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Propriedade Intelectual
Propriedade Intelectual
intelectual
PROFESSOR: ronaldo lemos
2ª edição
ROTEIRO De CURSO
2008.2
Sumário
Propriedade Intelectual
Patentes......................................................................................................................................................................................80
MARCAS...................................................................................................................................................................................... 105
Ementário de temas
Leitura obrigatória
Leituras complementares
ABRÃO, Eliane Y. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Ed. do Brasil,
2002. P. 27-38 e 69-126.
NETTO, José Carlos Costa. Direito Autoral no Brasil. São Paulo: FTD, 1998.
p. 30-78.
1. Roteiro de aula
O art. 7º da Lei 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais, ou LDA) indica quais obras
são protegidas pelos direitos autorais. Seus termos são os seguintes:
autoral. Este existe uma vez que a obra tenha sido exteriorizada, independentemente
do meio.
A doutrina indica os requisitos para que uma obra seja protegida no âmbito da
LDA. São eles:
a) Pertencer ao domínio das letras, das artes ou das ciências, conforme prescreve
o inciso I do art. 7º, que determina, exemplificativamente, serem obras inte-
lectuais protegidas os textos de obras literárias, artísticas e científicas.
b) Originalidade: este requisito não deve ser entendido como “novidade” abso-
luta, mas sim como elemento capaz de diferençar a obra daquele autor das
demais. Aqui, há que se ressaltar que não se leva em consideração o respectivo
valor ou mérito da obra.
c) Exteriorização, por qualquer meio, conforme visto anteriormente, obedecen-
do-se, assim, ao mandamento legal previsto no art. 7º, caput, da LDA.
d) Achar-se no período de proteção fixado pela lei, que é, atualmente, a vida do
autor mais setenta anos contados da sua morte.
Uma vez atendidos estes requisitos, a obra gozará de proteção autoral. Não se
exige que a obra que se pretende proteger seja necessariamente classificada entre os
treze incisos do artigo 7º, já que a doutrina é unânime em dizer que o caput deste
artigo enumera as espécies de obra exemplificativamente.
Por outro lado, é necessário que a obra não se encontre entre as hipóteses previs-
tas no artigo 8º da LDA, que indica o que a lei considera como não sendo objeto de
proteção por direitos autorais.
b)O que o Direito Autoral NÃO protege. Que fazer com as idéias?
Já vimos que o art. 7º da LDA estabelece quais as obras intelectuais protegidas
pela lei. No artigo subseqüente, a LDA indica o que NÃO é protegido por direito
autoral, nos seguintes termos:
Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei:
I – as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos
matemáticos como tais;
II – os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios;
III – os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de in-
formação, científica ou não, e suas instruções;
IV – os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões
judiciais e demais atos oficiais;
V – as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou
legendas;
VI – os nomes e títulos isolados;
VII – o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras.
As idéias são de uso comum e por isso não podem ser aprisionadas pelo titular
dos direitos autorais. Se assim fosse, não seria possível haver filmes com temas seme-
lhantes realizados próximos um dos outros, como aliás é comum acontecer. “Arma-
geddon” (“Armageddon”, dirigido por Michael Bay em 1998) tratava da possibili-
dade de a Terra ser destruída por um meteoro, mesmo tema de seu contemporâneo
“Impacto Profundo” (“Deep Impact”, de Mimi Leder, dirigido no mesmo ano).
No mesmo sentido, “O Inferno de Dante” (“Dante’s Peak”, de Roger Donald-
son, 1997) trata de uma cidade à beira da destruição por causa de um vulcão que
volta à atividade, tema semelhante ao de “Volcano – A Fúria” (“Volcano”, de Mick
Jackson, 1997). 1
Ver BARBOSA, Denis Borges.
Uma Introdução à Proprie-
Exemplos mais eruditos podem ser considerados. Ao mesmo tempo em que dade Intelectual. Rio de
Janeiro: ed. Lúmen Júris, 2003.
Charles Darwin escreveu seu famoso “A Origem das Espécies”, Alfred Russel p. 337 e ss.
Régine Déforges publicou a trilogia “A Bicicleta Azul” tendo como pano de fun-
do a II Guerra Mundial e o romance foi grande sucesso de venda tanto na França
quanto em outros países, inclusive no Brasil. Ocorre que as semelhanças entre “A
Bicicleta Azul” e o famoso e colossal relato de um drama familiar durante a Guerra
Civil dos Estados Unidos, publicado pela primeira vez em 1936 por Margareth Mi-
tchell, foram tantas que Régine Déforges acabou sendo condenada por plágio pelos
detentores dos direitos autorais de “... E O Vento Levou”.
Assim se pronunciou o tribunal que decidiu2:
Os autores que se dedicaram ao estudo dos direitos autorais indicam que estes
são dotados de uma natureza híbrida, dúplice ou sui generis. O autor é titular, na
verdade, de dois feixes de direitos. Um deles diz respeito aos direitos morais, que
seriam uma emanação da personalidade do autor e que estão intimamente ligados
à relação do autor com a elaboração, divulgação e titulação de sua própria obra. O
outro se refere aos direitos patrimoniais, que consistem basicamente na exploração
econômica das obras protegidas.
Os direitos morais do autor são aqueles que a LDA indica no seu artigo 24. Diz
a lei que são os seguintes:
– indicação da autoria (itens ‘a’ e ‘b’): o autor sempre terá o direito de ter seu
nome vinculado à obra. Por isso, qualquer remontagem de peça de Shakespe-
are terá que fazer referência ao fato de a obra ter sido elaborada pelo escritor
inglês, apesar de toda a sua obra já ter caído em domínio público;
– circulação da obra (itens ‘c’ e ‘f ’): o autor tanto pode manter a obra inédita
como pode retirar a obra de circulação. Uma questão muito discutível é a de
autores que deixam expressamente indicada sua vontade de não ter determi-
nado livro publicado após sua morte e ainda assim seus herdeiros publicam-
no;
– alteração da obra (itens ‘d’ e ‘e’): compete ao autor modificar sua obra na
medida em que lhe seja desejável ou vetar qualquer modificação à obra. Re-
centemente, o governo chinês informou que não permitiria que o filme “Os
Infiltrados”, do diretor americano Martin Scorsese fosse exibido nos cinemas
chineses porque havia no filme referência à aquisição, por parte da máfia chi-
nesa, de equipamentos militares. Solicitou-se a modificação do filme para que
essa parte da história fosse alterada, mas o pedido foi recusado. A propósito,
diz a LDA que, no caso do Brasil, cabe exclusivamente ao diretor o exercício
dos direitos morais sobre a obra audiovisual. Veja em http://oglobo.globo.
com/cultura/mat/2007/01/17/287443438.asp.
Todas estas hipóteses já constavam, de modo mais ou menos idêntico, da lei an-
terior de direitos autorais, a lei 5.988/73. No entanto, a LDA acrescentou mais uma
possibilidade, que é a do autor ter direito de acessar exemplar único ou raro (a lei,
sem qualquer precisão, afirma que o critério é de exemplar único e raro), quando se
encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo
fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que
cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será inde-
nizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.
Também em dois outros casos – por motivos evidentes – a LDA prevê a possibi-
lidade de haver prévia e expressa indenização a terceiros: as hipóteses indicadas nos
itens ‘e’ e ‘f ’ acima.
A doutrina costuma classificar os direitos morais de autor como direitos de per-
sonalidade. Assim considerados, desfrutam das características dos direitos da per-
sonalidade em geral, sendo inalienáveis e irrenunciáveis, como indica a LDA em
seu artigo 27. São, além disso – e embora a lei não o diga, talvez por ser de todo
desnecessário – imprescritíveis e impenhoráveis.
Há, entretanto, que se fazer uma distinção dos direitos autorais quanto aos de-
mais direitos da personalidade. De modo geral, os direitos da personalidade (nome,
imagem, dignidade, honra etc) nascem com o indivíduo e são desde logo exercíveis.
Por outro lado, os direitos de personalidade relacionados aos direitos autorais só são
exercíveis caso o indivíduo crie. Portanto, nascem latentemente nos indivíduos, mas
permanecem em condição suspensiva.
a) temporariedade: de acordo com a LDA, para que a obra seja protegida por
direitos autorais, precisa estar dentro do prazo de proteção, que é o da vida do
autor mais setenta anos contados de primeiro de janeiro do ano subseqüente
ao da sua morte (art. 41). Depois desse prazo, a obra cai em domínio público 9
BORGES, Robinson. Valor
e então qualquer pessoa poderá dela valer-se patrimonialmente sem precisar Econômico, Rio de Janeiro, 16
de julho de 2004. Caderno Eu &
de autorização do titular dos direitos autorais. Fim de Semana, p. 10.
b) prévia autorização: enquanto a obra não cair em domínio público, só será 10
HARRIS, Lesley Ellen. Digital
possível a terceiros se valerem dela no caso de terem prévia e expressa autori- Property – The Currency of
the 21st. Century. McGraw
zação por parte do titular dos direitos sobre a obra. O artigo 29 da LDA traz Hill, 1998. p. 17.
autor estará perenemente conectado à obra que criou. Por isso, Cervantes
será para sempre o autor de “Dom Quixote”, e essa referência deverá ser feita
em qualquer adaptação que se faça da obra para teatro, cinema, televisão ou
qualquer outra utilização que dela se faça.
e) Individualidade da proteção: cada obra deverá ser protegida independente-
mente. O livro “O Código DaVinci”, escrito por Dan Brown, goza de pro-
teção específica na qualidade de obra intelectual que é. Já o filme “O Código
DaVinci”, dirigido por Ron Howard, é obra independente e como tal goza
também de proteção, incidindo sobre ambas, inclusive, prazos diferentes.
f ) Independência das utilizações: Diz o artigo 31 da LDA que as diversas mo-
dalidades de utilização de obras literárias, artísticas ou científicas ou de fono-
gramas são independentes entre si, e a autorização concedida pelo autor, ou
pelo produtor, respectivamente, não se estende a quaisquer das demais. Por
isso, quando o titular dos direitos sobre os livros de “Harry Potter” autoriza
sua adaptação para o cinema, não autoriza implicitamente nenhum outro
uso possível da obra. Se a autorização é para adaptação cinematográfica, esta
não vale para adaptação para programa de televisão, nem peça de teatro, nem
tradução para outro idioma, a menos que essas autorizações também estejam
expressamente indicadas.
g) direito de propriedade sobre o bem: quando adquirimos um bem protegido
por propriedade intelectual, na verdade adquirimos o bem material em que
a obra está fixada. Assim, se ganhamos um CD de presente, temos proprie-
dade sobre o bem CD, mas não sobre as obras que dele constam. Assim,
sobre o CD podemos exercer plenamente nosso direito de proprietário: po-
demos guardá-lo, doá-lo, abandoná-lo e até mesmo destruí-lo. No entanto,
não temos nenhum direito sobre as músicas que constam do CD. Por isso,
até mesmo para fazer uma cópia integral de qualquer uma das músicas, seria
necessário termos autorização do titular dos direitos. Trataremos do tema
mais adiante, quando estudarmos as limitações legais.
2. Caso gerador
Em 1999, Arnaldo Gibeirão trabalhava como relojoeiro e era, nas horas vagas,
cientista amador. Depois de pesquisar durante muitos anos, conseguiu uma forma
de fazer um teletransportador. Primeiro, conseguiu transmitir pequenas partículas
de um lado a outro da sala e, depois, chegou a transportar uma maçã de uma sala a
outra.
Animado com sua descoberta, Arnaldo escreveu um livro contando detalhada-
mente como se produz o artefato, em uma mistura de auto-ajuda e memórias, inti-
tulado “Como Fazer um Teletransportador em 10 Lições e as Lições que a Vida me
Deu”. O livro, que foi editado no fundo de sua própria casa, em edição indepen-
dente de 1.000 exemplares, foi um fracasso retumbante. Foram vendidos apenas 5
exemplares, dois por engano.
Muito chateado, Arnaldo colocou a mochila nas costas e foi viver no litoral de
Pernambuco, onde, em 31 de dezembro de 2000, foi tragicamente devorado por
um tubarão.
Ivete, a gananciosa filha de Arnaldo, querendo se aproveitar da morte do pai, fez
um grande estardalhaço na imprensa, o que acabou por despertar o interesse de uma
produtora local nordestina, chamada Maurizete.
Maurizete ficou intrigada com os eventos de vida e morte de Arnaldo e decidiu
fazer um documentário sobre a vida do cientista, com o que Ivete concordou total-
mente.
O documentário foi exibido em rede local e depois em rede nacional. O livro de
Arnaldo, antes esquecido, tornou-se um sucesso. Ivete vendeu todos os exemplares.
Querendo fazer nova edição do livro, Ivete entrou em contato com diversas editoras.
No entanto, sendo Ivete péssima negociadora, não aceitou os 10% do preço de capa
como remuneração (queria pelo menos 70%), nem aceitou discutir o assunto, e por
isso a edição nova não saiu.
Maurizete viu que seu documentário fez muito sucesso e decidiu adaptar seu
próprio documentário para transformá-lo em uma mini-série de televisão, fazendo
inclusões de passagens do livro que não constavam do documentário original. A
mini-série foi exibida em cadeia nacional, o que deixou Ivete enfurecida, porque de
nada sabia e não recebeu nada pela nova versão do documentário. Passou a mão no
telefone e ligou para Maurizete.
Esta, diante da fúria incontrolável de Ivete, disse apenas que não fez nada senão
adaptar seu próprio documentário, usando algumas passagens extras do livro, o que,
em sua opinião, configura uso legítimo.
Finalmente, Ivete ficou sabendo que vários alunos de uma universidade de outro
estado estavam fazendo cópia na íntegra do livro de seu pai, e pensavam em pedir,
em nome deles, a patente pelo teletransportador.
Desorientada, cansada e pensando em faturar mais alguns trocados, Ivete se in-
daga:
Ementário de temas
Leitura obrigatória
Leituras complementares
1. Roteiro de aula
A Constituição Federal prevê, em seu art. 5º, incisos XXII e XXIII, que é ga-
rantido o direito de propriedade, sendo que esta atenderá a sua função social (gri-
famos). Adiante, no art.170, que inaugura o capítulo a respeito dos princípios
gerais da atividade econômica, a Carta Magna estabelece que a ordem econômica,
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim as-
segurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados
determinados princípios, dentre os quais se destaca a função social da proprieda-
de (grifamos).
Ora, se de acordo com a doutrina dominante, o direito autoral é ramo específico
da propriedade intelectual, há que se averiguar em que medida sobre o direito au-
toral incide a funcionalização social de sua propriedade.
Preliminarmente, diante das características dos direitos da propriedade, observa-
se que é possível atribuir-se ao direito autoral as peculiaridades atinentes à proprie-
dade, exceto no que diz respeito à perpetuidade. Como se sabe, o titular do direito
autoral tem sua propriedade limitada no tempo nos termos da LDA. Afinal, os
direitos patrimoniais de autor perduram por 70 anos, contados de 1º de janeiro do
ano subseqüente ao seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil11. 11
Art. 41 da LDA.
Pode-se dizer que as limitações aos direitos autorais são autorizações legais para
o uso de obras de terceiros, protegidas por direitos autorais, independentemente de
autorização dos detentores de tais direitos. E uma vez que a regra é impedir a livre
utilização das obras sem consentimento do autor, as exceções previstas pela LDA
em seu artigo 46 são interpretadas como constituindo rol taxativo, ou seja, não se
admite qualquer exceção se ela não estiver explicitamente indicada no artigo 46.
Diz a lei que:
A autorização decorrente do uso não comercial da obra em si, ainda que possa
haver finalidade comercial transversa, respalda o uso da obra de acordo com os inci-
sos V e VIII do multicitado art. 46.
Dessa forma, é possível um estabelecimento comercial que venda eletrodomés-
ticos valer-se de obra protegida por direito autoral, independentemente de autori-
zação dos seus titulares, para promover a venda de aparelhos de som, televisores ou
aparelhos de vídeo cassete ou DVD, por exemplo.
Da mesma forma, o art. 46 (inciso VIII) permite o uso de obra protegida desde
que esse uso se restrinja a pequenos trechos (exceto quanto a obras de artes plásticas,
quando a reprodução poderá ser integral) desde que a reprodução em si não seja o
objetivo principal da obra nova e que não prejudique o uso comercial da obra repro-
duzida. Não se veda aqui, portanto, que a nova obra seja comercializada. O que não
pode é a obra citada ter sua exploração comercial prejudicada.
Outro parâmetro utilizado pela LDA para limitar os direitos autorais de seus titula-
res é o autor valer-se de sua obra publicamente ou que haja, no caso, interesse público.
Assim é que não constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução de discursos pronun-
ciados em reuniões públicas de qualquer natureza (inciso I, “b”) e o apanhado de aulas
ministradas em estabelecimento de ensino, vendando-se neste caso, expressamente, sua
publicação total ou parcial sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou.
Há que se mencionar o caráter altruísta do inciso I, “d”, do art. 46, que prevê
a possibilidade de reprodução, sem que esta constitua ofensa aos direitos autorais,
de obras literárias, artísticas e científicas para uso exclusivo de deficientes visuais. A
condição imposta pela lei, entretanto, é, mais uma vez, que a reprodução seja feita
sem finalidade comercial.
Da mesma forma, sem finalidade comercial, mas respaldado por forte interesse
público, será o uso de obras literárias, artísticas e científicas para produzir prova em
juízo, autorizado nos termos do inciso VII do art. 46.
Observe-se que em alguns casos, a lei não exige que a obra seja utilizada parcial-
mente, autorizando-se sua exibição integral (incisos I, letras “a” e “b”, V e VI), de
modo que não podemos considerar que o uso integral da obra por parte de tercei-
ros, sem autorização do autor, seja sempre vetado por nosso ordenamento. Embora
seja verdade que o uso parcial da obra seja requisito indispensável em outros casos
(incisos II, III e VIII).
O art. 46, II, da LDA, determina que não constitui ofensa aos direitos autorais a
reprodução, em um só exemplar, de pequenos trechos, para uso privado do copista,
desde que feita por este, sem intuito de lucro. Nos termos precisos da lei, observa-se
que o legislador inovou significativamente o ordenamento jurídico anterior.
De fato, o Código Civil de 1916, em seu artigo 666, VI, permitia uma cópia ma-
nuscrita desde que não se destinasse a venda. Posteriormente, a Lei 5.988/73 passou
a prever a possibilidade de reprodução da obra na íntegra, desde que não houvesse
finalidade de se obter lucro com a cópia.
14
BARBOSA, Denis Borges.
Uma Introdução à Proprie-
dade Intelectual. Cit., p.
100-101.
1.5. Paródias e seus limites: “...E o Vento Levou”, “Idos com o Vento” e “The Wind Done
Gone”
Além dos casos especificados no art. 46, a LDA prevê, ainda, a liberdade de pa-
ráfrases e paródias15 que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem
lhe implicarem descrédito.
É claro que a paródia será tanto mais bem sucedida quanto melhor identifique o
objeto parodiado. Por isso, a referência evidente são os grandes sucessos da cultura
popular. Bons exemplos cinematográficos são filmes como “Todo Mundo em Pâni-
co” e o recente “Epic Movie”, cuja sinopse segue:
“Quatro órfãos de diferentes cantos do mundo são escolhidos para visitarem
uma fábrica de chocolate, cujo dono tem uma personalidade muito estranha. Lá,
descobrem um guarda-roupa mágico que os transporta para a terra de Gnárnia. Na
viagem muito louca, conhecem o pirata exibicionista Jack Swallows e estudantes de
bruxaria, incluindo um CDF chamado Harry e sua amiga Hermoine. Juntos, ten-
tam derrotar a bruxa branca de Gnárnia, com a ajuda de Superman, Wolverine e até
Paris Hilton e Mel Gibson”16.
Naturalmente, um filme como “... E O Vento Levou” desperta a tentação da
paródia. Foi este o argumento usado por Régine Déforges quando processada sob
acusação de plágio do romance em sua trilogia “A Bicicleta Azul”. Como vimos, seus
argumentos não convenceram. Pelo menos, não os tribunais franceses. No entanto,
Posner e Landes dão notícia de uma autêntica paródia de “... E o Vento Levou” que
não é, entretanto, cômica (característica padrão em se tratando de paródias), cha-
mada “The Wind Done Gone”, em que o autor da paródia aponta os aspectos racistas
da obra original.
No Brasil, foi realizado em 1983 o curta “Idos com o Vento”, dirigido pela dupla
Isay Weinfeld e Márcio Kogan, com o ator Patrício Bisso no elenco. Não se trata
exatamente de uma adaptação de “... E O Vento Levou”, mas sim da orelha do livro,
envolvendo ainda aspectos da vida da própria Margareth Mitchell, autora da obra.
Na televisão, são inúmeros os exemplos de sátiras e paródias, como os quadros de
humor do extinto TV Pirata e do programa Casseta e Planeta Urgente.
Diz a LDA que os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos
a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmen-
te ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento,
concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito (art. 49).
Conforme se depreende da leitura do caput do art. 49 da LDA, os direitos de
autor podem ser transferidos, por quem de direito, a terceiros, em sua integralidade
ou apenas parcialmente. A transferência pode se dar a título universal ou singular
(ou seja, abrangendo toda uma gama de obras, sem que cada uma das obras seja
identificada, ou apenas uma obra específica) e será efetivada sobretudo por meio de
licença ou cessão.
Caracteriza-se a cessão pela transferência de titularidade da obra intelectual, com
exclusividade para o(s) cessionário(s). Já a licença representa uma autorização por
parte do autor para que terceiro se valha da obra, com exclusividade ou não, nos
termos da autorização concedida. Tanto a cessão como a licença podem ser total ou
parcial, o que significa que podem se referir à integralidade do uso econômico da
obra ou apenas a alguma(s) das faculdades de seu aproveitamento econômico.
Um exemplo pode ser esclarecedor. Como todos sabemos, Paulo Coelho se ce-
lebrizou a partir de sua obra “O Alquimista”. Considerando-se a hipótese de ser o
autor o único titular dos direitos patrimoniais sobre sua obra (ou seja, no caso de
ele não ter transferido seus direitos a ninguém), poderá autorizar o uso da obra “O
Alquimista” por terceiro ou ceder seus direitos. Vejamos na prática essas possibili-
dades:
A bem da verdade, é comum haver confusão entre cessão parcial e licença, já que
ambas têm eficácia menor se comparadas à cessão total. Muito embora a lei não
defina licença, é possível difini-la como autorização de uso, de exploração, sem que
acarrete uma transferência de direitos.
Eliane Y. Abrão17 diz que (...) não é na exclusividade que reside o diferencial
entre cessão e licença, porque há licenças exclusivas. Na cessão de direitos, qualquer
que seja o seu alcance, parcial ou total, a exclusividade outorgada ao cessionário
encontra-se subjacente à exploração de uma determinada obra, porque o exercício
da cessão implica o da tutela da obra e o da sua oponibilidade erga omnes. Na licen-
ça exclusiva também. Nas licenças comuns, ao contrário, pode o autor consentir
que diversos licenciados explorem pelo tempo convencionado diversos aspectos da
mesma obra, simultaneamente ou não, e não abdicando de seus direitos em favor
do licenciado. O que distingue a cessão de direitos, parcial ou integral, e licenças
exclusivas, das licenças não exclusivas é a oponibilidade erga omnes das primeiras. No
Brasil, exclusividade é condição prevista em lei somente para o contrato de edição.
