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FICHAMENTO DO LIVRO - CHALHUB, Melhim Namem.

Alienação Fiduciária -
Negócio Fiduciário, 5ª edição. Forense, 08/2017. O negócio fiduciário é figura que pode
representar de utilidade no Direito Civil e Comercial, mas também pelos problemas que a
sua frequente incompreensão pode acarretar. São poucos os autores, porém, que se debruçam
nesse tema, que é tão interessante quanto difícil. Consagrados autores e doutrinadores foram
citados, entretanto, O Dr. Chalhub apresenta um trabalho profundo, mas de fácil
compreensão a nível acadêmico.
INTRODUÇÃO - Primeiramente, o autor conceitua o negócio fiduciário o negócio jurídico
inominado pelo qual uma pessoa (fiduciante) transmite a propriedade de uma coisa ou a
titularidade de um direito a outra (fiduciário), que se obriga a dar-lhe determinada destinação
e, cumprido esse encargo, retransmitir a coisa ou direito ao fiduciante ou a um beneficiário
indicado no pacto fiduciário.

ORIGEM E TENTATIVAS DE CONCEITUAÇÃO - O marco inicial da doutrina moderna do negócio


fiduciário está na obra de Regelsberger, que o define em 1880 como “um negócio seriamente
desejado, cuja característica consiste na incongruência ou heterogeneidade entre o escopo
visado pelas partes e o meio jurídico empregado para atingi-lo”. Embora não contenha uma
noção completa do que seja o negócio fiduciário, essa definição apresenta algumas de suas
principais características: em primeiro lugar, sendo realmente desejado pelas partes, o negócio
fiduciário não constitui simulação; em segundo lugar, é marcante no negócio fiduciário a
incongruência entre o fim desejado e o meio empregado, pois, ao empregar, por exemplo, a
compra e venda com escopo de garantia, as partes se valem de um contrato típico cujo efeito
extravasa o fim por elas desejado e produz “mais consequências jurídicas do que seria
necessário para alcançar aquele fim determinado”.1 Na linha dessa concepção, assinala José
Xavier Carvalho de Mendonça que, ao celebrar negócio fiduciário, as partes o desejam com os
efeitos jurídicos que lhes são peculiares, ainda que por meio dele visem a um fim econômico
diverso:
“Assim, a transferência da propriedade a fim de servir de penhor ou de
qualquer outra garantia; a cessão de crédito com o fim de mandato, para ser
cobrado pelo cessionário”.2

O adquirente e o cessionário figuram como donos da coisa ou titulares do direito, mas sob a
confiança neles depositada pelo verdadeiro dono ou credor. Pontes de Miranda3 destaca os
elementos da fidúcia moderna, em sentido pós-romano, assinalando que há uma diferenciação
entre o fim técnico do negócio jurídico e o fim posterior, econômico, daí satisfazendo-se a
técnica, mas pretendendo-se algo mais, que não está no negócio jurídico, pois o “negócio
fiduciário é negócio jurídico mais fidúcia”, verbis: “sempre que a transmissão tem um fim que
não é a transmissão mesma, de modo que ela serve a negócio jurídico que não é o de alienação
àquele a que se transmite, diz-se que há fidúcia ou negócio fiduciário. Se a regra jurídica prevê,
explicitamente, a categoria jurídica do negócio jurídico fiduciário, como acontece com os

1
SILVA, João Calvão da, ob. cit., p. 15-16: “Neste contexto, há autores a atribuírem o último longo
período de crescimento económico nos EUA em boa parte à expansão de uma miríade de diferentes
tipos de activos, pelas correspondentes libertação de grandes somas de capital, virtual explosão de
crédito e redução de custos financeiros para empresas e consumidores
2
MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1939, v. VI, 1ª parte, p. 85.
3
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, v.
III, p. 115-117
fideicomissos, tudo se passa em termos de interpretação, incidência e aplicação da lei. Se não
há regra jurídica especial, ou que possa ser regra entendida como permissiva dos negócios
fiduciários, o primeiro problema é o de se saber se existem, ou não, no sistema jurídico, negócios
jurídicos fiduciários (...) A transmite a C, para que C transmita a B; A transmite a B, para que B
administre; A cede a C crédito contra B, para que cobre a B. O outro fim é, aí, heterotópico; está
fora do negócio jurídico da transmissão. Não se confunde com o negócio jurídico simulado,
porque o fim do negócio jurídico simulado foi querido, ao passo que, na fidúcia, se quer o outro
fim. Ao fiduciário transmite-se o bem da vida, posto que, em virtude da natureza do negócio
jurídico fiduciário, só lhe caiba proceder de acordo com a lei, se essa previu a figura jurídica.

