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2017

- 01 - 30

Revista dos Tribunais


2016
RT VOL.971 (SETEMBRO 2016)
EM DESTAQUE
DIREITO DIGITAL

Direito Digital

1. Cyber Rights: Direitos fundamentais dos cidadãos digitais


e a existência de uma Ordem Pública global através da
internet

Fundamental Rights of the net citizens and the existence of


a Digital World Public Order throughout the Internet
(Autor)

PATRICIA PECK PINHEIRO

Doutoranda em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da USP. Advogada especialista em Direito
Digital. Autora de mais 17 obras sobre Direito Internacional. patricia.peck@pppadvogados.com.br

Sumário:

1 NetCitizens: Cidadãos da Globalização e da Mundialização


2 Os desafios da Tolerância Cultural e Jurídica em um Mundo sem Fronteiras
3 O Fenômeno de uma Ordem Pública Internacional na Internet
4 Como resolver as questões de conflitos de lei na Internet
5 Cyber Rights: o que são afinal?
6 Conclusão
Bibliografia

Área do Direito: Internacional

Resumo:

O presente estudo visa analisar o impacto das transformações tecnológicas associado ao crescimento do
fenômeno da globalização e da mundialização e como isso se encontra contextualizado dentro dos
princípios do Direito Internacional Privado, na medida em que o mesmo deve encontrar soluções para
os confitos de leis no espaço e no tempo, que tiveram seu crescimento acelerado devido aos choques
culturais, políticos, sociais e econômicos, estreitados pela proximidade que a internet trouxe na
formação de uma aldeia global de usuários interconectados. A partir desta análise quais são os
caminhos viáveis para dar tratamento mais adequado para estas novas questões visando harmonização
e uniformização, bem como identificando se haveria um conjunto de direitos fundamentais deste novo
cidadão desta Sociedade Digital que deveria ser protegido independente de sua nacionalidade, de seu
domicílio ou mesmo da origem de sua conexão da internet.

Abstract:

The present study aims the analysis of the technology transformation impact associated to the growth
of globalization and how it is related to the International Law principles, considering the necessity to
find out solutions to address the conflicts that arise from the clash of the law in space and time, which
had its increase due to the diversification of cultures that have become much closer in cyberspace, in a
new digital global order of interconnected users. Therefore, how should be a better methodology to
better address this challenges and give a better treatment to these legal issues? For sure, one of the
paths is to apply harmonization and standardization techniques, as well as identifying if is there a set of
values that shall be protected by law among the countries to guarantee the fundamental rights of the
new net citizen of the Digital Society, despite its origin, connection, nationality or country of residence.

Palavra Chave: Direitos digitais - Direitos humanos na internet - Privacidade - Liberdade de


expressão - Ordenamento jurídico digital - Direito internacional privado - Globalização - Conflitos de
territorialidade - Conflitos de lei no espaço - Mundialização - Sociedade digita - Internet
Keywords: Cyber rights - Privacy - Human rights - Net citizens - Freedom of speech in internet - Legal
order - International law - Globalization - Conflicts of law - Conflicts of territoriality - Digital Society

1. NetCitizens: Cidadãos da Globalização e da Mundialização

Segundo Albert Einstein “os problemas que enfrentamos não podem ser solucionados pelo mesmo tipo
de pensamento que os criou”. Neste sentido, seria possível afirmar que desde 1990, com o advento da
world wide web (www), invento este trazido por Tim Bernes Lee, estaríamos vivenciando o nascedouro
de uma Ordem Pública Global Digital, que existe e se manifesta através da Internet, sem limites
territoriais ou fronteiras físicas?

Em sendo esta premissa verdadeira, quais seriam os novos desafios trazidos por esta nova Ordem
Pública e para os modelos tradicionais de tratamento das questões transjurídicas criados pelos Estados
até então?

Nas palavras de Dolinger, “vivemos uma verdadeira sociedade universal de indivíduos” 1 (Dolinger,
2010). Por certo, os avanços tecnológicos fizeram com que esta realidade alcançasse um nível de
transformação inimaginável, levando a globalização para dentro dos lares de muitas famílias, onde
basta uma conexão de internet para se sentir realmente um cidadão do mundo, capaz de ir e vir
independente do controle das autoridades.

Este fluxo de pessoas, de bens, de informações, de riquezas, por esta infovia digital tem despertado
atenção, não apenas no sentido da necessidade de se aplicar limites e controles, mas quando há algum
tipo de conflito, como se alcançar uma resolução eficaz?