Dessa forma, vê-se que as licenças constituem uma das modalidades previstas
em lei para se efetivar a transferência de direitos autorais a terceiros e que por meio
delas não há transferência de direitos, mas tão-somente uma autorização de uso, que
manteria a integralidade dos direitos autorais com o titular destes.
De fato, podem ser definidas como autorização de uso por parte do titular dos
direitos autorais, a título gratuito ou oneroso. Podem ser conferidas com ou sem
cláusula de exclusividade, sendo que quanto ao contrato de edição a lei obriga a
exclusividade.
Assim é que os diversos contratos tipicamente relacionados aos direitos autorais,
tais como os contratos de edição, de gravação, de tradução, de adaptação etc, serão
instrumentalizados por meio da celebração de instrumentos contratuais que preve-
rão, em sua essência, a cessão ou a licença de uso de direitos autorais alheios.
Dessa forma, um autor que queira publicar seu livro celebrará contrato de edição
pelo qual cederá ou licenciará – a depender dos termos da negociação – seus direitos
autorais sobre a obra criada. Convém observar que, no caso de contrato de edição,
a exclusividade será concedida ao editor – independentemente de se tratar de cessão
ou de licença – por força do disposto no art. 53, caput, da LDA.
Convém anotar, finalmente, que a cessão, total ou parcial, deverá se fazer sempre 17
ABRÃO, Eliane Y.. Direitos
de Autor e Direitos Cone-
por escrito e presume-se onerosa. Já a licença poderá ser convencionada oralmente xos. Cit., p. 137.
e sobre ela não recai presunção legal de onerosidade. Ainda assim, a celebração de
contrato é sempre altamente recomendada, sobretudo porque como determina a
própria LDA, os negócios jurídicos envolvendo direitos autorais são interpretados
restritivamente e a questão de prova em contratos feitos oralmente sempre causa
grande dificuldade às partes envolvidas.
Caso não haja previsão expressa no contrato, entende-se que o contrato de edição
versa apenas sobre uma edição. E se eventualmente não houver referência ao núme-
ro de exemplares, se entenderá que esse número é 3.000 (três mil).
2. Caso Gerador
Em maio de 2005, entretanto, Valderez decidiu mudar seu estilo de vida. Depois
de muita negociação, aceitou ser garota propaganda de uma famosa marca de brin-
quedos. A atenção das crianças foi atraída para a modelo, que acabou gravando um
CD com músicas infantis. O CD se tornou enorme sucesso (Valderez tem também
muita sorte), e duas emissoras de televisão disputaram o privilégio de contratá-la.
Valderez acabou protagonizando a novela das seis da tarde de uma das emisso-
ras, mas seu desempenho foi massacrado pela crítica. Ao término da novela, como
a emissora a havia contratado pelo prazo de 5 anos, decidiu lhe agraciar com um
programa infantil na desprestigiada e combalida parte da manhã.
Surpreendentemente, o programa foi mais um sucesso. Valderez se tornou ídolo
internacional das crianças, gravou novo CD com o respectivo DVD, passou a fazer
shows, servia de exemplo, era imitada. Todas as crianças amavam Valderez.
Em outra reviravolta, o falecimento de seu querido tio-avô paraguaio fez a famo-
sa jovem se converter a uma facção mais rigorosa de uma igreja evangélica, sendo
que sua escalada ao sucesso passou a incluir o título de Pastora Honorária da igreja.
A partir daí, a existência do filme “Quero Mais” passou a assombrá-la. Valderez
desejou jamais tê-lo feito, mas mesmo suas mais fervorosas clamações não fizeram
o filme desaparecer do imaginário coletivo. Ao contrário. Com a disseminação da
cultura digital, o filme passou a ser encontrado até mesmo em sites de compartilha-
mento de arquivos.
Desesperada, Valderez procurou você para saber o que poderia fazer para evitar
maior exposição de sua imagem. Ao analisar o contrato para Valderez fazer o filme,
você verifica que a autorização seria apenas para veicular o filme nos cinemas e em
vídeo, embora seja possível encontrar o filme também em DVD e na televisão a
cabo.
Diante dos fatos, como seria possível responder às seguintes questões:
Como visto nas aulas anteriores, o direito autoral protege, sem a necessidade de
registro, todas as “criações do espírito”. Para utilizar criações de terceiro é, assim,
necessário pedir autorização. Essa utilização inclui, por exemplo, o direito de modi-
ficar e editar qualquer conteúdo. Considere o caso da Wikipedia. A Wikipedia, para
funcionar, depende do direito de livre modificação, alteração, edição e mesmo de
reprodução. A Wikipedia jamais poderia ter sido criada, se houvesse a necessidade
de pedir autorização para os respectivos titulares de direito autoral todas as vezes que
alguém fosse editar ou modificar um artigo da enciclopédia. Em outras palavras, se
as regras gerais do direito autoral que se aplicam à internet como um todo fossem
aplicadas sem qualquer modificação na Wikipedia, ela seria praticamente inviável.
Esse dilema da Wikipedia surge na maioria dos sites colaborativos da Internet.
Especialmente sites que lidam com conteúdo gerado pelos próprios usuários enfren-
tam permanentemente a tensão entre conteúdo legal e conteúdo ilegal. Não é nem
preciso mencionar o caso do YouTube, que a todo momento recebe notificações
de violação de direito autoral nos Estados Unidos e fora dele. O caso envolvendo a
personalidade televisiva Daniela Cicarelli é um exemplo que se tornou notório. Sites
de fotos como o Flickr também sofrem do mesmo dilema. Sites que permitem a
disponibilização de conteúdos musicais como o MySpace também.
Para lidar com a questão dos direitos autorais e permitir que a web colaborativa
seja viável, estudaremos ao longo desta aula três estratégias diferentes. É importante
mencionar que é praticamente impossível distinguir as estratégias para se lidar com
os direitos autorais na web colaborativa da questão da redação dos termos de uso dos
sites de web. Nesse sentido, para entender qual é a política de um determinado site
com relação ao conteúdo nele postado, o caminho natural é verificar nos “Termos de
Uso” daquele site como o mesmo trata o conteúdo postado através dele. E se o site
não disser nada a esse respeito? Este e outros casos são analisados nas três estratégias
a seguir.
Estratégia do YOYOW
O termo YOYOW vem do inglês e quer dizer “You Own Your Own Words”. Isso
significa: “Você é o Dono das Suas Próprias Palavras”. Muitos blogs e comunidades
virtuais online adotam expressamente a política de que todos os visitantes que pos-
tam conteúdo através do site permanecem tanto donos quanto únicos responsáveis
por aquele conteúdo.
Perceba que a política do YOYOW possui uma dupla característica. A primeira
é de que todo o conteúdo postado no site permanecem com seus direitos autorais
sobre aquele conteúdo totalmente inalterados. A repercussão disso é que qualquer
“propriedade” sobre o conteúdo. Um site que adota o modelo YOYOW está deter-
minando que o site em si não possui qualquer direito sobre o conteúdo nele posta-
do. A integralidade dos direitos autorais dos conteúdos disponibilizados através dele
pertencem de forma exclusiva aos próprios autores.
Perceba que a regra do YOYOW é nada mais nada menos que a aplicação da regra
geral do direito autoral, qual seja, de que ao autor cabe direitos exclusivos sobre a pró-
pria criação intelectual. Por isso, fica fácil resolver a questão levantada acima a respei-
to dos sites que não determinam nenhuma política para os conteúdos neles postados.
Se um site não diz absolutamente nada sobre o regime de direitos autorais dos conte-
údos disponibilizados através dele, aplica-se a regra geral: todo o conteúdo pertence
exclusivamente aos autores. Se o próprio site quiser se utilizar daquele conteúdo, por
exemplo, para republicação em um outro site que não o originário, é preciso entrar
em contato com o autor ou o legítimo titular daquele conteúdo, para pedir autoriza-
ção para isso. Assim, a política do YOYOW, com relação aos direitos autorais, é nada
mais nada menos do que a extensão da regra geral do direito autoral.
You retain all copyright to all original User Content you submit to the Site. By
transmitting or submitting User Content to the Site, you hereby (a) grant Newsvine
a non-exclusive, irrevocable, royalty-free, perpetual and fully sublicensable and trans-
ferable right to use, reproduce, modify, adapt, translate, distribute, publish, create
derivative works from and publicly display and perform such User Content in any
media, now known or hereafter devised; and (b) grant Newsvine, its affiliates and
sublicensees the right to use the name, identifier, or any portion thereof, submitted
in connection with such User Content, if they so choose. Please note that Newsvine,
as a policy, does not actively edit User Content.
Você retém todo o direito autoral sobre todo conteúdo original enviado pelo
usuário. Ao transmitir ou submeter conteúdo do usuário para o site, você através
dessa licença concede ao Newsvine direitos não-exclusivos, irrevogáveis, gratuitos,
perpétuos e totalmente sub-licenciáveis e transferíveis de reproduzir, modificar,
adaptar, traduzir, distribuir, publicar, e criar obras derivadas, bem como de exibir
publicamente e executar o conteúdo do usuário em quaisquer mídias, conhecidas no
momento ou inventadas no futuro; e você também concede ao Newsvine e seus afi-
liados e sublicenciados o direito de utilizar o nome, identificador ou qualquer outro
título enviado em relação ao conteúdo do usuário, se ele assim o quiser.
Dessa forma, o Newsvine não exige a “cessão” total dos direitos autorais por parte
dos usuários para o site. No entanto, ele exige a transferência integral de direitos
para si. Isso faz com que o usuário permaneça sendo titular do direito autoral so-
bre o conteúdo (ou seja, ele pode reutilizá-lo como quiser em outras publicações).
No entanto, simultaneamente, os “Termos de Uso” do site concedem ao próprio
Newsvine direitos suficientes para que ele exerça todas as prerrogativas do direito do
autor, podendo livremente republicar e mesmo re-licenciar os conteúdos.
O conhecido site de vídeos YouTube também adota um modelo semelhante ao
do Newsvine, mas de forma ainda mais detalhada e regulando direitos mais amplos.
Nos “Termos de Uso” do site é possível verificar as seguintes disposições:
For clarity, you retain all of your ownership rights in your User Submissions.
However, by submitting the User Submissions to YouTube, you hereby grant YouTu-
be a worldwide, non-exclusive, royalty-free, sublicenseable and transferable license
to use, reproduce, distribute, prepare derivative works of, display, and perform the
User Submissions in connection with the YouTube Website and YouTube’s (and its
successor’s) business, including without limitation for promoting and redistributing
part or all of the YouTube Website (and derivative works thereof ) in any media for-
mats and through any media channels. You also hereby grant each user of the You-
Tube Website a non-exclusive license to access your User Submissions through the
Website, and to use, reproduce, distribute, prepare derivative works of, display and
perform such User Submissions as permitted through the functionality of the Websi-
te and under these Terms of Service. The foregoing license granted by you terminates
once you remove or delete a User Submission from the YouTube Website.
Note que de acordo com as disposições acima, o Globo Online adota a estratégia de
que, como requisito para utilização do serviço Eu-Repórter, o usuário transfira a totali-
dade dos seus direitos para a empresa. Além disso, adota também a estratégia de que es-
ses direitos sejam transferidos com exclusividade. Dessa forma, diferente dos termos de
uso do Newsvine ou do YouTube, o usuário que publicar um texto ou outros conteúdos
no Globo Online não poderia, de acordo com os termos de uso, republicar ou reutilizar
esse mesmo texto em outros sites ou projetos. Note-se que o item 3.3 dos termos de
uso deixam claro que “A exclusividade de que se investe a INFOGLOBO será oponível
mesmo contra o próprio colaborador”. Pelos termos de uso, em caso de republicação
por parte do próprio usuário, este estaria violando a licença concedida á empresa.
Uma questão relevante derivada da lei brasileira de direitos autorais com relação
à estratégia de “cessão” integral dos direitos autorais em sites da web 2.0 diz respeito
ao artigo 50 da Lei 9.610, que regula os direitos do auto:
Art. 50. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por
escrito, presume-se onerosa.
Essa disposição cria um desafio jurídico importante para o direito brasileiro. Com
seria interpretada a disposição “por escrito” exigida pela lei para efetuar a cessão? Se-
riam termos de uso de um website considerados como instrumentos de realização da
cessão “por escrito”? Note que o problema não se aplica aos casos de licenciamento,
que não consistem na cessão (total ou parcial) de direitos autorais. Explicando uma
vez mais, o licenciamento consiste em mera “autorização” para o uso (ou para certos
usos). O licenciamento não implica a “transferência” dos direitos, que permanecem
inalterados com seu autor. Já a cessão, implica a efetiva transferência: o autor deixa
de ter aqueles direitos enquanto o “cessionário” passa a ser o titular dos mesmos. A
cessão será total quando a totalidade dos direitos é transferida. E será parcial quando
apenas alguns direitos forem transferidos (por exemplo, direitos de reprodução, mas
não de execução pública e assim por diante).
Em todo caso, o desafio jurídico permanece. Caberá eventualmente aos juízes decidir
qual a interpretação do dispositivo legal que exige que a cessão seja feita por “escrito”.
Uma terceira estratégia para a gestão dos direitos autorais sobre os conteúdos
dos sites da web 2.0 é a utilização de uma licença livre, as chamadas “Licenças Ge-
rais Públicas” (ou General Public Licenses no original). As licenças gerais públicas
consistem em modelos de licenciamento padronizados que podem ser utilizadas
para a gestão de direitos de propriedade intelectual. Sua vantagem é justamente sua
públicas gerais, presente
padronização: elas criamportermos
exemplo na licença
jurídicos GNU-GPL,
determinados é de que, de
e universais, queum lado está o
podem
autor
ser eadotados
do outropor está toda a de
modelos coletividade.
web 2.0 queDiferente
estejam de acordo
uma licença
com eles.tradicional
Em outrasque se dá
palavras,
apenas as licenças
entre públicas
duas partes gerais criamo“regras
(geralmente do jogo” específicas,
autor-licenciante que podem ser
e o usuário-licenciado), as
incorporadas
públicas
licenças públicas
para
gerais, a
gerais
gestão
presente de direitos
por exemplo
estabelece
da propriedade
direitosna licença
entre
intelectual.
GNU-GPL, é dee que,
o autor-licenciante toda de um lado está o
a coletividade.
Um exemplo clássico de licença pública geral é a licença que regula os chamados
Vejaautor
nos e do outro
gráficos está otoda a coletividade. Diferente de umanas licença tradicional que se e dá
“software livres”.abaixo
Para que modelo de transferência
um software seja consideradode direitos
“livre”, elelicenças
precisa tradicionais
adotar
nasaapenas
licenças entre duas
públicas
licença chamada partes (geralmente o autor-licenciante e o usuário-licenciado), as
gerais.
“GNU-GPL” (GNU é o nome do primeiro software livre, que
licenças
serviu públicas
de base para agerais
criaçãoestabelece
do sistemadireitos entrelivre
operacional o autor-licenciante
chamado Linux e– toda a coletividade.
que aliás,
por
Veja
Modelo essa
denosrazão, deveabaixo
gráficos
licenciamento ser de
chamado
o modelo
direitos dedas
GNU/Linux).
delicenças
transferência Outra
de característica
tradicionais: importante
direitos nas licenças tradicionais e
das
naslicenças
licenças públicas
públicas gerais, presente por exemplo na licença GNU-GPL, é de que,
gerais.
de um lado está o autor e do outro está toda a coletividade. Diferente de uma licença
tradicional que se dá apenas entre duas partes (geralmente o autor-licenciante e o
Modelo de licenciamento
usuário-licenciado), de direitos
as licenças dasgerais
públicas licenças tradicionais:
estabelece direitos entre o autor-li-
cenciante e toda a coletividade. Veja nos gráficos abaixo o modelo de transferência
de direitos nas licenças tradicionais e nas licenças públicas gerais.
Autor- Usuário-
Licenciante Licenciado
Modelo de licenciamento de direitos das licenças tradicionais:
Autor- Usuário-
Licenciante Licenciado
Modelo de Coletividade
licenciamento de direitos das licenças públicas gerais:
Coletividade
Autor-
Coletividade Licenciante Coletividade
Autor-
Coletividade Licenciante Coletividade
Coletividade
Dois exemplos de licenças públicas gerais utilizadas em sites de web 2.0 são a
Licença de Documentação Livre do GNU (http://pt.wikipedia.org/wiki/Wikipe-
Coletividade
Dois exemplos de licenças públicas gerais utilizadas em sites de web 2.0 são a Licença
FGV DIREITO RIO 39
de Documentação Livre do GNU
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:GNU_Free_Documentation_License) e as licenças
propriedade intelectual
Modo de Licenciamento
Licenciar sua obra pelo Creative Commons é muito fácil. Para isso, basta acessar
a página onde estão disponíveis as licenças do projeto (http://creativecommons.org/
license/) e responder a duas questões sobre os usos que você deseja autorizar sobre a
sua obra. Essas questões consistem em responder ser você deseja:
a) Permitir uso comercial de sua obra?
( ) Sim
( ) Não
b) Permitir modificações em sua obra?
( ) Sim
( ) Sim
( ) Sim, contanto que outros compartilhem pela mesma licença
( ) Não
Todas as licenças mantêm os seus direitos autorais sobre a obra, mas possibilitam
a outros copiar e distribuir o trabalho, desde que obrigatoriamente atribuam crédito
ao autor e respeitem as demais condições que você escolheu.
Assim que você terminar sua escolha, basta clicar no botão ao final da página
(“Escolha uma Licença”) que você será redirecionado à outra página que trará o
resultado das suas escolhas. De acordo com suas resposta às perguntas acima, o site
irá mostrar a licença adequada às suas necessidades. A partir daí, há instruções deta-
lhadas sobre como aplicar a licença às suas obras.
O processo é extremamente simples: em síntese, tudo o que você precisa fazer
é aplicar o símbolo “CC – Alguns Direitos Reservados” à sua obra, indicando qual
a licença aplicável ao trabalho. Se o trabalho estiver na Internet, basta colocar o
símbolo do Creative Commons da respectiva licença no site. Para isso, o próprio
site disponibiliza um trecho de código em HTML para ser copiado e colado no
site em que está a obra. Uma vez que você coloque o código no seu site, o licen-
ciamento já está valendo. Todas as pessoas que acessarem o seu conteúdo, saberão
os termos da licença que você escolheu. O site também traz instruções detalhadas
sobre como marcar um arquivo em MP3, um vídeo e outros arquivos. Basta seguir
as instruções.
Caso sua obra seja um livro, um CD, um DVD ou outra obra “física”, basta in-
serir na própria obra (capa, contracapa, no próprio CD ou na caixinha) o símbolo
ATRIBUIÇÃO
Todas as licenças do Creative Commons exigem que seja dado crédito (atribuição)
ao autor/criador da obra. Pela licença chamada “Atribuição”, o autor autoriza a livre
cópia, distribuição e utilização da obra, inclusive para fins comerciais. Entretanto, a
obra deverá sempre dar o devido crédito, em todos os meios de divulgação.
de incorporação da obra original como parte de outras obras, o resultado deve ser
necessariamente compartilhado pela mesma licença. Assim, uma obra licenciada pela
modalidade “compartilhamento pela mesma licença” só pode ser utilizada em outras
obras se essas outras obras também forem licenciadas sob a mesma licença Creative
Commons.
RECOMBINAÇÃO (SAMPLING)
A licença de Recombinação (também chamada licença de sampling) foi desenvol-
vida conjuntamente pelo Creative Commons e pela Escola de Direito da Fundação
Getúlio Vargas no Rio de Janeiro, com o apoio do Ministro Gilberto Gil. O termo
Recombinação homenageia o coletivo pernambucano chamado Re:Combo, um dos
pioneiros no Brasil no licenciamento de obras para recombinação e modificação.
Pelos termos desta licença, o autor pode ou não autorizar a livre cópia, distribuição
e utilização da obra. Entretanto, ele autoriza sempre a utilização parcial ou recom-
binação de boa-fé da obra. Isso permite, por exemplo, o emprego de técnicas como
“sampleamento”, “mesclagem”, “colagem” ou qualquer outra técnica artística. A au-
torização é válida desde que haja transformações significativas do original, levando
à criação de uma nova obra. Não vale fazer apenas uma modificação irrelevante na
obra. A distribuição das obras derivadas fica automaticamente autorizada para o au-
tor que recriou a obra do autor original.
CC-GPL E CC-LGPL
Assim como a licença de Recombinação (sampling), estas duas licenças tiveram
origem no Brasil. As duas licenças são destinadas ao licenciamento de software.
As licenças foram desenvolvidas para atender necessidades específicas do governo
brasileiro no que tange ao incentivo à adoção do software livre no país. Essas li-
cenças consistem nas tradicionais GPL e LGPL do GNU, isto é, a General Public
License e a Lesser General Public License , internacionalmente adotadas para o
licenciamento de software livre, mas com a diferença das mesmas serem embaladas
de acordo com os preceitos do Creative Commons. Estas licenças garantem todos
os quatro direitos básicos do software livre, quais sejam, a liberdade de estudar o
programa, tendo acesso ao seu código fonte, a liberdade de executar o programa
para qualquer finalidade, a liberdade de modificá-lo e aperfeiçoá-lo, bem como
a liberdade de distribuí-lo livremente. Note-se que na GPL, em contrapartida,
mesmo que tenham ocorrido alterações no programa, este deve continuar sendo
distribuído livremente sob os mesmos termos da GPL. Quanto à LGPL, ela per-
mite que, em algumas circunstâncias, o programa seja distribuído sob termos de
outras licenças.
COMBINAÇÕES
Obviamente, as licenças do Creative Commons podem ser combinadas e recom-
binadas. Um determinado autor pode escolher licenciar sua obra, por exemplo, pela
modalidade “Atribuição-Vedados Usos Comerciais-Compartilhamento pela mesma
licença”. Ou pode optar apenas por “Atribuição”.
Como o modelo é matricial, cada autor pode escolher a licença mais adequada aos
seus interesses e a suas necessidades, combinando-a com outras licenças.
Caso Prático
Questão 1 – Qual das três estratégias de gestão de direitos autorais você julga
mais apropriada para o empreendimento do Grupo Lava e por que. Discuta quais
as vantagens e desvantagens de se adotar cada estratégia e por fim, aponte qual a
solução que você recomenda para o caso.
Questão 2 – O que leva usuários a contribuírem com seus conteúdos para sites
colaborativos? No caso do grupo Lava, o mesmo pretende incentivar os usuários a
enviar vídeos com a realização de concursos. Discuta no fórum quais as principais
motivações que levam usuários a contribuir com conteúdo para um determinado
site. Ao responder, tente pensar se há alguma conexão entre o regime de direitos
autorais adotado pelo site e o incentivo para se contribuir ou não para ele.
Textos auxiliares:
Uma das grandes questões envolvendo a web é a pergunta: afinal, como ganhar
dinheiro com conteúdo colaborativo? Desde já, é importante dizer que essa pergun-
ta não tem ainda uma resposta definitiva. A maioria dos sites bem-sucedidos da web
colaborativa gera recursos através de fórmulas mistas, que combinam receitas diretas
e indiretas. Dessa forma, o presente capítulo procura investigar os principais concei-
tos gerais para o desenvolvimento de negócios na web colaborativa, sem no entanto
se preocupar em encontrar uma resposta definitiva à questão (que aliás, dificilmente
encontrará uma resposta definitiva).
