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DO PÁTRIO PODER AO PODER FAMILIAR

Maryana Chott de FREITAS1


Caíque Tomaz Leite da SILVA2

RESUMO: O presente trabalho busca demonstrar a significativa evolução do direito de


família especialmente no que diz respeito ao poder familiar. A Constituição Federal de
1988 revolucionou as relações paterno-filiais ao trazer princípios para nortear as
relações familiares, modificando os paradigmas que regem essa relação, de modo que
os pais passaram a ter um “poder dever” em relação aos filhos, devendo, desta forma,
respeitar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteção
integral e da afetividade, assim como as normas constitucionais e infraconstitucionais
que regem o direito de família, como o Código Civil e o Estatuto da Criança e do
Adolescente. Dentre as obrigações atribuídas aos pais, inserem-se o dever de
assistência material, intelectual, moral e afetiva, proporcionando suporte para que seu
filho possa se desenvolver de forma plena e construir sua personalidade de maneira
saudável.

Palavras-chave: Pátrio Poder. Poder Familiar. Pais. Filhos. Deveres.

ABSTRACT: This paper seeks to demonstrate the significant developments in family


law, especially with regard to family power. The Federal Constitution of 1988
revolutionized the paternal-filial relationship to bring principles to guide family
relationships, changing the paradigms that govern this relationship, so that parents now
have a "duty power" in relation to children and should thus respect the constitutional
principles of human dignity, of full protection and affection, as well as constitutional and
infra-constitutional norms governing family law, such as the Civil Code and the Statute
of Children and Adolescents. Among the obligations incumbent on parents, are part of
the duty of material assistance, intellectual, moral and emotional, providing support for
your child can develop fully and build your personality in a healthy way.
Keywords: Parenting. Family power. Parents. Children. Duties.

1 INTRODUÇÃO

O direito de família é uma das áreas mais afetadas pelas transformações da


sociedade. Sendo assim, com a modificação dos costumes e dos ideais da sociedade,
há uma consequente alteração nas relações sociais, econômicas e políticas, que reflete
diretamente sobre as relações familiares. Nesse sentido, as relações paterno-filiais vêm
evoluindo ao longo dos anos adaptando-se às transformações sociais. Nos últimos 30
anos o direito de família assistiu a uma fragmentação da instituição familiar,
reconhecendo como família alguns arranjos que outrora não ostentavam tal
característica. Tal pluralidade familiar se projeta também sobre as relações paterno-
filiais.

1
Discente do 4º ano do curso de Direito das Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio de Toledo” de Presidente
Prudente.
2
Doutorando em Direito Público (fase de dissertação) e Pós-Graduado em Direitos Humanos pela Universidade de
Coimbra (POR). Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil. Banca Examinadora da American University
(USA). Bolsista do Curso de Direito Internacional Humanitário e Professor Visitante do Ius Gentiun Coninbrigae,
Centro de Direitos Humanos da Universidade de Coimbra. Professor das Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de
Toledo (BRA). Professor da Escola Superior da Advocacia (ESA). Advogado.

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Nos primórdios das relações familiares, o pátrio poder era desempenhado
somente pelo pai, e sua característica marcante era o “temor” à autoridade paterna
(Patria Potestas). Com o passar dos anos, e os princípios constitucionais que conduz o
direito de família na atualidade, as relações familiares tornaram-se mais complexas,
assegurando aos pais o poder/dever sobre seus filhos, ou seja, a responsabilidade de
guardar, dar assistência, educação, entre outros deveres inerentes a paternidade. Tais
poderes-deveres foram revestidos de premente legalidade e seu controle é, também
judicativo, a despeito da proteção à intimidade e vida privada.
Ressalta-se, ainda, que uma das mudanças mais significativas no direito de
família foi o advento da igualdade absoluta entre os genitores, com a conquista da
igualdade da mãe no tocante ao poder sobre seus filhos, que até então era apenas do
pai, dando origem ao que se denomina de poder familiar.

2 DO PÁTRIO PODER

Primeiramente, faz-se necessário atentar que o presente trabalho não almeja


abordar toda modificação do poder familiar dos pais em relação a sua prole desde sua
origem até os dias atuais, pois tomamos como ponto partida a chegada do instituto do
pátrio poder ao ordenamento brasileiro através do direito luso-brasileiro, e
prosseguimos com os aspectos essenciais da tutela jurídica atinente ao tema desde
então.
O instituto do pátrio poder chegou ao Brasil por intermédio das Ordenações
Filipinas, quando ainda imperava no Brasil o direito luso-brasileiro, direito este que
sofreu grande influência do direito romano quanto ao direito de família. Neste sentido,
cumpre ressaltar que as Ordenações Filipinas podem ser consideradas como direito
pré-codificado, haja vista que imperou no direito pátrio mesmo após a Proclamação da
República, até a edição do primeiro Código Civil brasileiro, em 1916.¹
Nos termos do direito lusófono aplicado às relações jurídicas materiais
vigentes no Brasil, o pátrio poder era desempenhado pelo pai que tinha o poder de
escolha e controle sobre a vida e a morte de todos aqueles que estavam sob seu
poder, como sua esposa, seus filhos, escravos, entre outros.¹ Seguindo esta
perspectiva, ressalta-se duas peculiaridades romanas importantes: “Em primeiro lugar,
o pátrio poder é tido como prerrogativa exclusiva do varão. Outrossim, tal poder é
perpétuo para o pai. Durará enquanto este viver, a não ser que sobrevenha uma das
causas específicas da extinção” (NETO, 1994, p. 40).
George Long pontua que “o pater familias tinha vitae necisque potestas - o
"poder da vida e da morte" - sobre os seus filhos, a sua esposa (nalguns casos

