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Das CLÁUSULAS de

INALIENABILIDADE,
IMPENHORABILIDADE e
INCOMUNICABILIDADE

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Do CC –
Artigos:
547 (reversão);
1.420 (só aquele que pode alienar poderá empenhar ou
hipotecar);
1.475 (é nula a cláusula que proíbe os proprietários alienar
imóvel hipotecado);
1.661; 1.668, I e 1.669 (incomunicabilidade em decorrência
do casamento – bens excluídos – herdados ou doados);
1.848 (JUSTA CAUSA); 1.911 (a cláusula de INAL inclui
a INC dos bens);
2.042 (direito intertemporal – normas para solucionar
conflitos de leis no tempo)
DO RRP – lei 6.015/79 – Artigos 167, II inc. 2; 250 e 259
Decreto n° 1.839/1907 – que estabeleceu a inalienabilidade
absoluta dos bens particulares
(Lei Feliciano Pena) – gerou o art° 1.723 do CC.
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DEFINIÇÃO –

Efeitos, alcance e significado.

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CRÍTICA na DOUTRINA –

a) por excluir do comércio por período prolongado; a


riqueza deve circular, não pode ser estática; entraves à
vida econômica;
uma insegurança nas relações jurídicas; um pais
democrático e capitalista não pode conviver com
restrições convencionais à propriedade privada.

b) proteger a família contra as prodigalidades ou a má


administração do herdeiro ou legatário; conservar os bens
do patrimônio familiar; risco de dilapidação do acervo
hereditário; evita que os sucessores fiquem privado do
imóvel para moradia ou trabalho; que um casamento
desastroso diminua o patrimônio do herdeiro; visam
garantir os herdeiros quanto à incerteza do futuro.
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ARTIGO 1.848 do CC – Solução
intermediaria e conciliadora.
“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no
testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de
inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade,
sobre os bens da legítima.
§ 1o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos
bens da legítima em outros de espécie diversa.
§ 2o Mediante autorização judicial e havendo justa causa,
podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o
produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos
primeiros.”

a) Pré – existência de um ato de LIBERALIDADE – TESTAMENTO,


ou DOAÇÃO (ato gracioso) – por quem detêm a TITULARIDADE
de DOMINIO.

b) JUSTA CAUSA para clausular os BENS da LEGITIMA (que é um


direito intocável e absoluto) – Artigo 1.789 do CC.
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c) PARTE DISPONÍVEL Independe de
Inexistência de herdeiros necessários JUSTA CAUSA

d) o alcance da expressão “JUSTA


CAUSA” que obrigatoriamente deve
constar do TESTAMENTO ou DOAÇÃO.

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d. 1 – elenco de situações

d. 2 – não basta a causa, mas que ela seja justa, séria, motivada,
moral, com interesses legítimos e suficientes para que se
sustente em eventual impugnação (herdeiro ou por terceiros –
cônjuges – credor etc.)

e) a quem compete avaliar o conceito “JUSTA CAUSA” –

“É preciso que os profissionais do direito, em especial os


notários, alertem as partes sobre a imperiosa
necessidade de se motivar a clausulação da legítima,
especialmente sobre o problema de ser justa a causa para a
respectiva imposição, para que não haja o risco de ser alterada
a vontade do autor da liberalidade. Mas, caberá ao Juiz – e não
ao registrador, em cada caso, o poder-dever de preencher o
conteúdo exato da questão submetida à norma, dar-lhe
concreção a especificar os limites das questões essenciais. O
registrador deve apenas observar que a norma seja atendida”
(Alexandre Laizo Clapis – Justa Causa – Revista do DI 87/9)
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f) INCOMUNICABILIDADE – Projeto de Lei
pedindo a alteração do artigo 1.848 em relação, para
excluir a JUSTIFICAÇÃO da CAUSA, por entender
que a restrição ou clausulação deveria ser livre.

“Não deveria ter sido incluída na previsão do art° 1.848 a


cláusula de incomunicabilidade. De forma alguma ela fere o
interesse geral prejudicar o herdeiro, desfalca ou restringe a
legítima: muito ao contrário. O regime legal supletivo de bens
é o da comunhão parcial (art. 1640, caput), e, neste, já estão
excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge possuir ao
casar, e os que lhe sobreviverem na constância do
casamento, por doação ou sucessão (art. 1.659, I). Assim
sendo, se o testador impõe a incomunicabilidade quanto aos
bens da legítima de seu filho, que se casam sob o regime da
comunhão parcial, nada mais estará fazendo do que seguir o
próprio modelo do Código, e acompanhando o que acontece
na esmagadora maioria dos casos” (Zeno Veloso, Novo Cód.
Civ., p. 1.668)

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NAS DOAÇÕES

Aplica-se o disposto no art. 1.848 do CC, dirigido


especificamente aos atos “CAUSA-MORTIS”?

