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responsabilidad de la administración
Un tercer elemento es la razonabilidad, es decir, los actos deben ser motivados. Las razones por el
cual dicto el acto deben están contenidos en él. Y esto, porque el margen entregado a la
administración no debe ser arbitrario, y esto se encuentra en los elementos objetivos. Esto lo
exige nuestro ordenamiento en la LBPA en el art. 41 y 11.
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Ayer vimos que la administración pública está compuesta de órganos definidos en el art.1 de
LOCBGAE, que esta dotados de potestades y que tutelan intereses públicos, además la
administración realiza actividades que pueden ser materiales o formales, la actividad formal se
manifiesta en actos administrativos o en contratos administrativos.
Esta actividad que realiza la administración debe estar sometida al OJ, esto quiere decir que debe
cumplir las normas establecidas en él. Es lo que se reconoce como principio de legalidad, o mejor
dicho, de juridicidad.
Una forma de analizar la juridicidad es analizar los elementos de la actividad administrativa (de la
actividad formal), vistos en García de Enterría. Pero, Gladys Camacho hace una distinción más
dinámica y establece ciertos principios que debe tener en cuenta la actividad administrativa.
Una vez hecho todo este análisis, debemos determinar cuál es el instrumento que permite
determinar la ilegalidad de la actividad administrativa.
Debemos realizar una clasificación respecto de los mecanismos de control de la administración,
atiende a dos parámetros: control y el órgano que realizará el control
Con todo este esquema, se quiere decir que ante un acto administrativo, uno debiera
representarse este esquema y pensar en cuales son los mecanismos para impugnar o regular una
actuación administrativa
Ej. Calificación favorable para un proyecto termoeléctrico.
En la presentación se presenta un estudio medioambiental y este fue aprobado por el servicio
medioambiental.
Y quiero impugnar la aceptación medioambiental, por no cumplir o contiene el proyecto ciertos
efectos que no se requiriera una estudio medioambiental sino que solo declaración de impacto
ambiental.
En este caso hipotético como se puede solicitar la impugnación: Primero en el control interno
pedir la reposición, También en el ámbito ambiental se interpone un reclamo ante el comité de
ministros que es el símil de la reposición.
Se ha dado una interpretación que paralelamente se puede pedir un dictamen a la contraloría.
Lo importante es ver la pluralidad de los instrumentos para controlar los actos administrativos y
hay que ver cuál es el que más conviene, para impugnar determinado acto.
08/10/13
Control político
Cuando hablamos de control político, estamos hablando de un control genérico que lo realizan
ciertas autoridades de los órganos del estado. Es una evaluación política sobre la gestión del
gobierno.
Esto justifica que se entregue el control a órganos técnicos, lo que se quiere saber es si las
decisiones administrativas han sido dictadas de acuerdo a las opciones políticas del gobierno
elegido democráticamente.
Con esta distinción estamos tratando de diferenciar los distintos órganos territoriales y sus
mecanismos de control.
Así en el ámbito local, las municipalidades se controlan políticamente a través de dos órganos: el
alcalde y el concejo. El alcalde es la primera autoridad llamada a controlar políticamente la
municipalidad. El alcalde como jefe superior de servicio controla políticamente las decisiones del
municipio y a las autoridades superiores, como el director de desarrollo comunitario, el
administrador municipal, y el director encargado de salud y educación. Controla que esos ámbitos
políticos, porque el alcalde tiene facultades de remoción y nombramiento. Además, de la facultad
de corregir a dicha autoridad. Sin embargo, el alcalde solo puede remover a aquellos que son de
exclusiva confianza. Respecto de los funcionarios de planta el alcalde no puede removerlos, si
darles instrucciones. Sin embargo, el alcalde podrá remover a los funcionarios de planta, cuando
esta remoción sea consecuencia de un sumario administrativo, aplicándole una sanción
disciplinaria.
El alcalde se preocupa del mantenimiento y de la propiedad administrativa municipal, art. 63
LOCM.
Sobre el alcalde, desde la perspectiva del control, se encuentra el concejo municipal. Este control
es en subsidio respecto del alcalde. Los concejeros son elegidos por votación directa de acuerdo al
sistema proporcional d’hondt corregido. La cantidad de concejeros elegidos va depender del
número de habitantes de la comuna, el mínimo son 6 y el máximo son 10 (intermedio 8).
Características generales de este control: Son a partir de la propia iniciativa del concejo, donde
se satisface la solicitud dentro de un plazo de 15 días o 30 días. Sin embargo, no hay una
consecuencia directa respecto al incumplimiento. Aun así, el concejo tiene otros mecanismo
frente al incumplimiento, como por ejemplo, acordar junto con el alcalde el inicio de un
sumario administrativo, otro caso es que el concejo solicite a la CGR la revisión de los informes
de la auditoría, o iniciar acciones civiles y penales ante los tribunales de justicia, una cuarta
posibilidad es que un cuarto de los concejales inicien un juicio ante el tribunal electoral de
remoción del alcalde por abandono de deberes. El concejo no tiene una herramienta directa
para remover al alcalde o algún funcionario administrativo. La única excepción es el
administrador municipal que puede ser destituido por el concejo, por un quórum de dos tercios
de los concejales en ejercicio de acuerdo al art.30 de la LOCM.
En el ámbito regional, como instancia de control nos encontramos con los gobiernos regionales,
pero no a las intendencias. Porque las intendencias, son unidades administrativas
desconcentradas a nivel nacional. Los GR son órganos descentralizados, por lo tanto el control es a
nivel regional y no nacional.
Respecto a las comisión investigadora y la citación al ministros, estos instrumentos son nuevos
son partes de la reforma constitucional del 2005. Sin embargo, antes de estas reformas había una
práctica parlamentaria, regulada en el reglamento en el congreso. La reforma del 2005 vino a
reconocer esa práctica a nivel constitucional y legal. Además, señalo el quórum que era 2/5 de los
diputados ejercicio, este un instrumento de la minoría para que pueda fiscalizar el gobierno.
En relación a la citación de los ministros, este es un mecanismo que no estaba ni a nivel
constitución, ni a nivel legal, ni a nivel reglamentario, ni en la praxis. Este es un mecanismo que
se usa en los sistemas parlamentarios, este es la primera vez que está regulado. Un tercio de los
miembros en ejercicio (33%), puede ser citado el ministro tres veces al año calendario. Se cita para
contestar preguntas específicas. La praxis ha sido bastante mala, por un problema de diseño
jurídico, y su mala utilización.
En cuanto al diseño jurídico, en el derecho parlamentario, supone una discusión entre la oposición
y el gobierno, y es breve. En el parlamento inglés la discusión se hace frente a frente, entre el
ministro y la oposición, donde la discusión se hace de forma inmediata. El sentido es que la gran
mayoría de la población pueda acceder a ese juicio, y señalar cuáles son las posturas del gobierno
y la oposición. En chile las cesiones son bastante largas, y además en la práctica ha sido bastante
mala, habitualmente se discuten situaciones personales.
10/10/13
El control político para efectos de análisis lo dividimos en local, regional, nacional, cada uno de
estos tiene su instrumento de control. Local, alcalde y concejo, regional, intendente y gobierno
regional. Nacional, respecto de las autoridades políticas está el presidente de la república, jefes de
Control administrativo
Es aquel control que se realiza dentro de la propia administración del estado y cuyo contenido, es
un control jurídico, pero también de gestión público, no se agota en el control de legalidad sino
que también se extiende a un control de merito, oportunidad y conveniencia de la decisión.
Para estos efectos el control se clasifica en externo e interno, la diferencia entre uno y otro es
donde se radica. El interno se realiza dentro del propio órgano administrativo que emitió la
decisión que queremos impugnar. Externo es un control que se desarrolla también dentro de la
administración del estado pero fuera del órgano emisor, por ejemplo. Si el acto fue emitido por el
SEREMI de educación de Valparaíso, cualquier control que realice al interior del ministerio de
educación, es un control interno porque se desarrolla dentro de la administración. Externo podría
ser el control que ejerce la CGR.