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apenas), e os seus escravos, todos os quais estavam sub manu, "sobre a sua mão".
(LONG, 1875, pp. 873-875)
Neste sentido, é interessante ressaltar que neste período a mãe não
desempenhava o pátrio poder em nenhuma hipótese, ocupando assim o mesmo posto
que seu próprio filho, ou seja, ostentava condição de inferioridade e obediência ao
marido, detentor, com exclusividade, do pátrio poder. Ressalta-se que apenas com o
advento do decreto nº 181, de 24 de Janeiro de 1890, a mulher que se encontrava
viúva começa a desempenhar o pátrio poder sobre seus filhos. Assim, com a morte do
pai e desde que a mulher viúva não contraísse novo matrimônio, a mãe, a partir do
advento do decreto supracitado, poderia exercer livremente e com todas as
prerrogativas, o pátrio poder. Tal decreto foi um importante marco em relação à
independência das mulheres na sociedade, assim como dispõe Denise Comel, pois
“veio conceder à viúva o direito de exercer o pátrio poder, desde que não contraísse
novas núpcias. Regra de significativa importância e que consistiu num marco da
evolução do pátrio poder, por deixar de considerá-lo como prerrogativa exclusivamente
masculina, ainda que o jugo do homem somente viesse a ser definitivamente superado
quase cem anos depois.” (2003, p. 25).
Com essa prerrogativa conferida à mulher, o direito pátrio se afastou da
tradição romana e das fontes portuguesas, segundo dispõe José V. Castelo Branco
(1960, p. 42): “O direito Pátrio, como se vê, afastou-se gradativamente da tradição
romana e das fontes portuguesas, que não admitiam fosse confiado o pátrio poder à
mãe, a quem apenas se concedia a prerrogativa de servir de tutora aos filhos menores,
se lhes não fossem deixado, em testamento, tutor ou curador.”
Quando se trata do pátrio poder em relação aos filhos é importante ressaltar
que apenas os filhos tidos como legítimos e os legitimados eram alcançados pelo
direito civil pátrio. Filho legítimo é gerado na constância do casamento, e filho
legitimado é aquele gerado antes do casamento e que logo após o nascimento da
criança, era legitimado pelo casamento com a mãe.
São excluídos do pátrio poder os filhos denominados ilegítimos, sejam eles
naturais ou espúrios. Neste aspecto, o direito civil brasileiro da época dispunha que os
filhos ilegítimos eram divididos em dois grupos: os naturais e os espúrios. Os filhos
ilegítimos naturais provêm da relação entre homem e mulher que podem contrair
matrimônio, não tendo para tanto nenhum impedimento, e os filhos ilegítimos espúrios
quando possuem impedimentos para o matrimônio. Os espúrios, por sua vez, se
subdividem em filhos contraídos por uma relação adultera ou incestuosa; os filhos
adulterinos advêm de uma concepção entre homem e mulher onde um dos dois ou os
dois já são casados; os incestuosos advêm da concepção entre homem e mulher da
mesma família, ou seja, que tenha um grau de parentesco.

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Observa-se ainda que, neste período, a maioridade iniciava-se com 25 anos,
o que não era, contudo, o suficiente para extinção do pátrio poder sobre o filho, haja
vista que se o filho permanecesse em dependência do pai o pátrio poder subsistia. Em
31 de Outubro de 1831, a maioridade foi reduzida para 21 anos, e trouxe a prerrogativa
de emancipar os filhos para todos os propósitos.
Os deveres do pai sobre os filhos, àquela época, segundo Castelo Branco
Rocha (1960, p. 39) competia em:
a) educá-los e dar-lhes profissão, de acordo com sua
condição e posses;
b) castigá-los moderadamente, e, se incorrigíveis,
entregá-los aos magistrados de polícia para os fazer recolher à
cadeia por tempo razoável, obrigando-se a sustentá-los;
c) repeti-los de quem lh´os subtraísse e proceder contra
os que os pervertessem ou concorressem para isso;
d) exigir e aproveitar seus serviços, sem obrigação de
soldada ou salário, salvo se lh´os prometeu;
e) nomear-lhes tutor testamentário e designar as
pessoas, que hão de compor o Conselho de Família;
f) substituí-los pupilarmente;
g) defendê-los em juízo ou fora dele;
h) contratar em nome do filho impúbere, quando do
contrato puder vir proveito, e intervir com sua autoridade nos
contratos do filho impúbere.

A extinção do pátrio poder no direito luso-brasileiro, segundo ainda José V.


Castelo Branco Rocha (1960, pp. 40-41), se dava da seguinte maneira:
a) pela morte do pai ou do filho;
b) pelo banimento;
c) pelo casamento do filho;
d) pela carta de emancipação do filho, passada por juiz de
órfãos, em virtude de escritura de demissão do Pátrio Poder,
voluntariamente concedida pelo Pai em favor do filho, quer
fosse maior, quer menor;
e) pelo exercício de cargos Públicos, se o filho fosse maior de
21 anos;
f) pela colação de grau acadêmico;
g) pela entrada do pai, ou do filho, em religião aprovada;
h) por ato do pai que abandonasse os filhos, ou tratasse com
crueldade ou
induzisse a maus costumes;
i) pela investidura de ordens sacras maiores;
j) se o pai aceitasse legado ou herança com a condição de
emancipar o filho;
k) quando o pai expusesse o filho, que passaria a ser criado
por outrem;
l) por sentença passada em julgado, nos casos em que o pai é
compelido a
emancipar o filho.

O pátrio poder vigente no Brasil em pleno século XIX mostrava-se


inadequado. Com isso, a evolução natural da sociedade ocasionou mudanças nas
relações familiares e sociais, tendo em vista que o arcaico sistema das Ordenações já

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não mais satisfazia as necessidades da época. Assim, surgiu o Código Civil de 1916,
conduzido pela brilhante visão de Clóvis Bevilláqua (1928, p. 540), que asseverava: “O
Pátrio Poder, segundo o que organiza o nosso Código Civil, não é um poder
discricionário, a que se não oponham os imperativos da moral, as exigências da vida
social orientadas pelos ideais da civilização, e os conselhos da higiene, que a
sociedade moderna erige em normas obrigatórias do proceder”; completando logo em
seguida: “ O Pátrio Poder há de exercer-se dentro das normas ethicas, e no interesse
da moral do filho”. O pátrio poder veio elencado no artigo 384, no Código Civil de 1916,
in verbis:
Art. 384 - Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:
I.dirigir-lhes a criação e educação;
II. tê-los em sua companhia e guarda;
III. conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV. nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico,
se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não
puder exercitar o pátrio poder;
V. representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida
civil, e assistí-los, após essa idade, nos atos em que forem
partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI. reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e
VII. exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição.

O dispositivo deixou evidente que as ideias da sociedade haviam mudado.