Divergência doutrinária
1) Por ser contrato não há disposição que determine a
justificativa da imposição. Os contratantes são livres
para convencionar;
2) O fundamento mais favorável estaria no art. 544 do
CC (os adiantamentos de legítima só podem ser
instrumentalizados por meio do contrato de doação).
3) Se é legal a imposição de cláusulas no atos de
liberalidade, e sendo o adiantamento da legitima uma
delas, este ato estaria sujeito às exigência do art.
1.848.
4) JURISPRUDÊNCIA: Ap. Civeis nºs 440–6/0 – Sorocaba; 776 - 6/2 –
General Salgado
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NATUREZA JURIDÍCA

Um ônus real, já que adere à coisa; um


limite real; um encargo; uma indisponibilidade
real do bem inalienável; um gravame, uma
obrigação de não alienar?

Defino como sendo uma afetação ou


restrição patrimonial vitalícia ou temporária,
atingindo diretamente o proprietário que passa a
ter o seu direito limitado no tempo de disposição
(condição de inalienabilidade), jamais um
encargo (modos).
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Classificação
Absoluta – alguns ou todos os bens;

Relativa – determinadas pessoas ou a certos


bens da herança;

Vitalícia – durante toda a vida do donatário –


não pode ser perpétua. Artigo 1.723 do CC/1916 –
limitada as cláusulas a uma geração. - Sem artigo
semelhante no CC/2002. Se estabelecidos além, são
tidos como não inscritos;
Fixada no tempo da vida do beneficiado;

Temporária –
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ARTIGO 1.911 do CC -

“A cláusula de inalienabilidade, imposta aos


bens por ato de liberalidade, implica
impenhorabilidade e incomunicabilidade”.

O dispositivo confirma o que já estava


assentado na SÚMULA nº 49 do STJ -

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CLÁUSULAS restritivas de DOMÍNIO

Devem ser estabelecidas nos atos “inter-vivos” e


TESTAMENTOS (mortis causa) por quem OSTENTA a
TITULARIDADE do IMÓVEIS, não tendo legitimidade o
compromissário comprador, o promitente cessionário ou
cessionário, que tem apenas o JUS IN RE ALIENA, não
podendo limitar o que não possui.

Ap. Cível nº 19.677 – 0/2


“Titular dos direitos de compromisso de Venda e Compra
não tem disponibilidade plena do direito de propriedade.
Está, portanto, impedido de limitar o que não tem. Validar
ato jurídico como esse, ofende o vetusto princípio de
direito, segundo o qual “nemo pus jus transfere””

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O MOMENTO PRÓPRIO PARA A IMPOSIÇÃO DAS CLÁUSULAS

1)No próprio ato da liberalidade (doação ou testamento) e nunca


posteriormente;

2) Are-ratificação do ato por outro, estar-se-ia permitindo que o adquirente


gravasse o seu próprio bem, já que, com o registro da doação ou partilha,
o doador ou testador deixou de ser proprietário;

3) Impossibilidade nos títulos onerosos.

4) Jurisprudência –

“A imposição de cláusulas restritivas, assim como a criação do direito real de


usufruto, devem ocorrer no próprio ato de liberalidade, por se constituírem em atos
que somente podem ser praticados pelos titulares do domínio, transmitido com o
registro da escritura da doação”. (AC n° 56.317-0/1)

“O Poder Judiciário não pode intervir na esfera das relações jurídicas privadas. Se a
escritura já foi registrada, nem a re-ratificação do título seria hábil ao fim desejado. É
que apenas o proprietário do bem pode clausulá-lo. Se a requerente deixar de ser
proprietária, falta-lhe legitimidade para, validamente, instituir os vínculos” (José Celso
de Melo Filho – Dúvida n° 1.273/83)

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VENDA E COMPRA ACOPLADA À
DOAÇÃO MODAL

Um mesmo negócio jurídico envolvendo doação do numerário


para a aquisição do imóvel (venda e compra), acompanhada da imposição
das cláusulas sobre o imóvel e mesmo a constituição do usufruto em
favor do doador.