Este control interno puede ser de dos tipos: 1) control administrativo interno que se desarrolla en
las unidades de control especializada, 2) autoridades administrativas superiores. Se podría agregar
un tercer control que es aquel que se desarrolla dentro de la unidad emisora del acto.
Unidades de control especializado: es un control que goza de una cierta calidad profesional, que
opera de forma independiente de unidad emisora del acto. Se le denomina contraloría interna o
unidad de control o fiscalía o auditoría interna. Trata de ser el primer filtro de control interno, el
legislador les otorga ciertas garantías de independencia de la autoridad administrativa, esto ocurre
Control interno
a) propio órgano emisor: esto puede ser como manifestación del auto control, normalmente
este control se realiza por solicitud de una parte, y esto se realiza por recurso de
reposición, que es la solicitud emitida por una parte para que la propia autoridad que dicto
el acto lo enmiende o modifique esa decisión. Se extiende no solo a la legalidad del acto,
sino también al mérito, oportunidad o conveniencia de la decisión administrativa. En
nuestro derecho el recurso de reposición procede siempre, no hay límite. La única
novedad que incorpora la LBPA es que ahora la reposición tiene plazo 5 días hábiles (lunes
a viernes).
b) Jefe superior del órgano: manifestación del control jerárquico, este control funciona por o
a través de dos posibilidades: un control jerárquico de oficio o a solicitud de parte, es
decir, a través del recurso jerárquico.
El control jerárquico superior es una facultad y deber que se le entrega a todas las
autoridades superiores de servicio público, el art11LOCBGAE los establece como
principio de nuestro derecho, lo ratifica el art 64 letras a) EA. Este es uno de los
argumentos que se tuvo respecto de la destitución de la ministra de educación Yasna
Provoste frente a las irregularidades presentadas en las subvenciones escolares, por tanto,
es una obligación legal.
Pero como las autoridades superiores no pueden ver todo, este control se solicita por
parte interesada y a eso se le llama recurso jerárquico.
¿Qué puede revisar la autoridad superior sobre el inferior? La legalidad, pero además si se
ha satisfecho el interés público con esa decisión administrativa, es decir, el mérito,
oportunidad y conveniencia.
El recurso de reposición es aquel que se interpone un interesado ante la propia autoridad que
dicto el acto. Se trata de un mecanismo que trata que la propia autoridad que dicto el acto lo
revise y lo modifique de acuerdo a lo pretendido. Este requerimiento puede terne como
fundamento la legalidad, o el mérito, la oportunidad y la conveniencia.
El recurso de reposición tiene un plazo de 5 días hábiles y se interpone ante la misma autoridad
administrativa que dicto el acto. El art.59 de LBPA señala que una vez planteado el recurso de
reposición ante la autoridad esta debe resolver, y en caso de rechazo parcial o total deberá remitir
los antecedentes al superior, en el caso en que se haya interpuesto el recurso jerárquico en
subsidio.
¿El recurso de reposición configura un procedimiento administrativo que deba cumplir con las
exigencias de la LBPA? ¿O la autoridad puede de plano resolver? La ley no dice nada, pero
pareciera razonable que la autoridad administrativa podría crear instancias de discusión, pero sin
que ello se configure como un requisito de validez de la actuación administración, sino como una
mejor manera de resolver.
El plazo para resolver el recurso de reposición es de 30 días, si la autoridad administrativa no
cumple con ese plazo, estaríamos ante un caso de silencio administrativo, pero negativo por lo
establecido en el art.65 de LBPA, es decir, se rechaza el recurso. Desde el momento que se
rechaza el recurso, nacen los plazos para impugnar el acto administrativo vía judicial. La ventaja de
esto, es que al particular se le da certeza.
Este recurso de reposición en la resolución que hace la autoridad administrativa, puede confirmar
la decisión administrativa, puede modificar parcialmente, o modificar totalmente, en este último
caso, la modificación puede ser acogiendo la pretensión o modificando su decisión de una manera
distinta a lo solicitado. En este caso, surge el derecho del particular para que conozca el superior
para el caso en que se interpuso el recurso jerárquico o los derechos para impugnar vía judicial.
Junto con este recurso de reposición, puede interponerse el recurso jerárquico. En ambos casos
debe ser interpuesto por el interesado. El art.21 de LBPA habla de los interesados, este articulo
habla de intereses individuales y colectivos que es bastante más amplio, que interés legítimo.
El recurso jerárquico se puede interponer de dos formas: directamente (sin interponer el recurso
de reposición) o en subsidio, es decir, en el mismo escrito en que interpongo el recurso de
reposición interpongo subsidiariamente el recurso de jerárquico, en el caso de que TODAS mis
pretensiones sean rechazadas por la autoridad administrativa.
Esto son los recursos ordinarios que impone la ley, hay dos discusiones doctrinales del recurso
jerárquico
1. Si es posible impugnar por vía jerárquico AA dictados por autoridad inferior pero la
competencia ha sido otorgada de forma exclusiva. Ejemplo, ¿puede conocer el ministro de
educación un acto del SEREMI de educación sobre las subvenciones escolares, cuando es
una competencia exclusiva de este último? La LOCBGAE En el art.34 ha dicho lo siguiente,
que cuando los jefes centralizados les ha sido otorgado una competencia exclusiva no
quedan sujeto a control jerárquico. Algunos señalan que esto es una situación especial
respecto de los actos de jefes superiores de servicio, no inferiores. otros lo hacen
expansivo.
2. Si es posible o no revisar las decisiones administrativas por una autoridad inferior cuya
competencia le ha sido otorgada vía delegación. Una vez que fue delegada la atribución
¿la autoridad superior puede conocer los actos del inferior? Algunos sostiene que un
superior jerárquico puede conocer de las decisiones del inferior jerárquico, otros que no
porque desde el momento en que delego la autoridad transfirió su atribución, y si lo
revisa, estaría haciendo una avocación, y esto está prohibido de acuerdo al art.7 de la
constitución.
Interpuesto este recurso administrativo, el efecto que se produce es la interrupción de los plazos
de impugnación judicial, según el art. 54 LOCBGAE. ¿Por qué la ley dice interrumpido y no
suspensivo? En el primero el plazo se cuenta desde cero, en la suspensión se cuenta desde los días
que faltan ejemplo, interpongo un recurso jerárquico en subsidio de reposición, la autoridad
administrativa se demora 30 días en resolver, con el recurso jerárquico 30 días más, el plazo
comienza a contarse desde el días 60.
¿Esto opera respecto del recurso de protección?
2005: la doctrina sostuvo que no había interrupción para el recurso de protección, la CS sostuve
que es una tutela de urgencia que procede sin perjuicio de los demás mecanismo de impugnación.
Sin embargo, la cs entendió que el plazo seguía corriendo, y el particular interpuso sus recursos
administrativos, y cuando quiso interponer el recurso de protección, no pudo. Esto hizo que la CS
cambiara su jurisprudencia, pero todavía no se afianzado totalmente esta tesis.
Además, está el recurso de aclaración y enmienda, la invalidación (53 LPBPA) y revocación (61
LBPA). Esto último no son recursos administrativos, pero me permiten modificar la decisión de la
autoridad administrativa. La revocación no tiene plazo, pero la invalidación si, son dos años desde
que se dictó el acto.
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Organización interna.
