CAPÍTULO 1º DE LA CONSTITUCIÓN

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
CAROLINA SALAS SALAZAR

El capítulo 1º de la Constitución de 1980, está destinado a contener los

fundamentos de las instituciones políticas chilenas. Los principios que se plasman tienen una
gran trascendencia, puesto que enmarcan a su vez el contenido de los restantes capítulos
de la Carta. Allí se encuentran los cimientos o pilares de todas las materias reguladas por la
Constitución.
Las Bases de la Institucionalidad no sólo tienen valor dentro de este primer capítulo,
sino que además se les debe relacionar con las diversas disposiciones establecidas a lo
largo del texto constitucional.
Este primer capítulo tiene dos objetivos principalmente:
1.- Consagrar y reafirmar los principios del constitucionalismo clásico, en tanto
fundamentos del Estado de Chile.
2.- Reconocer ciertos principios filosóficos y políticos que fundamentan el conjunto de
valores e ideas que inspiran la organización y actuación tanto del poder estatal, como
de la sociedad civil.

En razón de lo anterior, y al no contar con un Preámbulo, es claro el rol que estos

nueve primeros artículos cumplen al momento de interpretar nuestra Carta fundamental 1.
Para un mejor análisis de estas normas, haremos una distinción entre aquellas
disposiciones que se refieren a la organización de la sociedad chilena, para luego referirnos
a aquellas que se relacionan con la organización y actuación del Estado y de sus órganos.

1) ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD CHILENA2

En las bases de nuestra institucionalidad se reconoce a las personas como centro de

todo nuestro sistema constitucional, así como también a las relaciones sociales que ésta va
generando a lo largo de su existencia, es así que el artículo 1º habla expresamente de las
personas, de la familia (en tanto primera sociedad necesaria que conforma un ser humano)
y a las asociaciones intermedias o cuerpos intermedios, que son el resultado de relaciones
voluntarias que buscan satisfacer en parte las necesidades que cada cual tiene a lo largo de
su existencia.


Profesora de Derecho Constitucional, Doctora en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha
(ESPAÑA). Correo electrónico: csalas@ucn.cl
1
Más aún si nuestro TC ha reconocido la necesidad de interpretar la Constitución de una manera
sistemática, vale decir, como un conjunto de preceptos unidos por un mismo thelos, y por los mismos fines y
valores. Así también, podemos hacer uso del método axiológico, recurriendo a los valores establecidos en el
artículo 1º de nuestra Constitución.
2
Sigo en este punto la distinción que hace SILVA BASCUÑAN, Alejandro (1997). Tratado de Derecho
Constitucional, Tomo IV. Santiago de Chile: Editorial Jurídica.

1
 A propósito de estos conceptos e instituciones, la Carta fundamental adhiere a una
serie de valores y principios que nutren y sustentan el resto del Ordenamiento Jurídico en
nuestro país, de allí la importancia que este contenido axiológico tiene a efectos de
interpretar no solo las restantes normas constitucionales, sino también todas las normas
jurídicas que existen al interior del sistema jurídico. Asimismo, este contenido axiológico
inspira a las relaciones sociales y políticas que se generan al interior de la comunidad, las
que se enmarcan necesariamente dentro de un contexto que está establecido en estas
primeras normas constitucionales.

1.1) EL CONCEPTO DE PERSONA3

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Esta disposición consagra la libertad y la igualdad que sustenta al conjunto de

derechos del hombre, que emanan de su dignidad y que sólo pueden ejercerse en libertad
e igualdad. Sin estos pilares, los derechos fundamentales reconocidos luego en el capítulo
III carecerían de eficacia y de sustentación suficiente para su ejercicio.
Esta norma es el resultado de la evolución constitucional posterior a la Segunda
Guerra Mundial, principalmente obedece a la inspiración humanista que implantó la
Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH). Junto a lo anterior, y debido a la
estrecha relación que tiene este concepto con los valores de la libertad, igualdad y dignidad
allí reconocidos, podemos afirmar también que la organización de nuestra sociedad
obedece a la inspiración liberal del siglo XVIII, que dejó su huella imborrable en nuestra
historia republicana.
En este sentido, este primer inciso debemos relacionarlo inmediatamente con el
artículo 19, que reconoce y desarrolla las distintas manifestaciones de la libertad y de la
igualdad de que gozan todas las personas. Asimismo, debemos considerarlo al momento de
interpretar el inciso IV del mismo artículo, que define los fines del Estado chileno, y el
artículo 5 inciso segundo, que reconoce a los derechos inherentes a la naturaleza humana
como limitaciones a la actuación del poder público.
El concepto de persona es de difícil definición, toda vez que si bien es cierto que se
trata de un término que se nutre tanto de la filosofía, como de la biología, psicología,
sociología, entre otras disciplinas del conocimiento humano, no debemos perder de vista
que nosotros buscamos una definición jurídico-constitucional4. Desde esta perspectiva, es
necesario determinar desde cuándo se es un sujeto de derecho y más específicamente, ya
que relacionado directamente con la teoría constitucional, desde cuándo se es un sujeto de
derechos fundamentales.

3
Lectura complementaria: GIMENEZ GARROTE, José (2006): “Los fundamentos de la dignidad de la persona
humana”, Bioética, enero-abril, pp. 18-21; KOTTOW, Miguel (2001): “Cuando comienza la vida humana”,
Bioética, vol. 9, Nº 2, pp. 25-41.
4
A propósito de ello, por ejemplo, podemos citar los casos relacionados a la píldora del día después o el
aborto terapéutico que siempre reconducen el debate jurídico a la definición del concepto de persona.

2
 Hago el alcance de que en todo caso, este inciso hace alusión directa solo a las
personas naturales, las que son definidas en el artículo 55 del Código Civil 5.
La problematización en torno a este concepto se origina al momento de determinar
desde cuándo existe vida propiamente tal, ya que con relación al término de ésta, la
cuestión ya se encuentra zanjada, siendo la muerte cerebral el criterio de determinación
del momento de la muerte de una persona. En este sentido, existen varias teorías que
siguen las distintas tendencias científicas que se basan en el desarrollo embrionario 6, ha
sido cuestión de mucho debate jurídico y bioético la valoración jurídico-constitucional que
se le atribuya a cada etapa de dicho desarrollo, lo que varía de país en país. Por lo pronto,
en Chile dicha determinación ha seguido la postura metafísica que atribuye valor jurídico a
la concepción7, vale decir, se es persona desde que se produce la unión de ambos gametos
sexuales, lo que en todo caso deja abierta la posibilidad que este tema siga siendo
discutido, principalmente porque la realidad actual evoluciona muy rápidamente debido al
progreso científico.

1.2) VALORES CONSTITUCIONALES

Ambos, la libertad e igualdad, son verdaderas garantías constitucionales que el

constituyente hace respetar y observar en toda la organización y funcionamiento de los
órganos estatales. Ello está reafirmado también en el Capítulo III de la Constitución.
En ese contexto, los valores son un verdadero faro que orienta y guía la actuación
de los órganos estatales, ya que al ser un límite material al poder, consiguientemente,
“entran a formar parte de la ideología del Estado de Derecho” 8; “participan de la fuerza
vinculante de la Constitución”9 y requieren, de una interpretación finalista de la norma
fundamental. Si además relacionamos los valores superiores con la dignidad humana; con
los demás principios constitucionales y con los derechos fundamentales, podemos afirmar
que en Chile se configura un Estado material de Derecho, lo que implica evidenciar que la
Constitución no puede reducirse a un texto formal interpretable según los parámetros de
una hermenéutica formalista, muy por el contrario, ella requiere ser interpretada desde su
dimensión valorativa10.
5
“Son personas todos los individuos de la especie humana”.
6
Teoría de la concepción y de la anidación son las más conocidas.
7
A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional chileno sobre la “píldora del día
después”, Rol Nº 740 de abril de 2008.
8
LLAMAS CASCON, Ángel: Los valores jurídicos como ordenamiento material, Monografías, Universidad
Carlos III, Madrid, 1993, p. 198. El Tribunal Constitucional español en el voto particular de la STC 5/1981,
señaló que el sistema axiológico que recoge un Texto Fundamental “constituye los fundamentos materiales
del ordenamiento jurídico entero”.
9
LÓPEZ GUERRA, Luis: “El Derecho Constitucional español. Origen y características de la Constitución” en
VV.AA: Derecho Constitucional, Tomo I. Valencia: Tirant Lo Blanch, p. 32.
10
Lo que implica abogar por una “interpretación valorativa de las normas “de” y “desde” la Constitución con
fuerza normativa, y con relación a la situación o caso concreto al que con la aplicación interpretativa de esas
normas debe darse solución justa, objetiva y adecuada. En otras palabras, la interpretación valorativa utiliza
los valores que han sido objeto de recepción en la normativa de la Constitución…y toma en cuenta la unidad
sistemática y coherente de la Constitución, la integridad armónica y jerárquicamente escalonada del orden

3
 Concebir a la Constitución como un sistema de valores implica la adopción de una
postura valorativa que guía la convivencia social, por tanto, su reconocimiento
constitucional implica la posibilidad de afirmar que éstos cuentan con la misma fuerza
vinculante que las demás normas fundamentales, generando con ello consecuencias
jurídicas que vinculan a los poderes públicos y a los particulares, aunque de diferente forma
y gradualidad en algunos casos. Por tanto, en la práctica, los valores superiores ejercen su
fuerza vinculante, tanto materialmente, por la importancia que los conceptos a que hacen
referencia tienen para el Estado social y democrático de Derecho, como formalmente, por
su positivación y especificación en el Texto Constitucional y la potencialidad que esto les
otorga de cara a la jurisprudencia constitucional.

(1.1.1) Con relación a la libertad

Políticamente, esta disposición significa que la organización estatal

contemplada en la Carta es de carácter liberal 11, en el sentido de que la libertad constituye
un derecho esencial que no admite más limitaciones que aquellas necesarias para el
ejercicio de la libertad de los restantes individuos. En este sentido, es comprendida como el
espacio natural garantizado contra la intervención del Estado.
La libertad, en tanto valor, es previa al ordenamiento positivo del Estado, por tanto
debemos decir que ha sido reconocida y no creada, ya que es inherente a nuestra
naturaleza y constituye un límite frente al poder público.
A partir de este concepto primario, la libertad (fruto de la evolución estatal y del
constitucionalismo) ha experimentado un cambio en la determinación de su sentido y
alcance, ya que hoy en día podemos concebir la libertad de todas las personas no de una
manera abstracta y filosófica, sino que en directa relación con el ambiente en que nos
desarrollamos, como miembro de una comunidad, considerando las circunstancias
concretas que determinan o condicionan “mi” libertad. Es así que también podemos
definirla como la facultad de autodeterminación sin coacción de que gozan todas las
personas, para buscar el desarrollo pleno de la personalidad, lo que hace posible la
consecución de los fines personales y colectivos, en especial cuando se trata de la
manifestación de la libre voluntad, que por lo demás nos hace responsables de nuestras
vidas y de nuestra sociedad.
Por tanto, debemos señalar que la libertad goza de una doble lectura, es por una
parte la garantía de respeto a ese ámbito o espacio intangible, de no interferencia respecto
de terceros, principalmente del Estado, que además permite e incentiva la participación de

_______________
jurídico en su totalidad, la concordancia necesaria con las normas infra constitucionales, y el contexto
interrelacionado de unas y otras, así como la fuerza expansiva, promotora y optimizante del plexo de
derechos contenido en la misma Constitución”. BIDART CAMPOS, Germán: Teoría General de los Derechos
Humanos, p. 403.
11
Iusnaturalista, individualista y racional, que se inspira en las ideas de Locke y John Stuart Mill.

4
los ciudadanos en los asuntos públicos12; y por otra, es posible comprenderla como libertad
de acción, que permite a cada cual superar las desigualdades generadas por la sociedad,
derivadas de necesidades sin satisfacer. Mediante la superación de estas desigualdades, así
como mediante la satisfacción de las necesidades más básicas, se intenta garantizar una
efectiva libertad en el ejercicio de los derechos13.

(1.1.2) Con relación a la igualdad

Este es un concepto relacional y no designa una cualidad de las personas en

abstracto, así se ha estimado que ella es un fundamento necesario para un verdadero
ejercicio de la libertad, no podría existir libertad si existen distintos tipos de individuos o
personas, por ello es que esta igualdad reconocida en el Art.1º, inciso I, es necesario
relacionarla y completarla con las normas contenidas en el Art. 19 Nº 2 referido a la
igualdad ante la ley y sus consecuencias jurídicas.
Esta igualdad, base para un real ejercicio de la libertad, no significa, sin embargo,
para el constituyente una igualdad de hecho (económica o social), lo que consagra es que
los hombres y mujeres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, en un momento
determinado, el constituyente no puede asegurar una igualdad material o física, durante el
desarrollo de la existencia de cada individuo, porque ello va a depender de múltiples
circunstancias, algunas personales, y otras ajenas al hombre, todos los cuales sería
imposible de manejar o dominar a través de una simple norma jurídica, lo que por otro lado
no tiene nada que ver con la misión o deseo que la autoridad pueda tener en orden a
alcanzar en lo posible una igualdad de hecho en todos los aspectos que se pueda. De
hecho, más adelante en el inciso V se consagra el derecho de las personas “a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
Esta igualdad, entendida como valor, pone fin a cualquier tipo de privilegios y
determina que tanto el Estado como los miembros de la sociedad, deben valorar aquellas
diferencias que son jurídicamente relevantes 14, obligando además a justificar dicha
valoración y utilizar la razonabilidad para poder efectuar discriminaciones o diferencias de
trato. Ello se traduce jurídicamente en un principio de prohibición o interdicción de
cualquier conducta arbitraria, tanto de parte de los poderes públicos, como privados.

12
“El ciudadano es la persona que vive en una sociedad abierta y democrática. En las sociedades cerradas y
autoritarias viven súbditos. Acepta los valores, los principios, la dignidad de todos y los derechos humanos, y
participa de la vida política y social. Rechaza el odio y la dialéctica amigo-enemigo y se relaciona con los
demás desde la amistad cívica. Distingue la ética privada de la pública, que es la propia de la acción política y
que fija los objetivos del poder y de su Derecho y la libre acción social. Puede ser creyente o no creyente y
defiende la Iglesia libre, separada del Estado libre. Es respetuoso con la ley, tolerante, libre de discrepar
desde las reglas de juego de la Constitución y desde la aceptación del principio de las mayorías. La condición
de ciudadano se fortalece con la educación y es una responsabilidad central del Estado y de la sociedad”.
PECES-BARBA, Gregorio (2006). “Perfil del ciudadano”, El País, España, 21 de octubre.
13
BASSA, Jaime (2008). Estado constitucional de Derecho. Santiago de Chile: Lexisnexis, p. 79.
14
No se podría valorar jurídicamente todas las diferencias porque ello implicaría hacer sinónimos igualdad
con identidad.