Jurisprudência – entende que o ato é conforme o direito, sendo


possível o registro.

a) O ato espelha a real vontade dos contratantes, inexiste redação


expressa na legislação que impeça a realização do negócio jurídico;

b) Atende o interesse do usuário – que deixa de arcar com gastos


desnecessários. Princípio da Economia – não afronta a ordem pública
e os bons costumes;

c) A origem da imposição das cláusulas repousa não na compra e venda,


mas sim na doação do dinheiro, o que legitima as cláusulas;

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INCOMUNICABILIDADE – REVERSÃO
(Art. 547 do CC)

“Art. 547. O doador pode estipular que


os bens doados voltem ao seu
patrimônio, se sobreviver ao donatário.
Parágrafo único. Não prevalece
cláusula de reversão em favor de
terceiro”.

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INCOMUNICABILIDADE – REGIME DE BENS
– VENDA E COMPRA ENTRE CÔNJUGES -

Artº 499 do CC – É lícita a compra e venda entre


cônjuges, com relação a bens excluídos da
comunhão, (dispositivo novo sem precedente no
CC/1916 (inviolabilidade do regime);

Artº 1.668 do CC – são excluídos da comunhão


os bens doados ou herdados com a cláusula da
incomunicabilidade e os subrogados em seu
lugar;

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DIREITO HEREDITÁRIO

A cláusula de INCOMUNICABILIDADE
não priva o cônjuge do direito hereditário
que lhe cabe (artº 1.829, I a III do
CC/2002). O bem seria particular.

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EXECUÇÕES FISCAIS E CONDOMINIAIS

As cláusulas não se revestem de caráter


absoluto e não prevalecem;

a) diante de execuções fiscais das dívidas


provenientes de tributos relativos ao próprio imóvel;
(Lei 6.830/80)

b) nas ações de cobrança de despesas condominiais

As demais seguem a regra do artº 649, I do CPC:


“são absolutamente impenhoráveis os bens
INALIENAVEIS e os declarados, por atos voluntários,
não sujeitos à execução.”

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FRUTOS – RENDIMENTOS – Extensão das
cláusulas – Inalienabilidade.
Art. 650 do CPC
“Os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis seguem,
em princípio, o destino destes, ou seja, são
impenhoráveis. Os credores comuns do titular do bem
inalienável, por isso, não podem penhorar seus frutos e
rendimentos. A imunidade, contudo, não é total. Prevalece
enquanto seja possível o gravame executivo recair sobre
outros bens livres do executado. Faltando os bens livres,
cessará a impenhorabilidade, e os frutos e rendimentos a
que alude o art. 650 terão de submeter-se à penhora. Daí
falar-se, na espécie, de impenhorabilidade relativa”
(Humberto Theodoro Junior – A Reforma da Execução do
Título Extrajudicial)

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TRANSMUTAÇÃO DAS CLÁUSULAS –

a) Ninguém pode gravar seus próprios bens;


b) Somente em benefício de terceiros;
c) Admiti-las fora do instituto do Bem de Família, seria
contrariar princípios de direito e normas legais.
Imoralidade.
d) Somente admitido mediante o legal procedimento judicial
de sub-rogação (§ único do Art. 1.848)
Dúvida do 7°RI – (Proc. 000.98.021177-8 – 1ª VRP – Dec. 03-02-99)
Imóvel recebido por doação, gravado com as cláusulas de IMP, INC e INAL
permutado com outro imóvel, no qual transferidos os mesmos vínculos –
1) não podem ser estabelecidos em título oneroso, somente em ato de liberalidade
(doação e testamento).
2) só se estabelecem em relação a terceiros.
3) vedada a vinculação sobre os próprios bens – exceção ao BF.

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REVOGAÇÃO OU RENÚNCIA DAS
CLÁUSULAS PELOS CONTRANTES

a) Se a doação é contrato, a doação poderá ser distratada por mutuo acordo


das partes;

b) Necessário o consentimento do donatário que tem legítimo interesse em


discordar (p.ex. insolvência posterior à doação) sob pena de nulidade do ato
de revogação;

c)Renúncia por ESCRITURA PÚBLICA (artº 742 do CC- o distrato se faz pela
mesma forma do contrato quando exigida para validade deste);

d) Quando impostos TEMPORARIAMENTE (por morte dos doadores ou de


ambos). Possível a revogação em relação à metade do doador sobrevivente,
irretratável em relação à meação do falecido. Não se pode frustrar a vontade
do doador quando em vida; Comentar DEC. da CGJ.