Art.98 inc.2
Art.2, 3, 4, y 24 LOCGR.
a) Contralor y subcontralor: son abogados, en el caso del contralor general son votados por
el senado (3/5 de los miembro en ejercicio).de ahí para abajo son toda de la exclusiva
confianza del contralor general.
b) Fiscalía y secretaria general
c) Departamentos y Subdepartamentos
d) Contralorías regionales
Funciones de la contraloría
Específicas:
a. Control de legalidad. Cuando hablamos de control de legalidad, no es lo mismo hablar de
control de legalidad con “toma de razón”. El control de legalidad es una de las funciones
de la contraloría, la toma de razón es un uno de los instrumentos que se utiliza, pero hay
otros, por ejemplo: el registro, las auditorias, el sumario. La toma de razón es uno de los
instrumentos más poderosos de la contraloría, si la contraloría no toma razón ese
decreto o resolución no vale en el ordenamiento jurídico. La regla general es que todos
los decretos son sometidos a la toma de razón, salvo:
Las excepciones que establece la ley, por ejemplo, todos los actos administrativos
municipales (art.53 LOCM) Hay algunos decretos que requieren registros, por
ejemplo
Las excepciones que el propio contralor establezca. Cada vez ha ido aumentando
las exención vía resolución del control, porque cada dia ha aumentado la
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Esta exigencia del control jurisdiccional es ante un tribunal que determine la ley, debe ser un
órgano independiente e imparcial. Respecto de la decisión administrativa va tener que recurrir la
administración del estado y el particular. Normalmente, el órgano administrativo es quien dicto el
acto, y el particular es el perjudicado, quien ha sufrido la lesión a un derecho. Por lo tanto, en un
juicio administrativo, el órgano administrativo va ser el demandado, y el demandante el
particular. Lo que demandan el particular es la ilegalidad del acto, y la administración defenderá
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Mecanismos específicos de control jurisdiccional
Desde el punto de los procedimientos o mecanismos jurisdiccional, se pueden distinguir dos tipos
de procesos para impugnar un acto:
a) Generales.
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El recurso de protección como control contencioso administrativo
El control judicial está dividido en procesos procesales y procesos generales. Procesos generales son
aquellos que permiten impugnar cualquier acto de cualquier órgano de la administración de estado,
y dentro de estos podemos encontrar la nulidad de derecho público y el recurso de protección.
El recurso de protección no es naturalmente un procedimiento judicial a revisar o impugnar acto
administrativo, es un proceso de tutela urgente de derechos fundamentales, urgente porque hay
otros procesos generales, pero es urgente porque es breve y tiene mecanismos que permiten
satisfacer su objetivo.
Este recurso tiene como objetivo tutelar derecho fundamentales que están consagrados en el
art.20, eso excluye a aquellos numerales no considerados en el art.20 y también excluye
derecho que podrían tener naturaleza de fundamentales pero que no están en la constitución, ya
sea porque cuentan una regulación legal o supranacionales.
Es posible que la administración del estado ejercite actividades vulnere derechos fundamentales
reconocido en el art.20. Entonces podemos concluir que el recurso de protección no es un medio
contencioso administrativo general, sino que, solo opera como contencioso administrativo cuando
se vulneren derechos fundamentales.
De tal modo, que si la administración destituye un funcionario, y se abre un sumario administrativo,
lo normal es que esta destitución no pueda ser impugnada por un recurso de protección, porque
no hay ningún derecho fundamental comprometido. Así si la autoridad administrativa ejecuta una
obra pública al lado de mi casa, ese es un problema de legalidad, no de constitucionalidad.
¿ porque una parte de la doctrina entiende que el recurso de protección es un control que opera en
contra de todos los actos administrativos? esto surge de una concepción elaborada el año 70,
particularmente en el gobierno de allende, por un par de profesores universitarios, que producto
del conflicto que se producía entre el gobierno y propietarios de fundo, y no habiendo un
contencioso administrativo, propusieron un mecanismo breve y sumario parecido al recurso de
amparo que impugnaba los actos administrativo. Esto venía a suplir un mecanismo contencioso
administrativo para todos los derechos chilenos.
Lo que había detrás de esta idea, en primer lugar una intención de proteger de una manera mucho
más eficaz el derecho de propiedad frente a las controversia jurídicas del gobierno, frente a la
expropiación de tierras e industria. Y en segundo lugar, esto se inspiraron en el modelo mexicano
del juicio de amparo, que precisamente es considerado en México como un procedimiento
impugnatorio general de todo los AA, pero con una diferencia, el juicio de amparo mexicano es
Los tribunales reconocen que a través del recurso de protección pueden conocer asuntos
contenciosos administrativos, pero a la vez comienza a implementar la nulidad de derecho público.
En los años 70 los tribunales chilenos señalaron que existía un proceso contencioso administrativo
que era la nulidad de derecho público, y además señala que los asuntos contenciosos
administrativos eran de conocimiento de los tribunales ordinarios. Con esto queda descartada las
ideas de los profesores universitarios, en cuento que ellos señalaban que no existía un
procedimiento contencioso administrativo, y por lo tanto se debía aplicar el recurso de protección,
pero esta idea se siguió aplicando. Por una parte, porque el recurso de protección permitía un
proceso de impugnación de los aa más rápido, y además, porque estos profesores universitarios
veían con especial urgencia que los tribunal decidieran rápidamente frente la actuación irregular de
la administración, pero no veían esa misma necesidad si esa actuación viene frente a un
particular.
Con el tiempo seguía la idea del recurso de protección como mecanismo de procedimientos
contenciosos supletorio, pero los tribunales comenzaron a colapsar. El limite llego de los propios
tribunales quienes señalaron que el recuro de protección permitía impugnar un AA siempre y
cuando vulnerara un derecho fundamental. Esto va ser especialmente respecto del derecho de
propiedad, ha mediado de los 80 la propiedad recaía prácticamente sobre lo que yo quisiera, por
lo tanto, yo tenía derecho sobre los bienes pero también sobre las ventajas o beneficios que yo
tenía respecto de la propiedad, esto permitía la impugnación de cualquier acto.
Ese proceso comienza a revertirse en los años 90 reconfigurando el concepto de propiedad, y
adaptándolo a la idea civil, y vinculándolo a los bienes incorporales. En ese sentido, se empieza
hablar que la propiedad no recae sobre una ventaja o beneficio, sino que, cuando recae esa
ventaja o beneficio sobre un bien incorporal esto es un bien que se puede apropiar o transferir, es
decir, que puede ser contenido el patrimonio económico de la persona. El libro más celebre
respecto de esta materia, es el del profesor Guzmán Brito “la cosas corporales e incorporales en el
derecho” que trata de reconfigurar la propiedad a la idea civil vinculándolo al derecho romano.
La discusión que se ha dado respecto del recurso de protección ha sido establecer en que medida
un acto administrativo vulnera un derecho fundamental específico, y como en ese caso puede
opera como un procedimiento contencioso especifico.
¿Qué características tiene el recurso de protección? ¿Cuándo opera como contencioso
administrativo?
1) El recurso de protección se utiliza para cuestionar la legalidad o arbitrariedad de una
actuación administrativa. Ya que esa actuación irregular, se entiende que priva,
perturba o amenaza ese derecho fundamental.
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En la práctica hay tres derechos que más se ha utilizado es el derecho de propiedad, la prohibición
de comisiones especiales y la igualdad jurídica.
Se utilizó el derecho propiedad porque el art.19 establece que la propiedad recae sobre bienes
corporales e incorporales. Pero la discusión hay recaído sobre los bienes incorporales porque estos
derechos, y el cc señala que sobre ellos hay una especie de propiedad.
Pero respecto de su concepción constitucional ha habido discusión:
- A principios de los 90 se señala que los derechos incorporales son cualquier ventaja o
beneficio, tenga carácter patrimonial o no. Esta interpretación implica que el recurso de
protección se pueda interponer sin problemas, generando la utilización masiva del recurso
de protección como medio contencioso administrativo, la discusión se limitaba a si era
ilegal o no la actuación de la administración, pero no sobre el presupuesto, porque el
derecho ya estaba dado, de acuerdo a esta concepción amplia. En este ámbito el recurso
de protección ya no era un procedimiento de tutela de los derechos fundamentales, sino
que, un mecanismo contencioso administrativo. En consecuencia los mecanismos
contenciosos administrativos especiales quedaron abandonados, además el recurso de
protección es más breve, y por último la legalidad e ilegalidad del acto se va a ver en una
sola audiencia. Esto produjo en los tribunales que sus tablas estuvieran recargadas, en
segundo lugar, los tribunales resolverían casos complejos en plazo muy breve y con pocos
antecedentes. Esto también genera problema para los litigantes, especialmente cuando el
juez decide en desmedro de derechos económicos.