RESPONSABILIDADE DO FIDUCIÁRIO O fiduciário responde por seus atos ao instituidor, ao


beneficiário e a terceiros, podendo ser destituído se negligenciar no cumprimento dos seus
deveres.

TRAÇOS CARACTERÍSTICOS - O negócio jurídico fiduciário, no sentido pós-romano a que alude


Pontes de Miranda, é bilateral, oneroso ou gratuito, principal ou acessório, solene ou não
solene. É bilateral porque encerra a constituição de direitos e obrigações para ambas as partes.
O fiduciário assume a obrigação de dar ao bem ou direito recebido a destinação prevista no
contrato e de restituí-lo ao fiduciante ou a terceiro indicado no ato de constituição da fidúcia; o
fiduciante, por sua vez, assume a obrigação de implementar todas as formalidades necessárias
à efetiva transmissão do bem ou direito e de respeitar a titularidade do fiduciário. O negócio
fiduciário será oneroso se o fiduciante transmitir a propriedade com vistas a uma
correspondente contraprestação que se impuser ao fiduciário, ou se este tiver, na contrapartida,
o direito de obter uma prestação do fiduciante; será gratuito se o fiduciante transmitir a
propriedade independente de qualquer contraprestação ou se o fiduciário a receber
independente de contraprestação do fiduciante. Portanto, ssão sujeitos da relação fiduciária o
fiduciante, o fiduciário e o beneficiário. O fiduciante é aquele que transmite a titularidade de
um direito, para proveito dele ou de um beneficiário; fiduciário é aquele que adquire o direito,
e, simultaneamente, assume a obrigação de destiná-lo à realização de determinado fim;
beneficiário é aquele que, por indicação do instituidor, ou fiduciante, aufere os proveitos da
administração do bem, tendo o direito de receber os frutos da coisa e/ou a própria coisa.

VALIDADE E EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS FIDUCIÁRIOS - Em regra, o negócio fiduciário encerra


atos válidos, sempre que a transmissão de propriedade ou de titularidade de coisa ou direito,
que consubstancie, tenha sido convencionada de acordo com a lei. Assim, dado que as partes
sejam capazes, o objeto seja lícito e haja forma prescrita ou não defesa em lei, reveste-se o
negócio fiduciário de plena validade e eficácia. Antão de Morais cita Francesco Messineo, para
quem “o contrato fiduciário, como contrato inominado, é lícito, salvo se se propuser à realização
de interesses não merecedores de tutela ou de caráter ilícito”, salientando que “em face do
Código Civil brasileiro a questão não oferece dificuldade. Desde que as partes sejam capazes, o
objeto lícito e haja forma prescrita ou não defesa em lei (Código Civil, art. 82), o negócio
fiduciário será inatacável. Assim tem sido entendido (ESPÍNOLA, ‘Manual’, v. 3, parte I, nº 112,
págs. 470-474; CARVALHO SANTOS, comentário ao art. 102, v. 2, pág. 385, segunda edição)”. 4
Assim, o negócio fiduciário será ilícito se foi praticado com o fim de frustrar a aplicação da lei,
iludir a finalidade da lei ou atingir um fim proibido pela lei, como seriam ineficazes e sem
qualquer efeito, por exemplo, os atos de transmissão de propriedade ou de oneração de bens
feitas em fraude de execução (Código de Processo Civil, art. 792).

4
Apud LIMA, Otto de Souza, ob. cit., p. 213.
EXTINÇÃO DO NEGÓCIO FIDUCIÁRIO - O negócio fiduciário extingue-se:

a) pelo decurso do prazo ou realização do seu fim; b) pela revogação; c) pela renúncia do
beneficiário; d) pelo distrato.

O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA No Brasil, o negócio fiduciário é


admitido pela doutrina e pela jurisprudência, como observa Maria Helena Diniz, ela aponta
aponta dentre as figuras negociais fiduciárias reconhecidas a compra e venda com fins de
garantia, a venda com fins de administração e a venda para recomposição de patrimônio. Nosso
direito positivo, entretanto, não contempla uma regulamentação sistemática da matéria, a
despeito da tentativa feita por meio do Projeto de Lei 3.236/1957. A respeito do tema, foram
colacionados alguns acórdãos correlatos que convém transcrevÊ-los:

“O negócio fiduciário há de ser inatacável, desde que as partes sejam


capazes, o objeto lícito e haja forma prescrita ou não defesa em lei, na
conformidade com o que dispõe o art. 82 do CC, porquanto apesar de se
tratar de contrato sui generis, é autônomo e independente, revestindo-se de
toda a validade e eficácia”
(TJMG, Ap. Cível 27.069, Rel. Des. Edílio Fernandes, RF 218/164).