Assim, os doutrinadores perceberam que deveriam modificar o conceito de pátrio
poder, transformando-o em conjunto de deveres que o pai deveria exercer em favor do
filho com fundamento na ideia de proteção ao filho. Diante disso, nos deparamos com o
surgimento da valorização da relação social paterno-filial, o que caracterizou um marco
na evolução das relações familiares porque inverteu a relação de cuidado de perigo
existente entre o pai e a prole.
Mostra-se pertinente tecer alguns comentários acerca das principais
mudanças trazidas pelo artigo 384, e seus incisos, do Código Civil de 1916.
Em relação ao inciso I, ressalta-se a responsabilidade de ambos, pai e mãe,
no exercício do poder de educar e criar. Assim, o dispositivo nos traz: compete aos
“pais” e não apenas ao “pai”. Vale enfatizar que a educação descrita no inciso I, deve
ser compreendida em sentido amplo, incluindo a educação intelectual, moral e social
da criança.
Ratificando a ideia acima elencada, Castelo Branco Rocha dispõe: “No dever
de educar, que a lei impõe ao pai ou tutor, estão compreendidos: a) a fiscalização da
conduta; b) o direito de admitir ou proibir, de acordo com a conveniência do filho as
amizades ou companhias acaso preferidas por ele; c) a orientação religiosa; d) a

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instrução, inclusive a escolha dos mestres e colégios; e) a persuasão decorrente do
bom exemplo; f) a eleição do ofício socialmente útil.” (1960, p. 137).
Apesar do poder dos pais perante seus filhos, no que tange a educação, ser
compartilhada, o pátrio poder em 1916 ainda era exercido pelo homem, uma vez que
as mulheres eram consideradas submissas aos maridos. Isso fica evidente pelo que
dispõe o art. 380, do C.C de 1916:
“Art. 380- Durante o casamento compete o pátrio poder aos
pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na
falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro
a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao
exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai,
ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da
divergência.”

Prosseguindo com a leitura do art. 384, o inciso II refere-se ao dever dos pais
de companhia e guarda de seus filhos. Assim, podemos entender que o poder de
guarda e da companhia dos pais pressupõe cuidado, amparo, proteção, de modo que,
para ter a guarda, os pais têm que dar assistência e fiscalizar os atos de seus filhos.
Conforme Castelo Branco Rocha, “a guarda tem por finalidade: a) proteger a
inexperiência do filho; b) acautelar a sua pessoa e vida contra eventuais perigos; c)
premuni-lo de más influências; d) impedir que o filho cause danos a outrem" (1960, p.
140).
Neste sentido, é importante realçar que para exercer o pátrio poder não se
fazia necessário ter a guarda, pois esta poderia, excepcionalmente, ser delegada a
outra pessoa, enquanto o pátrio poder continuaria como prerrogativa do pai. Ressalta-
se também que houve uma grande mudança no que diz respeito a filiação que se
submete ao pátrio poder, uma vez que, enquanto no período luso-brasileiro apenas os
filhos legítimos e legitimados eram submetidos ao pátrio poder, com o advento do
Código Civil de 1916, os filhos que eram legalmente reconhecidos e os filhos adotivos
foram inseridos no rol, como podemos observar: “Art.379- Os filhos legítimos, ou
legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder,
enquanto menores.”
Os filhos não reconhecidos ficavam sob o poder familiar da mãe.
O pátrio poder é um instituto de ordem pública, por isso o estado tem o
encargo de fiscalizar e conter os atos e abusos dos pais em relação a seus filhos.
Nesse sentido, Castelo Branco Rocha:
“O pátrio poder tem vinculações com a ordem social, porque o
Estado não pode ser indiferente a sorte daqueles que ainda
não atingiram o desenvolvimento e a maturidade de espírito,
que lhes permitam cuidar, por si mesmos, de suas pessoas e
bens. É um instituto de proteção aos que, por sua pouca idade

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e inexperiência, reclamam a assistência de um órgão tutelar.
[...] Daí, a legitimidade da interferência do poder público na
tutela das relações familiares, ressalvadas, porém, a liberdade
e a iniciativa individuais. A autoridade do Estado não pode
substituir a autoridade do chefe de família, mas esta é
supervisionada pelo poder público.” (1960, p. 48).

Promulgado o Código Civil de 1916, a realidade do pátrio poder foi mudada,


pois os direitos dos pais sobre seus filhos passaram a ser acompanhado de deveres,
observando sempre, em primeiro lugar, a proteção dos filhos. Após essa ideia trazida
pelo Código Civil de 1916, a Constituição Federal de 1937 reservou um capítulo
exclusivo para tratar da família, enfatizando a fiscalização e a proteção do estado sobre
esta entidade. A Constituição de 1937 enfatizou que a educação é dever primordial dos
pais e de significante interesse do estado, que garante dar suporte para colaborar com
o desenvolvimento da criança e do adolescente, com base no art. 127, da CF de 1937:

“Art.127 - A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados


e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as
medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais
de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas
faculdades.
O abandono moral, intelectual ou físico da infância e da juventude
importará falta grave dos responsáveis por sua guarda e
educação, e cria ao Estado o dever de provê-las do conforto e
dos cuidados indispensáveis à preservação física e moral.
Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxílio e
proteção do Estado para a subsistência e educação da sua
prole.”

A preocupação do estado com a instituição familiar veio crescendo conforme


a evolução da sociedade de modo a refletir no ordenamento jurídico pátrio. A
Constituição Federal de 1946 também preocupou-se com a família, como podemos
observar nos artigos 163 e 164:
“Art.163- A família é constituída pelo casamento de vínculo
indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado.
§ 1º - O casamento será civil, e gratuita a sua celebração. O
casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os
impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o
celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato
inscrito no Registro Público.
§ 2º - O casamento religioso, celebrado sem as formalidades
deste artigo, terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for
inscrito no Registro Público, mediante prévia habilitação
perante a autoridade competente.”

“Art.164- É obrigatória, em todo o território nacional, a


assistência à maternidade, à infância e à adolescência. A lei
instituirá o amparo de famílias de prole numerosa.”

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A partir da década de 50, especialmente na década de 70, houve uma visível
modificação nas relações familiares, uma vez que o instituto do pátrio poder já não
estava condizendo com as necessidades da época, pois o pátrio poder enfatiza um
sistema familiar muito rígido, devendo, dessa forma, ser superado por um sistema
familiar que deixe de ser concentrado, hierarquizado, patriarcal, matrimonializado, e se
transforme num sistema em que o poder familiar é exercido de forma compartilhada
entre pai e mãe, horizontal, passando a valorizar a solidariedade e o afeto.
Mesmo observando os anseios de mudança no sistema familiar, a
Constituição Federai de 1967 e a Constituição Federal de 1969 suspenderam direitos
dos cidadãos e os direitos da família, em razão do regime militar.
Porém, com a chegada do movimento “Diretas Já”, a democracia voltou a
imperar no país e houve, assim, a necessidade de uma redemocratização, reformando
suas instituições e oportunizando uma nova ordem constitucional, ou seja, a
promulgação de uma nova Constituição Federal que atendesse às necessidades e aos
anseios dos cidadãos e da família brasileira.
José Sebastião Oliveira afirma que “diante das marcantes mudanças
ocorridas na sociedade, como a inserção das mulheres no mercado de trabalho, o
expressivo aumento do número de casamento, entre outros fatores que modificam a
realidade da sociedade, requer-se uma adaptação do estado através de novas normas”
(2002, p. 77).
Neste sentido, é promulgada a Constituição Federal de 1988, que colocou o
Código Civil de 1916 em posição secundária, de forma residual em relação ao direito
de família, prescrevendo princípios fundamentais e constitucionais como a dignidade
da pessoa humana, a igualdade material entre homem e mulher, ao passo que o
princípio da proteção integral da criança e do adolescente foi introduzido no
ordenamento jurídico pátrio pelo ECA (Lei n. 8.069/90). A respeito do instituto do pátrio
poder, a Constituição Federal de 1988 e o ECA modificaram de forma significativa seu
conteúdo, embora a nomenclatura tenha sido mantida, substituída apenas com o
advento do Código Civil de 2002.