- Se limita los derechos incorporales, estos puede ser derechos reales y personales. Este
derecho no puede consistir en una mera expectativa, tengo que probar que tenía un
derecho concreto (ej. Caso sense v/s universidad de Talca, José Eduardo y otros contra
alcalde de Loncoche, el alcalde pone término al contrato del funcionario público
anticipadamente, la corte reconoce que hay un derecho de estabilidad en el empleo
público reconocido en el EA). Posteriormente, ya no basta que sea derecho real o
personal, sino que, debe tener este derecho un “carácter patrimonial”, esto quiere decir
que debe ser transferible, por lo tanto, el empleo público no sería un derecho porque no
se puede transferir. Sin embargo, si se acepta que se pueda discutir del empleo no
respecto de su estabilidad, sino que, de las remuneraciones.
Un segundo derecho que se ha ocupado mucho es la prohibición de comisiones especiales.
El art.19 n°3 prohíbe la actuación de comisiones espaciales, tiene importancia porque este el ultimo
inciso es el único que tiene protección respecto del recurso de protección.
Este inciso se pone en la posición de que se prohíbe el juzgamiento de las personas por comisiones
especiales. Este es el derecho al juez natural.
Es una garantía que viene del siglo 18, su origen es en Inglaterra con la declaración de los derechos
de 1668, y que posteriormente se aplica a la constitución francesa de 1791. Esta regla pretendía
que el rey elabora comisiones espaciales para juzgar a sus enemigos. Y por tanto, se concede el
derecho a que pueda recurrir a un tribunal, el tribunal natural que le correspondía, ese juez
establecido con anterioridad a la perpetración de los hechos.
En chile se discutió el tema del juez natural respecto del caso de Orlando Letelier.
Criticas:
o Esta doctrina supone que cada vez que la administración resuelve está juzgando, esto no es
así. Los tribunales no están ejerciendo jurisdicción, está la realizan los tribunales señalados
por la ley.
o Supone entender que la administración no tiene potestades para interpretar la ley y
aplicarla. Porque cada vez que interprete tendrá que recurrir a un tribunal. Sin embargo,
solo podrá hacerlo cuando la ilegalidad es clara, determina y precisa. Pero esta exigencia no
se encuentra en ninguna ley.
o Nuestro sistema está pensado para que la actividad administrativa sea revisada por los
tribunales. Se entiende que la actividad administrativa tiene como objetivo proteger
interés público, y es por eso que se le reconocen potestades directas. Además, la carga
impugnatoria no se encuentra en la administración, sino que en el particular. Pero no es que
la administración dependa de los tribunales, esta actúa directamente, y es el particular
quien deberá recurrir a la justicia frente a una actuación ilegal de la administración o la
afectación de sus derechos
Un fallo de la CS el 2013 sosteniendo que no hay comisiones especiales cuando la administración
actúa dentro de sus potestades. De modo que la discusión acá se da respecto de la incompetencia, y
esto es discutir sobre la legalidad o ilegalidad de la actuación de la administración, y este no es el
objeto del recurso de protección. Por lo tanto, si yo quiero reclamar sobre la legalidad o ilegalidad
tiene que recurrir al procedimiento especial establecido por la ley.
Otro derecho que se ha utilizado es la igualdad ante la ley. Estableciendo una prohibición ante
diferencia arbitrarias.
La administración no puede hacer diferencia entre una persona u otra, por lo tanto, solo va a ver
desigualdad ante la ley cuando la administración actúa de modo desigual. La desigualdad implica
hacer una comparación entre dos casos, ejemplo: a mi vecino lo dejaron edificar un segundo piso, y a
mí la municipalidad no me dejo.
Sin embargo, la corte ha utilizado la parte del artículo que señala la prohibición de diferencias
arbitrales. En este caso se compara un caso con la ley, y la discusión se limita a la legalidad e
ilegalidad, dejando la comparación entre dos casos. La corte ha acogido esto para resolver asuntos
de legalidad.
Un acto es arbitrario cuando no ha sido suficientemente fundada o razonada.
Es por eso que la cs señala que lo que prescribe no son las acciones patrimoniales, sino las acciones
declarativas de derechos, y las no prescritas son aquellas que pretenden restablecer el derecho, pero
no establecer un derecho. La doctrina la saca la cs suprema de la doctrina del derecho francés sobre
la distinción entre acciones de nulidad y acciones de plena jurisdicción. Esta tesis francesa señala que
existen dos acciones para impugnar un acto, la acción de nulidad, que se da por exceso de poder, y las
acciones de plena jurisdicción, esta última establece derechos a favor de otros, y que prescriben.
Entonces cuando se interpone una acción de NP, y esta tiene la intención de declarar un derecho
permanente, esta acción prescribe.
Con esta última jurisprudencia, uno podría decir que hoy día para la corte suprema hay dos acciones
derecho público, hay una acción de nulidad de derecho público, que persigue la nulidad del acto
administrativo, y una acción declarativa de nulidad, que busca la declaración de un derecho, pero que
tiene que pasar por la nulidad.
La discusión en la doctrina se ha centrado sobre otros aspectos:
1. Quien está legitimado activamente para perseguir la nulidad.
2. Cuáles son las causales.
3. Cuál es el tribunal competente.
4. Cuál es el procedimiento que debe seguirse.
5. Si se pueden o no dictar medidas cautelares en el procedimiento ( suspensión del acto)
6. Cuáles son las reglas en materia de prueba.
7. Cuál es el contenido de las sentencias.
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Segunda parte de la clase
“es la obligación jurídica en que se encuentra una persona (estado) de indemnizar los daños que
causa por el ejercicio de sus actividad u omisión”
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Modelos:
Y es por eso que en el año 2004, en el caso Loncol v/s fisco, existiendo las misma circunstancias
que el caso galletué, se va a dictar una sentencia que descartan la responsabilidad objetiva del
estado.
Ante esto Gustavo fiama señala que el art.44 es inconstitucional, porque si lo interpretamos de
acuerdo a la doctrina francesa, este articulo estaría en contra de la responsabilidad objetiva
establecida por el art.38 de la cpr.
Ante esto Pierry afirma que el art.38 de la constitución no tiene relación con la responsabilidad
objetiva del estado. Y que se debe interpretar la lesión no como un daño patrimonial, sino como
una lesión de derecho. Y que el art.38 estaría estableciendo la tutela efectiva en el ámbito
administrativo.
Esta falta de servicio se construye de acuerdo al art.44 (42) de la LOCBGAE. Sin embargo, este
artículo va generar algunas dudas o problemas.
a. El principal problema de este artículo, es que algunos autores van a sostener que es
contrario a la constitución, por el artículo 38 de la CPR que establece la responsabilidad
objetiva del estado. Sin embargo, la doctrina va señalar que este artículo establece el
derecho a tutela judicial frente a los actos administrativos, y no la responsabilidad
objetiva. De modo que no hay un relación entre el art.38 y el 42 porque se refieren a
cosas distintitas.
b. La segunda cuestión que va a plantear el art.42, es que este artículo es contradictorio con
lo que establece el art.4, porque este establece la responsabilidad del estado en el
ejercicio de sus funciones, y no por falta de servicio. La doctrina moderna dirá que no hay
contradicción, porque el art.42 establece una responsabilidad específica, y el art.4
establece un principio general, y como principio esta enunciado como una generalidad. Lo
que hace el art.42 es regular este principio de forma genérica.
c. La tercera cuestión que plantea el art.42 es que esta en el título II de LOCBGAE. Y este
título excluye algunos órganos. De modo que el artículo 42 no se va aplicar al banco
central, a las fuerzas armadas, a las municipalidades, a los gobiernos regionales, a la
contraloría y las empresas públicas ¿entonces qué sucede con la responsabilidad en estos
casos? Soto kloss señala que en estos casos se aplica la responsabilidad objetiva. Sin
embargo, Pedro Pierry en los años 80 sostendrá que el estado responderá de acuerdo a
su estatuto especifico establecido en una ley orgánica, y en los casos en que no hay ley
específica, hay que hacer los mismo que el derecho francés, es decir, los órganos
responderán por falta de servicio, pero no por el art.42, sino que como una interpretación
y aplicación del principios del código civil. Dirá que en el cc la responsabilidad se construye
por la culpa, de modo que no aplicando el art.42, se aplica los principio del cc, pero no
aplicando la culpa mirada desde la perspectiva del sujeto, sino que, del órgano. De modo
que la falta de servicio se establece como un sistema general de imputabilidad, ya sea
aplicando el art.42, o el código civil.