“Venda de imóveis, em confiança, a genro e filha, com anuência dos demais


descendentes, para o fim de saldarem eles, com a renda das propriedades,
certo débito hipotecário. Devolução obrigatória dos prédios uma vez paga
a dívida. Recusa injustificada. Caso de simulação inocente, não conflitante
com a hipótese. Admissibilidade de todos os meios de prova, inclusive a
indiciária e a circunstancial, na falta de ressalva expressa. Ação de
enriquecimento julgada procedente. Voto vencido” (Tribunal de Justiça de
São Paulo, Ap. 38.927, 5ª Câmara Cível, RT 184/635).

“Negócio fiduciário. Conceituação. Efeitos. Ação restitutória procedente.


Condenação do vencido ao pagamento de honorários de advogado. Culpa
contratual manifesta. Quando o fiduciário, abusando de sua situação e
iludindo a confiança que nele depositara o fiduciante, retiver indevidamente
em seu poder o bem ou direito que lhe foi transmitido, e se recusar a restituí-
lo, pode este reivindicá-lo, nos termos do pacto fiduciário” (Tribunal de
Justiça de São Paulo, Ap. 47.771, 4ª Câmara Cível, RT 188/163).

“O negócio fiduciário encerra uma transação válida, efetivamente realizada


e formalmente em ordem. O proprietário a quem se transferiu a coisa o é
realmente perante a lei e terceiros. Guarda somente, para com o alienante,
um pacto de fidúcia que o obriga a lhe retransmitir a propriedade. Quebrada
a fidúcia, pelo não cumprimento da obrigação pessoal assumida pelo
fiduciário, não deixa este de continuar como proprietário legítimo; e nem
pode a transação formal ser anulada por vício inexistente, tal seja o de
simulação, pois, em suma, o negócio se efetivou segundo a vontade das
partes” (Tribunal de Alçada de São Paulo, Ap. 29.651, 4ª Câmara Cível, RT
292/505).

“É válido o negócio fiduciário desde que, através dele, não se desrespeite a


lei, nem se venha a causar prejuízo a terceiro” (Tribunal de Justiça de São
Paulo, Ap. 166.166, 4ª Câmara Civil, RT 402/135).

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E NEGÓCIO FIDUCIÁRIO – A doutrina é majoritária no sentido de


conceber a alienação fiduciária como espécie do gênero negócio fiduciário, basicamente por
dois motivos: a) porque o fiduciário deve agir sempre com lealdade, no sentido de restituir a
propriedade assim que implementar a condição resolutiva, até porque, como observa Orlando
Gomes, o fiduciário não age como proprietário, mas sim como titular de uma garantia, enquanto
não se der a satisfação do crédito; b) porque a transmissão da propriedade ocorre em dois
momentos: primeiro, a transmissão ao fiduciário, a título de garantia, em caráter transitório, tal
como no negócio fiduciário; depois, a restituição do bem ao domínio do fiduciante, uma vez
cumprida a obrigação garantida.

