tiempo y lugar del delito e, incluso, la propia víctima y los
detalles de la fotma comisiva, pues a menudo estas cuestiones dependen de un desarrollo poste-
rior (RG 34, 327 [328]). El dolo, no obstante, debe referirse a la ejecución de "un hecho concre-
tado en sus elementos o rasgos esenciales" (BGfJ 34, 63 [GG] con comentario crítico de Roxin,
JZ 1986, pág. 908)21.
La invitación pública a la comisión de hechos punibles constituye un tipo de recogida (§ 111). La
disposición entra en juego aún cuando la incitación no esté dirigida a personas concretas ^^.
c) Finalmente, la acción del inductor debe hacer surgir la resolución delictiva del autor
principal. Si este liltimo se encuentran ya decidido a la perpetración del hecho {pmnimodo
facturus) se plantea sólo la inducción intentada (§ 30 I) o la complicidad psíquica (RG 13, 121
[122]; 36, 402 [404]; 72, 373 [375]; BGH DallingerUDK 1972, pág. 569) ^\ La "inclinación
al hecho", no obstante, no constituye todavía una resolución firme por lo que la inducción en tal
caso es todavía posible '^^.
Quien determina al que ya está decidido a cometer un robo a emplear en la ejecución del mismo un
arma (circunstancia más grave) no sólo debe ser castigado por la parte adicional del hecho sino por induc-
ción a un robo agravado (BGH 19, 339 [340] con comentario crítico de Cramer, JZ 1965, pág. 31). De
" Acerca de la cuestión extremadamente discutida de las consecuencias jurídicas para la punibilidad
derivadas del empleo de personas encubiertas y agentes provocadores, así como del tratamiento procesal del
provocado vid. Bruns, Stv 1984, pág. 388; Lüderssen, Jura 1985, pág. 113; LK(11.'') (Roxin) § 26 núms. 70
ss. (especialmente detallado);/ Aííycr, Jescheck-Festschrift Tomo II pág. 1311; OstendarfiMeyer-Seitz, StV
1985, pág. 73; Schumann, JZ 1986, pág. 66; Tiedemann/Sieber, NJW 1984, pág. 753; Schünemann, StV
1985, pág. 424; Schwarzburg, Polizeiliche Tatprovokation págs. 35 ss. (la no consumación por medio del
"comportamiento neuttalizadot de la acción" que desarrolla el provocador). En contra de la atenuación de la
pena adecuada a la culpabilidad (BGH NJW 1986, pág. 1764) acertadamente Bruns, MDR 1987, pág. 177;
Dreher/Trondle, § 26 núm. 8a. Admitiendo la existencia de un obstáculo procesal para su persecución vid. la
sentencia del Strafgericht Basel-Stadt JZ 1986, pág. 100.
•^^ Vid. LK(1¡.') (Roxin) § 26 núms. 46 ss.; Ingelfinger, Anstiftervorsatz págs. 220 ss.; SchbnkelSchróderl
Cramer, § 26 núms. 13 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 888.
2' De acuerdo/«fofc, Allg. Teil 22/27; Lackner, § 26 núm. 5; SK (Samson) § 26 núm. 7; Wessels,
Allg. Teil núm. 572. En contra, LK(11.'') (Roxin) § 26 núms. 47 ss. (es suficiente con que estén determina-
das las "dimensiones esenciales del injusto"); todavía de modo más indeterminado Herzberg, JuS 1987, pág.
618, quien atiende asi el hecho principal es "imputable objetivamente" al inductor (pág. 621).
^^ Vid. Lackner, § 111 núm. 1; de otra opinión, en embargo, Dreher, Gallas-Fesrschrift pág. 324.
" Vid. al respecto Kohlrausch, ZAK 1939, pág. 245; SchonkelSchroderlCramer, § 26 núm. 5; LK(11.'')
(Roxin) § 26 núm. 17; Letzgus, Vorstufen págs. 32 ss.
^"^ Más detalladamente sobre su delimitación Roxin, Schroder-Gedachtnisschrift págs. 154 ss.
742 § 64 Inducción y coniplicidad
acuerdo con el concepto básico de la inducción, por el contrario, debe ser aceptada la complicidad (psíqui-
ca) en el robo agravado en concurso ideal con la inducción a unas lesiones corporales '^. Si en lugar de a un
delito cualificado el autor es determinado a cometer un hecho menos grave (por ejemplo, robo en lugar de
robo con armas) {Abstijiung) concurre por regla general una complicidad psíquica ^*.
3. El hecho al que se induce debe ser consumado o, por lo menos, suponer una tentati-
va punible. Si el hecho principal no ha alcanzado siquiera dicho grado de ejecución imperfecta
su punibilidad se limita al caso en el que debía haberse cometido un delito grave (§ 30 I). Ade-
más, el hecho del autor debe ser doloso (vid. supra § 61 VII 2). También es posible la inducción
que realiza un sujeto no cuahficado a la comisión de un delito especial propio •^'^. En este caso,
de acuerdo con el § 28 I, al inductor no se le impone en toda su extensión la pena que corres-
ponde al autor del delito especial propio, sino que se le atenúa de conformidad con el § 49 I
(vid. ra/)ra§6l VII 4d).
4. El inductor responde hasta el punto en que coincidan su dolo y el hecho principal.
Si, por el contrario, el autor hace más de lo que el inductor quería (exceso), entonces éste es
sólo responsable hasta el límite de su dolo^^. Hay que distinguir entre los casos en los que el
autor comete otro hecho diverso al que fue determinado por el inductor (exceso cualitativo),
de aquellos otros en los que el autor, en el marco del hecho al que ha sido instigado, hace más
de lo proyectado por el inductor (exceso cuantitativo). Sin embargo, en los supuestos de des-
viación hay que tener en cuenta que los límites del dolo del inductor deben ser delimitados
más ampliamente que los del dolo en la coautoría o en la autoría inediata. Y ello porque es
algo característico a la esencia de la inducción que el instigador deje los detalles de la ejecu-
ción a criterio del autor ^'.
Ejemplos: Quien induce a otro a cometer un robo no es responsable por el hecho si el autor, en lugar
de ese delito, comete una violación. Existe, más bien, una inducción fracasada punible de acuerdo con los
§§ 30 I, 249. Quien induce a otro a un hurto simple sólo debe ser castigado en virtud de los §§ 26, 242, si
el inducido en vez de aquél comete un robo sin conocimiento del inductor (RG 67, 343). Quien induce a
otro a cometer unas lesiones corporales es sólo responsable segiin los §§ 26, 223 ss., si el autor mata
dolosamente a la víctima (BGH 2, 223 [225]; vid. también la BGH 11, GG). En cambio, no se tienen en
cuenta en beneficio del inductor las desviaciones inesendaks que el hecho del autor presenta en relación con
el dolo de aquél: la madre induce al hijo al homicidio conjunto del padrastro y, sin embargo, lo lleva a cabo
sólo (RG 70, 293 [295]); el acusado quiere determinar al testigo a un falso testimonio activo y éste sólo
declara sin embargo no saber nada del tema (BGH LM § 154 StGB niím. 37).
^' Igualmente, Bemmann, Gallas-Festschrift pág. 273; Eser, Strafrecht II núm. 43 A núm. 8; Grünuiald,
JuS 1965, pág. 311 nota a pie núm. 32; Letzgus, Vorstufen pág. 33; Scbulz, JuS 1986, págs. 935 ss.; Puppe,
ZStW 92 (1980) pág. 887; SchónkelSchróderlCramer, § 26 núm. 6; SK(Samson) § 26 núm. 4; Wekel, Lehrbuch
pág. 117. En la línea del BGH, no obstante, Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 559 nota a pie núm. 20; Dreherl
Trondle, § 26 núm. 3; Stree, Heinitz-Festschrift págs. 291 ss.; Lackner, § 26 núm. 2; Preisendanz, § 26
comentario núm. 3c; Afá!íra(r¿/G¿W/Z;/)/Allg. Teil II § 51 núm. l l ; 0 « o , J u S \'-)i2,pí^.5(i\; LK(ll.'')
(Roxin) § 26 núm. 39; Wessels, Allg. Teil núm. 571; Stork, Anstifrung eines Tatentschlossenen pág. 175.
-'' Vid. LK (11. "XRoxin) § 26 núms. 33 ss.
^'' Crítico al respecto Langer, Sonderverbrechen págs. 484 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 546 nota
a pie núm. 25.
^* Vid. Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 565 ss.; Maurach/Gossel/Zipf, M\^. Teil II § 51 núm. AA\ LK
(11.") (Roxin) § 26 núm. 89; Schonke/Schroder/Cramer, § 26 núm. 18.
^' En torno a su sistematización vid. Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 565 ss.; Schmidhauser, Allg,
Teil págs. AAA ss.; Letzgus, Vorstufen págs. 43 ss.; Montenhruck, ZStW 84 (1972) págs. 323 ss.
11. La inducción 743
El error sohre el ohjeto de la acción que, por regla general, es inesencial cuando tiene lugar del lado del
autor (vid. supra § 29 V 6a), es también considerado irrelevante para el inductor por el Tribunal Supremo
Federal en coincidencia con la sentencia del Tribunal Supremo Prusiano dictada en el caso Rose-Rosalil (GA 7
[1859] pág. 322), debido a que aquél ha hecho surgir el dolo del autor, circunstancia ésta que además impide
tratarlo mejor que al inducido, incluso aunque la equivocición cometida se sitúe fuera de los límites de lo
previsible de acuerdo con la experiencia humana general (BGH 37, 214)'". Sin embargo, de acuerdo con una
opinión que va ganando terreno, lo correcto es aceptar la existencia en beneficio del inductor de un curso del
hecho que no resulta abarcado por el dolo de éste ^'. Dado que el dolo del inductor rambién debe comprender
el resultado del hecho principal, el error del autor sobre el objeto de su acción despliega sus efectos hacia el
inductor como una aberrarlo ictus (vid. stipra § 29 V 6c). De ahí que el inductor sólo pueda ser castigado por
una inducción intentada al asesinato según los §§ 30 I, 211 ^^, posiblemente en concurso ideal con la autoría
imprudente de la muerte (vid., asimismo, en relación con la autoría mediata supra § 62 III 2).
En los delitos cualificados por el resultado el inductor sólo se responsabiliza por la consecuencia más
grave en la medida en que al menos le resulte imputable a título de imprudencia (§ 18). El hecho del induc-
tor se presenta en estos casos como una inducción dolosa al tipo básico y una autoría accesoria imprudente
en relación con el resultado cualificado (BGH 2, 223 [225]; 19, 339 [341 ss.] con comentario aprobatorio
de Cramer, JZ 1965, pág. 32) ^^. Este resultado se apoya en los § 11 II y § 18, que introducen expresamente
a la participación.
5. El inductor es castigado de acuerdo con la norma aplicable al hecho principal (§ 26),
en la medida en que no concurran desviaciones en atención a la presencia de elementos persona-
les especiales (§ 28 I, II). Esto rige también cuando el delito del autor no ha superado el estadio
'" Igualmente, Backmann, JuS 1971, pág. 119; Dreher/Trondle, § 26 núm. 15; Kohlrausch/Lange, §
48 comentario núm. VII; Loewenheim, JuS 1966, pág. 314; LK (9.") (Busch) § 48 núm. 22; Maurach/
GosselZipf, mg. Teil II § 51 núm. 57; Puppe, NStZ 1991, pág. 124; Küpper, JR 1992, pág. 294; Bemmann,
Stree-Wessels-Festschrifr págs. 397 ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 26 núm. 19; Welzel, Lehrbuch págs. 75,
117; Müller-Dietz/Backmann, JuS 1971, pág. 416; Weflau, ZStW 104 (1992) págs. 130 ss.; Wessels, Allg.
Teil núm. 479.
^' Así, Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 568; Binding, Normen Tomo III pág. 213; Bemmann, MDR
1958, págs. 817 s%.; Blei, Allg. Teil pág. 285; Eser, Strafrecht II núm. 43 A núm. 21; Hillenkamp,
Vorsatzkonkretisierungen págs. 63 ss.; Letzgus, Vorstufen págs. 55 ss.; LK(11.") (Roxin) § 26 núms. 92 ss.;
Kühl Allg. Teil § 20 núm. 209; Krümpelmann, ZStW Beiheft Budapest 1978 págs. 23 ss.; Otto, Grundkurs
pág. 294; yfox/K, Taterschaft und Tatherrschaft pág. 215; Schmidhauser, l^\. Teil pág. 561; Stratenwerth, ÍÚ\g.
Teil I núm. 287; el mismo, Baumann-Festschrift págs. 66 ss.; SK(Samson) nota preliminar núm. 40 antes del §
26. Una solución diversa habría que dar al caso del poema de Schiller "Dcr Gang nach dem Eisenhammer",
pues aquí el error sobre la individualización de la víctima tiene lugar en el inductor mismo.
'" En cambio, a favor de una inducción al delito cometido en grado de tentativa Schmidhauser, Allg.
Teil pág. 561; Stratenuierth, Allg. Teil I núm. 287; el mismo, Baumann-Festschrift págs. 66 ss.; Puppe, NStZ
1991, pág. 124; SK(Sanison) nota preliminar núm. 40 antes del § 26. Sin embargo, la ejecución sobre un
objeto erróneo no es por regla general una tentativa dirigida al objeto correero.
•'^ Asimismo, Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 556; Eser, Strafrecht II núm. 43 A núm. 25; Jakohs,
Allg. Teil 22/29; Hirsch. GA 1972, pág. 76;AK(Paejfgen) § 18 núm. 129; Schonke/Schróder/Cramer, § 26
núm. 17; SK(Rudolphi) § 18 núm. 6; Schmidhauser, Alg. Teil pág. 563 (concurrencia de participación dolosa
e imprudente); Welzel, Lehrbuch pág. 122; LK(!1.") (Roxin) § 26 núms. 99 ss.; Rengier, Erfolgsqualifizierte
Delikte págs. 249 ss. Disienten Oehler, GA 1954, pág. 38 (quien sólo acepta la autoría en relación con el
tipo cualificado por el resultado); Hanack/Sasse, DRiZ 1954, pág. 217 y Ziege, NJW 1954, pág. 179 (quien
exige el dolo eventual del partícipe); Seehald, GA 1964, págs. 165 ss. (quien acepta la participación en un
delito imprudente cualificado). Asimismo, Góssel, Lange-Festschrift pág. 236, porque sosriene que todas las
combinaciones entre dolo e imprudencia son delitos imprudentes.
744 § 64 Inducción y comphcidad
de la tentativa. El Código penal se ha atenido acertadamente al principio de la equiparación de
la pena con el autor, rechazando así la atenuación facultativa de la pena prevista en el § 28 II
AE ^'*, con el argumento de que el inductor da el impulso al hecho y, a menudo, es su fuerza
motriz (BT-Drucksache V/4095 pág. 13). De acuerdo con ello, en el caso concreto la pena del
inductor puede ser más grave que la del autor, como sucede cuando aquel, a diferencia del autor,
divisa plenamente el contenido de injusto del hecho. De este modo no existe ningtin motivo
político-criminal para extraer de la inducción los casos más graves a través de la figura del "autor
detrás del autor" ^'.
6. Una inducción por omisión no es jurídicamente posible . El inductor debe hacer surgir
la resolución de la acción del autor por vía de la influencia psíquica; mediante la inactividad lo
único que se puede hacer es no evitar su nacimiento autónomo, circunstancia ésta que no alcan-
za a fundamentar el injusto de acción de la inducción.
III. La complicidad
1. Complicidad es el apoyo doloso a otra persona cn el hecho antijurídico doloso
cometido por ésta (§ 27 I). El cómplice se limita a favorecer un hecho ajeno; al igual que el
inductor tampoco toma parte en el dominio del hecho; el autor ni siquiera necesita saber de su
aportación convettida en auxilio (la denominada complicidad clandestina). En este punto se di-
ferencia la complicidad de la coautoría pues esta última presupone el dominio funcional del he-
cho sobre la base de una resolución delictiva común (vid. supra § 63 I la). Por el contrario, para
la teoría subjetiva la distinción sólo reside en "la actitud interna y la dirección de la voluntad del
interviniente" (vid. supra § 63 1 Ib).
2. Del mismo modo que la inducción, la complicidad presupone una vinculación entre
el hecho principal y la acción del cómplice.
a) El § 27 I habla sólo de "prestar ayuda" y no menciona los medios de la complicidad
que anteriormente fueron descritos mediante los "consejos" y los "hechos". A pesar de ello, se
tendrá que diferenciar como hasta ahora entre complicidad intelectual (psíquica) y técnica (físi-
ca) ^''. Los medios de la complicidad son ilimitados de forma que ésta se presenta como ciial-
^«/cr favorecimiento doloso del hecho doloso ajeno (BayObLG N J W 1984, pág. 1366: suminis-
tro de material para las emisiones de una estación emisora clandestina). La complicidad puede
consistir también en que alguien realice un elemento del tipo penal (si, por ejemplo, fracasa la
coautoría ante la ausencia de una resolución delictiva común). La complicidad sólo está excluida
cuando se realizan de propia mano todos los elementos del tipo, interviniéndose de forma plena-
mente responsable (vid. supra § 6 l V 2). En particular, la complicidad psíquica puede prestarse
^^ Vid. Gallas, ZStW 80 (1968) pág. 32; crítico al respecto Smtenwerth, Allg. Teil I núm. S92; Jakobs,
Allg. Teil 22131; Armin Kaufinann, ZStW 80 (1968) pág. 37; LKill.") (Roxin) § 26 núm. 15.
^^ Así, sin embargo, Schroeder, Der Táter hinter dem Tarer pág. 204.
^ En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid. Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 562;
Busse, Unterlassungsdelikte pág. 139; Grünwald, GA 1959, pág. 122; Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte
pág. 292; H. Mayer, Lehrbuch pág. 321; D. Meyer, MDR 1975, pág. 982; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft
pág. 484; LKill.') (Roxin) § 26 núms. 61 ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 26 núm. 7. De otra opinión,
Maurach/Góssel/Zipfi M\g. Teil II § 51 núm. 17; Lackner, § 26 núm. 3; LK (9.") (Busch) § 48 núm. 14;
Scljmidhanser, j\Ilg. Teil pág. 7^7; Joerden, Strukturen págs. 118 ss.
111. La complicidad 745
mediante un reforzamiento de la voluntad delictiva del autor. Entre otros casos se plantea cuan-
do fracasa el auxilio material verdaderamente planificado por el cómplice (el autor no hace uso
de la herramienta suministrada pero se siente reforzado en su resolución delictiva por la oferra de
ayuda) ^^.
Ejemph)s: El amigo entrega al autor instrumentos para el robo "ante cualquier eventualidad" que, sin
embargo, éste no usa porque encuentra la puerta sin cerrar (vid. el caso mencionado en la RG 58, 113 1115
ss.]; además, RG 38, 156). La amante le promete al parricida casarse con él si mata a su esposa (RG 73, 52
[53]). La promesa hecha con anterioridad de dar salida al ganado vacuno sustiaído constituye una complici-
dad en el robo (BGH 8, 390 [391]). Una vendedora refuerza la resolución delictiva de un compañero de
trabajo que va a realizar un robo nocturno en el almacén, mediante la promesa de proporcionarle una coar-
tada usando su tatjeta de abono para el tranvía (BGH NJW 1951, pág. 451). Alguien grita al implicado en
un accidente que siga conduciendo cuando éste ya estaba alejándose del lugar del siniestro (BGH VRS 23,
209). Un abogado refuerza el dolo de su cliente con su presencia en la conversación entre éste y la víctima
después de haberse dado cuenta de que aquél proyectaba una extorsión (BGH JZ 1983, pág. 462 con co-
mentario de Rudolphi, SrV 1982, págs. 518 ss. s»; BGHR StGB § 27 I Untedassen 3, 5). El meto hecho de
"peimanecer allí" sin promover el hecho no es sin embatgo suficiente (BGH NStZ 1993, pág. 385).
b) También el espacio temporal de la complicidad está ampliamente delimitado. El apoyo
no necesita ser prestado en la realización de un elemento del tipo, sino que puede referirse sencilla-
mente a una acción preparatoria en la medida en que, como mínimo, el hecho haya sido intentado
de fotma punible (RG 61, 360 [362]: comunicación de la dirección de quien se dedica a practicar
abortos; RG 7 1 , 193: complicidad a través de la omisión de apagar un incendio provocado; RG
DR 1941, 987: complicidad por medio de la entrega de una declaración jurada falsa a un examina-
do para ayudarle en la parte escrita de la prueba). La complicidad, además, como también sucede
con la coautoría, no solo es posible hasta la consumación formal del hecho principal sino que su
admisibilidad alcanza incluso hasta su terminación material (RG 23, 292; BGH 6, 248 [251]; 19,
323 [325]; BGH NJW 1985, pág. 814; JZ 1989, pág. 759) (vid. snpra § 49 III 3) '*°.
Ejemplos: Ti3s el incendio de una casa la complicidad es todavía posible si el dolo del autor se extiende
también a la quema de toda la gtanja (RG 71, 193 [194]; OGH 3, 1 [3]). La complicidad en el tobo pot
^' Vid. Schónke/Schroder/Cramer, § 27 núm. 12; SK (Samson) § 27 núm. 11; Lackner, § 27 núm. 4.
^' Asimismo, LK(IL') (Roxin) § 27 núms. 10 ss.; Otto, JuS 1982, pág. 564. Fuertemente testricti-
vo, sin embargo, Samson, Hypothetische Kausalverlaufe págs. 189 ss.; SK (Samson) § 27 núm. 15 (no existe
complicidad psíquica a través del simple afianzamiento de la resolución del autor); también a favor de la
impunidad de la complicidad psíquica llevada a cabo mediante el reforzamiento de la tesolución delictiva
Hruschka, JR 1983, págs. 178 ss. Subrayando las dificultades de prueba Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 899.
^' De acuerdo, Sieber, JZ 1983, pág. 437. En contra de la aceptación de complicidad psíquica por la
simple presencia en el lugar del hecho Stoffers, Jura 1993, pág. 15.
'"' En este sentido se pronuncia la docttina mayoritaria; vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 573;
Blei, Allg. Teil pág. 287; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 198; Dreher/Trondle, § 27 núm. 3; Lackner, § 27
núm. 3; Küper, JuS 1986, pág. 862; LK (9.') (Busch) % 49 núm. 21; Otto. JuS 1982, pág. 565; Roxin,
Taterschaft und Tatherrschaft pág. 291; Sch'ónkelSchroderlCramer, § 27 núms. 13, 17; Wessels, Allg. Teil núm.
583; Schmidhiiuser, Allg. Teil págs. 567 ss. Rechazando básicamente la posibilidad de la complicidad tras la
consumación del hecho principal, Gallas, ZAK 1937, pág. 439; Sax, Nottatp-Festschrift pág. 137 nota a pie
núm. 11; Herzherg, Taterschaft págs. 71 ss.; RoxinlSchünemannlHaffke, Sttafrechtiiche Klausutenlehre págs.
232 ss.; LK(1¡,'') (Roxin) ^ 27 núm. 35; .Raí¿j//)¿/, Jescheck-FestschtiftTomo I pág. 57C>; Jakobs, hl\g.Tá\
221AQ ss.; Maiirach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § 39 núms. 11, 40. Diferenciando según los casos Kühl, Die
Beendigung págs. 94 ss.; el mismo, Allg. Teil § 20 núms. 235 ss.; SK (Samson) § 27 núms. 1 ss.
 746 § 64 Inducción y complicidad
medio del empleo de la violencia contra el dueño puede todavía ser prestada cuando los ladrones se han
dado ya a la fuga (BGH 6, 248 [251]). Negar la posesión de un bien objeto de contrabando que se oculta
temporalmente es complicidad en ese delito (OLG Kola NJW 1956, pág. 154). El suministro de pequefios
aparatos receptores a particulares es complicidad en el establecimiento de una emisora no autorizada (OLG
Frankfurt NJW 1971, pág. 1622). Puede todavía ser prestada la complicidad en el alejamiento no permiti-
do del lugar del accidente en la medida en que el autor todavía no se baya puesto definitivamente a salvo
(Ba>'ObLG JZ 1981, pág. 241).
c) Resulta dudoso lo que haya de entenderse por prestación objetiva de auxilio para el
hecho principal. En la inducción queda claro cuál es la aportación objetiva que la Ley presupone
del lado del inductor; debe determinar al autor a la comisión del delito. Sin embargo, el concep-
to de prestación de auxilio no dice nada acerca de qué requisitos debe cumplir la complicidad
para satisfacer las exigencias del § 27. La cuestión es dudosa y discutida^'. Lo tínico seguro es
que la mera complicidad intentada no es punible porque la punibilidad de la misma que se intro-
dujo en el año 1943 para delitos graves (§ 49a III en su redacción anterior) ha sido completa-
mente derogada por la 3. StÁG de 1953 (vid. Drucksache í/3713 pág. 31).
De acuetdo con la jurisprudencia es suficiente con que la acción del autor que realiza el
tipo haya úáo favorecida en cualquier momento anterior a su terminación por medio de la pres-
tación de auxilio, aunque con ésta no se haya contribuido causalmente al resultado del hecho
principal (RG 6, 169; 11, G^, 58, 113 [114 ss.]; 67, 191 [193]; 7 1 , 176 [178]; 73, 153 [154];
RG DR 1941, 978; BGH 8, 390 [3911; BGH VRS 8, 199 [201]; BGH Dallinger M D R 1972,
pág. 16; BGH NStZ 1985, 318; StV 1982, pág. 516; O G H 1, 321 [330]; 2, 23 [U]; BayObLG
1959, 132 [138]; OLG Freiburg J Z 1951, pág. 85; OLG Hamburg JR 1953, pág. 27; OLG
Kadsruhe NStZ 1985, pág. 78) ^^. Yendo demasiado lejos la jurisprudencia también ha conside-
rado como favorecimiento del hecho principal los casos en los que el instrumento suministrado
por el cóinplice no ha sido usado por el autor, incluso cuando no fue comprobado expresamente
un reforzamiento de la resolución delictiva (complicidad psíquica) (RG 6, 169; 58, 113 [114
ss.]; BGH Dallinger MDR 1972, pág. 16).
En la literatuta penal se exige mayoritariamente que la aportación del cómplice sea causal
para el resultado provocado por el autor (o, en su caso, para la ejecución del hecho concreto) ^^.
Sin embargo, el "favorecimiento" del hecho y la "causación" del resultado del mismo apenas pueden
distinguirse inaterialmente •^^. Dado que en la complicidad no pueden ser tenidas en cuenta hi-
potéticas "causas en reserva" ^5, en el suministro de una ganziía que el ladrón no utiliza no sólo
no existe una causación del robo sino que ni siquiera concurre un favorecimiento del hecho con-
•" Vid. las detalladas exposiciones de Dreher, MDR 1972, págs. 553 ss.; Letzgus, Vorstufen págs. 71
ss.; LKfll.'J (Roxin) § 27 núms. 23 ss.; SK(Saniíon) § 27 núms. 5 ss.
''^ De acuerdo, Bki, Allg. Teil págs. 288 ss.; Preisendanz, § 27 comentario 3d; Wessels, Allg. Teil núm.
582; también ClaJ?, Stock-Festschrift pág. 126, con la teoría de la "causalidad reforzada".
'*' Vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 572; Eloy, Beteiligungsform pág. 289; Bockelmann/Volk, Allg.
Teil pág. 197; Dreher, MDR 1953, págs. 553 ss.; DreherlTrondíe, § 27 niim. 2; Eser, Strafrecht II núm. 45
A mím. l;]akohs, Allg. Teil 22/34; Lackner, § 27 mím. 2; Letzgus, Vorstufen pág. 74; Maurach/Gossel/Zipf,
Allg. Teil II § 52 núm. 19; LK(l¡.")(Roxin) § 27 núm. 5; Schmidhduser, Allg. Teil págs. 569 ss.; Schónhel
SchróderlCramer, § 27 núm. 10; SK(Sarnson) § 27 núms. 9 ss.; Sartison, Peters-Festschrift pág. 130; Spendel,
Dreher-Festschrift págs. 185 ss.; Welzel, Allg. Teil pág. 119.
'*' Así, acertadamente, Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 197; LKiS.") (Mezger) § '49 (
comentario num.
2; Samson, Hypothetische Kausalverlaufe pág. 55.
''^ En este sentido, con razón, Puppe, ZStW 95 (1983) pág. 292.
111, La complicidad 747
creto cometido por el autor. En este sentido, pues, las concepciones de la jurisprudencia y de la
doctrina mayoritaria se diferencian más en la forma de expresarse que en su sustancia. Otra com-
prensión material de la complicidad ha sido sin embatgo desarrollada por autores que ven en ella
un delito de peligro abstracto o concreto .
Lo correcto es acogerse al requisito de la causalidad de la complicidad (así, también,
BGH 14, 280 [282]). Si se quisiera comprender ésta como un mero delito de peligro se pasa por
encima del Derecho vigente, pue.s de acuerdo con tal concepción la complicidad extrae su conte-
nido de injusto de la cocau.sación del hecho principal, se la transforma en un delito de pattícipe
autónomo de acuerdo con el modelo del encubrimiento (§ 257) y, en fin, se castiga también la
simple tentativa de complicidad. Sin embargo, es suficiente para la causalidad de la complicidad
que ésta haya posibilitado, facilitado, incrementado o intensificado el hecho principal . Se está
en correspondencia con este planteamiento cuando, a través del concepto de "incremento del riesgo",
se caracteriza a la complicidad sólo como una forma mediata del favorecimiento causal del he-
cho principal ^'. Esto significa que en los casos en los que el cómplice ha suministrado una he-
rramienta que no ha sido utilizada para la ejecución del delito (RG 58, 113), tínicamente puede
ser aceptada la existencia de una complicidad bajo el punto de vista del apoyo psíquico al au-
tor 5". No puede ponerse en duda que también puede ser causalparz el hecho un a.ioíú\opsíquico
en el sentido de su facilitación o favorecimiento", sólo que aquí tampoco se puede preguntar
por la causalidad en el sentido de la fórmula de la conditio sine qua non, esto es, la de si el
hecho no hubiera acaecido ante la ausencia de la acción de complicidad (vid. BGH JZ 1983,
pág. 462; BGH VRS 59, pág. 185; OLG Fteiburg JZ 1951, pág. 8 5 ) ^ 1 Sólo a través de esta
relajación del requisito de la causalidad pueden subsumirse los casos de complicidad psíquica
bajo el § 27. De otro lado, se pierde con ello el critetio seguro para la respuesta a la pregunta de
si una aportación concreta ha "favorecido" el hecho principal. Aquí se deberá atender rigurosa-
mente al cufso concteto del hecho y cuestionatse si en él se encuentra la aportación correspon-
diente como elemento necesario; no tesulta decisiva la importancia abstracta de la acción de auxilio.
Ejemplo: A alcanza una lata de agua mineral fría al ladrón agotado que intenta alcanzar la caja fuerte
para que este modo recupere nuevas energías; B cuida de un automóvil para la fuga que finalmente no utili-
za el autor: A es cómplice y B no (para este último se plantea, en todo caso, la complicidad psíquica).
""^ Así,//cre¿ír^, GA1971,pág. 7.
^^ Así, Salomón, Beihilfe págs. 134 ss.; Schajjitein, Honig-Festschrift pág. 184; Otto, Lange-Festschrift
pág. 210; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 899. También Vogler, Hcinitz-Festschrift pág. 311, pretenden con-
formarse con la "aptitud general de la cooperación para la lesión del bien jurídico a través del hecho princi-
pal" (delito de peligro abstracto-concreto). En contra, con razón, Samson, Hypothetische Kausalverlaufe págs.
202 ss.; el mismo, Peters-Festschrift págs. 123 ss.; LKiH.'XRoxin) § 27 núms. 27 ss. Por su parte, Schumann,
Handlungsunrecht págs. 57 ss., exige la "solidarización" del cómplice con el autor.
"*' Samson, Peters-Festschrift pág. 132; SK (Samson) § 27 núm. 10; Wessels, Allg. Teil núm. 582. En
el mismo sentido Cla¡¡, Stock-Festschrift pág. 126, habla de "causalidad de fluidez o de reforzamiento";
igualmente, Dreher, MDR 1972, pág, 555. Con ello se soluciona también el caso de la obstrucción de!
hecho principal que no se tiene en cuenta de acuerdo con los principios de la imputación objetiva (vid.
supra § 28 IV 1). Naturalmente, tampoco la eliminación de las consecuencias de un delito constituye com-
plicidad de ningún tipo (OLG Dusseldorf JZ 1985, pág. 590).
"" Así, LK(ll.-)(Roxin) § 27 núm. 5.
'" Vid. Bockelmann, DR 1941, págs. 987 ss.; Spendel, Dreher-Festschrift pág. 186.
" Vid. Engisch, v. Weber-Festschtift pág. 269.
'^ Vid. ClaJ?, Stock-Festschrift págs. 12i ss.; además, Coenders, ZStW 46 (1925) págs. 3 ss.
748 § 64 Inducción y complicidad
También pueden constituir complicidad acciones "neutrales" como la venta de un destorni-
llador en una ferretería si el vendedor sabe exactamente que la herramienta será utilizada lo más
pronto posible para la comisión de un robo con fuerza. Lo mismo rige para la venta de tabletas
de "Valium" cuando el farmacéutico es consciente de que las usará como veneno mortal ^^. En
estos supuestos sólo es aceptable la complicidad si la adquisición del comprador, como circuns-
tancia conocida por el vendedor, sólo posee el sentido de cometer el delito lo antes posible y
usarla como medio para ello'^.
d) Finalmente, el cómplice debe actuar dolosamente. La complicidad imprudente no es
punible como tal pero puede constituir autoría imprudente ^^. Respecto a la clase de dolo, como
sucede con la inducción, es suficiente con el dolo eventual (RG 72, 20 [24]; BGH 2, 279 [281];
BGH Holtz M D R 1981, pág. 808). El dolo del cómplice debe referirse tanto a la ejecución del
hecho principal mismo como también a su favorecimiento por lo que, también aquí como en la
inducción, el Mo debe ser doble (BGH 3, 65; BGH NStZ 1985, pág. 318) 5^. En relación con
el error de tipo y de prohibición del cómplice rige lo ya dicho en torno a la inducción (vid. supra
§ 64 II 2 b). También el dolo del cómplice debe referirse a un hecho principal típicamente de-
terminado (RG 59, 245 [246]; B G H R StGB § 27 I, Vorsatz 6), aunque en las acciones de apoyo
que tienen lugar en el estadio preparatorio no necesita estar todavía determinada la persona del
autor (RG 11, 87 [88]; 3 1 , 35 [37]; B G H GA 1981, pág. 133; N J W 1982, 2453 [2454];
BayObLG JR 1992, pág. 427, con comentario crítico de G. Wolfl. Para el dolo del cómplice no
es necesaria la aprobación personal del hecho principal (BGH Hokz M D R 1985, pág. 284 y
M D R 1989, pág. 305; OLG Karlsruhe GA 1971, pág. 281).
Del mismo modo que en la inducción la doctrina mayoritaria también exige para la complicidad que
el dolo deba estar dirigido a la consumación del hecho principal (BGH Dallinger MDR 1973, pág. 554).
Quien sólo quiere que el hecho alcance el grado de la tentativa o quien sabe desde un principio que no
puede alcanzar la consumación (tentativa inidónea) no es punible por complicidad (RG 15, 315 [317]; 17,
377; 60, 23; BGH StV 1981, pág. 549) '^. El farmacéutico, por ejemplo, que conscientemente da a la em-
barazada un medio inidóneo para el aborto para que de este modo aquélla reflexione con el tiempo, no
comete ninguna complicidad en una tentativa de aborto. En cambio, si el cómplice coloca conscientemente
en peligro el bien jurídico protegido y cuenta con su lesión, entonces debe set aceptada la existencia de una
patticipación punible en una tentativa.
3. El hecho para el que se presta la ayuda debe ser consumado o, al menos, haber que-
dado en una tentativa punible. La complicidad fracasada es todavía punible en el quebranta-
miento de condena (§ 120 III) y en la receptación (§ 259) (BGH 26, 358; 27, 45) ^^. De acuer-
do con el § 27 II el hecho principal debe ser cometido dolosamente (vid. supra § 61 VII 2). La
'5 A favor de la impunidad, por el conxnno, Jakohs, Allg. Teil 24/13 ss.; Schumann, Selbstveranrwortung
págs. 56 ss.; Schumann, Selbsrvetantwottung págs. 56 ss.; Frisch, Tatbestandmal?iges Vethalten págs. 295 ss.
'"^ Así, con acierto, LK(ll.'')(Roxin) § 27 núm. 17.
'^ Al respecto Bindokat, ]Z 1986, págs. 421 ss.
5"^ Vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 574; Eser, Strafrecht I! núm. 46 A núm. 2; Frank, § 49 co-
mentatio II; Letzgus, Vorstufen pág. 66; LK(ll.'')(Roxin) § 27 núm. 45; Lackner, § 27 núm. 7.
'^ Así, la doctrina mayoritaria; vid. Letzgus, Vorstufen pág. 66; LK (ll.'XRoxin) § 27 núm. 48;
Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 574; MaurachIGóssellZipf, Allg. Teil II § 52 núm. 32; Stratenuierth, Allg.
Teil I núm. 901; Schonke/Schroder/Cramer, § 27 núm. 25; Welzel, Lehtbuch pág. 120; Wessels, Allg. Teil
núm. 584.
5* En contra (también "el dat salida a los objetos" y "el auxilio para ello" presuponen una actividad
exitosa) SchUnke/Schroder/Stree, § 259 núms. 32, 38, con referencias adicionales.
111. La complicidad 749
complicidad en un hecho imprudente no es punible como tal pero puede presentarse como autoría
mediata (vid. supra § 62 II 2). En relación con la complicidad en los delitos especiales propios
rige lo dicho con ocasión de la inducción (vid. supra § 64 II 3). Tampoco el cómplice es respon-
sable por el exceso del autor (vid. supra § 64 II 4).
4. La pena para el cómplice se orienta al marco punitivo del autor pero aquélla debe ser
atenuada de acuerdo con el § 49 I (§ 27 II 2). Según ello, la complicidad en un hecho que
queda en grado de tentativa disfruta de una doble atenuación (por el contrario, la atenuación
prescrita tanto en el § 27 II como en el § 28 1 no pueden acumularse, vid. BGH 26, 53 con
comentario aprobatotio de Bruns, JR 1975, pág. 510; en cambio, no existe tal impedimento si
las dos causas de atenuación de la pena poseen un contenido material distinto, BGH GA 1980,
pág. 225). Con la reforma de 1975 el Código penal retorna al criterio de la atenuación obligato-
ria vigente en Alemania hasta 1939 ' ' (coincidiendo con el E 1962, § 31 II 2 y el AE, § 29 II
2). Esta opción se basa sobre la idea de que el contenido de injusto de la complicidad, a causa de
que sólo supone un favorecimiento destinado a reforzar el hecho principal y de que tan sólo
influye mediatamente en su resultado, es más reducido en todos los casos que el injusto del hecho
principal y, como consecuencia, también resulta ser más leve la culpabilidad del cómplice que la
de! autor. No obstante, la culpabilidad del cómplice, sobre la base de causas especiales de agrava-
ción que le sean imputables en virtud del § 29, puede también ser más grave que la del autot.
Los casos de complicidad autónoma (por ejemplo, el apoyo a asociaciones criminales en los §§
129 I, 129a III) constituye autoría y tiene prioridad sobre la regulación contenida en el § 27 ''''.
5. La complicidad también puede prestarse por omisión en la medida en que el cómplice
esté vinculado por un deber de garante (vid. supra § 59 IV)'''. La cuestión de la delimitación
entre la coautoría y la complicidad no es aquí por lo general problemática, pues junto al domi-
nio del hecho ejercido por el autor sobre un delito de comisión dolosa la contribución no
impeditiva del garante sólo posee, básicamente, el significado de una complicidad ''^. El domi-
nio del hecho sólo se traslada al omitente cuando el interviniente ha dejado de controlar el curso
del hecho.
