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DWORKIN - A JUSTIÇA DE TOGA

Jurista e filósofo norte americano.

Nasceu em 1931 e faleceu recentemente.

Foi referência nos estudos sobre a justiça, nos últimos 10 anos de filosofia do direito no mundo ocidental.

Estudou a Justiça do ponto de vista dos juízes. Até que ponto a tarefa dos juízes é a realização da justiça?

Dworkin, em sua obra “A Justiça de Toga”, ilustra a seguinte situação:

Ao ser questionado sobre a função de um magistrado por seu assistente, um juiz responde o seguinte posicionamento discordante: A tarefa do juiz não é fazer a Justiça, mas tão somente administrar os conflitos encontrando a solução adequada que resolva o problema jurídico como extensão do problema político.

CRÍTICA DE DWORKIN: O juiz acima de tudo é aquele que deve dar vazão aos sentimentos morais (no sentido da moralidade próxima do justo). O juiz é, acima de tudo, o responsável pela construção do justo dentro da sociedade.

Dworkin acredita na capacidade racional do homem na interpretação dos problemas. Entende que o juiz é um homem técnico, capaz e experiente, que instrumentaliza as proposições jurídicas verdadeiras e válidas dentro de um sistema.

Essa construção racional feita pelo magistrado é realizada por meio de toda uma cadeia argumentativa que ele chama de METÁFORA DO ROMANCE. Significa que a decisão é um romance em cadeia em que o magistrado se autojustifica objetivamente.

Leva-se em consideração circunstâncias políticas, a legalidade em sentido amplo é que influencia a sistemática do Direito.

A decisão instrumentaliza interpretativamente esse conjunto de valores, de forma que aquela

decisão naquele determinado momento é a única decisão possível que constrói o sentido de

justiça diante da situação concreta.

É um autor que, já no século XXI, reage ao positivismo. Acredita ser o Direito um ramo da

moral, que, quando interpretado, deve levar em consideração o sentido da moral que constrói o justo.

Sua obra “ A justiça de toga” constrói alguns conceitos, como: JUIZ HÉRCOLES; INTERPRETAÇÃO COMO ROMANCE; PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (sob nova perspectiva).

Dworkin responde à seguinte questão: O juiz deve levar em consideração a moral subjetiva, coletiva, social, o sentimento de justiça no momento da decisão? SIM.

O Direito é um ramo da moral. Direito é um ramo da moralidade.

Defende uma VISÃO INTEGRAL DO DIREITO (ou VISÃO UNIFICADORA DO DIREITO): o direito faz parte da moralidade no sentido do justo. Casos simples ou complexos exigem a interpretação mais adequada possível do magistrado quanto aos princípios e às regras.

O juiz poderá ignorar ou até mesmo contrariar a lei para dar a solução que entende mais

#

justa? SIM. Pois a lei não é absoluta, é apenas uma referência. A equidade (no sentido de justiça) instrumentalizada de modo interpretativo pelo magistrado corrige e ultrapassa a lei que possui defeito.

O positivismo não esgota relações humanas. O direito não pode escapar do viés

interpretativo. É falácia querer se dispor de sentimos morais dentro da sociedade e dizer que juiz não deve ser um ser moral.

Juiz deve adotar a moralidade dentro do democrático (no sentido de igualdade). Deve

a

autodeterminação das próprias escolhas, desde que não prejudique o outro.

A legalidade existe para a construção da vida boa em sociedade. A função do Direito é

melhorar a vida das pessoas, construir um governo adequado e melhorar o nosso viver como

respeitar

o

sentido

de

liberdade

também,

no

sentido

de

que

cada

um

pode

ter

um todo.

Dworkin lança mão desses valores interpretativos mais amplos indicando que o Direito está inserido nesta seara de construção de argumentos, do que é o melhor para todos nós.

Legalidade estrita do legislador é referência, apenas início de trabalho. Ela passa pelo crivo moral pois o juiz pergunta o que é válido naquele momento. Escolhe a obra do legislador que está compatível com o sentimento moral das escolhas da sociedade.

Dworkin afirma que a moral tem um papel a desempenhar em 2 pontos distintos da teoria jurídica: no estágio teórico e no estágio da decisão.

A função social do juiz é construir a justiça, além de instrumentalizar textos normativos deve

trazer à decisão valores morais, do justo, da vida democrática, da liberdade, da igualdade, do

sentido de vida boa etc.

O juiz é quase um Hércules pois deve lançar mão de todas as suas forças, de todos os recursos

jurídicos, sociológicos e antropológicos para construir o sentido do justo sob pena de não ter

sua função social exercida de forma adequada.

Dworkin dá aos magistrados grande responsabilidade.

Acredita que a moral não pode ser separada do direito.

O juiz escolherá, ao proferir uma decisão, se a medida adequada é aplicar a legislação positiva

ou não, a depender do caso concreto.

Acredita que o Direito impregnado de concepções morais.

CRÍTICAS REALIZADAS POR DWORKIN:

Aos PRÁTICOS (que dizem que os juízes são práticos, não filósofos): não há atividade jurídica sem atividade teórica, sem reflexão sobre os valores que compõe todo o sistema jurídico e o introduzem na sociedade. Não é possível pensar a prática pela prática. Dworkin filia-se à escola dos teóricos no sentido de que a contemplação do mundo indica como agir no mundo. Juiz deve ser um teórico dos valores.

Aos PRAGMÁTICOS (que defendem que decisão do juiz deve ter em si a preocupação com consequências, o juiz deve perguntar-se qual a consequência futura de sua decisão atual. Juiz é um profissional - Ex: caso BUSH X GOR que resolveu o problema das eleições presidenciais nos EUA, reconheceu-se BUSH como eleito apesar de todas as evidências empíricas dizerem que GOR teria sido eleito, tudo isso sob o frágil argumento de que seria melhor uma má-decisão que acabasse com a incerteza do que a busca pela verdadeira justiça): Dworkin diz que pragmatismo é vazio, pois, apesar de intender que deve-se preocupar com as consequências da decisão, não se indicam quais são essas consequências. Assim, o pragmatismo não diz qual é a moral da consequência, não dá conteúdo a esta consequência. Por isso, para Dworkin, o pragmatismo é uma simples retórica.

Ao PLURALISMO MORAL (que entende que os valores sempre estão em conflito - Ex: igualdade e liberdade - para os pluralistas morais não há um momento de unificação): Dworkin diz que vivermos em sociedade conflituosa e complexa. A tarefa do magistrado é justamente construir interpretações integrativas para manter o grande valor da justiça, da democracia. Defende a integração de valores entre direito, moral e justiça.

Aos POSITIVISTAS: Dworkin diz que não há separação entre direito e moral. A própria escolha da separação entre Direito e moral é uma atividade moral. Faz-se uma escolha moral ao se escolher o aspecto científico pelo qual se vai ler o Direito. O Direito está inserido no campo jurídico-moral, justiça é um juízo de valores.

Ao ATIVISMO JUDICIAL: Para Dworkin, essa linha de pensamento nada mais é do que uma forma virulenta de pragmatismo jurídico e deve ser combatido em defesa de uma visão unificadora e integral do Direito (com moral e justiça). Para ativistas judiciais, o juiz deve ignorar o texto da CF e as decisões anteriores, bem como tradição e cultura. Cria-se o direito a partir de subjetividade, levando em conta apenas a visão de mundo do juiz e seus próprios interesses. Juiz não indica qual a moral unificadora da própria decisão. Ex: STF que hoje é uma corte divergente, cada juiz, uma cabeça. Juiz não pode ter uma visão fragmentada do direito.

Aos ORIGINALISTAS (defendem que as decisões apenas devem respeitar o texto original da CF e as decisões pretéritas da suprema corte - acreditam, ainda, que não há espaço para novas interpretações, pois grandes decisões já foram tomadas): Dworkin diz que a tarefa do magistrado é interpretar a justiça no tempo em que está inserido. A perspectiva original é mais um argumento a ser

instrumentalizado pelo juiz, mas não o único. Precisa ser contraposto ao momento contemporâneo. O juiz não deve se prender estritamente à fidelidade às praticas passadas, de forma a engessar sua atividade.

Portanto, o Direito, para Dworkin, é um ramo da moral e precisa ser integrado e unificado.

Toda decisão do magistrado deve levar em consideração: justiça, moral, democracia, igualdade, liberdade, vida boa etc.

O

direito positivo é mais um argumento ao lado da originalidade.

A

função do magistrado é unificadora.

CONCEITOS DE DWORKIN

a.

INTERPRETATIVISMO

O

direito é interpretação. Toda atividade jurídica é um exercício de interpretação. Todo jurista

deve ser uma perspectiva crítica, de valoração.

A atividade do juiz é de interpretação criativa. Deve dar vida aos princípios e regras, filtrando-

os pela moral e construindo um feixe interpretativo para forjar uma decisão justa e correta.

Portanto, toda a atividade dos juristas é interpretativa e instrumentaliza princípios, regras e moral na construção de uma decisão justa.

b. 4 ESTÁGIOS DA ANÁLISE JURÍDICA:

i.

SEMÂNTICO: é a análise linguística. O jurista deve fugir das algemas semânticas. Não se pode se prender a nominalismos, como se nomes tivessem significados por si mesmos. Ex: sentido de empresa não deve ser absoluto. Todo conceito jurídico é interpretativo. A analise semântica dos conceitos deve aceitar que estes são interpretativos. Cada conceito deve estar inserido no contesto em que está sendo usado. A cada caso concreto o conceito deve ser justificado, desvelando-se seu sentido adequado. Esse estágio faz do direito um ética, um sabedoria. Baseando-se na escola de Aristóteles, dos romanos.

ii.

TEÓRICO: é o estágio da construção dos valores. Deve-se teorizar os valores em que juiz está inserido. Ex: qual é a igualdade neste caso concreto?

iii.

DOUTRINÁRIO: significa a construção do que é válido dentro do direito. Juiz deve, de acordo com a moral, analisar os argumentos.

Instrumentaliza-se o tempo semântico, teórico e doutrinário vistos acima. Juiz deve ser a expressão do justo.

c. JUÍZ HERCOLES:

O juiz é um herói incorporado em cada membro da magistratura, que não tem como escapar

da missão de construir o justo instrumentalizando todo recursos possíveis. Busca-se sempre a RESPOSTA CERTA.

d. METÁFORA DO ROMANCE EM CADEIA:

Para que o juiz mantenha coerência consigo mesmo, deve entender sua decisão como um romance em cadeia.

Significa que cada decisão é um bloco fechado em que o texto tem coerência consigo mesmo.

Dessa forma, o que se afirma no início deve ser aceito no final. As objeções localizadas no meio da decisão devem ser contrapostas. É um jogo de dialética. Deve haver equilíbrio entre a liberdade de criação e a lógica formal que impede excessos.

e. LEGALIDADE:

Não é a legalidade estrita do termo legal, mas uma legalidade extraída das práticas institucionais, da jurisdição, da história, da cultura, dos arranjos constitucionais e democráticos. O conceito de legalidade de Dworkin é mais amplo que o texto legal.

EM RESUMO

O juiz cria a METÁFORA DA ESTRUTURA EM ÁRVORE: O Direito é um ramo da moral e deve

ser lido de forma integral. Permite-se que normas jurídicas contrárias a moral não sejam

aplicadas.

O juiz deve se ater aos valores morais irredutíveis: igualdade de consideração por todas as

pessoas + responsabilidade pelas nossas próprias escolhas. Todos devem ser minimamente iguais. Não há bem viver se os indivíduos não são responsável por suas escolhas. Deve-se ter um equilíbrio integral entre liberdade e igualdade; consideração de todos e liberdade de escolha de cada um.

O Direito é parte da moral e da aso a uma teoria integral do direito que o une à moral.

Só é direito legitimo aquele que respeita a justiça e a moral.

A decisão correta é aquela baseada no direito como integridade.

Depende de um sentimento, uma sabedoria e um cuidado, de um preparo teórico, de uma abertura para ouvir o outro, da percepção da inserção histórica. Juiz tem a responsabilidade de propor à sociedade o justo.

DIREITO MORAL E JUSTIÇA FAZEM PARTE DO MESMO CAMPO DO SABER.

Juiz deve construir a justiça no caso concreto instrumentalizando conceitos interpretativos, valores e normas, sob a perspectiva do TODO.

HANS KELSEN - “O QUE É JUSTIÇA?”

INTRODUÇÃO

Nesta obra, Kelsen trabalha a evolução do pensamento ocidental e dá seu próprio ponto de vista sobre ela.

Taz a ideia de que o justo absoluto é uma ilusão, já que constitui um desejo de objetivar valores subjetivos.

Valores são sempre relativos e dependentes da perspectiva do interprete.

É o indivíduo, no momento da aplicação da pena que diz ter sido a norma aplicada a ele justa ou não. O justo é sempre parcial e subjetivo.

A justiça é sentimento do indivíduo de que a ele, no particular e em sua subjetividade, foi realizada a justiça.

Busca encontrar a função do Direito. Que é positivo, sancionatório, hierarquizado, dinâmico e que cria a si mesmo. Acredita ser, o Direito, uma ferramenta social, um meio e não um fim para construir uma convivência possível entre os indivíduos.

Kelsen se preocupação com o conceito de validade. Acredita que a validade de uma norma se dá pela extração da validade de outras normas, hierarquicamente, regredindo até a norma fundamental hipotética.

Acredita que o ordenamento como um todo só é valido se respeitado.

Diz que a validade da norma é sempre tautológica (que é a ideia de “norma que produz norma, que produz norma que produz normae diz que o início dessa validação é dado pela norma hipotética fundamental.

Traz os pressupostos da norma jurídica: eficácia e validade.

Entende o Direito como ordem coercitiva, como força, como construtor de paz relativa. Traz a ideia de estática e dinâmica do direito e de centralização necessária.

Traz também o conceito de JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA (que se relaciona com a validade) que difere da SOCIOLÓGICA (que se relaciona com a eficácia). Diz que a preocupação primeira é com a VALIDADE, pois juízos de valor jurídicos são feitos a partir da validade ou não.