PRINCIPAIS FIGURAS DE NATUREZA FIDUCIÁRIA DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO


O Código Civil/2002 passou a inserir a propriedade fiduciária na parte relativa ao Direito das
Coisas, entre as espécies de propriedade. Limitou--se o Código, todavia, a tratar da propriedade
fiduciária de bens móveis infungíveis,. Pouco depois, entretanto, a Lei 10.931, de 2 de agosto de
2004, inseriu no Código Civil o art. 1.368-A, pelo qual fica esclarecido que as demais espécies de
propriedade ou titularidade fiduciária submetem-se à legislação especial que regulamenta cada
uma delas, admitindo a aplicação das normas do Código Civil naquilo em que este não for
incompatível com a legislação especial.3 Assim, ao lado da regulamentação contida nos
arts.1.361 a 1.368-B do Código Civil, relativa à propriedade fiduciária em garantia, de bens
móveis infungíveis, continuam em vigor as leis anteriores relativas à matéria fiduciária. Ademais,
vez por outra, é introduzida no direito positivo uma nova espécie de garantia fiduciária, estando
a matéria atualmente regulada por inúmeras leis, entre as quais destacamos:
a) propriedade fiduciária de bens móveis para garantia de créditos constituídos no âmbito dos
mercados financeiro e de capitais, bem como para garantia de créditos fiscais e previdenciários
(Lei 4.728/1965, art. 66-B, com a redação dada pela Lei 10.931/2004);
b) titularidade fiduciária de ações de sociedades por ações (Lei 6.404/1976);
c) propriedade fiduciária de aeronaves, para fins de garantia (Lei 7.565/1986, arts. 148 e
seguintes);
d) propriedade fiduciária dos imóveis integrantes das carteiras dos fundos de investimento
imobiliário (Lei 8.668/1993);
e) propriedade fiduciária de bens móveis para fins de garantia cedular – promessa de entrega
de produtos rurais – Cédula de Produto Rural – CPR (Lei 8.929/1994);
f) titularidade fiduciária de direitos creditórios oriundos da comercialização de imóveis (Lei
4.864/1965 e Lei 9.514/1997);
g) propriedade fiduciária de bens imóveis em geral, para fins de garantia (Lei 9.514/1997);
h) titularidade fiduciária de créditos que constituam lastro de títulos, em processo de
securitização de créditos imobiliários (Lei 9.514/1997) ;
i) propriedade fiduciária dos imóveis destinados ao Programa de Arrendamento Residencial (Lei
10.188/2001);
j) Propriedade fiduciária de bens móveis, de aplicação generalizada por qualquer pessoa física
ou jurídica, regulamentada pelos arts. 1.361 e seguintes do Código Civil;
k) titularidade fiduciária de direitos sobre bens móveis e títulos de crédito (§ 3º do art. 66-B da
Lei 4.728/1965, com a redação dada pelo art. 55 da Lei 10.931/2004);
l) propriedade fiduciária de coisa fungível (§ 3º do art. 66-B da Lei 4.728/1965, com a redação
dada pelo art. 55 da Lei 10.931/2004);
m) titularidade fiduciária de créditos para fins de securitização de créditos vinculados à atividade
agropecuária (arts. 38 a 41 da Lei 11.076/2004); e
n) titularidade fiduciária de quotas de fundo de investimento para garantia de locação de
imóveis (art. 88 da Lei 11.196/2005).
No Código Civil de 2002, não obstante a matéria esteja inserida na Parte Especial relativa ao
Direito das Coisas, Livro III, Título III, Capítulo IX, arts. 1.361 a 1.368-B, trata exclusivamente da
propriedade fiduciária sobre bens móveis infungíveis e, mesmo assim, somente para fins de
garantia.
O Código conservou a estrutura básica formulada pela Lei 4.728/1965 e pelo Decreto-lei
911/1969, que originalmente regulamentavam a matéria, introduzindo aperfeiçoamentos em
alguns aspectos conceituais e na técnica legislativa.6 Uma das inovações relevantes do Código é
a possibilidade de se utilizar a alienação fiduciária de bens móveis para garantia de quaisquer
negócios jurídicos, e não apenas como garantia dos financiamentos concedidos pelas
instituições financeiras ou para as hipóteses previstas de maneira restritiva pela legislação
especial. Outra inovação importante é a sub-rogação não só do terceiro interessado, como
também do não interessado. A despeito da adequada formulação, sob a perspectiva conceitual
e de técnica legislativa, o Código omitiu-se em relação a outras situações merecedoras de tutela
especial em face de riscos típicos dos negócios da sociedade contemporânea, bem como
desprezou as demais espécies de titularidade fiduciária, que, existentes há muito no direito
positivo brasileiro, mereceriam adequada sistematização no Código, com a propriedade
fiduciária de bens móveis para garantia.

Propriedade fiduciária em garantia: caracterização geral

Pois bem, o objeto do contrato é a transmissão da titularidade resolúvel de um bem, móvel ou


imóvel, para fins de garantia. A propriedade, ou titularidade fiduciária, em garantia é direito real,
oponível erga omnes, sendo o contrato seu título aquisitivo e o registro o modo de sua aquisição.
Para validade contra terceiros, o registro se faz, conforme o objeto do negócio seja móvel ou
imóvel, no Registro de Títulos e Documentos ou no Registro de Imóveis competente, ou,
tratando-se de veículos, na repartição competente para seu licenciamento. Os requisitos
subjetivos são a capacidade e a legitimidade, os objetivos dizem respeito aos direitos passíveis
de transmissão fiduciária, e os formais referem-se às formalidades necessárias para conferir
validade e eficácia ao negócio. Segundo os princípios de ordem geral, devem as partes – o
devedor-fiduciante e o credor-fiduciário ou o devedor-cedente-fiduciante e o credor-
cessionário-fiduciário – ter capacidade para contratar; pode a garantia ser prestada por terceiro,
hipótese em que, embora não sendo devedor, o terceiro transmitirá sua propriedade em
garantia das obrigações do devedor e figurará no contrato simplesmente como fiduciante, e não
como devedor. O devedor-fiduciante ou o devedor-cedente-fiduciante (ou o fiduciante,
simplesmente, se terceiro prestador da garantia) é qualquer pessoa que, sendo titular do
domínio sobre um bem, do qual tenha poder de disposição, aliena-o ou o cede fiduciariamente
para garantia do cumprimento de uma obrigação, enquanto o credor-fiduciário ou credor-
cessionário-fiduciário é aquele que adquire a titularidade fiduciária do bem que constitui o
objeto da garantia, seja coisa ou direito. Em regra, qualquer pessoa, física ou jurídica, capaz de
alienar e de contrair obrigações tem também legitimidade para transmitir propriedade fiduciária
do bem.5
O Código Civil, ao dispor sobre a propriedade fiduciária de bem móvel fungível, torna possível
sua constituição por qualquer pessoa, física ou jurídica, sem qualquer restrição, para garantia