' ' Acerca de la sustitución de la atenuación obligatoria por una de carácter facultativo vid. Nagler,
GS 115 (1941) págs. 36 ss.
*'" Críticamente al respecto, 5ommfr, JR 1981, págs. 490 ss.
''' La cuestión es discutida; en el sentido del texto, Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 573; Blei, Allg.
Teil pág. 287; Busse, Unterlassungsdelikte págs. 325 ss.; Frank, § 49 comentario I 2; Dreher/Tróndle, § 27
núm. 7; Otto, JuS 1982, págs. 564 ss.; Lacizner, § 27 núm. 5; LK(11.'') (Jescheck) § 13 núm. 57; Preisendanz,
§ 27 comentatio 3 b; MaurachIGóssellZipf, Allg. Teil II § 52 núm. 3;Jakobs, Allg. Teil 29/102a; Schonkel
SchrdderlCramer, § 27 núm. 15; Wessels, Allg. Teil núm. 733; restrictivamente LK(11.") (Roxin) § 27 núm.
43; Roxin, Taterschaft und Tathcrrschaft págs. 476 ss., quien en atención al deber de gatante admite pot
tegla general la existencia de una autoría pot omisión (pág. 485). En contta de la posibilidad de una com-
plicidad por omisión Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte págs. 291 ss.; Grünwald, GA 1959, págs. 110
ss.; Welzel, Lehtbuch pág. 222. Sobre todo ello vid. Sowada, Jura 1986, págs. 399 ss.
''^ Así, BockelmannlVolk, Allg. Teil págs. 203 ss.; Gallas, JZ 1952, pág. 372; el mismo, JZ 1960, pág.
687 nota a pie núm. 67; Lackner, § 27 núm. 5; Kielwein, GA 1955, pág. 227; Ranft, ZStW 94 (1982) págs.
823 ss.; Schmidhduser, Allg. Teil pág. 707; SchonkelSchriiderlCramer, § 27 núm. 15. En contta, Bloy,
Beteiligungsform pág. 218; LK(IL") (Roxin) § 25 núm. 209; Stratenuierth, Allg. Teil I núm. 1077. Dife-
renciando según la clase de deber de garante (garante para la protección o para la supervisión) Herzberg,
Taterschaft págs. 82 ss.
750 § 64 Inducción y complicidad
Ejemplos: Quien como funcionario de prisiones tolera los hurtos cometidos por los internos con oca-
sión del desarrollo de trabajos en el exterior responde por complicidad en los inismos (RG 53, 292; vid.
también la OLG Karlsruhe GA 1971, pág. 281). El superior que no impide el alejamiento del lugar del
accidente de un subordinado es también cómplice (RG 69, 349). El oficial del barco que permite el contra-
bando por parte de su tripulación es culpable de complicidad en el delito de defraudación aduanera (RG
71, 176'^). El tabernero que tolera en su establecimiento las lesiones corporales a uno de sus clientes sólo
puede ser responsabilizado en virtud de complicidad (con otro criterio, BGfi NJW 1966, pág. 1763). El
asegurado que no impide el incendio del edificio objeto de su póliza debe ser castigado como cómplice de
los delitos previsto en los §§ 306 núm. 2 « , 265 (BGH Dallinger MDK 1951, págs. 144 ss.). Acerca de la
complicidad en el falso testimonio vid. BGH 4. 327; 14, 229; 17, 321; BGH NStZ 1993, pág. 489; OLG
Hamm NJW 1992, pág. 1977 " . Vid., además, BGH 30, 391 (393); BGH NStZ 1985, pág. 24.
IV. La concurrencia de varias formas de colaboración
1. Es admisible \2L participación en las acciones de participación '*''. La inducción a la inducción es equi-
valente a la inducción al hecho principal (inducción en cadena vid. supra § 64 II 2a). La inducción a la
complicidad, la complicidad en la inducción''^ y la complicidad en la complicidad (BGH 6, 361; 8, 137)
son supuestos de complicidad mediata en el hecho principal {complicidad en cadena) (no cabe una doble
rebaja del marco punitivo ^'^ (RG 14, 318 [320]; 23, 300 [306]; 59, 396).
2. Cuando en una persona concurren la autoría y la participación o la inducción y la complicidad
referidas a al mismo hecho (por ejemplo, el autor induce a otro a la coauton'a o a la complicidad, o induce y
también interviene como cómplice del hecho principal), entonces las formas de colaboración más débiles
ceden frente a las de mayor intensidad, esto es, la inducción tiene preferencia sobre la complicidad y la
coauton'a sobre la inducción y la complicidad (subsidiariedad; vid. infra § 69 11 2a) (RG 62, 72 [73]; BGH
4, 244 [247]; pueden encontrarse supuestos especiales en RG 70, 138; 293 [296 ss.]) *'.
3. Si a través de la misma acción se induce o se presta complicidad a varios delitos, entonces sólo
existe una inducción o complicidad en concurso ideal homogéneo o heterogéneo (RG 70, 26 [31]). En
cambio, varias prestaciones de auxilio en un mismo hecho principal se encuentran en una relación de con-
curso real ^*'.
« Sobre ello vid. Ranfi, ZStW 97 (1985) págs. 300 ss.
^^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306 I mim. 1 (N del T).
*^ Profundizando en el sentido de la delimitación de la punibilidad, Bockelmann, Untersuchungen
págs. 126 ss.; Maurach, DStr 1944, págs. 1 ss.; elmisma, SJZ 1949, págs. 541 ss.; Schonke/Schróder/Lenckner,
nota preliminar niims. 38 ss. antes del § 153; Scheffler, GA 1993, pág. 341.
'^ Acerca de la configuración de los distintos supuestos vid. Schwind, MDR 1969, págs. 13 ss.; LK
(ll.''J(Roxin) § 27 niíms. 54 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 965 ss.; Schmidhduser, Allg. Teil págs. 584 ss.
'''' Vid. Martin, DriZ 1955, pág. 299; SK(Samson) nota preliminar mim. 50 antes del § 26. Por el
contrario, en la prestación de auxilio al inductor Schónke/Schróder/Cramer, § 27 ntim. 18, no admiten com-
plicidad mediata en el hecho principal sino complicidad en la inducción; asimismo, RG 14, 318.
''^ Asimismo, LK(¡l.'')(Roxin) § 27 núm. 61; Schonke/Schróder/Cramer, § 27 niím. 18. Diferencian-
do segtín los casos, Schmidhduser, Allg. Teil págs. 971 ss.
'•' Vid. Lackner, nota preliminar mira. 13 antes del § 25; Schonke/Schróder/Cramer, nota preliminar
núm. A') antes del § 25; Stratenwerth, Allg. Teil I mims. 973 ss.
'" Así, Schónke/Schróder/Cramer, § 27 mim. 38. De otra opinión, LK (U.'XRoxin) § 27 mim. 54:
existe sólo una complicidad pues el injusto se deriva de un linico hecho principal.
V. La participación necesaria 751
V. La participación necesaria
I. Concurre la participación necesaria cuando un tipo está configurado de tal manera que
para su realización es imprescindible conccptualmente la intervención de más de una persona;
así sucede con el homicidio a petición (§ 216), la usura (§ 302a'''), el acceso carnal entre pa-
rientes (§ 173), el abuso sexual de personas sometidas al cuidado o custodia del autor (§ 174), el
favotecimiento de acciones sexuales de menores de edad (§ 180), el encubrimiento personal (§
258), la rufianería (§ 181a) o el favotecimiento de acreedores (§ 283c). Se ha advertido con
razón que la expresión "participación necesaria" no es completamente exacta ya que, por un lado,
puede tratarse de una coauton'a y, por otro, porque la colaboración no tiene por qué alcanzar la
categoría de la participación ''^. Los supuestos de participación necesaria se clasifican en delitos
de convergencia y delitos de encuentto ''^. En los delitos de convergencia las actividades de los
intcrvinientes se dirigen conjuntamente al mismo objetivo, como sucede con el motín peniten-
ciario (§ 121), el allanamiento de morada agravado (§ 124) y el robo en cuadrilla (§ 244 I núm.
3). Dado que en virtud de la propia Ley en estos supuestos todos los intcrvinientes son punibles
como autores, aquí no se plantea el problema de la participación necesatia. En los delitos de
encuentro las actividades de los intcrvinientes, ciertamente, se dirigen al mismo objetivo, peto
lo hacen desde lados distintos de modo que laí acciones, en cierto modo, acaban por encontrar-
se'' como sucede con el favorecimiento de acciones sexuales de menores (§ 180). Aquí la Ley
castiga a través de concretas disposiciones penales sólo a determinados intcrvinientes, quedando
de este modo los demás impunes. Esto rige, por ejemplo, para el abuso sexual de personas sujetas
al cuidado o custodia del autor (§ 174), el acceso carnal con parientes que todavía no han cum-
plido dieciocho años (§ 173 111), el cohecho (§ 331), el encubrimiento real (§ 257 III 1) o el
personal (§ 258 V). En estos supuestos resulta problemático si, como consecuencia de la esencia
de la participación punible, el sentido de la correspondiente disposición penal y el principio de
igualdad, no se podría también castigar al partícipe necesario por inducción o complicidad cuando
sobrepasa la "intervención mínima" presupuesta por el tipo. La jurisprudencia ha rechazado has-
ta el momento una restricción de este tipo y, por tanto, ha aceptado la punibilidad del partí-
cipe necesario cuando induce al otro a una parte del hecho o le apoya "desarrollando un
papel que excede del que le corresponde" '''.
Ejemplos: Es punible la receptación del inductor o del cómplice del hecho principal (BGH 7, 134; 8,
390 [392]; 13, 403 [406]), la inducción a la liberación de presos realizada por el propio recluso (RG 61,31
[33]; BGH 4, 396 [401]; 17, 369 [373]; impune, sin embargo, la ayuda recíproca para escaparse de la cár-
cel), así como la inducción y la complicidad de la parte favorecida a la comisión de una prevaricación del
" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 291 (N del T).
^^ Así, Herzherg, Taterschaft pág. 133; LK (ll.'')(Roxin) nota preliminar ntim. 32 antes del § 26;
/vlaurach/Góssel/Zipf, A\[g. Teil II § 50 núm. 8; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 944.
^^ Así, básicamente, Freudenthal, NotwendigeTeilnahme págs. 1, 122. En torno a su desarrollo vid.
LK(9.'')(Busch) § 50 núm. 25. Gropp, Delikrstypen mit Sonderbeteiligung págs. 125 ss., indagando en el
análisis de los tipos penales y las infracciones adminisrrativas distingue entre seis categorías de tales tipos
delictivos. Acerca de la división tradicional vid. LK(IJ.'')(Roxin) nota preliminar núm. 33 antes del § 26;
Jakobs, Allg. Teil 24/7 ss.
" Así, i,í!«^f, Notwendige Teilnahme pág, 12.
•" Por el contrario,/(7^íiéí, Allg. Teil 24/12 y Herzherg, Taterschaft págs. 137 ss., también aceptan la
punibilidad de la participación necesaria cuando no se supera la medida mínima requerida para el cumpli-
miento del tipo.
752 § 64 Inducción y complicidad
abogado (RG 71, 114 [116]). Lo mismo rige en el ámbito de los dcliros .sexuales: y así, se consideró punible
la inducción al proxenetismo por parte de la persona prostituida (§ 180 en su redacción anterior) (RG 26,
369 1370]; BGH 10, 386 (387); 15, 377 [382])"', así como la inducción a la rufianería por parte de la
mujer que depende del autor (BGH 19, 107). Punible es, asimismo, la inducción o la complicidad en el
favorecimiento de acreedores (§ 283c) por parte de los favorecidos (RG 65, 416 [417]; 61, 314 [315 ss.]) ^',
la inducción a la venta por encima del precio máximo por el propio comprador (RG 70, 344 [347]) y la
inducción a la venta prohibida de alcohol por parte del cliente (RG 70, 233 [234]) ^*.
2. Por el contrario, con buen criterio la doctrina restringe sustancialmente la punibílidad
de la participación necesaria '''.
a) Ante todo, existe coincidencia (también con la jurisprudencia; vid. BGH 10, 283 [284])
en el hecho de que el intervinicnte necesano queda siempre impune en la medida en que la dis-
posición penal persigue precisamente su protección. En estos casos la mayoría de las veces la co-
operación de la otra parte ni siquiera alcanza el grado de la complicidad; así sucede, por ejem-
plo, cuando el alumno permite que tenga lugar el tocamiento impijdico por parte del maestro.
Pero también es impune como persona protegida la alumna que induce al maestro a realizar ac-
ciones sexuales con ella (§ 174 I núm. 1), el menor de edad que coopera a la frustración del
derecho a la custodia de personas (§ 235) y el prestatario que induce al prestamista al perfeccio-
namiento de la transacción usurera (§ 302a) (RG 18, 273 [281]) '".
b) Asimismo, se acepta la impunidad de la participación activa del beneficiado en disposi-
ciones penales que prohiben el apoyo al autor del delito, debido a que la situación motivacional
que caracteriza al hecho hace comprensible una colaboración que excede de la que le correspon-
de. De acuerdo con ello, la inducción y la complicidad a la liberación de presos por el propio
recluso (§ 120) deben quedar impunes*'. Actualmente, en el encubrimiento personal (§ 258 V)
viene prescrita por la propia Ley la impunidad de quien debe beneficiarse por el hecho del encu-
brimiento (por ejemplo, por una inducción al mismo). Lo mismo rige en el encubrimiento real
(§ 257 IIl) respecto a los intervinientes en el hecho previo, aunque sigue subsistiendo la punibi-
hdad de la inducción del lado de quien no tomó parte en el delito previo ^^. En los casos de los
^^ De acuerdo, Blei, Allg. Teil pág. 264.
'^ De acuerdo, Herzherg, Taterschaft págs. 137 ss.; Otto, Lange-Festschrift pág. 214.
^* De acuerdo, Otto, Lange-Festschrift pág. 214; Sch'ánkelScliroderlCramer, nota preliminar núm. 49
antes del § 25.
''' Al respecto vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 587; Herzberg, Taterschaft págs. 133 ss.; LK
(ll.'')(Roxin) nota preliminar núms. 37 ss. antes del § 26; Otto, Lange-Festschrift págs. 210 ss.; Maurachl
Gossel/Zipf, Ai\g. Teil II § 50 niim. 24; SK(Samson) nota preliminar núm. 49 antes del § 26; Welzel, Lehrbuch
págs. 122 ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 945 ss.; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 583 ss.; Wolter, JuS
1982, págs. 348 ss. Llevando a cabo una configuración del sistema por vía inductiva sobre la base del prin-
cipio de igualdad (diferenciación del injusto realizado o de las circunstancias concurrentes en la persona en
el supuesto de intervinientes especiales frente al caso común), Gropp, Deliktstypen mit Sonderbeteiligung
pág. 340. De modo similar pero con una más estrecha adhesión al sistema tradicional Sowada, Die
"notwendige Teilnahme" págs. 269 ss.
^^ Vid. LK(ll.'')(Roxin) nota preliminar núm. 38 antes del § 26; SK(Samson) nota preliminar núm.
47 antes del § 26; Otto, Lange-Festschrift pág. 211; Wesseb, Allg. Teil núm. 587.
*' Así, Binding, Lehrbuch Tomo II 2 pág. 590; Kohlrausch/Lange, nota preliminar núm. IV 1 antes
del § 47; LK (ll.")(Roxin) nota preliminar núm. 39 antes del § 26; Maurach/Schroeder/Maiwald, Bes. Teil
II § 71 núm. 13; Welzel, Lehrbuch pág. 507.
*^ Críticamente al respecto, Stree, JuS 1976, pág. 138; Lackner, § 257 núm. 8.
§ 65 La inducción intentada a delitos graves 753
§§ 120, 258V, es la sustancial disminución de la culpabilidad (situación análoga al estado de ne-
cesidad) la que conduce a la impunidad *^.
c) Finalmente, una parte de la doctrina defiende también la justificación de la impunidad
del partícipe necesario cuando la iniciativa del hecho suele proceder típicamente de él. Bajo este
punto de vista serían impunes la inducción a la rufianería y el favorecimiento de la prostitución
por personas que se prostituyen (§ 180a), así como la inducción por el comprador a la venta que
se realiza con infracción de la limitación de precios . Aquí resulta decisiva la ¡dea de la inutili-
dad político-criminal ácL prohibiciones semejantes. Por el contrario, la punibilidad de la induc-
ción al favorecimiento de acreedores (§ 283c) o a la prevaricación de abogado (§ 356) no es ni
injusta ni carente de sentido .
Las cuestiones singulares deben ser contestadas por medio de la interpretación de las dispo-
siciones penales de la Parte especial *''.
§ 6 5 La i n d u c c i ó n intentada a delitos graves y otros estadios iniciales
de la colaboración delictiva
Blei, Anmerkung zu BGH 10, 388, NJW 1958, pág. 30; Bloy, Grund und Grenzen der Strafbarkeit
der miíSlungenen Ansriftung, JR 1992, pág. 493; Borker, Zur Bedeutung besonderer personlicher
Eigenschaften bei der versuchren Ansriftung zu einem Verbrechen, JR 1956, pág. 286; Bottke,
Strafrechtswissenschaftliche Methodik usw., 1979; el mismo, Rücktritt vom Versuch der Beteiligung, 1980;
J.-D. Busch, Die Teilnahme an der versuchten Anstiftung, NJW 1959, pág. 1119; el mismo, Die Strafbarkeit
der erfolglosen Teilnahme usw., Diss. Marburg 1964; R. Busch, TMZ Teilnahme an den Handlungen des §
49a StGB, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 245; Coenders, Zum neuen Strafgesetz, RG-Festgabe, Tomo
V, 1929, pág. 266; Dreher, Anmerkung zu BGH 3, 228, NJW 1953, pág. 313; elmismo, Grundsatze und
Probleme des § 49a SrGB, GA 1954, pág. 11; el mismo, Anmerkung zu BGH 6, 308, MDR 1955, pág.
119; el mismo, Anmerkung zu BGH 14, 156, NJW 1960, pág. 1163; el mismo, Anmerkung zu BGH 24,
38, MDR 1971, pág. 410; Gallas, Der dogmarische Teil des Alternariventwurfs, ZStW 80 (1968) pág. 1;
Herzherg, Rücktritt vom Versuch trorz bleibender Vollendungsgefahr? JZ 1989, pág. \\4; Jakobs,
Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 97 (1985) pág. 751; Armin Kaufmann,
Anmerkung zu BGH 9, 131, JZ 1956, pág. 606; Kern, Die ÁuSerungsdelikte, 1919; Kühl Grundfalle zu
*' De acuerdo Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 950. Por el contrario, va demasiado lejos el tratamien-
to del motivo impulsor como elemento excluyente de la pena (§ 28 II) que recomienda Herzherg, GA 1971,
pág. 10, porque con el mismo rambién quedarían impunes ios casos en los que el sujeto no se merece salir
libre de responsabilidad criminal (por ejemplo, inducción al § 283c). Tampoco son convincentes las conse-
cuencias que de acuerdo con la lógica legal extrae Zoller, Die notwendige Teilnahme págs. 170 ss., 230 ss.,
de una supuesta "similitud" estructural de la participación necesaria con la "coautoría", puesto que de nin-
gún modo puede evidenciarse tal identidad.
*'' Así, Bohne, Frank-Festgabe Tomo II pág. 471; Gerhtnd, Lehrbuch pág. 417; KohlraiischlLange, nota
preliminar núm. II 2 antes del § 47; Welzel, Lehrbuch pág. 123; Schmidhauser, Allg. Teil págs. 583 ss.;
Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § 50 núm. 27. Acerca del fin de protección del § 181a BayObLG JZ
1974, pág. 460.
^^ Así, acertadamente, Maurach/GósseUZipf, Al\g. Teil II § 50 núm. 21; Sch'ánkelSchróderlStree, § 283
núm. 21, § 356 ni 25; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 952. Herzherg, Taterschaft pág. 139, va aquí dema-
siado lejos cuando también acepta la punibilidad como complicidad de la simple recepción de la ventaja.
*'' Así, con razón, LK(11 ."XRoxin) nota preliminar núm. 41 antes del § 26; Wolter, JuS 1982, págs.
348 ss. Profundizando en ello, Gropp, Delikrstypen mit Sonderbeteiligung, 1992.
754 § 63 La inducción inrentada a delitos graves
Vorbereirung usw., JuS 1979, pág. 874; el mismo, Aninerkung zu BGH 32, 133 und BGH vom 7.10.1983,
JZ 1984, pág. 292; Kiiper, Versuchs-und Rücktritt.sproblenic bei mclirercn Tarbcteiligrcn, JZ 1979, pág.
775; el mismo, Dic Probiematik des Rückrritts von der Vcrbrechcnsverabredung, JR 1984, pág. 265; l.aiiger,
Zuní Bcgriff der "besonderen personlichen Merkmale", Pestsclirift für R. Lange, 1976, pág. 241; I.etzgiis,
Vorsrufen der Bereiligung, 1972; Maiwald, Literarurbericlu, ZStW 88 (1976) pág. 712; Maurach, Die
Probiematik der Verbrechensverabredung (§ 49a 11 StGB), JZ 1961, pág. 137; H. Mayer, Teilnahmc und
Gefangcnenmeuterci, JZ 1956, pág. 434; Meister, Zwcifelsfragen zur versuchten Anstiftung, MDR 1956,
pág. 16; Otto, Personales Unrechr usw., ZStW 87 (1975) pág. 539; el mismo, Die Aussagedelikte, JuS 1984,
pág. 161; Roxin, Die Strañjarkeit von Vorstufen der Bereiligung, JA 1979, pág. 169; R. Schmitt, Rücktritt
von der Verabredung zu einem Verbrechen, JuS 1961, pág. 25; Schrbder, Grundprobleme des Rücktritts
vom Versuch, JuS 1962, pág. 81; el mismo, Grundprobleme des § 49a StGB, JuS 1967, pág. 289; el mismo,
Anmerkungzu BGH 24, 38, JZ 1971, pág. 563; Vogler, Fuiíkdon und Gren7.cn der Geserzescinheit, Festschrift
für R Bockelmann, 1979, pág. 715; VoglerIKadel, Fine verhangnisvolle Bitte, JuS 1976, pág. 245; ^^ipf,
Probleme der versuchten Bestimmung zu ciner Straftat, Strafr. Probleme 8, 1980, pág. 143.
Vid., además, las referencias bibliográficas antes de §§ 61-64
I. Fundamentos generales
1. La disposición penal decisiva en torno a la punibilidad de los estadios previos de la participación
está recogida en el § 30. Hasta el año 1974 rigió el § 49a, que ha tenido una historia llena de vicisitudes. La
punibilidad de ciertas fases iniciales de la participación fue introducida por una Ley de 26.2.1876 que, bajo
la influencia de la lucha entre la Iglesia y el Estado en Prusia, reaccionó frenre al ofrecimiento del ciudadano
belga Duchesne ante el arzobispo de París para asesinar a Bismarck a cambio del pago de 60.000 francos
{"Duchesne-Paragraph")'. Por medio de la VO de 29.5.1943 fue extendida la punibilidad al acuerdo para
cometer un delito a la seria negociación para su comisión y a la complicidad fracasada, produciéndose asi-
mismo una agravación déla conminación penal ^. La 3. StAG de 4.8.1953 dio una nueva configuración al §
49a: fue nuevamente eliminada la punibilidad de la complicidad malograda y de la negociación delictiva,
mejorándose asimismo las disposiciones relativas al desistimiento. En los §§ 30, 31 el Derecho vigente ha
asumido básicamente la regulación vigente hasta entonces y, en verdad, coincidiendo con los §§ 35, 36 E
1962, y en contra de los §§ 32, 33 AE que pretendía dejar impune también en los delitos graves el declarar-
se dispuesto a su comisión, la aceptación del ofrecimiento y el concierto para delinquir. Estos líltimos su-
puestos le parecieron al legislador merecedores de pena debido a que "pueden originar vinculaciones muy
peligrosas" (así, BT-Drucksache V/4095 pág. 13).
2. Por regla general también en los delitos más graves las acciones preparatorias son impu-
nes; en ellos la punibilidad comienza sólo con la inmediata puesta en marcha de la realización
del tipo (§ 22). Una excepción a este planteamiento viene constituida por el § 30 en relación
' Acerca de la historia de su nacimiento vid./.-A Busch, ErfolgloseTeilnahme págs. 47 ss.; LK(11.")
(Roxin) § 30 antes del niím. 1.
^ En contra de tal desarrollo ya Coenders, RG-Festgabe págs. 277 ss. (quien la califica como "una
disposición de una inseguridad verdadcramcnre inquietante"). Especialmente crítico con el § 49a en su re-
dacción anterior KohlrauschlLange, § 49a comentario II, III ("expresión de un espíritu policial"); además,
Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 590; Busch, Maurach-Festschrift págs. 252 ss.; Stratenwenh, Allg. Teil I niím.
921. Por el contrario, a favor de la justificación político-criminal del § 30, Letzgiis, Vorsrufen págs. 126 ss.
(especial peligrosidad de la resolución delictiva para conspirar);/fl¿o¿s, Allg. Teil 27/12 (comunicación so-
bre el acaecimiento del delito); LKCll.") (Roxin) § 30 núms. 10 ss. (prescindiendo de la conducta de decla-
rarse dispuesto a la comisión de un delito del § 30 II); Kühl, JuS 1979, págs. 874 ,ss.; Roxin, JA 1979, págs.
170 ss.
I. Fundamentos generales 755
con ciertas acciones preparatorias en las que colaboran varias personas y que se presentan como
estadios previos de la participación punible. El § 30 I comprende la inducción intentada a
un delito grave y el § 30 II otras acciones preparatorias (el declararse dispuesto, la aceptación
del ofrecimiento de otro y el concierto para delinquir) que materialmente suponen fases ini-
ciales de la coautoría, la inducción o la complicidad. El fundamento de la pena en el § 30
reside en la especial peligrosidad de vínculos conspiradores que involucrando a otras personas
hacen surgir la resolución delictiva^. De este modo se dificulta psicológicamente al autor re-
nunciar a la comisión del hecho. Sin embargo, demasiado lejos va la punibilidad para los ca-
sos en los que la inducción fracasa o el ofrecimiento del autor de cometer el delito no es acep-
tado''. Aquí tan sólo se le puede reprochar al autor la tentativa (infructuosa) de una inducción
o de concluir un acuerdo ^.
3. Sistemáticamente se trata de formas de aparición cercanas a la participación. Sin embar-
go, dado que el hecho principal no se ha cometido en realidad el desvalor del hecho se limita a
un desvalor de acción queda en el ámbito de lo intelectual, mientras que el de carácter objetivo
sólo tiene lugar a través de la exteriorización de la intención delictiva o, en su caso, del acuerdo
con la misma''. En todos los casos —con excepción de la inducción fracasada y de la declaración
ineficaz de la disposición a cometer un delito, que todavía residen en un estadio previo— el
merecimiento de pena del hecho descansa sobre la vinculación conspirativa en una voluntad aje-
na de la resolución delictiva. La inclusión del § 30 en el apartado relativo a la participación se
justifica a través de su dependencia de la punibilidad del delito proyectado cuya consumación
debió ser querida por todos los intervinientes {accesoriedad hipotética}''. También la limitación
de la accesoriedad rige para el § 30 de forma que, por ejemplo, es punible la inducción intenta-
da de un enfermo mental al que no se reconoce como tal. Sin embargo, tampoco hay que olvi-
dar que también podría haber sido fundamentada la inclusión del precepto dentro del apartado
referido a la tentativa, puesto que no existe una dependencia del hecho principal como la que
^ Vid. Lackner, § 30 núm. 1; Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § 53 núm. 3; Kühl, JuS 1979, pág.
874; el mismo, Allg. Teil § 20 ntím. 245; Schroder, JuS 1967, pág. 289; profundizando en ello Letzgus,
Vorsrufen págs. 126 ss.
"* Por esre motivo Letzgus, Vorstufen págs. 141 ss., pretende con acierto limitar de lege ferenda la
punibilidad del § 30 I al supuesto de inducción ineficaz (se origina el dolo del hecho pero el delito no tiene
lugar) dejando impune la mAucúón fracasada (en la que ni siquiera se consigue hacer surgir el dolo del
hecho) (pág. 145). Lo mismo tendría que regir en relación con el ofrecimienro ineficaz segiin el § 30 II
porque en este caso, con más razón, la resolución criminal no tiene lugar. Críticamenre al respecro Maiwald,
Litcraturbericht, ZStW 88 (1976) pág. 720. Por el conrrario, Busch, Maurach-Festschrift pág. 256, piensa
de legeferenda en una regulación diferenciada contenida en la Parte especial a través de las disrintas figuras
delictivas.
' Críticamente LK(ll.'')(Roxin) § 30 niím. 11. Dirigiéndose (de forma poco convincente) en conrra
de la justificación de la punibilidad del acuerdo áeWcúvo Jakohs, ZStW 97 (1985) pág. 756.
' El § 30 es un delito de expresión en el sentido de Kern, Die Áufierungsdelikte págs. 9 ss.; en con-
secuencia, las declaraciones también pueden realizarse mediante actos concluyentes.
' En este sentido se pronuncia la doarina mayoritaria; vid. Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 590; Dreherl
Tróndle, § 30 ntím. 2; Letzgus, Vorstufen págs. 219 ss.; KohlrauschlLange, § 49a comentario II (aunque
críticamente); AfoaracA, JZ 1961, pág. \i&; Maurach/Gossel/Zipf,ÍÚ\g.'Iá\ II § 53 mím. 7; LK(U.')(Roxin)
§ 30 mrra. 40; Schonke/Schrbder/Cramer, § 30 mím. 2; Schmidhauser, Allg. Teil pág. GAA; Schroder, JuS 1967,
pág. 289. Por el contrario, H. Mayer, Lehrbuch pág. 341, en adhesión a Binding, Lehrbuch Tomo II, 2 págs.
838 ss., acepra la exisrencia de un tipo autónomo (ataque contra la actitud interna de fidelidad jurídica del
interlocutor).
756 § 65 La inducción intentada a delitos graves
caracteriza a la participación y ésta no puede ser sustituida por una mera "accesoricdad hipotéti-
ca". Se trata, pues, de acciones preparatorias punibles de naturaleza autónoma que, sin embargo,
por tratarse de supuestos de conspiración presentan las formas de aparición propias de la partici-
pación (BGH 9, 131 [134]; 14, 378 [379])**.
4. Para la determinación del carácter delictivo del hecho punible proyectado no es decisi-
va la situación fáctica real sino la representación del interviniente, posiblemente diversa, del su-
puesto de hecho a realizar; y ello porque, como en la tentativa, a través del § 30 debe ser abarcada
la voluntad hostil al Derecho que se ha exteriorizado (BGH 4, 254; BGH NJW 1951, 666 [667];
GA 1963, pág. 126; NJW 1982, pág. 2738). También aquí es aplicable el punto de vista abs-
tracto (vid. supra § 7 IV 2).
Discutida es sin embargo la cuestión de cómo hay que resolver el caso donde los elementos persona-
les especiales (§ 28) convierten al hecho en un delito gtave (por ejemplo, la cualidad de funcionatio) '.
Para la cualificación del hecho que se fragua la doctrina atiende mayoritariamente a la persona del induc-
tor o, en su caso, a quien acepta el ofrecimiento (y no a la persona que se preveía como autor), con lo
que el § 28 II también se aplica a la cuestión de la naturaleza delictiva del hecho '". No obstante, lo
cotrecto es aceptat sólo un delito gtave en el sentido del § 30 cuando los elementos personales especiales
concurran en la persona que debe cometer el hecho, pues no es el autor peligroso lo que el § 30 quiere
abarcar sino los hechos especialmente graves. Su prepatación debe set punible ' . De ello se deriva, simul-
táneamente, que pata la fundamentación de la naturaleza delictiva del hecho proyectado sólo pueden ser
traídos a colación aquellos elementos personales que afecten a su contenido de injusto material (así, no
cabe recurrir a la reincidencia [por ejemplo, en el § 244 en su redacción antetiot] [RG 32, 267]), pues
sólo en caso de un elevado contenido de injusto del hecho bosquejado es posible afitmar una prominente
necesidad de pena demandada pot la colectividad que justifique la aplicación del § 30 '•^. La objeción
consistente en que, según el § 30, el inductot ineficaz sería responsabilizado más gravemente que el coautor
que se beneficia de un elemento personal especial que rebaja la calificación del hecho a un delito menos
* Así, Letzgus, Vorstufen págs. 219 ss.; LK(ll^)(Roxin) § 30 núm. 2, frente a la teoría de la partici-
pación de Maurach/GosseUZipf, Allg. Teil II § 53 núm. 4.
' El legisladot ha dejado conscientemente el interrogante sin contestar (BT-Drucksache V/4095) a
pesar de que contaba con las controvertidas regulaciones del § 35 III E 1962 y del § 32 II AE; ctítico con
ello Roxin, Einftihrung págs. 26 ss.
'" Así, Blei, Allg. Teil pág. 292; Jakobs, Allg. Teil 27/6; Heinitz, Berliner-Festschtift für den 4 L DJT
pág. 117; Kohlrausch/Lange, § 49a comentario IV 3; Lackner, § 30 núm. 2; Langer, Lange-Festschrift pág.
249; Maurach, JZ 1961, pág. 141; Maurach/Gossel/Zipf. M\^. Teil II § 53 núm. 29; KühL Allg. Teil § 20
núm. 247; Schroder, JuS 1967, págs. 292 ss.; SchónkelSchróderlCramer, § 30 núm. 14; SK (Samson) § 30
núm. 11; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 645; VoglerIKadel JuS 1976, pág. 249; Wessels, Allg. Teil núm. 562.
Exigiendo la cualidad delictiva en ambos intervinientes BaumannfWeber, Allg. Teil pág. 592.
'' Así, Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 217; LK(9.'') (Busch) § 49a núms. 21 ss.;/.-A Busch, Erfolglose
Teilnalimc págs. 149 ss.; Borker, JR 1956, pág. 286; Dreher, NJW 1953, pág. 313; el mismo, GA 1954, pág.
17; el mismo, MDR 1955, pág. 119; Dreher/Trondle, § 30 núm. 6; LK (ll.'')(Roxin) § 30 núm. 44;
Preisendanz, § 30 comentario núm. 3a; Letzgus, Vorstufen pág. 205; Meister, MDR 1956, pág. 16; Niese, JZ
1955, pág. 324; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 915; Welzel, Lehrbuch pág. 118. En el acuerdo (§ 30 II)
basra para el castigo de todos los intervinientes con que para uno de los conspiradores el hecho fuera delito
grave; asimismo, LK(9.'') (Busch) § 49a núm. 32; Dreher, GA 1954, pág. 16; Letzgus, Vorstufen págs. 206
ss. Por el contrario, para SchónkelSchróderlCramer, § 30 núm. 14; Schroder, JuS 1967, págs. 292 ss.; Maurach,
JZ 1961, pág. 141, no puede ser castigado en virtud del § 30 II el presunto autot del acuerdo para quien el
hecho pactado sólo se presenta como un delito menos grave.
'2 Así, Gallas, ZStW 80 (1968) pág. 33; Dreher, GA 1954, págs. 16 ss.; Letzgus, Vorstufen págs. 205 ss.
II. La inducción intentada (§ 30 I) 757
grave (por ejemplo, en el caso de tentativa del § 313, en cuyo apattado segundo no se criminaliza), se
disipa conrestando que en un caso especial de esa natutaleza también debe enttat en juego la impunidad
de acuerdo con el § 30 (argumentum a maiore ad minus).
Ejemplo: Para la cuestión de si hay que aceptat la inducción ineficaz al asesinato o al homicidio, sólo
hay que atendet a cómo se ha teptesentado el inductot (§ 30 I) la ejecución del hecho (BGH NJW 1951,
pág. 666). Acerca del § 347 en su redacción antetior (actual § 120 II) vid. además BGH 6, 308 (309 ss.);
BGH StV 1987, pág. 386. Según la BGH 14, 353 (355 ss.) en el caso del § 218 III (actual § 218 I) la
solución también debió hacetse dependet de la petsona del inductor.
5. En todos los casos del § 30 la pena se corresponde con la de la tentativa del delito que
se prepara pero, a diferencia del § 23 11, aquí la atenuación punitiva es obligatoria. Si el delito
planificado estuviera plasmado en el tipo como un caso menos grave, entonces el marco puniti-
vo pievisto para éste se atenuaría conforme al § 49 I (BGH 32, 133 [136]). Resulta aplicable el
§ 28 II, de modo que la inducción ineficaz de un funcionario público es punible a través del §
345 mientras que el no cualificado responde según los §§ 239, 30, 49 I. Dado que en el § 30 se
trata siempre de casos de tentativa, resulta aplicable el § 23 III en el supuesto de grave irraciona-
lidad (vid. supra § 50 I 5b).
II. La inducción intentada (§ 30 I)
El § 30 I castiga en primer lugar la inducción intentada a un delito grave ^^. En segundo
lugar, coincidiendo con la anterior jurisprudencia y doctrina (vid. la 2.^ ed. de esta obra pág.
534), también se declara expresamente punible la inducción ineficaz a la inducción a un delito
grave (inducción en cadena intentada); en cambio, permanecen impunes la inducción intenta-
da a la complicidad en un delito gtave y la complicidad en una inducción intentada al mismo,
pues la complicidad intentada como tal ya no está sujeta a punición (BGH 14, 156 [157]; 3 1 ,
10 [11]) '^. En el § 159 se extiende la disposición a dos delitos menos graves: falsedad testimo-
nial sin juramento (§ 153) y en la declaración falsa bajo juramento (§ 156). La superación del
marco del delito grave se justifica a causa de la específica peligrosidad de ambos delitos contra la
Administración de Justicia; contradictorio es, sin embargo, que en los propios §§ 153 y 156 no
se castigue la tentativa de tales hechos ' ^.
1. Como acción debe existir una inmediata puesta en marcha (§ 22) de la determinación a
otro a cometer un delito '^. En este punto es correcto exigir que, al menos, la declaración deba
ser accesible al destinatario puesto que de lo contrario no se alcanza el mínimo de peligrosidad
" En relación con la crítica dirigida al § 15 ostcrr. SrGB por el hecho de que de los estadios previos
a la participación sólo castiga la inducción ineficaz (aunque ésta, sin embargo, también se sanciona en los
casos de delitos menos gtaves), vid. Zipf, Sttafr. Ptobleme 8 págs. 165 ss.
'"* A favot de la punibilidad de la complicidad en el § 30, sin embatgo, Dreher, GA 1954, págs. 17
ss.; elmismo, NJW 1960, págs. 1163 s,s..\ Busch, Mauíach-Festschtift pág. 255.
" De ahí que sea dudosa la BGH 24, 38, donde es negada la punibilidad del inductot si la declata-
ción bajo juramento del auror es impune como tentativa inidónea. Por ello también se muestran ctíticos
Schroeder, JZ 1971, pág. 563; Dreher, MDR 1971, pág. 410; Otto, JuS 1984, pág. 170; Lackner, § 159
núm. 3.
"• BGH 8, 294 (296) pretende confotmarse para ello con "cualquier actuación". Por el contrario,
con razón subraya H. Mayer, ]X 1956, pág. 435, que debe exisrir una tentativa de influencia intelectual
puesto que se trara de inducción intentada; asimismo, LK(lJ.'')(Roxin) § 30 núm. 16.