Traz a ideia de CAUSALIDADE (relação de causa e feito, advém da lei da natureza, sem participação humana), IMPUTAÇÃO (lei das disciplinas do dever ser, com participação humana) e RETRIBUIÇÃO.

Direito é disciplina da imputação. Relações jurídica são relações de atribuições de comportamento. Norma jurídica tem estrutura de: se A, logo deve ser B. Na relação de imputação, a norma cria seu conteúdo e a sanção.

Quanto ao tema JUSTIÇA, Kelsen traz o questionamento: O direito é capaz de estabelecer o justo? NÃO, segundo Kelsen. O justo como valor absoluto é uma ilusão. É uma tentativa de objetivar desejos subjetivos. Justo é está no campo da subjetividade. Para Kelsen valores são

sempre divergentes. Apenas a norma é capaz de estabelecer objetividade. Há ceticismo por parte de Kelsen quanto à Justiça a partir de valores absolutos.

CIÊNCIA DO DIREITO E JUÍZOS DE VALOR

Para Kelsen, existem dois tipos de juízo: juízo de valor e juízo de justiça. Para o Direito, são importantes os juízos jurídicos, enquanto que os juízos de justiça são apenas ilusões ou estão no campo da subjetividade.

Juízos de valor (ou valores de Direito): É um juízo sobre o lícito ou não lícito. Dá origem ao direito positivo, ou legal. Ligado ao momento da aplicação da norma pelo juiz. Dá origem à ideologia normativa do Estado de Direito.

Escolha pelo direito positivo também é uma ideologia, é uma proposta de leitura de mundo.

Estado de direito é uma ideologia normativa, não uma verdade. É um ponto de vista apenas, porém, segundo Kelsen, o melhor ponto de vista a ser adotado.

Kelsen entende que a relatividade trazida pelos valores impede a construção de uma organização social, que não sobrevive tendo como base ideológica pressupostos de justiça. Traz ideias erradas, como, por exemplo, de que uma classe social é mais importante que as outras.

dessa

divergência e estabelecimento de paz de mundo consensual, que é o direito positivo.

Juízos de justiça (ou valores de Justiça): É um juízo sobre o justo ou injusto. Ligados ao momento de criação do direito. Mas esses juízos de valor, para Kelsen, são ilusões.

Kelsen entende que só há justiça de modo parcial. Quer libertar o direito da ideia de justiça, para que não entre em um jogo ideológico que cause mais divergências.

Reconhece que a teoria pura do direito é incompetente para responder a questão da justiça na ordem normativa. Essa ordem normativa justa não passa pela teoria do direito. Tal pergunta é política, sociológica e filosófica. Não há ordens normativas justas em seu todo. O justo é um sentimento individual de que aquele próprio indivíduo que foi contemplado na norma ou na decisão entende por justo.

Portanto, o que é justiça para Kelsen? É o sentimento do indivíduo que recebe a boa decisão e entende que foi contemplado de maneira adequada por meio da aplicação da norma jurídica. A justiça é sempre do caso concreto, do particular do indivíduo. Justiça em sentido amplo, válida para todos e absoluta é uma ilusão. Direito positivo não constrói justiça válida para todos, pois não é capaz de fazê-lo, sua função é construir decisões que dão vida a normas individuais concretizadoras de comandos abstratos. Portanto o direito apenas constrói a justiça no caso concreto.

Cabe ao Direito construir a paz relativa, diminuir violência social, permitir mínimo de convivência e atribuir a cada um e na perspectiva de cada um o justo. Quem controla o que é

é o estabelecimento de um mínimo

Diante da divergência da leitura de

mundo,

uma

ferramenta

para

estabilização

justo ou não é o indivíduo que valora a qualidade da decisão que recebeu. Ao direito não é dada essa missão, que tão somente dá o lícito ou não lícito. Prescreve condutas gerando expectativas de comportamento por meio da imposição de sanções que geram receio na sociedade em delinquir. Cria-se um modo de organizar a sociedade.

O direito positivo para Kelsen é uma ideologia normativa. Não pode fundar o justo em si e

dizer a justiça para todos. A justiça é apenas um sentimento subjetivo e particular que só o

indivíduo atingido pelos comandos da norma pode expressar.

Se os juízos de valor jurídico trabalham com validade normativa (o que é lícito ou não), os juízos de justiça (o que é justo ou não) não são do campo da preocupação do direito. Eles são uma ilusão.

Direito não se preocupa com justiça, com juízos de valor morais ou políticos.

É nesse clima de ceticismo que Kelsen escreve a sua obra “O que é Justiça?”.

Entende que o juízo de valor é o principal para o direito positivo. Ou seja, esse juízo de valor principal é o juízo de validade de uma norma jurídica. É válida, pois criada em estrutura escalonada na qual norma hipotética fundamental é o postulado de fundação do sistema normativo.

O direito é uma técnica social especifica que se estrutura em uma ordem coercitiva monopolizadora, centralizadora do uso da força e das sanções.

Então o juízo de valor mais importante é o de validade da norma que estabelece o lício e o não lícito, que escalona o ordenamento e monopoliza o uso legítimo da força. É um meio e não um fim. É instrumento para induzir, com uma motivação indireta, os comportamentos desejados pela ordem jurídica.

Kelsen faz um corte nas justificações do que é direito dizendo que o direito tem validade em outra norma, qual seja, a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, que é um pressuposto, um postulado lógico e inaugurante e deve ser aceita como algo inquestionável a partir do qual demonstra-se o desdobramento do sistema. É sem conteúdo e quando muito poderá dizer:

deve-se respeitar o ordenamento jurídico.

Kelsen

DIREITO

TAUTOLÓGICO, quase que uma causa de si mesmo, o Direito que cria a si mesmo.

Norma fundamental NÃO é uma norma jurídica, de direito positivo. A norma de direito positivo é criada pela autoridade. A norma fundamental é apenas um postulado que dá sustentação ao encadeamento normativo daí derivado.

A validade do direito é extraída das normas. Consequência: raciocínio do jurista deve ser

técnico, de contraposição de norma com normas.

Conflito normativo deve ser resolvido internamente por meio de soluções normativas.

quebra

a

tradição

da

fundamentação

externa

do

direito.

Cria

um

Retira-se o direito do campo da luta política ideológica pura. A validade estabelece o Direito. O direito é o conjunto de normas válidas prescritoras de condutas de forma coercitiva e heterônoma, com uso legitimo da força dentro de um tempo e de um espaço.

Mesmo sendo ineficaz, a norma continua válida.

Para Kelsen, o ato de criação do direito não é psicológico, mas uma vontade DESPSICOLOGIZADA, ou seja, existência de uma norma valida não depende da vontade do legislador que a criou. Termos contidos em normas jurídicas podem permitir que interprete faça outras interpretações e comandos que não os imaginados pelo legislador.

A legitimação da norma, enquanto válida, é extraída da validade de outras normas e não da

vontade do legislador. Uma norma permanece valida ate que outra a retire do ordenamento

jurídico.

A eficácia só é importante para a validade de todo o ordenamento jurídico, enquanto que uma

norma isolada, mesmo ineficaz, permanece válida.

Norma fundamental é a primeira norma fundante de todo o ordenamento. Significa: Devo respeitar o direito, a constituição, a primeira Constituição histórica que fundou a ordem jurídica nacional e que dá validade a atual constituição de um pais.

Dá uma estrutura escalonada quando a validade. Não se trata de norma constitucional. A Constituição se funda na norma fundamental que diz “devo respeitar a constituição”, de forma que a constituição dá origem a todas as demais normas, que extraem sua validade dela.

Ordenamento é o conjunto de normas válidas.

O postulado do Direito é que a norma fundamental é fundante. É norma de pensamento.

Esse pensamento dá origem ao SISTEMA HIERÁQUICO DE NORMAS LEGAIS.

Kelsen conclui, questionando: Quais os pressupostos para existência de uma norma jurídica? Segundo ele, a ordem jurídica total deve ser eficaz + presença de um fato que crie uma norma + ausência de uma norma que revogou ou anulou essa norma. Com isso, cria-se uma norma.

Uma norma válida surge de um ato de uma autoridade, mas não se confunde com este. A validade é uma validade NORMATIVA, de forma que só se comunica com a eficácia quando e analisado o ordenamento como um todo. Porém, isoladamente, uma norma apode ser válida, mas ineficaz.

DIREITO COMO TÉCNICA SOCIAL ESPECÍFICA

Direito constrói ferramentas de trabalho, na imposição de condutas tenta motivar os agentes sociais de forma indireta (por meio da sanção) a não pratica o ilícito.

Junto com a sanção, o direito instrumentaliza o uso legitimo da força. Para fazer cumprir o preceito primário da norma, impõe a sanção como preceito secundário.

O direito, portanto, é o uso organizado da força.

Nessa técnica, o direito consegue ofertar uma paz RELATIVA. Não há Estado de Direito que seja essencialmente um Estado de paz.

homem necessariamente vai descumprir as normas, cabe ao direito apenas inibir esses

O

descumprimentos. Daí a necessidade do uso legitimo da força para garantir essa paz, ainda que relativa.

O uso da força é proibido apenas enquanto delito, a força que impõe a sanção é legítima. A

sanção é uma motivação INDIRETA, é uma recompensa e um medo.

O direito não deve ser apenas criado, mas também aplicado. E nesta aplicação que o Direito

ganha a sua dinâmica, pois não é estático.

O direito deve ser centralizado, deve dar a soberania da ordem jurídica interna.

Tudo isso traz uma responsabilidade individual, excluindo a coletiva. Não é mais responsabilidade absoluta, mas responsabilidade individual de acordo com a culpabilidade de cada agente.

A TEORIA PURA DO DIREITO E A JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA

JURISPRUDÊNCIA SOCIOLÓGICA: se preocupa com a eficácia da norma.

JURISPRUDÊNCIA ANALÍSITCA: tem a norma jurídica como um objeto. Trabalha com a validade da norma.

A jurisprudência analítica analisa a norma e a sua validade. Dá os elementos essenciais da norma jurídica válida.

PREOCUPAÇÕES PRINCIPAIS DA JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA:

1º elemento: coerção por meio de sanções.

O Direito é uma ordem coercitiva que o faz por meio de sanções, que podem ser:

- positivas (Ex: desconto se pagar o tributo no prazo) ou

- negativas (Ex: multa por atraso de tributo).

2º elemento: dever jurídico.

A sanção impõe que se respeite a norma jurídica através de um dever.

Deve-se levar que conta que a aceitabilidade do sistema como ordem cogente impõe um dever inquestionável.

3º elemento: direitos.

Trata-se do estabelecimento de espaços de direitos jurídicos desdobráveis bionivicamente em deveres jurídicos.

RELAÇÃO BIONÍVOCA: se há um dever, há também um direito e vice e versa. Ex: se eu tenho

direito de propriedade, tendo o dever de respeitar propriedade do outro. Trata-se de um jogo

de equilíbrio.

4º elemento: dinâmica do direito.

TEORIA DINÂMICA DO DIREITO: o direto é um processo incessante de criação de normas. Ex:

índice de reajuste hoje é um, amanhã será outro. Sempre há mudanças. É dinâmico, não estático.

Para Kelsen, a cada sentença, nasce um direito.

Sistema estático: valores são postos apenas no momento do nascimento do direito. A norma não pode ser mudada.

OBS: difere de “Estática jurídica”, que é a norma com suas relações.

5º elemento: O direito e o Estado são apenas um.

Trata-se de apenas uma unidade centralizada.

Ademais, o direito não é um sistema completo. É sempre uma incompletude.

Segundo a jurisprudência analítica, o Estado é a ordem jurídica, de forma que o Direito e o Estado são um só.

Há uma reafirmação da teoria monista de Kelsen: uma só ordem soberana no tempo e espaço, de forma que o direito internacional precisa se internalizar para que tenha validade.

CAUSALIDADE, RETRIBUIÇÃO E IMPUTAÇÃO

A causalidade é uma lei da ciência da natureza, não há interferência da vontade humana na

sua criação. São necessárias, perenes e imutáveis: Se A, logo B.

Essa causalidade é verificável e pode ser descrita como verdadeira.

A causalidade é verificada, é uma necessidade.

Na imputação, que é da ciência do direito, há a liberdade. Há uma escolha pelo agente social de cumprir ou não a norma.

A imputação é, portanto, prescritora de condutas, dentre elas, a moral e o direito: Se A, logo

deve ser B.

Quando se imputa um delito, há juízo de valor.

O Direito tem como função descrever relações de imputação.

PORTANTO:

CAUSALIDADE

IMPUTÇÃO

Necessidade,

Liberdade, Mundo do dever ser, Ciência deôntica, Ação humana é imprescindível, Há apenas ilícito e sanção, Necessariamente gera retribuição.

Mundo do ser, Ciência da natureza,

uma lei que independe do ato humano, por isso são leis

É

constantes,

Regresso ad infinitum.

 

Já quanto à RETRIBUIÇÃO, tem-se que uma conduta errada é ligada a uma punição e a conduta certa à recompensa.

Se não há retribuição, o direito perde sua força.

HANS KELSEN: A TEORIA PURA DO DIREITO

INTRODUÇÃO SOBRE O AUTOR (arcabouço teórico principal):

Austríaco.

Viveu em Viena.

Como estudante de direito, frequentou círculos de estudos de filosofia chamados de “Círculos de Viena, que deram origem ao neopositivismo lógico.

OBS: Base do pensamento do neopositivismo lógico: a linguagem poderá descrever o homem desde que purificada, formalizada e se torne uma linguagem válida em si mesma dentro de seu próximo sistema. Significa a construção de linguagem científica purificada na construção da verdade sobre o mundo.

Kelsen era um dos componentes desse círculo de Viena e captou essas ideias para aplicá-las ao Direito. Por isso, para ele, o Direito é uma linguagem que deve ser construída em sua pureza e válida intra-sistematicamente.

Para ele, a ciência é a construção de uma linguem pura. Desloca o conceito da verdade dos objetos para a descrição dos objetos. A verdade não é a norma. Mas a descrição que se faz da norma. A ciência do Direito é descrição da norma enquanto fato.