Esta doctrina que va señala Pedro Pierry se va recoger en la jurisprudencia en sentencia
del año 2008 en adelante. El caso más emblemático, el caso seguel Cares con fisco en que
se trata de un conscripto que haciendo ejercicio militares, un cabo le dispara dejándolo en
una situación compleja ¿qué estatuto se aplica? No se puede aplicar el art.42 porque este
está en el título II, que excluye a las fuerzas armadas. Igualmente imputo la
responsabilidad al estado por falta de servicio, no aplicando el art.42, sino que los
principios del código civil.
La falta de servicio opera de acuerdo al art.42, o también de acuerdo a los principios del cc, y de
acuerdo a los tres presupuestos establecidos por la doctrina francesa, ya sea que la falta de
servicio provenga de la propia de la organización, a la forma en que esta prevista, o a los
funcionarios. Por ejemplo: el medico que ha sido negligente al momento de operar, pero esa
negligencia puede ocurrir porque la máquina para dar oxígeno no funciona por falta de
mantenimiento, en este caso , la responsabilidad es de la organización.
¿Cómo puedo establecer que el sistema es deficiente, tardío, o que no existo un servicio? Lo
puedo determinar sobre la base de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. Derivo esas
obligaciones, en primer lugar, por la ley. En segundo lugar, los reglamentos. Y por ejemplo: en el
caso médico, si no hay reglamento o ley, debo recurrir a los protocolos médicos. Si no hay un
protocolo médico, recurro a la lex artis, es decir, cuales son las reglas ordinarias que se aplican.
Todo esto me permite establecer un estándar de regularidad, que me permite determinar, lo licito
e ilícito, lo regular o irregular, la falta de servicio. Entonces el abogado tendrá que demostrar que
en ese caso no se aplicó el estándar.
En la gran mayoría el estándar no es explicito, se debe construir a partir de ciertas normas,
ejemplo: la universidad dicto un acto tardíamente que me afecto a mí, la universidad señala que
no hay plazo, no obstante hay una estándar, y deberé demostrar que no se aplicó, y que por tanto
hay falta de servicio.
Otro caso es el caso de los 33 mineros, el demandante demanda el estado, y deberá probar que el
sernageomin no cumplió con su estándar de control, y sernageomin dirá que no puede mantener
a los funcionarios 24 hrs para que las empresas cumplan, y que por tanto, cumplió con este
estándar.
3/12
Hasta el año 2002 la jurisprudencia se había inclinado por la responsabilidad objetiva del estado,
siguiendo la doctrina española, es decir, que para configurar la responsabilidad del estado era
necesario un acto u omisión, un daño y una relación de causalidad entre estos dos. Bajo esto
incluso actos lícitos podían originar responsabilidad. Ejemplo de esto fue la sentencia de gallatué
con fisco, hexagon con fisco, o rosas v/s sag.
Ahora toda esta corriente cambia el año 2002 en que se hace un vuelco de la responsabilidad
objetiva en chile, hay una responsabilidad subjetivo o por falta, parecida al derecho francés.
Donde el criterio primordial va ser la falta de servicio. Es decir, al esquema que señala que para
generar responsabilidad del estado se requería un acto u omisión, un daño, una relación de
causalidad, ahora se agrega un cuarto elemento que es la falta de servicio. Y esto la doctrina lo
saca del art.42 LOCBGAE. Esta doctrina la sostenía el académico Pedro Pierry. La corte suprema
señala todo esto en el caso domic con fisco. Esta es una sentencia que redacto Urbano Marín y
que reconoció la doctrina de Pedro Pierry sobre responsabilidad por falta.
Una vez hecho este tránsito la jurisprudencia se va a dedicar a decir que se entiende por falta de
servicio. Y en el caso Figueroa, gallardo y otros con fisco, nos da un pincelada de lo que se
entiende, señala “la falta de servicio en los términos del art.44 LOCBGAE, se produce si los órganos
administrativos no actúan cuando debiesen hacerlo, actúan tardíamente, o actúan
deficientemente de acuerdo a lo que establece el ordenamiento jurídico”. Estos tres presupuestos
emanan del derecho francés.
Esta tesis la mantiene la jurisprudencia hasta el día de hoy, pero en muchos casos en que es el
estándar lo puede establecer la ley, el reglamento, los protocolos médicos, la lex artis. Es decir,
tengo que recurrir a todo el ordenamiento jurídico para señalar cual es el estándar jurídico.
Hay caso es que es difícil establece ese estándar, y por lo tanto habrá que recurrir a todas las
herramientas del ordenamiento jurídico. Incluso a elementos extraños al ordenamiento jurídico,
como la lex artis, o puede ocurrir que el estándar jurídico puede estar señalado directamente en la
ley como en el caso de la ley de transporte, que señala que es responsabilidad de la municipalidad
mantener el buen estado de las vías públicas.
4/12
La carga probatoria recae siempre en el actor, pero la legislación incorpora ciertas presunciones
para facilitar los medios probatorios.
Respecto de la ilegalidad o no, algunos señalaban que ilegalidad era equivalente a la falta de
servicio. Sin embargo, alguno dirán que se debe agregar un elemento más que es la negligencia,
esta tesis se puede ver en algunos fallos, como el caso de inmobiliaria san Andrés con
municipalidad Villarrica, este es un fallo del año 2011, donde la corte suprema señala que la sola
ilegalidad del acto no configura falta de servicio, sino que además esa actuación debe ser
imputable a negligencia.
Sin ninguna duda cuando hay un acto ilegal, y ese acto produce daño, va configurar el primer paso
para establecer la responsabilidad del estado. Es una presunción de la ilegalidad del acto
respecto a la falta de servicio. Pero la jurisprudencia se inclina por incluir el elemento de
negligencia.
Este sistema de falta de servicio, es el sistema general de responsabilidad. Este sistema deriva del
art.42 de LOCBGAE, y se aplica aquellos órganos que están excluidos por el art.42 según los
establecidos en el art.2314 del código civil. Pero la gran mayoría de estos órganos, en su estatuto
no dicen nada, la única que dice algo es la LOCM que dice que la municipalidad responderá
“principalmente por falta de servicio”, esto quiere decir, que el ordenamiento jurídico puede
establecer otras reglas especiales., como responsabilidad objetiva.
Pero otros órganos en que su ley no dice nada y se le aplica el código civil, el que se basa en la
culpa subjetiva, y esa culpa subjetiva traspasada al ámbito administrativo es falta de servicio.
Sin embargo, hay órganos que tienen una regulación específica, como la ley 19.996 que es la ley
de auge, y establece la responsabilidad sanitaria. En esta ley entre los art.38 y 42 establece las
reglas sobre responsabilidad médica. Y además establece que la responsabilidad de los servicios
medico es por falta de servicio, con algunas salvedades, porque esta ley lo que hace es precisar
algunos aspecto de la responsabilidad del estado por actividad sanitaria, que si bien la
jurisprudencia ha ido precisando, lo que hace la ley es reconocer y consagrarlo normativa. Por
ejemplo esta ley establece que la responsabilidad del estado tiene un plazo de prescripción de 4
años. La ley dice que el demandante debe probar la falta. Establece que la responsabilidad del
estado es sin perjuicio a la responsabilidad de los funcionarios. De modo que en el caso de que el
estado sea condenado por negligencia grave del funcionario, esta ley establece un procedimiento
para que el estado una vez que pago al particular, pueda repetir en contra del funcionario.