5
O § 3º do art. 1.361 do Código Civil admite a alienação fiduciária de coisa ainda não atribuída à
propriedade do fiduciante, hipótese em que a garantia fiduciária passará a ter eficácia a partir da data em
que a propriedade vier a ser registrada em nome do fiduciante. A regra é similar à do § 1º do art. 1.420
do Código Civil, relativa ao penhor, à hipoteca e à anticrese, que, por sua vez, reproduz a norma do
parágrafo único do art. 756 do Código Civil de 1916. A garantia fiduciária, como qualquer outra espécie
de garantia real, só se considera constituída mediante registro do respectivo contrato no Registro
competente, que só é admitido ao registro se o domínio constar registrado em nome do prestador da
garantia. Excepcionalmente, a lei admite a celebração do contrato antes da aquisição do domínio,
ressalvado que a garantia só se torna eficaz depois do registro da aquisição pelo garante; trata-se de
constituição de garantia sob condição suspensiva. José Carlos Moreira Alves esclarece que, “sanada essa
falha com a aquisição da propriedade por parte do devedor, surge, de imediato, a propriedade fiduciária
para o credor, independentemente de qualquer formalidade complementar, como repetir a celebração
do contrato e seu registro” (Da alienação fiduciária..., cit., p. 77).
de dívidas de qualquer espécie. A Lei 9.514/1997 regulamenta também a cessão fiduciária de
créditos oriundos da alienação de imóveis, cujas regras se aplicam à cessão fiduciária de direitos
creditórios e títulos de crédito, em geral, no âmbito do mercado financeiro e do mercado de
capitais, por força do art. 66-B e seus parágrafos da Lei 4.728/1965, com a redação dada pela
Lei 10.931/2004. Merecem atenção algumas particularidades da transmissão fiduciária,
conforme sejam o objeto do negócio e o ambiente em que se opera. Para a cessão fiduciária de
crédito imobiliário, a legitimidade para transmitir e para receber a titularidade fiduciária é a mais
ampla possível, podendo figurar como cedente o tomador de financiamento que cede o crédito,
fiduciariamente, para garantia de sua dívida, e como cessionária a instituição que concede o
financiamento. Já a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito, em
geral, é reservada às instituições autorizadas a operar nos mercados financeiro e de capitais,
estando sua regulamentação contida na Seção XIV da Lei 4.728/1965, intitulada “A alienação
fiduciária em garantia no âmbito do mercado financeiro e de capitais”. Na cessão fiduciária de
quotas de fundo de investimento em garantia de locação, será cedente o próprio locatário ou
um terceiro, e cessionário o locador. Pode também ser objeto de transmissão fiduciária a
propriedade superveniente, nos termos do § 3º do art. 1.361 do Código Civil, que admite a
alienação fiduciária de coisa ainda não atribuída à propriedade do fiduciante, hipótese em que
a garantia fiduciária terá eficácia desde a data em que a propriedade vier a ser registrada em
nome do fiduciante. A regra é da mesma natureza do § 1º do art. 1.420 do Código Civil, relativa
ao penhor, à hipoteca e à anticrese, que, por sua vez, reproduz a norma do parágrafo único do
art. 756 do Código Civil de 1916 e é aplicável à alienação fiduciária de qualquer bem por força
do art. 1.367 do Código Civil. Em qualquer das hipóteses (alienação ou cessão) exige-se contrato
escrito, celebrado por instrumento público ou particular, firmado pelas partes e, quando por
instrumento particular, por duas testemunhas. Como direito real de garantia, a propriedade
fiduciária submete-se ao regime jurídico próprio dessa categoria de direito, estabelecido pelos
arts. 1.419 e seguintes do Código Civil, pelo qual “o bem dado em garantia fica sujeito, por
vínculo real, ao cumprimento da obrigação”, nos termos do que dispõem os arts. 1.361 e
seguintes do Código Civil, particularmente o art. 1.367, e as leis especiais que regulam a garantia
fiduciária, entre elas as Leis 4.728/1965, 7.565/1986 e 9.514/1997. Como qualquer direito real
dessa espécie, dois são os elementos essenciais que se articulam para constituição da
propriedade fiduciária em garantia: (i) o crédito e (ii) a vinculação de determinado bem para
garantia do pagamento. A distinção consite:a propriedade plena vincula definitivamente o bem
à pessoa do seu titular e lhe confere todos os poderes inerentes à propriedade – usar, gozar e
dele dispor (Código Civil, art. 1.228) –, enquanto a propriedade fiduciária em garantia vincula
temporariamente um bem ao cumprimento de uma obrigação, impondo ao credor a obrigação
de vendê-lo para pagamento da dívida garantida (Código Civil, arts. 1.361 e 1.364).6

