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Tema 1. El Derecho Internacional Contemporáneo.
I. El derecho internacional como experiencia histórica
El término Derecho Internacional Público fue utilizado por primera vez por el británico Bentham, en
1870, como forma de distinción frente al Derecho nacional. Sustituía al término ius gentium o ius inter
gentes. Cualquier intento de explicar esta disciplina, incluso su estructura básica, es baldío sin una
continua referencia a la historia.
Es decisiva la cuestión de cuál deba considerarse el inicio de la historia del Derecho Internacional.
Mientras para unos el momento clave sería la primera elaboración doctrinal (Escuela Española de
Derecho Internacional -con Grocio-), para otros llevaría razón el profesor Truyol cuando afirma que <<el
Derecho Internacional surge en cuanto se establecen relaciones de estabilidad y permanencia entre grupos
humanos con poder de autodeterminación y sustentados por planteamientos éticos o políticos>>. En
realidad, hay dos visiones o perspectivas sobre la evolución del derecho internacional y de la
sociedad internacional, aunque hay que aclarar que ambos conceptos siempre van de la mano:
• Derecho internacional clásico (eurocéntrica o ptoloméica, centrada en las relaciones entre

estados): en realidad, el Derecho internacional, como lo conocemos actualmente, sólo fue
posible tras la proclamación de la igualdad soberana de las entidades políticas existentes,
proclamación que, con toda puridad, al menos para el conjunto de Estados de nuestro entorno, se
produce con ocasión de los Tratados de Westfalia, proclamado el derecho de cada Estado a elegir
por sí mismo, sin aceptar la posibilidad de intervención superior de ninguna otra autoridad.
Al situar, en esta hipótesis, el nacimiento del Derecho internacional a mediados del siglo XVII, se abona
la idea de un origen europeo del Derecho Internacional. No es que no existieran otros mundos, sino que
los Estados europeos, canon de la legalidad, podían permitirse el lujo de la razón del poder para imponer
sus criterios en otros territorios, estuvieran o no organizados de forma política semejante a la europea.
• Derecho Internacional contemporáneo (de la concepción ptoloméica a la copernicana): entre

1918 y 1922 aparece la obra de Spengler y con ella toda una nueva perspectiva en el estudio de la
historia en virtud del rechazo de lo que él llamó concepción ptoloméica de la historia y
aceptación de la concepción copernicana. Ya no existirá una civilización central rodeada de la
constelación periférica, sino que cada cultura constituye una experiencia única. El mito europeo
quedará, así, definitivamente desbancado.
Pero, sin embargo, será necesariamente eurocéntrica toda exposición histórica del Derecho Internacional,
en la medida en que ha sido en las diferentes culturas europeas, desde los antiguos imperios de Oriente
Medio, donde se ha producido una filosofía de la política como expansión. Todas las culturas que han
nacido en las márgenes del mar Mediterráneo han medido su fuerza y su vigor en la capacidad para
expandirse más allá de sus propios límites conocidos. De ahí que cada cultura europea, en su fiebre
expansionista, haya llevado el germen de destruir, aunque fuera asimilándola o contaminándose con ella,
las culturas diferentes; ha existido, al menos hasta la Edad Media, e incluso más acá, la creencia de que
cada una de las civilizaciones pretéritas tenía una visión hegemónica de sí misma y consideraba que las
necesarias relaciones con sus vecinos no estaban fundamentadas en ideas de igualdad, sino en la de
supremacía absoluta, lo que impedía el surgimiento de un sistema jurídico de relaciones entre los pueblos.
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Cabe reseñar que los pasos previos a la sociedad internacional se hallan en la noción de imperio. Con
anterioridad al siglo XV o XVI los pueblos europeos estaban sometidos a una determinada organización
que se conocía bajo el nombre de imperio: romano, bizantino, los califatos, los estados católicos-
papados, etc. Pues bien, en la noción de imperio romano lo fundamental es que las relaciones que se
establecen se basan en una idea de sumisión: las relaciones internacionales entre dichos pueblos romanos
significaban una imposición de los romanos sobre los bárbaros o salvajes, ya que los consideraban
inferiores, y por tanto no iguales. Del mismo modo ocurrió en el islam y en los estados católicos (con la
pugna entre imperio y papado). A pesar de que el origen de la sociedad internacional radique ahí, en el
derecho internacional actual, a diferencia de lo que ocurría en la época romana, la idea clave es la de
igualdad entre estados.
B) La sociedad internacional de estados cristianos.
La sociedad internacional anterior poco tiene que ver con esta nueva etapa, debido a la ruptura de la
unidad de la Iglesia católica: si algo caracteriza sobre todo a esta Europa de Carlos V son las guerras de
religión. Surge una sociedad internacional que no se califica como Estados católicos, sino como
ESTADOS CRISTIANOS; esto es así porque el elemento común es el cristianismo y no el catolicismo.
La reforma protestante, la cual rompe con la unidad de la Iglesia, tiene su raíz en el Renacimiento, donde
el individuo es el centro. El Renacimiento rompe con los esquemas anteriores, recuperando las ideas de
Roma y Grecia, considerando al hombre como el centro del universo; asimismo, en el ámbito de acción
política surge una nueva forma de organización política como son los ESTADOS MODERNOS.
Si la Edad Moderna supone la ruptura de un mínimo de homogeneidad política, siquiera ficticia, bajo el
binomio Imperio-Papado, será lógico que la creciente diversidad tenga reflejo inmediato e importante en
la ordenación internacional. En efecto, la Edad Moderna supone un principio de desorganización. Parece
que debe indicarse que no se trata de la desorganización de la sociedad internacional, sino más bien de un
cambio en la fundamentación de su obligatoriedad organizativa. Si durante siglos ese principio
organizativo se encontraba en la ratio theologica, el humanismo renacentista obligará a la búsqueda de
una fundamentación moderna del derecho de gentes en la ratio naturalis.
La Edad Moderna estrena supuestos políticos y con ellos se verá necesitada a replantear sus fundamentos.
Se produce un momento de reacción, de vuelta al pasado, bajo la égida de Carlos V, enterrados estos
anhelos, habrán de buscarse nuevos modelos, la hegemonía y el equilibrio de poderes, que sustenten con
un mínimo de riesgos el orden europeo y, progresivamente, los teóricos intentarán sentar las bases
jurídicas de la nueva regulación.
Tras el caos relacional que la pérdida de la antigua y relativa unidad entraña, las relaciones entre Estados,
progresivamente, se irán institucionalizando. La razón de Estado, como aún hoy, no desaparecerá, pero
encontrará límites progresivos en nuevas formas y normas que hagan posible la convivencia.
Carlos V dejará de soñar con la resurrección del Imperio humanista dibujado por Erasmo. La alianza de
los protestantes y el acuerdo de ésta con Solimán el Magnífico, sugirió a Carlos V la conveniencia de
reunir un Concilio que intentara el acuerdo religioso, dando la paz a los reinos católicos y la reunificación
de la Cristiandad. Sin embargo, aquí se inicia el ocaso de la idea imperial: el Concilio de Trento, en sus
dos primeras fases, temerá más el cesaropapismo de Carlos V que la división de la Cristiandad. El
Concilio terminará trazando una alianza contra el Emperador y produciendo soluciones dogmáticas en su
tercera fase, que definirá posiciones de cara a las guerras de religión.
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Al desistir de la idea imperial, sentará las bases de la hegemonía española, con lo que se inaugura el
modelo de organización internacional de esta época; la HEGEMONÍA representa una política de
dirección que ejerce un pueblo sobre los demás, a los que sigue reconociendo legalmente una autonomía
y una independencia. El período de la hegemonía española aún suspira por el restablecimiento del ideal
jerárquico y con el triunfo de la Contrarreforma.
Con la Paz de Westfalia (1648) y el Tratado de los Pirineos (1659), se instaura de forma efectiva el
período de la hegemonía francesa, la cual también presenta combinaciones dinásticas, pero ha
desaparecido todo matiz de tipo confesional, y se convierte ahora en motivo dominante el poder. Un
Estado borbónico, dirigido a la consecución de fuerza y expansión y cimentado sobre base nacional,
aspira a conseguir y consigue influjo político y cultural de dimensiones europeas. Frente a él se alzan
otros Estados guiados por intereses estatales o dinásticos de poder político y económico.
Aguilar Navarro ha presentado la hegemonía francesa bajo dos manifestaciones diversas:

• De carácter aparentemente defensivo, es la utilización de la noción del equilibrio.
• Y auténticamente expansiva, como es la política de Luis XIV una vez que personalmente dirige
los destinos de Francia.
Si la primera manifestación le lleva a una visión de Europa como sistema anárquico necesitado de un
equilibrio que impida predominios lacerantes, la segunda manifestación le llevará a proclamar a Francia
heredera de Carlomagno, adjudicándole la representación de la Cristiandad.
Con el Tratado de Utrecht (1713) que puso fin a la guerra de sucesión a la corona de España (1702-
1713) finaliza medio siglo de supremacía francesa y se instaura la hegemonía inglesa. Se habla más de
instauración de un sistema de equilibrio -aunque Inglaterra se erija en árbitro- que de una política de
hegemonía inglesa. Quizás la confusión estribe en que, si bien Inglaterra surge como gran potencia
imperial en el siglo XVIII, es una potencia que busca la hegemonía a nivel mundial, pero que no siente
especiales tentaciones soteriológicas en el ámbito europeo.
La política inglesa de equilibrio de poderes va a sustentar el orden europeo durante todo el siglo XVIII.
Pero a finales del mismo Europa experimentará un proceso que introducirá modificaciones en las
concepciones políticas, económicas, sociales y culturales. Entramos en un período que acertadamente ha
sido calificado como de la época de las revoluciones europeas. En los datos de base de ese proceso deben
contarse la explosión demográfica de finales del XVIII, y la revolución industrial iniciada en Inglaterra.
Todo ello son los fundamentos materiales de la Ilustración política. La Ilustración, en suma, supone el
factor ideológico que conllevó la crisis de las concepciones tradicionales; no se trata del establecimiento
de un diferente esquema de funciones del Estado, sino de algo mucho más profundo: el nacimiento de la
idea nacional, la nación, como último y esencial componente del Estado. Con esa concepción, el Estado
dinástico tiene que perder su hegemonía, su vitalidad, su misma esencia, en favor del Estado nacional.
Este intento de reorganización del viejo orden, con su secuela en las guerras revolucionarias
napoleónicas, intentó ser frenado o encauzado, tras la derrota de Napoleón, en el Congreso de Viena
(1814-1815): Viena es importante en su doble tentativa de organización de la sociedad europea. Con el
Congreso de Viena el proceso de organización responderá a una doble necesidad: de una parte, la
aspiración general a la paz y al progreso de las relaciones pacíficas; de otro lado, a la solución de una
serie de necesidades concretas y limitadas, relativas a cuestiones precisas. En su origen, sin embargo, las
organizaciones así proyectadas no fueron otra cosa que la prolongación de las conferencias
internacionales; pero con su conversión en periódicas se ha iniciado el proceso de institucionalización
que le dará una cierta permanencia.
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En la otra vertiente, el Congreso de Viena, como organizador de la paz y seguridad europeas, iniciaría una
etapa no menos espectacular. En la génesis del Congreso de 1815 se puede citar un conjunto de tratados
cuyo indudable contenido coyuntural de Santa Alianza bélica apuntaba, sin embargo, a proyecto de
ordenación estable de la sociedad europea, convirtiéndose en el primer Congreso paneuropeo.
Con el Congreso de Viena se instaura un gobierno de las Grandes Potencias de Europa no sólo fáctico,
sino también de iure reconocido como tal. Todo el sistema se organiza en base a la distinción entre
potencias de intereses generales y potencias de intereses limitados. Sólo a las primeras compete la
función directorial europea y esa función directorial ha de entenderse en un doble sentido:
1. Primero, necesidad de establecer el equilibrio político europeo.

2. Pero, de otra parte, hay algo más: el equilibrio se entiende con una fuerza base aglutinante, por
una ideología común, una actitud antirrevolucionaria, siendo ésta una idea rusa en su génesis. Si
bien las propuestas rusas son recibidas con cierta frialdad por los ingleses, esas ideas quedan
solapadamente recogidas en los tratados de la Santa Alianza, en los que vuelve a insistirse en la
Europa dinástica del Ancien Régime como adecuada forma de gobierno europeo. Sin embargo,
este proyecto ambicioso pronto mostraría su imposibilidad.
Pese a todas las expansiones y descubrimientos geográficos, Europa sigue siendo, durante todo este
período, el centro político mundial. Ciertamente, nuevas potencias se han sumado al censo mundial de
Estados. Son esencialmente los Estados americanos de recién adquirida independencia e incluso los
Estados Unidos aún demasiado débiles y jóvenes para transformar el viejo centro.
La unidad de una sociedad internacional de Estados cristianos se mantiene con toda puridad. En todo
caso, en paralelismo con el proyecto de organización europea supuesto por el Concierto Europeo, los
Estados Unidos instaurarán el sistema expresado por la doctrina Monroe de aislar el continente americano
de las contiendas europeas, erigiéndose en árbitro de las apetencias europeas respecto de América, a la
vez que en potencia hegemónica americana, única en intereses generales frente a los intereses particulares
de sus vecinos continentales.
Simultáneamente con el proceso descrito y consecuencia del mismo, puede hacerse un esbozo de la
creación y evolución de un concepto autónomo de Derecho Internacional. Quizás en la referencia al
nacimiento del Derecho Internacional deba hacerse un planteamiento en un doble plano. De un lado, los
precursores, que sobre la base de intentar solucionar los problemas prácticos planteados, acertarán a
poner las bases teóricas de nuestra disciplina. En segundo lugar, los planteamientos de conjunto, el
tratamiento sistemático del Derecho Internacional, no ya sólo como soluciones ad hoc, sino con
pretensiones de generalización y validez universal. Esos precursores en esencia van desde Vitoria a
Grocio.
C) Sociedad internacional de estados civilizados
Desde fines del siglo XVIII se registra una expansión del sistema europeo de Estados, en virtud de las
independencias de los Estados Unidos (1776), seguido con prontitud por Haití (1804), y las colonias
españolas (en cascada independentista entre 1808 y 1825). La expansión de la sociedad internacional de
la primera mitad del siglo XIX se limita a experimentar un crecimiento horizontal que en poco afecta al
desarrollo de la sociedad internacional de su tiempo. Sin embargo, el siglo XIX introducirá otras
modificaciones, otros crecimientos que impondrán la necesidad de replantear, incluso, la denominación
de sociedad internacional.
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En consonancia con lo anterior cabe hablar del caso de TURQUÍA, que gozaba de una evidente
personalidad jurídica que la capacitaba, aun en sus momentos de decadencia, para relacionarse con el
sistema de estados cristianos. Pero la visión eurocéntrica que la sociedad cristiana tenía implicaba que, en
alguna medida, su subjetividad jurídica internacional hubiera de considerarse mediatizada o relativa. En
1856, sin embargo, se producirá un cambio esencial: ese año en París se firma el Tratado General de Paz
entre Austria, Cerdeña, Francia, Gran Bretaña, Prusia y la Puerta Otomana, por el que se pone fin a la
guerra de Crimea.
Se trataba de la necesidad de incluir a Turquía en el sistema de Concierto Europeo ante sus debilidades en
el Mediterráneo oriental. Turquía será considerada desde ese momento partícipe del derecho público
europeo y sus problemas cuestiones de interés común de todos los Estados europeos.
Un fenómeno paralelo se registra en el caso de JAPÓN. CHINA y Japón habían observado, entre
sorprendidos e indignados, la progresiva penetración de las potencias occidentales. Pero mientras la
postura china sería de mera resistencia, retirada y continuado aislacionismo, cerrada e impenetrable ante
el dato evidente de su manifiesta inferioridad, Japón, por el contrario, había de adoptar otra actitud. Tras
el Tratado de Kanagawa impuesto por la escuadra americana del almirante Perry, Japón se vio obligado a
la apertura de puertos convencionales con Occidente, mientras en Oriente se inicia la técnica de los
tratados desiguales. China no fue nunca convertida en colonia occidental, sin duda por la existencia de
dos causas: su enorme extensión y la distancia respecto de las posibles metrópolis disuadían una
colonización intensa, pese a la debilidad interna del régimen chino y lo diluido de su poder tras la primera
guerra del opio. En segundo lugar, en la misma rivalidad de las potencias occidentales, sus recelos
mutuos, impidió la necesaria hegemonía para lograr esa finalidad. Tras la derrota en la guerra con el
Japón y su subsiguiente paz humillante, la élite burocrática china optó por la alternativa de refugiarse en
el tradicionalismo.
En Japón, por el contrario, tras la sorpresa que el almirante Perry produjera, con las reformas
constitucionales de 1868 se pusieron los fundamentos para la creación de un Estado moderno, y en
apenas 20 años se asimiló la técnica de la diplomacia occidental, de la negociación internacional y de la
defensa puramente nacional. Los japoneses doblegaban Corea utilizando la misma táctica occidental de
las cañoneras, en 1894 infligían a China una dura derrota que hacía que los occidentales empezaran a ver
en Japón un igual a ellos y firmaban un tratado de alianza con Gran Bretaña. La ratificación vendría
determinada con el ataque japonés a Port Arthur y la derrota rusa en dos años: por primera vez en la
historia moderna una potencia europea era humillada por alguien ajeno al sistema de Estados cristianos.
La victoria japonesa sobre RUSIA, habían de iniciar el desencadenamiento de un proceso de

consecuencias vitales: con la matanza en la marcha hacia el Palacio de Invierno, se inicia una etapa en la
que Rusia experimentaría agotaciones y pronto habría de llegar a convertirse en enfrentamiento de índole
muy diversa, ante la cerrazón zarista. Chamberlain ha podido afirmar que los sucesos de febrero de 1917
han sido una de las revoluciones más espontáneas de todos los tiempos, pero el 25 de noviembre aquella
confusa situación había tomado derroteros tan definitivos que condicionarían en el futuro la evolución de
toda la sociedad internacional. Estas indicaciones en bosquejo en torno a Turquía, Japón, China y Rusia,
permiten señalar que la calificación de cristiana a una sociedad internacional con tan importantes
elementos innovadores había de resultar necesariamente obsoleta. La disparidad cultural, religiosa o,
simplemente, política hacía necesaria la atribución de un término definitivo más correcto. Y ese término
sería encontrado gracias a los elementos básicos existentes en las aportaciones de los nuevos países
aceptados en la sociedad internacional, e incluso en lo que de ruptura existió en la Rusia revolucionaria:
la sociedad internacional de ESTADOS CIVILIZADOS. Al margen de los mismos existía otro mundo,
el de los pueblos semicivilizados o el de los pueblos bárbaros.
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En perfecta correlación con el desarrollo y expansión de la sociedad internacional, los tratadistas del
Derecho internacional van a proceder a la elaboración teórica de un Derecho internacional de los Estados
civilizados.
D) La universalización de la sociedad internacional
El ansia de expansión de la sociedad internacional de estados civilizados prosiguió en esta etapa, y en el

Congreso de Berlín de 1878 (convocado por el canciller Bismarck) tiene lugar el reparto de África. El
reparto que se hizo se halla en el origen de la desastrosa situación actual del continente, porque cuando se
trazó la geografía del mismo (con escuadra y cartabón) no se plasmó la realidad de África en ningún
sentido puesto que ésta era desconocida.
Sin embargo, en Europa en el siglo XX se produce un conflicto armado y tiene lugar lo que se trató de
evitar a lo largo del siglo XIX: se desata la Iª Guerra Mundial, “La Gran Guerra”, donde las principales
potencias europeas chocan y combaten entre sí, saltando por los aires con ello el Congreso de Viena. A
pesar de su denominación como guerra mundial, el conflicto fue principalmente europeo, pero sí tuvo
repercusiones. Y si tuvo repercusiones fue porque estaba en el núcleo de estados civilizados del
momento, por lo que había que poner solución y decidir qué modelo de organización internacional que
siguiera al Congreso de Viena se podía utilizar tras el fin del conflicto.
Se llega entonces a los Tratados de Versalles que ponen fin a esa situación bélica, donde se establecen
las condiciones de cómo se va a organizar el mapa europeo tras el conflicto. Aquí se incluye por primera
vez la creación de una sociedad internacional llamada la Sociedad de Naciones, que va a tener como
función principal mantener la paz y la estabilidad. Esta Sociedad rompe los esquemas, y se concibe como
el primer intento a lo largo de toda la historia de la creación de una sociedad en la que no se exigen
requisitos para su entrada, y que trata de establecer la estabilidad mundial.
Tras la IIª Guerra Mundial, que sí que fue realmente una guerra mundial, se provocó un cambio aún
más grande que en el caso anterior, el cual se reflejó en un proceso que va a cambiar la denominación de
la Sociedad internacional anteriormente creada. Se avanza a pasos agigantados hacia una sociedad
universal, se produce por ello la universalización de la sociedad internacional.
Se crea por tanto, la organización mundial por excelencia, la denominada Organización de Naciones
Unidas, que nace con cincuenta y un Estados, la práctica totalidad de Estados existentes en el mundo en
aquel momento, que son reacios a cualquier crecimiento, que no podría sino ser básicamente el resultado
del acceso a la independencia de territorios sometidos a dominación colonial. Esa Organización, heredera
indiscutible de la Sociedad de Naciones, se encuentra lastrada, sin duda, pero también aleccionada por las
experiencias previas.
¿Cuál era la posición de los respectivos bloques ideológicos en la nueva confrontación? Pérez Vera
ha señalado con razón, respecto a la Unión Soviética, que ésta estaba compelida a mantener una posición
anticolonialista. Algo similar cabe decir de los Estados Unidos, que no podían traicionar abiertamente su
larga tradición anticolonialista. No se oculte tampoco que los Estados Unidos tenían intereses propios en
el aliento a la autodeterminación, de esta forma el anticolonialismo americano inspiraba el
neocolonialismo.
La descolonización se impulsaba a sí misma, en el sentido de que cada país que lograba su
independencia venía a constituir un voto más en la Asamblea de la ONU para cuantas propuestas
tendiesen a acelerar la manumisión de los pueblos que en aquel momento estaban sometidos a la
situación de colonias, protectorados o administraciones fiduciarias.
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Todos los factores anteriormente apuntados influenciaron el proceso descolonizador, pero ninguno de
ellos habría surtido efecto, sin una tendencia favorable hacia la descolonización por parte de las
metrópolis coloniales. La independencia colonial se convertía, de esa forma, en un fenómeno
superestructural que en nada tenía que afectar a las estructuras de base.
Las Naciones Unidas ha visto radicalmente remodelada su composición, el cambio se trata más que
de un salto cuantitativo de un salto cualitativo. En 1945 el juego de la mayoría simple o de la mayoría
cualificada lograba un automatismo pro-occidental, lo que implicaba que el tema predominante en
Naciones Unidas fuera el de la Guerra fría; a partir de 1960 se producirá un vuelco en la situación: la
nueva mayoría simple, determinante de los asuntos a tratar, será afroasiática. Los elementos comunes de
la nueva mayoría serán la descolonización y el subdesarrollo, y en ese tema fueron coayudados por la
coincidencia de los intereses latinoamericanos, marginándose el tema de la guerra fría. El cambio
cualitativo, en resumen, supuso una reordenación de los intereses esenciales de la sociedad internacional.
Pero la sociedad internacional ha experimentado un proceso de crecimiento distinto a la incorporación de

extensos territorios como resultado de la descolonización: se ha asistido a un diferente tipo de
crecimiento, éste más cuantitativo que cualitativo provocado por la descomposición de Estados
previamente existentes; parece como si el viejo ideal del Estado hubiera cumplido su ciclo y, en
consecuencia, territorios componentes del mismo hubieran optado por constituir su propia estatalidad, o
bien que se estuviera produciendo un ajuste de antiguas fronteras estatales, y se reivindicara la
reformulación de las mismas y la creación de nuevos Estados que no suponen una ampliación del ámbito
de la sociedad internacional.
Quizás demasiados actores con pretensiones de soberanía, independencia e igualdad. Es por ello
que en los últimos años haya sido posible asistir a un nuevo cambio en la escena internacional: el
mundo de los viejos Estados, insatisfechos con la política de enfrentamiento y confrontación que los
nuevos Estados surgidos de la descolonización realizaban en los foros de las organizaciones
internacionales, ha procedido a una deslegitimación interesada de aquellas organizaciones, o de aquellos
órganos de aquellas organizaciones, en las que no pueden hacer prevalecer sus posiciones o salvaguardar
sus intereses. En alguna medida, los viejos Estados, resistiéndose al proceso de universalización de la
sociedad internacional, en la que ya no se exige más credencial de entrada que la estatalidad a secas, han
buscado formas de mantener la privilegiada posición de antaño, sin impugnar directamente las reglas del
juego democrático de <<un Estado, un voto>>, rechazando a la vez el tan costoso proceso de
socialización internacional de los problemas.
En última instancia, la multiplicación del número de Estados aceptados en las Organizaciones

internacionales, casi por cuatro en el último medio siglo, ha vuelto a poner de manifiesto la resisten de los
Estados del ayer a considerar como auténticos sujetos del Derecho internacional y actores de su sistema a
entidades que consideran micro-Estados no susceptibles de reclamar con plenitud la subjetividad
internacional.
II. Estructura básica de la sociedad internacional.

A) Una sociedad internacional en circuito cerrado
La absoluta universalidad de la sociedad internacional, característica de ésta sólo a partir del último tercio
del siglo XX, implica la entrada de un sistema de relaciones internacionales y, por ende, de Derecho
internacional, hasta ahora desconocido. Las características de la sociedad internacional actual
respecto de siglos pasados son las siguientes:

• En el siglo XX la sociedad internacional se mundializa y ya no se exige, para formar parte de la
misma, con los derechos inherentes a ello, más que gozar de la estatalidad, entendida ésta de
forma lo suficientemente amplia como para dar cabida a Estados cuya cohesión u organización
política no acepta criterios de comparación con los tradicionalmente proclamados en el mundo de
los Estados del siglo XIX. La universalidad tiene implicaciones hasta ahora desconocidas, y ello
quiere decir que los problemas ahora se desarrollan en circuito cerrado.
• Frente a la posibilidad histórica de exportar las contradicciones a zonas foráneas, la globalización
de la sociedad internacional, su carácter de sistema finito, supone la necesidad de que el propio
sistema internacional, ahora universal, digiera sus propias contradicciones. En la medida en que
ello siempre resulta difícil, el sistema internacional universal ofrecerá resistencia a la asimilación
y, con ello, crispación. Pero, a la vez, las soluciones que quieran dar no podrán consistir en un
aplazamiento o disfraz de las respuestas, sino en auténticas soluciones.
• La universalización, entendida como el hecho de que ya no existen elementos extraños al sistema,
ha venido acompañada de un segundo dato: la interdependencia de todos los factores entre todos
los actores del sistema mundial. Hoy no es posible aislar factores intervinientes en las relaciones
internacionales como si fueran variables independientes susceptibles de solución particularizada
(en expresión popularmente acuñada “el vuelo de una mariposa en Asia puede ocasionar un
tornado en Centroamérica”). La interdependencia implica el condicionamiento mutuo de los
respectivos factores que constituyen la vida de relación internacional.
• Una sociedad internacional universal, finita o acabada y globalizada, sin embargo, se encuentra
regida por normas inalteradas: no se ha producido de forma paralela un cambio en el reparto de
los índices y centros de poder previamente establecidos. Esos índices y centros de poder
continúan siendo controlados por viejos Estados pertenecientes a la sociedad internacional de
Estados civilizados, creando la natural insatisfacción y produciendo la subsiguiente tensión. La
democratización, en el sentido de reparto de índices de poder, resulta imposibilitada por la
subsistencia de dos desigualdades básicas: la política y la económica.
El club de Estados es, por primera vez, un club abierto a todos los habitantes y territorios del
planeta, pero la dirección del club sigue perteneciendo en exclusiva a la antigua directiva de Estados
civilizados, provocando dos tendencias odiosas:
• de una parte, las reglas del club se han fortalecido, como forma de mantenimiento del mismo, no
permitiéndose ninguna modificación que pueda suponer transformación sustancial de la
situación;
• de otra, un número importante de miembros es perfectamente consciente de que sólo es posible

mantener niveles mínimos de relación internacional perteneciendo al club; pero la permanencia
en el club no les supone, de hecho, ventajas perceptibles, salvo la vaga promesa de mejorías en
algún lejano futuro.
B) La desigual distribución del poder político
La sociedad internacional está constituida, en efecto, por todos los Estados de la sociedad
internacional. Desde una perspectiva exclusivamente jurídica se afirma el dogma de la igualdad
soberana de todos los Estados. Sin embargo, esto se puede calificar como una auténtica ficción jurídica,
en un doble aspecto: por una parte, porque el derecho internacional, pese al proceso de universalización
antes descrito, no ha procedido a una igual atribución de derechos y deberes políticos entre los Estados y
porque incluso el más somero análisis de la realidad social va a mostrarnos la desigualdad básica de los
Estados.
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La tendencia general en la Carta de las Naciones Unidas está constituida por la consecución de una
progresiva democratización de la sociedad internacional, pero no puede cerrar los ojos a las innegables
realidades políticas. Por ello reconocerá excepciones respecto de la democratización en favor de una
pequeña élite de Estados. Si la unanimidad no es esencial en todas las cuestiones de que, de hecho se
ocupa la Organización de Naciones Unidas, sí lo es en aquellas que atañen o se refieren a la paz y
seguridad internacionales.
De esta forma, el mecanismo establecido por la sociedad internacional institucionalizada permite que se
pueda decidir sobre cualquier situación que se produzca en la sociedad internacional, siempre que los
Estados partes en la situación no sean grandes potencias, ni Estados que, aun sin ser grandes potencias,
cuenten con el apoyo decidido de una gran potencia.
En una sociedad internacional rígidamente dividida por criterios ideológicos y políticos, la capacidad de
actuación de las instituciones internacionales era mínima, por la actitud de permanente bloqueo de las
grandes potencias en la defensa de los intereses propios o de los de sus aliados internacionales. En la
sociedad internacional actual, se discute si nos encontramos en una situación de hegemonía o multipolar.
En el 1er caso, de tratarse de una situación hegemónica, los Estados Unidos serían la única potencia
mundial, con un férreo control en todos los aspectos de la vida internacional, lo que equivaldría, en
mayor o menor medida, a la afirmación de un nuevo sistema imperial con capacidad para dictar las
normas de comportamiento político a los demás Estados. Para otros, éste es un mundo en el que,
desaparecida la URSS, ya no hay necesidad de un bloque de resistencia, lo que ha provocado una mayor
libertad de actuación por parte del conjunto de los Estados. Un sistema hegemónico sería impensable,
siendo más real y verificable la existencia de una pluralidad de centros de poder, diferenciándose por los
ámbitos en los que este poder se ejerce.
La opción por una u otra interpretación es siempre discutible. Lo que sí es cierto es que en el actual
mundo de inicios del siglo XXI existen tres grupos de Estados:
1. Aquellos Estados que en uno o todos los aspectos de la vida de relación internacional tienen
capacidad para influenciar las relaciones internacionales en su conjunto, beneficiándose
obviamente de su situación privilegiada y compartiendo con el conjunto de sus equiparables los
valores y pautas predominantes. Éste es un grupo de Estados en el que, por supuesto, estarían los
Estados Unidos, Japón, Rusia o los países de la Unión Europea.
2. Otro grupo de Estados, la inmensa mayoría, lo compondrían los que, desistiendo de las
posiciones de contestación o confrontación de las décadas de los sesenta, setenta y los ochenta
del siglo pasado, han asumido las posiciones directivas de los anteriores y aceptan de buen grado
que las pautas y valores establecidos por el primer grupo es la única forma posible de actuación
internacional, aunque no se oculten las reservas mentales al respecto.
3. Los que se caracteriza por un extremado integrismo en lo nacionalista, en lo político o en lo
religioso, minoría señalada como culpable de las distorsiones existentes en el mundo, y que
pueden ganarse calificaciones próximas a las del hooliganismo o gamberrismo o ejes del mal
(casos de Corea del Norte, Cuba, Venezuela, Irak, Irán, Libia, Siria, Sudán o Afganistán) y que en
la vida de relación internacional rechazan frontalmente las pautas de comportamiento
generalmente establecidas.
La cuestión no es irrelevante porque la posición de los Estados en uno u otro grupo de actores
internacionales les permite, de una parte, un mayor protagonismo en la sociedad internacional, de manera
que Estados de la 1ª/3ª categoría se constituyen en protagonistas esenciales del escenario internacional;
pero, de otra, mientras las conductas de los primeros son disculpadas o condonadas, las actuaciones de los
terceros, incluso cuando no implican violación de norma alguna, son duramente sancionadas.
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En consonancia con una corriente de opinión muy extendida, y en línea con las predominantes
concepciones sobre la globalización, en realidad esos intentos de explicación de las relaciones
internacionales en el mundo contemporáneo, se afirma, olvidan un hecho de importancia fundamental: lo
que se está produciendo es la paulatina desaparición del Estado mismo por el agotamiento del
modelo con que fuera creado o por la incapacidad para asumir la disminución en las funciones que
tradicionalmente venía desempeñando. Así se explicaría la aparición de nuevas formas de relación
internacional que apuntan a esta superación, como es el caso de las organizaciones internacionales de
integración, por una parte, o las organizaciones internacionales no gubernamentales, por otra.
Este ocaso del Estado se acentúa por el hecho de que ya no existe la necesidad de mantener un Estado
fuerte ante el peligro que la existencia de dos bloques ideológicos, políticos y económicos antagónicos
suponía. Perdido ese objetivo, el Estado debe renunciar a las funciones que en exceso había acaparado.
La vida internacional hoy desecha cualquier intento de funcionamiento autárquico de los Estados, y las
decisiones de éstos se encuentran condicionadas por las circunstancias de la constelación de los restantes
Estados. Pero no se deben olvidar dos realidades que parecen verificables: la primera, que no puede
afirmarse que la soberanía de todos los Estados se encuentre amenazada o seriamente limitada por igual;
pero en segundo lugar, incluso aunque ello no fuera así, la crisis del Estado no sería tampoco general,
sino en relación con algunas funciones que hasta ahora el Estado venía desempeñando.
Pero el Estado sigue cumpliendo un papel tan pujante como siempre de salvaguarda cuando se trata de
impedir el desarrollo de otra libertad que debiera ir de la mano de la globalización: la libre circulación de
personas que, consideraciones de derechos humanos al margen, es uno de los elementos decisivos en el
proceso de producción.
10

Tema 2. Los sujetos del Derecho Internacional.
I. Los Estados.
I.I. La subjetividad internacional.
Las primeras elaboraciones doctrinales del Derecho internacional nos presentaron a éste como un sistema
jurídico que regulaba las relaciones entre los pueblos (ius inter gentes o ius gentium).
La aparición del Estado-nación y el sometimiento de las entidades menores a la idea estatal en aras a la
consecución de una mayor seguridad, originaría una concepción del Derecho internacional como un
orden jurídico para los Estados. Durante varios siglos seguiría manteniéndose que las normas
internacionales sólo podían tener un ámbito de validez personal: el ámbito de los Estados.
Las dos guerras mundiales del siglo XX forzaron una concepción progresivamente comunitaria del
Derecho internacional. En la medida en que esa concepción comunitaria no podía realizarse en el marco
restringido de los Estados, se introdujeron dos novedades importantes:
• Por una parte, una concepción funcional de la comunidad internacional fortaleció el papel de las
Organizaciones internacionales, a las que se dotó de mecanismos idóneos de actuación.
• De otra parte, reconocida la insuficiencia de un orden internacional trazado por y para la óptica
del Estado, surgieron entidades no estatales, grupos colectivos e individuos con reclamación
progresiva de subjetividad internacional.
Estas dos fuerzas coayudaron para que en un período breve se replanteara la cuestión de la subjetividad
en el Derecho internacional.
En el dictamen relativo a la reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas de 1949, la
Corte Internacional de Justicia hubo de dilucidar hasta qué punto la citada organización poseía capacidad
para presentar una reclamación internacional frene a un Estado. En el desarrollo de su opinión, la Corte
afirmó que sin duda todo Estado posee tal capacidad en la medida en que los Estados tienen personalidad
jurídica internacional. Que otras entidades, posean personalidad jurídica internacional, depende del
conjunto de derechos y obligaciones que el orden jurídico internacional establezca respecto de las otras
entidades. En el dictamen relativo al Sahara Occidental de 1975, la Corte insistiría en que este criterio es
igualmente esencial cuando se pretende que un grupo, sea de Estados, de tribus o de individuos, es una
entidad jurídica distinta de sus miembros.
De esta forma, la afirmación tradicional de ser inconcebible en Derecho internacional la existencia de

otros sujetos de derechos y obligaciones distintos de los Estados, ha quedado suficientemente desmentida
en la práctica y en la teoría. No se pretende decir con ello que el Derecho internacional clásico ignorara la
existencia de otros sujetos de Derecho internacional; por el contrario, la Ciudad del Vaticano, las Uniones
Administrativas y Comisiones Fluviales (la Comisión Europea del Danubio llegó a ser calificada de
Estado fluvial) eran concebidas como personas jurídicas internacionales. Pero el peso de la concepción
estatalista era tan acentuado que a estos sujetos de Derecho internacional se los representaba como si
fuesen Estados, marcando la distinción entre auténticos Estados y la ficción de los restantes sujetos.
La ficción clásica se hizo insostenible en la medida en que los nuevos sujetos de Derecho internacional se
resistían a tal comparación. Si la Corte Internacional de Justicia afirmó en el dictamen de 1949 que las
Organizaciones internacionales, aun siendo sujetos, no eran Estados ni, mucho menos, superestados, mal
podría mantenerse respecto de otras entidades la atribución de personalidad jurídica como si fuesen
Estados.
11

El resultado global ha sido en palabras de la Corte Internacional de Justicia, que los sujetos de derecho en
un sistema jurídico no son necesariamente idénticos en su naturaleza o en la extensión de sus derechos.
De otra parte, no se piense que la aparición de nuevas categorías de sujetos internacionales ha desbancado
a los Estados como sujetos primordiales y característicos del Derecho internacional; más importante aún,
los Estados son los sujetos primarios u originarios en el sentido de que son ellos quienes, por medio del
reconocimiento, están capacitados para otorgar personalidad jurídica internacional a otras entidades.
Incluso algunos afirman que nada impide que los Estados retiren ese reconocimiento a sujetos ya
aceptados como tales, pero esta afirmación debe rechazarse.
I.II. Elementos constitutivos del Estado.