Por esta dimensão originariamente internacional que a internet possui, por certo, fez crescer de
importância os estudos do Direito Internacional, tanto no aspecto público, como no privado. Afinal, a
abordagem multilateralista de Savigny tem uma aplicação extremamente pragmática em um contexto
cada vez mais complexo em que cada um dos polos da relação está sujeito a normas distintas, seja por
aplicação de regras de conexão lex fori ou lex causae.

Com isso, há que se indagar: será que a Sociedade Digital caminha em direção à criação de uma Ordem
Pública Internacional através da Internet? Como tratar as situações de obrigações ou mesmo de ilícitos
ocorridos através de meios eletrônicos que envolvam múltiplos países ou ordenamentos jurídicos?

Seria possível assinar uma carta de princípios gerais aplicável a qualquer um, em qualquer lugar, que
pudesse contribuir e facilitar o tratamento das questões digitais, aumentando o grau de segurança
jurídica das relações eletrônicas? Algo que pudesse ser considerado como uma Constituição da Internet,
uma Carta de Direitos Fundamentais do Cidadão Digital, chamado também por NetCitizen? 2

Considerando todas as possibilidades que a Internet nos trouxe, bem como mais recentemente, as
próprias redes sociais, não há como garantir o devido processo legal e o próprio exercício e proteção
dos direitos dos indivíduos sem que se aceite e compreenda que vivemos um mundo plano, sem
fronteiras físicas.

Mas, seria possível identificar este mínimo denominador comum, que é cultural-social, para compor
este tecido técnico-jurídico necessário de modo a que se pudesse legitimar uma Ordem Pública
Internacional da Internet?

Para responder a esta questão, primeiramente devemos aprofundar nossa análise nos principais
institutos do Direito Internacional Privado, com especial ênfase ao método de detecção do “centro de
gravidade” sobre o qual deve orbitar uma questão jurídica multinacional e multicultural digital e então
identificar como aplicar os elementos de conexão para que a relação mais significativa possa ser
tratada não pelas fontes tradicionais, mas por uma nova fonte, a ser cunhada, surgida de algo
totalmente novo, cuja proposta seria uma verdadeira Constituição da Internet, a prevalecer sobre as
demais Constituições Nacionais, acima de Tratados e Convenções, acima do Direito Estrangeiro, algo
que sobre ela nada mais pudesse pairar.

Por certo, um projeto desta monta tão ambicioso teria algumas barreiras a enfrentar, entre elas: a
questão cultural. As diversas culturas a que as relações jurídicas estão submetidas são alimento mas
também entrave a construção de um arcabouço jurídico mais uniforme.

Além desta, outra barreira seria a tendência natural da proteção nacionalista, por questões de
soberania, onde o impacto político é mais determinante do que a definição do melhor direito para a
solução da causa em tela.

Nas palavras do jornalista norte-americano Thomas Friedmann, o mundo é plano. 3 E se o Direito


nunca é fruto da criação exclusiva de um Estado, vide a Lex Mercatoria, ou seja, a produção normativa,
de regras de condutas que regem indivíduos ou mesmo mercado pode se desenvolver de maneira
autônoma e independente das autoridades, o que inclusive é o principal impulsionador do direito do
comércio internacional, baseado justamente nesta liberdade, é possível que haja um conjunto de fontes
específicas que possam ser reunidas para moldar uma espécie de Lex Digitalis, ou seja, um conjunto de
princípios ou valores que originariam as regras que seriam aplicadas a estes cidadãos da internet.

Neste momento, que o Direito Comparado por certo desempenharia função primordial para que
pudesse haver o desenvolvimento deste Direito Internacional Digital uniformizado. Pois seria na
análise do contraste sobre a aplicação dos diversos valores como o da privacidade, da proteção de
dados, do acesso a informação, da liberdade de expressão na internet que se poderia apontar as
convergências e tratar as divergências para celebrar então esta legislação realmente da Internet.

Ou seja, o que se propõe não é a elaboração de uma lei nacional que se aplique ao meio digital com
aplicação dos métodos de conexão, como aconteceu com a lei do Marco Civil da Internet, que quis
assumir para si a prerrogativa de Constituição da Internet, e prever aplicação com abrangência
inclusive em território estrangeiro. 4
Mas a efetividade disso na prática é bem reduzida a não ser que se pudesse evoluir o modelo para
permitir levar os casos para um Tribunal Internacional na própria Internet.