2.1 Do Poder Familiar

Uma mudança substancial no instituto familiar chegou ao direito pátrio com a


promulgação da Constituição Federal de 1988. Segundo aduz Denise Comel (2003, pp.
39-40):

“A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada


em cinco de outubro de 1988, atendendo ao que já vinha sendo
preconizado pela doutrina, causou uma revolução no Direito de

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Família de tal envergadura que bastaram três de seus artigos,
quais sejam, o art. 5º, inc. I, o art. 226 nos §§ 3º, 4º, 5º e 6º, e o
art. 227, nos dois últimos parágrafos, para fazer com que mais
de cem dispositivos do Código Civil de 1916 e de outras leis
esparsas deixassem de ser recepcionadas.”

Com base no disposto acima, houve um enorme conflito na doutrina sobre a


questão da recepção ou não dos dispositivos do Código Civil de 1916, e a doutrina
majoritária posicionou-se em favor da não recepção, em relação àqueles dispositivos
que não deixavam homem e mulher em condição de igualdade. Os dispositivos que
eram compatíveis com a Constituição Federal continuaram a produzir efeitos jurídicos,
em razão de sua recepção pelo texto constitucional.
No que diz respeito ao pátrio poder, os doutrinadores verificaram uma lacuna
legal, pois como afirma Denise Comel: "A rigor, então, se estava diante de uma lacuna
na lei, uma vez que não havia legislação civil dispondo a respeito de como deveria ser
exercido o pátrio poder em igualdade de condições pelo homem e pela mulher. (2003,
p. 45).
Ao observar o novo caráter das relações familiares, percebemos que o
conceito de pátrio poder foi superado, uma vez que o que dispunha esse instituto, com
toda sua rigidez e patriarcalismo, não condizia com a realidade trazida pela
Constituição Federal de 1988. Assim, trataremos do pátrio poder como poder familiar,
em razão da igualdade material entre homem e mulher.
Passados dois anos desde a entrada em vigência da Constituição Federal de
1988, finalmente a lacuna na lei foi resolvida através da promulgação da Lei nº
8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e assim foi disciplinado o instituto do
poder familiar, ainda, sob nomenclatura de pátrio poder. Também deve ser observado,
neste contexto, a chegada do princípio da proteção integral da criança e do
adolescente, trazida pelo ECA em seu artigo 4º, com base e fundamento no art. 227 da
CF/88, que oferece suporte ao princípio da proteção integral. Podemos observar que o
estado, juntamente com a família, assumiu responsabilidades para assegurar direitos
fundamentais às crianças e aos adolescentes.
O art. 21 do ECA deixa claro a igualdade de condições e posições ocupadas
e exercidas pelo pai e pela mãe, esclarecendo todas as questões que circundavam
este tema:
Art. 21. O pátrio poder (poder familiar) será exercido, em
igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que
dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o
direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade
judiciária competente para a solução da divergência.

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Embora o ECA tenha esclarecido a omissão deixada pela CF/88 em relação
ao pátrio poder (poder familiar), apenas com a promulgação do Código Civil de 2002
essas lacunas foram superadas. Uma das mudanças observadas com o advento do
Código Civil de 2002, foi a esperada mudança da nomenclatura do instituto ‘pátrio
poder’ para o que agora denominamos ‘poder familiar’, uma vez que a filosofia pregada
pelo instituto do pátrio poder não era condizente com a realidade social vivida. A
nomenclatura é, contudo, ainda hoje objeto de divergências doutrinárias, uma vez que
alguns entendem que o mais apropriado seria “poder parental”, enquanto outros
defendem a utilização de “autoridade parental”.
Ainda que o Código Civil de 2002 tenha aproveitado grande parte do
dispositivo simétrico no Código Civil de 1916, no que diz respeito ao instituto do pátrio
poder, adaptando-o a nova realidade, isso não é suficiente para afirmar que o instituto
familiar é o mesmo, como evidencia Denise Damo Comel (2003, p. 54):
“Assim, o que se tem é que o código Civil evoluiu da
denominação pátrio poder para poder familiar, sendo certo que
não criou uma nova figura jurídica, mas sim o fez compatibilizar
a tradicional e secular existente aos novos conceitos jurídicos e
valores sociais, em especial para que não evidenciasse
qualquer discriminação entre os filhos a ele sujeitos, também
entre o casal de pais com relação ao encargo de criar e educar
os filhos, destacando o caráter instrumental da função.”

O conceito de poder familiar não foi objetivamente fixado pelo Código Civil de
2002, tarefa desempenhada pela doutrina. Maria Helena Diniz aduz que (2002, p. 439):
“O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto
à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições,
por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica
lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”.
Nessa perspectiva, podemos afirmar que o poder familiar é a
responsabilidade que os pais têm sobre os filhos de assegurar-lhes os direitos
familiares fundamentais devidamente dispostos nos artigos 227 e 229 da CF/88, que
prescrevem que a criação e a educação dos filhos deve ser gerida em igualdade de
condições por ambos os pais, orientada sempre pelo interesse superior da prole.
Ressalta-se que dentro do instituto poder familiar, cabe ao filho o dever de
obedecer e respeitar seus pais, possibilitando, nesse sentido, as condições
necessárias para que os pais realizem seus deveres acima elencados, quais sejam:
criação, educação e assistência a seus filhos. Em relação às características do poder
familiar, ressalta-se sua irrenunciabilidade, intransmissibilidade e imprescritibilidade,
como bem relata Denise Damo Comel:
“O poder familiar é irrenunciável porque se trata de poder
instrumental de evidente interesse público e social, de exercício
obrigatório e de interesse alheio ao titular. Não se reconhece

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aos pais o direito de abrir mão do poder familiar segundo
conveniências ou em proveito próprio. (...) é intransmissível
pois somente pode ser atribuído aos que ostentam a qualidade
de pai e de mãe - daí o caráter personalíssimo - não se
admitindo sua outorga ou transferência a terceiros, seja a que
título que for. Trata-se de uma qualidade ínsita à condição de
pai, da qual não se pode apartar por trata-se de um interesse
transubjetivo (...) Imprescritível, então, o poder familiar, não se
extinguindo com o não-exercício. (COMEL, 2003, pp. 75-76)
É necessário sobrelevar que caso os pais não exerçam de forma adequada o
poder familiar, e sujeitam à sanção penal, administrativa e civil. A responsabilização
administrativa se dá conforme disposto nos artigos 249 e 24, do ECA:
Art.249- Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres
inerentes ao pátrio poder (poder familiar) ou decorrente de
tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade
judiciária ou Conselho Tutelar.
Pena: multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se
o dobro em caso de reincidência.