Dessa forma, o presente capítulo apresentará dois focos de negócios possíveis
relativos à web 2.0 (colaborativa). O primeiro é o enfoque da chamada “Cauda
Longa”, conceito desenvolvido pelo editor da revista Wired, Chris Anderson. O
segundo enfoque será com relação aos chamados Modelos Abertos de Negócio, ou
Open Business Models. Trata-se de modelos de negócio em que o conteúdo é livre
(ou livremente compartilhável) e esse acesso “aberto” é um fator relevante na geração
de receitas. Os modelos de open business enfocam novas estratégias de organização
empresarial, que modificam conceitos previamente existentes, produzindo resulta-
dos econômicos relevantes.
A Cauda Longa
efeitos desta “cauda longa” nos modelos de negócio existentes até então. Essa inves-
tigação culminou na publicação do livro The Long Tail: Why the Future of Business
is Selling Less of More (2006). O livro encontra-se disponível no Brasil, tendo sido
publicado pela editora Campos (chamado aqui de A Cauda Longa Do Mercado de
Massa para o Mercado de Nicho).
Chris Anderson argumenta que produtos que possuem uma baixa demanda ou
vendem apenas algumas poucas unidades podem, no agregado, representar uma
quantidade de vendas que chega a competir ou mesmo ultrapassar o volume de
vendas representado pelos poucos artigos que alcançam muitas vendas. A condição
para isso é que a loja ou o canal de distribuição seja grande o suficiente, oferecendo
grande diversidade de produtos. A segunda condição é de que os custos para oferecer
essa infinidade de produtos não sejam elevados ao ponto de ultrapassar as receitas
obtidas.
Chris Anderson menciona como exemplo as pesquisas realizadas por Erik Bryn-
jolfsson, Yu Hu e Michael D. Smith, que pela primeira vez desenharam uma curva
em formato de cauda longa para descrever as vendas do site Amazon. De acordo
com os dados encontrados por eles, uma parte importante das vendas do site é
proveniente de livros obscuros, com pouco mercado e que em geral dificilmente
são encontrados nas livrarias tradicionais. Desse modo, a chamada “cauda longa”
representa um enorme mercado potencial, cujo desenvolvimento da internet e das
tecnologias digitais cria possibilidades de exploração.
Um empregado do site Amazon descreveu a “cauda longa” da seguinte maneira:
“Nós vendemos mais livros hoje que não venderam absolutamente nada ontem,
do que vendemos hoje os livros que vendemos ontem”. Parece complicado, mas o
que a frase ilustra é o fato de que o grande universo de livros desconhecidos e que
praticamente vendem apenas esporadicamente, quando considerados juntos, geram
receitas mais significativas do que o universo de livros cuja expectativa de vendas é
alta.
O conceito de cauda é perfeito para descrever também a popularidade e funcio-
nalidade de vários sites da web 2.0. Por exemplo, a enciclopédia Wikipedia possui
uma infinidade de artigos mais obscuros, que raramente são acessados (que aliás,
representam a grande maioria dos artigos no site). No entanto, coletivamente, esses
artigos pouco acessados geram uma quantidade de tráfego para a Wikipedia muitas
vezes maior do que todos os artigos de grande sucesso somados. Em outras palavras,
os milhares de artigos de pouca popularidade agregados pela Wikipedia geram mais
visitas do que uma coletânea de artigos altamente relevantes como aqueles concen-
trados por uma enciclopédia tradicional, como a Enciclopédia Britânica.
Para visualizar o fenômeno graficamente, basta verificar uma vez mais o diagrama
listado acima em verde e amarelo. O eixo horizontal representa o número total de
artigos de uma enciclopédia como a Wikipedia. O eixo vertical representa o número
de acessos diários gerados relativamente a cada um desses artigos. Assim, a página
inicial da Wikipedia, que abre o site, é uma das que mais recebe visitas no site. Des-
sa forma, a página inicial estaria possivelmente o mais à esquerda possível, na área
verde do gráfico. Ao mesmo tempo, centenas de milhares de outras páginas estariam
Sellaband (www.sellaband.com)
Um dos termos mais usados com relação à web 2.0 é a expressão “crowdsourcing”.
O termo é uma corruptela da expressão “outsourcing”. Enquanto o “outsourcing”
representa a prática de uma empresa de transferir para outras empresas ou indivídu-
os tarefas que eram usualmente desempenhadas pela própria empresa, o termo “cro-
wdsourcing” representa a transferência de uma tarefa anteriormente desempenhada
pela empresa para um grupo indeterminado de indivíduos. Em outras palavras, é
uma forma de utilizar a “inteligência coletiva” para resolver problemas que fazem
parte do ciclo produtivo da própria empresa e com isso de reduzir custos.
O que o site Sellaband faz é uma espécie de “crowdsourcing” da produção musi-
cal. O site foi criado por uma empresa alemã, utilizando a inteligência coletiva não
só para selecionar as melhores bandas que teriam maior potencial de sucesso, como
também de usar a força das “multidões” para levantar recursos para financiar a pro-
dução dessas bandas. Trata-se de um modelo de negócios inédito e que só se torna
possível graças às ferramentas da internet e da própria web 2.0.
Através do Sellaband, bandas disponibilizam uma amostra de sua música através
do site. Através de uma página pessoal (que funciona em modelo de “rede social”, tal
como MySpace e outras), promovem a divulgação da sua música e pedem aos seus
fãs que realizem doações no valor de 10 dólares (o que dá direito a uma “participa-
ção” nos lucros da obra). O objetivo das bandas é chegar a 50 mil dólares. Os fãs po-
dem sacar seu dinheiro de volta a qualquer momento até o momento em que os 50
mil dólares são obtidos. Uma vez que os 50 mil dólares são alcançados, o próprio site
PloS
PloS é o termo que abrevia a iniciativa chamada Public Library of Sciences, que
publica artigos acadêmicos em formato aberto, ou seja, qualquer pessoa pode livre-
mente ter acesso a todas as publicações livremente através do site, sem a necessidade
de qualquer pagamento prévio ou assinatura. Apesar da iniciativa ter começado em
2001, a partir de 2003 o PloS foi reformulada de modo adotar o modelo de publi-
cações atualmente oferecido pelo site.
Em pouquíssimo tempo, o PloS tornou-se um dos jornais acadêmicos de maior
prestígio no mundo, atraindo os pesquisadores mais importantes nas suas áreas de
atuação (que compreendem: biologia, medicina, computação biológica, genética e
outras). Além disso, dado o caráter aberto da publicação e a facilidade de acessar os
artigos publicados através do site, o PloS tornou-se de acordo com a revista Wired o
jornal acadêmico mais citado do mundo nas suas áreas de atuação.
O que importa para fins de modelos de negócio que envolva a web 2.0 é a forma
como o PloS reestruturou suas fontes de receitas. Para financiar a publicação, o PloS
abandonou completamente o modelo de assinaturas, que predominava anterior-
mente na grande maioria dos jornais acadêmicos. Em outra palavras, o modelo tra-
dicional preconizava que os jornais acadêmicos fossem vendidos de forma exclusiva,
apenas para assinantes e muitas vezes por valores altos, através do regime de assina-
turas. Em vez de adotar este modelo, o PloS passou a cobrar uma taxa dos autores e
sobretudo das instituições de pesquisa para as quais os autores trabalhavam. Como a
pesquisa acadêmica, principalmente nas áreas de biologia, ciências médicas e afins é
em geral financiada institucionalmente, a idéia do PloS foi cobrar uma pequena taxa
dos autores que desejassem ter sua obra considerada para publicação através do PloS
(é importante enfatizar que o PloS possui um rigoroso critério de seleção de artigos,
feita através do sistema de peer review, ou revisão por pares – esse rigoroso critério é,
aliás, uma das fontes do prestígio rapidamente obtido pelo site).
O que é importante mencionar para fins dos modelos de negócio da web 2.0 é
que a tendência de “open publishing” é uma das mais importantes para a publica-
ção de materiais acadêmicos e científicos. Portais como o brasileiro Scielo (www.
scielo.org – Scientific Electronic Library Online), desenvolvem um modelo que
guarda similaridades com o PloS, em que as publicações acadêmicas encontram-se
na sua íntegra disponíveis online sem a necessidade de pagamento prévio. O mo-
delo tem influenciado também inúmeras iniciativas internacionais e mobilizado
cientistas em todo mundo, que defendem que o acesso ao conhecimento científico
deve ser aberto. Um exemplo disso é a Budapest Open Access Initiative, que con-
clama pesquisadores do mundo todo a adotarem um regime de publicações aberto
para seus trabalhos.
Por fim, é importante mencionar que o modelo de publicação em formato aberto
vem se consolidando como uma alternativa de modelo de negócios viável economi-
camente. É possível encontrar bem-sucedidas editoras que adotam o modelo “open
publishing” em países como o Egito, com a Hindawi Publishing (www.hindawi.
com), na Índia, com a editora Medknow Publications (www.medknow.com), dentre
várias outras. É importante notar que nestas iniciativas, a decisão por se adotar um
modelo de publicação aberto foi puramente comercial, ou seja, foi uma opção pelo
melhor modelo de publicação do ponto de vista econômico. Vale assim ressaltar
que o estudo dos modelos de “open publishing” é importante para os modelos de
negócio da web 2.0 porque conjuga conteúdos abertos, um elemento presente em
inúmeros sites, com a possibilidade de geração de receitas.
Camiseteria
Camiseteria é uma iniciativa comercial criada pelo paulista Fábio Seixas. A Ca-
miseteria consiste em um dos mais bem-sucedidos e interessantes modelos comer-
ciais da web 2.0 no Brasil. Leia abaixo o texto de Thiago Camelo, publicado no
Overmundo, sobre o site. Para acessar o texto no site original (com fotos), visite o
link: http://www.overmundo.com.br/overblog/a-ultima-moda.
É claro que o diálogo e as contas foram mais elaborados que esses daí de cima,
mas é de assustar que a verba inicial para um projeto tão ambicioso quanto o site
Camiseteria tenha sido captada por meio da venda de um produto que ainda pairava
no mundo das idéias. Para entender a dimensão do espanto, é necessário compreen-
der – antes – do que se trata a iniciativa. E para entender a iniciativa é importante,
já por agora, começar de algum lugar: sim, o Camiseteria é uma loja virtual de ca-
misetas. Até aqui, tudo conforme a lógica de mais de uma década – nada de novo
no fato de se venderem produtos pela web (afinal, o que não se pode comprar no
mundo virtual?). O que subverte o mercado neste caso certamente não é o “o quê?”
– não é o produto – , é o “como?”, como se desenham as camisetas.
No Camiseteria, é o usuário quem faz as estampas. Os desenhos são enviados
para o site e, por meio de uma votação também gerida pelo público, é dado o aval
(ou não) para se produzirem camisetas com aqueles traços. As notas, que variam de
zero a cinco, carregam sempre subtextos. O do zero, por exemplo, é “Detestei”, já
o do cinco é “Uau! Faz meu estilo! EU COMPRARIA!”. Quem tiver sua criação
escolhida para ser reproduzida ganha R$ 350 em dinheiro e R$ 350 em compra de
produtos no próprio site.
– Na verdade, há um concurso permanente. A estampa fica por dez dias na vota-
ção. No final desse período, ela vai receber uma nota-média, tendo a possibilidade
de entrar no ranking das dez melhores estampas. Periodicamente, uma ou duas vezes
por mês, escolhemos de cinco a dez desenhos novos desse ranking para começar o
processo de produção – explica o analista de sistemas Fábio Seixas, 32, um dos idea-
lizadores do Camiseteria, que, desde o seu começo, em agosto de 2005, já produziu
70 estampas diferentes e vendeu cerca de 5 mil camisetas.
produzido é vendido, e a margem de erro nesse caso tende a zero. Por quê? Fábio
tem a explicação:
– A gente vende 98% de tudo que fabrica. É uma taxa de saída enorme. É um
modo praticamente perfeito de produção, porque, com o nosso sistema de votação,
se consegue saber quase com absoluta certeza o que o mercado quer comprar. Por
isso, uma das coisas que levamos em conta na hora de produzir a estampa é o percen-
tual de nota cinco, que é o grau máximo e é quando o usuário diz, “eu compraria”.
O alvo
A pensar: um site que se presta a vender camisetas e, além, propõe que o próprio
usuário crie o produto tende a possuir um público-alvo muito específico, certo?
Nem tanto. Seguindo o raciocínio de Fábio, se “70% da população mundial usam
camiseta”, o Camiseteria realmente não teria propósito de focar em um grupo redu-
zido de pessoas. E realmente não foca, ao menos, no que diz respeito a quem utiliza
o site apenas para comentar, votar ou comprar. Mas uma coisa acaba sendo inevi-
tável: a maioria dos desenhos, sobretudo os vencedores, é feito por designers, gente
que tem experiência com a prática de criar estampas.
Com a licença
É questão de tempo até que a pergunta se faça inevitável: mas e os direitos, como
o Camiseteria lida com a questão autoral? A resposta parece bastante clara: o desig-
ner, em princípio, mantém os direitos sobre o trabalho. A cessão comercial conti-
nua sendo dele. A parte negociada é – apenas – o direito sobre a comercialização e
a reprodução do desenho em peça de roupa ou vestuário. Sim, a possibilidade de
negociar e vender as camisetas fica com o Camiseteria. Mas é importante lembrar:
somente os desenhos que viram camisetas são do site. As outras tantas estampas que
não ganharam contornos em camisetas pertencem exclusivamente ao autor:
– Mas a gente tem uma política bem aberta sobre isso. Se o criador da estampa
vencedora me pedisse para comercializá-la por conta própria, teria prazer em auto-
rizar. A gente faz questão da cessão de direito mais para proteger, não só o desenho,
mas também o próprio autor. A gente vê que existem terceiros que tentam tirar
proveito disso e o Camiseteria, em função dessa cessão, acaba tendo como proteger o
próprio trabalho do designer – diz Fábio, explicando que já houve mais de um caso
de usuários solicitando a produção de camisetas com estampas de designers que não
tiveram seus traços premiados – Quando isso acontece, quando é uma estampa que
não produzimos mas ainda é bem vista no site, não temos o que fazer, cabe ao autor
decidir se deixa ou não que produzam a camiseta – completa.
Economia do “Grátis”
uma demanda pelas lâminas descartáveis, pois um não era funcional sem o outro.
Algumas milhões de laminas depois, esse modelo de negócio constitui atualmente a
fundação de indústrias: Dê o celular, venda o plano mensal; torne o preço do apare-
lho de videogame barato e venda jogos caros; instale luxuosas máquinas de café em
escritórios sem custo para que você possa vender os custosos pacotes de café.
Graças a Gillete, a idéia de que é possível lucrar dando algo de graça não mais
é absurda. Ainda assim, até recentemente, praticamente tudo “de graça” era na re-
alidade o resultado de o que os economistas chamavam de subsídio cruzado: Você
ganharia um produto de graça se comprasse outro ou ganharia algo de graça se
pagasse pelo serviço.
Durante a década passada, no entanto, um modelo diferente de “grátis” tem
surgido. O novo modelo não é baseado em subsídios cruzados – a transferência do
custo de um produto para outro –, mas o fato de que o custo dos produtos, propria-
mente ditos, está caindo. Como se o preço do aço despencasse para algo próximo de
zero e assim King Gillete pudesse dar tanto o barbeador como a lâmina e lucrar com
algo totalmente diferente. (Talvez creme de barbear?)
Você conhece essa terra estranha “de graça” que é a internet. Uma década e meia
adentro da experiência on-line, os debates acerca de uma relação on-line paga ou de
graça chegam a um fim. Em 2007 o New York Times tornou-se de graça; esse ano
o mesmo acontecerá com boa parte do The Wall Street Journal. (“O restante das
seções pagas serão realmente especiais e provavelmente mais caras ainda” informa
o novo dono Rupert Murdoch. Isso leva ao aforismo original de Stewart Brand de
1984: “A informação quer ser de graça. A informação também quer ser cara… e essa
tensão não desaparecerá.”)
Situação 1: Distribuição digital de baixo-custo fará o lançamento desse verão de
graça. Cinemas vão lucrar com concessões e ao venderem a experiência “de ir ao
cinema” por um alto preço.
No início apenas uma estratégia de marketing, “grátis” hoje em dia já emergiu
como um modelo econômico. Oferecer músicas de graça provou ser um sucesso
para Radiohead, Trent Reznor do Nine Inch Nails e várias outras bandas espalhadas
pelo Myspace. Os setores que mais crescem na indústria dos games são os jogos
causais on-line repletos de propaganda e os jogos massivos multiplayer on-line que
permitem um período de teste de graça. Virtualmente tudo que Google faz é de
graça para os consumidores, desde Gmail até Picasa e GOOG-411.
O surgimento da “economia grátis” está sendo direcionado pelas tecnologias que
constituem a rede. Assim como a lei de Moore dota que uma unidade de proces-
samento tem seu preço dividido a cada 18 meses, o preço da banda larga e do ar-
mazenamento está caindo cada vez mais rápido. Isso significa que a tendência que
determina o custo de fazer negócios on-line aponta em uma direção: a do zero.
Contudo, tente dizer isso ao chefe de TI que acabou de desembolsar seis algaris-
mos para poder comprar outra leva de servidores. A tecnologia certamente não pa-
rece ser de graça quando você está comprando em valor bruto. Ainda assim, se você
olhar pelo outro lado, as economias mudam. Aquele conjunto caro de discos rígidos
(custos fixos) pode servir dezenas de milhões de usuários (custos marginais). A rede
Gillete para subsidiar mais e mais indústrias. A tecnologia permite maior flexibili-
dade às companhias na maneira ampla em que pode definir seus mercados, assim
gerando maior liberdade para dar produtos ou serviços a uma leva de consumidores
enquanto vende para a outra. Ryanair, por exemplo, criou uma divergência na sua
indústria ao se definir como uma agência de viagem de serviço completo em vez
de uma vendedora de passagens áreas (veja “Como que viagens áreas podem ser de
graça?”).
A segunda tendência é que simplesmente qualquer coisa que faz contato com
redes digitais rapidamente percebe o efeito de preços decrescentes. Não há nada de
novo nessa força deflacionária da tecnologia, mas o que é novo é a velocidade na
qual as indústrias de todos os tipos estão se tornando em negócios digitais e, portan-
to hábeis a explorar essa economia. Quando Google transformou a publicidade em
um aplicativo de software, um negócio de serviços clássicos baseados na economia
humana (na qual os produtos tendem a ficar mais caros a cada ano) alternou para a
economia do software (na qual as coisas tendem a ficar mais baratas). Tudo seguiu
esse rumo, desde os serviços bancários até jogos de azar. A partir do momento em
que as despesas principais de uma empresa se tornam em coisas baseadas no silício,
“de graça” se torna não uma opção, mas um destino inevitável.
A taxonomia do “grátis”
Entre os novos métodos encontrados por empresas para subsidiar produtos e cus-
tos em declínio do ato de negociar em uma era digital, as oportunidades para adotar
um modelo de negócio livre nunca tem sido tão mais atrativa. Provavelmente cente-
nas, mas a economia “sem preço” pode ser quebrada em seis amplas categorias:
“Freemium” (Grátis/Premium)
O que é de graça: Softwares de rede e serviços, algum conteúdo. De graça para
quem: Usuários da versão básica.
O termo “freemium”, usado pela primeira vez por Fred Wilson, é a base do mo-
delo de assinatura da mídia e um dos mais comumente usados. Pode assumir uma
variedade de formas: desde conteúdo oferecido de graça ou por alto preço, ou uma
versão “premium” ou “pro” de um site ou software que tenha mais funções que a
versão de graça (pense no Flickr e a versão US$ 25-por-ano Flickr Pro).
Isso soa familiar. Não é o mesmo modelo “livre” adotado desde perfumarias até
vendedores de rua? Sim, mas com um detalhe. O modelo “livre” tradicional se ba-
seia no fato de enviar apenas uma pequena quantidade como amostra grátis, já que
possui um certo custo, para interessar o consumidor e fazer com que ele busque
muito mais do mesmo. Como enviar algumas fraldas para uma nova mãe.
No entanto, para produtos digitais, essa proporção entre o pago e o “de graça”
é revertida. Um site on-line segue a regra típica do 1 por cento – 1 por cento dos
usuários suportam todo o resto. No modelo freemium, isso significa que para cada
usuário que paga a versão premium do site, outros 99 usam a versão básica. A razão
pela qual isso
Publicidade
O que é de graça: conteúdo, serviços, software e mais. De graça para quem:
todos.
Comerciais por transmissão e propagandas por impressão tem dado margem para
um novo formato de publicidade na rede: os anúncios “pague-por-visualização de
página” da Yahoo, os anúncios “pague-por-clique” da Google, os anúncios parceiros
“pague-por-transação” da Amazon e patrocínios de websites foram apenas o come-
ço. Veio então a próxima leva: pagamento em resultados de busca, pagamentos para
serviços de listagem de informações e geração de ponta, na qual um terceiro paga
pelos nomes de pessoas interessadas em certo assunto. Agora as companhias estão
tentando de tudo, desde colocação de produtos (“Pague-por-Post”) até “pague-por-
conexão” em redes sociais como o Facebook. Todas essas iniciativas são baseadas no
princípio de que oferecimentos de graça geram públicos com interesses distintos e
expressam desejos de consumo que publicitários sempre irão pagar para obter.
Subsídios cruzados
O que é de graça: qualquer produto que te leve a pagar por outra coisa. De graça
para quem: qualquer pessoa disposta a pagar, de uma forma ou da outra.
Grátis x Trabalho
O que é de graça: Sites e serviços. De graça para quem: todos os usuários, já que
o próprio ato de usar esses sites e serviços é o que gera algo de valor.
Você pode ter acesso à pornografia se você solucionar aquelas caixas de letras em-
baralhadas (captcha) usadas para impedir a entrada de bots. O que você na realidade
está fazendo é dando respostas a um bot usado por spammers para ganhar acesso a
outros sites – o que é mais vale mais a pena que a banda larga consumida por você
para ver imagens. Da mesma forma funciona o esquema de ranking para histórias
no Digg, as votações no Respostas Yahoo ou o serviço Google 411 (veja “Como que
assistência de diretório pode ser de graça?”). Em cada caso, o ato de usar o serviço
cria algo de valor, seja ao melhorar o próprio serviço ou ao criar informação que
pode ser útil em algum outro lugar.
Economia da dádiva
O que é de graça: tudo, seja software aberto ou conteúdo gerado pelos usuários.
De graça para quem: todos.
Do Freecycle (bens de segunda mão dados para qualquer pessoa que os levar) a
Wikipédia, nós estamos descobrindo que o dinheiro não é a única motivação. Altru-
ísmo sempre existiu, mas a rede torna disponível uma plataforma na qual as ações
dos indivíduos podem ter um impacto global. De uma forma, distribuição a custo
zero tornou o ato de compartilhar em uma indústria. Na economia monetária tudo
parece ser de graça – de fato, para a economia monetária soa como concorrência
desleal – mas isso diz mais a respeito dos nossos métodos superficiais de avaliar valor
que nos diz a respeito do valor do que é criado.
A economia da abundância
Chris Anderson é o editor chefe da Wired e autor de The Long Tail. Seu próximo livro,
FREE, será publicado em 2009 por Hyperion.