5
(1.1.3) Con relación a la dignidad:

El concepto dignidad que emplea el constituyente, está significando que el hombre

es considerado por el constituyente como un valor en sí mismo y, en consecuencia, el
contenido de esta disposición envuelve una prohibición que afecta a las autoridades y a
todo individuo, en el sentido de no poder instrumentalizar al hombre o servirse de él como
un medio para alcanzar cualquier objetivo. La dignidad es el sustrato o sustento axiológico
de los derechos humanos que luego son reconocidos en el artículo 19, ya que los derechos
son la expresión jurídica inmediata de la dignidad. Es un valor, una cualidad del ser
humano, coherente con su racionalidad y capacidad de autodeterminación que lo hacen
libre para elegir y hacerse responsable de las consecuencias de sus decisiones.
Este atributo integra en sí mismo los conceptos de espíritu y entidad corporal,
configurando así la personalidad de los seres humanos, que lleva consigo la pretensión de
respeto por parte de los demás.
De esto se desprende la idea de que nunca el hombre puede estar al servicio del
Estado, sino que al revés (Art.1º, inciso IV), ya que si el individuo posee un valor en sí
mismo, resulta evidente que él es el objetivo o destino final de las acciones de toda la
organización estatal, es decir, las funciones, acciones y cometidos, siempre deben estar
dirigidos a servir al individuo, colocando al ser humano en el centro del sistema jurídico y
dejando de lado las doctrinas políticas transpersonalistas.
Esta disposición tiene su origen en el movimiento humanista impulsado a partir de
la Segunda postguerra, que se plasmó en la DUDH de 194815, en los Pactos Internacionales
de 1966 y ha sido fuente de inspiración para todo el constitucionalismo a fines del siglo XX,
lo que implica reconocer que este inciso 1º del artículo 1º de nuestra Constitución
comprende a la dignidad como el fundamento de los derechos fundamentales, adhiriendo
así a un concepción integral del hombre, que es cuerpo, mente y también espíritu, cuestión
que se reitera luego en el artículo 1º inciso IV.
En la actualidad se constata en el hecho de que la garantía de la personalidad de
cada ser humano, tanto en su papel de salvaguardia de la identidad y de la integridad
personal, cuanto en relación con la tutela de la dignidad, constituye una frontera expuesta
a continuas incursiones. A su vez, la complejidad deriva de la circunstancia de que, para
reconstruir el ámbito efectivo de garantía del valor constitucional de la dignidad humana,
se hace necesaria una actividad interpretativa nada fácil; puesto que ha de ser apta para
coligar y relacionar una pluralidad de disposiciones constitucionales.
Es de todos conocido el hecho de que el reconocimiento y la garantía de los
derechos que se refieren a la tutela y a la promoción de la persona humana tienen su
origen en el constitucionalismo, en un acto que confirma el paso del Estado absoluto al

15
La "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (1948) hace un uso central de la expresión
"dignidad" en su "Preámbulo" al declarar que "... la libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana...". El Art. 1 refuerza la importancia del término al puntualizar que: "Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...". COFRE LAGOS, Juan Omar Cofré (2004). “Los
Términos “Dignidad” y “Persona”. Su Uso Moral y Jurídico. Enfoque Filosófico” en Revista de Derecho de la
Universidad Austral, Vol. XVII, diciembre 2004, p. 9-40

6
Estado de Derecho. Como confirmación de tal idea, se pueden invocar, desde el plano
filosófico, las finalidades y los valores que han animado el constitucionalismo, movimiento
de pensamiento que, naciendo para tutelar la libertad del individuo ante el poder público,
encuentra su razón de ser en la afirmación de la noción de «poder limitado», como
condición indispensable para un efectivo disfrute de los derechos humanos. Al tiempo que,
desde el punto de vista propiamente histórico, resulta espontánea la referencia a la
Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que, después de
señalar que la protección de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre ha de ser
el deber primario de toda asociación política, afirma que «toda sociedad en la que la
garantía de los derechos no está asegurada carece de Constitución».
En virtud del nexo inescindible que liga al Estado de Derecho con los derechos
fundamentales de la persona, su garantía y tutela sirven para definir la fisonomía de los
ordenamientos democráticos: constituyen un elemento característico de tal forma de
Estado. Dicho en otros términos, los derechos de la persona son un elemento esencial del
ordenamiento constitucional, pertenecen a la esencia de valores supremos sobre los que se
funda la constitución de un país democrático.
Sin embargo, la indubitable continuidad —histórica y cultural— que parece ligar los
textos de las vigentes constituciones con los principios emanados de las revoluciones
liberales, no debe alejar de la consideración de las muchas y profundas novedades que han
influido tanto en la concepción de los derechos de la persona, como en sus modalidades de
garantía.
Las constituciones más recientes, ahondando sus raíces en el constitucionalismo
clásico, portan un valor añadido respecto de los modelos tradicionales y se caracterizan por
algunos elementos específicos: el más, interesante consiste, a nuestro juicio, en la
evolución y en el enriquecimiento que ha beneficiado al principio de la personalidad, en
conexión con la consolidación de las formas del Estado social, primero, y con su confluencia
en las formas del Estado democrático, después.
Si las constituciones del Estado liberal de Derecho presuponían una sociedad basada
en ciudadanos —considerados en abstracto— iguales y disciplinaban preferentemente las
instituciones dirigidas a asegurar las libertades de los individuos (en especial, las que se
referían al habeas corpus, a la libertad de movimiento y de comercio, y a la propiedad
privada), el constitucionalismo propio del Estado social, en cambio, se decanta por el paso
de una concepción ideal a una visión social de la persona humana.
Los ciudadanos se contemplan como hombres y mujeres en una dimensión de
personas concretas, que pertenecen a una sociedad no ya homogénea, sino llena de
profundas diferencias y desigualdades.
En un primer momento, los derechos conexos al principio de libertad se relacionan
con el principio de igualdad: junto a los derechos civiles aparecen los derechos sociales y
los derechos políticos. En consecuencia, el principio de igualdad se constitucionaliza no sólo
en su papel formal (todos son iguales ante la ley), sino también en su dimensión sustancial
(que, ante las discriminaciones reales existentes en la sociedad, obliga a los poderes
públicos a intervenir para remover los obstáculos que impiden la efectiva igualdad entre las
personas), suministrando una base constitucional a las políticas sociales y a las acciones
positivas.

7
 No obstante, los ordenamientos contemporáneos aun consideran otro papel del
principio de igualdad, desde el momento en que las profundas transformaciones que
afectan a su composición social inducen a considerar que las sociedades no sólo no son
homogéneas porque son pluriclasistas, sino también porque son multiétnicas y
multiculturales.
Si no cabe duda de que la humanidad comparte la idea de que todas las personas
nacen iguales, no es menos cierto que la realidad social induce a enfatizar las diferencias.
Algunas de estas se soportan y se deben a fenómenos de discriminación política,
económica y social o a particulares condiciones de vulnerabilidad y de debilidad
individuales. Otras diferencias, en cambio, se consideran positivamente, en cuanto
favorecen el desarrollo de la personalidad individual, constituyen la identidad de un grupo
o representan los deseos y las aspiraciones de una persona.
Las primeras se tutelan y promueven; las segundas —por el contrario— deben ser
removidas.
Desde una perspectiva normativa, la consagración constitucional de la dignidad nos
sirve:

a) COMO CLÁUSULA DE INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS consagrados en la Carta: en el sentido de

que el principio de la dignidad de la persona es una cláusula general para la interpretación
de otros derechos, para actualizar el número de situaciones subjetivas que se consideren
merecedoras de tutela. Habilitan para enuclear, de las múltiples disposiciones
constitucionales en materia de derechos individuales, datos de la personalidad humana que
concurren a perfilar el derecho que toda persona tiene a la dignidad y al desarrollo de la
propia personalidad. Suministran —dicho en otros términos— una base legal para
desarrollar una interpretación evolutiva que asegure una continua síntesis entre
disposiciones constitucionales y valores contemporáneos. En definitiva, entre Derecho e
historia. La actividad interpretativa no posee, en este caso, naturaleza creativa en sentido
propio, sino meramente verificadora, en tanto que explícita o relata la historia de los
derechos positivamente recogidos.
Según tal acepción, el valor de la dignidad se puede considerar un «principio
rector», que orienta la actividad normativa y jurisprudencial. En otras palabras, la dignidad
humana proyecta su luz sobre los derechos individuales, enriqueciéndolos con nuevos
significados.
Como criterio general de interpretación, el reconocimiento del valor de la dignidad
humana exige, por un lado, que una disposición susceptible de asumir más de un
significado deba ser interpretada de la forma más conforme con el principio de dignidad;
excluye, por otro lado, que pueda ser legítimamente acogida una interpretación contraria o
en conflicto con tal valor.

b) COMO VALOR DISTINTIVO DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL: Las cláusulas que hacen referencia
a la dignidad humana asumen también una función de unificación, en el sentido de que
compactan la multiplicidad de derechos reconocidos en los textos constitucionales en
torno a la noción de persona, favoreciendo una reconstrucción unitaria de la misma. Los
distintos derechos, aun cuando poseen un significado específico cada uno, tutelan un bien

8
jurídico unitario: los rasgos concretos de la personalidad humana; de suerte que,
resultando autónomamente enjuiciables, resultan reconducibles a la más general expresión
de la dignidad humana, entendida —según las palabras del Tribunal Supremo de Canadá—
como the right to personal dignity and a right to an área of privacy or individual
soveraignity into which the State musí not make arbitrary or injustified intrusions (Re R. L.
Crain and Couture, 1984).
El principio constitucional del respeto de la persona humana constituye «la premisa
antropológica» del Estado democrático y social de derecho, en cuanto trata de afirmar, en
las relaciones internas de la sociedad y entre la sociedad y el Estado, una «cultura de vida
civilizada», que suena como crítica a los trágicos ejemplos de la historia y como «principio
rector supremo del ordenamiento jurídico». Representa, dicho en otros términos, un
elemento caracterizador de la cualidad del orden constitucional de un determinado país,
desde el momento en que se convierte en el ideal político que plasma su cuerpo social,
confiriéndole una identidad particular.
En su dimensión de valor jurídico supremo del ordenamiento constitucional, la
dignidad humana también posee un significado normativo autónomo, que puede
reconstruirse a partir de la consideración de que la dignidad es un bien espiritual,
inmaterial, que pertenece a cada persona: la
dignidad está en la persona y no deriva de la posición social que la misma ocupa en la
jerarquía social; por tanto, no puede, en ningún caso, ser vinculada al juicio social de las
demás personas o a los comportamientos públicos.
El fundamento jurídico del principio de la dignidad humana se conecta con el
principio de igualdad, que —en su moderna concepción, que rechaza una visión
formalmente igualitaria y homogénea de la sociedad— prohíbe que las inevitables
diferencias sean el presupuesto de actos de discriminación susceptibles de impedir la
formación de oportunidades iguales o de atacar la dignidad de la persona.
Por tanto, el reconocimiento de una dignidad igual para todas las personas
presupone una visión de las relaciones sociales fundada en la tolerancia, en el respeto de
las reglas de convivencia, en la aceptación del principio multicultural. La exigencia primaria
de respetar la dignidad humana impone evitar comportamientos que, por su naturaleza o
por el modo como se realicen, provoquen en la persona un estado de humillación o una
sensación de “envilecimiento”16. Una orientación consolidada es, además, la de que el valor
de la dignidad humana se refiere no sólo a los individuos, sino también al grupo social y
étnico al que pertenezcan. Según el Tribunal Constitucional español “el sentimiento de la
propia dignidad resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende o desprecia genéricamente a
todo un pueblo o raza”17.

c) COMO PARÁMETRO NORMATIVO PARA LA UNIVERSALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

d) COMO ELEMENTO INTERPRETATIVO PARA LA PONDERACIÓN EN EL CASO DE CONFLICTO ENTRE DIVERSOS

DERECHOS CONSTITUCIONALES.

16
Sentencia 57/94 y 119/96 del Tribunal Constitucional español.
17
Sentencia 214/91 del Tribunal Constitucional español.

9
1.3) EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA

(1.3.1) Introducción del concepto de familia en el constitucionalismo

Antes de la transición del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho el

concepto de familia era estudiado, analizado y regulado exclusivamente por el Derecho
Privado. En efecto, las constituciones liberales del siglo XIX sientan principios y derechos
fundamentales que vinculan al Estado frente al individuo, dejando al Código Civil la
regulación de materias propias de las relaciones entre particulares.
La referida transición es de una especial relevancia, ya que a partir de ella, y por
contraste, se puede apreciar el proceso evolutivo del modelo constitucional. Merece
tomarse en cuenta que el Estado liberal de Derecho (o Estado burgués de Derecho) surgido
de las revoluciones norteamericana y francesa, se erigía sobre una concepción del individuo
capaz de lograr su bienestar por medio del desarrollo pleno de sus capacidades naturales.
“Los individuos sólo deben contar consigo mismo para realizar su destino” 18. Los llamados
derechos naturales o libertades individuales buscaban conservar la esfera de autonomía del
individuo frente a las ingerencias del Estado, intervenciones que eran comunes en el
régimen monárquico. Es por ello que en el Estado liberal de Derecho, el Estado pasa a ser el
sujeto pasivo de tales derechos y libertades, debiendo cumplir con una “obligación de
abstención u omisión, que consistía en dejar libre al titular en el ejercicio de su derecho, en
no crearle impedimentos, en no turbarlo” 19. Desde esta perspectiva, el individuo solo
requería espacios de libertad configurándose así un “Estado abstencionista o mínimo”20
que solo se permitía supervisar la libre competencia y garantizar la seguridad jurídica.
Otro factor a tener presente es que por aquel entonces, en Europa, la Constitución
no era entendida como una norma fundamental, sino más bien como un instrumento
político que determinaba el funcionamiento y la relación entre los órganos
constitucionales. No se le concebía como una norma jurídica aplicable directamente, sino
que debía ser desarrollada por la Ley que emitiese el parlamento. Las normas
constitucionales no tenían entonces eficacia frente a los legisladores, que se encargaban de
regular el Derecho Privado. En este contexto se desarrollan los grandes códigos civiles que
regulaban lo concerniente a la propiedad, los contratos, la responsabilidad civil y la familia
en el marco de las relaciones intersubjetivas. El Derecho privado se consolida así como el
“Derecho constitutivo de la sociedad burguesa, junto al cual el Derecho constitucional tenía
una importancia secundaria”21. En este contexto, la relación entre el Derecho Público y el
Derecho Privado es en realidad prácticamente inexistente. Es más, es posible evidenciar
una “notable influencia del Derecho privado sobre el Derecho constitucional” 22.

18
HAURIOU, André (1971). Derecho constitucional e Instituciones políticas, Barcelona: Ariel, p. 210.
19
BIDART CAMPOS, Germán (1991). Teoría general de los derechos humanos, Buenos Aires: Astrea, p. 315.
20
BIDART CAMPOS, Germán (1991) 319.
21
HESSE, Konrad (1995). Derecho constitucional y derecho privado, Madrid: Civitas, p. 38.
22
HESSE, Konrad (1995) 40

10
 Las constituciones de fines del siglo XVIII y las del siglo XIX, se fundamentan sobre la
base de la libertad y la igualdad. Y bajo esta misma óptica se genera la codificación y el
desarrollo del Derecho Privado. Sin embargo, con el advenimiento del constitucionalismo
social la relación entre el Derecho Privado y el Derecho Público efectúa un viraje de
relevancia. Esta nueva etapa del constitucionalismo que se inicia en la primera posguerra,
va a ser caracterizada por la inclusión de los derechos sociales. Ello se fundamenta en un
cambio de perspectiva respecto del derecho a la igualdad y el rol del Estado. La igualdad
pasa a ser concebida ahora no solo en su dimensión formal (como igualdad de derechos),
sino también desde una perspectiva material. Si con el liberalismo individualista las
personas estaban igualmente capacitadas y dotadas para alcanzar su desarrollo y
autorealización, en esta nueva etapa ya no se conciben los derechos de un “hombre
abstracto”, sino que se tomará en cuenta la ubicación de la persona dentro de un contexto
fáctico determinado, y hablaremos de un “hombre situado”. En este sentido, el Derecho
será determinado de acuerdo a la posición y las necesidades específicas de la persona, lo
que puede ser fácilmente graficado con la protección que se estableció para el obrero, para
el cual se desarrolló una legislación especial que lo tutelaba frente a la relación con los
empleadores23.
Consecuencia de ello es que el Estado ya no será configurado como uno mínimo o
abstencionista, sino que se comienza a perfilar y vislumbrar lo que más adelante se
conocerá como el Estado de bienestar. Con ello la estructura estatal tendrá no solo que
respetar la esfera individual de libertad de las personas, también tendrá que remover los
diferentes obstáculos a la igualdad material y a la libertad. Para ello, era necesario el
reconocimiento de los derechos sociales, como los derechos laborales, a la seguridad
social, a la educación, a la salud, entre otros; derechos que se concretizan ya no por medio
de la abstención del Estado, sino por su acción dirigida a implementarlos, por el “deber de
protección”24 que se traducirá en las diferentes prestaciones que tendrá que efectuar a fin
de concretizarlos.
En esta nueva etapa de reconocimiento de las nuevas dimensiones del rol que
cumple el Estado, también se aprecia el reconocimiento de espacios de la vida social o
comunitaria como la familia. Estos espacios son reconocidos como ámbitos intangibles para
el Estado, en cuanto son anteriores al mismo, y se configuran como ámbitos en donde “el
individuo se hace persona”25. Así surge el reconocimiento y protección de la institución
natural y fundamental de la sociedad.
A esta nueva situación debe sumársele otra característica que tendrá sus orígenes
también en la primera pos guerra, a partir de la cual se reconocerá en Europa un valor
normativo a la Constitución (Austria y España). En efecto, esto se manifiesta con la

23
De hecho desde una perspectiva liberal este tipo de legislación podía ser concebida como contraria a la
libertad contractual de las partes. Así lo estimó la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Lochner v.
New York , 198 U.S. 45 (1905), que declaró inconstitucional una ley del Estado de Nueva York que imponía
un máximo de 10 horas diarias de trabajo para aquellas personas que trabajaban en los hornos de las
panaderías.
24
El que fue desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán a partir de la sentencia del
caso Lüth en 1954.
25
BALDESSARRE, Antonio (2004). Los derechos sociales, Lima: Universidad del Externado de Colombia, p. 97.