Esse pensamento fez com que Kelsen chegasse a sua chamada “teoria pura do direito”.

Criou-se um positivismo exacerbado e insensível, sem preocupação com conceito de justiça e igualdade. Simplesmente diz que fatores como política, Estado e justiça são muito importantes, mas não são científicos.

Para Kelsen, o Direito é uma disciplina normativa e as normas jurídica são sempre sancionatórias e coercitivas, que descreem condutas.

Normas são passiveis de interpretação pelo aplicador do Direito, dando-se portanto o que é lícito ou não lícito dentro da sociedade.

Há uma clarificação do que é o Direito. Diferencia-o da moral, pois formado por normas coercitivas.

O Direito cria o ilícito e o lícito diferindo-se da natureza.

Impõe ao aplicador do direito uma tarefa, a de conhecer a norma, a de ser um teórico do Direito, entender os mecanismos de criação e reprodução do Direito, as instancias de validade e eficácia das normas, como estas se estruturam. Entender a estrutura escalonada das normas.

Kelsen é um Autor muito criticado e pouco lido. Estuda as normas sancionatórias.

A dogmática jurídica de Kelsen dá um norte sobre a maneira pela qual Estados estabilizam

relações de poder, estabilizam as relações dos indivíduos e permitem a construção do Estado

Democrático de Direito.

O Direito ganha autonomia com relação à política. Passa a ser um fator de controle do político.

Vários autores criticam o dogmatismo de Kelsen. Porém essas críticas não têm resposta para a pergunta: Quem legitima o conteúdo moral, o conteúdo válido, a priori, independentemente do uso da autoridade que cria o Direito?

Diante da insegurança jurídica, pergunta-se: a regra posta pelo legislador traz mais segurança jurídica do que uma proposta de subordinação do Direito à moral? NÃO. Kelsen entende que a prevalência da moral e do justo sobre o Direito traz uma insegurança jurídica muito grande. Não se sabe de modo absoluto quais valores.

Ideia da NORMA FUNDAMENTAL: trata-se de uma hipótese lógica que não existe no mundo concreto. Significa: o Direito e a Constituição devem ser obedecidos. A Constituição é postulado de validade do sistema. Rompe com paradoxo de que o Direito nasce daquele que possui a força.

O Direito para Kelsen nasce deste pressuposto de validade logica chamada norma fundamental.

Ele procura dar a essa norma independência com relação aos fatores políticos. Cria a autonomia EPSTEMOLÓGICA, assim a norma fundamental é ausente de valores, religiosos, políticos, místicos. Não há um direito natural, um direito da força.

A norma fundamental é um pressuposto lógico. Assim, todo o sistema deve derivar desse

pressuposto. O Direito deve ser obedecido pelo Direito. É uma redundância lógica. Há um vazio que permite a construção de uma leitura de mundo. Por traz disso está a ideia de que a ciência não descreve o mundo como ele é, por isso ela formaliza uma linguagem que possa descrever o mundo. A ciência é uma linguagem sobre a linguagem, não sobre o mundo.

Segundo Kelsen, o Direito não advém mais das leis de Deus ou das leis da natureza, nem da ética ou da moral.

A não subordinação do direito a qualquer base dá a ele autonomia científica.

Para Kelsen, a validade do ordenamento é acima de tudo uma validade normativa. O objeto de conhecimento do Direito é o próprio direito.

Trouxe uma ruptura com toda uma tradição do ocidente de aproximar o direito seja com a política ou com a moral. Cria o Direito a partir do próprio Direito. Dá-se ao Direito autonomia epstemológica científica.

Essa base epstemológica garante o sentido de unidade do Direito. Pois se deve tirar do direito os seus próprios pressupostos.

Concluindo: Kelsen segue o neopositivismo lógico (é possível construir conhecimento verdadeiro sobre o mundo a partir da lógica da linguagem formalizada), de forma a construir um sistema que se basta a si mesmo com seus próprios elementos. Rompe-se com o jusnaturalismo trazendo-se à tona o direito puro, livre da moral, ética e valores, passível de conhecimento científico. Estabelece que o objeto do Direito é o estudo das normas (como são criadas, aplicadas e quais as diferenças delas com as normas da natureza e morais). TEORIA DA NORMA FUNDAMENTAL: pressuposto da razão, é a primeira e a última fonte da validade do ordenamento jurídico.

PRINCIPAIS PONTOS DA OBRA “TEORI PURA DO DIREITOS”

8 CAPÍTULOS:

1. DIREITO E NATUREZA

Direito é uma ordem humana, criadora de normas coativas, sancionatórias.

# Tanto na natureza quando sociedade humana existem leis. Qual a diferença entre elas?

A natureza é o campo do SER. O direito, ao contrário, é uma disciplina do campo do DEVER SER.

Assim, o direito criar a sua própria realidade. Ex: criação das figuras do filho adotivo, do pai por afinidade socioafetiva, diferença entre empregado r empresário e do indivíduo autônomo, prescrição e decadência.

São categorias criadas e constroem a ordem de conduta na qual nós vivemos.

Não há na natureza uma norma que diz que matar alguém leva a uma pena de 6 a 20 anos.

A norma humana que cria essa relação de implicação. Não se verifica o Direito no mundo

concreto, apenas extrai-se do ordenamento a validade das normas que legitimam esses conceitos. No mundo real não existe prescrição, falência, pacto antinupcial etc.

Kelsen indica que o mundo do Direito é um mundo criado pelo ser humano.

Essa artificialidade dá ao profissional do direito a alegria de ter um campo próprio de pensamento, que é o pensamento normativo, não político nem natural.

É uma ordem de conduta humana coativa.

2. DIREITO E A MORAL

Direito não é moral, pois dita comportamentos objetivos prescritos pelas normas coativas. A moral é subjetiva e sem coação.

Diminui-se a autonomia científica do direito quando comparada à moral.

Não há sentido em subordinar o Direito à moral. Pois a moral é algo não passível de verificação científica. É um valor, portanto é sem grande utilidade para se estabelecer o conhecimento sobre o que é o Direito. Ao contrário, fragiliza-se o direito ao submetê-lo à moral.

O Direito é objetivo.

MONISMO DE KELSEN: tanto nas relações objetivas quando nas subjetivas, tanto o público quando o privado são o Direito. Todas relações humanas são captadas pelo direito, que é OBJETIVO.

O Direito é uma ordem objetiva de condutas humanas prescritora de condutas e passível de

coerção.

O Direito traz o que é permitido, proibido e obrigatório. É tarefa da interpretação do direito

extrair das normas o permitido, proibido e o obrigatório. A sentença ou permite, ou obriga, ou proíbe. Por isso o Direito é uma “ordem deontica”.

Direito não é moral, mas sim uma ciência que tem como tarefa descrever as normas jurídicas.

3. DIREITO E CIÊNCIA

O Direito é uma ciência pois prescreve normas jurídicas válidas, cria proposições. É passível de

ser metalinguagem sobre metalinguagem.

Aplicar o Direto não é conhecer o Direito: o juiz aplica ao Direito e o doutrinador produz a ciência do Direito.

o direito e uma atividade

de

Quem aplica o Direito é aquele que cria o Direito, são eles: o administrador público, o legislador ou o magistrado. Quem conhece o Direito é aquele que o estuda, capta a verdade descrevendo

a validade das normas.

A ciência do Direito apenas o descreve, não o cria. É uma linguagem sobre a linguem normativa.

É uma metalinguagem sobre as normas jurídicas e estas, por sua vez, são o objeto do Direito.

Assim, o Direito é uma ciência cujo objeto são as normas jurídicas. A tarefa é descrever a validade dessas normas explicitando se elas são permitidas, obrigatórias ou proibidas.

O Direito é do campo da imputação (do campo do dever ser, portanto cria o seu próprio mundo

para além da natureza). Se expressa enquanto ciência por meio de proposições (campo dos

argumentos) em que se descreve a norma por meio da estativa jurídica (estuda a norma enquanto objeto isolado) ou por meio da dinâmica jurídica (movimento: norma que produz norma que produz norma - ex: regras de competência da CF).

Ciência do direito não é fonte do Direito. Há uma atividade de

aplicar
aplicar

conhecer

o direito.

4. ESTÁTIVA JURÍDICA

Estudo da norma de forma isolada.

A norma deve ter coação e sanção.

Kelsen tem uma concepção orgânica do Direito.

Tanto o objetivo quanto o subjetivo, o privado e o público formam o Direito. Tudo é objetivo. Dessa forma, ao magistrado, antes de analisar o Direito ao usufruto de um bem material da vida, deve resguardar o sentido da objetividade do sistema jurídico. Daí a ideia de que cabe ao magistrado, mesmo de oficio, reconhecer prescrição, inconstitucionalidade e outras máculas. Direito é um bem de todos. Todo Direito é objetivo, pois advém de uma ordem jurídica válida pra todos.

Pela concepção estática, as normas jurídicas são aquelas sancionatórias passíveis de coação. Na sua estática jurídica o Direito é uma ORDEM OBJETIVA UNIVERSALISTA.

Estudo da norma dentro de um sistema.

Ideia da estrutura escalonada da ordem jurídica.

Nesse diapasão, a norma hipotética fundamental estrutura toda a ordem normativa. Dá e vida à

CF e esta dá validade para outras normas, criando regras de competência e formação a serem

obedecidas pelo legislador infra.

O Direito é criado pelo legislador, abstratamente, e pelo administrador público e juiz,

portanto,

concretiza os comandos abstratos do direito, criando o direito. Essa é a Atividade criadora do juiz.

Há liberdade de escolha do magistrado em dizer qual norma melhor se adequa ao fato da vida

que irá decidir a partir das normas jurídicas.

Por meio da dinâmica jurídica, se estudar a norma dentro do ordenamento jurídico, como sistema.

Cria-se o princípio da hierarquia das normas.

Magistrado, legislador e administrador realizam a interpretação AUTÊNTICA. Outras interpretações das normas são mero exercício do campo do conhecimento, não produzem o Direito, diferente da interpretação autêntica.

individualização/concretização

concretamente.

O

juiz

faz

a

da

norma.

O

Juiz,

6. SUPERAÇÃO DO DUALISMO ENTRE ESTADO E DIREITO

# É o Estado que cria Direito ou o Direito que cria o Estado? Kelsen acredita que o Direito cria o

Estado e posteirormente, após ser criado, o Estado cria o direito, propiciando dinâmica adequada para que os aspectos criadores do Direito continuem a tarefa de criar cotidianamente o Direito, através do juiz, do administrador e do legislador.

Há subordinação do poder político ao direito.

7. MONISMO KELSENIANO

# Existe dualidade entre direito internacional e direito dos estado soberanos? NÃO. Não há

dualismo de ordem jurídicas do Estado soberano e ordem jurídicas internacionais, há apenas a ordem jurídica do Estado soberano, pois não há validade de duas ordens jurídicas num mesmo lugar. O direito internacional só é reconhecido quando internalizado pela ordem jurídica interna.

Entende Kelsen que o que falta ao Direito internacional público é a sanção, pois prevalece atualmente a força da soberania dos Estados. Não há ordem supranacional para se dizer que direito internacional é sancionatório. Não há mecanismos de fazer valer suas prescrições. Apenas quando a ordem nacional interna reconhece sua legitimidade é que o direito internacional passa a ater validade de norma jurídica, porém, nesse momento, deixa de ser ordem juricia externa e passa a ser interna.

# Há dualidade entre direitos subjetivos e objetivos? Todos são direito objetivamente. Não há

dualismo, apenas monismo para Kelsen.

8. INTERPRETAÇÃO

MOLDURA NORMATIVA: O Direito é uma moldura normativa. As normas são a moldura. O juiz,

o administrador público e o legislador são os pintores. A pintura está sempre limitada pela

moldura, mas há margem para criatividade. Ex: qual prova documental mais importante, qual norma é válida e está em vigor, quais consequências etc. É o chamado âmbito da vontade.

INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA: Os métodos de interpretação não conseguem chegar a verdade. É ato misto, complexo. Junção da escolha (vontade) com o conhecimento científico das normas jurídicas. Portanto sempre sobra um resquício da vontade.

Quem cria o direito de modo autêntico? Interpretação autêntica é dada pelos tribunais, legislador e administrador público quando propõe um ato adm. Quem cria o direito por excelência é o magistrado, quando individualiza a norma. Cria o Direito em termos concretos.

Ciência do direito não é autêntica, é apenas uma descritora do direito. Enquanto que o direito aplicado é criado pelo magistrado. O jurista, o doutrinador apenas descrevem o Direito. O juiz concretiza o direito.

CONCLUSÃO:

A

intenção de Kelsen é aclarar os caminhos para uma autonomia do Direito enquanto ciência.

O

primeiro passo é estabelecer o objeto dessa ciência: norma coatora e sancionatória.

A

ciência não produz o Direito, mas sim o descreve.

Quem produz o Direito é o magistrado, o legislador e o administrador, por meio da interpretação autêntica.

A ciência do Direito tem função descritora, de extrair das normas proposições jurídicas que

digam que aquelas normas são produtivas, permissivas ou obrigatórias.

A ciência do direito é uma metalinguagem sobre as normas jurídicas. Ou seja, a ciência do

direito não é a norma, ela FALA sobre a norma. A ciência fala sobre o direito a partir da estática (norma isolada) da dinâmica (estrutura da norma fundamental que escalona o direito etc).

Justiça moral e ética são místicas. Não podem ser estabelecidas de forma objetiva no mundo. Assim, segundo o neopositivismo lógico seguido por Kelsen, falar sobre esses termos é redundância. Deve construir uma linguagem que estruture o mundo, para organizá-lo.

5 NÍVEIS DE PURIFICAÇÃO DO DIREITO PARA KELSEN:

a. PURIFICAÇÃO POLÍTICO DUOLOGICA: liberta o direito da força e do poder.

b. PURIFICAÇÃO ANTI JUSNATUALISTA: o Direito se libertar de conceitos como justo, absoluto, moral, ética, bem etc. O justo é a aplicação da norma criada pelo magistrado. Direito e justiça são a mesma coisa.

c.