Ex.

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1) imóvel doado pelo casal gravado com INALIENABILIDADE até um ano do
falecimento dos doadores. Falecimento de um dos doadores, a extinção
deve ser parcial.
(PROC. CG 202/09 – DEC de 22.06.2009)

2) imóvel doado pelo casal gravado com as cláusulas de IMP, INAL e


USUFRUTO em favor do casal, com cláusula de acrescer. Falecimento do
varão. Cláusulas que prevalecem enquanto vivo a doadora usufrutuária;

3) imóvel doado pelo casal, com cláusulas de INAL e IMP, com a declaração
de que os mesmos se extinguirão com a morte dos doadores (e não de
ambos).

Possibilidade do cônjuge sobrevivo revogar as cláusulas, em sua totalidade,


liberando o imóvel das restrições (PROC. CG 451/2005 - DEC. 8.6.2005).

Em conclusão –

a) vivos os doadores, as cláusulas poderão ser revogados com expressa


anuência do proprietário (donatário, herdeiro ou legatário) que poderá não
ter interesse na renúncia pela qual o bem possa a ser disponível e de livre
circulação.

b) a renúncia exige escritura pública, não podendo ser aplicado o art° 250, II
da LRP (a requerimento do interessado...)
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CLÁUSULAS e USUFRUTO
Imóvel gravado com Usufruto e CLÁUSULAS
a) Com o falecimento do usufrutuário doador, se opera, também, a extinção dos
vínculos?

Há que prevalecer sempre a vontade do doador. Não se pode inferir que seria a
vontade do doador, a extinção das cláusulas a não ser que, de forma expressa, tivesse sido
manifestada no ato da constituição;
b) Representa um usufruto sucessivo?
“Há de ficar esclarecido, desde logo, não ter a extinção do usufruto, por morte dos
doadores, projeção na cláusula de inalienabilidade. Esta restrição não visava a garantir os
usufrutuários contra a presença de nus-proprietários estranhos e, plenamente válida, não
poderia ser levantada como consequência do falecimento dos doadores, determinante tão-
só do feito extintivo do usufruto. À evidência, a vitaliciedade da disposição é dirigida aos
donatários, e não aos doadores; enquanto vida tiverem, o vínculo subsistirá. Nem se
conjugue, apesar do arrimo valioso em Washington de Barros Monteiro, o direito real de
usufruto à cláusula de inalienabilidade; uma coisa é reservar os rendimentos do bem, outra
é gravá-lo. A extinção do usufruto acarreta a consolidação do domínio, mas sem
plenitude, dada a restrição imposta. E nenhuma dialética, com extremos de habilidade,
revelará, em tal hipótese, um usufruto de segundo grau”. (Des. Octavio Stucchi – RT, 496/66
– TJSP)

“A instituição das cláusulas restritivas, concomitantemente com a instituição do direito real


de usufruto, não vincula aquelas a este último. Vale dizer que a extinção do direito real de
usufruto não significa que já não prevalecem as cláusulas restritivas. A imposição das
cláusulas pelos doadores não poderia ser interpretada como vontade subsequente da
instituição do usufruto e pela inexistência de previsão legal para o cancelamento almejado,
muito menos poderia se inferir que essa era a vontade dos instituintes do gravame” (DEC.
de 23.08.2007 – 1ª VRP - indeferimento de pedido de cancelamento das cláusulas)

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CANCELAMENTO DAS CLÁUSULAS
EXTINÇÃO

a) Antes prevalecia a antiga e arcaica corrente do “paternalismo judicial”. Todo


cancelamento (usufruto, cláusulas) era buscado no poder judiciário;

b) Dependendo da extensão e das condições impostas, o cancelamento poderá


ser alcançado por via extrajudicial – mediante documento hábil e
requerimento (art. 250, III da LRP).

c) Cláusula temporária subordinada a determinado evento, condição ou o


advento do termo estabelecido.

d) Transformação do imóvel e decorrência do cancelamento: recobra o


proprietário o direito de livre disposição; os credores, a garantia de seus
créditos; a comunicação ao cônjuge dependendo do regime de bens
estabelecido;

Dúvida do 5º RI - 27
SUB-ROGAÇÃO de vínculos
Artigo 1.848, § 2° do CC.
“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o
testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de
incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”.