2. Os desafios da Tolerância Cultural e Jurídica em um Mundo sem Fronteiras

Conforme lição de Norberto Bobbio, quando se fala em tolerância, há que se observar dois aspectos: o
primeiro, a necessidade de convivência de crenças (que está relacionado ao discurso sobre maneiras de
ver o mundo, diferenças de opinião, da verdade de cada um); o segundo a convivências das minorias
(sejam elas étnicas, linguísticas, raciais, de escolha sexual, políticas), neste sentido, muito mais delicado,
posto que põe em evidência maior o preconceito ou a discriminação por motivos físicos ou sociais. 5

O debate sobre a necessidade de se criar uma arquitetura ética, que permite justamente aceitar as
diferenças, estimular a tolerância e combater o discurso de ódio na internet, vem tomando uma
dimensão cada vez maior devido ao aumento dos episódios envolvendo discriminação e cyberbullying
em especial nas mídias sociais. Um dos grandes articuladores para o desenvolvimento de um conjunto
de princípios que devam ser seguidos por todos os desenvolvedores de aplicações digitais, e, portanto,
previstos em seus Termos de Uso de Serviços e Políticas de Privacidade é o Electronic Frontier
Foundation (EFF).

Segundo informações extraídas da sua própria página na internet, a EFF é uma organização
internacional sem fins lucrativos que lidera a defesa das liberdades civis no mundo digital. Fundada em
1990, a EFF tem como foco a privacidade do usuário, a liberdade de expressão e a inovação, por meio de
estratégias perante o Poder Judiciário, análise política, ativismo de base e desenvolvimento tecnológico.

Sendo assim, a atuação da EFF visa assegurar que os direitos e liberdades sejam reforçados e protegidos
na medida em que o uso da tecnologia cresce. E o diálogo com a Sociedade Civil e também com as
Autoridades Públicas tem sido o centro das atenções em diversos países. Como construir políticas
públicas para aumentar a inclusão digital mas ao mesmo tempo garantir a proteção de direitos
humanos na internet? E isso não depende apenas da vontade de um único Estado.

Este debate com as lideranças em torno dos direitos digitais dos usuários da internet tem permitido
desenvolver projetos como o chamado “Internet & Jurisdição”, 6 que tem como um dos principais eixos
de pesquisa justamente a análise sobre como fica a questão da jurisdição na Internet.

Este projeto visa investigar e produzir materiais de pesquisa sobre Direito Internacional Privado
aplicável ao ambiente da Internet e como ficam as regras de conexão determinadoras de que lei deve
ser aplicada aos casos transfronteiriços, como definir a jurisdição dos tribunais (estadual ou federal) ou
ainda quando contém elementos estrangeiros que exijam execução de sentença em outro Estado (ou
medidas a serem tomadas por autoridades estrangeiras, ainda que em sede investigatória ou cautelar).

O ponto principal da abordagem do projeto envolve a definição sobre qual sistema legal deve
prevalecer em algo tão trivial como um contrato eletrônico relacionado ao uso de um serviço da
Internet. Atualmente, quando um usuário decide baixar um aplicativo, como o Uber, ele aceita a
aplicação das normas dos Países Baixos, 7 por exemplo.

Termos de Uso do Uber

6. Lei vigente; Arbitragem.

Salvo disposição em contrário nos presentes Termos, os mesmos serão exclusivamente regidos e
interpretados nos termos das leis dos Países Baixos, excluindo as suas normas sobre conflito de leis. A
Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias (Convention on the International Sale
of Goods, CISG) de 1980 não se aplica. Qualquer litígio, conflito ou controvérsia decorrente ou de forma
geral relacionada, por qualquer motivo, com os Serviços ou os presentes Termos, incluindo aqueles que
digam respeito à sua validade, interpretação ou aplicabilidade (qualquer “Litígio”), será
obrigatoriamente submetido, em primeiro lugar, a procedimentos de mediação, nos termos das
Regulamento de Mediação da Câmara de Comércio Internacional (“Regulamento de Mediação CCI”). Se
tal Litígio não estiver resolvido no prazo de sessenta (60) dias após a apresentação de um pedido de
mediação ao abrigo de tal Regulamento de Mediação CCI, esse Litígio pode ser reencaminhado e deve
ser exclusiva e finalmente resolvido por arbitragem nos termos do Regulamento de Mediação da
Câmara de Comércio Internacional (“Regras de Mediação CCI”). Excluem-se as disposições em matéria
de Arbitragem de Emergência dos Regulamentos da CCI. O Litígio será resolvido por um (1) árbitro a ser
designado nos termos do Regulamento da CCI. O local da mediação e da arbitragem será em Amsterdã,
Países Baixos, sem prejuízo de quaisquer direitos que o Utilizador possa ter ao abrigo do art. 18 do
“Regulamento de Bruxelas I bis” (OJ UE 2012 L351/1) e/ou do art. 6:236n do Código Civil holandês. A
língua dos procedimentos de mediação e/ou arbitragem será o inglês, a menos que o Utilizador não
domine o inglês, em cujo caso os procedimentos de mediação e/ou arbitragem serão conduzidos em
inglês e na língua materna do Utilizador. A existência e o conteúdo dos procedimentos de mediação e
arbitragem, incluindo documentos e relatórios apresentados pelas partes, correspondência de e para a
Câmara de Comércio Internacional, correspondência do mediador, e correspondência, ordens ou
concessões emitidas pelo único árbitro devem manter-se estritamente confidenciais e não devem ser
divulgadas a qualquer terceiro sem o consentimento expresso, por escrito, da outra parte, a menos que:
(i) a divulgação ao terceiro seja necessária, na medida do razoável, no âmbito da realização dos
procedimentos de mediação ou arbitragem; e (ii) o terceiro aceite, incondicionalmente, por escrito,
estar vinculado pela obrigação de confidencialidade estipulada no presente documento.

