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O presente material é um resumo elaborado pela equipe de monitores do ALCANCE a partir da aula ministrada pelo professor.

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DIREITO ADMINISTRATIVO I Aula 4 Autotutela, motivação dos atos administrativos, proteção à confiança legítima, indisponibilidade do interesse público, consensualidade. Direito Administrativo – Maria Sylvia Di Pietro / Forense

Curso de Direito Administrativo – Alexandre Santos de Aragão / Forense Curso de Direito Administrativo – Rafael Carvalho Rezende Oliveira / Método Direito Administrativo Brasileiro - Hely Lopes Meirelles / Malheiros

Curso de Direito Administrativo - Diogo de Figueiredo Moreira Neto / Forense

2. Normas Jurídicas

  • 2.9. Princípio da Autotutela

Significa o autocontrole da administração pública. A administração pública pode controlar os seus próprios atos sem depender do consentimento do poder judiciário. A definição mais conhecida de autotutela está consgrada na súmula 473 do STF:

“Súmula 473 STF – A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Na visão clássica a anulação produz efeitos retroativos (ex tunc), enquanto a revogação produz efeitos de maneira prospectiva (ex nunc). Já a corrente

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contemporânea entende que é possível a modulação da anulação à luz da confiança legítima (boa fé).

Para a doutrina clássica, apenas atos discricionários (a lei confere espaço de ponderação) podem ser revogados, pois nos atos vinculados (quando a lei obriga) não há margem para que o gestor decida sobre a conveniência e oportunidade, pressupostos para revogação.

A doutrina contemporânea sustenta a Teoria dos graus de vinculação, a qual critica a dicotomia estanque entre ato discricionário e vinculado, entendendo que todo ato administrativo está sujeito a um grau (maior ou não) de vinculação e discricionariedade.

O Judiciário pode revogar atos administrativos?

O Judiciário pode anular atos administrativos. O Poder Judiciário, na sua função precípua (resolução de lides), não pode revogar atos administrativos de outros Poderes, sob pena de invasão do mérito administrativo e ferimento à Separação dos Poderes. No entanto, o Judiciário, em sua função administrativa, pode revogar seus próprios atos, quando entendê-los não mais convenientes e oportunos. O mesmo aplica-se ao Legislativo.

Limitação temporal à autotutela:

A lei 9.784/99 (processo administrativo federal), que inspira as diversas leis de processo administrativo dos demais entes federativos, impõe uma limitação temporal à autotela administrativa no caso de o ato gerar efeitos favoráveis para os particulares:

“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

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Após os cinco anos o ato se convalida, a administração não poderá anular o ato, salvo no caso de má-fé, quando não há prazo para a anulação.

Trata-se tal previsão de decorrência do princípio da segurança jurídica, que impõe que os atos administrativos, ainda que ilegais, fiquem sujeitos a um prazo para que sejam unilateralmente anulados pela administração, salvo comprovada má-fé do particular.

  • 2.10. Princípio da motivação dos atos administrativos

Os atos administrativos deverão ser motivados através da exposição dos causas de fato e de direito que levaram à sua edição. Este princípio também se liga ao princípio da publicidade, pois, mediante a motivação, poderá ser feito o controle da atuação administrativa.

Diante da nova abordagem do direito administrativo, constitucionalizado e democrático, todos os atos administrativos deverão ser motivados, tanto os discricionários quanto os vinculados.

Principalmente nos atos discricionários deverá haver uma motivação mais minuciosa, pois neles há uma liberdade de ação maior, por conseguinte, deveremos ter uma motivação maior para poder ser feito o controle do mérito administrativo.

No entanto, parte da doutrina entende que nem todos os atos devem ser motivados. Todos os atos devem possuir motivo, mas a motivação (exteriorização dos motivos) só seria necessária quando imposta por lei.

Tal discussão perdeu importância

prática diante da

lei 9.784/99, que

abarca praticamente qualquer caso concreto, dada sua amplitude:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

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II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.”

Teoria dos motivos determinantes:

Segundo a teoria dos motivos determinantes, os motivos exteriorizados

pelo administrador quando da edição do ato são determinantes para a sua

validade, isto inválido.

é,

se

estes

não tiverem se verificado faticamente, o ato será

Mesmo quando o ato não necessita ser motivado, mas o for, tal motivo vinculará o Administrador.

Ex. demissão de um servidor público estável. Para tal ato é necessário uma motivação, como por exemplo fraude em licitações. Caso o servidor possa provar, em juízo, sua inocência nessa acusação, poderá ser reintegrado aos quadros da administração pública.

  • 2.11. Princípio da proteção à confiança legítima

Este

princípio,

desenvolvido

a

partir

da

jurisprudência

do

tribunal

constitucional alemão, é uma decorrência do Estado democrático de direito.

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A proteção à confiança legítima indica que a Administração não pode frustrar as legítimas expectativas criadas nos administrados por seus atos. Proíbe este princípio a atuação contraditória da Administração pública. Seria a impossibilidade de venire contra factum proprium em direito administrativo.