Art.24- A perda e a suspensão do pátrio poder (poder familiar)


serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório,
nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese
de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a
que alude o art. 22.

Podemos encontrar a responsabilização penal pelos crimes de perigo


disposta nos artigos 244 e 247 do Código Penal, que tipificam o abandono material,
intelectual e moral, não havendo a necessidade de ocorrer danos para que haja a
efetiva responsabilização dos pais no âmbito penal, cabendo, nesse contexto, o que
aduz PENTEADO (1998, p. 60), em relação ao abandono material "diz respeito ao
apoio material, sem o que, evidentemente, ela [sua família] não pode permanecer ou
subsistir". Quanto ao abandono intelectual, os pais deixam de prover instrução a seus
filhos, deixando de ampará-lo no sentido de lhes promover o ensino, o que resulta na
tipificação. Por fim, o abandono moral tutela a construção do caráter do menor, e
configura-se quando os pais não proporcionam ao menor condições propícias de afeto
para a construção moral do menor.
Além da responsabilidade administrativa e penal, existe ainda uma discussão
que diz respeito a responsabilização civil por abandono afetivo, hipótese em que os
pais não dão carinho e não administram a relação de cuidado de perigo para com a
prole.

3 DA FILIAÇÃO
3.1 Da Filiação e Suas Implicações

Filiação é a relação de parentesco natural (consanguíneo) ou civil (por


adoção, inseminação artificial e fertilização in vitro), em primeiro grau e em linha reta,

145
que vincula pais e filhos. Configura-se filiação toda vez que os direitos e deveres
referirem-se aos filhos independentemente da origem do vínculo.
Assim, a filiação não decorre exclusivamente de um vínculo biológico,
consanguíneo, mas também de um parentesco civil construído através de uma ficcção
jurídica que constrói a relação familiar. A filiação civil se dá através: 1) da adoção, que
é o ato jurídico civil em que uma pessoa ou um casal assume permanentemente os
direitos e deveres de pai e/ou mãe; 2) da inseminação artificial, que pode ser realizada
em mulheres casadas ou em união estável. É denominada de inseminação artificial
homóloga aquela em que o sêmen é do marido ou companheiro, e heteróloga quando
há expressa autorização do marido ou companheiro para utilização de um sêmen de
doador. Admite-se, também a inseminação heteróloga de pessoas solteiras que
querem constituir família, desde que respeitado o princípio constitucional da dignidade
da pessoa; 3) da fertilização in vitro, que é a fecundação realizada fora do corpo
humano, sendo colhido o óvulo da mulher, o espermatozoide do homem, e depois de
realizada a fecundação o óvulo será introduzido no útero da mulher.
Porém, ao nos deparamos com o art. 227,§ 6º, da Constituição Federal de
1988, e com o art. 1596 do Código Civil, veremos que referentes dispositivos
elencaram apenas a adoção como parentesco civil, não abrangendo a inseminação e
nem a fertilização in vitro, que deverão ser interpretadas de forma análoga à adoção,
como ressalta Guilherme C. N. da Gama (2001, p. 105):

(...). O artigo 1596 do Código Civil de 2002, tem a seguinte


redação: “Os filhos havidos ou não na relação de casamento,
ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação”. A redação do dispositivo somente abrangeu a filiação
adotiva no âmbito do parentesco civil, não atentando para a
filiação resultante de reprodução assistida heteróloga na linha
paterna (e/ou materna). O equívoco decorre da própria redação
do parag. 6º, do art. 227, da Constituição Federal que, em
1988, se baseou na assimilação do parentesco civil à adoção
(com fundamento no revogado art. 332, do código Civil de
1916). Assim, para que haja harmonia com o artigo 1593, do
Código de 2002, o artigo 1596 deverá ser interpretado como
referindo-se à adoção apenas a título exemplificativo. A melhor
redação seria o seguinte: “Os filhos havidos ou não da relação
de casamento, ou por origem civil, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação.

Além dos tipos de filiação supracitadas, existe uma modalidade de filiação


que está tornando-se tendência mundial, causando uma revolução no direito de família
pátrio. Trata-se da filiação socioafetiva, que é uma relação familiar com base no afeto,
na convivência diária, na dedicação, no companheirismo, no cuidado, enfim, na posse

146
de estado de filho, que independe do liame biológico e dá espaço para o liame afetivo.
Como bem conceitua Maria Cristina Almeida (2001, pp.159-160):

O novo posicionamento acerca da verdadeira paternidade não


despreza o liame biológico da relação paterno-filial, mas dá
notícia do incremento da paternidade socioafetiva, da qual
surge um novo personagem a desempenhar o importante papel
de pai: o pai social, que é pai de afeto, aquele que constrói
uma relação com o filho, seja biológica ou não, moldada pelo
amor, dedicação e carinho constantes.
Mesmo diante da omissão do legislador a respeito da filiação e da
paternidade socioafetiva, a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo essa
relação, principalmente com base no princípio da proteção integral, que conduz à
legalização e ao reconhecimento da paternidade e filiação socioafetiva diante da posse
de estado de filho.

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE REGISTRO DE


PATERNIDADE - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - APELADO
QUE REGISTROU FILHA SABENDO QUE NÃO ERA SUA -
INEXISTÊNCIA DE ERRO - ADOÇÃO À BRASILEIRA -
IRREVOGABILIDADE - INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 1.609 DO CÓDIGO CIVIL - CARACTERIZAÇÃO DE
PATERNIDADE "SÓCIO-AFETIVA" - ARREPENDIMENTO
INADMISSÍVEL - RECURSO PROVIDO.
1. "O reconhecimento espontâneo da paternidade por quem
sabe não ser o pai biológico tipifica verdadeira adoção (adoção
à brasileira), que é irrevogável, descabendo postular-se a
anulação do registro de nascimento, salvo se demonstrada de
forma convincente a existência de vício de consentimento, o
que inocorreu no caso em tela." (TJPR, Apelação Cível nº
180203-7, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Mário Rau, pub.
18/11/2005).
2. "A paternidade sócio-afetiva prevalece em detrimento da
paternidade biológica, especialmente quando inexistem provas
de que tenha havido erro, dolo ou coação." (TJPR, Apelação
Cível nº 171329-7, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. AccácioCambi,
pub. 04/11/2005).