Tarefas e Perguntas
http://www.icommons.org/culture_database/from-legal-commons-to-social-
commons-brazil-and-the-cultural-industry-1
Ementário de temas
Bibliografia Obrigatória
Websites
Bibliografia Complementar
Caso Gerador
O software livre é antes de mais nada uma criação jurídica, viabilizado através
do licenciamento do programa em uma licença pública, onde devem ser observadas
as quatro liberdades criadas por Richard Stallman. Analise a principal licença de
software livre, a GPL 2.0 (a terceira versão ainda encontra-se em fase de discussão),
e identifique os pontos que a caracterizam como uma licença de software livre, as
conseqüências dessa forma de licenciamento e como esse modelo de licenciamento
pode beneficiar o desenvolvimento do país.
Roteiro da Aula
decisão legislativa foi de conferir aos programas de computador a proteção das obras
protegidas por direitos autorais e assim é que a lei dispõe.
Questões
de modo que você possa ajudar ao seu próximo; e (iv) a liberdade de aperfeiçoar o
programa, e liberar os seus aperfeiçoamentos, de modo que toda a comunidade se
beneficie 30.
Observe-se que o autor do software não está abrindo mão de seus direitos auto-
rais. Na verdade, o titular está se valendo “dos seus direitos de autor para, através de
uma licença, condicionar a fruição desses direitos por parte de terceiros, impondo
o dever de respeitar as quatro liberdades fundamentais acima descritas. O software
livre, portanto, é produto direto do direito de propriedade do autor sobre o software
e consiste em uma modalidade de exercício desse direito, através de uma licença
jurídica”31.
Para garantir a manutenção do software exatamente como “livre”, o instrumento
é um contrato jurídico chamado de GNU GPL32 (GNU General Public License ou
Licença Pública Geral GNU). O uso da GNU GPL enseja a formação de redes de
contratos, ou de contratos de licenciamento em rede. Aquele que se vale da licença
precisa necessariamente permitir o uso de seus eventuais aperfeiçoamentos e modi-
ficações33:
30
LEMOS, Ronaldo e MANZUE-
O exercício das quatro liberdades que constituem o contrato de licenciamento em TO, Cristiane. Software Livre
rede – usar, adaptar, distribuir e aperfeiçoar – tem duplo significado. Para o autor, o e Creative Commons. Rio de
Janeiro: FGV, Escola de Direito,
licenciante, a cláusula de compartilhamento obrigatório é um voluntário limite que 2005. p. 6.
se impõe, uma obrigação que ele mesmo estabelece para seu direito de autor. Nesse 31
FALCÃO, Joaquim. LEMOS,
Ronaldo. FERRAZ JUNIOR, Tér-
sentido, exerce a autonomia da vontade da teoria contratual liberal clássica. O resul- cio coord. Direito do Software
tado desta autolimitação é que, para os futuros indeterminados usuários, os licencia- Livre e a Administração Públi-
ca. Ed. Lúmen Júris, 2007.
dos, estas liberdades convertem-se em direitos. Por sua vez, a contraprestação pela 32
É fundamental mencionar
aquisição destes direitos é a obrigação de repassar a futuros usuários indeterminados que não há apenas esta licença
para a qualificação de software
não só os aperfeiçoamentos e modificações que porventura o próprio usuário venha livre. Para efeitos deste traba-
lho, usamos uma designação
a fazer no software original, como também a permissão de uso. genérica apenas para indicar
os mecanismos de licença em
que o licenciado fica obrigado
Por isso, diz tratar-se de um contrato em rede, já que o licenciado de hoje a licenciar a obra original ou
poderá ser o licenciante de amanhã. Dessa forma, alega-se o efeito viral a esse derivada nas condições deter-
minadas pelo licenciante – que
tipo de contrato, “na medida em que a cláusula do compartilhamento obrigatório é o que nos interessa. Para a
Free Software Foundation, o
inocula-se em todos os contratos, fazendo-os partícipes de uma mesma situação”34. software será considerado livre
Dessa forma, o software livre tornou-se o primeiro grande projeto desenvolvido de se seu licenciamento abarcar as
quatro liberdades de que trata-
maneira colaborativa. Hoje, conta com a adesão de milhares de voluntários que mos acima.
aperfeiçoam seus sistemas e aplicativos. Foi a partir desse conceito que surgiram os 33
FALCÃO, Joaquim. LEMOS,
Ronaldo. FERRAZ JUNIOR, Tér-
demais projetos colaborativos, dos quais o Creative Commons é um dos exemplos cio coord. Direito do Software
Livre e a Administração Públi-
mais relevantes. Observe-se que, para todos os fins, não há diferença entre a licença ca. Ed. Lúmen Júris, 2007.
GNU-GPL do Creative Commons (CC-GNU-GPL) e a GNU-GPL tradicional. 34
FALCÃO, Joaquim. LEMOS,
Ronaldo. FERRAZ JUNIOR, Tér-
cio coord. Direito do Software
Livre e a Administração Públi-
ca. Ed. Lúmen Júris, 2007.
Bibliografia
35
FALCÃO, Joaquim (et al).
Estudo sobre o Software Livre
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. 2º Edição Comissionado pelo Instituto
Nacional de Tecnologia da In-
Revista e Atualizada.Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2003. p. 1 – 14. formação (ITI). Cit.
Patentes
Prof. Pedro Paranaguá
Ementário de temas
Leitura obrigatória
Leitura complementar
1. Roteiro de aula
“As duas noções não se confundem. A invenção, de modo geral, consiste na cria-
ção de uma coisa até então inexistente; a descoberta é a revelação de uma coisa exis-
tente na Natureza (...). A invenção, como dissemos, apresenta-se como a solução de
um problema técnico, que visa à satisfação de fins determinados, de necessidades de
ordem prática; a descoberta, ao contrário, não visa a fins práticos preestabelecidos e
apenas aumenta a soma dos conhecimentos do homem sobre o mundo físico.”
As patentes podem ser classificadas quanto ao seu objeto em patentes “de proces-
so” e “de produto”. Ambos os modos devem constituir em mecanismos para se obter
soluções para um determinado problema técnico:
de produto cuja inclusão numa reivindicação não ofenderia o requisito da unidade Assim entendem TAVARES
49
vencidos, que eram escravizados, e, na era medieval, aos servos, sempre subalternos 54
O privilégio mais antigo de
que se tem notícia teria sido
ao senhoril. concedido em 1236, por uma
Apenas no fim da Baixa Idade Média54 55, com o surgimento das feiras, hansas, autoridade municipal de Bor-
deaux, a certo cidadão que
burgos e corporações de ofício, e com o gradual crescimento da comercialização, tecia e tingia tecidos de lã
para ternos à moda flamenga,
seguida do Renascimento56 57 58 e, mais tarde, do ideal Iluminista59, culminando na francesa e inglesa. Cf. BASSO,
Revolução Francesa, seguida da Revolução Industrial do século XIX60 – e o crescente Maristela, op. cit., p. 67.
capitalismo – é que se começa a dar importância ao trabalho e às invenções. Segundo Miguel Reale,
55
ressaltar, ainda, que a divulgação capaz de elidir a novidade é apenas aquela feita 69
São esses, também, os requi-
sitos previstos no Acordo TRIPs,
para a pessoa capacitada para entender a invenção revelada. conforme seu art. 27.1: “(...),
qualquer invenção, de produto
ou processo, em todos os setores
Atividade Inventiva tecnológicos, será patenteável,
desde que seja nova, envolva
um passo inventivo e seja pas-
sível de aplicação industrial”.
O segundo requisito de patenteabilidade é o previsto no artigo 13 da LPI, in (grifamos) Ressaltamos, to-
verbis: davia, que o termo “aplicação
industrial”, segundo o próprio
acordo TRIPs, pode ser enten-
dido como apenas “útil”, o que
“Art. 13 – A invenção é dotada de atividade inventiva77 sempre que, para um causa uma mudança vital no
técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.” requisito de patenteabilidade
e, como consequência, na ma-
(destaques e anotações não se encontram no original) téria patenteável.
70
Pelo princípio da novidade
absoluta, não faz diferença em
Desta forma, mesmo nova, a invenção não se adequará aos requisitos da atividade que parte ou país do mundo
inventiva – e, portanto, não será patenteável – caso seja evidente ou óbvia, para um haja sido feita a divulgação,
porque tal fato já implica no
técnico no assunto. estado da técnica.
Certificado de adição
78
Op. cit., vol. I, p. 340.
O depositante do pedido ou titular da patente de invenção pode requerer, me- 79
Rodolfo PELL JR., ao analisar
diante pagamento de retribuição específica, certificado de adição (art. 76 LPI), que a indefinibilidade de critérios
referentes ao caráter industrial
visa a proteger um aperfeiçoamento elaborado em matéria para a qual já se tem um da invenção, ressalta que “... o
pedido ou mesmo a patente concedida. Não é necessário que o objeto do certificado quantum desse benefício não
necessita tampouco deve ser
de adição tenha atividade inventiva, desde que a matéria se inclua no mesmo con- definido”. “O Caráter Industrial
como Requisito de Privilegiabi-
ceito inventivo. lidade da Invenção”, in Revista
As modificações que se transformam em certificados de adição são, via de regra, da ABPI nº 06, São Paulo, 1993.
Observemos que há margem
detalhamentos de uma patente ou depósito e não constituem inovação suficiente para interpretações diversas
quanto a esse requisito. Como
que mereça novo depósito ou nova patente. há dificuldade de se estabele-
O certificado de adição é acessório à patente e seu prazo finda quando findar o cer critérios uniformes quanto
à definição do caráter industrial
prazo da patente principal. da invenção, essa definição foi
deixada a critério da legislação
de cada país.
Exclusões do conceito legal de invenção e de modelo de utilidade 80
Cf. BERCOVITZ, A., “Los re-
quisitos positivos de patentea-
bilidad en el derecho alemán”,
Seguindo a tendência de leis de outros países da América e da Convenção Euro- Madri, 1969, p. 446, apud BER-
GEL, Salvador D., in “Derecho de
péia de Patentes81, o legislador nacional estabeleceu o que os argentinos chamam de Patentes, el nuevo regimen legal
de las invenciones y los modelos
delimitación negativa, ou seja, o que não se configura como invenção patenteável e de utilidad”, coord. Carlos M.
modelo de utilidade protegível. Correa e co-autoria com Jorge
A. KORS, Andrés M. VON HASE,
É importante mencionar que as criações excluídas do conceito legal de invenção Luis M. GENOVESI, e Alicia
ALVAREZ, Buenos Aires, ed.
dão causa à nulidade das patentes de invenção – por decorrência do objeto da pa- Ediciones Ciudad Argentina,
tente. 1996, p. 23.
sucetível de execução e repetição” (tradução livre do autor)86. Todavia, pode ser objeto
de patente um produto ou processo industrial executado segundo uma fórmula ma-
temática.87
No tocante a métodos comerciais, contábeis e financeiros, muito se tem discuti-
do e as opiniões não são uníssonas. Há entendimentos88 no sentido de que “a exclu-
são deve ser interpretada (...) de modo restritivo”, uma vez que “os respectivos aparelhos,
dispositivos ou produtos com finalidade comercial, financeira e outras podem constituir
matéria privilegiável”.
Insistimos, todavia, que para estes casos previstos no artigo 10 da LPI, existindo
criação intelectual, pode até haver, indiretamente, finalidade técnica, mas, por ra-
zões de política legislativa, tais criações são definidas como não invenção89. Por in-
fração dos artigos 46 e 10 da LPI e do artigo 166, II e IV, do Código Civil, qualquer
patente eventualmente expedida e que tenha por objeto alguma criação do artigo 10
supra será considerada nula, por ter objeto ilícito e por infração expressa à Lei.
Vedações ao patenteamento
Como visto, a LPI faz distinção entre matérias que não podem ser consideradas
invenções e modelos de utilidade (art. 10) e o que não pode ser patenteado por ex-
pressa proibição legal (art. 18):
Há ainda outra garantia, uma margem de segurança, prevista na Lei, para o em-
pregador: “salvo prova em contrário, consideram-se desenvolvidos na vigência do
contrato a invenção ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo em-
pregado até 1 (um) ano após a extinção do vínculo empregatício.” (parágrafo 2º do
art. 88 da LPI).
c) Propriedade comum
Há propriedade comum quando as invenções ou modelos de utilidade decorrem
da contribuição pessoal do empregado e de recursos, meios, dados, materiais, ins-
talações ou equipamentos do empregador, salvo expressa disposição contratual em
contrário (art. 91). São as chamadas “invenções de estabelecimento” ou “invenções
mistas”. Esta modalidade é muito comum em universidades e centros de pesquisa,
nesse caso há um condomínio sobre uma invenção, conforme estipulado pela Lei.
Ressaltamos que a invenção é indivisível e, portanto, não há por parte de cada
co-proprietário o direito a uma “fatia” da patente. Neste caso, todos e cada um têm
direitos qualitativamente iguais sobre a invenção e as mesmas limitações de direito.
Um tema complexo nesta seara é a propriedade de patentes desenvolvidas por
alunos bolsistas em geral. Não há regulação expressa na LPI sobre a situação dos
inventos produzidos na prática acadêmica das universidades e escolas técnicas. As
normas constantes da LPI não se aplicam, uma vez que, no contrato de ensino, é a
escola que presta serviços e o aluno quem os toma.
Para Denis Barbosa91, certas características aproximam o contrato de ensino e
o de trabalho, e particularmente relevante é a subordinação hierárquica que existe
sobre o aluno, numa escola de nível médio, com corpo discente em sua maioria me-
nor de idade. Assim, mesmo sem haver tutela específica do aluno inventor, há que
se proteger sua atividade dentro dos princípios gerais do Direito. No caso dos alu-
nos de instituição de pesquisa e congêneres, os recursos utilizados pelos alunos são
postos à disposição como parte do contrato de ensino e, portanto, não parece caber
indenização. Em outras palavras, o aluno adquire a propriedade de seus inventos.
No entanto, pode a escola alterar o contrato de ensino dentro das regras gerais de
Direito, para fazer com que lhe caiba a meação dos inventos.
Prioridade
§3º O direito de obter indenização por exploração indevida, inclusive com re-
lação ao período anterior à concessão da patente, está limitado ao conteúdo do seu
objeto, na forma do art. 41.”
Desse modo, antes mesmo da publicação do pedido de patente, que deve ocor-
rer no prazo de 18 (dezoito) meses contados do depósito, já é lícito ao titular do
pedido licenciá-lo voluntariamente ou produzir a invenção, com possibilidade de
obter indenização pela exploração indevida – caso haja concessão da patente ao fim
do procedimento administrativo – retroativa à data da publicação do pedido da
patente ou, mesmo antes da publicação do pedido da patente, do início da explora-
ção indevida, nesta última situação caso tenha havido conhecimento do conteúdo
depositado antes da publicação do pedido.
A proteção conferida pela patente será determinada pelo teor das reivindicações,
interpretado com base no relatório descritivo e nos desenhos (art. 41 da LPI). Em
outras palavras, as reivindicações definem a abrangência dos direitos conferidos ao
titular: o alcance da patente.
Após concedida a patente, seu titular possui os seguintes direitos: impedir tercei-
ros, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou impor-
tar com estes propósitos: I – produto objeto de patente; II – processo ou produto
obtido diretamente por processo patenteado (art. 42 da LPI).
de licença, desde que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou
propagação comercial da matéria viva em causa.
VII – aos atos praticados por terceiros não autorizados, relacionados à invenção
protegida por patente, destinados exclusivamente à produção de informações, dados
e resultados de testes, visando à obtenção do registro de comercialização, no Brasil
ou em outro país, para a exploração e comercialização do produto objeto da patente,
após a expiração dos prazos estipulados no art. 40. (Incluído pela Lei nº 10.196, de
2001)”
(grifos adicionados)
O inciso I trata dos usos privados sem intuito de lucro. É o caso de pessoas que,
por hobby, no fundo da garagem, montam algo já patenteado.
O inciso II traz a questão dos usos experimentais, para estudos e pesquisa, como
por exemplo a reprodução em laboratório de um processo químico patenteado. Esta
exceção existe nitidamente para incentivar o avanço nas pesquisas sem, contudo,
causar insegurança jurídica para quem pesquisa, que poderia eventualmente ficar
com receio de ser réu em ação judicial referente à infração de patente.
O inciso III elucida os casos de farmácias de manipulação. Tanto a preparação
como o medicamento, desde que feitos por profissional habilitado e para casos indi-
viduais, não infringem patente preexistente.
O inciso IV acima refere-se ao que chamamos de “exaustão de direitos”.95 Ou
seja, a partir do momento em que um produto feito de acordo com patente de
processo ou de produto é colocado no mercado interno, diretamente pelo titular da
patente, ou por terceiro com consentimento do titular, e desde que obedecidas as
práticas leais de concorrência, o mencionado titular não tem direito de impedir a li-
vre circulação do produto em questão. Digamos que um lote de 10.000 vídeo games
legítimos Playstation, com patentes de titularidade da Sony, tenha sido importado e
colocado no mercado brasileiro por um representante oficial da Sony no Brasil, de
acordo com o contrato assinado entre a matriz (Sony japonesa) e o representante no
Brasil. Mais tarde, depois de o representante da Sony no Brasil ter revendido 6.000
unidades dos vídeo games para a rede de hipermercados Baratão, a titular das pa-
tentes do Playstation não poderá impedir essa revenda feita para a rede Baratão ou a
posterior livre circulação dos vídeo games.
O inciso V, que trata de patentes relacionadas a matérias vivas, traz a questão da
utilização de produto patenteado, sem fins econômicos, como gênese para variação
ou propagação para obter outros produtos.
Ademais, o inciso VI, que também trata de patentes relacionadas a matérias vivas,
exime de responsabilidade por infração a pessoa que utilizar, puser em circulação ou
comercializar produto patenteado introduzido licitamente no mercado pelo deten-
tor da patente ou da licença, desde que o produto patenteado não seja utilizado para
multiplicação ou propagação comercial da matéria viva em questão. É uma forma
95
Em virtude dessa lógica a
de exaustão de direitos, conforme previsto no inciso IV acima. doutrina de exaustão de di-
Por fim, o inciso VII nos trás a chamada “exceção bolar”, introduzida pela Lei reitos é também chamada de
doutrina da primeira venda
n.º 10.196/2001. São lícitos os atos relacionados à invenção protegida por patente, (first sale doctrine).
O art. 45 da LPI estabelece que “à pessoa de boa fé que, antes da data de depósito
ou de prioridade de pedido de patente, explorava seu objeto no País, será assegurado
o direito de continuar a exploração, sem ônus, na forma e condição anteriores”.
Os terceiros que de boa-fé exploravam o objeto da patente antes mesmo do depó-
sito foram amparados pela lei, não só deixando de incidir sobre ele o direito à inde-
nização do titular como também a manutenção do direito à exploração do invento.
O jurista Miguel Reale nos ajuda a compreender a previsão da LPI. Para REALE
(2003), a boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, um modelo
objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pes-
soa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa
honesta, proba e leal. A conduta, segundo a boa-fé objetiva, é assim entendida como
noção sinônima de “honestidade pública”.
Concebida desse modo, a boa-fé exige que a conduta individual ou coletiva –
quer em Juízo, quer fora dele – seja examinada no conjunto concreto das circuns-
tâncias de cada caso.
Esses apontamentos trazem a necessidade de compreender o usuário anterior de
boa-fé como uma exceção justa à regra do direito negativo concedido pelas patentes.
REALE (2003) defende ainda que a boa-fé deve ser avaliada caso-a-caso, exigindo
que o cumprimento da norma nas leis e nos contratos não seja feita in abstrato, mas
sim in concreto. Isto é, em função de sua função social.96
Os direitos dos usuários anteriores encontram também fatores limitantes. Pode-
se, com fulcro na literatura e na legislação, apontar três deles:
c) Os direitos dos usuários anteriores de boa-fé não beneficiam aqueles que te-
nham tido conhecimento do objeto da patente através de sua divulgação no
período de graça.
Segundo o parágrafo único do mesmo art. 78, extinta a patente, seu objeto cai
em domínio público e, portanto, a invenção pode ser livremente utilizada, fabricada
e comercializada.
A patente caduca quando, na data do requerimento da caducidade ou da ins-
tauração de ofício do respectivo processo, não tiver sido iniciada a exploração do
produto ou processo patenteado (art. 80, parágrafo primeiro).98
Caso seja requerida a caducidade de uma patente, o titular será intimado por
publicação para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o ônus de
provar a exploração da patente.99 A decisão é proferida em 60 (sessenta) dias, conta-
dos do término do prazo acima mencionado,100 sendo que os efeitos da caducidade
são produzidos a partir da data do requerimento ou da publicação da instauração de
ofício do processo.101
registro da marca. 99
Art. 81, da Lei 9.279/96.
Além disso, a busca prévia é importante porque o Brasil adota o princípio do 100
Art. 82, da Lei 9.279/96.
first-to-file (primeiro a depositar). Esse princípio estabelece que em caso de eventual 101
Art. 83, da Lei 9.279/96.
i) INPI: http://www.inpi.gov.br/pesq_patentes/patentes.htm
ii) EUA: http://www.delphion.com/
iii) http://www.uspto.gov/
iv) EUROPA: http://ep.espacenet.com/
v) Derwent: http://www.derwent.com/
vi) Canadian Intelectual Property Office: http://patents1.ic.gc.ca/intro-e.html
Os bancos de patentes não são bases simples de consulta. Isso se dá porque os tí-
tulos das invenções podem não exprimir exatamente o objeto da invenção, podendo
ser um nome generalista acerca de sua utilização, mas que dificulta sua individuali-
zação. O título da patente deve ser uma breve ementa que tem “por propósito facili-
tar o conhecimento da área técnica em que o pedido se situa, e, brevissimamente, a
natureza do invento” (BARBOSA, 2001, p.433). Exemplo: composição farmacêu-
tica sólida compreendendo nanopartículas aglomeradas e processo de produção da
mesma (título do depósito).
Outro ponto é o elevado custo do acesso aos bancos de patentes e, por fim,
a expertise necessária para utilizar o banco. Patentes por vezes possuem famílias,
compostas de patentes de divisão, patentes dependentes etc.. Apesar da existência
de sistemas classificatórios de patentes, um olhar treinado facilita a obtenção de
resultados satisfatórios.
O INPI publica semanalmente a Revista da Propriedade Industrial (RPI), que é
o meio de comunicação oficial entre o Instituto e as partes interessadas. Nela, são
publicados todos os atos e decisões do INPI no que tange aos processos de patentes.
A partir da publicação dos despachos na RPI se inicia a contagem dos prazos para
atuação da parte interessada.
Os despachos do INPI são identificados através de códigos numéricos, cada um
com seu significado específico.
Conforme o art. 19 da LPI, os pedidos de patente devem conter:
I – Requerimento
Em regra, são 3 (três) vias do formulário Pedido de Privilégio, fornecido pelo
INPI (modelos específicos para pedido de patente ou de certificado de adição).
II – Relatório Descritivo
Consiste em descrição detalhada da matéria para a qual se requer a proteção.102
Juntamente com as reivindicações e, se houver desenhos (como veremos a seguir),
constitui a “essência” do pedido de patente.
O relatório deve permitir que um técnico no assunto seja capaz de replicar a
invenção e indicar a melhor forma de executar o invento. Apesar de não ser consi-
derado um quarto requisito de patenteabilidade, a chamada insuficiência descritiva
pode ensejar nulidade da patente. Vale ressaltar que essa regra está em consonância
com o art. 29 do Acordo TRIPs.