 § 65 La inducción intentada a delitos gtavcs
758
que resulta necesario para el merecimiento de pena del hecho'''. La consumación de la induc-
ción puede faltar porque el inducido no adopteXz resolución delictiva í^\ná\\Q.(i\ón fracasada), por-
que no la ejecuta (inducción ineficaz) o porque ya estaba decidido con anterioridad a cometer el
delito (inducción inidóned) (vid. siipra § 64 II 2c). Cuando, como mínimo, el inducido alcanza
en la comisión del hecho principal el umbral de la tentativa punible, entonces resulta de aplica-
ción el § 26 puesto que la inducción ya no es meramente intentada sino consumada.
2. Asimismo, el autor debe poseer el doble dolo del inductor, esto es, debe determinar al
inducido a la comisión del delito grave y, simultáneamente, querer dar lugar a la ejecución del
hecho principal. También en lo que se refiere al grado de determinación del dolo rigen las reglas
va sentadas para el inductor (vid. supra § 64 II 2b). Decisivo resulta que del lado del inductor
no se necesiten acciones adicionales de colaboración para la ejecución del hecho principal (OLG
Hamm JR 1992, pág. 521 con comentario de Bloy, JR 1992, 493 [497]). La seriedad de la invi-
tación sólo exige que el inductor cuente con que el inducido toma en serio la misma . Sin em-
bargo, también aquél debe querer la ejecución del hecho principal. Por este motivo el § 30 I no
entra en aplicación cuando el hecho sólo pueda ser cometido conjuntamente con el incitador y
éste no se haya tomado en serio su propuesta (BGH 18, 160).
i n . Acuerdo, aceptación del ofrecimiento y declaración de estar dispuesto a cometer un
delito grave
De acuerdo con el § 30 II también se sancionan ciertas acciones preparatorias que se pre-
sentan como estadios previos de la coautoría, la inducción y la complicidad.
1. Importante en la práctica y merecedor de pena en un alto grado es sobre todo el acuer-
do para cometer un delito grave; éste suele presentarse especialmente en casos de terrorismo,
robo y otros delitos violentos, concretamente en relación con los §§ 239a, 239b y 3 l 6 c . Es fre-
cuente, aunque no punible, en el robo agravado (§§ 243, 244) pero sí resulta sancionado en el
robo grave cometido en cuadrilla (§ 244a). El acuerdo significa que como mínimo dos personas
se conciertan seriamente para perpetrar como coautores una acción castigada como delito grave o
para inducir conjuntamente a otro a cometerla (BGH NStZ 1982, pág. 244; NStZ 1993, pág.
137) " . El acuerdo no es otra cosa que la resolución delictiva común en el sentido del § 25 II
''' Así, RG 26, 81; 47, 230; Eser, Strafrecht II tiiím. 47 A núm. 19; Letzgus, Vorstufen pág. 41 nota a
pie núm. 89; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 647 nota a pie núm. 43; SchrSder, JuS 1967, pág. 290; SK(Samson)
§ 30 núm. 14; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 917. La opinión contraria, que se conforma con el sentido
proporcionado por los principios generales de la tentativa sobre la "puesta en matcha de la ejecución", inclu-
yendo así también la eventualidad de que la declaración ni siquiera llegue al destinatario es defendida juris-
prudencial y doctrinalmente: BGH 8, 261; 31, 10 (11); Lackner, § 30 núm. 4; Mmirach/Gossel/Zipf M\g.
Teil II § 53 núm. 16; SchonkelSchr'óderlCramer, § 30 núm. 19; Blei, Allg. Teil pág. 291; BockelmannlVolk,
Allg. Teil pág. 216; Dreher, GA 1954, pág. 14; Dreher/Trondle, § 30 núm. 9; LKfll.") (Roxin) § 30 núms.
15 ss.; Preisendanz, § 30 comentario núm. 3d; Wessels, Allg. Teil núm. 563.
" Vid. Schroder, JuS 1967, pág. 292, así como también Letzgus, Vorstufen págs. 182 ss. con referen-
cias bibliográficas adicionales en nota a pie núm. 289.
" Vid. Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 592 ss.; Dreher, GA 1954, pág. 14; KohlmiischlLange, § 49a
comentario núm. V I; Lackner, § 30 núm. 6; LK(IL") (Roxin) § 30 núm. 60; Matirach/Gossel/Zipf, M\g.
Teil II § 53 núm. 42; Schonlíe/Schroder/Cramer, § 30 núm. 25; Letzgus. Vorstufen pág. 110; Schinidloauser,
Allg. Teil pág. 644; Stratenwertlj, Allg. Teil 1 núm. 921.
i
III. Acuerdo, aceptación del ofrecimiento v declaración 759
(vid. supra § 63 II 1) '". Una simple conversación previa no constituye todavía acuerdo (BGH
12, 306 [309]), aunque la dependencia de la ejecución del hecho de la concurrencia de ciertas
condiciones no empece para nada la aceptación de su existencia (acerca de la voluntad de acción
condicionada vid. supia § 29 111 3e)~'. Dentro del § 30 II entran también el acuetdo para la
inducción a im delito gtave en la medida en que la acción instigadora deba realizarse conjunta-
mente. Acerca del grado de dercrminación del plan delictivo la praxis no demanda con razón
demasiadas exigencias en la medida en que el mismo se haya elaborado seriamente. También
resulta punible la inducción a la conclusión de un acuerdo delictivo •^^.
Ejemplos: Hay que aplicar el § 30 II cuando dos coautores se dirigen a comenzar la ejecución de una
agresión a un automovilista (§ 316a) en !a autopista (OLG Ksln NJW 1951, pág. 612); el tipo también se
cumple cuando los aurores no saben todavía si atracar un restautante de carretera o una gasolinera (BayObLG
NJW 1954, pág. 1257). Demasiado estrecha es la OLG Hamm MDR 1948, pág. 368 (para el acuerdo de
llevar a cabo un robo con extorsión no es suficiente proyectat su ejecución "en alguna parte de la ciudad de
Hamburgo"). Cuando el ladrón llama a la puerta de la casa de la víctima y cuenta con amenazarla con un
arma inmediatamente después de su aparición, existe ya tentativa y no meramente un acuerdo delictivo
(BGH NStZ 1984, pág. 596).
2. La aceptación de un ofrecimiento significa que el aceptante declara su confotmidad con la dispo-
sición de otfo a cometer un detetminado delito grave o a inducir a que un tetcero lo cometa. Su propia
colaboración reside en que con tal aceptación consolida la resolución delicriva del ofertante (complicidad
psíquica ineficaz) ^^. Si sólo .se origina la resolución delictiva concutte una inducción ineficaz de acuerdo
con el § 30 I. No puede compartirse la opinión de que deba ser la declaración de aceptación y no el ofreci-
miento lo que haya de ser expresado seriamente, puesto que sólo bajo la condición de la aceptación de una
voluntad delictiva realmente existente es cuando se presenta un peligro que justifica la imposición de la pena
frente al aceptante (de otra opinión BGH 10, 388)' . Para la declaración de aceptación basta con que el
aceptante cuente con que a consecuencia de la misma el otto ejecutatá el delito.
3. Más lejos ha ido el legislador con el castigo de la declaración de estar dispuesto a cometer un
delito grave: aquí no está ya comprendido el peligro de que otro pueda cometer un delito a consecuencia de
la declaración del autor, sino que se criminaliza ya la declaración de la propia disponibdidad pzrSi ello expre-
sada seriamenre (BGH 6, 246 [347]; OLG Ceile iMDR 1991, pág. 174) que, naturalmente, debe dirigirse a
alguien de cuya aprobación el autot hace depender la ejecución del delito. La disposición volitiva debe ser
formulada a la persona que debe aprobar la declaración. Además, el pronunciamiento de la propia disposi-
ción puede ser realizado de forma que el declarante acepte pot medio de otro la invitación a la comisión del
hecho. Si ei declarante ha sido inducido por el otro no es necesario ni siquiera la recepción de la declára-
lo
Acerca de la estructuta del acuerdo vid. detenidamente Letzgus, Vorstufen págs. 105 ss.
21
Vid. Maurach, JZ 1961, pág. 139; Schroder. JuS 1967, pág. 291; R. Schmitt, JuS 1961, pág. 25.
22
Así, Schonke/Schroder/Cramer, § 30 núm. 36; en contn Maurach, ]2, 1951, pág. 25.
23
Así, Dreher, GA 1954, pág. 18; Dreher/Trondle, § 30 núm. 11; LK^.") (Busch) § 49a núm. 36;
Blei, Allg. Teil pág. 293. De otra opinión es la doctrina mayoritaria quien aquí acepta un caso especial de
inducción intentada; vid. Letzgus, Vorstufen págs. 97 ss. con teferencias 3ái\c\onúes; Jakobs, Allg. Teil 27/9;
LK (IL") (Roxin) § 30 núms. 93 ss.; SchdnkeJSchrdder/Cramer, § 30 núm. 24; SK (Samson) § 30 núm. 22.
^"^ En el sentido del texto RG 37, 243 (245); Blei, NJW 1958, pág. 30; Kohlrausch/Lange, § 49."
comentatio núm. V 3; Letzgus. Vorstufen págs. 184 ss.; Schmidhauser. Allg. Teil pág. 646. En contra, sin
embargo, Lackner, § 30 núm. 6; Maurach/Gossel/Zipf, M\p Teil II § 53 núm. 48; LK(IL") (Roxin) § 30
núm. 97; Dreher/Trondle, § 30 núm. 11; Otto, ZStW 87 (1975) pág. 569 nota a pie núm. 105; Preisendanz,
§ 30 comentario 4b; Schbnke/Schróder/Cramer, § 30 núm. 28.
760 § 65 La inducción intentada a delitos graves
ción. Este supuesto comprende al presunto autor en la inducción ineficaz^'. De acuerdo con lo que de
forma expresa se prevé por el Derecho vigente, basta incluso con la declaración de disponibilidad a llevar a
cabo una inducción.
rV. El desistimiento de la tentativa de colaboración (§ 31)
1. La disposición sobre desistimiento del § 24 sólo es aplicable a acciones intentadas en el
sentido del § 22 ^^. De ahí que para el desistimiento de los estados previos a la colaboración
el legislador haya creado una disposición especial en el § 31 (BGH 15, 199; BGH NStZ 1992,
pág. 537). También aquí el desistimiento ha de ser voluntario (BGH 12, 306 [308 ss., 311]) ^•'
(vid. stipm § 51 III 2). Si, de acuerdo con el § 24, con posterioridad el autor desiste voluntaria-
mente de la tentativa del delito proyectado, entonces no vuelve a renacer la punibilidad por el §
30 pues no existe ya ninguna acción preparatoria ineficaz cuando ha tenido lugar una tentativa
conminada con pena (BGH 14, 378; BGH NStZ 1983, pág. 364) ^8 (vid. infra § 69 III 1). Esta
consecuencia se tendrá que aceptar también cuando el hecho que se ha intentado y del cual se ha
desistido es menos grave que el proyectado, pues la impunidad del hecho también debe com-
prender la de la participación y sus estadios previos com.o formas menos importantes del injusto
de acción .
2. El § 31 está configutado a la medida de los supuestos de participación ineficaz. En la tentativa de
inducción es suficiente con renunciat a la influencia sobre el otto; sin embargo, tan pronto como exista el
peligto (a enjuiciar subjetivamente pot el instigador) de que el inducido cometa el hecho, el inductor debe
evitar ese peligro (§ 30 1 núm. 1) '". En relación con el desistimiento de la declaración de disponibilidad
a cometer un delito gtave el núm. 2 de dicho precepto, se exige que el autot renuncie a su proceder de un
modo reconocible exteriormente^' como, pot ejemplo, mediante su retractación ante el destinatario de la
25 Así, LKOl.') (Roxin) § 30 núm. 87; Letzgus, Vorstufen pág. 94 nota a pie núm. 27; Maurach/
Gossel/Zipf, Allg. Teil 11 § 53 núm. 47; SK (Samson) § 30 núm. 21; Schróder. JuS 1967, pág. 291. Por el
contrario, exigen también la recepción en este caso Dreher/TrSndle, § 30 núm. 10; Schonke/Schroder/Cramer,
§ 30 núm. 23.
^^ Vid. Schriider, ]uS 1962, pág. 85.
^^ Cn'ricamente al respecto R. Schmitt, ]uS 1961, págs. 25 ss.
^^ Así también BaumanníWeber, Allg. Teil pág. 594; Lackner, § 31 núm. 7; Bottke, Methodik págs.
560 ss.; LK(9.') (Busch) § 49a núm. \h Maurach JZ 1961, pág. 145; Roxin, JA 1979, pág. 175; Küper, jZ
1979, pág. 782; Schdnke/Schroder/Cramer, § 30 núm. 40; DreherlTrondle, § 30 núm. 16.
29 Igualmente, Roxin, JA 1979, pág. 175; LKfll.") (Roxin) § 30 núm. 82; Botáe, Methodik págs.
564 ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 30 núm. 40; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 648. Defendiendo la opinión
contraria Dreher/Trondle, § 30 núm. 16; Lackner, § 31 núm. 7; Maurach JZ 1961, pág. 146; LK(9.'') (Busch)
§ 49a núm. 11; Vogler, Bockelmann-Festschrift págs. 728 ss.
'" Sobre este aspecto vid., más detalladamente, SK (Samson) § 31 núms. 7 ss., acerca de la cuesrión
del error del inductot sobre la existencia del peligto vid. núm. 11. A favor, como aquí, de un entendimiento
subjetivo del peligto LK(IL") (Roxin) § 31 núms. 5 ss.; Herzberg, JZ 1989, págs. 114 ss.; Lackner, § 31
núm. 3; Schónke/Schroder/Cramer, § 31 núm. 5; SK (Samson) § 31 núm. 11. A favor de su enjuiciamiento
objetivo como hace el E 1962, Fundamentación pág. 155, Dreher/Trondle, § 31 núm. 4; LK(9.'') (Busch) §
49a núm. 45; Maurach/Gossel/Zipf, M^. Teil II § 53 núm. 62; Bottke, Rückttitt vom Vetsuch pág. 58.
3' Asimismo, Dreher/Trondle, § 31 núm. 5; Lackner, § 31 núm. 4; Baumann/Weber, Allg. Teil pág.
593. Sin embargo, la mera rectificación interna de la voluntad no es suficiente vid. Bottke, Rückttitt págs.
47 %%:,]akobs, Allg. Teil 27/17; LK(¡L'') (Roxin) § 31 núm. 17; Schonke/Schroder/Cramer, § 31 núm. 8; ^A"
(Samson) § 31 núm. 17.
V. La subsidiariedad del § 30 761
declaración. Para el desistimiento del acuerdo y de la aceptación de un ofrecimiento es necesario según
el núm. 3 de la precitada notma que se evite el hecho. Para ello también puede bastar con la simple inactivi-
dad si, de acuerdo con la representación del que desisre, el hecho acordado no puede ser cometido sin él
(BGH 32, 133 [134 ss.]); dicha pasividad también es suficiente si cada uno de los intetvinientes desisten
sin habérselo tevclado a los demás (BGH JZ 1984, pág. 290, con comentatio aptobatorio a ambas senten-
cias de Kühl, JZ 1984, pág. 292 y Küper, JR 1984, pág. 265). Si fracasa el desistimiento del acuerdo debido
a que los otros intetvinientes ejecutan el hecho, el que desiste voluntariamente se tesponsabiliza como coau-
toi o como cómplice (BGH 28, 346 [H% ss.]). De acuetdo con el § 31 II basta el esfuerzo serio y volunta-
rio de impedir el delito si éste no se lleva a efecto sin su intetvención (la tentativa de inducción fracasa sin
su conocimiento) o si se comete con independencia de su comportamiento precedente (el inducido ya esta-
ba decidido a cometer el delito) ^~.
V. La subsidiariedad del § 30
La punibilidad conforme al § 30 es subsidiaria pues se trata de estadios previos de la
participación (vid. infia § 69 II 2b). La disposición penal mencionada deja de aplicarse tan pronto
como el delito planificado alcance como mínimo la fase de la tentativa '^. Esto rige también cuando
en la ejecución del hecho se ha ido más lejos de lo proyectado, pero no cuando el delito reaüza-
do es uno completamente distinto o mucho menos grave que el que se pretendía cometer. En
este último caso hay que aceptar la existencia de un concurso ideal con el § 30 ^^. También se
produce tal concurrencia cuando la tentativa de inducción supone, simultáneamente, la comi-
sión de un delito distinto (BGH 6, 308 [311]).
Ejemplos: No se aplica el § 30 cuando el robo que fue incitado se comete realmente, incluso aunque haya
intervenido una persona distinta de la primera a la que se instigó sin éxito (BGH 8, 38). Por el conttatio, la
inducción ineficaz a cometet perjurio concurre idealmente con una inducción a un falso testimonio sin jura-
mento cuando al testigo, en contta de lo esperado, no se le toma juramento (BGH 9, 131 [134] desviándose
de la BGH 1,131 [135]). La punibilidad por un concierto delictivo (§ 30 II) no vuelve a sutgir si los conspita-
dores desisten de la tentativa conforme al § 24 II (BGH 14, 378) (vid. supra § 65 IV 1).
Capítulo quinto: Unidad y pluralidad de hechos punibles
Cuando concurren varias infracciones de la Ley surge la cuestión de si las consecuencias
jurídicas deben ser calculadas por separado y luego ser sumadas {principio de acumulación) o si
hay que aplicar un sistema menos estricto. Para ello se tienen en cuenta la agravación de la pena
^2 Vid., más detenidamente sobte la cuestión, SK (Samson) § 31 núms. 14 ss.; Bottke, Rückttitt págs.
59 ss.
« BGH 14, 378 (379); BGH NStZ 1983, pág. 364; Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 594; Blei, Allg.
Teil pág. 292; Lackner, § 30 núm. 10; LK(10.-) (Vogler) nota pteliminar núms. 122 ss. antes del § 52; LK
(11.-) (Roxin) § 30 núm. 52; Küper, JZ 1979, pág. 782; Maurach. JZ 1961, pág. 145; Schróder, JuS 1967,
págs. 294 ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 30 núm. 38.
'"^ En el mismo sentido se pronuncian ya la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria; vid. BGH 9,
131 con comentatio aprobatorio de Armin Kaufinann, JZ 1956, pág. 607; Baumann/Weber, Allg. Teil
pág. 594; Dreher/Trondle, § 30 núm. 16; Lackner, § 30 núm. 10; LK (11.-) (Roxin) § 30 núm. 54;
Preisendanz, § 30 comentario núm. 5b; Letzgus, Vorstufen págs. 63 ss.; Maurach/Góssel/Zipf, Allg. Teil II
§ 53 núm. 53; Schróder, JuS 1967, pág. 294; Schonke/Schroder/Cramer, § 30 núm. 39; Vogler, Bockelmann-
Festschrift pág. 725.
762 § 66 Unidad de acción y pluralidad de acciones
mayor {principio de exaspemción), la imposición exclusiva de la pena que [jroceda aplicar de acuerdo
con la Ley más gravemente infringida {principio de absorción), la conjunción de las conminaciones
penales de las diFerentes leyes vulneradas conducente a una conminación penal común {principio
de combinación) y la determinación de una pena unitaria sin consideración al niimero de infrac-
ciones legales cometidas ni a la naturaleza de su concurrencia {principio de la pena unitaria) .
En el Derecho vigente se distinguen tres grupos de casos ^ ^. Si una acción contraviene la misma
ley penal sucesivas veces, entonces el autor es castigado una sola vez de acuerdo con la ley vulne-
rada en repetidas ocasiones (§ 52 I). Cuando una acción infringe distintas leyes penales los mar-
cos punitivos de éstas se agrupan en una pena comtin de acuerdo con el principio de combina-
m
ción (§ 52 II-IV). Si, por el contrario, varias acciones del mismo autor son enjuiciadas al mismo
tiempo se aplican parcialmente el principio de exasperación y el de acumulación (§§ 53-55). En
un grupo más amplio de casos que no se encuentra regulado legalmentc existe sólo en apariencia
una contravención múltiple de la ley cuando, en realidad, de la relación entre las disposiciones
penales concurrentes se deriva que sólo una es aplicable y que, frente a ésta, las demás ceden. El
primer grupo de casos se denomina concurso ideal, el segundo concurso real y el tercero concurso
de leyes (o, mejor, unidad de ley o concurso aparente) ^. La Ley y la jurisprudencia utilizan para
la concurrencia ideal el concepto de "unidad de hecho" (§ 52) y para el concurso real la expre-
sión "pluralidad de hechos" (§ 53).
I abgeschafft, ZBJV 128 (1992) pág. 408; NoU, Tatbestand und Rechtswidrigkeit usw., ZStW 77 (1965) pág.
§ 66 Unidad de acción y pluralidad de acciones
Arzt, Die fortgesetzte Handlung geht-die Probleme bleiben, JZ 1994, pág. 1000; Bindakat. TMZ Frage
des prozessualen Tatbegriffs, GA 1967, pág. 362; Blei, Die natürliche Handlungseinheit, JA 1973, pág. 95;
Bringewat, Fortsetzungstat und "in dubio pro reo", JuS 1970, pág. 329; Bruns, Ungeklarte materiell-rechtliche
Fragen des Contergan-Prozesses, Festschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 317; K Buri, Einheit und Mehrheit
derVerbredien, 1879;Dahm, DasStrafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, \m\Doen, Das fortgesetzte
Delikr, GS 71 (1908) Beilageheft; el mismo, Die Lehre vom fortgesetzten Delikt usw., Festgabe für R. v.
Frank, Tomo II, 1930, pág. 210; Grafzii Dohna, Betrachtungen über das fortgesetzte Verbrechen, DStr
1942, pág. 19; Fischer, Enrwicklungslinien der fortgesetzten Handlung, NStZ 1992, pág. 415; Fkischer,
Die matericllrechtliche Bewáltigung von Serienstraftaten, NJW 1979, pág. 248; Geerds, Zar Lehre von der
Konkurrenz im Strafrecht, 1961; el mismo, Anmerkung zu BGH 18, 376, JZ 1964, pág. 593; Geppert,
' Más detalladamente acerca de los principios de la teoría del concurso LK(10.'')(Vogkr) nota preli-
minar nTÍms. 3 ss. antes del § 52;Jakobs, Allg. Teil 31/9 (con añadidos muy clarificadores); Gends, Konkurrenz
págs. 452 ss.; SK(Samson) nota preliminar núms. 4 ss. antes del § 52; Wegscheider, Konkurrenz págs. 20 ss.
' La rúbrica del aparrado "Consecuencias jurídicas del hecho" (antes del § 38) evidencia que nos
siruamos en un "punto de encuentro entte la teoría del delito y la teoría de las consecuencias del injusto"
(WÍ'íWí, Allg. Teil núm. 751).
^ Las propuesras de introducción del principio de la pena unitaria (vid. la 1." ed. de esta obra pág.
483) han sido asumidas, ciertamente, por el § 6A AE peto no por el E 1962 (vid. Fundamentación págs.
189 ss.) y tampoco por el Derecho vigente (vid. BT-Drucksache V/4094 pág. 25) (en relación con el
Derecho extranjero vid. infia § 67 V). A favor de la pena unitaria Rebmann, Bengl-Festschrift págs. 105
ss.; Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núms. 7 ss. antes del § 52 (dudando); Stratenwerth, Allg. Teil
I núm. 1208. Acerca de la pena unitaria en Derecho penal juvenil SchaffsteinlBeulke, Jugendstrafrecht
pág. 79.
'' La expresión "concurso" proviene de la de "concursus delictorum" de la doctrina del Derecho común.
§ dG Unidad de acción y pluralidad de accione 763
Grundziige der Konkurrcnzlehre, Jura 1982, 358; el mismo. Die "fortgesetzte Tat" im Spiegel jüngeret
Recht.'íprechung und ncuerer Liieratur, Jura 1993, 649; Hartmann, Die Entbehrlichkeir des fortgesetzten
Dchkts usw., 1977; Hcllmer, Das Zusammenrteffen von natürlicher Handlungs-und rechtlichet Tateinheit
bci Vcrlcrzung hdchstpcrsonlicher Interessen, GA 1956, pág. 65; Herzberg, Ne bis in idem — die
Spcrrwirkungdes rechtskraftigcn Srrafurteils, JuS 1972, pág. 113; v. Hippel, Die allgemeinen Lehren vom
Verbrechen in den Entwürfcn, ZStW42 (1921) pág. 525; Hoiiig Studien zur juristischen und natürlichen
Handlung-seinheit, 1925; Hopfiíer, Einheit und Mchrheir der Verbrechen, Tomo I, 1901; Hruschka, Der
Begriff der "Tat" im Strafverfahrensrechr, JZ 1966, pág. 700; ]iihnke, Grenzen des
Fortsetzungszusammenhangs, GA 1989, pág. i7G; Jescheck, Die Konkurrenz, ZStW 67 (1955) pág. 529;
Jung Die fortgesetzte Handlung 93 JuS 1989, pág. 289; el mismo, Zur Nachahmung empfohlen: Aufgabe
der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung durch das Schweizer Bundesgericht, NJW 1994, pág. 916;
Kmdhauser, Normversroí? und natürliche Handlung.scinheit, JuS 1985, pág, 105;/ Ch. Koch, Institutiones
juris criminalis, 9.» ed. 1791; £ W. Koch, Zur forrgesctzten Fahrliissigkcitstat, NJW 1956, pág. 1267; Kratzsch,
Die fortgesetzte Tat: eine Sonderform des Vorsatzdelikts, JR 1990, pág. 177; KüM, Das leidige Thema der
Konkurrenzcn, JA 1978, pág. 475; Maiwald, Die natütliche Handlungseinheit, 1964; el mismo, Die
Feststellung tatmehrheitlicher Deliktsbegehung, NJW 1978, pág. 300; D. y U. Mann. Materielle Rechtskraft
und fortgesetzte Handlung, ZStW 75 (1963) ^i%.l')\; Marxen, Der prozessualeTatbegriff in der neueren
Rechrsprechung, StV 1985, pág. 472; Mezger, Der Forrsetzungszusammenhang im Strafrecht, JW 1938,
pág, 3265; Mitsch, Konkurrenzcn im Strafrechr, JuS 1993, pág. 385; Ndf, Das fortgesetzte Delikt ist
1; Nowakowski, Fortgesctztes Verbrechen und gleichartige Verbrechensmenge, 1950; Ostendorf, Negative
Folgen der Fortsetzungstat.' DRiZ 1983, pág. 426; Preiser, Einheitsstrafe füt eine Mehrheit gleicharriger
Handlungen usw., ZStW 71 (1959) pág. 341; Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, 1979; la mis-
ma, Funktion und Konstitution det ungleichartigen Idealkonkutrenz, GA 1982, pág. 143; la misma,
Anmerkung zu BGH vom 28.11.1984, JR 1985, pág. 245; Rebmann, Überlegungen zur Einheitsstrafe im
Erwadisenenstrafrecht, Festschrift für Kad Bengl, 1984, pág. 99; Roth-Stielow, Kritisches zur fortgesetzten
Handlung, NJW 1955, pág, 450; Roxin, StrafVerfahrensrecht, 23." ed. 1993; Rüping, Beendigung der Tat
und Beginn der Verjahrung, GA 1985, pág. 437; Schlosky, Über Tateinheit und forrgesetztes Verbrechen,
ZSrWól (1942) pág. 245; i'f;^w/(j'teHíí'r, Über die srrafrechdiche Konkurrcnzlehre, l40JahreGA, 1993,
pág. 191; Eb. Schmidt, Anmerkung zu OLG Bremen vom 4.5.1950, JZ 1951, pág. 21; R. Schmitt, Die
Konkurrenz im geltenden und künftigen Strafrecht, ZStW 75 (1963) págs. 43, 179; Schmoller, Bedeutung
und Grenzen des fortgesetzten Delikts, 1988; el mismo, Zur aktuellen Diskussion um das "fortgesetzte Delikt",
ORiZ 1989, pág. 232; Schuitz, Die strafrcchtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1964, ZBJV
102 (1966) pág. i\; Stratenwerth, Zum Verbrauch der Strafklage beim Forrsetzungszusammenhang, JuS 1962,
pág. 220; Stree, In dubio pro reo, 1962; el mismo, Teilrechrskraft und fortgesetzte Tat, Festschrift für K.
Engisch, 1969, pág. Gl\; el mismo, Probleme der fortgesetzten Tat, Festschrift für E-W Krause, 1990, pág.
404; Struensee, Die Konkurrenz bei Unterlassungsdelikten, 1971; Timpe, Fortsetzungszusammenhang und
Gesamtvorsarz, JA 1991, pág. 12; Wahle, Die sog. "Handlungseinheit durch Klammerwirkung", GA 1968,
pág. 97; Warda, Grundfragen der strafrechdichen Konkurrcnzlehre, JuS 1964, pág. 81; el mismo, Funktion
und Grenzen der natürlichen Handlungseinheir, Festschrift für D. Oehler, 1985, pág. 241; Wegscheider, Edite
und scheinbare Konkurrenz, 1980; Werle, Die Konkurrenz bei Dauerdelikr u.sw., 1981; Wolter, Normative
Handlungseinheit usw., StV 1986, pág, 315,
El punto de partida de la teoría del concurso es la distinción entre unidad de acción y
pluralidad de acciones puesto que sobre la misma se estructuta la diferenciación entre las con-
secuencias jurídicas previstas en el § 52 y las que lo están en el § 53 ^. En torno a tal distinción
^ En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria; vid, BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 252;
Geppert, Jura 1982, pág. i6h Maurach/Gossel/Zipf, A\\g. Teil II § 54 núm. 10; Mitsch, JuS^1993, págs. 385
ss.; Lackner, ñora preliminar núm, 2 antes del § 52; LK(ll.'') (Vogler) nota preliminar núm, 2 antes del §
52; R. Scbmitt, ZStW 75 (1963) pág, 46; SchónkelSchrSderlStree, nota preliminar núm, 10 antes del § 52;
764 § 6 6 Unidad de acción y pluralidad de acciones
hay q u e subrayar que el c o n c e p t o j u r í d i c o - m a t e r i a l d e la "unidad de acción" y el j u n ' d i c o - p r o c e -
sal del "hecho" en el s e n t i d o del § 2 6 4 S t P O son i n d e p e n d i e n t e s u n o del o t r o ( R G 2 4 , 3 7 0 [ 3 7 2 ] ;
B G H 10, 3 9 6 [ 3 9 7 ] ; 2 3 , 141 [144 ss.]; 3 2 , 2 1 5 [216])'^. C o n el § 2 6 4 S t P O se alude al suceso
histórico en su t o t a l i d a d q u e sirve d e base al proceso penal.
I. O r i g e n y criterios d e l o s c o n c e p t o s d e u n i d a d d e a c c i ó n y p l u r a l i d a d d e a c c i o n e s
1. La estructuración de la teoría del concurso de acuerdo con los dos conceptos básicos de unidad de
acción y pluralidad de acciones se remonta a la Ciencia jurídico-penal del Derecho común. Aquí ha s i d o / .
Cb. Koch'' quien ha sentado las bases para el desarrollo posterior por medio de la distinción entre concursus
simultaneus (unidad de acción), concursus succesivus (pluralidad de acciones) y concursus continuatus (de-
lito continuado), y de la solución de estos casos de acuerdo, respectivamente, con los principios de absor-
ción, de exasperación y de unidad. La distinción entre el concurso ideal y real se encuentta ya en todos los
Códigos penales particulares germánicos del siglo XIX, pasando por ei StGB prusiano de 1851 *, y siendo
finalmente acogida sin profundas modificaciones por el RStGB de 1871. La regulación de los problemas
concúrsales es, por tanto, una de las partes más añejas del Derecho penal vigente pues también ha sobrevivi-
do sin modificaciones esenciales a la totmenta de la gran reforma operada en 1975.
2 . El c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o se c o m p o n e de u n a serie c o n t i n u a d e acciones y o m i s i o n e s .
Por ello surge la cuestión d e c o n f o r m e a q u é criterios h a y q u e d e s c o m p o n e r en partes este p r o -
ceso c o m o p a r a p o d e r ser c o n s i d e r a d a s c o m o u n i d a d e s d e acción o, en su caso, p l u r a l i d a d d e
acciones. U n desglose e n p e q u e ñ a s piezas d e a c u e r d o c o n el n ú m e r o d e inervaciones m u s c u l a r e s
( u n i d a d d e acción fisiológica) n o t e n d r í a e v i d e n t e m e n t e n i n g ú n s e n t i d o , ya q u e p a r a el p u n t o d e
vista jurídico a q u í d e m a n d a d o carece d e u t i l i d a d la d e s c o m p o s i c i ó n del c o m p o r t a m i e n t o h u m a -
n o en fracciones minúsculas c o n f o r m e a u n criterio m é d i c o . La vieja d i s t i n c i ó n b a s a d a en el n ú -
m e r o de resultados acaecidos está h o y ya a b a n d o n a d a p u e s t o q u e u n a p l u r a l i d a d de los m i s m o s ,
incluso a u n q u e m e n o s c a b e n bienes jurídicos personalísimos, p u e d e n ser provocados p o r u n a ú n i c a
actuación d e la v o l u n t a d y, e n ese caso, sólo es aceptable u n a acción ( B G H 1, 2 0 : 6, 81 [ 8 2 ] ; 16,
Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 1207 ss.; Warda, JuS 1964, pág. 82; Wessels, Allg. Teil núm. 7 5 3 . Disiente
de modo sustancial PKJS/IÍ', Idealkonkurrenz págs. 170 ss., 282 ss. 1982, 151 ss., quien no parte del concep-
to de acción sino de "la afinidad del injusto de los tipos infringidos" y del "periodo de tiempo relevante de
la vida del autor". En contra de esta visión habla sobte todo la insegutidad de ambos conceptos y el hecho
de que esta teoría no es compatible con el § 52. En torno a su ctítica vid. Werle, Konkurrenz págs. 119 ss.;
SK (Samson) nota preliminar núm. 16a y b antes del § 52; Jakobs, Allg. Teil 31/16 nota a pie núm. 18;
Maurach/Giissel/Zipf, M\g. Teil II § 54 núm. 25. De modo diverso también al de la doctrina mayoritatia
Schmidhiiuser, 140 Jahre GA 1993, págs. 201 ss., quien parte de la cuestión telativa al númeto de hechos
punibles.
•^ Más detalladamente acerca del concepto jurídico-procesal, Lowe/Rosenherg (Gollwitzer) 24." ed. §
264 StPO núms. 4 ss.; Roxin, Strafverfahrensrecht § 20 núms. 5 ss.; Bindokat, GA 1967, págs. 362 ss.;
Hruschka, J Z 1966, págs. 700 ss.; Marxen, StV 1985. págs. 472 ss.
' V i d . / . Ch. Koch, Institutiones juris criminalis § 24. Por el contrario, la reoría y práctica italiana de
finales de la Edad Media siguió en la mayotía de las ocasiones el principio acumularivo en correspondencia
con el número de resultados y de acciones punibles; no obstante, los tipos concretos de concursos se encon-
traban ya también en los criminalistas italianos; vid. Dahm, Das Strafrecht Italiens im ausgchenden Mittelalter
págs. 237 ss. Sobre todo ello igualmente Schaffitein, Die allgemeinen Lehren págs. 212 ss., 218 ss.
^ Vid. al respecto Goltdammer, Materialen Tomo I págs. 447 ss., 453 ss.
1. Origen y criterios de los conceptos de unidad de acción y pluralidad de acciones 765
3 9 7 ; R G 7 0 , 2 6 [31]) ' . T a m p o c o el n ú m e r o d e tipos realÍ2ados p u e d e ser decisivo d a d o q u e el §
5 2 p a r t e p r e c i s a m e n t e d e q u e p u e d e n ser c o m e t i d a s varias infracciones legales p o r m e d i o d e u n a
sola acción. I g u a l m e n t e , el concepto de acción j u r í d i c o - p e n a l t a m p o c o es p r o d u c t i v o para la solu-
ción del p r o b l e m a pues allí sólo se trata d e la c o m p r o b a c i ó n d e las exigencias m í n i m a s q u e p o r
lo general el c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o d e b e c u m p l i r p a r a ser accesible a la valoración penal (vid.
supra%15\í\5).
3 . Para la d e t e r m i n a c i ó n del c o n c e p t o d e acción d e la teoría del c o n c u r s o la j u r i s p r u d e n c i a
y la d o c t r i n a m a y o r i t a r i a se basan sobre la c o n c e p c i ó n natural d e la v i d a '". U n a m u l t i t u d d e
c o m p o n e n t e s del c u r s o d e u n a c o n t e c i m i e n t o q u e sean separables e x t e r n a m e n t e d e b e n configu-
rar d e este m o d o u n a u n i d a d de acción, c u a n d o los distintos actos parciales se a p o y a n sobre u n a
resolución unitaria d e la v o l u n t a d y se e n c u e n t r a n en u n a relación t e m p o r a l y espacial tan estre-
c h a q u e son p e r c i b i d o s c o m o u n a u n i d a d p o r u n observador ajeno ' ' .
Ejemplos: Según ello, las acciones sexuales que se cometen con o ante un niño en la misma ocasión
son una acción unitatia (BGH 1, 168 [170]); lo mismo habtía que decit respecto al secuestro (no así respec-
to al allanamiento de motada), a la violación que tiene lugar inmediatamente después del hecho (BGH 18,
29 [32 ss.]), a los distintos delitos que se cometen huyendo de la policía (BGH 22, 67[76]; B G H VRS 65,
428) o a los diversos disparos que se realizan a diferentes personas (BGH N Z 1985, pág. 250). A pesar del
abandono provisional del dolo de hurtar existe una acción unitatia cuando ttas finalizar la interrupción pro-
vocada por la policía se sigue ejecutando el hecho (BGH 4, 219). Existe también unidad de acción en varias
acciones homicidas que se cometen sobte la misma víctima aunque se sucedan dutante un largo periodo de
tiempo (BGH N J W 1990, pág. 2896). Hay que aceptar asimismo unidad de acción cuando se produce un
cambio en la elección del medio homicida allí donde el autor, tras un primer fracaso inesperado, busca
realizar de otta forma y lo antes posible su resolución delictiva (BGH 10, 129). Por el contrario, las acciones
abortivas emprendidas en distintos momentos sobre la misma mujer no deben dar lugar a una unidad de
acción (RG 58, 113 [116 ss.]). La pluralidad de hechos concurre también en una inducción a un hurto y la
consiguiente leceptación de la cosa (BGH 22, 206 [209]), así como en las lesiones corporales y el homici-
dio de la víctima que se ejecuta inmediatamente después (BGH N J W 1984, pág. 1568).
Sin e m b a r g o , la f ó r m u l a d e la " c o n c e p c i ó n n a t u r a l de la vida" n o c o n d u c e a n i n g ú n lado
sino q u e , m á s b i e n , o c u l t a las verdaderas razones para la aceptación d e la existencia de una ac-
c i ó n c o m o objeto del e n j u i c i a m i e n t o . Y ello p o r q u e n i h a y u n i d a d e s sociales d e acción de n a t u -
raleza prejurídica a las q u e el p u n t o de vista n o r m a t i v o p u e d a referirse sin más, ni t a m p o c o p u e -
' Vid. Warda, JuS 1964, pág. 82; Schmke/Schroder/Stree, § 52 núm. 26; Welzel, Lehrbuch pág. 318;
Wessels, Allg. Teil núm. 758. Con otra opinión para el caso de la muerte de varias personas por medio de
una acción (verbigracia, a través de un atentado con explosivos), Eb. Schmidt, J Z 1951, pág. 22; Baumannl
Weber, Allg. Teil pág. 654; Geerds, Konkurrenz págs. 272 ss. En contra, con razón, LK (10.'')(Vog!er) § 52
núm. 35. Vid también la BayObLG N J W 1984, pág. 68.