Además establece esta ley causales de exoneración de la responsabilidad del estado,
reconociendo que el daño por no conocimientos técnicos, al momento de generar la actividad que
10-12
Hemos visto las últimas semanas el tema de la responsabilidad del estado
fundamentalmente por la actividad de la administración del estado.
Todo este sistema se deriva de los dispuesto en el art 42 de la LOCBGAE y que para
aquellos órganos q no se le aplica el título II hay q buscar las regulaciones en sus propias
leyes especiales, pero la mayoría de las leyes especiales son hay materias específicas en
este tema lo q se hace es acudir a las normas del CC y a partir de lo q señala este en esos
caso también hay responsabilidad del estado pero a título de culpa art 2314 y ss.
Esta idea q trabajaba Pierry cuando era profesor en los 80, esta idea lo reconoce la CS en
un fallo q se llama SEGUEL CON FISCO. Este fallo lo q hace es extender la idea de q la falta
de servicio es el criterio de imputación general en nuestro derecho. Todos los casos van a
confluir en este sistema.
Ejemplo: La única posibilidad por ahora de q el caso por ejemplo de los 33 mineros,
demandaron al estado, porque no fiscalizó la empresa y eso lo configuraron como una
falta de servicio.
Es indudable que para el demandante hubiera sido fácil construir su demanda a través del
daño excepcional, pero como tratar de convencer a la CS por este criterio es difícil, pero el
irme por el sistema de falta de servicio yo tendré que probar la falta, no la falta de los
particulares sino que la falta de fiscalización es una falta de servicio que es una prueba
muy difícil, porque supone que yo le voy a tribuir al estado el estándar de fiscalización del
alta fiscalización.
Este es el régimen general y régimen especiales de responsabilidad del estado por actos
de la administración del estado.
Sin embargo el estado también responde por actos provenientes de otros órganos
distintos a los de la administración.
¿Cuál es el régimen de responsabilidad del estado en los otros órganos del estado?
Órganos que no son parte de la administración del estado.
El constituyente sabe q todos los días se cometen errores en la justicia y esto es normal,
porque son seres humanos. Que en primera instancia q los jueces orales dispongan la
condena de una persona y después vía recurso de nulidad se revisa la condena y se
absuelve es normal.
* Si una persona es condenada o sometida a proceso por una resolución judicial q sea
injustificadamente errónea o arbitraria una vez q haya sido dictada la sentencia
absolutoria o el sobreseimiento solo ahí puede demandar *
Antiguamente hasta el año 2000, el antiguo proceso penal era un procedimiento penal
inquisitivo en que el juez investigaba y ese mismo juez acusaba y sentenciaba.
Una vez que tenia antecedente suficiente lo q hacia era “encargar reo” esto significaba q
existía un delito y recaía sobre esa persona una presunción fundada q había cometido un
delito.
En el sistema antiguo normalmente cuando a uno le encargaban reo se iba preso. Después
obtenían la libertad provisional dependiendo del abogado.
Después con la reforma del año 87-88 se cambió ese nombre, “encargatoria de reo”, y le
pusieron “sometido a proceso”, procesado. Cuando esta persona era sometida a proceso
quedaba privado de libertad pero la investigación seguía. Entonces ahí el mismo juez lo
acusaba del delito en cuestión. Y una vez q lo acusaba se pasaba al plenario. Y el plenario
era como hoy día es nuestro juicio oral pero no era oral, sino q era escrito y este plenario
se hacía ante el mismo juez.
El sometimiento a proceso es esta etapa intermedia antes incluso de la acusación, cuando
ya habían sospechas fundadas que se había cometido un delito y que había habido
participación en el mismo.
¿Hoy día q no existe este trámite a qué equivale en el proceso penal actual?
- Una alternativa es la Formalización y por tanto una persona q ha sido formalizada
injustificadamente errónea o arbitraria y luego fue absuelta o sobreseída podría demandar
la responsabilidad.
- Sin embargo algunos autores sostienen q el sometimiento a proceso antiguo tiene una
connotación más fuerte que la
Formalización, porque la formalización hoy en día es la notica de q a una persona se le
está investigando, pero no significa nada más q eso.
Entonces se dice q esta formalización no es igual a sometimiento a proceso porque este
era q habían fundadas sospechas q usted había cometido un delito y que lo más probable
es q se le aplicaría una medida cautelar privativa de libertad.
- Algunos dicen q lo q antes se llamaba sometimiento a proceso hoy día se entiende como
la acusación, cuando ya el fiscal está investigando tiene algún grado de certeza q le
permita lleva el asunto a un juicio oral y en el cual hay un peso sobre usted respecto de la
acusación penal.
11 diciembre
RESP. ESTADO – Actividad de la administración del Estado (Art. 1 LOCBGAE) – Régimen general:
falta de servicio (aplicación del art. 42 LOCM) o Art. 2314 CC y ss.
No puede haber órganos, entidades o personas que estén fuera de la responsabilidad del Estado.
Si yo quisiera demandar la responsabilidad del Estado por la defensoría penal pública, no prestó
un buen servicio y lo dejó sin defensa. ¿A dónde irían? ¿Qué es la defensoría penal pública? A la
misma defensoría penal pública, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a
la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de justicia ¿quién es el
representante legal de la defensoría penal pública? El defensor nacional.
Art. 42 LOCM
Responsabilidad del Estado Actividad A.E (Art. 1BGAE) Régimen General: Falta de servicio
Art. 2314 y ss.
¿Cuál es el régimen jurídico que yo voy a usar para demandar a la defensoría penal pública? La
falta de servicio, dentro de los órganos no excluidos, dentro del artículo 42. La defensoría penal
pública es un órgano de la administración del estado: servicio público, descentralizado, y sí es
parte de la administración del estado, se le aplica la ley de bases y ¿está dentro del artículo 21 de
los órganos excluidos? No, no está, y si no está, entonces se le aplica el artículo 42.
¿Qué pasa con el servicio de impuestos internos? ¿Cuál es el régimen jurídico en el caso del SII?
También es parte de la administración del Estado, así que también se le aplica el artículo 42; por
falta de servicio.
¿Si quiero demandar al gobierno regional de Valparaíso? Supongamos que yo presenté unos
antecedentes para un subsidio, no me lo otorgaron, y fue ilegal porque se favoreció otro proyecto,
A propósito de ellos está el Art. 19 n°7 ¿cuál es el régimen jurídico a la cual se somete la
responsabilidad del Estado?, el criterio de imputación no es la falta de servicio, sino el error, la
arbitrariedad injustificada. Se hubiera cometido en una sentencia penal condenatoria o en un
sometimiento a proceso y que posteriormente previo a la sentencia absolutoria y sobreseimiento
definitivo, se acreditara que hubiese sido errónea o arbitraria la resolución que lo sometió a
proceso o condenó. La Corte suprema en un procedimiento especial debe determinar si fue así,
luego debo ir a un juicio sumario/breve, en un tribunal civil, a demandar la indemnización de
perjuicios.
¿Qué pasa si la Corte Suprema declara que es justificado? No procede la responsabilidad del
Estado en este caso. Porque la Constitución exige eso como una barrera previa a la demanda de
perjuicios en sede civil.
En esos casos, ¿a quién demando? El juez de garantía cometió un error porque acogió una
formalización en una persona, lo acusó incluso, a una persona con un delito que no existía. A quien
demando, es al FISCO DE CHILE, porque los tribunales no tienen personalidad jurídica propia, y por
lo tanto, debo demandar la persona jurídica que es el fisco de Chile, representado por el Consejo
de Defensa del Estado; por el Presidente de éste.