Caso de Insolvência - A constituição da propriedade fiduciária sobre bens móveis ou imóveis,


bem como da titularidade fiduciária sobre direitos e títulos de crédito, implica a afetação do
bem ou do direito objeto da garantia fiduciária, excluindo-o dos efeitos da insolvência. O direito
do fiduciante tem efeito real, trata-se de direito real de aquisição, valendo contra terceiros, daí
por que, ocorrendo a falência do fiduciário, “deve o síndico proceder como se fora o próprio
titular da propriedade resolúvel (...) a condição resolutiva vale contra os credores do fiduciário,
visto que a propriedade foi transferida unicamente para o fim de garantia, não para uso ou gozo
do seu titular provisório, tanto assim que se extingue”.7

6
Código Civil: “Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que
o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. (...) “Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica
o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no
pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor”
(grifamos).
7
GOMES, Orlando, Alienação fiduciária.
Nessas condições, ocorrendo a falência do fiduciário, não se extingue a relação jurídica
decorrente da alienação fiduciária, assumindo a massa falida a posição do falido e mantendo-se
o direito eventual do fiduciante. Assim, se o fiduciante pagar, obterá a propriedade plena do
bem, mas, ao contrário, se deixar de pagar, há de sujeitar-se aos efeitos da mora e, portanto,
poderá perder seu direito à aquisição da propriedade, hipótese em que caberão, normalmente,
os procedimentos de intimação para purgação da mora e consolidação da propriedade no
fiduciário, na forma da legislação pertinente. Quanto à hipótese de insolvência do devedor-
fiduciante, a solução está disciplinada na lei de forma explícita, assegurando ao fiduciário a
restituição do bem, seja móvel ou imóvel, nos termos da legislação especial sobre as garantias
fiduciárias (art. 7º do Decreto-lei 911/1969 e art. 32 da Lei 9.514/1997) e na Lei de Recuperação
e de Falência do Empresário e da Sociedade Empresária (Lei 11.101/2005, art. 49, § 3º), pelas
quais os bens objeto de propriedade fiduciária não se submetem aos efeitos da recuperação da
empresa devedora-fiduciante, isso porque, ao se contratar a alienação fiduciária e se constituir
a propriedade fiduciária em nome do credor-fiduciário, o bem objeto do negócio é excluído do
ativo do devedor-fiduciante, não fazendo parte da massa.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS - INTRODUÇÃO