'" El concepto de "acción en sentido natutal" hay que distinguirlo del concepto de "unidad natural
de acción" (vid. infra § 66 111); vid. LK(W.'')(Vogler) nota pteliminat núm. 8 antes del § 52; Kühl, Jura
1978, pág. 478; el mismo, Allg. Teil § 21 núms. 10 ss.; Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 11
antes del § 52.
' ' Vid. Baumann/Weber, Allg. Teil págs. 653 ss.; Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 2 antes del § 52;
LK(10.'')(Vogler) nota preliminar núm. 8 antes del § 52; SchonkelSchróderlStree, nota preliminar núm. 11 an-
tes del § 52; Warda, JuS 1964, pág. 83. Por el contrario, Blei, Allg. Teil págs. 342 ss., sólo atiende al número de
actos de la voluntad y H. Mayer, Lehrbuch pág. 407, lo hace sólo a la resolución unitaria de la voluntad. Acer-
tadamente etílicos frente a la teotía de la concepción natutal de la vida, Geerds, Konkurrenz págs. 244 ss.;
Kühl, Allg. Teil § 21 núm. 17; Puppe, GA 1982, págs. 163 ss.; Kindhauser,]uS 1985, pág. 105.
766 § 66 Unidad de acción y pluralidad de acciones
de ser determinante la unidad del plan del autor '- cu la inedida en que de una resolución delic-
tiva unitaria pueden originarse muchos actos individuales que, ya por motivos de Justicia, no
pueden ser contraídos a una unidad de acción (por ejemplo, hurto del arma homicida, muerte
de la víctima y robo de un vehículo para la huida). Decisivo para la delimitación sólo puede ser,
más bien, el sentido de los correspondientes tipos legales infringidos tal y como es deduci-
blc por vía interpretativa " .
11. La unidad típica de acción en sentido estricto
A menudo la aceptación de la unidad de acción se deriva ya de la propia y simple realiza-
ción del tipo.
1. Una acción unitaria es sieinpre el cumplimiento de los presupuestos mínimos del
tipo legal, aunque también se pueda fraccionar el comportamiento típico en varios actos indivi-
duales desde un punto de vista puramente fáctico (y así, es una acción en el sentido del § 218 I
la que se compone de numerosos actos individuales para la realización de un aborto) ' 1
2. Existe además una acción cuando el propio tipo presupone la realización de varios actos
individuales (delitos de varios actos, vid. supra § 26 II 5). De este modo es una acción en el
sentido del § 177 el uso de la violencia y la práctica del yacimiento extramatrimonial '^; es una
acción en el sentido del § 307 núm. 3 el incendio y la destrucción de los extintores. Aún cuando
el segundo acto sólo aparece en el tipo como elemento subjetivo del injusto (intención) es acepta-
da una única acción en el supuesto de que se lleve a cabo realmente (es una acción en el sentido
del § 267 la falsificación de un documento y la utilización del mismo dirigido al engaño) "'.
3. Finalmente, el delito permanente viene también a constituir una unidad típica de ac-
ción en sentido estricto. A través de aquél se crea una situación antijurídica que el autor mantie-
ne y con cuya continuación el tipo se sigue realizando ininterrumpidamente (vid. supra § 26 II
la) '^. Este es el caso, por ejemplo, del allanamiento de morada (§ 123), de la infracción del
'^ En este sentido, sin embargo, la que por una gran parte de la praxis (vid., por ejemplo, BGH VRS
28, 359 [361]; VRS 48, 191; BGH 22, 67 [76 ss.]) es considerada como una concepción característica de
Schlosky, ZStW 61 (1942) pág. 257. Estando ya en contra de aceptar que la unidad de acción pueda ser
generada por el plan del autor, v. Btiri, Einheit und Mehrheit der Verbrechen pág. 37. Igualmente, LK
(10.'')(Vogler) nota preliminar núm. 10 antes del § 52; Maiwald, Natürliche Handlungseinheit págs. 68 ss.;
el mismo, NJW 1978, págs. 301 ss.; SchonkelSchr'óderlStree, nota preliminar núm. 24 antes del § 52.
'^ Así, LK(10.'')(Vogler) nota pteliminar núm. 14 antes del § 52; Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II §
54 núm. 38.
'"* Vid. Blei, Allg. Teii pág. 346; LK (10.'')(Vogler) nota preliminar núm. 15 antes del § 52; Geerds,
Konkurrenz pág. 264; R. Schmitt, ZStW 75 (1963) pág. A6.
" Ténga.se en cuenta la actual redacción del § 177 que ya no discrimina la acción típica por la natu-
raleza del yacimiento (matrimonial o extramatrimonial) (N del T).
" Vid. LK (10.'')(Vogler) nota preliminar núm. 16 antes del § 52; Geppert, Jura 1982, pág. 362;
Maurach/Gossel/Zipf, M\^. Teil II § 54 núm. 47; Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 14 antes del
§ 52; SK (Samson) nota preliminar núm. 23 anres del § 52; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1211; Welzel,
Lehrbuch pág. 225; Warda, JuS 1964, págs. 84 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 760.
'^ Vid. Maurach/Gossel/Zipf, Ml^. Teil II § 54 núras. 55 ss.; LK(¡0.") (Vogler) nota preliminar núms.
17 ss. antes del § 52; Blei, Allg. Teil pág. 346; Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 41 antes del § 52;
Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 81 antes del § 52; SK (Samson) nota preliminar núms. 26 ss.
antes del § 52; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1218.
111. La unidad típica de acción en sentido amplio 767
deber de asistencia (§ 170d '*), de la detención ilegal (§ 239) de la puesta en peligro del trans-
porte mediante la colocación de obstáculos en la vía (§ 315b I núm. 2), incluso aunque sean
distintas personas las que sucesivamente se ponen en peligro (BGH 22, 67 [71 ss.]), de la con-
ducción bajo los efectos de la cmbtiaguez, aún cuando se hayan originado diversos peligros con-
cretos (BGH StV 1989, pág. 154) y de la conducción sin el permiso para ello ( § 2 1 1 núm. 1
StVG). La creación de la situación antijurídica, junto con todos los actos que sirven a la misma,
configuran una acción unitaria (por ejemplo, el encierro y la atadura de la víctima en el § 239)
(vid. inf^a § 67 III 2).
i n . La unidad típica de acción en sentido amplio
En otros casos también hay que aceptar la unidad de acción, de conformidad con la dispo-
sición penal correspondiente, cuando el autor va más allá de la simple realización del tipo (uni-
dad natural de acción).
1. Aquí hay que tener en cuenta, en primer lugar, la comisión reiterada del mismo tipo
penal que se sucede en un corto espacio de tiempo. Muchas disposiciones penales incluyen ya en
la descripción de la acción un número indeterminado de actos individuales; así sucede, por ejem-
plo, en las actividades de espionaje (§§ 98, 99), en la falsificación de moneda (§ 146), en la
ejecución de acciones sexuales (§§ 174 ss.)(BGH 1, 168), en el acoso (§ 292) o en la riña
tumultuaria (§ 227 '*''"') " . Pero, en segundo lugar, también entra en consideración la unidad
de acción ante el cumplimiento repetido del tipo aún cuando éste no lo prevea expresamente;
este es el caso, verbigracia, de la redacción y envío de un escrito con diversas injurias (RG 34,
134 [135]), de la inducción a distintos autores a través de una conversación común (RG 70, 26
[31]), de la ejecución de un hurto a través de una pluralidad de acciones de sustracción (BGH
10, 230) y de la injuria llevada a cabo por medio de varios insultos ^^. Presupuesto para la acep-
tación de unidad de acción en estos casos es que la infracción del bien jurídico mediante la múl-
tiple repetición del tipo experimente sólo un aumento cuantitativo (injusto unitario) y que el
hecho, además, descanse sobre una situación motivacional unitaria (culpabilidad unitaria) ^'. La
unidad natural de acción no queda excluida por el hecho de que sean lesionados bienes jurídicos
personaltsimos con diferentes titulares (BGH 1, 20 [22]; RG 27, 19 [21]) ^^.
2. Puede concurrir además unidad de acción en la realización continuada del tipo por
medio de una serie de actos individuales con los que el autor se aproxima poco a poco al resulta-
'* La remisión debe entenderse realizada al vigente § 171 (N del T).
'*'"' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 231 (N del T).
" Vid. LK(10.'')(Vogler) nota preliminar núm. 30 antes del § 52; SK (Samson) nota preliminar núm.
25 antes del § 52.
^° Vid. Binding, Handbuch pág. 544; Doerr, GS 72 (1908) Beilageheft pág. 86; Honig, Studien págs.
77 ss.; Hopfner, Einheit und Mehrheit págs. 222 ss.; Kohlrausch/Lange, nota preliminar núm. II antes del §
73; LK(10.'') (Vogler) nota preliminar núm. 31 antes del § 52; Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núm.
17 anres del § 52; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 1214, 1216; Warda, juS 1964, pág. 84.
•^' Así, acertadamente, Maiwald, Natüdiche Handlungseinheit págs. 7 ss.; SK (Samson) nota prelimi-
nar núms. 28 ss. antes del § 52; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1216.
^^ Asimismo, Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 253; Blei, Allg. Teil págs. 344 ss.; Dreher/Trondle, nota
preliminar núm. 2c antes del § 52; Hellmer, GA 1956, pág. 68; LK(10.") (Vogler) nota preliminar núms.
32 ss. antes del § 52. De otra opinión Maiwald, Natürliche Handlungseinheit pág. 81; el mismo, NJW
1978, pág. 302; SK (Samson) nota preliminar núm. 29 antes del § 52.
768 § 66 Unidad de acción y pluralidad de acciones
do típico ^^. Este es el supuesto, por ejemplo, del paso de la tentativa a la consumación en la
ejecución en dos etapas de un robo con fuerza (BGH 4, 219), del tráfico de estupefacientes de
acuerdo con el § 29 I niim. BtMG (BGH 25, 290) y del cambio en el modo de ejecución de un
homicidio doloso (BGH 10, 129; BGH NJW 1967, pág. 60). Determinante para la aceptación
de una unidad de acción es, asimismo, la permanencia del mismo contexto motivacional en una
situación fáctica unitaria ^'*. En el cambio que opera del dolo de lesionar al de matar queda ex-
cluida la unidad natural de acción (BGH N J W 1984, pág. 1568; ScV 1986, pág. 293); lo mis-
mo sucede cuando tiene lugar la extensión del dolo a una segunda víctima (BGH NJW 1977,
pág. 2321).
3. hí jurisprudencia tiende a extender A concepto de unidad natural de acción. Son incluidos, por
ejemplo, casos en los que las distintas acciones se emprenden simultáneamente, allí donde entre las mismas
existe una estrecha relación espacio-temporal o en el supuesto en que aquéllas se ejecutan para la consecu-
ción de una finalidad unitaria (vid., verbigracia, RG 11, 355 [359]; OLG Celle SJZ 1947, pág. 272; OLG
BremenJR 1953, pág. 388; BGH Dallinger, MDR 1973, pág. 17; JZ 1985, pág. 250; VRS 66, pág. 20; 57,
pág. 277); esto sucede también con la concurrencia de varias infracciones administrativas imprudentes
(BayObLG wistra 1982, pág. 38). No obstante, hay que rechazar una "unidad natural de acción" que vaya
más allá de los grupos de casos anteriormente citados " . El RG ha contradicho repetidas veces la tendencia
de los tribunales inferiores a su extensión aunque sin poder detener su avance. Y así, el propio BGH se ha
conformado con una voluntad unitaria de fuga del autor, determinante de una unidad de acción, en un caso
donde aquél huye tras un accidente empleando violencia contra la policía y cometiendo varios delitos que se
encontraban matetialmente bastante alejados entte sí (BGH 22, 67 [76 ss.]; BGH VRS 28, 359 [361];
restringidamente VRS 48, 191; OLG Koblenz VRS 47, pág. 341). Por su parte, los "delitos masa" no confi-
guran una unidad de acción (BGH 1, 219 [221]).
IV. Unidad de acción y pluralidad de acciones en los delitos imprudentes y de omisión
En los hechos imprudentes y omisivos surgen algunas especialidades para la aceptación de
la unidad de acción o pluralidad de acciones.
1. En los delitos imprudentes de resultado existe siempre unidad de acción cuando el resulta-
do típico sólo ha acontecido en una ocasión, no obstante basarse aquél sobre varias infracciones
del deber de cuidado (BGH VRS 9, pág. 353). Si, por el contrario, acaecen varios resultados
típicos o un mismo resultado varias veces, hay que atender a si el autor ha estado nuevamente en
situación de cumplir con el mandato de diligencia en el intervalo que media entre el adveni-
miento de los distintos resultados. Por ejemplo, hay que aceptar unidad de acción si el vehículo
del autor patina e inmediatamente lesiona a varias personas sucesivamente (BayObLG N J W 1984,
pág. 68); pluralidad de acciones, en cambio, cuando el autor, por medio de su inobservancia del
^5 Jakobs, AUg. Teil 32/6 ss.; LK(10.'')(Vogíer) nota preliminar núm. 34 antes del § 52.
^•^ Así, Maiwald, Natürliche Handiungseinheit pág. 90. Acerca de la interrupción de la unidad de
acción a través del momento de la "disuasión ética" derivada de una condena vid. v. Bar, Gesetz und Schuid
Tomo 111 pág. 564; Schonke/Schriider/Stree, nota preliminar núm. 19 antes del § 52.
^5 Asimismo, Schonke/SchroderlStree, nota preliminar núms. 22 ss. antes del § 52; SK(Samson) nota
preliminar núm. 21 antes del § 52; Jakobs, AUg. Teil 32/35; Maurach/Góssel/Zipf, Allg. Teil 11 § 54 núms.
34 ss.; Blei, Allg. Teil págs. 347 ss.; R. Schmitt, ZStW 75 (1963) pág. 58; Stratenwerth, Allg. Teil I núm.
1217; Warda, Oehler-Festschrift pág. 261; Wessels, Allg. Teil núm. 765. A favor de la introducción de una
"unidad normativa de acción" Wolter, StV 1986, pág. 320. Rechazando completamente la unidad natural de
acción Kindháuser, ]uS 1985, pág. 105.
V. El delito continuado 769
deber de aseguramiento del tráfico, provoca tres accidentes a través de un largo intervalo de tiempo
(RG 16, 290) ^''. En los delitos imprudentes de mera actividad debe atenderse, asimismo, a si el
autor se encontró nuevamente en la situación de poder cumplir con el mandato de diligencia en
el espacio que medió entre los distintos actos parciales. Y así, existe pluralidad de acciones ante
múltiples infracciones imprudentes contta las disposiciones sobre precios (RG 53, 226 [227]) ^''.
2. En los delitos de omisión hay que proceder con los mismos principios ^^. Si, contraria-
mente a su deber de garante, el autor omite evitar varios resultados típicos {delito de omisión
impropia) entonces hay que aceptar una omisión si por medio de una sola acción habría podido
evitar todos aquéllos. En cambio, concurren varias omisiones si tras el acaecimiento de uno de
los resultados hubiera sido todavía posible el impedimento de los otros. De este modo, concurre
una pluralidad de omisiones ante la infracción del deber de manutención frente a varios legiti-
mados a su percepción (BGH 18, 376 [379]; BayObLG NJW 1960, pág. 1730). Si en un delito
de omisión propia el autor se abstiene simultáneamente de cumplir con varios mandatos de ac-
ción, entonces habrá que aceptar una pluralidad de omisiones si pudieron observarse sucesiva-
mente los distintos deberes de intervención (RG 76, 140 [144]; BGH JR 1985, pág. 244) 2'.
V. El delito continuado
1. La reunión de una pluralidad de actos individuales en una unidad de acción por medio de la inter-
pretación del tipo sólo es posible dentro de unos límites telativamente estrechos. De esta forma no está
resuelto un caso frecuente basado en una relación meramente fáctica y que ha sido denominado como "mul-
tiplicidad de delitos homogéneos" ^''. Aquí se trata de "que a la misma persona se le hace responsable de una
multitud de hechos que caen dentro del mismo tipo delictivo, cuya averiguación y rratamiento procesal
individualizado es imposible y carece de sentido". En estos casos, a través de la aceptación de una "unidad
jurídica de acción", la jurisprudencia se ha esforzado en evitar tanto la obligación de comptobar todos los
actos individuales como la aplicación de las teglas del concutso teal (§§ 53 ss.) (RG 70, 243 [244]: un
trabajo tedioso, superfluo e ingente"; más prudentemente, sin embatgo, BGH 5, 136 [138]). A este fin ha
servido hasra el momento el delito continuado ^'. Sin embargo, frente a las ventajas prácticas de esta ayu-
da se encuentran considerables desventajas político-criminales (BGH 36, 106 [109 ss.]): A consecuencia de
la no aplicación del § 54 el marco punitivo es más resttingido que en la pluralidad de hechos, algo que trae
por consecuencia una benevolencia inoportuna; la determinación de la pena pierde en exacritud y
verificabilidad pues no se impone ninguna pena de modo individualizado; se limita la posibilidad de aplicar
•'•'' Vid. Hopfrer, Einheit und Mehrheit pág. 250; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 254; Maiwald,
Natürliche Handiungseinheit pág. 11\; LKClO.") (Vogler) nota preliminar núm. 42 antes del § 52.
^' Vid. Maiwald, Natütliche Handiungseinheit pág. 112.
^* etílicamente al respecto, desde su punto de vista disidente Puppe, JR 1985, págs. 246 ss.
^' Sobre todo ello vid. Geerds, Konkurrenz págs. 262 ss.; Hopfner, Einheit und Mehtheit págs. 164
ss.; LKilO.") (Vogler) nota pteliminar núms. 40 ss. antes del § 52; Maiwald, Natüriiche Handiungseinheit
págs. 105 ss.; Herzberg, MDR 1971, pág. 883; Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 28 antes del §
52; Struensee, Konkutrenz págs. 37 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 762.
'" Así, Nowakowski, Fortgesetztes Verbrechen pág. 51. Acerca de la problemática de la criminalidad
en serie en la economíi Fleiseher, NJW 1979, pág. 250.
3' Sobre ello vid. Grafzu Dohna, DStr 1942, pág. 21; Maurach/Giissel/Zipf, Mg. Teil lí § 54 núms.
59 ss.; DreherlTrSndle, nota preliminar núms. 25 ss. antes del § 52; Geppert, Jura 1982, págs. 363 ss.; LK
(10.") (Vogler) nota preliminar núms. 44 ss. antes del § 52; Lackner, nota pteliminar núms. 12 ss. antes del
§ 52; SchónkelSchrdder/Stree, nota preliminar núms. 30 ss. antes del § 52; SK (Samson) nota pteliminar
núms. 33 ss. antes del § 52.
770 § 66 Unidad de acción y pluralidad de acciones
la custodia de seguridad de acuerdo con el § 66 11; el efecto de cosa juzgada también excluye la persecución
posterior cuando partes esenciales del hecho son descubiertas ulteriormente (RG 70, 243; BGH NStZ 1982,
pág. 213); y se retrasa el comienzo de la prescripción 3- (BGH 1, 84 [91 ss.]; BGH JZ 1985, pág. 352; algo
diverso sucede sólo en los delitos referidos a la libertad de prensa BGH 27, 18 ¡22]) ^l Por otra parte, la
propia praxis, bajo la naturaleza parcialmente ficticia y la cuestionabilidad de los elementos del delito conti-
nuado, tampoco experimenta un efecto real de descarga de trabajo pues los actos individuales que integran
aquél deben ser aclarados de todos modos (BGH StV 1982, pág. 17; 1984, pág. 363), y la fijación de las
penas individuales no supondrían en consecuencia un esfuerzo mucho mayor. No es por ello casualidad que
se hayan incrementado las voces favorables a la renuncia al criterio del delito continuado ^ .
2. En atención a la totalidad de las razones que hablan en contra del reconocimiento del
delito continuado como "unidad jurídica de acción", el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo Federal ha resuelto escuetamente que, en todo caso, respecto al ámbito de la estafa (§
263) y del abuso sexual (§§ 173, 174, 176) —a ellos se refieren las proposiciones de las Seccio-
nes 2.^ y 3." de la Sala de lo Penal de acuerdo con el § 132 IV GVG— no podrá seguir apli-
cándose la jurisprudencia relativa al delito continuado (BGH-GS 40, 138)^'. En relación
con otros tipos penales el Pleno de la Sala de lo Penal se ha limitado a declarar que las disposi-
ciones legales sobre pluralidad de hechos son suficientes para poder abarcar en la determinación
de la pena los hechos homogéneos cometidos de acuerdo con su desvalor global. De ahí que el
regreso a la figura jurídica de la relación continuada sólo puede ser una rara excepción ^ . En
atención a la imprecisión de sus elementos conceptuales y sus efectos perniciosos para la Justicia
en la determinación de la pena y en la prescripción, cuestiones sobre las que fundamentalmente
descansa la decisión del Pleno de la Sala, en el futuro sólo debería contar.se con el entendimiento
más restringido del delito continuado. Entretanto, la BGH 40, 195 también ha rechazado la
aplicación del delito continuado a la defraudación de impuestos. Las consecuencias que com-
porta la desaparición del delito continuado para la prescripción se evidencian en la BGH N J W
1994, pág. 2966 (los actos individuales sucedidos tiempo atrás prescriben mucho antes que el
delito continuado en su totalidad).
3. A pesar del gran significado práctico que hasta ahora le ha correspondido esra figura jurídica, los
requisitos del delito continuado no están de ningiin modo completamente aclarados. Dependiendo de si se
'^ En contra, sin embargo, SchdnkelSchmderlStree, ñora preliminar núm. 33 antes del § 52; Ostendorf,
DfiZ 1983, pág. 429; Rüping, GA 1985, págs. 443 ss.; Noli, ZStW 77 (1965) pág. 4.
^^ Vid. DreherlTrondle, nota preliminar núm. 40 antes del § 52; Wesseh, Allg. Teil núm. 771.
^•^ Así, Hartmann, Die Entbehrlichkeit des fortgesetzten Delikts, 1977; Fischer, NStZ 1992, pág. 415;
]akohs, Allg. Teil 52l5Q\]ahnke, GA 1989, págs. 376 ss.; Jung, JuS 1989, págs. 289 ss.; Jescheck, ZStW 75
(1963) págs. 553 ss.; Preiser, ZStW 71 (1959) págs. 383 ss.; Schmidhduser, Allg. Teil págs. 728 ss.; R. Schmitt,
ZStW75 (1963) págs. 59 ss.; Schultz, ZBJV 102 (1966) pág. 55; Timpe,]K 1991, pág. 12; Schmoller, OriZ
1989, págs. 232 ss.; Wahle, GA 1968, pág. 109; sin embargo, a favor de su mantenimiento LK(10.'')(Vogler)
nota preliminar núm. 47 antes del § 52; Maurach/Gossel/Zipf, hX\g. Teil II § 54 núm. 78 (sustitución del
dolo global por un dolo continuado); sólo en cuanto a las consecuencias beneficiosas para el autor, Ostendorf,
DriZ 1983, pág. 431; próximo a una notable restricción Kratzsch, JR 1990, págs. 177 ss. Suministrando
una vista panorámica del reciente estado de la cuestión, Geppert, Jura 1993, págs. 649 ss.
^' Con anterioridad el Tribunal Federal suizo había abandonado la figura jurídica del delito conti-
nuado (BGE 116 IV 121 [1990]; 117 IV 408 [1991]). Mostrando su aprobación A/^y; ZBJV 128 (1992)
pág. 408; Jung, NjW 1994, pág. 916. Escéptico en relación con las consecuencias de la desaparición del
delito continuado ^rzí.JZ 1994, págs. 1000 ss.
^^ Sobre la cuestión Jahnke, GA 1989, págs. 390 ss.
V. Ki delito continuado 771
pensaba más en sus ventajas o en sus desventajas, aquéllos fueros configurados, respectivamente, bien de un
modo más amplio o bien de una forma más resttingida.
a) Objetivamente necesario es, en primer lugar, la homogeneidad de la forma de comisión (uni-
dad del injusto objetivo de acción). Ello supone que las disposiciones penales que se infringen a través de
los actos individuales deben basarse materialmente sobre la misma norma y que rambién, esencialmente, el
cufso del hecho debe presentar los mismos requisitos externos e internos. Por ejemplo, la relación conrinua-
da es posible entre hurro simple y agravado (RG 53, 262 [263]; BGH MDR 1967, pág. 13); entre la sus-
tracción de instrumentos para el robo y su ejecución (OLG Dusseldorf JZ 1984, pág. 1000); entre las lesio-
nes corporales básicas y las agravadas por su peligrosidad (RG 57, 81); entre la extorsión básica y el robo
con extorsión (BGH 22, 90 [94]); no, en cambio, enrre hurto y aptopiación indebida (RG 58, 228 [229];
BGH GA 1962, pág. 78) o entre el hurto básico y el robo (BGH Dallinger MDR 1973, pág. 554). La
homogeneidad no queda excluida cuando el acto individual es cometido en parte como forma de tentativa
y, en parte también, como hecho consumado (BGH Dallinger MDR 1975, pág. 542); sí lo está, en cambio,
cuando coinciden un hacer positivo y una omisión (RG 68, 315 [317]; de otta opinión, BGH 30, 207 [211
ss.J). Finalmente, la homogeneidad de la forma comisiva presupone una cierta relación espacial y temporal.
b) Además, los actos individuales deben menoscabar el mismo bien jurídico (unidad del injusto de
resultado). Si se trara de bienesjurídicos personalísinws entonces está excluido el delito continuado si las dife-
rentes acciones parriculares se dirigen contra distintos titulares del bien jurídico (RG 70, 243 [245]; BGH
NStZ 1984, pág. 311: homicidio de varias personas; en otro sentido si se aprecia unidad natural de acción,
BGH JZ 1985, pág. 250; RG 53, 274: abuso sexual sobre distintos niños; BGH 18, 26 [28]: violación de
varias mujeres; BGH 26, 24 [26]: coacción a distintas personas). Esta restricción se fundamenta en que con
los bienes jurídicos personalísimos el injusto de acción, el de resultado y también el contenido de culpabili-
dad referidos a cada aero individual, deben ser comprobados y valorados en la sentencia de forma separada.
c) Para la delimitación del delito continuado es detetminante el carácter unitario del dolo (unidad
del injusto personal de acción). La jurisprudencia exige un auténtico dolü global que debe comprender el
resulrado global del hecho en sus rasgos esenciales, de acuerdo con el lugar, el tiempo, la persona del ofendi-
do y la forma de su comisión, de modo que los actos individuales se presenten sólo como la realización
sucesiva de un todo querido unitariamente (RG 66, 45 [47]; BGH 1,313 [315]; 16, 124 [128]; 19, 323;
21, 319 [322]; 26, 4 [7 ssj; 37, 45 [47 ssj; 38, 165 [166 ss.]; BGH StV 1990, pág. AH; OLG Koln GA
1975, pág. 123) que tenga lugar, como máximo, durante la ejecución del último acto parcial (BGH 23, 33
[35]; BGH JZ 1984, pág. 55; NStZ 1985, pág. 407) ^'. Esta concepción relativamente estrecha del delito
continuado metece aprobación pues en la Ley falta el más mínimo punto de apoyo por el que se confiera al
juez la posibilidad de convertir varios hechos en uno sólo si, como mínimo, éstos no están unidos por un
vínculo subjetivo que los sustente. Sin embargo, no hay que olvidar que un dolo global en sentido estricto
sucede raras veces en la realidad, motivo éste por el cual los tribunales se ven obligados a formular
tundamentaciones artificiales si se pretende suminisrrar al delito continuado algún significado práctico '*.
^' Así también BaumannlWeber, Allg. Teil págs. 667 ss.; BockelmannlVolk, Allg. T:il pág. 256; Dreherl
Trondle, nota preliminar núms. 26 ss. antes del § 52; Preisendanz, nota preliminar núm. IV 1 antes del §
52; V. Weher, Grundrifi p.lOO; LKilO.") (Vogler) nota preliminar núms. 57 ss. antes del § 52; Lackner, nota
preliminar núm. 15 antes del § 52; Wessels, Allg. Teil núm. 770. Críticamente al respecto Stratenwerth, Allg.
Teil I núms. 1229 ss.; Jakobs, Allg. Teil 52144. Las objeciones al dolo global alegadas poi Preiser, ZStW 71
(1959) pág. 346; Maurach/Gossel/Zipf, fú[g. Teil II § 54 núms. 76, 79; SchUnke/Schróder/Stree, nota prelimi-
nar núm. 52 antes del § 52; SK(Samson) nota preliminar núm. 44 antes del § 52, no son convincentes pues
una unidad de acción que fuera aceptada por puras razones pragmáticas (destinada a simplificar el trabajo
de la Justicia) sin consideración a los diferenres contenidos de lo injusto y de la culpabilidad, estaría privada
de una fundamentación jurídica.
^* No se comprende por qué aquí no debe regir el principio "in dubio pro reo", tal y como es acepta-
do por la propia jurisprudencia (vid. BGH 23, 33 [35¡; BGH MDR 1980, pág. 984; NStZ 1983, pág. 311;
 772 § (íCi Unidad de acción y pluralidad d e acciones
Por estos motivos la doctrina se conforma a menudo con un dolo continuado comprendido
criminológicamente que se presente como el fracaso psíquico, siempre homogéneo, del autor en la misma
situación fáctica^'. En parte, también fue defendida una teoría puramente objetiva del delito continuado
que atendía exclusivamente a los elementos externos de la homogeneidad de la forma comisiva y el bien
jurídico, a la relación temporal de los actos individuales y ai aprovechamiento de una misma ocasión .
Ejemplos: Pata integrar varias estafas en un delito continuado el dolo debe haber estado dirigido desde
un comienzo a la totalidad de los distintos perjuicios patrimoniales; no es por ello bastante con una resolu-
ción delictiva adoptada de modo general para cometer todas las estafas posibles de una clase determinada
(RG 4A, 392 [396]) o destinada a robar al mayor número posible de viandantes (BGH MDR 1972, pág.
752). Existe un dolo global si el autor ha concebido la resolución de sustraer de un tallet determinado,
aprovechando la existencia de condiciones favorables, el mayor número posible de bicicletas; no concurre,
sin embargo, cuando simplemente se ha propuesto realizar numerosos hurtos de bicicletas cuya comisión es
incierta en telación con su fotma de perpetración y con las circunstancias de tiempo y lugar (RG 66, 236
[239]; 72, 211 [214]). Tampoco es bastante para la aceptación de un delito continuado de 36 robos que el
acusado concibiera "desde un principio" la comisión de una serie de sustracciones esencialmente homogé-
neas (BGH NStZ 1986, pág. 408; vid. también BGH NJW 1983, pág. 2827). No obstante, la BGH NJNX^
1962, pág. 115, se conforma con un mero dolo continuado en un caso de abusos repetidos cometidos con
un niño. No se exige una visión de conjunto sobre el hecho (BGH 26, 4 [8]).
d) Si para el delito continuado se requiere un dolo global entonces en los hechos imprudentes no pue-
de: concurrir ninguna relación de continuidad (RG 73, 230 [231]; 76, 68 [71]; BGH 5, 371 [376]; 22, 67
[71]) •*'. Por el contrario, para la teoría objetiva no existe ningún motivo para esta restticción''^.
4. El tratamiento del delito continuado expuesto hasta el momento se catacteriza porque los actos indi-
viduales de los que aquél se compone son considerados como un único hecho punible (RG 68, 297 [298]).
De ello se derivan diversas consecuencias. Sólo hay que fijar una pena de acuerdo con el marco punitivo del
delito más grave, aunque pueden tenerse en cuenta la gravedad y el número de actos individuales para exas-
perar la sanción a imponer (RG DR 1944, pág. 329; BGH DallingerMDR 1975, pág. 724) '*'. En el senti-
asimismo, Dreher/Triindle, nota ptelirainar núm. 28 antes del § 52; Maurach/Góssel/Zipf, Ai\g. Teil II 5 54
núm. 73); correctamente, Lackner, nota preliminar núm. 15c antes del § 52; Schonke/Schroder/Cramer, nota
preliminar núm. 63 antes del § 52; Stree, In dubio pro reo págs. 24 ss.; el mismo, Krause-Pestschtift pág.
404; Bringewat, JuS 1970, 331, con referencias bibliográficas.
^' Así, Blei, Allg. Teil págs. 354 ss.; v. Hippel, Tomo II pág. 542; MaurachlGossellZipf, Allg. Teil II
54 núm. 78; Mezger, JW 1938, pág. 3268; Roth-Stielow, NJW 1955, pág. 451; Schonke/Schroder/Stree, nota
preliminar núm. 52 antes del § 52; SK(Samson) nota pteliminar núm. AA antes del § 52; Eh. Schmidt, SJZ
1950, pág. 286; Welzel, Lehrbuch pág. 229; Gohler, nota preliminar núm. 14 antes del § 19 OWiG (en
relación con el Derecho administrativo sancionador). Desarrollando un modelo con "criterios móviles" so-
bre la base de la "superación del decisivo grado inhibitorio" Schmoller, Fortgesetzres Delikt págs. 56 ss.
'"' Así, Grafzu Dohna, Verbrechenslehre pág. 66; el mismo, DStr 1942, pág. 19; Frank, § 74 comen-
tario V 2c (pág. 240); Honig, Studien pág. 137; M.E. Mayer, Lehrbuch pág. 167; v. Liszt/Schmidt, pág. 352.
' Igualmente, Baumami/Weher, AJlg. Teil pág. 668; Doerr, Frank-Festgabe Tomo II pág. 212; Lackner,
nota preliminar núm. 15 antes del § 52; LK(¡0.'')(Vogler) nota preliminar núms. 70, 73 antes del § 52 (sólo
pata las combinaciones entre dolo e imprudencia como el § 315c I núm. 1 en conexión con el apartado tetce-
ro núm. 1); Welzel, Lehrbuch pág. 229. De otra opinión, Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1232; Schonke/Schroder/
Stree, nota preliminar núm. 55 antes del § 52; SK (Samson) nota preliminar núm. 45 antes del § 52; OGH 1,
344 (347); E W.Koch, NJW 1956, pág. 1268; MaurachlGossellZipf, í^<¿. Teil II § 54 núm. 81.
''^ Vid. Frank, § 74 comentario V 2c (pág. 240); v. Hippel, ZStW42 (1921) pág. 545; Honig, Studien
pág. 135.
'^^ Vid., más detalladamente, Bntns, Strafzumessungsrecht pág. 464; Sch'ónkelSchroderlStree, nota pre-
liminat núm. 66 ames del § 52.
I. La naturaleza del concurso ideal 773
do del § 66 II la acción continuada es un solo hecho. Si los actos individuales determinan la realización
parcial de la forma básica y de la cualificada de un mismo delito, entonces únicamente se aplica la disposi-
ción penal agravada (RG 67, 183 [188]: asesinato intentado y homicidio intentado). Si concutten la tenta-
tiva y la consumación el heclio se entiende cometido en su forma consumada (BGH NJW 1957, pág. 1288).
Por el contrario, si la modalidad leve del delito se ha consumado y la más grave ha quedado meramente
intentada hay que aceptat la existencia de un concurso ideal (§ 52) . El delito continuado está ya consu-
mado con el ptimer acto parcial pero sólo termina cuando son ejecutadas todas las acciones que lo integran
(RG (¡ii, 36). Por este motivo, ia presctipción del delito continuado comienza con la terminación del últi-
mo acto parcial (RG GA, 33 [40]; BGH 1, 84 [91 ss.]). En cambio, la exigencia de querella para cada acto
concreto debe ser examinada indivldualizadamente (BGH 17, 157). El efecto de cosa juzgada que despliega
la sentencia comprende todos los actos individuales antetiores a la sentencia que se dicte, independiente-
mente de si el tfibunal los ha o pudo haberlos conocido (RG 72, 211 [212]; BGH 6, 92 [95]; 15 268
[272]; 33, 122 [124])''5.
§ 67 El concurso ideal
Abek, Die "Klarstellungsfunktion" det Idealkonkutrenz, 1991; Achenbach, "Tat", "Strafiat", "Handlung"
und die Sttaftechtsrefotm, MDR 1975, pág. 19; Baumgarten, Die Lehre von der Idealkonkutrenz und
Gesetzeskonkurtenz, Strafr. Abh. Heft 103, pág. 1909; el mismo, Die Idealkonkurrenz, Festgabe für R. v.
Frank, Tomo 11, 1930, pág. 188; Bockelmann, Zur Lehre von der Idealkonkurrenz, ZAK 1941, pág. 293;
Coenders, Über die Idealkonkurrenz usw., 1921; Cramer, Das Strafensystem usw., JurA 1970, pág. 183; H.
Dreher, Real-und Idealkonkurrenz im franzbsischen und deutschen Strafrecht usw., Diss. Freiburg i.Br. 1950;
Keller, Anmerkung zu BGH vom 3.6.1982, JR 1983, pág. 210; KraJ?, Die Identitat der
Ausführungshandlungen bei der Tateinheit, JuS 1991, pág. 821; Lippold, Xm Konkurrenz bei Dauerdelikten
usw., 1985; Mezger, Anmerkung zu RG 75, 19, DR 1941, pág. 922; Montenhruck, Zur "Beteiligung an
einer Schlagerei", JR 1986, pág. 138; Niese, Empfiehlt sich die Einführung einer einheitlichen Strafe auch
im Fall der Realkonkurrenz? Materialien, Tomo I, pág. 155; Oehler, Das etfolgsqualifizierte Delikt ais
Gefahrdungsdelikt, ZStW 69 (1957) pág. 503; Oske, Das Konkurrenzverhaltnis det Dauerdelikte zu den
übrigen Sttaftaten, MDR 1965, pág. 532; Rippich, Die vetfahrensrechtlichen Auswitkungen der
Idealkonkurrenz und Realkonkurrenz usw., Strafr. Abh. Heft 322, 1935; Schrbder, Konkutrenzprobleme bei
den erfolgsqualifizierten Delikten, NJW 1956, pág. 1737; Schweling, Die Bemessung der Gesamtstrafe, GA
1955, pág. 289; Stoecker, Die Konkurrenz, Matetialien, Tomo II, 1, pág. 449; Wegscheider, Echte und
scheinbare Konkurrenz, 1980; Wilhelm, Die Konkurrenz zwischen Begehungs-und Unterlassungsdelikten,
Diss. Münstet 1992; Zagrebelski, Concotso di teati e reato continuato, en: Vassalli (ed.), Dizionario di diritto
e proceduta pénale, 1986, págs. 85 ss.
Vid., además, las teferencias bibliográficas antes del § 66.
I. La naturaleza del concurso ideal
1. Existe concurso ideal cuando el autor, a través de la misma acción, infringe varias nor-
mas penales o una misma repetidas veces (§ 52 1) '. Por tanto, el presupuesto del concurso ideal
'*' Así, acertadamente, Lackner, nota preliminar núm. 18 antes del § 52; SchonkelSchróderlStree, nota
preliminar núm. 6G antes del § 52.
' En este sentido se pronuncia también la docttina mayotitaria; vid. LK(10.'')(Vogler) núm. 93 an-
tes del § 52; LouielRosenherg (Schdfer), Inttoducción, Capág. 12 núms. 65 ss.; SchonkelSchróderlStree, nota
preliminar núm. 69 anres del § 52; Stratenwerth, JuS 1962, pág. 220. Por el conttario, a favor de un desdo-
blamienro procesal del delito continuado, D. y U. Mann, ZStW 75 (1963) págs. 258 ss.