7. Outras Disposições. Reclamações de violação de Direitos de Autor.

As reclamações relativas a violação de Direitos de Autor devem ser enviadas para o agente designado
da Uber. Queira visitar a página web da Uber em[www.uber.com/legal] para consultar o endereço
designado e obter outras informações.

Avisos.

A Uber poderá proceder a notificações através de um aviso geral publicado nos Serviços, ou por correio
eletrônico para o endereço de correio eletrônico indicado na Conta do Utilizador, ou por comunicação
escrita enviada para o endereço indicado na mesma. O Utilizador poderá notificar a Uber por
comunicação escrita enviada para o endereço da Uber em Vijzelstraat 68, 1017 HL, Amsterdã, Países
Baixos.

Para uma situação tão corriqueira como esta, mas que acaba envolvendo consumidor final, já fica a
discussão sobre como se desenhar um conjunto de proteções que devam ser uniformes e aplicadas
sempre, quando o serviço for oferecido na Internet. Para evitar que a pessoa física, nitidamente a parte
mais fraca nesta relação, fique sujeita a uma regra unilateral que ela não tenha a menor possiblidade
de escolha ou decisão.

Ou mais que isso, que todo um Estado, ou vários Estados, fiquem sujeitos a vontade de uma única
empresa privada ofertante daquele serviço tão desejado, a despeito do conjunto de proteções que o seu
direito nacional tenha reservado.

3. O Fenômeno de uma Ordem Pública Internacional na Internet

Por certo, devemos a Josephus Jitta, 8 que desenvolveu a doutrina de Savigny, a noção de uma
comunidade jurídica internacional do gênero humano, ou seja, uma verdadeira “sociedade
internacional”. Nada mais atual para os tempos de hoje, na era dos aplicativos, da mobilidade e da
globalização.

A noção de Ordem Pública está intimamente ligada a um fator limitador da vontade das partes. No
Direito Internacional Privado a Ordem Pública impede a aplicação de leis estrangeiras, o
reconhecimento de atos realizados no exterior e a execução de sentenças proferidas por tribunais de
outros países.

A Ordem Pública seria composta por um conjunto de valores imperativos que se encontram permeados
no ordenamento jurídico, preponderantes no exercício da jurisdição. Logo, se queremos que a Internet
realmente possa exercer um poder maior na solução dos conflitos gerados a partir da mesma, apenas
com a prerrogativa de Ordem Pública isso lhe seria alcançado.

Ademais, devemos observar que há ainda dois métodos que podem ser aplicados na análise para
aplicação do Direito Internacional Privado nesta dimensão e alcance: o universalista e o particularista.
Conforme ensina Dolinger, o método universalista procura soluções internacionais a serem definidas
através de Convenções e Tratados, enquanto que o método particularista busca a aplicação do direito
positivo interno sobre as relações privadas no plano internacional, para o qual analisa como principal
fonte a legislação de cada país e determina qual deve ser aplicada.

Com esta explicação inicial, podemos dizer, que caminhamos até aqui com todo o desenvolvimento da
Economia Digital e dos negócios e relações através da Internet aplicando muito mais o método
particularista e que para que possamos evoluir, dar um grande salto na proteção dos Cyber Rights
devemos passar a adotar a abordagem do método universalista que se mostra mais apropriado e
provavelmente possa ser mais eficiente considerando todas as peculiaridades do ambiente da Internet.

O caso mencionado anteriormente sobre o uso do aplicativo Uber traz a discussão sobre a aplicação da
lei estrangeira dentro de um território ao invés da lex fori. O que deve prevalecer nestes casos de
relações estabelecidas pela Internet, em que é muito comum cada uma das partes estar em um local,
sujeita a regras de um ordenamento jurídico distinto? Em se tratando do Uber a lei aplicável será a dos
Países Baixos ou a Brasileira, afinal?