11
implementación de los primeros tribunales constitucionales, instituciones que en realidad
solo terminarán por asentarse en Europa en la segunda pos guerra, es decir, con la
consolidación de la primacía de la Constitución y el reconocimiento de su valor normativo.
De la falta de correspondencia anotada entre el Derecho Privado y el Derecho
Público a lo largo del siglo XIX, en el siglo XX sí se llega a concretizar una relación entre
estos ámbitos. Para empezar, una institución del derecho civil como es la familia, es
recogida por normas fundamentales, como lo fue en la Constitución de Weimar en donde
se plasman garantías del matrimonio; de la familia; de la patria potestad y un mandato de
igualación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En palabras de H ESSE con este
reconocimiento dichas garantías van a desarrollar una “función de guía, de directrices”26,
asegurándose que las “citadas garantías resultaban una prohibición de que el legislador
ordinario aboliera como tales los institutos de Derecho Privado garantizados. Tal
aseguramiento era de enorme importancia práctica, porque los fundamentos del Derecho
Privado garantizados ya no resultaban indiscutibles” 27.
Con la consolidación de la supremacía de la Constitución en la segunda mitad del
siglo XX y el desarrollo de la jurisprudencia constitucional que en muchos casos desarrolla,
extrayendo los contenidos de las cláusulas constitucionales se patentiza la influencia del
Derecho Público sobre el Derecho Privado, que a su vez resulta ser un medio para su
desarrollo28.
FERNÁNDEZ SESSAREGO describió desde una perspectiva civilista el fenómeno de la
relación entre el Derecho Público y Derecho Privado. Así, escribió en 1992 que el “derecho
civil de nuestra época va dejando atrás el lastre de un individualismo totalizador y abstracto
y de un patrimonialismo desorbitado. Con toda razón esta disciplina trata de sacudirse del
justo epíteto que se dirigía, hasta hace poco tiempo, a los códigos civiles de ser los códigos
de los “propietarios”29. Para agregar luego: “La existencia de normas civiles-
constitucionales sólo denota la unidad del ordenamiento jurídico y la importancia que ha
adquirido en nuestros días la protección de los derechos fundamentales. Es decir, que las
instituciones civiles recogidas por los textos constitucionales más recientes constituyen
esencialmente parte integrante del derecho civil. Las normas que abreviadamente se
designan como civiles-constitucionales son normas “materialmente civiles encerradas
formalmente en la carta Constitucional”30.
Como se aprecia la relación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado es
actualmente de talante dialéctico, originándose una dinámica de retroalimentación. Siendo
la Constitución el orden sobre el cual debe desarrollarse toda la actuación del Estado y la
sociedad, es inevitable y más bien deseable tal desarrollo, ya que por una parte, la norma
fundamental asegura y garantiza institutos propios del Derecho Privado; y por otra, “el
desarrollo de las relaciones privadas y de los ámbitos vitales garantizados por los derechos

26
HESSE, Konrad (1995) 48
27
HESSE, Konrad (1995) 50
28
HESSE, Konrad (1995) 84-85
29
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (1992). Protección jurídica de la persona, Lima: Universidad de Lima, p. 44.
30
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (1992) 65.

12
fundamentales”31 solo sería posible con la propia regulación detallada proporcionada por el
legislador.
La constitucionalización de la familia a nivel comparado debe ser ubicada en la Carta
Fundamental de Alemania de 1919. En su artículo 119 establecía: “El matrimonio, en tanto
que fundamento de la vida social familiar y del mantenimiento y crecimiento de la nación,
está bajo la protección especial de la Constitución. Se basa en la igualdad jurídica de ambos
sexo. [...] Las familias numerosas tienen derecho a asistencia social compensatoria”. En la
misma tónica, la Constitución española de 1931 establecía en su artículo 43: “La familia
está bajo la salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de
derechos para ambos sexos [...].” y actualmente el Texto de 1978 en el artículo 39.1
proclama que “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de
la familia”. La Constitución italiana de 1947 establece en su artículo 29 que: “El matrimonio
se regulará en base a la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, con los límites
establecidos por la ley en garantía de la unidad familiar.” Y en su artículo 31: “La República
estimulará, con medidas económicas y otras providencias, la formación de la familia y el
cumplimiento de sus obligaciones, con particular atención en relación a las familias
numerosas”.
En el ámbito latinoamericano, la Constitución mexicana de 1917 en su artículo 4
señala que “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el
desarrollo de la familia”. Asimismo, la Constitución peruana de 1993 en su artículo 4
profesa la protección de la familia y la promoción del matrimonio, para luego en el artículo
5 garantizar la protección de las uniones de hecho. También tenemos a la Constitución
colombiana, que en su artículo 42 establece que “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre
y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.
Como podemos observar de estas breves referencias, los constituyentes
contemporáneos recogen esta institución brindándole una jerarquía constitucional. De esta
forma, se reconoce a la familia “como estructura independiente e intangible para el
Estado”32.

(1.3.2) Concepto de familia33

No obstante la referencia constitucional del concepto familia, su definición no es de

fácil concreción.

31
HESSE, Konrad (1995) 85
32
BALDESSARRE, Antonio (2004) 93-94
33
La familia es un concepto que, antes de ser jurídico, es sobretodo sociológico. Desde esa perspectiva,
Anthony Giddens explica que una familia “es un grupo de personas directamente ligadas por nexos de
parentesco, cuyos miembros adultos asumen la responsabilidad del cuidado de los hijos”; de acuerdo con el
autor, se puede hablar de “familia nuclear”, que consiste “en dos adultos que viven juntos en un hogar con
hijos propios o adoptados” y de “familia extensa”, en la cual, “además de la pareja casada y sus hijos,
conviven otros parientes, bien en el mismo hogar, bien en contacto íntimo y continuo”. G IDDENS, Anthony
(1998). Sociología, Madrid: Alianza Editorial, p. 190.

13
 La diversidad cultural y los diversos contextos sociales que imperan en diferentes
tiempos y lugares son factores que determinan la compleja labor que implica recrear hoy
en día una definición general del concepto familia. La Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos había advertido esto en su Observación
General 19 -sobre la protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los
esposos- explicando que la definición del concepto familia varía “de un Estado a otro, y aun
entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición
uniforme del concepto”34. No obstante, en dicho documento de 1990 se exhorta a que los
Estados partes expongan una definición de la familia, indicando además si es que existe
más de una concepción de familia (nuclear o extendida) y cual es el grado de protección
con el que cuentan. De igual modo se hace referencia a otros tipos de familia como las
parejas de hecho o las familias monoparentales, solicitando que se indique las medidas
legislativas o prácticas nacionales por las que se reconoce o tutela a estos tipos de familia.
El concepto de familia ha surcado diversas etapas, configurándose de distinta
manera en cada una de ellas. Las familias de la etapa preindustrial asentaban sus relaciones
sobre la producción, sea esta agrícola o artesanal. La familia era concebida como una
unidad económica. Se trataban de familias numerosas en donde la figura del padre de
familia era alrededor de la cual giraba el resto del grupo familiar. Con el advenimiento de la
filosofía individualista y su plasmación política en la revolución norteamericana y francesa,
así como la revolución industrial, se configura un tipo de familia nuclear en un espacio de
amor y afectos. Se ha dicho al respecto que la diferencia entre esta familia y la medieval era
el sentido de pertenencia que aparecía en esta última, distinguiéndose de esta forma la
“unidad domestica de la comunidad que la rodea” y que “sus miembros se sentían
partícipes de un clima emocional que debía protegerse de la intrusión ajena, por medio de
la privacidad y el asilamiento”35.
Se ha hecho referencia en doctrina también a la familia moderna, que se funda en el
amor romántico, dejando finalmente de lado el rol de unidad de producción que alguna vez
tuvo. En este contexto, la idea de la autonomía del individuo estaba asentada en cada una
de las partes del matrimonio, razón por la cual la unión matrimonial era vista como un
contrato entre el hombre y la mujer36.
Es de precisar que en los casos recién señalados el matrimonio era el acto que daba
origen a la familia. Cabe aquí hacer mención al derecho canónico, que tanta influencia tuvo
y tiene aun en nuestra concepción del matrimonio. Si bien en una primera etapa (I Concilio
de Toledo, 400 D.C.) el derecho canónico consentía el matrimonio presunto, con el Concilio
de Trento de 1563, este tipo de matrimonio quedó prohibido, estableciéndose el
matrimonio ante la iglesia como requisito para el reconocimiento de la unión 37.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, una serie de cambios sociales relevantes
como la migración a la grandes ciudades, el ingreso de la mujer al mundo laboral, los

34
OBSERVACIÓN GENERAL 19. Protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos
(artículo 23), 39° período de sesiones, 1990.
35
GIL DOMINGUEZ, Andrés et al. (2006). Derecho Constitucional de Familia, Tomo I, Bueno Aires: Ediar, p. 59.
36
GIL DOMINGUEZ, Andrés et al. (2006) 60.
37
BROSSERT, Gustavo A. (1999). Régimen jurídico del concubinato, 4ta ed. y 1era reimpresión, Buenos Aires:
Astrea, p. 13. Para tal caso se exigía que la ceremonia fuera pública y con la presencia de testigos.

14
patrones consumistas, la liberación sexual, la explosión demográfica, la legalización del
divorcio y su alta incidencia provocó que la familia variara en su configuración. Se habla por
lo tanto de una familia contemporánea o post moderna, cuyos elementos se fundan en la
flexibilización de instituciones, la tolerancia y el pluralismo 38.
A propósito de esto, se ha referido a una pluralidad de estructuras familiares e
inclusive se han ensayado tipologías de familias, siendo algunos tipos de familia la
monoparental, anaparental, reconstituidas, homoafectivas, paralelas, geriátrica, entre
otras. A pesar de esta variedad de tipos, estaremos de acuerdo en que es un concepto
universal, así lo señala INGLEHART la familia “...es un concepto simple y tan universal como
podría ser. Sin embargo, sabemos que se refiere a una familia nuclear en Noruega – y a una
muy pequeña – mientras que en Nigeria puede incluir un pueblo completo y a veces dos o
tres. Pero cualquiera sea el contenido operacional que se le asigne, la familia es muy
importante para la gente en forma universal. A pesar de las diferencias en la definición
operacional, el concepto tiene un significado esencial (un “core meaning”) en todas la
sociedades”39.
A pesar de lo complejo que puede resultar, y de la pluralidad de estructuras que hoy
en día puede apreciarse, se han ensayado algunas definiciones del concepto de familia. En
el ámbito latinoamericano resalta el concepto de familia establecido en el Plan Nacional de
Apoyo a la Familia del Estado peruano, en donde se ha dicho que la familia es el medio vital
para preservar y transmitir valores culturales, siendo “el primer ámbito para promover la
equidad y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y para la niñez, la tercera
edad y las poblaciones en situaciones de pobreza extrema, discriminadas y excluidas” 40. Ya
no se concibe por consiguiente a la familia como entidad cuya especial y exclusiva función
era la generación de seres humanos.
En la jurisprudencia internacional, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, a propósito de los derechos indígenas e interpretando el artículo 17 de la
Convención41, ha seguido un concepto sociológico, apegado a la cultura de cada país,
estableciendo que la Convención en su Art. 17 reconoce a la familia como el elemento

38
GIL DOMINGUEZ, Andrés et al. (2006) 63
39
INGLEHART, Ronald et al. (2004), Human Beliefs and Values. A cross cultural sourcebook based on the 1999-
2002 values surveys, Siglo XXI, p. 351.
40
Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011, aprobado por el Decreto Supremo N.° 005-2004-MIMDES
publicado el 15 de septiembre de 2004. En Córdova Flores, Álvaro (2008): “La perspectiva constitucional de
la familia en la jurisprudencia del tribunal constitucional” en Gaceta del Tribunal Constitucional, N° 10, abril-
junio.
41
Artículo 17. Protección a la Familia: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La
ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo.

15
natural y fundamental de la sociedad, que debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
En este sentido, señala que el concepto de “familia”, aunque universal, varía en su
estructuración real según las culturas, y así ocurre en distintas culturas indígenas
americanas. Así lo reconoció la Corte a petición de la Comisión, en una decisión sobre
reparaciones cuando decidió quiénes eran los sucesores de las víctimas de una violación al
derecho a la vida y a la integridad personal. En el caso de los Saramacas42, la Corte aceptó
la posición de la Comisión en el sentido de que se tomara en cuenta la estructura familiar
de los cimarrones (maroons) de los cuales los Saramacas forman parte; y que es
esencialmente una estructura matriarcal, donde la poligamia es común, y donde el cuidado
de la descendencia recae en el grupo comunal organizado según la línea matrilineal. La
Corte sostuvo que la evidencia ofrecida llevaba a la conclusión que el derecho nacional
surinamés de familia no era efectivo para los Saramacas, quienes lo desconocen y adhieren
a sus propias reglas. Mas aún sostuvo, que los Saramacas no llevan sus conflictos de
familia a las cortes nacionales, sino que los resuelven de acuerdo a sus usos e instituciones.
Por otra parte, -indico la Corte-en el caso particular, el Estado había reconocido la
existencia del derecho consuetudinario Saramaca. En consecuencia las reparaciones fueron
asignadas de acuerdo a este principio, reconociendo que el principal grupo de familiares es
el “bee” compuesto por los descendientes de una mujer en particular, y por consiguiente la
compensación por cada víctima se adjudicó a cada uno de los “bees” que le correspondían,
cuyo titular debía distribuirlos entre sus miembros.
Asimismo, ha desarrollado el concepto de “familia extensa”, con el fin de ampliar la
protección al interés superior del niño consagrado en la Convención de Derechos del
Niño43. A este respecto, el Tribunal estima que el término “familiares” debe entenderse en
sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas por un parentesco común44,
especialmente cuando se trata de asuntos que deciden sobre la separación familiar y para
ello hace suyas la doctrina establecidas en las Directrices de Riad 45, señalando que el
Estado debe tener especial cuidado de no incurrir en intromisiones arbitrarias en las
relaciones familiares de un menor de edad.

42
CIDH. Caso Aloebotoe y otros. Reparaciones. Sentencia de 10 de septiembre de 1993, serie C, N° 15. En
esta etapa del caso el asunto controvertido pasaba por determinar quiénes eran los sucesores de las
víctimas, para reconocerles el derecho a exigir la indemnización de perjuicios al Estado de Suriname. A
propósito de ello, la Corte decide aplicar la costumbre indígena para determinar los conceptos de hijos,
cónyuge y ascendientes, de acuerdo con los principios generales que rigen la sucesión.
43
OC 17/2002, de 28 de agosto, solicitada por la Comisión de Derechos Humanos.
44
Doctrina reiterada por lo demás por la Corte, en Caso Trujillo Oroza. Reparaciones (art. 63.1 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, párr. 57; Caso
Bámaca Velásquez. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de
22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 34; y Caso Villagrán Morales y otros. Reparaciones (art. 63.1
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, párr.
68.
45
Directriz N° 14: [c]cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la
comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya
cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los
hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de
estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar
los problemas relacionados con el "desplazamiento" de un lugar a otro”.