PURIFICAÇÃO ANTI NATURALISTA: O Direito não é natureza, mas uma ordem jurídica criada por si próprio.

d. PURIFICAÇÃO INTRANORMATIVA: só é Direito a norma que tem sanção. A sanção é o

único critério que distingue o direito da moral.

e. PURIFICAÇÃO MONISTA: direito é objetivo. Direito internacional só é válido quando reconhecido pela ordem jurídica interna do estado soberano. QUESTÕES:

Para Kelsen, na obra Teoria Pura do Direito, norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém.

Kelsen reconhece a distinção entre normas jurídicas e proposições normativas.

Norma fundamental não se confunde com a Constituição, esta é norma posta.

A interpretação autêntica feita por um órgão aplicador do Direito, sempre é criadora do Direito mesmo quando cria uma norma individual a um único caso.

Na obra Teoria Pura do Direito , que leva o mesmo nome da teoria de Kelsen, o autor afrma que essa teoria pura busca única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto, ou seja: o que é e como é o Direito.

Na teoria pura do direito de Kelsen, a interpretação autêntica é realizada pelo órgão aplicador do direito, ou seja, tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Poder Legislativo.

Em sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen concebe o Direito como uma "técnica social específica". Segundo o filósofo, na obra O que é justiça?, "esta técnica é caracterizada pelo fato de que a ordem social designada como 'Direito' tenta ocasionar certa conduta dos homens, considerada pelo legislador como desejável, provendo atos coercitivos como sanções no caso da conduta oposta". Tal concepção corresponde à definição kelseniana do Direito como uma ordem coercitiva.

Na perspectiva da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, é possível distinguir uma “jurisprudência” que trata da validade do Direito de outra que considera a eficácia do Direito. Para o pensador, estas jurisprudências “andam lado a lado” e “nenhuma é capaz de substituir a outra, porque cada uma trata de problemas diferentes”. Daí a Teoria Pura do Direito insistir em distingui-las claramente. Segundo a nomenclatura que lhes é atribuída por Kelsen, na obra O que é justiça?, elas podem ser chamadas, respectivamente, de jurisprudência normativa e jurisprudência sociológica.

LUIGI FERRAJOLI - DIREITO E RAZÃO

Italiano.

Obra: “Direito e Razão”.

Assunto principal: Garantismo penal.

Ferrajoli pretende resolver o problema do controle do exercício do poder punitivo pelo Estado e promover a proteção dos indivíduos perante arbitrariedades estatais, mas, ao mesmo tempo, espelhar o sentimento de segurança jurídica para os que compõe a sociedade.

Propõe um mínimo de direito penal adequado para garantir a ideia de controle do exercício do poder punitivo por parte do estado, pois um dos grandes problemas da modernidade é que o poder estatal em si mesmo poderá se tornar opressor e ser extremamente violento em relação aos indivíduos.

Acredita que a razão pode criar modelos para gerir a realidade de maneira social.

Defende a razão iluminista, procedimental.

Não pretende propor um garantismo penal utópico. Ao contrário. Ao aliar a forma com a realidade, a validade com efetividade, a liberdade com a igualdade, tem a consciência de que o modelo formal não é um fim em si mesmo, mas um meio para proporcionar espaços de vivencias sociais pelos quais sejam assegurados os valores sociais de garantia da liberdade frente ao poder punitivo do estado e segurança jurídica da coletividade.

Trata-se de uma conquista do liberalismo: mínimo de proteção frente às atrocidades.

SUA OBRA “DIREITO E RAZÃO” CONTÉM 5 PARTES:

1. Epistemológica;

2. Axiológica (em que explana que o Direito Penal não deve ser abolido, porém não pode ser um Direito Penal máximo. Deve ser o mínimo para necessário para proteger o indivíduo perante arbitrariedades do poder punitivo do estado e ao mesmo tempo dar ressonância de segurança jurídica a sociedade);

3. Postulados de legitimação do direito penal garantistico (traz a ideia da legalidade estrita, dos princípios da propulsão e da individualidade da pena, dentre outros);

4. Fenomenológica (analisa um caso concreto de aplicação do Direito penal na Itália);

5. Teoria geral do garantismo (abre para aspectos externos ao direito. Entende que direito penal garantistico funciona bem dentro de um quadro de legitimidade democrática formal e substancial).

Ferrajoli se enquadra na tradição liberal, mas se preocupa com as igualdades materiais e substanciais.

Trata-se de uma meta, um ideal que compreende a imperfeição humana.

A tutela dos valores fundamentais, a satisfação desses valores mesmo contra o interesse da maioria. Tutela a minoria.

Justifica um direito penal liberal. Pugna pela liberdade dos cidadãos contra arbitrariedades e punições. Defesa dos fracos mediante regras iguais para todos. Ex: dignidade da pessoa do imputado.

O direito penal não pode ser um instrumento utilizado pelo Estado para a prática de arbitrariedades.

FERRAJOLI TRAZ EM SUA OBRAS ALGUMAS DICOTOMIAS:

Liberdade x poder (herança do iluminismo) Entende que o poder deve ser contido para que não usurpe as liberdades individuais e coletivas. Portanto, frente ao poder o garantismo privilegia a liberdade.

Garantismos x autoritarismos e decisionismos decisionismos pretendem ser a razão o Estado para impor sua autoridade e realizar o controle e a disciplina da sociedade. É a ideia de que o líder tem a clarividência necessária para decidir o melhor para todos. Contrariando essa ideia, Ferrajoli entende que as decisões devem passar pelo crivo do processo legal predefinido pela lei.

Governo das leis x governo dos homens governo das leis é submetido ao judiciário, leis abstratas, devido processo legal. Este deve prevalecer frente o governo dos homens.

Estado absoluto x Estado de direito o garantismo é um estado de direito consubstanciado no governo das leis que garante liberdades e garantias individuais e coletivas frente ao Estado, garantindo o mínimo de direito penal necessário para gerar em todos a segurança jurídica.

Frente ao estado e o indivíduo, Ferrajoli prefere este.

Frente a ideia de valores absolutos, prefere a forma do procedimento.

Frente a liberdade regrada e a libertinagem (abolicionismo penal por ex) prefere a liberdade regrada.

Frente aos que defendem que a moral pode substituir o direito penal, defende o direito penal mínimo.

Vai contra o direito penal do inimigo, direito penal da exclusão.

Defende o direito penal do fraco (tido como aquele submetido ao controle do Estado em relação ao seu corpo e sua liberdade - é o denunciado, o imputado, o encarcerado).

Defende a ideia de certeza numa dicotomia norma x prova.

Defende a efetividade do direito penal.

Frente ao legalismo jurídico, defende a prudência e a equidade. Sem abrir mão, porém, de que a legalidade é a grande conquista da sociedade.

Ferrajoli percebe que seu modelo contém imperfeições. Entretanto o garantismo fornece ferramentas de controle que minimizam as injustiças, já que estas são inerentes a aplicação do direito penal.

Grantismo impõe limites à autoridade que proíbe (legislador) à autoridade que julga (juz), à autoridade que pune (executivo) e à autoridade que acusa (MP).

O garantismo exige um contesto social em que os governantes devem estar subordinados a

lei. Deve haver também igualdade material.

Não há direito penal sem justiça social.

Diante de uma desigualdade material e social, o direito penal por si só reforça os arbítrios, autoritarismos e injustiças.

POSTULADOS DO MODELO

O garantismo de Ferrajoli baseia-se na razão e traz 11 axiomas:

PENA DELITO LEI NECESSIDADE OFENSA AÇÃO CULPABILIDADE JUÍZO ACUSAÇÃO PROVA DEFESA.

Cada um desses, excluindo o primeiro, designa a condição necessária para a aplicação da pena.

Quer-se dizer: Não há pena sem delito, não há delito sem lei anterior que o preveja, não há lei sem necessidade, não há necessidade sem ofensa, não há ofensa sem ação, não há ação sem culpabilidade, não há culpabilidade sem um juízo que faça a conformação da culpabilidade, não há juízo sem acusação, não há acusação sem prova, não há prova sem que antes esta tenha passado pelo crivo do contraditório e ampla defesa.

O modelo do garantismo contém axiomas, ou seja, máximas a partir das quais se estabelece

o funcionamento sistêmico do garantismo.

1. Não há pena sem crime;

2. Não há crime sem lei;

3. Não há pena sem necessidade.

São axiomas baseados na pena e respondem à pergunta: Quando e como punir? Pela lei, legitimada pena necessidade.

4. Não há necessidade sem injúria;

6.

Não há ação sem culpa.

Respondem perguntas quando ao delito. Como e quando proibir? Ex: que tipo de ações, de culpa, de injúria.

7. Não há culpa sem juízo;

8. Não há juízo sem acusação;

9. Não há acusação sem prova;

10. Não há prova sem defesa.

São os garantis processuais: Quando e como julgar?

OBS: Proibir, julgar, punir, acusar e defender = 5 passos pelos quais o direito penal se legitima.

MODELO DE PROCESSO PENAL AUTORITÁRIO:

A PROVA E DEFESA NÃO SÃO ESTRITAS: há sistema de mera legalidade. A acusação fica presa

a jogos retóricos, palavras dúbias, moralizantes, sem base nos fatos ao lado da legalidade dos

termos. Ex: promotor no júri diz: ele é mal caráter, por isso deve ser punido. Fere axiomas 9 e

10.

A FIGURA DO ACUSADOR SE CONFUNDE COM A DO JUIZ: segue modelo inquisitivo. Fere a imparcialidade. Fere axioma 8.

O Direito processual penal autoritário também não aquele que não cumprimento dos

axiomas 10, 9, 8 e 7. É um sistema sem culpabilidade, arcaico, que responsabiliza coletivamente, de forma que a pena passa da pessoa do condenado. Ex: punição por ser filho

do infrator. Fere axioma 3.

É um sistema de AÇÃO, SEM OFENSA: pune pela ofensividade, imoralidade, embriaguez,

vadiagem, delitos de opinião, delitos de suspeita. Segue o direito penal do autor. Fere axiomas 4 e 5.

A

Desproporção entre pena e fato. Infração legislativo-penal: toda ação gera um crime.

pena

não

é

necessária:

penas

supérfluas,

por

mera

questão

de

política

criminal.

É um sistema SEM DELITO, SEM JUIZO: fere axioma 1 e 9. Sem prova. Ideia moral de punir,

mesmo que não haja delito. Para prevenir ações danosas à sociedade. Ação retributiva e pedagógica, punir o auto para além ou aquém do delito. Ensiná-lo o caminho certo e gerar

proteção social.

Ferrajoli entende que qualquer modelo de direito que fira um dos axiomas não é um direito garantista.

O garantismo é a tutela de valores fundamentais.

Fora do direito penal garantista, vigora um estado selvagem e autoritário.

Ferrajoli traz em sua obra o conceito de “GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR: é aquele garantismo penal que amplia apenas a visão da defesa e, portanto, só direitos fundamentais do Réu. Não é o que Ferrajoli entende, pois a ideia dele se aproxima da ideia de DIREITO PENAL INTEGRAL, que resguarda direito dos réus, das vítimas e da sociedade.

KARL MARX

Nascido em 1818 na Prússia e falecido em 1883 na Inglaterra, Marx foi o pensador de maior influência no século XX, efetuando transformações concretas na política e na economia, através da sistematização do pensamento de índole comunista e socialista, dando base científica ao regime comunista através do pensamento econômico. Ele foi o grande mentor comunista.

Marx foi inspirado principalmente por dois pensadores: Hegel e Feurbach.

De Hegel, ele retirou o idealismo histórico, em que a estrutura e a realidade eram dialéticas. Miguel Reale, em seu estudo de Hegel, afirmou que em todo A, está implícito um não A e que tudo já traz implícito o seu oposto. A estrutura da razão e a forma de pensar pressupõem o contrário do que é pensado.

Hegel afirma que a história é um conjunto de ir e vir entre os opostos e que não existiria uma síntese possível, salvo uma oposição perene. A vida é antagônica e o processo histórico é formado pelo antagonismo.

As idéias do homem que formam a realidade e não existe a realidade sem o oposto dela. A realidade é um conjunto de idéias dialéticas do homem e suas idéias opostas, sendo cíclica.

Enfim, se o movimento de oposição é fundador da realidade, a divergência e a alienação são processos vitais na compreensão do mundo.

Já Feurbach traz a idéia hegeliana centrada no homem. Ele continua com a idéia dialética, entretanto afirma que o homem que forma as idéias.

Para ele, o pensamento é atributo do homem e não o homem é atributo do pensamento. A abstração idealista de Hegel colocaria o homem em segundo plano, porém, tudo deve ser centrado no homem, já que o homem que cria e interfere nas idéias. Ao contrário de Hegel, afirma que a alienação e a divergência são perniciosas, sendo forma de retirar o homem da consciência da realidade, dando um poder superior àquele que tem o poder de dizer o que é o mundo.

Assim, Marx aproveita-se da dialética da realidade de Hegel e da concepção de Feurbach de que essa dialética é materialista, ou seja, de que a condição humana é material, fundada por relações materiais.

Pela filosófica de Marx é preciso incidir a realidade, já que a realidade é a própria condição do homem como tal na estrutura humana. A teoria deve necessariamente ser construída pela prática, elemento da realidade que são capazes de demonstrar a verdade, ou seja a Práxis Revolucionária.

Práxis é a exploração filosófica da prática, o conhecimento relacionado com a

prática.

A Práxis Revolucionária tem noção de dogma e alienação. Para Marx, o

homem, principalmente o trabalhador, por conta de fatores culturais, econômicos, pela religião e outros fatores de exploração, não é educado espontaneamente e sim é um conjunto de construção que tem como centro de dominação do poder e da estrutura. E dentro desta estrutura os trabalhadores são educados de forma que não são próprias, já que ele não é o centro da produção e sim mantido por quem o domina.

A estrutura da realidade encoberta as formas das relações econômicas como

efetivamente ocorrem.

A Mais Valia, princípio da filosofia de Marx, é o lucro obtido com a exploração

do trabalho pelos que detém os meios de produção. E a subtração de um bem pelo

produtor do proletário.