A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, ao disciplinar a alienação fiduciária de bens imóveis,
veio suprir importante lacuna do sistema de garantias do direito brasileiro, dotando o
ordenamento de instrumento que permite sejam as situações de mora, nos financiamentos
imobiliários e nas operações de crédito com garantia imobiliária, recompostas em prazos
compatíveis com as necessidades da economia moderna, a exemplo do que há muito se verifica
no âmbito dos financiamentos de bens móveis. De fatoa aplicação da propriedade fiduciária de
bens imóveis em garantia há de se fazer com mais frequência no mercado de produção e de
comercialização de imóveis com pagamento parcelado, dado que é aí que se verifica a concessão
de crédito imobiliário em maior escala.. São nesse sentido as disposições do § 1º do art. 22 da
Lei 9.514/1997, pelo qual a alienação fiduciária pode ser contratada por qualquer pessoa, física
ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no sistema de financiamento
imobiliário, e o art. 51 da Lei 10.931/2004, que permite a constituição de propriedade fiduciária
para garantia de quaisquer obrigações, em geral. A alienação fiduciária é espécie de negócio em
que se utiliza a transmissão da propriedade para fins de garantia. Em razão da constituição da
propriedade fiduciária, desdobra-se a posse, atribuindo-se a posse direta ao devedor-fiduciante
e a posse indireta ao credor-fiduciário. Para a hipótese de falta de pagamento de alguma parcela
do financiamento, a lei adota um conjunto de procedimentos similares àqueles já consagrados
na lei de loteamento (Lei 6.766, de 1979), atribuindo ao Oficial do competente Registro de
Imóveis as diligências de notificação para purgação de mora; efetivado o pagamento pelo
devedor-fiduciante, o Oficial do Registro entregará ao credor as quantias recebidas ou, não
purgada a mora, certificará esse fato e promoverá os assentamentos necessários à consolidação
da propriedade em nome do credor-fiduciário. Uma vez consolidada a propriedade, o credor
deverá promover a realização de dois leilões para venda do imóvel, apropriando-se do produto
da venda até o limite do seu crédito e entregando ao devedor o quantum que exceder à dívida,
encargos e despesas. Se, no segundo leilão, não se alcançar o valor da dívida, encargos e
despesas, o credor exonerará o devedor do pagamento da diferença, dando- -lhe quitação da
dívida. A lei prevê a hipótese de transmissão dos direitos e obrigações, tanto do credor como do
devedor, pelo que o cessionário do crédito passará a ser o proprietário fiduciário do bem,
enquanto o cessionário do débito passará a ocupar a posição do fiduciante, investido do direito
expectativo à obtenção da propriedade plena sobre o bem. Assegura-se ao fiduciário, seu
cessionário ou sucessores, inclusive aquele que vier a adquirir o imóvel em leilão, a reintegração
na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias. Na
hipótese de insolvência do fiduciante, é assegurada ao fiduciário a restituição do bem, na forma
da legislação pertintente..
CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO - Na dinâmica da lei, o devedor (fiduciante), sendo proprietário
de um imóvel, aliena-o ao credor (fiduciário) a título de garantia; a propriedade assim adquirida
tem caráter resolúvel, vinculada ao pagamento da dívida, pelo que, uma vez verificado o
pagamento, se oprera a automática extinção da propriedade do credor, com a consequente
reversão da propriedade plena ao devedor-fiduciante, enquanto, ao contrário, se verificado o
inadimplemento contratual do devedor-fiduciante, se opera a consolidação da propriedade
plena no patrimônio do credor-fiduciário. 8
Na medida em que o devedor transfere a propriedade do imóvel ao credor, até que a dívida seja
paga, resulta claro que essa modalidade de alienação caracteriza-se pela temporariedade e pela
transitoriedade, dessa forma, a propriedade fiduciária tem como traço característico o fato de
estar prevista sua extinção no próprio título em que é convencionada sua constituição.
O credor, por sua vez, tem poder limitado sobre o bem que recebeu com essa condição,
daí por que embora possa transferir sua propriedade, somente pode fazê-lo como consequência
da cessão de sua posição de credor; de fato, sendo a propriedade fiduciária um direito acessório,
a eventual cessão do crédito, que é por ela garantido, opera a automática transmissão dessa
propriedade, com todas as restrições que lhe são impostas pelo caráter fiduciário. Enquanto
perdurar o escopo para o qual foi constituída, a propriedade fiduciária, nesse interregno,
importa na colocação do bem fiduciado fora do alcance dos demais credores do devedor-
fiduciante. Dentre as limitações que sofre o poder do fiduciário está o da possibilidade de
constituição de direitos reais sobre o imóvel havido em caráter fiduciário, mas limitado ao
advento do termo ou ao implemento da condição. É que, nos termos do art. 1.359 do Código
Civil: “resolvida a propriedade (...), entendem-se também resolvidos os direitos reais
concedidos na sua pendência”. A lei prevê que a propriedade fiduciária se constitui “mediante
registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título” (Lei
9.514/1997, art. 23), deixando claro que a garantia real é o domínio fiduciário constituído por
aquele registro, pois como é cediço nosso sistema de transmissão imobiliária adota o registro
como modo de aquisição da propriedade, quanto ao devedor-fiduciante, recai nele a
responsabilidade pela conservação do imóvel, pelo pagamento de todos os impostos, taxas e
demais encargos, notadamente as contribuições condominiais (Lei 9.514/1997, art. 27, § 8º),
inclusive a responsabilidade civil.

ELEMENTOS : Sujeitos - Considerando-se a situação mais comum em que se utiliza a alienação


fiduciária, ou seja, a constituição de garantia de financiamento, irá figurar como sujeitos do
contrato de alienação fiduciária o devedor-fiduciante, proprietário do bem imóvel a ser
transmitido em garantia, e o credor-fiduciário, aquele que tem um crédito contra o devedor-
fiduciante e, em garantia do pagamento, receberá a propriedade fiduciária do imóvel; poderá
figurar também um terceiro na qualidade de garantidor. Importa, portanto, que ambos os
contratantes tenham capacidade para alienar. Quanto à legitimidade, a Lei 9.514/1997 autoriza
a contratação da alienação fiduciária de maneira generalizada, atribuindo legitimidade para
contratação dessa alienação a qualquer pessoa, quer física, quer jurídica, sem qualquer restrição
(art. 22.
Objeto - O contrato de alienação fiduciária de que trata a Lei 9.514/1997 tem como objeto a
transmissão de coisa imóvel, em garantia (art. 22), compreendendo “o solo e tudo quanto se lhe
incorporar natural ou artificialmente” (Código Civil, art. 79).É suscetível de alienação fiduciária
todo e qualquer imóvel passível de alienação plena, isto é, que não esteja fora do comércio.
Assim, pode ser objeto de alienação fiduciária a transmissão, em garantia, da propriedade de
quaisquer bens imóveis, sejam terrenos, com ou sem acessões, o domínio útil ou a propriedade
superficiária, bem como o direito de uso especial para fins de moradia e o direito real de uso,