16
 En esta misma línea interpretativa, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, en el fallo de admisibilidad del caso de Karen Atala 46, la Comisión considera
prima facie que los alegatos presentan cuestiones relacionadas con un trato diferenciado
dado por la Corte Suprema de Justicia de Chile a la Sra. Atala y su ex cónyuge en el fallo de
tuición de sus hijas, siendo la orientación sexual el factor decisivo para otorgar la tuición
definitivamente al padre, lo que en principio, carece de objetividad y razonabilidad en el
juicio de tuición, y no cumplió con un fin legítimo, en contravención de los parámetros
internacionales de derechos humanos. Adicionalmente, la Comisión estima que el fallo de
la Corte tiene un impacto desproporcionado y atentatorio a los artículos 11.2 y 17.1 de la
Convención, lo que se traduce en una intromisión arbitraria en las relaciones familiares de
las presuntas víctimas.
Por otra parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos no contempla – a
diferencia del Pacto de San José- la protección expresa a la familia, no obstante el TEDH ha
construido toda una doctrina proteccionista de la familia a partir de una interpretación
amplia del artículo 8 del Convenio Europeo, la que principalmente se configura para tutelar
el desarrollo, sin intromisiones de terceros, de la personalidad de cada individuo en las
relaciones con sus semejantes, en donde se incluyen las relaciones familiares, buscando
con ello proteger un espacio en donde se desenvuelve libremente la individualidad de las
personas47, concibiéndose así un derecho al desarrollo personal 48.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a propósito de la determinación del
contenido del derecho a la vida privada “familiar”, ha recogido un concepto material de
familia, es decir, “cualquier convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales
de dependencia mutua sea cual sea su grado de formalización o incluso el sexo de sus
componentes, puede ser considerada “vida familiar” protegida por el Convención por
alejada que resulte de los parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio” 49.
Así, destaca su STEDH de 13 de junio de 1979, en la que el Tribunal expresamente negó que
la protección dada por el artículo 8 CEDH a la vida familiar pudiera limitarse a la familia
matrimonial, haciendo un llamamiento al reconocimiento legal de las relaciones familiares
extramatrimoniales.
También ha sido objeto de constante preocupación el concepto de intimidad
familiar y el TEDH ha delimitado este aspecto tan importante de la vida privada de las
personas en lo que a su proyección social se refiere. En este sentido, el concepto de
intimidad familiar se ha construido a partir de aquellos aspectos relacionados a los hijos, su
formación y convivencia, y a los problemas de residencia de los extranjeros y lo que
conforma su familia50.

46
Fallo de admisibilidad N° 42/08, de 23 de julio de 2008.
47
SSTEDH de 22 de octubre de 1981, caso Dudgeon; de 24 de febrero de 1998, caso Botta; y, de 2 de agosto
de 2001, caso N.F v. Italia.
48
“A right to identity and personal development”. STEDH de 28 de enero de 2003, caso Peck.
49
SANTOLAYA MACHETTI, Pablo (2005). “Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente
ampliado del derecho a la intimidad”. En Santolaya Machetti, Pablo / García Roca, Francisco Javier (coord.)
La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid: Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, p. 487-508.

50
Caso Mehem, de 26 de septiembre de 1997.

17
 Para ello el Tribunal ha determinado un concepto de familia que ha evolucionado
con el tiempo, así en un primer momento, entendió que la familia estaba conformada por
la pareja casada con o sin hijos, para luego avanzar hacia una definición más abierta,
comprendiendo que no es necesario estar casados para conformar una familia e incluso,
relacionándolo con el artículo 12 del CEDH, ha estimado que pueden formar una familia
una pareja de personas del mismo sexo 51. Como es posible apreciar, el TEDH fundamenta el
concepto de familia en un criterio material; en la existencia efectiva y real de una vida
familiar; en un concepto de familia de hecho, sin importar, por ejemplo, el grado de
formalización de la unión de pareja o el sexo de sus componentes 52.
De acuerdo con lo anterior, el TEDH ha consentido en la protección de una noción
amplia de esfera privada de las personas, la que involucra el desarrollo y consolidación de
sus lazos familiares. En este sentido, la Corte Europea ha establecido que el disfrute mutuo
de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida
familiar53; y que aun cuando los padres estén separados de sus hijos la convivencia familiar
debe estar garantizada54. Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia
en el derecho a la vida privada familiar55. El mismo Tribunal señaló que el contenido
esencial de este precepto es la protección del individuo frente a la acción arbitraria de las
autoridades públicas. Una de las interferencias más graves es la que tiene por resultado la
división de una familia.
Con relación al interés superior del niño, también ha establecido que las
autoridades poseen (en algunos casos) facultades muy amplias para resolver lo que mejor
convenga al cuidado del niño56. Sin embargo, no hay que perder de vista las limitaciones

51
Caso Mikulic, de 7 de febrero de 2002; caso Salgueiro da Silva Mouta, de 21 de diciembre de 1999.
52
Ya que el artículo 8 CEDH no distingue entre familia legítima o familia natural y ha extendido la protección
que este precepto dispensa a cualquier relación en la que de hecho se generan lazos de mutua dependencia,
equivalente a lazos familiares. Es posible advertir este criterio en las sentencias de los casos Marckx v.
Bélgica, de 13 de junio de 1979; Keegan v. Irlanda, de 26 de mayo de 1994; Kroon y otros v. Países Bajos, de
27 de octubre de 1994. ARENAS RAMIRO, Mónica: El derecho fundamental…Op. Cit., pp. 70-71; GARCIA
ROCA, Javier y SANTOLAYA, Pablo: La Europa…Op. Cit., p. 494.
53
Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 35; Eur. Court H.R.,
Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 151; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany,
Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998,
Reports 1998-IV, para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996,
Reports 1996-IV, para. 52.
54
Eur. Court H.R., Case of Ahmut v. the Netherlands, Judgment of 27 November 1996, Reports 1996- VI,
para. 60; Eur. Court H.R., Case of Gül v. Switzerland, Judgment of 19 February 1996, Reports 1996-I, para. 32;
y Eur. Court H.R, Case of Berrehab v. the Netherlands, Judgment of 21 June 1988, Series A no. 138, para. 21.
55
Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 35; Eur. Court H.R.,
Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur. Court H.R., Case Bronda v. Italy,
Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway,
Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para 52.
56
Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 38; Eur. Court H.R.,
Case of K and T v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 154; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany,
Judgment of 13 July 2000, para. 48; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta, Judgment of 11 July 2000,
para. 148; Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 59; Eur.
Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para. 64; y Eur. Court
H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90.

18
existentes en diversas materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas
medidas constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe existir un balance justo
entre los intereses del individuo y los de la comunidad, así como entre los del menor y sus
padres57. La autoridad que se reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un
control arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el desarrollo del
menor58. Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de
varios preceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 5, 9, 19 y 20).
Esta concepción amplia en la protección de la familia, también incluye la adopción y
ejecución de decisiones reproductivas con el fin de crear una familia, tal como lo ha
mencionado en las sentencias de los casos Evans v. Reino Unido59 y Dickson v. Reino
Unido60, en donde ha estado presente una faceta particularmente importante para la
existencia e identidad de los individuos.
En definitiva, para la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el
concepto de “vida privada” es un término muy amplio que abarca, entre otras cosas, los
aspectos de una identidad física y social de los individuos, en donde ha incluido el derecho
a la autonomía personal; al desarrollo personal y a establecer y desarrollar las relaciones
con otros seres humanos y el mundo exterior. A través de esta interpretación, incorpora
además hoy en día el derecho de respetar las decisiones personales que convierten en
padre o madre a una persona61.

(1.3.3) Concepto constitucional de familia en Chile

El capítulo 1º de la Constitución de 1980, está destinado a contener los

fundamentos de las instituciones sociales y políticas chilenas, y tienen una gran
trascendencia puesto que enmarcan el contenido no sólo de los restantes capítulos de la
Carta, sino del Ordenamiento Jurídico en su conjunto, ya que allí encontramos los
cimientos o principios filosóficos y políticos que fundamentan el conjunto de valores e
ideas que inspiran la organización y actuación tanto del poder estatal, como de la sociedad
civil.
En las bases de nuestra institucionalidad se reconoce a las personas como centro de
todo nuestro sistema constitucional, así como también a las relaciones sociales que ésta va
generando a lo largo de su existencia, es así que el artículo 1º habla expresamente de las
personas, de la familia (en tanto primera sociedad necesaria que conforma un ser humano)
57
Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 40; Eur. Court H.R.,
Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway,
Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para 78; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2),
Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90.
58
Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 40; Eur. Court H.R.,
Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July 2000, para. 169; y Eur. Court H.R., Case of Elsholz v.
Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; y Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996,
Reports 1996-IV, para. 78.
59
STEDH, de 10 de abril de 2007.
60
STEDH, de 4 de diciembre de 2007.
61
Vid. STEDH de 10 de abril de 2007, p. 18.

19
y de las asociaciones intermedias o cuerpos intermedios, que son el resultado de relaciones
voluntarias que buscan satisfacer en parte las necesidades que cada cual tiene a lo largo de
su existencia.
Esta norma es el resultado de la evolución constitucional posterior a la Segunda
Guerra Mundial, principalmente obedece a la inspiración humanista que implantó la
Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH). Junto a lo anterior, y debido a la
estrecha relación que tiene este concepto con los valores de la libertad, igualdad y dignidad
allí reconocidos, podemos afirmar también que la organización de nuestra sociedad
obedece a la inspiración liberal del siglo XVIII, que dejó su huella imborrable en nuestra
historia republicana.
Por su parte, el Art. 1º, inciso segundo establece que “La Familia es el núcleo
fundamental de la Sociedad”.
La familia es una institución social y jurídica, cuyas funciones son de importancia tal
que no pueden considerarse como cuestión meramente privada. Esto es así puesto que la
familia no es una realidad en sí misma sino un instrumento al servicio del individuo y, por
ello, con un elenco de finalidades intrínsecas a ella. Este hecho no autoriza, no obstante, un
intervencionismo gratuito por parte del Estado; supone, al contrario, la actuación conjunta
de éste con los particulares de tal modo que la actuación pública quedaría relegada a las
situaciones en que los individuos no actúan o lo hacen en forma desviada. Esta obligación
del Estado, se deduce del inciso quinto del artículo 1° que señala que “Es deber del
Estado...dar protección a la...familia y propender al fortalecimiento de ésta”, el que
entendemos como un mandato genérico dado a los poderes públicos.
El establecimiento de la norma contenida en el inciso 2° del artículo 1, obedece a
una inspiración humanista de la sociedad e involucra de cierta manera el amparo
constitucional al desarrollo de la personalidad de los seres humanos, ya que la familia está
concebida como una sociedad necesaria, primaria o básica, creada por el hombre y
consustancial a la existencia del mismo, de manera tal que el individuo no puede prescindir
de ella.
El pleno desarrollo de la personalidad supone, por un lado, el reconocimiento de la
total auto disponibilidad de las posibilidades de actuación propias de cada hombre y mujer,
sin interferencias o impedimentos externos, misión que asume el inciso primero del
artículo; y de otro, la autodeterminación que surge de la libre proyección histórica de la
razón humana, antes que de una predeterminación establecida por la naturaleza, cuyo
contexto idóneo para desarrollarse es un ambiente de intersubjetividad, es decir, allí donde
los individuos se relacionan y pueden desplegar sus personalidades, ya que sólo así es
posible comprender cabalmente la dignidad de las personas como fundamento de sus
derechos; como asimismo, su sentido y alcance.
Este ámbito social de desarrollo que otorga el ambiente familiar, es expresión de la
naturaleza humana y de su dignidad. Así lo señala el artículo 16 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948: la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad. Asimismo, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

20
establece que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Coincidentemente, reconoce además
el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia, si tienen
edad para ello62. Junto a estos textos, encontramos también el artículo 17 de la CADH, que
establece que La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a
contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas
para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación”...
En consecuencia con ello, en el ámbito del Derecho Internacional de los derechos
humanos se han articulado conceptos tales como “familia ampliada”, consagrado en la
Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño; “planificación familiar”,
reconocido en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer; “maternidad y paternidad responsables”, establecida en la Declaración de
Beijing, entre otros. Todos ellos hacen referencia a que la base para la formación de toda
familia es la idea de elección, en tanto expresión de un consentimiento libre y pleno que
tiene por finalidad generar un vínculo de cuidado, intimidad, cariño y compromiso entre los
hijos y los padres, opción que considera e integra asimismo la noción de seres dignos, tanto
de unos, como de otros.
Además, debemos añadir que el concepto de familia o núcleo familiar ha sido capaz
de recoger la diversidad social y de nutrirla, demostrando con ello que la familia ha
cambiado, y cambia, con relativa rapidez y facilidad, lo que manifiesta que es la institución
“más adaptable en la historia de la humanidad”. De hecho, la actual variedad de
estructuras y grupos familiares ha llevado a sostener que la familia es una institución que
perdura en el tiempo por su capacidad de adaptación, pero también porque es necesaria,
cualquiera sea su conformación, para dar cobijo a los más pequeños hasta que éstos
alcancen su autonomía, lo que a su vez da cuenta de que la definición actual de familia se
encuentra cada vez más lejos de las concepciones formales o tradicionales y mucho más
cercana a una acepción sociológica de la misma y la multiculturalidad y diversidad que nos
ofrece el ambiente social actual, encuentra en el concepto o valor de la dignidad su común
denominador cuando se trata de definir a la familia.
Desde esta perspectiva, y como una forma de protegerla, y de resguardar el orden
social y la libertad de la misma, se decidió por el constituyente otorgar rango constitucional
a la norma que protege esta institución. Se reconoce entonces que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad y que ésta se constituye por vínculos tanto naturales, como
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla, lo que genera la obligación del Estado de garantizar

62
El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. Los Estados
Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de
responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria a los hijos

21
su desarrollo y la protección de todas las formas o unidades familiares que las personas
libremente decidan formar.
Retomando la cuestión de las funciones actuales de la familia, evidentemente éstas
no son las mismas que las satisfechas por la institución en épocas pasadas, ya que como
vimos, según que época, la familia ha asumido diferentes roles, en función del tipo de
sociedad existente, pero constituyendo en todas ellas una pieza clave. Sin embargo, aun
desarrollando diferentes funciones, en un Estado constitucional como el nuestro, la familia
puede identificarse con una única finalidad esencial: facilitar a sus miembros el ejercicio de
sus derechos fundamentales y la promoción de los valores consagrados en la Constitución.
El Estado social y democrático de Derecho protege a la familia (cualquiera que sea
su concepto...) porque se trata de una unidad de convivencia básica y nuclear en el modelo
de sociedad democrática –a la que se refiere nuestras Bases de la Institucionalidad- que la
Constitución disciplina y organiza, pues protegiendo a la familia, el Estado protege también
a los individuos que la forman, facilitando el ejercicio de sus derechos y procurando la
efectividad de la libertad; de la igualdad y el desarrollo pleno y libre de su personalidad.
Desde esta óptica se justifica plenamente la intervención de los poderes públicos en un
ámbito tan personal como es la familia, como garante de los derechos fundamentales de
los individuos que integran el grupo familiar 63.
De lo dicho hasta el momento no parece haber polémica. La problemática surge a la
hora de definir o delimitar el concepto familia, no dado por el Constituyente, no sin antes
hacer una reflexión acerca de dicha “laguna constitucional”, si es que así podría llamársele.
Aunque algunos autores han criticado la falta de concreción acerca de la “familia” en el
Texto Constitucional, alegando la inseguridad jurídica y las dudas constitucionales creadas
entorno a dicha institución, en mi opinión los redactores de la Constitución eligieron una
fórmula muy acertada. A diferencia de otras ocasiones -como en el caso del matrimonio, en
el que por exigencias sociales hemos de realizar una nueva interpretación más amplia del
precepto acorde con el resto del Texto Constitucional, dando cabida a nuevas situaciones o
necesidades.
La cuestión, por tanto, gira entorno a la delimitación del concepto constitucional de
“familia”, tomando como punto de partida la amplia fórmula ofrecida desde nuestro Texto
Constitucional. Son diversas las definiciones y las posiciones adoptadas entorno a la familia.
A continuación daremos cuenta de las distintas interpretaciones doctrinales entorno a la
protección constitucional de la familia, desde las más restrictivas hasta las más amplias,
pasando por posturas intermedias.

(a) Postura conservadora: la familia matrimonial64

63
CÁMARA VILLAR, Gregorio (2002). “Familia y Constitución”, en Anuario de Derecho Constitucional y
Parlamentario, Univ. de Murcia, núm. 14, p. 52
64
Un ejemplo de esta visión: SOTO KLOSS, Eduardo (1994). “La Familia en la Constitución Política”, Revista
Chilena de Derecho, vol. 21, Nº 2, pp. 217-225.