Tradicionalmente se han distinguido tres elementos constitutivos del Estado:
• Territorio o base espacial sobre la que se ejercen las competencias del Estado, posee
características diferenciadoras respecto de otros sujetos del Derecho internacional. Hay que
destacar dos notas:
I. En primer lugar, la necesidad de que ese espacio deba ser estable y determinado, con
unas fronteras establecidas.
II. En segundo lugar, cuando se habla de territorio del Estado se hace referencia a una
triple realidad: por territorio se entiende tanto el espacio terrestre como el espacio
marítimo, así como el espacio aéreo.
Para el Derecho internacional resulta indiferente la extensión del territorio. La paradoja, podría
venir representada por la posibilidad de reconocer la existencia de un Estado pese a no poseer
territorio determinado, por encontrarse éste bajo la administración u ocupación de otro Estado,
como es el caso de los territorios bajo administración colonial o de Estados ocupados
militarmente.
• Población: es la base personal de ejercicio de ciertas competencias del Estado que indica la
vinculación entre el Estado y un conjunto de personas. Habitualmente la competencia personal
del Estado se ejercerá en el espacio sobre el que aquél ejerce sus competencias territoriales,
ejercicio que vendrá cualificado por la nota de exclusividad. Sin embargo, y pese a lo anterior, el
Estado mantiene ciertos vínculos con sus nacionales aunque esto se encuentren fuera de su
territorio, bien en el territorio de otros Estados, bien en áreas no sometidas a otros Estados
(buques, aeronaves, Antártida, etc.). Y todo ello porque la nacionalidad es un vínculo jurídico
que, constituye la expresión jurídica del hecho de que el individuo a quien se le ha conferido, sea
directamente por ley, sea como resultado de una decisión de las autoridades, está de hecho más
estrechamente vinculado a la población del Estado que se le ha conferido que con la de cualquier
otro Estado.
• Organización política: o poder susceptible de asegurar las funciones de Estado en el orden
interno e internacional.
En el dictamen sobre Sahara Occidental de 1975, la Comisión Internacional de Justicia, tuvo ocasión de
manifestar que aunque aquel territorio no fuera un Estado, en el sentido estricto del término, los
territorios habitados por tribus o pueblos dotados de una organización social o política no eran
considerados como terra nullius.
Por otra parte, y refiriéndose a la estructura histórica del Reino de Marruecos, la Comisión Internacional
de Justicia afirmaría que ninguna norma del derecho internacional exige que el Estado tenga una
estructura determinada, como lo prueba la diversidad de las estructuras estatales que existen actualmente
en el mundo, aunque el Derecho internacional clásico mostraba cierta tendencia a la exigencia de
efectividad referida a la organización política.
12
En el actual Derecho internacional, sin embargo, el tipo de organización política, o la falta de efectividad
de la misma, no es elemento decisivo en la conformación del Estado. Ya la Resolución 1514 (XV), de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, preocupada por un rápida concesión de la independencia a los
territorios sometidos a dominación colonial, declaraba en su punto 3 que :”la falta de preparación en el
orden político... no deberá servir nunca de pretexto para retrasar la independencia”.
I.III. Estatuto jurídico internacional del estado.
La sociedad internacional es un grupo social en el que el poder político se encuentra individualmente

distribuido. El Estado es el depositario de ese poder político descentralizado y de ahí que la comprensión
del Derecho internacional sea equivocada si no se parte de la realidad incontestable de unas entidades
políticas que son, a la vez, sujetos de dicho ordenamiento, creadores de su normas e intérpretes y
aplicadores de las mismas, en la medida en que, como entidades soberanas, independientes e iguales, no
se encuentran sometidas a ningún poder superior. Son precisamente las notas de soberanía, independencia
e igualdad las que expresan el estatuto internacional del Estado, a la vez que explican la peculiar
estructura de conformación del orden internacional.
• Soberanía: En la sentencia arbitral de la Isla de Palmas de 1928, se sostiene que la soberanía

territorial implica el derecho exclusivo a ejercer las actividades estatales. Así enunciada, la
soberanía aparece con connotaciones positivas y negativas:
− En el sentido negativo: la soberanía supone la exclusión de las actividades de los demás
Estados.
− En el sentido positivo: la idea de soberanía sirve para repartir entre las naciones el
espacio sobre el que se desenvuelven las actividades humanas, a fin de asegurarles en
todos los lugares el mínimo de protección que el Derecho internacional debe garantizar.
De esta forma la soberanía constituye un atributo fundamental del Estado y principio
constitucional del orden internacional. De ahí pueden desprenderse tres aspectos importantes:
I. En cuanto a su contenido, la soberanía supone exclusivismo en el ejercicio de las
competencias del Estado, autonomía de las competencias respecto de las de otros Estados
y plenitud de dichas competencias, excepto en la medida en que las normas jurídicas
internacionales no limiten las competencias estatales. Estas competencias son exclusivas
y excluyentes, y su reparto permite la aplicación del Derecho internacional.
II. Que las limitaciones a las competencias estatales no pueden presumirse, en línea con una
consistente postra jurisprudencial. La Corte Penal de Justicia Internacional, afirmaba que
las normas jurídicas que obligaban a los Estados proceden de la voluntad de éstos,
voluntad manifestada en los convenios, o en usos aceptados generalmente como
expresión de principios jurídicos y establecidos para regular la coexistencia de estas
comunidades independientes o para la consecución de fines comunes. Las limitaciones de
la independencia de los Estados no se presumen.
III. La idea de soberanía tiene un corolario importante: establece la obligación del Estado
soberano de evitar que desde su territorio se produzcan daños o perjuicios para terceros
Estados.
Esta importante conclusión (obligación del Estado soberano de evitar que desde su territorio se
produzcan daños o perjuicios para terceros Estados) puede deducirse de la sentencia de la Corte
en el asunto del Estrecho de Corfú de 1949. Para explicar este asunto debemos aclarar que Corfú
es una isla griega cercana a Albania. Este Estrecho se utilizaba para el transporte de mercancías
por las potencias del mediterráneo. El litigio surge cuando después de la Segunda Guerra
13

Mundial, hacia 1946, Albania reclama el control de las aguas de dicho Estrecho, debido a que la
armada británica había invadido las aguas para transportar sus mercancías. Poco tiempo después,
las tropas británicas chocan contra un campo de minas, y dicho campo no había sido elaborado
por Albania, pero los británicos así lo creían. La armada británica decide desminar las aguas del
Estrecho con autorización de Albania. En este caso, la Corte Penal Internacional de Justicia debía
decidir sobre ambos estados (Albania o Reino Unido). La Corte consideró que Reino Unido
estaba llevando a cabo una demostración de fuerza en las aguas del Estrecho, en la medida en que
estaban interfiriendo en los asuntos internos de Albania, propietaria de esas aguas. Pero dicha
Corte, también reclama a Albania que debía responder por el accidente del campo de minas, pues
su territorio estaba ocasionando daños graves a otros estados (Reino Unido).
• Independencia: La noción de soberanía puede vincularse a la idea de independencia. En un

sentido absoluto, la idea de independencia se corresponde mal con la realidad de un mundo
crecientemente interdependiente. Pero como principio constitucional del orden internacional, la
independencia es el origen de dos principios igualmente fundamentales del actual Derecho
internacional:
− Por vía positiva, del principio de la igualdad de derecho y libre determinación de los
pueblos.
− Por vía negativa, del principio relativo a la obligación de no intervenir en los
asuntos que son de la jurisdicción interna de los demás Estados.
• Igualdad: La noción de soberanía señala un nuevo dato: el principio de igualdad soberana de los
Estados, ya afirmado en el artículo 2.1, de la Carta de las Naciones Unidas. Se trata, de la
afirmación de la igualdad de estatuto jurídico de todos los Estados ante el Derecho internacional.
I.IV. Reconocimiento de Estados y de Gobiernos.
El reconocimiento se trata de una manifestación de voluntad de un sujeto de Derecho internacional. Se

trata de un acto unilateral de un sujeto que es susceptible de producir efectos jurídicos respecto de otros
sujetos. Es una institución general y básica del Derecho internacional por la que un sujeto, discrecional y
subjetivamente, se compromete a respetar una modificación o una pretensión de modificación del orden
internacional en la que él directamente no ha intervenido. El reconocimiento es un mecanismo mediante
el que se consigue una cierta seguridad jurídica con unos procedimientos flexibles.
Entre las funciones que cumple el reconocimiento podemos destacar:
• Es un instrumento de cambio.
• Es al mismo tiempo elemento de estabilidad y certeza jurídica.
Desde esta perspectiva, resulta obvio decir que el reconocimiento como institución, juega en cualquier
área del orden internacional, aunque quizás sea en torno al reconocimiento de Estados y de Gobiernos
donde con mayor precisión se pongan de manifiesto los perfiles jurídicos y políticos de la institución.
Reconocimiento de estados.
Se trata de una institución de tintes políticos. El Estado es el sujeto primordial del Derecho internacional,
hasta el punto de ser él quien puede atribuir la cualidad de sujeto a otros entes, resultará necesario admitir
que este mecanismo puede jugar incluso respecto de otros Estados.
14

El reconocimiento de Estados podría definirse como el acto libre por el cual uno o varios Estados
verifican la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organizada,
independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las prescripciones del Derecho
internacional, y manifiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como miembro de la
Comunidad internacional.
La existencia de un Estado se produce desde el momento mismo en que a una población se dota de una
organización política autónoma. Una cuestión distinta es que su existencia tenga que ser aceptada por los
demás Estados, los demás miembros de la sociedad internacional pueden proceder a aceptar el hecho de
su nacimiento, o bien comportarse como si ese hecho no se hubiera producido y, en consecuencia, no
concederse en sus relaciones recíprocas el trato que se exigiría entre dos sujetos soberanos y autónomos
del Derecho internacional.
En este caso debemos hacer referencia a lo que ocurrió con Kosovo, el cual intentó conseguir la
independencia mediante una declaración unilateral en febrero de 2008, que sin embargo, no fue
reconocida por todos los países. Entre estos países que no reconocen la independencia de Kosovo se
encuentra España.
Dentro de esta institución podemos hablar de:
• Tesis declarativa: un Estado podría decidir conceder a una determinada entidad que no reúne en
realidad los elementos constitutivos del Estado (territorio, población y organización) un trato
equivalente al que podría darse a un Estado realmente existente. Un ejemplo sería el caso de
algunos Estados que confieren a la Autoridad Nacional Palestina rango de gobierno de un Estado
que realmente no tiene existencia física.
• Tesis constitutiva: es necesario determinar la existencia del Estado.
• Criterio de legitimidad internacional: este criterio es utilizado por algunos Estados para
resquebrajar el relativismo del reconocimiento de nuevos Estados.
Un buen ejemplo de ello sería lo que protagonizó la Comunidad Europea, con fecha de 16 de diciembre
de 1991, fecha en la que elaboró dos Declaraciones, una sobre el reconocimiento de nuevos Estados en
Europa Oriental y en la Unión Soviética; y otra sobre Yugoslavia. En la primera de ellas los Estados
comunitarios adoptaron una posición común que implicaba el reconocimiento de aquellos nuevos Estados
que aceptaran las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, del Acta Final de la Conferencia de
Helsinki y la Carta de París para la Nueva Europa.
En la declaración de Yugoslavia convenía reconocer a los Estados surgidos de la antigua Yugoslavia que,
además de las condiciones anteriores, se comprometieran a apoyar los resultados de la Conferencia sobre
Yugoslavia.
Reconocimiento de gobiernos.
La sucesión de un Gobierno por otro en el marco de las normas constitucionales internas no presenta
efecto alguno para las relaciones jurídicas internacionales. No ocurre lo mismo cuando el relevo se
produce mediante revoluciones o golpes de Estado. En estos supuestos el reconocimiento del nuevo
gobierno puede jugar un papel importante y jurídicamente sería el acto por el que un Estado decide iniciar
o continuar la plenitud de relaciones con los nuevos representantes de un Estado, cuando éstos han
sucedido a los anteriores por medios diferentes a los constitucionalmente previstos.
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Los criterios de clasificación son los siguientes:
• Criterio de legitimidad: En este criterio históricamente han podido incluirse dos:
I. El criterio de legitimidad dinástica: fue formulado en el Tratado de Verona de 1822, que

consagraba la política de la Santa Alianza y encuentra sus orígenes en el Congreso de
Viena. En este tratado se reconocerán a los gobernantes según la gracia de Dios.
Obviamente se tratado un criterio con valor meramente histórico, y sin ninguna
relevancia en la actualidad.
II. El criterio de la legitimidad democrática: según este criterio, únicamente se reconocerán a
los Gobiernos que gocen de dicha legitimidad democrática.
• Criterio de efectividad: Se fundamenta en el hecho de que, cualquiera sea gobierno, las

relaciones se establecen entre Estados, por lo que no tiene especial sentido utilizar el mecanismo
del reconocimiento de Gobierno. Un cambio de Gobierno reconocido precipitadamente o la
pugna en torno a dos posibles Gobiernos, cada uno de los cuales reclama la representación el
Estado, puede plantear la cuestión del reconocimiento. El criterio de efectividad se pronunciaría a
favor del Gobierno que de forma real detenta el poder y representación del Estado.
• Criterio abolicionista: La postura abolicionista abogaría por la desaparición de la institución del
reconocimiento de Gobiernos, manteniéndose el reconocimiento de Estados. Dos objeciones se
suscitarán a la aplicación del criterio de efectividad y aconsejarían la abolición del
reconocimiento de Gobierno:
I. la mayoría de los cambios gubernamentales ocurren tan rápidamente que la cuestión
sobre quién gobierna realmente se contesta casi antes de plantearse.
II. cualquier intento de utilizar el reconocimiento como medio de influenciar a un nuevo
gobierno no es eficaz.
A cambio se propone la utilización de la continuación o ruptura de las relaciones diplomáticas

como medio alternativo. Muchos estados se han adherido a esta posición.
La práctica española se adscribe al principio de efectividad. La posición española se hizo más coherente
tras el paulatino reconocimiento de los antiguos países socialistas. Desde el punto de vista del Derecho
interno español, la diferencia entre un Gobierno reconocido y un Gobierno no reconocido podría
plasmarse en cuestiones jurídicas tales como la capacidad del nuevo Gobierno para reclamar el uso y
disfrute de las propiedades del Estado a que pertenece y que se encuentren en el territorio del Estado
español, la concesión de la inmunidad de jurisdicción y ejecución a los actos de dicho Gobierno y la
eficacia extraterritorial de los actos de dicho Gobierno ante las autoridades españolas.
El Derecho internacional impone límites a la libertad de reconocimiento, que condicionan la
discrecionalidad de los Estados a la hora de reconocer situaciones referentes a la constitución de nuevos
Estados o a la aparición de nuevos Gobiernos, precisamente cuando dichas situaciones se produzcan en
violación de normas fundamentales del ordenamiento jurídico internacional.
a) Prohibición de reconocimiento de los cambios territoriales resultado del uso de la fuerza
La Declaración contenida en la Resolución 2625(XXV) dispone que: “no se reconocerá como legal
ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza”.
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En la actualidad, la aplicación de ésta prohibición impide el reconocimiento como partes integrantes del
Estado de Israel de aquellos territorios árabes ocupados durante la guerra de 1967 o de la capitalización
de Jerusalén, de la entidad territorial creada por Turquía en la República de Chipre, tras la invasión turca
de parte de la isla en 1974 o, más recientemente, la posición del Consejo de Seguridad en torno a las
pretensiones iraquíes respecto de Kuwait, tras la invasión de este Estado.
b) Prohibición de reconocimiento de aquellas situaciones que se hayan establecido en violación del

principio de autodeterminación de los pueblos
En esta línea habría de mantenerse el deber de abstenerse en el reconocimiento de la pretendida soberanía

de Marruecos en el Sahara, en tanto la población del territorio no se manifieste sobre el futuro del mismo,
en aplicación del derecho de autodeterminación.
I.V. Inmunidades del Estado.
Los Estados, sus agentes y sus bienes gozan, en Derecho internacional consuetudinario, de inmunidad de
jurisdicción y ejecución ante los tribunales y autoridades de otros Estados. En la medida en que entre
iguales no puede haber sometimiento, la sujeción de los actos de un Estado a las decisiones de los
poderes de otro Estado, sea el legislativo, ejecutivo o judicial, militaría contra el principio de igualdad
soberana de los Estados.
Aquí podríamos citar un ejemplo de ello, sería el caso presentado en una sentencia del año 1992, en la
que una nacional norteamericana (señora Abbott) que prestaba sus servicios en la Embajada Sudafricana
en Madrid es despedida, considerando ella que el despido es improcedente. Debido a esto la mujer acude
al Tribunal de lo Social en Madrid y demanda al Estado Sudafricano. El Tribunal de lo Social Español se
tiene que plantear si puede ejercer su jurisdicción contra el Estado sudafricano, sin embargo, esta Estado
alega su inmunidad de jurisdicción.
En el marco relativamente homogéneo del Consejo de Europa cabía destacar la existencia del Convenio
Europeo sobre la inmunidad de los Estados, mientras que en el ámbito universal, el 17 de enero de 2005
se abrió a la firma la Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los
Estados y de sus bienes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
La primera sólo ha podido contar con ocho ratificaciones, entre las que no se encuentra España. Por el
contrario, la Convención de las Naciones Unidas sólo ha obtenido una única ratificación, la de Noruega
junto a otras diecisietes firmas, entre las que no está la de España
En el siglo XX los Estados fueron asumiendo más y más actividades de las que tradicionalmente
realizaban los particulares, y por ello se quiso restringir las inmunidades de los Estados a aquellos actos
realizados en virtud de su poder político, y no en virtud de su actividad equiparable a la de los
particulares.
En la evolución práctica internacional de la inmunidad de los Estados, podemos distinguir entre:
• La inmunidad absoluta: con esta inmunidad todo Estado, sus agentes y sus bienes gozan de
total inmunidad ante el tribunal de cualquier Estado. Este tipo de inmunidad surge en el siglo
XIX hasta mediados del siglo XX.
• La inmunidad relativa: según esta inmunidad ante una situación jurídica que realice un Estado
hay que distinguir entre:
I. Actos de iure imperio, que gozan de inmunidad.
II. Actos de iure gestiones, que no gozan de inmunidad.
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La práctica en los Estados de nuestro entorno, ha apuntado a la distinción entre las actividades iure
imperii de los Estados de las actividades iure gestionis. Con ellos parece manifestarse una línea
mayoritaria a favor de la teoría restringida de la inmunidad, de forma que sólo se considerarían inmunes
los actos iure imperio, rechazándose las alegaciones de inmunidad respecto de los actos iure gestionis.
El problema se plantea en cómo establecer la distinción entre:
• Un acto iure gestionis, los susceptibles de ser realizados por particulares.

• Los actos iure imperii, actos de manifestación del poder público del Estado y que sólo por él
resultan realizables.
En la distinción se pueden utilizar dos criterios de clasificación:
• Según el objeto o la finalidad del acto.

• Atendiendo a la naturaleza del acto: si se tiene en cuenta la naturaleza del acto sólo resultarían
inmunes a la jurisdicción de los tribunales de un Estado aquellos actos de otros Estados que
resultan manifestaciones de su poder público; por el contrario, no serían inmunes aquellas
actividades en las que un Estado realiza funciones que igualmente podrían ser realizadas por
particulares, sean personas físicas o jurídicas.
Un grupo significativo de países en vías de desarrollo argumentan que no es la naturaleza del acto en sí lo
que debe establecer la divisoria entre actos inmunes y actos no inmunes, sino el objeto mismo del acto.
La divisoria parece tener mal arreglo y ello explica parte de los problemas que enfrentan el futuro de la
Convención de Naciones Unidas de 2004 sobre inmunidades del Estado.
De conformidad con el artículo 6.1 de dicha Convención, un Estado hará efectiva la inmunidad
absteniéndose de ejercer jurisdicción en un proceso incoado ante sus tribunales contra otros Estados y, a
estos efectos, velará porque sus tribunales resuelvan de oficio la cuestión del respeto de la inmunidad de
ese otro Estado, por lo que la inmunidad es configurada básicamente como un deber de abstenerse por
parte de los tribunales de un Estado ante los que se ha presentado demanda contra otro Estado, bien
porque este último Estado sea mencionado como parte en el proceso o porque este proceso tiene como
objeto menoscabar los bienes, derechos, intereses o actividades de dicho Estado.
La excepción de INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN de los tribunales de un Estado puede quedar

paralizada en virtud de un doble mecanismo:
• De una parte, la aceptación voluntaria por un Estado de la jurisdicción de los tribunales de otro
Estado. En este primer ámbito, un Estado puede aceptar de dos formas la competencia de los
tribunales de otro Estado:
− De forma expresa, por acuerdo internacional, en virtud de un contrato escrito o mediante
una declaración ante el tribunal en un caso determinado.
− De forma tácita, en operación del principio del forum prorogatum, como resultado de la
efectiva comparecencia del Estado ante el tribunal.
• De otra, por los límites normativos a la inmunidad
En el ámbito normativo, las limitaciones recogidas en el Convenio hacen referencia a la inaplicabilidad

de la inmunidad en supuestos tipificados tradicionalmente como actos iure gestionis, y abarcan a las
transacciones mercantiles, contratos de trabajo, lesiones a las personas y daños a los bienes.
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Cuando un juez está conociendo de una causa en la que aparece como demandado un Estado extranjero
que no ha renunciado a su inmunidad, y en una causa que no versa sobre alguna de la materias
enumeradas en los artículo 10 a 16, debe abstener de entrar en el fondo del asunto y proclamar su
incompetencia de jurisdicción, haciendo efectiva la obligación del Estado de abstenerse de ejercer
jurisdicción.
Junto a la inmunidad de jurisdicción el derecho consuetudinario y el Convenio configuran igualmente la

INMUNIDAD DE EJECUCIÓN. Cuando un juez ha podido conocer del asunto en el que el Estado
extranjero es demandado, y ha dictado sentencia condenatoria para el Estado extranjero y esa sentencia
incorpora la ejecución de bienes del Estado extranjero, nos encontramos con la segunda inmunidad del
Estado extranjero.
Debe quedar claro, que la inmunidad de los Estados puede operar en un doble plano:
• De una parte, como excepción competencial en virtud de la cual los tribunales de un Estado
deben abstenerse de entrar a conocer de cuestiones relativas al iure imperii de otros Estados.
• De otra parte, y en el caso de que esta inmunidad no fuera aplicable, el Estado extranjero sobre
el que hubiera recaído una sentencia condenatoria que llevara aparejada la ejecución de bienes
sitos en el Estado la que pertenece el tribunal condenante, aún podría invocar la inmunidad de
ejecución sobre bienes afectos a la realización de actos de iure imperii, esto es, la sentencia
podría no resultar ejecutable.
Por lo que respecta a la práctica española en materia de inmunidades de jurisdicción y ejecución habría
que distinguir entre los supuestos en los que el Estado español sea demandado ante tribunales extranjeros
y aquellos otros en los que ante tribunales españoles se sustancien causas contra Estados extranjeros.
En el primero de los supuestos, el Estado español ante tribunales extranjeros, el Real Decreto 997/2003,
de 25 de julio, contiene el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado.
En lo referente a los Estados extranjeros ante los tribunales españoles, hay que hacer referencia al artículo
21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
A la falta de disposiciones expresas, la situación ha quedado considerablemente aclarada merced a una
importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que arrancó con la sentencia 107/1992, de 1 de
julio, confirmada por las sentencias 292/1994, de 27 de octubre, 18/1997, de 10 de febrero, y 176/2001,
de 17 de septiembre:
La primera de estas sentencias (STC 107/1992, de 1 de julio) se plantea en recurso de amparo contra la
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de febrero de 1990,
dictada en ejecución de sentencia en procedimiento sobre despido y en el que se alegaba vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva al colisionar la ejecución con el alcance de la inmunidad de ejecución
de los bienes de un Estado extranjero.
Aunque el proceso versaba sobre inmunidad de ejecución, tuvo ocasión el Tribunal Constitucional de
hacer algunas consideraciones en torno a la inmunidad de jurisdicción, estimando que desde la tradicional
regla absoluta de la inmunidad de jurisdicción, fundada en la igual soberanía de los Estados que
expresaba el adagio par in parem imperium non habet, el ordenamiento internacional ha evolucionado a
lo largo de este siglo hacia la cristalización de una regla relativa de inmunidad, que habilita a los
Tribunales nacionales a ejercer jurisdicción respecto de aquellos actos del Estado extranjero que no hayan
sido realizados en virtud de imperio, sino con sujeción a las reglas ordinarias del tráfico privado.
19

A si mismo podemos señalar también el auto 42/2004 de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 2004 y la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 2008. Esta sentencia se inscribe en la
misma línea del auto 112/2002 del Tribunal Constitucional. En este caso debemos resaltar que el País
Vasco abre la vía para ejecutar sentencias en estos casos.
I.VI. Sucesión de Estados.

Sustitución de un Estado (predecesor) por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de
un territorio.
Codificación materia sucesión: tratados/bienes deudas y archivos/nacionalidad y membresía de una OI.
Convención Viena 1978 sobre sucesión de Estados en materia de tratados y Convención Viena 1983sobre
sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado llegan tarde y mal y no concuerdan con la
práctica estatal (década 90).
Modalidades:
• Sucesión de una parte del territorio de un Estado a otro Estado ya existente.
• Sucesión colonial: Estado de reciente independencia
• Separación de parte(s) del territorio de un Estado, dando lugar a uno nuevo
• Unificación de Estados, nace un nuevo Estado
• Disolución de un Estado, que deja de existir, y lo suceden 2 o más Estados nuevos.
Reglas de sucesión:
• Sucesión respecto de una parte del territorio: movilidad de los tratados
• Estados de “reciente independencia”: principio de “tabula rasa”
• Unificación y separación de Estados: principio de continuidad de los tratados
Reglas de sucesión en materia de bienes, archivos y deudas:

• Estados reciente independencia: bienes pasan al sucesor, las deudas se prorratean
• En los demás casos; prorrateo entre predecesor y sucesores, salvo armas nucleares
• Los archivos se reproducen
• Nacionalidad: teórico derecho de opción entre predecesor y sucesor para evitar apátrida
• OI: condición miembro no se hereda, pero la práctica es desigual.
II. Las organizaciones internacionales.
II.I. Subjetividad internacional de las organizaciones internacionales.
En el siglo XXI es muy difícil encontrar ámbitos de las relaciones humanas en los que no incida, influya
o decida la existencia de una Organización internacional. Ello nos lleva a pensar que las organizaciones
han sido un fenómeno constante a lo largo de la historia pero en realidad tienen unos antecedentes mucho
más próximos: es a partir de la mitad del siglo XIX, cuando los Estados empiezan a proveer soluciones
colectivas institucionalizadas a problemas comunes. Y en un principio, con las llamadas Comisiones
Fluviales o con las primeras Uniones Administrativas, de una forma bastante modesta: pues estos casos es
un estado quien habilitaba una sede y un funcionario para constituirse en el medio colectivo en que
periódicamente se reunieran los delegados de los distintos estados.
Actualmente una Organización internacional es, desde un punto de vista jurídico, una colectividad de
estados establecida mediante un tratado celebrado entre Estados que se constituye en la
constitución de la Organización, dotadas de órganos comunes y con unas competencias atribuidas
para el logro de objetivos y fines de que ha sido dotada.
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En los momentos iniciales la casi exclusiva preocupación de los Estados en el momento de creación de
una Organización internacional se limitaba a dotar a ésta de la capacidad jurídica suficiente y a protegerla
mediante inmunidades y privilegios ante el ordenamiento jurídico del Estado en el que tenía su sede.
En 1948, el mediador de las Naciones Unidas en Palestina y su compañero de misión resultaron

asesinados en Israel por terroristas, y otros agentes de la misma organización solo resultaron heridos. El
secretario general, en nombre de la ONU, pagó sumas considerables en concepto de indemnización,
compensación y gastos de medicina a las personas afectadas por el suceso. Sin embargo, la Sexta
Comisión de la Asamblea solicitó un dictamen a la Corte Internacional de Justicia para que respondiera
al hecho de que la Naciones Unidas, una organización de carácter Internacional, pudiera ser un sujeto
capaz de ejercitar acciones contra el estado palestino para obtener la reparación de los daños causados.
La CIJ, en su dictamen de 2 de abril de 1949, estableció que la Organización es un sujeto de derecho

internacional. Esto no es lo mismo que decir que es un Estado, lo cual en realidad no es, o que su
personalidad legal y sus derechos y deberes sean los mimos que los del Estado. Ni tampoco implica que
sea un súper Estado, cualquiera que sea el sentido de esa expresión. Lo que significa es que la
organización es un sujeto de Derecho internacional, que tiene capacidad de ser titular de derechos y
deberes internacionales y que tiene capacidad para prevalerse de sus derechos por vía de
reclamación Internacional.
De esta forma, la práctica posterior al dictamen de 1949 tuvo como consecuencia el reconocimiento de
las Organizaciones internacionales como un sujeto de carácter internacional siempre eso sí que lo
prevenga el tratado constitutivo de dicha organización. Sin embargo, la personalidad jurídica
internacional de las Organizaciones internacionales no debe confundirse con la personalidad jurídica que
éstas puedan tener ante los ordenamientos jurídicos de cada Estado, bien porque así lo disponga una
disposición del tratado constitutivo de la Organización o bien por la existencia de un tratado particular
entre la Organización y el Estado en cuyo territorio ésta tenga su sede o realice actividades.
II.II. Elementos constitutivos de las organizaciones internacionales.
A) Los miembros de las Organizaciones Internacionales
La participación en Organizaciones Internacionales corresponde a los Estados que se hacen representar

por los delegados nombrados por sus respectivos gobiernos. Esta afirmación, no obstante ha encontrado
dignas excepciones como el Pacto de la Sociedad de Naciones que establecía la posibilidad de alcanzar la
condición de miembro “todo Estado, Dominio o Colonia que se gobierne libremente”. Por ello la
afirmación primera debe corregirse en el sentido de que, a veces, participan en las Organizaciones
internacionales entidades políticas diferentes a los Estados, ya sea en igualdad de status jurídicos
con éstos, ya en situación jurídica especial.
Cabe también destacar que no todos los Estados participan con igualdad de derechos y obligaciones,
sino que junto a los miembros de pleno derecho se añaden, con frecuencia, las situaciones de miembros
asociados o miembros observadores. De ello se desprende la existencia de miembros que tienen derechos
de mayor peso, así por ejemplo el derecho a veto que disponen las grandes potencias en el Consejo de
Seguridad. Las organizaciones Internacionales no son un organismo cerrado sino que se suele dejar
la posibilidad de admisión de nuevos miembros, distinguiéndose entre los miembros originarios y los
aceptados posteriormente. Dependiendo de cada organización, el reconocimiento como miembro será
distinto, aunque en algunos casos se requerirá un criterio de carácter material como el cumplimiento de
unos determinados deberes que la organización requiere para considerarlo como miembro.
21

En sentido contrario, la condición de miembro no es un status inmutable sino que es posible verificar
modificaciones en dicha situación. Así un derecho inherente de todo estado es la retirada voluntaria de
la Organización, salvo que ese derecho estuviera explícitamente rechazado o que así se desprendiera de
su tratado constitutivo:
• Es habitual que se exijan condiciones para esa retirada como la existencia de un periodo de
preaviso.
• Es posible también la suspensión provisional en el ejercicio de los derechos y privilegios anejos a
la condición de miembro, bien por no satisfacer sus obligaciones económicas o bien con carácter
de sanción como consecuencia de una violación de las disposiciones del tratado de la
Organización.
• Finalmente también es posible la expulsión del Estado como miembro aunque tal medida es
totalmente excepcional porque no suele utilizarse porque prefieren mantener el Estado incluso
reticente, permitiendo así que sigan abiertos los canales de comunicación (“Es preferible
mantener al enemigo en casa para seguir manteniendo las vías de comunicación”).
Para terminar, cabe hacer alusión a un fenómeno relativamente reciente que se está produciendo en el
panorama internacional, como es la inclusión como miembro en una Organización Internacional de
otra Organización y no con un estatuto de observadores o consultores sino con un estatuto equiparable
al de Estados miembros de pleno derecho. Un ejemplo de este fenómeno es el caso de la Comunidad
Europea en la Organización de Pesquerías del Atlántico Norte (OPAN).
B) Estructura Orgánica
En principio como regla general, las Organizaciones internacionales cuentan con órganos principales
-sobre los que recaen las competencias principales- y con órganos subsidiarios -que son órganos de
carácter elemental que igualmente se pueden encontrar en el tratado fundacional o, genéricamente pueden
ser creados con fines específicos por los órganos principales que dispongan de tal competencia-.
Entre los ÓRGANOS PRINCIPALES se distinguen:

• Los de carácter intergubernamental: se encuentran integrados por los representantes de los
Estados, que normalmente son los órganos deliberantes de las Organizaciones Internacionales.
Podemos distinguir dentro de este tipo de órganos:
− Los llamados órganos gubernamentales plenarios, en los que se encuentran representados
todos los Estados miembros de la organización.
− Los órganos gubernamentales restringidos, en los que sólo están presentes algunos
miembros, bien con base en una disposición que designa a Estados concretos en ese
órgano, bien según un criterio de elección en su designación.
• Por otro lado, los Órganos integrados se encuentran compuestos por personas designadas sobre
la base de las cualidades personales y profesionales y vinculados al ejercicio de sus funciones con
independencia de toda influencia exterior o ajena al órgano. Empieza a ser frecuente en las
Organizaciones la existencia de órganos integrados parlamentarios, compuestas por personas
elegidas, por procedimientos diversos, para constituir el órgano en cuestión. Por ejemplo la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.
C) Proceso de adopción de decisiones
El proceso de adopción de las decisiones en las Organizaciones Internacionales es sumamente complejo y

heterogéneo, abarcando prácticamente todas las modalidades concebibles de adopción de decisiones.
22