Para Marx, a alienação passa por 4 momentos:

1- O trabalhador é estranho ao produto do seu trabalho, que pertence a

outro.

2- O trabalho deixa de ser a satisfação de uma necessidade, mas a satisfação

de necessidades externas ao trabalhador. A produção independe da vontade do trabalhador, que é apenas uma peça na engrenagem para ganhar lucro. 3- A alienação do trabalho aliena o homem do próprio gênero humano, já que o trabalhador não conhece as razões reais da sociedade, está inconsciente da realidade na práxis. 4- A consequência imediata desta alienação do trabalhador, da vida e da humanidade, é a alienação do homem pelo homem. O homem tem relação instrumental, perde a capacidade de ser sujeito da história. Logo, todo conhecimento está baseado num pressuposto falso, falso em relação ao processo histórico e verdadeiro e eficaz em relação ao processo de dominação.

Isso é a base da mais valia, a base do sistema capitalista, o valor resultante entre o preço final da mercadoria e a soma dos custos dos meios de produção e do valor do trabalho.

A mais valia pode ser absoluta, em que há aumento do lucro do capitalista

através do acréscimo de horas de trabalho e pode ser relativa, em que há o aumento

do lucro pelo aumento da produtividade, ou seja, pela mecanização entre outros.

O centro de produção é a mais valia e toda uma série de discursos e práticas

sociais se centram nisso, na cultura de poucos aplicada a muitos.

A desigualdade é forjada pela ideologia. O trabalhador não participa da

realidade e disso decorre a luta de classes, que é o jogo de poder de forças

antagônicas. Assim, volta-se ao pensamento de Hegel, já que essa condição é antagônica e o homem está alienado de sua condição por fatores políticos e econômicos, havendo desproporcionalidade entre os homens.

A luta de classes gera uma crise, que por sua vez vai gerar uma revolução, que

tem como fim o comunismo, retornando o homem ao seu estado essencial. Mais uma vez, Marx afirma que toda relação da sociedade passa pela economia, gerando a realidade do homem. Em relação ao Direito, Marx afirma que a natureza humana na sociedade capitalista não se revela, o que se revela é o antagonismo de forças. O Direito está a serviço da relação econômica, é peça da estrutura econômica voltada a manter o poder que gera a mais valia. O Direito não fundou a sociedade, não é mediador social.

A relação jurídica é relação meramente de manutenção do status econômico,

não é direito como tal ou dever ser. A estrutura jurídica é resultado da relação de produção e não da justiça, não é síntese da relação social. A Justiça é noção dinâmica, pois a natureza humana é dialética e toda formatação da justiça depende dessa estrutura. Mas se a sociedade chegar a um nível de revolução o Direito torna-se desnecessário, já que o poder exercido pelo trabalhador acabaria com a mais valia, não mais existindo relações de conflitos e violência na sociedade, já que não haveriam mais classes.

MAX WEBER - “CIÊNCIA E POLÍTICA, DUAS VOCAÇÕES”

INTRODUÇÃO

Alemão.

Viveu de 1864 a 1920.

Presenciou: crença na razão humana, fator de desenvolvimento tecnológico, progresso econômico, 1ª guerra mundial, efeitos perniciosos da crença na razão para conflitos políticos etc.

Acredita em uma razão organizacional que possa levar à construção do bem-estar.

Questões importantes para Weber: racionalidade, burocracia e poder.

Quando à burocracia, Weber acredita ser ela um aparato de funcionários que se organizam em instituições sob ritos e procedimentos para organizar a sociedade e dar previsibilidade criando estabilidade no viver.

Para Weber, a burocracia é importante para organizar o mundo, mas acredita que a ela em

si mesma com excessos engessa a vida, retira a dinamicidade, sendo necessário criar

algum tipo de remédio a essa hiperburocracia.

Para Weber, o mundo contemporâneo é o mundo da racionalidade, da burocracia e da dominação pela legalidade.

O Direto é um dos fatores de propagação de um racionalismo que, através da burocracia,

cria a estabilidade no viver.

Racionalidade é uma equação dinâmica entre meios e fins.

SÍNTESE DOS TEMAS

1º tema: CIÊNCIA

Ciência fornece recursos para a melhor escolha a ser tomada, devendo haver uma verificação da eficiência entre meios em fins.

Preocupa-se com uma ação responsável, em que suas consequências a posteriori

as

consequência dos próprios atos.

Toda ação humana é realizada visando metas e valores. A ciência não estabelece esses valores, mas a clareza de quais são os melhores meios para se conseguir determinados fins, ou seja, quais métodos, procedimentos, nível de disciplina etc.

A política escolhe os fins, colhe da ciência os meios.

A política racional, profissional e democrática permite a construção de uma boa qualidade

de vida.

legitimam

os

meios.

Ou

seja,

toda

ação

responsável

deve

se

preocupar

com

Portanto, para Weber, as condições necessárias para o funcionamento do Estado moderno se dão em razão do equilíbrio do conhecimento científico com a ação de uma política responsável.

É um Estado que legitima uso da força e da violência, por meio da legalidade e de um aparato democrático.

Tal aparato burocrático se apropria da política, mas deve se preocupar com a ação responsável em que os fins retroativamente legitimam os meios.

Deve haver um ponto de equilíbrio. Essa é a preocupação de Weber.

Permite que pensemos a ciência e o seu conceito de conhecimento objetivo.

Entretanto, para Weber não há uma ciência que seja objetiva em sentido puro, pois toda ação humana pressupõe escolhas e valorações. Ou seja, há alguma subjetividade na escolha do objeto estudado e do método adotado (ex: quantitativo, por amostragem, por observação etc).

A função da ciência é aclarar meios e pensamentos. Estabelecer conhecimentos que permitam boas escolhas políticas que possam construir fins adequados para o bem viver.

2º tema: POLÍTICA

da

RACIONALIZAÇÃO DO MUNDO.

Contrapõe ÉTICA DA RACIONALIDADE e ÉTICA DA CONVICÇÃO.

Ética da convicção: ilustra o sujeito que vive de suas ideias e deseja que o mundo se curve a seu ponto de vistas. Sujeito de princípios inegáveis. Idealista. Se o mundo não se curva suas ideias, não é ele que tem percepção erronia do mundo, mas sim o mundo que não percebeu o acerto de suas ideias e convicções. Não é ele que está erado, mas o mundo.

Ética da responsabilidade: a responsabilidade da política é a busca do CONSENSO, da mudança de ideias se as consequências previstas forem ruins. A mudança de posicionamento quando os fatos provam que estamos errados. A interrupção de uma ação que possa vir a ser violenta e prejudicial a outrem.

Sinificação da ciência: ciência com construção de conhecimentos que possam trazer meios adequados para realização de fins. Conheicento objetivo, seguro, da realidade, mas crítica de si mesma. Se supera num momento em que constrói o conhecimento sob pena de se tornar dogmática.

Traz

a

figura

do

POLÍTICO

PROFISSIONAL,

do

ESTADO

BUROCRÁTICO

e

3º tema: CIÊNCIA, DESENVOLVIMENTO DA TECNOLOGIA E CONTROLE DA VIDA

Weber critica a ciência, que desenvolve a tecnologia e as vezes quer o controle da vida.

Acredita que cabe à ética e à política a escolha daquilo que a ciência nos fornece.

A

ciência por si mesma não nos diz o que é o bom viver, que deve ser decidido pela política

e

ética.

Portanto Weber diz que não se pode deixar que ciência tenha o controle da vida, pois esta não valora. Não percebe efetivamente o que é melhor para cada um.

4º tema: ESTADO E DOMINAÇÃO

Ideia de Estado contemporâneo burocratizado. Trilogia das espécies da dominação:

TRADICIONAL: ligada ao mundo mágico, ao patriarcado e às tradições.

CARISMÁTICA: sujeito que extrai de si mesmo a figura do herói, capaz de construir prodígios.

DA LEGALIDADE: é aquela espécie presente no Estado contemporânea. Cria ritos de estabilização do viver. É um estado moderno, burocratizado, do domínio da legalidade, que Weber indica como o Estado contemporâneo mais importante para nós.

Weber admite que aburocracia traz consequências boas e ruins. Acredita que a maioria delas é boa, como por exemplo: Impessoalidade do exercício do poder, criação da figura do servidor público que cumpre ordens por dever legal, agindo com impessoalidade e transparência, criação de um espaço de vida que permite planejamento subjetivo e objetivo, bem como estratégias para tudo. Proporciona qualidade de vida. Por outro lado,

a burocracia também tem consequências ruins, quando tende a ser aquela que resulta o

entendimento de que o ser humano é apenas um número, um instrumento, retirando sua criatividade, impede o novo, pois este desobedece regras prévias.

5º tema: ÉTICA DA CONVICÇÃO E DA RESPONSABILIDADE E VOCAÇÃO POLÍTICA

Homem da vocação política: é o homem autêntico que, apesar de suas convicções, age com responsabilidade. Equilibra convicções à realidade. As convicções se flexibilizam se a ação se mostra perniciosa, com consequências ruim. É o político racional, que vive para a política, não vive da política. Equilibra meios e fins e se preocupa com as consequências de seus atos.

APROFUNDAMENTO

o

CIÊNCIA:

Há neutralidade axiológica. Entende que uma boa ciência é aquela neutra com relação aos valores. Entretanto há alguma valoração da escolha do método e objeto, mas a ciência é neutra com relação ao valor.

A ciência não tem ideologia, não tem partido.

Necessita de práticas rigorosas e separação entre juízo de fato (aquilo que é) e juízo de valor (aquilo que deve ser), que são conceitos contrapostos.

O juízo de valor não deve ser aplicado na análise científica. O conhecimento criado por valores pessoais e subjetivos nada contribui para aclarar a realidade. Pelo contrário, o juízo

de

valor utilizado na ciência camufla a realidade.

No

momento da descrição do objeto do conhecimento, os valores devem ser afastados.

Particularismos levam a decisões políticas ineficientes e que prejudicam o todo.

Para chegar a essa neutralidade axiológica, Weber traz os TIPOS IDEAIS: são abstrações da razão que não existem na realidade, mas que servem para condensar/explicar essa realidade. Ex: poder carismático, tradicional e legal são tipos legais de forma que cada realidade observada conterá os três vetores em quantificações diferentes. Porém deve-se

ter como base esses tipos ideias para qualificar a realidade.

Segundo Weber a realidade é mais complexa do que a capacidade que a ciência possui de descrevê-la. O cientista cria os tipos ideais para descrever minimamente o mundo que o cerca. Ex: em SP o trabalhador urbano em sua grande maioria está ligado ao setor do comércio, pois SP é mais uma cidade de serviços, bastando observar-se que no último senso do IBE mais de 70% das pessoas trabalham nas prestações de serviços.

O tipo ideal permite a construção de indicadores por meio dos quais se descreve a

realidade. Permite-se que a realidade ganhe descritibilidade, se tornando passível de conhecimento minimamente objetivo.

Para Weber, ciência, portanto, é objetiva em seus métodos e na descrição da realidade, bem como na clarificação de conhecimentos para uma boa tomada de decisão.

os desejos

É neutra axiologicamente, em relação ao valor. Sem essa neutralidade, subjetivos levam a decisões ruim.

Sempre há valoração mínima, mas esta é insignificante: na escolha do objeto e do método

a ser estudado.

Em conclusão, Ciência para Weber é a construção de conhecimento objetivo e neutro em relação ao valor e que consequentemente oferete conhecimento apto a subsidiar decisões políticas com responsabilidade.

o CIÊNCIA, DESENVOLVIMENTO DA TECNOLOGIA E CONTROLE DA VIDA

A ciência oferta ganho de clareza, indicando meios necessários para atingir fins.

Paradoxo: toda tecnologia e desenvolvimento da ciência não pode permitir que aceitemos que a própria ciência controle a vida em sentido amplo. Este controle final é feito pela ética e política responsáveis.

um

A racionalidade

conhecimento objetivo. Mas o controle da vida é valorativo e feito pela ética e política.

Deve-se combater o supersticismo e intelectuais românticos (entendem estes últimos que

a ciência é fonte de toda a construção da vida).

da

ciência

não

ultrapassa

os

limites

do

estabelecimento

de

Ciência exige ESPECIALIZAÇÃO. Não há espaço para o conhecimento genérico. Não existe ciência isenta de pressupostos, a própria ciência deve prova seu valor diante daqueles que negam os seus pressupostos.

o ESTADO E DOMINAÇÃO

TIPOS DE DOMINAÇÃO:

A dominação legal é predominante no estado contemporânea. Fundado em regras racionais que validam o direito como fonte de poder. É UM PODER EXERCIDO PELO SRVIDOR DO ESTADO.

TRADICIONAL: idade médica. Tribos em que costumes predominam, baseada no passado eterno: se obedece porque sempre foi assim. Os ritos mágicos predominam. Não há racionalização. Dominação arcaica.

CARISMÁTICA: própria dos dons pessoais do governante. Ex: getulio vargas - pai dos pobres; hugo chaves - o herói. Se legitivma pelas qualidades pessoais. Pelo carisma com as massas.

LEGAL: fundada em regras nacionais, jurídicas, na obediência às regras de um estatuto. É o poder de uma administração pública informatizada e hierarquizada. Segue caráter INSTITUCIONAL que monopoliza a violência, os instrumentos de gestão, os recursos estatais (agua, solo, minério, bens públicos). Gestor cumpre a partir da lei os fins buscados pela lei. É o Estado de Direito em que a política se subordina ao Direito.

Esses 3 são os tipos ideais de dominação uados para ler a realidade, de forma que raramente se encontrará apenas uma dessas 3 formas de maneira pura. Apenas prevalece uma delas em cada realidade.