' La expresión "concutso ideal" hay que entenderla en el sentido de que una acción supone la realiza-
774 § 67 El concurso ideal
es doble: por un lado, debe concurrir unidad de acción (BGH 33, 163) (vid. supra § 66 II-V)
y, por otro, a través de la acción tiene que haber tenido lugar una pluralidad de infracciones
legales. Para ello se tienen en cuenta tanto la apiicabilidad de distintas normas penales como
también la posibilidad de que la misma norma penal sea aplicada varias veces. El primer caso se
denomina concurso ideal heterogéneo y el segundo se califica de homogéneo. A través de la ins-
titución del concurso ideal es posible abarcar completamente en el fallo de la sentencia el com-
portamiento del autor lesivo del bien jurídico, sin necesidad de imponer varias penas a causa de
los distintos aspectos parciales punibles de su comportamiento (función clarificadora del cánamo
ideal'). Y ello porque un hecho, aiin cuando infrinja varias normas penales o la inisma múltiples
veces, tiene que valorarse con un contenido de culpabilidad inferior al de una pluralidad de he-
m II. Formas de aparición del concurso ideal
chos; no obstante, deben ser considerados la totalidad de puntos de vista jurídicos que sean co-
rrectamente aplicables.
Ejemplos: La relación sexual violenta del padre con la hija que todavía no ha cumplido 18 años es,
simultáneamente, violación (§ 177), acceso carnal entre parientes (§ 173 I), abuso sexual de personas suje-
tas a la custodia o cuidado del autor (§ 174 I núm. 3) y, posiblemente también, lesiones corporales (§ 223).
El engaño al socio comercial acerca de la propia solvencia crediticia mediante un informe bancario falsifica-
do es estafa (§ 263) y falsificación de documentos (§ 267). La muerte de varias personas que son adversarios
políticos a través de un atentado con explosivos es asesinato en el número correspondiente de casos (§ 211).
2. Para la explicación de la naturaleza del concurso ideal han sido formuladas las teorías de
la unidad y de la pluralidad^. La teoría de la unidad sostiene que a causa de la existencia de
una sola acción en el concurso ideal hay un solo delito, a pesar de que son de aplicación varios
tipos penales '*. Por el contrario, la teoría de la pluralidad subraya que la infracción de diversas
normas penales debe conducir a la aceptación de varios delitos, a pesar de que consideradas ex-
ternamente sólo sean producto de una acción ' . Sin embargo, la discusión teórica afecra a una
cuestión que carece de significado práctico. No es más que una discusión terminológica'' pues,
en definitiva, existe unidad en entender que sólo existe una acción sobre la que se aplican varias
normas penales por vía de la combinación de marcos punitivos ^.
ción de la "idea" del tipo ("Typus") de varias infracciones legales, mientras que en el "concurso real" existen
"en realidad" varias acciones. Acerca de la sustitución del concepto de "delito" por el de "acción" en el § 52 I
vid. Achenbach, MDR 1975, pág. 20.
^ Así, acertadamente, SchbnkelSchroderlStree, § 52 núm. 2; Abéis, Die "Klarstellungsfunktion" der
Idealkonkurrenz pág. 99.
5 Al respecto vid. l.KilO.'XVogler) nota preliminar núm. 6 antes del § 52; Puppe, Idealkonkurrenz
págs. 27 ss.
•* Así, Batimaiin/Weher, Allg. Teil pág. 651; Blei, pág. 343; Baumgarten, Frank-Festgabe Tomo II pág.
189; Hijpfner, Einheit und Mchrheit págs. 101 ss.; v. LisztlSchniidt, pág. 359 nota a pie núm. 6; Maurachl
Gossel/Zipfi Allg. Teil II § 54 núm. 24; LK(lO.'')(Vogler} nota preliminar núm. 4 antes del § 52; M. E.
Mayer, Lchrbuch pág. 156 nota a pie núm. 2; Mezger, Lehrbuch pág. 469.
5 Así, Binding, Handbuch págs. 569 ss.; Coenders, Idealkonkurrenz págs. 12 ss.; Dreher/Trbndle, nota
preliminar núm. 4 antes del § 52; Frank, § 73 comentario núm. \; Jakohs, Allg. Teil 35/12; H. Mayer,
Lehrbuch pág. 412; el mismo, Grundriíí pág. 191; Niese, Materialen Tomo I pág. 156; Schmidhduser, Allg.
Teil pág. 736.
*" Maiwald, Natüriiche Handiungseinheit pág. 64.
' Así, Grafzu Dohna, Verbrechenslehre pág. 64; Geerds, Konkurrenz págs. 324 ss.; v. Hippel, Tomo
il págs. 504 ss.;Jescheck, ZStW67 (1955) pág. 533; Cramer,]mK 1970, pág. 206; SchdnkelSchróderlStree, §
52 núm. 3.
II. Formas de aparición del concurso ideal 775
También el UAUxmawo jurídico-procesal AA concurso ideal es el mismo desde ambos puntos de vis-
ta *. Aún cuando se parte de que sólo existe un delito, la querella penal puede dividirse (Rtí 62, 83 [87]) y
el acusado ser condenado en virtud de todas las normas que concurren idealmente, pues el hecho debe ser
tenido en cuenta desde distintos puntos de vista jurídicos. Igualmente, tampoco existe ninguna objeción
desde la perspectiva de la teoría de la pluralidad a que por medio de la condena firme se agoré el derecho a
la acusación penal en relación con todos los tipos concurrentes, y a que la negativa a una de las normas
penales integrantes del concurso ideal por parte de la resolución por la que abre el juicio oral no conduzca a
la absolución del acusado.
El concurso ideal significa que a través de una acción se realizan varios tipos penales. Para
ello es suficiente con que cada uno de los distintos aspectos parciales de la acción que se considera
unitaria (vid. supra § GG} cumpla, respectivamente, con un tipo penal. De conformidad con la cla-
se y extensión de su concurrencia hay que distinguir varias formas de aparición del concurso ideal.
1. Ante todo, la Ley menciona en el § 52 I el caso normal en el que una acción infringe
dos o inás normas penales diversas (concurso ideal heterogéneo) ' .
Aquí surgen varias combinaciones. Los tipos pueden estar completamente solapados en la descripción
de la acción pero presuponer restdtados distintos; ello sucede, por ejemplo, cuando alguien por medio de un
disparo mata a una persona y, simultáneamente, daña una cosa (§§ 212, 303) o si se coacciona a otro a
llevar a cabo un comportamiento a través de unas lesiones corporales (§§ 223, 240). También puede darse
el supuesto en el que el autor, mediante la acción del hecho, ocasione un resultado que esté comprendido
simultáneamente en otro tipo penal; este es el caso en el que el abuso sexual de un niño (§ 176) conduce a
unas lesiones corporales imprudentes (§ 230 '"). También dos delitos de mera actividad^xieácn coincidir en
forma de concurso ideal heterogéneo; así sucede, por ejemplo, con el perjurio (§ 154) y las injurias (§ 187),
con la agresión a un conductor con la finalidad de robarle (§ 316a) y la violación intentada (§§ 177, 22)
(BGH VRS 60, pág. 102) o con la importación y el tráfico en las drogas (BGH NJW 1983, pág. 602).
Finalmente, hay que aceptar la existencia de un concurso ideal cuando concurren un tipo cualificado inten-
tado con otro básico consumado (BGH 21, 78 [80]: robo en grado de tentativa y hurto consumado).
Existe también concurso ideal si por medio de una acción se infringe repetidas veces la mis-
ma norma penal (concurso ideal homogéneo). Esta posibilidad está ya mencionada expresa-
mente por el § 52 I pero fue ya con anterioridad afirmada por la jurisprudencia y la doctrina
mayoritaria " .
Ejemplos: Si en una conversación alguien persuade a cinco personas a cometer perjurio, las cinco
inducciones se encuentran en una relación de concurso ideal (RG 70, 334 [335])- Éste también concurre
cuando un disparo mata a varias personas, cuando se profiere un insulto contra dos personas, cuando por
* Vid. LK(IO.'')(Vogler) § 52 núms. 50 ss. Por el contrario, la distinción entre concurso ideal y real
comporta considerables consecuencias de carácter procesal, vid. más detalladamente sobte la cuestión, Rippich,
Die verfahrensrechtlichen Auswirkungen págs. 9 ss.
' Por principio, de forma diversa Puppe, GA 1982, págs. 143 ss., distingue sobte la base de la afini-
dad (concurso ideal) o diversidad (concurso real) del injusto de los tipos realizados (vid. supra § 66 nota a
pie núm. 5).
'" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 229 (N del T).
" Así, Franlf, § 73 comentario núm. III; v. Hippel Tomo II pág. 'ilQ; Jcscheck, ZStW 67 (1955)
pág. 547; LKIS.") (Jagusch) § 73 comentario núm. 3b; KohlrauschlLange, § 73 comentario núm. II; Mezger,
Lehrbuch pág. 468; Olshausen, § 73 comentario núm. 4; R. Schmitt, ZStW 75 (1963) pág. 185-
776 § 67 El concurso ideal
medio de una invitación se induce a dos niños al ejercicio de acciones impúdicas (BGH 1, 20 [22]), cuando
una acción obscena se desarrolla en presencia de varios niños (BGH 6, 81 [82]) o cuando un anuncio enga-
ñoso perjudica a dos víctimas (BGH DallingerMDR 1970, págs. 381 ss.).
El concurso ideal homogéneo no es solo posible en delitos contra bienes jurídicos persona-
lísimos (por ejemplo, cuerpo, vida, libertad, honor) o pertenecientes al Estado o a la colectivi-
dad (verbigtacia, Administtación de Justicia o seguridad del tráfico jurídico) '•^, sino que tam-
bién lo es en los delitos contra los derechos patrimoniales . Dado que estos últimos "corresponden"
a personas individuales, la pretensión del respeto al bien jurídico protegido en la disposición pe-
nal se infringe múltiples veces si el hecho perjudica a varias víctimas. N o obstante, la relevancia
práctica de la distinción entre ambas concepciones es escasa puesto que también en el concurso
ideal homogéneo sigue siendo decisiva la pena máxima del tipo en cuestión.
2. El concurso ideal no exige la plena cobertura de las acciones presupuestas en los tipos
correspondientes. Es suficiente, más bien, con la "identidad parcial de las acciones ejecuti-
vas" en el tipo objetivo de las normas penales concurrentes (RG 32, 137 [139 ss.j; 52, 298 [300];
BGH 7, 149 [151]; 18, 29 [34]; 28, 18 [19]; BGH NStZ 1985, pág. 546) '^. De acuerdo con la
doctrina mayoritaria, el concurso ideal puede asimismo ser fiíndamentado allí donde tras la con-
sumación del primer tipo delictivo pero con anterioridad a la terminación del mismo, tiene lugar
la realización adicional de otro tipo penal (BGH 26, 24 [27]: robo en un banco y toma de rehe-
nes para asegurar el botín; BayObLG N J W 1983, pág. 406: hurto y conducción ebria para sal-
vaguardar el objeto material de aquél; otros ejemplos pueden verse en: BGH StV 1983, pág.
413; 1984, pág. 374; NStZ 1993, pág. 77) (vid. supra § 49 III 3). Por medio de esta teoría las
posibilidades de la concurrencia ideal no se extienden excesivamente '^.
Ejemplos: Existe concurso ideal entre el robo (§ 249) y la extorsión (§ 253) si el empleo de la violencia
se lleva a cabo tanto para la sustracción como para la entrega de cosas (RG 55, 239 [241]); entre las lesiones
corporales (§ 223) y la resisrencia (§ 113) si el agente judicial es lesionado al golpearle (RG 41, 82 [84]).
Dado que la falsedad documental (§ 267) sólo está terminada con el uso del documento falso, se acepta su
concurso ideal con la estafa (§ 263) cuando el falsificador presenta el documento con la finalidad de come-
ter un engaño (BGH JZ 1952, pág. 89; BGH GA 1955, 245 [246]; ahora, sin embargo, con un criterio
restrictivo BGH 17, 97 [99] en relación con el § 267). El rapto (§ 237 ") y la violación (§ 177) constitu-
yen una unidad de hecho si el secuestrador aprovecha la situación de indefensión de la mujer para la realiza-
ción del hecho (BGH 18, 29 [34]); lo mismo sucede con la violación (§ 177) y la agresión sexual (§ 178 'O,
cuando el uso de la violencia es unitatio (BGH GA 1981, pág. 168).
'•^ Así, sin embargo, LK(10.'')(Vogler) § 52 núm. 35; Schonke/Schroder/Stree, § 52 núm. 29.
'3 Así, acertadamente, BGH DallingerMDK 1970, págs. 381 ss.; SK(Samson) § 52 núm. 25.
Doctrina completamente dominante; vid. Frank, § 74 comentario núm. 1; Geerds, Konkurrenz
pág. 279; Baumann/Weber. Allg. Teil pág. 657; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 259; Kohlrausch/Lange, nota
preliminar núm. lia antes del § 73; Maurach/Gossel/Zipf, M\g. Teil 11 § 55 núm. 72; KraJ?, JuS 1991, pág.
821; LK(¡0.'')(Vogler) § 52 núm. 22; Schonke/Schroder/Stree, § 52 núm. 9; Schmidhanser, Allg. Teil págs.
736 ss.; Stratenwerth. Allg. Teil I núm. 1242; Welzeh Lehrbuch pág. 231; Wessels, Allg. Teil núm. 777. Críti-
co sin embargo con la fórmula del RG a causa del carácter fortuito de los resultados Honig, Studien págs. 25
ss., especialmente en pág. 42. Exigiendo para los casos de ¡dentidad parcial la existencia de una unidad de
acción "desde un punto de vista naturalístico" Wahle, GA 1968, pág. 110.
" De acuerdo, LK(10.'') (Vogler) § 52 núm. 23; SchSnke/Schroder/Stree, § 52 núm. 11; SK(Sanison)
§ 52 núm. 12; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1244; Struensee, Konkurrenz págs. 24 ss.; Warda, JuS 1964,
pág. 87. Disiente/í?i^í)¿í, Allg. Teil 33/7.
"^ Actualmente el § 237 se encuentra derogado (N del T).
'^ La remisión debe entendeise lealizada al vigente § 177 I (N del T).
111. Supuestos especiales del concurso ideal 777
3. Finalmente, la relación propia del concurso ideal puede surgir si dos acciones que en sí
mismas son autónomas se encuentran, respectivamente, en concuirencia ideal con una tercera
(unidad de acción por efecto de sujeción) '*. Esta ampliación del ámbito de aplicación del §
52, tenida ya tempranamente pot admisible del lado de la jurisprudencia (RG AA, 223 [228]), es
aceptable siempre que el tipo intermedio en el concurso ideal equivalga aproximadamente en su
contenido de injusto al de los otros delitos autónomos (BGH NStZ 1982, pág. 69; JR 1983,
pág. 210; NStZ 1984, pág. 408) " . En cambio, dicho efecto es techazado con acierto aunque
sea sólo una de las acciones vinculadas la que presenta un contenido de injusto sustancialmente
mayof que la que sirve de conexión, porque dos delitos que son en sí mismos autónomos no
pueden ser sustraídos de la rigurosa fijación de la pena prevista en el § 53, por el simple hecho
de que cada uno de ellos concurra con un mismo delito de menor gravedad (BGH 1, 67 [69]; 3,
165 [167]; BGH NJW 1975, pág. 985 [986]; JR 1983, pág. 210 con comentaiio aptobatotio
de Keller). No obstante, la jurisprudencia más reciente sostiene que no decae el efecto de suje-
ción si sólo uno de los dos delitos autónomos es más grave que el que sirve de nexo de unión
para la unidad de hecho (BGH 3 1 , 29 [30]: el delito menos grave de la posesión material de un
arma conecta en unidad de hecho con la adquisición ilícita de la misma y con el homicidio;
BGH StV 1983, pág. 148: el llevar un arma de fuego conecta el homicidio con la coacción) ^*.
Para la comparación de la gravedad no se atiende a la conminación penal abstracta sino a la
configuración concreta del caso (BGH 33, 4 [7]; BGH NStZ 1989, pág. 20; 1993, pág. 133).
Ejemplos: El punto de vista de la "equivalencia valotariva" es desatendido ya por la RG 68, 216 [218]:
el uso ilegítimo de un vehículo a motor (§ 248b) debe conectar en concurso ideal el homicidio imprudente
(§ 222) y la huida del lugar del accidente de tráfico (§ 142) que tienen lugar durante la conducción. Co-
rrecta es, por el conttario, la RG HRR 1935 núm. 535: la tenencia ilegítima de un título no posee ningún
efecto de sujeción en relación con diversas acciones estafadoras de carácter autónomo; BGH 2, 246 (247):
varias tentativas de asesinato no se encuentran en concutso ideal pot su coincidencia con una tentativa de
robo unitaria; BGH 18, 66 (69): la conducción sin el debido permiso no puede agrupar unitariam.ente a
diversos robos de vehículos. El importante efecto de sujeción que comporra el delito de conducción ebria (§
316) para el Derecho penal de tráfico ha sido restringido por el BGH en el sentido de admitir una interrup-
ción en el acaecimiento de un accidente, con el objetivo de que el homicidio imptudente no esté vinculado
con la huida del lugat del siniestro (BGH 21, 203 [204]; OLG Ceile VRS 61, 345).
III. Supuestos especiales del concurso ideal
1. Pueden concurrir idealmente acciones dolosas e imprudentes como, por ejemplo, la
puesta en peligro dolosa del transpotte (§ 315) con el homicidio imprudente (§ 222) (RG DR
1943, pág. 753), la complicidad en el aborto (§§ 218 1, 27) con el homicidio imprudente (BGH
'* Pfofundizando en ello, Wahle, GA 1968, págs. 97 ss.
" Asimismo, Geerds, Konkurrenz págs. 280 ss.; Geppert, Jura 1982, pág. 370; Lackner, § 52 núm. 5
(críticamente); Maurach/Gossel/Zipf, Alg. Teil 11 § 55 núms. 74 ss.; LKÍIO.') (Vogler) § 52 núras. 27 ss.;
Schonke/SchrSder/Stree, § 52 núms. 16 ss.; Dreher/Tr'óndle, nota preliminar núms. 5 ss. antes del § 52; WelzeL
Lehfbuch pág. 232; Wessels, Allg. Teil núm. 780. Por el conmúo, Jakobs, Allg. Teil 33/12; R. Schmitt, ZStW
75 (1963) pág. 48; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 592; Stratenwerth, Allg. Teil 1 núm. 1246; Wahle, GA 1968,
págs. 107 ss., pretenden asignat al concurso real los supuestos de "sujeción". Con otto criterio también Puppe,
GA 1982, pág. 156, así como Werle, Konkurrenz págs. 205 ss.
^^ De acuerdo, Wessels, Allg. Teil núm. 780; Lackner, § 52 núm. 5; Schonke/Schroder/Stree, § 52 núm.
17a; Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 5c antes del § 52.
778 § 67 El concurso ideal
1, 278 [280]), el delito doloso menos grave del § 323a con el homicidio imprudente en actio
libera in causa (§ 222) (BGH 17, 333 [337]) ^\
2. En los delitos permanentes (vid. supm § 26 II la) es necesario distinguir según los
casos"": las acciones que sólo son llevadas a cabo con ocasión de un deliro permanente como,
verbigracia, las injurias al dueíío de la casa que exige explicaciones al intruso (§ 123), se encuen-
tran en concurrencia real con el delito permanente de acuerdo con la concepción más generaliza-
da. Por el contrario, hay que aceptar el concurso ideal en delitos que sirven al mantenimiento de
la situación antijurídica; así sucede con las lesiones corporales al dueño de la casa que se defiende
frente al allanador. Pero, más allá, también se acepta en parte la concurrencia ideal si el delito
permanente debe suministrar los presupuestos para la comisión de orro hecho punible, como
cuando por ejemplo la tenencia ilícita de un arma de luego sirve para la perpetración de un robo
(RG 66, 117 [119]) ^^. Sin embargo, por regla general la jurisprudencia exige acertadamente
que en el delito permanente tenga también lugar el solapamiento parcial de las acciones delictivas
(RG 32, 137 [140]; 54, 288 [289]; BGH LM § 177 núm. 8; BGH 18, 29 [34]; 27, G6 [67]; 29,
288 [290]; BGH GA 1967, pág. 2 1 ; OLG Karisruhe NJW 1977, pág. 2222), sin admitir por
tanto una relación de los principios generales de la concurrencia ideal no obstante la existencia
de una relación de medio a fin ^^. También varios delitos permanentes pueden concurrir en uni-
dad de acción si las acciones ejecutivas se solapan al menos parcialmente; este es el caso, verbi-
gracia, de la conducción sin carnet (§ 21 I niím. 1 StVG) y la conducción ebria (§ 316) (BayObLG
G A 1 9 7 5 , pág. 54).
3. Especiales problemas concúrsales se plantean además en los delitos cualificados por el
resultado, tanto en relación con los tipos imprudentes como también con los dolosos, allí don-
de la producción imprudente o dolosa del resultado cualificado está castigada como tal ^'. Si el
autor sólo puede ocasionar imprudentemente la consecuencia cualificada porque, en caso de dolo,
habría concurrido otro tipo dehctivo, la cuestión de la relación con el tipo imprudente en cues-
tión no admite dudas. Según el § 18 sólo entra en juego el concurso de normas y, en verdad, por
medio del criterio de la especialidad (vid. infra § 69 II 1), puesto que el delito cualificado por el
resultado comprende siempre el tipo imprudente (vid. BGH 8, 54 en relación con el § 226 y
el § 222) ^'. Si, en cambio, el resultado cualificado no sólo puede ser realizado imprudentemen-
te sino también de forma dolosa sin que por ello decaiga el tipo básico del delito agravado, en-
tonces debe aceptarse un concurso ideal con el tipo doloso o imprudente que corresponda, pues-
^' Vid. Lackner, § 52 núm. 7; SchonhelSchwderlStree, § 52 núm. 7; SK(Samson) § 52 núm. 7;Jakobs,
Allg. Teil 33/6; Wekeh Lehrbuch pág. 232.
^^ Vid. Lackner, § 52 núm. 7; LK(10.'')(Vogler) nota preliminar núms. 23 ss. antes del § 52; Lippold,
Konkurrenz págs. 29 ss.; SchonkelSchroderlStree, ñora preliminar núms. 88 ss. antes del § 52; Schniidhiiuser,
Allg. Teil pág. 738; Stratemoerth, Allg. Teil 1 núm. 1245; Welzel, Lehrbuch pág. 232.
^^ De acuerdo SchonkelSchroderlStree, nota preliminar núm. 91 antes del § 52;Jakobs, Allg. Teil 33/
10; Welzel, Lehrbuch pág. 232; Wesíels, Allg. Teil núm. 779.
•'•^ Igualmente, Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 657; Oske, MDR 1965, pág. 534; Schmidhaiiser, Allg.
Teil pág. 738.
^' Al respecto vid. Schroder, NJW 1956, págs. 1737 ss.
^^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 227 (N del T).
^'' Así también LK (1 l.'')(Schroeder) § 18 núm. 43; Sch'ónkelSchroderlCramer, § 18 núm. 6; SK
(Rudolphi) § 18 núm. 9; de otra opinión, Kohlrnusch/Lange, § 56 comentario IV 5; Oehler, ZStW 69 (1957)
pág. 519, quienes aceptan el concurso ideal.
IV. Hl tr.uaniiento doi cüncur.so ideal 779
to que .sólo de este modo queda claro si en el caso concreto la consecuencia más grave fue provo-
cada dolosa o imprudentemente. De ahí que el incendio con resultado de muerte (§ 307 núm.
1 ^*), así como la dciención ilegal con la misma consecuencia letal (§ 239 III ^') se encuentren
en unidad de acción con los §§ 211, 212 ó, en su caso, con el § 222.
4. La discusión de los problemas concúrsales en los delitos omisivos tiene que partit de
los conceptos de "unidad de omisión" y de "pluralidad de omisiones" (vid. supm § 66 IV 2) ^^.
En la unidad de omisión entran en consideración tanto el concurso ideal homogéneo como el
heterogéneo.
Ejemplo: Si, de acuerdo con los autores, un vigilante colabora en el atraco a un banco dejando sin
cerrar una puerta trasera y, simultáneamente, de modo negligente no tiene en cuenta que aquéllos podrían
causar un incendio con la apertura mediante soldadura de una caja fuerte, entonces habrá de ser condenado
por complicidad en el robo con fuerza (§§ 242, 243 1 núm. 1, 27) en concurso ideal con un incendio
imprudente (§ 309), ambos cometidos por omisión.
Discutida es, por el contrario, la cuestión de si un delito de omisión puede concurrir ideal-
mente con otro de naturaleza comisiva. De acuerdo con la visión más correcta hay que negai
esta posibilidad puesto que la omisión y el hacer positivo ni siquiera se solapan parcialmente,
sino que tan sólo coinciden en el tiempo (RG 68, 315 [317 ss.]; BGH 6, 229 [230]) ^'. De este
modo, hay que negar el concurso ideal entre la omisión del deber de socorro (§ 323c) y el aleja-
miento del lugar del accidente (§ 142) (con otro criterio, sin embargo, RG 75, 355 [360]; BGH
GA 1956, pág. 120), así como entre este último delito y el homicidio doloso cometido por omi-
sión de auxilio (de otra opinión, no obstante, BayObLG NJW 1957, pág. 1485). El plantea-
miento es diverso si la omisión se presenta como un delito permanente y el hecho comisivo debe
servir al mantenimiento de la situación antijurídica como, por ejemplo, la obstrucción a la eje-
cución forzosa (§ 288) con la finalidad de no abonar la pensión alimenticia (§ 170b ^^).
YV. El tratamiento del concurso ideal
La aceptación de un concutso ideal influye en cómo redactat la declaración de culpabili-
dad y en la determinación de qué marco punitivo hay que aplicar al hecho.
1. Estas cuestiones son sencillas de responder en el concurso ideal homogéneo. En ver-
dad, la declaración de culpabilidad Aéoí expresar la infracción múltiple de la misma norma por la
que el acusado será condenado ("A es condenado por el homicidio de tres personas a cadena
perpetua"). Sin embargo, \z pena de la norma infringida repetidas veces sólo se deduce en una
ocasión (§ 52 I). En el marco de la pena máxima contenida en el tipo la circunstancia de la
infracción múltiple de la misma norma se tendrá en cuenta, por regla general, para exasperar
^* La remisión debe entenderse realizada al vigente § 306c (N del T).
^' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 239 IV (N del T).
^^ Vid. Welzel, Lehrbuch pág. 233; Struensee, Konkurrenz págs. 46 ss.; LK(10.'')(Vogler) nota preli-
minar núms. 39 ss. antes del § 52; Maiwald, Natürlichc Handlungseinheit págs. 107 ss. Críticamente al
respecto Puppe, JR 1985, págs. 246 ss. ("turbio capítulo de la teoría del concurso").
^' Igualmente, Lackner, § 52 núm. 7; Struensee, Konkurrenz pág. 16; Kohlraiisch/Lange, § 75 comen-
tario I; Schdnke/Schroder/Stree, § 52 núm. 19; Stratenuierth, Allg. Teil 1 núm. 1245. En contra, sin embargo,
Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 654 ss.;Jakobs, Allg. Teil 8/33; Wilhelm, Konkurrenz págs. 40 ss.
^^ La remisión ha de entenderse realizada al vigente § 170 (N del T).
780 § 67 F.1 concurso ideal
aquella (§ 46 II: "La modalidad ejecutiva y las consecuencias que culpablemente se deriven del
hecho"). Pero, sobre todo, la vulneración repetida de la norma ptiede justificar la aceptación de
un caso especialmente grave (el tutor, por ejemplo, perjudica los intereses patrimoniales de tres
pupilos a través de un mismo negocio jurídico de carácter desventajoso, § 266) (BGH StV 1981,
pág. 545; N J W 1982, 2 2 6 5 ) " .
2. En el concurso ideal heterogéneo la declaración de culpabilidad debe especificar todas
las normas penales concurrentes ("A es condenado por un delito de violación en unidad de he-
cho con unas lesiones corporales agravadas a la pena de tres años de prisión"). Ciertamente, esto
no aparece recogido expresamente en el § 52 pero es algo que resulta evidente porque el conteni-
do de injusto completo del hecho sólo se deriva de la totalidad de las normas aplicables ^^. La
pena se determina de acuerdo con un marco punitivo configurado de acuerdo con el principio de
combinación (§ 52 II-IV) confeccionado a partir de las conminaciones penales contenidas en la
totalidad de las normas penales infringidas -^^. El marco punitivo de la pena principal queda li-
mitado hacia arriba por medio de la pena máxima más grave contenida en las normas concu-
rrentes y, hacia abajo, mediante la pena mínima más severa. La pena máxima y la mínima del
marco punitivo configurado globalmente no se determinan a través de la consideración abstracta
que sirve para la clasificación de las acciones punibles en delitos graves y menos graves y que
encuentra su lugar en el § 12 (vid. supra § 7 IV 2). Decisivo es, por el contrario, cuál de las
normas penales concurrentes impone, respectivamente, la pena máxima y mínima más severa a
la vista de las circunstancias agravantes y atenuantes que están presentes en el caso concreto (en
relación con el Derecho anterior vid. RG 75, 14 [18]; 75, 19 [22]; 76, 59 [60]) ^^
Ejemplo: Si concurren el delito de administración desleal (§ 266) y el de prevaricación de abogado (§
356) resultará aplicable, caso de que no concurra ninguna especialidad, la pena mínima de rres meses de
prisión (§ 356) y la máxima de cinco años de prisión (que es la misma en los §§ 266 y 356). Si, de modo
simultáneo, concurre también el § 356 II entonces la pena mínima será de un año de prisión. En el supues-
to de que estuviera presenre un caso especialmente grave de la administración desleal se aplicaría sólo el
marco punitivo del § 266 II. La pena de multa puede ser impuesta junto a la de prisión por la existencia de
una intención de enriquecimienro ilícito (§§ 41, 52 III).
3. De acuerdo con el § 52 III {zpena de multa puede ser impuesta si se dan los requisitos
del § 41 (vid. el ejemplo anterior). En relación con \&i penas y consecuencias accesorias, así como
con las medidas de seguridad ( § 1 1 1 niim. 8), deben o pueden ser dictadas si una de las normas
penales aplicables las prescribe o admite (§ 52 IV). Finalmente, en la individualización de la
pena que tiene lugar dentro del marco punitivo obtenido por combinación, por regla general hay
que tener en cuenta la existencia de varias infracciones legales como criterio para agravar la pena
resultante (RG 22, 388 [393]; 49, 401 [402]; BGH M D R 1966, pág. 26; VRS 37, 365; OLG
Hamburg JR 1951, pág. 86; OLG Koln M D R 1956, pág. 374) ^7.
» Vid. SchonkelSchroderlStree, § 52 núm. 33; LK(W.')(Vogler) § 52 núm. 39.
'•^ Vid. Baumgarten, Idealkonkurrenz págs. 89 ss.; Bockelmann, ZAK 1941, pág. 294; Dreher/Trondle,
§ 52 núm. 2; Stratenwenh, Allg. Teil 1 núm. 1248; SK(Samson) § 52 núm. 26.
35 Vid. Maurach/GosseUZipf, Allg. Teil II § 55 núms. 82 ss.; LKOO.-JC/ogkr) § 52 núms. 40 ss.; Schonke/
SchroderlStree, § 52 núm. 34; Si-Z/míí/tóitíÉT, Allg. Teil pág. 783; 5íratOTU,CTf/7, Allg.Teil I núms. 1250 ss.
"5 Vid. Maurach/GosseUZipf, Allg. Teil II § 55 núm. 89; SchbnkelSchrBderlStree, § 52 núm. 37;
Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 260.
37 En este sentido se pronuncia también la doctrina mayoritaria; Bruns, Strafzumessungsrecht pág.
469; Lackner, % 52 núm. 10; LK(lO.'')(Vogler) § 52 núm. 46; Maurach/GosseUZipf, Allg. Teil II § 55 núm.
92; Schonke/Schróder/Stree, § 52 núm. 47; SK(Samson) § 52 núm. 27.
V. Derecho extranjero 781
4. Procesalmente ^^ es relevante que no haya una absolución parcial en relación con los
tipos individuales que concurren idealmente y que a través del efecto de cosa juzgada de la sen-
tencia queda agotada la acusación penal vinculada a todos los aspectos parciales (ne bis in ídem).
Sin embargo, el proceso puede ser parcialmente archivado en torno a aquellos tipos penales que
no posean mucha importancia para la pena o medida de seguridad que se espera imponer; ello
ttae por consecuencia que tales tipos penales no sean tenidos en cuenta en la resolución que se
dicte (§ 154a StPO) 3'.
V. Derecho extranjero
En Derecho extranjero ""^ la pena unitaria está prevista en muchos casos para ambas clases de concur-
sos; ello sucede en Austria (§ 28 StGB)"", en Suiza (art. 68 StGB) ''^ y en Francia (art. 5 C.p. 1810; art.
132-3 C.p. 1994; no obstante, se sigue el principio de acumulación ante diversas clases de delitos así como
en relación con las falras de acuerdo con el art. 132-7 C.p. de 1994)'*'. En su esencia el Derecho italiano
trata el concurso real de acuerdo con el principio de acumulación imponiendo límites máximos (arts. 71 ss.
C.p.); el concurso ideal, en cambio, se rige por el de absorción con agravación de la pena (art. 81 C.p.)
aplicándolo rambién a un delito continuado que se determina sólo a través del "medesimo disegno crimínale"
(art. 81 II C.p.) '*''. España parte en el concurso real del principio acumularivo, pero lo combina con el de
absorción y exasperación, así como con determinados límites máximos de la pena (arts. 69 ss. C.p.) '*5. Pata
el concurso ideal rige el principio de absorción con agravación de la pena (art. 71 C.p.) ^^. En el Derecho
3' Más detalladamente al respecto, LK(10.')(Vogler) § 52 núms. 49 ss.; SchSnke/Schroder/Stree, § 52
núms. 48 ss.
" A favor de un mejor aprovechamiento de esta posibilidad Montenbruck, ]R 1986, pág. 142.
'^'^ Vid. la complera exposición de Geerds, Konkurrenz págs. 71 ss.; asimismo, LK(10.'')(Vogler) nota
preliminar núm. 147 antes del § 52.
'*' Vid., rnás detalladamente, LeukauflSteininger, § 28 núm. 13; Trijfterer, Allg. Teil págs. 446 ss.;
Wegscheider, Konkurrenz pág. 44. Acerca del Derecho antetior cuya regulación fue asumida, Rittler, Tomo I
págs. 338 ss.; Nowakowski, Grundrií5 págs. 120 ss.
''^ Vid. Hafier, Allg. Teil pág. 378; Pfenninger, Das schweizerische Strafrecht pág. 233; Stratenwenh, Schweiz.
Strafrecht, Allg. Teil I págs. 429 ss. También el art. 51 del Anteproyecto de Schultz acoge la pena unitaria.
''^ Merle/Vitu, Trairé I núm. 371; Stefani/Levasseur/Bouloc, Droir penal general núm. 596; H. Dreher,
Real— und Idealkonkurrenz págs. 55 ss. Acerca del art. 132-3 C.p. 1994 vid. Desportes/Le Gunehec, Présentation
núm. 69; Pradel, Le nouveau Code penal núm. 90; Ministere de U Justice, Circulaire págs. 73 ss.
'*' Vid. BettioUPettoello Mantovani, Diritto pénale págs. 691 ss.; Pagliaro, Principi págs. 582 ss.;
Mantovani, Dirirto pénale págs. 461 ss.; Nuvolone, Sistema págs. 360 ss.; Fiandaca/Musco, Diritto pénale
págs. 490 ss.; Zagrebelski, Concorso págs. 85 ss.
''^ Vid. Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho penal págs. 848 ss.; Antón Oneca, Derecho penal
págs. 456 ss.; Mir Puig, Adiciones Tomo II págs. 1023 ss., 1031 ss. Acerca de los límites máximos vid.
Córdoba Roda/Rodríguez Moundlo, art. 70 comentario núm. II.
* Tales apreciaciones siguen siendo igualmenre trasladables al Código penal de 1995 ahora vigente.
El concurso real responde al principio acumulativo (art. 73 C.p.) con restricciones para la pena máxima
(art. 76 C.p.). El concurso ideal (art. 77 C.p.) se rige por el principio de absorción y de exasperación (pena
de la infracción más grave en su mitad superior) a no ser que la pena resultante fuera más grave que la que
correspondería si se aplicara el criterio acumulativo (art. 77.2 y 3 C.p.). Se mantiene, por úlrimo, la regula-
ción del delito continuado (art. 74 C.p.), incorporada ya en el antiguo texto punitivo, pero su aplicación no
se extiende —al igual que antes— a delitos que afecten a bienes jurídicos "eminentemente petsonales" a
excepción del honor y de la libertad sexual en los que debe antenderse a la "naturaleza del hecho y del
precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva" (art. 74.3 C.p.) (N del T).
782 § 68 El concurso real
neerlandés rige el mismo criterio para el concurso ideal (art. 55 W.v.p.). En la concurrencia real se dicta sólo una
pena para la que rigen ciertos límites máximos (arts. 57 ss. W.v.p.)''''. El Código penal belga distingue entre con-
curso ideal y real . En el primero sólo se aplica la pena más grave (art. 65 C.p.) y en el segundo rige el principio
acumulativo con límites máximos para la pena resultante (arts. 58-64 C.p.). En Derecho braúkfw se aplica el
principio de absorción al concurso ideal, incrementándose con ello la pena más grave entre un sexto y la mitad de
la misma (art. 70 C.p.); en la concurrencia real .se recurre al principio acumulativo (art. 69). El delito continuado
es definido de acuerdo con elementos objetivos (art. 71)"". En Derecho /'» ; aplica el principio de acumula-
ción a la pluralidad de hechos que, sin embargo, experimenta una atenuación en su régimen aplicativo al admitir-
se facultativamente la ejecución simultánea de vatias penas de prisión. Para una jiartc de los casos de concurso
ideal (merger of offences) rige el principio de absorción; para el resto el de acumulación'". El Derecho noneanie-
ricano se inspira mayoritariamente sobre tales principios ^'.
§ 68 El concurso real
Bender, Doppelte Gesamtstrafe oder "Einhe¡ts"-Gesamtstrafe? NJW 1964, pág. 807; Bringeivat, Die
Bildung der Gesamtstrafe, 1987; el mismo, Anmerkung zu BGH vom 17.1.1989, JR 1989, pág. 426; Bruns,
Zum Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen usw., Festschrift für H. Mayer, 1966, pág.
353; Cramer, Das Strafensystem usw., JurA 1970, pág. 183; Dreher, Doppelverwertung von
Strafbemessungsumstanden, JZ 1957, pág. 155; Henfier, Unterlassene Gesamtstrafenbildung nach § 79 StGB
ais Revisionsgrund, NJW 1953, pág. 452; Küper, Zur Problematik det nachtraglichen Gesamtstrafenbildung,
MDR 1970, pág. 885; el mismo, Anmerkung zu OLG Hamm vom 20.3.1970, NJW 1970, pág. 1559; el
mismo, Anmerkung zu BGH 25, 380, NJW 1975, pág. 547; Maiwald, Nachtragliche Gesamtstrafenbildung
und das Verbot der reformarlo in peius, JR 1980, pág. 353; Montenbruck, Gesamtstrafe — eine vetkappte
Einheitssttafe? JZ 1988, pág. 332; el mismo, Abwagung und Umwertung, 1989; Niederreuther, Die prozessuale
Behandlung der Realkonkurrenz im geltenden und künftigen Recht, Strafr Abh. Heft 278, 1930; Saeksofsky,
Die Problematik der doppelten Gesamtstrafe, NJW 1963, pág. 894; Schoreit Strafbemessung bei mehreren
Gesetzesverletzungen, Festschrift für K. Rebmann, 1989, pág. 443; Sehorn, Fragen zur Gesamtsttafe, JR
1964, pág. 45; Schrader, Bildung einer Gesamtstrafe nach vollstreckter Einzelstrafe, MDR 1974, pág. 718;
Schweling, Die Bemessung der Gesamtstrafe, GA 1955, pág. 289; Stree, Anmerkung zu BGH 33, 367, JR
1987, pág. 73; Vogt, Die nachtragliche Bildung einer Gesamtgeldstrafe usw., NJW 1981, pág. 890.