Há justamente uma discussão atual sobre a importância de se promover um Tratado Internacional


sobre a proteção do consumidor, 9 principalmente com o crescimento das relações via digital, pela
internet, e tendo em vista que o entendimento deveria ser o de sempre prevalecer a regra que seja mais
benéfica ao usuário do serviço (consumidor), seja se a do país (local de origem) onde este estiver ou a
do país de origem do prestador do serviço (transportador) ou terceira aplicável ao caso (Tratado ou
outra lei prevista por contrato).

Em que pese que no tocante a aplicação de Tratado Internacional, merece destacar, que tanto a Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro faz previsão desta possibilidade, como o art. 7.º do Código
de Defesa do Consumidor, como o art. 3.º. da Lei do Marco Civil da Internet. 10 Mas em todos os casos,
ainda assim, deveria prevalecer sempre o que for mais benéfico ao consumidor no caso concreto. Mas
será que é isso que está ocorrendo atualmente na Internet? Dificilmente.

A Internet está sendo regida por regras contratuais determinadas por empresas privadas. Em muitos
casos, estes contratos sim estão construindo verdadeira fonte de uniformização do direito tendo em
vista que os serviços são ofertados para diversos países.

Pierre Mayer trata em seu artigo Choix d’articles trata justamente sobre a atualidade e a importância do
problema da aplicação da lei estrangeira. Mas será que a velocidade com que as coisas ocorrem no
ambiente digital, este dito “tempo real” da internet permitiria, de fato que fosse possível aplicar o
método de análise tradicional, onde precisa haver toda uma verificação através do Judiciário local,
onde o Magistrado avalia se irá aplicar a Lei Estrangeira ou a Lei do Foro? Ou seria mais fácil que
sempre que um caso tivesse se originado na Internet pudesse ser aplicado um conjunto de regras e
princípio de Ordem Pública Digital?

Pois a verificação no caso a caso sobre a aplicação direta ou indireta da lei estrangeira, onde, caso a
mesma não fira a Constituição daquele Estado, nem tampouco do seu Estado originário, ou seja, após a
análise do controle intrínseco e do controle extrínseco, então, só assim, é aplicado o Direito Estrangeiro.

Por outro lado, na hipótese de não aplicação do Direito Estrangeiro, não havendo qualquer
aproveitamento deste, então aplica-se alexfori, parece ser um método pouco eficaz para o cenário atual
digital, que exige respostas rápidas e capacidade de executividade imediata a um baixo custo para a
parte credora do direito (tanto em termos de tempo como em termos de recursos financeiros, sob pena
de se estar provocando uma marginalização do acesso à Justiça às avessas, visto que o usuário já desiste
antes mesmo de buscar seu direito por entender que não terá chance de lograr êxito, ou não poder
esperar por isso, ou não ter como patrocinar a causa).

Ademais, dentro Direito Internacional privado, o princípio da Ordem Pública 11 é o principal a ser
invocado no sentido de impedir ou limitar a aplicação de leis estrangeiras, o reconhecimento de atos
realizados no exterior e a execução de sentenças proferidas por tribunais de outros países. Isso tem
relação com o fato de que cada Estado delimita a competência de seu ordenamento jurídico que está
relacionado intimamente com o conceito de soberania.

Além disso, deve-se destacar também a prevalência da aplicação do método de tratamento de conflito
de leis clássico: 12 onde se aplica a lei do foro ou a lei do local de execução de uma obrigação, com
regras de conflito bilaterais (lei de direito público) e regras de conflitos unilaterais (decisões
legislativas) e traz a discussão sobre o caráter secundário ou subsidiário da lei estrangeira.

Bem, novamente, verifica-se a necessidade de se desenvolver algo novo, melhor adaptável para o
cenário da Internet, que possa aproveitar o que já funciona no contexto internacional mas elevar a
categoria desta norma da Internet a um nível supraconstitucional, para que seja aplicável
independente da discricionariedade de cada magistrado de origem em cada país.

Apenas assim este modelo receberia a funcionalidade de máximo desempenho só alcançado quando há
normas de aplicação imediata, sem que haja discussão de competência de ordenamento jurídico.
Haveria uma grande economia de tempo ao não haver necessidade de debate sobre qual lei deva ser
aplicada, pois haveria uma jurisdição da Internet, com a Constituição a ser aplicada da mesma sobre os
seus cidadãos digitais.

Apesar desta ideia parecer muito boa ela se aproxima de uma conceituação utópica. Isto porque toda a
história do direito nos mostra que até então a competência de um ordenamento jurídico está
diretamente relacionada a um domínio espacial e que o mesmo ocorre quando há necessidade de se
verificar qual será a aplicação de uma regra.