22
 De un lado, el sector más conservador de la doctrina, mantiene una concepción de
familia en su sentido más puramente restrictivo. Este sector identifica la familia
constitucionalmente protegida con el matrimonio, eliminando así cualquier posibilidad de
identificar otro supuesto de convivencia o de grupo familiar con la familia protegida en la
Constitución. Según esta postura, se mantendría la existencia de dos tipos de familia
claramente diferenciadas: la familia constitucional y la inconstitucional. La primera de ellas,
sería la familia constitucionalmente reconocida, la única que gozaría de la protección y
garantías constitucionales, aseguradas por mandato a los poderes públicos. Sin embargo,
cualquier grupo familiar no constituido desde el matrimonio, sería considerado familia
constitucionalmente desprotegido.
Los defensores de la misma no han logrado dar una sólida justificación a la
identificación entre familia y matrimonio. Ciertamente, entre ambas instituciones jurídicas
existe una vinculación indudable, siendo el matrimonio normalmente la forma tradicional y
más habitual de fundar una familia. Sin embargo, dicha vinculación no es tal que pueda
entenderse idénticas tales instituciones ni se deba, por lo tanto, identificarlas, dado que
cada una de ellas se define de una manera, nace para una determinada finalidad, con sus
características propias y su regulación específica.
Entrando en cuestiones de fondo, hay que procurar recordar que el origen de la
relación es completamente distinto. En el caso del matrimonio, el origen se encuentra en
un vínculo o compromiso contraído voluntariamente mediante un acto jurídico -vínculo
jurídico-, por lo que mientras perdura la relación, se mantiene una situación jurídica
vinculada a partir del contrato de matrimonio. En el caso de la familia, su origen igualmente
se encuentra en un acto de libre voluntad, independientemente del tipo de familia que se
origine –por ejercicio de un derecho, por adopción, por decisión de libre convivencia, o de
otro modo-, pero a diferencia del matrimonio, ni se trata de un acto necesariamente
jurídico en su origen, ni la relación familiar se mantiene en base a un vínculo jurídico sino
como una situación de hecho por parte de sus miembros. Sus funciones o finalidad,
también son diferentes. El matrimonio se contrae, principalmente, con la finalidad de
compartir un proyecto común de vida con la persona elegida, comprometiéndose al
contraer el vínculo a numerosas cargas y beneficios propios del matrimonio –ayuda mutua,
fidelidad,...-; la familia, que podría definirse como “la convivencia estable entre dos
personas adultas, con o sin descendencia”, en cambio, tiene como finalidad esencial
facilitar a sus miembros el ejercicio de sus derechos fundamentales y la promoción de los
valores consagrados constitucionalmente. Por último, en cuanto a la ruptura de la relación
o vínculo, también encontramos grandes diferencias.
En el caso del matrimonio, debido al carácter de su origen, puede ponerse fin a la
relación fácilmente, rompiendo el vínculo con el que se creó. No ocurre así en el supuesto
de relación familiar, en cuyo caso por tratarse de una relación originada mediante un
vínculo natural, no podrá romperse de la misma manera, puesto que estos vínculos no
pueden disolverse por contrato.
Por último cabe añadir, que la Constitución no se refiere expresamente al
matrimonio, ni como derecho ni como institución, como lo hacen otros ordenamientos

23
constitucionales, por tanto la perspectiva de análisis del concepto de familia se encuadra
en base a los valores constitucionales establecidos en el artículo 1: libertad, igualdad,
dignidad y derechos, proclamación que precede al reconocimiento del desenvolvimiento
social de las personas (familia y grupos intermedios), por tanto, una interpretación
teleológica y axiológica no hace relacionar inmediatamente esta carga valórica con el
modelo de estado y sociedad que se establece en la Carta, de acuerdo con los artículo 4 y 5
de la Constitución, el Estado democrático de Derecho, lo que nos hace inmediatamente
concluir que no podemos asumir un concepto restrictivo de familia constitucionalmente
protegida, dejando fuera a aquellas realidades no constitucionales.

(b) Una interpretación amplia del concepto de familia

Esta postura entiende que el concepto constitucional de familia abarca no sólo las
.situaciones familiares surgidas del matrimonio sino también otras que pueden nacer de
situaciones de convivencia de hecho, constituyendo éstas un núcleo familiar similar al
matrimonio, y se trata más bien de un concepto cultural, abierto, adaptable a las
necesidades sociales que puedan existir en cada momento concreto, puesto que una
sociedad plural –base del Estado democrático- acepta la coincidencia de distintas
realidades familiares, en coincidencia con lo establecido por la jurisprudencia internacional
antes citada. Es por ello que a mi juicio es posible argumentar a favor de una interpretación
amplia y evolutiva del concepto de familia y en consecuencia con ello el mandato de
protección contenido en el inciso final del artículo 1° es un mandato amplio, que obliga a la
protección constitucional de aquellas realidades familiares, independiente del origen que
ésta tenga. Un ejemplo de ello es la igual protección de los hijos, que se fundamenta tanto
en el principio de igualdad, como en el artículo 19 N° 2 de la Constitución.
Esta postura entiende por familia tanto a la familia de origen matrimonial, la
constituida por un grupo monoparental como resultado de situaciones de viudedad,
divorcio o soltería, así como la resultante a partir de uniones de convivencia
extramatrimoniales entre hombre y mujer. La familia defendida por este sector doctrinal
implica necesariamente un elemento intrínseco a la idea misma de familia: la “generación”
o “descendencia”. No podría de otro modo otorgarse a un grupo de personas, aunque
convivan en pareja de forma continuada compartiendo un proyecto común de vida, la
categoría ni el tratamiento de familia, con la protección constitucional que implica. Del
mismo modo, la situación creada por la persona que convive sin pareja con hijos a su cargo,
es considerada familia por existir el vínculo de la descendencia –independientemente de
que éste sea biológico o no-, ya que de ser vínculos de otro tipo –afectivos, económicos u
otros-, no podría ser definida como tal, lo que no es exigido para el matrimonio, el que
constituiría familia solo conformada por una pareja con o sin hijos, lo que nos lleva
finalmente a aceptar un posible trato discriminatorio para aquellas uniones de hecho que
no tengan descendencia.

(c) Una postura más avanzada

Dejando a un lado el concepto de familia defendido por la mayoría de la doctrina, es
preciso apuntar la existencia de un importante sector minoritario que efectúa una

24
interpretación más avanzada de la institución. Entre este sector existen, a su vez, diversas
posiciones, configurándose todas ellas entorno a las cuestiones más polémicas de la
familia. De un lado, cabe destacar la tesis de los defensores del concepto familia en su
acepción más amplia. Así, esta tesis, partiendo de la disociación entre familia y matrimonio,
defiende que aquella abarca las situaciones familiares originadas tanto en el matrimonio
como en situaciones de convivencia de hecho, independientemente del signo de estas –
heterosexuales u homosexuales65. Sin embargo, esta tesis tiene el inconveniente de que no
ofrece una definición precisa del concepto familia, dando pie a la incertidumbre y a la falta
de certeza. De otro lado, aparecen tesis extremas, innovadoras por la radicalidad de sus
propuestas si bien no tanto por su finalidad creadora o social. Así, cabe destacar tesis
propuestas con el objetivo de eliminar el matrimonio, como institución inútil en nuestra
sociedad actual, apostando por la unificación de ambos conceptos en uno sólo, protector
de la familia.

Una vez expuestas las distintas corrientes doctrinales, resultará más sencillo
elaborar un concepto de la familia, lo más próximo posible a la Constitución y a la realidad
social. A la hora de delimitar la familia, debe tenerse en cuenta el cambio experimentado
por ésta, especialmente en las dos últimas décadas. Este cambio, admitido generalmente
por la doctrina como un hecho incontestable latente en la sociedad de finales de siglo XX,
ha supuesto una revolución en el Derecho de Familia tradicionalmente concebido. La
familia no se concibe en la actualidad, por lo tanto, de la misma manera que hace treinta
años y menos aún que hace medio siglo. Se trata pues de una institución viva, al servicio de
las personas que la integran, que evoluciona al ritmo de la realidad social. Así, hace años
era impensable calificar como familia a determinadas agrupaciones familiares no originadas
en el matrimonio, de las que sin embargo en la actualidad no cabe duda acerca de su
consideración como tal.
La Constitución, a falta de ofrecer un concepto delimitado de familia, hace una
proclamación amplia de ella en la que, pese a su vaguedad, da las suficientes precisiones
como para deducir qué es y qué no es familia. Es precisamente desde la regulación
constitucional de familia, así como del resto de principios y valores constitucionales desde
donde argumentamos la protección constitucional de un concepto de familia amplio, a
voluntad del Constituyente y en sintonía con los modos de vida de la sociedad actual, a la
que podríamos caracterizar con las siguientes notas: no puede identificarse con el
matrimonio, ya que familia y matrimonio no son la misma cosa; en consecuencia, existen
distintos tipos de familia y no sólo la matrimonial; por último, la familia no se caracteriza
por el requisito de la heterosexualidad de la pareja, debiéndose incluir como un tipo más
de familia los grupos familiares cuyo tronco común es una pareja homosexual.
Todo ello significa que el mandato de protección contenido en el artículo 1 de la
Constitución, es un mandato al legislador que le ordena regular y proteger lo relativo a la

65
PÉREZ CANOVAS, N., “La heterosexualidad en el discurso jurídico sobre el matrimonio y la familia”, en
Orientaciones, núm. 1, pp. 83 y ss.

25
organización y desarrollo de la familia, teniendo en cuenta estas realidades sociológicas.
Esto acarrea como consecuencias:
1) La reducción de la familia a la llamada familia nuclear, formada por la pareja y los
hijos que conviven con ella, ahora además debiera contemplar al cónyuge
divorciado y a la madre soltera con los hijos.
2) Los poderes familiares están sometidos cada vez más a control legal, por ejemplo
en el ejercicio de la patria potestad y la tutela. Se debe avanzar hacia la disolución
del sistema jerárquico y a la construcción del grupo familiar con base al
reconocimiento de la igualdad de sus miembros.
3) Pluralismo jurídico para legislar, ya que no debe pretenderse imponer un modelo
único de familia, sino que se debe admitir la coexistencia de múltiples posibilidades
de los individuos, en ejercicio de su autonomía moral, que implica de parte del
Estado el respeto a la forma de concebir la familia por distintas culturas, sin
restringir posibilidades legales de organización conforme a creencias propias, lo que
se enmarca en el precedente interpretativo contenido en la Observación General N°
19 del comité de DDHH, en orden a recomendar a los estados el reconocimiento
legal de las uniones de hecho, la protección de sus hijos, así como también de las
familias monoparentales y de sus hijos.
4) La participación del estado en asuntos familiares es subsidiaria, y solo procede
cuando los integrantes de la familia no cumplen con sus deberes de protección y
respeto entre ellos.

Tradicionalmente el Ordenamiento Jurídico ha organizado a la familia en cuanto

realidad social con derechos y deberes, desde la tradición matrimonial y reprendiendo o
ignorando a quienes no se pliegan a esa forma de convivencia. Pero a partir de este
concepto amplio de familia que hemos entregado es posible aducir que no se concibe solo
una familia con base en el matrimonio, debemos entender a ésta como una alternativa más
entre varias opciones. Asimismo, este mandato constitucional de protección a la familia
prohíbe la discriminación a parejas no matrimoniales o a familias extramatrimoniales;
conlleva además el reconocimiento de los mismos derechos a los cónyuges y a
convivientes; conlleva el reconocimiento de las uniones de hecho del mismo sexo; implica
la tutela de los menores de edad desde el reconocimiento de que son sujetos de derechos;
y finalmente, conlleva la adopción y ejecución de políticas publicas a favor de familias
numerosas, coberturas para cuidado de hijos, asistencia a ancianos, a personas que no
pueden valerse por sí mismos, conciliación del trabajo con la vida familiar, etc.

1.4) EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

“El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos”

26
 Aun cuando no se trata de un principio expresamente reconocido, es posible
deducir este principio de lo que establece el Art. 1º, inciso III antes citado, norma que tiene
por objetivo reconocer, amparar y asegurar la AUTONOMÍA DE LOS GRUPOS INTERMEDIOS, todo ello
para que puedan cumplir con sus fines propios y específicos. Este artículo es una
concreción del principio de subsidiariedad, es una GARANTÍA A FAVOR DE LA AUTONOMÍA DE LOS
GRUPOS INTERMEDIOS. En definitiva, se trata de una GARANTÍA INSTITUCIONAL DESTINADA A PROTEGER EL
DERECHO DE ASOCIACIÓN, especialmente en lo relativo al ámbito económico.
Esta noción surge de las ideas sobre el Principio de la autonomía social, que forma
parte de la Doctrina Social de la Iglesia y tiene su origen histórico en la necesidad de luchar
contra los totalitarismos que rigieron durante la primera mitad del siglo XX. Su objetivo era
la defensa de los derechos de los individuos y de las sociedades intermedias, frente a los
regímenes fascista, socialista y comunista, en el marco de la defensa de la propia Iglesia
frente a la amenaza totalitaria. Su postulado principal sostiene que tanto los individuos
como las comunidades intermedias deben desarrollar aquellas actividades que están en
condiciones de realizar por sí mismas, sin interferencias de sociedades superiores, como el
Estado. Su visión más corporativista extendió la aplicación del principio a todos los gremios
y asociaciones profesionales, incluso a la familia66.
Esta idea fue adoptada con posterioridad por la Escuela de Chicago, que defendió la
libre iniciativa en materia económica a través del reconocimiento de los grupos
intermedios y su finalidad era restringir la participación del Estado, que siguiendo el influjo
neoliberal pretendía volver al concepto de Estado abstencionista, garantizando así un
espacio de libertad inquebrantable para el inicio de actividades privadas. Ideas que llegaron
a los miembros de la Junta Militar y fueron plasmadas en el Texto fundamental.
La doctrina chilena considera que este principio es un eje articulador fundamental
de nuestra institucionalidad67, lo que ha condicionado el funcionamiento de todo el sistema
debido a la limitada labor de interpretación constitucional realizada en nuestro país 68.

(1.4.1) Los Cuerpos intermedios

Entenderemos por cuerpos intermedios a aquellas asociaciones, grupos o uniones

de la más diversa naturaleza que se formar entre el Estado y el individuo. “Organizaciones
voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado,
para que cumplan sus fines específicos a través de los medios de que dispongan, con

66
BASSA, Jaime (2008) p. 144.
67
Es reconocido como un principio del Orden Público Económico establecido en la Constitución, que en
particular se encarga de garantizar la libre iniciativa privada y la regulación de la actividad empresarial del
Estado. Dentro de este último concepto no podemos incluir aquellas actividades realizadas por el Estado a
través de los servicios públicos. Ver Sentencia Tribunal Constitucional rol Nº 352, considerando 7º.
68
Así por ejemplo no se le interpreta de manera conjunta o sistemática con otros principios constitucionales
como el de igualdad, el que también goza de la misma importancia para el Ordenamiento, lo que implicaría
realizar un ejercicio de ponderación, ya que ambos principios son igualmente válidos en una situación
concreta y al aplicarlos a la realidad no puede existir una visión del “todo o nada”, porque ello implicaría
aceptar que existirían normas constitucionales que no es posible aplicar en la realidad y eso va en contra de
la fuerza normativa y vinculante que tienen todas las normas fundamentales. Por ende, una interpretación
correcta debe buscar un equilibrio entre ambas posturas.

27
autonomía frente al aparato estatal” 69. Si pudiéramos graficar la organización social
reconocida en nuestra Carta Fundamental, esta sería de la siguiente forma:

Hombre  Familia  Cuerpos intermedios  Estado

No sólo es necesario, para hablar de cuerpo intermedio, contar con una

multiplicidad de personas que los constituyen, es necesario además que estén revestidos
de cierta unidad y permanencia (la pluralidad de cuerpos intermedios, más sus
características propias les dan un sentido distinto, más que tratarse sólo de una unión de
personas, existe una permanente vinculación hacia un fin específico, por ejemplo: no son
cuerpos intermedios los alumnos de la sala de clases, o las personas en una discoteca o en
un restaurante. Pero si los es una junta de vecinos o un sindicato).
Las características más importantes de los grupos intermedios son:
- Pluralidad.
- Unidad y Permanencia.
- Fines Específicos, que son manifestación de una voluntad colectiva.

En definitiva, los grupos o cuerpos intermedios son todo ente colectivo no

integrante del aparato oficial del Estado, goce o no de personalidad jurídica, que actúa tras
ciertos objetivos específicos.
Siguiendo el fundamento del principio de subsidiariedad en las ideas de la Doctrina
Social de la Iglesia, su reconocimiento descansa en una realidad propia de la naturaleza del
hombre: su instinto gregario que lo obliga a unirse a otros individuos para alcanzar su pleno
desarrollo en el orden material, personal y espiritual.
Todas estas entidades o asociaciones a través de las cuales el hombre cumple con
esta exigencia de su naturaleza, no constituyen un fin per se, sino que sólo son un medio
para la realización material, personal y espiritual de las personas 70.
La facultad de estos cuerpos intermedios para desenvolverse con plena autonomía
en la búsqueda de sus fines específicos y la de representar a la autoridad su percepción de
realidad social, se denomina PODER SOCIAL.
Esta es una norma muy importante, si se piensa que por el cauce de los cuerpos
intermedios se expresa toda la riqueza y variedad de la estructura social y de la dinámica de
la comunidad nacional; es por eso que reconociendo su importancia y trascendencia en la
actividad de la sociedad y queriendo sintetizar su fuerza colectiva como forma de
distinguirlo del PODER POLÍTICO, en el que se comprende lo relativo a la configuración del bien
general y a la creación y funcionamiento de los órganos destinados a lograr tanto su
consecución como la conquista e inspiración del aparato estatal.