El primer problema con el que nos encontramos en la exigencia de un quórum para la válida celebración
de una votación de adopción de una decisión. En algunas ocasiones se exige que el total de participantes
en una determinada votación equivalga a la mayoría simple, absoluta o relativa de los Estados miembros,
en otras la exigencia de las mayorías para la adopción de las decisiones se hace con referencia al total de
Estados miembros y no al de votantes y, finalmente, en algunas no existe requisito alguno en quórum de
votantes o al de sufragios expresados.
La adopción de un sistema u otro por cada Organización internacional varía en razón al tipo de
Organización, así como en relación a la búsqueda de un mayor o menor grado de cohesión política y
operativa de la decisión que se pretende adoptar.
La unanimidad es el sistema de votación más clásico de las Organizaciones, expresando con fidelidad
el principio de igualdad soberana de los Estados. De dos formas pueden ser analizadas las actuales
exigencias de unanimidad:
• De un lado, podría pensarse que es un sistema autocrático de adopción de decisiones que refleja
la tensión entre las necesidades de institucionalización de la sociedad internacional y el dogma de
la soberanía e igualdad de los Estados.
• Por otro lado, la exigencia de la unanimidad puede poner de manifiesto la exigencia de discusión
y concierto político de los Estados hasta la consecución de un acuerdo final que, si bien será
frágil en cuanto a las posibilidades de obtención, tendrá mayor viabilidad política y eficacia
jurídica una vez obtenido.
No obstante, la unanimidad ha ido evolucionando hacia el consenso que obliga a la continuada discusión
del contenido de la decisión que se pretende adoptar hasta que se haya logrado el acuerdo básico.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que las Organizaciones internacionales son mecanismos de
coordinación política de entidades soberanas como son los Estados: la adopción de un acuerdo por
mayoría es un requisito democrático ineludible, pero no es menos cierto que siempre origina una minoría
derrotada, que, a más de no estar obligada usualmente por el voto de la mayoría, puede provocar el
progresivo despego de las actividades de organización y, por ende, la dificultad en el cumplimiento de los
objetivos.
Hoy casi todas las organizaciones establecen la exigencia de la mayoría para la adopción de sus
decisiones. Esta afirmación es tan válida como inexpresiva por cuanto por mayoría pueden entenderse
realidades tan dispares como la mayoría simple, la mayoría absoluta, la mayoría de dos tercios u otros
tipos de mayorías cualificadas a través de sistemas de ponderación de votos.
Los sistemas de voto ponderado, pretenden registrar con fidelidad el hecho de las diferencias políticas de
los Estados, atribuyendo un peso que premia la mejor situación en esta escala de estratificación social de
cada Estado Así, por antidemocrático que parezca este sistema, se encuentra sin duda alguna fortalecido
por el hecho indiscutible de la desigualdad básica de los Estados.
Finalmente, la última dificultad verificable en los procedimientos de votación es la referida a la distinción

en los tratados de algunas Organizaciones entre los procedimientos de voto en las cuestiones de
procedimientos y los procedimientos de voto en las cuestiones de fondo o sustantivas y el problema
de la determinación de si una determinada cuestión es de procedimiento o de fondo. A falta de un
acuerdo concreto, algunas organizaciones optan por la determinación de si una cuestión es de
procedimiento o de fondo por el procedimiento que se sigue para las cuestiones de procedimiento,
mientras que otras prefieren decidir esta cuestión por procedimiento aplicado a las cuestiones de fondo.
23

D) Agentes Internacionales
En las Organizaciones Internacionales va a existir un secretario o administrador permanente, compuesto

por agentes directamente vinculados a la Organización, y que han sido designados bajo la noción amplia
de agente internacional. Noción definida por la Corte Internacional de Justicia en su dictamen relativo a
la reparación por daños, como cualquier persona, funcionario remunerado o no, empleado a título
permanente o no, que ha sido encargada por un órgano permanente de la Organización de ejercer, o
ayudar a ejercer una de las funciones de ésta, es decir, toda persona por medio de la cual la
Organización actúa.
Los funcionarios internacionales tienen encomendada la misión de garantizar el funcionamiento

material de la Organización. En el cumplimiento de esta función debe tenerse en cuenta dos puntos
esenciales: en primer lugar, la única relación que vincula al funcionario es la existente con la
Organización, relación que les obliga a una fidelidad absoluta a la misma; y en segundo lugar, el
funcionario debe mantener una neutralidad igualmente absoluta respecto a las posiciones de los Estados
miembros de la Organización.
El carácter neutral de los funcionarios recogidos en la Carta de las Naciones Unidas puede parecer
contario a dos datos básicos de la práctica:
• De un parte, la exigencia de la mayoría de las Organizaciones de que en el reclutamiento de los

funcionarios internacionales se respeten un reparto geográfico equitativo. De esta forma cabe
pensar que el fundamento de reparto imposibilita la neutralidad pero esta regla lo único que
pretende es garantizar la pluralidad de reclutamiento del funcionario. Y, consiguientemente, la
representación de las diferentes culturas y percepciones en un mundo siempre plural.
• De otra parte, el segundo dato apuntaría a la posible incompatibilidad entre la neutralidad y las
posibilidades de iniciativa política que muchas organizaciones atribuyen a sus funcionarios. Así,
el funcionario no es el mero ejecutor de la suma de voluntades estatales expresadas en los actos
de la Organización en cuestión, sino el intermediario entre los Estados y la consecución del
acuerdo, de un lado, y entre la ejecución de los acuerdos alcanzados y el logro de los propósitos
de la Organización en el respeto a sus principios.
Otra característica de los agentes internacionales es el vínculo jurídico que une al funcionario con
la Organización que implica unas consecuencias jurídicas tales como:
• El derecho de la Organización a reglamentar el ejercicio de las funciones de sus agentes,

• el derecho a establecer con los Estados, mediante acuerdos internacionales, la situación jurídica
de que gozará sus agentes en la realización de sus funciones es esos estados,
• el derecho de protección o derecho a exigir la reparación de los daños que los agentes pudieran
sufrir a causa de la violación de las obligaciones contraídas por los Estados respecto de la
Organización y sus agentes,
• y el derecho de los agentes a una protección de los vínculos jurídicas frente a la misma
Organización, frente a la misma Organización, usualmente mediante el recurso a tribunales
administrativos, como el Tribunal administrativo de Naciones Unidas.
24
E) Financiación
Las Organizaciones Internaciones han sido creadas para cumplir con unos determinados objetivos y para
ello necesitarán de unos presupuestos que cumplan las necesidades económicas de las mismas en un
doble campo: los gastos de funcionamiento de la Organización y los gastos operativos para el
cumplimiento de dichos objetivos. Para comprender este apartado tenemos que abordar tres cuestiones
principales:
1. Los gastos de la Organización. La CIJ tuvo ocasión de adelantar la doble conceptualización

abstracta del término gastos: en un sentido formal, se podría decir que los gastos de una
organización son aquellos previstos en su presupuesto, mientras que en un sentido material podría
afirmarse que los gastos de cualquier Organización son las sumas pagadas para cubrir los costes
relativos a la realización de sus fines (Políticos, económicos, sociales, humanitarias y de otra
índole de las NN.UU).
2. Los recursos, que son constituidos por las contribuciones obligatorias de los Estados miembros;
las cuotas presupuestarias de los Estados miembros pueden venir establecidas por el mismo
tratado o, más generalmente, por el órgano plenario deliberante. Junto a estas contribuciones
obligatorias es posible que existan contribuciones voluntarias, como sistema común de hacer
frente a los gastos ocasionados por los órganos subsidiarios o para cubrir actividades
operacionales de la Organizaciones. Además, las Organizaciones pueden contar con otros dos
tipos de ingresos: las contribuciones de Estados no miembros, cuando éstos se benefician de, o
quieren aportar a, ciertas actividades de la Organización.
3. Cada organización tiene su propio presupuesto, propuesto por los órganos administrativos de
la Organización y aprobado por los órganos deliberantes de la Organización.
II.III. La persona.
El Derecho internacional general reconoce un conjunto de derechos fundamentales a toda persona

individualmente considerada, conjunto de derechos humanos positivados en un amplio cuerpo de
disposiciones convencionales que, junto a un no menos amplio caudal de declaraciones emanadas de
diversas Organizaciones internacionales, han dado lugar a un reconocimiento general por parte de los
Estados de dichos derechos y libertades fundamentales. El profesor Casares T. afirma que no se les puede
negar a las personas su carácter de sujeto internacional, lo que no se puede equiparar a los estados.
Respecto a cada una de estas entidades no estatales, para determinar que sean sujetos o no Derecho
internacional, hay que hacer referencia a la capacidad jurídica y de obrar de las mismas.
→ CAPACIDAD JURÍDICA
Respecto a la capacidad jurídica, entendida como aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones,
cabe plantearse si los individuos la tienen o no dentro del ámbito del Derecho internacional. La respuesta
vendría de la mano de comprobar los derechos que posee el individuo con independencia de su
nacionalidad, que vienen reconocidos en numerosos tratados y textos internacionales. Dichos tratados y
textos son de lo más variado, los cuales les confieren la capacidad jurídica a los individuos. Se puede
hacer la siguiente clasificación:
25

1. Tratados de ámbito espacial
→ Ámbito universal. En el ámbito universal y con contenidos generales, el instrumento base es, sin
duda, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, y que el artículo 10.2.CE erige en canon de interpretación de los
derechos y libertades fundamentales. El mismo carácter general básico reviste el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
ambos de 19 de diciembre de 1966.
→ Ámbito regional. En el ámbito regional y con carácter general, Europa es el continente más avanzado,
puesto que es la sede en la que se han adoptado más decisiones, cuyo germen es el Convenio Europeo de
Derechos Humanos adoptado en 1950: en su preámbulo se dice que pretende ser el desarrollo de la
declaración de derechos humanos pero en sede europea. Asimismo, debe señalarse la importante
Convención interamericana sobre derechos humanos, de 22 de noviembre de 1969, o la Carta africana de
los derechos del hombre y de los pueblos, de 17 de junio de 1981. En ámbito igualmente europeo
conviene recordar la progresiva importancia que los derechos humanos ha experimentado en el proceso
de construcción de la Unión Europea, primero merced al art.6 de su Tratado y posteriormente gracias a la
Carta de los derechos fundamentales.
2. Tratados de ámbito material
→ Tratados generales. Son aquéllos en los que se recoge un catálogo de derechos relacionados con el
individuo en todos los aspectos en los que puede desarrollarse la vida del mismo (educación, vida,
integridad, salud…).
→ Tratados específicos. Estos textos han procedido al reconocimiento de derechos y libertades

particulares y específicas en relación a situaciones particulares o a grupos sociales especialmente
desprotegidos, entre los que cabe destacar la Convención para la prevención y sanción del delito de
genocidio, de 9 de diciembre de 1948, la Convención internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial, de 21 de diciembre de 1965, o la Convención de los Derechos del Niño,
de 20 de Noviembre de 1989.
Se ha generado una gran problemática, puesto que la gran variedad de tratados internacionales existentes
dificulta la creación de normas generales en la materia. Otra cuestión que también hay que tener en
cuenta es que todos esos tratados internacionales son aplicables por los Estados que son partes en los
mismos y mediante el derecho interno, lo que puede dificultar la aplicación de los tratados en ciertos
estados por las costumbres que poseen.
→ CAPACIDAD DE OBRAR
La persona goza de una indudable capacidad jurídica desde el punto de vista del derecho internacional, lo
que no implica, sin embargo, que tenga capacidad de obrar o de hacer valer sus derechos por sí misma o
de ser tenida por responsable internacional por la comisión de hechos ilícitos internacionalmente
tipificados. Es importante distinguir entre:
*CAPACIDAD DE OBRAR ACTIVA: en virtud de la misma, un individuo tiene capacidad para acudir
a un Estado y exigir el reconocimiento de sus derechos. Sin embargo, se está abriendo paso con mucha
dificultad en la sociedad. No obstante, hay ciertos avances:
26

1. Normas que generan obligaciones erga omnes para todos, obligando a todos los Estados, incluso
a aquéllos que no formen parte de la Corte Penal Internacional.
2. Establecimiento de mecanismos de verificación y control internacionales, a nivel universal y
regional, que permiten al individuo reclamar la aplicación efectiva de sus derechos. A pesar de
que es cierto que en el ámbito universal hay mecanismos que son insatisfactorios, en el ámbito
europeo el Convenio de Derechos Humanos dio lugar al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos -el cual está abierto a cualquier individuo-, y al establecimiento del estatuto de la Corte
Penal.
*CAPACIDAD DE OBRAR PASIVA: posibilidad de exigir responsabilidad a un individuo a nivel

internacional por la comisión de hechos tipificados como ilícitos.
Un ejemplo de ello es el Tribunal de Núremberg donde se condenaron a los nazis por crímenes contra la
humanidad y genocidio, o el Tribunal de Tokio: en estos tribunales se juzgaron a individuos que
realizaron actuaciones contrarias a las normas de Derecho internacional, y por primera vez con ello se ve
un ejemplo de responsabilidad pasiva, aunque fue muy criticado porque solo se juzgaron a los vencidos lo
que conllevó la violación del principio de imparcialidad. Esto hizo caer una losa sobre la idea de la
responsabilidad de obrar pasiva, puesto que se criticó además por considerar que éstos juicios atentaban
contra los principios básicos de derecho penal, tales como la previa tipificación de los delitos, así como
similar tipificación de las penas a imponerse.
Esta realidad es muy difícil de trasladarla al ámbito internacional, pero existe, y de hecho como hemos
visto se produjo. En relación con la recién mencionada capacidad de obrar pasiva, cabe vislumbrar una
serie de cuestiones fundamentales que se centran en una doble perspectiva:
• Perspectiva sustantiva: se produjo una tipificación de conductas prohibidas por el Derecho

internacional a través de dos vías:
− Normas internacionales: es un ejemplo el art.5 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, que regula conductas tales como crímenes de guerra o genocidio.
− Normas internas: esta vía es más efectiva, ya que el Estado al ser parte en los tratados
asume el cumplimiento de obligaciones internacionales convencionales.
• Perspectiva procesal: hablamos de la posibilidad de enjuiciamiento de un ser humano en
tribunales tanto internos como internacionales.
En el ámbito interno español hay que tener en cuenta la evolución producida respecto de la posibilidad de
que tribunales españoles puedan juzgar conductas contrarias al Derecho internacional. Por ejemplo el
caso Pinochet: Garzón emitió orden de busca y captura de dicho dictador, que fue arrestado en Londres y
traído a España para ser juzgado a pesar de que ni éste era español, ni los hechos tuvieron lugar en
nuestro país. Esto ha llevado a que muchos tribunales, como se ve en el ejemplo, hayan emitido órdenes
de busca y captura de personas internacionalmente relevantes en base al art.23.4.LOPJ de jurisdicción
universal.
Pues bien, la puesta en práctica de este artículo, sobre todo por parte de la Audiencia Nacional, ha dado
lugar a numerosas sentencias del TC acerca de la competencia del primero en este tema. En este sentido
nos encontramos con sentencias variadas: hay que destacar principalmente la STC 237/2005 de 26 de
septiembre del TC, donde critica al TS como instancia previa debido a la aplicación restrictiva del
mencionado artículo. Al ejecutivo y legislativo español no le quedó ya más remedio debido a ello que
modificar este artículo, y por ello nos encontramos con la nueva redacción después de la reforma que
se produjo en 2009. Esta modificación supuso un cambio radical, y al principio de jurisdicción universal
se le añaden numerosos requisitos para su puesta en práctica.
27

Las conductas reprobables internacionalmente, no solamente pueden ser juzgadas en tribunales internos,
sino que cada vez nos encontramos con más CREACIONES DE TRIBUNALES PENALES
INTERNACIONALES:
• Tal es el caso de tribunales ad hoc (creados por el consejo de las Naciones Unidas) creados para
Yugoslavia y Ruanda: son limitados en el tiempo, puesto que por ejemplo los mencionados solo
sirvieron para juzgar lo que ocurrió en Yugoslavia hasta un determinado periodo de tiempo. Sin
embargo ello abrió paso a los tribunales permanentes.
• Aparecen los tribunales con carácter permanente, gracias a la lucha de numerosos individuos y de
organizaciones no estatales, como es en concreto la Corte Penal Internacional, cuyo Estatuto
fue firmado en Roma el 17 de Julio de 1998. La Corte Penal Internacional supone una gran
revolución en este ámbito, y es el tribunal con capacidad de acallar cualesquiera críticas. Tiene
competencia para conocer, de momento, de los delitos de genocidio, crímenes de guerra y
crímenes de lesa humanidad, cometidos por cualquier persona de nacionalidad de cualquier
Estado que haya aceptado el Estatuto de la Corte o cometidos por cualquier persona en el
territorio de un Estado que haya firmado el Estatuto.
Solo obliga a los Estados que son parte, que en concreto hoy en día son 110, pero hay estados muy
poderosos que no lo aceptan como EEUU o China.
La Corte puede conocer de cualquier asunto que le sea remitido por el fiscal de la Corte de oficio o a
petición de cualquier Estado que revista suficiente gravedad y que no esté siendo conocido por un
tribunal interno con competencia suficiente; e independientemente de ello el Consejo de Seguridad podrá
remitirle igualmente cualquier asunto. Además este tribunal acepta el principio de complementariedad, es
decir, solo va a juzgar aquellas conductas que no están siendo enjuiciadas ya por algún Estado o que no
puedan serlo, por tanto, aparece como último recurso; es más, si la Corte empieza a enjuiciar un caso y el
Estado decide hacerlo a la vez la Corte se retirará [[la Corte tiene emitida orden de busca y captura del
Presidente de Sudán, pero si una vez que lo tengan en su poder y comiencen a juzgarlo, Sudán decide
hacerlo también por su cuenta, la Corte se retirará]].
28
Tema 3. La elaboración de las normas jurídicas internacionales.
I. Los actos unilaterales.
I.I. Concepto de acto unilateral
Se ha creado una fuente clásica para la manifestación de obligaciones internacionales, pero con una gran
ausencia de regulación internacional expresa. Esta fuente cambió tras la emisión de una sentencia de la
Corte Internacional de Justicia en el Asunto sobre los ensayos nucleares (1974).
La Corte de Derecho Internacional estuvo trabajando durante diez años sobre esta cuestión, y finalmente
se produjo la aprobación de un Proyecto de Principios Rectores aplicables a las declaraciones unilaterales
de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas. Esto se produjo en agosto del año 2006, cuyo
principal redactor fue el venezolano Víctor Rodríguez Cedeño.
Asunto de los Ensayos Nucleares (1974).
Tiene su origen en una demanda planteada por Australia y Nueva Zelanda contra Francia. Antes de
comenzar la narración de lo ocurrido, hay que hacer referencia a un conjunto de islas que se encuentran
bajo soberanía francesa en la Polinesia, las cuales son cercanas a Austria y Nueva Zelanda.
Pues bien, en los 60, Francia estaba capacitada para tener armamento nuclear, pero para conseguirlo tenía
que realizar ensayos nucleares, y decidió hacerlos en la Polinesia francesa. Una vez realizado los ensayos,
las partículas radioactivas desprendidas del mismo llegaron hasta Australia y Nueva Zelanda. Estos dos
Estados consideraron que dichos ensayos habían ocasionado perjuicios en su territorio, por lo que
presentaron sendas demandas contra Francia ante el Tribunal Internacional de Justicia. El objetivo de la
demanda era detener los ensayos, así como pedir a la CIJ que tomara medidas internacionales contra
Francia. La Corte meses después, en Agosto de 1973, adoptó una orden sobre medidas nucleares para
prohibir a Francia sus ensayos nucleares, sin embargo, los siguió realizando, aunque ya a finales del año
1973 el Ministro francés declaró que se trataba de los últimos.
En 1974 la Corte entró a fondo en el asunto y consideró que si Francia se había comprometido a no
realizar más ensayos habría que confiar en ella, poniendo con ello fin al litigio, o más bien haciendo
nunca hubiese existido. Esta posición era considerada por la CIJ como actos unilaterales por parte de los
dirigentes franceses. La Corte dejó claro que el fundamento jurídico de la obligatoriedad del acto
unilateral está en el principio de la buena fe, por tanto, las expectativas creadas no pueden ser
defraudadas.
A raíz de lo expuesto cabe concluir diciendo que este principio de la buena fe tiene su fundamento
jurídico de la obligatoriedad en el Asunto de los Ensayos Nucleares, de donde se deduce que “los Estados
interesados pueden tener conocimiento de las declaraciones unilaterales y confiar en ellas y tienen
derecho a exigir que la obligación sea respetada”. Junto con la buena fe, es el principio de la preclusión o
estoppel el fundamento de la inadmisibilidad de las retracciones en el Derecho Internacional.
¿QUÉ ENTENDEMOS POR ACTO UNILATERAL?
• Concepto amplio: la CJI utilizó este concepto para definir lo que se entiende por acto unilateral: “una
manifestación de voluntad inequívoca del Estado formulada con la intención de producir efectos
jurídicos en sus relaciones con uno o varios Estados o una o varias organizaciones internacionales y
que es del conocimiento de ese Estado o de esa organización internacional”.
29

• Concepto estricto: “declaraciones formales formuladas por un Estado con la intención de producir
obligaciones en virtud del Derecho internacional”.
I.II. Requisitos de los actos unilaterales.
Requisitos formales.
En estos requisitos el Derecho Internacional es muy poco exigente. En el acto unilateral, la forma de
expresar la voluntad o consentimiento no tiene peso, no es relevante ni tiene ninguna importancia, resulta
indiferente el medio a través del cual se ha manifestado la declaración de voluntad. Lo realmente
importante y relevante es quién lo ha hecho, es decir, quién ha manifestado dicha voluntad.
En cuanto a los órganos con capacidad para formular la declaración de voluntad según expresa la Corte
de Derecho Internacional en su Proyecto de Principio 3, son:
• El Jefe de Estado.
• El Jefe de Gobierno.
• El Ministro de Asuntos Exteriores. A nivel internacional se equipara el término de Ministro de
Asuntos Exteriores a Jefe de Estado o de Gobierno.
En este último sentido, cabe citar dos ejemplos:
I. En el Asunto de los Ensayos Nucleares se pronunció el Presidente de la República francesa, el

Ministro de Asuntos Exteriores y el Ministro de Defensa, aunque realmente solo fueron
vinculantes las declaraciones del Presidente.
II. En el caso del Estatuto de Groenlandia Oriental, se pronunció el Ministro noruego de Asuntos
Exteriores.
Siguiendo con el ejemplo anterior, es interesante hacer referencia en este apartado al desarrollo del
Estatuto jurídico de Groenlandia Oriental (Corte Permanente de Justicia Internacional, 1933): la base del
caso es que Noruega y Dinamarca se disputaban Groenlandia. En una oportunidad el ministro de
relaciones exteriores de Noruega le señaló al representante danés en Oslo que Noruega no se opondría a
la reivindicación danesa sobre Groenlandia. Este acuerdo no constó por escrito, pero fue comunicado por
el embajador danés a su canciller, y cuando la disputa se trabó lo primero que hizo Dinamarca fue señalar
la existencia de dicha declaración, mostrando el comunicado entre el embajador y el canciller. Aquí se
planteó el problema del reconocimiento de una prueba unilateral por parte de la Corte de Justicia. Por
otro lado había una prueba de efectividad de soberanía por parte de Dinamarca, lo que junto con la prueba
del acto unilateral, hizo que la Corte le diera la razón a Dinamarca.
De todo esto se puede deducir que la figura del Ministro de Asuntos Exteriores de un país es un órgano
con capacidad suficiente para formular declaraciones de voluntad de los Estados.
Requisitos de fondo.
Tres son los requisitos de fondos exigibles a toda declaración o acto unilateral que quiera oponerse a su
autor:
• En la medida en que lo importante es determinar el comportamiento del Estado, que la

manifestación de voluntad de ese Estado sea clara y precisa, sin dejar lugar a dudas en torno al
sentido de sus términos.
30

• Con su declaración unilateral el Estado declarante realmente debe haber pretendido crear una
obligación jurídica que le comprometa internacionalmente.
• El acto unilateral debe tener un contenido lícito que no viole disposiciones normativas de carácter
imperativo o de su ius cogens.
En este apartado hay que hacer referencia al Asunto de la Plataforma del Mar Egeo (1978): este asunto se
centra en un litigo que tiene su origen en las difíciles relaciones que mantienen Grecia y Turquía, puesto
que ambas comparten las aguas del Mar Egeo. Este mar se caracteriza por estar lleno de islas, y debido a
ello, fue importante establecer la delimitación de las fronteras entre Grecia y Turquía, sobre todo de las
fronteras marítimas.
Ambos Estados estaban muy interesados en determinar la plataforma continental, pues ésta era la zona de
petróleo, pero al no existir un acuerdo entre los dos Estados, en los años sesenta, se produjeron reuniones
entre representantes importantes de ambos países para tratar el asunto. Poco tiempo después, en Bruselas,
se redactó un comunicado conjunto, en el que ambos países declaraban que estaban negociando un
acuerdo el cual debía ser resuelto por la Corte Internacional de Justicia. A los pocos meses, Grecia acudió
a la CIJ para solicitar su pronunciamiento, sin embargo, Turquía, a pesar de haberlo acordado, afirmó que
la Corte no tenía potestad para ello. A este respecto, la Corte estimó que el comunicado conjunto <<no
pretendía, ni lo hizo, constituir, por parte de los Primeros Ministros de Grecia y Turquía, un compromiso
inmediato de aceptar incondicionalmente la sumisión unilateral de la presente controversia a la Corte>>.
En este caso podemos apreciar un ejemplo de acto unilateral: se rechaza el comunicado conjunto y es la
acción de Grecia la que nos muestra el acto unilateral de dicho Estado.
I.III. Clases de actos unilaterales.
La clasificación de los actos unilaterales se realiza en torno al criterio jurídico de qué efectos jurídicos
provoquen dichos actos. Según dichos efectos jurídicos producidos el acto se llamará de una u otra forma.
Las clases de actos unilaterales son:
• La notificación: es una acto por el que un Estado pone en conocimiento de uno o más Estados un
hecho o pretensión de los que se pueden deducir consecuencias jurídicas sobre la intención de
dicho Estado de beneficiarse del hecho o pretensión. Un buen ejemplo de notificación sería la
ruptura de relaciones diplomáticas.
• La promesa: es una declaración unilateral de voluntad por la que un Estado se compromete a
adoptar un determinado comportamiento respecto de otro Estado o Estados. Un ejemplo puede
ser la actitud de Francia en el Asunto de los Ensayos Nucleares.
• El reconocimiento: es una manifestación de voluntad de un Estado por la que se considera
legítima una situación o pretensión.
• La protesta: surte el efecto contrario al reconocimiento, y mediante ella un Estado manifiesta no
reconocer como legítima una pretensión o hecho de otro Estado.
• La renuncia: es un acto unilateral por el que un Estado abandona voluntariamente un derecho o
el ejercicio de un derecho. Un ejemplo de ello puede ser la renuncia de un Estado a la inmunidad
de jurisdicción o ejecución.
• El silencio: más que un tipo diferente de acto unilateral es una modalidad de expresión de la
voluntad unilateral del Estado. En Derecho internacional el silencio equivale a una manifestación
tácita de voluntad, excepto en los supuestos en que una norma concreta exija una manifestación
expresa.
31

Un ejemplo de silencio es el Asunto de Gibraltar: por el Tratado de Utrecht se cede a la colonia británica
el Peñón de Gibraltar, pero no se dice nada acerca del Istmo, por lo que los británicos lo toman como
suyo y construyen allí un aeropuerto. Al respecto, las autoridades españolas pronunciaron numerosas
protestas, las cuales tuvieron como reacción el silencio de la colonia británica. Protesta y silencio suelen
ir de la mano.
II. Los Tratados Internacionales.
II.I. Concepto y relevancia de los Tratados.
En cuanto al concepto del tratado, puede definirse como un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre los Estados, entre Organizaciones internacionales y Estados, o entre las Organizaciones
internacionales y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en varios y
cualquiera que sea su denominación particular. De esta definición es conveniente retener los siguientes
elementos sobre el concepto de tratado:
• Acuerdo celebrado por escrito. Si bien es cierto que los Estados pueden asumir obligaciones
internacionales igualmente mediante acuerdos no escritos, mediante simple comportamiento
mutuo o incluso mediante el acto unilateral de un solo Estado, el tratado implica una
manifestación formal de voluntad, que ha de realizarse por escrito. No obstante, en cuanto a la
forma del instrumento, el Derecho internacional no exige requisitos determinados.
• Acuerdo que conste en un cuerpo dispositivo único o en varios instrumentos
complementarios o conexos, todos los cuales han de considerarse partes integrantes del cuerpo
principal. Igualmente, es posible que el compromiso de los Estados se celebre a través de varios
instrumentos independientes, aunque conexos, procedimiento frecuentemente utilizado.
• Cualquiera que sea su denominación particular. El término tratado es genérico y comprende
denominaciones tan variadas como las de convenio, convención, acuerdo, pacto, estatuto,
constitución, declaración, compromiso, concordancia, etc.
• Acuerdo celebrado entre sujetos de Derecho internacional, ya sean éstos Estados u
Organizaciones internacionales. La cuestión más interesante se plantea con la posibilidad de
conclusión de tratados por un Estado miembro de un Estado federal o, en otras palabras, por un
componente de un Estado de estructura compleja.
El tratado es un acuerdo que se rige por las normas del Derecho internacional, excluyéndose, aquellos
acuerdos que se sometan a un ordenamiento jurídico interno o normas sustantivas elaboradas por las
partes.
En relación con la relevancia de los tratados en el esquema de las fuentes del Derecho Internacional, ya
señalábamos como el tratado se ha convertido, a lo largo de este siglo, en la más importante fuente de
producción jurídica, acercándose a algo equivalente a un medio de legislación internacional.
En el Derecho internacional clásico, las relaciones se regían por las costumbres internacionales. Esta
costumbre se adaptaba muy bien a las necesidades de los estados, por ello era tan efectiva y relevante.
Los tratados de paz y guerra eran considerados como tratados internacionales aunque su uso era privado
en su mayor parte. En estos casos se utilizaban como ley especial, pues la fuente primordial era la
costumbre.
En el Derecho vigente, los tratados son las fuentes más utilizadas, pues las relaciones entre las sociedades
actuales se ajustan en la mayoría de los casos a los propios tratados. Ello es así porque cualquier cuestión
de la Sociedad Internacional actual se adapta y se acomoda fácilmente en los tratados.
32
El declive del uso de la costumbre a nivel internacional es debido a que los tratados han pasado de un
carácter esencialmente bilateral o escasamente multilateral a un ámbito de multilateralización cada vez
más amplio. Este proceso de progresiva multilateralización ha sido posible mediante una transformación
revolucionaria del derecho convencional en un doble plano:
I. Frente a la vieja regla de la unanimidad, según la cual todos y cada uno de los Estados
participantes habían de consentir a todas y cada una de las normas que se pretendían
incluir en el tratado, hoy día, en el proceso de conclusión de tratados, la regla de la
unanimidad ha sido sustituida por la regla de la mayoría.
II. La oposición de un Estado a una norma aprobada por mayoría ha quedado salvaguardada
mediante el procedimiento de las reservas, en virtud del cual, un Estado puede excluir la
aplicación respecto de sí de una disposición que él no considera satisfactoria para sus
expectativas e intereses.
De esta forma, si el primer punto garantiza la existencia de un menú, las reservas garantizan, con todo,
que los Estados puedan seguir generando normas a la carta. Ambos factores tomados en su conjunto
apuntarían a la creciente capacidad del tratado como factor de creación de normas de carácter general, en
la medida que expresan una práctica general aceptadas por los Estados.
II.II. Celebración de los Tratados.
Por celebración del tratado debe entenderse el proceso a seguir hasta la formulación de la norma
convencional o, en otras palabras, el conjunto de actos que determinan la creación de un tratado y la
generación de efector jurídicos para las partes. Dos son las etapas esenciales de ese largo proceso: de un
parte, el proceso en virtud del cual se elabora y adopta un texto; en segundo lugar, los actos por los que
los Estados manifiestan su voluntad en obligarse por las disposiciones elaboradas.
A) Elaboración y adopción de los tratados.
Esta primera fase se encuadra siempre en un ámbito internacional y se rige por lo dispuesto en el
Convenio de Viena. Esta fase se divide a su vez en tres subfases y son las siguientes:
1. NEGOCIACIÓN: Se trata de determinar quien tiene competencias plenas para negociar dichos
tratados. Esto viene explícitamente expresado en los artículos 2.1 E) y 7.2 del Convenio:
• El artículo 2.1 E) establece que se entiende por un "Estado negociador" un Estado que ha
participado en la elaboración y adopción del texto del tratado. Así pues la negociación es el inicio
del proceso de elaboración y adopción del texto de un tratado.
• El artículo 7.2 de dicho convenio, al igual que el artículo 5 del Decreto Español, establece que
existe una presunción de facultades plenarias o exención de presentar plenos poderes, a favor de
los siguientes agentes u órganos del Estado:
a. Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la

ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;
b. Los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado
acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c. Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante
una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un
tratado en tal conferencia, Organización u órgano.
33

En el caso Español, de conformidad con el artículo 9.2 del Decreto de 1972, es el Ministro de Asuntos
Exteriores quien solicita la oportuna autorización del Consejo de Ministros para la negociación de un
tratado. Una vez obtenida ésta corresponde igualmente a dicho Ministro el nombramiento de los
representantes, a propuesta en su caso del Ministerio o Ministro interesado, en un documento de
plenipotencia que acreditan a las personas nombradas.
2. ADOPCIÓN: Una vez negociado, el texto tiene que ser adoptado. El artículo 2. c) del Decreto Español
define la adopción como la expresión del acuerdo, sobre dicho tratado. Esa adopción se llevará a cabo,
según lo establecido en el artículo 9 de la Convención por consentimiento de todos los Estados
participantes en su elaboración o si se hubiese negociado en una conferencia internacional o en el seno de
una Organización internacional por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos
que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente. (Art. 9.2 del convenio).
La decisión en torno al procedimiento mayoritario concretamente exigido depende de diversos factores de

índole política y jurídica, como ya se tuvo ocasión de examinar a propósito del procedimiento de voto
para la adopción de decisiones en las Organizaciones Internacionales, con la consiguiente influencia en el
producto jurídico finalmente obtenido. No debe pues extrañar que con frecuencia la regla general
enunciada en el Art. 9.2 sea con frecuencia sustituida por reglas subsidiarias de minoría más exigidas o de
exigencia de consenso o unanimidad.
3. AUTENTICACIÒN: Esta tercera subfase aparece de forma explícita en el Art. 10 del convenio el cual
estable que el texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo
a) Mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan
participado en su elaboración; o
b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la rúbrica puesta
por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la
conferencia en la que figure el texto.
Así pues, la autenticación va a dar al texto del tratado un carácter definitivo que expresa el contenido del
acuerdo, en principio, de los Estados, por lo que el texto no podrá ser modificado más que por la vía de
corrección del error o decisión material y siempre contando con el consentimiento de las partes.
Pese a lo dicho anteriormente, la firma del tratado no genera de por sí obligaciones jurídicas para las
partes. Tras la firma los Estados dispondrán de un nuevo período en el que decidirán finalmente si
obligarse o no definitivamente por el tratado, en virtud de un acto jurídico posterior. Sin embargo entre
uno y otro momento y de conformidad con lo establecido con el Art.18 del convenio un Estado deberá
abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado. Esta obligación
genérica subsiste mientras que el estado firmante no haya manifestado su intención de no llegar a ser
parte en el tratado y se refuerza cuando ha manifestado su consentimiento pero el tratado en cuestión no
ha entrado en vigor, bien por no haberse alcanzado el número de Estados necesarios o bien por no haberse
alcanzado la fecha en él señalada para su entrada en vigor.
B) Manifestación del consentimiento
La manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por un tratado se realiza, según el artículo
11 del convenio, mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la
aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
Históricamente, la ratificación del tratado tiene su origen en la verificación por el monarca de que el
contenido del tratado se adecuaba a los plenos poderes por éste concedidos a sus representantes.
34

Con la aparición del constitucionalismo, el visto bueno se encuentra vinculado por un procedimiento que
trata que la voluntad de los representantes legítimos esté de acuerdo y es el siguiente:
• Calificación del tratado internacional. Dicha calificación va a ser realizada en primera

instancia por el Consejo de Estado (Art.22 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado). La
obligatoriedad del dictamen constituye una mínima cautela jurídica para evitar una posible
discrecionalidad en la calificación. No obstante la última palabra la tiene el Consejo de Ministros
pues es éste quien le corresponde la dirección de la política interior y exterior del Estado.
• En virtud de esta calificación, la adopción del tratado del tratado podrá hacerse en virtud del
artículo 94,1 o 93 de la Constitución o simplemente por el artículo 94.2, esto es, requiero una
autorización de las CC. GG o únicamente me vale con informar a las mismas. Salta a la vista que
las Cortes intervienen muy poco en este proceso si bien es un requisito imprescindible para la
validez de la emisión del consentimiento del Estado.
Una vez dicho esto pasemos al estudio del Art.93 y 94 de CE:
• ART. 93. Este artículo ha sido muy criticado porque es muy deficiente desde una perspectiva
técnica. Así pues, durante un tiempo la interpretación del citado artículo era que no se debía
aprobar por LO sino por la mayoría cualificada, esto es, había de entenderse en el sentido de
exigir una autorización de las Cortes por la misma mayoría que la exigida para las leyes
orgánicas, sin que ello requiriese una incorporación formal mediante ley orgánica. Sin embargo la
adhesión de España a la UE en 1986 o la ratificación del Acta Única Europea se han producido
mediante el mecanismo formal de una ley orgánica.
• ART. 94,1. “La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de Tratados o
convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:
− Tratados de carácter político.