Vid., además, las referencias bibliográficas antes del § 66.
I. Naturaleza del concurso real
1. Existe concurso real cuando el autor ha cometido varios delitos autónomos que son
enjuiciados en el mismo proceso penal (§§ 53 ss.). Presupuesto de esta concurrencia es, por
•*' Profundizando en ello Pompe, Handboek págs. 274 ss.; van Bemmelenlvan Veen, Ons strafrecht
págs. 316 ss., 323 ss.; Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding págs. 832 ss.
"** Vid. Dupont/Verstmeten, Handboek míms. 885 ss., 903 ss.; HennaulVerhaegen, Droit penal general
núms. 481 ss.; Tulkenslvan deKerchove, Inttoduction págs. 329 ss.
' Vid. Fragoso, Linóes págs. 364 ss.; de Jesús, Comentarios, art. 70 núm. 4, art. 69 5c, art. 71 núm.
1; da Costa jr.. Comentarios, art. 70 núm. 5, art. 69 niim. 4, Art. 71 núm. 5.
^^ Vid. Stoecker, Materialien Tomo 11,1 págs. 452 ss.; Grünhut, Das englische Strafrecht págs. 190 ss.
" Vid. Honig, Das amerikanische Strafrecht págs. 239 ss.; Model Penal Code Sect. 7.06.
II. Tratamiento del concur 783
un lado, la existencia de varias acciones (vid. supra § 66 I) y, por otto, la posibilidad de su enjui-
ciamiento conjunto. Sin embatgo, no ctialquicr clase de pluralidad de acciones conduce a la apli-
cación de las reglas de la determinación de la pena propias del concurso real. Puede suceder que
tal pluralidad de acciones tenga que ser considerada como un supuesto de concurso de normas
(consunción) y, por ello, no cstat sometido a los §§ 53 ss. (vid. infrtí § 69 II 3); también puede
ocurrir que esté ausente la posibilidad del enjuiciamiento conjunto a través de un tínico proceso.
Al igual que en el concurso ideal, aquí también se distingue entre los supuestos de concurrencia
hoinogénea y heterogénea, h^i primera existe cuando el autor ha cometido el mismo delito varias
veces y la segunda cuando concurren tipos penales diversos.
Ejemplos: Las distintas infracciones de tráfico viario cometidas durante un viaje aparecen básicamente
como una plutalidad de hechos (OLG Hamm VRS 46, pág. 338). La puesta en peligro imprudente del
tráfico viatio y el alejamiento no petmitido del lugar del accidente constituyen también una pluralidad de
hechos (OLG Saarbrücken VRS A(>, pág. 21); lo mismo sucede con la conducción ebria (en caso de acci-
dente) y la huida del lugar del siniestro (OLG Celle GA 1982, pág. 41). La venta de sustancias estupefa-
cientes es un delito autónomo ftcnte al de su posesión (§ 29 I núm. 3 BtMG).
2. Las disposiciones relativas al concurso real no sólo pertenecen al Derecho material sino
también al Derecho procesal, pues la posibilidad de un enjuiciamiento global para una diver-
sidad de acciones punibles depende de las reglas del proceso penal'. No obstante, para compen-
sar las inevitables contingencias de la configuración del proceso, el legislador ha creado la posibi-
lidad de la fijación ulterior de una pena global de acuerdo con el § 55 StGB y el § 460 StPO. El
ámbito de aplicación de las reglas sobre el concurso real de delitos experimenta de este modo
una ampliación sustancial.
II. Tratamiento del concurso real
1. La regulación de la concurrencia real en los §§ 53 ss. se ha atenido al principio de
exasperación para la configuración de la pena global ^, extendiendo este procedimiento a la pena
de multa porque la añadidura de las penas pecuniarias vigente con anterioridad modificaba la
gravedad de la pena en perjuicio del condenado y era, asimismo, desproporcionada (§ 53 I) ^•
Por el contrario, en el Derecho penal juvenil rige el principio de la sanción unitaria (§ 31 JGG).
La cadena perpetua, que con anrerioridad estaba excluida de la formación de la pena global y que siem-
pre tuvo que ser dictada aparte, ha sido introducida por la 23. StAG de 13.4.1986 (BGBl. I pág. 393) en la
regulación contenida en los §§ 53 ss . Sin embargo, de acuerdo con lo preceptuado en la OWiG se impo-
nen autónomamente las sanciones administrativas pecuniarias cuando, junto con un delito, en un proceso
penal hay que enjuiciar una infracción administrativa que se encuentra en unidad de hecho con aquél; y ello
porque el legislador parte de una diferencia sustancial entre la pena de multa y la sanción administrativa
' Vid. al respecto Niederreuther, Die prozessuale Behandlung der Realkonkurrenz págs. 12 ss.
^ Críticos con ello Schmidhiiuser, Allg. Teil pág. 784; Cramer, JurA 1970, pág. 212; Jakobs, Allg. Teil
33114 ss. Acerca de las dificultades en la formación de la pena global vid. Bruns, Strafeumessungsrecht págs.
470 ss. Mostrando su acuerdo con el criterio legal Baumann/Weher, Allg. Teil págs. 653, 674; Bringeivat,
Gesamtstrafe pág. 1. Por su parte, Montenbruck, JZ 1988, pág. 338 y Abwagung págs. 95 ss., comprende
incorrectamente la pena global como una "pena unitaria encubierta". Desarrollando un nuevo concepto pata
la medición de la pena en caso de varias infracciones legales, Schoreit, Rebmann-Festschrifr págs. 461 ss.
' Vid. Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 4 antes del § 52.
•* Sobre ello vid. Bringewat, Gesamtstrafe págs. 91 ss.
784 § 68 El concurso real
pecuniaria (OLG Koln N J W 1979, pág. 379) ^ Hasta cierto punto se recurre, pues, al principio de acumu-
lación. También deben ser adicionadas varias sanciones administrativas pecuniarias (§ 20 OWiG) ^.
2. T a m b i é n hay q u e distinguir e n t r e los supuestos en los q u e está ptescrita la f o r m a c i ó n d e
u n a pena global d e aquellos otros en los q u e ello está m e r a m e n t e p e t m i t i d o . Aquélla d e b e ser
aplicada c u a n d o proceda i m p o n e r varias penas de prisión ( t a n t o la cadena perpetua c o m o el arresto
penal d e a c u e r d o c o n el § 9 W S t G ) o varias penas d e m u l t a ( § 5 3 I). E n el p r i m e r caso se dicta
u n a p e n a d e prisióti global y en el s e g u n d o u n a p e n a d e m u l t a global. Si a causa d e varios delitos
d e b e n i m p o n e r s e varias penas p a t r i m o n i a l e s (§ 4 3 a : penas c u y a c u a n t í a está l i m i t a d a p o r el valor
del p a t r i m o n i o del autor) se c o n d e n a r á en este p u n t o c o n u n a p e n a p a t r i m o n i a l global (§ 5 3
III). T a m b i é n p u e d e formarse u n a p e n a d e p r i s i ó n g l o b a l c u a n d o c o n c u r r a n penas d e prisión
y m u l t a ( § 5 3 II 1). Sin e m b a t g o , en este caso el t r i b u n a l t a m b i é n p u e d e i m p o n e r s e p a r a d a m e n -
te la p e n a d e m u l t a (§ 5 3 II 2 ) . Si hay q u e i m p o n e r varias penas d e m u l t a se i m p o n d r á sólo u n a
de carácter global (§ 5 3 II infine).
Discutida es aquí la cuestión de si en estos casos la fotmación de la pena global debe tener lugar por
regla general (BGH DalUngerUDK 1973, pág. 17; BayObLG M D R 1982, pág. 770; OLG Koblenz GA
1978, pág. 188) ^ o si, al contrario, debe tener preferencia la imposición separada de la pena de prisión y de
multa *; también cabe plantearse que de la Ley no se deduzca ninguna relación regla general-excepción (así,
probablemente, BGH JR 1989, pág. 425 con comentatio de Bringewat)'. Esta última visión mencionada se
presenta como la correaa. La primera perjudicaría más de lo debido al condenado pues el ahorro pecuniario
se transformaría regularmente en el detrimento más grave aparejado a la pena de prisión; además, contradi-
ce también el principio político-criminal por el que se concede preferencia a la pena de muirá en el ámbito
de la pequeña criminalidad. Para la relación contraria no exisre ningún punro de apoyo, a la vista de la
redacción de la Ley que, anres bien, habla a favor de la otra solución. En cualquier caso, político-criminal-
mcnte la mejor solución es dejar libertad al juzgador en la decisión, de un marcado carácter preventivo-
especial, de si la pena de prisión debe ser elevada a costa de la de muirá de modo que pueda aplicar las reglas
generales de determinación de la pena.
\]n2Lpena de multa no p u e d e ser i n c l u i d a en u n a p e n a global c o n otra d e p r i s i ó n si h a sido
prevista c o m o segunda pena principal At carácter facultativo p u e s , d e lo c o n t r a r i o , se perdería la
especial finalidad político-criminal q u e en este caso está v i n c u l a d a a la p e n a p e c u n i a r i a — p o r
ejemplo, el g r a v a m e n del e n r i q u e c i m i e n t o o b t e n i d o c o n el delito ( § 4 1 ) — ( § § 5 3 III, 5 2 III). Si
d e esta forma se d i c t a r o n varias p e n a s d e m u l t a q u e d e b e n m a n t e n e r s e a u t ó n o m a m e n t e frente a
la de prisión, e n t o n c e s se f o r m a r á n u e v a m e n t e c o n ellas u n a p e n a d e m u l t a global d e a c u e r d o
c o n la regla prevista en el § 5 3 I ( B G H 2 3 , 2 6 0 ) . O t r a s penas d e m u l t a c u y a i m p o s i c i ó n n o
p r o c e d a a u t ó n o m a m e n t e serán incluidas e n la p e n a d e m u l t a global d e a c u e r d o c o n el § 5 3 I,
^ Disienre al respeao Cramfr, JurA 1970, pág. 205; crítico también Schdnke/SchroderlStree, § 53 núm. 16.
'' En torno a las dificultades procedimenrales que se han originado con la introducción de una san-
ción administrativa global vid. la Funamentación al § 13 Enwurf O W i G , BT-Drucksache V/1269. Acerca
de la dureza de la sanción que puede suponer la imposición múltiple de la prohibición de conducir (§ 25
St\G),KKOWiG (Bohnert) § 20 n ú m . 7.
'' Así, Baumann/Weher, Allg. Teil pág. 677; Dreher/Tróndle, § 53 n ú m . 3; LK(9.'')(Mosl) § 74 n ú m .
10; Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § 56 n ú m . 64; E 1962 Fundamentación pág. 193; asimismo,
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1261.
* Así, SchbnkelSchroderlStree, § 53 n ú m . 20.
' Así, Bringewat, Gesamtstrafe págs. 94 ss.; Cramer, JurA 1970, pág. 210; LK(lO.'JiVogler) § 53
núm. 16; Lackner, § 53 núm. 4; SK(Samson) § 53 núm. 14.
l i l . La formación de la i global 785
para el caso en el q u e el t r i b u n a l n o desee incluirla en la p e n a de prisión según lo previsto en el §
5 3 II 1 ( B G H 2 5 , 3 8 0 c o n c o m e n t a r i o a p r o b a t o r i o de Küper, N J W 1 9 7 5 , pág. 5 4 7 ) ^°.
3. Una cuestión dudosa no regulada por la Ley es la de si hay que formar una pena de prisión global a partir
de la concurrencia de Mnz pena de prisión y una responsabilidad subsidiaria por impago de multa que hubiera de
aplicarse en lugar de la pena pecuniaria impuesta individualizadamente (§ 43); la formación de didia pena global
tendría por finalidad última no perjudicar al condenado en la medida en que el tribunal eligió la posibilidad —
más beneficiosa para aquél— de imponerle separadamente la pena de multa. La cuestión debe ser contestada
negativamente puesto que nada habla a favor de que el legislador quisiera renunciar al principio de acumulación
que con anterioridad se ordenaba expresamente para este caso de acuerdo con la precedente redacción del § 78 11;
por lo demás, también surgirían dificultades derivadas tanto del pago parcial de la pena de multa como de la
aplicación de los §§ 56 y 57 (BayObLG M D R 1971, pág. 860; LG Flensburg GA 1984, pág. 5 7 7 ) ' ' .
4. Para \3& penas accesorias etc. el § 5 3 r e m i t e a la regulación del c o n c u r s o ideal (vid. supra
§ 6 7 I V 3 ) . Por t a n t o , estas consecuencias jurídicas d e b e n o p u e d e n ser o r d e n a d a s si su i m p o s i -
c i ó n está e x p r e s a m e n t e prevista o sea admisible j u n t o c o n la d e u n a p e n a i n d i v i d u a l .
III. La f o r m a c i ó n d e la p e n a g l o b a l
1. El § 54 d e t e r m i n a la forma en la q u e d e b e llevarse a c a b o la p e n a global. Su formación
se ejecuta en tres fases.
a) A n t e t o d o , en la sentencia hay q u e i m p o n e r u n a p e n a i n d i v i d u a l p o r cada delito, lo
q u e significa q u e en relación c o n la d e t e r m i n a c i ó n de la pena h a y q u e p r o c e d e r b á s i c a m e n t e
c o m o si se tratara del e n j u i c i a m i e n t o d e sólo u n h e c h o ; en las penas d e m u l t a t a m b i é n hay q u e
especificar la c u o t a diaria a pagar ( B G H 3 0 , 9 3 [96]). La valoración aislada del h e c h o individual
rige t a m b i é n para la c u e s t i ó n d e si d e a c u e r d o c o n el § 4 7 hay q u e aplicar e x c e p c i o n a l m e n t e u n a
p e n a c o r t a de prisión. Sin e m b a r g o , se a d m i t e a c e r t a d a m e n t e q u e en este p u n t o se tenga en c o n -
sideración q u e el a u t o r ha c o m e t i d o varios delitos p o r q u e , de lo c o n t r a r i o , t a m p o c o en la f o r m a -
c i ó n d e u n a p e n a global p o d r í a alcanzarse u n a p e n a de prisión q u e p o s i b l e m e n t e sea rigurosa-
m e n t e necesaria p o r m o t i v o s d e p r e v e n c i ó n especial ( B G H 2 4 , 2 6 8 [ 2 7 1 ] ; B G H Dallinger MDR
1 9 7 0 , pág. 196; O L G H a m m N J W 1 9 7 7 , págs. 2 0 8 7 ss.) '^. Las penas individuales poseen en
m u c h o s sentidos u n significado jurídico a u t ó n o m o " , d e ahí q u e requieran t a m b i é n u n a f u n d a -
m e n t a c i ó n a u t ó n o m a ( B G H 2 4 , 2 6 8 ss.).
b) A c o n t i n u a c i ó n , y d e acuerdo c o n los principios q u e t a m b i é n rigen en el c o n c u r s o ideal
(vid. supra § 6 7 I V 2 ) , h a b r á q u e indagar cuál es la p e n a individual m á s grave, q u e se d e n o m i n a
p e n a operativa. Si sólo se i m p o n e n penas individuales homogéneas ( p o r e j e m p l o , dos penas de
prisión de diez y o c h o meses respectivamente) e n t o n c e s la pena operativa es la sanción indivi-
d u a l q u e sea más alta. Si, p o r el c o n t r a r i o , se h a n d i c t a d o penas individuales heterogéneas (verbi-
gracia, u n a ñ o d e prisión y u n a pena de m u l t a d e diez cuotas diarias d e 100 D M ) e n t o n c e s lo
'" Así también, SchbnkelSchroderlStree, § 53 núm. 23; Bringewat, Gesamtstrafe págs. 102 ss.
" Igualmenre, Bringewat, Gesamtstrafe págs. 104 ss.; DreherlTrondle, § 53 núm. 2; Lackner, § 53
núm. 4; LK(10.'')(Vogler) § 53 núm. 18. De otra opinión SchbnkelSchroderlStree, § 53 núm. 27; SK (Samson)
§ 53 núm. 15; Cramer,]uíA 1970, pág. 210.
'^ Igualmenre, BockelmannlVolk, Allg. Teil pág. 261; DreherlTrondle, § 47 núm. 10; LK(10.'')(Vogler)
§ 53 núm. 4; SchbnkelSchroderlStree, § 53 núm. 10; con otra opinión Cramer, JurA 1970, pág. 208; SK
(Horn) § 47 núm. 6.
'^ Vid. Lackner, § 53 núm. 3.
7«6 § 68 El concurso real
será aquella pena de prisión que por su naturaleza se considera más grave (§ 54 O- Si una de las
penas individuales es la cadena perperua habrá de imponerse esta como pena global (§ 54 ! 1).
c) Determinada la pena operativa se finaliza con el incremento de esta de acuerdo con el
principio de exasperación. Aquí hay que tener en cuenta un límite superior doble. En primer
lugar, de acuerdo con el § 54 II 1, la pena global no puede alcanzar la suma de las penas indivi-
duales (límite superior relativo). Si una pena global está formada por una pena de prisión y otra
de multa (§ 53 II 1), en la medida en que se tienen en consideración las penas de multa rigen las
reglas generales para el cálculo de su límite superior relativo, esto es, una cuota diaria correspon-
de a un día de privación de libertad (§§ 43, inciso segundo, 54 III). En segundo lugar, la pena
global no puede superar en caso de prisión los 15 años y, en caso de multa, las 720 cuotas (límite
superior absoluto). A pesar de ello, el marco punitivo máximo de las disposiciones penales infrin-
gidas puede ser superado. Dentro de dicho marco la pena global se determina como un acto
aparte de la determinación de la pena. El § 54 I 3 suministra para ello sus propios principios
de valoración que van más allá del § 46 (BGH 24, 268 [269] con comentario aprobatorio de
Jagusch, NJW 1972, pág. 454). De acuerdo con aquella disposición deben ser valorados conjun-
tamente la persona del autor y los delitos individuales, algo que hace precisa una fundamentación
especial de la pena global . De esta forma debe lograrse que la formación de la pena conjunta
no se agote en un incremento esquemático o arbitrario de la pena operativa, sino que sea un
reflejo de la personalidad del autor y de ios delitos individuales en su frecuencia y conexión (vid.
con anterioridad la RG 44, 302 [306]) '^. Por este motivo, en la valoración de la persona del
autor se tendrá sobre todo en cuenta la circunstancia de si los hechos son expresión de una incli-
nación criminal o si tan sólo se presentan como delitos ocasionales desconectados entre sí. Por
regla general el "autor en serie" debe ser castigado más gravemente (BGH 24, 268 [270]). Tam-
bién el efecto de la pena sobre la vida futura del autor (§ 46 I 2) ha de ser examinado bajo el
punto de vista de la existencia de una pluralidad de hechos delictivos. La valoración conjunta de
los hechos individuales tendrá que conducir a evaluar la importancia global del contenido de
injusto y a determinar la conexión interna existente entre aquéllos. Aquellas consideraciones vin-
culadas con la determinación de la pena que ya han sido utilizadas para la medición de las penas
individuales no pueden ser tenidas nuevamente en cuenta en la formación de la pena global a
causa de la "prohibición de la doble valoración" (vid. infra § 83 VII 1) (de otra opinión, BGH 8,
205 [210 ss.]; 24, 268 [270 ss.]; OLG Koln N J W 1953, 275 [276]) "^.
A pesar de la formación de la pena global, que sólo aparece en el tenor de la sentencia, \a penas individuales
conservan su propia relevancia. A ellas se anudan los efectos secundarios que se dictan en la sentencia (§§ 53 III,
52 rV); son la base para la imposición de una pena patrimonial de acuerdo con el § 43a (§ 53 III); a ellas pueden
ser vinculadas consecuencias jurídicas exrrapenales (por ejemplo, la privación del permiso de caza); si la pena glo-
''' Críticamente al respecto Bruns, Strafzumessungsrecht págs. l45 ss.; Bringewat, Gesamtstrafe págs.
178 ss.
'^ Así, acertadamente, BT-Drucksache V/4094 pág. 26; Bringewat, Gesamtstrafe págs. 141 ss.; Bruns,
Strafzumessungsrecht págs. 473 ss.; Geerds, Konkurrenz págs. 373 ss.; Dreher/Trondle, § 54 núm. 6; LK
(10.'')(Vogler) § 54 núms. 7 ss.; Schorn, JR 1964, págs. 45 ss.; Schweling, GA 1955, págs. 289 ss.; lackner, §
54 núms. 6 ss.; Schonke/Schróder/Stree, § 54 núm. 14.
"^ Como en el texto Dreher, JZ 1957, pág. 157; Dreher/Trondle, § 54 núm. 6;Jakobs, Allg. Teil 33/
18; SK (Samson) § 54 núm. 9; Schonke/Schroder/Stree, § 54 núm. 15; Schweling, GA 1955, pág. 292. A
favor de la doble valoración, sin embargo, Bruns, Strafzumessungsrecht págs. 473 ss.; el mismo, H. Mayer-
Festschrift págs. 374 ss.; Geerds, Konkurrenz pág. 376 nota a pie núm. 765; LK(lO.'')(Vogler) § 54 núm.
11; Lackner, § 54 núm. 6.
Ili. La lorniación de la pena global 787
bal es revocada en virtud de recurso subsisten b.ísicamenrc las individuales; estas últimas, además, pueden adquirir
autónomamente fuerza ejecutoria pero no son sii.sceptibles de ser ejecutadas por adelantado.
2. De conformidad con el § 55 una pena global también puede ser formada posteriormente. Re-
quisito para ello es, por un lado, que el hecho enjuiciado con ulterioridad hubiera sido cometido antes que
la condena Inicial y, de acuerdo con ello, que hubiera debido ser traído a colación en el primer proceso para
la formación de una pena global si en aquel entonces el tribunal hubiera tenido conocimienro de su perpe-
tración. El momento decisivo para resolver el problema de si el hecho posterior fue cometido antes que la
condena inicial es la publicación de la última sentencia por medio de la cual se resolvieron las cuestiones
vinculadas a la culpabilidad y la pena y en la que, según ello, el tribunal hubiera podido imponer una pena
conjunta (§ 55 I 2) (igualmente, BGH 15, 66 [69]; 17, 173 [175]; acerca de la orden penal en la que lo
relevante es el momento decisivo de su acuerdo, BGH 33, 230 [232]) '^. Además, la pena inicial no puede
estar ejecutada, ptescrira o condonada porque sólo una pena que todavía no se haya extinguido puede ser
introducida en el nuevo proceso y utilizada para la determinación de la pena global (en torno a la compen-
sación de su rigurosidad a través de una disminución de la pena operativa, BGH 31, 102 [104] mediante la
toma en consideración de ciertas tareas vinculadas con la suspensión condicional de la pena, BGH 33, 326).
El momento decisivo de la "condena posterior" es el de la última sentencia dictada en primera instancia
(BGH 2, 230 [232]; 15, 66 [71]) '^. Si en la sentencia inicial ya fue impuesta una pena global, entonces
ésta debe ser anulada y, sobre la base de las penas individuales antes pronunciadas y la pena de la segunda
sentencia, indagat una nueva pena operativa. Esta es inctementada de acuerdo con las reglas generales relati-
vas a la formación de la pena global. Las penas accesorias etc. serán dictadas unitariamente por la sentencia
posterior. De esrar contenidas ya en la anterior éstas siguen manteniendo básicamente su validez (§ 55 II).
Si para la pena inicialmente impuesta fue aprobada la suspensión condicional (§ 56) ésta queda sin objeto
por medio de su introducción en la nueva senrencia, y en la formación de la pena conjunta el segundo
órgano judicial tiene que decidir nuevamente acerca de la suspensión (BGH 7, 180). Para ello es determi-
nanre la cuanría de la pena global (§ 58 I). El abono del tiempo ya transcurrido durante la suspensión y de
las prestaciones ya realizadas por el condenado están reguladas en el § 58 II. Si los hechos que sirven de base
a la nueva condena tuvieron lugar en parte antes y, en parte también, después de la condena inicial, enton-
ces deben formarse dos penas globales (RG 4, 53 [55]; BGH GA 1955, pág. 244) " . Si, de acuerdo con el §
55, la formación posrerior de una pena global no tiene lugar en la sentencia posterior porque el rribunal no
ha tenido conocimiento alguno de la sentencia inicial, entonces la resolución que esrá camino de adoptarse
podrá ser dictada en virrud del § 460 StPO -". El procedimiento se sigue de acuerdo con el § 463 StPO.
Excepcionalmente, la formación de una sentencia global puede dejarse para una sentencia posterior si la
inicial, ciertamente, es ya firme pero el acusado, no obstante, ha interpuesto una ptometedora solicitud
para que el proceso se inicie de nuevo (BGH 23, 98) ^' ^^. Acerca del efecto interruptor de una condena
'^ La redacción del § 55 I 2 debe ser entendida en un sentido inclusivo; vid. Bringewat, Gesamtstrafe
pág. 153.
'* Por el contrario, según Schonke/Sdiróder/Stree, § 55 núm. 25, hay que estar al momento de la
última sentencia de instancia antes de que tenga lugar su ejecuroriedad; en cambio, para Schrader, MÜR
1974, pág. 719, hay que atender a la sentencia de primera in.stancia.
" A favor de la configuración de una única pena global Sacksofiky, NJW 1963, pág. 894; en contra,
con razón, Bender, NJW 1964, pág. 807.
-" Sin embargo, a pesar de esa posibilidad de corrección posterior, la formación omitida de la pena
global subsiste, de acuerdo con el § 55, como un motivo de revisión (BGH 12, 1); vid. Henfkr, NJW
1953, pág. 453.
^' Vid. al respecto Küper, MDR 1970, págs. 885 ss. Vid., además, OLG Hamm, NJW 1970, pág.
1200, con comentario de Küper, NJW 1970, pág. 1559.
^^ Acerca de la prohibición de la reformatio in peius en la formación posterior de una pena global
vid. Bringewat, Gesamtstrafe págs. 215 ss.; Maiwald, JR 1980, págs. 353 ss.; Schonke/Schróder/Stree, § 55
núm. 42. En torno a la formación posterior de una pena global vid. Vogt, NJW 1981, págs. 890 ss.
788 § 69 Unidad de Ley
anterior en el marco de la formación posterior de una pena global vid. BGH 33, 367 (369) con comentario
crítico de Stree, jR 1987, págs. 73 ss ^'.
§ 69 La unidad de Ley
Baumann, Straflose Nacluat und Gesetzeskonkiirrenz, MDR 1959, pág. 10; el mismo,
Amtsunterschiagung und Betrug, NJW 1561, pág. 1141; Bockelmann, Anmerkung zu OLG Hamm vom
4.11.1952, JZ 1953, pág. 233; el mismo, Zur Konkurrenz der Vermogensdelikte, JZ 1960, pág. 621; Bruns,
Anmerkung zu BGH 30, 166, JR 1982, pág. 166; Burgstdler, Die Schcinkonkurrenz im Strafrecht, JBl 1978,
pág. 393; Grafzu Dohna, Grenzen der Idealkonkurrenz, ZStW 61 (1942) pág. 131; Dreher, Anmerkung zu
OLG Braunschweig vom 28.6.1963, MDR 1964, pág. 167; Dünnebier, Die Subsidiaritatsklausel, GA 1954,
pág. 271; Gelbert, Die mitbestrafte Tat, Diss. Heidelberg 1934; Gossel, Die Srrafzumessung im System des
Srrafrechts, Festschrift fiir H. Trondle, 1989, pág. 357; Hirschberg, Zur Lehre von der Gesetzeskonkurrenz,
ZStW 53 (1934) pág. 34; Honig, Straflose Vor-und Nacluat, 1927; Klug, Zum BegrifFder Gesetzeskonkurrenz,
ZStW 68 (1956) pág. 399; Kohler, Die Grenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz,
1900; Kohlmann, SchlieSt die Verjahrung der Vortat auch die Bestrafung wegen der Nachrat aus? JZ 1964,
pág. 492; KrauJ?, Zum Begriff det straflosen Nachrat, GA 1965, pág. 173; v. Krog, Die straflosen Vor-und
Nachtaten, Diss. Hamburg 1976; Lenckner, Anmerkung zu OLG Stuttgart vom 4.4.1973, JZ 1973, págs.
741, 794; Mezger, Anmerkung zu RG 70, 357, JW 1937, pág. 627; Peten, Einheitsstrafe bei
Verbrechensmehrheit, Festschrift fíir E. Kohlrausch, 1944, pág. 199; Pflaum, Ober Gesetzeskonkurrenz, Diss.
Erlangen 1898; Rittmann, Wesen und Bedeutung der Konsumtion im Rahmen der strafrechtlichen
Konkurrenzlehre, Diss. Tübingen 1955; R. Schmitt, Die Konkurrenz im geltenden und künftigen Recht,
ZStW 75 (1963) págs. 43, 179; Schneider, Zur Gesetzeskonkutrenz im strafrechdichen Gutachten, JZ 1953,
pág. 660; Schneideivin, Inwieweir ist es moglich und empfehlenswert, die Arr der Konkurrenz zwischen
mehreren Straftatbestanden im Gesetz auszudrücken? Materialien, Tomo I, pág. 221; Schroder, Anmerkung
zu BGH 20, 235, JZ 1965, pág. 729; Seier, Die Gesetzeseinheit und ihre Rechtsfolgen, Jura 1983, pág.
225; Wessels, Zur Problematik der Regelbeispieie usw., Festschrift fiir R. Maurach, 1972, pág. 295; Wolter,
Verurteilung aus nicht tatbestandsmafiiger Nachtat? GA 1974, pág. 161.
Vid., además, las referencias bibliográficas antes de los §§ 66 y 61
L Naturaleza de la unidad de Ley
1. Junto con ambas clases de concurrencia propia (concurso ideal y real) tienen lugar otra
serie de casos en los que varias normas penales concurren sólo en apariencia, siendo así que en
realidad una excluye a la otra (concurso impropio). La idea básica común a este grupo de su-
puestos consiste en que el contenido de injusto y de culpabilidad de una acción punible puede
ser estar completamente abarcado por una de las normas penales que entran en consideración
(BGH 11,15 [17]; 25, 373) '. Dado que sólo se aplica la norma primaría y que la ley desplaza-
^^ Acertadamente, en contra de esta jurisprudencia SK(Samson) § 53 núm. 9.
' Igualmente, R. Schmitt, ZStW 75 (1963) pág. AS; BaumannfWeber, Allg. Teil pág. 660; Burgstdler,
JBl 1978, pág. 393; Blei, Allg. Teil págs. 357 ss.; LK(10.') (Vogler) nota preliminar núm. 101 antes del §
52; Schmidhauser, Allg. Teil pág. 730; Schbnke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 102 antes del § 52; Seter,
Jura 1983, pág. 227; SK (Samson) nota preliminar núm. 57 antes del § 52; Stratenwerth, Allg. Teil I núm.
1175- De modo similar Geerds, Konkurrenz pág. 163, atiende a si "realmente o sólo en apariencia concurre
una pluralidad de legitimaciones penales". Vid. también Kohler, Die Gtenzlinien pág. 62, quien hace énfasis
en si la pluralidad de tipos penales respondían a una "pluralidad de represenraciones culpables". Vogler,
Bockelmann-Festschrift págs. 721 ss.; Jakobs, Allg. Teil 31/12; v. Krog, Die straflosen Vor-und Nachraren
11. Los grupos de casos de la unidad de Ley 789
da no aparece en absoluto en la declaración de culpabilidad, parece conveniente sustituir la ex-
presión usual, a u n q u e equívoca, de "concurso de normas" por la de "unidad de Ley"
CGesetzseinheii") ^. Mientras que el legislador ha establecido para el concurso ideal y real dispo-
siciones específicas relativas a la formación del marco punitivo y a la forma y clase de determina-
ción de la pena, en cambio, la unidad de Ley no se menciona en la Parte general porque, en
definitiva, sólo es aplicada una norma penal a pesar de que en un principio son varias las dispo-
siciones que parecen aplicables. Asimismo, tampoco está regulada expresamente la cuestión de si
distintas disposiciones penales se encuentran entre sí en una relación de unidad de Ley, sino que
tal aspecto debe ser contestado por medio de la interpretación de los tipos que entran en juego.
A la vista de la inabarcabilidad de las posibilidades que se derivan el legislador, con acierto, ha
renunciado a fijar exteriormente por medio de reglas generales las distintas relaciones de concu-
rrencia ^.
2. La distinción entre las formas propias de concurrencia y la unidad de Ley ha perdido
bastante relevancia en la medida en que la jurisprudencia, para la resolución del caso concreto,
ha ido poco a poco concediendo eficacia de distinto signo a la norma desplazada (vid. infra § 69
III) ^. Pero, a pesar de ese acercamiento, siguen existiendo significativas diferencias frente a las
modalidades propias de concurrencia. Por una parte, en la unidad de Ley la norma que retro-
cede no se acoge en la declaración de culpabilidad, por lo que no contribuye a la caracterización
del hecho. Por otra, en no pocas ocasiones la toma en consideración de la norma excluida en la
determinación de la pena está impedida por el hecho de que sus elementos están ya contenidos
en el tipo de la disposición aplicable (prohibición de la doble valoración). Finalmente, la norma
desplazada queda fuera de juego si la primaria contiene un privilegio punitivo que el autor per-
dería recurriendo a la norma desalojada (vid. infra § 69 III 1) ^.
IL Los grupos de casos de la unidad de Ley
Mientras que el concurso ideal y real están claramente diferenciados por medio de los con-
ceptos básicos de unidad de acción y pluralidad de acciones que, respectivamente, se insertan en
pág. 14; Wegscheider, Konkurrenz págs. 211 ss., explican de modo convincente el concurso de normas pena-
les por la existencia de la prohibición del doble castigo. Por el contrario, únicamente puede considerarse
correcta la concepción de Puppe, Idealkonkutrenz págs. 313 ss., que pretende limitar el concurso de normas
al criterio de la especialidad, si se sigue también su visión del concurso ideal como un supuesto en el que se
da una similitud de injusto (vid. supra § 66 nota a pie núm. 5).
^ Así, BGH 11, 15 (17); 18, 26 (27); 25, 373; 28, 11 (15). Vid., además, Bockelmann/Volk, Allg.
Teil págs. 257 ss.; Geerds, Konkurrenz pág. 156; v. Liszt/Schmidt, pág. 356 nota a pie núm. 2; LK (10.")
(Vogler) nota preliminar núm. 101 anres del § 52; Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 102 antes
del § 52; Pflaum, Gesetzeskonkurrenz pág. 9; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre pág. 231; Schmidhauser,
Allg. Teil pág. 730; Wessels, Allg. Teil núm. 787. Entendiendo la expresión concurso de normas en el sentido
de una concurrencia "en torno a la aplicación" Hirschberg, ZStW 53 (1934) pág. 37. Kohlrausch/Lange, nota
preliminar núm. 111 antes del § 73, habla de exclusión (consunción) y Burgstaller, JBl 1978, pág. 393 de
"concurso aparente".
^ Vid. al respecto Schneideioin, Materialien Tomo 1 pág. 229; E 1962 Fundamentación pág. 191;
BT-DrucksacheV/4094 pág. 25.
'' Para SchonkelSchr'óderlStree, nota preliminar núm. 103 antes del § 52 la praxis "ha reducido casi a
cero" la diferencia.
^ Vid. Bruns, Straízumessungsrecht pág. 467.
790 § 69 Unidad de Ley
ellos, en cambio la unidad de Ley puede existir en ambos casos y, según ello, aparecer como
"concurso ideal aparente (impropio)" o como "concurso real aparente (impropio)"''. De ahí que
la delimitación de la unidad de Ley deba ser llevada a cabo mediante otros criterios. Las cues-
tiones que aquí emergen son intensamente discutidas basta en la propia terminología. La doctrina
mayoritaria distingue entre especialidad, subsidiariedad y consunción .
1. Concurre la relación de especialidad cuando una disposición penal presenta todos los
elementos de otra diferenciándose únicamente de ella en que contiene un componente adicional
que hace que el supuesto de hecho deba ser considerado desde un particular punto de vista *. En
la especialidad está presente la relación lógica de dependencia propia de la subordinación pues
toda acción que cumple con el tipo del delito especial realiza también, necesariamente, de forma
simultánea el tipo de la infracción general, algo que en el caso contrario no sucede . En este
caso retrocede la norma general: "lexspecialis derogat legigenerali".
Existe siempre especialidad en la relación entre el tipo hósicoy sus variantes cualificadoras o atenuadoras
(vid. supra § 26 III 2). Y así, el asesinato (§ 211) y el infanticidio (§ 217 '") son disposiciones penales
especiales en relación con el homicidio (§ 212), mientras que el robo con armas y en cuadrilla (§ 244), así
como algunos delitos patrimoniales entre parientes {§ 247) lo son en relación con el robo básico (§ 242) " .
Asimismo, concurre el nexo de especialidad entre los tipos que han sido elevados a delitos autónomos (vid.
supra § 26 III 3) y aquellos otros de los cuales parten; así sucede con el robo (§ 249) en relación con el
hurto (§ 242) y con la coacción (§ 240). Las dudas surgen sólo cuando el tipo básico se cualifica mediante
varias causas de agravación y se plantea la cuestión acerca de la relación existente entre los distintos tipos
agravados; esto sucede, por ejemplo, entre las lesiones corporales peligrosas (§ 223a '^), las lesiones graves
intencionadas (§ 225 11 ") y las cualificadas por el resultado de muerte (§ 226 '''). Frente al criterio de la
^ Vid. M. E. Mayer, Lehrbuch págs. 501, 511; Hirschherg, ZStW 53 (1934) pág. 50; Blei, Allg. Teil
pág. 357; Schdnke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 102 antes del § 52; Wessels, Allg. Teil núm. 787. De
otra opinión, Baumann, MDR 1959, pág. 10 nota a pie núm. 1 y Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil 11 § 55
núm. 27, que limitan el concepto de unidad de Ley a los supuestos de unidad de acción.
^ En el sentido del texto, por ejemplo, Baumann/Weben Allg. Teil pág. 660; Blei, Allg. Teil págs. 358
ss.; Bockelmann/Volk, Allg. Teil pág. 258; Burgstaller, JBI 1978, pág. 395; DreherlTrbndle, nota preliminar
núms. 18 ss. antes del § il-Jakobs, Allg. Teil 31/19 ss.; LKilO.") (Vogler) nota preliminar núm. 105 ames
del § 52; Lackner, nota preliminar núms. 25 ss. antes del § 52; SK(Samson) nota preliminar núms. 60 ss.
antes del § 52; Preisendanz, nota preliminar núm. 111 antes del § 52; Welzel Lehrbucli págs. 234 ss.; Wessels,
Allg. Teil núm. 787; Schmidhduser, Allg. Teil págs. 730 ss. Comprendiendo separadamente el hecho poste-
rior impune Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 1195 ss.; Wessels, Allg. Teil núm. 795. En contra de la autono-
mía de! concepto de la consunción KohlraiischlLange, nota preliminar núm. 111 antes del § 73; Maurachl
Góssel/Zipf, M\p Teil II § 55 núm. 51; Klug. ZStW 68 (1956) págs. 406 ss.; Schonke/Schroder/Stree, nota
preliminar núm. 131 antes del § 52.