69
CEA EGAÑA, José Luis (2002). Derecho Constitucional chileno, tomo 1. Santiago de Chile: Ediciones
Universidad Católica de Chile, p. 183.
70
Ejemplos: organizaciones – organizaciones sindicales – estudiantiles, gremiales – partidos políticos –
organizaciones vecinales – bancos – sociedades anónimas - corporaciones – fundaciones, etc.

28
 La amplitud y diversidad de objetivos de los cuerpos intermedios está condicionada
al ordenamiento jurídico. Ese límite está dado por la moral, las buenas costumbres, el
orden público y la seguridad del Estado.
El Estado, con relación a los cuerpos intermedios tiene tres obligaciones:

a- Reconocerlos: Derecho de asociación. Art.19 Nº15, basta el mero hecho de la

asociación para que puedan actuar en la vida social, aunque para algunas cosas se les
exigirá Personalidad jurídica.

b- Ampararlos: Recursos y acciones: protección: pueden interponerlo incluso personas

morales.

c- Garantizar su adecuada autonomía para la obtención de sus fines específicos: Resultado

natural y lógico de reconocer que las personas nacen libres, asimismo lo son todos
aquellos entes o asociaciones que los individuos configuren durante su vida para la
consecución de su bien particular.

(1.4.2) Aplicación del Principio

La idea que envuelve el principio de subsidiariedad es un mandato de abstención

para el Estado: no debe intervenir en el campo de acción propio de los cuerpos intermedios
y además debe proteger y promover dichas actividades. Por ello el Estado, en sustitución o
subsidiariedad, asumirá el rol de estos cuerpos intermedios en los más diversos ámbitos.
La aplicación de este principio manifiesta desde una doble dimensión:
a) Negativa, en cuanto a la abstención de intervención estatal
b) Positiva, con relación a la obligación de protección de la autonomía de los grupos
intermedios en la obtención de sus fines, autonomía que es entendida como
preexistente y superior al Estado.
Mediante esta interpretación, la intervención estatal sólo se justifica si estos grupos
no pueden realizar sus actividades, atenten contra el bien común o si no satisfacen ciertas
necesidades sociales, ya sea por falta de interés o falta de capacidad. En definitiva, el
Estado coordina, promueve - y de acuerdo al principio de subsidiariedad- ayuda a las
asociaciones cuando no están en condiciones de desarrollar sus actividades por sí solas.
Se debe tener claro que el Estado no es subsidiario del fin de estos cuerpos
intermedios. El Estado es subsidiario de ciertos objetivos de Bien Común que estas
asociaciones por diversas circunstancias (no pueden, no quieren, no deben) no están en
condiciones de asumir.
Es posible apreciar que esta interpretación nos devuelve a la concepción liberal del
Estado del siglo XIX, lo que no se condice con la evolución del constitucionalismo y con el
grado de desarrollo de la organización estatal actual.

29
2) LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO

Junto a las normas anteriores, el capítulo 1º se encarga también de establecer las

bases fundamentales que guían tanto la organización como el funcionamiento del poder
público y de la sociedad civil. En este sentido contamos con normas que configuran un
Estado de Derecho y con principios que rigen en primer término la actuación de los órganos
públicos, pero también influyen necesariamente en la conducta de los particulares.

2.1) LA FORMA DEL PODER: EL ESTADO UNITARIO

El artículo 3º nos señala que “El Estado de Chile es unitario. Su administración será
funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad
con la ley. Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del
país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional.”

Esta norma no es una novedad, ya que tiene su antecedente inmediato en la

Constitución de 1925.
El corte unitario significa que existe un solo ordenamiento jurídico, que es el único,
y se genera y aplica por los órganos centrales del Estado a todas las personas que habitan el
territorio nacional y respecto de todas aquellas materias que pueda comprender el poder
político.
Esta forma de Estado, que se opone a la federal, fue contemplada por el
constituyente por razones de tradición histórica jurídica y por corresponder, sin lugar a
dudas, a la idiosincrasia y a los rasgos más característicos que posee la población y el
territorio de Chile.
Asimismo, este carácter unitario del Estado se proyecta en la forma adoptada por la
organización y funcionamiento de los poderes públicos y demás instancias, tanto la
autoridad de Gobierno, como el legislativo y judicial se encuentran estructurados a nivel
central y ejercen sus funciones sobre todas las personas y todo el territorio de la República.
No obstante, hay que aclarar que esta calidad de unitario del Estado no se opone a
que existan normas jurídicas que rijan a determinadas personas o que no se apliquen a
toda la sociedad política, ya que como sabemos la ley se aplica a todos los que se
encuentren dentro del contenido de sus disposiciones y en la práctica, la generalidad de las
normas jurídicas no se aplican a todos los individuos, sino a todos los que se encuentran
dentro del contenido de la disposición.

30
 Esta característica tampoco se opone a que existan leyes que rijan para
determinados lugares del territorio por las mismas razones anteriores. Tampoco se opone
con la existencia de agentes locales de la autoridad central, ya que por razones físicas ella
está imposibilitada de asumir todas las funciones y llegar a todos los lugares en forma
directa.
El inciso II y III de esta norma debemos relacionarla con lo establecido en el
Capítulo XIV de la Constitución (Gobierno y administración interior del Estado).
Este Art. 3º sólo señala la forma de división política y administrativa del país, y
luego, manteniendo una idea ya contemplada en el Art.107 de la Constitución de 1925,
establece el principio siempre querido, pero no llevado a la práctica, en orden a que la ley
debe descentralizar territorial y funcionalmente el país. Se refiere a la forma de
administración del Estado. Ella se dirige a aquella función que tiene a su cargo el Gobierno,
pero no a todos los poderes públicos y, en consecuencia, sólo dice relación con la función
ejecutiva.
Esto quiere decir que la ley debe propender al traspaso de competencias desde la
autoridad central a otras inferiores, subordinados o no, con el fin último de: acercar la
administración a la solución de problemas y de generar una relación más directa con los
administrados.

AUTORIDAD DESCENTRALIZADA AUTORIDAD DESCONCENTRADA

Por ley Por ley
Persona jurídica No hay persona jurídica
Sigue bajo la persona jurídica central

Patrimonio propio Sin patrimonio propio

Autónomo No es autónomo

DESCENTRALIZACIÓN FUNCIONAL: Traspaso de funciones de una autoridad central a un ente con

personalidad jurídica de competencia nacional. Por ejemplo: Empresas públicas.

DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL: Traspaso de competencias a entes con personalidad jurídica,

para que ellas sean ejercidas en una localidad determinada. Por ejemplo: Municipios.

2.2) EL ESTADO DE DERECHO

Una primera aproximación conceptual permite entender al Estado de Derecho

como un Estado donde se respeta sin condiciones el Derecho vigente: “el derecho objetivo
vigente y los derechos subjetivos que existan”71. En ese sentido, es un Estado sin un

71
SCHMITT, Carl (1983). Teoría de la Constitución (Madrid: Alianza), p. 141.

31
soberano presente que pueda suspender el derecho a su voluntad. Estado de Derecho es
condición, por tanto, de seguridad jurídica y mantenimiento del status quo72.
Una segunda aproximación permite entender al Estado de Derecho como
contraposición al estado de fuerza (o de fuerza política) . En este sentido, la afirmación de
que el Derecho debe primar sobre la política es la afirmación central de la teoría del Estado
de Derecho. En este sentido, es un postulado que presenta una expectativa de normalidad,
cuyo contenido puede quedar reducido a la afirmación de que el Estado debe buscar la
conformación de un equilibrio que evite la excepción como estado de cosas totalmente
político. Una vez que la excepción está configurada, el Estado de Derecho no tiene ningún
rol que jugar, en la revolución o el golpe de Estado, en los momentos en que el soberano
suspende el Derecho, el Estado de Derecho no puede pretender afirmar la primacía del
Derecho sobre la política .
Una tercera y última nota distintiva del Estado de Derecho, puede resumirse en que
este concepto, si bien comparte supuestos institucionales con otros principios
constitucionales, obedece a una lógica propia y busca la satisfacción de objetivos distintos
a, por ejemplo, el principio de la democracia. La ley y los derechos fundamentales de
participación son asumidas como instituciones que reciben justificación tanto de la
democracia como del Estado de Derecho, sin embargo, la reciben por razones diversas.
Para la primera son canal y soporte de la expresión de la voluntad popular, para la segunda
son formas de limitación de la arbitrariedad del Estado mediante un procedimiento público
de formación del Derecho y de la garantía de la autonomía individual, en uno y otro caso.
Al revisar los principios que configuran un Estado de Derecho, podemos decir que
éstos encuentran pleno reconocimiento. Así por ejemplo, el poder público es organizado de
forma desconcentrada, y la Constitución regula a los tres principales poderes del Estado:
ejecutivo, legislativo y judicial, consagrando así el principio de separación de funciones.
Asimismo, los artículos 6 y 7 de la Constitución reconocen el principio de
supremacía constitucional como un elemento esencial en la regulación de la actuación de
los órganos del Estado, ya que se consagra la obligación de que las autoridades deben
someterse a las normas contenidas en el ordenamiento jurídico-fundamental 73.
Para que ese principio de respeto sea dinámico y fuerte, el inciso segundo del
artículo 6 consagra el principio de la fuerza normativa de la Constitución74, el que implica
“dotar de vida” a las normas constitucionales, permitiendo aplicarlas directamente en la
realidad sin necesidad de contar con una legislación de desarrollo.
Consecuentemente, el artículo 6 inciso final establece el principio de
responsabilidad en sus actuaciones y decisiones, lo que implícitamente nos señala la
necesidad de contar con mecanismos de control de dicha actuación75.

72
Sobre la cuestión de la soberanía y la suspensión del derecho vigente, puede consultarse M ARSHALL, Pablo
(2010). “La soberanía popular como fundamento del orden estatal y como principio constitucional” en
Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Nº 35.
73
Artículo 6: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
74
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a
toda persona, institución o grupo.
75
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

32
 En concordancia con lo anterior, el Art.7º contempla el principio de juridicidad
como base reguladora de la integración y competencias de los órganos del Estado 76,
destacándose además la circunstancia de que la autoridad sólo puede actuar dentro del
ámbito de sus competencias legales, lo que se reafirma en el inciso II del artículo 7º 77.
Este principio de juridicidad da origen a un principio típico del Derecho público en
virtud del cual las autoridades se encuentran obligadas a ejercer las facultades y
competencias que la ley les otorgue de manera clara y expresa (sólo pueden hacer aquello
que les está expresamente permitido). En cambio, en el ámbito del Derecho privado, los
particulares pueden ejecutar todo lo que ellos deseen, salvo lo que se encuentra
expresamente prohibido.
En el artículo 7, inciso III, y en términos muy similares a como se señalaba en el
Art.4º de la Constitución de 1925, se contempla una disposición que refuerza la idea básica
del inciso I que está dirigida tanto a la autoridad como a los individuos, en el sentido de no
poder ni deber ejercer otras prerrogativas distintas a aquellas que la misma Carta
establece, sancionando la contravención a la norma con Nulidad de Derecho Público 78.

2.2.1) EL CONTENIDO DEL ESTADO DE DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

A) EL PRINCIPIO DE LA DISTRIBUCIÓN79
El artículo 5 inciso 2º establece:
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Esta disposición plantea varias cuestiones interesantes.
(i) El enunciado del artículo 5 inciso 2º como consagración del principio de distribución. La
afirmación de que el Estado tiene un deber de respetar los derechos fundamentales es la
afirmación central del Estado de Derecho e implementa de esa manera el principio de
distribución entre lo permitido y lo no permitido para el Estado. La Constitución establece,
mediante el reconocimiento del principio de la distribución, la primacía de la libertad del
individuo respecto de la potestad estatal de limitar dicha libertad, la que debe realizarse
mediante la dictación de normas jurídicas mediadas por un procedimiento racional de
elaboración.
(ii) El Estado de Derecho material en la Constitución Política. La cuestión interesante es
determinar cuál es el significado del deber de promoción que acompaña al deber de
respeto de los derechos fundamentales. El deber de respeto afirma, sin lugar a dudas, la

76
Artículo 7: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
77
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitución y las leyes.
78
“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale.”
79
El principio de la distribución se puede definir de la siguiente manera: La esfera de libertad del individuo
se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en principio,
mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio.

33
obligación de abstención de parte del Estado, de toda acción que afecte los derechos
fundamentales. El deber de promoción, afirma la obligación que tiene el Estado, no sólo de
abstenerse, sino también de realizar acciones positivas que contribuyan a realizar dichos
derechos. En este sentido el deber de promoción coincide con el imperativo de lo que más
arriba se ha llamado Estado de Derecho material. La cuestión de cómo se realiza la
vinculación de los poderes estatales a los derechos fundamentales, si directamente o
mediada por la intervención del los órganos políticos superiores, típicamente mediante la
ley, es una cuestión que dicha afirmación no puede resolver.
(iii) La garantía del principio de distribución. El principio de distribución es una exigencia de
justicia material. La forma en la cual el resultado exigido por el principio de la distribución
se lleva a cabo, permite diversas implementaciones. En primer lugar, está la decisión de
concretar el principio de la distribución mediante un catálogo taxativo de derechos
fundamentales. Esa ha sido la tendencia en el derecho contemporáneo. En segundo lugar,
está la decisión sobre cuál va a ser el rol de dicho catálogo. En la concepción del Estado de
Derecho formal, el catálogo de derechos no puede tener un rol más allá del simbolismo
político. La declaración de derechos es una decisión que expresa el principio de la
distribución, pero que no implementa un sistema de protección o garantía directo de los
derechos fundamentales en sí mismo. La protección de la esfera individual frente al poder
del Estado debe ser buscada en otros arreglos institucionales, particularmente a través del
principio de la organización. En la concepción del Estado de Derecho material, el catálogo
de derechos tiene un rol que va más allá del simbolismo político. Los derechos
fundamentales son garantizados de forma directa, típicamente mediante su protección
judicial. Sin embargo, esta alternativa de garantía directa no obsta a que el principio de
organización sea considerado, todavía en el Estado de Derecho material, algo necesario
para la cabal protección de los derechos fundamentales.
(iv) Los derechos fundamentales en la Constitución Política. El principio de distribución
establecido en el artículo 5 inciso 2º es complementado mediante una regulación
pormenorizada de los derechos fundamentales establecida en el artículo 19 de la
Constitución Política. Allí, se garantizan los principales derechos liberales que son
reconocidos en el surgimiento y la evolución del Estado de Derecho.
(v) Los derechos como límites a la soberanía. La afirmación de que los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana pueden limitar el poder del pueblo de decidir sobre
la normalidad y la excepción, es la afirmación por parte de la Constitución de que el poder
constituyente al configurar el régimen jurídico y político que se sostienen en la Constitución
Política, tuvo en especial consideración la tradición liberal que considera que los derechos
individuales son anteriores al Estado y que éstos deben ser garantizados para que los
individuos puedan perseguir la realización del propio plan de vida, por sobre la
consideración de los intereses colectivos. Sin embargo, tal afirmación, en la medida que es
establecida en el ejercicio del poder constituyente, no pudo en ningún sentido limitarlo. La
expresión “reconoce” hace referencia a que el límite no está impuesto a la soberanía, por
el contrario, es en ejercicio del poder constituyente del soberano que se reconoce esta
limitación.
La consideración anterior ve reforzada su posición, luego que el inciso afirma que el
Estado sólo se verá obligado por esos derechos que emanan de la naturaleza humana, si

34
estos están consagrados o garantizados en la Constitución Política o en los tratados
internacionales.
B) EL PRINCIPIO DE LA ORGANIZACIÓN80
El principio de organización aparece como un sistema de arreglos institucionales
que la Constitución Política presenta para la limitación del poder del Estado frente a la
posible afectación de los derechos fundamentales. Estos principios tienen un carácter
formal y se presentan fundamentalmente mediante dos clases de medida: la sujeción de la
autoridad estatal al derecho y la separación de las competencias estatales en órganos
diferenciados. Dentro de la primera clase, puede colocarse a (1) la supremacía
constitucional; y (2) la legalidad en sentido amplio, esto es, la vinculación de los órganos del
Estado al derecho. Dentro de la segunda clase, pueden colocarse a (1) la división de
poderes y la independencia judicial; y (2) la distribución de competencias.
El artículo 6 establece la siguiente disposición:
Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.
Por su parte, el artículo 7 establece:
Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.
De ella se desprenden algunos principios constitucionales que contribuyen a darle
forma al Estado de Derecho en la Constitución Política: supremacía constitucional (art. 6
inc. 1º), legalidad en sentido amplio (arts. 6 inc. 1º y 7 inc. 1º), garantía del orden
institucional (art. 6 inc. 1º), fuerza normativa de la constitución (art. 6 inc. 2º);
responsabilidad (art. 6 inc. 3º y 7 inc. 3º), distribución de competencias (art. 7 incs. 1º y 2º
), legalidad en sentido estricto (art. 7º inc. 1º).

c) LA PROTECCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO MEDIANTE LA ORGANIZACIÓN

Es sólo mediante un sistema de control de constitucionalidad material, que el
principio de distribución surge como un arreglo institucional de protección directa de los
derechos fundamentales. Hasta antes de la incorporación de los tribunales constitucionales
– en Chile hasta el año 1970 –, la protección del principio de distribución, esto es, de los

80
Sirve para poner en la práctica el principio de distribución: el poder del Estado (limitado en principio) se
divide y se encierra en un sistema de competencias circunscritas.