O fenomino da burocracia é chamado por Weber de AGRUPAMENTO ORGANIZADO SEGUNDO ORDENS. Este é o Estado moderno, em que surge a figura do POLÍICO PROFISSIONAL, eu gra benefícios e malefícios. Se ele vive da política (extrai do estado sua fonte de sobrevivência), se luta por interesses privados (patrimonialismo), a gestão perde em eficiência. Assim, o político deve ser algum altruísmo e dependência econômica com relação ao Estado para que ele possa ter a liberdade de escolha e não confunda seus interesses particulares com os públicos. Deve viver PARA a política. Vê nna política o sentido da própria vida, gosta da política pois entende se o espaço para a construção do bem comum. Tem a consciência de que lutas partidárias são guerras por cargos e empregos e apropriação do público pelo privado. Política por vocação deve lutar contra isso. Deve-se combater o demagogo (aquele que vive de imagens). Necessário homem de ação, altruísta.

3 qualidades básicas do políico profissional:

- Paixão (sem ela nada é feito)

- Sentimento de responsabilidade (consequências mais importante do que os meios)

- Senso de proporção (tudo é um jogo de equilíbrio, poderação)

Custos

tradicional.

Estado domina pela lei, filtrado pela democracia, consubstanciada na luta partidária entre maioria e minoria.

e

da

máquina

partidária

é

menor

que

viver

numa

dominação

carismática

ESTADO MODERNO E BUROCRATIZAÇÃO

Consequências são em grande maioria boas, segundo Weber.

Para ele, o Estado contemporâneo é aquele que se legitima acima de tudo pelo uso legítimo da força e da violência.

Com a legalidades, surge a burocratização desses Estado.

Sinônimo de maior eficiência, já que impessoaliza o exercício do poder.

Dá origem à dominação racional legal.

Construção da administração pública em sentido amplo.

Corpo estatal estável de funcionários e servidores com competências próprias. Divisão hierárquica das funções. Inspeção do superior e prestação de contas pelo subordinado. Mecanismos de controle. Ex: tribunal de contas, controle externo, MP, leis orçamentárias.

Cria previsibilidade, ritos e procedimentos que organizam a vida.

Alcança-se o máximo de eficiência, tendo em vista: precisão, continuidade, disciplina, rigor

e confiabilidade nos serviços.

Burocratização toma conta de tudo: política, religião, relações privadas e especialmente administração pública.

Consequências da burocratização:

- positivas: eficiência, transparência disciplina, previsibilidade, impessoalidade, segurança. Permite criatividade, desenvolvimento e qualidade de vida.

Crescente racionalização é a marca do Estado Moderno. Hoje se vive melhor e mais tempo que nos tempos antigos.

Radicalização extrema da burocracia: engessa a criatividade, permite a escolha prejudicial em favor do Estado e contrária aos indivíduos.

A política como vocação é que colher o lado bom da burocratização e freia o lado ruim.

ÉTICA DA CONVICÇÃO, DA RESPONSABILIDADE E VOCAÇÃO POLÍTICA

Vocação política do homem autêntico é aquele que possui princípios e percebe que suas convicções devem ser equacionadas segundo ética da qualidade. Age com respnsabilidde ao tentar fazer valer seus princípios.

É tica da convicção é calcada em valores. Mal instrumentalizada dá origem ao indivíduo

utópico, radical e sonhador. Disposto ao uso da violência e da trapaça e até mesmo à

exterminação do adversário para fazer valer suas convicções.

É um místico, acredita ser o dono de uma vontade divina. Estão dispostos a tudo para

fazer valer essas convicções. Se a sociedade descredencia suas ações, atribui seu erro ao

mundo. Errado é o mundo que não percebe a verdade de suas convicções.

Ética da responsabilidade faz valoração das consequências da própria ação. Há relativização de suas convicções tendo como parâmetro os resultados a serem obtidos. Se preocupa com os fins e não com os meios.

Segundo Weber todo ato se dirige a uma dessas duas éticas: convicção ou da responsabilidade. Porém uma não exclui a outra. A convivência das duas éticas cria a figura do HOMEM AUTÊNTICO: age com princípios e convicções mas pesa as consequências de seus atos.

CRÍTICAS à burocratização: preocupação apenas com os meios.

O PENSAMENTO DE MICHEL FOUCAULT

OBRA: “VIGIAR E PUNIR”.

Foi um filósofo Francês.

# MÉTODO ARQUEOLÓGICO (ou GENEALÓGICO):

Busca explicar pressupostos históricos, modos de vida e modos de opressão do nosso tempo.

Não se trata apenas de um pensamento descritivo científico, busca intervir concretamente nas nossas vidas.

É buscar a fundo, para além do persceptível a olho nu, pequenos gestos e falas pelos quais os poderes são exercidos, para que o dominado perceba as correntes que o prendem e se liberte.

Pensamento libertário do micro: do pequeno, da dona de casa, dos operários, do louco, das minorias de opções sexuais, dos povos localizados à margem do capitalismo.

Nos afasta da ideologia de que basta boa instrumentalização dos códigos, das leis, ritos, boa formação do magistrado, contraditório e ampla defesa, do direito penal do fato, do garantismo etc para o alcance da justiça.

Se não há respeito pelo indivíduo, pelo concreto, todo esse direito ritualístico também é opressor.

Direito penal humano, exames criminológicos, pareceres técnicos de assistente social são discursos que tentam suavizar o sentido opressor das penas.

Foucault nos chama a atenção para o ILEGALISMO: jogo de poder efetuado na escolha dos tipos penais, o porque de a população carcerária ser formada por pardos, negros e semianalfabetos, explica o direito penal dos bens. Diz que o ilegalismo favorece proteção da propriedade, do capital, o moralismo burguês.

# Ilegalismo de direitos: relacionado a crimes cometidos pela burguesia (ex: sonegação de

impostos , fraude no comercio, evasão de divisas), que gozam de tribunais especiais e quase nunca passíveis de detenção corporal.

A obra traz reflexão sobre nossas ilusões, permitindo que, no dia a dia, no momento da

aplicação do direito e da aproximação dos indivíduos (corpos que são levados à justiça)

possamos fazer melhor verificação sobre o nosso papel e sobre o justo do caso concreto.

Não significa contrariar princípio da legalidade, o direito posto. É necessário denunciar as parcialidades dos ilegalismos, das escolhas dos tipos penais. Há necessidade de generalização normativa que alcance donos do capital e despenalize pequenos delitos e torne residuais as PPL.

É preciso que não se dê tanto poder para aqueles que intervêm na execução penal. Não se

deve realizar exame clinico para concluir-se entre o normal e o patológico, nem etiquetar dos

indivíduos de perigosos, de reincidentes.

Foucault crítica contra informações recebidas, desconfia de discursos pretensamente neutros, mas que advem de jogos de poder. Tudo com o fim de nos tornar profissionais mais atentos, menos donos de verdades absolutas e mais abertos a uma ideia emancipatória e libertária dos indivíduos.

Foucault possui projeto intelectual de destruir evidencias e universalidades, denunciar inercias e coerções do presente. Deslocar o conhecimento para que estejamos atentos a nosso presente.

Dentro dessa GENEALOGIA/ARQUEOLOGIA DO SABER, a obra de Foucault possui objetivo de mostrar uma história para permitir que nós, leitores, revelemos o sentido da alma moderna, a forma com que julgamos.

Demonstra como esse complexo cientifico judiciário torna-se um poder que pretende punir, mas que mascara os ritos subliminares e opressões advindos dessa pretensa verdade cientifico-judiciária de uma administração burocrática.

Vigiar e punirtraz o MÉTODO DA GENEALOGIA (metodologia especifica de se estudar e escrever a história, visando explicar a existência e transformação dos elementos do conhecimento teórico através da localização desses saberes no âmbito do poder).

Foucault pretende que figuras de retorica da humanidade sejam postas em seus devidos lugares, pois são na verdade armas de guerra, de poder, com as quais a burguesia controla a sociedade atual. Ou seja, são instrumentos com os quais a burguesia constrói o chamada SOCIEDADE DA DISCIPLINA.

Não há liberdade de pensamento. Forma-se cidadãos padrões.

Foucault diz em sua obra que o direito de punir nos últimos séculos, no ocidente, vem produzindo corpos dóceis (obedientes) e uteis (eficientes). Põe em cheque a noção de verdade, que entende não ser eterna nem absoluta.

Prega que a instrumentalização do Direito não é um exercício de boa vontade.

PEQUENOS GESTOS no jogo entre o fraco e o forte: gestos disciplinares, gestos normalizadores, gestos que criam sanções. Ex: aluno classificado como mal aluno ou bom aludo, a partir de que critérios? Através de provas para classificar os indivíduos; carta de apresentação do ex patrão etc.

Ideia de um banco de dados que diga tudo a respeito do indivíduo. Complexo de pequenos gestos normalizadores no sentido de criar o sujeito normal e padrão. Ex: Lineu da Grande Família. Homem reto, certo, simples, cumpridos dos deveres, incorruptível, dócil que não consegue perceber jogos de poder que o oprimem, que o levam a uma vida linear.

Esses pequenos gestos perfazem a TECNOLOGIA DO CORPO: série de repetições, controle da espacialização dos comportamentos. Essa perspectiva vai criando essa SOCIEDADE DISCIPLINAR na qual nos despersonificamos, nos tornamos números, objetos e instrumentos em nome da dominação do poder.

Há uma retroalimentação do poder, que não se preocupa com resultados, mas sim com o poder em si.

Foucault não centra seus estudos unicamente a partir dos efeitos repressivos das penas, mas dentro de toda complexidade social, daquilo que está subliminar (pequenos gestos).

Acredita que métodos punitivos não são simplesmente consequências de regras de direito, mas da luta pelo poder dentro da sociedade.

Poder é algo que se exerce e para tanto são criadas técnicas, dentre elas os métodos punitivos que se mostram como um dos principais mecanismos de exercício do poder.

História do direito penal e das ciências humanas possui matriz comum dentro dessa tecnologia do poder que utiliza da pretensa aplicação do princípio da legalidade para montar símbolos de poder para o exercício da dominação.

O direito penal passa a ser pretensamente científico. Peritos, médicos engenheiros etc estabelecem saber científico, que na realidade encobrem a escolha política por traz dessa neutralidade científica da justiça penal.

Em síntese, na obra “Vigiar e Punir, a historia das micro relações de poder pretende pôr às claras o quanto o direito penal, na defesa do princípio da legalidade, acaba por ser um instrumento de poder, de luta de classes, criando a figura do normal e do delinquente, como um jogo de economia do poder na busca de eficiência, eficácia e maximização do poder.

Ou seja, o direito penal se torna um instrumento de repressão e exclusão social.

Para Foucault, é preciso fazer genealogia da alma moderna para buscar a origem dos pequenos gestos que fizeram dessa alma moderna uma sociedade do controle e da disciplina.

# Para Foucault, existem 3 MECANISMOS BÁSICOS DE PUNIÇÃO:

1. PODER SOBERANO:

Modelo do poder soberano e as penas físicas, exercido durante absolutismo.

O

suplício marca o corpo do criminoso.

O

sofrimento físico é um espetáculo que se torna exemplar. Ex: penas cruéis como queimar na

fogueira, enforcamento, quebra de ossos, esquartejamento e amputação.

Ressalta-se que não se trata ade gestos bárbaros, a dor é calculada segundo regras.

O processo penal é escrito e secreto. Não se sabe quem acusa nem sobre o que se é acusado.

Raramente se fornece defensores para o cusado. O juiz tem poder absoluto. Provas são legais e de presunção de verdade absoluta. Por meio da tortura, obtém-se a confissão do acusado.

A justiça é soberana. Aquele que descumpre a lei acaba por agredir a figura do soberano (rei).

Torna-se inimigo interno do soberano que deve combate-lo com a maior força possível. Tem-

se, então, o espetáculo da destruição dos corpos, que não é apenas um exemplo para que

outras não sigam mesmo caminho mas principalmente um instrumento para reforçar o poder do governante.

Tem-se que em toda infração há um crime contra a majestade e esta deve se impor por meio da penalização ao corpo do delinquente.

As penas são calculadas, não irracionais.

Essa prática passa ser questionada pela REFORMA HUMANISTRA (1750), questionamentos passam pela revolução francesa e têm seu auge em 1830.

2. REFORMA HUMANISTA:

Tem-se a punição como exemplo simbólico.

Há a moralização do indivíduo por meio da certeza da punição.

Iniciada tal fase com a edição dos primeiros códigos penais que se proliferaram pela Europa, com o iluminismo, com a razão clássica.

O suplício passa a ser tido como um ato bárbaro e irracional. Sangue e carne do condenado

não são mais a expressão da pena a ser cumprida.

Os códigos são detalhados, matematizados (trazem agravantes e atenuantes, causas de aumento e diminuição, qualificadoras etc) para dar-se proporção ideal a cada crime. Busca-se individualização da pena.

Nessa reforma humanista, ataca-se generalização das penas.

Os ilícitos passam a levam em consideração lado humano das penas.

O corpo não é mais exibido em praça pública, mas escondido nos cárceres.

A pretensão é de se adestrar e reeducar os corpos. Segue-se regulamentação minuciosa.

Para punir, afasta-se o criminoso da sociedade. Não para simplesmente puni-lo, mas aparentemente para adestrá-lo e recuperá-lo para que volte a viver em sociedade.

O direito penal passa a ser procedimento de administração e retreinamento dos corpus.

Qualquer gesto simples contra a ordem pública deve ser punido como um delito. Delitos no capo da moral, vizinhança, vadiagem, no campo da honra, sexualidade, comportamentos etc. Tudo é detalhado.

Cria-se multa, medidas de segurança, restrição de liberdade.

Penitenciarias se proliferam por toda a Europa, que são feitas não mais para intervir no corpo do criminoso mas para moldá-lo para que volte a viver em sociedade.

O trabalho do criminoso passa a ser remunerado.

Resumindo: o ideal é reeducar.

Um exército de técnicos substituem o carrasco. Os psiquiatras, guardas, diretores de estabelecimento prisional etc passam a participar da gestação da pena. Não é mais um ato instantâneo o juiz, mas todo um rol de pequenos ritos e julgamentos seguidos por esses funcionários da gestão da pena.

Não se puni menos, mas se puni melhor -> SEMI-ÓTICA DA PUNIÇÃO: punição como símbolo exemplar para prevenir cometimento de novos atos.