* Ésta es la clara definición de Honig, Straflose Vor-und Nachtat pág. 113; vid., además, Geerds, Konkutrenz
pág. 193; LKdü.-) (Vogler) nota preliminar núms. 108 ss. antes del § 52; R. Schniitt, ZStW 75 (1963) pág. 49;
Sciiónke/Schróder/Stree, nota preliminar núm. 110 antes del § 52; Burgstaller, JBI 1978, pág. 396.
' Acerca de la relación lógica entre la norma general y la especial Klug, ZStW 68 (1956) págs. 405 ss.
'" Actualmente el § 217 que contenía el delito de infanticidio se encuentra derogado (N del T).
'' Acerca de los problemas concúrsales que surgen en el § 243 vid. SchónkelSchrbderlEser, § 243 núm. 59.
'^ La remisión debe entenderse realizada al vigente § 224 (N del I).
" La remisión debe entenderse realizada al vigente § 226 II (N del T).
''' La remisión debe entenderse realizada al vigente § 227 (N del 1).
'5 Unidad de Ley entre el § 223a y los §§ 224, 225, según aceptan la BGH 21, 194 (195) y la BGH
NJW 1967, pág. 297 [Las remisiones han de entenderse realizadas a los vigentes §§ 224, 226 (N del T)].
II. Los grupos de casos de la unidad de Ley 791
jurisprudencia '^ aquí hay que aceptat por regla general la existencia de un concurso ideal porque, de lo
contrario, se perdería el especial contenido de injusto de la norma desplazada.
Lo contrapuesto a la especialidad es la alternatividad. Ésta existe cuando dos tipos contie-
nen la descripción de acciones contradictotias entre sí y, por este motivo, se excluyen recíproca-
mente; es el caso del hurto (§ 242) y la apropiación indebida (§ 246) "*. Dado que la unidad de
Ley —prescindiendo del caso de los actos anteriores y posteriores al hecho impunes— presupo-
ne al menos un solapamiento parcial de las acciones típicas, queda ya excluida la alternatividad
como subgrupo de la unidad de Ley por razones puramente lógicas.
2. La subsidiariedad significa que una norma penal sólo se aplica de forma auxiliar al caso
concreto para cuando no lo haga otta disposición. La notma ideada como tipo de recogida retroce-
de ante la que se aplica primariamente: "lexprimaria derogat legi subsidiariae". Honig divisa la ra-
zón material de la subsidiariedad en "que distintas proposiciones penales protegen el mismo bien
jurídico a lo largo de los distintos estadios de su ataque" '^. La estructura lógica de la subsidiariedad
no responde a la idea de subordinación sino a la de coincidencia parcial (intetferencia) '*.
Ejemplos: Hay casos de la denuncia falsa (§ 164) que, simultáneamente, suponen la simulación de un
delito (§ 145d); sin embargo, también hay supuestos de hecho que sólo suponen la realización de uno u
otro tipo. La misma relación existe entte la estafa (§ 263) y el abuso de dispositivos automáticos (§ 265a),
así como entre el robo con extorsión (§ 239a) y la toma de rehenes (§ 239b) (BGH 25, 386).
La relación de subsidiariedad se deriva o del tenor literal de la norma " o de la interpreta-
ción del contexto de varias disposiciones penales. Según ello, se diferencia entre subsidiariedad
expresa (formal) e implícita (material) -". La vigencia auxiliar de una norma puede estar regulada
de modo que deba ceder frente a cualquier otra disposición penal (por ejemplo, como sucedía
con el § 143 1 2 en su redacción anterior) (subsidiariedad absoluta). Por regla general, sin embar-
go, un tipo sólo disfruta de preferencia si castiga la acción con una pena más grave (por ejemplo,
§§ 125, 145d, 248b, 265a) (subsidiariedad relativa). Asimismo, en la mayoría de las ocasiones
habrá que aceptar que la disposición penal subsidiaria sólo debe ceder frente a una norma que
comprenda las acciones desde la misma dirección de ataque, pues ésta es la razón interna para la
preferencia de la norma primaria a aplicar (BGH 6, 297 [298]) ^'.
"^ Así, Hirschherg, ZStW 53 (1934) pág. 48; Honig Straflose Vor— und Nachrat pág. 113; K Lisztl
Schmidt, pág. 357; Maurach/Gossel/Zipf, M\g. Teil II § 55 núm. 12; LK(lO.'')(Vogler) nota preliminar núm.
106 antes del § 52. Un concepto anterior de alternatividad, ampliamente extendido, ha quedado ya carente
de objeto pot medio del ajuste de los marcos punitivos, al respecro vid. Klug, ZStW 68 (1956) págs. 409 ss.
''' Honig, Straflose Vor-und Nachtat pág. 113; vid., además, Hirschherg, ZStW 53 (1934) págs. 46
ss., así como Burgstaller, JBI 1978, págs. 400 ss., con los grupos de casos tentativa-consumación, prepara-
ción-tentativa y puesta en peligro-lesión. Por el contrario, Geerds, Konkutrenz pág. 179, se conforma frente
a Honig con una definición (otmú. Jakobs, Allg. Teil 31/26, considera la subsidiariedad como un caso de la
especialidad.
'* Para más detalles vid. Klug ZStW 68 (1956) pág. 406; SchmidhHuser, Allg. Teil pág. 732;
Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1190.
" Advirtiendo sobre la utilización de la cláusula de subsidiariedad por la Ley, Schneidewin, Materialen
Tomo I pág. 224. En torno alas dudas interpretativas vid. la BGH GA 1974, pág. 149.
^"^ Vid. LK(10.")(Vogler) nota preliminar núms. 118 ss. antes del § 52; Schónke/Schroder/Stree, nota
preliminar núms. 106 ss. antes del § 52; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 1191 ss.
^' Asimismo, LK(10.") (Vogler) nota pteliminar núm. 119 antes del § 52; SK (Samson) nota prelimi-
nar núm. 63 anres del § 52; disiente Schónke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 106 antes del § 52, quien
en caso de duda pretende aceptat un desplazamiento incondicional.
792 § 69 Unidad de Ley
a) La subsidiariedad implícita rige, por un lado, cuando en una persona concurren la autoría y la
participación o, en su caso, distintas formas de participación, siempre referidas al mismo delito; en estos
casos la forma más débil de intervención cede frente a la de mayor intensidad (vid. supra § (>A IV 2) ^^. Si,
por ejemplo, se interviene como cómplice en un delito a cuya comisión se ha inducido al autor, la complici-
dad aparece como figura subsidiaria frente a la inducción; si el autor se procura un coautor es sólo responsa-
ble por la autoría y no responde además por su instigación. Subsidiaria es también la comisión imprudente
del hecho frente a la dolosa en relación a un mismo objeto de la acción; es el caso, por ejemplo, de un
conductor que omite el auxilio a un peatón herido por él y que fallece a causa de la prestación inmediata de
ayuda (de otra opinión, BGH 7, 287 [288]).
b) El segundo grupo de subsidiariedad implícita viene constituido por los delitos de tránsito. Estos
comprenden estadios previos de la realización del hecho punible y pierden su significado autónomo tan
pronto como tiene lugar una fase siguiente en el menoscabo del bien jurídico protegido (delito previo
impune). Aquí pertenecen los actos preparatorios punibles autónomos (por ejemplo, § 30, vid. supra §
65 V), la tentativa y los delitos que, de acuerdo con su naturaleza, deben atravesar siempre por varios
tipos penales como, verbigracia, el homicidio por las lesiones corporales (BGH 16, 122; 21, 265; 22,
248). Asimismo, es subsidiario bajo el punto de vista de la infracción previa impune, el delito de peligro
concreto frente al de lesión en la medida en que el resultado de peligro no vaya más allá del daño acaeci-
do; en cambio, los delitos de peligro abstracto, al dirigirse contra bienes jurídicos de la colectividad, con-
servan su significado autónomo .
Ejemplos: Y así, el desamparo de un niño recién nacido (§ 221) es subsidiario frente al infanticidio (§
217 ^^) (RG 68, 407 [409]); en cambio, para el § 315c en relación con el § 222 hay que aceptar la existen-
cia de un concurso ideal ^'.
3. Especialmente discutido es el criterio de la consunción (BGH 10, 312 [314 ss.]) .
Con carácter general sobre ello sólo puede decirse que hay que aceptar su existencia cuando el
contenido de injusto y de culpabilidad de una acción típica incluye también otro hecho o, en su
caso, otro tipo; de este modo, la condena desde uno de los puntos de vista jurídicos que se plan-
tean agota y expresa el desvalor del suceso en su conjunto: "lex consumen! derogat legi
consumptae"^^. La diferencia entre la consunción y la subsidiariedad reside en que aquí los dis-
tintos tipos penales no se encuentran entre ellos en una determinada relación lógica, pero sí es-
^^ Vid. Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 107 anres del § 52; SK (Samson) nota prelimi-
nar núm. 70 antes del § 52.
^' Vid. Schonke/Schrodír/Stree, nota preliminar núm. 129 antes del § 52; Stratenwerth, Allg. Teil 1
núm. 1193 en relación con el peligro común de los §§312 ss.
^^ Actualmente el § 217 que acogía el delito de infanticidio se encuentra derogado (N del T).
^' Así, Lackner, § 315c núm. 35; Dreher/Trondle, § 315c núm. 23.
^^ Acerca del concepto de la consunción vid. BaumannfWeher, Allg. Teil págs. 662 ss.; Burgstaller,
jBI 1978, pág. 459; Geerds, Konkurrenz pág. 222; Kohler, Die Grenzlinien págs. 88 ss.; Kühl, Allg. Teil §
21 núms. 60 ss.; Rittmann, Konsumrion págs. 40 ss.; Schmidhduser, Allg. Teil pág. 733; SK (Samson) nota
preliminar núms. 71 ss. antes del § 52; Welzel, Lehrbuch pág. 235. Consideran que el concepto de la con-
sunción es superfino Klug, ZStW 68 (1956) pág. 415; Maurach/Gossel/Zipf, Allg. Teil II § 55 núm. 51;
SchSnkelSchrdderlStree. ñora preliminar núm. 131 antes del § 52 y /í. Schmitt, ZStW 75 (1963) pág. 55. Por
el contrario, en la obra de Kohlrausch/Lange, ñora preliminar núm. III antes del § 73 la expresión "consun-
ción" (con las subclasificaciones de especialidad, subsidiariedad y hecho posterior impune) aparece en lugar
de la de "unidad de Ley".
^^ Vid. Blei, Allg. Teil pág. 360; Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 20 antes del § 52; Lackner,
nota preliminar núm. 27 antes del § 52; LK (¡1.") (Vogler) nota preliminar núm. 131 antes del § 52;
Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 1187 ss.
II. Los grupos de casos de la unidad de Ley 793
tan sujetos por una cercana relación criminológica que el legislador también tiene en cuenta en el
establecimiento de los marcos penales pertenecientes a los tipos implicados ^*. Lo que se ha afir-
mado tínicamente puede explicarse de la mano de los casos incluidos en la consunción.
a) Una acción típica posterior al delito con la que se pretenda asegurar, aprovechar o utilizar el bene-
ficio ilíciro obtenido a través del primer hecho, queda consumido si con ella no se lesiona ningún otro bien
jurídico y no supone una ampliación cuantitativa de la medida de los daños ya acaecidos (hecho posterior
impune o, mejor, copenado) (BGH 6, 67; BGH NStZ 1987, pág. 23) •^'. Lo típico de la relación enrre el
delito y la acción que le sucede consiste aquí en que el autor, por regla general, también debe cometer el
hecho posterior para hacerse con las ventajas derivadas del hecho principal. Y así, la apropiación de la cosa
robada por el ladrón constituye una apropiación indebida a comprender autónomamente (según la BGH
14, 38 [45] estaría incluso ausente el tipo de la apropiación indebida^"), porque con ella tan sólo se realiza
el ánimo de apropiación del § 242; no obstante, su venta a un tercero de buena fe hay que casrigarla como
estafa porque con su entrada en el patrimonio del adquirente se lesiona un nuevo bien jurídico (RG 49, 16
[20]). Lo mismo rige para la relación entre la apropiación indebida y la estafa (RG 62, 61) ^'. Si por medio
de un documento robado se origina a la víctima de la sustracción un perjuicio adicional comerido a través
de una estafa, entonces el hecho posterior es punible autónomamente (RG 49, 405 [408]; 6A, 281 [284]) ^^.
El hecho posterior consumido también es impune cuando el cometido previamenre está castigado con una
pena inferior; así sucede, verbigracia, con la apropiación indebida (§ 246) frenre a la inducción a una recep-
tación (§§ 26, 259), así como también cuando el hecho previo no puede ser materialmente castigado (por
ejemplo, a causa de la impunidad de su tentativa, ausencia de querella o el advenimienro de su prescrip-
ción '^); el motivo de tal impunidad radica en que el ripo penal comprensivo del hecho previo configura en
A diferencia de la especialidad, en la consunción no existe la relación de subordinación; vid. Klug,
ZStW68 (1956) pág. 409.
^' Vid. Honig, Straflose Vor-und Nachtat pág. 81; Geerds, Konkurrenz págs. 205 ss.; LK(10.')(Vog¡er)
nota preliminar núm. 137 antes del § 52; Wessels, Allg. Teil núm. 795. Recomendando una ampliación del
concepto del hecho posterior Baumann, MDR 1959, págs. 10 ss. Por el contrario, Maurach/Gossel/Zipf, /Ú\^.
Teil II § 56 núm. 23 y Jakohs, Allg. Teil 31/34 consideran al hecho posterior como "algo valorado definiti-
vamente por el hecho anterior". SchSnke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 112 antes del § 52; R. Schmitt,
TSx^l'i (1963) pág. 55 y esencialmente también Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1195, incluyen el hecho
posterior impune dentro de la categoría de la subsidiariedad.
* En contra, con razón, Baumann, NJW 1961, pág. 1141; Bockelmann, JZ 1960, pág. Gl\; Schónke/
Schrbder/Eser, § 242 núm. 76; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1196.
" Referencias jurisprudenciales adicionales pueden verse en Gelhert, Die mitbestrafte Tat págs. 6 ss., 12
ss-, 19 ss. Especialmente en relación con la estafa de aseguramienro Schonke/Schroder/Cramer, § 263 núms. 184 ss.
'^ Dudosa es la cuestión de si también la destrucción posterior de la cosa esrá ya retribuida por el §
242 o, en su caso, por el § 246, tal y como la jurisprudencia (RG 35, 64 [65]) y la docrrina mayoriraria
(con Schonke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 114 antes del § 52, a la cabeza) acepta. Esta posibilidad
debe set no obstante negada puesto que la destrucción del botín no constituye una acción de apropiación;
vid. Jakohs, Allg. Teil 31155; Jescheck, ZStW 67 (1955) pág. 535; Kraufi GA 1965, pág. 180; Sauer, Allgemeine
Strafrechtslehre pág. 242. Mostrando sus dudas Dreher/Trondle, nota preliminar núm. 50 anres del § 52.
" Así, OLG Braunschweig, NJW 1963, pág. 1936. De acuerdo Baumann/Weber, Allg. Teil pág. 684;
Blei, Allg. Teil pág. 363; Maurach/Gossel/Zipf, J^lg. Teil II § 56 núm. 44; Kraufi GA 1965, pág. 178; Schonke/
Schroder/Stree, nota preliminar núm. 116 antes del § 52; SK (Samson) nota preliminar núm. 76 antes del §
52; Stratenwerth, Allg. Teil I núm. 1204; Welzel, Lehrbuch pág. 228. En contra, BGH Dallingct MDR 1955,
pág. 269; BGH JZ 1968, pág. 710; GA 1971, pág. 83; NStZ 1993, pág. 96; Dreher, MDR 1964, pág. 167;
Geerds, Konkurrenz pág. 229; Kohlmann, jZ 1964, pág. 492; LK(10.'') (Vogler) nota preliminar núm. 146
anres del § 52; Sauer, Allg. Strafrechtslehre pág. 242; Schmidhduser, Allg. Teil pág. 734; Wessels, Allg. Teil
núm. 796. Vid., además, Wolter, GA 1974, pág. 161 ss.
794 § 69 Unidad de Ley
estos casos la base de valoración exclusiva para el conjunto del acontecimiento. Por el contrario, para el
tercero el hecho posterior permanece como fundamento adecuado de su propia punibilidad por participa-
ción, receptación y encubrimiento real, pues no es la tipicidad del hecho posterior lo que está ausente sino,
propiamente, la punibilidad de su autor (RG 67, 70 [77]).
b) También queda consumido el hecho típico concomitante'''. Se acepta la existencia de un caso
de esta naturaleza cuando el legislador, con ocasión del establecimiento de una norma penal cualificadora,
ha tenido ya en cuenta la circunstancia de que el hecho, regularmente, tiene lugar en conexión con otro
cuyo contenido de injusto es sustancialmente inferior y que, frente al hecho principal, carece de importan-
cia ^'. Esto rige, por ejemplo, para el caso del allanamiento de morada (§ 123) y los daños (§ 303) en rela-
ción con el robo con fuerza (§ 243 niim. 1) (RG 40, 430 [431]; BGH 22, 127 [129]) ^'', para las injurias (§
185) en relación con los delitos sexuales (RG 45, i^A; BGH 8, 357 [359] a favor de la especialidad), para
los daños (§ 303) en relación con el homicidio (§ 212), para la agresión al conductor de un vehículo con
finalidad de robarle (§ 3l6a) en relación con la tentativa de robo (§§ 249, 22) (BGH 25, 373), para la
adquisición de munición ilegal (§ 18 I núm. 3 WaffG 1968) en relación con su posesión (§ 25 I núm. 3
WaffG 1938) (BayObLGE 73, 171), para la apropiación indebida (§ 246) en relación con la administración
desleal (§ 266) (OLG StuttgartJZ 1973, 739 [741] con comentario aprobatorio de Lenckner,YL 1973, pág.
796). La idea de la consunción del hecho concomitante, sin embargo, no puede ser aplicada cuando el deli-
to acompañante queda fuera del curso regular del aconteciiniento y presenta un contenido de injusto pro-
pio; así sucede, por ejemplo, con el ladrón que destruye algo de valor extraordinario (verbigracia, la ventana
de una iglesia) para poder ejecutar el robo. También hay que aceptar un concurso ideal en detrimento de la
consunción para la relación entre el § 251 con el § 250 —con excepción del mim. 3 '"^— (de otra opinión,
BGH 21, 183).
III. Tratamiento de la unidad de Ley
Ante la existencia de una unidad de Ley la notma desplazada debería quedar completamen-
te fuera de toda consideración; sin embargo, el principio de la completa absorción delictiva ha
sido modificado considerablemente por parte de la jurisprudencia (principio de combinación) ^^.
Dado que la norma que retrocede puede influir sobre la sentencia, deben ser examinados y ¿om-
probados todos los casos en los que tal influencia tiene lugj .39
^'^ Vid. al respecto Geerds, Konkurrenz págs. 216 ss.; Hirschberg, ZSrW 53 (1934) págs. 43 ss.;Jakobs,
Allg. Teil 31/30 ss.; LK( 10.'')(Vogler) nota preliminar núm. 132 antes del § 52; Welzel, Lehrbuch pág. 235;
Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 1188 ss.
^^ A favor de una extensa restticción del concurso ideal a través del concepto del hecho concomitan-
te típico, Grafzu Dohna, ZStW61 (1942) pág. 136; Peters, Kohlrausch-Festschrift pág. 222.
^^ A ello no afecta el hecho de que el § 243 1 1 se presente sólo como una regla de determinación de
la pena; vid. Dreher/Trondle, § 243 núm. 45; SchónkelSchroderlEser, § 243 núm. 59; Wessels, Maurach-
Festschrift pág. 308. En contra, Góssel, Ttóndle-Festschrift pág. 366.
^^ La última referencia debe entenderse realizada al vigente § 250 11 núm. 3 (N del T).
'* Vid. al respecto Dreher/TrSndle, nota preliminar núm. 23 antes del § 52; Dünnebier, GA 1954,
págs. 273 ss.; Jescheck, ZSrW 67 (1955) págs. 535 ss.; Schonke/Schróder/Stree, nota pteliminar núm. 141
antes del § 52; SK (Samson) nota preliminar núm. 78 antes del § 52; Stratenwerth, Allg. Teil I núms. 1200
ss. De otra opinión, Geerds, Konkurrenz págs. 230 ss.; Burgstaller, JBl 1978, pág. 469 (en relación con el
Derecho austríaco).
^' Así, acertadamente, Schneider, JZ 1953, pág. 660.
111. Tratamiento de la unidad de Ley 795
1. En el dcsistiniiciuo de la tentativa, junto a la abrogación de la pena por la comisión
imperfecta, se castiga autónomamente el deliro consumado contenido en aquélla (tentativa cua-
lificada), incluso aunque en sí mismo el tipo correspondiente esté excluido a causa de la unidad
de Ley (vid. supra § 51 VI 2). Si el delito primario no puede ser castigado debido a una causa
personal de exclusión de la pena o por la falta de un requisito de procedibilidad, entonces puede
rccurrirsc —prescindiendo del caso del liecho posterior copcnado (vid. supra § 69 II 3a)— al
delito desplazado.
Ejemplo: El hijo comete un robo con fuerza en casa de los padres (§ 247) y los afectados se querellan
sólo por allanamiento de morada (§ 123) y daños (§ 303).
No obstante, la norma excluida queda sin aplicar si por medio del tipo primario se debe
privilegiar Á autor (BGH 24, 262 [266]). La punibilidad del delito desplazado no puede resur-
gir en este caso porque, de lo contrario, el autor sería tratado más severamente que cuando fuera
aplicable la disposición penal primaria. De este modo, no puede recurrirse al § 240 cuando no
se intetpone querella de acuerdo con los §§ 237, 238 (BGH 19, 320 [321])'"'. Tampoco reapa-
rece la punibilidad de acuerdo con el § 30 1, II, cuando posteriormente el autor desiste de la
tentativa (vid. supra § 65 IV 1).
2. Además, la norma desplazada tiene influencia sobre el marco punitivo de la disposición
que resulta aplicable. Y así, debe ser tenido en cuenta un límite mínimo de la pena más alto
(BGH 1, 152 [156]; 10, 312 [315]) y el tribunal puede tomar para su imposición las penas
accesorias y medidas de seguridad ( § 1 1 1 mim. 8) de la norma excluida (BGH 7, 307 ]312]; 8,
46 [52])'". El resultado se corresponde, pues, con la regulación del concurso ideal.
3. También en la determinación de la pena puede ser tenida en cuenta con efectos
agravatorios la norma desplazada por la unidad de Ley; ello puede hacerse en la medida en que
no se trate de elementos que pertenezcan al tipo de la disposición penal aplicable (RG 59, 147
[148]; 62, 61 [62]; 63, 423 [424]; RG HRR 1939 núm. 471; O G H 2, 324 [328]; BGH 19,
188 [189]) ^ l
'"' Asimismo, SchónkelSchrbderlStree, nota preliminar núm. 136 antes del § 52; Stratenwerth, Allg.
Teil I núm. 1204; Welzel, Lehrbuch pág. 235. De otra o'^imim Jakobs, Alg. Teil 32/47.
•*' Así, con razón, Bockelmann, JZ 1953, pág. 235; Cramer, JurA 1970, pág. 207; Dreher/Trondle,
nota preliminar núm. 23 anres del § 52; Hafi, Allg. Teil pág. 265; Lackner, nota preliminar núm. 29 antes
del § 52; Schónke/Schroder/Stree, nota preliminar núm. 141 antes del § 52; SK (Samson) nota preliminar §
78 núm. 52. Por el contrario, no existe ninguna vinculación con la pena máxima de la norma desplazada
(BGH 30, 166 [167 ss.] con comenrario aprobatotio de Bruns, JR 1982, pág. 166).
Vid. Bruns, Strafzumessungsrecht págs. 465 ss.; SchbnkelSchroderlStree, nota prelimina núm. 141 an-
tes del § 52. Las objeciones realizadas por Maurach/GósselJZipf, AWg. Teil 11 § 55 núm. 25 y Geerds, Konkurrenz
págs. 231 ss., se han tenido en cuenta por medio de la restricción realizada en el texto principal.

Tercera Parte: Las consecuencias jurídicas del delito
La configuración jurídica y la aplicación real de las sanciones penales determinan el espíritu
de un sistema jurídico-penal quizás de forma más intensa a como lo hacen las normas generales
sobre los presupuestos de la punibilidad. El Derecho de las sanciones ha sido durante las últimas
décadas objeto de los esfuerzos reformistas del legislador alemán y encuentra también un creciente
interés en la Ciencia y en la Criminología. A continuación se expondrá el régimen jurídico de las
sanciones penales en Derecho alemán. De acuerdo con el principio de la "doble vía" aquéllas se
dividen tnpenas (prisión, multa y la pena accesoria de prohibición de conducir [§§ 38-44]) y me-
didas desegiírídad (§§ 61-72); además, en el StGB están también previstas las ^'consecuencias acceso-
rias" del delito, esto es, la inhabilitación para cargos públicos y del derecho de sufragio (§§ 45-
45b), la pérdida de los beneficios obtenidos con el delito (§§ 73-73e) y el comiso (§§ 74-75). De
un especial significado práctico es la cuestión de cuáles son los criterios para la medición de las
sanciones (al respecto, injra §§ 82, 83).
§ 7 0 Tendencias y problemas de la Política criminal
H.-J. Athrecht, Strafzumessung bei schwerer Kriminalitat, 1994; H.-J. Alhrecht/Schadler, Die
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Baurmann, Vorüberlegungen zu einer empirischen Theorie der positiven Generalpravention, GA 1994,
pág. 368; Bishop, Non-Custodial Alternatives in Europe, 1988; Blau, Diversión und Strafrecht, Jura
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§ 70 Tendenci.is y problemas de la Política criminal 797
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für F Pallin, 1989, pág. 479.
I. Compensación por la culpabilidad y prevención como puntos de vista directrices
1. La configuración, aplicación y reforma del sistema de sanciones en atención a las cam-
biantes relaciones sociales es un fenómeno definido esquemáticamente por medio del concepto
de "Política criminar (en sentido estricto') (vid. supra § 4). La misión que se asigne a la pena
estatal como medio primario de reacción posee un significado decisivo para la orientación básica
de una Política criminal. Desde antaño aquí existen dos puntos de partida que están en conflicto
entre sí: Uno subraya el sentido de la pena y lo bace residir en la compensación del injusto come-
tido por el autor; el otro bace énfasis en \a. finalidad Ac la sanción que puede residir tanto en la
influencia sobre la sociedad (prevención general) como también sobre el autor mismo (preven-
ción individual) con el objetivo de prevenir delitos adicionales (más detalladamente al respecto
supra § 8 II-V) . Para el estrecho ámbito de la determinación de la pena el legislador ha intenta-
do a través del § 46 I hacer mención de estas dos concepciones de diverso signo y, simultánea-
mente, conducirlas a una relación armoniosa: "La culpabilidad del autor es la base para la medi-
ción de la pena. Se tendrán en cuenta los efectos esperados de la pena sobre la vida futura del
autor en la sociedad".
Una Política ctiminal razonable depende esencialmente del sentido^ finalidad que se da a
las sanciones, por lo que resulta apropiado crear un sistema de consecuencias jurídicas que pueda
graduarse de acuerdo con la gravedad de la culpabilidad y que, al mismo tiempo, pueda contri-
buir a evitar nuevos delitos. Si, por el contrario, unilateralmente se sitiia en primer plano uno de
ambos aspectos ello conducirá en liltima instancia a una Política criminal inhumana o injusta; si
exclusivamente se comprende la pena como retribución de la culpabilidad se le infiere al autor
un considerable daiio al situarlo como meta, sin que se derive ni para él ni para nadie ventaja de
' En un sentido amplio también pertenece a la Política criminal la adaptación de los presupuestos de
la punibilidad y de los tipos penales a las exigencias de la época, así como la adecuada configuración del
proceso penal y de la ejecución de la sanción punitiva; vid. Kaiser, Kriminologie § 119 ntíms. 6-10; con una
definición conceptual todavía más amplia, MauracMZipf, M[g. Teil I § 3 niim. 20 ("La Política criminal...se
ocupa de la exrracción y realización de los conocimientos jurídicos en la lucha contra el delito"); acerca de
las fiínciones que debe cumplir una teoría político-criminal Hassemer, Lange-Festschrift págs. 508 ss.
^ Instructivas en este punto son las exposiciones de Hassemer, Einführung págs. 281 ss.; Roxin, Ailg.
Teil I § 3 núms. 2-53.
1. Conipcnsacíón por la culpabilidad y prevención como puntos de vista directrices 799
ningiín tipo; si se orienta la pena sólo a s;i finalidad social (por ejemplo, a la intimidación o a la
"curación" del autor) se llega por distintos casos a .sanciones que no guardan proporción con el
injusto culpablemente realizado por el autor (verbigracia, en un ladrón en el que se comprueba
la existencia de un peligro de reincidencia condicionado por razones psíquicas y al que se intenta
"ciuar" a través de un ttatamiento psiquiátrico forzoso de varios años).
2. Durante las líltimas décadas en el debate político-criminal intetnacional se ha desplaza-
do en muchas ocasiones el peso específico atribuido a ambas direcciones.
a) Sobre la base de impulsos provenientes de la psiquiatría y la psicología, así como de la
"Escuela moderna" del Derecho penal (al respecto vid. supra § 8 IV 3, 4), y bajo el signo de la
idea de tratamiento, surgió en la primera mitad del siglo XX una orientación de la finalidad
del sistema sancionador referida a la persona del autor Se quiso superar por anticuada la visión
retfibutiva de la pena a través de una sanción "positiva" que desplegara sus efectos curativos y
educadores sobre el autor, para la que el delito cometido debía ser sólo el motivo peto no la
razón fundamental ^. Los defensores de esta dirección partieron (a menudo sin expresarlo) de la
aceptación de que las sanciones penales, aplicadas "individualizadamente" al autor y dosificadas
correctamente, permitirían eliminar el riesgo de reincidencia o, al menos, disminuirlo considera-
blemente. Fruto típico de la idea de tratamiento fue la pena de prisión indeterminada cuya du-
ración debía ser adaptada a los avances del condenado en su rehabilitación que fueran compro-
bados por las autoridades penitenciarias '*.
b) Aproximadamente desde finales de los años sesenta, sobre todo en el espacio de habla
inglesa, se comprueba una vuelta hacia atrás de la teoría de la pena que se orienta a la culpa-
bilidad ^. Este cambio de tendencia ha tenido diversas causas ^. Determinante podría haber sido
el reconocimiento de que una política sancionadora dirigida exclusivamente a la prevención in-
dividual conduce inevitablemente a gravosos déficits de la Justicia, en tanto que se pierde el sen-
tido compensatorio de la culpabilidad del autor que posee la pena ^. Sobre esto, distintos estu-
dios empíricos pusieron en duda que las penas, especialmente las de prisión, desarrollaran de
^ Básico en este punto es el "Programa de Marburgo" de Franz von Liszt, ZStW 3 (1883) pág. 1;
acerca de su trasfondo filosófico Naucke, ZStW 94 (1982) págs. 533-539; sobre su desarrollo posterior, Roxin,
ZStW 81 (1969) pág. 613. Sobre el origen de la "ideología del Tratamiento" en la "mala conciencia del
Derecho penal que castiga", Hassemer, en: B'óllingerILautmann (edrs.), Vom Guten, das noch stets das Bose
.schafft págs. 241-243.
'' En Alemania la pena de prisión indeterminada existió hasta el aiío 1990 en Derecho penal juvenil
(§ 19 JGG en su antigua redacción); dicha pena está extendida todavía en los Estados Unidos (vid., por
ejemplo, Criminal Law of Florida § 775.082; Ohio Criminal Code § 2929.11).
' De la rica literatura americana vid. Alien, The Decline of the Rchabilitative Ideal, 1981; von
Hirsch, Doing Justice, 1976; el mismo, Past or Future Crimes, 1985; Morris, The Future of Imprisonment,
1974; pueden encontrarse restimenes en lengua alemana: pon Hirsch, ZStW 94 (1982) pág. 1047; Weigend,
Festschrift Rechtswiss. Fakultat Koln págs. 584-597. Acerca del correspondiente desarrollo en Suecia vid.
Jareborg, ZSrW 106 (1994) pág. \AQ; Jarehorg/von Hirsch, en: EserlCornils (edrs.), Neuere Tendenzen der
Kriminalpolitik pág. 35. Crítico con la idea de prevención especial en Alemania, P.-A. Alhrecht, ZStW 97
(1985) pág. 831.
<> Al respecto vid. Weigend, ZStW 94 (1982) págs. 805 ss.
'' Fundamental en esta cuestión von Hirsch, Past or Future Crimes págs. 38 ss.; von Hirsch/Jareborg,
Strafmafi und Strafgerechtigkeit págs. 9 ss.

800 § 70 Tendencias y problemas de la Política linal
forma m e n s u r a b l e ima eficacia preventivo-especial *; p e r o c u a n d o la "terapia" clínica d i s p o n i b l e
no p e r m i t e c u r a r la enfermedad d e la crim.inalidad, e n t o n c e s se d e r r u m b a la base e m p í r i c a d e la
idea de t r a t a m i e n t o y las amplias restricciones a la libertad q u e son "recetadas" c o n la
de la profilaxis delictiva p i e r d e n su justificación. D e a h í q u e sobre t o d o en Inglaterra y en los
Estados U n i d o s se c o m p r u e b e d e s d e los a ñ o s setenta u n a fuerte t e n d e n c i a a la i m p o s i c i ó n d e las
sanciones a t e n d i e n d o exclusivamente al criterio del injusto (gravedad del h e c h o y frecuencia en
la r e i n c i d e n c i a ) ' . Sin e m b a r g o , en c o n t r a d e lo esperado, en los Estados U n i d o s esta t e n d e n c i a
no c o n d u j o a u n a a t e n u a c i ó n en la i n t e n s i d a d d e !a i n t e r v e n c i ó n sino q u e , incluso, en p a r t e ,
derivó en u n a clara agravación d e la m i s m a materializada e s p e c i a l m e n t e en u n a l a r g a m i e n t o e n
el c u m p l i m i e n t o real de las penas d e prisión "*.
3 . E n A l e m a n i a la Política c r i m i n a l n o ha t o m a d o p a r t e en ese m o v i m i e n t o p e n d u l a r sino
q u e desde u n p r i n c i p i o se ha esforzado en conciliar las exigencias del p r i n c i p i o d e c u l p a b i l i d a d y
el deseo d e u n a aplicación d e las sanciones o r i e n t a d a a la p r e v e n c i ó n . Y así, a través d e la a m p l i a
reforma legislativa q u e e n t r ó en vigor en 1 9 7 5 ha sido favorecido el objetivo de la resocialización,
p r i n c i p a l m e n t e p o r m e d i o de la l i m i t a c i ó n del á m b i t o de aplicación d e la p e n a d e p r i s i ó n y si-
t u a n d o distintas penas sustitutivas e n su lugar; p o r o t r o lado, n u n c a h a sido c u e s t i o n a d o el p r i n -
cipio d e q u e la sanción d e b e poseer u n a a d e c u a d a relación c o n la c u l p a b i l i d a d del h e c h o y, en
c o n j u n t o , q u e d e b e c o r r e s p o n d e r s e c o n el p r i n c i p i o c o n s t i t u c i o n a l d e p r o p o r c i o n a l i d a d
forma s o b r e e n t e n d i d a el m o d e r n o c o n c e p t o político-criminal del S t G B a l e m á n se basa e n la c o m -
prensión de q u e u n a estancia en prisión, c o n todas sus consecuencias negativas p a r a el s e n t i -
m i e n t o de a u t o e s t i m a y la consideración social del a u t o r n o resultan e n general a d e c u a d a s para
su reinserción e n la sociedad libre. D e ello se sigue q u e el mejor m o d o d e conseguir la p r e v e n -
ción individual y la d i s m i n u c i ó n d e la reincidencia es evitando la ejecución de la pena de prisión
c o n f o r m á n d o s e c o n sanciones a m b u l a t o r i a s ( p o r ejemplo, p e n a d e m u l t a o s u s p e n s i ó n c o n d i c i o -
nal de la p e n a ) '^.
' En este contexto siempre es citado el análisis secundario de LiptonJMartinsonWilks, The EfFectiveness
of Correctional Treatment, 1975, cuya tesis consiste en que bajo las condiciones de privación de libertad no
se comprueba resultado alguno en los distintos métodos de tratamiento, lo que naturalmente se basa en las
deficiencias metodológicas de los estudios de investigación primaria. Acerca del estado actual de la investi-
gación sobre la eficiencia de programas de tratamiento vid. H.-J. Albrecht, Strafeumessung págs. 66-70;
Eisenberg, Kriminologie § 42; Kaiser, Kriminologie § 114.
' Acerca de la reforma en Inglaterra vid. Ashworth, ZStW 106 (1994) pág. 605. Típico del movi-
miento de reforma en los Estados Unidos es la estructuración del proceso de determinación de la pena de
acuerdo con criterios judiciales vinculantes ("Scntencing Guideiines") en los que la gravedad del hecho y el
niimero de condenas previas deciden sobre la cuanría de la pena de acuerdo con un sistema matemático; al
respecto vid. Frase, Law and Inequality 12 (1993) pág. 1; von Hirsch/Knapp/Tonry, T h e Sentencing
Commission and its Guideiines, 1987; Tonry, Crime and Justice 10 (1988) pág. 267; Weigend, Festschrift
Rechtswiss. Fakultat Koln págs. 589-597.
'" Vid. Alschuler, University of Chicago Law Review 58 (1991) pág. 9 0 1 , acerca de las "Sentencing
Guideiines" en los Estados Unidos; una evaluación favorable de los criterios judiciales por Estados puede
encontrarse en Marvell, Journal of Criminal Law and Criminology 85 (1995) pág. 696.
" Una valoración de la reforma penal puede enconrrarse enjescheck, Z S t W 91 (1979) pág. 1037; el
mismo, Archives de politique criminelle 8 (1985) pág. 153; Roxin, JA 1980, pág. 549; acerca de sus repercu-
siones prácticas vid. Heinz, Z S t W 94 (1982) pág. 632; Horstkotte, BewH 1984, pág. 2; Schóch, Gutachten
C zum 59. D J T p. C 20 ss.
'^ Vid. NK (Villmow) nota preliminar niim. 30 antes del § 38.