− Tratados o convenios de carácter militar.
− Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y
deberes fundamentales establecidos en el Título primero.
− Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
− Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna Ley o exijan
medidas legislativas para su ejecución.”
Ratificación del tratado por el estado. Obtenida la autorización de las Cortes, y según el artículo
18.2 del Decreto, el Ministro de Asuntos Exteriores extenderá el correspondiente instrumento de
ratificación, que será firmado por el Jefe del Estado y refrendado por el Ministro de Asuntos
Exteriores. Finalmente, es preciso señalar que la autorización de las Cortes Generales es
necesaria para emitir el consentimiento pero ésta no es vinculante y es el gobierno quien en
última instancia decide obligar o no al Estado internacionalmente.
II.III. La reserva de los tratados.
A) Concepto y función de las reservas.
Una reserva es una declaración de unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por
un Estado o por una organización internacional al firmar, ratificar, confirmar oficialmente, aceptar o
aprobar un tratado o al adherirse a él, o al hacer una notificación de sucesión a un tratado, con objeto de
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.
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La práctica de las reservas surge como necesidad imperiosa ante la progresiva multilateralización de los
tratados. Sin operatividad en el marco de los tratados bilaterales, la adopción del texto de un tratado
multilateral por procedimiento de votación de mayoría de los participantes, podía implicar enajenarse la
voluntad de los Estados que hubiesen quedado en minoría. De este modo la exigencia de la unanimidad
hubiera significado la práctica imposibilidad de conclusión de los tratados multilaterales, así pues es un
sistema obvio permitir que los Estados en minoría reserven la aplicación de las disposiciones en que
muestren discrepancias.
El Convenio de Viena establece la absoluta libertad de formulación de reservas por los Estados partes,
excepto en la literalidad de su artículo 19. En dicho artículo establece un estado formular podrá formular
una reserva a menos que la reserva esté prohibida por el tratado; que el tratado disponga que únicamente
pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o que, en los
casos no previstos en los apartados anteriores, la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del
tratado.
La cuestión, sin embargo, no puede darse por concluida y ha provocado lo que se ha dado en llamar una
“querella doctrinal permanente”, esto es, una contraposición de opiniones doctrinales para reflejar un
enconado enfrentamiento verificable en la práctica de los Estado:
Así para unos, la llamada escuela de la oponibilidad, el único criterio para decidir la validez de
una reserva es el de las objeciones que la misma registra por parte de los demás Estados en el
tratado. Son en última instancia los demás Estados los que evalúan la compatibilidad de una
reserva con el objeto y fin de un tratado y si la objeción a la reserva debe tener como efecto
excluir la eficacia del tratado en las relaciones recíprocas o sólo excluir la materia objeto de la
reserva.
Para otros, la llamada escuela de la admisibilidad, establece que toda reserva contraria al objeto
y fin de un tratado ha de estimarse nula de por sí, cualesquiera que sean las reacciones de los
demás Estados partes. Ello significa que el juicio de la validez o admisibilidad de una reserva no
puede ser una valoración realizada por cada Estado miembro en el tratado, sino que debe
depender de un juicio objetivado que, algunos casos, corresponda a los órganos de fiscalización
del tratado, si existieran. No obstante normalmente se sigue el criterio seguido por la primera
escuela siendo por tanto los Estados los que determinan en todo caso la validez o no de la
reserva.
B) Efectos de la reserva.
Las reservas se formulan y despliegan una serie de efectos jurídicos, entre el Estado que la formula y los
demás Estados parte en función de la actitud que tomen frente a la misma. Así el párrafo cuarto del
artículo 20 del convención de 1969 establece:
a) La aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá al Estado autor de la reserva en
parte en el tratado en relación con ese Estado sí el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para
esos Estados:
b) La objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del
tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el
Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria;
36
Se puede observar, por tanto, que ni siquiera a una reserva impide su entrada en vigor del tratado
reservante y objetante, a no ser que el autor de la objeción así lo manifieste expresamente. De esta forma
la formulación de una reserva establece un complicado haz de relaciones o ausencia de las mismas
pudiéndose apreciar las siguientes cuestiones:
• En cuanto al Estado que objeta la reserva expresando su intención de no considerar el tratado en

vigor, nos encontramos con una absoluta ausencia de la relación convencional en cuestión entre
el Estado reservante y el objetante que no considera en vigor el tratado.
• En cuanto al caso en que el Estado que objeta la reserva , pero sin negarse que el tratado en su
conjunto entre en vigor, el artículo 23.1 establece que las disposiciones a que se refiera ésta no se
aplicarán entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva. Esta cuestión no es en
absoluto pacífica porque si no se aplica la disposición convencional, por la existencia de una
reserva de una parte, ni la disposición convencional modificada por la reserva, por la existencia
de una objeción a la misma ¿Qué regulación se aplicará a las relaciones entre las partes jurídicas
afectadas por la reserva y su objeción?
• En cuanto al supuesto en las relaciones entre el Estado que formula una reserva y el Estado que
acepta el artículo 21.1 establece que dicha reserva modificará con respecto al Estado autor de la
reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva
en la medida determinada por la misma y lo hará también, en la misma medida, con esas
disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado
autor de la reserva.
• Finalmente en el caso de relaciones recíprocas entre los demás Estados que hayan aceptado u
objetado a las reservas el artículo 21.2 dispone que la reserva no modificará las disposiciones del
tratado en lo que respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones "inter se".
C) Formulación, objeción y retirada de la reserva.
En cuanto a la FORMULACIÓN, todos los actos relativos a la reserva, en virtud del artículo 23.1 del
Convenio, tienen ciertas exigencias formales: una reserva siempre ha de formularse por escrito, y
debiéndose de comunicar a los estados partes. La reserva que fue formulada en el momento de la firma
del tratado necesita de un acto posterior para su definitiva entrada en vigor, por ejemplo la ratificación.
No obstante la única posibilidad para un Estado parte de un tratado de formular una reserva a un tratado
en un momento posterior al de su ratificación o adhesión sería contando con el consentimiento de los
demás Estados partes, salvo que se recurriera a la técnica fraudulenta de proceder a denunciar el tratado
para, posteriormente, proceder a la nueva adhesión incorporando la reserva pretendida.
En el caso Español, es el ejecutivo el encargado de formular reservar en el momento de la firma del

tratado siempre y cuando se englobe dentro de la categorías previstas en el artículo 94,1 y en virtud del
Art. 20.3 del decreto de 1972, el gobierno remitirá a las Cortes, junto al tratado, las reservas o
declaraciones que se proponga formular España a la hora de ratificar el tratado. No obstante el
Reglamento del Congreso de los Diputados establece que éste deberá de pronunciarse acerca de la
concesión de la autorización como de la formulación de reservas y declaraciones propuestas por el
Gobierno. Además este reglamento prevé la posibilidad de que el Congreso puede proponer reservas o
declaraciones al tratado.
37

La ACEPTACIÓN es posible que se acepte expresa o tácitamente o que se objete la misma. Según el
artículo 20.5 del convenio se considera que un estado ha aceptado tácitamente una reserva cuando éste no
ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha que haya
recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado, si ésta última es posterior. Se trataría en este último caso de una aceptación tácita,
por lo que a sensu contrario, la aceptación expresa o la objeción tendrían que hacerse por escrito y dentro
del plazo de doces meses a contar de las fechas en dicho precepto señaladas.
La RETIRADA de la reserva es una decisión soberana de cada estado parte, es más la Convención de
Viena establece que toda reserva u objeción a una reserva podrá ser retirada en cualquier momento sin
que ello requiera el consentimiento del Estado que la hubiera aceptado o del Estado objetor de la reserva.
Desde la perspectiva del Derecho Español, por analogía con lo establecido en el artículo 96,2 de la
Constitución, habría que sostener que la retirada por España de una reserva debiera de exigir del
procedimiento de autorización de las Cortes generales.
II.IV. Aplicación provisional y entrada en vigor de los tratados.
En epígrafes anteriores se ha visto cómo el constitucionalismo moderno exige la autorización

parlamentaria antes de la emisión del consentimiento del Estado; al margen de otras consideraciones,
resulta obvio que dicha exigencia puede suponer una cierta demora para la entrada en vigor del tratado.
De otra parte, a veces los tratados igualmente exigen, para su entrada en vigor definitiva, que se haya
emitido el consentimiento de un número determinado de Estados.
Ambos requisitos, implican de hecho un posible y, a veces, significativo retraso en la entrada en vigor del
tratado. Estos retrasos pueden ser en muchas ocasiones contraproducentes en un mundo de creciente
interdependencia que pueden obviarse mediante la llamada aplicación provisional del tratado, en tanto se
cumplan con los requisitos exigidos por el propio tratado o por el ordenamiento interno de los Estados
partes en el mismo. En este sentido el Art. 25 del Convenio de Viena dispone que un tratado o una parte
de él se aplique provisionalmente antes de su entrada en vigor si el propio tratado así lo dispone o si los
Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
No obstante la aplicación provisional es una técnica de aplicación de un tratado en tanto se ultiman los
requisitos para su definitiva entrada en vigor. Lógicamente no cabrá la aplicación provisional si los
efectos jurídicos previstos en el tratado se agotan en breve periodo de tiempo o, de acuerdo con las
disposiciones de los tratados, en un solo acto, pues con ello la aplicación provisional no sería más que un
procedimiento fraudulento de anticipar la autorización parlamentaria o de anticiparse a ésta
independientemente de cuál fuera finalmente la voluntad de las cámaras. En el caso español el artículo 30
del decreto de 1972 sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de
Tratados Internacionales, establece que si se hubiere convenido por los Estados negociadores la
aplicación provisional, en todo o en parte, de un tratado, su texto se publicará en el Boletín Oficial del
Estado. Posteriormente se publicará la fecha de su entrada en vigor o, en su caso, la de terminación de su
aplicación provisional.
Por lo que respecta al a entrada en vigor definitiva del tratado, hay que resaltar dos planos
necesariamente: los relativos a la entrada en vigor internacional y a la entrada en vigor interna.
1. En el caso del ámbito interno español la entrada en vigor del tratado se realiza en virtud del
Art.96 CE que requiere un requisito de forma como es la publicación en el BOE, que es llevada a
cabo por el estado español siempre y cuando el tratado sea válidamente celebrado. Una vez
acaecido lo dicho anteriormente, el tratado se considerará parte del ordenamiento interno. Sin
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embargo, la entrada en vigor en el ámbito interno no tiene que coincidir con la entrada en vigor
del tratado internacional en el ámbito internacional. En esta caso, en buena técnica jurídica en
Derecho español, habría que preferir aquélla a ésta, pero el TS ha preferido utilizar la fecha del a
entrada en vigor internacional del tratado para evitar así la generación de responsabilidad del
Estado ante lo que hubiera supuesto una clara violación de una norma internacionalmente
vigente, y que no se aplicara internamente por faltar el requisito de su publicación el Boletín
Oficial del Estado.
2. En el ámbito internacional, entrará en vigor de acuerdo lo establecido en el artículo 24 del
convenio de Viena, de manera y en la fecha que en el mismo se establezca. A falta de disposición
expresa en este sentido, lo que será inusual, especialmente en los tratados multilaterales, el
tratado entrará en vigor cuando hayan emitido el consentimiento todos los Estados partes.
Finalmente en el supuesto de que el tratado ya estuviera en vigor entre dos o más Estados y
accediera a él un nuevo Estado, el tratado entrará en vigor para este último en la fecha de su
accesión o en la fecha que se dispusiera en el instrumento de accesión. Finalmente, un tratado
surtirá efectos jurídicos desde el momento en su entrada en vigor. Se alude así al carácter
irretroactivo de las disposiciones de un tratado, tal como se establece en el artículo 28 del
Convenio.
II.V. Depósito, registro y publicación de los tratados
En relación al DEPÓSITO es preciso destacar que anteriormente cuando los tratados eran bilaterales cada
uno era depositario de dicho tratado. No obstante, actualmente, como los tratados ya no son bilaterales
sino multilaterales, obligó en la práctica internacional la necesidad de un depositario o fedatario que diera
cuenta de todas las vicisitudes del tratado en cuanto al número de Estados partes, entrada en vigor,
reservas, denuncias, suspensiones o cualesquiera otros actos que modificaran su ámbito de aplicación,
contenido o extinción del mismo.
Según el Art.76 del Convenio, el depositario será uno o más Estados partes, una Organización
Internacional o el principal funcionario administrativo de dicha Organización, desempeñando sus
funciones de forma imparcial.
Respecto al REGISTRO Y LA PUBLICACIÓN de los Tratados, el artículo 80 es inequívoco. Recoge una

de las novedades del siglo XX, esto es, el principio de centralización, información, y publicidad de los
tratados internacionales. Con el objetivo de acabar la vieja práctica Internacional de acabar con el
secretitos, el recelo y la imposibilidad del conocimiento de los tratados concluidos entre los diferentes
Estados el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas establece que:
1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las
Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y
publicados por ésta a la mayor brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado
conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este Artículo, podrá invocar dicho tratado o
acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.
En lo que respecta a la óptica del Derecho Español el punto de partida es el artículo 32 del decreto 801/
1972 en virtud del cual y para facilitar el conocimiento de los tratados en que sea parte España, el
Ministro de Asuntos Exteriores tendrá que adoptar las siguientes medidas:
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La publicación periódica de los tratados en los que sea parte España.
La publicación periódica de una lista de los tratados en vigor y obligatorios para España.
El establecimiento de sistema de ordenación de datos relativos a los tratados.
Así el objetivo de esta disposición era evitar un mal casi permanente en la historia diplomática española
como era la escasa e incompleta recopilación, sistematización y publicación de los tratados en los que
España ha sido o es parte.
III. La costumbre.
La costumbre internacional ha sido tradicionalmente una fuente de producción de normas internacionales

de gran importancia (la costumbre en Derecho internacional no tiene nada que ver con la costumbre en
derecho interno), y aún hoy en la actualidad, a pesar de la competencia con los tratados internacionales,
siguen teniendo una gran relevancia ya que tradicionalmente ha sido la expresión de la voluntad de los
estados. En definitiva, se trata de una fuente autónoma del Derecho internacional de gran relevancia.
Aparece recogida en el art.38 Estatuto CIJ “La corte, cuya función es decidir conforme al Derecho
Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar (...) b) la costumbre internacional,
como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”.
La costumbre ha tenido relevancia en la medida en que también ha sido permeable a los cambios que se
han producido en la sociedad internacional.
La norma consuetudinaria es el resultado de una práctica generalmente aceptada como derecho por los
Estados. El consentimiento del Estado, como fuente material del Derecho internacional, puede expresarse
formalmente a través de la práctica estatal, en estricta confirmación de que la costumbre no es una fuente
que acentúa el carácter relacional de la sociedad internacional. Ahora bien, la costumbre puede expresar
algo más que el consentimiento de los Estados.
El análisis de la costumbre lleva siempre a plantear la cuestión de su FUNDAMENTO:
I. En el Derecho internacional clásico, la costumbre tendría un mecanismo de

funcionamiento similar al de un tratado, pudiéndose calificar de tratado tácito.
El ASUNTO LOTUS (1927) es un reflejo de derecho internacional clásico puro de acuerdo tácito, donde
la CPJI declaró que <<las reglas jurídicas que vinculan a los Estados provienen de la voluntad de éstos,
voluntad manifestada en las convenciones o en los usos aceptados generalmente como consagradores de
principios jurídicos>>, señalando en otro pasaje que una costumbre es un consentimiento tácito. De igual
manera se afirmaba en el asunto del derecho de asilo (1950).
En la misma línea, aparece el ASUNTO DE LAS PESQUERÍAS (1951): tuvo lugar en el mar del norte, y
enfrentó a Noruega y Reino Unido. Tiene su origen en la peculiaridad de las costas de Noruega, que son
zonas fragmentadas por miles de fiordos: a principios del siglo XX existía una costumbre internacional en
el derecho del mar, en virtud de la cual se venía entendiendo que estos fiordos eran como bahías y lo
importante consistía en determinar si las aguas de dentro de los mismos eran de competencia exclusiva
noruega o una zona pesquera de caladeros donde podían faenar los ingleses.
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A principios del siglo XX Noruega no admite que los ingleses penetren en sus fiordos y se llevan la
flotación pesquera. En este sentido, la costumbre del lugar establecía que solo las aguas comprendidas en
10 millas pertenecerán a Noruega, sin embargo, este país quería cerrar su línea de agua en un espacio de
24 millas prohibiendo así el acceso de otros estados a la mayoría de sus fiordos. Noruega, con el fin de
conseguir su objetivo, comienza a regular la pesca y adopta leyes que sitúan el punto máximo para cerrar
los fiordos en 24 millas a través de un decreto ley; sin embargo, llega un momento, en los preludios de la
IIª GM, en el cual el RU comienza a impugnar las normas internas noruegas afirmando su invalidez, la no
aceptación del decreto ley, y alegando la norma de derecho internacional consuetudinaria antes nombrada
de 10 millas.
El asunto llegó hasta la CIJ, cuya respuesta tenía que consistir en decidir cuál era el fundamento de la
costumbre internacional: la resolución fue favorable a la existencia de la costumbre de las 24 millas, pero
afirmó que al ser un acuerdo tácito ello conlleva la no obligación del mismo por parte de aquellos
estados que consientan. Se admitió por tanto la alegación británica, en el sentido de que no le era
aplicable la norma de las 24 millas.
De todo ello se inferiría que una norma consuetudinaria, como acuerdo tácito, sólo sería oponible a
aquellos Estados que han participado en el proceso de elaboración de la misma o bien no se han opuesto a
su proceso de formación. Que esta solución ya no sea admisible se puede comprobar fácilmente del
contenido del art.5 del Convenio de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, a cuyo
tenor <<el hecho de que un Tratado no se considere en vigor respecto de un Estado en virtud de la
aplicación de la presente Convención no menoscabará en nada el deber de este Estado de cumplir toda
obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del Derecho internacional
independientemente de ese tratado>
2. Para otros, la costumbre sería el resultado de la conciencia jurídica colectiva. Este concepto tiene
como consecuencias que obliga a todos y que es oponible a todos los Estados. Debido al gran
cambio de la sociedad internacional, en la CIJ se produce un cambio radical en cuanto a sus
planteamientos, apareciendo con ello esta visión de la costumbre. En este sentido, hay que
destacar la manifestación de la CIJ en el ASUNTO DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL
DEL NORTE (1969):
En el transcurso de este asunto de la Plataforma, la sociedad ya había cambiado radicalmente en

referencia al caso anterior de las pesquerías; lo que conlleva una visión de la costumbre internacional
distinta de la anterior. El fenómeno que produjo el cambio de la sociedad internacional fue la
descolonización sin duda alguna.
En este asunto se enfrentaban la República Federal Alemana contra Dinamarca y Países Bajos. El Mar del
Norte tiene una plataforma continental en su subsuelo marino (estados limítrofes por un mar semicerrado
tienen que decidir hasta donde llegan sus fronteras), y en virtud de ello en 1958 se adoptó una
Convención internacional que estableció criterios para delimitar la plataforma en costas semicerradas. En
esta Convención hay que destacar la existencia de una disposición en cuyo art. 6 afirmaba que <<para la
limitación se aplicaría el principio de equidistancia>>, este principio suponía en la práctica que si PB y
Dinamarca delimitaban sus costas dejarían sin nada a Alemania. Como consecuencia, la República
Federal Alemana no ratificó esta Convención General de 1958, y consecuentemente planteó un litigio que
llegó hasta la CIJ:
• Países Bajos y Dinamarca alegaron que el principio de equidistancia se había convertido en

costumbre, por lo tanto en norma consuetudinaria de obligado cumplimiento.
• Por su parte, Alemania alegó su no ratificación de la Convención.
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En este caso, la CIJ, consideró que el art.6 y el principio de equidistancia no podían ser considerados
como el reflejo de una norma consuetudinaria, por lo que no podían obligar a un Estado que no era parte
en la Convención; sin embargo, afirmó que si este principio que se recogía hubiera sido resultado de una
costumbre internacional, es decir, reflejo de la costumbre jurídica colectiva, Alemania hubiera estado
obligada. Es evidente por tanto, que se rompe con el acuerdo tácito de un modo radical.
Por otro lado, no debe olvidarse, desde una perspectiva dinámica, que la costumbre carece, en
contraposición al tratado, de un momento inicial claro, o punto de partida, y de otro momento igualmente
claro o punto final en su proceso de formación. Es más, incluso cuando una costumbre está consolidada
puede estar registrando transformaciones en su aplicación, que significan una reformulación de la misma.
La costumbre nunca tiene un instante final, por lo que siempre se encuentra en proceso de
transformación, y por ende, siempre es posible estar manifestando objeción a las tendencias de la
transformación.
III.I. Elementos de la costumbre.
La costumbre se define como práctica generalmente aceptada como derecho, y de ahí se derivan los
elementos que la componen. Los elementos no han sufrido cambios con el paso del tiempo, pero sí el
modo de configurarlos, y son los siguientes:
• Elemento material: práctica general, constante y uniforme.

• Elemento espiritual: convicción jurídica u opinio iuris.
III.I.I Elemento material.
1. Práctica general
La práctica de cada Estado y de las Organizaciones internacionales en una determinada materia va a

constituirse en un precedente, de cuya conjunción puede resultar la generalidad de la práctica. Ese
precedente o práctica individualizada consistirá en manifestaciones de voluntad o de conductas de los
encargados de las relaciones exteriores, pudiendo manifestarse a través de una multiplicidad de actos.
La generalidad de la práctica resultaría de un doble elemento: de una parte, la multiplicación de los

precedentes, y de otra, que esa multiplicación exprese la práctica de la comunidad internacional en su
conjunto. El concepto de generalidad en la práctica no exige la unanimidad, ya que si se exigiera
estaríamos ante un acuerdo tácito. Basta con que una mayoría lleve a cabo ese tipo de conductas, pero eso
sí, si hablamos de una mayoría en vez de una generalidad hay que determinar la mayoría. Asimismo, hay
que aclarar que generalidad no es unanimidad. Para decidir la mayoría, habría que tener en cuenta:
1. Que sea una mayoría representativa de todos los miembros y componentes de la sociedad
actual. Que participen Estados pertenecientes, en vía de desarrollo, desarrollados, budistas…
Hace falta que Estados representativos de la heterogeneidad participen en esa práctica.
2. Que en esa práctica general participen estados interesados en la materia; ha habido avances
en este sentido pero por ej. Zimbagüe aunque opine no sirve de nada porque ni tiene los
medios ni está interesado en la materia.
No todos los Estados participan con la misma intensidad en la generación y consolidación de una
determinada práctica: la diferente importancia de los Estados y su mayor o menor presencia e intensidad
en las relaciones internacionales provocará que un reducido número de Estados sea quien realmente
establezca la generalidad de la misma.
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2. Práctica uniforme
Uniforme no significa igual, sin fisuras, sino que tiene que tiene que ser entendida como una práctica
concordante, una práctica en la que los sujetos otorgan a problemas iguales soluciones iguales; y ello
implica que no pueda haber contradicciones
Una considerable falta de uniformidad en la práctica impedirá, en consecuencia, la creación de una norma
consuetudinaria. Pero, por otra parte, algunas contradicciones en la norma que se pretende
consuetudinaria no impedirá la creación de una práctica estatal a la que quepa calificar de uniforme.
Cuando la norma invocada muestra una absoluta uniformidad, parecerá suficiente la alegación de un
pequeño número de precedentes para llegar al convencimiento de la uniformidad de la práctica.
3. Duración de la práctica
La repetición de la práctica en el tiempo es el requisito imprescindible para su asentamiento, y sin ella

sería imposible hablar de la existencia de un uso. Tanto la CPJI como la CIJ, han reiterado la exigencia de
una práctica constante; pero esta exigencia ha llegado a veces a ser exagerada, estimándose incluso la
necesidad de que se tratara de una práctica continuada desde tiempo inmemorial.
Debe llamarse, sin embargo, la atención sobre el carácter relativo de esta exigencia: si en períodos de
estabilidad y escasa transformación de la sociedad internacional es posible acentuar el requisito de
duración, en períodos de rápidas transformaciones se subraya la limitación del elemento de duración. Y es
que, en efecto, cambios extremadamente rápidos en la actual sociedad internacional pueden originar la
aparición de reglas nuevas que, en tiempo extremadamente corto, y gracias a la uniformidad general de la
práctica, permiten la aparición de nuevas normas consuetudinarias. Aunque con algún fuerte rechazo
doctrinal se ha llegado a hablar de la posibilidad de costumbres instantáneas.
Este último elemento ha evolucionado porque antiguamente era visto como la consecuencia de una
práctica general constante y uniforme, pero en los últimos años ha adquirido este elemento una mayor
importancia, en pie de igualdad con elemento material. Hasta el punto de que puede llegar a suplir las
lagunas del elemento material.
III.I.II. Elemento espiritual.
Está formado por la convicción jurídica, o como se ha venido en afirmar, atribuyendo al Derecho romano
una expresión que en él no se puede encontrar, una opinio iure sive necessitatis.
La CIJ, en el asunto de la plataforma continental de 1969 afirmó que <<los Estados deben tener el
convencimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica. Ni la frecuencia, ni incluso el
carácter habitual de los actos es suficiente. Existe un número de actos internacionales, en el terreno
protocolario, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente, pero que están motivados por simples
consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición y no por el convencimiento de una obligación
jurídica>>. La doctrina, pese a todo, ha levantado ciertas críticas frente al elemento psicológico de la
costumbre:
• Para unos, porque el comportamiento de acuerdo con una obligación jurídica es la consecuencia
psicológica de la existencia de la obligación, por lo que la opinio iuris es el resultado de la norma
y no su elemento constitutivo.
• Para otros, la invocación de la opinio iuris como elemento constitutivo de la costumbre ha sido un
expediente al que se ha recurrido frecuentemente para negar la costumbre cada vez que
encontraban los demás elementos.
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En esta última idea insistiría la CIJ en el asunto del derecho de asilo de 1950. Sin embargo, la CIJ parece
haber iniciado una cierta inflexión en la materia; así práctica y convicción jurídica son colocadas en plano
de igualdad, pero ha llegado quizás incluso más allá. De esta forma, la falta de una opinio iuris podía
mostrar la insuficiencia de una práctica contraria a la convicción jurídica.
IV. Los actos de las organizaciones internacionales.
IV.I. El ordenamiento jurídico de las organizaciones internacionales.
El art.38.1. del Estatuto de la CIJ ha sido calificado con frecuencia como texto superado, y se trae a
colación para demostrar que no hace referencia a los actos de las OI: esta ausencia no debe extrañar porque
este artículo data de 1920, y en esa época la posibilidad de que una OI tuviera capacidad de elaborar
normas jurídicas con efectos vinculantes para los Estados era tan remota que no siquiera se planteaba.
Ahora en el siglo XXI las OI son sujetos de Derecho Internacional, y existe una atribución a las mismas de
cierta capacidad normativa a pesar del mencionado artículo del Estatuto CIJ: sin embargo, ello no supone
que haya un proceso centralizado de elaboración de normas internacionales. Cabe recordar que no tienen
una voluntad absolutamente independiente de la de los estados, porque su voluntad normativa, es decir, sus
competencias en esta materia son delegadas por parte de los mismos; además, la capacidad normativa de
una OI o de un órgano de la misma va a depender de lo que hayan decidido los estados en su creación, es
decir, del tratado constitutivo. Esto significa, que no podemos realizar afirmaciones generales en materia de
capacidad normativa de OI, al menos no más allá de que evidentemente estamos ante un sujeto de derecho
internacional que ejerce su función normativa.
Dentro del análisis jurídico de las OI, y respecto a la función normativa recién nombrada, hay que
recordar que ésta tiene dos modalidades:
• Indirecta: influencia en otras fuentes.

• Directa: a través de su ordenamiento jurídico.
Cada OI se nutre como ente jurídico internacional y tiene su propio ordenamiento. Dentro de éste
cabe distinguir dos elementos básicos:
• Derecho primario u originario: es el equivalente a la constitución de la OI. Refleja cada

instrumento jurídico de base de la OI: propósitos y principios, las competencias, los órganos que la
conforman, cómo toman decisiones esos órganos, y sobre todo cuáles son los efectos jurídicos de
esas decisiones.
• Derecho derivado o secundario: incluye aquellos actos de una OI adoptados en cumplimiento de
unas normas que establece el derecho primario y con los efectos jurídicos que el primario
establece.
Esos efectos jurídicos son precisamente los que nos permiten hablar de la siguiente distinción:
• Actos jurídicos ad intra (en el interior): son aquéllos actos que adoptan los órganos de una OI
siguiendo lo que establezca el tratado primario para regular el propio ordenamiento interno de la
OI (ejemplo de autorregulación de los actos de la Asamblea General; la CIJ a pesar de ser un
órgano de Naciones Unidas tiene competencia para establecer cuál sea su regulación interna). A
medida que las organizaciones internacionales evolucionan con el tiempo, es normal que OI
creadas en el siglo XIX tengan que adaptarse a las funciones actuales de las OI.
• Actos jurídicos ad extra (en el exterior): son aquéllos que regulan las relaciones entre las OI y
los estados miembros de la misma, entre los estados miembros entre sí, e incluso -dependiendo de
qué organización- entre una OI y estados no miembros.
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IV.II. Actos jurídicos de las organizaciones internacionales.
El tratado constitutivo de cada Organización es el que establece qué tipo de actos puede adoptar esa
OI y cuál es el efecto o valor jurídico de que está dotado el acto:
• Actos jurídicos que imponen obligaciones a los estados miembros que tienen carácter
recomendatorio: este acto no será jurídicamente vinculante, sino que solo imponen a aquéllos a
los que van a dirigidos la obligación de examinar de buena fe la posibilidad de cumplir el
contenido del acto normativo.
Lo que ocurre en la práctica es que estos actos han tenido de forma efectiva una gran influencia jurídica y
social, por tanto, una gran relevancia; las Organizaciones sin dejar de suponer la buena fe de los Estados en
el cumplimiento de las resoluciones, exigen de éstos un elemento más: la justificación de las causas del
imposible cumplimiento, con lo que el deber de examinar de buena fe se complementa con el deber de
informar sobre la extensión del cumplimiento (por ejemplo, la Carta de Derechos del Hombre fue
elaborada en una resolución de la asamblea general de Naciones Unidas que realmente solo tiene carácter
recomendatorio, sin embargo, tiene una gran influencia jurídica en nuestra sociedad y nadie se lo puede
negar). De hecho la mayoría de los actos que las OI adoptan tienen carácter recomendatorio (Otro ejemplo,
es que los Dictámenes tienen carácter recomendatorio, sin embargo, son seguidos y aceptados
generalmente en la práctica como se ha visto a lo largo de la explicación y desarrollo de los temas
anteriores).
• Contenido no obligatorio pero comportamiento obligatorio: también se encuentran numerosos

ejemplos en este sentido en la práctica. Son aquellas normas internacionales meramente
procedimentales, pero que tienen importancia y son relevantes, porque lo que imponen al estado
que van dirigidas son unas determinadas actuaciones, y si al final de las mismas se alcanza el
objetivo o no ya no es relevante, pero sí que deben acatarlas. El ejemplo más claro que se utiliza es
el art.19 de la OIT, la cual es una organización que entre sus competencias está realizar convenios
internacionales laborales, cuyo contenido no es obligatorio para todos los Estados, aunque sí se
debe hacer llegar los mismos a los estados miembros los cuales TIENEN LA OBLIGACIÓN la
obligación de, en el plazo de un año, someterlo a la autoridad o autoridades a quienes competa el
asunto al efecto de que le den forma de ley y adopten otras medidas.
• Actos con contenido obligatorio pero con comportamiento no obligatorio: la obligación
jurídica del Estado se satisface con la consecución del resultado establecido en el acto, sin que se
establezca una obligación tasada de comportamiento para la obtención del resultado. En algunas OI
esta obligación puede venir reforzada estableciendo límites temporales para la consecución del
resultado: traspasado el límite fijado por la decisión de la OI la obligación del resultado también
podría vincular al Estado destinario, independientemente de que éste haya puesto los medios
necesarios para ello.
El ejemplo clásico son las directivas comunitarias, las cuales están previamente fijadas y son de obligado
cumplimiento, sin embargo, los estados pueden utilizar las herramientas internas que crean convenientes
para aplicarlas y de ahí que su comportamiento no sea obligatorio. Una vez que llega la fecha de la
transposición, los estados están obligados, y si no lo han hecho aún pueden ser sancionados.
• Actos obligatorios en todos sus elementos: es lo más parecido a una ley interna española, y se
dan en el ámbito internacional. Son de obligado cumplimiento y directamente aplicable en cada
Estado miembro. Que sean obligatorios en todos sus elementos supone una presión sobre los
Estados muy fuerte, aunque a medida que estos actos son más numerosos hay que aclarar que se
están creando vías para anular su obligatoriedad, y aunque no es habitual se ofrece la posibilidad a
los estados miembros de esa OI de modular su obligatoriedad para adaptarlo a la realidad del
estado en cuestión.
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Tema 4. La aplicación del derecho internacional
I. Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional.
Hay un enfrentamiento entre dos sectores de la doctrina totalmente opuestos:

• Tesis monista: el ordenamiento interno y el internacional son lo mismo, porque simplemente son
la emanación del fenómeno de lo jurídico. El problema al que hay que enfrentarse según esta tesis
es observar la jerarquía de las normas en virtud del ámbito que proceda, y determinar qué
ordenamiento es el que tiene supremacía. (Kelsen)
• Tesis dualista: parte de premisas opuestas al caso anterior. (Triepel)
De esta manera, el único punto en común de ambos ordenamientos tendría lugar si se produce una
conversión de una norma de un ordenamiento en otro. La realidad es que estas distinciones entre las dos
escuelas en la práctica han sido superadas.
El Derecho interno y el Derecho internacional son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos
y de funcionamiento diferenciado; y todo ello POR TRES TIPOS DE RAZONES DIFERENTES:
1. Las fuentes de ambos derechos son distintas, sin puntos en común.
2. Ambos ordenamientos pretenden regular relaciones muy diversas, como diversos son los
destinatarios de sus normas.
3. También es diferenciado el procedimiento de elaboración de las normas: mientras en el
ordenamiento internacional las normas son producto de la voluntad común de los Estados, en el
interno la voluntad legal es la del Estado.
El resultado último sería la no vigencia de cada norma en el ámbito del otro ordenamiento; si se
pretende alguna vigencia será necesario, que se produzca mediante algún tipo de incorporación y
conversión de las normas de uno de estos ordenamientos en el ordenamiento jurídico paralelo. Una norma
internacional incorporada a un ordenamiento interno lo será en virtud de algún mandato legal establecido
en el ordenamiento interno, pero al incorporarse pierde su naturaleza internacional para convertirse en
norma interna.
En realidad la norma será internacional por su origen pero plenamente interna en cuanto a su naturaleza y
aplicabilidad. De la misma forma, una norma interna que tuviera relevancia en el orden internacional lo
sería igualmente por mandato de alguna norma internacional que la reclama despojándola de su carácter
interno para revestirla de norma internacional, independientemente de su origen.
De no producirse dicha incorporación los resultados serán tan netos como los que en ocasiones tuvieron
oportunidad de manifestar los tribunales internacionales.
Los conflictos que se pueden observar en este sentido, y las resoluciones en son las siguientes:
• En el asunto relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca (1926) la CPJI sobre
la posibilidad de interpretar una ley interna polaca afirmaría que “respecto al derecho
internacional y a la Corte que es su órgano, las leyes nacionales son simples hechos,
manifestaciones de la voluntad y de la actividad de los Estados, al mismo título que las decisiones
judiciales o las medidas administrativas. La Corte no está llamada a interpretar la Ley polaca como
tal, pero nada se opone a que se pronuncie sobre la cuestión de si al aplicar dicha ley, Polonia obra
o no de conformidad con las obligaciones que la Convención de Ginebra le impone respecto a
Alemania.”
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• Igualmente, en el asunto Georges Pinson (1928) un tribunal arbitral negaría la posibilidad de un
conflicto entre normas internas e internacionales al estimar q tal problema no se presenta de igual
forma ante un tribunal internacional o ante un tribunal estatal. Este último puede estar por su
legislación nacional obligado a aplicar la Constitución, sin examinar su conformidad con el Dº
Internacional y ello aun cuando se puede admitir la no conformidad de la misma con el Dº
Internacional. En lo que se equivocaba el tribunal era en no considerar la posibilidad de que en el
futuro igualmente el juez internacional estuviera llamado a tomar en consideración una norma
interna, y no como simple hecho, como tendremos ocasión de examinar.
La CIJ en un dictamen de 26 de abril de 1988, sobre la aplicabilidad de la obligación de arbitraje en

virtud de la sección de 21 del Acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo a la sede de la Organización de
las Naciones Unidas (1988), tuvo ocasión de manifestar el principio de preeminencia del derecho
internacional sobre el derecho interno. Este ha sido invocado desde entonces como, por ejemplo en el
asunto relativo a las “Comunidades Greco-Búlgaras (1926), en la que la CPIJ estimó que “es un principio
generalmente aceptado del derecho internacional que las relaciones entre las Partes contratantes de un
tratado las disposiciones de una ley interna no pueden prevalecer sobre las del tratado”. Más recientemente,
la CIJ, en el asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo (2006), no aceptó que un
decreto-ley ruandés tuviera efectos jurídicos en el ordenamiento internacional, pese a que esa disposición
retiraba todas las reservas formuladas por Ruanda a una serie de tratados internacionales.
De forma semejante, un juez interno no tomará en consideración las normas internacionales más que en la
medida en que su propio ordenamiento así se lo ordene, siendo de lo contrario un simple hecho,
jurídicamente irrelevante para regular cualquier relación.
Sentada la premisa de la diferenciación de los dos ordenamientos jurídicos como ámbitos distintos,
pueden encontrarse ciertos elementos entre ambos ordenamientos:
• De un lado, tanto en uno como en otro ordenamiento podemos encontrar normas destinadas a
regular la misma relación planteándose siempre la posibilidad de algún tipo de contradicción que
lleve a la necesidad de optar por la aplicación de una u otra norma.
• Por otra parte, y aún más importante, tanto en un orden jurídico como en otro se produce una
identidad en el sujeto legislador último, el Estado que tendrá responsabilidades en uno y otro
ámbito y el incumplimiento de sus responsabilidades en uno y otro podría hacerle incurrir en un
ilícito interno o internacional. Por ello mismo un mínimo de coherencia obligará a la coordinación
de ambas esferas de actuación, a una realización y aplicación de las normas de ambos
ordenamientos.
El efecto de la conciliación será el abandono de todo intento de determinación de la primacía absoluta de
un ordenamiento sobre otro. La primacía matizada y relativa vendrá fijada por el ámbito de actuación que
consideremos.
En la esfera internacional existe una cierta primacía del ordenamiento jurídico internacional. En este
sentido recuérdese el principio recogido en la Resolución 2625 según el cual “Todo Estado tiene el deber
de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas de derecho
internacional generalmente reconocidos”. El art 3 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad
internacional de los Estados apunta a esta radical dualidad de ordenamientos, en torno a la calificación de
un hecho del Estado de internacionalmente ilícito, cuando dispone que “La calificación del hecho del
Estado de internacionalmente ilícito se rige por el Derecho internacional. Tal calificación no es afectada
por la calificación del mismo como lícito por el Derecho interno”. Lo mismo estaría ocurriendo cuando el
artículo 27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según el cual: “una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
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Sin embargo, esta postura no es final, lo que obliga a que el citado precepto añada que: “esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. En dicho artículo 46 se dispone la posibilidad de
que una violación manifiesta y que afecte “a una norma de importancia fundamental de su derecho
interno” relativa a la manifestación del consentimiento del Estado, sea alegada por dicho Estado como
vicio de su consentimiento, provocando la nulidad del tratado.
Ambos sistemas muestran niveles de integración y nuestra tarea será examinar cómo opera dicha
integración, esto es, como se reciben, cual es la jerarquía y como se aplican las normas internacionales en
los diversos sistemas jurídicos internos con referencias específicos al ordenamiento jurídico español.
II. Recepción de las normas internacionales.
La recepción de las normas internacionales por los ordenamientos jurídicos internos no puede
plantearse unitariamente, sino que ha de distinguirse entre las diferentes fuentes formales de
producción jurídica formal, por la distinta mecánica de su funcionamiento. Nos referiremos a las
normas convencionales, a las consuetudinarias y a los actos de las OI. No debe sorprender que un mismo
ordenamiento adopte posiciones diferentes para tipo de normas distintas.
Como afirma el art 12 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados, la
violación de una obligación internacional por un Estado, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esta
obligación, sea convencional, consuetudinaria o de otra índole, genera la responsabilidad internacional del
Estado, dejando a éste la solución de los posibles conflictos con sus propias normas internas.
Este hecho ha llevado a que los distintos ordenamientos jurídicos, por encima o al margen de sus propias
disposiciones constitucionales, busquen soluciones de coordinación con las normas internacionales para
evitar las inevitabilidades en principio de las colisiones normativas.
II.I. Las normas convencionales.
Si las normas convencionales constituyen la máxima expresión del procedimiento voluntarista de creación
de obligaciones internacionales, a las que ningún Estado se ve forzado más que mediante la libre expresión
de su consentimiento, no se entiende bien la escasez de las referencias de las constituciones estatales a los
tratados internacionales y la recepción de sus normas en los ordenamientos internacionales. En buena parte
de ellos las referencias son indirectas.
La mayoría de las constituciones existentes, no se refieren a los tratados sino que hay que atender a su
desarrollo legislativo, su práctica administrativa o su jurisprudencia para comprobar los diferentes
procedimientos de recepción de las normas convencionales que establecen, y que se identifican con los dos
grandes procedimientos que prevén las constituciones de los Estado.
a) La recepción automática es la que supone la aplicación de las normas convencionales en el

ordenamiento interno una vez que el tratado ha entrado en vigor internacionalmente, sin
requerirse ningún acto posterior interno de conversión en norma jurídica interna para
considerar que la norma convencional está en vigor internamente, provocando un efecto
prácticamente idéntico al resultante de la práctica anglosajona. El resultado en este tipo de
constituciones es el siguiente: tras la entrada en vigor internacional de una norma
convencional, todos los poderes del Estado quedan automáticamente obligados por la misma,
sin necesidad de ningún tipo de acto de incorporación al ordenamiento interno. Su eficacia
interna no se hace depender de ningún acto de conversión.
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b) En otros tipos constitucionales se da una recepción especial o exigencia de algún tipo de
procedimiento interno con independencia del que se exija para la entrada en vigor
internacional del tratado, para que las normas internacionales vinculen en el orden interno. Esta
posición obedecería a postulados dualistas, por lo que la entrada en vigor internacional e
interna de una norma convencional son momentos independientes que deben cumplir con
requisitos independientes.
En algunos ordenamientos el mecanismo de conversión de las normas internacionales en normas internas

se logra mediante expedientes tan sencillos como es el de la publicación de la norma en los diarios o
boletines oficiales del Estado. En otros ordenamientos, por el contrario, el mecanismo es algo más
complejo por exigirse una incorporación mediante un vehículo interno, como puede ser una ley. La
publicación equivaldría al acto de promulgación y se convertiría en requisito imprescindible para la
aplicación interna de las normas convencionales.
El ordenamiento jurídico español sigue un sistema de recepción especial para la incorporación de las
normas convencionales en nuestro Derecho. Esa recepción se encuentra regulada en el art 96.1 de la CE al
establecer en el primer inciso de su primer apartado que: “los tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en España formarán parte del ordenamiento interno”. Este
precepto constitucionaliza la cuestión y matiza las exigencias que ya exigía el art 1.5 Código civil, a cuyo
tenor: “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en
España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación
íntegra en el Boletín Oficial del Estado.”
La publicación de los tratados en el Boletín Oficial del Estado tendría un triple sentido:
1. Cerraría el proceso de celebración del tratado.

2. Incorporaría las disposiciones del tratado al ordenamiento jurídico español.
3. Permitiría el conocimiento de esas disposiciones tanto por los poderes del Estado como por los
particulares, permitiendo la aplicación de las mismas a todos los niveles. En el caso de que un
tratado no hubiera sido publicado en el BOE, las autoridades judiciales y administrativas del
Estado podrían excluir la aplicación invocada por los particulares, pero ello no obstaría a la posible
responsabilidad patrimonial de la admón. por el funcionamiento anormal de la misma frente al
particular lesionado por la no aplicación del tratado.
La publicidad de las normas y la publicación de las escritas es una exigencia constitucional y requisito de
aplicabilidad. Ha afirmado el TC en su Sentencia 141/1998 de 29 de junio, que aunque el principio de
publicidad de las normas no tiene naturaleza de derecho fundamental, no cabe duda de que viene exigido
constitucionalmente en el art 9.3 CE. Esta garantía es consecuencia de la proclamación de España como un
Estado de Derecho y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en
el mismo art 9.3.
II.II. Las normas consuetudinarias.
Frente a la frecuencia con que las Constituciones han tenido en cuenta el fenómeno convencional
internacional, no puede por menos que llamar la atención el silencio generalizado de los ordenamientos
internos respecto de las normas consuetudinarias.
Algunas constituciones contienen referencias expresas a la costumbre internacional, explicitándose en
ocasiones la recepción de estas normas de Derecho interno. Puede citarse, en este sentido, el art. 25 de la
Constitución de la Republica Cereal Alemana, o el artículo 10.1 de la Constitución italiana de 1947.
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De conformidad con el art 28.1 de la Constitución griega de 1974 o el art. 8.1 de la Constitución
portuguesa no cabe duda de que los poderes del Estado y los particulares están obligados por las normas
generales del Derecho internacional, sin que además sea posible ningún acto formal de recepción, por la
misma naturaleza de estas normas.
¿Qué ocurre en los ordenamientos jurídicos que no contienen similares disposiciones?

El mantenimiento de posturas dualistas o monistas con primacía de Dº interno quizás podría llevar a
conclusiones teóricas divergentes, pero la necesidad de integración y cooperación entre ambos órdenes nos
muestra como en los supuestos en los que los tribunales internos han tenido ocasión de referirse a las
normas consuetudinarias, se ha procedido a su aplicación sin que se hayan preocupado sobre la necesidad
de acto formal alguno de recepción que por otra parte sería imposible en la medida en que ello requeriría
del Estado receptor un proceso interno de codificación de las normas consuetudinarias internacionales del
que ya hemos comprobado sus dificultades a nivel internacional.
Esta solución es congruente con la unicidad del ordenamiento internacional o con la calificación de un
hecho de internacionalmente ilícito, sin que se distinga entorno al origen convencional, consuetudinario, o
de otra índole de la obligación internacional violada.
En el grupo de los Estados que guardan silencio debe incluirse a la Constitución del Estado español. El
silencio no ha sido dato permanente en nuestra historia constitucional: el artículo 7 de la Constitución de
1931 disponía que: “el Estado español acatará las normas universales del Derecho Internacional
incorporándolas a su Derecho positivo”. En dicho precepto se establecía un sistema de incorporación que
bien podría calificarse de necesaria, aunque no automática.
En la Constitución de 1978 hubo débiles intentos en el momento de preparación del proyecto, de incluir
una referencia a las normas generales de Derecho internacional general del mismo tenor que la contenida
en la Constitución de 1931, pero la Ponencia las rechazaría por mayoría “por entender que el contenido
de estas normas es impreciso”. Pese a ello el silencio constitucional no es absoluto pues el art 96.1 de la
CE contiene una referencia a las normas generales del Derecho internacional” en materia de derogación,
modificación o suspensión de tratados.
De todas formas no debe exagerarse el alcance del silencio legal sobre las normas consuetudinarias. No se
trataría de una auténtica laguna legal, sino que aceptada la necesidad de coordinación de ambos sistemas,
debe confirmarse la necesaria incorporación de este tipo de normas para conseguir la coherencia de los dos
ordenamientos. Nuestros tribunales no han dudado en la aplicación de costumbres internacionales cuando
ello resultaba necesario para la solución del supuesto litigioso.
El TC, en su sentencia 107/1992 de 1 de julio, no dudó en la utilización del entonces proyecto de artículos
sobre las inmunidades de los Estados y de sus bienes. Y bien pudo hacerlo, habida cuenta de que en la base
del recurso latía el art. 21.2 de la LOPJ, con su amplia referencia a las “normas de derecho internacional
público” que incluyen a las consuetudinarias. Esto se puede apreciar también en la sentencia 140/1995 de
28 de septiembre del mismo tribunal.
II.III. Los actos de las organizaciones internacionales.
Si las normas consuetudinarias son objeto de escasa consideración por parte de los ordenamientos internos
e incluso las normas convencionales no siempre son consideradas por las diferentes constituciones
internas, no es de extrañar que los actos de las Organizaciones sean raramente contemplados desde el punto
de vista de su incorporación en los ordenamientos internos.
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Ello es explicable habida cuenta de que tampoco en el Ordenamiento internacional han resultado generosas
las referencias a tal tipo de normas hasta recientemente, como ya tuvimos ocasión de mencionar al
analizar el art. 38.1 del Estatuto de la CIJ. Pero quizás sea importante señalar un cierto recelo de los
ordenamientos internos respecto de la naturaleza de tales actos, que parecen ser objeto de un choque frontal
con las concepciones estatalistas soberanas que parecían superadas merced al impacto de este tipo de
normas.
El tema es importante por la indudable trascendencia que progresivamente estos actos pueden manifestar
en relación con los ordenamientos internos o si se quiere con la asunción de obligaciones internacionales
por parte de los Estados.
• Una de las claves de su importancia radica en el hecho de que si un Estado es miembro de una OI,
los actos de ésta pueden tener cierta fuerza jurídica obligatoria atribuida por su tratado constitutivo.
• La segunda clave: el carácter vinculante o meramente recomendatorio de un acto de una OI
depende de lo que al respecto establezca el tratado constitutivo, lo que podría implicar la
imposición de obligaciones jurídicas vinculantes para los Estados miembros de la Organización.
De todo ello se deduciría que si puede resultar obligada la recepción de los actos de las Organizaciones en
los ordenamientos internos, tal recepción sólo puede producirse mediante normas muy matizadas que
tengan en cuenta la naturaleza diferenciada de los diferentes tipos de actos de las Organizaciones y el valor
jurídico de los mismos. Frente a estas cuestiones solo encontramos tímidas referencias constitucionales,
realizadas en un ámbito geográfico en el que el fenómeno de integración subraya el carácter vinculante y
de efecto y aplicación inmediata de los actos de Organizaciones de integración. En este sentido se
manifiesta el art. 28.2 de la Constitución griega de 1975, art. 92 de la Constitución de los Países Bajos y el
precepto del Decreto Francés de 14 de marzo de 1953, pensado para las Comunidades Europeas.
Por lo que respecta al Derecho español, ninguna norma constitucional o de rango inferior considera la
recepción de los actos de las OI con carácter general. González Campos ha venido afirmando “que por
analogía con lo que se dispone respecto de los tratados en el art. 96.1 del texto constitucional, podría
llegarse a la conclusión de que el Derecho español exige la publicación en el BOE de aquellos actos de las
OI que son directamente obligatorios para los Estados miembros, en virtud del tratado constitutivo de la
Organización.”. El tiempo parece haberle dado plenamente la razón: el Consejo de Estado, en dictamen de
9 de septiembre de 1993, a propósito de la Resolución 827 de 25 de mayo, del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas considera que: a los efectos del artículo 96.1 de la CE, las resoluciones de las
organizaciones internacionales en las que España participe se asimilan a los tratados celebrados por
España, con lo que tales resoluciones quedan automáticamente incorporadas a nuestro Derecho interno una
vez que se han perfeccionado en la esfera internacional y que se han publicado en el BOE.
Empieza a ser habitual que mediante órdenes y resoluciones ministeriales se proceda a la adopción de
regímenes comerciales, financieros y de otra índole para cumplir el contenido de decisiones del Consejo
de Seguridad. Si lo realmente importante es la integración de los sistemas, en el supuesto de que un acto de
una OI obligatorio para el Estado español no se hubiera publicado en el BOE, bastaría con la alegación e
incluso prueba del acto de la Organización formalmente adoptada para que los poderes del Estado que no
procedieran a su aplicación, devinieran en patrimonialmente responsables por el anormal funcionamiento
de la administración.
51

En la práctica debe advertirse de la pulcra situación de la administración que ha procedido a la publicación
de las decisiones obligatorias del Consejo de Seguridad tanto en relación con las sanciones impuestas a
Irak a raíz del a invasión de Kuwait, como de las medidas económicas adoptadas en relación con la
situación existente en la antigua Yugoslavia.
En la CE no existe una referencia general a los actos de las Organizaciones. Si existe, sin embargo, un
precepto que contempla los actos de cierto tipo de organizaciones. En efecto el art. 93 dispone en su primer
inciso: “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”.
Este precepto pretendía adelantarse, en el supuesto de integración de las Comunidades Europeas, a los
problemas que pudiera plantear el valor jurídico vinculante de ciertos tipos de actos de las Comunidades
Europeas. En este sentido debemos mencionar los dos primeros párrafos del art. 297 del Tratado de
funcionamiento de la Unión Europea, aquí se explican y enumeran los actos que no necesitan publicarse en
el Boletín de los diferentes Estados miembros para tener fuerza vinculante y que además el propio Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas condenó la práctica italiana de publicar los reglamentos
comunitarios en la medida en que la publicación en Italia de la norma comunitaria introducía un doble
elemento de duda: el origen nacional o comunitario de la norma o la efectiva entrada en vigor dependiente
de su publicación comunitaria o italiana.
El art. 2 del Acta relativa a las condiciones de adhesión de España a las Comunidades Europeas
solucionaba con carácter retroactivo este problema.
Por último, que los actos de las OI no resulten completamente ajenos al ordenamiento jurídico español,
permeabilizado a las exigencias de la vida internacional, es igualmente comprobable de la lectura del art.
10.2 de la CE, que establece como elementos de interpretación de los derechos y libertades fundamentales
proclamados por la Constitución los tratados sobre la materia en los que España sea parte, así como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, incorporada en una Resolución de la Asamblea General
de las Naciones Unidas y que como tal no tiene valor jurídico obligatorio.
III. Jerarquía y aplicación de las normas internacionales.

III.I. Jerarquía de las normas internacionales.
Discutiremos la jerarquía de las diversas normas internacionales en relación con el esquema de fuentes de
los derechos internos.
Por lo que respecta a las normas convencionales, son pocos los ordenamientos que regulan esta
posibilidad de forma específica. En un sentido máximo se manifiesta el art. 91.3 de la Constitución de los
Países Bajos. Estamos ante una Constitución de reforma flexible que puede ser modificada por una ley
adoptada mediante una mayoría reforzada. En consecuencia con esto, no debe extrañar la posición del art.
94 de la Constitución el mismo país.
En ciertos supuestos las normas internacionales pueden incluso contradecir a la propia Constitución, pero
que en la normalidad de los supuestos la contradicción entre las normas internacionales y las normas
internas se solventa a favor de las primeras.
En otros ordenamientos la primacía de las normas convencionales se afirma respecto de cualesquiera otras
normas con exclusión de las normas constitucionales. Es decir, en cualquier conflicto normativo, las
normas convencionales solo cederían su primacía ante las normas constitucionales.
52
En este sentido se manifiesta el art. 55 de la Constitución francesa.
Finalmente en un sistema jurídico como el estadounidense, al ponerse en pie de igualdad el tratado y la ley,
cabría pensar que la superioridad jerárquica vendría determinada por la norma últimamente promulgada, es
decir, el tratado derogaría leyes anteriores contradictorias, pero sería a su vez derogado por leyes
contradictorias posteriores.
En el ordenamiento español la situación jerárquica de los tratados es innecesariamente. De una parte, el
segundo inciso del apartado 1 del art 96 de la Constitución establece que: las disposiciones de los tratados
“sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Es decir, ninguna disposición interna
puede modificar las disposiciones contenidas en los tratados, de donde cabe afirmar la primacía fijada por
la Constitución de las normas convencionales sobre cualquier disposición interna anterior o posterior a los
mismos.
Con el art. 95.1 de la Constitución se ha querido sentar como base segura que no puede existir una
contradicción al menos advertida, entre las disposiciones convencionales y las disposiciones
constitucionales. En relación con las normas con jerarquía subordinada a las constitucionales, parece que la
lectura combinada de este precepto con el artículo 96 solventa cualquier problema al respecto. El art. 93
apunta algo más: sabido es que toda reforma constitucional tiene que realizarse de acuerdo con las
disposiciones contenidas en el Titulo X de la Constitución. Pues bien, este título se encuentra
excepcionado por las disposiciones del art 93 de la Constitución. En efecto, mediante ley orgánica puede
modificarse la Constitución en el supuesto específico en que un tratado “atribuya a una organización o
institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”.
En consecuencia en los supuestos del art. 93, las normas contenidas en ese tipo de tratados tendrían una
jerarquía superior a las normas constitucionales en todo aquello y sólo en aquello, que se refiera al
ejercicio de competencias que la Constitución establece entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
Debemos hacer mención al Tratado de Maastricht. Aquí se elabora el concepto de ciudadanía europea, en
virtud del cual se podrá votar y ser presentado como candidato en las elecciones locales. Esto supone un
problema para el Gobierno español, puesto que la Constitución no reconocerá ese derecho, pues el sujeto
activo y pasivo únicamente corresponderá a los nacionales, es decir, a los ciudadanos con nacionalidad
española pero no al resto de ciudadanos españoles. En este caso se plantea la posibilidad de modificar la
Constitución, pero, ¿por qué vía?
En este sentido, la Declaración del TC de 1 de junio de 1992, en el asunto relativo a la posible
contradicción entre el Tratado de la Unión Europea y el artículo 13.2 de la Constitución, relativo al derecho
de sufragio activo y pasivo de los nacionales de la Unión en España, mantenían que el artículo 93 no podía
interpretarse como una vía de autorruptura constitucional. Para que esa limitación se opere es
indispensable, sin embargo, que exista una cesión del ejercicio de competencias a organizaciones o
instituciones internacionales, lo que ocurre con la estipulación objeto de nuestra resolución, pues ella no se
cede o transfiere competencias, sino que, simplemente, se extiende a quienes no son nacionales unos
derechos que, según el artículo 13.2 no podría atribuírseles.
El artículo 95.1 pretende salvar la posible contradicción entre las disposiciones de un tratado y la
Constitución en el supuesto en que dicha contradicción sea detectada con anterioridad a la entrada en vigor
internacional para el Estado español del tratado en cuestión. Dicho tratado podría ser objeto de un control
de constitucionalidad mediante el recurso de inconstitucionalidad o la cuestión de inconstitucionalidad. O
incluso en virtud de un recurso de amparo.
53

El TC podría considerar una doble inconstitucionalidad del tratado en cuestión:
• Declaración de inconstitucionalidad extrínseca: (que no nulidad internacional del Tratado), por

contradicción entre el procedimiento seguido en la manifestación del consentimiento y las normas
constitucionales en la materia en cuyo caso el Estado español podría invocar las disposiciones del
art 46 del Convenio de Viena sobre el Dº de los Tratados y recurrir al procedimiento previsto en
los arts. 65-68 del citado Convenio.
• Declaración de inconstitucionalidad intrínseca o contradicción material entre las disposiciones
del tratado y las de la Constitución, en cuyo caso el Estado no podría alegar dicha contradicción
para invocar la nulidad del tratado, sino que tendría que recurrir a la denuncia, la retirada o a la
negociación con las restantes partes, según el tratado tenga estos supuestos previstos y sin que la
consecución del objetivo exima al Estado de la posible responsabilidad internacional por el
incumplimiento de las disposiciones del tratado.
Mayores dificultades plantea la cuestión de la jerarquía de las normas consuetudinarias en su

relación con el esquema de fuentes de los derechos internos.
El silencio respecto a este punto es casi absoluto en los diferentes ordenamientos, a excepción del artículo
25 de la Constitución de la República Federal Alemania, el artículo 10.1 de la Constitución italiana, el
artículo 28.1 de la Constitución griega o el artículo 98.2 de la Constitución japonesa y en los que la
primacía de las normas consuetudinarias sobre las disposiciones internas queda establecida.
En los demás supuestos, entre ellos el español, González Campos ha propuesto la siguiente solución:
dar el mismo rango normativo a las normas consuetudinarias que cada ordenamiento otorgue a las
normas convencionales. Entre sus argumentos se encuentran:
• Solución generalmente adoptada por los ordenamientos que se han enfrentado al problema.
• La exención de responsabilidad internacional del Estado.
• Y puesto q el ordenamiento internacional no contiene ninguna disposición de jerarquía entre las
normas convencionales y consuetudinarias a nivel internacional, resulta lógico que análogamente
los derechos internos traten a ambas clases de normas con la misma igualdad.
Por lo que respecta a la jerarquía de los actos emanados de las OI y una vez discernida la naturaleza
jurídica y el carácter vinculante del acto, habría que darle el mismo tratamiento que el tratado de la
Organización respecto del cual son normas derivadas y en todo caso, con valor jurídico que el tratado
constitutivo de la Organización establezca para cada tipo de actos. Matizadamente si el acto de la
Organización es de naturaleza jurídica recomendatoria no será posible afirmar su incorporación al derecho
interno español en sentido estricto.
Si el acto es de naturaleza jurídica obligatoria, su aplicación en derecho interno vendría exigida por el
tratado constitutivo de la Organización, resultando inaplicables cuantos preceptos internos le resultaran
contradictorios. La mayor dificultad la registraría el supuesto de su contradicción con una norma interna de
rango constitucional, en cuyo caso sería de aplicación la norma constitucional, independientemente de las
responsabilidades internacionales a las que hubiere lugar, salvo que la disposición constitucional
enfrentada hiciera referencia a competencias derivadas de la Constitución, en cuyo caso se aplicaría el acto
internacional se la Organización en cuestión tiene atribuidas competencias derivadas de la Constitución,
con el límite obvio, de que no disponga de la Constitución misma.
III.II. Aplicación de las normas internacionales
Integrada una norma internacional en el ordenamiento interno, ésta vinculará tanto a la administración
como al poder judicial y, en los casos aplicables a los particulares. Ahora bien, no todas las normas son
directamente aplicables, debe diferenciarse entre:
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• Las normas self-executing son aquellas que resultan aplicables en el ordenamiento interno de
forma directa por contener en sí mismas todas las medidas necesarias al efecto.
• Por el contrario las normas non self-executing necesitan para su aplicación efectiva de medidas
legislativas internas que las desarrollen, su efectividad está condicionada por la adopción de
medidas legislativas o reglamentarias internas.
Tanto en un caso como en otro, las normas internacionales deberán ser aplicadas en virtud de las
disposiciones constitucionales o de las reglas generales previamente expuestas, como si de normas internas
se tratara. Si las normas convencionales resultan de clara aplicabilidad y deben ser reconocidas por los
poderes públicos y los particulares, las normas consuetudinarias y los actos de las OI plantean problemas
específicos.
En el caso de las normas consuetudinarias o generales es imposible exigir su conocimiento por parte de los
poderes públicos, por lo que el onus probandi recaería sobre aquel que pretende su aplicación, debe
probarse, que se trata de una norma internacional, cuál es su sentido y contenido, la vinculatoriedad
respecto del Estado español y la aplicabilidad de la misma al supuesto concreto.
En lo que hace referencia a los actos de las OI porque éstos han tenido que ser publicados en el BOE queda
garantizado su conocimiento por la administración, los tribunales y los particulares, por lo que procederá
su aplicación. De esta situación quedan excepcionadas los actos de las Organizaciones a los que España se
haya adherido en virtud del art 93 de la CE y que resulten obligatorios en virtud de su publicación en el
Diario Oficial de las Comunidades Europeas, sin necesidad de publicación interna, debiendo ser conocidos
por los órganos del Estado. En efecto, si bien es el Estado quien tiene la exclusividad de las competencias
en materia de relaciones internacionales, las competencias de las Comunidades Autónomas tienen que ser
respetadas a la hora de aplicar los tratados que afecten materias de su competencia. Este problema de
ejecución de los tratados está explicitado en los Estatutos de Autonomía, pudiendo citarse, a modo de
ejemplo el Estatuto de la Comunidad Valenciana o el Estatuto de Cataluña.
Cuestión diferente es la planteada por los posibles problemas de interpretación de las normas
internacionales: aun siendo claro que esa interpretación ha de realizarse de acuerdo con las normas
internacionales generales pertinentes al efecto, cabe preguntarse qué órgano interno es el capacitado para
realizar dicha interpretación. Varias respuestas se han provisto en los diferentes sistemas jurídicos:
Para algunos sistemas (República Federal de Alemania o Italia), la interpretación es siempre realizada por
el órgano encargado de su aplicación. Para otros ordenamientos (Francia), las normas que deban aplicarse
por la administración y que requieran de su interpretación serán remitidas a tal efecto al Ministerio de
Asuntos Exteriores.
En España, si el órgano encargado de la aplicación es un tribunal de justicia, la jurisprudencia muestra que

nuestros tribunales se consideran competentes para interpretar normas internacionales. Por el contrario los
órganos de la Administración se encuentran vinculados por el art. 21 de la LO del Consejo de Estado que
establece que éste debe ser oído necesariamente y en pleno en cuestiones relativas a: “3.Dudas y
discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos
internacionales en los que España sea parte. 4. Problemas jurídicos que suscite la interpretación o
cumplimiento de los actos y resoluciones emanadas de organizaciones internacionales o
supranacionales.”
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La aparición de formas más complejas de OI ha originado nuevas normas de interpretación; así según el
art. 234 del Tratado Constitutivo de la Constitución si se planteara ante los tribunales de un Estado
miembro una cuestión relativa a la interpretación del tratado o a la validez e interpretación de los actos
realizados por las instituciones de la Comunidad, el tribunal interno podrá pedir al Tribunal de Justicia que
se pronuncie sobre dicha cuestión, si estima necesaria una decisión sobre ese punto para emitir su
resolución, posibilidad que se convierte en obligación cuando la decisión del órgano judicial no fuera
susceptible de un recurso ulterior en el propio sistema jurídico interno.
De otra parte y al margen del planteamiento de la cuestión perjudicial es igualmente el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas quien en último lugar se reserva el fallo sobre la adecuación del
comportamiento del Estado a las obligaciones surgidas del derecho comunitario en su conjunto.
En el caso del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, como órgano
encargado de asegurar el respeto de los compromisos que en él se contienen, sería el intérprete válido de
esta normativa, no sólo en virtud de la asunción de dicha obligación internacional por parte del Estado
español, sino también en virtud de la remisión que por vía interpretativa, efectúa el art. 10.2 de la CE.
IV. La protección diplomática.
A) Concepto y características esenciales de la institución
La protección diplomática está siendo objeto de consideración por parte de la Comisión de Derecho
Internacional con vistas a su posible codificación y desarrollo progresivo desde 1998 hasta el año 2006
fecha en la cual en la que tiene lugar la aprobación de un proyecto de artículos que eran indicativos de una
serie de principios generales. En cualquier caso nos encontramos con ante una institución de perfiles tan
clásicos que, en principio, el trabajo de la CDI debe ser de codificación de la materia aunque toda
codificación conlleve siempre un inevitable elemento de desarrollo.
En efecto, ante la existencia de un acto de un Estado que otro Estado considera lesivo para sus derechos
legalmente establecidos y reconocidos, el mecanismo usual será la presentación de la oportuna reclamación
ante las autoridades del Estado lesionante con el objeto de obtener el cese en su conducta y, en su caso, la
reparación del daño causado.
Sus elementos han sido precisados por la jurisprudencia:
1. Asunto Isla de Palmas (laudo 1928/árbitro Max Huber): la soberanía territorial tiene como
corolario el deber de proteger en el territorio los derechos de otros Estados, entre ellos, “el
derecho a que sea respetado en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional”. (derecho
del Estado a proteger a sus súbditos).
2. Asunto Mavrommatis en Palestina (1924, CIJ): “un principio elemental de derecho
internacional que faculta al Estado para proteger a sus nacionales lesionados por actos
contrarios al DI cometidos por otro Estado y respecto de los cuales no haya podido
obtener satisfacción por las vías internas ordinarias (...)”. (facultad del estado para proteger a
sus súbditos).
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Sus principios fundamentales:
1. Relación de Estado a Estado: su ejercicio se hace efectivo mediante la “acción diplomática

o judicial”.
2. Derecho propio (y discrecional) del Estado y no del particular: El Estado ejercita su propio
derecho y, por tanto, puede decidir si ejerce o no la protección diplomática a favor del
lesionado (Asunto Barcelona Traction (1970, CIJ). El Estado puede también desistir en el
ejercicio de la misma una vez iniciada e, incluso, decidir el destino de la indemnización recibida.
Esta institución es susceptible de ser analizada en un doble plano:
1. En el plano estrictamente internacional en el que deben señalarse las características, exigencias

y requisitos que el Derecho Internacional exige de esta institución para considerar aceptable que un
Estado puede dirigirse a otro en ejercicio de la protección diplomática.
2. En el plano interno se trata de poner de manifiesto si esta institución encuentra algún tipo de
regulación que obligue al Estado al ejercicio de la protección diplomática en nombre y a favor de
sus nacionales.
B) Requisitos para el ejercicio de la protección.
Desde la perspectiva de las relaciones Estado-Estado, el Derecho internacional exige varios requisitos que
condicionan la admisibilidad del ejercicio de la protección diplomática:
1. La nacionalidad de la reclamación
En este caso el proyecto de artículo hace una distinción según se trate de personas jurídicas y físicas;
En el primer caso, la cuestión no es ni mucho menos pacífica habida cuenta de la diversidad de criterios
utilizados por los distintos ordenamientos internos para determinar la nacionalidad de las personas
jurídicas. Así unos ordenamientos dan preferencia al lugar de explotación, algunos la determinan por el
lugar de la sede social y otros por el lugar de su constitución.
En el asunto de la Barcelona Tractio (Este caso versa sobre una empresa hidroeléctrica que operaba en
Cataluña durante el régimen franquista. Tenía su sede en Canadá y su mayoría de accionistas eran belgas
aunque también algunos españoles como la familia Marx. Ante los problemas económicos que presentaba
dicha sociedad fue declarada en quiebra siendo sólo posible que le concurso de acreedores se llevase a
cabo en pesetas pues el régimen no aceptó la autorización administrativa para operar con moneda distinta.
Bélgica ante tal situación el que muchos de sus nacionales fueron privados de sus bienes planteó una
demanda ante la CIJ), la CIJ sostuvo que <<la regla tradicional atribuye el derecho a ejercer la protección
diplomática de una sociedad al Estado bajo de cuya leyes se ha constituido ésta y en el que la misma tiene
su sede. >>. Sin embargo en el mismo caso estimó que la nacionalidad de los accionistas no es un elemento
de conexión suficiente para el ejercicio de la protección diplomática.
Bajo esta tesis se establece que la adopción de la tesis de la protección diplomática podría crear un clima
de confusión y de inseguridad en las relaciones económicas internacionales. El peligro sería un tanto
mayor cuanto que las acciones de la sociedad con actividad internacional se encuentran muy diseminadas y
con frecuencia cambian de manos.
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En el segundo caso, la nacionalidad puede ofrecer una variada gama de problemas; uno de ellos sería la
cuestión del carácter ficticio o la efectividad de la nacionalidad. En el asunto Nottebohm (Ciudadano
alemán que en 1905 se traslada a Guatemala para hacer fortuna. Ante el contexto histórico en el que se
encuentra adquiere la nacionalidad de Liechtenstein. Sin embargo la Comunidad guatemalteca lo considera
como nacional de una potencia del eje expulsándolo de dicho País y embargándole sus bienes.
Ante tal situación el estado de Liechtenstein reclama el ilícito que se cometió) la Corte consideró que
según la práctica de los Estados, las decisiones arbitrales y judiciales y las opiniones doctrinales, la
nacionalidad es un vínculo jurídico basado en un hecho social de conexión, en una efectiva solidaridad de
existencia, de intereses y de sentimientos, unido a la reciprocidad de derechos y deberes.
Puede decirse que constituye la expresión jurídica del hecho de que el individuo al cual se confiere, sea
directamente por ley, sea por un acto de autoridad, está, de hecho, más estrechamente vinculado a la
población del Estado que le ha conferido que a la de cualquier otro. Conferida por un Estado, no le otorga
un título para ejercer la protección frente a otro Estado más que si esta concesión representa la traducción
de la vinculación entre el individuo considerado y el Estado que le ha hecho su nacional.
1.1. La continuidad de la nacionalidad
Este requisito significa que la reclamación debe ser nacional desde su origen. La obvia razón de esta
exigencia encuentra su fundamento en la eliminación de posibles manipulaciones fraudulentas de la
conexión de nacionalidad entre el momento del perjuicio y la presentación de la reclamación. Deben
contarse, con todo, excepciones a la regla general. Así el proyecto de artículo 5 que establece en sus dos
primeros párrafos:
1. Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que haya
sido nacional suyo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial
de la reclamación.
2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un Estado podrá ejercer la protección diplomática con
respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentación oficial de la reclamación pero
que no lo era en el momento del perjuicio siempre que esa persona haya tenido la nacionalidad de un
Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una razón o relacionada
con la presentación de la reclamación, la nacionalidad del Estado reclamante de un modo que no esté en
contradicción con el derecho internacional.
1.2. Doble nacionalidad

En este caso coincide la nacionalidad del Estado reclamante y reclamado y la práctica internacional se ha
manifestado por la inadmisibilidad de la reclamación. En consonancia, el art. 6 del proyecto establece:
1. Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad podrá
ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona frente a un Estado del que ésta no sea
nacional.
2. Dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente la protección diplomática con
respecto a una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad.
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El art. 7 recoge una notable y peculiar excepción que permitiría el ejercicio de la protección diplomática
por un Estado del que dicha persona es nacional frente a otro Estado del que igualmente es nacional,
cuando el nacional del 1er Estado es predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como
en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.
Excepciones a este requisito.