35
derechos fundamentales se llevaba a cabo mediante la organización estatal propia del
Estado de Derecho: separación de poderes, legislación democrática, independencia judicial
y legalidad de la administración.
No obstante que la Constitución de 1925 consagraba un catálogo de derechos
fundamentales que expresaban la idea de la distribución, su garantía no quedaba
entregada directamente a un juez o tribunal. Así, debe concebirse la incorporación de un
tribunal constitucional como una manifestación a favor de la implementación de un
mecanismo directo de control de constitucionalidad. Si bien dicha incorporación parece
reflexionar sobre el fracaso de los mecanismos organizativos del Estado de Derecho con
respecto a su objetivo, no puede perderse de vista la importante labor que dichos
mecanismos siguen cumpliendo y cuya desatención por parte de la doctrina y los demás
operadores jurídicos podría socavar las bases en las que se asienta el Estado de Derecho
jurisdiccionalizado.
Es sobre esta base que debe tenerse en cuenta, tanto las críticas dirigidas a la
adopción de una concepción material del Estado de Derecho y sus correspondientes
mecanismos jurisdiccionales, como las virtudes de la tradición formalista del Estado de
Derecho.
Para defender este punto de vista en nuestra realidad, se puede, junto con poner de
relieve los problemas democráticos que generan las decisiones político-morales del
Tribunal Constitucional contra decisiones políticas tomadas por órganos legitimados
democráticamente, poner de relieve cuánto pierden los mecanismos formales del Estado
de Derecho con la acción concreta del Tribunal Constitucional chileno.
Volviendo al caso de la anticoncepción de emergencia, tanto el Tribunal
Constitucional como la Contraloría General de la República, han expresado, mediante sus
pronunciamientos en este asunto, la necesidad de no someterse a las competencias que el
derecho constitucional y legal les ha conferido, con la finalidad superior de la protección de
los derechos fundamentales. Ellos se evidencia en el caso del Tribunal Constitucional, a la
hora de controlar una resolución administrativa que no tenía competencia para controlar
con el argumento que su verdadera naturaleza era la de un decreto sujeto a control. En el
caso de la Contraloría, por comprenderse habilitada para interpretar los fallos del Tribunal
Constitucional, atribuyéndoles además un valor normativo que ni la Constitución ni ley
alguna les otorga .
Esto muestra que la consideración aislada de la supremacía constitucional o la
protección de los derechos fundamentales, puede ocasionar serias heridas a nuestro
sistema de mecanismos de freno de la arbitrariedad. No parece sensato fundar la acción
del Tribunal Constitucional y la Contraloría de no se someterse al derecho preestablecido
con la excusa de poder someter al derecho preestablecido a otros órganos estatales, más
cuando esos otros órganos cuentan con una legitimidad democrática de la cuál éstos
carecen.
Como reflexión final, debe tomarse en consideración que los mecanismos
jurisdiccionales para la protección de los derechos fundamentales vienen a perfeccionar un
sistema de mecanismos institucionales formales y no a reemplazarlo. Si el costo de
implementarlos pasa por desestimar las formas del derecho público que vienen informadas
por una reflexión centenaria, parecen existir buenas razones para echar pie atrás en la

36
configuración jurisdiccional de la vida estatal. Si por el contrario, pueden conciliarse – y esa
parece ser la dirección que hay que tomar para la discusión posterior –, la acción de la
justicia constitucional deberá conformarse con ocupar un lugar más en el sistema de
mecanismos formales, respetando la forma de organización con que la libertad individual
se ha garantizado.

2.3) EL ACCESO AL PODER: EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO81

El Art.4º de la Constitución, siguiendo la tradición republicana chilena ya consagrada

en la Constitución de 1925, establece que “Chile es una república democrática”.
La referencia al gobierno republicano, implica en primer lugar negar la existencia de
un régimen monárquico, lo que es afirmado y reafirmado en nuestra historia constitucional
desde 1811 en adelante.
Desde un punto de vista positivo, la disposición significa reconocer que nuestra
forma de gobierno es presidencial, por tanto el Presidente de la República es jefe de Estado
y jefe de gobierno (art. 24 Constitución). Además, implica reconocer:
 Participación ciudadana en la elección de sus gobernantes y autoridades.
 Pluralismo político y social
 Limitación de las facultades de las autoridades a través de la división de poderes.
 Control de los actos de la autoridad.

Asimismo, implica asumir además que en nuestro país existen las características del
gobierno republicano: autoridades electas y temporalidad de la autoridad.
El carácter democrático es una consecuencia de la tradición fundamental del
constitucionalismo clásico reconocido ampliamente en el derecho revolucionario francés y
muy ligado al concepto de soberanía nacional, como oposición a todas las pretensiones de
los monarcas absolutos.
A diferencia de la Constitución de 1925, no se señala expresamente además, que el
Gobierno es representativo (aparte de republicano y democrático). Sin embargo, esta
aparente omisión resulta prácticamente irrelevante, por cuanto de las propias
disposiciones contenidas en la Constitución, resulta claro que esta característica se
mantiene82.
Además la Constitución consagra un conjunto de disposiciones destinadas a regular
la elección y el ejercicio de las funciones del Presidente de la República, parlamentarios y
concejales (la L.O.C de municipalidades determina la forma de elección de los alcaldes y
concejales).
Cabe mencionar que el ejercicio directo de la Soberanía por el pueblo sólo tiene
lugar de acuerdo a la Constitución, a través de los plebiscitos y las elecciones.

81
Material de lectura complementaria: ARAGÓN REYES, Manuel (1988). “La eficacia jurídica del principio
democrático”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 8, Nº 24, septiembre-diciembre, pp. 9-45.
82
Ejemplo de ello es el Art. 5º que señala a propósito de la soberanía que su ejercicio se realiza por el pueblo
a través de elecciones periódicas y también por las autoridades que la Constitución establece.

37
 El resto de los aspectos involucrados en el ejercicio de la Soberanía, está entregada
a la actuación de representantes del pueblo, concretamente autoridades de Gobierno y
parlamentarios.
El reconocimiento de este principio democrático es uno de los elementos claves del
ordenamiento constitucional chileno 83, ya que es indudable constatar su evolución a través
de los últimos años: desde los enclaves autoritarios que contenía la Constitución del ’80
originalmente a la reforma del 2005, se ha tendido a dotar de fuerza normativa efectiva a
este principio y a nuestro régimen democrático.
Asimismo, es un importante elemento de interpretación de nuestro sistema
jurídico-constitucional, ya que sus componentes (participación ciudadana, pluralismo
político, representación y ejercicio de la soberanía) deben reflejarse al momento de aplicar
nuestras normas, principalmente si estamos enfrentados a la aplicación de normas de
derechos fundamentales, en donde no es posible desconocer el contenido material de este
principio, ya que por una parte, nutre de contenido a nuestro sistema democrático 84 e
imprime de una fuerza especial a la limitación que los derechos fundamentales implican en
la actuación del poder público85.
Íntimamente relacionado con el artículo 4º debemos considerar el artículo 5 de la
Constitución, que establece que “La soberanía reside esencialmente en la nación. Su
ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también,
por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo
alguno puede atribuirse ese ejercicio”.
Recordemos en primer lugar que la soberanía es la potestad suprema del Estado, de
crear y ejecutar el ordenamiento jurídico nacional sin sujeción a otro ordenamiento o
poder.
El principio democrático se desarrolla a través de varios artículos de la Constitución.
Con relación a los derechos fundamentales: el derecho de las personas de participar en
igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1º inciso V); participar en los asuntos
públicos a través de elecciones periódicas (art. 5º inciso I); derecho al libre acceso a los
cargos públicos (art. 19 Nº 17); derecho de petición (art. 19 Nº 14); los derechos políticos
asociados al estatus de ciudadano: derecho a sufragio y el derecho a presentarse como
candidato a cargos de elección popular; la manifestación del pluralismo: libertad de
expresión (art. 19 nº 12); derecho de reunión (art. 19 Nº 13); el derecho de asociación (art.
19 Nº 15); libertad de conciencia y de culto (art. 19 Nº 6); derecho a la sindicación (art. 19
Nº 19).
Junto al reconocimiento de estos derechos fundamentales, el principio democrático
se manifiesta en todas aquellas normas que regulan los procesos eleccionarios del
Presidente de la República y de parlamentarios; composición del Parlamento y también en
aquellas que buscan su control y protección constitucional.
Un análisis actual de este principio normativo nos obliga a realizar una
interpretación acorde al contenido material del Estado de Derecho, más aún si tenemos en

83
BASSA, Jaime (2008) p. 157.
84
Lo que Ferrajoli denomina Democracia Sustancial.
85
Es por ello que los derechos fundamentales son utilizados por organismos internacionales como la ONU, el
FMI o la UE para “medir” la efectividad de los regímenes democráticos.

38
cuenta el inciso segundo del artículo 5º: El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”.
Así, por ejemplo debemos eliminar las trabas que impidan un ejercicio igualitario de
los derechos y debe interpretarse en armonía con el principio social que implícitamente
reconoce nuestra Constitución.
Junto a lo anterior, el principio democrático impide la imposición de un
determinado modelo político y social. Por el contrario, la efectividad de este principio pasa
por reconocer la diversidad social, cultural y política que alimenta el cambio social de
nuestra sociedad, lo que impone la obligación o el deber de respeto hacia aquellas
posiciones que son diferentes o a las minorías, lo cual es consecuencia del pluralismo.
Asimismo, el respeto a este principio conlleva necesariamente la obligación del
Estado de dotar de efectividad a los derechos fundamentales, los que en tanto norma
suprema del ordenamiento no pueden, por ejemplo, ser modificado a voluntad por el
poder constituyente derivado, sino que éstos se convierten en un límite implícito a su
actuación, determinando una esfera de “lo indecidible” 86 incluso para una mayoría, ya que
en un sistema democrático los derechos gozan de una consideración o valor objetivo
dentro del ordenamiento constitucional, lo que los convierte en intocables.
Además, el inciso segundo del artículo 5º nos conecta con el sistema internacional
de protección de los derechos humanos, ya que ésta al ser una cláusula abierta permite la
conformación de un bloque constitucional de derechos, que en tanto normas materiales
del ordenamiento, también influyen al momento de interpretar la Carta.

2.4) PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN DEL PODER PÚBLICO87

Asimismo, debemos mencionar los principios de probidad y publicidad o

transparencia recogidos en el nuevo artículo 8 de la Constitución.
Una de las reformas más importantes que se concretaron el año 2005, respecto de
la Carta Fundamental de 1980, fue la introducción de un nuevo artículo 8º, en el cual se
reconoce como Base de la Institucionalidad el respeto al “el principio de probidad” para
todas las actuaciones de los órganos del Estado y la calidad de “públicos” de los actos y
resoluciones de dichos órganos, “así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen”. Además, la norma disponía que “solo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el

86
Me remito al material de Derecho Constitucional I, entregado para el estudio de Democracia, derechos y
Constitución.
87
Junto a los principios anteriores, debemos hacer mención a la finalidad que deben tener las decisiones
adoptadas por el poder público, las que se encuentran vinculadas al concepto de Bien Común, recogido en
los incisos IV y V del artículo 1º, es decir, a la satisfacción del interés general de la sociedad. Ver apuntes de
Derecho Constitucional I.

39
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación o el interés nacional”.
La calificación de importancia que acabamos de hacer no solo corresponde a lo
novedoso del texto transcrito para una constitución chilena, sino al hecho que significaba, a
nuestro juicio, una toma de postura del Constituyente sobre un tema largamente debatido
y fuertemente controversial a lo largo de toda nuestra historia democrática, recogido y
evidenciado además en numerosos casos entregados a los tribunales de justicia: cómo ha
de resolverse la tensión o conflicto entre el derecho a saber del público sobre aquello que
es precisamente de su legítimo interés y la prerrogativa del Estado de guardar para sí cierta
información por motivos plausibles.
En efecto, el Constituyente derivado de 2005 optó por materializar tres premisas
básicas que hoy han de considerarse como componentes esenciales de todo régimen
democrático, para resolver tal controversia o diferendo:
- La probidad no puede ser considerada como tal si no se la asocia a la
transparencia, es decir, a la voluntad permanente de decidir sobre la cosa
pública abiertamente, permitiendo que los ciudadanos conozcan los
fundamentos y las razones de la decisión, además de cómo esta se
ejecuta;
- Ello conlleva a que el acceso a la información pública deje de ser una
prerrogativa concedida por la autoridad y se reconozca y garantice como
un derecho de todas las personas, esencial por lo demás para el ejercicio
de otras muchas garantías contempladas en la Constitución; y,
- Por último, en el contexto referido, que el secreto o la reserva de una
determinada información se rija por pautas objetivas establecidas en la ley
y no determinadas arbitrariamente por quien tiene a su cargo el registro o
antecedentes necesarios.

Pese a tal avance constitucional, sin embargo, la situación legislativa del país
demandaba hacer ajuste para poder dar aplicación al referido precepto constitucional, el
cual si bien podía invocarse directamente en sede de inaplicabilidad, por ejemplo,
encontraba ciertas cortapisas materiales para su plena materialización, ya que no solo se
trataba de sostener filosóficamente estos principios o de pretender cumplir con ellos, sino
de la asignación de recursos y del establecimiento de una orgánica y de unos
procedimientos para cautelar que la mecánica del acceso a la información pública
efectivamente se concretara. Sin embargo, el desarrollo histórico de este tema se produjo
cuando, el 11 de septiembre de 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) falló en contra de Chile por el caso Claude Reyes y Otros”, en atención a la negativa
del Comité de Inversiones Extranjeras de entregar información ambiental, reconociendo el
derecho de acceso a información pública, como derecho humano fundamental y
componente esencial del fortalecimiento democrático, lo cual motivó un fuerte interés del
Ejecutivo en que la normativa del caso viera definitivamente la luz 88.

88
Lo que en definitiva se regula en la Ley Nº 20.285, de 28 de agosto de 2008, sobre acceso a la información
pública.

40
2.4.1 EL PRINCIPIO DE PROBIDAD:
El texto actual del artículo 8º prescribe: “El ejercicio de las funciones públicas obliga
a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones”. Este nuevo texto del art. 8º de la Constitución Política de la República, hace
extensiva la observancia de este principio a todos los órganos del Estado y no sólo a los
funcionarios de la Administración del Estado.
En el Estado debe primar siempre la probidad, evitando que surjan conductas
contrarias a este principio, tales como: el nepotismo89, el favoritismo político, los negocios
incompatibles o paralelos, el tráfico de influencias, el clientelismo, la satisfacción de los
egoísmos personales, etc. El tema de la corrupción y la falta de probidad está estrictamente
ligado a la interacción del sector público y el privado en el plano ético. Sin embargo, hay
que reconocer que la falta de probidad de un agente estatal tiene mayor gravedad por su
"efecto multiplicador" y porque en definitiva está en juego la fe pública.
En términos generales, la probidad es la rectitud, integridad, moralidad y honradez
a que tiene que ajustarse la conducta humana. Es una cualidad moral exigible en todo
ámbito de actividad que tenga efecto más allá del propio actor.
Frecuentemente los objetos de estudio de las ciencias sociales pueden ser definidos
de diversas maneras y difícilmente permiten delimitar un concepto o significado unívoco
respecto de ellos. Esto se aplica al concepto de probidad administrativa, por lo que es
posible encontrar diferentes definiciones, según los ángulos o perspectivas desde las cuales
se la define.
Pueden ser tres los enfoques con los que se puede intentar dar un concepto de
"probidad administrativa".
1) Desde el punto de vista de la ética del Servicio Público90.
Cabe acotar que no se emplea propiamente la expresión "ética" cuando la
aplicamos en el ámbito público, sino que se habla de "probidad", que por definición
importa honradez, integridad en el obrar y rectitud de ánimo.