III – Reivindicações
É parte fundamental do pedido de patente pois define a matéria para a qual a prote-
ção é solicitada, estabelecendo os direitos do inventor/criador.103 Com base na descrição
anterior, o examinador de patentes fará a interpretação das reivindicações. São elas que
delimitarão a extensão da proteção futuramente concedida pela carta patente.
V – Resumo
O Resumo é um sumário da descrição técnica e das reivindicações que permite
uma breve avaliação da matéria coberta pelo mesmo.105 Indica ainda o campo téc-
nico ao qual pertence a invenção e deve possibilitar a visibilidade do avanço técnico
proposto pela invenção.
“Art. 31. Publicado o pedido de patente e até o final do exame, será facultada a apre-
sentação, pelos interessados, de documentos e informações para subsidiarem o exame.”
O Ato Normativo n.º 127/97 do INPI, por sua vez, estabelece que, para efei-
tos do artigo 31 da LPI, deve-se considerar como final de exame a data do parecer
conclusivo técnico quanto à patenteabilidade, ou o trigésimo dia que antecede a pu-
blicação de deferimento, indeferimento ou arquivo definitivo. Este é um tema polê-
mico, tendo em vista que a mesma Lei, em seu artigo 226, estabelece que os atos do
INPI nos processos administrativos referentes à propriedade industrial só produzem
efeitos a partir de sua publicação. Sendo assim, em tese, o final do exame só ocorre
na data da publicação do mesmo em órgão oficial (site ou Revista do INPI) e não na
data do parecer conclusivo ou no trigésimo dia anterior à publicação.
Como qualquer processo administrativo, o procedimento de exame de patentes
está vinculado às regras do devido processo legal, previsto no artigo 5º, LIV, da
Constituição Federal de 1988, que impõe pleno direito de defesa.
O instituto do subsídio ao exame não era formatado dessa forma na legislação
de propriedade industrial anterior. O Código de 1971 previa a possibilidade de 111
É o caso das licenças com-
interferência de terceiros através de uma etapa formal chamada oposição.112 Por ela pulsórias e suas causas.
era possível que terceiros, dentro dos 90 (noventa) dias a contar da publicação do 112
Art. 19 – Publicado o pedido
de exame, correrá prazo de 90
exame, apresentassem uma oposição. Essa ocorrência era publicada para ciência do (noventa) dias para apresen-
depositante e, a seguir, o INPI aguardava um prazo não inferior a 90 (noventa) dias tação de eventuais oposições,
dando-se ciência ao deposi-
para manifestação do depositante. tante.
Pelas regras atuais, o depositante não será notificado na RPI a respeito da apre-
sentação de subsídios por terceiros e, apenas através de parecer emitido pelo exa-
minador, tomará conhecimento sobre as informações apresentadas, sendo que o
parecer já conterá a opinião do examinador sobre a pertinência dos documentos e
argumentos ou não.
Outra questão relevante a se levantar sobre a atual formatação da manifes-
tação de terceiros é a liberdade que os examinadores agora possuem de não
considerar os subsídios apresentados, caso esses lhe cheguem após a conclusão
do seu parecer final. Pode ocorrer que a petição de subsídios seja apresentada,
porém não gerará os efeitos desejados pelo requerente se o examinador já tiver
concluído o exame.
Com a inexistência de um prazo específico para a oposição, especialistas113 no
tema recomendam que, mesmo de forma incerta, os interessados em apresentar
subsídios ao exame o façam no período de 60 (sessenta) dias a contar da publicação
do pedido, uma vez que o exame, se requerido, não ocorrerá antes desse prazo.114
Após o exame técnico, ou o pedido é deferido, ou é indeferido, ou é arquivado,
neste último caso se tiver exigência técnica não cumprida.
Conforme mencionado anteriormente, o art. 38 da LPI estabelece que a patente
será concedida depois de deferido o pedido, e comprovado o pagamento da retribui-
ção correspondente, expedindo-se a respectiva carta-patente. A concessão é marcada
pela data de publicação do respectivo ato.
Supondo-se que o pedido seja deferido e a invenção patenteada, terceiros interes-
sados têm a faculdade de ingressar com processo administrativo de nulidade (PAN),
requerendo que seja declarada nula a patente recém concedida.
O PAN, que tem fundamento no artigo 50 e seguintes da LPI, pode ser instau-
rado por qualquer pessoa com legítimo interesse, inclusive ex officio pelo INPI, ou
seja, por iniciativa própria do INPI, sem haver necessidade que alguém o provoque,
a fim de rever seu ato concessório.
O prazo para interposição do PAN é de 6 (seis) meses a contar da concessão da
patente, sendo certo que o titular da patente objeto do PAN pode apresentar con-
testação em até 60 dias a contar da publicação do PAN na RPI.
Havendo ou não manifestação, decorrido o prazo mencionado acima, o INPI
deve emitir parecer, intimando o titular e o requerente para se manifestarem no
prazo comum de 60 (sessenta) dias (art. 53 da LPI).
Superada esta fase, o PAN é examinado e decidido pelo Presidente do INPI,
encerrando-se a instância administrativa. A decisão final pode determinar a manu-
tenção da patente ou declarar sua nulidade. Dessa forma, a instauração do PAN é o
113
IDS – Instituto Dannemann
último remédio na esfera administrativa antes de se acionar o Poder Judiciário. Siemsen de Estudos de Proprie-
A decisão do PAN tem efeitos retroativos, alcançando todos os atos que desen- dade Intelectual. Comentários
à Lei de Propriedade Industrial.
cadearam a concessão do título, inclusive quanto ao dever de indenizar terceiros Rio de Janeiro: Renovar, 2005
p. 65.
prejudicados pelo exercício de um direito considerado ilegítimo.
114
Art. 31 – Parágrafo único
– O exame não será iniciado
antes de decorridos 60 (ses-
senta) dias da publicação do
pedido.
Procedimentos judiciais
de regra, ações penais de iniciativa privada117, ou seja, são ações onde o Estado 116
Parágrafo segundo do Art.
56, da Lei 9.279/96.
legitima o ofendido a agir em seu nome, ingressando com ação penal e pleitean- 117
Segundo Mirabete (2005,
do a condenação do sujeito ativo. Essas são hipóteses excepcionais nas quais se p. 129), embora o jus punien-
di pertença exclusivamente
verifica nítido predomínio do interesse particular sobre o coletivo, como é o caso ao Estado, este transfere ao
da proteção ao privilégio concedido por uma carta-patente. A exceção a essa re- particular o direito de acusar
(jus accusationis) em algumas
gra ocorre quando as infrações são praticadas em prejuízo de entidade de direito hipóteses. O direito de punir
continua sendo do Estado, mas
público.118 ao particular cabe o direito de
De acordo com o art. 183 da LPI, comete crime contra patente de invenção agir. MIRABETE, Júlio Fabbrini.
Processo penal – 17. São Pau-
ou de modelo de utilidade quem: a) fabrica produto que seja objeto de patente de lo: Ed. Atlas, 2005.
invenção ou de modelo de utilidade, sem autorização do titular; ou b) usa meio ou 118
ARRUDA, Viviane. Proprie-
dade industrial – Contagem
processo que seja objeto de patente de invenção, sem autorização do titular. Essas do prazo para a interposição
são modalidades diretas de exploração de patentes. Para esses atos as penas estipula- da queixa-crime http://con-
jur.estadao.com.br/static/
das são de detenção de três meses a um ano ou multa. text/52512,1
do pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem.” 121
Art. 210, da Lei 9.279/96.
Por último, o Código Civil estabeleceu em seu art. 205 que a prescrição para a
ação de reparação de danos ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado
prazo menor. E é justamente o que a LPI fez: conforme seu art. 225, a ação para
reparação de dano causado a patente prescreve em 05 (cinco) anos.
MARCAS
Ementário de temas
Breve histórico do surgimento das marcas – função das marcas – tipos e formas
de marcas – requisitos – quem pode requerer registro – aquisição dos direitos e
prazo de validade – prioridade – vedações ao registro – princípios da especialidade
e da territorialidade – exceções aos princípios da especialidade e da territorialidade:
marcas de alto renome e marcas notoriamente conhecidas – diluição e perda do va-
lor distintivo – direitos do titular de uma marca – limitações aos direitos do titular
de uma marca – perda dos direitos – procedimentos administrativos no INPI: bus-
ca prévia, depósito, oposição, exame, registro, processo administrativo de nulidade
(PAN) – procedimentos judiciais
Leitura obrigatória
MORO, Maitê Cecília Fabri. Direito de Marcas. Revista dos Tribunais: São Paulo,
2003.
Leituras complementares
Websites
http://www.softwarelivre.gov.br/softwarelivre/artigos/artigo_02
http://www.wikipedia.org
http://www.direitorio.fgv.br/cts/index.html
http://www.cg.org.br - Comitê Gestor da Internet Brasil
http://www.wsis.org - Site oficial da Cúpula da Sociedade da Informação
http://www.fsf.org - Free Software Foundation
http://www.mct.gov.br - Ministério da Ciência e Tecnologia
http://www.rits.org.br - RITS (Rede de Informações do Terceiro Setor)
http://www.foruminternet.org - Site da UNESCO – Internet Rights Fórum
http://cyber.law.harvard.edu – Universidade de Harvard
1. Roteiro de aula
1
A empresa Shell surgiu em
1907, da fusão entre Royal
Dutch Petroleum Company e
“Shell” Transport and Trading.
Cf. <http://www.shell.com/
home/Framework?siteId=a
boutshell-en&FC2=&FC3=/
aboutshell-en/html/iwgen/
who_we_are/our_history/
history_of_pecten/history_
of_the_pecten_23112006.
html>, acessado em
03.04.2007.
Conforme disposição do art. 123, incisos I, II e III, da Lei 9.279/96, Lei da Pro-
priedade Industrial – LPI há três tipos de marcas:
2
Art. 122, da Lei 9.279/96
(Lei da Propriedade Industrial
– LPI).
3
Cf. <http://txt.estado.com.
br/editorias/2007/02/03/eco-
1.93.4.20070203.34.1.xml>,
acessado em 03.04.2007.
Exemplo deregistro
marca coletiva: 5
pedido de n. 827.444.141
NCL(8) 42: serviços de controle de qualidade do café
Titular: Associação Brasileira da Indústria de Café – ABIC
Com relação à sua apresentação, uma marca pode ter quatro formas:
iv) marca tridimensional é constituída pela forma plástica (i.e., entende-se por forma
propriedade intelectual
plástica a configuração ou a conformação física) de produto ou de embalagem, cuja forma
tenha capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito técnico. Em
cujasíntese, a marca
forma tenha tridimensional
capacidade distintivaé em
aquela que permite
si mesma que um produto
e esteja dissociada seja prontamente
de qualquer
efeito técnico. Em
identificado, talsíntese,
como aaembalagem
marca tridimensional é aquela
de vidro daquele que permite
refrigerante quedeum
à base cola e o formato
produto seja prontamente identificado, tal como a embalagem de vidro daquele re-
daquele famoso chocolate, cuja formatação é triangular, conforme se observa a seguir:
frigerante à base de cola e o formato daquele famoso chocolate, cuja formatação é
triangular, conforme se observa a seguir:
marca:
marca:
registro n. 820.963.712
NCL(8): 30 (doces incluídos
registro nesta classe, chocolates e doces de chocolate, confeitos,
n. 820.963.712
sorvetes, mel, xarope de melaço, pós para preparação de doces incluídos nesta classe)
NCL(8): 30 (doces incluídos nesta classe, chocolates e doces de chocolate,
Titular: Kraft Foods
confeitos, sorvetes, mel, xarope de melaço, pós para preparação de doces incluídos
Requisitos nesta classe)
Titular: Kraft Foods
Dispõe o artigo 122 da LPI que “são suscetíveis de registro como marca os sinais
distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais”. A
leitura superficial do artigo indicado nos permite concluir que pode ser registrado
como marca qualquer sinal visual, distintivo e que não seja proibido por lei,
Requisitos
conforme o rol do art. 124 da LPI, que enumera sinais considerados como não re-
gistráveis como marca.
Adicionalmente, há pelo menos mais dois requisitos para que uma marca seja 7
considerada registrável. O sinal deve:
a) estar disponível; e
b) ser lícito.
i) percepção visual;
ii) distintividade;
iii) disponibilidade; e
iv) licitude.
Dizer que um sinal deve possuir distintividade significa que sua expressão ou
exteriorização deve ser suficiente para identificar um serviço ou produto, distinguin-
do-o dos demais, de origem diversa. E mais do que isso, o sinal não deve guardar
relação direta ou indireta com o produto ou serviço que busca distinguir, ou seja,
não deve ser meramente descritivo.
Por exemplo, um sinal que tenha como figura e/ou como palavra escrita uma
maçã, ou apple, no termo em inglês, e que busque identificar produtos ou servi-
ços que não guardem relação com maçã ou com produtos alimentícios, poderá ser
registrado. É o caso da famosa maçã mordida da empresa de Steve Jobs, que hoje
vende os conhecidos iPods. A fruta maçã não tem relação alguma com produtos de
informática e música, ou seja, não é meramente descritiva, porém possui caráter
distintivo para tais produtos.
O nome e/ou figura não guardam relação com os serviços e produtos, ou seja,
não são descritivos dos produtos e serviços, mas sim distintivos. Vejamos:
marca: APPLE
apresentação: nominativa
registro n. 800.143.337
Classe: 9.40 (computadores e software de computadores)
Titular: Apple Computer, Inc.
O segundo exemplo, ainda que um registro concedido, foi concedido com uma
ressalva, o que se costuma chamar de “apostila”, no direito marcário. O termo AP-
PLE COMPUTER foi registrado como marca para identificar computadores, mas a
proteção não é exclusiva para o termo COMPUTER, o que significa que qualquer
outro titular que tenha uma marca, para descrever computadores, poderá utilizar
este termo, que não é de exclusividade de ninguém para tais produtos ou serviços.
Já a marca APPLE CHIPS, para doces, foi indeferida pelo Instituto Nacional da
Propriedade Industrial (INPI), exatamente porque os termos guardam direta relação
com o produto que a marca pretendia distinguir.
Indeferido de acordo com o item 20, do art. 65, da lei 5.772/714: não é registrá-
vel como marca: nome, denominação, sinal, figura, sigla ou símbolo de uso necessá-
rio, comum ou vulgar, quando tiver relação com o produto, mercadoria ou serviço
a distinguir, salvo quando se revestirem de suficiente forma distintiva.
Não se pode apropriar de um termo que guarde direta ou indireta relação com
um produto ou serviço, caso contrário, estar-se-ia apropriando do alfabeto ou das
línguas e, por conseqüência, excluindo todo o restante da população de livremente
utilizar um termo ou palavra para identificar o produto ou serviço ao qual aquele
termo ou palavra se refere. Seria o mesmo que impedir que todos chamassem a fruta
maçã de maçã. É o caso do cupuaçu e do açaí: empresas japonesas e européias tenta-
ram se apropriar dos nomes das frutas através de registro de marcas.
Quanto ao requisito da disponibilidade, este também é auto-explicativo: uma
marca somente pode ser registrada se o termo ou figura estivem disponíveis, ou seja,
se já não estiver registrada em nome de outro titular, descrevendo produtos ou ser-
viços idênticos, semelhantes ou afins.
Por fim, o requisito da licitude diz respeito à descrição dos produtos ou serviços a
serem identificados por uma marca. Não se pode pedir registro de marca para comer-
cialização, produção, etc., de, por exemplo, sorvetes feitos com a semente da planta
cannabis ativa, pelo simples fato de a mesma ser considerada ilegal no Brasil.
Há de se ressaltar que quando uma pessoa física requerer um pedido de registro pe-
rante o INPI, a mesma tem de comprovar que exerce efetiva e licitamente a atividade re-
lacionada ao pedido de registro. Portanto, para serviços médicos, por exemplo, somente
uma pessoa inscrita no CRM5 é que pode fazer um pedido de registro. Para serviços ad-
vocatícios, a pessoa deve estar inscrita na OAB6; para serviços de engenharia, no CREA7,
e assim por diante. Caso a profissão não seja regulada por uma entidade, a pessoa física 4
Antiga lei de propriedade
deve provar de alguma forma que exerce de fato as atividades reivindicadas: uma estilista industrial, revogada pela atual
Lei 9.279/96.
de moda pode juntar páginas de uma revista com seus vestidos, por exemplo.
5
Conselho Regional de Me-
dicina.
Aquisição dos direitos e prazo de validade 6
Ordem dos Advogados do
Brasil.
Conforme disposto no art. 129 da LPI, os direitos relativos a uma marca somente Conselho Regional de Enge-
7
“Art. 129 – § 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito,
usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para dis-
tinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de
precedência ao registro.”
Como se vê, portanto, o parágrafo primeiro do art. 129 traz uma exceção ao
sistema atributivo e, no caso específico de que trata, este passa a ser declarativo de
direitos. Quando uma pessoa física ou jurídica utiliza de boa fé uma marca no Brasil
sem, contudo, ter feito seu pedido de registro perante o INPI, e uma terceira pessoa
passa a utilizar tal marca ou outra semelhante para distinguir produtos ou serviços
idênticos, semelhantes ou afins, por pelo menos seis meses contados da data do de-
pósito de terceiros ou da data da prioridade, terá direito de precedência ao registro,
ou seja, terá direito de registrar tal marca, mesmo que não tenha feito pedido de
registro anterior e que a terceira pessoa já tenha feito um pedido de registro.
Em outras palavras, mesmo que não se tenha depositado um pedido de registro,
se a pessoa utiliza uma marca, de boa fé, por pelo menos seis meses antes do pedido
de registro de terceiros, esta terá direito de precedência e poderá, além de impedir o
registro e uso de terceiros, registrar sua marca no Brasil.
Ademais, cumpre ressaltar que, de acordo com o entendimento do INPI, o usu-
ário de boa fé que invocar o parágrafo primeiro do art. 129 da LPI deve, obriga-
toriamente, protocolar no prazo de 60 dias pedido de registro da marca defendida
com base no parágrafo mencionado, caso contrário, não fará jus à exceção prevista
em lei.
O sistema marcário brasileiro é, pois, atributivo de direitos, com a exceção do
parágrafo primeiro do art. 129 da LPI, que prevê a declaração de um direito. 8
Os parágrafos do art. 133 são:
“§ 1º O pedido de prorrogação
De acordo com o disposto no art. 133 da LPI, o prazo de vigência de um registro de deverá ser formulado durante
o último ano de vigência do
marca é de dez anos, prorrogável por períodos iguais e sucessivos, indefinidamente: registro, instruído com o com-
provante do pagamento da
respectiva retribuição.
“Art. 133. O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da § 2º Se o pedido de prorroga-
ção não tiver sido efetuado até
data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos.”8 o termo final da vigência do re-
gistro, o titular poderá fazê-lo
nos 6 (seis) meses subseqüen-
Prioridade tes, mediante o pagamento de
retribuição adicional.
§ 3º A prorrogação não será
A Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial concedida se não atendido o
disposto no art. 128.”
(CUP)9, datada de 1883, trouxe o que chamamos de prioridade unionista, ou seja, o 9
Veja <http://www.inpi.gov.
nacional de uma nação membro que legalmente depositar um pedido de registro de br/legislacao/outros/conven-
cao_paris.htm?tr6>, acessado
uma marca no seu país terá o direito de prioridade de depositar o pedido de registro em 08.04.2007.
Vedações ao registro
O art. 124 da LPI enumera um rol taxativo de sinais que não são registráveis
como marca:
Cumpre ressaltar que o inciso VI, que trata de sinal genérico, necessário, comum,
vulgar ou simplesmente descritivo, sem capacidade distintiva, bem como o inciso XIX,
referente à reprodução e imitação de marca alheia, são os dois incisos mais utilizados na
defesa dos direitos marcários. Como a intenção desta apostila não é esgotar os temas,
mas apenas introduzi-los, trataremos dos principais incisos acima em sala de aula.
marca: VEJA
apresentação: nominativa
registro n. 006.018.530
Classe: 11.10 (jornais, revistas e publicações periódicas em geral)
Titular: Editora Abril S.A.
marca: VEJA
apresentação: nominativa
registro n. 811.527.417
Classe: 03.10 (preparados para lavanderia, produtos e instrumentos de lim-
peza, exceto os de uso pessoal e industrial)
Titular: Reckitt Benckiser Ltda.
marca: VEJA
apresentação: nominativa
registro n. 006.156.339
Classe: 25.10 (roupas e acessórios do vestuário de uso comum)
Titular: Guararapes Confecções S.A.
marca: VEJA
apresentação: nominativa
registro n. 822.051.842
NCL(7): 36 (serviços de cartão de crédito)
Titular: Cartão Unibanco Ltda.
marca: TV GLOBO
apresentação: nominativa
registro n. 811.380.602
Classe: 38.10 (serviços de comunicação, publicidade e propaganda)
Titular: TV Globo Ltda.
marca: GLOBO
apresentação: nominativa
registro n. 811.012.808
Classe: 3.10/20 (café, ervas para infusão)
Titular: Café Solúvel Brasília S.A.
marca: GLOBO
apresentação: nominativa
registro n. 816.895.830
Classe: 13.40 (fogos de artifício)
Titular: Fotos Globo Ltda.
“Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegura-
da proteção especial, em todos os ramos de atividade.”
Como podemos aferir pela leitura do mencionado artigo, as marcas de alto re-
nome recebem proteção especial, em todos os ramos de atividade. Ou seja, temos
aqui uma exceção ao princípio da especialidade, já que a marca recebe a mais ampla
proteção, em todos os ramos de atividade, independentemente do rol de produtos e/
ou serviços para os quais foi registrada. Mesmo que tenha sido registrada para iden-
tificar “verduras e legumes”, por exemplo, a marca passa a receber proteção total.
Portanto, caso alguém
previamente faça pedido
registrada de registro
em território ou use Caso
nacional. marcaseja
idêntica ou semelhante,
extremamente famosa, mas que
mesmo que para produtos ou serviços distintos de “verduras e legumes”, o titular do
não esteja registrada no Brasil, o titular ou pretenso titular não terá direito de gozar dos
registro da marca de alto renome terá direito de impedir que a outra pessoa registre
benefícios
ou utilize conferidos
a mesma marca. por uma marca de alto renome. Um simples pedido de registro, ou
Vale
seja,ressaltar, ademais, que
uma expectativa a marcanão
de direito, de alto renome deve,
é suficiente para obrigatoriamente, estar
que se goze dos benefícios de uma
previamente registrada em território nacional. Caso seja extremamente famosa, mas
marca de alto renome.
que não esteja registrada no Brasil, o titular ou pretenso titular não terá direito de
gozarA dos
marca de altoconferidos
benefícios renome por
é aquela que goza
uma marca de altoderenome.
uma autoridade
Um simplesincontestável,
pedido de um
de registro, ou seja,euma
conhecimento expectativa
prestígio de direito,
diferidos, não éda
resultantes suficiente para que
sua tradição se goze dos no mercado,
e qualificação
benefícios de uma marca de alto renome.
da confiança que inspira, vinculada, essencialmente, à boa imagem dos produtos e/ou
A marca de alto renome é aquela que goza de uma autoridade incontestável, de
umserviços a que eseprestígio
conhecimento aplica, diferidos,
exercendoresultantes
um acentuado
da suamagnetismo, uma extraordinária
tradição e qualificação no força
mercado,
atrativada sobre
confiança que inspira,
o público vinculada,
em geral, essencialmente,
indistintamente, à boa imagem
elevando-se dosos diferentes
sobre
produtos e/ou serviços a que se aplica, exercendo um acentuado magnetismo, uma
mercados e transcendendo a função a que se prestava primitivamente, projetando-se para
extraordinária força atrativa sobre o público em geral, indistintamente, elevando-se
atrair
sobre clientela por
os diferentes sua simples
mercados existência. a função a que se prestava primitiva-
e transcendendo
mente, projetando-se
Exemplo paramarca
clássico de atrairde
clientela por sua simples existência.
alto renome:
Exemplo clássico de marca de alto renome:
marca: COCA-COLA
apresentação: mista
registro n. 003.469.263 (20.05.1977)
marca: COCA-COLA A marca de alto renome (art.