Um exemplo de atuação contraditória – servidor requer uma licença- prêmio. Administração nega seu gozo com base na necessidade do serviço público. Uma semana depois, outro servidor nas mesmas condições requer a licença e a Administração a defere.

Pela

teoria

das

autolimitações

administrativas,

entende-se

que

em

situações de mesma identidade deve haver igualdade de tratamento.

Proteção à confiança legítima enquanto limitador da autotetutela estatal:

Este princípio traz um limite à autotutela da Administração Pública, podendo também legitimar que a Administração module os efeitos temporais da anulação de um ato administrativo, dando efeitos somente prospectivos a tais anulações, evitando sua retroatividade, que é o natural efeito da anulação.

Segundo Patrícia Baptista em sua tese de doutorado há três formas de se proteger a confiança legítima: manutenção do ato, modulação do desfazimento ou indenização do beneficiário de boa-fé.

  • 2.12. Princípio da indisponibilidade do interesse público

Ao lado da legalidade estrita e da supremacia do interesse público, forma a tríade dos mais importantes princípios do direito administrativo clássico, significando que o interesse público é indisponível, não podendo ser objeto de acordos ou negociações.

Esse princípio fundamenta a vedação a acordos em ações que envolvam a Fazenda Pública, muito embora essa afirmação hoje seja mitigada na medida em que o art. 8º da Lei 12.153/2009 (Leis do Juizados Fazendários) admite que os

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representantes dos réus celebrem acordos nos termos das leis locais de cada ente.

OBS: A AGU possui atos que regulam a possibilidade de acordos mesmo em processos que correm em varas comuns, dependendo do valor da demanda e da existência de entendimento firmado pela própria AGU sobre determinado tema.

A indisponibilidade do interesse público também fundamenta os entendimentos tradicionais que defendiam a impossibilidade de a Administração Pública participar de arbitragem (Di Pietro, por exemplo).

No entanto, desde 2004 a Lei 11.079 (Lei de PPPs) já admite, em seu art. 11 parágrafo único, a previsão de cláusula arbitral em contratos de PPP, desde

que a arbitragtem seja publicidade).

realizada no Brasil

e em português (princípio da

Além disso, a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) foi alterada em 2015 para admitir a possibilidade de a administração pública participar de arbitragens que envolvam direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, § 1º e art. 2º, § 3º), acolhendo entendimento doutrinário manifestado há bastante tempo por Luís Roberto Barroso.

Vale notar, ainda, que na doutrina Gustavo Binenbojm possui uma posição ainda mais arrojada, defendendo que a Administrativa poderia participar de qualquer arbitragem, e não apenas as que envolvem interesses patrimoniais disponíveis, tendo em vista que as decisões arbitrais seriam mais técnicas e mais céleres do que aquelas proferidas no âmbito do Poder Judiciário. Assim, a arbitragem, na verdade, estaria em consonância com a promoção do interesse público primário e com os princípios da eficiência e da consensualidade.

2.13.

Princípio

da

administrativa)

consensualidade

(ou da participação

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Tal princípio preconiza uma atuação menos impositiva da Administração Pública que, mesmo podendo impor sua vontade, deverá buscar meios consensuais para o atingimento do interesse público.

O

diálogo

com

os

administrados

teria

o

condão

de

conferir maior

legitimidade democrática aos atos administrativos, que seriam melhor aceitos

no seio da sociedade.

Essa legitimidade democrática do ato administrativo conferiria até um maior ônus argumentativo para o questionamento, inclusive judicial, dos atos administrativos.

Expressões legislativas do consensualismo na Administração:

Ex1: audiências públicas e consultas públicas. Praticamente todas as leis modernas de direito administrativo mencionam a consulta e a audiência pública, como ocorre nas leis que criam as agências reguladoras.

Ex2: A Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) estabelece uma série de canais participatórios para o município ouvir a população antes de implementar uma política pública urbana.

Ex3: Lei 11.079/2004 (lei das PPPs): para o Poder Público realizar uma PPP, antes de ser publicado o edital de licitação, a minuta do edital deve ser objeto de uma consulta pública.

PGE/RJ – 17o concurso (2012) – adaptada:

A Administração Pública pode, mesmo na ausência de previsão legal expressa, celebrar acordo com concessionário de serviços públicos para conversão de penalidade pecuniária (multa) aplicada pelo próprio poder público, em razão de falhas na prestação do serviço, em investimentos a serem realizados pela concessionária?

Resposta: À luz dos princípios da consensualidade e da juridicidade, seria possível a celebração desse acordo, que levaria à assinatura de um Termo de

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Ajuste de Gestão, o qual regularia os investimentos a serem realizados pelo concessionário e o prazo para tanto.

Isso porque o objetivo da penalidade é justamente criar incentivo para a melhora da qualidade do serviço oferecido aos usuários, o que poder ser obtido por meio desta conversão da multa em investimentos, desde que o valor destes seja equivalente (ou até mesmo superior) ao da penalidade e haja forte fiscalização do poder concedente quanto à efetiva realização dos investimentos.

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