Esta declaración de la Corte Suprema, tenía que ser porque el error injustificado o arbitrariedad,
estaba fundado en una sentencia condenatoria o en un sometimiento a proceso.
Cualquiera sea la opción que uno siga, es evidente que este artículo 19 n 7 letra i), está mirado
desde la perspectiva del proceso penal, habla de sentencias condenatorias, sometimiento a
proceso, etc. Todo ese lenguaje es penal, por tanto habla de la responsabilidad en materia penal,
pero la pregunta obvia es decir: ¿no hay responsabilidad en el caso de error o daño proveniente
de la actividad en materia civil, laboral de policía local, de familia? Supongamos que una persona
es demandada por pensión de alimentos, esta demanda procede, se fija una pensión de 150
mensuales, el hombre paga las pensiones, y en un momento la mujer pide el arresto como medida
de apremio porque no le ha pagado en los últimos tres meses. Este hombre acompaña los
documentos en que acredita que ha pagado la pensión los últimos tres meses, pero al tribunal se
le pierden los papeles y decreta de todas maneras el arresto, no obstante que se acreditó que se
habrán pagado y por lo tanto despacha una orden de arresto. Toman al hombre y lo meten a la
cárcel por 4 días hasta que el abogado de este afectado prueba los papeles de nuevo. ¿Puede esa
persona demandar al estado por responsabilidad contractual o extracontractual y en base a qué
norma?
Lo que entiende la doctrina es que este criterio de imputación de culpa o negligencia, junto con
aplicarlo a los órganos de la administración del estado, también me sirve para suplir los casos de
otros órganos del estado que no tienen un régimen especial. Nos permite imputar responsabilidad
del Estado a esos otros órganos que no tienen responsabilidad. En el caso del juez de familia, a
quien demandamos es al Fisco representado por el Consejo de Defensa del Estado.
¿Qué pasa con los casos del Tribunal Constitucional y el Tribunal calificador de elecciones?:
No hay norma específica. ¿En ese caso, significa que estos órganos son irresponsables? No. Pero
primero ¿a quién demando? Al fisco porque no tienen personalidad jurídica. O sea,
demandaríamos al Congreso Nacional.
EJ. Sentencia del tribunal constitucional que ha dañado a una persona determinada y que no ha
considerado manifiestamente los documentos que se han acompañado ¿cuál es el criterio de
Se podría criticar porque el Código Civil se mete en todos lados, pero es lo que sostiene la
doctrina, porque es la solución que nos permite hacer responsables a los órganos y segundo, un
sistema de responsabilidad coherente porque el sistema de responsabilidad por culpa y
negligencia que se aplica a estos órganos y a los tribunales de justicia en materia no penal y a los
órganos administrativos excluidos del 21 segundo, nos hace construir un sistema coherente
porque todas estas construcciones de culpa o negligencia llevan a un régimen similar al del artículo
42: falta de servicio. Y así la falta de servicio se configura como el criterio general de imputación ya
sea por el 42 y el 2314 CC.
Y esta falta de error injustificado o arbitrario: que esté injustificadamente erróneo, es la aplicación
del sistema general de la falta de servicio llevado a un área específica que es la de la justicia.
Hay una pequeña discusión, de si el estándar de falta de servicio al exigir que sea justificadamente
erróneo, ¿es mayor? Si no basta con cualquier falta o está exigiendo una calificación especial
“injustificadamente” y por tanto, el estándar para imputar responsabilidad es una falta mayor y no
una falta común, si bien eso no dice exactamente la jurisprudencia, si uno analiza los casos de
demandas al Estado por errores injustificados o arbitrarios, uno diría que eso ocurre en la realidad,
porque son muy pocos los casos en que ha sido condenado y por tanto nuestra Corte Suprema. Y
eso indica que la Corte Suprema entiende que esta calificación es más alta, no es cualquier falta
sino cualquier falta de cierta envergadura.
¿Qué pasa con el Ministerio público?: Sí hay norma especial, no hay que ir al Código Civil. Esa
norma está en el artículo 5 de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
¿Qué pasa cuando se aplica el artículo 42? ¿Es imprescriptible la responsabilidad del Estado? Es
prescriptible aunque no haya regla especial, según la jurisprudencia. Hay un sector de la doctrina
que dice que no pero no tiene apoyo; en 4 años por el 2332 del Código Civil, algunos dicen que
La prescripción es una institución general del derecho, está en el Código Civil, pero podría haber
estado en cualquier parte. Corre a favor y en contra del estado ¿Por qué no aplicarla?
¿Cuándo se entiende que se ha perpetrado el acto? En el caso del ministerio público dice 4 años
desde la actuación dañina. ¿Qué pasa en materia civil? Lo operan y le dejan unos apósitos adentro,
sale caminando, sin problemas Y a los cinco años después de operado empieza a tener molestias.
La respuesta la da el tema de los daños diferidos, no es el acto original, sino cuando se manifiesta
el daño, hay que entender desde la manifestación del daño y esa misma regla también se ha
aplicado en el ámbito de responsabilidad del estado y si esa persona ha sido condenada
injustamente y solo se supo después, y dijéramos que es sólo desde la perpetración del acto
llegaríamos al absurdo de que hay acciones que serían impracticables y las personas no podrían
demandar. Debemos poner nuestra atención no en el derecho original del daño, sino
manifestación del daño.
¿Cómo podemos distinguir los casos de Responsabilidad del Estado del ministerio público y del
juez de garantía?
Supongamos que el ministerio público formaliza a una persona por un delito. Se ha planteado
discusión sobre si la responsabilidad es del ministerio público propiamente tal o no, en una
privación de libertad de una persona.
EJ. Fiscal pidió la formalización y se decretó la prisión preventiva. Después todo fue un error
grosero.
En ambos casos el demandado será el Fisco de Chile representado por el Consejo de Defensa del
Estado. Es importante, por el procedimiento que necesito, si son imputables al juez voy a tener
que ir a la Corte Suprema, si yo creo que es responsabilidad del Ministerio público, puedo ir
directamente al juez civil.
b) Hay otros, de forma más unánime, que dicen que la forma de distribuir es determinar si la
conducta de error se comete dentro del aparato judicial o fuera del aparato judicial. Cada
vez que los errores sean en el marco de una actividad judicial: medida cautelar,
intervención, acusación, formalización, sería responsable por la actividad judicial y por
tanto el artículo 5 solo tendría aplicación en los casos de las conductas del ministerio
público realizadas fuera del tribunal, por ejemplo una pericia mal decretada, investigación
sin autorización judicial.
c) Otro criterio de imputabilidad es que depende de quien realizo la conducta específica que
lleva al error, y el ministerio público podría tener responsabilidad por actos decretado por
el tribunal en aquellos casos en que el ministerio público realizo un acto u omisión que es
determinante para el error posterior que cometió el juez. No obstante que el juez cometió
un error, será imputable al ministerio público porque presentó las bases para ello. EJ. Pidió
la formalización y el ministerio público sabía que había un antecedente y lo ocultó para
que decretaran la prisión preventiva. Como es determinante, la que genera el daño no es
la actuación del juez.
Libro de la responsabilidad del Estado-Juez: límite entre ministerio público y actividad judicial.
El caso del ministerio público también es reconducible a una falta de servicio, pero se cree que
debe ser injustificado y por eso se cree que la falta debe ser mayor.
Hay más normas especiales sobre Responsabilidad del Estado en ciertas áreas:
- Actividad AE
- Actividad Tribunales de justicia
- Ministerio publico
- TC – TCE - TER
13/12
La diferencia respecto de la responsabilidad civil y la responsabilidad del estado, es que en la
primera por regla general se responde por el hecho propio, en cambio en la segunda se responde
por el hecho ajeno.