“§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os


bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos
ônus dos primeiros”.

Pode se dar por vontade do interessado quando necessária ou por disposição de lei
(desapropriação artigo 1.911, § único).
Mera conveniência não autoriza a sub-rogação.
Procedimento judicial de jurisdição voluntaria – art. 1.112, II do CPC. Possível a sub-rogação,
embora não usual, das cláusulas de INCOMUNICABILIDADE e IMPENHORABILIDADE.
Possível a sub-rogação das cláusulas incidentes em bem particular de um cônjuge, em OUTRO
de propriedade do CASAL;

VEDAÇÃO À SUB-ROGAÇÃO
A jurisprudência não admite cláusula testamentária vedando a sub-rogação. Não é lícito ao testador
determinar disposições que ferem postulados legais – deve ser considerada como não inscrita;
Requisitos – a) prova da necessidade da alienação; b) equivalência de valores; c) autorização judicial.

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O artigo 2.042 do CC
(Direito INTERTEMPORAL))
Normas para solucionar conflitos de leis no TEMPO

“Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando


aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor
deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do
anterior, Lei n° 3.071 de 1º de janeiro de 1916; se, no prazo, o
testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de
cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição”.

Óbito ocorrido até 11/01/2004 – não se


verificando o aditamento – válidas as restrições.

A partir de tal data – insubsistentes ou não


inscritos. O herdeiro recebe a herança sem
restrições.

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Divergência
Contra – Silvio Venosa – Amparado na CF – a princípio, o ATO do TESTAMENTO, antes elaborado é “ATO PERFEITO” e imune à
retroatividade da lei posterior;

Favor – enquanto não ocorrer à morte, o ato jurídico do testamento, ainda não se considera perfeito. Falta a “CAUSA” – fato morte – e a
lei nova pode modificá-lo.

Fiscalização pelo Judiciário, nos inventários e arrolamentos.


Na qualificação pelo REGISTRADOR nos títulos JUDICIAIS (Formal de Partilha ou CARTA DE ADJUDICAÇÃO)

Pode ser negado o registro sem a sua observância do contido no citado artigo?
E nas escrituras de DOAÇÕES? (lavradas na vigência do CC/1916 se apresentados a registro na vigência do atual CC?

Deve-se prestigiar o ato consumado (artigo 6o da LICC)


Jurisprudência citada no livro – Decisão de 1a VRP da Capital.

Duas decisões – uma pela improcedência da dúvida, com os seguintes argumentos:


1. a lei sempre procura prestigiar a vontade do testador, retirando do aplicador da lei a possibilidade de lhe emprestar conteúdo
divergente de sua vontade;
2. obediência ao ato jurídico perfeito ao direito adquirido, mesmo em face do advento do novo Estatuto;
3. obrigatoriedade do devido cumprimento da sentença judicial homologatória da partilha que não pode ser questionada em
procedimento administrativo de Dúvida.

Outra dúvida, em sentido contrário, pela procedência, negando acesso a registro de Formal de Partilha, em que o testamento não
observou o artº 2.042 do CC com cláusulas sem a Justa Causa que as justificassem. (impossibilidade – testador detentor de doença
grave - mal de Parkinson)

4. REsp n° 1.111.095 – RJ – 11.02.2010 – “Há que prevalecer a vontade do testador – os atos jurídicos perfeitos e acabados devem ser
respeitados sob pena de gerar uma situação de insegurança jurídica e de se ferir o princípio da autonomia da vontade”

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Cláusulas no FIDEICOMISSO – Arts. 1.951 e 1.952 do CC
“Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que,
por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário,
resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição,
em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.
Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não
concebidos ao tempo da morte do testador.
Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o
fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-
se em usufruto o direito do fiduciário”.

1. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concedidos ao tempo da morte do
testador, ou seja, em benefício da “prole futura”.

2. Seria vedado ao instituidor e fideicomitente estabelecer cláusulas restritivas à propriedade resolúvel?

3. Seria uma medida inócua e desnecessária, pois as cláusulas restritivas já estariam implícitas no
fideicomisso.

4. Possibilidade no seguintes casos:


a. se o fideicomissário renunciar consolidação em nome do fiduciário;
b. se o fideicomissário anuir à alienação feita pelo fiduciário, o que importa em renúncia daquele.

5. Impossibilidade da imposição das cláusulas aos fideicomissários – não pode atingir a 2ª geração.

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FIM

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