I. Compensación por la culpabilidad y prevención como puntos de vista directric 801
4 . D e a c u e r d o c o n lo recién e x p u e s t o , u n a Política c r i m i n a l i n t e r e s a d a p o r el a u t o r y su
resocialización t e n d e r í a a ser e x t r a o r d i n a r i a m e n t e reservada c o n la i m p o s i c i ó n d e s a n c i o n e s y
finalidad aplicaría m á s b i e n en su lugar p r o g r a m a s d e auxilio social. F r e n t e a ello, sin e m b a r g o , se sitiía
la idea d e p r e v e n c i ó n g e n e r a l segiin la cual la s a n c i ó n p e n a l c u m p l e la f u n c i ó n (adicional) d e
dejar claro a la c o l e c t i v i d a d q u e n o se tolera la c o m i s i ó n d e h e c h o s p u n i b l e s y q u e p a r a el
a u t o r su realización n o q u e d a i m p u n e (vid. supra § 8 II 3 a ) . A d e m á s , en la d i s c u s i ó n científica
el c e n t r o de g r a v e d a d se h a d e s p l a z a d o en los liltimos a ñ o s de la intimidación (entendimiento
del castigo del a u t o r c o m o e j e m p l o q u e sirve d e a d v e r t e n c i a a posibles i m i t a d o r e s ) a la d e n o -
m i n a d a / T í f í n a o ' » integradora '-'. D e a c u e r d o c o n este l í l t i m o c o n c e p t o la c o n d e n a formal y la
s a n c i ó n del a u t o r sirven p a r a c o n f i r m a r en la c o n c i e n c i a piiblica la vigencia c o n s t a n t e d e la
n o r m a d e c o m p o r t a m i e n t o m e n o s p r e c i a d a p o r a q u é l . S i n e m b a r g o , n i n g u n a d e las d o s v a r i a n -
tes d e la idea d e p r e v e n c i ó n general p e r m i t e p r o p o r c i o n a r u n criterio c o n el q u e p o d e r m e d i r
la sanción; la i n t i m i d a c i ó n n o p u e d e p o r q u e la p r e v e n c i ó n d e otros delitos similares sólo a t i e n d e
a que el a u t o r sea s a n c i o n a d o , p e r o n o d e s e m p e ñ a n i n g i i n papel sustancial en la e x t e n s i ó n de
la p e n a '•*; y la p r e v e n c i ó n i n t e g r a d o r a t a m p o c o p o r q u e n o p e r m i t e c o m p r o b a r q u é m e d i d a d e
la p e n a es necesaria (pero t a m b i é n suficiente) en el caso c o n c r e t o para la " f u n c i ó n i n s t r u c t i v a
d e la n o r m a " " . Por t a n t o , p a r a el sistema d e s a n c i o n e s la idea d e p r e v e n c i ó n g e n e r a l sólo tie-
n e i m p o r t a n c i a e n la m e d i d a en q u e obstaculiza la i m p o s i c i ó n al a u t o r d e cualquier reacción
. De p o r la c o m i s i ó n d e s u h e c h o : si la c o m i s i ó n d e h e c h o s m u y graves q u e d a r a i m p u n e se c u e s t i o -
n a r í a m a t e r i a l m e n t e a largo plazo la validez d e las n o r m a s infringidas y se e s t i m u l a r í a n u e v a -
m e n t e su infracción. El legislador h a e x p r e s a d o esta idea en los § § 4 7 I y 5 6 II e n la m e d i d a
e n q u e excluye d e t e r m i n a d o s beneficios p a r a el a u t o r ( s u s t i t u c i ó n d e la p e n a d e p r i s i ó n p o r
y
I u n a p e n a de m u l t a o, e n su caso, la s u s p e n s i ó n c o n d i c i o n a l d e ésta) c u a n d o la i m p o s i c i ó n de
u n a p e n a m á s severa venga exigida p o r "la defensa del O r d e n a m i e n t o j u r í d i c o " o resulte insos-
layable (para m á s detalles vid. infra § 7 9 I 5 ) .
5. A la vista d e la dirección d e su objetivo p u e d e decirse q u e el sistema d e sanciones ale-
m á n m u e s t r a c l a r a m e n t e los rasgos de u n c o m p r o m i s o "'. Esto, sin e m b a r g o , n o c o n s t i t u y e n i n -
g u n a desventaja pues a u n q u e en la teoría el p l a n t e a m i e n t o d e u n a finalidad u n i d i m e n s i o n a l p u e -
d e ser satisfactorio, en c a m b i o , en la aplicación práctica c o n d u c e c o n frecuencia a u n a represión
'^ De la rica literatura existente vid. las obras fundamenrales de Roxin, Bockelmann-Festschrift pág.
279, así como Jaliohs, Allg. Teil 1/4-11; además, Moos, Pallin-Festschrift pág. 283; Müller-Dietz, Jescheck-
Festschrift p. Tomo II pág. 813; Zipf, Pallin-Festschrift pág. 479.
Actualmente existe acuerdo sobre ello en la Criminología empírica; vid., por ejemplo, Eisenberg,
Kriminologie § 41 niims. 5-7; Kunz, Kriminologie págs. TTi-TT); Schóch, Jescheck-Fesrschrift Tomo II pág.
1098-1105; Schumann y otros, Jugendkriminalitat págs. 34-58, cada uno de ellos con referencias bibliográ-
ficas adicionales.
" Con razón advierte Schbch, Gutachten C zum 59. D J T p. C 39, que cualquier reacción punitiva
que instruye sobre la infracción de la norma es adecuada para cumplir con la función preventivo-general.
Acerca del problema relativo a la verificación empírica de la teoría de la prevención integradora vid. Baurmann,
GA 1994, pág. 368; Frister, Die Struktur des "volunrativen Schuldelements" págs. 32-42; vid también infra
§ 82 IV 7a.
"^ Vid. la controversia relativa al "compromiso de la fórmula" contenida en el § 46 I entre Lacliner,
Gallas-Festschrift pág. 117 y Stratenwerth, Tatschuld und Strafzumessung, 1972.
802 § 70 Tendencias y problemas de la ]\)lírica criminal
desmesurada '''. El juego conjunto de los diferentes fines de la pena también repercute en la con-
figuración de un sistema de "checks and balances", algo que, en definitiva, puede conducir a una
humanización y racionalización de las consecuencias jurídicas de naturaleza penal '*. Natural-
mente que aquí es menos decisiva la proposición teórica de un objetivo que el significado que
poseen las sanciones concretas en la aplicación práctica del Derecho.
II. Las sanciones en particular
1. a) De acuerdo con la sistemática del StGB la pena de prisión (§§ 38 ss.) se sitúa en la
ctíspidc del catálogo de sanciones. En la realidad jurídica, por el contrario, a pasado a ser una ex-
cepción: en el año 1991 sólo un 5% de todas las condenas impuestas a personas adultas consistie-
ron en la ejecución de una pena de prisión " . En Alemania, la idea de que la privación de libertad
sólo debe ser aplicada como "ultima ratio", esto es, cuando no queda otra alternativa evidente, se
ha hecho ampliamente realidad ^''. En el porcentaje de las penas privativas de libertad, de la tota-
lidad de las sanciones penales Alemania se sitúa favorablemente en comparación con el resto de
los países de Europa^'. Sin embargo, en los últimos años ha crecido la cuota de presos, esto es,
personas por cada 100.000 habitantes, que cumplen su condena en un establecimiento penitencia-
rio ^^. Este desarrollo está unido al incremento de las penas de prisión de más larga duración (más
de dos años) y se explica también por una agravación de la praxis sancionadora en delitos violentos,
sexuales y vinculados con el mundo de la droga ^^.
b) El objetivo declarado de la reforma del Derecho penal de los años sesenta de hacer re-
troceder las penas cortas de prisión (de hasta seis meses) se ha alcanzado de forma espectacu-
lar: entre 1967 y 1975 la participación de las penas cortas en la totalidad de las penas de prisión
impuestas descendió de 87 % a un 50 % ^^. A pesar de ello, desde la mitad de los años setenta
dicho porcentaje se ha mantenido estable; todavía, casi un tercio de los presos se encuentran en
prisión por penas inferiores a seis meses ^^. En muchos casos estos períodos breves de interna-
miento no son el resultado de una decisión adoptada por el tribunal en la determinación de la
En especial, las concepciones funcionales del fin de la pena llevan aparejado el peligro de que en la
aspiración de la consecución del objetivo propuesto (por ejemplo, intimidación, corrección del autor) se
pierda de vista la adecuación del medio utilizado. Pero, tal y como evidencia el reciente desarrollo del Dere-
cho de la determinación de la pena en los Estados Unidos de América (vid. supra nota a pie núm. 10),
también un énfasis unilateral de la idea de retribución conduce a una excesiva dureza en tanto que faltan
cfiterios racionales para la determinación de la medida de la pena; vid. también al respecto Radzinowicz,
ZStW 105 (1993) págs. 259-264.
" De modo similar Aí,7!írí7c¿/G¿íSf//Z//)/'Allg.Te¡l II § 57 núms. 16-18.
" Statistischeí Bundesamt, Rechtspflege, Reihe 3: Strafverfolgung 1991, 1993, págs. 42 ss.
^'' Acerca de la idea de ultima ratio vid. Xímhién Jescheck, Miyazawa-Fesrschrift pág. 375.
^' Schoch, Gutachten C zum 59. DJT p. C 21; vid. también Snacken/Beyens/Tuhex, European Journal
of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 3 (1995) pág. 19.
^^ Vid. las referencias estadísticas contenidas en NK (Villmow) nota preliminar núms. 43-47 antes
del § 38 (en las tablas núms. 3 y 5); según éstas entre 1971 y 1990 el número de presos se ha elevado un
26% hasta alcanzar la cifra de 34.799 (77,8 presos por cada 100.000 habitantes).
^^ Sobre este aspecto vid. Driehold, en: Peters (ed.) Mufi Strafe sein? págs. 37-39, 46.
^^ Vid. Schoch, Gutachten C zum 59. DJT p. C 121 (tabla núm. 2).
^^ Vid. Kaiser, Kriminologie. Einfíihrung pág. 593; vid. también Heinz en: Jehle, (ed.), Individualpravention
und Strafzumessung págs. 102 ss.; NK (Villmow) nota preliminar núm. 38 antes del § 38.
II. Las sanciones en particular 803
pena, sino que se explican por el papel de "back-up sanction" que debe cumplir la pena de pri-
sión para los supuestos en que ftacasan otras sanciones (por ejemplo, en la revocación de la sus-
pensión condicional de la pena de acuerdo con los §§ 56 ss. o por el impago de una pena de
multa según el § A3)'''. En Alemania la permanencia de la pena corta de prisión es sentida en
parte como un déficit en la ejecución de la reforma del Derecho penal •^''. Frente a ello, en mu-
chos Estados extranjeros (por ejemplo, en los Países Bajos y Suiza) se mantienen conscientemen-
te las penas cortas de prisión —aún cuando son suspendidas condicionalmente— al esperarse
con ellas el desarrollo de un amplio efecto intimidatorio -*. Realmente, antes de adherirse a la
"cruzada contra las penas cortas de prisión", a la que el propio Franz von Liszt se había suma-
do "', deber/a pensarse en el argumento de que si una privación de libertad de entre cuatro y seis
semanas, que también puede ser cumplida durante las vacaciones^**, no podría ocupar un lugar
razonable en el sistema de sanciones como alternativa a penas de prisión más largas y con un
efecto desocializador mucho más dañino pata el autor •".
2. De una importancia cteciente es la suspensión condicional de la pena (§§ 56-58). En
Alemania esta forma de sanción está anudada a la condena que impone una determinada pena de
prisión; la suspensión completa procede por penas de hasta dos años de duración y es asimismo
posible para las restantes penas de prisión la suspensión de un tercerio de la pena (bajo ciertas
circunstancias, incluso, hasta la mitad) después de que el autor haya cumplido el resto. La conce-
sión de la suspensión puede estar vinculada a instrucciones y condiciones que pueden hacer que el
autor experimente la sanción en su conjunto como una verdadera restricción a su libertad; en con-
creto, aquél puede quedar sometido a la vigilancia de un agente de libertad condicional que tam-
bién pueda ayudarie en sus esfuerzos para lograr una vida alejada de la delincuencia (§ 56d). Sobre
la base de la amplia discrecionalidad que posee el tribunal en la configuración de las condiciones en
virtud del § 56c, la suspensión condicional de la pena puede ser entendida como un revestimiento
que puede ser modelado como sanción ambulante individual hecha a medida del autor. Una va-
riante de la suspensión condicional es la amonestación con reserva de pena (§ 59). Sin embargo,
aquí se cierne sobre el autor, para el caso de inobservancia las condiciones que se le imponen (espe-
cialmente la comisión de nuevos delitos), no una pena de prisión sino únicamente una pena de
multa. La suspensión condicional también obtiene un progresivo reconocimiento internacional como
un instrumento razonable que, simultáneamente, sirve para controlar y apoyar al autor . Su efica-
^^ Vid. Kaiser, Kriminologie § 116 núm. 16; Wetgend, en: Deutsche Bewáhrungshilfe (ed.), Die 13.
Bundcstagung pág. 497.
^' Vid., por ejemplo, Kürzinger, en: Jescheclí, (ed.), Die Freiheitssttafe Tomo III págs. 2040-2052.
-' Vid. la visión general que al respecto sum'misia Jescheck, en:Jescheck (ed.), Die Freiheitssttafe lomo
111 págs. lOAO-lQil.
^' von Liszt, Aufsatze und Vortráge Tomo I pág. 347. También de acuerdo con el § 36 I AE no debe-
rían poder imponerse penas de prisión inferiores a seis meses.
^^ Acerca de la configuración de la privación breve de libertad como pena para el tiempo de ocio,
Dolde/Rossner, ZStW 99 (1987) pág. 424; vid. también Schaffmeister, Jescheck-Festschrift Tomo II pág. 991.
^' Profundizando en ello \ffeigend, JZ 1986, pág. 260.
^^ Vid. Dünkel/SpieJ?, (edrs.) Alternativen zut Freiheitsstrafc, 1985; Jescheci, en: Jescheck (ed.), Die
Freiheitssttafe Tomo III págs. 2096-2112; vid. también Dolcini/Paliero, ZStW 102 (1990) págs. 235-239.
Acerca del crecimiento cuantitativo de la suspensión condicional en Alemania vid. las teferencias hechas
supra § 5 V 1, así como las contenidas en NK (Villmow) nota preliminar núms. 34-36 antes del § 38; Schoch,
Gutachten C zum 59. DJT págs. C 22 ss.; Trauken, BewH 1993, págs. 96-99.
 804 § 70 Tendencias y problemas de ia Polín'ca criminal
cía podría ser mejorada aún más por medio de una aiupliación del servicio personal de asistencia
durante el periodo de prueba (vid. infia § 79 I 8d) ^ l
3. Con un porcentaje que en el aiío 1991 alcanzó un 84% del total de las penas impuestas, la
pena de multa (§§ 40-43a) es, con mucho, la sanción jun'dico-penal más frecuente en Alemania.
También se ha impuesto en otros países como medio principal para la represión de la criminalidad
leve, pero no en la misma medida que en Alemania . A su importante éxito ha contribuido segu-
ramente la circunstancia de que hoy en día muchas posibilidades del desarrollo personal y del con-
sumo (sólo) se obtienen con el dinero, de forma que la privación de medios financieros afecta
dolorosamente a la libertad de "autorreaJización" del autor sin privarle de su libertad ambulatoria.
Esto es válido sobre todo para sociedades con un nivel de vida relativamente alto en las que la ma-
yoría de los individuos tienen a su disposición suficientes medios monetarios de carácter "libre"
para hacer frente al pago de la pena. Los problemas de la pena de multa residen ante todo en el
diferente efecto que despliega en fundón de la situación económica del reo ^^ y, además, en la difi-
cultad de su aplicación frente a autores sin patrimonio ni salario (al respecto vid. infra § 73 I 4).
Frente a ambas desventajas, sin embargo, se han encontrado remedios hasta cierto punto eficaces; a
través del sistema de días-multa recogido en el § 40 ha sido posible adecuar la cuantía de la pena de
multa a la renta económica personal del autor y por medio de \-i pena patrimonial (§ 43a) se pro-
porciona incluso al tribunal el acceso a su patrimonio global para el caso de que se trate de delin-
cuentes vinculados con la "criminalidad organizada". Para condenados sin recursos, con los cuales
originariamente sólo se pudo recurrir como medida excepcional a Wperui de prisión sustitutoria por
impago de multa (§ 43), existe desde hace algiín tiempo la posibilidad de hacer frente a la multa
por medio de trabajos en beneficio de la comunidad (vid. art. 293 EGStGB). Por medio de estas
razonables medidas político-criminales el legislador ha aportado soluciones para las típicas dificultades
de aplicación; no obstante, su materialización sigue chocando en la praxis con obstáculos de distinto
signo (por ejemplo, la comprobación de la capacidad económica real del autor como base para la
fijación de la cuota diaria [§ 40 II 2]), Tampoco sigue estando claro por qué se hace un uso tan
escaso de la pena de multa en los supuestos en los que está presente un alto contenido de culpabili-
dad (en los que habría que imponer 90 días-multa) ^''.
4. Mientras que en Alemania el trabajo en beneficio de la comunidad sólo está previsto
como una (indirecta) sanción sustitutiva de la pena de multa (art. 293 EGStGB) ^'' y como con-
dición de distintas medidas jurídico-penales (por ejemplo, en el archivo provisional del proceso
penal [§ 153a I núm. 3 StPO] o en la suspensión condicional de la pena [§ 56b II niím. 3]), en
cambio, en toda una serie de países se presenta como una pena autónoma ^^. A favor de esta
^^ Vid. al respecto Kaiser, Kriminologie § 116 págs. 31 ss.
' Profundizando en eWo Jescheclt/Grehing, (edrs.), Die Geldstrafe, 1978; vid. también Bishop, Non-
Cusrodial Alternatives págs. 79-86.
^' Sobre este punto vid. Trauken, BewH 1993, págs. 94 ss.
^ Vid. NK(Villmotv) nota preliminar núm. 32 antes del § 38; Schoch, Gurachten C zum 59. DJT
págs. C 26 ss.
^^ La prisión sustitutoria entra en juego en lugar de la muirá para el caso en que ésta se incobrable (§
43); en lugar de aquél el autor puede prestar trabajos en beneficio de la comunidad cuyas particularidades
están reguladas por los distintos Lander.
^* Así, por ejemplo, en Inglaterra (secc. 14 Powers of Criminal Courrs Act 1973), Francia (art. 131-
8, 131-9 IV del Código penal) y en muchos Estados particulares de los EE. UU. (vid., por ejemplo, §
755.091 Florida Criminal Laws; 38 Illinois Revised Statutes §§ 1005-1-18.1, 1005-5-7).
11. Las sanciones en particular 805
solución hablan las evidentes ventajas de esta sanción: al autot se le somete a un esfuerzo gradual
(por medio de diferentes niveles de la obligación del trabajo), limitándose especialmente a la or-
ganización de su tiempo libre y, simultáneamente, suministra una aportación constructiva como,
por ejemplo, para fines sociales o la protección del medio ambiente, que pueden aparecer frente
a la colectividad como manifiesta negación del delito por él cometido ' ' . Pero, por otra parte, no
puede pasarse por alto que, especialmente en tiempos de escasez de trabajo, pueden existir difi-
cultades para crear un número suficiente de posibilidades de intervención ^"5 en cualquier caso,
la organización y asistencia del trabajo en beneficio de la comunidad exige un considerable es-
fuerzo administrativo. Problemática sería también la compatibilidad de una nueva sanción con-
sistente en un "trabajo sin remuneración" con la prohibición de los trabajos forzosos prevista en
el art. 12 III GG, obstáculo éste que por medio de una aprobación formal por parte del afectado
no se elude sin más"*'. De todas formas, merecería la pena superar tales problemas si se pudiera
asegurar que en la praxis el trabajo en beneficio de la comunidad no va a entrar en juego en
lugar de sanciones más leves (por ejemplo, la pena de multa), sino que va a ser aplicado frente a
delincuentes que de lo contrario deberían cumplir una pena de prisión.
5. Con un gran esfuerzo el legislador alemán ha intentado en los últimos años elaborar
aquellas sanciones penales con cuyo auxilio puede privarse al autor de los beneficios obtenidos
con la comisión del delito . La pena de multa, cuya cuantía depende de los ingresos del autor,
sólo puede cumplir esre objetivo en menor medida (vid., no obstante, § 41). El instrumento
introducido hace ya tiempo para la privación de los beneficios del delito es la confiscación de las
ganancias (" VerfaW) (§ 73) que, sin embargo, hasta ahora apenas si ha sido aplicado a causa de
la configuración relativamente estrecha y complicada de sus requisitos (vid. infra § 76 I). En el
año 1992, a través de una modificación del § 73, el legislador se ha ocupado ante todo de que
pueda serle detraído al autor la totalidad de los frutos (y no sólo la ganancia neta) obtenidos con
su hecho. Más allá de esto, han sido rebajadas las exigencias probatorias en telación con el origen
delictivo de los objetos en posesión del autor por medio del nuevo instituto de la confiscación
ampliada de las ganancias í^' Erweiterter VerfalP) (§ 73d). Ya se había pensado en {3. pena patrimo-
nial (§ 43a) como medio para la privación al autor de los beneficios obtenidos que, no obstante,
tal y como está regulada, no sirve para la consecución de ese objetivo (vid. infia § 73 IV 5a). El
principio según el cual el autor debe restituir los beneficios y objetos (o los bienes sustituidos)
adquiridos ilegalmente es como tal indiscutido y puede ser regulado legalmente sin mucho es-
fuerzo. A menudo, sin embargo, es difícil de probar que un determinado objeto patrimonial (o
una cantidad de dinero) procede del delito enjuiciado. A pesar de todo, la solución de este pro-
^' Acerca de la valoración del trabajo en beneficio de la comunidad vid. H.-J. AlbrechtlSchddler, ZRP
1988, pág. 278; Jung, Sanktionensystem págs. 165 ss.; en torno a la praxis Feuerhelm, Gemeinnützige Arbeit,
1991.
'"' Sobre esta ftindamentación el Gobierno Federal ha rechazado hasta ahora la introducción del tra-
bajo en beneficio de la comunidad como pena principal; vid. BT-Drucks. 12/3718 pág. 12.
"" Acerca de estas objeciones vid. Schall, en: Deutsche Bewñhrungshilfe (ed.), Die 13. Bundestagung
págs. 353 is.; Weigend, GA 1992, págs. 359 ss.; vid. también los reparos formulados por/fAfc Pfeijfer y
Robra, en: Verhandlungen des 59. DJT, Sitzungsbericht O págs. O 120-O 126. En el 59. Deutschen
Juristentag 1992, fue rechazada mayoritariamenre la introducción del trabajo en beneficio de la comunidad
como pena autónoma (Verhandlungen p. O 188).
^^ Con carácter general, en torno al problema de la privación de los beneficios en Derecho penal,
Kaiser, Trondle-Festschrift pág. 685; también desde una petspectiva de Derecho comparado,/ MeyerlDesseckerl
Smettan (edrs.), Gewinnabschopfimg bei Betaubungsmirteldelikten, 1989.
806 § 70 Tendencias y problemas de la Política criminal
blcnia con ayuda del Derecho penal es algo que, a la vista de los actuales intentos del legislador
alemán, puede ser seriamente puesto en duda •^.
6. Últimamente se ha discutido intensamente acerca del papel de la reparación de las conse-
cuencias del delito frente al ofendido (o frente a la colectividad)'*'*. El legislador ha reconocido bajo
ciertos requisitos en el § 46a la reparación del daño como causa para una atenuación de la pena o para
la dispensa de la misma. En esta regulación se plasma la extendida concepción de que el autor que
compensa las consecuencias del hecho por medio de una contribución propia, realiza al menos en
parte los fines imaginables de la sanción penal (compensación por la culpabilidad, reconocimiento de
la validez de la norma de comportamiento vulnerada) y, simultáneamente, documenta el abandono
de su actitud hostil ante el bien jurídico"*'. Aún cuando la prestación reparadora del daño contiene
elementos penales no constituye por sí misma una pena; bajo determinados presupuestos, especial-
mente cuando el autor se ha esforzado en una compensación personal con el ofendido, pueden sin
embargo ser ampliamente cumplidos los fines de la pena de modo que ya no sea necesario acudir a
una sanción. En este marco también se encuentran los numerosos proyectos de conciliación entre el
autor y la víctima que a nivel local se esfijerzan para conducir al diálogo durante el proceso penal al
acusado y al ofendido para, de este modo, preparar la resolución del hecho sin una sanción formal'"'.
Cuando esto se logra, no sólo se tiene en cuenta el interés del autor en la evitación de un castigo, sino
también el de la víctima en una rápida reparación del daño.
7. La reparación del daño se sitúa justo en el límite existente entre las sanciones penales y
las extrapenales. Estas últimas poseen una importancia creciente como alternativas al castigo
tras una declaración formal de culpabilidad. En este contexto no sólo se piensa en las sanciones
pecuniarias del Derecho administrativo sancionador (§§ 1,17 OWiG) sino también, sobre todo,
en los píigos que son impuestos al autor como contraprestación al archivo del proceso penal por
el fiscal o por el tribunal de acuerdo con el § 153a StPO; en este último caso se trata también de
una sanción estatal ante el injusto realizado por el autor; sin embargo, formalmente no se com-
prueba en absoluto la culpabilidad del hecho sino que el pago descansa sobre un sometimiento
"voluntario" del autor a "propuesta" de una instancia estatal '^. Esta forma de terminación del
proceso tiene un gran significado práctico; en el año 1991 fueron archivados 236.000 casos de
acuerdo con lo previsto en el § 153a StPO •^^; si se tienen en cuenta todas las formas de sancio-
''^ Vid. al respecto Eser, Stree-Wessels-Festschrift pág. 833; Perron, JZ 1993, pág. 918; Wefilaiu StV
1991. pág. 226.
''^ Fimdamental sobre esta cuestión Frehsee, Schadenswiedergutmachung, 1987; Schoch, (ed.)
Wicdcrgutmachung und Strafrecht, 1987; en torno al contexto internacional/!/«^, Sanktionensystem págs.
147 ss.; acerca de su aceptación en la praxis Hertk, Schadenswiedergutmachung ais opfernahe Sanktionsstrategie,
1994; una propuesta de regulación puede verse en: Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung, 1992; en relación
con la posición contraria, Hirsch, ZStW 102 (1990) pág. 534; vid., además, siipra § 1 II 4.
'*' Al respecto vid. Roxin, en: Schoch, (ed.), Wiedergutmachung und Strafrecht pág. 37; Schoch,
Gutachten C zum 39. DjT p. C 63-C 66.
'"' Una visión general puede encontrarse en Schreckling, Bestandsaufnaiimen, 1991.
•^ La disposición contenida en el § 133a StPO fue muy discutida con ocasión de su introducción en
el año 1973, pero desde entonces se ha impuesto en la ptáctica por su fácil manejabilidad. Una exposición
abreviada de la discusión jurídico-política y de las propuestas de reforma se encuentra en AKStPO (Schoch)
§ 1553. núms. 7\-80;lowe/Jlosenherg/Rie/?,§ 133a núms. 11-15.
''* La cantidad se refiere sólo a los "antiguos" Bundcslander e incluye los archivos ordenados por el
Tribunal de conformidad con el § 153a II; se ha calculado a partir de las Statistisches Bundesanit, Rechtspflege,
Reihe 2: Gerichte und Staatsanwaltschaften 1991, 1993, págs. 66, 72, 86.
11. Las sanciones en particular 807
nar (formales c informales) por un delito, al § 153a StPO le corresponde un porcentaje del 26% '*'•'.
En la discusión internacional se habla en este contexto de una "Diversión", esto es, del desvío
de una auténtica condena del acusado hacia un modo informal de sancionar''^. En Derecho pe-
nal juvenil son de especial importancia diferentes formas de "Diversión", en cuya virtud pueden
ser adoptadas distintas medidas educativas que no precisan de una condena formal (§§ 45, 47
JGG). hos problemas de esta clase de proceder con la criminalidad residen principalmente en el
ámbito jurídico-procesal (reserva judicial, suposición de inculpabilidad, protección frente a una
autodeclaración de culpabilidad forzada, garantías procesales) " . Desde la perspectiva del Dere-
cho penal la integración del espectro de reacciones oficiales en delitos leves por variantes menos
perjudiciales es siempre bienvenida. No obstante, se debe atender aquí al peligro del "net
widcning", esto es, la extensión del castigo infoimal a personas que, sin la existencia de tales
posibilidades, habrían obtenido un archivo del proceso sin consecuencias (por ejemplo, en vir-
tud del § 153 StPO) o, incluso, un pronunciamiento absolutorio '^.
8. En su conjunto el Derecho penal alemán dispone de una amplia gama de posibles reac-
ciones al delito; de ahí que no resulte justificado el reproche que se le dirige de que "carece de
imaginación" '^. En todo caso, tratándose de delitos menos graves, esto es, los que como máxi-
mo se castigan con la pena de prisión de un año, el tribunal también puede elegir entre las dife-
tentes sanciones disponibles (prisión, suspensión condicional de ésta, multa o archivo condicio-
nal del proceso). Demasiado limitadas son, sin embargo, las posibilidades de combinación de
distintas penas. Si se pudieran combinar ampliamente entre sí, por ejemplo, prestaciones dinerarias,
laborales, reparación e instrucciones asistenciales , vendrían a componerse de esta forma san-
ciones que evitarían la privación de libertad y que, no obstante, acarrearían para el autor una
carga importante como para poder considerarlas también suficientes en relación con los delitos
más graves. En este contexto también habría que pensar en introducir una más amplia y variable
"pena condicional" de acuerdo con el modelo anglo-americano de la "probation", en la que el
"" La cifra se ha calculado de acuerdo con las referencias contenidas en la estadística judicial de 1991
(vid. siipra nota a pie niím. 48). Schoch, Gutachten C zum 39. DJT p. C 34, alega incluso un porcentaje del
42%; en éste, sin embargo, se incluyen también los archivos acordados sin consecuencias de acuerdo con el
§ 133 StPO.
^° Sobre este tema vid. Blaii, Juta 1987, pág. 25; Walter, TSC^ 95 (1983) pág. 32; acerca de la praxis
de la terminación del proceso por el fiscal sin formular acusación, Eisenberg, Kriminologie § 27 núms. 16-
40; sobre la "Diversión" con jóvenes, Dirnaichner, Der nordamerikanische Diversionsansarz, 1990; Heinz,
ZStW 104 (1992) pág. 591; HeinzJStorz, Diversión im Jugendstrafverfahren, 1992; tempranamente crítico
con la terminación informal del ptozeso Janssen, en: Kerner (ed.), Diversión statt Strafe? pág. 15; Kuhlen,
Diversión im Jugendstrafverfahren, 1988; Schaffitein, Jescheck-Festschrift Tomo II pág. 937.
^' Al respecto vid., además de los autores citados en la nota núm. 50, Weigend, en: Marks y otros
(edrs.), Wiedergutmachung und Sttafrcchtspraxis pág. 37.
^^ Sobre este aspecto Blau, Jura 1987, págs. 33 ss.; Kerner, en: BM] (ed.) Jugendsttafrechtsreform
durch die Praxis pág. 265.
'^ Así, Hirsch, Hilde-Kaufmann-Gedachtnisschrift pág. 162; vid. tímh'ién Maurach/Gossel/Zipf, M\g.
Teil II § 37 núm. 7.
^'^ No obstante, tales combinaciones son ya posibles de acuerdo con el Derecho vigente cuando se
suspende condicionalmente una pena de prisión (§§ 36, 36b II) o se impone una amonestación con reserva
de pena (§§ 39, 59a). De una intensidad más marcada es el "Baukastensystem" que permite la combinación
entre sí de sanciones de catácter ambulatorio y que rige, por ejemplo, en Inglaterra (vid. secc. 11 Criminal
Justice Act 1991) y en Francia (vid. art. 131-3 a 131-9 del Código penal).
 808 § 70 Tendencias y problemas de la Política - ¡na!
fracaso del reo no conduzca sin más, tal y como hace el § 56f 1, a la ejecución de la pena de
prisión impuesta ^^.
9. Finalmente, las medidas de seguridad (§§ 61-72) aparecen cubiertas por un amplio
cspectfo de posibilidades de tratamiento y aseguramiento. Su segregación del ámbito de las pe-
nas es consecuencia de la riguro.sa realización del principio de culpabilidad: dado que la pena no
puede ir más allá de la medida del injusto culpable, para la lucha frente a una peligrosidad del
autor "demasiado alta" se dispone de sanciones especiales que poseen un carácter jurídico no pu-
nitivo. El sistema de la doble vía de las sanciones penales que de ello se deriva es, ciertamente, de
una sistemática coherente pero no permite olvidar que la medida de seguridad impone al autor
una carga adicional que con frecuencia es muy gravosa (por ejemplo, con la privación del permi-
so de c o n d u c i r [§ 69] y, en especial, con la custodia de seguridad [§ G(i\) y q u e ,
comprensiblemente, hace que aquél la experimente como una pena '''. Esto es también reconoci-
do por el legislador por medio del abono para el cómputo de la pena de una medida de seguri-
dad ya cumplida (vid. § Gl IV). En el extranjero el sistema de la doble vía sólo se ha asumido en
parte (vid. infra § 77 I 5). A favor de su mantenimiento básico habla sobre todo la idea de la
cercanía material del tribunal penal que, ante la comprobación de la culpabilidad por el hecho y
la investigación de la personalidad del autor ligada a ello, recibe una impresión de la peligrosidad
potencial de aquél que le permite dictar las medidas de seguridad preventivas que a su juicio
resulten más adecuadas.
10. Globalmente, tras la Reforma de 1975, el sistema de sanciones alemán ofrece una
base útU para que las reacciones del Estado ante la comisión de delitos sean racionales y adecua-
das a la culpabilidad del autor. Sin embargo, quedan todavía muchas cuestiones que corregir y
que adaptar a los desafíos de las nuevas formas de la criminalidad. En el cumplimiento de esta
misión debería tenerse siempre en cuenta la eficacia limitada del sistema sancionador jurídico-
penal: dado que el Derecho penal en su conjunto es sólo un ámbito parcial relativamente reduci-
do del complejo sistema de control social del comportamiento, las refotmas del Derecho sancio-
nador no poseen repercusiones evaluables, ni positivas ni negativas, sobre la clase y frecuencia de
las acciones criminales '^. Ciertamente, la existencia de un sistema de administración de justicia
que funciona en su conjunto (o, en su caso, cuyo funcionamiento es presupuesto por la pobla-
ción) obstaculiza la comisión de hechos punibles; sin embargo, las modificaciones internas del
sistema apenas influyen en la realidad del fenómeno criminal. Esta visión facilita la reforma del
Derecho sancionador en la medida en que viene a desmontar supuestas barreras en contra de su
humanización: cuando la actividad de los tribunales penales no favorece o impide de una forma
mensurable la prevención del delito, las sanciones pueden ser configuradas y aplicadas de modo
que se presenten como una respuesta justa y moderada de la sociedad frente al delito y, simultá-
neamente, que puedan ayudar al autor en la medida de lo posible a su resocialización.
55 Al respecto vid. Horn, ZRP 1990, pág. 81; Schóch, Gutachten C zum 59. DJT págs. C 106-C
108; Weigend, GA 1992, págs. 357 ss. El Derecho vigente posee ya en el § 56f II algunas posibilidades de
reacción variable para el supuesto en que fracasa el período de prueba.
5" Fundamental acerca de la problemática del Derecho de las medidas de seguridad, Frisch, ZStW
102 (1990) pág. 343; Kaiser, Befinden sich die kriminalrechtiichen Mafiregeln in der Krise? 1990.
''' En este sentido camina también el posicionamiento del Gobierno Federal en BT-Drucks. 12/3718
pág. 2 (la misión de la prevención general "no ocupa un lugar primordial en el Derecho penal sino que ha
ser cumplida por todos los que son responsables del bien común"); vid. también Kunz, recht 1988, pág. 62;
NK(Villmow) nota preliminar núm. 82 antes del § 38.
1. La abolición de la pena de muerte en Alemania 809
§ 7 1 Excurso: La p e n a d e muerte
Altetnativ-Kommentar zum Grundgesetz, Tomo 2, 2." ed. 1989; Althaus, Die Todesstrafe ais Problem
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Bedau (ed.), The Death Penalty ¡n America, 3." ed. 1982, pág. 116; Zimring/Hawkins, Capital Punishment
and the Ameiican Agenda, 1986.
I. La abolición de la pena de muerte en Alemania
1. La pena de muerte ha sido abolida a ttavés de! art. 102 GG '. A ttavés de esta notma
constitucional no sólo se concteta el mandato geneial de que el Derecho debe respetat y proteget
la vida ^, sino que también se asegura la pretensión del individuo de que sea preservada su digni-
' Acerca de su historia vid. Düsing, Abschafifung det Todesstrafe págs. 276 ss. No obsrante, de forma
inconsticional la pena de muerre está todavía exptesamente ptevista en el att. 21 I 2 de la Constitución del
Land de Hessen. Esta disposición que, de acuetdo con el att. 31 GG estece de significado práctico, fue
entendida en paite como "cláusula de provisión" para el caso de una teintioducción de la pena de muerte;
no obstante, es conveniente su derogación; vid. Callies, NJW 1989, págs. 1020 ss.
^ AKGG(Azzola)m. 102 núm. 48; Maunz/Dürig,3Ln. 102 núm. 10.
 810
§ 71 Hxcurso: La pena de muerte
dad pctsonal. De ahí que una rcintroducción de la pena de muerte quede definitivamente ex-
cluida a través del art. 79 III en concxicSn con el att. 1 I GG ^. De acuetdo con el § 8 IRG
tampoco puede ser entregada una persona a otro país donde corra el peligro de que le sea aplica-
da la pena de muerte, a no ser que el Estado en cuestión garantice que en ese caso no se le im-
pondrá o, al menos, que no será ejecutada.
2. Determinante para la abolición de la pena de muerte por el Parlamento fue sobre todo la conmo-
ción derivada del abuso que de esta pena se llevó a cabo bajo el dominio nacional-socialista "*. Pero también,
independientemente de la situación histórica, la pena de muerte es estrictamente rechazable desde un Dere-
cho penal humano pues aquélla, por una parte, no está al servicio de ningún fin racional y, por otta, lleva
consigo diversas desventajas y riesgos'. Moralmente no es defendible la muerte de una persona como com-
pen.sación por su máxima culpabilidad pues a ningún juez le está atribuida la facultad de ptivar a otra perso-
na de su derecho a la vida''. Políticocriminalmentc la pena de muerte es innecesatia pues no desarrolla un
efecto intimidatorio más intenso que el que despliega, por ejemplo, la cadena perpetua '. También puede
ser cumplida suficientemente la función de aseguramiento de la colectividad frente a delincuentes perma-
nentemente peligrosos a rravés de la cadena perpetua o de la custodia de seguridad (§ 66).
Aparte de ello, una teintroducción de la pena de muerte plantearía considetables problemas: desde
una perspectiva psicológico-social su ejecución da un mal ejemplo y, antes bien, favorecería un embruteci-
miento de la conciencia pública al suponer un apoyo al libre ejercicio de la violencia *; los requisitos para la
imposición de la pena de muette no pueden ser descritos de modo que puedan ser excluidas tanto la arbi-
trariedad en su imposición como su aplicación a los casos en los que es desproporcionadamente rigurosa ,
y, desde luego, los errores judiciales en la aplicación de la pena de muerte son irreparables '".
11. L;a ficna de muerte en Dcreciio internación;-.! y en el extranjero 811
La actitud de la opinión pública hacia la pena de muette no ha vatiado considerablemente
desde el final de la II Guetta Mundial: mientras que con anterioridad a esta fue objeto de una
importante aceptación, actualmente es rechazada de modo claramente mayoiitario " . Ningún
argumento habla tampoco a favot de una reintroducción de la pena de muerte en relación con
los delitos más graves, ni siquiera para el caso de desórdenes internos o estado de guerra.
II. La pena de,muerte en Derecho internacional y en el extranjero
1. En Derecho internacional se han acrecentado en los últimos tiempos los planteamien-
tos favorables a la abolición de la pena de muerte '^.
a) El Convenio Europeo de Derechos Humanos parte, sin embargo, de la admisibilidad
de la pena de muerte (att. 2 I 2 ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha rechazado
también el intento de deducir la prohibición general de la pena de muerte de la proscripción del
trato inhumano o degradante contenida en el art. 3 EMRK . No obstante, dicho Tribunal ha
declarado que las consecuencias ligadas con la aplicación práctica de la pena de muerte, sobre todo
los largos periodos de espera en celdas para condenados a la pena capital, pueden constituir un
trato inhumano en el sentido de la EMRK'5. Más allá, un paso esencial da en el año 1983 el 6.°
Protocolo al EMRK cuyo art. 1 declara abolida la pena de muerte, ordenando que nadie pueda ser
condenado o ejecutado a la misma . Este Protocolo adicional fue ratificado por Alemania en el
ailo 1988 e incorporado al Derecho interno (BGBh 1988 II pág. 662; 1989 II pág. 814). Hasta