Fallo seguel con fisco del año 2009, era vinculado con la fuerza armada, en que el conscripto
seguel realizando un ejercicio militar fue afectado por una bala de otro conscripto. Se dijo
respecto de esto es ¿ qué normativa se le puede aplicar? Hay que recurrir al cc, pero hay que
interpretarla de forma distinta, a partir del art.2314. se dice que al estado se le debe aplicar una
interpretación distinta, basta comprobar la falta de servicio. Esto significa responsabilidad por el
hecho propio.
¿ qué pasa cuando hay falta personal? Morales con fisco en enero del 2011, un carabinero le
dispara a otro por bromear acerca del tamaño de su pene. En este caso no hay falta de servicio,
pero el órgano no se puede desligar porque esta falta ha sido cometida en ocasión de su función.
En el caso que haya falta de servicio hay un cumulo de responsabilidad, en el caso de falta
persona hay un cumulo de falta.
Pero casos en que hay falta personal y de servicio, y hay un cumulo de responsabilidad y cumulo
de faltas.
Agosto del 2010, inmobiliaria san andres limitada con municipalidad de villarica
Si va a demandar al Fisco por un hecho cometido por las FFAA, que son los casos más
conocidos a propósito de la responsabilidad del Estado, se deben aplicar las normas del Código
Civil. La responsabilidad del Estado está ene l Título II, y el Art. 21 establece una exclusión de este
título para la aplicación de determinados órganos. ¿Qué se aplica a las FFAA?
- Sabemos que el art. 4º LOCBGAE es una declaración de principios, pero no es una cuestión
aplicable.
- La responsabilidad extracontractual del Código Civil es subjetiva, es esencialmente una
imputación por una conducta ilícita. La responsabilidad en el Código Civil está en los art.
2314 (hecho propio) y art. 2320 (hecho ajeno).
Si se alega responsabilidad por el hecho ajeno, hay alguien que comete una falta, pero hay
otro que deberá responder por ese hecho ajeno. El otro va a responder por estar a cargo, por lo
que debe probarse la relación de dependencia, la responsabilidad del empleado (probar culpa o
dolo). El empleador puede repetir contra el empleado por su falta.
¿Se podría demandar al Estado por el hecho propio por el art. 2314 Código Civil? Este es el
tema de la responsabilidad por el hecho propio de las personas jurídicas. Alessandri la rechaza. La
gran diferencia entre el Derecho Administrativo y el Derecho Civil es ésta: porque en el primero la
responsabilidad del Estado es esencialmente por el hecho propio, en que no interesa al
funcionario. Es una falta del Estado, directa, que en Derecho Civil sería la causal de derecho
propio. No es necesario ubicar al funcionario.
La falta personal es aquella que está desprovista de todo el servicio o de todo vínculo del
servicio. La falta personal es de una gravedad enorme, que involucra al funcionario, pero son
cometidas en el ejercicio o con ocasión de la función. En este caso el Estado responde y podrá
repetir, es decir, habrá cúmulo de responsabilidad.
Las FFAA y Carabineros son las entidades que están más expuestos a cometer daños a los
particulares.
A partir del art. 2314, se dice que al Estado se le puede aplicar la normativa de Código
Civil, pero de una forma distinta. Se señala que las personas jurídicas son capaces de culpa,
aunque no tenga discernimiento; basta con probar falta de servicio.
La responsabilidad del Estado se construye sobre la distinción entre falta de servicio y falta
personal; en la primera el funcionario no responde, pues la falta no es de extrema gravedad, no
respondiendo con su patrimonio. La falta personal es de extrema gravedad, actuando con extrema
imprudencia.
Desde el punto de vista jurídico, es falta personal y se aplica nuevamente la idea de falta
de servicio, complementada con la falta personal: en ejercicio de la función o con ocasión de la
misma. En este caso es una falta personal, pero una de aquellas en que el servicio no puede
separarse de la falta personal, porque ha sido cometido con ocasión del servicio.
Cuando hay falta personal y el Estado responde pues el funcionario cometió la falta con
ocasión del servicio, se dice que hay cúmulo de responsabilidades, porque responderán ambos.
Cuando sólo hay falta personal, el Estado puede repetir contra el funcionario.
El jefe del campamento militar había hecho abandono del campamento para celebrar en
otra parte el año nuevo, dejando a sus conscriptos sin supervisión. La ausencia del jefe del
campamento constituye una falta, y se sanciona por no estar allí.
¿Puede ser responsable el Estado por actividad legal? Toda la responsabilidad del Estado
se construye sobre la noción que el Estado para responder debe cometer falta. Los elementos de
la responsabilidad son: daño; relación de causalidad; antijuridicidad. Si no es ilegal, si no es
antijurídica, no hay falta. Esta es la regla general.
El Estado no responde sin falta, porque de hacerlo significa que todo sería transacción
comercial, no podría haber políticas públicas. El Estado legítimamente impone ciertas cargas a los
particulares.
La pregunta ¿hay falta de servicio cada vez que el Estado actúa ilegalmente? Ahí entonces
surge el problema, porque algunas personas dicen que siempre que hay ilegalidad, hay falta de
servicio. Pero ello no es tan así.
¿Qué pasa si hay un cambio de criterio en CGR? ¿O qué pasa si hay una materia discutible,
puede sostenerse que el órgano mantuvo cierto criterio? ¿Qué pasa si el acto fue dictado por
incompetente y debió dictarse otro invalidando éste?
El Reclamo de ilegalidad municipal, al acogerlo, se anula el acto y puede haber lugar a una
declaración de perjuicios, si lo pide la parte. En este caso se anuló un acto en que se había
autorizado un cambio en el plano regulador en Villarrica. El cambio debía hacerlo el Intendente y
no el Alcalde.
¿Es falta de servicio o falta personal? El Juzgado del crimen condenó a la enfermera y al
médico en calidad de autores del cuasidelito de homicidio. Por lo que hay falta personal, de la que
el Estado debe responder.
La Corte Suprema señala que hay falta personal, no habiendo responsabilidad solidaria
entre el Estado y los funcionarios.
Responsabilidad médica
¿Hay alguna diferencia entre la falta de servicio y falta personal? ¿Dónde está tratado la
responsabilidad médica? Ley Nº 19.966 (AUGE). Esta ley precisa varios conceptos; es una ley
mejorada de la LOCBGAE. La ley de bases es una ley un poquitito elemental en la materia.
La LOCBGAE dice que el Estado responde por falta de servicio y que puede repetir contra
el funcionario. Se pensó que la jurisprudencia de los tribunales iba a permitir evolucionar estos
términos, pero ello no ocurrió.
El particular deberá acreditar que se el daño se produjo por la acción u omisión del
órgano, mediando falta de servicio.
Los órganos de Administración del Estado tendrán derecho a repetir contra el funcionario
que hayan actuado con imprudencia temeraria o dolo (que en el fondo es falta personal). Dicha
conducta deberá ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de repetición, la que
prescribirá en el plazo de 2 años contado desde la fecha en que se condenó al órgano.
Deberá instruirse investigación sumaria o sumario administrativo a más tardar a los 10 días
después de notificada la sentencia condenatoria del Estado.
El profesor Pierry indica que tiene un artículo sobre “La repetición contra el funcionario”
en Jornadas de Derecho Público.
Daño
- Hace unos años chocó contra el vidrio el prof. Pierry. El corté que se le produjo en la frente
no tiene la misma importancia que si le hubiese ocurrido a una joven buena moza de 20
años.
- Caso Ministro Veró y su operación en la cadera.
En los baremos franceses se establecen estas circunstancias especiales. En la ley dice que
la indemnización por el daño moral será fijada por el juez, por el daño y las modificaciones de
existencia, atendiendo su edad y condiciones físicas. O sea, el daño moral está calculado en base a
que se produzca un cambio en las condiciones.
Manifiestamente errónea y arbitraria no equivale a falta de servicio, sino que es un estándar más
exigente; es menos que una falta personal, pero más que una falta de servicio. Si fuera errónea
sería falta de ser