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“Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante,
com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa
imóvel.”
desde que suscetível de alienação, ressalvado que a propriedade fiduciária sobre o direito real
de uso e sobre a propriedade superficiária tem duração limitada ao prazo da respectiva
concessão (art. 22 da Lei 9.514/1997, § 1º, incisos I a IV, e § 2º, com a redação dada pela Lei
11.481/2007).
A alienação fiduciária pode ser contratada em garantia de quaisquer obrigações, e não somente
em garantia de operação de crédito destinado à compra, construção ou reforma de imóveis
Com efeito, a constituição de garantia fiduciária em favor de dois ou mais credores sobre imóvel
indivisível importa na constituição de um condomínio geral, sujeito às normas gerais dos arts.
1.314 e seguintes do Código Civil.

Forma e requisitos do contrato A Lei 9.514/1997 (art. 24) dispõe sobre os requisitos do
contrato, determinando explicitamente quais as cláusulas essenciais que deverão ser
enunciadas no instrumento, a saber: I – o valor do principal da dívida; II – o prazo e as condições
de reposição do empréstimo ou do crédito fiduciário; III – a taxa de juros e os encargos
incidentes; IV – a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel
objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V – a cláusula
assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do
imóvel objeto da alienação fiduciária; VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão,
do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII – a cláusula dispondo sobre
procedimentos de que trata o art. 27, isto é, os procedimentos do eventual leilão do imóvel
alienado fiduciariamente. Anote-se, ademais, que tais operações – o financiamento, a compra e
venda e a alienação fiduciária, ou o empréstimo com pacto adjeto de alienação fiduciária – são
inequivocamente vinculadas, não tendo nenhuma delas existência autônoma, mas todas
dependentes umas das outras; trata-se de contratos coligados, já que se não houver
financiamento não haverá a compra e venda e se não houver esta o tomador do financiamento
não será titular do imóvel que em seguida alienará fiduciariamente ao financiador, pois todas
essas operações têm como objeto a compra e venda com financiamento e alienação fiduciária.
Portanto, a compra a crédito a que se refere o art. 491 do Código Civil, inclusive com pagamento
parcelado e garantia fiduciária, contratada diretamente pela empresa incorporadora ou por
qualquer pessoa física ou jurídica, como previsto no § 1º do art. 22 da Lei 9.514/1997, é negócio
resultante da aplicação da Lei 9.514/1997 e, consequentemente, pode ser formalizada por
instrumento particular

DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES CONTRATANTES


Ao ser registrado o contrato de alienação fiduciária, considera-se transmitida a propriedade ao
credor-fiduciário, em caráter resolúvel; de outra parte, o devedor-fiduciante é demitido de sua
propriedade e investido de direito real de reaquisição, sob condição suspensiva, podendo
tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar o pagamento da dívida que
constitui objeto do contrato garantido pela propriedade fiduciária. Tem o fiduciante, assim, uma
pretensão restitutória, que constitui uma expectativa real, subordinada, entretanto, ao
implemento da condição. É obrigação do fiduciante pagar a dívida com todos os seus encargos,
enquanto o fiduciário tem o dever de promover a reversão do imóvel para a propriedade plena
do fiduciante, assim que satisfeito seu crédito. Recebendo a totalidade do seu crédito e
encargos, o fiduciário é obrigado a fornecer ao fiduciante o termo de quitação, que constituirá
documento hábil para que este promova a reversão da propriedade plena para seu nome.
Por fim, vale salientar que o Tem o fiduciante o direito de purgar a mora, sem qualquer limitação.
mas, deixando de efetivar o pagamento no prazo da intimação, considera-se de pleno direito
frustrada a condição resolutiva, ensejando a que o providencie, no competente Registro de
Imóveis, a consolidação da propriedade em seu nome, após o que estará autorizado a requerer,
judicialmente, contra o fiduciante ou eventuais ocupantes do imóvel, a reintegração de posse.
É obrigação do fiduciário, depois de vender o imóvel em público leilão, entregar ao fiduciante a
quantia que exceder o valor da dívida e encargos.