Por fim, ainda existe a filiação ocasionada pela adoção de uma criança por
casais homoafetivos, seja ela filha de terceiros, seja ela fruto de inseminação de um
dos companheiros. O que vêm sendo defendido pela doutrina e pela jurisprudência é a
total equiparação no que diz respeito ao instituto da união instável, com todos os
direitos e deveres que os pais têm sobre seu filho adotivo. Nesse sentido caminha a
jurisprudência pátria:

STJ - RECURSO ESPECIAL :REsp 1281093 SP


2011/0201685-2
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO
HOMOAFETIVA. PEDIDODE ADOÇÃO UNILATERAL.

147
POSSIBILIDADE. ANÁLISE SOBRE A EXISTÊNCIA
DEVANTAGENS PARA A ADOTANDA.

I. Recurso especial calcado em pedido de adoção unilateral de


menor, deduzido pela companheira da mãe biológica da
adotanda, no qual se afirma que a criança é fruto de
planejamento do casal, que já vivia em união estável, e
acordaram na inseminação artificial heteróloga, por doador
desconhecido, em C.C.V. II. Debate que tem raiz em pedido de
adoção unilateral - que ocorre dentro de uma relação familiar
qualquer, onde preexista um vínculo biológico, e o adotante
queira se somar ao ascendente biológico nos cuidados com a
criança -, mas que se aplica também à adoção conjunta- onde
não existe nenhum vínculo biológico entre os adotantes e o
adotado. III. A plena equiparação das uniões estáveis
homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo
STF (ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto), trouxe como
corolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já
outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável
tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal
homoafetivo, legalmente viável. IV. Se determinada situação é
possível ao extrato heterossexual da população brasileira,
também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e
todos os demais grupos representativos de minorias de
qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de
condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual
forma, às restrições ou exigências da mesma lei, que deve, em
homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de
quaisquer conteúdos discriminatórios. V. Apesar de evidente a
possibilidade jurídica do pedido, o pedido de adoção ainda se
submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a
qual "a adoção será deferida quando apresentar reais
vantagens para o adotando". VI. Estudos feitos no âmbito da
Psicologia afirmam que pesquisas"(...) têm demonstrado que
os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam
comprometimento e problemas em seu desenvolvimento
psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães
heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famílias
homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento
psicossocial das crianças parece ser o mesmo". (FARIAS,
Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi in: Adoção
por homossexuais: a família homoparental sob o olhar da
Psicologia Jurídica. Curitiba: Juruá, 2009, pp.75-76). VII. O
avanço na percepção e alcance dos direitos da personalidade,
em linha inclusiva, que equipara, em status jurídico, grupos
minoritários como os de orientação homoafetiva - ou aqueles
que têm disforia de gênero - aos heterossexuais, traz como
corolário necessário a adequação de todo o ordenamento
infraconstitucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo
sistema de proteção ao menor - aqui traduzido pela ampliação
do leque de possibilidades à adoção - e, de outro, a extirpação
dos últimos resquícios de preconceito jurídico - tirado da
conclusão de que casais homoafetivos gozam dos mesmos
direitos e deveres daqueles heteroafetivos. VII. A confluência
de elementos técnicos e fáticos, tirados da i) óbvia cidadania
integral dos adotantes; ii) da ausência de prejuízo comprovado

148
para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se
aumentar, e não restringir, a base daqueles que desejam
adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que
longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais,
anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento
adotado pelo Tribunal de origem, quanto à possibilidade
jurídica e conveniência do deferimento do pleito de adoção
unilateral. Recurso especial NÃO PROVIDO.

Diante das modalidades de filiação elencadas, analisaremos o regime jurídico


de tutela de cada uma das modalidades de filiação, na Constituição Federal de 1988,
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Código Civil de 2002, e finalmente,
Convenção sobre os Direitos das Crianças.

3.1 Filiação na Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 trouxe mudanças significativas para o


instituto da filiação, nos termos do art. 227,§ 6º. Primeiramente e principalmente
devemos destacar a igualdade entre os filhos. Essa foi a maior transformação trazida
pela Constituição de 1988, uma vez que antes de sua vigência fazia-se diferenciação e
discriminação entre os filhos. Hoje, contudo, todos os filhos (sejam eles biológicos,
adotivos, afetivos, etc), são equiparados em direitos e deveres, sendo vedada qualquer
discriminação, de acordo com os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade
da pessoa humana.

A Constituição de 1988 (art. 227, § 6º) estabeleceu absoluta


igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada
distinção entre filiação legítima ou ilegítima, segundo os pais
fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de
1916. Hoje, todos são apenas filhos, uns havidos fora do
casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e
qualificações.” (GONÇALVES, 2011 p. 109)

Em sede de direitos, a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu art. 229,


o direito de ser assistido, cuidado e educado por seus pais. Em contrapartida, trouxe o
dever de ajudar e amparar os pais na velhice. Além desses direitos e deveres entre
pais e filhos, o art. 227, assegurou direitos que deverão ser efetivados não só pela
família, mas também pelo estado e pela sociedade, dando assim uma proteção integral
às crianças e aos adolescentes para que tenham um desenvolvimento saudável.
Assim, a família fica amparada pelo estado e pela sociedade em relação a esses
direitos que a constituição elencou como prioritários, seja através de políticas públicas,
entidades não-governamentais, sendo dever de todos e não só da família contribuir
para o pleno desenvolvimento das crianças e dos adolescentes.

149
Por fim, a Constituição trouxe de forma expressa a proteção das relações
paterno-materno filiais prevendo, ainda, a responsabilidade da família, da sociedade e
do estado, no que diz respeito a proteção integral das crianças, dos adolescentes, e
dos jovens, em relação aos direitos fundamentais para o desenvolvimento saudável.