Quem sofre a generalização das penas são as camadas populares que cometem ILEGALIDADE DE BENS (ROUBO, FURTO, VADIAGEM ETC). Já a burguesia acaba sendo punida por tribunais

especiais

encarceramento.

ao

e

por

crimes

como

fraude

e

evasão

de

divisas,

que

quase

não

levam

Cria-se uma simbologia, uma representação de que a pena imposta a todos impede sentimento de impunidade, o que permite que a sociedade se planeje.

O delito lança o indivíduo contra o corpo social, e deve ser punido pela sociedade = SEMIOTÉCNICA DA PUNIÇÃO.

Penas devem prevenir desordens futuras e reincidência. A penas trazem a ideia de que cometer crime é uma desvantagem. Ex: Multa deve ser grande o bastante para inibir um crime econômico.

A

pena deve ser certa, pois nada fragiliza mais as leis do que o sentimento de impunidade.

O

inquérito deve ser conduzido segundo verdade comum, critérios de construção empírica do

próprio conhecimento. Deve-se produzir provas segundo conhecimento normal de todas as

pessoas. Há publicização, não mais secreta.

Conclusão: suavização e ao mesmo tempo generalização das penas exige deslocamento do plano de aplicação do poder, que não é mais sobre um corpo que passa por rituais de sofrimento, mas um jogo de representações simbólicas: exames opiniões, pequenos julgamentos, lugares, administração, prisões, recintos.

Crítica de Foucault: tudo isso desagua da sociedade disciplinar, cujo modelo é o da SANÇÃO NORMALIZADORA (são infralegalidades, pequenos procedimentos nas escolas, oficinas e exércitos; criação de castigos e recompensas cuja função é disciplinar os corpos). Mecanismo:

comporte-se bem será recompensado, comporte-se mal e será punido. Busca pelo homem médio, normal, padrão.

A normalização disciplinar que classifica os indivíduos é onde está enraizada a opressão, não mais no direito legal propriamente dito.

Instituições disciplinares (hospitais, escolas, penitenciarias, quarteis etc) distribuem os lugares

e classificam os indivíduos, oprimindo-os. Ex: exame psiquiátrico do preso; oficial que classifica soldado como bom ou ruim; exame pedagógico de aluno que o classifica como bom ou ruim.

Quer-se gerar um corpo dócil (indivíduo que pode ser submetido, utilizado transformado e aperfeiçoado, treinado, retreinado). É o estabelecimento de horários para atividades.

Disciplina tem função de tornar o corpo obediente e útil. Há uma POLÍTICA DAS COERÇÕES, um trabalho sobre o corpo, uma manipulação calcada em gestos e comportamentos.

O corpo humano sofre uma ANATOMIA POLÍTICA, uma dissecação e deve ser treinado,

exercitado, domesticado, esquadrinhado por tamanhos, capacidade, força de energia,

aptidões. Acima de tudo domesticado para obedecer às regras do sistema de poder.

MICROFÍSICA DO PODER: instituições disciplinares criam técnicas de poder que levam a mudanças do regime punitivo, regulamentos minuciosos, inspeções, olhar aos pequenos detalhes que esconde jogos de poder sistêmicos.

Controle disciplinar deve gerar eficácia, não se pode perder o tempo. Para controle do espaço e tempo, divide-se o tempo em séries de comportamento, em segmentos.

É por meio da VIGILÂNCIA hierárquica que se controla esses procedimentos. Ex: prisão permite que se observe atitudes cotidianas dos condenados.

Tudo isso para gerar adestramento e domesticação. Vigilância se torna o ponto chave.

Tudo é etiquetado, o que torre a liberdade nos indivíduos.

O EXAME tem 2 características: pretenso uso de saber científico somado ao poder. Saber e

poder se juntam para normalizar indivíduos por meio de exames. Exames classificam. O técnico, o médio o cientista diz quem você é: um delinquente, um anormal, um doente, um

antissocial. Códigos médicos, das escolas, dos exércitos.

É o PODER DA ESCRITA: por meio do exame o indivíduo é descrito, medido comparado com os outros, treinado, classificado, retreinado e normalizado.

Por meio do exame percebe-se o cruzamento do poder e do saber.

3.

SANÇÃO NORMALIZADORA: disciplina padroniza comportamentos e domestica os corpos.

# ILEGALISMOS E ILEGALIDADES:

e domestica os corpos. # ILEGALISMOS E ILEGALIDADES :  ILEGALIDADE  ILEGALISMO : é uma

ILEGALIDADE

os corpos. # ILEGALISMOS E ILEGALIDADES :  ILEGALIDADE  ILEGALISMO : é uma ação contrária

ILEGALISMO

: é uma ação contrária à norma jurídica, em regra contrária à norma penal

e, portanto, pode levar ao aprisionamento.

: para Foucault, é uma ação política e econômica de classe exercida na

escolha dos tipos penais. Tal ação política leva ao encarceramento parcelas específicas do povo (camadas populares). Transforma direito penal em instrumento de poder. Foucault cita 3 ilegalismos populares que levam ao encarceramento das classes menos esclarecidas e privilegiadas economicamente:

o

ILEGALISMO DE BENS (pune roubo, furto, vadiagem etc),

o

ILEGALISMO DO OPERÁRIO (pune greve, associação ilícita, agitação, dano ao patrimônio privado) e

o

ILEGALISMO DO CAMPONÊS (esbulho possessório e uso das floretas por camponeses).

Tais ilegalismos enchem as prisões e as tornam um sucesso em si mesmas, acarretando uma economia POLÍTICA DA DELINQUÊNCIA: Prisões formam novos delinquente que por sua vez renovam prisões e dão legitimidade ao pretenso saber de que o anormal e o criminosos está ligado a um determinado grupo social não informado e não privilegiado economicamente. Há retroalimentação da exclusão de classes.

Assim, o fracasso da prisão reforça o jogo dos ilegalismos de classe que criam mais delinquentes. O fracasso da prisão é paradoxalmente o seu sucesso.

Não há vontade política, portanto, para modificação dessa realidade, porque reforça poder da

burguesia que, para justificar os seus ilegalismos de direitos, precisa que exista delinquência

de ilegalismos de bens, de operários e de camponeses. Para reforçar a diferença de classes, é

preciso etiquetar o delinquente e popular como o anormal, o antissocial.

# Segundo Foucault, NÃO HÁ UMA NATUREZA CRIMINOSA (não é porque se vêm das classes

populares ou da burguesia que se é mais ou menos criminoso). Todos nós somos passíveis de crimes ou não. A definição de crime na sociedade disciplinar é um jogo de força de poder, um poder simbólico.

# NÃO HÁ DOMINANTE SEM DOMINADO, por isso o dominante, para assim permanecer, contribui na perpetuação da produção dos dominados. Ex: prisão como produção de mais delinquentes e não de prevenção de crimes.

# Na sociedade da disciplina, os corpos não são livres, mas apenas dóceis e úteis para o poder. Não se admira que a prisão se pareça com fábricas, escolas ou quarteis ou que estes se pareçam com prisões. Estamos todos aprisionados.”

# Conclusões de Foucault: sejamos indisciplinados e façamos pequenos gestos de guerras libertárias.

# Questões:

Em relação à delinquência, a proposta foucaultiana pretende a: desnaturalização.

Para Michel Foucault (1985), a escola é uma instituição que tem com a prisão uma relação de:

transversalidade.

A abordagem do conhecimento-poder, baseada na obra de Michel Foucault, indica a

importância de examinar as práticas de gestão de pessoas, para ver como elas estruturam as relações sociais na organização.

A disciplina e sua função social são aspectos discutidos por Foucault em Vigiar e Punir. É CORRETO afirmar que, para Foucault, disciplina é um tipo de poder que comporta uma

tecnologia, tendo em vista tornar os corpos mais dóceis.

Michel Foucault afirma que fazem parte da armadura institucional da detenção penal as técnicas corretivas.

NORBERTO BOBBIO - “A ERA DOS DIREITOS”

INTRODUÇÃO

Pensamento analítico rigoroso e uso cuidadoso da linguagem.

Adverte que a política é a arte do bem viver e que a vida em sociedade é uma vida política.

Apesar de democrático, não tinha vergonha de se denominar positivista herdeiro de Kelsen.

Afirma que em sociedade sempre há conflito de valores, de forma que o direito positivo seria

o único lugar da construção de consensos que minimamente impediria conflitos políticos, de forma a proporcionar alguma paz.

Trabalha a questão dos direitos dos homens, diz que vivemos em uma era do direito, em que vigora o direito de ter direitos.

Viveu durante o século XX, em que houve consolidação do sentido da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos nos tratados internacionais.

Foi um século de grande violência: guerra colonial e guerra fria. No entanto, foi um século de positivação dos direitos do homem.

Pergunta: Como efetivamente garantir e proteger esses direitos e ultrapassar o texto abstrato sem grande utilidade?

Sua obra é dividida em 4 partes:

1. Direitos humanos são construções históricas: Os direitos humanos são uma construção histórica, a história é o palco por meio do qual as relações políticas ocorrem. Os consensos efetivos advêm de lutas;

2. Positivação do direito: Bobbio lança mão da revolução francesa;

3. Resistência a opressão nos dias de hoje: Bobbio se preocupa com a intolerância religiosa que se reaproxima do homem no século XX;

4. Direitos humanos de quarta geração: bioética, meio ambiente e equilibrado qualidade de vida.

APROFUNDAMENTO

1. OS FUNDAMENTOS DOS DIREITOS DOS HOMENS - PRESENTE E FUTURO - A ERA DOS DIREITOS

Nunca vivemos, no ocidente, um tempo de tantos direitos.

A perspectiva é de otimização da qualidade de vida.

Momento histórico atual não é mais para formulação teórica ou filosófica sobre o que são direitos humanos. Bobbio nos chama para prática de garantia e proteção dos direitos do homem.

É possível fundamento absoluto sobre significado de direitos humanos? NÃO, pois há vários fundamentos.

Pergunta: Qual o futuro e o presente do direitos dos homens?

Presente: boa teorização teórica e boa justificação para a existência dos direitos humanos.

Futuro: como proteger e garanti-los. Mecanismos de tutela internacional da promoção e controle do direitos dos homens é o futuro para Bobbio.

3 processos que nos levaram a era dos Direitos: positivação (de meros direito matérias passam a ser positivados) + generalização + internacionalização.

Bobbio entende que o futuro da humanidade lido pelos direitos humanos pode ser positivo, sendo preciso caminhar para a internacionalização pera garantir sua efetividade.

Bobbio cita Kant em sua obra. Kant, em sua época indica a necessidade da internacionalização dos direitos humanos. Fala que os Estados federais europeus, sem internacionalização dos direitos humanos, iriam se autodestruir. Fala na construção de uma federação de nações. Diz que é preciso, para o futuro dos direitos humanos, a construção de paz perpetua por meio de mecanismos internacionais que impeçam a guerra.

Os direitos do homem são teleológicos, ou seja, têm uma finalidade projetada no futuro (construção da paz perpétua por meio de uma comunidade de nações, buscando-se paz e estabilidade).

Bobbio entende que o problema atual não está no avanço tecnológico, e sim nos usos inadequados. Deve-se coloca-los a serviço do homem. Por isso a propagação de armas de destruição em massa deve ser controlada. Fatores tecnológicos devem potencializar a vida, não desestabilizá-la e desestabilizar o poder, permitindo o caos.

O direito natural e os códigos morais foram importantes, mas pouco funcionam hoje. O mais

importante é a internacionalização dos direitos por meio do projeto de paz perpetua e da respeitabilidade dos órgãos internacionais de proteção de direitos e garantias fundamentais para que cada espaço de vivencia tenha o seu adequado modo de respeito aos direitos

humanos.

2. HERANÇA DA REVOLUÇÃO FRANCESA

A Revolução Francesa permitiu uma mudança de paradigma, colocou a sociedade como mais importante que o detentor do poder.

O poder se legitimou pela democracia.

A declaração de direitos da Revolução Francesa foi muito fraca e conservadora, entende Bobbio.

Crítica aos direitos humanos da Revolução Francesa: abstratos, conservadores e acabaram legitimando o interesse de classes burguesa.

Vantagem: individualismo.

Bobbio trabalha as obras de Kant nesta segunda parte, quanto ao projeto de paz perpétua, de um ordenamento cosmopolita.

Faz-se uma paz perpetua criando espaços cosmopolitas, ou seja, espaços de vários povos que vivam em confederação, em união, para que haja, minimamente, a possibilidade de se evitar guerra entre eles.

Kant, citado ppor Bobbio, entende, assim, que os textos constitucionais burgueses, por si próprios, não impedem a guerra. Seria preciso a criação de uma Constituição das Constituições, que hoje são tidas como tratados internacionais de paz.

3. RESISTÊNCIA À OPRESSÃO

Necessidade de se proteger contra abusos, reafirmar separação dos poderes, subordinar poder estatal ao direito.

Bobbio adverte que o grande problema da política é o poder. Assim, deve-se conhecer o fenômeno do poder para que, assim, possamos controlar a opressão.

A política é a arte da guerra em tempo de paz, pois realiza a contensão do poder.

Bobbio trabalha alguns temas:

Pena de morte: é dever dos direitos humanos combatê-la. Trata-se do chamado homicídio legal. Objeções: não passa por um critério racional, não se resolve o problema da possibilidade do erro judiciário, é irreversível, fere pensamentos morais e religiosos, não há salvação da humanidade pela violência, apenas gera mais violência.

Tolerância: Sentidos de tolerância:

* sentido positivo: é preciso escolher o melhor método de persuasão para que o outro se

convença da minha melhor argumentação. É um debate. Eu tolero desde que você me ouça.

* sentido negativo: ninguém não interfere na esfera do outro.

Tolerância para Bobbio, é a liberdade do arbitro de um poder subsistir diante da liberdade de todos, segundo uma lei universal. Significa que a lei universal indica que a minha liberdade só se justifica se eu não prejudicar o outro. Há aí a tolerância que é a possiblidade todos conviverem num mesmo espaço, salvo os intolerantes à tolerância, que devem ser combatidos segundo regras legais. Minha liberdade se estende até o ponto que não invada a liberdade dos outros.