12
situação: notória (ou de alto renome)12 125, da Lei 9.279/96) prevista
apresentação: mista em nossa lei atual recebia o
Classe: 35.10
registro n. 003.469.263 (bebidas, xaropes e sucos concentrados)
(20.05.1977) nome de “marca notória” na
lei anterior (art. 67, da Lei
Titular:
situação: notória (ou deThe
altoCoca-Cola
renome) Company
12
5.772/71). A marca notória da
Lei anterior não se confunde
Classe: 35.10 (bebidas, xaropes e sucos concentrados) com a marca “notoriamente
Titular: The Coca-Cola Company conhecida” da Lei atual. Con-
Exemplo de marca indeferida devido à existência de marca registrada de alto renome:
forme nossa lei vigente, marca
notoriamente conhecida é
exceção ao princípio da territo-
Exemplo de marca indeferida devido à existência de marca registrada de alto rialidade, ao passo que marca
renome: marca: COCA de alto renome (antiga marca
notória) é exceção ao princípio
da especialidade.
apresentação: mista
pedido n. 811.021.971
FGV DIREITO RIO 118
situação: extinto
Classe: 03.20 (produtos de perfumaria e de higiene, e artigos de toucador em geral)
propriedade intelectual
marca: COCA
apresentação: mista
pedido n. 811.021.971
situação: extinto
Classe: 03.20 (produtos de perfumaria e de higiene, e artigos de toucador em geral)
Titular: Compagnie Francaise de Commerce International – COFCI
Recurso, da The Coca-Cola Company contra do deferimento do pedido de regis-
tro, conhecido e provido, com base no art. 67, da Lei 5.772/71.13
Além do disposto no art. 125 da LPI, a Resolução INPI n.º 121, de 06 de setem-
bro de 2005, também trata da marca de alto renome. A proteção especial conferida
pelo art. 125 da LPI deverá ser requerida ao INPI, pela via incidental, como matéria
de defesa, quando da oposição a pedido de registro de marca de terceiro ou do pro-
cesso administrativo de nulidade de registro de marca de terceiro apresente conflito
com a marca invocada de alto renome, nos termos e prazos previstos na LPI.
Em síntese, o titular que considere sua marca de alto renome não poderá mera-
mente depositar perante o INPI um pedido de reconhecimento do alto renome, mas
poderá fazê-lo incidentalmente, como matéria de defesa, quando uma terceira pes-
soa solicitar o registro da marca em questão. O INPI, quando do exame da oposição
ou do processo administrativo de nulidade, apreciará e decidirá quanto à condição 13
Este art. 67 da lei antiga (Có-
de alto renome da marca. digo da Propriedade Industrial
– CPI) era o que tratava da
Já a exceção ao princípio da territorialidade é a chamada marca notoriamente “marca notória”, hoje conhecida
na nossa lei atual como “marca
conhecida, conforme disposição contida no artigo 126 da nossa LPI: de alto renome” (art. 125, da
Lei 9.279/96). A marca notória
da Lei anterior não se confunde
“Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos com a marca “notoriamente
conhecida” da Lei atual. Con-
do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade forme nossa lei vigente, marca
Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente de- notoriamente conhecida é
exceção ao princípio da territo-
positada ou registrada no Brasil. rialidade, ao passo que marca
de alto renome (antiga marca
§ 1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço. notória) é exceção ao princípio
§ 2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza da especialidade.
s rodoviários,
cações e seus
marca: FERRARI
apresentação: mista
he Automobili e Corse
registro n. 811.323.994 (24.12.1985)
Classe: 07.25/30/35 (veículos e implementos rodoviários, ferroviários, veículos
oriamente conhecida:
hidroviários, outras embarcações e seus implementos)
Titular: Ferrari Societá per Azioni Esercizio Fabbriche Automobili e Corse
marca: FERRARI
usar ou invalidar o registro, quer
sado e a proibir o uso apresentação:
de marca de mista
uscetíveis de estabelecer confusão,
pedido n. 817.765.379
considere que nele é notoriamente
situação: arquivado (indeferido com base no art. 6º bis (I), da
onvenção, e utilizada para produtos
CUP)
Classe: 07.45
marca notoriamente conhecida ou (meios de transporte de propulsão muscular)
Titular: Ferrari Bicicletas Indústria, Comércio e Exportação Ltda.
Diluição e perda
22 do valor distintivo
org/wiki/Band-Aid>, acessada
integridade material ou reputação.21 em 06.04.2007, e Dicionário
Houaiss da Língua Portugue-
Afinal, se a propriedade da marca só se adquire com a expedição de certificado sa, disponível em <http://
houaiss.uol.com.br/busca.
validamente expedido, quais direitos são assegurados ao depositante de um pedido jhtm?verbete=band-aid>,
de registro, além daqueles relacionados acima? acessada em 06.04.2007: subs-
tantivo masculino, pequeno
Na esmagadora maioria dos casos, ocorre a utilização da marca, pelo próprio curativo adesivo com uma al-
mofada de gaze no centro, us.
depositante do pedido de registro, anteriormente ao deferimento do registro, o que para cobrir ferimentos leves.
pode gerar diversas conseqüências. É possível que o próprio depositante seja alvo de Uso: caso de marca registrada
(Band-Aid) que passou a desig-
uma ação desleal por parte de um terceiro, que pode, em tese, utilizar marca idêntica nar o seu gênero.
ou semelhante à anteriormente depositada para assinalar seus próprios produtos e 19
Vide Dicionário Houaiss da Lín-
gua Portuguesa, disponível em
serviços. A pergunta que surge é: neste caso, considerando que inexiste um título <http://houaiss.uol.com.br/
de propriedade em questão, carece o depositante de tutela legal, não dispondo de busca.jhtm?verbete=durex>,
acessada em 06.04.2007: subs-
nenhuma medida, adotá-la? Absolutamente. tantivo masculino, fita adesiva.
Etimologia: marca registrada
De fato, o pedido de registro depositado confere apenas expectativa de direito (Durex) cuja denominação pas-
ao depositante. Como tal, há uma constituição, ainda que limitada, de projeções de sou a designar o seu gênero.
alegando violação do seu direito de propriedade sobre uma marca, uma vez que,
na realidade, ele possui apenas um pedido de registro, ou seja, uma expectativa de
direito, de registro, que em última instância não outorga exclusividade de uso.
O ato de uma terceira pessoa se apropriar de sinal objeto de pedido de registro,
com o objetivo claro de aliciar ilicitamente clientela alheia, poderá ser interpretado
como prática de concorrência desleal ou mesmo como aproveitamento parasitário,
sendo ambos os atos repudiados por nossas doutrina e jurisprudência.
Muitas vezes, a concorrência desleal não é praticada exclusivamente, sendo acom-
panhada de dois ou mais atos concomitantes, porém com o mesmo objetivo: desle-
aldade comercial e enriquecimento ilícito às custas de terceiros.
No entendimento de Orlando Gomes22, “há enriquecimento ilícito quando al-
guém, às expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem
que tal vantagem se funde em dispositivo de lei ou em negócio jurídico anterior”.
Neste sentido, o artigo 884 do Código Civil dispõe que “aquele que, sem justa
causa, se enriquecer às custas de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente
auferido, feita a atualização dos valores monetários”.
A terminologia “concorrência desleal”, apesar de conter relativa subjetividade,
não oferece maiores problemas de entendimento: “... um apropriado conceito para
concorrência desleal pode ser encontrado no art. 10 bis, 2) da Convenção da União
de Paris, que assim estabelece: “constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de
concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial e comercial”.23
Dessa forma, tem-se que o depositante, ainda que não possa ser considerado
proprietário da marca objeto do pedido de registro, possui alternativas com base
na própria LPI para defender seus interesses e a expectativa de direito, do direito de
propriedade de um potencial registro de marca.
Nesse sentido, em que pese a impossibilidade de uma ação ser baseada, exclusiva-
mente, em violação de direito marcário, os aspectos de concorrência desleal podem
ser uma boa alternativa.
Já vimos quais são os principais direitos do titular de uma marca registrada: uti-
lizá-la em todo território nacional e com exclusividade, autorizar, licenciar ou ceder
o seu uso e zelar por sua integridade e reputação. No entanto, será que esse direito
é absoluto? Será que toda e qualquer forma de utilização de marca dependerá de
prévia e expressa autorização de seu titular?
Por exemplo, um dono de pizzaria pode indicar no seu cardápio que vende re-
frigerantes da marca Kuat ou Antarctica, destacando seus logotipos? Será que o
empresário é contrafator ou violador de marcas? 22
“Obrigações”, 6ª ed., Rio de
Com efeito, neste caso citado, as marcas poderão ser empregadas sem autorização Janeiro: Forense, 1996, p. 250.
prévia. Isto porque, no caso indicado, as marcas estão sendo empregadas de forma a 23
“IDS – Instituto Dannemann
Siemsen de Estudos de Pro-
apenas informar o público que tais bebidas são vendidas no estabelecimento. Nesse priedade Intelectual. Comen-
tários à Lei da Propriedade
tipo de utilização, a marca exerce seu papel social de informar o consumidor. Industrial”, Renovar: 2005, p.
Segundo o art. 132 da LPI, o titular da marca não poderá: 390.
Segundo o art. 142 da LPI, o registro de marca extingue-se nas seguintes condições:
A caducidade pode ser requerida por qualquer pessoa com legítimo interesse após 05
(cinco) anos da concessão do registro da marca. Ou seja, o titular do registro da marca
possui 05 (cinco) anos para começar a utilizá-la no Brasil. Nesse prazo, contado da con-
cessão do registro, ele encontra-se garantido e não precisa comprovar o uso da marca.
Caso seja requerida a caducidade de uma marca, o titular será intimado para se
manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o ônus de provar o uso da
marca ou justificar seu desuso por razões legítimas.24
O registro de uma marca caduca quando, na data do requerimento da caducida-
de, se:25
Procedimentos judiciais
Por último, conforme redação do art. 225 da LPI, a ação para reparação de dano
causado à marca registrada prescreve em 05 (cinco) anos.
2. Caso gerador
Na Europa está na moda ter uma alimentação equilibrada, sem modificações ge-
néticas e sem agrotóxicos, adubos artificiais etc.. A empresa alemã, Energetik Gmba.,
localizada na cidade de Munique, fabrica e comercializa bebidas energéticas, alimen-
tos naturais, orgânicos e sem modificação genética. Vende granola com mel, equiná-
cea, favos de mel, açúcar mascavo orgânico, verduras e legumes orgânicos, além da
mais recente novidade: frutas da Amazônia!
Alguns dos produtos que eles comercializam são: “energetik guaraná”, que é um tipo
de bebida que contém cafeína advinda do guaraná; “shake taperebá”, que é um batido
com leite de soja orgânico, feito com a fruta da palmácea do Pará, chamada taperebá;
“smoothie açai”, que é um batido gelado que contém açaí, banana e xarope de guaraná.
Sabendo da forte concorrência nesse segmento, a Energetik consultou seus ad-
vogados na Alemanha e solicitou um plano para proteção de seus produtos. Como
a Energetik é muito famosa não só na Alemanha, mas também na Europa inteira,
exportando seus produtos para vários países da União Européia, os advogados sugeri- 34
Art. 209, da Lei 9.279/96.
ram que a empresa depositasse, perante o Escritório Europeu de Marcas, em Alican- 35
Art. 209, parágrafo 2º, da Lei
te, na Espanha, as marcas “energetik guaraná”, “shake taperebá” e “smoothie açaí”, 9.279/96.
Justifique suas respostas e, para tanto, suponha que a lei alemã é exatamente igual
à lei brasileira.
a) A marca “energetik guaraná” não foi registrada, por isso, há apenas expecta-
tiva de direito, e não propriedade. Portanto, por meio do direito marcário, a
empresa alemã não teria direito algum. Haveria a possibilidade de arguição
de concorrência desleal. As outras duas marcas são registradas; a princípio
Décio estaria infringindo direito da empresa alemã. Contudo, as três marcas
são compostas por termos de uso comum e meramente descritivos, o que não
dá direito de uso exclusivo. A única e remota possibilidade de existência de
direito da empresa alemã seria uma marca mista, com figura ou estilizada,
mas mesmo assim, sem direito de uso exclusivo.
b) A empresa alemã não tem direito de impedir a venda dos produtos de Décio,
uma vez que os nomes nos isopores tão-somente identificam os produtos ali
presentes. São nomes dos produtos e, portanto, não são registráveis como
marca, já que são de uso comum e meramente descritivos.
c) Caso “cupuaçu” no Japão, da empresa Asahi Foods. Vide <http://www.brasi-
loeste.com.br/noticia/908/>, visitado em 24.06.2007.
CONCORRÊNCIA DESLEAL
Ementário de temas
Leitura obrigatória
Leituras complementares
1. Roteiro de aula
O detalhamento do referido artigo é efetuado pelo art. 195 da mesma lei, o qual
tipifica as condutas consideradas como crimes de concorrência desleal. A prática da
concorrência desleal burla os princípios da livre concorrência, desestimula a ativida-
de criativa por parte de seus autores e motiva, por isso, uma forte repressão por parte
do ordenamento jurídico, podendo-se, além dos tipos penais, acionar o agente do
dano através da competente ação indenizatória.
Da leitura das condutas previstas no art. 195, podem-se ressaltar algumas con-
siderações de relevo para a compreensão do crime de concorrência desleal. Inicial-
mente, todas as condutas estão unidas pela presença do dolo como elemento subjeti-
vo comum. A caracterização do dolo específico do agente, que atua com o desejo de
prejudicar o concorrente ou obter vantagem indevida, retira de sua regulamentação
a modalidade culposa. Trata-se ainda de crime comum, comissivo, podendo o mes-
mo ser praticado de forma instantânea ou continuada.
A doutrina afirma que, dada a reserva legal estrita aplicável ao regime da inter-
pretação das normas penais, não haveria que se falar em ampliação das condutas cri-
minosas do art. 195 através do recurso à analogia ou figuras afins. O rol de condutas
previsto no art. 195 seria, portanto, taxativo.
do intérprete penal. Sendo assim, outras condutas que não as previstas no art. 195
poderão ser consideradas como prática de concorrência desleal, mas apenas para
os fins de responsabilidade civil, conforme a redação dos artigos 207 a 210 da Lei
nº9.279/96.
O regime da responsabilidade civil nascida da prática de concorrência desleal na
seara da propriedade intelectual está assim disciplinada na referida Lei:
Publicidade
Art. 73: Entende-se por expressão ou sinal de propaganda toda legenda, anúncio,
reclame, palavra, combinação de palavras, desenhos, gravuras, originais e caracte-
rísticos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades
lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou a atrair a atenção
dos consumidores ou usuários.
Art. 194. Usar marca, nome comercial, título de estabelecimento, insígnia, ex-
pressão ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma que indique procedência
que não a verdadeira, ou vender ou expor à venda produto com esses sinais.
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
41
BARBOSA, Denis Borges. Uma
Sobre o tratamento concedido aos sinais e expressões de propaganda pela Lei de Pro- Introdução à Propriedade In-
dustrial. Rio de Janeiro: Editora
priedade Industrial, Denis Borges Barbosa afirma que a Lei, ao eliminar a proteção ex- Lúmen Júris. 2003; p. 900.
clusiva das expressões e sinais de propaganda existentes nas leis anteriores, não extinguiu, 42
BARBOSA, Denis Borges. Uma
no entanto, a sua tutela, o que se faz abundantemente, com remissões no artigo 124, Introdução à Propriedade In-
dustrial. Rio de Janeiro: Editora
inciso VII, acima mencionado, no artigo 131 e nos artigos 193, 194 e 195, IV e VI.42 Lúmen Júris. 2003. p. 899.
Publicidade Comparativa
Art. 131. A proteção de que trata esta Lei abrange o uso da marca em papéis,
impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular. 45
CAMELIER, Alberto. “Pro-
paganda Comparativa e a
Lei de Propriedade Industrial
No entanto, para José Carlos Tinoco Soares46, o artigo 131 pecaria pela total 9.276/96”. In Revista da ABPI
nº 45.
falta de clareza, visto que a sua redação daria a entender que a marca, não impor-
SOARES, José Tinoco. Lei de
tando se para assinalar produtos ou serviços, deveria ser utilizada primordialmente
46
2. Casos geradores
Os websites “Império dos Livros” e “Academia dos Livros” são dois concorrentes
no ramo de vendas de livros didáticos online. Ambas as empresas que exploram os
websites, a Império dos Livros Comércio e Indústria Ltda. e a Academia dos Livros
Comércio de Livros e Periódicos Ltda., além dos nomes de domínio referidos, regis-
traram também as suas respectivas marcas no INPI – Instituto Nacional de Proprie-
dade Industrial.
Curiosamente, usuários do website “Academia dos Livros” começaram a perceber
que, quando inseriam em um site de busca (como o Google e o Yahoo) a palavra-
chave “Academia dos Livros”, encontravam como resposta para a pesquisa não apenas
o website procurado, mas também o website “Império dos Livros”. Em algumas ten-
tativas, o website da concorrente aparecia até mesmo antes do website “Academia dos
Livros” nos resultados da pesquisa.
Preocupados com a vinculação de sua marca pela livraria concorrente, suspeitam
os diretores da “Academia dos Livros” que o website concorrente está se valendo de
algum artifício para gerar esse resultado nos sites de pesquisa.
Com base na narração acima, identifique o recurso que estaria o website “Império
dos Livros” utilizando para gerar esse estranho resultado. Adicionalmente, responda
se o uso desse recurso é lícito ou ilícito no caso apresentado. Justifique.
Caso 2 as
Observe – Caras e Cascas
imagens abaixo. Existiria nesse caso alguma conduta passível de sancionamento
através da repressão
Observe à concorrência
as imagens desleal?
abaixo. Existiria nesse caso alguma conduta passível de san-
cionamento através da repressão à concorrência desleal?
Representação nº 258/99
Autores: Almap/BBDO e São Paulo Alpargatas
Anunciante: Bison
Relator: José Francisco Queiroz
Decisão: Sustação
Outdoors e busdoors reproduzem foto de sandália Glitter, fabricada pela Bison, com
o título “Brasileira arrasa com havaiana”.
Fabricante das tradicionais sandálias Havaianas, a São Paulo Alpargatas e sua
agência escreveram ao Conar protestando contra o uso da sua marca em anúncio de
concorrência, agravado pelo teor da frase, que não corresponde à verdade, uma vez
que Havaianas detém share de mercado próximo de 90%, enquanto o produto da
Bison sequer é mencionado na pesquisa. Foi concedida liminar sustando a exibição
da peça.
A Bison enviou defesa, onde diz que não teve a intenção de tecer comparação
entre o seu produto e Havaianas, que não seriam, inclusive, equivalentes. Informou
também que não pretende mais se utilizar dos anúncios.
O relator considerou frágeis as razões da defesa e, ainda que concordasse que são
fabricadas a partir de diferentes matérias-primas, as sandálias destinam-se a consu-
midores de perfil semelhante, que podem entender que um produto “arrasou” com
o outro, tornando-se líder de mercado. Por isso, propôs a manutenção da sustação,
voto acolhido pela maioria dos conselheiros.
PROPAGANDA COMPARATIVA
Representação nº013/79
Denunciante: Volkswagen do Brasil S.A.
Denunciado: anúncio “A primeira coisa que você precisa saber na hora de com-
prar um carro é quanto ele vale e quanto ele custa” (mídia impressa).
Anunciante: FIAT AUTOMÓVEIS S.A.
Relator: Consº Luís Marcelo Dias Sales
“Por outro lado, em próximos anúncios deste tipo, deverão ser citados nominal-
mente o veículo e a edição respectiva.”
Pela seriedade do assunto, fiz uma pesquisa nas Revistas Quatro Rodas, edições
de abril/78, maio/78, julho/78, agosto/78, setembro/78, outubro/78, novembro/78,
Acontece, entretanto, que no período de abril de 78 até maio de 79, não constam
os testes de 3.000 km aludidos, à exceção do teste do Chevette (edição junho/78)
com o custo não inflacionado de Cr$ 1,2047/km.
Esta evidência nos deixa realmente preocupados quanto à veracidade de todas as
informações.
Face ao exposto, a não ser que a Fiat apresente provas em contrário, proponho
que a ela seja oficiado, no sentido da paralisação desta propaganda, advertindo-a do
perigo e dos danos que isto pode causar.”
E, finalmente, recomendou a Advertência do Anunciante, em voto acolhido por
unanimidade pela Câmara.
NOMES DE DOMÍNIO
Ementário de temas
Leitura obrigatória
Leituras complementares
1. Roteiro de aula
A Internet é uma rede de computadores interligados entre si. Para que a comuni-
cação entre cada um dos inúmeros computadores ligados na rede aconteça, é preciso
que um computador seja capaz de encontrar o outro.
Desde o final da década de 60, um grupo denominado “Força Tarefa de Enge-
nharia da Internet” (Internet Engineering Task Force) foi criado para propor soluções
sobre como resolver esse obstáculo. A solução proposta por esse grupo deu-se por
meio da criação de um standard, isto é, um padrão que permitisse a todos os com-
putadores conectados falarem a mesma língua e encontrarem uns aos outros no
ambiente da rede.
Esse standard levou à estruturação do sistema de nomes de domínios e de núme-
ros IP – de Internet Protocol –, que, em última análise, foi o elemento fundamental
Bancos Brasileiros S.A. vs. Vendo Domain Sale, no qual o Demandado alegou estar em
viagem quando do envio das notificações, apresentando como prova uma passagem
aérea.54
Caso o Demandado não apresente qualquer Resposta, o Centro declarará a sua
revelia, constituindo em seguida o Painel, que poderá realizar as inferências que
julgar pertinentes relativamente à revelia do Demandado, consoante a prescrição do
item 14(b) do Regulamento.55
Recebendo ou não a Resposta, o Centro formará o Painel Administrativo que
proferirá a decisão sobre a controvérsia. O Painel Administrativo é composto por
um ou três membros independentes e imparciais apontados pelo Centro. A opção
entre um ou três membros cabe às partes.
Os membros do Painel Administrativo são escolhidos dentre os nomes constan-
tes de uma lista do Centro, sendo pessoas selecionadas com base em sua notória
reputação ilibada, imparcialidade e experiência no campo da propriedade intelectual
internacional e comércio eletrônico. Constam da lista mais de 250 nomes prove-
nientes de mais de 42 países.
A decisão do Painel Administrativo, caso favorável ao Demandante, poderá de-
terminar a transferência do nome de domínio em disputa para o mesmo. A maior
parte das decisões proferidas pelo Centro costuma ser nesse sentido.56
O conteúdo das decisões do Painel, além de determinar a transferência do nome
de domínio, poderá ordenar o seu cancelamento ou, caso a disputa transcenda o
escopo da Política, pronunciar-se pela impossibilidade de se chegar a uma conclusão
nos estreitos limites do procedimento administrativo.