89
Véase STC 1170 de 2008.
90
Existen obligaciones éticas generales que comprometen a todos los hombres, sin distingo de su rol, para
consigo mismo, para con su familia y para con la sociedad. Por extensión, en el caso de personas que tienen
asignadas labores de servicio público, tales obligaciones adquieren enorme cobertura y dicen relación con el
desempeño adecuado de sus cargos, con el respeto de los derechos humanos y con el ejercicio legítimo de
sus potestades. Bajo esta perspectiva, el concepto de probidad administrativa tiene dos alcances. Por una
parte, viene a constituir la finalidad o propósito de la ética específica de la función pública, consistente en
que los agentes públicos actúen en forma moralmente correcta en el desempeño de sus funciones. Por la
otra, representa una cualidad o virtud moral que poseen o pueden desarrollar los agentes públicos y que al
tenerla realmente, los impulsa a actuar de un modo ético o moralmente correcto en el ejercicio de su
función. DRAPKIN BUNSTER, Álvaro. "Algunas precisiones sobre la noción de probidad en la Función
Pública", editado por el Instituto de Ciencias Políticas de la Universidad de Chile, Escuela de Gobierno y
Gestión Pública, Documento de Trabajo Nº 44, Santiago, 1994, pág. 7. Citado por LAPORTE, MICHELLE: El
principio de probidad y publicidad de los actos de la administración y su reconocimiento constitucional.
Memoria de Prueba, Universidad de Chile, p. 16.

41
 Por ende, la "probidad administrativa" consiste en actuar honradamente, por lo que
junto con constituir una cualidad o virtud moral de las personas, es un objetivo o propósito
de la ética del servicio público.

2) Desde el punto de vista de la ciencia de la administración.

Bascuñán Valdés, al elaborar su teoría tendiente a demostrar que la administración
pública constituye una disciplina de estudio que reúne las características sistemáticas y
metodológicas que permiten calificarla de ciencia, identifica los principios básicos en que
ella se sustenta. Entre ellos, hace referencia a la necesidad de que exista "idoneidad del
funcionario público" de manera que el desarrollo de su función pública refleje dicha
idoneidad91. Al respecto, Drapkin sostiene que para la Ciencia de la Administración, "la
probidad administrativa es considerada como un principio básico o fundamental en la
estructuración y funcionamiento del Gobierno y la Administración del Estado, y se la
incluye junto con los otros dos principios esenciales de la administración en un Estado de
Derecho contemporáneo, cuales son la legalidad y la eficiencia. Estos tres principios
conforman la trilogía que configura el basamento del modelo de una Administración
Pública idónea e ideal"92.
Bajo esta visión, la "probidad administrativa" viene a conformar un principio
fundamental de la Administración Pública. Este principio forma parte del estatuto
normativo de la Administración del Estado que, concebido en forma amplia, comprende
tanto las normas éticas y jurídicas, como las normas científico-técnicas, tendientes a
asegurar el imperio de este principio en el actuar de los órganos públicos.

3) Desde el punto de vista del Derecho.

El Derecho entiende que el concepto de probidad administrativa implica un

principio aplicable a la Administración y, además, un deber de los funcionarios públicos. La
probidad administrativa constituye un principio de Derecho básicamente consistente en
actuar honradamente en el seno de la Administración, haciendo prevalecer el interés
público sobre el privado. Está consagrado en el artículo 52 de la Ley de Bases Generales de
la Administración del Estado e implica una conducta funcionaria moralmente intachable y
una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público
sobre el privado. Por su parte, el artículo 53 de dicha ley señala lo que ha de entenderse
por “interés general”, ampliándolo incluso a la eficiencia en el cumplimiento de la función
pública, a la utilización de medios idóneos, a la rapidez y a la publicidad de la misma 93.

91
BASCUÑAN VALDÉS, Aníbal. "Elementos de la Ciencias de la Administración Pública", Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1963, pág. 131.
92
DRAPKIN BUNSTER, pág. 7
93
En efecto, el artículo citado dispone que “el interés general exige el empleo de medios idóneos de
diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se
expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo
razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y
acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan;
en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información
administrativa, en conformidad a la ley”.

42
 Las normas sobre inhabilidades y de declaración de intereses y patrimonio del
artículo 57 de la ley 18.575 se relacionan con este principio, en cuanto tienden a
resguardarlo o a facilitar el control de su cumplimiento.

Finalmente y de manera coherente con lo anterior, el artículo 62 establece una

serie de conductas que por vía meramente ejemplar, se entienden contrarias al principio
de la probidad. Entre ellas, favorecer intereses particulares, ejercer tráfico de influencias,
utilizar bienes o recursos públicos -incluso la jornada laboral- para fines distintos de los
considerados en la ley y contravenir los deberes de eficacia y legalidad, en perjuicio del
servicio o los derechos de los ciudadanos.
Por su parte, el artículo 12 de la ley 19.880, sobre bases de los procedimientos
administrativos de los órganos de la administración, establece el “principio de la
abstención” que obliga al funcionario a no intervenir en actos que puedan tener alcances
para intereses particulares. Sin duda este principio constituye una garantía de la probidad.
El profesor de Derecho Administrativo, Enrique Silva Cimma, sostiene que "este
principio rector constituye una base esencial para el correcto ejercicio de la función pública
y por ello se proyecta al ejercicio de toda función pública con independencia del cuerpo de
normas y especificidad de la ley estatutaria que regule a quien la desarrolla" 94.
Así también lo ha entendido nuestra jurisprudencia administrativa, dado que la
Contraloría General de la República ha reiterado en sus dictámenes que la observancia del
bien jurídico de la probidad funcionaria "es un principio administrativo básico, de rango
esencial dentro de la Administración"95.

2.4.2 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA

La Constitución Política de la República sólo recoge explícitamente el principio de la

publicidad y no menciona la noción de transparencia. No obstante, es posible sostener –
fundado en la historia fidedigna de la reforma constitucional- que el texto vigente da
cuenta de ambos principios.
El principio en análisis, además, tiene reconocimiento en tratados internacionales,
por lo que se incorporan a nuestro sistema como derechos y, en tal calidad, con la jerarquía
que establece el artículo 5 de la Constitución Política de la República. Así, como veremos, si
bien formalmente en la Constitución Política de la República no se consagra como derecho
–sino como base de la institucionalidad- tal carácter emana de su consagración en
instrumentos internacionales. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”, suscito al amparo de la Organización de
Estados Americanos el 22 de noviembre de 1969), contiene en su artículo 13 una
consagración amplia del derecho a la libertad de pensamiento e información, la que
presupone la “libertad de buscar, recibir y difundir ideas de toda índole…”. En la misma
línea, esto es asociando la libertad de expresión al acceso a la información, se pronuncian

94
SILVA CIMMA, Enrique, "Derecho Administrativo y Comparado", Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993,
pág. 122.
95
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Dictamen Nº 26.854/83, en Compendio de Jurisprudencia
Administrativa, Santiago, Contraloría General de la República, bienio 1983/84, pág. 256

43
los artículos 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ambos realizadas o adoptados al
amparo de las Naciones Unidas.
Existen, además de los instrumentos del derecho internacional, un sinnúmero de
asociaciones u organizaciones no gubernamentales que buscan ampliar la transparencia.
Ellas han establecido una serie de elementos asociados al principio en estudio, como la
máxima divulgación, sea o no que se alegue interés especial, la obligación de publicitar, la
promoción del gobierno abierto, la aplicación limitada de las excepciones a estos principios
quedando la carga de la prueba en manos del órgano público, el facilitamiento de los
procesos de acceso a la información, la rebaja de los costos al respecto, la creación de
audiencias públicas para una mayor cantidad de gestiones y la protección de los
denunciantes.
Por su parte, el principio en cuestión puede ser resguardado con la creación de
organismos estatales o paraestatales que tengan, por objeto, la promoción de la
transparencia. Por ejemplo, en Suecia dicha función corresponde al Ombudsman o
“defensor del pueblo”. En algunas legislaciones y, particularmente, en la chilena desde el
año 2008 (ley 20.285) se crean organismos a este respecto los que no sólo tienen
facultades sancionatorias sino que, también, pueden proponer modificaciones tendientes a
la transparencia activa.
En virtud de la norma del Pacto de San José de Costa Rica, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en fallo de 19 de septiembre de 2006, acogió una demanda contra
el Estado de Chile declarando que el mismo violó la Convención Americana de Derechos
Humanos, al denegar el acceso a cierta información (caso Claude-Reyes).
Es posible hacer notar que estos principios suelen tratarse de manera conjunta,
pero no necesariamente se identifican en su contenido y alcances. Así, mientras la
publicidad da cuenta del acceso a los actos de la administración, en nuestra opinión la
transparencia establece un mayor grado cualitativo, en la medida que permite acceder al
entendimiento de los actos administrativos sobre la base del acceso a sus fundamentos.
Otro tema relevante tiene que ver con el hecho de que la forma en que se
consagran estos principios a nivel constitucional no establece un deber expreso y positivo
de la administración de propender al conocimiento de sus actos por vías activas.
Simplemente, la norma se limita a señalar que los actos y resoluciones de los órganos del
Estado son públicos. Incluso resulta discutible si existe al amparo de la norma en estudio un
deber del Estado de promover la publicidad de sus actos, sobre la base que el artículo 5 de
la Constitución Política de la República sólo establece dicho deber genérico en relación a
“los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Esta conclusión nos lleva a
preguntarnos si detrás de alguno de los derechos consagrados en el artículo 19 existe este
deber del Estado de dar publicidad y transparencia a sus actos y, en nuestra opinión, la
respuesta es que no existe directamente aunque sí puede inferirse con alcances parciales y
limitados, por ejemplo, de lo señalado en el número 3 del artículo 19 sobre la igual defensa
de los derechos y el debido proceso y, especialmente, el número 12 del artículo 19 sobe
derecho a la libertad de expresión la que, como señaló el Tribunal Constitucional,
presupone el acceso a la información. El mero derecho de petición, contenido en el
número 14 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en nuestra opinión no

44
establece una obligación de respuesta ni menos de publicidad. Por la vía de los tratados
internacionales sobre derechos civiles y políticos sí podría concluirse un deber positivo del
Estado de promover la publicidad.
Un tercer tema relevante guarda relación con el principio de la publicidad de los
actos de los privados. Si bien existen poderosos argumentos constitucionales para sostener
que los actos de los privados pueden mantenerse en reserva, amparados en el derecho de
propiedad y en la inviolabilidad de las correspondencia y documentos privados que
consagran los numerales 24 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, la
tendencia es a ampliar el campo de los documentos y la información que se entiende
pública sobre la base, por ejemplo, de la existencia de determinadas actividades
empresariales privadas que participan del carácter de servicio público. Por ejemplo, el
antiguo artículo 13 de la ley 18.575, tantas veces citada, extendía la publicidad a los
informes y antecedentes de las empresas privadas que prestan servicios de utilidad pública
e incluso a ciertas sociedades anónimas. En la ley 20.285 se aprecia algún retroceso.
Sobre el concepto, la noción de que son “públicos” implica que son notorios o
conocidos por todos, lo que presupone el derecho de las personas a conocer dichos
antecedentes. Se trata entonces de limitar al máximo la existencia de actos reservados. De
esta forma, los actos reservados pasan a ser la excepción en el ordenamiento nacional. Se
trata de excepciones acotadas e instrumentales, al servicio de determinados bienes
jurídicos que se estiman también de interés. Desde otra perspectiva, debe existir a lo
menos una ley de quórum calificado que señale la reserva, lo que constituye la
contrapartida de la reserva de ley en cuanto a la regulación de los derechos fundamentales
de las personas, cuyo ejercicio frente al Estado dependen en gran parte del conocimiento
de los actos y fundamentos de éste.
Las normas que establecen la reserva de determinadas actuaciones son
excepcionales y, en tal calidad, su aplicación debe reducirse al genuino sentido y alcance de
la norma respectiva, sin poder aplicarse a situaciones no previstas expresamente por la
misma96.
Este principio constitucional se complementa con la Ley 20285 sobre acceso a la
información pública.

96
Las causales que permiten al legislador establecer la reserva son las siguientes: a. Cuando la publicidad
afecte el “debido cumplimiento de las funciones” del respectivo órgano. Se trata de una norma que, en
nuestra opinión, es demasiado amplia aunque su calificación se radica en el legislador especial, quien debe
establecer la excepción concreta; b. Cuando la publicidad afecte los derechos de las personas. Se
trata de una mención amplia que se refiere tanto a los derechos del artículo 19 como a los establecidos en
los tratados internacionales vigentes, atendido lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución Política de la
República. Por ejemplo, un contrato puede ser confidencial, un documento puede dar cuenta de un secreto
industrial o una carta tratar de secretos familiares que no deben ni pueden ser dados a conocer. Conforme
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional rol 634 de 2007), en una interpretación finalista del artículo 8, la
expresión derechos también abarcaría los intereses; c. Cuando la publicidad afectare la seguridad de
la Nación; d. Cuando la publicidad afectare el interés nacional.

45
3. Artículo 9:

Terrorismo “El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia, contrario a los
Derechos Humanos”.

 Ley de Quórum calificado determinará la penalidad de estos delitos.

 Se eliminó el precepto que entregaba a los tribunales militares el juzgamiento de los
delitos terroristas.
 Elevó a 15 años la duración de las inhabilidades para el ejercicio de los empleos,
funciones y actividades.
 Se determinó que se les trataría como delitos comunes, para todos los efectos legales
(... y no sólo respecto del derecho de asilo – Derecho Internacional).

- Reforma 30 de Julio de 1989; y de 1991 que modificaron este precepto

- Ley de Quórum Calificado sobre conductas terroristas: 18.314

- La Constitución no lo define y deja al legislador su determinación.

- Conducta terrorista: (C.S fallo 24/09/1957) Son actos criminales cometidos

solamente, o principalmente, con un propósito de alarma, por el empleo de métodos
capaces de crear un estado de peligro común. Desde el punto de vista psicológico,
internacional, el terrorismo tiende a causar pavor, pánico, alarma, que se traduce en un
peligro común.

Características:

a- Sus autores actúan con el objetivo de infundir miedo y pánico a la sociedad. De atentar
contra la autoridad.
b- Atenta contra los Derechos Fundamentales.
c- Sus víctimas son indeterminadas.
d- Es organizado, incluso a niveles internacionales.
e- Responde a la inspiración ideológica totalitaria, ejemplo: E.T.A país vasco.

Ley 18.314:

Art. 2º: Constituirán delitos terroristas los enumerados en el Art. 2º cuando en ellos
concurriere alguna de las circunstancias siguientes:

46
1- Que el delito, se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de
ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a
un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de
personas. Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población general,
salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios
explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos
o infecciosos u otro que pudieran ocasionar grandes estragos o mediante el envío de
cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos.

2- Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponer

exigencias.
- Los partícipes responsables de este tipo de delitos, aparte de su condena restrictiva de
libertad, sufrirán las siguientes inhabilidades:

- Art. 9, inciso II y III: relacionar con Art.19 Nº15 inciso VI y VII y Art. 93 Nº10
(inhabilidades de 15 años para quienes, según sentencia del Tribunal Constitucional,
hayan sido reconocidos responsables de los hechos que hayan motivado la declaración
de inconstitucionalidad de movimientos, órganos o partidos políticos.

Art.9º inciso final: “Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre
comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el
indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo”.

Normas relacionadas:
 Art. 16 Nº2: Suspende el derecho de sufragio
 Art. 17 Nº3: Pierde la calidad de ciudadano por condena por delito terrorista.
 Art. 17 inciso III: Los condenados por estos delitos serán
rehabilitados sólo por una Ley de Quórum Calificado, una
vez cumplida la condena.

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