Bobbio diferencia a intolerância da discriminação:

- Intolerância: não se tolera o que é tão forte quanto eu, mas que discordo dele;

- Discriminação: discrimina-se o diferente, o mais que acredita ser mais fraco em razão de

características físicas, culturais, econômicas etc. Os direitos humanos afirmam o direito a igualdade e plenitude neste aspecto.

4.

DIREITOS DO HOMEM NA ATUALIDADE

São os direitos de 4ª geração.

Pergunta: Quais os perigos da atualidade? O mau uso da tecnologia pode afetar integridade física de todos, de forma que o ser humano pode ser transformado em máquina. Bobbio entende que se deve preservar a fragilidade que soma os humanos.

Esses são os direitos de 4ª geração: preservação da qualidade de vida, discussão da ortotanásia (já que Bobbio entende que a vida só vale a apena se houver qualidade), meio ambiente equilibrado, democracia, paz, integridade do patrimônio genético, necessidade da construção de uma federação de nações para impedir guerra entre nações, dentre outros.

Os direitos dos homens constituem hoje um novo ETOS MUNDIAL (significa um modo de se comportar mundialmente em razão da existência dos direitos dos homens, o termo advém de “ética” e “comportamento”) .O mundo deve ter um novo modo de se comportar a partir da leitura dos direitos humanos. Deve-se realizar fiscalizações neutras, emissão de opiniões por órgãos neutros. Ou seja, todas as relações humanas, hoje, devem dialogar com ideia de direitos dos homens.

SANTI ROMANO

Italiano.

Vida acadêmica esplendorosa.

Lido muito no Brasil como base para o direito administrativo e constitucional.

OBRA: 0 ORDENAMENTO JURÍDICO

Ideia principal: No interior de um território, sujeito a um poder unitário e centralizador, podem concorrer uma pluralidade de ordenamentos jurídicos que vão para além do direito estatal e positivo.

Para Santi Romano, o direito é a vida social congregada na ideia de instituição.

E instituição, por sua vez, é um fato social que agrega sentido de permanência e de valor. Tal instituição expressa dentro da sociedade os posicionamentos jurídicos.

Direito é, portanto, um conjunto de normas criadas pelas instituições, que dão vida ao jogo social.

Sustenta uma compreensão mais plural do Direito: Um direito da conciliação, do acordo coletivo, dos pactos sociais, do afastamento do Estado na desjudicialização no âmbito da família, Direito mais homologador do que obrigacional, direito que se abre para o âmbito internacional; Defensor Público como mecanismo de conciliação e juiz como indutor de mediação e conciliação.

Ordenamento jurídico não é formado apenas as normas estatais. O direito é um FATO SOCIAL.

O Direito, sendo uma instituição, nos impõe a atenção para a percepção de como as normas estão sendo construídas num determinado momento.

Em sua perspectiva filosófica, Santi Romano é um NEOREGUELIANO: Reguel é autor do século XIX que entende não haver diferença entre o fato e o racional. A razão é o real e a real é o razão. Um se alimenta do outro.

Assim, para Santi Roman, a ordem normativa é a ordem real. Não há diferença entre normatizado e o real. É na vida social que o direito se estabelece como instituição.

Santi Roman segue IDEIA ARISTOTÉLICA de que o todo não é apenas a soma das partes, mas cada parte forma o todo de maneira indistinta. Assim, a cada norma o ordenamento está ali. Ordenamento não é apenas um conjunto de normas válidas (como Bobbio entendia). Quando se aplica o direito, se aplica como o Direito todo, não sua parte. O Direito é um todo social expresso por instituições, sendo a sociedade a grande instituição.

Adversários de Santi Romano: Formalistas estatizadores, que entendiam que o Direito é apenas aquele formal, criado pelo Estado - estado é única fonte do direito - ideia de Kelsen.

A fonte primária do Direito é a necessidade social, um fato social que gera um empasse e dá

origem a produção do direito.

Institucionalização do direito é uma necessidade factual.

Direito é um fato social que tem dentro de si normas positivas.

O Direito não é uma coleção de normas esparsas, mas um conjunto coordenado de normas

sociais, positivas, estatais, sociais e institucionais que criam um bloco de unidade.

A cada aplicação de qualquer tipo de norma, todo o ordenamento é aplicado. O Direito deve ser lido como uma unidade.

Vale lembrar que o nosso direito é cada vez mais plural. Ter um sentido de unidade dentro dessa pluralidade é fazer um pensamento a modo de Santi Romano, sob pena de se fragmentar tudo.

O Direito é também algum intervalo ente o fato social e a norma positiva que se somam e

criam essa unidade.

Defensoria e MP são instituições permanentes, não estatais. Apenas o Estado é incapaz de resolver todos os problemas jurídicos.

Exemplos: incorporação ao Direito de normas privadas (contratos, acordo, regulamentos de empresa, ONGS, clubes e associações) e de institutos da globalização (como OMC, OIT, tratado

e convenções internacionais, uniões aduaneiras, transconstituicionalismo, autonomia dos Estados membros perante a união para que possam criar seu próprio ordenamento).

É a vida orgânica em sociedade que marca o Direito como instituição.

A positividade é apenas um elemento a mais do direito, diferente do que Kelsen pensa. Isso

porque a positividade da norma não é capaz de, por si, dar conta do sentido do Direito, que é

uma organização social.

Direito é aquilo que as necessidades fáticas identificam como jurídico. Deve-se considerar as necessidades factuais na criação do direito. Ex: existência da questão de gêneros é que deu ensejo ao casamento homoafetivo; existência da união estável é que deu ensejo à regulamentação no CC/02; existência de casais infelizes é eu deram origem à lei do divórcio. Ou seja, é a necessidade que cria o direito. De forma que o Direito tem uma relação com o Estado, mas não se limita a ele.

Santi Roman objetiva demonstrar que definir o Direito é norma positiva não é inexato (pois o direito também é norma positiva), mas é inadequado e insuficiente por si só, já que é necessário complementa-lo.

O Direito, portanto, precisa ser analisado sociologicamente como fato social que incorpora

dentro de si instituições. Ex: universidade, médicos sem fronteiras, defensoria, ministério público etc. Todas com suas características próprias, mas todas elas produzem o Direito, pois capazes de filtrar, de acordo com os fatos sociais, onde há o empasse capaz de gerar necessidade da criação do direito.

CONCEITOS

DIREITO:

Para além da identidade “direito é lei”, Santi Roman propõe mais três elementos. Entende que

o Direito é, precipuamente, sociedade, organização social e origens dessa organização.

Conclui-se a ideia de ordem social, que é posta pelo direito e se distingue das demais normas formais, que estão contidas dentro do conceito de direito, mas não isoladamente.

Portanto, Direito é uma expressão da sociedade que se organiza por meio de instituições que detectam as necessidades de pôr fim a impasses e conflitos sociais e geram a criação do direito, coordenando o viver e permitindo que haja uma vida adequada. Ex: autarquia, Estado, comunidade internacional das nações. Direito é completo e unitário.

INSTITUIÇÃO:

Todo ente ou corpo social. Ex: quartel de polícia, delegacia, fórum, escola pública e privada.

Produzem normas. Ex: aplicação de uma prova pra alunos, organização da vida interna por meio de regulamentos e regimentos internos.

Deve

ter

existência

objetiva

e

concreta

(existe

no

mundo

real)

na

qual

se

vislumbra

individualidade exterior.

 

Deve ser manifestação da natureza social, não de apenas de um indivíduo.

 

É

fechada e permanente.

 

Portanto, as instituições devem ter 4 CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS:

 

-

existência

objetiva

e

concreta

de

fácil

compreensão

(normas

devem

ser

facilmente

identificáveis através de leis, decisões judiciais e negócios jurídicos etc);

- fruto de um corpo social (manifestação social, não de apenas um individuo - fruto da interação dos homens em sociedade);

- especificidade e individualidade, formada por uma estrutura fechada (pode ser identificada no todo, deve ter personalidade própria);

- unidade permanente (desaparece somente se desaparecer a necessidade social - mesmo

que ordenamento jurídico mude, ainda haverá a instituição se houver a necessidade social).

É a luta entre as instituições que marca a validade das normas. O menos forte em sua especificidade deixará de ter sua norma como válida.

Ordenamento pode ser relevante ou irrelevante. Essa irrelevância pode ser total ou parcial, recíproca ou unilateral. Ex: regras internas de uma empresa são relevantes para as normas estatais?; relevância do direito penal é grande em todas as áreas; relevância das normas civis que disciplinam contratos não é grande.

O Direito é uma ordem institucional. A instituição é um ente ou corpo social permanente com

unidade objetiva, surgido de necessidades e manifestações sociais.

O direito vai além das normas jurídicas estatais e positivadas. O Direito atua pelas normas,

mas não só por elas. Ao aplicar uma norma, aplica-se todo o ordenamento.

O direito não é monista, mas uma pluralidade de ordenamentos.

Em síntese, o Direito não é somente a norma posta, mas a entidade institucional que cria a norma. Antes de ser norma é organização e estrutura. É, acima de tudo, instituições. É o conceito de instituição que dá a ideia do ordenamento como um todo. É dessa pluralidade de instituições que nasce a pluralidade de ordenamento jurídico.

ULRICH BECK - SOCIEDADE DE RISCO

A modernidade deixa de ser aquela em que a razão controla todas as possibilidades, em que o planejamento era confiável.

Supera-se a ideia de positivismo derivado de Rene Descartes e Augusto Cont, em que a sociedade planejada ao modo geométrico pude ordenar tudo.

Existe, hoje, uma sociedade de lógica randómica, não há controle de resultados. Não há conceitos definitivos, há risco incontrolável e mundial, o que exige mudança do modo de compreensão da natureza e da sociedade em que estamos vivendo.

2 MODERNIDADES:

- SOCIEDADE INDUSTRIAL: baseada no fim da revolução industrial do século XIX, nos Estados

nações. Estabelecida em territórios onde tudo é coordenado, onde o Estado compreende bem as suas funções. Há a ideia de que dentro do território nacional há controle de tudo. Essa modernidade se esgota ao surgir a ideia de multiterritorialidade, em que as fronteiras se tornam porosas, o mundo se torna plano, todos se intercomunicam, formando-se a sociedade de risco.

- SOCIEDADE DE RISCO: globalizada, sociedade das informações. Novas ameaças surgem. Tem-

se um novo tipo de capitalismo. Há fluidez dos capitais e a interpenetração da sociedade econômica, que geram insegurança sobre como se irá fazer o equilíbrio econômico ou do meio ambiente por exemplo. Ex: queda de capital no Japão influencia os EUA. Há exacerbação dos

riscos. Ex: terrorismo, aquecimento global etc. Deve-se recuar na racionalidade para construção de soluções racionais, de forma que a prudência é melhor do que um grande planejamento.

Os Estados ainda hoje agem com hipocrisia acreditando que podem controlar todos os riscos. Ex: aceitação de alimentos transgênicos sem preocupação com os riscos à saúde humana a longo prazo; construção de grandes redes mercadológicas sem pensar em como isso afetará o trabalho.

Os danos não são mais delimitáveis, são globais e irreparáveis. Os cuidados preventivos não evitam mais os acidentes. Os acidentes são sempre de grandes proporções. Não se pode calcular os riscos. É uma modernidade reflexiva, já que a modernidade se alimenta da propria modernidade e o risco do próprio risco. Sai-se de uma sociedade industrial para uma sociedade de risco e não se percebe tal mudança pois mantidos paradigmas de racionalidade e de controle. Há incapacidade do planejamento para dominação do mundo.

Deve-se partir de um patamar menor, de um recuar, para agir com mais prudência e, portando, com menos possibilidade de risco.

Tais danos coletivos devem ser superados. Acima de tudo a família, a coletividade, o meio ambiente, produção e economia são aspectos envolvidos nessa fluidez de um risco incontrolável com possibilidade de autodestruição e autoameaça.

Solução: ter prudência e também realizar um diagnóstico, ou seja, perceber que se está nessa sociedade reflexivia. Saber que a ideia de desenvolvimento industrial e material e de produtividade por si mesmas e em si mesmas não são suficientes para a construção de uma boa qualidade de vida.

É preciso aceitar as diferenças, reduzir níveis de consumo, fluir novos valores que não os materiais.

O Estado deve ter visões para além da mera defesa de mercado produtivo e

desenvolvimentista. Uma família não deve buscar tão somente essas ideias e acumular material. Um Estado deve saber que a ideia de território e fronteira não é suficiente para

inseri-lo no mundo. Empresário deve ter noção de que se comunica com famílias, territórios

de outro Estados, mercado, administração de outros países.

Ao saber do risco, há diminuição deste.

AO DECIDIR, DEVE-SE TER CERTEZA DE QUE O NÃO NORMATIZADO (IMPREVISTO) PODERÁ OCORRER.

Assim, deve-se ter um direito aberto, que se comunica. Deve-se ser um jurista flexível para enfrentar problemas ainda não surgidos. O que é importante para o direito ambiental por exemplo (princípio da precaução).

QUESTÕES:

O sociólogo alemão Ulrich Beck, falecido em 1º de janeiro de 2015, é considerado um

influente analista dos aspectos da sociedade contemporânea. Mudanças constantes, ideologias individuais, declínio das tradições, quebra de paradigmas tradicionais,

democratização dos relacionamentos e etc., são características da sociedade contemporânea.

A essa sociedade o sociólogo dá o nome de: Sociedade de Risco.

Os novos paradigmas da sociedade moderna, com riscos técnicos ou não, desconhecidos e

incontroláveis, trazem a sensação coletiva de insegurança, em fenômeno designado por Ulrich

Beck como da sociedade do risco.

O funcionalismo serve como forma de satisfação às valorações da sociedade de risco.

Na tutela dos grandes e novos riscos que ameaçam a sociedade presente e as gerações futuras têm surgido legislações penais de diferenciado e gravoso tratamento, penal e processual- penal, em crimes econômico-tributários, ambientais e os imputáveis a organizações criminosas. Parte inferior do formulário