Tanto é que um dos princípios adotados pelo Direito Internacional Privado é justamente o da
proximidade, que está relacionado com a localização das pessoas em relação à lei do foro (quanto mais
perto maior a aplicabilidade da ordem pública e a rejeição da lei estrangeira).

Resolver o conflito de leis no espaço é um dos maiores desafios da Sociedade Digital, globalizada,
universalizada, conectada e aterritorial. Além disso, também deve ser resolvida a relação de poder
entre o Estado e o seu Nacional, visto que há um forte elo de concepção política a uma pessoa a um
ordenamento jurídico.

Portanto, como visto, o critério espacial é muito forte e abrange todas as regras que indiquem
expressamente o seu domínio de aplicação em seu espaço e aplica, em princípio, pelo menos no
território do estado que editou a lei.

Como cabe ao Juiz decidir o que seja contrário à Ordem Pública, cabendo ao legislador apenas dar-lhe
uma direção, caberá ao final ao direito internacional privado do foro a tarefa de incorporar o conteúdo
da disposição legal quer seja em caráter excepcional ou mediante solicitação e de certo modo abstrair
da designação característica do método clássico do conflito de leis.

Mas se a Internet assumir uma Jurisdição própria, passar a ter a prerrogativa de Ordem Pública
Internacional Digital, então, não haveria discussão sobre aplicação de direito estrangeiro versus lex fori.

O tema sobre conflito de competência na Internet tem se mostrado extremamente relevante e vem
crescendo ao longo dos anos. Em nível nacional, as discussões ficam em torno se a competência é da
Justiça Estadual ou da Federal, em casos que vão de Racismo até Infração de Direito Marcário. Já em
nível Internacional, o enfrentamento maior envolve questões relacionadas à qual lei deve prevalecer.
Também tem havido muita discussão sobre tributos, a quem cabe a legitimidade de cobrar pelo
recolhimento dos impostos.

No tocante especificamente ao conflito de competência para os casos de racismo praticado na Internet,


há o entendimento do STF de que se a ofensa for pessoal, ou seja, dirigida a uma pessoa identificável ou
identificada, a competência é da Justiça Estadual, 13 mesmo que o crime tenha ocorrido através da
Internet.

No entanto, se a mesma for praticada em caráter genérico, devido ao fato do Brasil ser signatário da
“Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial”, e também
da “Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de
Intolerância” e da “Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância”, a
competência restaria da Justiça Federal. Mas para tanto, o Ministério Público Federal vem prolatando
entendimento de que só ocorreria a atração para Justiça Federal se estivesse presente outro requisito
constitucional adicional que seria o da conduta com resultado no exterior ou praticada no exterior – o
que não ocorre quando se trata de rede social fechada e com participação de particulares identificáveis.

Apenas com este exemplo, considerando tudo que já evoluímos sobre a proteção de Direitos Humanos,
vê-se que em um caso concreto, a vítima fica a mercê de toda uma discussão procedimental, incidental
ao direito principal, por não se conseguir chegar a um consenso apenas sobre a competência
jurisdicional dentro de um único país, no caso do Brasil. Daí a importância da discussão trazida pelo
presente artigo.

4. Como resolver as questões de conflitos de lei na Internet

Seria o Direito Internacional Privado a melhor fórmula jurídica para a solução de conflitos de leis na
Internet?

O Direito Internacional Privado seria constituído por um conjunto de regras colisionais que visam
solucionar conflitos entre normas atemporais e interespaciais (internacionais ou internas).

Em princípio, seu papel, não seria o de formular a regra que vai reger o caso mas sim indicar dentre as
normas qual deverá prevalecer. Sendo assim, são fontes do Direito Internacional Privado: a lei, a
doutrina, jurisprudência, os Tratados e Convenções Internacionais.

Conforme as lições de Dolinger, os elementos relacionados ao fato tais como o sujeito (capacidade),
determinado local onde está situado, onde será a sede da relação jurídica, objeto (imóvel ou móvel), ato
jurídico (localização do ato).
Considerando isso, a maioria dos conflitos de lei na Internet são resolvidos aplicando-se alguns
princípios, conforme abaixo:

Princípio da origem da conexão das partes

Princípio do local da execução do ato ou das obrigações

Princípio do endereço do IP onde está hospedado do domínio ou o servidor de dados

Princípio da convenção entre as partes através de contrato (termo de uso principalmente tem
sido o mais comum)

Princípio da lei mais favorável ao consumidor

Princípio do local de maior eficácia da executividade da sentença

Mas há ainda muito que evoluir no sentido de se garantir uma melhor jurisdição na Internet. Mesmo o
que já está convencionado por Tratado Internacional tem tido dificuldade de ter sua aplicação
garantida em nível internacional global digital visto todas as questões já apontadas pelo presente
estudo.

