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ESTADO DE SANTA CATARINA

CONSELHO ESTADUAL DE TRÂNSITO – CETRAN/SC

PARECER Nº 328/2017/CETRAN/SC
Interessado: Fabiano Locatelli – Delegado Regional de Polícia Civil de Caçador
Assunto: Autuação por insubmissão ao teste do etilômetro
Conselheiro Relator: José Vilmar Zimmermann

EMENTA. A mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que
haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência que
milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165-A do CTB.

I. Consulta:

O consulente solicita que este Conselho esclareça se as inovações trazidas pela Lei nº
13.281/16 modificaram o entendimento externado por este Colegiado nos pareceres nº 243/14 e
265/15, no sentido de que o que legitima a lavratura de autuação pela insubmissão ao etilômetro não
é a simples recusa do condutor em realizar o teste de alcoolemia, mas sim o fato de que essa objeção
faz com que persista a suspeita preexistente de que essa pessoa estivesse conduzindo sob a influência
de bebida alcoólica. Assinala o consulente, que mesmo antes de a Lei nº 13.281/16 entrar em vigor,
havia uma tendência entre agentes da autoridade de trânsito em generalizar a feitura do teste do
etilômetro, autuando pela recusa independentemente de o condutor externar algum sinal que
despertasse suspeita contra a sua sobriedade.

II. Fundamentação:

Reconhece-se que o tema em voga desperta polêmica. No entanto, no âmbito deste Cetran,
há muito impera o consenso de que a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de
alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de
inocência que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165 do
CTB, mesmo com fulcro no §3º do art. 277 do mesmo diploma legal (Parecer nº
120/2011/CETRAN/SC). Desde então a legislação ordinária sofreu várias modificações,
notadamente, no que afeta o tema em pauta, com as Leis 12.760/12 e 13.281/16, estimulando
opositores da linha de raciocínio acima externada a defenderem a lisura da autuação baseada na mera
recusa ao teste. Todavia, nenhuma dessas alterações logrou êxito em elucidar as controvérsias que o
assunto fomenta, especialmente quando se realiza uma análise sistemática do CTB, levando em conta
pressupostos de ordem Constitucional e os princípios gerais do Direito envolvidos no problema,
fatores que permanecem incólumes e inalterados, justificando a persistência desta Casa em defender
os mesmos valores consagrados nos pareceres pretéritos que, apesar do tempo, permanecem atuais.
Não obstante, mesmo examinando apenas as disposições dos artigos 277 e 165-A do CTB,
fica evidente que o objetivo da reprimenda não é punir quem, sem externar nenhum sinal ou sintoma
de que esteja sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa, se recuse a se submeter aos
testes e exames para apuração de alcoolemia. O próprio tipo infracional descrito no art. 165-A
evidencia isso, senão vejamos:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou
outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra
substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277. (grifo nosso)
Percebe-se que a transgressão delineada no artigo acima transcrito não se restringe à mera
recusa. Com efeito, o que o dispositivo em tela condena é a resistência em se submeter aos
procedimentos destinados a CERTIFICAR influência de álcool ou outra substância psicoativa.
Certificar significa dar certeza, convencer, conferir convicção. Ora, se o procedimento, cuja
omissão deliberada sujeita às cominações em voga, se presta a convencer o examinador de que a
pessoa fiscalizada está sob influência de álcool, isso significa que para o agente fiscalizador somente
é lícito lançar mão desse expediente quando a postura do condutor despertar suspeitas que
necessitem de confirmação/certificação.
Se não há suspeita, não há o que ser certificado, tornando-se arbitrária a submissão do
condutor ao teste e, portanto, incabível a imputação pela infração do art. 165-A do CTB.
O comando contido no art. 277 do mesmo diploma legal segue no mesmo rumo ao
prescrever que o condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de
fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento
que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. As palavras
destacadas nesse texto normativo demonstram que a realização dos testes e exames não é uma
obrigação, mas uma possibilidade, vinculada à necessidade de desbancar suspeitas para, enfim,
certificar influência de álcool ou outras substâncias no organismo do condutor alvo da fiscalização.
Dessa forma, o art. 277 do CTB confere a autoridade de trânsito e aos seus agentes, a
POSSIBILIDADE de submeter a testes, exames e perícias, condutores sob fiscalização e não a
OBRIGAÇÃO. Tratando-se de uma possibilidade, e não de um dever, há também a possibilidade de
não submetê-lo a teste algum.
Por essa razão, quando optar por fazê-lo é imperioso que se esclareça o porquê da medida,
sob pena dessa providência se tornar arbitrária, discriminatória, parcial, tendenciosa e ilegal.
A doutrina defende que, como o administrador não é o senhor absoluto da coisa pública,
mesmo os atos administrativos ditos discricionários devem ser necessariamente motivados. Essa
necessidade se justifica no fato de que, diferentemente dos atos vinculados, onde a lei já estabeleceu
previamente a única forma de atuação do administrador para o caso concreto, a prática do ato
discricionário deve ser sempre fundamentada, pois os administrados têm o direito de conhecer o que
motivou a atuação da Administração. Nesse sentido:

Embora a lei disponha expressamente os casos em que deve haver motivação, acredita-se que
todo o ato discricionário deve ser necessariamente motivado.

No que tange ao ato vinculado, a lei já pré definiu qual a única possibilidade de atuação do
administrador diante do caso concreto. Assim, nas hipóteses não esculpidas na lei, em não
havendo motivação, mas sendo possível se identificar qual o motivo, não há que se falar em
vício, não havendo efetiva necessidade de motivação.

Entretanto, no que concerne aos atos discricionários, entende-se pela sua necessária motivação,
independente de designados ou não na lei; caso não motivado, estará eivado de vício,
pendendo à consequente invalidação.

Defende-se tal posicionamento pois, no ato discricionário o administrador possui uma margem
de liberdade de atuação e, como não se encontra na qualidade de detentor da coisa pública,
mas de mero gestor dos anseios da coletividade, deve explicação à população como um todo,
fazendo valer o princípio da publicidade sempre que houver qualquer margem de liberdade na
tomada de decisões. Afinal, o fato de vivermos em um Estado Democrático de Direito confere
ao cidadão o direito de saber os fundamentos que justificam o ato tomado pelo administrador.
(RIBEIRO, Andréia Kugler Batista. A necessidade de motivação dos atos
administrativos discricionários. Texto publicado no sítio eletrônico
www.ambito-juridico.com.br, consulta realizada em 28/11/2016)

Por esse caminho segue a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração


Pública, na prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O ato
administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de
forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art.
50, I, e § 1º da Lei 9.784/99) (STJ, 1ª Turma, Recurso Especial 991989, Relator Min. Luiz
Fux, DJE 03/11/2008)

III. Conclusão:

Sob essa perspectiva, mesmo sob a égide da Lei nº 13.281/16, ratifica-se o entendimento
sedimentado neste Conselho de que a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de
alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de
inocência que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165-A do
CTB.
Contribuiu na elaboração do presente parecer o especialista em trânsito e ex-conselheiro
Rubens Museka Junior.

Florianópolis, 24 de janeiro de 2017.

José Vilmar Zimmermann


Conselheiro Representante da FECTROESC

Aprovado por unanimidade na Sessão Ordinária n.º 02, realizada em 24 de janeiro de 2017.

Luiz Antonio de Souza


Presidente