3.2 Da filiação no Estatuto da Criança e do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescentes, Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990,


tratou da filiação em seu artigo 27, evidenciando que o direito de filiação é
personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado a qualquer
momento e sem nenhuma restrição. Cuidou também de assegurar a igualdade de
direitos e qualificações entre todos os filhos, sendo proibidas quaisquer forma de
descriminação relativas a filiação, nos termos do art. 20 do ECA.
O art. 21 do ECA dispõe sobre o poder familiar, que deverá ser exercido em
igualdade de condições pelo pai e pela mãe, na forma em que dispuser a legislação
civil. Assim, por se tratar de um instituto diferente do pátrio poder (cujo poder era
exercido somente pelo pai), o Código Civil, em seu art. 1630, substituiu a expressão
“pátrio poder” por “poder familiar”.
O art. 26, do ECA, trata do reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento, apresentando uma numa grande inovação uma vez que anteriormente
esses filhos eram considerados ilegítimos e não eram tutelados legalmente. Este
dispositivo foi inserido no Código Civil de 2002, em seu art. 1609. O ECA também
assegurou o direito da criança e do adolescente à criação e à educação no seio
familiar, independentemente do tipo familiar, podendo ser tanto família natural
(biológica) como substituta (por guarda, tutela ou adoção) desde que haja uma
convivência familiar saudável, observando o disposto no art. 19 do ECA.
Por fim, ressalta-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente, por se tratar
de uma lei anterior ao Código Civil de 2002, e principalmente por inovar e conceituar
matérias anteriormente não tuteladas, foi o grande vetor de inspiração para a criação
das normas civis referentes à criança e ao adolescente, especialmente no que diz
respeito à filiação.

3.3 Filiação no Código Civil de 2002

A primeira mudança significativa observada no Código Civil de 2002 em


relação à filiação foi a adequação ao texto constitucional no que diz respeito à
igualdade entre os filhos. Assim, o Código Civil reafirmou a ideia trazida pelo princípio
constitucional da igualdade de que todos os filhos têm os mesmos direitos e

150
qualificações, sendo vedado qualquer tipo de discriminação, nos termos do artigo 1596
do Código Civil. Nesse sentido, Rosana Fachin (2002, p. 122):

O capítulo da filiação explicita de modo expresso a


transformação tácita decorrente do texto constitucional. O limite
do Código foi o horizonte normativo constitucional. Basta ver o
enunciado dos direitos iguais e da proibição das designações
discriminatórias. Acolhe o princípio da igualdade já esculpido
na Constituição, sem detalhamento ou novas configurações.

O Código Civil de 2002 introduziu, no art. 1597, a igualdade entre os filhos


advindos da fecundação artificial homóloga, inseminação artificial heteróloga e aos
embriões excedentários, tutelando filiações que, apesar de já existirem há alguns anos,
eram excluídas do âmbito de proteção da norma. Sendo assim, apesar do legislador
tratar de forma genérica o assunto, não restam dúvidas sobre os direitos à filiação dos
filhos advindos dessas fecundações artificiais, sendo tratados de forma equiparada
para todos os efeitos aos naturais e adotados.
Além de tratar das filiações por inseminações artificiais, o dispositivo
supracitado refere-se também à presunção de maternidade e paternidade em geral,
com o objetivo de proteger integralmente o nascituro. Sendo assim, a maternidade é
presumida no momento da concepção no útero da mãe e a paternidade é determinada
no momento do nascimento da criança, sendo garantido à criança todos os direitos e
deveres de um filho, respeitando as situações e as regras do art. 1597, que
expressamente diz como proceder nos determinados casos.
Nos artigos 1607 à 1617, o Código Civil de 2002 prevê as regras para o
reconhecimento dos filhos. O art. 1607 tratou dos filhos havidos fora do casamento,
que poderão ser reconhecidos pelos pais conjunta ou separadamente, de forma
voluntária ou judicial. Já o art. 1609 tratou do reconhecimento voluntário do filho havido
fora do casamento, que poderá se dar pelo registro do nascimento, por escritura
pública, por escrito particular arquivado em cartório, por testamento e por manifestação
direta e expressa feita ao juiz. Vale ressaltar que o reconhecimento é irrevogável e
poderá preceder ao nascimento, bem como ser realizado posteriormente ao
falecimento do filho que tenha deixado descendentes.
O filho reconhecido não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento
do cônjuge, nos termos do artigo 1611, do Código Civil. Se ambos os pais reconhecem
o filho, mas não convivem juntos, o filho menor deverá ficar sob guarda daquele que
melhor atender seus interesses, é essa a inteligência do artigo 1612, do Código Civil.
Por fim, o art. 1614 do Código Civil dispõe que o filho maior não será
reconhecido sem o próprio consentimento; e o filho menor poderá impugnar o
reconhecimento até quatro anos após sua maioridade ou sua emancipação.

151
As prerrogativas do poder familiar foram estabelecidas pelo artigo 1634; as
hipóteses de perda ou suspensão pelos artigos 1637 e 1638; e as hipóteses de
extinção pelo artigo 1635, todos do Código Civil.
Ressalta-se enfim que, apesar da evolução legal, o legislador deixou de
regulamentar algumas situações peculiares, como a filiação por inseminações artificiais
e a filiação sócioafetiva, que são frequentes no Brasil e tendência mundial, haja vista
que a doutrina e a jurisprudência tem preferido um vínculo de amor e de afeto em
detrimento do vínculo meramente biológico, dentre outras matérias que carecem de
tutela na atualidade.

3.4 Filiação na Convenção sobre o Direito das Crianças

A Convenção sobre os Direitos das Crianças é um instrumento de direitos


humanos, sendo considerada mundialmente a Carta Magna dos direitos das crianças.
Foi ratificada por 193 países em Assembleia Geral das Nações Unidas, no dia 20 de
Novembro de 1989, sendo o instrumento mais aceito entre os países das Nações
Unidas pois apenas Estados Unidos e Somália não a ratificaram. No Brasil, a
convenção foi promulgada pelo decreto nº 99.710, de 21 de Novembro de 1990,
revogando, dessa maneira, qualquer disposição contrária a ela.
Tendo como vetor o princípio da dignidade da pessoa humana, a convenção
tratou de reconhecer que o seio familiar, por ser o ambiente onde a criança cresce e se
desenvolve, merece tutela e assistência especial, visando sempre um ambiente familiar
pautado na educação, compreensão, felicidade e amor, objetivando o desenvolvimento
saudável da criança.
Em relação à filiação, a convenção assegurou em seu art. 7, §1º, o direito da
criança, ao nascer, de ter seu nome registrado, de conhecer seus pais e ser cuidado
por eles, sempre que isso for possível. A convenção também se comprometeu em zelar
pela relação entre pai e filho, preservando, sempre que possível, a criança sob poder e
cuidado dos pais. O estado também intervêm nas situações em que os pais vivem
separadamente e nos casos de adoção, visando sempre o maior e melhor interesse da
criança, nos termos do art. 9, §§ 1º, 2º e 3º. A jurisprudência pátria reconhece a
convenção como um instrumento normativo imediatamente exequível, senão vejamos:

TJ-BA - Apelação: APL 00126323120098050001 BA 0012632-


31.2009.8.05.0001

APELAÇÃO. ADOLESCENTE. GUARDA. MODIFICAÇÃO.


POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE.
CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA
CRIANÇA. BRASIL. RATIFICAÇÃO. SENTENÇA.

152
OBSERVÂNCIA. JULGADO. CONFIRMAÇÃO. RECURSO.
DESPROVIMENTO.

Tendo o Brasil subscrito e ratificado a Convenção Internacional


dos Direitos da Criança, ocorrendo divergência entre os pais
sobre a guarda de filhos, o caso deve ser solucionado com
base no princípio do superior interesse da criança, daí porque
mostrando os autos que o exercício da guarda por parte do pai
apresenta-se mais conveniente para o adolescente, ratifica-se
a sentença nesse sentido prolatada e nega-se provimento ao
recurso interposto pela genitora do mesmo, observando-se a
mesma linha conclusiva da Ilustrada Procuradoria de Justiça,
preservando-se, no entanto, a visitação materna.
TJ-MG - Apelação Cível : AC 10342120078171001 MG

APELAÇÃO CÍVEL - FAMÍLIA - ADOÇÃO C/C DESTITUIÇÃO


DO PODER FAMILIAR - MÃE DROGATÍCIA E PAI
DESCONHECIDO - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA -
PRÉVIA INSCRIÇAO NO CADASTRO NACIONAL DE
ADOTANTES - PRESCINDÍVEL ANTE AS CIRCUNSTÂNCIAS
FÁTICAS - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

- Por força da Convenção Internacional dos Direitos da Criança,


ratificada pelo Governo Brasileiro e promulgada pelo Decreto
Federal n. 99.710/90, "todas as ações relativas às crianças,
levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-
estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos
legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor
interesse da criança".

- E conforme estatuído na Constituição da República, no


Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente
compete aos pais garantir o pleno e sadio desenvolvimento do
filho menor, responsabilizando-se por sua criação, proteção,
educação, guarda e assistência material, moral e psíquica.

- O poder familiar pertence naturalmente aos pais biológicos,


como decorrência da consanguinidade, sendo admitida,
excepcionalmente, a sua extinção caso constatado o
descumprimento dos deveres e responsabilidades a eles
inerentes, mormente à vista do periclitante estado da mãe
biológica, usuária de drogas.

- A necessidade de prévia inscrição no Cadastro Nacional de


adotantes, nos termos do art. 50 do ECA, cede ante as
circunstâncias fáticas do caso concreto, e deve ser mitigada em
razão, e por prestígio, a proteção integral e melhor interesse da
criança.

TJ-DF - Apelação Cí-vel : APL 228142220098070001 DF


0022814-22.2009.807.0001
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE -
HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO - GUARDA E
RESPONSABILIDADE - AVÓS MATERNOS - PREVALÊNCIA
DOS INTERESSES DO MENOR - RECURSO PROVIDO.

153
1. O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
PERMITE A ATRIBUIÇÃO DA GUARDA DO MENOR AOS
AVÓS, UMA VEZ CONSTATADO QUE ESSA SITUAÇÃO
ATENDE AOS INTERESSES DO INFANTE.
2. DEVE-SE OBSERVAR O PRINCÍPIO DO "MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA", CONSAGRADO PELA
CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA
CRIANÇA, SEGUNDO O QUAL OS INTERESSES DO MENOR
SOBREPÕEM-SE AOS DE OUTRAS PESSOAS OU
INSTITUIÇÕES.
3. RECURSO PROVIDO.

O art. 18 da convenção reconhece a igualdade de responsabilidades entre


pai e mãe em relação ao seu filho, evidenciando que ambos têm obrigações comuns no
que diz respeito à educação e ao desenvolvimento de seu filho, mitigando todo e
qualquer tipo de discriminação e desigualdade entre os pais. Para que essa igualdade
de responsabilidades seja efetivamente cumprida, os estados-partes na convenção
comprometeram-se em dar assistência, aos pais ou aos representantes legais, para
que eles possam desempenhar suas funções, garantindo de forma plena a educação
das crianças.
Os estados-membros ao aderirem à convenção, comprometem-se, através
do art. 19, §§ 1º e 2º, a adotar todas as medidas necessárias e eficazes para proteger a
criança contra qualquer tipo de violência, maus tratos, exploração, abuso sexual,
enquanto estiver sob o poder e os cuidados de seus pais ou representante legal.
Finalmente, o art. 27 e seus parágrafos dispõe que os estados-membros reconhecerão
o direito da criança ao desenvolvimento completo e saudável, cabendo principalmente
aos pais o encargo de oferecer as condições necessárias, dentro de suas limitações
financeiras e, subsidiariamente, ao estado, por meio de medidas assistenciais à família,
inclusive, colaborando para assegurar a pensão alimentícia devida, por parte dos pais
ou responsável.

4 CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, podemos concluir que a entidade familiar


acompanha as mudanças filosóficas, sociais, religiosas e políticas de todos aqueles
fatores que influenciam o desenvolvimento da sociedade. Podemos notar que num
primeiro momento a sociedade suportava um poder familiar muito rígido, embasado em
um patriarcalismo, onde apenas o pai tinha o poder sobre todos os entes que compõe a
entidade familiar, inclusive sobre a mulher, que era submissa a seu esposo. Nesse
período de pátrio poder nem todos os filhos eram submissos a esse poder, apenas os
legítimos e legitimados. Com a conquista da mulher no mercado de trabalho e a

154
chegada da democracia, o pátrio poder deixou de refletir a organização das funções
sociais e domésticas.
Diante da promulgação da Constituição Federal de 1988, e a entrada em
vigor do ECA (Lei nº 8.069/90) e Código Civil de 2002, surge o poder familiar, que
trouxe ao âmbito familiar a igualdade material entre pai e mãe, entre mulher e homem,
quanto às responsabilidades familiares. Trouxe também a igualdade entre os filhos,
sejam eles concebidos na constância do casamento ou não.
Conclui-se, então, que a família é uma entidade muito importante para o
ordenamento pátrio, de modo que o estado se mostra cada vez mais preocupado em
tutelar a família, no sentido de fazer valer todas as garantias disposta na lei maior e em
todo ordenamento jurídico, uma vez que esses direitos são tidos como fundamentais e
devem ser priorizados e efetivamente garantidos a todos aqueles que fazem parte da
entidade familiar, cabendo sanção em vários âmbitos caso esses deveres inerentes ao
poder familiar não sejam verdadeiramente cumpridos.

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