• Ámbito de la Unión Europea: art. 20 del TFUE: los ciudadanos de la UE tienen el
derecho de “acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado
miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares
de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho
Estado;
• Refugiados y apátridas: art. 8 CDI: la falta de nacionalidad efectiva o la ausencia de ésta legitima
la protección del Estado donde tengan su residencia habitual.
• Agentes de una O.I.: Asunto Reparación de Daños (1949, CIJ). Podrá ejercerse la protección
diplomática incluso frente al Estado del que es nacional.
2. Agotamiento previo de los recursos
El art. 14 del proyecto de artículo sobre protección diplomática establece que se entiende por recursos
internos “los recursos legales que puede interponer una persona perjudicada ante los tribunales u
órganos, sean éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya
responsabilidad se reclama por causar el perjuicio”.
Desde el punto de vista político el no agotamiento de los recursos internos es tan imprescindible, para
evitar una innecesaria internacionalización de las controversias. Así el art. 44 del proyecto de artículos
sobre responsabilidad internacional de los Estados establece la inadmisibilidad de una reclamación de un
Estado por la presunta responsabilidad internacional de otro Estado cuando la reclamación está sujeta a la
normal del agotamiento de los recursos internos y no se han agotado todas las vías de recursos internas
disponibles y efectivas. Por otro lado, la CDI en su comentario al art. 44 explica que sólo son explica que
sólo son exigibles las vías de recursos internas y efectivas. No resulta extraño, en consecuencia, que el
proyecto de art. 15, en materia de protección diplomática establezca:
No será necesario agotar los recursos internos cuando:

• No haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación efectiva o los
recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparación;
• En la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se
invoca;
• No existía en la fecha en la que se produjo el perjuicio vínculo pertinente entre la persona
perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca;
• La persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos; o
• El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se agoten los
recursos internos.
Desde el punto de vista jurídico se pone de manifiesto el principio de igualdad de los Estados.
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3. Conducta correcta del particular objeto de la protección diplomática
Es un principio bien asentado en el derecho anglosajón que alude a la exigencia de manos limpias por parte
de la persona cuya protección se pretende. Una práctica internacional vacilante y aun contradictoria ha
llevado a la doctrina al rechazo de tal requisito, o al menos a no considerar la teoría de las manos limpias
como una condición asentada en la práctica general. La conducta incorrecta del particular no puede
justificar la violación de obligaciones internacionales por parte del Estado, ni impedir el ejercicio de la
protección diplomática.
También se puede considerar dentro de este apartado la conducta arriesgada como excepción al ejercicio
de la protección diplomática. Pudiera pensarse que se inhibe la posible acción de protección de un Estado
cuando su nacional ha sido resultado en sus derechos de forma previsible cuando había sido advertido del
riesgo que corría en determinada situación. No es un requisito muy afianzado pero la mayor parte de la
doctrina y la práctica internacional tienden a consolidarlo.
4. La renunciabilidad de la protección diplomática
No es tampoco una cuestión pacífica en la doctrina ni en la práctica internacional la cuestión de la validez

de la llamada cláusula Calvo, denominada así por el nombre del jurista argentino que la formuló. Se
trataría de una disposición contractual entre un particular y un Estado por el que el primero renunciaría en
toda controversia a solicitar del Estado del que fuera nacional todo tipo de intervención diplomática o
reclamación internacional frente al Estado con el que mantuviera divergencias.
Para unos la cláusula Calvo debe tenerse por no puesta en la medida en la que la protección diplomática
es, conforme una visión clásica, un derecho del Estado y no un derecho del particular, por lo que el
particular no puede negociar sobre tal derecho del Estado. Si por el contrario se mantiene la perspectiva de
que la protección diplomática es igualmente un mecanismo de protección funcional de las personas físicas
o jurídicas sin capacidad de acción o de obrar internacional, la cláusula Calvo puede no ser considerada
nula de pleno derecho. La conclusión por tanto, no deber ser final en ningún caso, sino que habría que
abogar por una evolución matizada en cada supuesto concreto.
C) La protección diplomática en el derecho interno
En el Dº español no existe ninguna disposición legal que de forma expresa se refiera a la protección
diplomática. El problema esencial consiste en determinar si un español perjudicado por una acción u
omisión ilícita de un Estado extranjero tiene posibilidades de conseguir el resarcimiento del daño causado a
través de nuestras propias autoridades. En primer lugar, la LO 4/2001 desarrolla este derecho de petición
reconocido en el Art. 29 de la CE. Su objeto es regular el derecho de petición ante los órganos de la
administración en todo lo referente a lo estrictamente discrecional o graciable y que no es objeto de un
procedimiento especialmente regulado en las leyes. Según el art. 12 de dicha ley, la no sujeción de la
administración a estas exigencias ya es motivo de protección jurisdiccional, siempre en relación formal con
el derecho de petición que no con la obtención de lo solicitado.
Merced de la ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso –administrativo reconoce de

conformidad con el art. 2 que quedarán sometido a dicha jurisdicción la protección jurisdiccional de los
derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran
procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las CCAA,
cualquiera que fuese la naturaleza de dicho actos.
60
Por otro lado, el art. 21.5 de la LO 3/1980 pudiera plantear nuevas interrogantes. Afirma dicho precepto
que el Consejo de Estado en Pleno deberá de ser consulado en los siguientes asuntos:
5. Reclamaciones que se formalicen como consecuencia del ejercicio de la protección diplomática y las
cuestiones de Estado que revistan el carácter de controversia jurídica internacional.
Dicho esto, ello implicaría el deber de la administración de recabar dictamen del Consejo de Estado cuando
el derecho de petición versara sobre una acción de protección diplomática cursada por un particular al
Ministerio de Asuntos Exteriores.
Siempre quedará la posible discusión sobre si el objeto de la protección diplomática, las lesiones
personales o patrimoniales sufridas por un español merced a un hecho reputado como ilícito de un Estado
extranjero, se incluye o no en se contenido de derechos fundamentales. Pero lo que no existe es un
procedimiento para vincular a las autoridades a la obtención de un resultado que se considere aceptable,
por el hecho de que ese resultado siempre depende de un proceso negociador o de otra índole entre dos
Estados, con lo que el resultado podría ser altamente insatisfactorio para el particular.
61

Tema 5. La responsabilidad internacional.
I. Responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos.
¿Dónde se regula la responsabilidad internacional?

• Normas consuetudinarias
• Proyecto de artículos de la CDI de 2001: gran esfuerzo codificador (desde 1955)
Este proyecto no regula:
- Responsabilidad objetiva o por riesgo (proyecto independiente)
- Responsabilidad internacional de las OOII o de los individuos
A) Concepto de responsabilidad por hechos ilícitos
1. Todo Estado está sujeto a la posibilidad de que se considere que un hecho internacionalmente
ilícito según el Derecho Internacional, consistente en una acción u omisión atribuible a ese Estado, y que
comporte una violación de una obligación internacional, dé lugar a su responsabilidad internacional. De
conformidad con el artículo 1 del Proyecto de la CDI “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado
genera su responsabilidad internacional”.
Los hechos lícitos también pueden generar responsabilidad internacional, la llamada responsabilidad
objetiva, pero para que un hecho lícito de lugar a la responsabilidad se necesitaría la presencia del
elemento de daño.
El Art. 3 Proyecto CDI: calificación

“La calificación del hecho como internacionalmente ilícito se rige por el Derecho Internacional. Tal
calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el Derecho interno”
2. El art. 2 del Proyecto de la Comisión establece los elementos del hecho internacionalmente
ilícito del Estado:
“Hay un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando un comportamiento consiste en una acción
u omisión:
a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional (elemento subjetivo); y
b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado (elemento objetivo)”.
Un ejemplo es el caso del Asunto de Corfú que puede incurrir en una responsabilidad internacional de una
acción u omisión.
En este precepto quedan recogidos los dos elementos constitutivos del hecho internacionalmente ilícito, en
ausencia de alguno de los cuales no surge la relación de responsabilidad internacional: de una parte, el
elemento subjetivo o comportamiento atribuible a un Estado; de otra, el elemento objetivo o violación de
una obligación del Derecho Internacional. Cada uno de estos dos elementos exige un análisis detallado.
B) El hecho del estado o elemento subjetivo
Elemento esencial en la responsabilidad por hechos ilícitos internacionales es que ese hecho resulte
atribuible a un Estado. Como persona jurídica que es el Estado, la atribución de responsabilidad debe
realizarse a algún órgano que actuará en nombre del Estado.
62

Ésta situación puede producirse en un doble supuesto: primero porque el Estado sea directamente
responsable de sus hechos internacionalmente ilícitos; o, segundo, porque el Estado resulte implicado en el
hecho internacionalmente ilícito por otro Estado.
a) 1º SUPUESTO
En el primer nivel, es decir; cuando un Estado sea directamente responsable por sus hechos
internacionalmente ilícitos, el primer problema que surge es cuando un hecho es atribuible a un Estado.
De acuerdo con el artículo 4 del Proyecto:
“1 .Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano
del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas ,judiciales o de otra índole, cualquiera que
sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como una división
territorial del Estado”.
2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho
interno del Estado”.
Es hecho del Estado el realizado por toda entidad o persona que tenga atribuidas funciones del poder
público, independientemente de que se trate de un hecho de la administración, de una decisión de una
autoridad judicial o de una norma elaborada por el legislativo: si los elementos del hecho son contrario al
Derecho internacional, la responsabilidad del Estado se pone en juego. Es indiferente que el órgano sea de
naturaleza central o periférica, ya sea de una Comunidad Autónoma, provincial o incluso local. Existe la
posibilidad de que todo funcionario o entidad pública, actuando en su cualidad de tal, puede poner en juego
la responsabilidad internacional del Estado.
Es más, y de conformidad con el Proyecto en su art. 5 considerará igualmente hecho del Estado el
comportamiento de una persona o entidad que, aun no siendo órgano del Estado, ejerce atribuciones del
poder público. A modo de ejemplo, algunos Estados delegan en empresas privadas la vigilancia de las
instituciones penitenciarias o en las propias compañías aéreas o marítimas la realización de funciones
aduaneras, sanitarias o de seguridad.
Ejemplo: En EEUU las administraciones penitenciarias normalmente son empresas privadas y están en
manos de entidades que se ocupan de esta cuestión.
Cabe plantearse la siguiente cuestión, ¿Es atribuible al Estado el que un policía del Estado en sus ratos
libres quiere tomarse la justicia por su cuenta y deteniendo a los ladrones y pegándoles? No, no es
atribuible. Si se da el caso de que el policía va de paisano y un grupo de personas le pegan en este caso si
sería atribuible al Estado.
El art. 7 considera hecho del Estado la actuación de una persona o entidad facultada para ejercer
atribuciones del poder público (aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones).
En principio la actividad desempeñada por personas o entidades particulares que realizan actividades
estrictamente privadas y desvinculadas de cualquier atisbo de función pública no puede implicar la
responsabilidad internacional del Estado. Sin embargo, esta presunción puede quedar enervada por una
serie de situaciones.
63

El artículo 8 del Proyecto, relativo a la atribución al Estado de un comportamiento de personas que actúan
de hecho por cuenta del Estado.
Ejemplo: actividades paramilitares en Colombia.
En la misma dirección, el art. 9 considera igualmente hecho del Estado “el comportamiento de una
persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejercen de hecho atribuciones
del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que
requieren el ejercicio de esas atribuciones”.
Ejemplo: supuestos en los que la protección de una embajada la lleva una empresa, compañía privada del
rey, caso de un guardaespaldas.
Si no puede establecerse la conexión de agente o la situación de actuar de hecho por cuenta del Estado, nos
encontraríamos entonces en un comportamiento de un simple particular o de un grupo de particulares que
no genera responsabilidad internacional del Estado por no constituir un hecho internacionalmente ilícito
atribuible al Estado, a no ser que la actuación del particular o de un grupo de particulares haya sido posible
debido ,precisamente, a una omisión o negligencia del Estado que ,con su acción, podría haberlo evitado.
Aún más clara puede parecer la posición adoptada por la CIJ en el asunto del personal diplomático y
consular de los EEUU en Teherán (1980).
En Irán (Oriente Medio), estudiantes iraníes realizan una manifestación en Teherán en contra de la posición
del Estado ya que esta no había roto las relaciones diplomáticas con EEUU. Esta manifestación se dirige a
la embajada de EEUU y es invadida y toman al personal de la embajada como rehenes. Esto vulnera todas
y cada una de las normas internacionales. ¿Ese grupo de manifestantes actúan siguiendo las instrucciones
del Gobierno Iraní?
La Corte razonaba que si bien la toma de los locales había sido obra de estudiantes desvinculados del
Gobierno Iraní, la falta de acción de las autoridades para forzarles o persuadirles para evacuarla y a liberar
a los rehenes constituía una violación de sus obligaciones internacionales.
Así el artículo 11 del Proyecto en virtud del cual se considera hecho del Estado aquellos hechos que el
Estado reconozca y adquiera como propios.
En el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua(1986), “la participación

de EEUU, aunque preponderante o decisiva en la financiación, organización, entrenamiento,
abastecimiento y equipamiento de los contras, en la selección de sus objetivos militares o paramilitares, y
en la planificación del conjunto de su acción, es con todo insuficiente, con base a la evidencia de la
posesión de la Corte con la finalidad de atribuirle a los EEUU los actos realizados por los contras en el
transcurso de sus operaciones militares y paramilitares en Nicaragua. Todas las formas de participación de
los EEUU mencionadas antes, e incluso el control general por el Estado demandado de una fuerza que le
era altamente dependiente, no podría significar en sí mismo sin mayor evidencia que los EEUU dirigieron
o ejecutaron la comisión de actos contarios a los derechos humanos y al derecho humanitario alegado por
el estado demandante. Para que esta conducta de lugar a la responsabilidad jurídica de los EEUU tendría en
principio que haberse probado que ese estado tenía el control efectivo de las operaciones militares y
paramilitares en cuyo transcurso ocurrieron las alegadas violaciones”.
64
b) 2º SUPUESTO
Un Estado puede ser responsable de los hechos internacionalmente ilícitos realizados por órganos de
otro Estado, pudiendo distinguirse cuatro supuestos diferentes:
A) Que los hechos hayan sido organizados por los órganos a disposición por otro Estado. De
conformidad con el artículo 6 del Proyecto.
B) Que un Estado preste ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión de un hecho

internacionalmente ilícito, cuando el Estado que presta la ayuda o asistencia, según el artículo 16, lo hace
conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito y el hecho sería igualmente ilícito si lo
cometiera el Estado que presta la ayuda o la asistencia como cuando, por ejemplo, un Estado permita que
su territorio o sus bases sirvan de punto de partida para la comisión de un hecho internacionalmente ilícito
de otro Estado.
C) Un Estado que dirige y controla a otro Estado es responsable de los hechos ilícitos realizados por los
órganos del Estado que es dirigido y controlado (art 17).
Ejemplo: 2ª Guerra del Golfo en el que el presidente Bush decide invadir a Irak. La administración
estadounidense podía resultar responsable de los ilícitos iraquíes ya que controlaba el territorio y el poder
ejecutivo.
De la misma forma que un Estado es responsable de los hechos internacionalmente ilícitos de otro Estado
que actúa coaccionado por el primero (art 18).
D) En último extremo queda por discutir si en derecho internacional es posible una figura equiparable
con el Derecho interno que llamamos inducción.
La inducción parece que no es concebible cuando se refiere a las relaciones entre Estados, en la medida en
que el principio de igualdad soberana, de una parte, y en relación con personas jurídicas, de otra, encaja
mal con el mecanismo de operatividad de a inducción. Sin embargo, si es aceptable la figura cuando hace
referencia a la inducción de un Estado en relación con personas o grupos de personas.
C) La violación de una obligación internacional o elemento objetivo
El artículo 12 del proyecto establece que:
“Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en
conformidad con lo que el exige esa obligación”.
La violación de una obligación internacional se produce cuando la conducta del Estado no está
conforme con lo que de él exige una obligación internacional. El elemento objetivo es, en consecuencia,
el elemento distintivo del hecho ilícito internacional frente a otros hechos del Estado y elemento básico de
la responsabilidad internacional.
En el proyecto no se ha querido hablar de violación de una norma internacional sino de violación de una
obligación internacional, independientemente del origen de esta obligación, significándose que da igual
que el fundamento de la obligación se encuentre en una norma convencional, consuetudinaria, en un
principio general del derecho o, incluso, en un acto unilateral del Estado, que es una forma de posible
establecimiento de obligaciones para un Estado y que, sin embargo, no es un elemento normativo.
65

El elemento objetivo de la responsabilidad internacional o violación de la obligación plantea algunas
cuestiones de derecho temporal o de determinación del momento y declaración de la violación de
una obligación internacional.
Desde 1977, en consecuencia, la Comisión había venido trabajando en la distinción entre un ilícito
constituido por la violación de cualquier obligación internacional y crímenes constituidos por la violación
de una obligación esencial para la salvaguardia de interese fundamentales de la comunidad internacional.
Se trata de una cuestión con profundas repercusiones en la relación de responsabilidad: en primero lugar,
cualquier Estado podía iniciar la acción de responsabilidad por tratarse de obligaciones erga omnes y, con
lo que es más importante la consecuencia de la violación podría ser no solo el establecimiento de las
medidas de reparación del perjuicio, sino la imposición de sanciones de carácter punitivo para el Estado
transgresor. Además, la CDI incluía en su articulado cuatro supuestos de violaciones graves de
obligaciones esenciales para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional:
relativas a la paz y seguridad internacionales, al derecho de autodeterminación de los pueblos, a la
salvaguardia del ser humano o a la salvaguardia y protección del medio humano.
De conformidad con el artículo 40 del Proyecto,

“1 .En presente capitulo se aplicara a la responsabilidad internacional generada por una violación grave
por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa de derecho internacional general.
2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemático de la
obligación por el Estado responsable”.
La Comisión no quiso entrar en la enumeración de esas normas imperativas, ni siquiera a modo de

ejemplo, como ya ocurriera con la elaboración del artículo 53 del Convenio sobre el Derecho de los
Tratados. Rechaza la idea de medidas punitivas, por considerar ajena a la práctica generalmente aceptada
como derecho por los estados, criterio que es más discutible. A modo de ejemplo destacaría las medidas
adoptadas por el consejo de seguridad contra Irak por la invasión de Kuwait son medidas auténticamente
sancionadoras y punitivas.
La violación grave de este tipo de obligaciones tiene consecuencias jurídicas para todos los Estados de la
comunidad internacional, dispone el artículo 41:
“1. Los estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a toda violación grave en el sentido del
artículo 40.
2 .Ningún Estado reconocerá como licita una situación creada por una violación grave en el sentido del
artículo 40, ni prestara ayuda o asistencia para mantener esa situación.
3 .El presente artículo se entenderá sin perjuicios de las demás consecuencias enunciadas en esta parte y
de toda otra consecuencia por una violación a la que se aplique el presente capitulo pueda generar según
el derecho internacional”
D) Circunstancias excluyentes de la ilicitud

El Proyecto dedica el capítulo V de la Primera Parte (artículos 20 y 27) a las circunstancias que excluyen la
ilicitud en el supuesto de violación de una obligación internacional.
1. Las circunstancias que excluyen la ilicitud no pueden ni justificar ni excusar la violación por un
Estado de una norma imperativa de derecho internacional (artículo 26).
2. De conformidad con el artículo 27.1, la invocación de una circunstancia excluyente del ilícito no
exime “el cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en que las
circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir”.
66

3. Según lo previsto en el artículo 27.2, la exclusión del ilícito por existencia de una de las
circunstancias previstas no incide en “la cuestión de la indemnización de cualquier pérdida
efectiva causada por el hecho en cuestión”.
1. CONSENTIMIENTO
Aparece regulado en el art.20 del Proyecto.
Requisitos:
1. Debe ser válido, libremente prestado y claro.

2. El consentimiento de prestarse con carácter previo a la comisión del ilícito, no solo por la duda que
siempre suscitan las políticas de los hechos consumados(caso de Checoslovaquia y Afganistán) sino porque
el consentimiento se presta con posterioridad a la realización del ilícito nos encontraríamos con unas
figuras jurídicas distintas. Si se consiente a posteriori no es un consentimiento válido.
2. FUERZA MAYOR
De conformidad con el art 23,

Ejemplo: terremoto.
La obligación internacional se produce por motivos ajenos totalmente a la voluntad del autor del hecho y
sin que a este le sea posible evitarlo, con la consecuencia final de exención de responsabilidad. La
imprevisibilidad del acontecimiento o situación producido por circunstancias ajenas, pueden deberse a
elementos de la naturaleza o a la voluntad de terceros Estados, haciendo definitiva o temporalmente
imposible el cumplimiento de la obligación.
3. PELIGRO EXTREMO
Exclusión del ilícito de conformidad con el art 24,

No se actúa involuntariamente, aunque la elección queda efectivamente anulada por la situación del
extremo peligro, que avoca a un determinado curso de acción.
Ejemplos:
·Submarino que funciona con energía nuclear y cargado de misiles decide entrar en el espacio marítimo de
una zona ya que este está averiado y lo hace con el fin de salvar la vida de las personas.
·Piloto invade el espacio aéreo de un Estado porque observa que tiene averías.
4. ESTADO DE NECESIDAD
El artículo 25 excluye la ilicitud en los supuestos de estado de necesidad, al prescribir que:
En contraposición a las demás circunstancias de exclusión de la ilicitud, llama la atención que este sea el
único que se enuncia de forma negativa. Quizás ello pueda servir de pista en torno a una inusual y
abundante tendencia de los Estados a invocar un estado de necesidad cada vez que quiera excluir el
cumplimiento de lo que ellos exige una obligación internacional, sea como excusa al recurso a la fuerza o a
la inobservancia de un tratado.
67

La CDI, entendió el estado de necesidad como los casos excepcionales en que la única forma que tiene el
Estado de salvaguardar un interés esencial amenazado por un peligro grave e inminente es, de momento,
no cumplir otra obligación internacional de menor importancia o urgencia.
El estado de necesidad consiste en un grave peligro para los intereses esenciales de propio Estado o de la
comunidad internacional en su conjunto.
Condiciones básicas:
• Interés esencial del Estado autor del hecho en conflicto con una de sus obligaciones
internacionales.
• Amenazado por un peligro grave e inminente.
• El hecho impugnado debe haber sido único medio de salvaguardar ese interés
• No afectado gravemente un interés esencial del Estado hacia el cual existe una obligación.
• El Estado autor del hecho no debe haber contribuido a que se produzca el estado de
necesidad.
5. LEGÍTIMA DEFENSA Y CONTRAMEDIDAS
El artículo 22 se refiere a las contramedidas respecto a un hecho internacionalmente ilícito.

El artículo 21 en relación con la prohibición del uso de o la amenaza de la fuerza y sus posibles
excepciones, recoge la legítima defensa.
Artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas: regula el Dº de legítima defensa individual o colectiva. No

solo son recogidos aquí sino también en el Dº consuetudinario.
Un ataque armado siempre debe ser proporcionado ya que así lo exige el Dº consuetudinario.
6. Cumplimiento normas imperativas.
II. Consecuencias de la responsabilidad internacional.
Se exigen 3 obligaciones:
1) Cesación.
2) No repetición.
3) Reparación del daño.
¿Cómo se repara?
• Restitución (restitutio in integrum), cuando sea posible.
• Indemnización (reparación por equivalencia).
• Satisfacción (reconocimiento, disculpa…).
68
III. responsabilidad internacional objetiva (con riesgo).
• Responsabilidad por riesgo. Actividades ultrapeligrosas: no son contrarias al DI, es decir, no hay
ilicitud, pero de las mismas se desprende un daño.
• Deben concurrir tres requisitos: elemento transfronterizo + daño + relación de causa a efecto entre
el actuar lícito y el daño transfronterizo.
III.I. los cuatro campos de la responsabilidad objetiva.

• 1) Uso de la energía nuclear
• 2) Contaminación del Mar por hidrocarburos: transporte marítimo ha ocasionado gran cantidad de
accidentes y mareas negras. Tratados y Fondos Indemnización.
• 3) Actividades espaciales: Convenio de 1972 daños causados por objetos espaciales, si bien no
suele haber reclamaciones.
• 4) Exploración y explotación de espacios Patrimonio Común Humanidad.
69

Tema 6. Las funciones del Dº Internacional.
I. La diplomacia contemporánea.
I.I. LA ADMINISTRACIÓN EXTERIOR DEL ESTADO
La administración exterior del Estado está constituida por el conjunto de órganos que promueven, dirigen y
ejecutan la política exterior del Estado. El artículo 97 de la constitución establece que el gobierno es quien
dirige la política exterior del Estado, lo que supone que es competencia exclusiva de la administración. El
artículo 149.1. 3 de la CE, establece las relaciones internacionales como materia de competencia exclusiva
del Estado, como así ha firmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 165/1994.
Sin embargo, no es el gobierno el único órgano constitucional con competencias en materia de política
exterior, aunque sí lo sea en la promoción dirección y ejecución. En este sentido, el artículo 56 de la
Constitución confiere al rey << la más alta representación del Estado español en las relaciones
internacionales especialmente con las naciones de su comunidad histórica>>. Asimismo, el artículo 66.2
establece como competencia de las cortes generales el control de la acción del gobierno, incluida la
exterior.
De esta forma habrá de afirmarse que representación, dirección y control de la acción exterior se asientan
sobre los pilares del jefe del Estado el gobierno y las cortes generales respectivamente.
En el análisis de los distintos órganos centrales y exteriores responsables de la política exterior del Estado
habrá de tenerse en cuenta la coexistencia de normas internacionales, de índole consuetudinaria o
convencional, junto a normas internas o estatales que complementan internamente las anteriores. Los
órganos son:
• El primero de los órganos centrales de la política exterior es el Jefe del Estado, quien goza en
derecho consuetudinario (reflejado en el artículo 56) de un ius representationis omnimodae, la
capacidad de manifestar la voluntad del Estado en obligarse por los tratados, la competencia para
declarar la guerra o concluir la paz, la acreditación de los representantes en el extranjero y la
recepción de estos. El artículo 63 de la CE reconoce estas funciones de manera específica.
Igualmente el jefe del Estado puede comprometer al Estado español mediante acciones o
declaraciones de índole exterior, como puso de manifiesto la CIJ en el asunto a los ensayos
nucleares.
Los actos del rey necesitan ser refrendados por el presidente del gobierno o el Ministro competente para
que tengan eficacia.
• La diferente regulación de los Estados en cuanto a quién ocupa la cúpula de la representación del
Estado, el hecho de que algunos, junto a la figura del Jefe del Estado, establezcan la existencia de
un Jefe de Gobierno, mientras que para otros ambas figuras se unen y confunden, origina que el
Derecho Internacional no distinga entre ambas instituciones, procediendo a asimilarlas en cuanto a
su regulación internacional.
• Lo mismo ocurre con la figura del Ministro de Asuntos o Relaciones Exteriores, el cual goza de
privilegios, facilidades e inmunidades que el Derecho Internacional le reconoce asimiladas al Jefe
del Estado y al Jefe de Gobierno, excepto en cuestiones protocolarias.
70

La cuestión más importante en la actual evolución del Derecho Internacional es la de que la vieja
afirmación de la absoluta inmunidad de jurisdicción civil y penal de las personas antes mencionadas, está
experimentando un cambio profundo. Cada vez más normas no excluyen la responsabilidad individual a las
personas que ostentan estos cargos, como pone de manifiesto el artículo 27 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional.
Con todo ello se produce un profundo cambio, tanto en los tribunales internos, como en los tribunales
internacionales:
• Claros reflejos de esta evolución son algunas decisiones de tribunales internos, donde se observa
un gran cambio del asunto del Sultán de Johore (siglo XIX) al asunto Pinochet (1999):
I. El sultán de Johore (de origen indio) para liberarse o zafarse de sus compromisos viajaba a
Inglaterra de incógnito con frecuencia, pero en uno de sus viajes acaba
comprometiéndose con una mujer inglesa. Sin embargo, se rompe el compromiso
finalmente, y como en esta época este hecho estaba penado, la señorita acaba
denunciándolo. Ante este hecho, los tribunales al darse cuenta de quién era alegaron
inmunidad absoluta.
II. Respecto al asunto Pinochet, hay que comenzar relatando que en España un grupo de
chilenos acude al TSJ denunciando los crímenes por lesa humanidad cometidos por el
dictador. A raíz de ello, dicta Garzón orden de detenerlo a nivel internacional, siendo
detenido en Londres bajo arresto domiciliario. En esta situación, la Cámara de los
Lores consideró que debía volver a Chile por razones humanitarias, donde hubo
movimientos ambivalentes sobre el caso. Esta situación, hay que destacar, que rompió
todos los esquemas donde se admitió la inmunidad de Pinochet, y finalmente se le
acabó juzgando en Chile.
• Y en la práctica de los tribunales internacionales, se pasa de los tribunales penales ad hoc al

pronunciamiento de la CIJ en el asunto relativo a la orden de detención del Congo c. Bélgica de 11
de abril de 2002, reafirmó la inmunidad de jurisdicción de las personas antes mencionadas,
refiriéndose en concreto a un Ministro de Asuntos Exteriores, distinguiendo entre inmunidad de
jurisdicción e impunidad respecto de los crímenes de los que pudieran resultar responsables,
considerando que no eran inmunes en alguna de las siguientes circunstancias, y debe entenderse
que sólo en ellas:
− Tales personas no gozan de inmunidad penal de conformidad con el Derecho Internacional
en sus propios países y pueden de esta forma ser procesados por los tribunales de estos
países de conformidad con las normas de derecho interno.
− Dejarán de gozar de inmunidad ante los tribunales extranjeros si el Estado que representan
o han representado decide renunciar a dicha inmunidad, y cuando deje de desempeñar el
puesto de Ministro de Asuntos Exteriores dejará de gozar de las inmunidades que el
Derecho Internacional le confiere en otros Estados.
− En el caso de que tenga competencia de conformidad con el DI, el tribunal de un Estado
puede procesar a un antiguo ministro de otro Estado en relación con los actos cometidos
con anterioridad o posterioridad al desempeño del cargo, así como con los actos cometidos
durante ese período en su capacidad personal.
− Un ministro en el tiempo en el que lo sea o cuando ha dejado de serlo, puede ser sometido a
procesamiento penal ante ciertos tribunales internacionales cuando éstos tengan jurisdicción
(tribunal penal internacional para Ruanda, antigua Yugoslavia y futuro tribunal penal
internacional).
71

I.II. Los órganos exteriores de la administración estatal.
En la regulación de los órganos exteriores las normas consuetudinarias han experimentado un importante
proceso codificador, no exento de desarrollo progresivo, lo que ha conllevado un mayor grado de seguridad
y certeza jurídica.
1. Misiones diplomáticas para el desarrollo de las relaciones diplomáticas bilaterales.
Las relaciones diplomáticas han sido codificadas por el Convenio de Viena de 18 de abril de 1961, siendo
el régimen supletorio general de aplicación en defecto de regulación bilateral entre Estados. Por agentes
diplomáticos o misión diplomática permanente se entiende aquel órgano o agente de un sujeto de Derecho
Internacional y encargado de asegurar las relaciones diplomáticas de aquel sujeto.
El art.3.1. del Convenio, establece como principales funciones de la misión diplomática las siguientes:
− Representar al Estado español ante el Estado receptor.

− Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado español y los de sus nacionales dentro de los
límites permitidos por el derecho internacional.
− Negociar con el Gobierno del Estado receptor.
− Enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos
en el Estado receptor o informar sobre ellos al Gobierno español.
− Fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas
entre los dos Estados.
Todo ello sin perjuicio como advierte el artículo 3.2 del Convenio de que la misión diplomática pueda
asumir además funciones consulares.
El establecimiento de relaciones diplomáticas y el envío de misiones se efectúan por consentimiento

mutuo. La misión diplomática terminará igualmente por mutuo consentimiento, por decisión del Estado
receptor o del Estado acreditante o por alguna de las causas patológicas como son: desaparición del Estado
acreditante o del receptor; ruptura de las relaciones diplomáticas entre ambos.
La misión diplomática tiene elementos personales y materiales. Los elementos personales están
constituidos por el jefe de la misión, miembros de personal diplomático, miembros del personal
administrativo y técnico, miembros de personal de servicio y criados particulares:
• Por jefe de la misión <<se entiende la persona encargada por el Estado acreditante de
actuar con carácter de tal>>. El artículo 14 distingue entre cuatro clases: embajadores o
nuncios, enviados, ministros o internuncios y encargados de negocios. Para la designación
del jefe de misión, el Estado acreditante ha de garantizarse que dicha persona ha obtenido
el asentimiento del Estado receptor, sin que éste esté obligado a <<a expresar al Estado
acreditante los motivos de su negativa a otorgar el asentimiento>>, de conformidad con lo
establecido en artículo 4, que recoge la institución del plácet.
El jefe de la misión iniciará sus funciones de conformidad con lo dispuesto en el art.13.1., estableciendo
los arts.13.2 y 16 los efectos de la presentación de las cartas credenciales en el protocolo.
72
El fin de las funciones del jefe de misión se producirá, además de en el supuesto de muerte del mismo, por
decisión del Estado acreditante o del Estado receptor. Cuando la decisión es del Estado acreditante, el jefe
de misión cesante presentará al Jefe del Estado receptor las cartas de cese, acto en el que es frecuente la
concesión de alguna condecoración, junto con las cartas recredenciales en las que se expresa la satisfacción
por la forma en que el jefe de misión ha cumplido su cometido.
De otra parte, el art.9.1. afirma que <<El Estado receptor podrá, en cualquier momento y sin tener que
exponer los motivos de su decisión, comunicar al Estado acreditante que el jefe u otro miembro del
personal diplomático de la misión es persona non grata, o que cualquier otro miembro del personal de la
misión no es aceptable. El Estado acreditante retirará entonces a esa persona o pondrá término a sus
funciones en la misión, según proceda. Toda persona podrá ser declarada non grata o no aceptable antes de
su llegada al territorio del Estado receptor>>.
Si el Estado acreditante no ejecutare las obligaciones que de ello se deriva, el Estado receptor podrá
retirarle a dicha persona el reconocimiento como agente como agente diplomático, lo que equivale a
considerarlo un extranjero y a aplicarle la legislación interna al respecto.
• Por miembros del personal diplomático, se entienden los miembros del personal de la
misión que posean la calidad de diplomático. El Estado acreditante nombrará libremente al
personal diplomático de la misión.
• Los miembros del personal administrativo y técnico son los miembros del personal de la
misión empleados en el servicio administrativo y técnico; los del servicio doméstico; y por
criado se entiende a toda persona al servicio doméstico de un miembro de la misión que no
sea empleada del Estado acreditante.
• Los elementos materiales de la misión diplomática están constituidos por los locales,
bienes muebles en ellos situados, archivos y documentos y medios de transporte de la
misión.
En la realización de estas funciones, el personal de la misión diplomática deberá respetar las leyes y
reglamentos del Estado receptor y estará obligado a no inmiscuirse en los asuntos internos de dicho Estado.
Por su parte, el Estado receptor debería posibilitar dichas funciones concediendo los privilegios e
inmunidades y proveyendo las facilidades necesarias, garantizando la libertad de tránsito y circulación por
su territorio, sin perjuicio del respeto de las normas relativas a zonas de acceso prohibido o reglamentado y
facilitando la adquisición de los locales necesarios para la misión y de alojamiento adecuado para sus
miembros.
El objetivo de las obligaciones asumidas por los Estados de garantizar la seguridad personal de los
diplomáticos y su inmunidad así como de los privilegios, se conceden no en beneficio de las personas sino
para garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de
representantes de los Estados. Esta afirmación puede considerarse como la fundamentación funcional de
las facilidades, privilegios e inmunidades en la época contemporánea.
En la época contemporánea, la fundamentación es por tanto la del interés de las funciones, pero no debe
olvidarse en virtud de acuerdos particulares pueden llegar a ampliarse considerablemente las estrictas
exigencias de la funcionalidad.
• Los beneficios funcionales establecidos por el convenio de Viena pueden clasificarse entre
facilidades, privilegios e inmunidades. Entre las facilidades la obtención de locales, libertad de
circulación etc.
73

• Entre los privilegios a destacar, el uso de bandera y escudo, exención de impuestos sobre los
locales, exención de impuestos a personas etc.
• Entre las inmunidades la inviolabilidad de los locales, archivos y documentos, documentación
oficial, la inviolabilidad de la persona del agente diplomático, así como su residencia particular, lo
que exige del Estado receptor no sólo el deber de abstenerse sino que le impone una protección
contra ataques de particulares. Inmunidad penal absoluta y civil excepcionada en ciertos supuestos
menores.
Hay que reseñar que no cesará la inmunidad respecto de los actos realizados por tal persona en el ejercicio
de sus funciones. De otra parte, el art.32 establece la posibilidad de renunciar a la inviolabilidad por parte
del Estado acreditante, cuestión sobre la que tuvo ocasión de pronunciarse la Sentencia de 1 de Junio de
1987 del TS.
Según una STC los privilegios e inmunidades de los agentes diplomáticos han de ser entendidos como
garantías para el libre y eficaz ejercicio de las funciones. No se piense que, de otra parte, que estos
privilegios e inmunidades operarían como factores que conculquen el principio de tutela judicial efectiva
de los particulares que resultaran lesionados ante la inmunidad de los agentes diplomáticos, puesto que,
como ha señalado el TC en la referida sentencia, cabe mecanismos alternativos:
I. La presentación de las acciones judiciales ante los tribunales del Estado acreditante, en
figura absoluto desconocida o peregrina desde el ámbito del Derecho internacional
privado.
II. Mediante la reclamación al Ministerio de Asuntos Exteriores para que el agente
diplomático sea declarada persona non grata y que, en última instancia, permitiría
presentar una reclamación en vía contencioso-administrativa contra la administración
C) Las relaciones consulares
Las relaciones consulares responden a una práctica secular, con origen en los proxenoi en Grecia,
ciudadanos de un Estado a los que otro Estado encargaba, en intervención oficiosa, proteger y ayudar a los
ciudadanos de este Estado que se encontraban o residían en ese país. Posteriormente la figura es adoptada
en el Derecho romano.
En la medida en que la función consular es una necesidad surgida del tráfico jurídico externo y de la
frecuencia de relaciones comerciales entre los Estados, no es de extrañar que la consolidación de la
institución consular se produzca precisamente con el desarrollo del comercio en los últimos compases de la
Edad Media.
En un principio estos cónsules o magistrados son simplemente un expediente práctico, sin que representen
al Estado del que son nacionales, por lo que su función, aunque reconocida con frecuencia por el Estado
territorial, puede considerarse oficiosa desde el punto de vista del Estado nacional. Progresivamente, sin
embargo, los cónsules irán convirtiéndose en órganos del Estado extranjero en el territorio del Estado
receptor, con lo que a las funciones tradicionalmente asumidas se unirían funciones políticas que le
atribuían una capacidad de representación de los intereses del Estado acreditante.
Las funciones consulares son propias y diferenciables de las funciones diplomáticas. Aún más, si el
establecimiento y los privilegios e inmunidades consulares se concedían mediante acuerdos bilaterales, la
institución consular experimentaría un proceso de universalización y homogeneización merced a la
74

inclusión en esos acuerdos bilaterales de esa cláusula jurídica hija del sentimiento liberal del siglo XIX.
Pues bien, esta universalización y generalización explica la raigambre consuetudinaria de las normas que
regulan la institución consular que, igualmente, ha sido objeto de codificación y desarrollo progresivo.
El convenio de Viena en su artículo 5 enumera doce funciones atribuidas a la misión consular y deja abierta
más posibles funciones al referirse de forma general, y de forma esquemática pueden ofrecerse el siguiente
cuadro de funciones consulares:
• Funciones generales de información al Estado acreditante y promoción de relaciones con el Estado

receptor, así como de protección de los intereses del Estado acreditante y de sus nacionales.
• Competencias respecto de las personas, especialmente en cuestiones de orden administrativo:
registro de los nacionales residentes en la circunscripción consular; renovación, entrega y visado
de pasaportes; atribuciones relativas al servicio militar; en materia de pensiones y prestaciones de
la seguridad social; asistencia repatriación.
• Competencias respecto de los bienes y cuestiones sucesorias.
• Competencias de orden notarial.
• Competencias de orden judicial y procesal.
• Competencias en cuestiones marítimas y aeronáuticas.
El establecimiento de las relaciones consulares se efectúa por consentimiento mutuo. El jefe de la oficina
consular será admitido al ejercicio de sus funciones por una autorización del Estado receptor llamada
execuátur, cualquiera que sea la forma de ésa autorización (Art. 12.1). La no expedición de la autorización
sería equivalente al non placet (Art. 12.2), como ocurre en las relaciones diplomáticas. Igualmente, hay que
aclarar que de acuerdo con el artículo 25 terminarán además de por mutuo acuerdo o decisión de cualquiera
de los Estados, por las siguientes circunstancias:
• por la notificación del Estado que envía al Estado receptor de que se ha puesto término a esas
funciones;
• por la revocación del exequátur;
• por la notificación del Estado receptor al Estado que envía de que ha cesado de considerar a la
persona de que se trate como miembro del personal consular.
Los elementos materiales de la misión son los locales entendidos como los edificios o partes y el terreno
contiguo y que se usen exclusivamente para las finalidades de la oficina. Los archivos se entienden los
papeles como documentos, correspondencias, libros, cifras y claves, ficheros y los muebles testificados a
protegerlos y conservarlos, así como los medios de transporte de la misión consular.
El Convenio de Viena diferencia entre los funcionarios consulares: distingue funciones de carrera
consulares y funcionarios consulares honoríficos.
Los cónsules enviados o de carrera son funcionarios públicos nacionales del Estado que los envía,
ejerciendo con exclusividad las funciones consulares para las que son nombrados. Los honoríficos son
nacionales del Estado receptor o extranjeros residentes y que ejercen sus funciones a tiempo parcial, sin
que usualmente perciban más remuneración que las representativas o las necesarias para sufragar los gastos
de los locales.
Las relaciones diplomáticas y las consulares cumplen misiones independientes:
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I. En primer lugar las funciones responden a la naturaleza jurídica diferente del contenido de
las dos relaciones. Los actos diplomáticos son actos relevantes en la esfera del derecho
internacional los consulares aptos de derecho interno realizados en el extranjero (el Estado
actúa en calidad de sujetos de derecho interno).
II. En segundo lugar, si en las relaciones diplomáticas la cooperación entre los dos Estados se
limita a conceder las facilidades privilegios e inmunidades para la realización de las
funciones, en las consulares esta cooperación es más continua y prolongada en la medida
en que los actos consulares implican una limitación a la aplicación del efecto territorial de
las leyes del Estado receptor.
III. En tercer lugar las relaciones consulares pueden establecerse sin que existan relaciones
diplomáticas y la ruptura de las diplomáticas no entraña ipso facto las consulares.
IV. En cuarto lugar el establecimiento de relaciones consulares no implica el reconocimiento
entre ambos Estados.
II. Competencias personales de los Estados.
II.I. La nacionalidad en derecho internacional
El análisis de la nacionalidad como elemento sociológico o político sólo puede ser realizado desde la
perspectiva de su transcendencia en cuanto que cualificación para el ejercicio del derecho de
autodeterminación, pero aquí nos interesa la significación o aceptación jurídica de la nacionalidad.
Nacionalidad: vínculo jurídico que permite identificar a la persona como parte de la población o elemento
constitutivo del estado. Esta vinculación a un Estado determinará varios efectos:
I. Originará derechos y obligaciones entre el nacional y el Estado.
Asunto Nottembohm (1955) : la CIJ afirma que “la nacionalidad sirve ante todo para determinar que aquel
a quien se le confiere, goza de derechos y está sujeto a las obligaciones que la legislación de este Estado
concede o impone a sus nacionales”.
II. La nacionalidad determinará la intensidad o grado de participación del nacional en la vida

de su estado.
III. La nacionalidad determinará también el estatuto jurídico-privado básico de la persona,
caracterizando su capacidad de obrar y el ámbito de su poder y responsabilidad.
En principio le corresponde a cada Estado el establecimiento de las normas que determinen quienes
son sus nacionales.
Asunto Nottembohm (1955) : la CIJ afirma que “ es competencia de Liechtenstein, como de todo Estado
soberano, regular por su propia legislación, la adquisición de su nacionalidad, así como conferirla
mediante naturalización concedida por sus propios órganos de acuerdo con esta legislación”.
A esta línea responde el art.11 CE, en virtud del cual “la nacionalidad española se adquiere, se conserva y
se pierde de acuerdo a lo establecido en la ley”.
En otro orden de cosas, hay que destacar que la Constitución Española ha reducido los perfiles de Derecho
Público de la nacionalidad al no establecer ella misma, como ocurría en nuestra tradición constitucional,
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quiénes son españoles, para dejar las cuestiones de nacionalidad al ámbito normativo infraconstitucional.
A falta de disposiciones convencionales, las reglas generales a la nacionalidad en Derecho
Internacional:
1. En la línea con lo afirmado por la CIJ en el Asunto Nottembohm (1955), el principio de efectividad
es un importante factor de corrección a los criterios estatales: en ausencia de un vínculo efectivo
entre el Estado y su nacional, la nacionalidad no es oponible a terceros Estados.
2. Una segunda limitación estaría impuesta por el deber de todo Estado de no inmiscuirse en la
regulación que sobre la nacionalidad establezca cualquier otro Estado.
Toda persona tiene derecho a una nacionalidad, según lo establecido en el artículo 15 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, y la voluntad de ésta es relativamente irrelevante en materia de
responsabilidad.
Pérdida de la nacionalidad.
Por lo que respecta a la pérdida de la nacionalidad, es práctica frecuente de los Estados proceder a
desproveer de su nacionalidad a sus nacionales por cuestiones políticas o como consecuencia de sanción
penal. La única limitación al respecto sería la establecida en el art. 15 DUDH: “A nadie se privará
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”. La prohibición hace
referencia a pérdidas arbitrarias, pero no a las legalmente previstas, cualesquiera fuesen sus fundamentos.
El art. 11.2 CE establece: “Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”.
La salida al extranjero del nacional de un Estado no rompe absolutamente los vínculos entre el
Estado y su nacional. En una pluralidad de aspectos se pone de manifiesto esta afirmación:
1. El Estado del que es nacional está legitimado para actuar de cara a la protección de su vida
o de sus bienes, en caso de que considere que tales han sido puestos en peligro o
conculcados por el Estado en cuyo territorio se encuentra.
2. El Estado del que es nacional puede haber concertado con el Estado en que se encuentra un
tratado por el que se haya acordado un trato privilegiado a sus ciudadanos.
3. Aun cuando su nacional se encuentre en el extranjero, el Estado va a mantener ciertas
competencias personales.
Conflictos de la nacionalidad.
La diversidad de criterios para determinar la nacionalidad de las personas físicas puede dar lugar a
conflictos negativos y positivos de nacionalidades:
• En los conflictos negativos, el juego de las atribuciones puede resultar en la existencia de personas
sin nacionalidad.
• En el caso de los conflictos positivos, una misma persona puede verse atribuida la nacionalidad de
dos o más Estados.
En supuestos de doble o plurinacionalidad, la importancia de su análisis estriba en el hecho de que dos o

más Estados consideren a una persona como su nacional. La cuestión puede agudizarse en, al menos, dos
cuestiones:
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• En lo relativo a las prestaciones personales de los individuos respecto de su Estado, ejemplo:
servicio militar.
• En lo relativo a la legitimación para el ejercicio de la protección diplomática.
Estos supuestos que han sido tradicionalmente considerados como casos patológicos, actualmente suelen
ser solucionados por los Estados mediante acuerdos bilaterales.
Se trata de soluciones exigidas por la misma necesidad de los Estados y que responden a una doble
política:
1. Una política de atracción de emigrantes extranjeros a los que se les garantiza el pleno disfrute de
derechos civiles y políticos. sin que ello suponga un corte radical con su anterior vinculación
jurídica y política.
2. Una vez superado el mito de la absoluta vinculación, puede responder a una opinión generosa de
comunidad política más amplia que la estatal, ejemplo: art. 11.3 CE: “El Estado podrá concertar
tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o
tengan una particular vinculación con España…”.
Sin embargo, debe advertirse que en los regímenes de doble nacionalidad no nos encontramos con una
auténtica doble nacionalidad: siempre se encuentra una de ellas con plena eficacia y otra con carácter de
hibernada. Simplemente se suprime el trámite de renuncia previa a la nacionalidad anterior como requisito
de adquisición de la nueva.
Nacionalidad de la persona jurídica.
El Derecho internacional puede tener trascendencia en cuanto a la determinación de la nacionalidad

de las personas jurídicas, así como la de ciertos objetos:
• En cuanto a las personas jurídicas, los Estados han mantenido criterios de conexión diferentes (ver
protección diplomática de las personas jurídicas).
• En cuanto a los objetos, el Derecho internacional vincula a los Estados a través del lazo de
nacionalidad a una serie de objetos como son los buques, aeronaves y objetos espaciales. La
nacionalidad será la del Estado donde se encuentren matriculados o registrados.
II.II. Régimen jurídico de la extranjería.
Tradicionalmente las legislaciones nacionales han atendido a un doble punto de vista:

1. la determinación de quienes sean los nacionales del Estado
2. quienes son extranjeros para definir los distintos derechos para ambas categorías.
Esta definición ya no es tan simple debido a diversos factores:
1. Hoy en día es lugar común entender que al menos el núcleo de derechos fundamentales reconocidos
en los ordenamientos constitucionales internos a favor de los propios nacionales han de ser
reconocidos por igual a los extranjeros.
2. Porque la pertenencia de ciertos Estados a organizaciones internacionales han puesto fin a la
tradicional distinción entre nacional y extranjero. De esta forma existen nacionales, ciudadanos de la
Unión Europea y nacionales de terceros estados bajo la denominación de extranjeros.
78

3. Nos encontramos 3 situaciones sociopolíticas diferenciadas a las que corresponden 3 estatutos
distintos: nacionales de un estado extranjero que poseen una nacionalidad plenamente operativa,
extranjeros que poseen nacionalidad de la que no pueden servirse por razones políticas y personas
que carecen por circunstancias diversas de nacionalidad.
Plano del Dº Internacional general.
Nos encontramos dos marcos:
De una parte, una jurisprudencia consolidada recoge la existencia de una regulación en

Derecho internacional al admitir la existencia de principios del derecho de gentes que, en
ausencia de tratados, reglamentan los derechos de los extranjeros.
Elementos de base:
• Puesto que el extranjero es un nacional de otro estado, la obligación asumida por el estado de
residencia es de respetar a ese otro estado al que pertenece el nacional.
• Puesto que el extranjero es persona, son necesarios el reconocimiento y el respeto por parte del
Estado de residencia de los derechos que el ordenamiento internacional proclama y protege.
• La práctica convencional muestra la tendencia a la conclusión de tratados bilaterales o
multilaterales en 3 ámbitos: establecimiento, seguridad social y mecanismos para evitar la
doble imposición.
Con ello se pretende establecer regímenes privilegiados para los extranjeros.
Plano regional.
Hay que señalar el establecimiento de un régimen privilegiado de extranjería cuyo fin último es la mayor
equiparación posible entre nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas,
independientemente de su lugar de residencia. El Tratado de la Comunidad Europea establece el instituto
jurídico de la ciudadanía europea, y en este sentido hay que destacar su art.17: “será ciudadano de la
Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro”.
Derechos y Libertades que reconoce:
1. Con el establecimiento de la ciudadanía europea se culminaba el objetivo de la libre

circulación generalizada de los nacionales de los Estados miembros en todo el territorio
comunitario, inicialmente previsto solamente para personas económicamente productivas,
trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. (Acuerdo de Schengen: eliminación de
obstáculos a la libre circulación de personas y controles interiores) (Convenio de Dublín: la entrada
del ciudadano comunitario sólo podrá ser restringidas por motivos justificados de orden público,
seguridad y salud pública)
2. En lo que concierne al desempeño de una actividad económica en otro Estado miembro, se
garantiza la no discriminación por razón de nacionalidad y la garantía del acceso a dichas
actividades, que solo podrán ser objeto de restricción por parte del Estado miembro de residencia
cuando en el desempeño de dicha actividad sea necesario el ejercicio de prerrogativas de poder
público.
3. Derechos políticos a ser elector y elegible en las elecciones locales y al Parlamento
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europeo (artículo 19 TCE).
4. Derechos a acogerse a la protección diplomática y consular de un Estado miembro.
5. Derecho de petición ante el Parlamento Europeo.
6. Derecho de recurso ante el Defensor del Pueblo europeo.
El régimen privilegiado ha sido extendido a Noruega, Liechtenstein e Islandia. Hay que interpretar que la
comunitarización se ha producido de toda decisión relativa a la concesión de asilo, visados o cualquier
cuestión sobre inmigración. Hace algún tiempo se detectaba en la práctica española la denuncia de
convenios bilaterales en materia de supervisión de visados y en esta línea discurren los últimos esfuerzos
legislativos realizados en el ámbito comunitario destinados a hacer frente a la llegada masiva de
inmigrantes.
Plano del ámbito español.
a) Regulación:
• Artículo 13.1 CE: “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el
presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley”.
• La LO 4/2000, de 11 de enero de 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social.
• Modificada por la L0 8/2000, de 22 de diciembre de 2000.
• LO 14/2003, de 20 de noviembre.
• Desarrollada reglamentariamente por Real Decreto 2.393/2004, de 30 de diciembre.
• La última reforma: LO 2/2009. Pues bien, en cuanto a esta reforma hay que destacar las causas
que dieron lugar a la misma, así como los objetivos que se pretendieron con ella:
b) Causas:
• Adaptación a sentencias del TC.

• Incorporación de directivas comunitarias sobre inmigración.
• Adaptación a la nueva realidad migratoria.
c) Objetivos:
• Garantizar derechos fundamentales del extranjero y reforzar su integración.

• Ajustarla a las necesidades del mercado de trabajo.
• Mayor eficacia contra la inmigración ilegal.
• Adaptarla a las competencias autonómicas en la materia.
Derechos y libertades que reconoce:
• Derechos de los que gozan los extranjeros, equiparables a los reconocidos a los nacionales en el Título
I de la CE, a excepción de su participación en los asuntos públicos.
• Recoge derechos relativos a la entrada, permanencia y salida, así como el trabajo de los extranjeros en
España.
• Recoge 3 situaciones de permanencia: estancia (hasta un máximo de 90 días o estancia prorrogada),
residencia temporal (máximo de 5 años), y residencia permanente (ilimitada).
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• La Ley configura un régimen específico para estudiantes y menores así como para trabajadores de
temporada y transfronterizos.
• Respecto al régimen sancionador se contempla como máxima sanción la expulsión del extranjero y, en
supuestos menos graves, se ha dejado a la discreción de la autoridad gubernativa competente la opción
de multa o la expulsión.
Aspectos más destacados de la regulación española sobre extranjería
• Ámbito de aplicación: diferentes categorías de “extranjeros”.

• Derechos y libertades: similar a los derechos fundamentales que reconoce la CE a los nacionales y
sistema progresivo de acceso a otros derechos.
• Régimen jurídico diferenciado: según la situación jurídica del extranjero en nuestro país.
• Régimen sancionador: multas, medidas de expulsión y posibilidad de internamiento hasta 60 días.
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Tema 7. Mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
I. El arreglo pacífico de controversias internacionales.

I.I. La obligación de arreglo pacífico de controversias internacionales.
Hasta la primera conferencia de la paz de La Haya de 1899, el arreglo pacífico de controversias era uno de
los procedimientos de arreglo de las controversias, siendo el otro el recurso la fuerza, sin más limitación
que el interés del estado. La diferencia esencial con el derecho contemporáneo estribaba en la ausencia de
obligatoriedad en el recurso a los procedimientos de arreglo pacífico.
La idea de obligación de buena fe, no jurídicamente tasada, se entendía en la medida en que las
circunstancias lo permitieran o en que los estados lo estimaran posible.
El parto de la sociedad de naciones no avanzó en exceso en el tema. De acuerdo con el artículo 12,
cualquier desacuerdo capaz de ocasionar una ruptura había de ser sometido al procedimiento de arbitraje
designado por las partes o previsto en anteriores convenios, cual examen del consejo, comprometiéndose a
no recurrir a la guerra. El recurso al procedimiento de arreglo pacífico se convertía así en un mero
expediente procesado, sin que por otra parte quedaran excluidas las medidas de fuerza.
El protocolo de Ginebra de 1924, obligaba a los estados partes a aceptar la jurisdicción de la recién creada
CPJI, a un tribunal arbitral cual dictamen del consejo. En el caso de que el consejo no dictaminara por falta
de unanimidad, se nombrarían unos árbitros que decidieron la cuestión, pero el protocolo no tuvo el
número necesario ratificaciones para su entrada en vigor.
El Acta general para el arreglo pacífico de controversias internacionales de 1928, insistía en el esquema del
protocolo de Ginebra de 1924, pero con una variación política importante: el recurso al dictamen del
consejo era sustituido por un sistema de conciliación, con comisiones permanentes entre pares de estados
partes. En caso de que la controversia versara sobre cuestiones no justiciables, las partes estaban obligadas
a recurrir a la comisión de conciliación. Las justiciables se referían a la CPJI, o un tribunal de arbitraje o a
una comisión de conciliación, pero este último caso sólo si las partes estaban de común acuerdo. El Acta
fue revisada en 1949 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y continúa teóricamente en vigor
entre un grupo reducido de ocho estados.
El art. 2. 3 de la Carta de las Naciones Unidas establece <<que los miembros de la organización
arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en
peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia>> El art. 33.1 establece << Las partes en
una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la
investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o
acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección>>
(Igual idea se recoge en la resolución 2625, que incluye el principio de que los estados abran sus
controversias internacionales por medios pacíficos).
De los textos transcritos se extraen dos ideas esenciales:
• los estados tienen la obligación de resultado de arreglar pacíficamente sus controversias (al
derecho internacional no le inquieta la existencia de controversias, sino el hecho de que estas
pueden desembocar en situaciones que pongan en peligro la paz). La obligación de resultado sería
por tanto que no se ponga en peligro la paz y seguridad internacional, pero no el arreglo pacífico
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de la controversia.
• (ya sea en el arreglo pacífico o lo obligación negativa de no poner en peligro la paz), los estados
son libres de elegir los medios estimen oportunos cualquier medio a su alcance; esta libre elección
de medios refuerza, el viejo principio de DI, “ningún estado está obligado someter sus
controversias a ningún medio concreto sin su consentimiento”.
De la lista de procedimientos de arreglo pacífico puede intentarse una clasificación:
• medios jurisdiccionales: Las partes en la controversia someter su solución a un órgano imparcial,

teniente normas preestablecidas, determinará los términos de arreglo por medio de una decisión
final vinculante. El procedimiento de arreglo se adecua a lo estrictamente jurídico.
• medios no jurisdiccionales: El arreglo depende de la voluntad de las partes sin que el acuerdo
finalmente resultante sea, en sí mismo, obligatorio. Estos procedimientos pueden clasificarse en
dos grandes categorías: aquellos en los que se de la intervención de un tercero y los que no
implican la participación.
En derecho español la función jurisdiccional es ejercida por << tribunales>>. En la mayoría de los
ordenamientos por órganos idénticos a los que se denomina << cortes>>. La cuestión sería puramente
terminológica si no fuese porque muchos ordenamientos internos y también en el derecho internacional,
existe igualmente el término << tribunal>> para referirse a una diferente institución jurídica. El término
por tanto internacional << tribunal>> se refiere a órganos de decisión de carácter administrativo y
dependientes de la administración, que no pertenecen a un auténtico poder judicial.
I.II. La negociación.
Consistiría en el intento directo entre las partes para lograr el acuerdo o arreglo de la controversia. Como
tal medio autónomo suele ser incluido como obligación de las partes cuando surjan diferencias entre ellas y
antes de que recurran a otros medios de arreglo con intervención de terceros, tanto jurisdiccionales como
no jurisdiccionales.
La jurisprudencia internacional parece confirmar esta opinión, en el asunto relativo al sudoeste africano, la
CIJ sostuvo << la diplomacia realizada en el seno de conferencias o diplomacia parlamentaria se ha
reconocido como uno de los procedimientos establecidos de negociación internacional, con frecuencia la
forma más práctica de negociación>>.
El deber de negociar, tampoco puede ser interpretado como obligación formal vacía de contenido.
Comporta el uno obligación de comportamiento. En el asunto de la plataforma continental del Mar del
Norte la CIJ afirmó << las partes tienen la obligación de realizar negociaciones con la finalidad de lograr
un acuerdo y no simplemente de proceder a una negociación formal. Tienen la obligación de comportarse
de tal forma que la negociación tenga sentido>>.
I.III. Buenos oficios y mediación.
Los buenos oficios y la mediación son procedimientos de arreglo pacífico en los que un tercero ejerce las
funciones de canal de comunicación entre las partes. En los buenos oficios el tercero imparcial se limita a
poner a las partes en comunicación, bien porque no existen relaciones directas entre ellos, o bien porque las
partes no se muestren deseosas de entablar negociaciones directas. El tercero no adelanta o propone
términos de arreglo, pudiendo concluir su función con la puesta en contacto o durante todo el proceso de
negociación si las partes se obstinan en no negociar directamente; en este caso el buen oficiante es
83

simplemente transmisor de las ofertas y control ofertas de las partes.
En la mediación el tercero imparcial adopta un papel tipo: intentará concretar las pretensiones e intereses
contrapuestos de las partes, actuando como filtro de las posiciones que originariamente resultan
desmesuradas, sugiriendo incluso soluciones alternativas aceptables a ambas partes.
En la práctica resulta difícil encontrar supuestos puros de buenos oficios sin funciones de mediación, igual
que con frecuencia la mediación se inició como función de buenos oficios. Esta institución se recoge en el
artículo 3 de la conferencia de La Haya de 1899 y 1907 sobre arreglo pacífico de los conflictos
internacionales.
Los buenos oficios o la mediación pueden ofrecerse en cualquier momento, incluso durante el desarrollo de
hostilidades, terminando obviamente según el artículo 5 de dichos convenios, cuando se consigue un
acuerdo de arreglo o << Art. 5.- momento en que se constata, sea por una de las partes en litigio, sea por el
mismo mediador que los medios de conciliación propuestos por el no son aceptados>>
Ambas instituciones según el artículo 6, tienen un carácter del consejo y no tienen jamás fuerza obligatoria.
La experiencia histórica muestra las dificultades de la función del buen oficiante y del mediador; cada
parte tiende a percibir el papel de este como el de alguien que está más de parte del contrario en el litigio,
lo que puede terminar suponiendo una pérdida de prestigio y credibilidad para el mediador. Además cada
parte procurará no desvelar a este hasta dónde está dispuesto a ceder, por temor a que desvelar sus
auténticas pretensiones sea interpretado como signo de debilidad, lo que obligará al mediador, sino decide
abandonar tal función, a intentar una progresiva rebaja en las posiciones mantenidas por las partes.
I.IV. Conciliación.
Procedimiento en el que la intervención del tercero imparcial se produce con el fin de proponer soluciones
no obligatorias para las partes, pero en el que el acomodamiento de las posiciones de las partes debe tener
en cuenta los elementos derechos.
Se diferencia de la mediación en:
• Este recurso suele estar previsto convencionalmente con carácter previo al surgimiento de la
disputa, aunque es también posible su utilización con carácter posterior.
• En la conciliación la intervención del tercero se produce ante la petición de las partes, en la
mediación el tercero es el que intenta el acercamiento.
• El tercero en la mediación puede recurrir a cuantos términos de arreglo estime oportunos, sin
preocuparse de la fundamentación jurídica; en la conciliación se adelantan los fundamentos
jurídicos de la solución propuesta.
• Los trabajos de la comisión de conciliación están sometidos a reglas de procedimiento de carácter
litigioso, procedimiento oral y un procedimiento escrito; en la mediación no hay procedimiento
tasado. Como vemos, la conciliación es un procedimiento de naturaleza política, pero con
afinidades con procedimientos jurisdiccionales.
Como veremos se distingue del arbitraje en que en este, la decisión del tercero es obligatoria, mientras que
en la conciliación quedan en libertad para aceptar las conclusiones del tercero imparcial. En el arbitraje la
decisión debe fundamentarse en términos jurídicos, salvo que las partes hayan propuesto un fallo de
justicia y equidad. Las conclusiones de la conciliación tendrán también en cuenta razones de conveniencia
y oportunidad política.
84
La institución se incorpora al Acta General para el arreglo pacífico de diferencias internacionales de
Ginebra de 1928. Sin embargo la escasa aceptación del Acta hay impedido que sea un medio habitual y
sólo en ámbitos regionales, como el europeo, a través de la Convención Europea para el arreglo pacífico de
controversias de 1957 ha sido más utilizada.
En recientes tratados multilaterales ha sido potenciada por su ductilidad (el órgano conciliador tiene un
exacto conocimiento de la situación a través de las exposiciones orales y escritas de las partes, puede
negociar separado conjuntamente con las partes y puede tomar en cuenta todos los factores relevantes
cualquiera que sea su naturaleza), como en el convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, convenio
de Viena sobre la sucesión de estados en materia de tratados y convención de las Naciones Unidas sobre
derechos del mar.
I.V. Arbitraje.
A) carácter y naturaleza del arbitraje
El arbitraje es un procedimiento de arreglo pacífico de controversias por el que las partes recurren
a un tribunal arbitral designado por ellas para que decida los términos de arreglo de la controversia.
El tribunal puede ser creado ad hoc tras surgir la controversia o una institución previamente establecida en
previsión.
Cuando se habla de tribunales arbitrales conviene distinguir los de dos instituciones paralelas aunque
diferenciadas: de una parte, los tribunales o comisiones arbitrales mixtos, instituciones en las que,
independientemente de que el litiguen dos estados, el fondo de la cuestión afecta a los intereses de los
nacionales de uno de ellos, supuestamente violados por la conducta del otro. Son, normalmente, resultado
del ejercicio de la protección diplomática; un ejemplo de esto es el tribunal de reclamaciones irán-Estados
Unidos en 1981. De otra parte, existen arbitraje esté derecho privado en los que, si bien las partes son dos
estados o un estado y una persona física o jurídica extranjera, la cuestión dilucidada espera que podrían
englobarse en la esfera Iure Gestionis de los estados, por lo que ambos se someten a normas mercantiles
internacionales y no a normas del derecho internacional.
Los tribunales arbitrales que nos interesan son instituciones de DI que conocen de controversias en las que
se encuentran implicados Sujetos derecho internacional, regidos por normas de derecho internacional.
Desde el punto de vista histórico existen antecedentes de inexcusable referencia:
1. El tratado de amistad comercio y navegación de 1794, también llamado Tratado Jay (tres comisiones
mixtas encargadas de solucionar las disputas fronterizas, las reclamaciones de acreedores británicos
y las de americanos con motivo de la guerra entre Francia y gran Bretaña)
2. El segundo antecedentes es el asunto Alabama de 1872 que tuvo lugar entre USA y Gran Bretaña tras
la guerra civil. Las conferencias de La Haya de 1899 y 1907.
Las mencionadas Conferencias, no son ya antecedentes, sino el inicio auténtico de las bases jurídicas aún
existentes en materia de arbitraje internacional. El artículo 38 de la convención de 1907, reconocía el
arbitraje como el medio más eficaz y al mismo tiempo más equitativo para el arreglo de los litigios que no
hubiera sido resueltos por vía diplomática, instando en el artículo 40 a que los estados estipularen tratados
generales o particulares el recusar arbitraje en todos los supuestos que estimaran posibles.
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En el plano regional hay supuestos significativos. El tratado americano sobre arreglo pacífico de 1948
también llamado pacto de Bogotá, e incluso normas tan vinculantes en materia de arreglo que quizás por
ello Argentina, Chile, USA etc. no sean partes en el mismo. La convención europea sobre arreglo pacífico
de controversias de 1957. El protocolo de la comisión de mediación, conciliación y arbitraje de 1964, es
parte integrante de la carta de la realización de la unidad africana y vincula todos los estados miembros.
b) El fundamento de la jurisdicción arbitral
El fundamento de la jurisdicción de un tribunal arbitral es la sumisión por las partes en la controversia. Por
una doble vía:
1. La aceptación como procedimiento obligatorio entre dos o más estados y con carácter
previo al surgimiento de la controversia y en segundo lugar, la suscripción de un compromiso
arbitral con carácter subsiguiente al nacimiento de la controversia.
Es posible que dos o más estados hayan decidido en un tratado, para el arreglo pacífico de sus
controversias que pudieran surgir, mediante un arbitraje y que no sea dependiente de la voluntad posterior
de alguna de las partes. No puede admitirse que “un pacto nudo de arbitraje no tenga carácter obligatorio,
so pretexto de que se trata de una promesa abstracta relativa a diferencias eventuales o futuras”. Una forma
específica de aceptar el arbitraje como obligatorio con carácter previo a la controversia es la cláusula de
arbitraje obligatorio que se incorpora en tratados específicos y respecto de controversias relacionadas con
el objeto del tratado o de otras cualesquiera, por medio de una cláusula compromisoria entre las partes en
el tratado.
2. La segunda vía es la constituida, por la suscripción de un compromiso arbitral ante el

hecho consolidado de una controversia internacional. No existe una previa obligación de recurrir al
arbitraje, sino que en virtud del principio de libre elección de medios de arreglo pacífico, las partes deciden
recurrir al arbitraje.
El término compromiso arbitral no es univoco en el sentido de que puede referirse tanto a la obligación Ad
Hoc de arreglo arbitral como el desarrollo de la obligación arbitral contenida en los tratados de arbitraje
obligatorio o a las cláusulas compromisorias. El contenido de dicho compromiso se regula en el artículo 2
del proyecto de las CDI sobre procedimiento arbitral.
El derecho aplicable por el tribunal arbitral es el que rige las relaciones jurídicas entre las partes, normas
jurídicas que serán especificadas en el compromiso arbitral. A falta de acuerdo expreso al respecto, el
tribunal se diera por lo establecido en artículo 38.1 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Si no
hubiese normas aplicables el tribunal decidirá ex aqequo et bono para cubrir la laguna jurídica. En la
medida en que el arbitraje tiene como finalidad una decisión que ponga fin al litigio, los diferentes
escalones en torno al derecho aplicable pretenden evitar que el tribunal pueda pronunciar el non liquet so
pretexto de oscuridad o silencio del DI. Las únicas dudas en realidad se plantearían si las partes hubiesen
negado el tribunal la capacidad de proceder ex aqequo et bono lo que equivaldría a impedir adoptar una
decisión en la que, a falta de normas, el tribunal actuase como legislador internacional. En este supuesto se
plantearía la posibilidad de impugnar la calidad de la sentencia o laudo arbitral, por entenderse el tribunal
había actuado con exceso respecto de los poderes conferidos.
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C) procedimiento arbitral y laudo
Las partes quieren derecho a elegir a los árbitros o jueces que componen el tribunal; será un número impar,
reservándose cada parte el nombramiento de uno o dos árbitros, poniéndose de acuerdo sobre los restantes,
o encomendando un tercero la designación de los restantes. Las partes determinarán en el compromiso el
procedimiento a seguir y en su defecto el propio tribunal.
Usualmente en el procedimiento tendrá dos etapas: la instrucción escrita y la fase oral:
1. La fase escrita comprenderá las memorias de las partes sobre los hechos y el derecho
aplicable, que se comunicará al tribunal y a la otra parte. A dichas memorias seguirán las
contramemorias y réplicas o duplicas que las partes hubieran decidido, todo ello en los
plazos acordados o que decidiera el tribunal arbitral. La fase oral consiste en la exposición
verbal de las razones de las partes ante el tribunal. Los jueces adoptan un papel activo,
dirigiendo a las partes cuantas cuestiones estiman pertinentes. Es posible que una parte no
comparezca, pudiendo otra parte pedir que se le juzgue en rebeldía.
2. El idioma a seguirse el procedimiento y las costas de arbitraje serán decididos en el
compromiso arbitral, o en su caso, por el tribunal. En todas las cuestiones, el tribunal debe
guiarse por el principio de igualdad procesal.
La sentencia arbitral se adoptará por la mayoría de los miembros; las deliberaciones son secretas, aunque
no así el resultado de las mismas. La sentencia o laudo deberá ser redactado por escrito y motivado en
todos los puntos. Podrán añadirse las opiniones individuales de los árbitros, que estando de acuerdo con la
decisión, no lo están con la motivación o fundamentos de la misma y las opiniones disidentes de los
árbitros que estuvieren en desacuerdo con la decisión.
La sentencia o laudo es obligatoria para las partes en todos sus extremos y deberá ser cumplida de buena fe
en el plazo en ella establecido. Sobre la base del artículo 82 de la convención de 1907 y por analogía en el
artículo 60 del estatuto de la CIJ, el posible recurso de interpretación de una o ambas partes respecto a la
interpretación o alcance de la sentencia, debe plantearse ante el mismo tribunal que la dictara.
El proyecto de la CDI sobre procedimiento arbitral establecido en su artículo 36 el recurso de nulidad (

exceso de poder del tribunal, corrupción de un miembro, infracción grave de una norma fundamental del
procedimiento, incluso el hecho de que la sentencia no exprese total o parcialmente los motivos en que se
funda) y el artículo 39 establecía el proceso de revisión de la sentencia, en el supuesto del descubrimiento
de un hecho con influencia decisiva y desconocido para el tribunal si ésa ignorancia no se debía
negligencia de dicha parte.
El recurso de revisión en cuenta su fundamento en las convenciones de 1899 y 1907, pero es la práctica al
respecto la que pone sobre la pista de la viabilidad estos recursos. Existen supuestos de revisión por un
nuevo tribunal, pero ha sido posible por el acuerdo de las partes, como ejemplo el asunto del canal del
beagle. En el asunto de Guinea Visau Senegal la CIJ pudo conocer de la demanda de nulidad interpuesta
por Guinea, porque ambos estados habían aceptado la competencia de la corte.
87