Uma vez tendo sido proferida a decisão, o Centro notificará as partes envolvidas
do seu conteúdo. Sendo a decisão favorável ao Demandante, caso o Demandado
não ingresse em Juízo nos 10 (dez) dias posteriores ao recebimento da notificação,
deverá a entidade responsável pelo registro implementar a decisão do Painel, trans-
ferindo ou cancelando o nome de domínio.
Nesse ponto, cumpre destacar que, apesar de grande parte da doutrina nacional e
estrangeira denominar o procedimento administrativo na OMPI aqui enfocado de
“arbitragem”, a referida denominação merece reparos. Segundo aponta José Carlos
Erdozain, a possibilidade de se recorrer ao Poder Judiciário visando rever a decisão
proferida pelo Painel Administrativo impede a perfeita caracterização de um proce- 54
Caso nº D2000-0671, deci-
dimento arbitral.57 dido em 31.08.2000. O nome
de domínio em questão era
O procedimento dura entre 45 (quarenta e cinco) e 60 (sessenta) dias, contados “unibanco.com”.
da data de recebimento do Requerimento do Demandante e os custos variam de US 55
Nesse sentido, vide, dentre
outros, o caso Lancôme Parfu-
1.500 (mil e quinhentos dólares) para a resolução de conflito envolvendo de 1 (um) ms et Beauté & Cie vs. Lili (Caso
até 5 (cinco) nomes de domínio, sendo que o Painel decidirá o caso composto por nº D2001-0724), envolvendo o
nome de domínio “lancomepa-
apenas 1 (um) membro até US 4.000 (quatro mil dólares) para a resolução de confli- ris.com”.
to, envolvendo de 6 (seis) até 10 (dez) nomes de domínio, sendo o Painel composto 56
Cf. Domain Name Dispute Re-
solution Service 2001, disponí-
por três membros. vel na página www.wipo.org..
57
José Carlos Erdozain. De-
rechos de Autor y Propiedad
Intelectual en Internet. Madrid,
Tecnos, 2002; p. 178.
Albums se deu logo após o recebimento de uma notificação extra-judicial endereçada Caso nº D2000-0069, deci-
61
prova de sua titularidade sobre a marca lesionada. Nessa direção, o Painel decidiu do em 22.12.2000.
pela improcedência do Requerimento apresentado no caso Multi Thématiques vs. Caso nº D2002-0677, decidi-
63
do em 04.09.2002.
Matthew C. Harper, sob o fundamento de que o Demandante não possuía ainda o
64
Viacom International, Inc. vs.
registro do nome “Luxury Channel”, com o qual identificava o seu website. MTVALBUMS – Mega Top Vídeo
Albums e Peter Mladshi. Caso
nº D2002-0196, decidido em
(b) Direito ou Legítimo Interesse 16.04.2002.
Além da identidade ou semelhança entre marca e nome de domínio, cumpre ao 65
Baseou-se o Painel no fato de
que a Demandante, além de
Demandante provar que o Demandado não possui qualquer direito ou interesse promover internacionalmente
legítimo sobre a expressão refletida no nome de domínio. a marca “mtv”, produz obras
musicais (albums) com a mar-
Sendo assim, já se decidiu no caso Barney´s, Inc. vs BNY Bulletin Board que o ca e possui em seu site (“mtv.
com”) uma seção denominada
simples registro do nome de domínio não confere por si só o direito ou legítimo “MTV Charts”.
interesse sobre o mesmo.66 66
Caso nº D2000-0059, deci-
É importante demonstrar que o Demandado não possui qualquer relação com o dido em 02.04.2000. O nome
de domínio em questão era
Demandante, legítimo proprietário da marca refletida no nome de domínio. Caso “barneysnewyork.com”.
do em 02.05.2000.
cidade de Madrid.
68
Caso nºD2000-0768, decidido
Entendeu o painel que, ao se afirmar que o Demandado não possuía quaisquer em 02.11.2000. O caso narrado
direitos ou interesses legítimos sobre o nome de domínio, não se estaria negando apresenta algumas particula-
ridades. Primeiramente o De-
o seu direito constitucional à liberdade de expressão, tendo em vista que não havia mandante não havia, à época,
registrado a marca refletida no
motivo para que as críticas fossem realizadas justamente através de nome de domí- nome de domínio, entendendo
nio que reflete diretamente o nome empresarial do Demandante.68 o Painel que o nome comercial
também deveria ser protegido
Enfocando-se a mesma questão jurídica, mas sobre pressupostos fáticos diame- pelas regras do Procedimento
Administrativo para a Reso-
tralmente opostos, já decidiu o Painel Administrativo no caso Nintendo of America, lução de Conflitos relativos à
Inc. vs. Alex Jones que, tendo o Demandado registrado o nome de domínio para Nomes de Domínio. Posterior-
mente, em 03.10.2001, com o
desenvolver um fã-clube relativo aos produtos do Demandante, também não se tem Segundo Processo de Nomes
de Domínio da OMPI, os no-
presente qualquer direito ou interesse legítimo do Demandado sobre o domínio.69 mes comerciais, bem como
O cerne da questão, seja na elaboração de website para criticar ou elogiar, não está os nomes próprios, também
ingressaram formalmente na
no conteúdo da página eletrônica a ser desenvolvida, mas no fato de que o registro proteção conferida pelo pro-
cedimento aqui comentado.
do nome de domínio que reflete a marca de terceiro impede que o mesmo determi- Vale ressaltar ainda que o
ne como a sua marca e produtos relacionados serão utilizados na Internet. mesmo Demandado também
registrou os nomes de domínio
Consoante a decisão do caso acima indicado, muito embora tenha o Demandado “metrobilbao.com” e “metro-
barcelona”, tendo sido ordena-
todo o direito de incentivar a divulgação dos produtos do Demandante, esse simples da a transferência dos nomes
fato não gera qualquer direito ou interesse legítimo sobre o nome de domínio que de domínio para os legítimos
proprietários das marcas em
reflita diretamente marca registrada e explorada pelo Demandante. ambos os Painéis instaurados
para a resolução dos casos na
OMPI (Casos nºD2000-0467 e
(c) Registro e Uso de Má-Fé D2000-0873).
do em 11.10.2000.
à entidade responsável pelo registro de nomes de domínio detalhes para contato que 71
Caso nº D99-0001, decidido
se provaram falsos. em 14.01.2000. O nome de
domínio em questão era “worl-
Para a constituição de uso de má-fé o simples direcionamento dos usuários que dwrestlingfederation.com”
acessam o nome de domínio em discussão para outro site pode ser considerado 72
Caso nº D2000-0003, deci-
dido em 18.02.2000. O nome
como evidência das intenções do Demandado, conforme se alegou no caso Nike, Inc de domínio em questão era
vs Circle Group Internet, Inc, envolvendo o nome de domínio “justdoit.com”.73 “telstra.org”.
em flagrante ato de concorrência desleal. Essa foi a hipótese do caso Six Continents 75
Caso nº D2001-0460, deci-
dido em 26.07.2001. O nome
Hotels vs Damir Kruzicevic, envolvendo o nome de domínio “holidayinns.com”. O de domínio em questão era
“globofilmes.com”.
Demandado explorava no referido domínio uma página sobre hotéis, justamente o
76
Caso nº D2000-0353, deci-
ramo de atividades do Demandante, cuja marca Holiday Inn é conhecida interna- dido em 02.06.2000. O nome
cionalmente.77 de domínio em questão era
“redeglobo.com”.
Vale esclarecer, por fim, que não poderá o Demandado alegar que somente con-
Caso nº D2002-0674, decidi-
77
seguiu obter o registro de nome de domínio que reflete a marca do Demandante do em 10.09.2002.
porque esse último foi negligente e não efetuou o registro a tempo. Conforme os
termos bem postos pelo panelista argentino Antonio Millé, ao decidir o caso Empre-
sa Brasileira de Telecomunicações S.A. – Embratel vs. Kevin McCarthy, o Demandante
não deve ser obrigado a registrar o nome de domínio que reflita a sua marca em
todos os gTLDs e ccTLDs disponíveis para evitar o registro indevido por parte de
terceiros.
No caso em tela, entendeu o Painel Administrativo que essa medida jamais pode-
ria encorajar o correto desenvolvimento da Internet, sendo razoável que o Deman-
dante tenha concentrado seus esforços na exploração do nome de domínio “embra-
tel.com.br”, reagindo a posteriori contra o registro indevido de nomes de domínio
que reflitam a sua marca.78
2. Casos geradores
Ementário de Temas:
Leituras obrigatórias
As leituras obrigatórias estão indicadas após cada uma das três partes da aula
1. Roteiro da aula
Leituras obrigatórias:
h t t p : / / w w w. h u f f i n g t o n p o s t . c o m / j a m e s - l ov e / w i p o - s t u m b l e s - o n -
broadcas_b_38946.html
http://www.culturalivre.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id
=87&Itemid=58
sos países membros, de organizações não governamentais e até mesmo de empresas detalhe na parte 3 da aula.
Na reunião de junho de 2007 do SCCR foi decidido que o tratado não seria
levado à conferência diplomática por falta de consenso entre os países. Enquanto tal
decisão pode ser considerada uma vitória parcial para países em desenvolvimento e
para o interesse público, isto, contudo, não impossibilita que o tratado venha a ser
proposto novamente em um futuro próximo.
Leituras obrigatórias:
http://en.wikipedia.org/wiki/Broadcast_flag
http://www.eff.org/IP/broadcastflag/
Leitura obrigatória:
BRANCO, Sergio; LEMOS, Ronaldo; MAGRANI, Bruno; MONIZ, Pedro Pa-
ranaguá. Estudo Técnico-Jurídico: Sistema Brasileiro de TV Digital (SBTVD) e
Implementação de Tecnologia Anticópia. Disponível em www.culturalivre.org.br
1.3.1. Conceito
Podemos compreender as medidas tecnológicas de proteção (MTP ou DRM)
como ferramentas ou mecanismos tecnológicos que têm por objetivo restringir ou
controlar o acesso a determinado conteúdo digital. Estas “travas” podem ser imple-
mentadas tanto através de hardware como de software.
O DRM consiste comumente na criptografia100 do conteúdo digital impossibi-
litando que outros dispositivos técnicos diferentes daqueles compatíveis com a tec-
nologia possam executar ou ler o conteúdo. Os dispositivos compatíveis são progra-
mados para permitir somente usos predeterminados pelo detentor do direito sobre
o conteúdo.
O código é o direito
Por que interessa ao direito a discussão sobre medidas tecnológicas de proteção?
Lawrence Lessig aponta em sua obra “Code version 2.0” quatro condicionantes
que atuam na regulação da vida social: o direito, o mercado, as normas sociais e a
arquitetura. Tal explicação foi tratada em maior detalhe na aula 1, a qual remetemos
o leitor para maior aprofundamento. O ponto importante a destacar aqui está que
o condicionante tecnológico materializado através do DRM e que pode ser enten-
dido através do conceito de arquitetura proposto por Lessig, exerce papel central na
regulação da conduta social. Dessa forma, destaca Lessig:
de hardware, teve várias versões de mod chips – como o matrix e o infinity – desen-
volvidos pelos usuários especificamente para “desbloquear” o aparelho permitindo
que o mesmo executasse jogos distribuídos em outras regiões ou mesmo cópias não
autorizadas104.
A política de adoção das medidas de proteção tecnológica pelas empresas é extre-
mamente paradoxal por vários motivos. Seu objetivo principal é coibir que copistas
profissionais de conteúdo façam cópias e as vendam por preços menores. Em função
da ineficácia do DRM descrita acima, estes copistas, que em geral detém amplo
conhecimento tecnológico para quebrar a proteção, continuam realizando cópias
ilegais, enquanto o consumidor de boa-fé, que pagou pelo produto/conteúdo, arca
com todas as restrições e ônus do DRM. Pela ótica do mercado, ao comprar o
produto original com DRM ao invés de comprar outro sem DRM, estar-se-ia na
verdade adquirindo um produto de menor qualidade (em função das restrições) por
um preço maior (se comparado à cópia ilegal). Não fosse este argumento suficiente,
a implementação das restrições tecnológicas ainda importa em um aumento do va-
lor final do produto. Valor este que se explica em função dos custos envolvidos no
desenvolvimento das tecnologias de proteção.
Ementário de temas
Leitura obrigatória
Leituras complementares
1. Roteiro de aula:
Revolução Francesa: primeiro uso da palavra “propriedade” para designar bens intelec-
tuais
plas restrições impostas pelas leis de patentes, tendo sito tecidas críticas públicas glo- 109
A Câmara dos Lordes outor-
gou então uma lei de reforma
bais vindas principalmente de pensadores sociais, economistas e do governo. Nesse determinando i) a redução do
prazo de proteção a patentes
sentido, Comitês do Parlamento inglês e Comissões Reais estudaram o impacto do para 7 anos, ii) exame mais
sistema de patentes e, após terem recebido testemunhos de tamanho peso denegri- rígido, iii) cancelamento de
patentes não fabricadas após
tório ao sistema de patentes, “... líderes das duas Casas do Parlamento propuseram 2 anos, e iv) licenciamento
compulsório. Ver Machlup &
a completa abolição da proteção patentária”.109 Na Alemanha, “economistas eram Penrose 1950, pp. 3-6.
quase unânimes na condenação do sistema [de patentes] (...), tendo recomendado 110
A Lei Alemã de 1877 deter-
minava exceções à patentea-
reforma ou abolição ...”110, ao passo que a Prússia e a Suíça, esta última por diversas bilidade: alimentos e medica-
vezes, rejeitaram a adoção de leis de patentes, sendo que a Holanda, em 1869, che- mentos não eram patenteáveis
(evitando que estrangeiros
gou a revogar inteiramente sua lei patentária.111 tomassem o mercado alemão).
Além disso, naquela época já
existiam cláusulas sobre ordem
Nascimento das ONGs de interesse privado pública e moralidade. Machlup
& Penrose 1950, pp. 1 e 3-6.
A Holanda a aboliu de 1869
111
Todavia, esta reação não duraria por muito tempo. Através do uso de técnicas a 1912. Machlup & Penrose
1950, pp. 1 e 3-6.
de propaganda notáveis para a época – último quarto do século XIX – advogados
112
Machlup & Penrose 1950, pp.
do sistema de patentes organizaram novas sociedades para a proteção de patentes, 5-6. Ao passo que o sistema de
elaboraram resoluções e as distribuíram à imprensa, enviaram porta-vozes a reuni- patentes é apresentado como
um exemplo da construção e
ões de associações profissionais e de comércio, encaminharam petições a governos modelagem de políticas dos
bens de conhecimento (pro-
e legislaturas, e até mesmo promoveram competições públicas com prêmios para os priedade intelectual), medidas
melhores artigos em defesa do sistema de patentes112; tendo sido os mais significati- similares eram tomadas por de-
fensores dos direitos autorais.
vos resultados dessas estratégias as Convenções das Uniões de Paris e de Berna113, o 113
Poucos anos após, o BIRPI (Es-
primeiro passo rumo à harmonização dos sistemas de patentes e de direitos autorais, critório Internacional Reunido
para a Proteção da Propriedade
mesmo sem previsão de mecanismos de sanções.114 Intelectual), um comitê interna-
Tais decisivas intervenções foram, e ainda são, impulsionadas principalmente pe- cional, era criado para adminis-
trar ambas as Convenções.
las então recém-fundadas “organizações não governamentais” (ONGs) de interesse 114
Neste sentido, ver análise
privado: a Associação Literária e Artística Internacional (ALAI, na sigla em fran- sobre o TRIPs.
Adobe etc., ou a Motion Picture Association of America (MPAA), que congrega as 117
Clark 1997, 481.
ções multinacionais farmacêuticas no país, foi apresentada até mesmo a proposta 122
Dutfield 2003, p. 120.
em vigor no Brasil uma lei excluindo produtos e processos farmacêuticos do escopo 124
Ver <http://www.inpi.
gov.br/> (acessado em
de patenteamento.124 28.06.2005).
Assim, como pode ser constatado, os custos do regime de PI não poderiam ser
simplesmente ignorados a partir do momento em que estudos independentes rea-
lizados por países dos hemisférios Sul e Norte demonstravam tais abusos.
telectual, de manter o controle e “interceptar qualquer iniciativa de estranhos”130, 218; Menescal 2004, p. 38, e
ONU 1964.
como por exemplo de agências da ONU. Antes que uma iniciativa surgisse por parte 129
Pode-se dizer que de alguma
de países em desenvolvimento, ou mesmo que houvesse uma movimentação vinda forma a origem da OMPI data
de 1883 e 1886, quando as
de dentro da ONU para flexibilizar os direitos de propriedade intelectual, esse gru- Convenções das Uniões de Paris
po que estava por trás da criação das Convenções das Uniões de Paris (1883) e de e de Berna foram criadas para,
respectivamente, a proteção
Berna (1886), para a proteção da propriedade industrial, e para a proteção das obras da propriedade industrial, e
a proteção de obras literárias
literárias e artísticas, respectivamente, resolveu transformar o predecessor da OMPI, e artísticas. Em 1893 as duas
o Escritório Internacional Reunido para Proteção da Propriedade Intelectual (BIR- Convenções se fundiram no Es-
critório Internacional Reunido
PI, na sigla em francês), criado em 1893, de um “... clube dos países desenvolvidos, para a Proteção da Propriedade
Intelectual (BIRPI, na sigla em
em uma organização de caráter multilateral que pudesse atrair países em desenvolvi- francês), que posteriormente
mento ...”.131 Era uma tentativa de atrair os países em desenvolvimento e fazer com originou a OMPI. Musungu &
Dutfield 2003, p. 4. Ver also
que os mesmos passassem a adotar os padrões de proteção a direitos de propriedade OMPI 1967.
intelectual nos moldes propostos pelos países desenvolvidos, sem, contudo, estarem 130
Musungu & Dutfield 2003,
p. 4.
sujeitos às normas da ONU. 131
Musungu & Dutfield 2003,
Com a criação da OMPI, em 1967, embora o papel das ONGs de interesse pri- p. 4.
vado tenha mudado, estas mantiveram uma “cooperação próxima”132 com a OMPI. 132
Clark 1997, p. 482.
Uma das muitas evidências disso é que um membro de honra da AIPPI “... tornou-
se Diretor do BIRPI em 1963 e, posteriormente, Diretor-Geral da recém-criada
OMPI ...”.133 Era a iniciativa privada na direção geral do órgão internacional respon-
sável pelo gerenciamento da propriedade intelectual no mundo.
Organização das Nações Unidas e seus órgãos”.137 Além disso, de acordo com o OMPI 1967, art. 3, destaque
136
adicionado.
mesmo Acordo, a OMPI “concorda em cooperar (...) com as Nações Unidas e seus
OMPI 1974, art. 1, destaque
137
órgãos, (...) particularmente a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e adicionado.
Desta vez a reação dos países em desenvolvimento – não hostilizada por uns pou-
cos países desenvolvidos – foi feita com uma proposta por um Código Internacional
de Conduta sobre a Transferência de Tecnologia para liberalizar “... comércio em
tecnologia, com conseqüente aumento no fluxo de transações”,140 mas as discussões
iniciadas em 1970 nunca tomaram a forma de um tratado – e se extinguiram em
1993.141
Além disso, em 1974, conforme prévio requerimento por parte da Resolução
Brasileira de 1961, e considerado por advogados de PI de interesse privado como
um “ataque ainda mais perigoso”142 ao sistema de patentes, a UNCTAD finalmente
publicou Relatório conjunto mostrando uma mudança da preocupação inicial em
relação à proteção de interesses privados dos detentores de patentes rumo à sal-
vaguarda do interesse público, propondo ainda uma revisão das leis e práticas de
patente, de forma a trazer o desenvolvimento econômico e social à cena – alguns
efeitos do natimorto ainda se faziam sentir.
Nesse sentido, nos aproximadamente dez anos seguintes os países em desenvolvi-
mento se dedicaram a rever o sistema de propriedade intelectual, de forma a incor- OMPI 1974, art. 10, desta-
138
porar algumas flexibilidades. A proposta de revisão culminou nas Conferências de que adicionado.
entretanto, terminaram em absoluta neutralização por parte dos países desenvolvi- 140
Roffe, Patel & Yusuf 2001,
p. 389.
dos. Em outras palavras, a tentativa dos países em desenvolvimento, de flexibilizar 141
Roffe 1978; Sell 1998, pp.
os direitos de propriedade intelectual, falhou mais uma vez. 79-106, e Menescal 2004, pp.
39-40. Para uma série de dis-
cussões sobre transferência de
O Acordo TRIPs (1986-94): inserindo bens do conhecimento na agenda do comércio in- tecnologia, ver <http://www.
iprsonline.org/resources/tech-
ternacional – e exigibilidade (“enforcement”) nologytransfer.htm> (acessa-
do em 06.06.2005).
142
AIPPI 1997, p. 111.
Em conseqüência à tentativa frustrada dos países em desenvolvimento de revisar
143
Sell 1998, pp. 139-140. Os
o sistema de PI, ao passo que o posicionamento norte-americano era anti-revisão, “rápido segundo colocados”
ao fim das Conferências aquele país “desejou revisões voltadas para o aumento da eram os países que não esta-
vam dentre os pioneiros em
proteção de patentes”. A retaliação se iniciava. No cenário global os Estados Unidos tecnologia e inovação, mas
que conseguiam entrar no
estavam sendo pressionados pela concorrência de países que utilizavam a estratégia mercado, de forma altamente
de “rápido segundo colocado”: Japão, Coréia do Sul e Taiwan.143 Internamente, a in- competitiva, imediatamente
após os países pioneiros em
dústria influenciava o governo norte-americano para que este adotasse medidas para inovação.
dentre muitos outros, como os Acordos sobre produtos têxteis e sobre agricultura. 147
Conforme mencionado por
Drahos com Braithwaite 2002,
Nesse sentido, é comum a argumentação147 de que a justificativa para a aceitação dos p. 11.
termos do Acordo TRIPs por parte dos países em desenvolvimento residiria exatamen-
te no fato de que estes tiveram, como contra-partida, os “vantajosos” termos do Acor-
do sobre Agricultura, que serviria como incentivo para suas exportações. Contudo,
esta justificativa simplista para a aceitação dos termos do Acordo TRIPs pelos países
em desenvolvimento como uma barganha relacionada ao Acordo sobre Agricultura
não deve ser aceita. Parece-nos que a proteção dos direitos de PI vem sendo ironica-
mente expandida de maneira cada vez maior à agricultura e a bens a esta relacionados,
tais como sementes, plantas e produtos agroquímicos, como adubos, fertilizantes etc.,
o que, em última instância, representa uma dependência do países do hemisfério Sul
em relação à tecnologia usualmente detida por países do hemisfério Norte.
De fato, em um mundo cada vez mais globalizado, todo país mais cedo ou mais
tarde demanda participação no comércio internacional – países em desenvolvimen-
to inclusive. Porém, existe uma diferença entre alguns desses países que não deve ser
ignorada. Pode-se dizer que um número considerável desses países, apesar de não
serem desenvolvidos tecnologicamente, parece não possuir perspectiva real de serem
desenvolvidos a curto nem a médio prazo, devido à, entre outras razões, imensa
distância em que se encontram em relação aos países desenvolvidos. Neste contexto,
com a necessidade de participar das transações internacionais e exportar seus pou-
cos, mas para eles decisivos, bens não-manufaturados, esses países estão de alguma
forma se tornando cada vez mais dependentes no mercado internacional, restando-
lhes nenhuma outra opção que não seja a aceitação do Acordo TRIPs, já que para
fazer parte da OMC, o Acordo TRIPs também deve ser aceito.