Como trazer uma maior ordem de importância e prioridade para o tratamento dos casos ocorridos na
internet, especialmente quando envolverem implicações de direitos humanos na internet?

Mesmo os casos de investigação criminal, com todos os tratados de cooperação internacional como o
Mutual Legal Assistant Treaty 14 (MLAT), do qual o Brasil é signatário, também tem sofrido obstáculos
que dificultam o seu desenrolar de modo a se trazer maior segurança jurídica para os cidadãos digitais.

5. Cyber Rights: o que são afinal?

Afinal, o que seriam os Cyber Rights? No entendimento de Mike Godwin, seriam um conjunto de
valores, de base pluralista e supraconstitucionais, aplicáveis aos usuários da Internet, independente do
seu Estado de origem. 15

Tendo em vista que a Constituição é a lei fundamental de um ente político, a partir do momento que o
Estado passa a estar inserido em um contexto de relações internacionais, este Estado passa a se ver de
fora para dentro, assumindo-se como participante da integração internacional, pelo que pode ter que
reconhecer alguns limites à atuação mesmo que de seus direitos fundamentais.

Segundo a doutrina prevalece o entendimento de que as normas constitucionais devem ser aplicadas
diretamente nas relações entre pessoas físicas e jurídicas públicas e privadas, indo além de princípios
fundamentais para nortear as autoridades (metas para o legislador) e assumindo o papel de status
positivus. Por isso, este mesmo status deveria alcançar uma norma que quisesse almejar uma
abrangência global através da Internet.

Mas toda Constituição tem por certo uma forma de ser cunhada com base em fundamentos políticos-
ideológicos, cujo maior desafio seria o de justamente conseguir encontrar o ponto de equilíbrio para
algo nesta magnitude.

Mas pode-se utilizar como referência o modelo já testado e aplicado com “OMC-OMPI-WIPO-ICANN”,
que apesar de não conseguir trazer mais respostas para todas as questões relacionadas as disputas
comerciais e marcárias de uma economia globalizada ainda tem se mostrado bem eficiente desde TRIPS
e GATT. Mas o que o futuro nos reserva?
Nas palavras do Prof. Jose de Oliveira Ascensão, a globalização pode se tornar uma ferramenta par
cooperação ou um meio de dominação. A realidade digital trouxe um modelo ultraliberal e cujo poder
tem liquidado e enfraquecido as economias nacionais. 16

A maioria dos países não possui, organizado sob a forma legal, um corpo de princípios e normas para
orientar os Tribunais sobre como regular as relações internacionais trazidas para a sua apreciação
(uma metodologia legal para aplicar o Direito Internacional Privado). Imagine-se então, a proposta aqui
colocada, de se poder facilitar toda esta discussão, que é infindável, quando o assunto envolve conflito
de leis e jurisdição na Internet se for possível apenas aplicar um conjunto de regras próprios com força
de norma constitucional.

Como a Constituição é o lugar mais apropriado para formular o princípio de igualdade de tratamento
entre a ordem jurídica do foro e a estrangeira, uma Constituição da Internet teria este condão de
igualar a todos (aplicação do mecanismo onde a própria ordem pública internacional tornar-se-ia
digital).

Mas ainda precisaremos avançar muitas etapas até podermos construir uma base consensual sobre
questões polêmicas com entendimentos tão divergentes como no tocante a privacidade e proteção de
dados, onde a posição dos EUA tem sido pelo máximo da liberdade contratual e a da Comunidade
Europeia tem sido pelo maior protecionismo do indivíduo usuário digital de serviços da internet. 17

Abaixo, um quadro resumo do que seria um primeiro esboço de um conjunto de princípios a compor a
“Carta Magna da Internet”, esta constituição digital a proteger os direitos dos cidadãos conectados:

25 Princípios Gerais de uma Ordem Pública Digital através da Internet

“Lex Digitalis”

1. Princípio da inclusão e do acesso à informação e ao conhecimento

2. Princípio da Transparência

3. Princípio da Proteção dos Direitos Humanos na Internet

4. Princípio do Uso ético da tecnologia

5. Princípio da presunção da Boa-fé

6. Princípio da Vedação ao Anonimato na Manifestação do Pensamento (a exceção de denúncia anônima)

7. Princípio da Liberdade de expressão

8. Princípio da Proteção da Privacidade dos Indivíduos

9. Princípio a Proteção dos dados dos Indivíduos

10. Princípio Proteção da Imagem e Reputação

11. Princípio da Proteção do Consumidor

12. Princípio Proteção dos Direitos Autorais, da Inovação, da Invenção e Criação na Sociedade do
Conhecimento

13. Princípio da Colaboração e do Compartilhamento

14. Princípio da Livre-Iniciativa


15. Princípio da Liberdade de Ir e Vir

16. Princípio da Segurança da Informação (disponibilidade, autenticidade, integridade, confidencialidade,


legalidade)

17. Princípio da Responsabilidade por ação ou omissão

18. Princípio da confidencialidade das comunicações telegráficas, telefônicas, telemáticas e eletrônicas

19. Princípio do menor dano possível (para retirada de conteúdos do ar da Internet

20. Princípio de que todo dano deve ser reparado

21. Princípio da solução amigável e não enfrentamento

22. Princípio do uso de meios de mediação e arbitragem

23. Princípio da Cooperação Internacional para investigação de casos digitais

24. Princípio da obrigação da guarda de provas eletrônicas para determinação de autoria em meios digitais
(logs de conexão e acesso)

25. Princípio do acesso à Justiça célere

26. Princípio da máxima punição para crimes digitais graves de maior poder ofensivo (devido a sua
ocorrência de forma ardil e covarde, com alto impacto social)

6. Conclusão

O Direito é formado por um conjunto de princípios, que por sua vez, representam valores que devam
ser protegidos em um determinado momento da sociedade (no tempo) e em um determinado local (no
espaço).

O Direito Digital, por sua vez, representaria a evolução do próprio Direito, em uma Sociedade cada vez
mais globalizada, sem fronteiras físicas e onde os limites geográficos ficam relativizados. Portanto, ele
requer uma visão cada vez maior de aplicação dos métodos do Direito Internacional, Público e Privado,
como fórmula para solução de seus conflitos, mas anseia pela possibilidade de um redesenho da
estrutura técnica-legal que permita a construção de uma Constituição da Internet, que possa assim,
diminuir os conflitos de jurisdição e aumentar a eficácia do próprio Direito.

No tocante aos princípios gerais do Direito Digital, sempre será atual os três preceitos fundamentais do
direito originados do direito romano, com forte influência da filosofia grega, que formam as bases do
ideal de justiça: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, o alterum non laedere, o suum cuique tribuere,
que significa: os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada um o
que é seu.

O Direito Digital necessita: de celeridade e conhecimento técnico (o que se consegue criando uma Vara
Especializada, assim como tem a Delegacia Especializada de Crimes Eletrônicos e uma Câmara de
Julgamentos em nível Global – sem limites físicos de ordenamentos jurídicos), aplicando-se preceitos de
mediação e uso de autorregulamentação através de princípios (“Lex Digitalis Global”), aplicação maior
de valores que são sim um poderoso instrumento jurídico e de construção de cultura.

Se somos capazes de encontrar esta base de valores comuns e universais, a história tem mostrado que
sim. Deve prevalecer a proteção dos direitos humanos na internet. O Direito como um fim e não como
um meio, visto que não se pode deixar uma vítima desamparada a espera da discussão sobre qual a lei
aplicável ou qual a jurisdição. Na era do tempo real, a demora na aplicação do Direito pode significar a
morte do próprio Direito.

O Direito da Sociedade Digital, assim como o Direito Comparado é um fenômeno que não conhece
fronteiras. Portanto, exige uniformização de procedimentos por parte dos Estados, isto se dá através da
consagração dos princípios que informarão o sistema, que funcionarão como base de sustentação.

Caberá aos princípios, uma vez consagrados, harmonizar a aplicação das regras nesta seara, sendo
diretriz para nortear a conduta dos indivíduos a fim de se alcançar uma sociedade digital sustentável.

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Pesquisas do Editorial

COMISSÃO DE ESTUDOS DIREITO E INTERNET, SOB A PRESIDÊNCIA DO DR. SILVANIO


COVAS RELATÓRIO E PARECER SOBRE O MARCO CIVIL DA INTERNET, de Paulo Sá Elias -
RIASP 30/2012/499

RELATIVIZAÇÃO DA NOÇÃO DE ESTADO SOBERANO NA SOCIEDADE DE MASSA E AS


REDES SOCIAIS, de Lauro Luiz Gomes Ribeiro - RDCI 84/2013/61

CONTRATOS DIGITAIS OU ELETRÔNICOS: APENAS UM MEIO OU UMA NOVA


MODALIDADE CONTRATUAL? , de Patricia Peck Garrido Pinheiro - RT 966/2016/21

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