I.VI. Arreglo judicial.
A) caracteres y naturaleza del arreglo judicial
Es un procedimiento por el que las partes someten la solución del litigio A un órgano judicial permanente
integrado por jueces independientes constituidos de forma institucionalizada, que en la sentencia final,
obligatoria para las partes, decidirán la controversia sobre la base del derecho internacional, conforme a
unas reglas predeterminadas de procedimiento.
Los tribunales de justicia internacionales varían de los internos, en dos aspectos significativos: su
fundamento de la jurisdicción es la voluntad de los estados; en segundo lugar aunque las sentencias sean
finales y obligatorias, varía el mecanismo de aplicación o ejecución del contenido de las mismas por
órganos ejecutivos al servicio del tribunal.
La aspiración a la creación de un órgano independiente se ha considerado una utopía permanente que, sólo
encontrarán por estos concretos en tiempos próximos, existiendo múltiples antecedentes históricos.
En 1907 se convocó una conferencia de paz para finalizar jurídicamente la guerra entre Honduras,
Guatemala y El Salvador. En el artículo uno del tratado de paz y amistad se establecía el compromiso de
las partes de dilucidar toda diferencia por medio una corte centroamericana de justicia. Instalado en Costa
Rica, podían ser partes en el procedimiento los estados signatarios e incluso los nacionales de dichos
estados contra los estados partes.
El artículo 14 del pacto de la sociedad de naciones preveía el establecimiento de una corte permanente de
justicia internacional, que se disolvió formalmente en 1946, aunque de hecho dejo de funcionar en 1939.
Aunque el número de tribunales que tienen encomendado el acervo judicial no sea con mucho excesivo,
tampoco es ya un fenómeno aislado. Los estados empiezan a acostumbrarse a la posibilidad de que un
tribunal decida jurídica y judicialmente sus litigios.
El único tribunal universal con competencias generales es la Corte Internacional de Justicia, detectándose
la tendencia constituir tribunales universales con competencias especializadas, debiendo citarse en este
contexto la corte penal internacional o el tribunal internacional del derecho del mar.
El único tribunal universal con competencias generales es la Corte Internacional de Justicia. Se detecta
actualmente la tendencia a constituir tribunales universales con competencias especializadas, el tribunal
internacional del derecho del mar, la corte penal internacional.
No existen a nivel regional tribunales con competencias generales, sino que todos tienen atribuidas
competencias especializadas conformes con el tratado que los establece o con el tratado constitutivo de la
organización internacional en la que se ubican.
En dos ámbitos específicos se encuentran los tribunales regionales: de un lado en el campo de la protección
de los derechos humanos, el tribunal europeo de los derechos humanos, cuya imagen se estableció la corte
interamericana de derechos humanos. De otra parte en el terreno económico, el tribunal de justicia de las
comunidades europeas, con su paralelo tribunal de justicia de la comunidad de África oriental y la corte
africana de derechos humanos.
88
B) fundamentos de la jurisdicción judicial
El arreglo judicial es sólo un procedimiento más de arreglo pacífico de controversias y en consecuencia,

los estados no se encuentran sometidos al mismo más que en virtud de una aceptación voluntaria de la
jurisdicción del tribunal. Esta sumisión puede producirse por alguno de los mecanismos siguientes:
1. Mediante un compromiso: los estados litigantes deciden someter la controversia al arreglo

judicial. El artículo 36.1 del estatuto de la CIJ establece<< la competencia de la corte sobre todos
los litigios que las partes le sometan>>. Se exige que el compromiso sea expreso en cuanto a la
aceptación de la jurisdicción. El artículo 239 del TCE prevé el tribunal de justicia de la CE
conozca de cualquier controversia entre estados miembros relacionada con el objeto del tratado
que le sea sometida en virtud de un compromiso.
2. Aceptación implícita de los estados de la competencia de un tribunal: es posible una aceptación
implícita deducía de los comportamientos del estado, dando lugar en derecho internacional a la
institución del Forum Prorogatum. En el Asunto de la anglo-iranian Oil Company, la CIJ estimó
que personase en el proceso con la única finalidad de objetar la competencia de la corte no podía
interpretarse como sumisión a su competencia.
3. Aceptación de la competencia de un tribunal empírico de cláusulas convenidas en tratados
generales: el funcionamiento sería equivalente a las cláusulas compró miserias incluidas en textos
convencionales, pero referidas específicamente al arreglo judicial ante un tribunal internacional.
4. Aceptación en virtud de cláusulas facultativas de aceptación de la competencia obligatoria del
tribunal, cláusulas del tipo de las establecidas en el artículo 36. 2 y 3 del estatuto de la CIJ.
Esta aceptación en virtud de clausuras facultativas de la competencia obligatoria del tribunal se establece
un bajo condición de reciprocidad, respecto cualquier otro estado que haya aceptado la misma obligación y
se excepciona para algunos supuestos, como serían controversias sometidas a otro medio pacífico distinto
del arreglo de la controversia, controversias en las que las partes allanase lado la jurisdicción obligatoria de
la corte, la jurisdicción obligatoria de la corte con menos de 12 meses de antelación a la fecha de
presentación de la solicitud escritas; además pueden completarse, modificarse o retirarse en cualquier
momento en todo o en parte, así como las que pudieran formularse en el futuro.
5. Aceptación de la competencia obligatoria de un tribunal internacional y nunca ordenado en una

organización internacional por el solo hecho de ser miembro de dicha recesión y respecto de las
cuestiones que se refieren a los principios y propósitos de dicha organización. Esta sería la base de
la competencia del tribunal de justicia de las comunidades europeas.
c) legitimidad procesal y composición de los tribunales internacionales
La práctica de los tribunales presenta un cuadro diversificado:
1. Todos los estados pueden ser partes ante los tribunales de cuyo estatuto sean partes o que prevean
cláusulas con promisorias en este sentido. La CIJ en el artículo 34 excluye la posibilidad
comparecerá las unidades componentes de los estados de estructura compleja. Otros tribunales,
no excluyen esta posibilidad, ejemplo TUE.
2. En el asunto reparación por daños, la CIJ menciono la posibilidad de naciones unidas de
comparecer ante tribunales internacionales. El estatuto de la CIJ excluye implícitamente esta
capacidad. El tribunal de justicia de la CEE prevé una amplia capacidad procesal activa y pasiva
89

de las instituciones comunitarias. Cuestión diferente es la capacidad de las organizaciones para
solicitar dictámenes consultivos de los tribunales internacionales. De conformidad con el
artículo 96 de la carta de las Naciones Unidas. La CIJ está funcionando también como tribunal
de apelación respecto de las decisiones del tribunal administrativo de la OIT.
3. Los tribunales internacionales usualmente no han aceptado la capacidad procesal de las personas
ya sean físicas o jurídicas. Este es el supuesto claro de la CIJ, aunque empiezan a darse
situaciones como la del TEDH, en la corte penal internacional, en el que las personas físicas
tienen obviamente legitimidad procesal pasiva, pero se aceptó la legitimidad activa.
Los jueces de los tribunales pueden establecerse conforme a un doble criterio: constitución con un
número determinado de jueces, independientemente del número de estados partes en el estatuto del
tribunal, Warhol ubicación de un número de jueces que se corresponda con el número de estados partes. En
el primer supuesto, se hace necesaria la elección de jueces como es el caso de la CIJ, en los que el número
pasado de jueces (15), se pretende representen el conjunto de los sistemas jurídicos de los estados
miembros, no permitiéndose la existencia de más de un juez de la misma nacionalidad.
Cuando el número es ilimitado, como ocurre a nivel europeo, se designa un juez de la nacionalidad de cada
uno de los estados, pudiéndose a modificar el número total para evitar el número par de jueces.
En el supuesto de los que un tribunal conozca de una controversia, elección estado de un juez de su
nacionalidad y no en otros prado, o si no hubiera de ninguno de los dos estados, es posible el
nombramiento de un juez ad hoc, propuesto por el o los estados sin juez de su nacionalidad, tenga o no la
capacidad del estado proponente. Esta institución parece contradecir el principio general de la
independencia de los jueces respecto de sus gobiernos.
Algunos tribunales cuentan con los necesarios servicios de secretaría y letrados, con figuras especializadas.
Tal es el caso de la corte penal internacional, en la que existe la figura del fiscal. El tribunal de justicia de
la CEE, cuenta con los abogados generales, que se convierten una tercera parte en el proceso, junto
demandante demandado, en defensa del interés del derecho o la construcción comunitaria.
D) procedimiento e incidentes procesales
El procedimiento tiene cuatro etapas: la incoación. La fase escrita, la fase oral y las deliberaciones y
decisión del tribunal:
• La incoación: es la notificación de una o ambas partes, dirigida al secretario del tribunal, en la que
se indica el objeto de la controversia y las partes en la misma, así como el fundamento de la
jurisdicción del tribunal. El secretario comunicará la solicitud a todos los estratos interesados, a
todos los estados con derecho a comparecer ante el tribunal. La incoación es en el arreglo judicial
un momento procesal sin la trascendencia que reviste en el arbitraje.
• La fase escrita: fundamentada en el principio de contradicción, se inicia con la presentación de la
demanda, seguida por la contestación a la misma, en el plazo fijado por el procedimiento o
establecido por el tribunal. Las partes incluirán tanto los elementos de hecho como de derecho, así
como las evidencias que estimen procedentes.
• La fase oral: los jueces adoptan un papel activo en el procedimiento. Durante estas fases las partes
podrán proceder al interrogatorio de testigos propuestos, informes periciales y alegación de las
pruebas que consideren pertinentes. Las vistas serán públicas, salvo que el tribunal decida lo
contrario por iniciativa propia o a petición de las partes.
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• Las deliberaciones del tribunal conducentes a la decisión se celebrarán en privado y secreto. Se
secreto se refiere al proceso de adopción de la decisión, no a la posición finalmente adoptada por
cada juez, al incluirse en la sentencia los jueces que concurren o disienten de la sentencia. Los que
disienten pueden unir subieron individual o colectiva concordante. La decisión se adopta por
mayoría, decidiendo en caso de empate el voto cualificado del presidente.
Debe mencionarse la posible existencia de incidentes procesales que influyan en el procedimiento usual.
La intervención de terceros presuntamente afectados por la posible decisión en torno al objeto de la
controversia, la situación de rebeldía de alguna de las partes y la acumulación de demandas
sustancialmente idénticas de varios estados contra otro mismo estado:
a) El artículo 63 de la CIJ establece el derecho de intervención en el proceso, cuando el mismo

verse sobre la interpretación de una convención, de todos los estados partes en dicha
convención. Según el artículo 62, podrá solicitar intervenir el estado que considere que tiene
un interés de orden jurídico que puede verse afectado por la decisión del litigio. El derecho de
intervención está reconocido en todos los tribunales internacionales, aún que no puede
considerarse en general como automáticamente otorgable... El derecho de intervención esta
igualmente reconocido el artículo 36.1 del TEDH, a favor de un estado cuyo nacional sea
demandante, intervención que puede producirse igualmente en todo supuesto la invitación del
propio tribunal. También se contempla en el artículo 37 del tribunal de justicia de la CE.
b) La situación de rebeldía de una de las partes no impide la capacidad de decidir del tribunal, a
no ser que la otra parte desista del procedimiento.
c) Aunque la acumulación de procedimientos no estaba prevista por la CIJ, el artículo 43 de las
reglas de procedimiento del TJCE, establece la posible acumulación de asuntos que traten
sobre un mismo objeto.
E) las decisiones judiciales y su ejecución
Las decisiones de los tribunales internacionales presentan diversas posibilidades por sus efectos y
finalidades:
a) Pueden emitir dictámenes, que son resoluciones sin valor jurídico obligatorio; el tribunal
realiza una interpretación del derecho de una organización ante la solicitud de un órgano de la
misma.
b) La decisión revestirá la forma de sentencia en los supuestos en los que se pronuncie sobre su
propia competencia, bien de iniciativa propia bien a petición de parte que solicitare la
declaración de incompetencia del tribunal, calificando sede en general esta sentencia como
excepciones preliminares. De entenderse que no se tiene competencia, el tribunal no entrará a
conocer del fondo del asunto, aunque en ocasiones por la íntima conexión de ambos
supuestos, el tribunal puede decidir acumular ambos momentos (competencia y fondo)
c) Adopción de medidas provisionales que tiendan a evitar que una de las partes pueda prejuzgar
de hecho la cuestión mediante la loción de acciones unilaterales que hagan imposible el
contenido final de la sentencia. Las medidas provisionales pretenderían evitar tal situación y
garantizar las actividades la decisión final. El artículo 243 contempla la adopción de medidas
provisionales por parte del tribunal de justicia de las comunidades europeas. La misma
posibilidad se establece en el artículo 25 del estatuto del tribunal internacional del derecho del
mar.
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Las sentencias son decisiones obligatorias en todos sus extremos para las partes en el litigio. Incluyen los
nombres de los jueces, nombres y representación de las partes, resumen del procedimiento, peticiones
oposiciones de las partes, elementos de cheques derechos relevantes, la parte operativa del fallo que es
seguida, de la fecha y lugar del pronunciamiento e indicación del idioma que da fe.
La sentencia es final, aunque caben recursos, establecidos el estatuto de los respectivos tribunales. Así, el
estatuto de la CIJ, reconoce el recurso de interpretación, en caso de desacuerdo sobre el sentido o el
alcance del fallo y el recurso de revisión basado en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que
pueda ser factor decisivo y que fuese desconocido del tribunal y de la parte que pida la revisión, siempre
que no se deba a negligencia.
La ejecución de las disposiciones operativas de una sentencia, excede del ámbito de competencias de los
tribunales internacionales. Esta función está encomendada a algunos de los órganos de la organización. En
el artículo 94 de la carta de las naciones unidas, el órgano es el Consejo de Seguridad, el encargado de
cumplir la decisión de la corte internacional de justicia. Este órgano queda facultado a hacer las
recomendaciones o de dar las medidas para su devoción.
Las sentencias del tribunal de justicia de la CEE, obligan al estado de acuerdo con el artículo 228.1. De
acuerdo con el artículo 228. 2, el incumplimiento de la sentencia por parte del estado miembro, puede
conducir a una segunda sentencia en virtud de la cual, el tribunal podrá imponer el pago de una suma a
tanto alzado o una multa coercitiva, disponiendo la comunidad de mecanismos coercitivos suficientes para
efectivo cumplimiento de la sentencia.
Las situaciones son más frágiles en el caso del TEDH, ya que no todos los estados han previsto
mecanismos internos de ejecución de sentencias en las que, en última instancia, se declaró la violación del
convenio por sentencias internas previas.
II. La prohibición del recurso a la fuerza.
II.I. Origen y evolución.
La consistencia de todo sistema jurídico puede venir medida por su capacidad para prohibir a sus
miembros una utilización individualizada de la fuerza, estableciendo mecanismos centralizados de
coerción. En todo sistema normativo existen excepciones en los que se permite el uso individual de la
fuerza, pero la coherencia del sistema y el principio de igualdad de los sujetos jurídicos implican la
necesidad de ser restrictivos en la interpretación de esas excepciones.
Origen
El Derecho Internacional clásico no prohibía el uso de la fuerza, sólo distinguía entre:
• Recurso a la guerra (ius ad bellum): exigencias para poder recurrir a la fuerza en relación a otros
sujetos.
• Derecho de la guerra (ius in bello): conjunto de reglas que regían el comportamiento de los sujetos
durante la guerra.
En cuanto al primero (derecho a la guerra), Santo Tomás exigía tres requisitos para la guerra justa:
1. Autoridad válida del soberano (autorictas principis).
2. Recta intentio.
92
3. Iusta causa.
Pero la justa causa llegó a legitimar guerras en cualquier situación en la que se creyera tener la razón. Por
ello Grocio intenta objetivar el requisito de la justa causa diciendo que consiste en la existencia de un daño
o mal sufrido, pero ello implicaría que la guerra podía ser justa para ambas partes. En consecuencia, las
teorías positivistas de los siglos posteriores llegaron a entenderlo como un derecho soberano de los
Estados, dejando de lado el elemento de la justa causa. Así, los Estados recurrían a la fuerza cuando las
circunstancias o la conveniencia así lo aconsejaban, ejemplo: en 1902 buques de guerra de Alemania, Italia
y el Reino Unido bombardearon diversos puertos venezolanos en contestación al impago de las deudas por
parte de Venezuela a nacionales de esos países.
Evolución de la prohibición
Precisamente el ejemplo anterior, fue el detonante de que en 1907 se firmara en La Haya la Convención
sobre la limitación del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, que ilegalizaba la guerra con
tal fin excepto:
1. Cuando el Estado deudor no acepte o no conteste el ofrecimiento de arbitraje.

2. Cuando aceptando el arbitraje imposibilita el establecimiento de un compromiso.
3. Cuando, tras el arbitraje, no cumpla la sentencia.
En el Pacto de la Sociedad de Naciones, se podría acudir al uso de la fuerza, pues sólo se incluían
exigencias que eran meras obligaciones procesales. Según su art.10:
“Los miembros de la Sociedad se comprometen a respetar y a mantener contra toda agresión exterior la
integridad territorial y la independencia política presente de todos los miembros de la Sociedad. En caso
de agresión, de amenaza o de peligro, el Consejo determinará los medios para asegurar el cumplimiento
de esta obligación”.
Sin embargo, la agresión se daría sólo en los supuestos en que un Estado recurriera a la guerra sin respetar
las obligaciones procesales contraídas en virtud del Pacto.
La guerra no es en sí ilegal. Es materialmente ilegal si se declara a quien ha aceptado los mecanismos

previstos en el Pacto; y procesalmente ilegal cuando se recurre a ella sin agotar el plazo establecido
en el Pacto.
La primera prohibición jurídica sobre el recurso a la guerra se encuentra en el Pacto Briand-Kellogg. En él

se condena el recurso a la guerra para la solución de controversias internacionales y se renuncia a ella
como instrumento de política nacional; pero no contaba con garantías jurídicas de respaldo. Además, como
la prohibición era al recurso a la guerra y no a la fuerza, los estados camuflaban el uso de la fuerza
alegando que no se encontraban en guerra demostrándolo con el mantenimiento de las relaciones
diplomáticas aun cuando las hostilidades eran manifiestas.
II.I.I El contenido de la prohibición del recurso a la fuerza.
Será con la Carta de Naciones Unidas, en 1945, en el art. 2.4, cuando por primera vez se recoja la
prohibición del uso de la fuerza. Sólo se podrá usar la fuerza armada en servicio del interés común.
La prohibición contenida en el art. 2.4 debe completarse conforme a la Resolución 2625. Así, “todos los
Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma
93

incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.”
De la lectura del art. 2.4 debe quedar claro que no es prohibía la guerra, sino algo mucho más amplio: se
prohíbe la fuerza y la amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, resultando indiferente
que exista o no un estado técnico de guerra. Más aun, cabe afirmar que la guerra ha quedado declarada
ilegal, lo que sí existen son conflictos armados a los que se puede poner fin mediante cese el fuego.
Podemos encontrar excepciones a la prohibición del uso de la fuerza en la Carta de Naciones Unidas:
• Uso contra las potencias del Eje: arts. 52 y 107. Esto ya no tiene sentido, porque es anacrónico.
• Uso contra quien amenace o ponga en peligro la paz y la seguridad internacional: art. 42, Capítulo
VII. Esto lo ha de estimar el Consejo de Seguridad.
• Uso en el ejercicio del derecho de legítima defensa, individual o colectiva: art. 51. Su contenido no
necesariamente coincide con las normas de derecho internacional que regulan la prohibición del
uso de la fuerza. Se regula en la Carta y también se establecen requisitos de carácter
consuetudinario.
El art. 51, por su parte, dispone que: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho
inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de
las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para
mantener la paz y la seguridad internacionales…”. Para ejercer el derecho de legítima defensa se deben
dar ciertos requisitos establecidos en la Carta (art. 51):
1. Existencia de un ataque armado (ejercer la fuerza de forma masiva e invadiendo el ejercicio de

competencias).
2. Carácter provisional de las medidas de autodefensa.
3. Remisión del asunto al Consejo de Seguridad.
En cuanto a la primera cuestión, se discute la extensión del concepto de ataque armado. Se refiere al uso de
la fuerza por un ejército contra la integridad territorial de un Estado o que sea constitutiva de un acto de
agresión: invasión, bombardeo, bloqueo de puertos y costas, ataques contra las fuerzas armadas terrestres,
navales o aéreas, ocupación por tierra, etc.
Por otro lado, hemos de decir que no cabe la legítima defensa preventiva. Hasta que no se produce el
ataque armado no cabe hablar de legítima defensa, pues si no sería difícil de valorar tal situación. Por tanto,
el requisito de ataque armado, al ser tan fundamental, ha de ser interpretado restrictivamente. El Consejo
de Seguridad nos dará la clave para ver si el Estado está actuando de buena fe o no, de ahí que se exija una
remisión del asunto a tal órgano.
También debemos hablar de una serie de requisitos establecidos por el derecho internacional
consuetudinario:
• Inmediatez.
• Necesidad.
• Proporcionalidad.
La terminación del art. 2.4 ha dado lugar a plantearse una serie de cuestiones. Vamos a tratar las
excepciones a la prohibición fundadas en otras normas de Derecho internacional:
1º) Principio de autodeterminación de los pueblos. En un contexto colonial los pueblos tienen
una consideración jurídica a la de las metrópolis. Como es una situación contraria al derecho internacional,
se permite que esos pueblos que quieren ejercer el derecho de autodeterminación puedan llevar a cabo la
94

fuerza.
2º) La misma posición sería defendible en casos de uso de la fuerza para proteger los derechos
humanos que están siendo gravemente conculcados, puesto que nadie discute el carácter básico y
fundamental de los derechos humanos en la sociedad internacional. Hablaríamos por tanto de un principio
de intervención humanitaria.
Si no hay una decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, cuando se está produciendo
una violación masiva de los derechos humanos y se da una intervención humanitaria, hay que
considerar que:
• La admisión del uso de la fuerza por motivos humanitarios supondría una profundización de la
desigualdad real de los Estados; sólo los Estados más fuertes podrían prevalerse de este derecho.
• El riesgo de escalada en el conflicto por intervención de terceros Estados desaconsejan admitir la
licitud en estos casos. La paz y seguridad internacionales con a la vez primordiales pero frágiles,
su mantenimiento debe primar sobre cualquier otra consideración. Por eso para legitimar el uso de
la fuerza en estos casos, habría que insistir en dos características esenciales:
1. Definirla como un deber, eliminando las dosis de subjetivismo y arbitrariedad.
2. Exigir las mismas cautelas y presupuestos procesales que se exigen en otros supuestos de
uso de la fuerza, como el recurso al Consejo de Seguridad.
3º) En aras de acabar con el terrorismo, ¿cabe usar las fuerzas internacionales? No existe una
norma de derecho internacional que diga qué es un acto terrorista.
Tras el 11 de septiembre de 2001, se ha asistido a la afirmación del derecho a usar la fuerza para la defensa
de intereses individuales o colectivos amenazados por la acción de grupos terroristas actuando con la
connivencia. El derecho se fundamentaría, por un parte, en la legitimidad de la defensa de las vidas de
particulares puestas en peligro por estos grupos y, de otra, en la existencia de ciertos convenios
internacionales en que se proscriben ciertas conductas internacionales.
II.II. Establecimiento de un sistema de seguridad colectiva.
A) Concepto, origen y características
Un sistema de seguridad colectiva parte del carácter indivisible de la seguridad, por lo que la inseguridad
de cualquier miembro de la comunidad implica la inseguridad del conjunto societario. Desde esa
perspectiva, cualquier ataque a un miembro de la comunidad ha de interpretarse como un ataque a la
colectividad, por lo que es la sociedad, y no el agredido, quien debe reaccionar ante el agresor. Por tanto,
sería un sistema en el que los Estados renuncian al uso individual de la fuerza en supuestos de
peligro y, a cambio, obtienen la garantía de que la amenaza o el uso de la fuerza de que fueran objeto
sería contestado por la sociedad en su conjunto.
La seguridad colectiva se ve dificultada e imposibilitada por la existencia de una estructura descentralizada

de poder, de concepciones heterogéneas y la percepción de los intereses individuales como contrapuestos.
Por tanto, será más difícil llegar a un acuerdo global. A pesar de eso contamos con un sistema con un
origen bien definido, la Santa Alianza y la Doctrina Monroe.
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→En la Santa Alianza, Austria, Rusia, Prusia e Inglaterra se alían militarmente para la solución de
problemas generales. Posteriormente se incorpora Francia, de manera que el sistema de la Santa Alianza
suponía un conjunto de cinco potencias que iban a decidir cómo y cuándo se actuaba para defender el statu
quo europeo.
→ Otro ejemplo es la Doctrina Monroe (“américa es para los americanos”). Se consideraba cualquier
intento por parte de Europa de extender su sistema a cualquier porción de este hemisferio como un peligro
a nuestra paz y seguridad, y ante esa situación se acudiría ante el mecanismo de la legítima defensa. Era
más que un sistema una posición política unilateral fijada por EEUU.
Ambos supuestos, Concierto Europeo y Sistema Americano, reunían requisitos que podían permitir afirmar
que se trataba de sistemas de seguridad colectiva. Pero se plantean excepciones a un auténtico sistema de
seguridad colectiva: son sistemas de alcance regional y el proceso de decisión no está colectivizado pues se
trata de 5 únicas potencias. Sin embargo, sí son un germen de lo que será en el futuro un verdadero sistema
colectivo.
El primer intento universal, sin embargo, lo realizó la Sociedad de Naciones. El Pacto, más que prohibir
en general el uso de la fuerza, procedía a la distinción de la guerra como legal o ilegal, según se respetaran
o no las disposiciones del Pacto. La debilidad esencial de este sistema consistía en la posibilidad de que
cada Estado estimase las medidas pertinentes para rechazar la agresión, faltaba el elemento de auténtica
seguridad colectiva.
Sin embargo es tan automático y permisivo, que no es un verdadero sistema de seguridad colectivo, pues
los Estados pueden establecer las medidas que estimen oportunas.
Este error pretendió evitarse en la Carta de las Naciones Unidas mediante la centralización de la decisión
que habría de lanzar la seguridad colectiva. Quedará todo pendiente del informe al Consejo de Seguridad y
de la ratificación o revocación que este órgano determine. La efectividad del mecanismo, en todo caso,
vendría condicionada por la capacidad del Consejo de Seguridad de asumir su responsabilidad.
B) La seguridad colectiva en la organización de las naciones unidas.
El Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad de mantener y restablecer la paz y seguridad

internacional, pues los Estados autorizan que actúe en su nombre para ello. Por otra parte, va a ejercer la
responsabilidad calificando si una determinada situación constituye una amenaza o un quebranto a la paz y
seguridad internacional.
Ante situaciones susceptibles de poner en peligro la paz, el Consejo de Seguridad puede:
1. Recomendar medidas provisionales que supongan un estancamiento momentáneo de la situación

(art. 40).
2. Recomendar o decidir medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada para hacer efectivas
las decisiones del Consejo (art. 41), ej.: interrupción de las relaciones económicas y de
comunicaciones, ruptura de relaciones diplomáticas, etc.
3. Ejecutar, por medio de la fuerza armada, la acción necesaria para mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales (art. 42).
96
Todas estas previsiones se realizan sin perjuicio de la legítima defensa que tenga un Estado en caso de
agresión. A pesar de ello, la Carta establece que el uso de la fuerza en legítima defensa tendrá que ser
ratificado por el Consejo de Seguridad, sin perjuicio además de que cualquier Estado pueda remitir una
determinada situación para ver si hay amenaza o no.
El problema con el que se encuentra el Consejo de Seguridad es el derecho de veto del que gozan las
grandes potencias. Podemos decir que la capacidad de Naciones Unidas de constituirse en un sistema
de seguridad colectiva ha sido imposibilitada por dos factores consecutivos en el tiempo:
1. La continuada situación de bloqueo que se producía en la adopción de decisiones por el

Consejo de seguridad cuando la sociedad internacional se caracterizaba por su estructura
rígidamente bipolar.
2. Frente a la hegemonía finalmente resultante, la convocatoria del Consejo de Seguridad cuando
las acciones pretendidas por EEUU van a ser respaldadas por el Consejo o, en su lugar, la
utilización de mecanismos regionales o actuaciones individuales al margen del Consejo.
Algunas organizaciones regionales tienen conferidas competencias en el ámbito del arreglo pacífico de
controversias y en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, destacando la OTAN. Podemos
citar en este ámbito la cuestión de Kosovo.
¿Qué es el derecho internacional humanitario?
Es un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos
armados. Protege a las personas que no participan o que ya no participan en los combates y limita los
medios y métodos de hacer la guerra. El DIH suele llamarse también "derecho de la guerra" y "derecho de
los conflictos armados". Es parte del derecho internacional, que regula las relaciones entre los Estados.
Está integrado por acuerdos firmados entre Estados –denominados tratados o convenios–, por el derecho
consuetudinario internacional que se compone a su vez de la práctica de los Estados que éstos reconocen
como obligatoria, así como por principios generales del derecho.
Se aplica en situaciones de conflicto armado. No determina si un Estado tiene o no tiene derecho a recurrir
a la fuerza. Esta cuestión está regulada por una importante parte – pero distinta– del DIH, que figura en la
Carta de las Naciones Unidas.
¿De dónde proviene el derecho internacional humanitario?
El origen del DIH se remonta a las normas dictadas por las antiguas civilizaciones y religiones. La guerra
siempre ha estado sujeta a ciertas leyes y costumbres. La codificación del DIH a nivel universal comenzó
en el siglo XIX. Desde entonces, los Estados han aceptado un conjunto de normas basado en la amarga
experiencia de la guerra moderna, que mantiene un cuidadoso equilibrio entre las preocupaciones de
carácter humanitario y las exigencias militares de los Estados.
En la misma medida en que ha crecido la comunidad internacional, ha aumentado el número de Estados

que ha contribuido al desarrollo del DIH. Actualmente, éste puede considerarse como un derecho
verdaderamente universal.
97

¿Dónde se encuentra el derecho internacional humanitario?
El DIH se encuentra esencialmente contenido en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en los que
son parte casi todos los Estados. Estos Convenios se completaron con otros dos tratados: los Protocolos
adicionales de 1977 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados. Hay asimismo
otros textos que prohíben el uso de ciertas armas y tácticas militares o que protegen a ciertas categorías de
personas o de bienes. Son principalmente:
• la Convención de la Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto
armado y sus dos Protocolos;
• la Convención de 1972 sobre Armas Bacteriológicas;
• la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos;
• la Convención de 1993 sobre Armas Químicas;
• el Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas Antipersonal;
• el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación
de niños en los conflictos armados.
Ahora se aceptan muchas disposiciones del DIH como derecho consuetudinario, es decir, como normas
generales aplicables a todos los Estados.
¿Cuándo se aplica el derecho internacional humanitario?
El DIH sólo se aplica en caso de conflicto armado. No cubre las situaciones de tensiones internas ni de
disturbios interiores, como son los actos aislados de violencia. Sólo es aplicable cuando se ha
desencadenado un conflicto y se aplica por igual a todas las partes, sin tener en cuenta quien lo inició.
El DIH distingue entre conflicto armado internacional y conflicto armado sin carácter internacional. En los
conflictos armados internacionales se enfrentan, como mínimo, dos Estados. En ellos se deben observar
muchas normas, incluidas las que figuran en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I. En los
conflictos armados sin carácter internacional se enfrentan, en el territorio de un mismo Estado, las
fuerzas armadas regulares y grupos armados disidentes, o grupos armados entre sí. En ellos se aplica una
serie más limitada de normas, en particular las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro Convenios
de Ginebra y el Protocolo adicional II.
Es importante hacer la distinción entre derecho internacional humanitario y derecho de los derechos
humanos. Aunque algunas de sus normas son similares, estas dos ramas del derecho internacional se han
desarrollado por separado y figuran en tratados diferentes. En particular, el derecho de los derechos
humanos, a diferencia del DIH, es aplicable en tiempo de paz y muchas de sus disposiciones pueden ser
suspendidas durante un conflicto armado.
¿Qué cubre el derecho internacional humanitario?
El DIH cubre dos ámbitos:
• La protección de las personas que no participan o que ya no participan en las hostilidades.

• Una serie de restricciones de los medios de guerra, especialmente las armas, y de los métodos de
guerra, como son ciertas tácticas militares.
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¿En qué consiste la "protección"?
El DIH protege a las personas que no toman parte en las hostilidades, como son los civiles y el personal
médico y religioso. Protege asimismo a las personas que ya no participan en los combates, por ejemplo, los
combatientes heridos o enfermos, los náufragos y los prisioneros de guerra. Esas personas tienen derecho a
que se respete su vida y su integridad física y moral, y se benefician de garantías judiciales. Serán, en todas
las circunstancias, protegidas y tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable.
En particular, está prohibido matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas o que esté fuera de
combate. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos por la parte beligerante en cuyo poder
estén. Se respetarán el personal y el material médico, los hospitales y las ambulancias.
Normas específicas regulan asimismo las condiciones de detención de los prisioneros de guerra y el trato
debido a los civiles que se hallan bajo la autoridad de la parte adversa, lo que incluye, en particular, su
mantenimiento, atención médica y el derecho a corresponder con sus familiares. El DIH prevé, asimismo,
algunos signos distintivos que se pueden emplear para identificar a las personas, los bienes y los lugares
protegidos. Se trata principalmente de los emblemas de la cruz roja y de la media luna roja, así como los
signos distintivos específicos de los bienes culturales y de la protección civil.
¿A qué restricciones están sometidos los medios y métodos de hacer la guerra?
El DIH prohíbe, entre otras cosas, los medios y los métodos militares que:
• no distinguen entre las personas que participan en los combates y las personas que no toman parte
en los combates, a fin de respetar la vida de la población civil, de las personas civiles y los bienes
civiles;
• causan daños superfluos o sufrimientos innecesarios;
• causan daños graves y duraderos al medio ambiente.
El DIH ha prohibido, pues, el uso de muchas armas, incluidas las balas explosivas, las armas químicas y
biológicas, las armas láser que causan ceguera y las minas antipersonal.
¿Es realmente efectivo el DIH?
Desafortunadamente, abundan los ejemplos de violaciones del DIH. Las víctimas de la guerra son, cada
vez más, personas civiles. Sin embargo, ha habido importantes casos en los que el DIH ha permitido
cambiar las cosas, ya sea protegiendo a los civiles, los prisioneros de guerra, los enfermos y los heridos, ya
sea limitando el empleo de armas inhumanas. Dado que el DIH se aplica en períodos de violencia extrema,
respetarlo planteará siempre grandes dificultades. No obstante, es más importante que nunca velar por su
aplicación efectiva.
¿Cómo aplicar el derecho internacional humanitario?
Se han de tomar medidas para garantizar el respeto del DIH. Los Estados tienen la obligación de dar a
conocer las normas de ese derecho a las respectivas fuerzas armadas y al público en general. Deben
prevenir y, si procede, castigar todas las violaciones del derecho internacional humanitario. Para ello,
deben, en particular, promulgar leyes para castigar las violaciones más graves de los Convenios de Ginebra
y de los Protocolos adicionales, denominadas crímenes de guerra. Asimismo, habría que aprobar una ley
que garantice la protección de los emblemas de la cruz roja y de media luna roja.
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Se han tomado asimismo medidas a nivel internacional. Se han creado dos tribunales para castigar los
crímenes cometidos en los conflictos de ex Yougoslavia y de Ruanda. Una corte penal internacional ha sido
creada por el Estatuto de Roma aprobado en 1998. Todos podemos hacer una importante contribución a la
aplicación del derecho internacional humanitario, ya sea por intermedio de los gobiernos y de las
organizaciones, ya sea individualmente.
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