Dessa forma, tendo em vista os comentários mencionados anteriormente, e com
os países em desenvolvimento carecendo de “maior conhecimento técnico, tempo
e coordenação”,148 além das consideráveis ameaças da ‘ especial 301’, em 1994-95
o Acordo TRIPs foi adotado junto com todo o pacote da OMC: bens do conhe-
cimento – ou DPIs (direitos de PI), como a indústria prefere chamá-los – foram
introduzidos na agenda de comércio global. Importante mencionar, ademais, talvez
a mais significativa modificação trazida pelo Acordo TRIPs: suas cláusulas sobre
exigibilidade (“enforcement”), que podem abrir caminho para sanções comerciais. A
falta da cláusula sobre exigibilidade é uma omissão das Convenções das Uniões de
Paris e de Berna e, agora, com o TRIPs, passa a ser uma clara vitória para a indústria,
majoritariamente localizada no hemisfério Norte.
A inserção dos bens do conhecimento na agenda de comércio e a inclusão de
cláusulas de exigibilidade no Acordo TRIPs chegaram para transformar para sempre
o cenário global.
Em 1992, vinte e cinco anos após sua criação, e mesmo após se tornar uma agên-
cia especializada da ONU, o cenário parecia idêntico, conforme podemos observar
nas palavras do então Diretor-Geral da Organização: “... os contatos entre a OMPI
e o setor privado (...) são bastante próximos. O setor privado possui influência real 148
Watal 2003, pp. 19-47
e direta sobre a política da OMPI ...”.149 149
Bogsch 1992, p. 90.
(...) reduzida ...”154, que aliás, devemos destacar, vem primordialmente dos países de- OMPI 1995.
153
Agenda do Desenvolvimento,
à indústria daquele país que [tinha como] implementar novos modelos de proteção os EUA declararam que “não
tinham por objetivo mudar
de forma mais rápida e eficiente”156, o que de alguma forma explica sua chamada a OMPI em uma direção que
reduzisse esse apoio [vindo
agenda ‘TRIPs-plus’. prioritariamente dos países
Portanto, de 1995 em diante, a OMPI vem trabalhando para desenvolver e ‘har- desenvolvidos e da indústria]”,
sugerindo que a OMPI deveria
monizar’ os diferentes sistemas de direitos de PI, incluindo seus “Tratados da Inter- basicamente continuar a pro-
mover a proteção dos direitos
net” de 1996 e sua agenda de patentes. Seus ‘novos modelos mais eficientes’ vêm de PI. Veja OMPI 2005i, p. 11.
sendo chamados TRIPs-plus por um motivo simples: geralmente, esses Tratados 155
Em 2003, 88% do finan-
contêm cláusulas que estão acima – algumas vezes bem acima – dos patamares mí- ciamento total da OMPI se
originou de taxas pagas por
nimos previstos pelo Acordo TRIPs.157 usuários do setor privado dos
sistemas de proteção global da
OMPI. Ver OMPI 2003, p. 26.
O cenário pós-TRIPs 156
Musungu & Dutfield 2003,
p. 11.
Conforme ensinamentos dos professores Peter Drahos e John Braithwaite, o Para análise adicional, ver
157
a) Tratamento nacional
Este princípio está previsto no art. 2º da CUP e estabelece que os nacionais de
cada um dos países-membros devem gozar, em todos os outros países-membros da
União, da mesma proteção, vantagens e direitos concedidos (presentes e futuros)
pela legislação do país a seus nacionais, sem que nenhuma condição de domicílio
ou de estabelecimento seja exigida. Por exemplo: se uma empresa Brasileira (o Brasil
é membro da CUP) fizer um pedido de patente nos EUA (que também é membro
da CUP), os EUA terão de conceder a mesma proteção, vantagens e direitos que
normalmente são concedidos às empresas norte-americanas. É tratar o estrangeiro
como se nacional o fosse. Quanto à questão de domicílio, em outras palavras, não
é necessário que o depositante de um pedido de patente tenha domicílio ou mesmo
um estabelecimento comercial no país onde ele requer o pedido; basta que seu país
de origem seja membro da CUP, assim como o país onde se requer a patente.
Ademais, caso o país de origem do depositante de uma patente não seja membro
da CUP, e se esse depositante for domiciliado ou possuir estabelecimento industrial
ou comercial efetivo no território de um dos países-membros da CUP, por conse-
guinte esse nacional de um país que não é membro da CUP será equiparado aos
nacionais dos países da CUP. (art. 3º) Por exemplo: se uma empresa do Kuwait (que
não é um país-membro da CUP) tiver um estabelecimento comercial na Alemanha
(que é membro da CUP), a empresa do Kuwait irá gozar dos mesmos benefícios que
os nacionais da Alemanha.
Ressalva expressamente a Convenção as disposições das legislações nacionais, no
que tange aos processos judiciais e administrativos, relativas à competência, à esco-
lha de domicílio ou de estabelecimento no país ou à designação de mandatário.
b) Prioridade unionista
Este princípio tem seu fulcro no art. 4º que dispõe que o primeiro pedido de
patente ou de marca depositado em qualquer um dos países-membros servirá de
base para depósitos subseqüentes relacionados à mesma matéria, efetuados pelo
mesmo depositante ou por seus sucessores legais. Os prazos para exercer tal direito
são: 12 (doze) meses para invenção e modelo de utilidade e 6 (seis) meses para 164
Fonte: INPI. http://www.
inpi.gov.br/patentes/institui-
marcas. coes/convencao.htm
O direito de prioridade unionista é regulado por parâmetros que devem ser ob-
servados pelos países da União, entre os quais destacamos:
c) Territorialidade
Este princípio consagrado estabelece que a proteção conferida pelos Estados atra-
vés da patente, do registro de desenho industrial ou de marca tem validade somente
nos limites territoriais do país que a concede.
Nota-se que a existência de patentes regionais, como por exemplo a patente eu-
ropéia, não se constitui uma exceção a tal princípio, tendo em vista que tais patentes
resultam de certos acordos regionais através dos quais os países-membros acordam o
reconhecimento de patente concedida pela instituição regional como se tivesse sido
outorgada pelo próprio Estado nacional.
“É forçoso lembrar que o acordo Trips surge em total contradição com os demais
acordos firmados no âmbito do GATT. Enquanto todos os demais se apresentam
no sentido da liberação de barreiras, derrubada de monopólios e eliminação de sis-
tema de subsídios, bem na linha liberalizante do comércio advogada pelos países
industrializados, o acordo Trips aparece como esforço de enrijecimento de normas,
imposição de padronização, consagração de monopólio, justamente incidente sobre
o mais valioso dos agentes econômicos desse fim de milênio: o conhecimento huma-
no. Abrem-se os mercados, mas, por outro lado, consolida-se e fortalece-se o sistema
existente de produção de novas tecnologias, concentrado, não por coincidência, nos
países que exigem maior proteção para os titulares da propriedade intelectual”.
Como apontado acima, alguns teóricos vislumbraram o TRIPs como uma es- 165
Em português: Acordo AD-
PIC (Acordo sobre Direitos de
pécie de contra-senso em relação à crescente liberalização comercial e diminuição Propriedade Intelectual Rela-
cionados ao Comércio).
gradual de barreiras de circulação de serviços e produtos entre os países do globo. 166
GONTIJO, Cícero. “O acordo
sobre propriedade intelectual
Tabela-Sumário: Compreendendo a Política Global de Restrições ao Acesso a contido no GATT e suas impli-
cações para o Brasil”. In Revista
Bens do Conhecimento167 de Informação Legislativa, Se-
nado Federal, jan./mar. 1995,
p. 181.
“... heranças do passado não devem ser ignoradas, assim como não devem ser 167
As notas de rodapés desta
tabela, em números romanos,
minimizados seus aspectos problemáticos em contextos contemporâneos.” encontram-se ao final desta
obra, após a bibliografia.
a David 1993, p. 44
b Veja Vishwas.
c O prazo de 14 anos não foi fixado de forma arbitrária. Sete anos era o tempo de serviço de um aprendiz,
então o prazo concedido deveria durar por duas gerações de aprendizes.
d Veja Vishwas. E Nard & Morriss 2004, pp. 30-47. Bem como Hulme 1897.
e Estatuto de Ana. Veja também Cornish & Llewelyn 2003, pp. 345-7; e David 1993, pp. 51-4. Para
um resumo sobre a evolução da extensão da proteção para outras áreas além de livros, bem como da
extensão do prazo de proteção na Inglaterra, veja Cornish & Llewelyn 2003, pp. 347-51.
f Art. 1, seção 8, cláusula 8.
g Para que o público possa ter o completo benefício advindo da patente, após a expiração do prazo da
patente. Lei de Patentes de 1790, cap. 7, seção 2.
h Opposing the British practice at that time. Nard & Morriss 2004, pp. 58-65.
i Sterling 2003, pp. 11-12. Somente 101 anos mais tarde, com a adoção da Lei de 1891, é que os EUA
permitiram que obras estrangeiras fossem protegidas de forma recíproca.
j Machlup & Penrose 1950, pp. 11 e 16-17.
k Inlow, E. Burke, “The Patent Grant” 21, 1950, apud Nard & Morriss 2004, p. 67. A questão da ausên-
cia de exame, devido à sua controvérsia, esteve perante o Comitê do Judiciário e, em 1836, o Congresso
trouxe novamente os procedimentos de exame de modo a prevenir a concessão de patentes demasia-
damente amplas. Ademais, de acordo com a mesma Lei de Patentes de 1836, estrangeiros passaram a
poder pedir patentes. Contudo, as taxas eram substancialmente mais elevadas para os estrangeiros. Foi
esta mesma Lei que trouxe também os requisitos de “novidade” e “utilidade”, conhecidos hoje em dia.
l Brasil 1809; 4ª Lei de Patentes do mundo moderno.
m Machlup & Penrose 1950, pp. 1 e 3-6. Em outros países, tais como França, Alemanha, Prússia, Ho-
landa e Suíça, entre 1849 e 1877, o sistema de patentes não foi adotado ou houve recomendações para
que fosse reformado ou abolido, como de fato ocorreu na Holanda: o sistema de patentes foi completa-
mente abolido. A Lei Alemã de 1877 previa exceções ao patenteamento: alimentos, medicamentos (de
forma a impedir que estrangeiros tomassem o mercado alemão), ordem pública e moralidade; ao passo
que a Holanda o sistema foi abolido de 1869 a 1912.
n Bogsch 1992, p. 517. Veja <http://www.alai.org/index-a.php> (acessado em 01.04.2005).
o Gaultier 1997, p. 18.
p Relatório Villeneuve do Brasil, de 1880, pp. 12 e 24-6.
q Relatório Villeneuve do Brasil, de 1880, pp. 12 e 24-6.
r Bogsch 1992, pp. 89-90 and 515-18. See Siemsen 1997, pp. 494 and 496; Clark 1997, pp. 481-6;
Gaultier 1997, pp. 41-2, 51, 72 and 93; and Musungu & Dutfield 2003, p. 14. See also AIPPI 1997,
<http://www.ficpi.org/> and <http://www.iccwbo.org/> (both accessed 02 Apr. 2005). It is worth
mentioning the creation, in 1897, of the American Intellectual Property Law Association (AIPLA),
which has the same objectives, in the US, of the three above-mentioned. See <http://www.aipla.org/>
(accessed 02 Apr. 2005).
s UN 1948, art. 27.
t Machlup 1958.
u UN 1961a e 1961b.
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ai Drahos with Braithwaite 2003, p. xii. Veja também Evans 1994, p. 160.
aj Watal 2003, p. 17. Além do IPC, que é uma coalisão das maiores empresas norte-americanas, a União
das Confederações Industriais e de Empregadores da Europa (UNICE), e a Federação Japonesa de
Organizações Econômicas também participaram no processo, através da emissão de um relatório sobre
PI. Veja Evans 1994, p. 165.
ak Apesar de três minutas terem sido submetidas a Punta del Este, uma pelo Brasil em nome do Grupo
dos Dez países em desenvolvimento; uma pela Argentina e outra pelo grupo de quarenta, esta última
foi adotada sem modificações substanciais. Veja Evans 1994, pp. 160-2, e pp. 169-75. Veja também
Watal 2003, pp. 19-47, e Gervais 2003, pp. 24-5.
al Evans 1994, pp. 149-51.
am Evans 1994, pp. 151-8.
an Ademais, tendo em mente alguns norte-americanos, especialistas em comércio, terem concluído de for-
ma semelhante, o Brasil iniciou uma ação contra os EUA alegando que o uso da ‘especial 301’ era ilegal
no âmbito do GATT, o que colocou os EUA numa posição difícil, uma vez que eles tinham certeza de
terem perdido a disputa. Isso os fez retirar a medida em julho de 1990. Todavia, o Brasil “enfrentou
uma longa e árdua batalha na tentativa de obter justiça num sistema de comércio que joga mais pelo
poder do que por regras”. O Brasil então implementou, em 1996, sua nova lei de propriedade indus-
trial, que tinha começado a ser redigida em 1990, para proteger produtos farmacêuticos. Veja Drahos
with Braithwaite 2003, pp. 104-5. Veja também Evans 1994, pp. 153-7, e Watal 2003, p. 30.
ao Drahos with Braithwaite 2003, pp. xiv, 90 e 99.
ap Watal 2003, pp. 19-47, e Roffe 2005. Em 1995 a OMPI e a OMC assinaram um acordo curioso para
“criar uma relação mútua de apoio” e para “cooperação”: veja OMPI 1995.
aq Veja Musungu & Dutfield 2003, p. 19. Para uma análise jurídica e detalhada das negociações e minutas
do TRIPs, veja: ICTSD-UNCTAD 2005; Watal 2003; Correa & Yusuf 1998; Gervais 2003, e Correa
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bg World Bank 2004.
bh Veja <http://www.cptech.org/a2k/> (acessado em 25.04.2005), e Drahos 2003, 2005.
bi Pedro de Paranaguá Moniz, Cory Doctorow & Pedro Rezende 2005.
Ementário de temas
Leitura obrigatória
ANTUNES, Paulo Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002.
Capitulo XX (p. 448-481)
Leituras Complementares:
Leis:
Constituição Federal
Medida Provisória nº. 2.186-16, de 23.08.2001[2]
Lei de Propriedade Industrial no. 9.279/97 (LPI)
Sites
www.wipo.int/tk/en/tk/
www.cdb.gov.br/
www.consciencia.com.br
www.amazonlink.com.br
www.ambientebrasil.com.br
www.conservation.org.br
www.bdt.org.br
www.mma.gov.br
www.inpi.gov.br
www.abpi.org.br
www.abepro.org.br/arquivos/websites/4/Natura.pdf
ROTEIRO
1. Introdução
“(...) leis de propriedade intelectual têm efeitos profundos em assuntos tão dís-
pares quanto progresso científico e artístico, biodiversidade, acesso à informação, e
culturas de povos tribais e indígenas (...).”
suas próprias tradições, mas necessariamente não vêem inovação em termos isolados
e individuais. Elas buscam o reconhecimento dos seus conhecimentos e contribui-
ção continua para o patrimônio cultural e intelectual da humanidade e respeito a
apropriado as suas leis costumeiras e valores.
7. Obrigações Internacionais
7.1. TRIPS
TRIPS estabelece em seu artigo 27.3 (b) que os estados podem considerar como
não patenteáveis plantas e animais, exceto microorganismos e processos essencial-
mente biológicos para a produção de plantas ou animais, excetuando-se os processos
não-biológicos e microbiológicos. Não obstante, os membros concederão proteção
a variedades vegetais, seja por meio de patentes, seja por meio de um sistema sui
generis eficaz, seja por uma combinação de ambos.
No entanto muitos entendem que TRIPS apresenta alguns problemas, pois de-
fende o acesso livre e não menciona nada sobre consulta e consentimento, promo-
vendo conflitos com a CBD. No contexto da decisão do artigo 27. 3 (b), o Brasil e
outros países em desenvolvimento solicitaram ao Conselho do TRIPS que modifi-
casse o acordo visando outras condições para o patenteamento, como:
Discussões em torno dessa questão têm gerado conflitos entre países em desen-
volvimento e desenvolvidos (disputa conhecida como Norte versus Sul).
7.2. CBD
A CBD tem entre os seus objetivos a busca da conservação da biodiversidade e o
uso sustentável de seus componentes, ressaltando a necessidade da repartição justa e
eqüitativa dos benefícios derivados dos usos diversos dos recursos genéticos (artigo
1). Ela está ratificada por 190 países, dentre eles o Brasil, que o fez pelo Decreto
Legislativo nº. 2, de 1994.
A CBD prevê nos seus objetivos a necessidade de se reconhecer a importân-
cia de se garantir a proteção do Conhecimento Tradicional através de propriedade
intelectual ou outros meios. Ela destaca no artigo 8º “j” a importância dos Povos
Indígenas, dos nossos conhecimentos, práticas e inovações, para a preservação da
biodiversidade em todo o planeta.
O artigo 8 “j” afirma que os detentores do Conhecimento Tradicional têm di-
reitos sobre os mesmos. Se tais conhecimentos não podem ser protegidos pelo atual
sistema de propriedade intelectual, existe uma obrigação dos governos para resguar-
dar essa proteção através de outros meios legais.
No artigo 15 também encontramos um provisão que diz que o acesso está sujeito ao
consentimento prévio e informado do país detentor do recurso genético, e que quando
autorizado, deverá ser estabelecido através de termos mutuamente acordados. Além
disso, a CBD determina que países signatários devam tomar medidas internas visando
repartir de forma justa e eqüitativa com os países provedores dos recursos os resultados
de suas pesquisas e os benefícios advindos do uso comercial de recursos genéticos.
A repartição dos benefícios deve obedecer dois aspectos: estar respaldada pelo
consentimento prévio do provedor do material genético e estar registrado em termos
contratuais estabelecidos entre as partes (provedor e usuário). Os benefícios podem
ser monetários e não monetários, pagos a curto, médio e logo prazos, estabelecidos
em contratos.
Esse tratado também parece ser um importante fórum de discussões para a pro-
teção do Conhecimento Tradicional associado.
No Brasil ainda não existe uma legislação específica no que se refere à proteção
dos conhecimentos tradicionais. Alguns argumentam que se deve adotar, de forma
ampla, o texto da Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB), assinado no Rio
de Janeiro após a ECO-92. O governo brasileiro, entretanto, vem tentando uma
harmonização entre a CDB e o acordo sobre direitos de Propriedade (TRIPS).
O governo argumenta que o caminho mais interessante seria a inclusão de uma
cláusula no TRIPS contendo quatro pontos fundamentais:
São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, com-
petindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e
acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão
das manifestações culturais.
§ 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-
brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civiliza tório nacional.
[A]rt. 24. O usufruto assegurado aos índios ou silvícolas compreende o direito à posse,
uso e percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas,
bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades.
8.4. LPI
O artigo 8º da Lei de Propriedade Industrial no. 9.279/97 (LPI) estabelece que
para que uma invenção seja patenteável ela precisa atender aos requisitos de novida-
de, atividade inventiva e aplicação industrial.
O artigo 10 desconsidera invenção todo ou parte de seres vivos naturais e maté-
rias biológicas encontrados na natureza ou ainda que isolados.
O artigo 18 diz que não é considerado objeto de patente o todo ou parte dos
seres vivos, exceto os microorganismos geneticamente modificados que atendam os
requisitos da patenteabilidade previstos no artigo 18. Assim, de acordo com a LPI,
entende-se que uma planta não é patenteável nem o extrato dela isolado.
Ementário de temas:
Leitura obrigatória:
Websites:
http://www.inpi.gov.br
http://www.wipo.int/about-ip/en/geographical_ind.html
1. Roteiro de aula
1. Indicação Geográfica
Champanhe
O nome “champanhe” é um famoso exemplo de appellation d’origine contrôlée
– o nome que é dado à denominação de origem no direito francês – concedida ao
vinho espumante produzido na região de Champagne localizada no norte da Fran-
ça, através do método champenoise. Analisando o caso à luz do artigo 177 do CPI,
resta atendido tanto o requisito da referência ao local de origem como a qualidade
ou características do meio geográfico gerados por fatores naturais e humanos. Ape-
sar do atendimento destes requisitos o artigo 180 do CPI estabelece que quando o
nome geográfico tiver se tornado de uso comum designando produto ou serviço,
não poderá ser considerado indicação geográfica. Neste sentido o STF já decidiu a
favor do uso do nome “champanhe” para designar vinhos espumantes, ainda que
estes não tivessem sido produzidos na região francesa de nome semelhante. Os
fundamentos da corte foi que por um lado a denominação de origem não havia
Cachaça
O caso da cachaça é peculiar. Diferentemente de outras indicações geográficas
brasileiras, ela foi reconhecida como tal pelo decreto 4.062 de 2001. Apesar de ser
indicação geográfica por força do decreto, o nome cachaça não é um nome geográ-
fico. O seu enquadramento como tal justifica-se, pois, o TRIPS em seu artigo 22
permite que o país membro proteja determinada indicação de produto como origi-
nário de seu território. Para Marcos Gonçalves95, o TRIPS permite a proteção de um
produto que tenha adquirido conotação geográfica, independentemente de ser um
nome geográfico: “O termo cachaça, embora não sendo nome geográfico, obteve
conotação geográfica passando a ser vinculado à área do território brasileiro”. Fato
semelhante aconteceu com a tequila no México.
Existem hipóteses em que nomes geográficos podem ser utilizados como marca.
Segundo o art. 181 do CPI, “o nome geográfico que não constitua indicação de
procedência ou denominação de origem poderá servir de elemento característico
de marca para produto ou serviço, desde que não induza a falsa procedência”. Em
outras palavras, desde que determinada área geográfica não tenha ganhado notorie-
dade pelos produtos ou serviços oriundos desta área, tal nome geográfico pode ser
usado como marca. Exemplos disso são as marcas “Macarrão Tocantins”, “Araguari
Biscoitos Maria” e “Água Mineral Natural Lindóia”, todas registradas no INPI.
1.3. Registro
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glish/news_e/news03_e/trips_stat_28aug03_e.htm> (accessed 30 Apr. 2005).
Ronaldo Lemos
Coordenador do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio e do
projeto Creative Commons no Brasil. Doutor em Direito pela USP. Mestre
em Direito pela Universidade de Harvard, EUA. Professor visitante na
Universidade de Oxford (Michaelmans Term, 2005). Professor dos cursos
de graduação e pós-graduação da FGV Direito Rio. Autor, dentre outros,
do livro Direito, Tecnologia e Cultura e de diversos outros artigos em
publicações nacionais e internacionais. Membro da Comissão de Comércio
Eletrônico apontada pelo Ministério da Justiça. Fundador do projeto
www.overmundo.com.br.
FICHA TÉCNICA
Joaquim Falcão
DIRETOR
Fernando Penteado
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Sérgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO
Ronaldo Lemos
Coordenador do Centro de Tecnologia e Sociedade
Rogério Barcelos
COORDENADOR DE ENSINO DA GRADUAÇÃO
Tânia Rangel
COORDENADORA DE MATERIAL DIDÁTICO
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAÇÃO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANÇAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO