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DERECHO POLÍTICO

6 SEPTIEMBRE

INTRODUCCIÓN

Al hablar de Derecho Político, dijimos que conceptualmente podemos utilizar el

método dialéctico en su vertiente hegeliana para comprender que el Derecho político surge
de la fusión de dos conceptos que son contrarios, Derecho por un lado y, Política por el otro.

El Derecho es una creación eminentemente racional, pues el ser humano busca a

través de la creación e imposición de normas jurídicas ciertos efectos, por ejemplo, cuando
en la legislación penal establecemos como delito el homicidio y le asignamos una pena a
quienes los cometen, eso es, porque racionalmente buscamos el efecto de suprimir en los
demás el que quieran matar a una persona , por tanto, el Derecho como elemento dentro
de esta ecuación, es un elemento normativo y, lo que busca es lograr ciertos efectos, lo que
hace a través de la creación de ciertas disposiciones que son obra de la razón.

Por otro lado, la Política es pasional, esto porque tiene un fin ideológico, alcanzar,
mantener y ejercer el poder. Además, la historia nos ha mostrado que la política es una
actividad irracional porque los seres humanos cuando ejercemos poder lo hacemos
irracionalmente, ya que a lo largo de la historia cuando alguna persona o colectivo tiene
poder, y ese poder no está sujeto a límites, esto se volvió fuente de numerosas
arbitrariedades, por ejemplo, el caso de la iglesia católica que al surgir personas contrarias
a ella, las hacía desaparecer ordenando su muerte, para que el resto de las personas sintiera
miedo que eso mismo les ocurriría si decidían sumarse a esa postura contraria a ella. Incluso
hoy en día, en nuestras democracias modernas, estas están sujetas a límites o pautas, pues
sabemos que cuando se compite en materia electoral, existen ciertos límites, por ejemplo,
los partidos políticos tiene un límite de recursos que pueden gastar en hacer campaña, pero
en la práctica, los individuos solemos o intentamos romper con esos límites, por ejemplo,
en el caso chileno, hemos visto que a pesar de haber normas y restricciones claras, hubo
ciertas personas que intentaron romper con esos límites en función de alcanzar el poder de
manera más óptima o eficaz, por ejemplo caso SOQUIMIC o PENTA, en los que se demuestra
que los seres humanos con tal de alcanzar o mantener el poder, somos capaces de actuar
incluso de forma irracional, incluso, a sabiendas que eso está prohibido.1

El Derecho político, entonces, no es más que el conjunto de normas que pretende

limitar el proceso político o limitar esta actividad cuyo propósito es alcanzar el poder.

1 Idea de: “el poder corrompe y, el poder absoluto, corrompe absolutamente”

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DIFERENCIA ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

En relación a esto, dijimos que el Derecho Político es una rama del Derecho Público
y como tal, se encuentra regido por el Principio de Vinculación Positiva, esto es que se
puede hacer sólo lo que está expresamente permitido. Ahora, cuando definimos Derecho
Político, dijimos que es un conjunto de normas (esto es desde el punto de vista normativo,
ya que se trataría del conjunto de normas que regular el proceso político2), pero además se
conoce como Derecho Político, no sólo a ese conjunto de normas, sino que también a la
ciencia que estudia ese conjunto de normas.

El Derecho Político se inserta dentro del estudio de la ciencia jurídica, que sin duda
es una ciencia social, pues estudia la sociedad, el comportamiento de la sociedad y la
regulación de aquello, idea que se liga al fenómeno normativo, al Derecho. Razón por la
cual dentro del Derecho Político debemos estudiar la llamada Teoría de la Sociedad.

TEORÍA DE LA SOCIEDAD

Los seres humanos vivimos agrupados, en comunidades, y eso tiene que ver con que
la agrupación humana cumple con varios propósitos, nos permite protegernos, controlar
ciertos aspectos de la naturaleza, subsistencia, desenvolvimiento de nuestra personalidad,
la producción, y en general, satisfacer una serie de necedades que son básicas para el
individuo. Por esa razón se dice que es muy difícil encontrar individuos que no requieran de
la sociedad, lo que ha sido objeto de estudios por sociólogos, y filósofos.

Hay una distinción que se hace al hablar de la teoría de la sociedad entre las
llamadas comunidades (también se les llama sociedades primarias) y sociedades (a las que
también se les llamada sociedades complejas o secundarias). El autor más connotado en
referirse a esta distinción es el sociólogo FERDINAND TÖNNIES, quien hace esta distinción
entre los diferentes grupos humanos, y señala que no todo grupo humano es una sociedad,
pues no toda agrupación humana es igual, indicando que hay agrupaciones humanas que
no cumple ningún propósito para agruparse y surgen de manera espontánea (sociedades
primarias), es decir, detrás de esta agrupación no existe ninguna finalidad; Mientras que las
sociedades (complejas o secundarias) surgen porque persiguen un fin determinado y
justamente, ese es el elemento aglutinador.

Si pensamos en la vida real y en las distintas agrupaciones humanas, podemos

perfectamente entender la diferencias entre las comunidades y sociedad, por ejemplo, si
miramos a nuestro entorno y nos fijamos en nuestra familia, podemos decir que la familia

2Serie de pasos o actos que se relacionan con el adquirir, mantener y ejercer el

poder. Por ejemplo, Adquirirlo: Elecciones; Mantener: Designación en cargos; Ejercer:
autoridades ejercen sus atribuciones.
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cuando surge, no lo hace porque persigue ningún propósito en particular, sino que surge
natural y espontáneamente, lo mismo pasa con la nación, pues lo chilenos somos parte de
una nación, pero no es que hayamos buscado ser parte de esta nación, sino que formamos
parte de ella espontáneamente por el simple hecho de nacer en este territorio, que si bien
comparte elementos culturales, lingüísticos, etc., surge así, de manera espontánea, así, la
Nación y la familia son ejemplos de comunidades, lo mismo una relación de pareja o de
amistad.

Mientras que, si hablamos de una religión o determinado partido político, una

organización que protege el medio ambiente o una universidad, podemos decir que esa
agrupación existe en torno a un fin que aglutina a ese grupo, por ejemplo, el partido político
sigue el fin de alcanzar el poder y de ejercerlo en base a ciertos ideales; las universidades
aglutinan personas con el fin de que estas personas se perfeccionen a lo largo del tiempo;
un institución religiosa aglutina a un grupo de personas en torno al fin de la espiritualidad
de sus integrantes, es decir, que básicamente el surgimientos de estos grupos humanos en
torno a un fin va a definir si se trata de una comunidad o sociedad secundaria.

Cuando hablábamos del Estado, del poder el estado y sus órganos, el estado es
también una forma de sociedad secundarias, pues surge o existe en torno a un fin, cual es
la administración del poder, es decir, de dotar de organización a una sociedad determinada,
eso es lo que aglutina a quienes forman parte de un Estado, por tanto, básicamente nos
vamos a encontrar con estos dos tipos de agrupaciones humanas, donde una es un tanto
más avanzada que la otra, por el hecho de perseguir un fin, de manera que los miembros
de ellas se ponen al servicio de eso.

Entonces, si dentro de la teoría de la sociedad, tuviéramos que definir sociedad,

diríamos que es una agrupación humana, que persigue un fin y que, al mismo tiempo,
supone que sus miembros compartan creencias colectivas.

- Agrupación humana
- Que persigue un fin
- Sus miembros comparten un conjunto de creencias colectivas

Dentro del Derecho Político, nosotros estudiamos una categoría, que es un tipo de
sociedad, que se conoce con el nombre de sociedad política. No toda sociedad es una
sociedad política, una sociedad pasa a ser una sociedad política cuando adquiere una
dimensión política, esto significa que una sociedad pasa a ser una sociedad política cuando
reconoce en su seno el fenómeno del mando la obediencia, esto es, el poder, es decir,
cuando sus integrantes se sujetan a una autoridad política.

¿El pueblo chileno es una sociedad política? Si, pues estamos sujetos a una misma
autoridad, a las mismas autoridades, y con ello reconocemos en el seno de nuestra
sociedad, el fenómeno del mando y la obediencia, que además es un fenómeno que está
presente en todos los grupos humanos, pero no en todos se da con tanta complejidad.
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Ahora bien, si miramos este análisis vamos a entender que primero, en algún
momento de la evolución de la sociedad humana decidió reconocer este fenómeno y se
convirtió en una sociedad política. Si entendemos que hay una relación de género a especie,
sociedad como género y sociedad política como especie, podemos entender esta idea. La
gran pregunta es ¿cuándo ocurrió esto? Para poder entender eso, vamos a recurrir a las dos
grandes explicaciones que existen sobre el particular, dos teorías, conocidas como teorías
sobre la formación de la sociedad política, las que se clasifican en:

1. TEORÍAS NATURALISTAS O ESENCIALISTAS

Su expositor original es Aristóteles, quien decía, que la sociedad humana nunca se

volvió sociedad política, pues señala que los seres humanos, desde que existimos vivimos
en sociedad y, desde que existimos vivimos en sociedad política, en otras palabras, dice que
los seremos humanos nunca hemos vivido aislados los unos de los otros, sino que siempre
hemos vivido en sociedad porque lo necesitamos , ya que no hay otra forma de subsistencia
para el individuo y no solo eso, sino que además desde que existimos hemos reconocido el
fenómenos del mando y la obediencia porque este es connatural a nosotros, es parte de
nuestra esencia, de lo que somos. En otras palabras, desde que existimos, hay quienes
manda y quienes obedecen y vivimos juntos.

Aristóteles cuando define al ser humano dice que el ser humano es un ZOON
POLITIKÓN, es decir, es un animal político, el ser humano necesita vivir en organización
política con otros y tener siempre una dimensión política. No ha habido un momento de la
historia, desde que los humanos existimos en que no haya habido organización política. Dice
Aristóteles, además, que el ser humano en su carácter gregarios (esta característica que
hace que necesite estar rodeado de otros seres humanos para alcanzar sus fines) ha
reconocido siempre que hay naturalmente quienes mandan y quienes obedecen, y dice,
que esto es muy claro de ver, ya que a lo largo de la historia el amo siempre ha estado por
sobre el esclavo, el dueño por sobre la bestia y naturalmente el hombre ha estado por sobre
la mujer, por tanto, esta doctrina naturalmente ordena a los individuos en una jerarquía y
esta viene de la naturaleza de las cosas.

Además, señala que no es posible que el hombre viva fuera de la dimensión política,
no hay humanos que no necesiten estar sujeto al mando y la obediencia y vivir en
comunidad y si hubiese alguien que viviera fuera de la POLIS (organización política), ese ser
no es otra cosa que una bestia (si no necesita vivir entre humanos es porque es inferior a
ellos) o un dios (eso implicaría que está por encima de los humanos y no necesita la sociedad
para subsistir).

 El fenómeno del mando y la obediencia es parte de nuestro ADN y tiene su

fundamento en hechos naturales.
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Esta visión, expuesta por Aristóteles en su libro LA POLÍTICA3, el que fue influyente
en la historia de occidente, de manera tal que esta visión aristotélica no fue cuestionada ni
revisada hasta la edad media ¿por qué hasta la edad media? Porque en este periodo un
filósofo católico canonizado por la iglesia católica, Santo Tomás de Aquino estudió en
profundidad a Aristóteles, y en aquellas partes en que el autor se refería a la “naturaleza”,
Santo Tomás leía “Dios”, de manera que entendió que todo era como decía Aristóteles, es
decir, porque la naturaleza así lo quería, detrás de esa naturaleza hay un Dios que la creó y
ese Dios así quiso que fueran las cosas y por tanto, Santo Tomás, actualizó la teoría de
Aristóteles, diciendo que efectivamente, los seres humanos somos naturalmente sociables
y además, estamos jerárquicamente ordenados porque Dios así lo quiso, y a esto debemos
añadir el componente de que Santo Tomás elabora una doctrina (doctrina del Orden
Natural), que dice que al interior de la sociedad y por voluntad del creador existe una
jerarquía entre los individuos, hay quienes están mandados a mandar (el rey) y quienes
están mandados a obedecer (por vasallos) o quienes están dirigidos a mandar en el mundo
de lo público (el hombre) y quienes a hacerlo en el mundo privado o doméstico (la mujer).

Esta doctrina del orden natural de Santo Tomás, se complementa con la idea de que
como detrás de todo ello hay un “diseño divino”, detrás de la estructura social, pretender
alterar este diseño natural, es anti natura y por ende es una ofensa contra Dios, pues si Dios
quiso que las cosas fuesen así, eso obedecería a su sabiduría infinita e incuestionable, y por
ende ni el esclavo debiese pretender ser amo, ni el amo ser esclavo, ni el hombre pretender
ser mujer ni la mujer pretender ser hombre, porque si cada uno está llamado a cumplir un
rol dentro de la sociedad, eso obedece al diseño divino que es incuestionable, por tanto, la
única forma de contribuir al desarrollo social, la única forma de que la sociedad sea sana y
prospera, es que cada uno cumpla con el rol que le fue asignado, de manera que podemos
entender que en la teoría de Santo Tomás no existe la idea de movilidad social, de manera
que si se nacía esclavo, debía pretenderse ser “el mejor esclavo de todos para que Dios esté
contento”.

Esta doctrina permaneció fija e incuestionable en la historia hasta el siglo XVI, y es

la razón por la cual detrás del poder siempre se veía una decisión divina, esta visión
aristotélica y luego complementada con Santo Toma, en una visión aristotélico – tomista,
que postula que el origen el poder es divino, el que manda, lo hace porque dios así lo quiso
(teoría del origen divino del poder) ¿Por qué el rey manda? Porque Dios así lo quiso, y si
quiero matarlo, no atento sólo contra él, sino que también contra Dios.

Ahora bien, en el siglo XVI ocurrió un fenómeno social y político que estaba fundado
en razones religiosas, que pone fin al predominio total e incuestionable de la iglesia católica
en Europa, reforma protestante, fenómeno que si bien tiene un carácter socio político,
tiene base religiosa y, se origina en la critica que algunos pensadores formulan en contra de
las prácticas de la iglesia católica, la que hasta esa época había tenido un poder
incuestionable respecto de la sociedad europea y sus pueblos, cayendo en excesos y abusos,

3 RESUMEN EN PLATAFORMA. LEER PARA LAS EVALUACIONES.

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olvidando su función espiritual y se dedicó a lo terrenal, por ejemplo, incurrió en el hecho

de vender los cargos al interior de la iglesia a los nobles y príncipes, además, había
sacerdotes que tenía hijos y amantes4, por ejemplo, el papa Alejandro VI, no solo tenía hijos
sino que también amantes y relaciones con su hija Lucrecia, de manera que si el papa tiene
a toda su familia y relaciones incestuosas, es fácil imaginar la situación en la que se
encontraba la iglesia católica, la que incurrió en una serie de prácticas catalogadas como
“censurables2 por algunos autores de la época.

Debemos pensar que, además, ene l siglo XV comenzó a desarrollarse el movimiento

humanista, la que abandonó esta visión de que Dios es el centro del universo y recobró la
sabiduría clásica de los griegos, de que el ser humano es el centro del universo. Todo esto
hizo que aquellas conductas de la iglesia que antes pasaban desapercibidas dejen de serlo
a los ojos de los críticos, van a ver famosas personas como Juan Hus, Gerónimo de
Savonarola eran miembros de la iglesia católica que se atrevieron a criticarla y que
terminaron siendo ejecutados por la misma, por ejemplo, Savonarola fue quemado
públicamente en Florencia (1498), por haber criticado las conductas sexuales desaforadas
de los sacerdotes y del Papa. Esta serie de sucesos, hizo que cada vez más personas se
fueran cuestionando tanto el rol de la iglesia católica como las ideas que la iglesia había
mantenido inalteradas e incuestionadas a lo largo de los siglos, siendo la reforma
protestante el punto de quiebre a estas tradiciones.

LA REFORMA PROTESTANTE

Martin Lutero. Monje, teólogo alemán,

doctor en teología y en Derecho. Se
planteó varias cosas, dentro de las que
podemos mencionar, el ¿por qué la
gente en Alemania no puede tener
biblias en sus casas? (sólo estaban
disponibles en las iglesias) y, además,
¿por qué si la gente habla otro idioma,
en la misa se la leen en latín? Debemos
recordar que el latín era un idioma que
sólo era manejado por gente con
recursos, de manera tal que la doctrina
religiosa estaba hecha y se mantenía sólo en las personas instruidas, la gente común y
corriente creía solo lo que se le decía, por lo que M. Lutero, se pregunta por qué no es mejor
que las personas tengan una relación directa con la divinidad, por qué no puede tener la
persona una relación directa con la espiritualidad y, por ejemplo, leer la biblia y darle ellos
un sentido sin que la iglesia le imponga un sentido oficial de lo que la biblia quiso decir.
Además, en esa época y en las décadas recientes, la iglesia católica, además, de todo este

4 Un ejemplo de esto son los Borgias, cuya época fue denominada en historiografía como
la época de la “pornocracia”
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repertorio de malas prácticas, sumó la llamada venta de las indulgencias, por medio de la
cual la iglesia emitía un documento en que perdonaba los pecados de los vivos y de los
muertos a cambio de una generosa donación.

Lo anterior se fundamentaba -para la iglesia- en la necesidad de combatir a los turcos

que se habían apoderado de Constantinopla y, por otra parte, necesitaba terminar la
construcción de la Basílica de San Pedro, M. Lutero señala que estas prácticas son contrarias
a la doctrina del cristianismo y que incluso se encontraban prohibidas en la biblia, pero la
levantar la voz, el teólogo es considerado peligroso por la iglesia y ordena su captura; M.
Lutero se oculta en el castillo de un príncipe alemán, quien lo protege y da asilo mientras
Lutero traduce la biblia al alemán y empieza a escribir los fundamentos de esta nueva
doctrina. Ante todo, M. Lutero nunca quiso romper con la iglesia católica, sino que solo
buscaba que estas reconocieras y enmendara sus errores, pero con su visión dio pábulo o
sustento a una verdadera revolución, que por lo demás resultaba muy rentable para ciertos
intereses, pues debemos pensar que la iglesia católica era tremendamente rica y dueña que
de grandes extensiones de terrenos en Alemania, iglesia llenas de oro y obras de arte, pero
algunos príncipes alemanes que solidarizaron con la misión de Lutero, se dieron cuenta de
que si dejaban la iglesia católica y formaban una religión distinta, ya no estaban obligados
a respetar el dominio de la iglesia católica sobre sus bienes, razón por la cual estos príncipes
formaron una religión nueva, la religión evangélica, una religión que permitió reconectarse
con los primeros fundamentos del cristianismo y al mismo tiempo, que tenía como
propósito poder secularizar o expropiar los territorios y bienes de la iglesia, por ende en
Alemania, va a surgir una importante oleada de transformación religiosa y la religión
Luterana o Evangélica (como la llama Lutero por ceñirse exclusivamente la evangelio) va a
generar le primer quiebre con la iglesia católica.

Juan Calvino. “Todos los males del mundo se deben a que las personas son
demasiado libertinas”, por lo que señala que el ser humano debiese dedicarse al trabajo, a
abandonar el deseo, abandonar el alcohol, los juegos y todo aquellos que pudiera ser objeto
de escándalo. En 1536, J. Calvino da un golpe de Estado en Ginebra (Suiza), impone una
dictadura religiosa.

Juan Calvino, crea la religión calvinista o

presbiteriana, que dentro de sus principios sigue el de
que el ser humano se resguarde de todo aquellos que
pueda ser pecaminoso y, que a su vez trate de
alcanzar su mayor desarrollo espiritual y que al
mismo tiempo tiene como propósito principal, la
vuelta a la pureza y que el ser humano se vuelque en
el trabajo.
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Los calvinistas también se separan de la iglesia católica y luego se produce la famosa

historia de Enrique VIII, en que el Rey de Inglaterra, a quien no lo permitieron divorciarse
de su esposa (Catalina de Aragón, sobrina del emperador Carlos V), pues hacerlo significaría
una ofensa ante la familia del máximo emperador de Europa, Carlos V y probablemente
este hubiera saqueado el vaticano en el evento que el papa accediera a la solicitud de
divorcio, por lo que al denegarla Enrique VIII decide crear su propia iglesia, la iglesia
Anglicana, con el rey de Inglaterra como líder de esta.

Ahora bien, en virtud de los autores señalados y otros vénetos, se acaba la unidad
religiosa en Europa y la única visión del mundo que imponía la iglesia católica, comienzan a
surgir los cuestionamientos en torno a estas doctrinas sobre el origen divino del poder real,
pues si ya resulta que no es solo una la verdad religiosa, ¿será verdad que el poder del Rey
viene de Dios?, comenzando los primeros síntomas en torno a cuestionarse el origen del
poder real, sin embargo, nos vamos a encontrar con que el primer esfuerzo para encontrar
una explicación distinta al origen del poder viene dada por autores que forman parte de la
otra escuela, de los contractualistas o accidentalistas

2. TEORÍAS CONTRACTUALISTAS O ACCIDENTALES

Los autores de esta doctrina o teoría, vienen a dar una respuesta a las interrogantes
surgidas luego del período o surgimiento de la reforma protestante, indicando que el origen
del poder no es natural ni mucho menos natural y divino, sino que viene dado por un
acuerdo de voluntades o contrato, de ahí el nombre de “contractualistas”, o por un hecho
accidental (que no es esencial), por una decisión humana, así es que estas doctrinas
contractualistas son las primeras en proporcionar una explicación laica al fenómeno del
origen del poder. Acá nos vamos a encontrar con:

27 SEPTIEMBRE
[REPASO CLASE ANTERIOR]

a. Contractualistas Clásicos

i. Thomas Hobbes: Autor del Leviatán5 (1651)

ii. John Locke: Autor de Dos tratados sobre el gobierno civil (1689)
iii. Jean Jack Rousseau: Autor del Contrato Social (1762)

Es importante señalar, que cada una de estas obras se gestó en contextos distintos, pero
con un hilo conductor común.

5 Cuyo nombre es más extenso, La materia, forma y poder de una república eclesiástica y
civil.
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Leviatán: La materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil (Thomas Hobbes,
1651)

Para contextualizarnos con lo que ocurría en Europa, es necesario volver a la época

de la reforma protestante, la que provocó cambios importantes en Inglaterra. Esta reforma
estuvo liderada por Enrique VIII, rey de Inglaterra, quien como no pudo obtener el divorcio
con su mujer, decidió crear su propia iglesia y declaró la supremacía del rey sobre esta. Se
fundó entonces la religión anglicana, sin embargo, no es Enrique VIII quien va a crear la
religión anglicana, ya que en realidad está fue un elemento instrumental para conseguir un
heredero varón, pero no tuvo la intención de crear un culto nuevo o de discutir los principios
religiosos, morales sobre los cuales se iba a construir esta nueva religión, sino que
simplemente utilizó el quiebre con la iglesia católica para fines políticos.

Luego de muerto Enrique VIII, asume su único heredero varón, quien murió muy
joven, por lo que lo hereda su hija (la que tuvo con Catalina de Aragón, su primera esposa)
María Tudor (María la sanguinaria, llamada así ya que tenía crianza católica y un profundo
resentimiento contra la iglesia anglicana, por lo que trazó como uno de los objetivos
principales de su gobierno, acabar con el anglicanismo, iniciando una persecución religiosa,
haciendo quemar en la hoguera a todos quienes hayan adherido a la doctrina de su padre
de romper con el vaticano). Sin embargo, la reina María Tudor muere, por lo que asume su
hermana Isabel Tudor, y fue ella quien sentó las bases del anglicanismo, a la que se le
atribuye la frase por qué nos peleamos por este pequeño asunto de la religión, de manera
que la reina no tenía ningún interés en establecer el catolicismo o el anglicanismo. De todas
formas, veía como peligroso establecer el catolicismo pues había conjuras que el Papa tenía
planes para llevar de vuelta el catolicismo a Inglaterra, por lo que para evitar la influencia
externa decide hacer campaña en favor del anglicanismo, pero dejando que fuera el
parlamento quien decidiera qué religión se iba a adoptar, lo que sí, estableció como única
condición que Inglaterra tuviera una sola religión. Así, es que en su gobierno se aprobó el
acta de uniformidad religiosa, la que convirtió definitivamente a Inglaterra en un país
anglicano y a instancias de la reina se diseñó todo el credo anglicano, se reformó el rito
religioso y se establecieron las bases institucionales de la religión anglicana (actualmente
funciona prácticamente de la misma forma en que a reina Isabel lo estableció en su
reinado).

Ahora bien, la reina Isabel murió sin herederos por lo que asumió el hijo de su prima,
Jacobo I Estuardo6, el que fue profundamente impopular, y a su muerte asume Carlos I, el

6 Los Estuardo son conocidos como la monarquía nefasta de Inglaterra, porque tenía
visiones muy distintas a los Tudor. Por un lado, los Estuardo eran católicos, mientras que
los Tudor decantaron por el anglicanismo. Además de ser católicos, eran absolutistas, idea
incompatible con la visión política de los ingleses, ya que estos consideraban que, el rey
debía escuchar al parlamento (órgano existente desde la edad media y, que, si bien no tenía
un poder real frente al monarca, si era un órgano que cumplía funciones consultivas
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que también fue absolutista e impopular que llegó en algún momento a pelearse con el
parlamento producto de diferencias sobre la conducción política del país; Carlos I decidió
disolver el parlamento (en dos ocasiones), generando que este sintiéndose representante
del pueblo inglés, le declarara la guerra. Dentro de este contexto, Inglaterra sufrió dos
guerras civiles entre los años 1642-1649, las que enfrentaron a dos bandos, los leales al rey
y los leales al parlamento. Durante estas guerras civiles el rey de Inglaterra cometió el error
de usar tripas extranjeras para combatir las tropas parlamentarias, cometiendo a ojos el
parlamento, traición ya que extranjeros ingresaron a Inglaterra a matar a los propios
ingleses. Así, el rey es detenido por el parlamento y se decide llevarlo a juicio, lo que es
inaudito para la época (no se concebía la idea de juzgar a un rey), fue así que la cámara de
los comunes pidió condenar al rey a muerte, decisión que no fue consentida por gran parte
del pueblo de Inglaterra, más que por las razones de fondo, por las razones de que se
consideraba al rey como un agente divino (Dios lo había puesto en su trono, por lo que
cortar su cabeza, era un atentado en contra de Dios)

Película Cromwell (1970)

 Extracto en que se retrata a Carlos I en juicio y, la discusión que se sostiene

dentro del mismo juicio y la reacción de la gente cuando el rey es ejecutado,
pues se enfrentan directamente las ideas de la necesidad de enjuiciar al rey
contra su carácter u origen del poder en lo divino.
 Se muestran símbolos en que se demuestra que el rey Carlos I, era una persona
de carne y hueso como cualquier otra, por ejemplo, se le tocan los pies.
 Finalmente, se muestra a través de este acontecimiento, el principio del fin de la
visión del poder absoluto del rey y del origen divino del poder en sí.

Finalmente, debemos reconocer que los sucesos de las guerras civiles, que
concluyen con la ejecución de Carlos I (1649), son el telón de fondo para producción de la
obra el Leviatán (1651), cuando Hobbes redacta el leviatán lo hace durante las guerras
civiles, durante largo tiempo, ya que Hobbes veía a su alrededor la realidad y, se da cuenta
que existe caos, batallas, robos, violaciones y todo lo que se produce al interior de una
guerra y se pregunta ¿cuál es la causa de esto, de este caos? ¿por qué los seres humanos
nos estamos matando los unos a los otros? ¿por qué robamos, incendiamos, violamos,
aniquilamos y por qué está pasando esto?, la respuesta es porque en Inglaterra no existía
nadie que tuviera el poder, ya que el rey y el parlamento se están disputando entre ellos el
poder.

En la mente del Hobbes quien debía tener el poder, era el rey, ya que sin rey o
cuando se cuestiona su autoridad o cuando el ser humano no está sujeto a ninguna
autoridad, suceden estas cosas, nace el caos, y los seres humanos “somos como somos, y
actuamos así, nos desangramos, matamos, aniquilamos, etc. Pues esta es la naturaleza

importantes para el rey), de esta manera no tenía intención alguna de compartir su poder
con el parlamento.
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humana”. Así, es que esta obra se encuentra totalmente impregnada de este contexto
histórico, Hobbes tiene una visión pesimista del ser humano, pues lo que observó a su
alrededor, fueron seres humanos realizando cosas execrables y, además tiene una visión
especialmente crítica del ser humano cuando no está sujeto a una autoridad única y fuerte
que sea capaz de prevenir la guerra.

Cuando Hobbes describe al ser humano, no dirigido por nadie, dice el estado natural
del ser humano cuando no está sujeto a la autoridad de nadie, es la guerra y, es una guerra
de todos contra todos, donde todos se matan entre sí.

Ahora, entendiendo este contexto, en ocasiones se ha señalado que Hobbes es un

defensor de la monarquía absoluta, pero la verdad es que es un simple defensor de la
autoridad, pues dice cuando hay autoridad el ser humano evita la guerra y, evita la guerra
por temor a ser castigado, es decir, cuando el ser humano tiene una autoridad, entonces,
hace lo que quiere, y lo primero que quiere hacer, es la guerra contra otros, porque el ser
humano es esencialmente maligno y tiene instintos bajos y lo que hace cuando no hay
alguien que lo esté mirando, es desatar esos instintos bajos. Esta visión nuevamente se
funda en el contexto histórico que le toca vivir a Hobbes, por lo que se dice que es hijo de
su tiempo.

Dos tratados sobre el gobierno civil (John Locke, 1689)

En Inglaterra, luego de la muerte de Carlos I, quien asume el poder en Inglaterra es

Oliver Cromwell (dicta el discurso indicando que los ingleses ya no son súbditos, sino
ciudadanos), quien ejerce una dictadura sobre Inglaterra gobernando bajo el título de lord
protector durante 8 años. A su muerte se re instaura la monarquía en Inglaterra y va a
asumir la corona Carlos II quien era un Estuardo, de manera que estos continuaron bajo una
visión absolutista y siguieron teniendo una mirada católica, lo que no se volvió un problema
hasta el fin del reinado de Carlos II, porque el heredero de este, Jacobo II antes de ser
proclamado rey tenía un inconveniente y, es que desde la muerte de Carlos I los reyes de
Inglaterra si bien eran católicos y absolutistas en su interior, eran cautos y reservados, con
intención de no cometer la torpeza de sus antecesores, de forma que Carlos II fue muy
discreto respecto de sus creencias religiosas y políticas pero su heredero natural, Jacobo II,
era un católicos abierto y decidido, y entre los ingleses había mucha resistencia a que un
católico así asumiera la corona porque se temía que volviera a haber luchas internas
basadas en razones religiosas, es decir, que se intentará nuevamente imponer el catolicismo
y que esto además, le trajera una pérdida de independencia por su ligación con la autoridad
del Papa, por tanto, hubo bandos que se dividieron en torno a si excluir o no a Jacobo II del
trono y por ende si reconocer o no a otra personas que era un heredero ilegítimo como el
nuevo rey de Inglaterra. Así, se formaron dos facciones en Inglaterra los whigs (liberales) y
los tories (conservadores), pero la verdad es que más allá de la diferencia original que se
suscitó entre ellos respecto de quién debía ser el nuevo rey de Inglaterra, Jacobo II o el
pretendiente ilegítimo, la discusión se profundizó en cuanto al rol que debía tener el rey
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dentro del gobierno y además, al papel que le tocaba jugar a los ciudadanos dentro de ese
gobierno, por ejemplo, los tories creen que el rey de Inglaterra debe tener una autoridad
fuerte, creen que el parlamento está llamado a cumplir un rol consultivo pero el rey debía
tener siempre la última palabra, mientras que los whigs creen que debe haber una suerte
de gobierno compartido entre el rey y el parlamento, además, creen en la proclamación de
ciertos derechos frente al monarca; Pero coinciden en la idea de que el parlamento debe
jugar un rol dentro del gobierno de Inglaterra, pero discrepan en otros asuntos menores.

El problema es que en la época de Jacobo II, es que este una vez que asume el poder,
va a continuar definiéndose así, mismo como abiertamente católico, generando un
problema religioso, pues el rey de Inglaterra es a su vez el jefe de la iglesia anglicana, lo que
genera la anomalía de tener como jefe del anglicanismo a un católico, pero al mismo tiempo
Jacobo II al igual que Carlos II, no tiene ninguna intención de compartir su poder con el
parlamento irritando por una parte a los whigs, que por su parte creen que debe haber una
especie de co-gobierno entre el parlamento y el rey y, a algunos tories que creen que de
todos modos el parlamento está llamado a cumplir algún rol dentro del gobierno.

Esto suscita que comience a planearse una estrategia para eliminar y sacar del poder
a Jacobo II, por lo que en 1688 se produce lo que se conoce con el nombre de gloriosa
revolución o incruenta7 revolución, la que a diferencia de 1642 no fue una revolución de
armas, sino que fue de carácter intelectual, donde los intelectuales y políticos se aliaron
para buscar una fórmula de quitarle el trono a Jacobo II. Esto se hizo por medio de la
aprobación del parlamento de una ley que se conoce con el nombre de Bill of Rigths o
declaración de derechos, que consta principalmente de tres partes:

1. Rey Jacobo II es enemigo del pueblo inglés e intentó extirpar lo derechos más
básicos del pueblo inglés por lo cual queda destituido de su cargo. Se dice que rey
violó sus obligaciones como tal. (con esto queda de manifiesto la idea que los reyes
tenía obligaciones, porque hasta esa época sólo tenían derechos, por tanto, queda
privado de su cargo)
2. Se designa como rey a Guillermo III de Orange (origen holandés), uno de los
príncipes extranjeros que forma parte de esta conjura y a quien se le ofrece ser rey
de Inglaterra a cambio de que respete una serie de derechos que va a tener el pueblo
inglés, pero que por, sobre todo, respete la autoridad del parlamento.
3. Enumera una serie de derechos que se reconocen a los ingleses.

 Este documento es importante porque rompe definitivamente con la teoría del

origen divino del poder, ya que la fuente del poder del rey es el respeto de la
institucionalidad y los derechos de los ciudadanos, lo que se traduce que el
origen del poder va a venir dado por un instrumento normativo que proclama
derechos y a su vez, limita el poder.

7 Significa que no hubo derramamiento de sangre.

 13

 Sirve de modelo para el constitucionalismo a través de la idea de establecer en

un documento derechos y obligaciones y, señalar al mismo tiempo que estos son
el fundamento del poder de quien manda, de quien gobierna, lo que lo vuelve
revolucionario.

El tiempo entre la incruenta revolución y la publicación de dos tratados sobre el

gobierno civil, no es coincidencia, pues John Locke es uno de los grandes pensadores de la
idea de derrocar a Jacobo II, sin embargo, no es un político ni activista, sino que un
intelectual y lo que haces es desarrollar la visión filosófico política para derribar el poder de
Jacobo II, desarrolla las bases para el nuevo rey y las bases para reconocerle poder al
parlamento y derechos a los ciudadanos, es decir, es el autor intelectual principal de este
movimiento, por tanto, cuando publica en 1689 esta obra, lo que haces es justificar a través
de su obra, los sucesos del año anterior y, darle un sustento filosófico a los hechos políticos
recientemente ocurridos en Inglaterra.

Cuando Locke señala en su obra que hay dos contratos que se celebran, uno que se
celebra entre los individuos que fundan la sociedad política y luego otro que se celebra entre
esa sociedad política y los gobernantes, y este segundo contrato (sociedad política -
gobernantes) se celebra con el propósito de que el gobernante proteja ciertos derechos de
los individuos a los cuales Locke llama property o propiedad, que son la vida, la libertad y
el patrimonio o hacienda. Con esto Locke quiere decir que el gobierno se compromete a
respetar estos tres derechos y si los viola el contrato se acaba, formulación teórica es la que
permite derrocar a Jacobo II, de manera que Locke pone por escrito los fundamentos de
una revolución que ya había ocurrido y en la que toma parte activa como autor intelectual,
por tanto, su obra es heredera de procesos políticos y, él es también heredero o hijo de su
época.

El contrato social (Jean Jack Rousseau, 1762)

J. J. Rousseau es suizo, pero su obra se escribió en Francia. Tiene una vida bastante
licenciosa, de hecho, tuvo una relación con una mujer menor de edad, con varias amantes,
por lo que la iglesia lo censura, de forma que, en Suiza al ser un país conservador en dicha
época, gane fácilmente muchos enemigos, por lo que decide emigrar a un país liberal como
Francia, llegando a ella en la época de Luis XV, pero para entender este momento histórico
debemos remontarnos a la época de Luis XIV.

Luis XIV conocido también como rey sol, ya que proclamaba que el rey estaba en
todas partes, en la religión, en la economía, sociedad, etc. Ya que sin él nada brilla. Esta
época es de esplendor cultural en Francia8, en la que se lleva a cabo la construcción del
Palacio de Versailles (Château de Versailles), obra cumbre de la arquitectura de su época,
cuyas dimensiones hasta el día de hoy siguen siendo ridículas.

8 Época de Molière, dramaturgo francés

 14

Por otra parte, el rey sol, construyó un sistema económico fundado en el

mercantilismo, que convirtió a Francia en el país más rico de la época, y no solo eso, sino
que además emprendió varias guerras y conquistas políticas que posicionaron a Francia a
nivel internacional. Sin embargo, todas estas campañas, construcciones y esplendor de Luis
XIV decayó hacia el final de su reinado, al punto que en los últimos días de Luis XIV el Estado
francés estaba sumamente empobrecido, quien (Luis XIV) en conocimiento que su muerte
se aproximaba se lo advierte a su bisnieto Luis XV, quien asume el poder poco preparado
debido a su corta edad y porque además no le interesaba el poder, por tanto, lo que hace
es delegar el poder a sus ministros, quienes llevaron a Francia a la debacle, mientras el rey
se dedica a los placeres mundanos, siendo Francia asolada por varias pestes que diezman
la población y además, el rey tiene la mala idea de oír a sus ministros en materia de guerra
y paz, interviniendo en varias guerras, como en la famosa guerra de los siete años, la que
no fue nada beneficiosa para Francia y, también en la guerra de sucesión polaca donde
Francia es el único país importante en ella, siendo derrotado.

En consideración de lo anterior, la época en que Rousseau vive en Francia, se vive

descontento, efervescencia social y muchos reclamos que se esgrimen en contra de la figura
del rey, en contra del orden de clases sociales establecidos en Francia (clero y nobleza no
pagan impuestos, a diferencia del tercer estado que si los paga [98% de la población de
Francia]). De esta tercera capa social, comienzan a surgir reclamos de profundo malestar
con el orden establecido producto de que finalmente, la clase más numerosa y la menos
favorecida la que tiene que pelear las guerras, soportar el hambre, diezmada por las plagas
y que en definitiva no obtiene ningún beneficio de vivir en un sistema monárquico y rígido
de clases, por tanto, cuando J. J. Rousseau, escribe desde el descontento de la masa popular
con sus gobernantes, escribe desde la disconformidad del francés promedio hacia la
autoridad de los reyes y por tanto, lo que haces es absorber todo ese descontento y darle
un sello filosófico, es decir, comienza a preguntar ¿por qué si toda esta gente es Francia, no
es toda esta gente la que manda y sólo lo hace un puñado de gente? . Estas son las
preguntas que Rousseau se hace en su obra el contrato social, en la que además comienza
a indagar en la naturaleza del ser humano y comienza a tratar de re construir el camino que
este transitó desde que existió como individuo sin estar asociados a otros, como llego a
asociarse con otros y como construyó este orden que en ese tiempo le era tan perjudicial.

Luego dedica gran parte de su obra a plantearse como destruir ese orden perjudicial
y luego a cómo construir un orden nuevo que sea más beneficioso para las capas populares,
por tanto, esta obra de Rousseau va a marcar el quiebre definitivo con las visiones
monárquicas o más autoritarias del poder, por lo que esta visión parte de la base que quien
debe mandar es el pueblo, aquí ya no nos encontramos con la visión de Hobbes que debe
haber una autoridad fuerte y central donde da lo mismo quien sea, pero que mande, para
encontrarnos con la visión de Locke de un gobernante con amplias atribuciones y que puede
hacer lo que desee mientras cuide los derechos de los ciudadanos pero que si los rompe o
los viola, sino que acá nos encontramos con una visión donde derechamente no tiene por
qué haber un grupo o persona que gobierne, sino que el poder debe radicarse en todos.
 15

Esta visión de Rousseau, va a ser la que inspira a los revolucionarios franceses que
años más tarde, en 1789 deciden iniciar la Revolución Francesa, donde el partido más
importante eran los Jacobinos, quienes creían en la doctrina de J. J. Rousseau, quienes
querían destruir todo el orden monárquico y crear una sociedad que fuera gobernada por
todos, es decir, creían en una democracia directa.

 En cuanto al contexto de Rousseau: VIDEO EN CLASES

 PREGUNTAS DESARROLLADAS EN LA CLASE:

 ¿Cómo son los humanos en su estado natural según Aristóteles,

Hobbes, Locke y Rousseau (hacen una distinción en como es el ser
humano antes del contrato que crea la sociedad política y
después)?

 Según Aristóteles es político, nace señor o esclavo, es

decir, nace predestinado con una condición social
determinada. Ya que la idea de que el ser humano es
sociables, es la misma idea que existe en los animales,
pero la diferencia entre la organización de ellos con los
humanos, es que los hombres somos capaces de
reconocer el bien y el mal y lo justo de lo injusto, lo que
puede comunicar a través de la palabra, es decir, tiene la
capacidad de comunicarse, marcando la diferencia con las
otras bestias. Además, es un ser jurídico.
 Para Hobbes, el ser humano es competitivo (busca el
poder), desconfiado (el ser humano vive rodeado de leyes,
pero eso no es obstáculo para que los hombres tomemos
medidas de cuidado a pesar de esas leyes), malvado en
libertad, busca la gloria, pasionales. En definitiva, para
Hobbes, el ser humano es malvado y lo sabe, por ello es
desconfiado. La visión es pesimista.
 En el caso de Locke, este ve al ser humano como libre,
pero también tiene un cariz negativo y una faz ambiciosa,
es decir, corrompible y con ello tiene que ver la unión con
otros seres humanos.
 Finalmente, Rousseau, define al hombre como estúpido
de lo inocente que es, indica que es incapaz de cultivarse
por falta de conocimiento, de manera que sólo alcanza su
perfección cuando se agrupa con otros, de otra manera
sería como un animal libre que no teme, no desconfía, no
daña, no desea, no aprende y no se desarrolla.
 16

o ¿Tiene algún derecho o atributo (independiente de si es bueno o malo)

los seres humanos antes del pacto o contrato social (sólo según Hobbes,
Locke y Rousseau)?

 Hobbes:
 Todos somos iguales y tenemos un atributo básico que
podemos denominar como igualdad de hecho, que no es
una igualdad jurídica ya que no se refiere al derecho a la
igualdad, ya que por medio de este se puede exigir que
nos traten igual que a los otros, entonces, no se trata de
una igualdad de trato, sino que de hecho9 pudiendo
entenderse como una igualdad de fuerza y de mente.
 El atributo básico de la vida y la integridad física.
Nuevamente no hablamos del derecho a la vida, si no
como atributo, ya que los seres humanos presentan
miedo que ante la guerra puedan resultar gravemente
lastimados o morir de manera violenta.
 Locke:
 Vida
 Libertad Property
 Patrimonio

 Rousseau:
 Libertad Natural: Libertad de hacer todo lo que al ser
humano le place, incluso de matar, robar o violar a otro.

o ¿Por qué se hizo necesario realizar este pacto social según Hobbes, Locke
y Rousseau?

 Hobbes: Porque las pasiones naturales del hombre producen

guerra, pero indica que no es necesario que el hombre… para
estar en guerra, pues el tiempo anterior de la guerra también es
guerra, ya que siempre está en constante tensión de conflicto,
por ende, lo que lleva al ser humano a pactar es lo que se conoce
como la “guerra de todos contra todos”. A este autor se le
atribuye una frase, Homo Hominis Lupus (el hombre es el lobo del

9 Igualdad de fuerza y de mente, porque dice que a pesar que hay algunos que son
físicamente más fuertes que otros, resulta que los fuertes son más torpes y los más débiles
más astutos. En resumidas cuentas, los defectos de un ser humano, quien normalmente
valora de manera menor de lo que son, y las virtudes son normalmente sobrevaloradas,
hacen que en general, entre la suma y resta de estos defectos y virtudes, los seres humanos
seamos básicamente iguales.
 17

hombre), es decir, no hay mayor amenaza para un ser humano,

que el mismo ser humano, de lo que entendemos, que es el
conflicto real el que lleva al hombre a pactar.
 Locke: La preservación del property (vida, libertad y patrimonio)
es lo que lleva al hombre a pactar, pues el no hacerlo genera
escasez de recursos y con ella, se generan las guerras o conflictos,
pero en este caso, se pacta para evitar el conflicto, por lo que de
nuevo nos encontramos en que la idead el pacto se basa en un
conflicto en potencia.
 Rousseau: Debido a que el hombre es estúpido, se puede
producir conflicto, ya que el hombre es bueno, pero es
corrompido por la sociedad, de manera tal, que s epacta con
intención de evitar un conflicto eventual.
 Se crea la sociedad política por el CONFLICTO en el caso
de Hobbes un conflicto real y, en el de Locke y Rousseau,
uno potencial.

o ¿Qué perdieron y qué ganaron los seres humanos con el pacto o contrato
social?

 Hobbes:
 Pierde10:
o La libertad total y el miedo.
o En término de atributos, el ser humano entrega
todos sus atributos, sin conservar nada para sí.
 Gana:
o Seguridad
o Calidad de súbdito

 Locke:
 Pierde:
o Poder de gobernarse a sí mismo, para ser
transferido a una autoridad.

10 En su portada original, el Leviatán llevaba la imagen de un monstruo bíblico del antiguo

testamento que era imposible de derrotar, lo que deja de manifiesta la idea de Hobbes de
que los seres humanos creen una autoridad tan fuerte que ningún ser humano o grupo de
ellos pueda vencer, porque los seres humanos cuando deciden crear la sociedad política, le
entregan a él todos sus atributos a cambio de que garantice la seguridad y la paz. Eso implica
que el gobernante podía hacer con los seres humanos, lo que deseara, lo que se funda en
la total desconfianza que tenemos de nosotros mismos que somos capaces de entregarle
todo a nuestra autoridad para que nos “cuide”.
 18

o Poder de hacer justicia por propia mano.

 Gana:
o Se gana la seguridad y preservación del property.

 Rousseau:

 Pierde:
o Libertad natural: Poder hacer todo lo que el sujeto
quiera.
 Gana:
o Libertad Civil11: Poder hacer todo lo que el sujeto
quiera, en la medida que no esté prohibido por la
voluntad general, es decir, la ley.

o ¿Cómo es la organización política que surge del pacto (si el poder que
surge del pacto es absoluto o limitado por los gobernantes)?

 Hobbes: En este caso el poder es absoluto, es decir la entrega de

atributos al Leviatán es absoluto. Poder que es ejercido por un
hombre o asamblea de hombres12 , lo que se debe a que dentro
del contexto en que se desarrolla la teoría de Hobbes, no se tenía
conocimiento certero de quién ganaría la guerra civil, de manera
que no se sabía si iba a gobernar el rey o el parlamento (asamblea
de hombres), por tanto, daba igual si gobernaba un hombre bajo
la idea de Carlos I o una asamblea de hombres bajo la figura del
parlamento, sino que lo que importaba que es que alguien
gobernara y que quien lo hiciera fuera capaz de imponer el orden
y evitara el caos.

11 A diferencia de la libertad natural, la civil sí tiene límites, fundados en la

voluntad general.
La idea de esta voluntad general en la teoría de Rousseau quien al ser enemigo de la
monarquía y ordenes tiránicos, cree que la sociedad debe gobernarse a sí misma, lo que
ocurre a través del dialogo, a través del cual se conoce cuál es la voluntad general, cada uno
de los individuos expresa su voluntad individual respecto de qué es mejor para la sociedad
y luego de ese proceso se debate de qué es lo mejor para todos, y esta decisión final es lo
que se denomina como voluntad general, de la cual no hay espacio para las individuales,
pues si alguien no está de acuerdo, no se puede modificar, porque la general busca el bien
para todos, así, la individual sólo cobra importancia mientras se discute y conoce la general.
12 Lo que deja de manifiesto que Hobbes es falsamente acusado o catalogado como

defensor de la monarquía como forma de gobierno, es más, algunos creen que Hobbes es
quien sembró la idea del parlamentarismo inglés
 19

 Locke: El poder es limitado. Además, el autor cree en la idea que

el poder también debe ser distribuido, así en sus obras aparecen
por primera vez los conceptos de Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo, los que realizan tareas específicas, en el caso del
Legislativo, este crea normas y gobierna a través de leyes,
mientras el Ejecutivo tiene la función de hacer cumplir la ley y a
la misma vez de hacer juzgar13 y castigar a quienes violen la ley.

 Rousseau: El poder es absoluto, pero democrático, es decir, de la

colectividad (democracia absoluta o dictadura de la mayoría), en
la que quien logra convencer a los demás de su posición o que su
idea se convierta en la voluntad general es quien logra hacer que
la sociedad se subyugue, porque la sociedad se manda a si misma
a través de leyes que expresan la voluntad general, contra la que
no hay posibilidad de disenso14.

o ¿En qué se parece la obra de Aristóteles a la de algún o algunos

contractualistas?

 Hobbes:
 Aristóteles habla de la idea de señor y esclavo, generando
esa diferencia en que hay un pasivo (súbdito) y un activo
(soberano), y además habla de un sujeto activo que puede
ser el parlamento o adquirir forma unitaria, pero donde el
resto(pasivo) debe seguir y respetar.
 Al igual que en la visión aristotélica existen las ideas de
amo y súbdito, pero estas vienen pre asignadas, mientras
que en la visión de Hobbes esto es un constructo social a
raíz del pacto social, es decir, como consecuencia de ello
hay quienes mandan y quienes obedecen, pero existen
jerarquías entre los individuos.
 Para Aristóteles el Estado por encima de la familia y de los
individuos, lo mismo plantea Hobbes, ya que el Leviatán
está por encima de todo15.

13 Para Locke, la función que hoy asignamos al Poder Judicial, estaba en manos del Poder
Ejecutivo.
14 Visión legalista y racional del legislador, se aplica por los franceses a su derecho y

consecuencialmente a España y Chile, hasta los años 1980-1990, y particularmente en el

Derecho Público hasta el año 2005, donde la idea de la voluntad general está por, sobre
todo.
15 Idea que además de ser difícil de erradicar, tuvo consecuencias nefastas dado que, ya que

el Estado tiene ciertos fines que no siempre concuerdan con los del individuo, existía la
posibilidad de que el Estado forzara al individuo o a la familia a cualquier cosa. Por ejemplo,
 20

 Locke
 Rousseau:
 También emplea los conceptos de soberano y súbdito,
pero adjudica ambas al pueblo, pues señala que este es
uno y otro al mismo tiempo, el pueblo manda y obedece,
donde el instrumento de obediencia es la voluntad
general.
 En cuanto a la jerarquía de los individuos ésta no existe,
ya que el pueblo es soberano y súbdito a la vez.
 Ambos parten de la premisa que para que exista una
sociedad política, debe existir una agrupación de
sociedades más pequeñas, que son las familias. Es decir,
ambos toman la visión que distingue entre las
comunidades y las sociedades, éstas últimas para poder
existir, deben estar conformadas por varias comunidades.

Con el fin de sintetizar todas las ideas expuestas anteriormente, podemos

mencionar al profesor mexicano Pedro Salazar Ugarte (UNAM) hace la más aguda conexión
entre los tres contractualistas indicando que , a pesar de todas sus diferencias específicas,
como por ejemplo, el contexto en que nacen sus obras, ya sea, histórico, económico o
territorial distinto, los tres desarrollan una teoría política que tiene un hilo conductor
común, el que descansa sobre la base de tres ideas que dejan en claro a través de sus textos:

1. El origen del poder está dado por un pacto social y que, para llegar a él, se recurre
al consenso de los individuos, es decir, a la voluntad de los miembros de la sociedad
en orden a crear la sociedad política.
2. Los individuos tienen derechos naturales que son anteriores al Estado. Por
ejemplo, en el caso de Hobbes tenía su vida e integridad física e igualdad de hecho;
en el de Locke, tenían el property (vida, libertad y patrimonio); para Rousseau antes
del pacto tenía libertad natural.

si al Estado le interesaba conquistar un territorio, le era posible declarar la guerra y luego

indicar quienes debían ir a pelearla; Hoy en día, hay una obra cumbre de la filosofía política
escrita por Henry David Thoreau, Desobediencia Civil, en que cuenta su propia historia,
quien era un pacifista sin sentimientos nacionalistas norteamericanos originarios, pero
EE.UU quiere obtener territorios mexicanos, para los cuales necesita hombres que luchen a
guerra, para lo que impone una ley en la que impone la obligación de pagar impuestos a
ciertas personas para financiar la guerra y poder traer esclavos desde África, ante esto
Thoreau se niega a pagar, ya que no cree en la guerra ni en la esclavitud, ante esto, es
tomado detenido, surgiendo el cuestionamiento de qué es más importante, si el fin del
individuo o el del Estado. En cambio, hoy en día, por ejemplo, en el caso de Chile, la
Constitución asegura que el Estado está al servicio de la persona (art. 1 inc. 4 CPR).
 21

3. La visión política se centra en el individuo, a diferencia de la doctrina aristotélicas

que es naturalista y dice que la naturaleza crea la comunidad porque los seres
humanos nacemos en comunidad o a diferencia de la teoría tomista de Santo Tomás
de Aquino, que dice que los individuos nacemos naturalmente en comunidad
porque Dios así lo quiso, la visión de los contractualistas es que somos individuos
antes incluso de pertenecer a una sociedad política, a la que por lo demás,
pertenecemos por voluntad propia prestando nuestro consenso para pertenecer a
ella. Es decir, la interpretación que se haga de la política desde los contractualistas
en adelante, ya no es una visión colectivista, sino que individualista, pues parte en
el individuo, sus derechos y en la voluntad de éste para formar parte de la
comunidad política.

 Estas ideas se encuentran presentes en los tres autores, y si las analizamos son
la base de la teoría política contemporánea, porque cuando hoy en día se nos
dice ¿por qué manda determinado presidente? La respuesta es porque fueron
elegidos por los miembros de la sociedad y esta así lo quiso al prestar su
consenso en orden a que esas personas gobiernen, en otras palabras, el origen
del poder descansa en el consenso de los individuos. Esta visión Contractualista,
a pesar de que en ese tiempo no existiera la democracia, sembró las bases para
las Democracias contemporáneas que comenzaron a existir después de las II
Guerra Mundial, es decir, estas teorías son la raíz del ideal democrático del siglo
XX y XXI

 Esta idea que los individuos tiene derechos naturales que son anteriores al
Estado, hoy en día suena a Derechos Fundamentales, pues, da igual si una
determinada Constitución señala o no que los individuos tienen o no al derecho
a la igualdad, pues se tiene este derecho por el simple hecho de ser humano, por
tanto, no depende de si el ordenamiento los proclama o no, es decir, esta teoría
de los Derechos Humanos (DD.HH) que se universalizó después de la II Guerra
Mundial, tiene sus raíces en la teoría Contractualista, por tanto lo que el Estado
lo que hace es simplemente reconocer la existencia de esos derechos, pues ya
los teníamos incluso antes de que este existiese como tal.

 La visión política se centra en el individuo, lo que sirvió de base para entender el

principio de servicialidad del Estado y todas las doctrinas políticas más
importantes que existen en el mundo, surgieron de la visión contractualista, por
ejemplo, las visiones liberales de derecha, fundan sus ideas en lo que señala
Locke, el que es considerado el padre de liberalismo; La idea de limitar el poder
para que los ciudadanos gocen de una amplia esfera de libertad,
autodeterminación y autonomía, es la base para todas las doctrinas económicas,
sociales y políticas de derecha. La visión de Rousseau, de que la tercera capa
social y más numerosa debe mandar, primando la voluntad general y no los
intereses de unos pocos, es la base sobre la cual Marx (parte su obra
parafraseando a Rousseau) escribe posteriormente su obra, por tanto, la
 22

doctrina de Rousseau es la base de todas las doctrinas de izquierda. En ambos

casos, tanto izquierda como derecha, parte construyendo poder no desde el
colectivo si no desde el individuo, claro está que algunas con mayor o menor
intervención del Estado (Izquierda: mayor; Derecha: menor), pero en ambos
casos ambas parten del individuo. Podemos concluir que todo esto tiene su base
en la obra de Hobbes, quien, de no haber escrito, no habría dado material para
que Locke y Rousseau, posteriormente actualizaran dicha obra, por tanto, si nos
damos cuenta, estas conclusiones, nos demuestran que obras escritas en el siglo
XVII y XVIII sentaron las bases para la comunidad política actual, ya que aún se
habla de derechos, súbditos, soberanos, democracia, poder legislativo, poder
ejecutivo, etc.

4 OCTUBRE

BASE SOCIAL DE LA POLÍTICA

Con esto, básicamente, nos estamos refiriendo a la llamada teoría de las elites y las
masas, la que es impulsada o propuesta por Wilfredo Pareto y Gaetano Mosca, quienes
proponen una visión de la sociedad que parte de la premisa de en toda sociedad secundaria
o grupo humano complejo existen dos tipos de individuos, aquellos que pertenecen a la elite
y quienes pertenecen a la masa. La diferencia entre la una y la otra, es que la elite es una
minoría, es decir, está compuesta por un número pequeño de personas la que se caracteriza
por estar organizada y al mismo tiempo por tener conocimiento de cómo funciona el sistema
y ostentar el poder dentro de ese sistema. Mientras que, la masa que es el cuerpo más
numeroso, es una mayoría, que se encuentra desorganizada y carece de conocimiento y
poder, de comprensión de cómo hacer funcionar el sistema y de poder al interior de ese
sistema.

Pareto y Mosca, señalan que históricamente desde que la sociedad humana existe,
podemos observar la presencia de estos dos grupos y, concluyen –quizás en una visión
pesimista para algunos- que toda las sociedades y grupos humanos socialmente
organizados tienden al elitismo en mayor o menor medida, es decir, al interior de toda
sociedad podemos encontrar unos pocos que manden, saben y están organizados, y unos
muchos que obedecen, están desorganizados y no tienen conocimiento.

Esta visión, que quizás pudiéramos identificar con doctrinas de izquierda, la verdad
es que fue planteada en razón de la observación o crítica de regímenes de izquierda, es
decir, es una visión que no se alinea con los planteamientos clásicos de izquierda sino que
más bien tiende a reconocer en ellos la repetición de un patrón social que es constante en
la sociedades, de hecho, Parto y Mosca, llegan a una conclusión en su obra que dice o
explica la realidad detrás de las revoluciones, de esto, siempre se nos ha enseñad que una
revolución puede definirse como una revuelta de masa cuyo propósito es destruir a la elite,
para que la masa ascienda al poder y así tenga mejores condiciones, pero la verdad es
 23

que, tanto Pareto como Mosca llegan a la conclusión de que una revolución no es otra cosa
que la sustitución de una elite por otra elite distinta, es decir, ya que los grupos humanos
tienden al elitismo, incluso aquellas revoluciones que se reivindican como destructoras del
orden establecido, como enemigas de la elite, terminan constituyendo una nueva elite que
vuelve a encontrarse por encima de la masa, por ejemplo, si observamos el caso de la
Revolución Francesa, en ella se pretendía una revolución en la que el tercer estado (grupo
más numeroso de la época) se alza en armas en contra del orden establecido, la nobleza y
el clero, luego de terminar la revolución, si hiciéramos un balance respecto de cuanto
mejoraron las condiciones de dicho tercer estado, nos daríamos cuenta, que la gente que
pertenecía a él, siguió viviendo igual y, eso se debe a que en general una revolución, no
produce el fenómeno de destruir el elitismos, sino que más bien, simplemente sustituye
una por otra16.

A esta visión s ele añade la visión complementaria del autor alemán Robert Michels,
quien agrega o colabora con su formulación conocida como la ley del hierro de las
oligarquías17. La visión de Michels, es básicamente que al interior de toda sociedad se
reconoce la idea del elitismo, pero dice que esta elite, a la que él llama oligarquía, la
oligarquía no sólo existe dentro de una sociedad, sino que además busca perpetuarse
históricamente, es decir, cuando un grupo humano alcanza el poder y se transforma en una
elite, esa elite busca quedarse en el poder de una vez y para siempre, y perpetuar a sus
correligionarios (a quienes piensan como los miembros de esa oligarquía) y también en
algunos casos a sus descendientes, ahora esta ley, señala que en algunos casos los
miembros de esa oligarquía para perpetuarse en el poder en ocasiones recurren a medios
que no son siempre lícitos, porque lo importante aquí, más allá de ser reconocido
socialmente como una fuerza del derecho para gobernarse, lo que importa es quedarse en
el poder.

Ahora, mientras más desarrollada es una sociedad, es mucho más complejo que las
oligarquías se reproduzcan, ya que las sociedades más avanzadas normalmente establecen
mecanismos que dificultan el quedarse en el poder, y al revés, las sociedades con un
desarrollo democrático inferior, normalmente generan el fenómeno de oligarquías
repetitivas, es decir, cuando en una determinada sociedad se da plenamente la ley del

16 En el caso francés, se reemplazó a la elite formada por la nobleza y el clero, por una
formada por la burguesía intelectual. Lo mismo ocurre con el caso de la revolución rusa,
aquella que se decía como la revolución del campesinado y del cuarto estado (quienes vivían
en condiciones infrahumanas), termina eliminando el orden zarista, derrocando a la
monarquía, señores rusos, pero con la sustitución de esa elite por una elite que va a ser la
nomenclatura socialista, es decir, una nomenclatura del partido, la que se va a hacer cargo
de gobernar el Estado, siendo sólo un puñado de hombres el que va a estar a cargo de la
dirección del partido, convirtiéndose en la nueva elite, mientras la masa sigue siendo la
misma que había sido siempre.
17 Un gobierno de pocos, que tiene su raíz etimológica en el griego oligos, “pocos” y arkhía,

“gobierno”
 24

hierro de las oligarquías y es un pequeño grupo humano el que ha gobernado durante largo
tiempo y eso se reproduce históricamente, esa sociedad demuestra un escaso nivel de
desarrollo democrático, por otro lado, aquellas sociedades más democráticas,
normalmente, van a tener oligarquías, pero va a ser más complejo que se vayan
perpetuando por la existencia de ese freno reproductivo.

En el caso de Chile, esto lo podemos apreciar, por ejemplo, en la repetición de los

apellidos que han llevado nuestros presidentes a lo largo del tiempo, Montt, Frei,
Alessandri, incluso, es posible observar este fenómeno, en aquel hecho histórico donde se
llegó a pelear el poder por dos vecinas del mismo sector, esto es el caso Matthei-Bachelet.
Ahora, en estos casos, normalmente esa reproducción del poder o ese hecho de
perpetuarse en el poder se ha generado por medio de mecanismos lícitos, como lo son las
elecciones presidenciales (manifestación de la voluntad soberana), per la verdad, es que no
siempre es así, y que aquellos que buscan perpetuarse en el poder, emplean mecanismos
que son ilícitos, por ejemplo, acarreo de votos.

Michels agrega, además, la famosa paradoja del dirigente y. comenta que la interior
de estos grupos humanos, generalmente de la masa, surge alguien que dice reivindicar los
derechos de esa masa y que, en su anhelo de cambiar la situación de las masas, se convierte
en dirigente de esa masa. Ahora, dice Michels, que una técnica clásica de las oligarquías
para aplacar esta lucha del dirigente, es absorber al dirigente, el que una vez es absorbido
se convierte en un miembro más de ella, es decir, se olvida de las promesas que
originalmente hizo y se comporta como un oligarca más intentando perpetuarse en el
poder.

¿Por qué estudiamos esta visión o teoría de la elite y las masas? Es importante,
porque esta teoría tiene un fuerte impacto en nuestro propio sistema, no sólo porque
nuestra sociedad sea desigual, sino que también porque la CPR del 1980 reconoce el
fenómeno elitista. En ese sentido, la CPR de 1980 se constituye reconociendo el fenómeno
porque plantea un modelo democrático que se conoce con el nombre de democracia
consociativa, llamada también democracia de consenso o de acuerdos, modelo que no es
propiamente una forma de entender la democracia sino que más bien es una técnica o
instrumento que busca establecer un modelo estabilizador más que participativo cuando al
interior de una sociedad han ocurrido hechos que provoquen división desde el punto de
vista político y social, es decir, la técnica de la democracia consociativa o de acuerdos,
quiere generar una suerte estabilidad al interior de una sociedad que haya sido fuertemente
fracturada por determinados hechos políticos y sociales.

Este modelo, es obra o surgió en la Alemania posterior a la II Guerra Mundial, la que

quedó fracturada entre los partidarios del tercer Reich y aquellos que se le oponía, lo que
generó que fuera necesario -antes de refundar Alemania- estabilizar la política y la sociedad
dividida por los hechos de la reciente guerra. Ahora bien, lo que se hace es que las dos
partes que estuvieron en conflicto o los dos participantes de ese hecho social o político que
produjo la fractura, deben ser colocados en una situación de igualdad, de modo que
 25

ninguno sea capaz de imponerse abrumadoramente al otros y, para necesariamente poder

dirigir el país, deban dialogar, de manera que, en la práctica, lo que se hace es generar una
falsas igualdad entre los bloque enemigos, en función que ninguno logre gobernar
autónomamente, y en función de eso, que la conducción de los asuntos públicos se haga en
base a lo que establecen ambos bloques.

Esta visión, según el autor Arend Lijphart, no tiene un propósito participativo, es

decir, la idea no es que le pueblo hable o se manifiesta, sino que la revés, la idea que la
ciudadanía participe lo menos posible, de manera tal, que los acuerdos políticos sean
alcanzados por las elites políticas, por quienes son dirigentes de los bloques en conflicto;
Por eso, decimos que se reconoce al interior de nuestra sociedad el fenómeno elitista, ya
que la CPR 1980 es una Constitución que reduce significativamente la participación de la
ciudadanía y aumenta desmesuradamente la importancia de las elites político partidistas a
la hora de alcanzar ciertos acuerdos. Nuestro modelo democrático que establece nuestra
Constitución, de partida, permite que la ciudadanía participe de una manera muy limitada
en el proceso de toma de decisiones al interior del Estado, por ejemplo, la forma en que el
ciudadano chileno se hace parte de la toma de decisiones en los asuntos públicos es a través
de la elección de algunos18 representantes; Ahora, el resto de las decisiones son tomadas
por agentes que se encuentran fuera de la ciudadanía, por eso en la sociedad chilena hay
una clara división de la decisión de los asuntos públicos y la ciudadanía, mostrando así que
a la gente en nuestro país no le importa la política, no por ignorancia, sino que porque
simplemente porque el ciudadano común tiene la idea -acertada- de que su opinión no vale
mucho más que ir y votar cada cierto tiempo.

Nuestra Constitución estableció ciertos enclaves antidemocráticos o cerrojos o

metacerrojos institucionales que limitan la participación ciudadana y que a su vez le dan
un enorme poder de decisión a la elite político partidista. Estos mecanismos son:

1. Sistema Electoral Binominal Mayoritario19

Era el principal instrumento para construir este falso equilibrio de fuerzas a nivel del
Congreso Nacional. Ahora, el binominal en sí mismo no era el problema, pues no era
que la forma fuera binominal, sino que implicaba que fuera dos candidatos por
nómina, el problema es que era una binominal mayoritario, mezcla bastante extraña
de fórmulas electorales20.

18 Presidentes, alcaldes, concejales, Senadores, Diputados. Ahora se agregó a los

Gobernadores Regionales.
19 Actualmente derogado.
20 Básicamente, cuando una fórmula electoral es plurinominal, es decir, por lista va más de

una persona, la elección de esa lista debe decidirse conforme a un sistema proporcional y
no conforme a uno mayoritario, porque de lo contrario pasa lo que pasaba con el Sistema
Binominal.
 26

En este sistema, dos candidatos por cada nómina debían competir por dos cargos
en el Congreso Nacional, sea para diputados como para senadores, así cada lista
venía conformada por dos candidatos que aspiraban a convertirse en los diputados
o senadores de ese distrito o circunscripción. Ahora el artículo 9 bis 18.700 decía
que, para que una lista ganara las elecciones, esa lista debía duplicar a la lista que
le seguía, es decir, que para que resultaran electos los dos candidatos de esa lista,
esta debía duplicar en votos a la que le sigue. Ahora, como sabemos, esto no era
algo que ocurriera recurrentemente debido a la fractura social que vivía nuestro
país, por lo que generalmente se producía la tendencia a que ninguno de los dos
ganara. Ante esto la misma ley señalaba que, si ninguno de los dos duplica (gana) al
otros, va a salir electo como senador o diputado el candidato más votado de una
lista y luego el candidato más votado de la otra lista, es decir, los cargos se repartían
entre las dos listas más votadas. En la práctica, como era imposible doblar los votos,
era muy difícil que uno de los candidatos ganara las elecciones, lo que sucedía es
que por un lado los partidos de centro izquierda y, por otro lado, los partidos de
derecha, hacían las nóminas de manera tal que en cada nómina fuera un candidato
fuerte y otro débil.

 Por ejemplo, en Arica, donde existen dos candidatas, una más fuerte que la otra,
además otros candidatos que quieren participar por Arica., la lógica es que el
presidente del partido político, no permitiera que dos candidatos fuertes fueran
en la misma nómina, porque sería muy alto el riesgo que ninguno de los dos
saliera electo, y con ello se perdía uno, por lo tanto, se pone a un candidato
fuerte junto con uno débil y así, cuando se producían las votaciones, el resultado
que se produce en casi todo el país, es justamente, ninguna lista dobla a la otra,
de manera que salen sólo los candidatos fuertes y los escaños se fueran
asignando de manera que el Congreso Nacional, quedaba repartido 50% en favor
de un color político y 50 % en favor del otro, lo que permitía configurar ese falso
equilibrio. Ahora bien, es verdad que existían casos de doblajes, por ejemplo, en
Coquimbo, la concertación (luego Nueva Mayoría) generaba doblajes cada cierto
tiempo, es decir, salían los dos candidatos de su nómina y ninguno de la
contraria, pero para compensar, por ejemplo, en la Araucanía a veces salían dos
candidatos de la Alianza (luego Chile Vamos) y ninguno de la concertación, es
decir, al final de cuentas se terminaba equilibrando de todas formas el panorama
político que componía el Congreso.
 El asunto es que los ciudadanos iban a votar, pero finalmente no eran quienes
decidían el curso de las elecciones políticas, sino que eso quedaba en manos del
presidente del partido político, al decidir quiénes componían las nóminas.
 El sistema binominal mayoritario, tal como lo señala Lijphart, el problema que
producía era que una vez que se establece, debe hacerse con el propósito de
superar la crisis que inicialmente le dio lugar, ya que en realidad el binominal es
un simple instrumento o técnica para superar una crisis, el propósito del
binominal es lograr la estabilización y luego sea desactivado, generando un
sistema más participativo. Ahora, cuando este sistema no se desactiva, se genera
 27

una crisis de alianidad, es decir, la gente se va sintiendo ajena a la política porque

las decisiones ya no son tomadas por la ciudadanía, sino que por otros en
nombre y lugar de ella y, en general, cuando no se desactiva este tipo de modelo
o instrumento democrático, lo que pasa es que puede terminar en crisis de
representatividad que pueden conducir -a veces- a nuevos quiebres de
institucionalidad o nuevas divisiones sociales.
 Por lo tanto, el binominal y el modelo consociativo deben ser establecidos sólo
por un tiempo determinado.
o En el modelo chileno, los militares lo establecieron con un propósito de
permanencia principalmente los primeros años, con el fin de evitar que
las fuerza de izquierda se impusieran de forma notoria por sobre las de
derecha, pero lo que termino pasando en la práctica es que las fuerzas
que gobernaban (centro izquierda) no desactivaron el binominal,
primero por no tener los votos para hacerlo, y luego, cuando tuvieron los
votos para ellos, resultó que el sistema binominal ya no sólo estaba sobre
representando a la derecha, sino que a ellos también, así es, que el
problema de desactivar el binominal es que obraba en beneficio de
ambos bloques políticos, es decir, de ambas elites.
 Por esa razón es que el binominal que debió ser desactivado a los
5-8 años luego de su establecimiento, terminó siendo
desactivado recién en el año 201521

2. Democracia tutelada

Nuestra CPR 1980 establece un modelo democrático incompleto, así es que la CPR parte de
la base que la democracia no es algo trascendental22, lo que queda plasmado en ella en su
artículo 4:

Artículo 4 CPR: Chile es una república democrática.

 Si bien, la CPR reconoce a Chile como una república democrática, a diferencia de

otras constituciones, no se desarrolla el significado de democracia, la que se
define como un pluralismo ideológico, del cual tampoco establece sus garantías,
ni mecanismos de participación ciudadana y de construcción del ideal
democrático.
 Además, la CPR establecía (dejó de hacerlo en el año 2005), un concepto de
democracia tutelada, en el que además de la democracia restringida a su mínima
expresión, se establecía, por ejemplo, que la democracia era algo frágil que se

21Esto lo que generó fue un descontento i desinterés de parte de la ciudadanía, en torno a

un descontento con la política partidista, siendo esta, aquel tipo de política hecha a
“espaldas de la ciudadanía”
22 Jaime Guzmán, en sus escritos, al referirse a la idea de la democracia señala, la

democracia no es el mejor régimen político, sino que es un medio para conseguir otros fines.
 28

podía perder en cualquier momento. El antiguo artículo 90 CPR decía los

militares tenían la facultad de auto convocarse, que podían presentarle al
presidente de la República su desacuerdo respecto de ciertas materias y que su
deber era garantizar el orden constitucional de ella. Frente a esto, había
profesores de Derecho Constitucional, que señalaban que esta norma era una
habilitación expresa para que los militares en caso de que alguien se “saliera de
las reglas del juego”, pudieran dar un nuevo Golpe de Estado23, siendo esto a lo
que nos referimos con la idea de democracia tutelada (en un momento, los
militares tenía la posibilidad de designar, senadores, magistrados del Tribunal
Constitucional, tenían el poder de auto convocarse, a lo que debemos sumar el
rol restringido de la ciudadanía en la gestión de los asuntos públicos)

3. Leyes Orgánicas Constitucionales

Son leyes que versan sobre materias de importancia capital para el desarrollo del
Estado, y que en general, regulan el funcionamiento y atribuciones de los órganos
e instituciones públicas más importantes, por ejemplo, Congreso, Tribunales,
Tribunal Constitucional, Ministerio Público, Banco Central, etc. Estas leyes que
fueron introducidas por la CPR 1980 y si bien existen en otras constituciones (Francia
1958 y España 1978), regulan materias que para su aprobación requieren de un
quorum de 4/7 partes del Congreso en ejercicio (57 %24).

Ejemplo en clases, de cómo se invierte la idea central

de la democracia y es la minoría la que tiene el poder
de decisión, debido a la dificultad de alcanzar el 57%
de los votos, cuando en realidad, solo el 50% es
partidario del gobierno de turno (antes del binominal)

El profesor Fernando Atria, lo que señala, es que las LOC hacen, es poner un candado
a la deliberación democrática mayoritaria, y le entregan su llave a una minoría en el
parlamento, teniendo entonces, que lograr el apoyo de esa minoría, la que resulta ser
tremendamente valiosa para aprobar esa reforma, modificación o aprobación de la LOC. Es
decir, gracias a las LOC dentro de nuestro sistema, a veces, una minoría es más importante
que la mayoría, subvirtiendo el principio base de la democracia.

En razón de lo expuesto, radica la importancia de entender la lógica del fenómeno

elitista en nuestra CPR 1980, por eso es importante la idea de la base social de la política,
porque esta idea no sólo la recepcionamos nosotros desde el punto de vista social, sino que
también nuestra CPR la reconoce y, en ella el pueblo tiene una escasa participación, donde
la mayor parte de la decisión de los asuntos públicos queda entregado a las elites políticas.

23 La propia Constitución contenía un mecanismo para ser violada en caso “de conflictos”,
de manera tal, que se autorizaba a los militares a dar un nuevo Golpe de Estado.
24 Equivale a 113 miembros entre senadores y diputado.
 29

TEORÍA DE LA POLÍTICA
Cuando hablamos de esto, en primer lugar, es importante definir el concepto clave
de la teoría, política, y a pesar de los diferentes conceptos entregados por los autores, la
que se considera más acertada, es la proporcionada por Maurice Duverger, quien dice que
la política es la actividad de quienes procuran alcanzar el poder, mantenerlo y ejercitarlo
con miras a una finalidad determinada.

Ahora, esta definición es bastante completa pues entiende la política como un

proceso complejo y, entiende que no es sólo aquella política partidista, contingente ni sólo
aquello que hacen los políticos o el proceso de gestión de los asuntos públicos, no es sólo
la toma de decisiones por aquellos que ya tienen el poder, sino que esta definición engloba
también el proceso o fase de querer alcanzarlo, los medios para mantenerlo y luego, las vías
para ejercitar ese poder y al mismo tiempo asume que cada vez que se ejercita el poder,
esto se hace con una finalidad determinada.

Esa finalidad determinada, viene prefijada o condicionada por la visión de aquel que
ejerce el poder, por tanto, no es irrelevante quien gobierne, porque quien lo hace, lo lleva
a cabo con la mira y visión de hacer algo que sea acorde a su ideología, ya que como
sabemos al interior de un Estado co existen varias visiones del mundo, de manera tal, que
no es irrelevante si gobierna un candidato que cree en una determinada visión o si gobierna
otro, con una ideología distinta. Por ejemplo, han existido candidatos que han tenido
programas de gobierno que han sido excluyentes, por ejemplo, en las elecciones
presidenciales de 1970:

a) Alessandri: Tenia un plan de gobierno que contemplaba absoluta continuidad.

b) Radomiro Tomic: Programa llenos de reformas al sistema, aunque reformas
menores.
c) Salvador Allende: Incluía un sistema de transformación total de la sociedad
chilena.
 Por tanto, la definición Maurice Duverger, reconoce que el poder se ejerce con
miras a esa finalidad determinada, la que siempre va presidida por parte de
quien ejerce el poder.

Ahora bien, a propósito de esta definición de Duverger, vamos a distinguir que existen
distintas caras o faces de la política25, las que se llaman así, no porque sean consecutivas,
sino que éstas caras de la política normalmente coexisten. Estas se pueden reducir a dos:

25 Expuestas por primera vez por Aristóteles.

 30

1. Faz Estática o Estructural

- Esta cara, en general no cambia, o si lo hace se produce de forma espaciada en

el tiempo, configurándose como una faz de permanencia.
- Se identifica con las normas, instituciones y los procedimientos relativos al
ejercicio del poder. Hay normas y procedimientos que rigen y que condicionan
el ejercicio del poder y que, además, tiene un carácter permanente, por ejemplo,
desde el retorno de la democracia hemos tenido 7 gobiernos y una sola
Constitución, de manera que podemos observar que la CPR permanece, los
gobiernos cambian, de manera que, si bien hemos tenido 7 presidentes, sólo
han cambiado ellos, pero las instituciones se han mantenido siempre iguales
(salvo algunas reformas a la manera de elección de quienes componen, por
ejemplo, el Congreso Nacional)

2. Faz Dinámica

- Se identifica con lo que llamamos política contingente, es decir, por lo que está
en permanente cambio.
- Acá nos encontramos con dos subcaras más:

o Faz Agonal: Se identifica con la lucha por alcanzar el poder. La que se

puede dar a través de dos maneras:

 Lucha Democrática: Cuando se respetan las normas, instituciones

o procedimientos de la faz estática, es decir, cuando nos
sujetamos a los estándares propios de la democracia.
 Anti Democrática: Se rompen las normas o estándares de la faz
estática, por ejemplo, los gobiernos de facto, en que el poder se
consigue por medio de un golpe de estado, una revolución, una
revuelta, una insurrección, etc. En definitiva, cuando no es el
pueblo el que legitima a la persona para alcanzar el poder. Ahora,
el que alcanza el poder puede tener dos propósitos:
 Restaurador26: El que alcanza el poder quiere restablecer
un orden institucional que se cree perdido, busca volver

26Dentro del caso chileno, podemos tomar como ejemplo de este propósito, el conocido
ruido de sables (1924), en el que los militares expresaron su descontento contra el
parlamento, el que había postergado la discusión de las leyes sociales y del reajuste a las
fuerzas armadas y en su lugar había puesto como prioritario la votación de la dieta
parlamentaria, por tanto, la intervención de este ruido de sables fue restaurativo, ya que
buscaba volver el orden a su curso natural, pues se buscaba discutir leyes más importantes
para el país que la dieta parlamentaria.
 31

las cosas a su cauce o estado natural.

 Generador27: Quien llega al poder lo que quiere alcanzar,
no es restaurar un orden perdido, sino que quiere crear
un orden nuevo.

o Faz Arquitectónica: Se relaciona con el ejercicio del poder, es decir, es

aquella en que se construye el programa de gobierno y que se
implementa la decisión política luego de haberse alcanzado el poder.

 Si bien pareciera ser que se trata de etapas sucesivas, donde primero hay
normas que rigen política, después alguien alcanza el poder y finalmente, ese
alguien lo ejerce, la verdad es que las normas, las instituciones y los
procedimientos democráticos están siempre presentes, son transversales.
 En cuanto al programa de gobierno, este existe siempre, pues siempre hay
alguien gobernando y la lucha por el poder, no se da únicamente en el período
de elecciones, basta pensar que cuando se toman decisiones en la fase
arquitectónica, se toman no solo con miras a implementar un programa de
gobierno, sino que también con miras a plantearse como una nueva alternativa
de gobierno28.

ANÁLISIS DEL PODER POLÍTICO

En primer lugar, vamos a hablar del poder, y para esto es importante tener presente
que es un fenómeno más amplio que el simple poder del Estado, pues cuando hablamos
de poder político, estamos hablando del poder que se ejerce al interior de una sociedad, en
orden a darle o dotar a esa sociedad de una organización, en orden a que se pueda gobernar
a sí misma, es decir, el poder político es aquel que se ejerce dentro de los límites del estado
para que esa sociedad se auto gobierne y organice desde el punto de vista político, en
definitiva, para que organice el fenómeno del mando y la obediencia.

Sin embargo, sabemos que el poder político no es la única forma de poder que
existe, sino que dentro de una sociedad existen otras, por ejemplo:

27 Ejemplo de esto, es el golpe militar (1973), pues su verdadero propósito era genera un
orden nuevo, lo que queda de manifiesto en que a los 13 días de tomado el poder, ya se
había conformado una comisión redactora de lo que sería la CPR 1980, la que generaría un
cambio completo en el orden de la institucionalidad.
28 Por ejemplo, cuando Evo Morales decisión demandar a Chile en la CIJ, esa decisión, no la

tomó únicamente con la finalidad de zanjar el tema, sino que evidentemente, detrás de la
demanda lo que buscaba Evo Morales era genera una posibilidad de verse potenciado como
figura política para las elecciones de 2019.
 32

- Poder religioso29
- Poder Económico
- Poder Militar
- Poder Social

Uno de los principales predicamentos de la teoría del poder, es que si bien existen
distintas formas de poder en una sociedad, se dice siempre, que el poder político que es
una forma de poder más dentro de ella, es por definición, en primer lugar un poder
supremo (está por encima de todas las otras formas de poder) y, que es un poder
independiente o autónomo (no recibe presiones de influencia de las otras formas de
poder), lo que como sabemos, es falso, pues en la práctica queda más que de manifiesto
que todas las otras formas de poder influyen sobre este poder político. Por ejemplo, cuando
se toman decisiones al interior del Estado, sabemos que, por ejemplo, el poder religioso,
económico, social, militar y cualquier otra forma de poder, son capaces de influir
decisivamente sobre el poder político, lo importante es que el poder político intente
permanecer independiente a las otras formas de poder que son reconocibles.

Es importante reconocer que no es lo mismo hablar de poder que hablar de

autoridad ya que no son conceptos sinónimos, lo que se explica, por un lado, porque el
poder es un hecho, es un factum que consiste en mandar y ser obedecido, aunque no
porque se tenga poder, se tiene derecho a tener ese poder, esto significa que de nuevo,
como el poder es un elemento de facto, no siempre quien tiene poder es quien debiese
tenerlo, por eso, debemos agregar el concepto de legitimidad, la que sí es la base para ese
derecho de mandar y de ser obedecido.

 Legitimidad: Reconocimiento que hacen los destinatarios del poder de que

quien manda tiene el derecho de hacerlo30.

Esto significa que, para poder tener autoridad, esta se tiene cuando se poseen
ambos elementos, es decir, cuando se ejerce de hecho el poder y al mismo tiempo se tiene
el derecho de ejercer ese poder, lo que no sucede cuando se alcanza el poder por una vía
no democrática, en la que, si bien se tiene el factum, eso no significa que los destinatarios
de ese poder vayan a reconocer que exista el derecho de mandar.

29 El que ha causado estragos en nuestro país debido a las acusaciones que se le han hecho
a ciertas personas por abusos sexuales, ya sea por realizarlos o por encubrir a quienes han
realizado estas conductas, demostrando que en nuestro país el poder religioso es
tremendamente poderoso.
30 Lo que a si vez no implica que quien manda tenga que gustarle o comparta la visión del

mundo con los destinatarios del poder, por ejemplo, se puede estar en desacuerdo con las
ideas del presidente en ejercicio, pero al reconocer que la persona que tiene el poder es él,
se otorga legitimidad al mismo, es decir, él tiene el derecho de mandar y los demás la
obligación de obedecer.
 33

 Autoridad: Es el resultado de la sumatoria del factum con la legitimidad.

Ahora, al estudiar la legitimidad, podemos observar que esta es clasificable de varias

formas, siendo la más conocida la que distingue entre:

1. Legitimidad de origen: El destinatario del poder reconoce que el acceso al poder de

quien manda se hizo de acuerdo a los parámetros prestablecidos (normas y
restricciones de la faz estructural). Es decir, en esta lo que analiza es el acceso al
poder.
2. Legitimidad de ejercicio: Enjuicia la forma en cómo se ejerce el poder por quienes
lo tienen. Existe un reconocimiento de que la forma en que se ejerce o emplea ese
poder es de acuerdo a parámetros prestablecidos o de acuerdo a las restricciones
establecidas en la faz estructural o estática.

Por tanto, la idea es que este binomio se de en conjunto, es decir, la idea es que quien
detenta el poder lo ejerza desde el punto de vista de su legitimidad, tanto desde la de origen
como la de ejercicio, que acceda al poder a través de los mecanismos establecidos y que
luego cuando lo tenga y ejerza, lo haga dentro de los parámetros prestablecidos. Pero
puede suceder, que se tenga uno o se carezca de la otra, por ejemplo, que se tenga
legitimidad de origen, pero no la de ejercicio o al revés, a modo de ejemplo, podemos
mencionar a Nicolás Maduro (Venezuela), quien carece de legitimidad de ejercicio; Ahora,
como ejemplo de un caso en que no se tenga legitimidad de origen pero sí la de ejercicio,
podemos mencionar los inicios de la revolución cubana, ya que Fidel Castro llegó al poder
por medio de una revolución, pero durante los años siguientes fue ganando legitimidad de
ejercicio.

 La idea es que, la legitimidad de ejercicio, se pierde cuando se rompen los

márgenes, ahora, es normal, que esto suceda en el ejercicio del poder, ya que
no debemos creer que todo gobierno transcurre siempre dentro de las
restricciones que fija la Constitución, pues en algunas ocasiones se producen
vulneraciones a ella, por ejemplo, aquellas ocasiones en que los presidentes
toman decisiones que son declaradas inconstitucionales o ilegales, haciendo que
pierdan legitimidad de ejercicio (no del todo), a diferencia de la de origen, que
no es posible graduarla, pues se tiene o no, tal como su nombre indica, desde el
origen del poder.

Ahora, hablando del poder político y la teoría política contemporánea, es

importante, hacer una distinción en la nomenclatura que se usa dentro de la teoría del
poder, por eso, vamos a distinguir la teoría del poder clásica de la contemporánea, ya que
tienen diferencias entre sí, por ejemplo:
 34

TEORÍA DEL PODER TEORÍA DEL PODER

CLÁSICA CONTEMPORÁNEA

Cómo estudia el poder Desde el punto de vista del
político gobierno, es decir, desde la
lógica unidireccional del
poder, esto es, que existen
gobernantes y gobernados,
donde le poder se ejerce de
arriba hacia abajo31.
En este caso, se habla de
detentador(es) del poder y
destinario(s) del poder. Por
tanto, acá la visión es
multidireccional del poder.

Los roles de mandar y de Se entienden en una lógica Los roles son

obedecer fija, es decir, siempre hay intercambiables, donde hay
uno que manda y uno que quien ejerce el poder y
obedece. quien lo recibe, pero esos
lugares pueden ser
intercambiados.

31 2006 revolución pingüina: El gobierno de turno se vio obligado a implementar una serie
de medidas porque las universidades estaban tomadas, los colegios en paro, no se pagaban
las subvenciones, en definitiva, esto generó la necesidad de implementar los cambios
demandados por la ciudadanía. Entonces si pensamos en la lógica de la teoría clásica,
diríamos que en esa época el gobernante (M. Bachelet) y los gobernados (estudiantes
chilenos), no habría forma de entender que los estudiantes lograron que la presidenta
impulsara proyectos de ley y reformas reglamentarias, pues si miramos la visión del poder
como unidireccional, no es aplicable, porque en este caso, el poder no se ejerció desde
arriba hacia abajo, ya que al realizar dichas modificaciones legales, la presidenta lo hizo
porque fue el pueblo quien presionó por medio de movimientos sociales a que eso
sucediera, entonces, resulta que los que en la teoría clásica eran gobernados, terminan
ejerciendo el poder en contra del gobernante. En razón de esto, podemos decir que esta
teoría ya no se usa, pues ella revela que la distribución del poder es fija, pero la verdad es
que es dinámica, ya que el detentador del poder, en algunas ocasiones puede ser
destinatario.
 35

Eje central Se centra en el poder Reconoce que es

importante, además de la
existencia del gobierno, la
existencia de la oposición.
Esta supone que al interior
de toda democracia sana
debe haber un grupo en el
poder y otro que no lo esté
pero que aspire llegar a él.32

Existencia de la diferencia No existe esta distinción, Reconoce que la oposición

entre los conceptos de pues en ella no existe o no es propia de los regímenes
oposición y disidencia es importante la oposición democráticos, mientras que
la disidencia es propia de
los regímenes anti
democráticos. Por eso en
suba, quienes dicen ser
presos políticos, se definen
a sí mismos como
“disidentes cubanos” pues
califican a su gobierno como
uno anti democrático.

Alternancia en el poder No existe No sólo se refiere a que

exista alternancia entre uno
y otro grupo político, sino a
que existan las garantías
para que quienes son
oposición tengan una
opción viable de convertirse
libremente en gobierno, ya
que, si genera trabas, se
entiende que ese gobierno
no reconoce la alternancia

32 La existencia de la oposición en la teoría política, es tan importante, que incluso en el

Reino Unido está reconocida formalmente, así, dentro de su esquema constitucional, está
el gobierno de su majestad y la muy leal oposición de su majestad, es decir, existe un
gobierno en el poder y un grupo que aspira a ese gobierno, que está institucionalizado y
que, además, tiene un líder. En el caso chileno, esto no existe, pues no tenemos un líder de
la oposición y, aunque si bien tenemos presidentes de los partidos políticos, no es lo mismo,
pues la oposición no está articulada en torno a un único líder como en el Reino Unido
(Jeremy Corbyn). Ahora, en cuanto al gobierno, el líder de gobierno es la primera ministra,
Theresa May.
 36

en el poder.

 Es importante que
exista esta alternancia,
para evitar que se
produzca tiranía

 En cuanto al tema de la oposición, esta puede ser calificada de dos formas:

1. Oposición constructiva: Aquella cuyo propósito es mejorar el programa de

gobierno, es decir, lo que busca es aportar con sus críticas o ideas al gobierno de
turno.
2. Oposición Destructiva: Tiene como objetivo, generar una política de bloqueo,
evitar que se pueda llevar a cabo el programa de gobierno.

¿CÓMO SE RESUELVEN LOS CONFLICTOS POLÍTICOS?

Para resolver esta pregunta, debemos distinguir frente a qué sistema de gobierno nos
encontramos:

1. Sistema Democrático

En primer lugar, es importantísimos señalar, que entre más democrático es un sistema,

eso obedece a que su sociedad es altamente heterogénea, ahora esto significa que existe
diversidad, sea valórica, espiritual, de pensamiento, orígenes, racial, etc. Este hecho,
favorece la democracia33, lo que a su vez promueve la co existencia de diferentes visiones
del mundo, conceptos acerca de la realidad, lo que por un lado enriquece la sociedad, pero
por otro genera conflictos.

Frente a esto, a la sociedad democrática es altamente conflictual, es decir, en el sistema

democrático existen las visiones encontradas, por ejemplo, en Chile, el año 2017 pudimos
ser testigos de un conflicto valórico en torno a la despenalización del aborto, pues por una
parte surgían una serie de fundamentos en contra del aborto, mientras que, por otro lado,
había personas que abogaban en favor del aborto libre o en tres causales, etc.

Es importante que el conflicto se resuelva, aunque no claramente no por la fuerza ni a

33La sociedad chilena, es una sociedad “relativamente2 heterogénea, pero principalmente

homogénea, pues tiene un pensamiento que es básicamente compartido, pues existen sólo
dos opciones políticas (derecha o izquierda), es una sociedad en su mayoría cristiana,
mestiza (entre indígena y europea). Ahora, a consecuencia de la globalización hemos ido
ganando cierta cuota heterogenia.
 37

través de la imposición, sino que, a través del consenso, es decir a la idea de llegar a un
punto intermedio, a un punto de encuentro. Por eso, lo conceptos claves en un sistema
democrático son:

- Conflicto
- Consenso

Ahora, para avanzar del conflicto a un consenso, esto es, para solucionar una
discrepancia o diferencia de opinión se hace a través de los mecanismos de resolución de
conflictos en un sistema democrático, que parten de la premisa de cumplir los siguientes
pasos o etapas:

a. Identificar el conflicto34 y las posiciones de las partes

b. Analizar las reglas del juego35
c. Determinar los puntos no transables (anclaje) de aquellos que sí lo son36

34 Es una de las fases más difíciles, por ejemplo, el denominado tema o conflicto mapuche,
en realidad es una sumatoria de conflictos y, la realidad es que no se ha llegado a la solución
de ese conflicto porque aún no entendemos cuál es conflicto, no se sabe si es un conflicto
de auto determinación, de propiedad ancestral de las tierras, de terrorismo, de aplicación
excesiva de las normas de la ley antiterrorista, de discriminación racial, histórico no
resuelto, económico y, el gran problema para abordar a este “tema” ha sido la identificación
de cuál es el conflicto de fondo. Ahora bien, la verdad es que dicha identificación no debe
ser realizada por expertos, sino las partes, en este caso el Estado chileno y el pueblo
mapuche.
35 Por ejemplo, en el caso del aborto en tres causales (o la situación del aborto en chile, o la

situación de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer o la situación de la

interrupción voluntaria del embarazo), en este paso, ya fue determinado el conflicto, este
es, que la legislación chilena prohíbe bajo cualquier respecto el aborto y que la tasa de
abortos clandestinos es la más alta de Latinoamérica [60.000 al año], es decir, la ley chilena
señala que no se puede abortar pero en la práctica las mujeres lo hacen, y se vuelve
necesario darles seguridad. En cuanto a las posiciones de las partes, una de ellas es el
Gobierno el que señala que el aborto es un derecho de la mujer, la mujer tiene en tanto
paciente derecho a la salud y parte de las prestaciones de la salud suponen que ella pueda
abortar en condiciones seguras; Por su lado, la otra parte señala el que está por nacer es
persona y que la mujer decida respecto de la vida de esa persona, es autorizarla a cometer
un homicidio, pues permitir el aborto implica la desaparición de un ser humano en potencia
o real. Finalmente, en cuanto a las reglas del juego, estas se encuentran contenidas en la
CPR, pues ella establece el marco básico de la protección de las personas, pues establece
quienes son personas, quienes son protegibles bajo las normas de esa CPR y, además, las
normas relativas al aborto están contenidas en el Código Penal, pues regula el delito de
aborto y establece quién y cómo lo comete.
36 Siguiendo con el tema del aborto, la postura de las partes fue: el Gobierno indicó que no

se iba a transar que la situación siguiera igual, es decir, debía haber aborto; Por su parte, el
 38

d. Negociar y hacer concesiones37

 Este proceso, es denominado por los ingleses dentro de su sistema

como bargain, donde las partes van transando, haciendo
concesiones a la contraria y van negociando, es decir, se obtiene un
trato justo. Por eso se dice que cuando se resuelve un conflicto en
un sistema democrático la resolución es SUMA NO CERO, pues
nadie gana o pierde totalmente, es decir, todos gana y todos
pierden algo.

Teoría Sistémica de la Política

El autor David Easton dice que, si bien es cierto que a través de este proceso se logran
soluciones, él lo explica así, dice la política funciona como un sistema a la hora de resolver
conflictos, porque el conflicto entrada o input, entra a la institucionalidad o sistema político,
este lo procesa así y, genera una salida u output, que es básicamente el resultado de cómo
el sistema procesó ese conflicto que revela el consenso.

Además, Easton agrega que toda salida o solución al conflicto en democracia es

esencialmente transitoria pues señala que en una democracia cada vez que se resuelve un
conflicto, esa resolución del conflicto no va a ser permanente, lo que se debe a la
características principal de las democracias, es conflictual, por ende, lo que normalmente
puede suceder, es que esta solución o salida vuelva a convertirse en fuente de conflicto y ese
proceso en que una salida u output se vuelve en una nueva entrada o input, se denomina
feedback o retroalimentación. Por su parte, esto se debe también, a los constante cambios
que se producen entorno a la sociedad38

2. Sistema Anti Democrático

Debemos partir de la base, que en estos sistemas no se puede estar en desacuerdo, por
tanto, aunque exista un conflicto, este no es reconocido por el detentador del poder, es

bloque contrario, indicó que haya aborto, pero sólo en caso que la mujer corra riesgo vital.
Esto es a su vez, llegar a un punto de acuerdo.
37 Ya una vez llegado a un acuerdo, lo que toca es negociar, para el caso del aborto, se buscó

introducir dos causales más a parte de la del riesgo vital de la madre, estas eran violación e
inviabilidad del feto. Esto generó discusión, se negoció y se realizaron concesiones. Por
ejemplo, en el caso de violación, se accedió, pero siempre y cuando se haga dentro de un
“tope de semanas”; En el caso de la inviabilidad del feto, debía quedar certificado por un
médico.
38 Por ejemplo, en cuanto a las parejas homosexuales, un par de meses después de

aprobado el Acuerdo de Unión Civil, se señaló que era discriminatorio, ¿por qué si produce
los mismos efectos que el matrimonio, si se celebra igual por qué si los contrayentes
adquieren un estado civil nuevo igual que en el matrimonio, esto no es un matrimonio?
 39

decir, este no valida el conflicto y va a buscar eliminarlo o aquellos que lo originan.

Entonces, en estos sistemas la resolución de conflictos es simple, no se realizan

negociaciones ni transacciones, simplemente se impone el detentador del poder,
“aplastando” a los disidentes y por eso se dice que un sistema no democrático, la resolución
de conflicto es SUMA CERO, el detentador del poder gana y todos los demás pierden.

19 OCTUBRE

FUERZAS POLÍTICAS

Cuando hablamos de ellas, básicamente lo que estamos abordando es la influencia que

ejercen ciertos grupos, colectivos o agrupaciones de individuos respecto del proceso de
toma de decisiones, es decir, al interior del Estado general, la población o la sociedad que
compone dicho Estado suele ser heterogénea, es decir, tiene distintas visiones del mundo,
tiene distintas ideas y por tanto, eso va a hacer que existan dentro del Estado, distintos
intereses y esos intereses van a hacer que distintos grupos de personas traten de influir en
el proceso de toma de decisiones en base a esos intereses, por tanto para aproximarnos a
esta noción, vamos a llamar fuerza política a todo aquello que tiene como propósito influir
en el proceso de toma de decisiones dentro del Estado.

Normalmente podemos hacer una clasificación de las fuerzas políticas, de acuerdo a la

siguiente idea:

1. Fuerzas políticas individuales. Excepcionales.

2. Fuerzas políticas colectivas. Regla General.

Son una agrupación de personas que, por regla general, va a estar ubicada fuera de
la estructura del Estado, pero que, sin embargo, busca influir en la toma de decisiones.

En primer lugar, lo que debemos señalar es que muchas veces, no se requiere un grupo
de personas para orientar cambios dentro del Estado, sino que en ocasiones un solo
individuo es suficiente para provocarlos, por eso identificamos algunas fuerzas políticas
individuales, por ejemplo, si habláramos del proceso de independencia de la India, y
tuviéramos que pensar en una fuerza política individual, pensaríamos en Gandhi, o si
pensamos en la integración de las personas de raza negra en EE.UU, pensaríamos
probablemente en Martin Luther King, por tanto, en determinados momentos históricos
surgen personajes que normalmente ostentan una suerte de liderazgos y ese personaje es
capaz de influir en ese proceso de toma de decisiones al interior del Estado, ante todo, es
importante señalar que esta no es la regla general, sino que lo general es que la sociedad
se articula a través de distintos grupos, y estos, buscan como propósito central incluir en el
proceso de toma de decisiones, por eso, a esos grupos, los vamos a denominar fuerzas
políticas colectivas.
 40

Característica Principal de las Fuerzas Políticas Colectivas

- Como buscan influir dentro de la toma de decisiones al interior del Estado, estas
fuerzas políticas se encuentran fuera de la estructura del Estado, es decir, se
trata de agrupaciones de personas que no ejercen el poder ordinariamente al
interior del Estado, pero si buscan cambiar o influir en ese proceso de toma de
decisiones. Ahora bien, dentro de éstas vamos a poder reconocer:

1. Opinión Pública
2. Partidos Políticos FUERZAS POLÍTICAS CLÁSICAS
3. Grupos de Presión

4. Fuerzas Armadas FUERZAS POLÍTICAS ATÍPICAS39 O EXTRAÑAS

5. Burocracia

FUERZAS POLÍTICAS COLECTIVAS CLÁSICAS

1. OPINIÓN PÚBLICA: Fuerza política colectiva que se traduce en una aprobación o

rechazo generalizado de una determinada decisión o de un conjunto de decisiones
al interior del Estado. Es decir, cuando hablamos de opinión pública, básicamente a
lo que nos estamos refiriendo es a una masa colectiva dentro de la sociedad o un
grupo. De personas dentro de ella, que se manifiesta a favor o en contra de una
decisión/grupo de decisiones. Se caracteriza por:

- No es una opinión técnica, sino que más bien, obedece a distintas motivaciones,
pues quienes opinamos, no lo hacemos desde la técnica o el saber, sino que se
combina más bien la popularidad con el sentir o visceralidad.
- Su parámetro es el hombre medio, es decir, cuando queremos conocer qué
siente la opinión pública respecto de una o más decisiones, lo que estamos
haciendo. Es analizar qué piensa el ciudadano promedio de una determinada
sociedad respecto de esa decisión o conjunto de decisiones. Por tanto, no va a
ser indiferente la sociedad en que nos encontremos, porque el hombre medio
cambia de sociedad en sociedad, por ejemplo, el hombre promedio de Chile de
2018 no es el mismo que el hombre chileno de 1850, ni tampoco igual que el de
Dinamarca de 2018, de manera tal, que la determinación del hombre promedio
tiene que ver con el contexto histórico, territorial y temporal, de manera que las
sociedades más avanzadas tiene un hombre medio más informado, y por ende,

39Su atipicidad radica en que son parte del Estado, lo que escapa del concepto de fuerzas
políticas y no se condicen con la lógica clásica de que las fuerzas políticas o grupo de
personas están fuera de la estructura del Estado.
 41

hablamos de sociedades más deliberativas, mientras que el hombre medio de

las sociedades más atrasadas, está más desinformado, y por tanto, su opinión
quizás va a estar cargada con resentimientos.
- Se debe expresar para ser importante, es decir, requiere ser expresa, ya que
como fuerza política da igual lo que los seres humanos pensemos, en términos
concretos, a la autoridad en el poder le da igual lo que los ciudadanos pensemos
en nuestro fuero interno, si no que les interesa al tomar decisiones, es lo que los
ciudadanos opinamos, en otras palabras, lo que exteriorizamos. Ahora, cuando
esto sucede, a la autoridad le interesa conocerla, para lo que existen distintos
mecanismos para intentar conocerla:

o Encuestas
o Sondeos de opinión
 En estos dos casos, debemos tener en conocimiento que
no siempre son exactos sus resultados en lo que concierne
a ellos como mecanismos de medición de la opinión
pública40
 Sin embargo, ninguno de estos mecanismos nos va a
asegurar que la opinión pública está siendo representada
de manera íntegra en ellos, los medios de comunicación,
tiene propietarios, y estos definen líneas editoriales, las
que suponen que exista una predefinición de contenidos

40 Sigue una forma más sencilla que la encuesta, pues esta última es elaborada y pretende
medir distintos factores en torno a una determinada materia, pero a pesar de estas
diferencias, es muy relevante entender que ambos pueden ser al mismo tiempo
instrumentos que le poder público utilice para avalar sus propias decisiones, es decir, no
siempre la encuesta va a reflejar el verdaderos sentir de la opinión pública, ya que estas
son manipulables, ya que justamente para elaborarlas hay que tener conocimiento técnico.
Por ejemplo, alguien podría preguntar ¿cuántos tienen miedo de que se cometa un delito
en su contra o en contra de sus familias? Probablemente la respuesta sería que la mayoría
siente ese miedo, pero si la pregunta cambia a ¿en contra de cuantos acá se ha cometido
un delito dentro de los 6 meses? Acá la respuesta es sólo 2. Para explicarlo, ambas
preguntas están orientadas a medir el mismo fenómeno, la delincuencia, pero si la pregunta
se formula de la primera forma, podemos decir que el 90% de los encuestados dijo sentir
miedo del delito, esto prueba que en Chile la sociedad tiene una sensación de inseguridad
que las autoridades tienen que atender. Pero si la formulamos de la segunda forma, lo que
podemos decir es que de una encuesta que se aplicó al mismo universo de personas, sólo
el 20% manifestó que ha sufrido delitos, por tanto, el índice de criminalidad en Chile es
ostensiblemente bajo y por ende la sensación de seguridad que tiene la sociedad chilena
es muy alta. Esto deja de manifiesto que una encuesta aplicada tendenciosamente puede
llevar a las autoridades que la opinión pública cree algo que en realidad no cree o, dicho de
otro modo, el sondeo o encuesta requiere que las preguntas sean elaboradas con
propósitos técnicos y no de inducir la respuesta en aquellos que son objeto de la medición.
 42

a los cuales se les va a dar realce y, otros contenidos a los

cuales se les va a dar menos importancia, incluso hay
algunos medios de comunicación en los cuales es
notoriamente criticable un signo político, ideológico o
religioso en algunos casos
o Marchas
 De ellas, podemos decir que genera ciertas suspicacias
porque el número de personas que marcha no es un
indicador de la popularidad o impopularidad de una
medida, pues no hay forma de medir de acuerdo al
número de personas que adhiere a un movimiento, si este
fue exitoso o no, porque, además, las cifras de quienes
participan son oficiales, no toda la gente que está de
acuerdo con el movimiento marcha y no toda la que
marcha está de acuerdo con ese movimiento o conoce a
cabalidad en qué consiste.
o Las redes sociales (RR. SS)
 En estas sucede lo mismo que en los mecanismos de
sondeo o encuestas, por ejemplo, el caso de Mark
Zuckerberg41 (creador y dueño de Facebook)

Estas ideas dejan de manifiesto que tenemos un problema en torno a la opinión pública y,
es que es muy difícil llegar a formarse una verdadera opinión o un verdadero juicio en torno
a cuál es la opinión pública real frente a un determinado asunto o decisión, y sucede que a
veces, los Estados inducen los resultados de encuestas o sondeos para hacernos. Creer que
ciertas medidas tienen mucha más aprobación en la práctica que la que en realidad tiene o
que necesitamos que los detentadores del poder tomen determinadas decisiones que los
quieren tomar y que a lo mejor la sociedad no comparte.

41 Terminó declarando ante la cámara de representantes de EE.UU respecto de la influencia

que éste servicio ha tenido en las últimas elecciones tanto de Congreso como de Presidente,
lo mismo en otros países, ya que se ha acusado a Facebook de que en virtud de la información
que nosotros mismos publicamos, identificando palabras claves y patrones, lo que hacía según
el Congreso norteamericano, era perfilar a ciertos candidatos a la medida de los votantes, de
manera que si alguien publicaba fotos u otros elementos alusivos al medioambiente, lo que
Facebook hacía, era mostrar imágenes de candidatos que señalaran “Yo candidato XX estoy a
favor de promover el cuidado del medioambiente” y por otra parte en consideración de los
contenidos de otra persona, a ella le aparecía que el mismo candidato XX estaba a favor de la
tenencia de armas, es decir, básicamente Facebook vendió a ciertos candidatos a la medida de
los votantes.
 43

Ahora bien, como generalmente la sociedad se orienta en base a la opinión pública,

los individuos somos imitativos42, lo que se traduce acá en que si una encuesta o sondeo
muestra que la opinión pública va en una determinada dirección, es muy probable que un
número importante de personas que estaban indecisas se mueva hacia esa opinión, por lo
que debemos fijarnos en al medirse la opinión pública, se dice que se aplica la metodología
de la campana de Gauss, donde la un número muy pequeño de gente está en el extremo,
es decir, en contra de una decisión y otro grupo pequeño se encuentra en el otro extremo,
es decir, a favor de una decisión, de manera que mayor parte de las personas se encuentran
en el centro, es decir, no saben si están en favor en contra, por tanto, la labor de quienes
detentan el poder para poder legitimar sus decisiones es tratar de atraer a esa mayoría
hacia uno u otro lado, por tanto, la mayor parte de la ciudadanía oscila en cuanto a las
opiniones, de manera que es importante convencer a la opinión pública de que se es
mayoría, pues donde se es mayoría la opinión pública se mueve, por eso normalmente los
candidatos que ganan la primera vuelta de las elecciones, ganan la segunda vuelta también,
pues se produce un efecto demostrativo donde las personas ven que ese determinado
candidato ganó la primera y deciden sumarse en la segunda ocasión, a esa votación
mayoritaria.

Entonces, si bien la opinión pública es muy importante dentro del Estado, pues es lo
que le da legitimidad a las opiniones que toma el poder público, es importante saber si la
sociedad está de acuerdo o en contra, pues esa misma sociedad se convierte en electorado
y vota por las autoridades, pero es menester tener presente que existe el inconveniente de
que la opinión pública es manipulable a través de sus mismos mecanismos de medición. Por
ejemplo, se ha dicho en diversas ocasiones que en nuestro país los detentadores del poder
de distintos signos políticos, elaboran dos tipos de encuestas o sondeos, uno para ellos, la
que refleja lo que verdaderamente la opinión pública piensa y otra con efectos
demostrativos, para que la ciudadanía se sume o reste a una determinada decisión.

Ahora, decimos que la opinión pública es una fuerza política colectiva, porque la
opinión pública, como sociedad o grupo de individuos que participa aprobando o
rechazando una determinada decisión, está ubicada fuera de la estructura del Estado,
quiere influir en el proceso de toma de decisiones, cuando por ejemplo, se estaba legislando
el aborto en tres causales, uno de los argumentos por los que esa legislación fue aprobada
rápidamente en el congreso, es que todas las encuestas que se habían hecho hasta ese
momento, mostraban que sobre el 60% de la población chilena estaba de acuerdo con esa
forma de legalización del aborto, es decir, que el aborto se podía legalizar en esas tres
causales, de manera que esto, a pesar de no ser vinculante desde el punto de vista jurídico
porque los tribunales deben permanecer absolutamente ajenos a este tipo de

42 Existen estudios que han demostrado esta característica de los seres humanos, por
ejemplo, en Inglaterra se hizo uno ubicando personas en una consulta dental, demostrando
que el ser humano se suma a la opinión de los demás en la medida que ve que una opinión
es generalizada. Eso ha sido la base de la evolución humana, pues así es como hemos ido
perfeccionando nuestras medidas de supervivencia
 44

consideraciones, si lo fue cuando el Tribunal Constitucional tuvo que revisar la

constitucionalidad de esta ley, porque si bien la mayor parte de los ministros estaban en
desacuerdo con el proyecto de ley, no fue indiferente que la mayor parte de la ciudadanía
si apoyaba el proyecto, de manera que si hubieran declarado la inconstitucionalidad del
proyecto de ley claramente hubieran tenido que enfrentar la opinión pública molesta frente
a tal decisión.

2. PARTIDOS POLÍTICOS: Son agrupaciones de personas que se ubican fuera de la

estructura del Estado que buscan influir en el proceso de toma de decisiones, pero
que además tienen una organización y cuyo propósito es lograr el apoyo social en
función de llegar al poder e implementar su programa político, es decir, a la
pregunta ¿qué busca un partido político? La respuesta, es siempre, llegar o alcanzar
el poder, tan así que, en caso de tener otro propósito, esa agrupación no puede
definirse como partido político.

Históricamente fueron considerados entes privados, eran una suerte de clubes o

asociaciones de personas que compartía ciertas visiones respecto de la sociedad o del ser
humano pero que no tenían ninguna relación o vinculación con el Estado, esto genera un
inconveniente y es que al ser considerados privados y sin conexión con el Estado, resulta
que esa entidad o grupo se encuentra exento de la supervigilancia estatal y mantiene su
autonomía frente a las intervenciones del Estado, por tanto, podrían hacer lo que quisieran
sin tener que dar cuenta a nadie de ellos, pero dado que como los partidos políticos tiene
como finalidad esencial alcanzar el poder, el problema en relación a su financiamiento o a
quienes son sus miembros, no se va a producir cuando estén luchando por el poder, sino
que una vez que alcancen el poder, pues cuando se alcanza el poder por un grupo o persona
podemos encontrarnos con sorpresas.

Los primeros grupos políticos en existir, nacieron en Inglaterra, los whigs y los tories,
pero la idea de los partidos políticos como tales, como agrupaciones masivas de individuos
surgió realmente con los primeros partidos socialistas que se fundaron en los inicios del
siglo XX y nos vamos a encontrar con que los partidos políticos van a pasar desde una
posición original en que se trata de grupos más bien cerrados que están absolutamente
desregulados a luego pasar a ser grupos más bien abiertos que pretenden una convocatoria
mucho mayor de adherentes y que, además, ya no van a ser tratados como meros grupos o
asociaciones privadas sino que van a estar sujetos a la supervigilancia estatal.

Uno de los rasgos propios del derecho público del siglo XX o de fines de la II Guerra
Mundial, es que van a pasar a ser reconocidos en la mayor parte de los ordenamientos los
partidos políticos. Si miramos nuestra historia republicana los partidos políticos fueron
reconocidos por primera vez en nuestro ordenamiento, así como tales, por ende, sujetos
bajo la supervigilancia estatal en el año 1970 en la Constitución vigente en dicha época
(1925), ahora bien hay que indicar que ya habían partidos políticos antes de esto, como el
partido político conservador o el liberal, esto se hizo porque en la década de los años 60 la
 45

política en Chile se encontraba fragmentada y polarizada, y esa polarización hizo que en

dicha época surgiera la violencia política, por tanto, en 1970 cuando se produce la elección
de Salvador Allende las visiones del mundo que se enfrentaban en esa elección eran
absolutamente excluyentes de la sociedad, por una parte teníamos una visión que apuntaba
a la continuidad para el orden establecido, la otra significaba una total ruptura con el orden
establecido y una intermedia entre ambas y, por tanto, una de las cosas que se hizo para
intentar asegurar que la violencia política no escalara más fue proclamar que en chile se
admitía el pluralismo político democrático por medio del reconocimiento constitucional a
los partidos políticos. Sin embargo, luego del golpe de Estado del año 1973, el gobierno
militar dicta una serie de decretos y leyes que van a prohibir los partidos políticos, en primer
lugar, disolviendo los partidos de izquierda y los restantes (derecha) se declaran en receso,
es decir, que durante los años del periodo militar no existieron partidos políticos.

Cuando se produce el retorno a la democracia por medio del plebiscito de 1988, se

produce una situación especial, ya que ante de la democracia en Chile se aprobó una nueva
Constitución (198043), la que tenía una sola norma que se refería a los partidos políticos,
este es antiguo artículo 8º, el que señalaba están prohibidos los partidos políticos de
izquierda, pues señalaban que propugnaban la lucha de clases, pretendían destruir la familia
y establecer sistemas totalitarios, por tanto, los declaraba prohibidos y decía que era
atribución del Tribunal Constitucional disolver esos partidos y castigar a sus miembros
inhabilitándolos de una serie de derechos44. Esto deja de manifiesto que la Constitución de
1980 en su texto original, no sólo no garantizaba el pluralismo político (pues señala que no
puede haber partidos de izquierda, de echo sus miembros están expuestos a sanciones),
con lo que se puede colegir implícitamente que la CPR chilena, si bien no garantizaba el
pluralismo ideológico, si garantizaba indirectamente la existencia de partidos políticos
mientras no fueran de izquierda.

Entonces, al producirse el retorno a la democracia, se genera un pacto entre la fuerza

saliente (militares) y la fuerza entrante (disidencia, pues estábamos en un sistema
antidemocrático), el que supone un conjunto de reformas a la Constitución, entre ellas la
eliminación el artículo 8º (1989), gracias a lo que exístela posibilidad de partidos políticos
de izquierda lícitos, sin embargo, cuando se elimina este artículo, desaparece toda alusión
en al CPR 1980 a los partidos políticos y, nos vamos a encontrar con que la CPR 1980 se hace
cargo recién de estos (partidos políticos) a partir de la reforma constitucional de 2005 que
va a incorporar en la CPR –de nuevo- la situación de los partidos políticos, de hecho, la CPR
se refiere a ellos en el artículo 19 Nº 15:

43Comenzó a regir en 1981

44Efectivamente sucedió en la práctica, de echo el Tribunal Constitucional suprimió un
partido y sancionó a un líder político, Clodomiro Almeyda, dirigente del partido socialista,
que hizo campaña contra la dictadura en esa época, siendo sancionado por el TC y privado
de una serie de derechos.
 46

Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana; la nómina de sus
militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva de la
misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo partido; su contabilidad deberá
ser pública45; las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes,
donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán contemplar las
normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional
regulará las demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el
incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su disolución. Las
asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen
actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son
ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional;

La Constitución Política garantiza el pluralismo político46. Son inconstitucionales los

partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas
no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la
violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política47. Corresponderá al
Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad48.

Es decir, el pluralismo político que señala la CPR no ilimitado, es decir, en Chile no puede
existir cualquier tipo de partido político como en EE. UU49 o de Alemania donde se ha
discutido profundamente acerca de si los partidos con inspiración nazi son admisibles, ya
que estos parten de una premisa incompatible con los principios básicos del régimen
democrático, esta es, la superioridad de unas personas sobre otras, es decir, la existencia
de castas o clases de individuos, unos privilegiados frente a otros menos privilegiados, por
lo que se discute:

45 Esta inscripción y publicidad sirva para saber si dichos partidos políticos son realmente
representativos, es decir, si reúnen la cantidad mínima de personas que la legislación exige
para que puedan existir.
46 Se incluye con la reforma constitucional de 2005, de manera, que en Chile se reconoce la

existencia de distintas visiones por medio de distintos partidos políticos, que incluso
sostengan visiones excluyentes entre sí.
47 Sin embargo, lo anterior, la CPR prohíbe la existencia de aquellos partidos políticos.
48 Esta misma atribución que el Tribunal Constitucional tenía en los años 80 para disolver

partidos políticos y sancionar a sus miembros se mantiene, pero ya no para sancionar a los
partidos de izquierda y sus movimientos, sino para sancionar y disolver aquellos partidos
políticos que atenten en contra del régimen constitucional, que intenten promover un
régimen totalitarios o que tengan una visión violenta de la política.
49 Aunque en EE. UU los partidos de izquierda están prohibidos desde la década de 1940, y

aunque esa ideología existe, lo hace con otras denominaciones.

 47

1. Si se puede prohibir que haya gente que adscriba a esas ideas nazis.
2. Si lo que debe prohibirse es que las personas intenten alcanzar el poder.
3. Si una vez que alcancen el poder implementen dichas ideas.
 Es decir, la discusión está en determinar si se permiten los partidos nazis y se
les da la posibilidad de existir, pues a nadie se le puede sancionar en base a lo
que piensa u opina, o no se permite que existan y se corta el mal de raíz, o se
permite que participen en las elecciones, pero si llegan a ganarla no puedan
implementar medidas de ese corte nazi.
 La discusión sigue viva, pero es una discusión tanto política en torno a qué
programas políticos son compatibles con la democracia, y a su vez, una
discusión como jurídica en torno a los medios a través de los cuales se accede
al poder.

En torno a los partidos políticos, pueden ser clasificados de distintas formas:

1. Partidos Políticos de Cuadros

- Integrados por un grupo reducidos de personas
- Su propósito no es captar un gran número de adherentes
- Las personas que pertenecen al partido son quienes financia su funcionamiento
- No tienen una clara disciplina partidista, es decir, como están compuesto por un
número reducido de personas se confía en que se autogobiernan
- Lo que lo define es que no tiene una base ideológica fuerte, tajante o estricta,
por lo tanto, dentro del mismo partido pueden existir distintas tendencias o
líneas de opinión.
- Históricamente surgen primero y, la política en el mundo durante el siglo XVIII,
XIX y gran parte del XX, se hizo en base a este tipo de partidos, es decir, que la
política en general estaba compuesta por personas que eran miembros de las
elites. Cuando en el caso chileno no referimos al partido conservador o liberal
(1830-1890), básicamente de lo que estamos hablando es de pequeños partidos
políticos que estaban compuestos por la aristocracia terrateniente y no por la
gran masa de los ciudadanos de nuestro país.
- Su vocación es representar un número pequeño de personas
- Derecha: Renovación Nacional es su clásico ejemplo.
- Izquierda: Partido Comunista

2. Partidos Políticos de Masas

- Integrados por un gran número de personas
- Se financia en base a cuotas que pagan esos adherentes
- Tienen una clara definición ideológica
- Debido al gran número de personas que lo componen, tienen una clara
estructura y disciplina partidista, es decir, tiene una organización (presidente,
directorio, comité, etc.) que se encarga que organizar al mismo partido.
- Surgieron con los primeros partidos socialistas, sin embargo, no sólo de la
izquierda o movimientos de izquierda existen, sino que también dentro de los
 48

movimientos de derecha, en Chile, podemos identificar a la UDI (Unión

Demócrata Independiente), por su parte dentro de la izquierda PS (Partido
Socialista)
- Su vocación es representar un gran número de personas
- Derecha: UDI es su clásico ejemplo.
- Izquierda: Partido Socialista

3. GRUPOS DE PRESIÓN: Si bien tienen a confundirse con los grupos de interés, son
diferentes de ellos.

En relación a los grupos de interés, podemos decir que efectiva y normalmente al interior
de un Estado, surgen espontáneamente grupos de personas en torno a un determinado
interés, es decir, convocados a algo que los motiva, principalmente una decisión tomada o
a punto de ser tomada dentro del Estado. Estos se caracterizan por manifestarse en favor
en contra de dicha decisión, por ejemplo, el conocido proyecto Hidroaysén, del que surge
el grupo de interés “Patagonia sin represas” o, por ejemplo, dentro de la región el proyecto
Dominga (proyecto minero portuario), frente al que surgieron una serie de grupos de
interés, como “chao pescao’” el que quiere evitar que se arrase con la fauna marina, o
grupos de cultivadores de defesa del medioambiente o de cultivadores del loco, entre otros,
todos grupos de interés convocados en torno a un interés vinculado de manera más o
menos directa con una decisión que fue tomada o está a punto de ser tomada dentro del
Estado.

¿Qué diferencia a esas personas que tienen interés en que se tome una decisión o se
deje de tomarla en un sentido u otro con un grupo de presión? En que un grupo de interés
se transforma en un grupo de presión, cuando ese grupo de interés ejerce de echo una
influencia en contra de los detentadores del poder, es decir, el grupo de interés (grupo de
personas que comparten una idea en común en torno a la aprobación o rechazo de una
determinada decisión) se van a volver un grupo de presión cuando en la práctica ejerzan y
hagan sentir su malestar o aprobación ante los detentadores del poder, por eso, el grupo
Patagonia sin represas, que al principio se juntaba a hablar de los peligros que tenía el
proyecto Hidroaysén, que concientizaron a los niños en las escuelas respecto del riesgo que
significa el proyecto, que dibujaba en los billetes de $1.000 torres de alta tensión, era un
simple grupo de interés hasta que convocaron de hecho a manifestaciones en contra del
gobierno (marchas, junta de firmas, etc.).

Nos vamos a encontrar no solo con que los grupos de presión tiene base ciudadana, son
que a veces son privados (empresas, inversionistas, etc.), y en muchos casos tienen
intereses que no son explícitos, por ejemplo, cuando se iba a reformar la ley del tabaco que
prohibió fumar en determinados recintos, una de las cosas que esta quería, era aumentar
mucho más los impuestos, prohibir la circulación de cigarrillos con sabor por ser más
adictivos que los comunes y que además se iba a establecer un sistema de multas para todos
quienes fumaran en playas, estadios o en los parques, esa ley que partió siendo severa, en
 49

la práctica resultó ser una ley más flexible, pues solo se subió un poco el impuesto al tabaco,
se agrandó levemente el tamaño de la imagen de las cajetillas y no se prohibieron los
cigarrillos de sabores, esto ocurrió pues las tabacaleras y distintos grupos y organizaciones
contratan grupos de personas que son especializadas en hacer sentir la presión de estos
grupos a quienes detentan el poder, esto es, el lobby o cabildeo50 51

Frente al problema de reconocer o no el lobby, la solución es que los estados terminaron

por reconocer su existencia y regularla. En el caso de Chile, tuvimos una ley del lobby de
forma tardía, esta ley regula:

- Cuando alguien se junta con una autoridad pública, se debe registrar el motivo
de la visita.

Ahora, debemos tener en consideración que no todos los grupos de presión son tan
sofisticados y, por ende, no todos tienen lobistas, por ejemplo, los grupos
medioambientales, grupos de reivindicación de los derechos sexuales de la mujer, de las
minorías sexuales p pueblos originarios no tienen lobistas en el congreso o en la moneda
que hagan presión por ellos, por tanto, deben ejercer presión ellos mismos. Una de las cosas
que más nos puede asombrar en torno a los intereses que hay respecto de los grupos de
presión, es que por ejemplo, cuando se discutió el matrimonio entre personas del mismo
sexo en EE. UU la Corte Suprema señaló que escucharía a todos los interesados en el tema
y, el primero en exponer fue el gobierno bajo la cara del presidente Obama quien indicó
que declaraba inconstitucional la ley que prohibía el matrimonio entre las personas del
mismo sexo, ya que el gobierno cree que se les debería permitir casarse. Luego, un sin

50 Comúnmente se utiliza como idea de negociar o conseguir algo. Su ejercicio consiste en

representar ante los detentadores del poder a un grupo determinado de presión. Hay
personas que se dedican a esto, es decir, gente que conoce a la clase política de manera
transversal se dedican a representarle a estas autoridades cual es el sentir de determinado
grupo de presión, quienes le pagan a estos a cambio de eso.
51 Este Lobby o Cabildeo, dio pie a una discusión importante en el siglo XX, en torno a la

interrogante de si reconocer o no la existencia del lobby, vale decir, la existencia de grupos

de presión al interior del Estado que son capaces de llegar a comunicarse con las
autoridades a través de los “lobistas”. Todo radica en que, por ejemplo, dentro de las cosas
positivas que acarrea el reconocimiento del Lobby, es que al reconocerlo se puede
controlar, establecer prohibiciones etc. Pero, por otro lado, también existen puntos
negativos, ya que el hecho de pagarles a algunos para convencer a otros es también en
parte, generar una visión bastante realista de la democracia, porque si al final esta es el
ejercicio de aquellos que hacen lobby frente a las autoridades y no es la decisión que los
ciudadanos expresan a través de su opinión o en las elecciones, entonces resulta que esta
idea sobre la que asentamos el ideal democrático no es tan cierta, por tanto, las distintas
sociedades del siglo XX en el mundo, se debatían entre reconocer o no el lobby, incluso en
algunas constituciones se prohibía a pesar que en la práctica se hacía igual de manera
oculta.
 50

número de grupos de presión vinculados a las minorías sexuales se hizo parte del proceso y
alegaron en favor de la legalización de la ley de matrimonio entre personas del mismo sexo,
pero uno de los grupos que pidió hacer uso de la palabra, fue un grupo que representaba a
las compañías de seguros (SURA), quienes alegaron por medio de su abogado, que estaban
de acuerdo o a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo, esto en función de un
estudio que arrojó como resultado que las personas del mismo sexo que acceden al
matrimonio tenían un alto nivel de ingresos económicos, más que la población promedio
y que además no tenían hijos por lo que venderles planes familiares más caros era mejor
que venderles planes individuales, por tanto, a las compañías aseguradoras les interesaba
que se regulara el matrimonio entre personas del mismo sexo, para poder venderles a estas
nuevas familias, planes más caros.

 Se deja de manifiesto que no todo interés que manifiesta un

grupo de presión es un interés altruista, ya que en muchos casos
el interés que persogue un grupo de presión es un interés de
rentabilidad económica, por lo que dentro del Estado debemos
ser capaces de reconocer distintos grupos de presión, cada uno
con su propia agenda e intereses.

FUERZAS POLÍTICAS COLECTIVAS ATÍPICAS O EXTRAÑAS

Se caracterizan por pertenecer a la estructura del Estado, es decir, a diferencia de lo que

pasa clásicamente con las fuerzas políticas que están fuera de la estructura estatal, tanto
las fuerzas armadas como la burocracia están ubicadas dentro.

1. FUERZAS ARMADAS: En primer lugar, la verdad es que en otros sistemas su rol como
fuerza política es menos claro que en un sistema como el nuestro, esto se debe, a
que históricamente en nuestro sistema las fuerzas armadas no sólo han generado
cambios institucionales o no sólo han generado influencia en el proceso de toma de
decisiones sino que han sido capaces en algunos casos, de alterar completa la
estructura del Estado, de manera que han tenido un rol definitorio en la historia de
Chile y principalmente esa historia ha estado ligada a procesos de transformación
política, es decir, la relación FF. AA – política en nuestro país es más clara que en
otros lugares.

Si pensamos en el rol de la FF. AA dentro de nuestro sistema, tenemos que recordar que
la vinculación entre la política y el poder militar se remonta incluso a la época de la
conquista ya que los primeros en llegar a Chile y tener cargos políticos eran al mismo tiempo
militares (sello que ha definido nuestra historia), de manera que nuestros primeros
presidentes eran militares. Así, la época de ensayos constitucionales, es una época en la
que las facciones políticas se enfrentaban a través de la fuerza de las armas y como bien
 51

sabemos, el acontecimiento que puso término a dicha época en Chile, fue la batalla de
Lircay (17 abril 1830), poniendo fin a aquella época en que se discutía respecto de la forma
jurídica del Estado chileno y respecto de las distintas facciones o partidos políticos que
existían, trayendo como consecuencia que se produzca el ascenso de los conservadores,
esto importa, ya que en función de este ascenso del partido conservador, surge la época de
la organización de la república siendo el gran organizador de ella, Diego Portales, quien se
plantea como una de las definiciones básicas del Estado chileno entre otras cosas, que las
fuerzas armadas debían ser obedientes y no deliberantes, es decir, en nuestra tradición
histórica, después de la batalla de Lircay y ésta época portaliana se establece que las fuerzas
armadas no deben jugar ningún rol político ni participar en la vida política, sino que ser
obedientes al poder civil52.

Ahora, sabemos que las FF. AA que habían sido determinantes durante la época de los
ensayos constitucionales permanecieron en un relativo orden desde 1833 hasta 1891, ya
que en este año vuelven a jugar un rol protagónico dentro de la historia de Chile entorno a
la guerra civil, en la que dos bandos se disputan el poder, por un lado, el presidente de la
república y por el otro, el Congreso Nacional. El conflicto radica en lo referente a la
aprobación de la ley de presupuesto de 1891, ley que no fue tramitada53. Ahora, es
importante señalar que las facciones que se generaron dentro de esta guerra civil no
responden al binomio liberal-conservador, sino que por un lado estaban los que apoyaban
y eran leales al presidente Balmaceda y aquellos leales al Congreso Nacional.

Lo que sucedió, es que Balmaceda al no obtener la aprobación de la ley de presupuesto,

promulgó la misma ley de 1890 el 1 de enero de 1891 como ley de presupuesto de ese año
sin que el Congreso lo hubiere aprobado. Este episodio generó que el Congreso acusara a
Balmaceda de haberse convertido en un dictador al promulgar una ley que no había sido
aprobada por ellos, así más detalladamente, el país se divide en:

1. Aquellos que apoyan a Balmaceda y creen que la acción del parlamento fue
deliberada para poder hacer colapsar su gobierno.
2. Quienes creen que el Congreso Nacional tenía razón y que Balmaceda se erigía como
dictador.

¿Por qué son importantes las FF. AA dentro de esta guerra civil? Pues son ellas las que
prácticamente libraron la guerra en 1891, pues el ejército estaba a favor de Balmaceda y la
armada a favor del Congreso. Esto tiene sentido, pues la tradición y formación del ejército
chileno desde sus orígenes se vincula con la tradición militar alemana (prusiano) quienes
eran leales a su autoridad unipersonal, el Kayser o presidente; En cambio la marina sigue la
tradición inglesa, por tanto, leales al parlamento inglés, cuyo equivalente en chile era el
Congreso Nacional. Esta guerra civil llega a término con las batallas de Concón y Placilla y

52Esto fue establecido por la Constitución de 1833

53El presidente Balmaceda había cosechado enemigos incluso dentro de su mismo partido
político (liberal)
 52

finalmente se produce la época del parlamentarismo entre los años 1891 y 1924.

En 1924 se produce otra intervención de las FF. AA, se produce lo que se conoce
como ruido de sables, en el que la insurrección se produce un 11 septiembre54 cuando los
militares se alzaron en contra del poder civil para lograr que el Congreso Nacional aprobara
las leyes sociales y para presionar respecto de las reformas a la Constitución de 1833.
Ahora, los militares logran la aprobación de las leyes sociales, logran que Alessandri vuelva
a Chile de su exilio en Venecia y, además, que se apruebe la Constitución de 1925, es decir,
que las FF. AA durante de este proceso, es decir entre 1924 y 1925 fueron determinantes
en la vida política chilena. Luego, las FF. AA permanece tranquilas hasta la época de
polarización política que se produce en los años 60 y 70.

Entre la década de 1960-1970 nos encontramos con que hubo distintos episodios en
los cuales las FF. AA volvieron a intervenir en la vida política, por ejemplo:

- 21 octubre 1969: El "tacnazo". Sublevación militar en contra del presidente

Eduardo Frei Montalva, donde un grupo de oficiales liderados por el General de
Brigada Roberto Viaux, se acuarteló en el Regimiento “Tacna” de Santiago para
exigir mejoras salariales y profesionales para el Ejército de Chile.
- 15 octubre 1970: Asesinato de René Schneider Chereau, Comandante en Jefe del
Ejército en el momento de la elección presidencial de 1970, asesinado por un
grupo de ultra-derecha, durante una tentativa de secuestro.
- 29 junio 1973: “Tanquetazo”. Sublevación militar en contra del gobierno
socialista de la Unidad Popular del presidente Salvador Allende, ya que el alto
mando de las Fuerzas Armadas había perdido toda confianza hacia el gobierno
de la UP. El movimiento fue liderado por el Teniente Coronel Roberto Souper,
del Regimiento Blindado Nº2

 La verdad es que podemos pensar que el golpe militar tenía como propósito
únicamente poner fin a un período de inestabilidad política y económica
propia de la polarización política a la que se arribó en 1973, pero la verdad
es que la intervención militar a propósito de lo comentado en la faz agonal,
dejó claro que 11 días después del golpe militar, los militares ya estaban
pensando en tener una nueva Constitución y en generar un nuevo orden
público económico, es decir, los militares se propusieron desde el momento

54 Así esque cuando los militares se decidieron a dar un golpe de estado de 1973 lo hicieron
de forma simbólica, porque le 11 de septiembre de 1924 es la fecha en que los militares se
alzaron en contra del poder civil para lograr que el congreso Nacional aprobara las leyes
sociales y para presionar respecto de las reformas a la Constitución de 1833, es decir, que
la intervención del ejército en 1924 fue vista como una intervención liberadora y que obró
en beneficio del pueblo, por tanto, el 11 de septiembre de 1973 no fue una simple
coincidencia, sino que se eligió la fecha por el significado que tenía el 11 de septiembre
1924.
 53

en que llegaron al poder, quedarse para transformar la institucionalidad, es

decir, nuevamente nos encontramos con que las FF. AA tuvieron una
intervención central en la vida política y, más allá de los 17 años que duró
la dictadura, una vez que se volvió a democracia, nos encontramos con que
entre los años 1990-2005 nuestra democracia vivió bajo la lógica de la
llamada democracia tutelada, una en la que el antiguo artículo 90 de la CPR,
los militares según algunos profesores de Derecho constitucional estaban
acreditados para dar un Golpe de Estado en caso que la situación se
descontrolara con intención de garantizar el orden institucional de la
república.

Por tanto, es evidente que, a lo largo de nuestra historia, las FF. AA han sido una
fuerza política relevante, han sido actores principales de la política, no han sido sólo un
grupo de personas que ha pretendido influir en el proceso de toma de decisiones, sino que
han logrado cambiar el esquema en el cual se toman esas decisiones, es decir, han sido
capaces de alterar la institucionalidad y no sólo en el año 1980, sino que tal como vimos,
también en el año 1925 donde sí se logró promulgar una nueva Constitución, fue porque
los militares formaron parte de ese proceso y, si se pudo dictar la 1833, también fue porque
los militares intervinieron y en la batalla de Lircay se produce el ascenso de los
conservadores, de manera tal que nuestra historia está marcada por la fuerte intervención
militar en asuntos políticos.

Ahora, después del año 2005 esta situación cambió porque en gran medida se
eliminaron estos elementos de la tutela militar que reconocía la Constitución chilena, de
manera que los militares ya no tenían la función de garantizar el orden institucional de la
república, los comandantes en jefes de las distintas ramas de las FF. AA pueden ser llamados
a retiro por el presidente de la república y la Constitución establece expresamente que los
militares son esencialmente obedientes y no deliberantes, es decir, la CPR desde el año
2005 repite esta misma idea de la CPR 1833, es decir, que el poder militar está sujeto al
poder civil.

En relación al homenaje realizado el 6 octubre de 2018 a Miguel Krassnoff

Martchenko55 en la Escuela Militar, una de las cosas que observó el gobierno es que la
escuela militar es un recinto público, del Estado, por tanto, si el Estado admite que se
hagan homenajes a criminales de lesa humanidad eso implica que el Estado está de
acuerdo con las violaciones a los DD.HH y que básicamente perdona o condona ese tipo
de conducta, razón por la cual el poder civil reaccionó pidiendo la destitución del Director
de la Escuela Militar (Germán Villarroel Opazo) y llamó a renunciar a quien había realizado
el homenaje (Miguel Krassnoff Bassa, hijo del condenado). Por tanto, hoy en día nos
encontramos en un contexto en que las FF. AA tiene una influencia mucho menor a la que
han tenido a lo largo de la historia de Chile, pero eso no implica que históricamente no
hayan tenido injerencia, porque como hemos visto, las FF. AA tenían un importante poder

55 Condenado a más de 600 años de cárcel de condenas por violaciones a los DD.HH
 54

y participaban derechamente en el proceso de toma de decisiones.

2. BUROCRACIA: Cuando nos referimos a ella como fuerza política, nos estamos
refiriendo a los funcionarios que trabajan para el Estado y ante quienes nosotros
realizamos trámites, de manera que son aquellos que se dedican a ejecutar las
funciones públicas. Es un conjunto de funcionarios que ejecutan56 labores públicas.
Es decir, hay un conjunto de trabajadores del Estado que están allí -en principio- por
razones de orden técnico y que están llamados a ejecutar ciertas tareas públicas,
por ejemplo, si el gobierno decide implementar una reforma tributaria para
recaudar impuestos, la burocracia no es la que decide si esa reforma se implementa
o no, sino que esa decisión la toma el gobierno o el congreso al decidir si esa reforma
llega a convertirse en ley o no y, los funcionarios que pertenecen al Estado, de lo
que se ocupan es de llevar a cabo esa reforma en la práctica, es decir, van a serlos
funcionarios quienes salen a fiscalizar el pago de los impuestos, pasar multas, es
decir, la burocracia se conforma por todos los funcionarios del Estado no a adoptar
decisiones políticas sino más bien a implementar decisiones políticas tomadas por
otros órganos.

Debido a que sólo ejecutan decisiones ajenas y que su rol es mayoritariamente técnico,
es sumamente extraño que nosotros los consideremos una fuerza política, es más en los
orígenes de la burocracia como tal, se remonta a la época Napoleónica, ya que fue Napoleón
quien dijo en el Derecho Francés que era imposible que el gobierno francés lograra cumplir
con todas las funciones que le estaban siendo encomendada sin contar con un amplio
número de funcionarios que se dedicaran a satisfacer las necesidades de las personas, por
tanto, el desarrollo de distintos órganos estatales y la existencia de muchos trabajadores
que sirven a dichos órganos estatales tiene que ver o se remonta en sus orígenes históricos
a la época napoleónica, lo que se ha ido perfeccionando a lo largo del tiempo, ya que cada
vez hay más órganos públicos y con ello más funcionarios públicos, pues la sociedad cada
vez tiene más necesidades.

Si vamos al Diccionario de la Real Academia Española, la palabra burocracia tiene varios

significados:

Del francés bureaucratie, y este de bureau 'oficina, escritorio' y -cratie '-cracia'.

1. f. Organización regulada por normas que establecen un orden racional para dist
ribuir y gestionar los asuntos que le son propios.
- Aplicado a la organización del Estado.
2. f. Conjunto de los servidores públicos.

56Se utiliza la palabra ejecutar porque los funcionarios que forman parte de la burocracia
estatal no toman decisiones por sí mismos, sino que simplemente implementan decisiones
ajenas.
 55

3. f. Administración ineficiente a causa del papeleo, la rigidez y las formalidades

superfluas.
4. f. Influencia excesiva de los funcionarios en los asuntos públicos.
- Esta definición nos indica que en algunos casos estos funcionarios que
no están llamados a tomar decisiones sino simplemente a ejecutar
decisiones ajenas, en algunos casos se inmiscuyen mucho más allá de
lo que su rol les permite. En estos casos, nos vamos a encontrar en
que la BUROCRACIA SE TRANSFORMA EN UNA FUERZA POLÍTICA. Por
ejemplo:
o Las movilizaciones que llevan a cabo los funcionarios públicos
pertenecientes a la burocracia estatal, en virtud de los que han
querido presionar a quienes toman las decisiones para que las
orienten en un determinado sentido.
EJEMPLOS:

a. La Confederación Nacional de Funcionarios de la Salud Municipal (CONFUSAM)

anunció paro nacional para el jueves 25 de octubre. Esto, debido a que más de 2.000
trabajadores de consultorios urbanos se verían afectados en el 5% de sus
remuneraciones.
b. Paro nacional de funcionarios del SII por rechazo a la reforma tributaria
c. Con turnos éticos está atendiendo esta mañana la oficina del Registro Civil del centro
de la capital, al comenzar el paro de 48 horas anunciado ayer por la Agrupación
Nacional de Empleados Fiscales (ANEF) y la Mesa del Sector Público (MSP), en
repudio al reajuste de 2,1% ofrecido por el Gobierno.

En estos casos podemos observar como los órganos pertenecientes a la burocracia

estatal deciden presionar a las autoridades haciendo uso de distintas herramientas, siendo
una de ellas el paro. Ahora, ¿en qué situación nos encontramos nosotros frente a los paros
o manifestaciones de los funcionarios públicos? La verdad es que los funcionarios públicos
como tiene un rol técnico, una de las obligaciones que tienen, es la presidencia política, es
decir, cuando cumplen sus funciones deben hacerlas no movidos por un signo o ideología
política, sino que simplemente en base a criterios de orden técnico, esto no significa que no
puedan tener una visión política, si no que no pueden orientar su actuar como funcionarios
en base a esa ideología política, pues la burocracia existe para satisfacer las necesidades
de la sociedad no para hacer política partidista dentro de ella, el problema es que a
propósito de esta labor técnica lo que decidió hacer el gobierno militar cuando refundó toda
la institucionalidad chilena, fue establecer que los funcionarios públicos no podían
sindicalizarse ni declararse en huelga, pues la Constitución chilena dice los funcionarios
públicos del Estado no se pueden sindicalizar, los funcionarios no se pueden ir a huelga, pero
hemos visto, que en la práctica los funcionarios si se organizan y si bien no se van a huelga
hacen igual a ella, pero se denomina paro, el que incluso es peor que la huelga, porque
 56

cuando los trabajadores de una determinada huelga deciden irse a huelga tiene que cumplir
con una serie de trámites, de manera que no basta que sientan descontento para realizarla,
ya que el Código del Trabajo establece todo un procedimiento que debe acotarse antes que
los trabajadores realicen un huelga legal, a diferencia del paro, caso en el que no se debe
cumplir con ninguna formalidad.

¿puede la burocracia legítimamente inmiscuirse en la toma de decisiones si son

ellos mismo como cuerpo de funcionarios el llamado a implementar esas decisiones?
¿puede pretender aquel que ejecuta una decisión ajena influir en esa decisión mucho más
si su carácter es técnico?

 La respuesta del gobierno militar fue que no podían, es decir, que los
funcionarios cumplen un rol técnico y por ende no se pueden sindicalizar ni irse a
huelga. Sin embargo, lo que sucedió en la práctica es que se dictó la llamada ley de
asociaciones gremiales (19.296), que les permitió a los funcionarios de la
burocracia estatal conformar no sindicatos, pero sí algo parecido denominado
asociaciones gremiales. Estas asociaciones, normalmente se organizan y convocan
a movilizaciones.

Ahora, ¿Se pueden sancionar a los funcionarios por no haber trabajado durante
los días de la movilización? La verdad es que como la situación no está regulada y en
derecho público no se puede intentar lo que no está escrito57 (sólo se puede hacer lo que
está expresamente permitido), como no existe sanción expresa para los actos en los cuales
los funcionarios públicos paralizan actividades, no es posible aplicarles sanciones. En
muchas ocasiones los tribunales han dejado sin efecto las sanciones que los gobiernos han
implementado en contra de los funcionarios públicos por irse a paro bajo el argumento de
que, como la huelga de los funcionarios públicos, no existe, no hay sanción, por tanto, no
habría forma de aplicar sanción si no inventando algo que no existe.

Entonces, esta definición de burocracia como la excesiva intervención de los

funcionarios públicos en la toma de decisiones, hace que, en algunos casos, estos se
conviertan en una fuerte fuerza política colectiva, pero es atípica porque sus miembros
pertenecen a la estructura estatal, de hecho, sirven a los fines del Estado.

57 Rige el principio de vinculación positiva

 57

TEORÍA DEL ESTADO

Es uno de los tópicos capitales del Derecho Político, ya que es de donde nace,
básicamente tratando de explicar no sólo el origen el Estado sino también los elementos
que lo integran y lo conforman.

Cuando hablamos de Estado, en primer lugar, debemos tener claro que el Estado es
un ente ficticio, que la sociedad ha creado con el propósito de cumplir ciertos fines y
satisfacer diferentes necesidades. Ahora, ¿cuáles son los elementos constitutivos del
Estado? Básicamente la teoría contemporánea nos dice que el Estado se compone de 5
elementos copulativos:

1. Grupo Humano o Elemento Humano

2. Territorio o Elemento Físico
3. Poder o Elemento Energético o Sociológico
4. Derecho o Elemento Normativo o Elemento Jurídico
5. Interés General o Bien Común o Elemento Teleológico o Finalista

Es decir, vamos a estar frente a un Estado cuando nos encontremos ante una unidad
que recoja estos cinco elementos, ahora ¿cuándo surge la idea de Estado? Surge a partir
del siglo XV porque durante este tiempo ocurre una transformación completa en la forma
de interpretar las relaciones sociales, pues antes de este siglo, en todo el mundo -incluida
América Latina y sus pueblos originarios- la estructura del poder funcionaba en niveles que
eran escalonados, es decir, que existía un grupo de personas que a su vez dependía de la
autoridad de otra y esta de otra y así sucesivamente, esto se conoció como imperio (tanto
en américa latina como en Europa feudal).

En este sistema se puede decir que jurídicamente, este individuo que está a la cabeza
de todo (que en Europa se conocía como emperador), ejercía un poder jurídico respecto de
todos los habitantes de su imperio, pero en la práctica ese individuo no ejercía poder
respecto de todos porque su autoridad no llegaba hasta el último nivel social, sino que su
autoridad se hacía sentir sólo hasta le siguiente nivel y, así el poder se iba ejerciendo a nivel
escalonado, donde siempre va a haber una persona que depende de otra en rango y
jerarquía hasta llegar al ubicado en la cúspide.

Esta lógica de entender las relaciones de poder, es llamada por algunos autores como
Heber Arbuet Vignali (autor), por suzerania, es decir, es un sistema de poderes
fragmentados, donde no hay un solo poder dentro de ese territorio o imperio, sino que
muchos fraccionados que responden unos a otros en una cadena.

Pero tal como dijimos unos párrafos antes, lo que va a caracterizar este cambio político
y social son las transformaciones que se producen desde el siglo XV en adelante, con el
surgimiento de los primeros gérmenes del modelo económico capitalista con la formación
de las primeras ciudades, surgimiento de la clase burguesa (intermedia, que si bien no tiene
poder político ha logrado generar un estilo de vida superior al de las capas más bajas) y
 58

finalmente producto de necesidad militares pues este siglo podemos caracterizarlo como
“bélico” en el que se produce un fenómeno en el cual estas estructuras de poder
intermedias van a variar y la forma de entender e interpretar el poder político va a ser a
través de una fórmula de centralización, es decir, ya no van a haber muchos individuos
ejerciendo poder unos sobre otros, sino que todos los individuos van a responder a una sola
autoridad central, es decir, ya no va a haber poder fragmentado sino unificado y , a ese
poder unificado le denominaremos a partir del siglo XV, SOBERANÍA, por ende a partir de
este tiempo vamos a comenzar a conocer los primeros ESTADOS SOBERANOS, en el que el
poder se concentra en un solo centro, surgiendo las primeras unidades territoriales en las
cuales habrá un solo poder central, por ejemplo, 1492 cuando se unifica España, el
surgimiento de Portugal o la unificación de Inglaterra. La lógica de estos primeros estados
soberanos es la siguiente:

1. Surgen las primeras unidades territoriales

2. En ellas vive un grupo humano
3. El grupo humano está sujeto a un mismo poder central
4. Ese mismo poder central produce normas jurídicas para todos por igual, por ende,
ya no hay unidades intermedias que impartan o creen normas a su criterio, sino que
las crea un solo centro (poder soberano), que es el mismo que castiga la infracción
de esas normas.

Es decir, que el fenómenos que ocurre desde el siglo XV es la centralización del poder,
ese fenómeno lo vivimos y sentimos hasta el día de hoy, cuando hablamos del Estado
chileno, este funciona bajo esa misma lógica, con la diferencia que nuestro estado soberano
no tiene a un rey a la cabeza como sí lo tenían los Estados del siglo XV, sino que nuestro
Estado proclama que la Nación, es decir, nosotros todos los pertenecemos a la nación
chilena, somos el soberano, es decir, todos somos soberanos y súbditos al mismo tiempo,
todos mandamos y obedecemos.

Pero esta misma idea es propia del siglo XV y sigue influyendo en nuestra teoría política
hasta el día de hoy, siendo la base de la teoría del Estado.

A esta unidad los autores comienzan a denominarla Estado o stato, siendo el primero
en acuñar esta palabra es Nicolás Maquiavelo en su obra El Príncipe, para definir a un grupo
humano asentado en un territorio que responde a un mismo poder y que está sujeto a las
mismas normas jurídicas. Es posible determinar una serie de Estados sobre la base que la
gente que vive dentro de ese lugar o unidad territorial regida por una misma autoridad,
que comparte ciertos elementos lingüísticos, raciales, históricos en común y al mismo
tiempo se rigen por las mismas normas jurídicas es diferente a lo que pasa en otras
unidades territoriales, gobernadas por otras autoridades, que viven bajo otras leyes, que
están asentadas en otro territorio y que comparten otros elementos o rasgos históricos,
lingüísticos y raciales. Es decir, la idea de comenzar a diferencias a los grupos humanos en
base a un territorio sobre el cual estaban asentados, la autoridad a la que respondía y las
normas bajo las cuales estaban sujetos es una novedad que surge en el siglo XV, es decir, la
teoría del Estado funde sus raíces en este siglo.
 59

En razón de los elementos que deben existir de forma copulativa, podemos definir
Estado como un ente ficticio compuesto por un grupo humano asentado en un territorio,
que ejerce poder limitado por el derecho y que persigue el interés general, pero surge una
de las preguntas más importantes en torno a la teoría del Estado y, es que hay grupos
humanos asentados en territorios, que tienen sus autoridades, que crean normas jurídicas
y que a su vez persoguen el interés general, por lo que se denominan como Estados, pero
la comunidad internacional no los ha reconocido como tales, por ejemplo:

Estado Palestino: Lo que sucede en este caso, es que

gran parte del territorio donde se produce el conflicto entre
palestinos e israelíes era parte de un protectorado británico
antes de la Guerra Mundial y, este protectorado tenía una
población muy diversa, una de origen étnico palestino (de
origen étnico más cercana a los pueblos árabes) y una
población ligada al pueblo judío, por tanto, nos encontramos
con dos grupos que si bien provienen de un tronco común
pertenecen a etnias distintas que se disputan un territorio que
era dominado por Inglaterra.

Lo que sucede es que luego de la II Guerra Mundial, Estados Unidos le compra a

Inglaterra ese territorio y en él funda el Estado de Israel, el que es diseñado principalmente
para que en él vivan personas del pueblo judío, en función de esto los palestinos se sienten
expulsados de su propio territorio. Ahora, todos los países que seguían siendo colonia de
alguna nación europea, querían su independencia y palestina es un lo de ellos, pero ella es
inviable con la Constitución del estado israelí dentro de los territorios que los palestinos
consideraban suyos, y se produce, entonces que el estado de Israel no reconoce a los
palestinos como Estado y, es más, los palestinos se van a ubicar en una franja de territorio
israelí (siempre se encuentra en conflicto). Ahora bien, los palestinos luego de la II Guerra
Mundial señalan que, a pesar de haber perdido una parte de su territorio, son un Estado,
en función de ser un grupo humano claramente diferenciado (con sus propias creencias,
tradiciones, historia y lenguaje) asentado en un territorio o espacio físico, con sus propias
autoridades, producen sus propias normas jurídicas y buscan el interés general. Pero, los
grandes detractores de que Palestina sea reconocida como Estado son Israel y Estados
Unidos (su aliado), por tanto, a Palestina le ha costado reconocimiento por parte de la
comunidad internacional58 como Estado propiamente tal.

58 Chile y Argentina lo han reconocido. Es más, hace unos años se le dio a Palestina un
asiento en la ONU, pero bajo la calidad de Estado observador no miembro, es decir, no es
parte de las Naciones Unidas, pero puede observar solamente, pues recién se encuentra en
proceso para formar parte de las Naciones Unidas
 60

Surge la interrogante de, ¿qué rol tiene el reconocimiento de los otros Estados
respecto del surgimiento de un nuevo Estado? Hay teorías que responden esta
interrogante:

- Tesis Declarativa: Dice que un nuevo Estado surge cuando se reúnen los cinco
elementos, y lo que viene a hacer el reconocimiento de los otros Estados, es
simplemente, darle certeza o seguridad jurídica, de manera que el nacimiento
del nuevo Estado, no depende del reconocimiento que hagan los demás.

- Tesis Constitutiva: No existen Estados nuevos mientras los otros Estados no los
reconozcan, es decir, aunque se reúnan los cinco elementos, si no se tiene le
reconocimiento de la comunidad internacional, el Estado no existe como tal.

 Estas tesis, además de ser protagonistas de una discusión de carácter

doctrinario, tiene una importancia capital, ya que normalmente los cinco
elementos se reúnen antes del reconocimiento de parte de los otros
Estados, por ende, es de vital importancia saber desde cuándo un Estado
existe, pues desde ese momento se entiende como soberano y puede
entablar relaciones internacionales.

Ahora, esto se intentó solucionar por medio de un tratado internacional que

suscribieron los Estados del mundo en el año 1933, que se conoce con el nombre de
Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, también conocido como Convención
de Montevideo de 1933, la que dice:

 ARTÍCULO 1º: El Estado como persona de Derecho Internacional debe reunir los
siguientes requisitos: I. Población permanente. II. Territorio determinado. III.
Gobierno. IV. Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados59.
 ARTÍCULO 3º: La existencia política del Estado es independiente de su
reconocimiento por los demás Estados60. Aún antes de reconocido el Estado tiene el
derecho de defender su integridad e independencia, proveer a su conservación y
prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor lo entendiere, legislar
sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdicción y
competencia de sus tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros limites
que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al Derecho Internacional.
 LA CONVENCIÓN NO SOLUCIONA EL PROBLEMA, SINO QUE LO
PROFUNDIZA AÚN MÁS.
 EN LA PRÁCTICA EL ASUNTO NUNCA SE ZANJA ESTA DIFERENCIA, PUES
NUEVOS ESTADOS SE FORMAN Y DESAPARECEN DE FORMA CONSTANTE.

59 Este artículo recoge la tesis constitutiva, ya que para entrar en relaciones con otros
Estados es necesario que aquellos acepten la existencia del Estado con que se relacionan.
60 Este artículo recoge la tesis declarativa.
 61

25 OCTUBRE (DÍA DE LA PRUEBA)

ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO

1. GRUPO HUMANO O ELEMENTO HUMANO

En primer lugar, diremos que para algunos es una condición o elemento indispensable
para que exista el Estado, de manera que podría faltar cualquier de los otros elementos,
menos el grupo humano, en otras palabras, es el germen de la formación de todo Estado.

Ahora, cuando nos referimos a grupo humano, nos estamos refiriendo a la agrupación
de personas que están dentro de un Estado determinado, sin embargo, cuando nos
referimos al grupo humano, solemos usar distintos conceptos, por ejemplo:

- Población de un determinado Estado

- Pueblo de un determinado Estado
- Nación
- Nacionales de un determinado Estado
- Ciudadanos de un determinado Estado

 Pero si bien podríamos decir que en una primera aproximación podrían

ser tomados como sinónimos, desde el punto de vista jurídico, cada uno
tiene una definición precisa, donde no todos son iguales, es decir, no
todos identifican al grupo humano de la misma forma.

Población de un Estado determinado:

Personas que dentro de ese Estado que tienes derechos y obligaciones civiles (nos
referimos a todos aquellos derechos y obligaciones fundamentales que se vinculan con la
subsistencia del individuo o con su esfera de libertad o autodeterminación, por ejemplo,
derecho a la vida, derecho a la igualdad, libertad de culto, libertad de tránsito, liberta de
conciencia (adscribir a determinadas corrientes sobre el mundo) o la libertad de expresión).

Estos derechos también tienen obligaciones correlativas, es decir, si tengo derecho

a la vida a su vez tengo la obligación de respetar la vida del otro, si tengo derecho a la
libertad de culto, el resto tendrá la obligación de no forzarme a profesar un culto
determinado.

Pueblo de un determinado Estado

Se refiere a las personas que dentro de un Estado determinado tienen derechos y

obligaciones civiles y políticos, con estos nos referimos a aquellos derechos fundamentales
que permiten que las personas participen en los procesos de tomas de decisiones al interior
del Estado, básicamente, que participen en la gestión de asuntos públicos, que puedan
 62

decidir y participar en la vida política, por ejemplo, el derecho a sufragio en sus dos variantes
(activo: permite elegir a alguien para que me represente, y pasivo: me permite a mi ser
elegido para representar a una determinada persona o grupo de personas).

Así, nos vamos a encontrar con que no todas las personas que pudiendo estar
habilitadas para ejercer derechos políticos lo está realmente, pues hay personas que, por
ejemplo, por haber cometido ciertos delitos como narcotráfico o terrorismo o, por haber
sido condenada a penas superiores a 3 años y 1 día, pierden el derechos sufragio, de manera
que de acuerdo a lo que señala nuestra Constitución pierden la capacidad de formar parte
del Pueblo.

La Nación (concepto sociológico)

Es una comunidad o agrupación de personas que están unidas a través de factores

de dos tipos, de naturaleza objetiva y subjetiva.

 Objetiva: Son miembros de la nación quienes comparten entre sí, determinados

rasgos, por ejemplo, el haber nacido en un territorio determinado, compartir una
lengua o idioma en común con sus variantes tópicas incluidas (modificaciones que
sufre el idioma por la variante lugar, por ejemplo la diferencia que existe entre el
español argentino y el chileno), ciertas tradiciones, una historia en común, cultura y
en muchos casos a veces se comparte una misma raza (chile es una sociedad mestiza
compuesta en parte por pueblos originarios y en parte por los inmigrantes europeos)

 Subjetiva: Existe conciencia de que se comparten estos rasgos en común, es decir,

hay un reconocimiento y validación en torno a la idea de rasgos compartidos.

La idea sobre nación que se forma a partir del siglo XVIII a partir de los escritos de los
pensadores sufre una crisis al día de hoy, de manera que cada vez se vuelve más difícil
diferenciar el concepto de Nación con el de Estado, porque el fenómeno de la globalización
ha impactado al concepto de Nación de distintas maneras:

- Se desdibujaron fronteras, y hoy en día uno puede comunicarse con personas

que se encuentran en diferentes partes del mundo y darme cuenta que los
diferentes elementos que tenemos con la sociedad en que nacimos, en realidad
pueden ser elementos comunes a distintas sociedades en distintos lugares en
una misma época.
- Se ha creado una cultura global, ya que como dicen los franceses, este fenómeno
más que ser una globalización desde el punto de vista de la información, ha sido
una mundialización de la sociedad, vale decir, hoy en día el individuo se siente
más ciudadano del mundo que de un Estado determinado.
- Un ejemplo, es el de Bolivia, el que en su Constitución se reconoce como un
Estado plurinacional, es decir, está compuesta de diferentes naciones y todas
ellas forman una magna nación que es Bolivia, es decir, es un crisol o punto de
relación de naciones que conforman la Nación boliviana.
 63

- Se produce la glocalización, ya que como hoy se desdibujan las fronteras,

algunos pueblos buscan preservar su cultura frente a la tendencia que tiende a
homogeneizar al mundo, por ejemplo, Cataluña, que ha buscado reivindicarse
como una nación propia o el caso de diferentes pueblos originarios del mundo
que invocan a ser reconocido como naciones diferenciadas.

Cuando se estudia el elemento de poder, es decir, de la soberanía, una de las cosas

que clásicamente se dicen, es que dentro de un Estado solo puede haber una soberanía
porque el poder es uno e indivisible porque la Nación de cada Estado, también es una sola.
Eso porque cada Nación en virtud de la teoría clásica, tiene el derecho de darse a sí misma
la organización política que quiera; Por ello, el problema para algunos, de reconocer a los
grupos originarios de Chile como naciones, es reconocerles implícitamente el derecho a la
autodeterminación, de manera que podrían querer generar un Estado separado del Estado
chileno, pues para esos efectos ya no pertenecerían a la Nación chilena, por tanto, más que
un problema a la definición, es un problema relativo a la sesión de poder o admitir que la
sociedad chilena se podría resquebrajar o dividir en base a la autodeterminación que estos
pueblos podrían invocar en su favor.

Nacionalidad (concepto jurídico)

Es el vínculo jurídico o relación de derecho que une a una persona con un Estado
determinado y de ese vínculo, surgen derechos y obligaciones recíprocas, es decir, cuando
alguien está vinculado con un Estado por medio de la nacionalidad, tiene derechos y
obligaciones frente a ese Estado y viceversa, el Estado también tiene derechos y
obligaciones para con el individuo.

Ahora, cuando hablamos de la nacionalidad, vamos a referirnos a las fuentes de la

nacionalidad, pues las fuentes de este vínculo son básicamente las siguientes:

 Regla del ius solis: Le reconoce la nacionalidad a quien nace en un territorio

determinado.
 Regla del ius sangüinis: Reconoce la nacionalidad a quien tenga un vínculo de
parentesco, principalmente, de padre o madre o en algunos casos también de
abuelo y bisabuelo con el nacional de otro Estado.
 Regla del ius connubii (matrimonio): Le reconoce la nacionalidad a alguien que
contrae matrimonio con el nacional de otro Estado o que contrae alguna forma
de familia registrada ante el ordenamiento jurídico.
 Fuente ficta de la nacionalidad: La ley o el derecho hace una ficción en torno a
que una persona que no cumple con las reglas anteriores, es un nacional de ese
Estado. En Chile existen dos formas de manifestación de este tipo de fuente de
nacionalidad:
o Nacionalización por gracia: Andrés Bello, Horts Paulmann (presidente
del holding chileno CENCOSUD), John O’Reilly (sacerdote irlandés
 64

nacionalizado como chileno por su contribución a la obra social en favor

de los niños, que hoy en día se encuentra en prisión por abuso sexual de
menores en contra de alumnos del colegio Cumbres; en este caso, el
Congreso Nacional revocó la ley de nacionalización por gracia en su favor,
de manera que el sacerdote ya no es chileno)
o Carta de Nacionalidad: A través de ella, un extranjero que ha vivido por
más de 5 años en Chile, cumpliendo con ciertos requisitos puede pedir la
presidente de la República que lo nacionalice chileno.

¿Se puede tener más de una nacionalidad? Sí, pero nunca por la misma fuente, por
ejemplo, una persona puede tener una nacionalidad por el lugar en que se nació y además
otra por la nacionalidad de su madre/padre, otra en función de la elación conyugal con otra
persona y a su vez una nacionalidad en virtud de cumplir con los requisitos de determinado
Estado para adquirir su determinada nacionalidad, por ejemplo, el caso de la nacionalidad
por gracia que concede el Congreso o la Carta de Nacionalidad por el presidente de la
República.

 Ahora, no todos los ordenamientos funcionan iguales en esta materia, por

ejemplo, el ordenamiento de Haití dice que para ser haitiano hay que haber
nacido en el territorio de Haití y reconoce la regla de ius sangüinis de manera
muy restringida, pero, por ejemplo, en el caso de Chile, la Constitución señala
que para ser chileno hay que haber nacido en el territorio de Chile salvó que mis
padres sean extranjeros y estén al servicio del gobierno extranjero, o sean
extranjeros transeúntes.

o Se ha interpretado que los hijos de inmigrantes ilegales son hijos de

extranjeros transeúntes, lo que dice el Departamento de Extranjería del
Ministerio del Interior con el Registro Civil es si una persona entró
irregularmente o con visa de turista, pero luego se quedó en Chile, su s
hijos nacidos en Chile no serán considerados chilenos, por lo que se
produce la situación de varios niños de padres haitianos que son
apátridas, vale decir, no tienen nacionalidad, pues ni el Estado de Chile
ni Haití, los considera sus nacionales61.

61Esto es negativo más allá del efecto social y jurídico, pues la Convención Internacional de
los Derechos del Niño en su artículo 7º dice que los niños junto con tener derecho a un
padre, una madre y un nombre, también tienen derecho a la nacionalidad, de manera que
el Estado chileno estaría violando de manera sistemática esta norma. Lo que ha sido
considerado así por la Corte Suprema, quien ha señalado que la interpretación del Registro
Civil y del Ministerio del Interior, es inconstitucional, de manera que la Corte les ha
entregado la nacionalidad chilena a niños apátridas.
 65

Ciudadanos de un determinado Estado

La ciudadanía es un atributo que se le reconoce a los individuos y que les habilita

a participar de la vida política del Estado, es decir, son ciudadanos los miembros del
pueblo. La regla general es que los Estados exijan una cierta edad para ser ciudadanos, en
nuestro caso los 18 años, pues se supone que a esta edad las personas estamos capacitadas
para decir sobre el destino político de su Estado y sus asuntos públicos.

Ahora, como bien decíamos, la ciudadanía exige ciertos requisitos, de manera que
la perderse uno de estos, se pierde también la ciudadanía. En el caso chileno, se exigen:

- Mayoría de Edad
- Determinada conducta, la que se expresa en un hecho negativo: No haber sido
condenado por un delito que merezca pena aflictiva

A modo de resumen, debemos reconocer que, si bien el grupo humano se estructura

sobre la base de conceptos que parecieran ser sinónimos, en realidad son todos diferentes.
Ahora bien, existe la posibilidad de encontrarse con una coincidencia numérica entre los
individuos que pertenecen a un concepto u a otro.

2. TERRITORIO O ELEMENTO FÍSICO

Respecto de este elemento, vamos a dividirlo en distintos espacios:

- Espacio Terrestre
- Espacio Marítimo
- Espacio Aéreo o Ultraterrestre

a. ESPACIO TERRESTRE: Es aquel que vemos reflejados en los mapas (instrumento

geopolítico) y hablamos básicamente de dos elementos que componen el elemento
terrestre, estos son:

i. Suelo: Se identifica con la superficie de la tierra, es decir, donde

ocurre todo y se llevan a cabo las actividades de la humanidad.
ii. Subsuelo: Es importante en virtud de los minerales y aguas. A
propósito de esto, nuestro Estado en su ordenamiento establece que
ni los minerales (yacimientos mineros) ni las aguas tienen dueño, lo
que sí tienen ciertas personas, son permisos (concesiones) para
explotar esos recursos, pero no son dueños de aquellos.
 66

Ahora bien, cuando hablamos del espacio terrestre de Chile y sus fronteras, podemos decir
que ellas son:

- Al norte: Hito62 del cerro Visviri63

- Al Sur: Islas de Picton, Nueva y Lennox donde aparece la división hecha con
Argentina para evitar la guerra.

 Chile no tiene territorio en la Antártica, pues nadie lo tiene, porque las

reclamaciones de soberanía respecto de ella, están suspendidas desde
1959 por el tratado antártico, el que establece que todos los países que
reclamabas soberanía sobre ella, renuncian momentáneamente sus
reclamaciones de soberanía hasta un momento en el futuro. En el año
1991, debían reunirse para verificar ello, pero esto no ocurrió.

- Al Este: Altas cumbres de la Cordillera

- Al Oeste: Océano Pacífico

b. ESPACIO MARÍTIMO:

Es un espacio relativamente nuevo dentro de los Estados, pues estos antiguamente

(siglos XVI a XIX) no consideraban que el mar fuera territorio de ningún Estado. Esta tesis
fue variando, y los Estados comenzaron a reconocer que su territorio abarcaba hasta el
espacio de mar que pudieran defender por las armas, es decir, si las armas permitían
defender 2 millas marinas más allá de la costa, ese iba a ser su territorio. Pero luego, esta
tesis del Espacio marítimo, fue cambiando a lo largo del tiempo y durante el siglo XX, se
formuló la Declaración de Santiago (1952), la que estableció que los Estados costeros
reclamaban parte de su territorio un espacio de 200 millas marinas contadas desde las
líneas de base64

Después de la declaración de Santiago, Chile. Reformó su legislación interna,

particularmente el artículo 593 del Código Civil, el que define cuáles son los espacios del
territorio marítimo chileno en base a determinadas millas.

62 Poste de piedra o cualquier señal clavada en el suelo que sirve para marcar el límite de
un territorio.
63 ESTO NO LO DIJO EL PROFE, PERO VIENE DEL AYMARA -WISWIRI- Y SIGNIFICA ZUMBIDO

DEL VIENTO.
64 Aquel punto, en que, a pesar de las altas y bajas mareas, se mantiene fijo.
 67

Artículo 593: El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las
respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos
concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un
espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de
veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.

Las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman parte de
las aguas interiores del Estado.

 Línea de Base – 12 millas marinas:

Mar territorial. En estas 12 primeras millas, el Estado tiene la plenitud de sus

facultades, es decir, tiene las mismas que tiene en tierra.

 Milla 12 – Milla 24:

Zona contigua. Acá el poder del Estado se encuentra mucho más restringido que en
el mar territorial, y acá solo tendrá facultades para fiscalizar ciertas situaciones, primero,
asuntos relativos a la seguridad pública, pago de impuestos y asuntos relativos a aduanas y
productos que ingresarán al territorio y además, todo aquello relativo a la migración, es
decir, que lo que revisa es que los ocupantes de un barco que transporta pasajeros o
productos, no trae ninguna enfermedad, tenga todos los sellos sanitarios que corresponde
y que las personas que viajan en él, traigan su documentación pertinente y, finalmente, que
los impuestos hayan sido pagados. Por tanto, estos tres fines, suponen que el Estado tiene
la facultad de prevenir:

- Problemas de salud pública.

- Sanciones a las normas tributarias o aduaneras
- El ingreso de personas indocumentadas o con una situación migratoria
irregular a territorio nacional

 Milla 24 – Milla 200:

Zona Económica Exclusiva. Esa zona únicamente le da al Estado ciertos beneficios

para explorar y explotar los recursos que allí se encuentran, de manera que el Estado puede
llevar a cabo investigaciones científicas, explorar el mar y a su vez llevar a cabo actividades
comerciales de explotación de los recursos que allí se encuentren.
 68

 Milla 200 – Adelante:

Alta Mar. Acá nos encontramos con un inconveniente, y es ¿qué sucede si pasado las
200 millas se comete una infracción o delito? ¿quién lo fiscaliza? La regla básica dentro de
la comunidad internacional es que dentro de un barco va a regir la ley de la bandera, es
decir, que rige la legislación del país de origen de la nave65 66

65 En el caso de los piratas somalíes, es decir, aquellos que no llevan bandera, la comunidad
internacional ha tipificado la piratería como un crimen de lesa humanidad, es decir, como
aquellos crímenes o delitos en que no importa quien cometa la infracción, pues cualquier
juez de cualquier país podría intervenir.
66 Documental “El navío”: versa sobre un grupo de mujeres (doctoras y abogadas) que viajan

por el mundo en un barco entregando anticonceptivos y generando abortos en aquellos

países en que se castiga o criminaliza a las mujeres que quedan embarazadas sin estar
casadas, incluso si fueron violadas, donde el método empleado es entrar con bandera
holandesa para subir a estas mujeres al barco, practicar el aborto en alta mar, y luego
devolverlas a su territorio, por tanto, el delito se comete fuera de las fronteras y así, se logra
que no se pueda sancionar a las mujeres de aquellos países.
 69

c. ESPACIO AÉREO:

Es la proyección del espacio terrestre hacia la atmosfera. Respecto de dónde termina,

la comunidad internacional aún no logra encontrar un acuerdo.

Tanto en el espacio marítimo como en el espacio aéreo nos vamos a encontrar con que
rige una regla, conocida con el nombre de derecho de paso inocente, es decir, aquel que
tiene cualquier buque o aeronave a transitar por el espacio marítimo o aéreo de algún
Estado cuando lo hace de manera pacífica, tranquila y sin detenerse, pues de no existir
esta regla, sería absurdo que un avión que va desde Santiago a Madrid, pasa por al menos
espacios aéreos de tres Estados diferentes (Argentino, Brasilero, Portugués), y por tanto,
tendría que pedir las visas y realizar los trámites migratorios de todas las personas que
lleva a bordo para poder hacerlo en cada país que sobrevuela.
 70

8 NOVIEMBRE
ACÁ VA EL DOCUMENTO “ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA”

3. PODER O ELEMENTO ENERGÉTICO O SOCIOLÓGICO

Es importante que nos remontemos a la época previa al surgimiento de los Estados

contemporáneos como entendemos hoy, una de esos elementos definitorios es que antes
del siglo XV no podemos hablar de un Estado propiamente tal, así como tampoco podemos
hablar de un solo poder del Estado, pues decíamos que en el Edad Media el poder se
caracterizaba por estar escalonado en un sistema de dependencia de libertades personas,
así es que además de una soberanía, existían diferentes suzeranias o cuotas de poder.

La concentración del poder como tal, es decir, el surgimiento de la soberanía, es propia

de la teoría política posterior al siglo XV. Cuando hablamos de soberanía hablamos, en
primer lugar, desde la visión de los clásicos (Maquiavelo y Jean Bodin), entre los cuales la
principal diferencia es que Jean Bodin cree que la soberanía es un derecho entregado por
Dios para gobernar, entendiendo la soberanía como el poder perpetuo de una república
(entendida como Estado67. Este derecho a gobernar debe ejercerse dentro de los márgenes
de moralidad, en la medida que recomienda al gobernante seguir la ley de Dios, aunque en
la práctica, que el gobernante no respete las leyes de Dios, es nula, porque es un poder
perpetuo, que se entrega una sola vez y para siempre, en tal sentido, se dice entonces, que
en la teoría de Bodin, el poder es absoluto, es decir, no tiene un contrapeso.

Por su parte, Maquiavelo, plantea que el poder más que un derecho a gobernar, es el
hecho mismo de gobernar a la gente, es decir, más que importarle el fundamento que
invoca el gobernante para ejercer su autoridad, basta que una persona ejerza de hecho el
poder para que esta sea el soberano.

Ahora, en la teoría de Bodin, no se justificaría que alguien mate al gobernante y usurpe

el poder, pues el usurpador no tendría el derecho divino para gobernar, en cambio en la
teoría de Maquiavelo, el usurpador tendría todas las atribuciones para gobernar porque
mientras, de facto pueda ejercer el poder, debe ser obedecida.

 Maquiavelo hace residir la fuerza de la soberanía en los medios de que

dispone quien gobierna para poder sujetar a los demás a su voluntad; Dice
que es absurdo pretender cuestionar el poder de quien se encuentra
gobernando, pues es evidente que si esta persona gobierna, se deshizo de
todos sus adversarios políticos y, por algo está allí y en caso que algún
ciudadano se enfrente a esto, se va a su vez, a enfrente a esta misma fuerza
para poder eliminar a quien gobierna.

67
Concepto de Estado aún no existe en la época del autor y, no aparece hasta las obras de
Maquiavelo cuando se refiere al stato.
 71

Maquiavelo tiene una visión totalmente contraria a la de Bodin, porque para él el

poder es un fenómeno es amoral, esto significa, que el gobernante no debe cuestionarse
nada y simplemente debe preguntarse si los hechos le sirven para alcanzar o mantener el
poder y, en la medida que esos hechos sean funcionales para permanecer en el poder, serán
válidos, por eso se le atribuye la frase (que no es suya) que el fin justifica los medios.

Ante todo, ambas coinciden en que el poder es absoluto, es decir, en ningún caso
estos poderes admiten contrapesos.

Producto de esta idea clásica de soberanía, vamos a entender que la soberanía o

poder del Estado, va a tener ciertas características:

1. Unidad: Dentro de un Estado hay sólo una soberanía o poder del Estado.
2. Indivisibilidad: El poder del Estado o soberanía, en cuanto a los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial, no se trata de una división del poder, sino que lo
se divide son los órganos del Estado y las funciones que estos cumplen.
3. Intransferible o Indelegable: Es decir, quien manda o ejerce una dosis de poder
dentro del Estado no puede transferir ese poder a otro.
4. Autónomo o Independiente: Lo es desde el punto de vista interno, pues cuando
estudiamos la teoría de la política vimos que existen muchas formas de poder
distinta al Interior del Estado, por ejemplo, el poder económico, militar, social,
etc. Y decíamos que el poder político es sólo una especie dentro de esta gama
de poderes, sin embargo, esa idea la vamos a complementar diciendo que si bien
al interior del Estado existen múltiples formas de poder, el poder político es
supremo y está por encima de todas las otras formas de poder, esto significa que
desde el punto de vista de la autonomía interna, las decisiones que se adoptan
en el ejercicio del poder político o soberanía, son decisiones que se toman sin
tomar en consideración el poder militar, religioso, económico, es decir, lo hace
con prescindencia de las otras formas de poder que podemos encontrar dentro
de un Estado. Ahora, desde el punto de vista externo, cuando un Estado toma
una medida, lo hace con independencia de todos los otros Estados.
5. Supremacía o Superioridad: El poder o soberanía del Estado es superior en
relación con las otras formas de poder que se pueden encontrar.

Carácter Absoluto de la Soberanía

Es el elemento más conflictivo a la hora de entender el poder político o soberanía

porque la tesis de que el poder del Estado es absoluto sirvió para que en la práctica,
principalmente los Estados Europeos durante la época de las monarquías absolutas llevaran
a cabo una serie de delitos en contra de los individuos y la sociedad civil sin limitaciones.

Una de las ideas por las cuales se pelearon las revoluciones liberales (ponen fin a las
monarquías absolutas), era justamente acabar con el poder absoluto, pero con el poder
absoluto del gobernante, por eso se empleó esta técnica de separación de órganos y
 72

funciones, mal llamada separación de poderes, porque reconociendo que la soberanía es

una e indivisible, para evitar los abusos, es necesario distribuir el poder entre distintos
órganos y funciones, pero el poder siempre es uno. Por lo tanto, esta idea, no eliminó la
idea que el poder es uno y el Estado puede tomar decisiones sin contrapeso, lo que hizo
que los Estado que surgieron luego de las revoluciones (Estados Unidos, Francia
Republicana y todas las democracias de Latino América), proclamaran que el Estado no
podía abusar de su poder, pero en la práctica, no se podía controlar, porque se seguía
reconociendo que ese poder no tenía límites o era absoluto.

Esa ambivalencia, nos llevó a que durante las dos Guerras Mundiales se produjeran
graves situaciones de abusos contra los Derechos Humanos por parte de los Estado,
principalmente durante la II Guerra Mundial (se generó que los Estados por medio de sus
órganos representativos, comenzaran a aplicar medidas o dictar leyes que vulneraban los
Derechos Humanos, y frente a esa situación los civiles no podían hacer nada porque el poder
del Estado era absoluto y no podía ser desobedecido por nadie). Así, entra en crisis el
modelo que se venía formando desde 1648 (se afianza el modelo de soberanía) con todas
las características ya enumeradas de la soberanía.

 1648: Se produce la Firma de Paz de Westfalia. Consistía en dos tratados, el

de Münster y Osnabrück, los que vinieron a poner fin a dos guerras en
Europa: a) Guerra de los 30 años (Alemania); b) Guerra de los 80 años (España
contra Países Bajos).

o Hasta esta época se entendía que el poder lo tenía el Estado más

grande, más rico y con determinado credo religioso versus otros
Estados. Entonces, lo Estado inician una competencia entre sí y,
estos conflictos llegan a la paz con el tratado de Westfalia.
o Se concuerdan tres cosas:
 Todos los Estados son igualmente soberanos (Principio de
igualdad soberana entre los Estados68). Igualdad Jurídica, no
de recursos.
 Principio de tolerancia religiosa, es decir, la religión no es una
justa causa para la guerra.
 Principio de no intervención. Ningún Estado puede
entrometerse en los asuntos internos o domésticos de otro

68 Se mantiene hasta la actualidad en materia de relaciones internacionales entre Estados,

por ejemplo, cuando el cónsul de Chile visita Bolivia, jurídicamente Chile y Bolivia son igual
de soberanos. En virtud de este principio, es que podamos concebir la idea que Nicaragua
haya vencido a Estados Unidos en una demanda internacional acusándolo de violar
el derecho internacional al apoyar a la oposición armada en su guerra contra dicho
Gobierno y por minar los puertos del país, a pesar, de ser este último la primera potencia
mundial.
 73

Estado.

Este modelo Westfaliano entra en crisis después de la II Guerra Mundial, siendo el

principio de no intervención el más sensiblemente afectado, porque luego de la II Guerra
Mundial, se da por primera vez a la dignidad humana (los humanos somos respetables solo
por el hecho de ser seres humanos) y por ellos se hace necesario generar mecanismos que
protejan esa dignidad humana frente a los abusos de los Estados, porque en virtud de ese
principio de no intervención era muy fácil vulnerar los derechos o libertades personales
amparándose sobre la autonomía de la soberanía.

Por esto se ha relativizado el principio de no intervención y se ha dicho que frente a

ciertos casos la comunidad internacional debe intervenir en los casos de violaciones
sistemáticas a los Derechos Humanos.

Además, luego de la II Guerra Mundial, comenzó a internacionalizarse la idea de los

Derechos Humanos y se comenzó a generar una serie de tratados internacionales entre
Estados tendientes a resguardarlos, los que afectaban no sólo a los países que suscribieran
los documentos y a su vez, estos tratados, además crean órganos e instituciones que
pueden supervisar el cumplimiento del tratado mismo y en algunos casos pueden emitir
sanciones ante las violaciones, por ejemplo, Latinoamérica creó un sistema de protección
de los Derechos Humanos que se conoce con el nombre de Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos (Chile se encuentra suscrito a este y al Sistema Universal
de la ONU). Este sistema tiene dos órganos que protegen los Derechos Humanos:

- Comisión Interamericana de DD. HH

- Corte Interamericana de DD. HH

Cuando alguien reclama dentro de su Estado agotando todas las vías posibles y el
Estado no soluciona la situación de vulneración de derechos, se puede presentar el reclamo
ante la Comisión Interamericana de DD. HH, la que puede investigar, reunir antecedentes y
si llega a la convicción de que el Estado puede estar violando los DD HH, le señala al Estado
que tiene 3 meses para enmendar la situación y en caso de no hacerlo puede denunciarlo,
produciendo un juicio ante la CIDH, en la cual se enfrenta la comisión en representación de
la víctima y los abogados del Estado en su representación, y luego de estos juicios se pueden
generar sanciones. En el caso de Chile, este ha sido condenado 8 veces, por ejemplo, en la
década de los 80, si bien en la CPR de 1980 en el artículo se proclamó el derecho a la libertad
de expresión (emitir e informar por cualquier medio sin censura previa), se establecía en el
mismo artículo 19 Nº12 CPR que las obra de artes, principalmente las películas y demás iban
a ser sometidas a la autorización de un Consejo de Censura previo, el que estaba compuesto
por especialistas en Artes y también en moral y buenas costumbres, quienes revisaban las
obras que llegaban a Chile y señalaban si eran patas para que los chilenos las vieran o no,
así, este consejo censuró películas de Almodóvar, discos, entrada de algunos cantantes o
artistas al territorio nacional y, entremedio censuró la exhibición de la película de la última
tentación de Cristo, la que planteaba la ficción de qué hubiera pasado si Jesús en vez de
dedicarse a predicar el evangelio y morir, se hubiera quedado con María Magdalena y
 74

tenido hijos. Ante esto, el grupo de artistas que trajo la película a Chile, presentó un Recurso
de Protección en contra del Consejo, diciendo que esto afectaba el derecho a la libertad de
expresión (de ellos a exhibirla y de los chilenos a recibir el arte). La corte de Apelaciones
acogió el recurso y ordenó que la película fue exhibida, pero el Consejo apeló a la Corte
Suprema, la que estableció que no podía ser exhibida aludiendo que se vulneraba le
derecho a la honra de Jesucristo (aludiendo que este era titular de derechos desde el
momento que este estaba domiciliado chileno en calle bandera, de profesión carpintero,
probando de hecho que Jesús existió y que además acreditó que resucitó y era el hijo de
Dios). Este grupo de artistas presentó una denuncia ante la CIDH, se estudia el caso y señala
que Chile vulnera el Pacto de San José el que dice que la libertad de expresión no puede ser
limitada a través de actos de censura previo, pero como Chile no enmendó esto, hubo un
juicio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, perdido por Chile, por lo que se
condenó a Chile a pagar una indemnización en favor de los artistas ofendidos por la censura,
sino que además agregó “Chile deberá eliminar de su CPR el Consejo de Censura Previo y
para ello tiene el plazo de 2 años”, Chile lo hizo y reemplazó al Consejo por un sistema de
calificación de la televisión y del cine ( >14, responsabilidad compartida, adultos, etc.)

Esto implica que hoy en día la visión de que le poder del Estado es absoluto y
autónomo de la influencia de otros Estados u órganos internacional no es tan claro como
en el pasado. Ahora, algunos que creen en la tesis de la soberanía clásica que dicen que se
trata de una intromisión de los asuntos internos y viola el principio de no intervención, pero
para otros, esa atenuación al principio se justifica en la defensa de los derechos de los
ciudadanos, quienes de otro modo quedarían entregados al arbitrio de lo que sus Estados
decidan en el orden interno.

Titularidad de la soberanía

Es otra discusión que tiene relación con la soberanía.

En primer lugar debemos tener presente que en la teoría clásica, la titularidad de la

soberanía le correspondía a un individuo, que por regla general era un rey, per con estos
procesos revolucionarios a partir de fines del siglo XVII y a lo largo del siglo XVIII, nos vamos
a encontrar que esta noción de que en quien reside el poder es una individuo y vamos a
girar completamente de que la soberanía descansada en la colectividad, es decir, en el
conjunto de individuos que viven al interior de ese Estado.

PRIMERA TESIS: SIEYÈS  Tesis de Democracia Representativa o Tesis de

Soberanía Nacional

Esa noción la vamos a encontrar por primera vez en un texto del Abate de Emmanuel
de Sieyès (francés que vivió en la época previa a la Revolución Francesa) denominado “¿Qué
es el Tercer Estado?”, en el que plantea que el poder descansa en la nación completa
diciendo que el titular de la soberanía es la Nación, quien es depositaria de la soberanía.
 75

Sieyès parte preguntándose ”¿Qué es el Tercer Estado?”, ¿cómo podemos afirmar

que un individuo y una clase muy pequeña de ellos como la nobleza y el clero que son una
minoría dentro del Estado, tiene el poder siendo que nosotros -la mayoría- uniendo
nuestras fuerzas, podríamos hacerles frente? ¿Cómo podemos afirmar que estas personas
pueden mantenerse eternamente en el poder si los individuos en cualquier momento
podríamos derribar el orden establecido y crean un orden nuevo, por ser más y más fuertes?
De manera que es evidente que el poder de esa soberanía no reside en ellos si no en los
ciudadanos, es decir, el tercer Estado.

A propósito de lo mismo Sieyès hace un giro en la tesis clásica y señala que el poder
le pertenece a la Nación; De todos modos Sieyès reconoce que existe un problema y, es que
todo Estado o Nación como se conocía en esa época no permite ni hace posible que los
ciudadanos tomen todas las decisiones colectivamente, pues es imposible que los
ciudadanos se junten todos los días a tomas las decisiones de relevancia para la colectividad
al mismo tiempo, porque si bien pasaba en la Grecia clásica, pasaba porque las polis tenían
una cantidad de ciudadanos limitada en comparación a la que tiene en la actualidad (de
Sieyès y nuestra), por otra parte, existe el fenómeno de la división del trabajo (no todos se
dedican a las mismas labores), el que hace imposible que los individuos administren todo
en conjunto. Así, Sieyès toma del Derecho Privado, la figura del contrato de mandato y dice
que la Nación va a celebrar un contrato de mandato69 con una o más personas que van a
representarla, es decir, la Nación establece representantes quienes tomarán las decisiones
de los asuntos públicos.

En la lógica de Sieyès el contrato de mandato tiene ciertas características:

- Discrecional: Los representantes son los que definen qué decisión van a tomar y
ellos mismos escogerán cómo la van a implementar, es decir, es un mandato
para establecer fines y también medios para alcanzar esos fines.
- Irrevocable: Una vez que le representante es designado no puede ser removido
de su cargo.
 Esto da origen a la noción de democracia representativa.

SEGUNDA TESIS: J. J ROUSSEAU  Tesis de Democracia Directa o Tesis de Soberanía

Popular

Señala que el titular de la soberanía no es la Nación, sino que el pueblo, pues no todos en
la nación toman decisiones políticas, porque en la nación existen personas que no tienen

69 Contrato en virtud del cual una persona le encarga a otra la gestión de uno o más asuntos,

los que se entienden realizados en nombre y lugar de la primera persona.

 76

derecho a sufragio (ni activo no pasivo), por lo que la soberanía debe residir en el pueblo.

Este pueblo debe hacer el esfuerzo de tomar las decisiones públicas más importantes de
manera directa, es decir, el pueblo debe gestionar directamente los asuntos públicos, por
tanto, decide el qué y en algunos casos también el cómo. Sin embargo, reconoce que en
algunos casos va a ser necesario establecer representantes, por lo que comparte
parcialmente la tesis de Sieyès de que en algunos casos van a ser necesario estos
representantes, pero señala que el mandato de ellos va a tener 2 características:

- Es un Mandato reglado o programático: No es libre. Nunca deciden el qué, sólo

el cómo. Por tanto, nunca definen algo, y solo deben ejecutarlo.
- Es esencialmente revocable: Si el pueblo no está satisfecho con la forma en
cómo lo ha hecho el representante, el mandato puede revocarse.

 La tesis de Sieyès (¿Qué es el Tercer Estado?) es la más difundida a nivel mundial70,

pues si nos fijamos la mayor parte de las decisiones públicas las toman los
representantes, Congresos o presidentes. De hecho, de acuerdo el artículo 5º CPR
en Chile se sigue esta visión de Sieyès:

La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a

través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Esta teoría tiene una ventaja y, es que permite que esa sociedad reconozca y mantenga el
fenómeno de la división del trabajo, es decir, que cada uno haga lo suyo sin estar pendiente
de la adopción o participación diaria de los asuntos públicos, pero por otro lado tiene un
problema y es que dice que el mandato es irrevocable, eso hace que la democracia
representativa genera la sensación de alianidad o ajenidad frente a la política contingente,
pues el ejercicio de la soberanía en la práctica se realiza por los representantes quienes

70Como contrapartida, podemos dar como ejemplo, los Cantones Suizos, quienes siguen la
tesis de la soberanía popular (Rousseau), los que, por su tamaño y cantidad de población,
permiten tomas las decisiones de los asuntos públicos directamente, de manera que
periódicamente una vez al mes las personas deciden sobre una tabla de asuntos a tratar,
votando y decidiendo allí mismo. Es obligatoria la asistencia, siendo los ancianos y
bomberos lo únicos excusados de asistir.
 77

residen y nosotros sólo intervenimos cuando generamos el mandato hacia esas autoridades
eligiéndolas.

4. DERECHO O ELEMENTO NORMATIVO O ELEMENTO JURÍDICO

Fue incluido dentro de la Teoría del Estado gracias al aporte del jurista austríaco, Hans
Kelsen, quien señala que la existencia de un conjunto de normas jurídicas también define
la existencia de un Estado.

Ahora, cuando hablamos de Derecho como elemento del Estado, estamos diciendo en
primer lugar, que los Estados en general realizan una actividad que es la de producir normas
jurídicas que rigen al grupo humano que vive en él, sin embargo, la existencia o
incorporación del elemento Derecho a la Teoría del Estado no sólo predica que los Estados
son tales cuando generan normas jurídicas sino también cuando esos Estados reconocen
en esas normas jurídicas un límite a su actuación, en otras palabras, este conjunto de
normas jurídicas que el Estado crea no sólo rigen a los ciudadanos de ese Estado sino que
también rigen a ese mismo Estado que las produjo.

Esta idea que el Derecho es capaz de limitar el poder del Estado o soberanía se conoce
con el nombre de ESTADO DE DERECHO.

ESTADO DE DERECHO

Es la limitación jurídica por medio de las normas del poder Estatal.

Esta idea de que el Derecho debiese poder limitar el poder del Estado, es decir, que
pueda limitar la soberanía es revolucionaria porque siempre se ha creído que el estado crea
normas para regir a sus habitantes, pero en realidad ese Estado crea normas para regirse a
sí mismo y, esta idea no es tan nueva, sino que es más bien antigua, con la salvedad que ha
tenido diferentes nombres, por ejemplo, vamos a encontrar que en la tradición anglosajona
se conocía con el nombre de Rules of Law, que postula que el Estado no está por encima
de las normas a pesar de ser él mismo quien las crea o produce. Por otra parte, hay un
jurista inglés, el juez Coke, que en uno de sus escritos señala es verdad que el Estado (Rey y
Parlamento) produce normas que gobiernan a los ciudadanos, pero junto a ellas existe un
conjunto de normas que han sido elaboradas a lo largo de la historia que no están escritas
en ninguna parte pero que son igualmente vinculantes, por ejemplo, que el rey gobierna,
pero todos lo reconocemos, en ninguna ley dice que el rey y el parlamento deben ser
respetuosos y controlarse entre sí, pero eso igualmente ocurre y, a ese conjunto de normas
el juez Coke, las denomina Common Law, que indica que el Estado no queda eximido del
cumplimiento de las normas con independencia de si se encuentran escritas o no.

Los franceses acuñaron el concepto de Regne de la Loi o Reino de la Ley, el que

 78

supone que la ley aplica tanto a los gobernados como a los gobernantes y eso implica que
los gobernantes, es decir, quienes emiten y crean las leyes, no están exentos de ella. Pero
el problema que tiene es que, al hablar de la ley, lo hacen en su sentido estricto, es decir, la
ley que aprueba el parlamento, de manera que se produce el problema que se puede
cambiar la ley por los gobernantes introduciendo excepciones al cumplimiento de las leyes,
pues quien queda a cargo de la limitación del poder estatal es el mismo órgano que está
siendo limitado, por tanto, esta tesis parte de la base de la absoluta confianza en los
gobernantes.

Por otra parte, nos vamos a encontrar con la noción alemana del Reichtag71 72 de
Robert Von Mohl (1942), quien señala que la limitación jurídica del poder estatal requiere
para ser efectiva de algunos presupuestos:

1. Existencia de una Constitución obligatoria para todos

2. Existencia o proclamación de derechos y al mismo tiempo de garantías para esos
derechos
3. Quienes ejerzan el poder estén sujetos a mecanismos de control de ese poder y
en caso de torcer ese poder estén sujetos a responsabilidad, es decir, que deban
hacerse cargo de las consecuencias de los actos.

En síntesis, lo que señala el autor Elías Díaz en el documento (páginas 205 – 206)
Estado de Derecho y Democracia es lo siguiente:

>>Tales necesarios caracteres generales (entendiendo siempre que el Estado de Derecho,

como la democracia misma, es siempre una realidad de carácter procesual, perfectible y
abierta en el tiempo) serían, a mi modo de ver, principalmente los cuatro siguientes:

a. Imperio de la ley o SUPREMACÍA DE DERECHO, que impera sobre gobernantes y

ciudadanos, pero precisando que –como ya se señalaba en el art. 6 de la Declaración
francesa de 1789– «la ley es la expresión de la voluntad general», es decir creada
(pero no por debajo de unos mínimos) con libre participación y representación de
los integrantes del grupo social. Es decir, imperio no de cualquier ley sino de aquellas
que son producto de la libre participación popular (con la Constitución en su
cúspide).
b. División de poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, (no escisión73 ni confusión de
ellos) con lógico predominio en última y más radical instancia del poder legislativo,
primero constitucional y luego parlamentario, concretado en las correspondientes
normas jurídicas. La institución que representa la soberanía popular es quien
suministra legalidad y legitimidad a la institución que ejerce la acción
gubernamental.

71 Chile se basa en este modelo.

72 ACÁ EL PROFESOR MANDA A LEER EL APUNTE ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA
73 Se refiere a que el poder no se puede fraccionar, pues es indivisible.
 79

c. Fiscalización de la Administración: Actuación según ley en todos los órdenes y

niveles de ella (poder ejecutivo), así como consecuente y eficaz control por los
competentes órganos constitucionales y jurisdiccionales. Interdicción de la
arbitrariedad74 y respeto estricto, pues, al principio de legalidad y a sus
determinaciones e implicaciones por todos los funcionarios y servidores del Estado.
Junto a ello, pero diferenciado, control político de los Gobiernos desde el
Parlamento.
d. Protección de Derechos y libertades fundamentales, garantías jurídicas (penales,
procesales y de todo tipo) así como efectiva realización material de las exigencias
éticas y políticas, públicas y privadas, que, especificadas y ampliadas en el tiempo
como derechos económicos, sociales, culturales y de otra especie, constituyen la
base para una real dignidad y progresiva igualdad entre todos los seres humanos. La
protección de las libertades y los derechos fundamentales constituye «la razón de
ser» del Estado de Derecho.

Es decir, nuestra lógica continental recepciona como base del Estado de Derecho lo que
señala el modelo alemán del Reichtag de Von Mohl porque básicamente reúne estas ideas
de supremacía del Derecho, de la protección de los derechos y garantías para ellos, la idea
de control y la de responsabilidad.

Entonces cuando hablamos del elemento Derecho, estamos diciendo que el Estado
produce normas jurídicas y a su vez que el Derecho limita la actuación del Estado, es decir,
cuando hablamos de Estado de Derecho no necesariamente estamos hablando de un
Estado que produce normas jurídicas, sino que estamos hablando de un Estado en que su
poder o soberanía se encuentran limitados jurídicamente, como dice Elías Díaz en su texto
no todo Estado con Derecho es un Estado de Derecho, es decir, no todo Estado que
produce normas jurídicas es un Estado en que esas normas limitan el poder o soberanía75

5. INTERÉS GENERAL O BIEN COMÚN O ELEMENTO TELEOLÓGICO O FINALISTA

Es un aporte de Maurice Hauriou, quien dice el Estado necesita un elemento que

lo aglutine, una razón de ser o propósito, y este es en el caso de Chile el Bien común o en
España el bien general, ya que el Estado existe para la satisfacción de las necesidades

74 Prohibición de la injusticia y discriminar arbitrariamente o de actuar de manera irracional.

75Un ejemplo, de países en que no existe Estado de Derecho, puede ser Irán, el que tiene
un gobierno religioso que no fue elegido por la gente, sino que está en una dictadura
religiosa, de manera que se obliga a realizar ciertas conductas, por ejemplo, no se puede
tener una religión distinta al islam, las mujeres están obligadas a usar velo en la calle. Arabia
Saudita es otro ejemplo, en que, si bien la Constitución de dicho país reconoce la separación
de poderes, en realidad cada uno de ellos (ejecutivo, legislativo y judicial) recaen sobre el
rey.
 80

colectivas ya que es para ello que se crea (tesis contractualista).

Ahora, en nuestro concepto, esta idea que el fin del Estado es el Bien Común, en
primer lugar, nos obliga a reflexionar sobre qué es el bien común. En su momento dijimos
que es un concepto que hundía sus raíces en la época Santo Tomás, quien modificó la teoría
de Aristóteles, quien al escribir su teoría decía que la naturaleza nos había pre destinado a
un lugar en la sociedad, doctrina adoptada pero modificada por Santo Tomás de Aquino,
quien dijo que fue Dios quien hizo que los seres humanos tengamos un lugar en la sociedad,
pues era Dios quien creó la naturaleza, de manera que es Santo Tomás el creador de la idea
de Bien Común, diciendo que la sociedad está bien cuando cada uno cumple el rol al que
fue llamada para cumplir.

Ahora, este concepto de Bien Común, es una idea que hoy en día se rechaza porque
sería aceptar la idea que de la sociedad está estratificada, de manera que hay gente que
tiene privilegios y otros no. Renegamos de esa idea de Bien Común que supone creer en
una sociedad jerarquizada o estamental como la medieval. Este concepto, aparece por
primera vez en un documento religioso en 1891, forma por la que vuelve a la teoría
contemporánea, este documento fue escrito por el Papa León XIII en una encíclica76 llamada
Rerum Novarum, y así en ella el Papa preocupada por la cuestión social de las grandes masas
empobrecidas77, señala que los Estados deben propender al Bien Común, ahora no define
el Bien común como Santo Tomás (el que es rico es rico, y el pobre es y será pobre), sino
que al contrario, indicando que el Bien Común es una obligación del Estado y esa
obligación consiste en que el Estado debe crear condiciones básicas para que todos sin
excepción se puedan realizar desde el punto de vista espiritual y a su vez desde el punto
de vista material, de manera que a nadie le falte lo mínimo para subsistir.

Ya que nuestra Constitución tiene un fuerte influjo de la doctrina humanista

cristiana78, se reconoce esta obligación del Estado de propender por el Bien Común en su
artículo 1º inciso 4º:

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien

común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y
a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución

76 Las encíclicas y documentos de la Iglesia siempre se llaman como las primeras palabras
con que inicia el documento, en el caso de la Rerum Novarum, parte diciendo “de las cosas
nuevas que ocurren en esta época”, y de las cosas nuevas en latín se escribe rerum
novarum.
77 En Chile se manifestó con el fenómeno del salitre o las personas que trabajaban las

minas de Carbón en el Sur.

78 Conocido como Doctrina Social de la Iglesia.
 81

establece.

 Esta encíclica Rerum Novarum fue tan importante, ya que marcó un antes y un
después dentro de este contexto, de tal manera que 40 años después de dictada
(1931), se promulgó una nueva encíclica, la llamada Quadragesimo Anno y otra
dictada 100 años después (1991) por el Papa Juan Pablo II, llamada Centesimus
Annus, en la que el Papa señala que “lamentablemente la situación del mundo en
muchos sentidos sigue siendo igual que en 1891, es decir, muchas cosas han
cambiado, pero en 100 años hay cosas que aún no hemos aprendido”.

MODELOS DE ESTADO EN RELACIÓN CON EL CONTROL DE ESTE SOBRE LA SOCIEDAD CIVIL

Esto dice relación con el rol del Estado en razón a la sociedad civil y con ella nos
referimos al conglomerado de personas que viven dentro del estado y que realizan distintas
actividades. Separamos las nociones Estado – Sociedad Civil, porque debemos recordar que
el Estado es también una forma de sociedad puesta bajo una dimensión política o que
reconoce el fenómeno del mando y obediencia.

Ahora, claramente hay una relación entre Estado y Sociedad Civil, puesto que es esta última
la que crea el Estado con un propósito instrumental y en ese sentido, vamos a reconocer 3
etapas en esta relación:

 PRIMER MODELO DE ESTADO: ESTADO ABSOLUTO

En esta etapa vamos a decir que hay una completa intervención del Estado en la
sociedad civil, pues no solo controla si no que la interviene directamente la sociedad civil,
es decir, nosotros como grupo realizamos una serie de actividades de distinta índole
(laborales, religiosas, económicas, etc.), de manera que al caracterizar al Estado como
absoluto, estamos diciendo que el Estado va a controlar en todos sus extremos estas
actividades de la sociedad civil.

Dicho en otras palabras, por ejemplo, en ciertas épocas el Estado va a influir en la

religión, que es una actividad propia de la sociedad civil, de manera que esos Estados son
confesionales, es decir, que eran Estados con una religión marcada y sus ciudadanos no
tendrán más opción que seguir esa religión que el Estado profesa; Además el Estado va a
controlar la economía en todos sus extremos y va a controlar el desarrollo de todas las
actividades económicas; Además se vigilan las actividades culturales, sociales y artísticas,
de manera que el Estado va a estar inmerso en todos y cada una de las esferas de los
individuos y por ende va a controlar todos los espacios de la sociedad civil.

Este control es propio de la época de las monarquías absolutas, en que el Estado

ejerce una supervigilancia y control respecto de todos los individuos y va a poder incluso
 82

reprimir o sancionar cuando se aparten de los propósitos que este Estado se ha fijado, así
podemos mencionar como ejemplo a los Estado totalitarios. A lo largo de la historia, no
obstante, hoy podamos encontrar Estados absolutos, esta condición es típica de un estadio
anterior de desarrollo dentro de la sociedad humana que se extendió hasta la época de las
revoluciones liberales79, ya que estas son el punto de quiebre del Estado absoluto80, pues
tenían como propósito poner fin a esa intervención estatal en la sociedad civil, garantizando
la libertad de que el individuo crea y piense lo que quiera frente al Estado, vale decir,
libertad de conciencia, libertad de expresión, libertad de trabajo, libre iniciativa económica,
etc.

 SEGUNDO MODELO DE ESTADO: ESTADO LIBERAL

Respecto de su origen, podemos decir que nace dentro del proceso de las
revoluciones liberales, en virtud del cual se produce una separación entre el Estado y la
Sociedad, proclamándose que esta es libre de la intervención del Estado y que los individuos
que forman esa sociedad civil son libres para realizar para realizar sus actividades,
proclamándose así, la autodeterminación de la sociedad y la autodeterminación de los
individuos, de manera que el Estado ya no nos dice en qué creer o pensar ni que actividades
podemos desarrollar y esto se nota o manifiesta en las constituciones propias de los estado
liberales.

 La lógica del Estado liberal, es que el Estado es una suerte de guardián, por lo
que se le conoce como Estado gendarme o Estado guardián, porque dado que
ya no puede interferir en la vida de los individuos y es un simple espectador de
las actividades que desarrolla la sociedad civil, su único rol es ejercer el
monopolio de la fuerza, es decir, únicamente se limita a vigilar la conducta de
sus individuos y a castigarlos cuando estos se aparten de las normas
establecidas. El Estado deja de regular la economía, el trabajo, la religión, el
pensamiento, convirtiéndose así en un estado mínimo, quedando estos temas
al arbitrio de la sociedad civil.,

Esta es la época en que se proclaman los derechos fundamentales de primera

generación, es decir, los derechos civiles y políticos, los que por un lado garantizan la
participación del individuo en la toma de decisiones, es decir, derechos políticos
(principalmente dados por el sufragio activo y pasivo), lo que es una manifestación de la
autodeterminación del colectivo porque era una época en que no se quería que el Estado

79Revolución de Inglaterra, Revolución Norteamericana, Revolución Francesa.

80De manera que hoy en día encontrarse con una forma de Estado absoluto, es una forma
anormal de organización, porque para nosotros lo lógico es que el Estado no pueda
controlar a la sociedad civil.
 83

decidiera todo. Pero también se reafirma esto, a través de los derechos que garantizan la
subsistencia del individuo y su libertad en sentido amplio, es decir, se proclama también en
esa época el derecho a la vida, derecho a la igualdad y todas las formas de libertad, la
libertad de conciencia, la liberta de tránsito, libertad de expresión, entre otras. En esta
lógica lo que buscan los derechos de primera generación es hacer retroceder al Estado
cuando interviene, porque si alguien tiene liberta de expresión, el Estado no puede
censurarlo y en caso de hacerlo se puede oponer como defensa la libertad de expresión.
Esta es la época en que se ve los derechos fundamentales como una defensa del individuo
frente al Estado, por lo que a su vez se les conoce como derechos de defensa.

Derechos fundamentales de primera generación:

 Derechos políticos: Garantizan la participación del individuo en la toma de

decisiones.
 Derechos civiles: Garantizan la subsistencia del individuo.

o En ellos la lógica de Estado es que no intervenga o interfiera.

¿Cuál es el gran problema que trae aparejado el Estado liberal o abstencionista?

El Estado liberal al suponer una no intervención del Estado en las actividades

propias de la sociedad civil, va a permanecer ajenos a todas las problemáticas sociales que
se originan en esa época. Basta pensar que el Estado liberal surge en el siglo XVIII y ya
comienza a hacer crisis a fines del siglo XIX, porque en esa época comienza el proceso de la
industrialización, es decir, la Revolución Industrial y con ella una serie de movimientos
sociales como por ejemplo la migración de los individuos desde el campo a la ciudad, los
que van a transforma la sociedad occidental experimentando cambios demográficos (la vida
deja de suceder en el campo), a su vez la riqueza comienza a acumularse en aquellos que
tienen recursos, pues el Estado dejó de intervenir en la redistribución del ingreso81, porque
hacerlo hubiera significado inmiscuirse en la sociedad civil.

En nuestro país se vivió una situación de multiplicación de la pobreza como

manifestación de este fenómeno, particularmente en el año 1850 donde el 90% de la
población era analfabeta, es decir, es imposible pensar que aquellas personas vivieran en
condiciones dignas o pudiera aspirar a profesiones calificadas o a amasar grandes fortunas,

81A diferencia de lo que sucede hoy en día con el pago de impuestos, el que es utilizado
para financiar asuntos sociales. Por ejemplo, el impuesto que se paga por la renta, es
destinado a financiar programas sociales y en resumidas cuentas el Estado cumple un rol de
redistribución, es decir, hace que los que ganan más paguen para ayudar a los que ganan
menos, como una clara manifestación del principio de solidaridad que rige en nuestro
Estado.
 84

lo que se suma a las nefastas condiciones laborales de la clase trabajadora u obrera.

Hoy en día, en nuestra sociedad y en la mayoría de ellas, existen sistemas de

educación o salud pública, cosas que en la época del estado liberal no existían, de manera
que la efervescencia que se produce a fines del siglo XIX, surge en razón de la preocupación
de la clase trabajadora y la imposibilidad del Estado de dar respuesta a esas demandas; Karl
Marx señala en el manifiesto comunista que hay que destruir el Estado, pues una
herramienta de los ricos en contra de los pobres, de manera que la solución es eliminar el
Estado y con ello se acaba la propiedad privada, que es la madre de todos los males, de
manera que haciéndolo se puede volver a vivir en el estado de naturaleza (estado
comunista) donde todos los bienes estaban en común y todos los individuos son felices.

o Debido a que el Estado veía estos movimientos sociales como desorden, en

Chile y en general en el mundo, se optó por “aplastar” estos movimientos, pues
era la única forma de intervención que tenía el Estado era vigilar y castigar. Pero,
ante todo, lo que estos movimientos sociales fue dejar conciencia de que el rol
del Estado ya no podía ser pasivo ante la desigualdad social82

 TERCER MODELO DE ESTADO: ESTADO SOCIAL

De los movimientos sociales surgidos dentro del segundo modelo de Estado, es

decir, el Estado Liberal, se produjo en algunos países un giro entorno al rol del Estado, el
que adquirió el nombre de Estado Social, el que tomó un rol más activo en relación a la
sociedad civil, es decir, se vuelve a una lógica similar a la del Estado absoluto, pero con la
salvedad que la sociedad no pierde sus derechos de primera generación, es decir, sigue
teniendo el estado de autodeterminación, los ciudadanos siguen teniendo todas sus
libertades, derechos de participación y además, el Estado se encarga de proveer lo mínimo
para una vida digna, por lo que podemos definir al Estado Social como aquel que provee o
presta aquellos servicios que son necesarios para el mínimo vital o vida digna.

Frente a esto el Estado social se hace cargo de la corrección de las desigualdades

sociales y dado a que van a existir personas que no se van a poder a sí mismas educación,
salud, trabajo o vivienda el Estado se encarga de generar prestaciones en torno a esas
materias, adquiere entonces, un carácter prestacional en lo relativo a esas materias,
particularmente a lo que dice relación con la seguridad social (mecanismos para ayudar o
compensar a las personas que menos tiene a través de la asistencia social por medio de

82 Era ilógico que luego de haber librado las revoluciones liberales para reivindicar los
derechos del tercer estado (más pobre de la sociedad), esta misma clase, fuera durante el
Estado liberal aún más pobre que en el período anterior a las revoluciones mismas y, fue
tanto así, que incluso se le llegó a denominar cuarto estado de la sociedad dentro de la
literatura de la época debido a las condiciones paupérrimas en que vivían los individuos.
 85

ciertos bonos que se pagan en razón de ciertas circunstancias, seguros o beneficios

estatales en favor de las personas jubiladas o discapacitadas).

Entonces nos encontramos con que el Estado cambia la visión y deja de ser
abstencionista para pasar a ser intervencionista de la sociedad civil por medio de la
prestación de bienes que van a ser proclamados en las constituciones como derechos
fundamentales: Derecho a la salud, derecho a la vivienda, derecho al trabajo, derecho a la
seguridad social, derecho a la educación, los que serán conocidos genéricamente como
derechos de segunda generación, que a diferencia de los de primera generación donde lo
que se buscaba es que el Estado retroceda, en estos se busca que el Estado intervenga y
preste ciertos servicios o cosas83.

Dado que los derechos de segunda generación son prestacionales, pues para poder
tener salud pública, por ejemplo, hay que construir hospitales, contratar médicos, comprar
medicamentos e insumos médicos, surge la pregunta de ¿cómo el Estado va a financiar esos
gastos?:

- Aumentando los impuestos para poder recaudar más dinero

- Gestionando correctamente los recursos para poder distribuirlos
apropiadamente

Las primeras constituciones en proclamar estos derechos sociales o de segunda

generación y en convertirse en Estados sociales84 son:

- México (Constitución de Querétaro en el año 1917)

- Alemania (Constitución de Weimar en el año 1919)

 Pero hay también Estados que nunca fueron Estados sociales, por ejemplo,
Arabia Saudita sigue siendo un Estado absoluto, Estados Unidos se mantuvo
como Estado liberal, Chile en la época de la conquista fue absoluto, en la
época de la independencia fue un Estado liberal, luego en los años 70 avanzó
para convertirse en un Estado social y en el año 1973 vuelve a ser un Estado
liberal.

o Chile contempla los derechos de segunda categoría, pero no los

garantiza, por ejemplo, señala que el Estado tiene la obligación de
proveer educación, pero sólo hasta la enseñanza media, o señala que
el Estado tiene la obligación de proveer servicios de salud, pero los

83 Se mantienen los de primera generación y, además, se agregan los de segunda

generación.
84 Por lo tanto, el Estado asumió una carga pública y fiscal mayor para poder solventar una

serie de gastos que antes no financiaba y con ellos los individuos también debido al alza de
los impuestos.
 86

privados también pueden hacerlo. Es decir, el Estado chileno es un

modelo de Estado liberal.

Ahora bien, el hecho que un Estado sea liberal o social, no significa que no pueda tener
políticas cruzadas, es decir, un Estado liberal no está impedido de desarrollar políticas
públicas de corte social y a su vez un Estado social no está impedido de desarrollar
políticas públicas de corte liberal. Por ejemplo, es propio de Estado sociales (España) que
cuando entran en crisis, adopten medidas de corte liberal, por ejemplo, España al entrar
en crisis y a pesar de que garantiza el derecho al trabajo el Congreso español votó a favor
de una ley que flexibiliza las condiciones laborales, permitiendo que las empresas
pudieras despedir más personas.

ESTADO LIBERAL ESTADO SOCIAL

Estado de méritos Estados solidarios

Estado desigual donde se reproduce el Puede generar parasitismo social, es decir,

círculo de la pobreza las personas pueden vivir de la asistencia
social sin hacer nada, pues el Estado
provee. Produciendo que muchos Estados
sociales caigan en crisis

Ejemplo de un país dentro de este modelo: Ejemplo de países exitosos dentro de este
Estados Unidos modelo: Alemania, Noruega, Suecia

FORMA JURÍDICA DEL ESTADO

Cuando hablamos de esto, lo hacemos básicamente de la forma en que ese Estado

distribuye las competencias que derivan de su poder público, es decir, lo que hacemos es
clasificar un Estado en base a los centros de impulso político que ese Estado tiene. Esto se
hace porque podemos reconocer dos modelos de Estado o formas jurídicas de Estado:

A. FORMA JURÍDICA DE ESTADO UNITARIO O SIMPLE

Ese Estado tiene sólo un centro de impulsión política, es decir, que la toma de
decisiones emana sólo de un órgano o un conjunto de órganos que pertenecen al mismo
aparato estatal. Esto no se refiere a un lugar geográfico o ciudad, sino que apuntamos al
órgano o conjunto de órganos. Acá nos encontramos con:
 87

- Hay un solo Estado

- El Estado está dominado por un solo conjunto de instituciones
- Ese Estado tiene sólo un ordenamiento jurídico, es decir, sólo un conjunto de
normas que aplica dentro de todo el territorio
 EJEMPLO: Chile, es solo un Estado, está formado por un conjunto de
instituciones (1 presidente, 1 congreso y 1 Corte Suprema) y existe sólo
un ordenamiento jurídico (por ejemplo, el Código Civil chileno rige en la
totalidad del territorio nacional)

Dentro del Estado Unitario, existe un problema y es que tiende a la centralización de

toma de decisiones, la que no sólo es una centralización política, sino que también
territorial, pues lo que suele ocurrir es que el lugar donde está el centro de decisiones
políticas pasa a ser el eje de las decisiones y el resto del territorio termina siendo
postergado, así podemos tomar como ejemplo nuestro propio país, donde lo que más se
critica en base a esta forma unitaria del Estado, es la postergación de las regiones en
comparación con Santiago, sobre todo las regiones más australes, de manera que a pesar
que la riqueza del país no se encuentra en la región Metropolitana, sino que en la Región
de Antofagasta, la toma de decisiones se concentra en Santiago.

¿Qué se hace para disminuir este problema? Se han implementado mecanismos de

descentralización por un lado y de desconcentración por otro.

 Descentralización: Se crean órganos públicos con patrimonio y personalidad

jurídica propia para atender ciertas funciones específicas o para asentarse en
territorios específicos. Por ejemplo, en cuanto a la idea de asentarse en territorios
específicos, es típico en Chile los gobiernos regionales, el que no depende de
nadie (no lo manda el presidente o el congreso), sino que es un ente
descentralizado propio y supremo de la región correspondiente.

 Desconcentración: Es la creación de órganos públicos que no tiene patrimonio ni

personalidad jurídica propia y se encuentran subordinados a otros, pero importan
pues varios de ellos tienen presencia territorial. Por ejemplo, los ministerios están
en Santiago, pero cada uno de ellos tiene representantes en regiones, que son
los denominados SEREMI (Secretario Regional Ministerial), que es un
representante del ministro en cada región. Sirven para gestionar desde una
óptica regional y local los problemas relacionados con el ministerio, pero en ese
lugar particular en que se encuentran.

o Estas técnicas han ayudado a eliminar el problema en cierto modo, pero,

no han sido suficientes.

Forma especial de Estado Unitario en España:

Si bien España es Unitario, pero se divide en comunidades, donde varias de ellas tienen el
 88

carácter de autónomas, lo que implica que esa comunidad tiene sus instituciones de
gobierno propio (como el federalismo), congreso propio (como el federalismo), pero con la
salvedad que no tiene un poder judicial propio, sino que en todo el territorio nacional rige
el mismo poder judicial y el mismo ordenamiento jurídico.

b. FORMA JURÍDICA DE ESTADO FEDERAL O COMPUESTO

Acá encontramos distintos centros de impulsión política, es decir, hay varios centros
de toma de decisiones.

En este caso, justamente el Estado también es sólo uno, pero está subdividido por
diferentes gobiernos locales, regionales o estatales, de manera que nos vamos a encontrar
con dos tipos de ordenamientos jurídicos: a) Ordenamiento jurídicos de cada uno de esos
gobiernos locales, regionales o estatales; b) Ordenamiento jurídico de todo el Estado

- Un Estado
- Dos tipos de Instituciones:
o De todo el Estado
o De cada uno de los Estados locales, regionales o estatales
- Dos tipos de ordenamientos jurídicos:
o Uno que rige a todo el Estado
o Uno que rige a cada uno de los Estados locales, regionales o estatales

Ahora el modelo de organización federal surge a imitación del modelo

norteamericano, el que fue creado con su Constitución de 1787. Los Norteamericanos antes
de su independencia eran 13 colonias distintas y cada una de ellas se dedicaba a un tipo de
actividad y tenía un estilo de vida o creencias determinadas, vale decir, cada una tenía su
identidad local y en virtud de esto lo que no querían los norteamericanos al independizarse,
era crear un Estado nuevo y homogenizar a la población de todos esos lugares en virtud de
las diferencias que tenían entre sí, por ende el federalismo es la forma adecuada que
encuentran los norteamericanos para unirse pero manteniendo cada uno sus diferencias
reconociendo el valor de la libertad de cada uno de ellos pero así y todo, lograr conformar
un solo conglomerado.

Entonces, la organización del federalismo opera en dos niveles:

1. Poder ejecutivo, Legislativo y Judicial federal, es decir, para todo el

conglomerado
2. Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial para cada una de esos Estados locales,
regionales o estatales

o En el caso de EE. UU hay:

 1 Presidente de la federación
 89

 1 Congreso de la federación
 1 Corte Suprema de la federación
 1 Ejecutivo de cada uno de los Estados locales, regionales o
estatales
 1 Congreso de cada uno de los Estados locales, regionales o
estatales
 1 Corte Suprema o Tribunal Supremo de cada uno de los Estados
locales, regionales o estatales

Podemos advertir que con esta organización pueden surgir una serie de problemas o
inconvenientes, ya que tenemos un gobierno, congreso y poder judicial que rige a todos
(federal) y uno que rige a cada uno de los Estados locales, regionales o estatales:

- En materia penal: Determinar qué delitos se pueden juzgar en todo el Estado

(federal) la nación y qué delitos se pueden juzgar en ciertos y determinados
Estados.
- Por ejemplo, si el Estado de California comenzara a llenarse de mexicanos, de
manera tal que el Estado local, regional o estatal quisiera regular y limitar la
inmigración mexicana, el problema surgiría si el Estado federal por su parte,
quisiera promover esa inmigración mexicana, de manera tal que surgen dos
interrogantes particulares, ¿Podría el Estado de California el ingreso a
inmigrantes mexicanos siendo que el Estado federal quiere admitirlos? Y ¿quién
tiene competencia para pronunciarse sobre esos asuntos?, de manera que la
gran pregunta dentro del federalismo es ¿QUIÉN ES COMPETENTE PARA
DECIDIR QUÉ? La respuesta es que debe haber un ámbito en que es competente
el gobierno federal y otro en que lo sea el gobierno local, regional o estatal. Esto
se soluciona así:
 Todos los Estados locales, regionales o estatales están
sujetos a una Constitución que sostiene a esa Federación,
es decir, hay una Constitución Federal, la que obliga a
todos como un punto de unión aglutinando jurídicamente
a todos los Estados locales, regionales o estatales.
 Por otra parte, cada uno de los Estados locales, regionales
o estatales también tiene su propia Constitución, pero
siempre y cuando estas no contravengan a la Constitución
Federal.

CONSTITUCIONES FEDERALES:

Principio de Autonomía: Implica que cada uno de los Estados locales, regionales o
estatales es libre de la intervención del gobierno federal, de manera que este no puede
intervenir en los asuntos que son propios de esos estados federados. De manera que
mientras el gobierno estatal actúe dentro del ámbito de sus competencias, el gobierno
federal no puede intervenir o, mejor dicho, mientras no se viole la Constitución Federal
 90

todo lo que haga el Estado federado dentro de sus competencias no puede ser intervenido
por el gobierno federal, el que no puede intervenir en los asuntos internos de cada Estado
federado.

Principio de Subsidiaridad o de Competencia Residual: Implica que la Constitución

Federal va a señalar de manera taxativa cuáles son las materias que debe resolver el
gobierno federal, es decir, sobre qué materias se puede pronunciar el ejecutivo, legislativo
o judicial federal, de manera que todo lo que no forme parte de estas competencias, será
competencia de cada uno de los estados federados. A modos general las materias que son
propias del Estado federal son:

1. Política migratoria
2. Política exterior o relaciones internacionales
3. Acuñar monedas y fijar la política monetaria
4. Fijar el sistema de pesos y medidas

El federalismo es más intenso entre menos atribuciones tiene el gobierno federal y será
más débil entre más injerencia tiene el gobierno federal85.

Entonces, vamos a entender que todo lo que no esté dentro de este catálogo es
residualmente de la competencia de los estados federados o estatales, por ejemplo, si en
Estados Unidos, el Estado de Ohio decidiera que se quiere modernizar el régimen de
adopción modificando la ley de adopción, ¿quién debe hacerlo? ¿el gobierno de Ohio o el
gobierno federal? Basta con mirar el catálogo antes señalados para ver que el régimen de
familia no se encuentra dentro de las atribuciones del Estado Federal de manera que la ley
de adopción deberá reformarla el Estado federado de Ohio. Por eso podemos ver que
antiguamente en Estados unidos, habían Estados en que estaba permitido el matrimonio
homosexual, pero, en otro estaba prohibido o por ejemplo hoy en día en algunos Estados
está permitido el uso recreativo del cannabis mientras que en otros está prohibido y eso va
a depender de la legislación de cada Estado y no de la legislación de la Federación completa
porque no es una materia de la que se deba hacer cargo el gobierno federal.

¿Cuándo el gobierno federal va a intervenir en los Estados federados, locales,

regionales o estatales? Cuando se rompa o atente con la Constitución Federal, de manera
que puede forzarse al Estado que lo hace para que siga y se apegue a la Constitución

85Estados Unidos tiene un federalismo intenso en que el gobierno federal tiene -en teoría-
reducidas atribuciones y los gobiernos estatales tienen muchas atribuciones. Brasil por
ejemplo es el modelo de federalismo débil, ya que el gobierno federal tiene muchas
atribuciones y los gobiernos estatales prácticamente dependen del gobierno federal, de
manera que se trata casi de un federalismo nominal.
 91

Federal.

Caso del matrimonio homosexual en Estados Unidos (2015):

Se dio por un caso levantado en Ohio, en el cual dos hombres que se habían casado
en Nueva York por razones laborales de uno de ellos, se trasladaron a vivir a Ohio y allí uno
de ellos murió, de manera que su cónyuge reclamó su herencia y el Estado le señaló que en
ese Estado no existía el matrimonio entre personas del mismo sexo, desconociendo el
vínculo matrimonial existente entre ambos, de manera que como el causante no tenía
herederos, todos sus bienes eran propiedad del Estado. Ante esto se levanta un caso de
aplicación de la Constitución Federal, aludiendo que esta afirma que todos son iguales ante
la ley, de manera que, si la ley de Ohio dice que no existía vínculo matrimonial entre los
involucrados adquirido en otro Estado por el hecho de ser del mismo sexo, resultaba que
no se les miraba como iguales ante la ley, de manera que el Estado de Ohio, por medio de
su regulación legal del matrimonio, lo que hace es discriminar a las personas del mismo sexo
que se casan. Sucede que el demandante pierde el caso ante la Corte Suprema de Ohio,
llegando así a la Corte Suprema de Estados Unidos, la que se pronunció en el fallo con 5
votos a favor y 4 en contra diciendo que las leyes que prohíben el matrimonio a las personas
del mismo sexo solo basadas en esa condición, discriminar arbitrariamente y por ende son
inconstitucionales frente a la Constitución Federal que afirma la igualdad ante la ley.
Entonces, a partir de ese fallo, la ley de Ohio se entiende inconstitucional y deja de ser
aplicada no sólo en Ohio, sino que también en todos los Estados que tenían la misma ley,
por el hecho de haber sido resuelto por la Corte Suprema Federal invocando la Constitución
Federal.

 Este fallo a mayoría fue controvertido, pues si bien los 5 votos a favor fueron
productivos, los 4 votos en contra fueron tremendamente interesantes, pues lo
que dicen es que si ellos acogían esa demanda haciendo lugar a la demanda de
inconstitucionalidad hecha por el demandante, el gran problema es que la fijación
del derecho de familia y los requisitos para contraer matrimonio son atribuciones
del gobierno de cada uno de los Estados y no del gobierno federal y si a partir de
ese día se decía que el matrimonio entre personas del mismo sexo es obligatorio
porque es parte de la Constitución, lo que se estaría haciendo es usurpar las
atribuciones de todos los congresos federados y abogarse la atribución de decidir
 92

el derecho de familia, el que debe ser definido por cada estado federado. Es decir,
el argumento para oponerse es el federalismo puro.

Ahora, en un Estado federal, decimos que hay varios centro de impulsión política,
porque hay varios centro de toma de decisiones, pues así como hay un Estado Federal que
toma decisiones respecto de estas materias y de todas las otras que la Constitución diga
que son atribución del Estado federal, cada uno de estos Estados federados, tiene su propio
gobernador, su propio congreso y propios tribunales, y estos gobernadores pueden ser del
mismo o distinto signo político del presidente de la Federación; por su parte, los congresos
federados pueden tener una composición similar al del Congreso federal o una distinta,
pues, puede que en el congreso federal haya mayoría de demócratas y en el congreso
federado, puede que haya mayoría de republicanos, pero a pesar de eso, cada uno de estos
centros, constituye un centro de impulsión política diferente, lo que no pasa en el Estado
Unitario, pues en él existe un solo poder ejecutivo, un legislativo y un judicial.

 En el Caso de los Estado Federales, también tiene una capital, pero esta se
encuentra ubicada fuera del territorio de todos los Estados de la Federación,
dicho en toras palabras, normalmente la capital de la Federación queda fuera
del poder de todos los gobiernos locales, por ejemplo, en Estados Unidos,
Washington que pertenece al Distrito de Columbia el que no es parte de
ninguno de los Estados federados, vale decir, Estados Unidos está compuesto
por 50 Estados más el Distrito Federal de Columbia, el que es gobernado
directamente por el Congreso Federal.
 Pero también existen otros países que deciden incorporar la capital a alguno de
sus Estados, tal como pasa en Argentina donde la capital de Buenos aires,
pertenece a la provincia de Buenos Aires, o en caso de Alemania, donde Berlín
pertenece al Lander de Berlín, pero la idea del federalismo es que quede fuera,
para que no esté sujeta a la reglamentación de ninguno de sus Estados.
 93

15 DE NOVIEMBRE

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
No es otra cosa que explicar el fenómeno a través del cual las sociedades se han ido
civilizando, lo que ha pasado en su gran medida por establecer un documento normativo
que permita limitar el poder.

Debemos partir desde la base que el concepto de Constitución, desde una

aproximación a esta idea, ya era utilizado en la filosofía política griega, así Aristóteles ya
hablaba de la Constitución de las polis, pero no se estaba refiriendo a un texto escrito
normativo como conocemos hoy, sino que más bien se refería a la forma de ser de la
organización política de esa polis, así hay unas polis que son democráticas donde los
ciudadanos toman directamente las decisiones, hay otras polis que son timocráticas (los
únicos ciudadanos que participan del gobierno son aquellos que poseen propiedades o
determinado capital) y otras oligárquicas (el poder está en manos de unos pocos que
pertenecen a una clase social privilegiada), así, Aristóteles hacía una diferenciación de las
polis dependiendo de la forma o estructura de gobierno que tenían esas organizaciones
políticas, por tanto, él ya usaba el concepto de Constitución para definir la forma de ser de
esa organización política. Hoy en día cuando hablamos de Constitución, finalmente lo
hacemos de la misma forma que Aristóteles, ya que, al revisar una Constitución, lo que
podemos observar es la forma de ser de esa sociedad y país.

Este concepto aparece con la filosofía ilustrada86, por medio de la lectura que hacen
los ilustrados de los filósofos griegos, planteando la necesidad de establecer un límite al
poder, porque la ilustración ha comprobado que el poder de los reyes no tiene ninguna
justificación que pueda avalaron de manera indiscutible87 y lo mismo se plantea por medio
de los cambios sociales del siglo XVI, es decir, se entiende que la concentración del poder
genera abuso, pues que alguien detente todo el poder dentro de un Estado, va a generar

86 Movimiento que buscaba percibir todo a través de la razón y que tenía como objetivo
despejar los dogmas (aquello que se debe creer sin cuestionarlo), de manera que los
rechazaba por completo.
87 Ya se dijo que por largo tiempo la teoría que refrendó el poder de los monarcas europeos

fue la de Santo Tomás de Aquino y la de los Papas de la iglesia que decían que el origen del
poder era divino.
 94

que los derechos de quienes viven al interior de ese Estado peligren por estar a merced de
quien detenta el poder.

Luego de esto, la idea de Constitución va a reaparecer con fuerza y definitivamente

en la literatura política del siglo XVIII, en la que el mismo concepto acuñado por los griegos
va a pasar a significar un límite al poder, donde le ejemplo de límite al poder va a ser una
Constitución como texto escrito que regule el ejercicio del poder, es decir, el siglo XVIII va a
entender que la única forma de regular le poder es limitándolo y la única forma de regularlo
va a ser a través de un texto escrito denominado Constitución. Esto fue producto de una
serie de hitos o hechos históricos conocidos como revoluciones liberales.

Entonces, debemos dividir el estudio de la Teoría de la Constitución en:

1. Movimiento Constitucional
2. Principios del Constitucionalismo Clásico y del Neo constitucionalismo
3. Concepto, Estructura y tipología de las constituciones
4. Control de Constitucionalidad

1. MOVIMIENTO CONSTITUCIONAL

Es el movimiento que busca imponer el constitucionalismo, y a su vez el

constitucionalismo es la ideología que busca limitar el poder a través de la Constitución
como texto escrito que otorga el ejercicio del poder. Es decir, es el movimiento político y
social que intenta imponer constituciones a lo largo del mundo con el propósito de limitar
el poder de los gobernantes, lo que se dio sobre la base de principalmente 4 hitos, llamados
revoluciones liberales:

a) REVOLUCIÓN GLORIOSA DE INGLATERRA

Primera revolución burguesa en la que se buscaba el destronamiento del Rey Jacobo II

por ser católico, generando resistencia a su figura por razones ideológicas y a su vez por el
carácter absolutista, ya que para esa ápoca los ingleses a pesar de ser absolutistas, su rey
co gobernaba con el parlamento, desencadenando la idea de limitación al poder. Además,
surge lo que se conoce como tercera capa social o burguesía, que es aquel grupo de
personas que aprende profesiones liberales como abogados o arquitectos y junto con eso
comienzan a amasar pequeñas fortunas dándose cuenta que es necesario que ellos también
participen en la conducción de los asuntos públicos. De esta forma lo que se buscaba era
poner fin al poder absoluto de los Estuardo y a su vez de asegurar generar mecanismos de
restricción al poder.

El documento que se adopta después del fin de la revolución es el Bill of Rigths cumple
3 funciones:

- Destronar a Jacobo II, poniendo fin a la dinastía de los Estuardo

 95

- Proclama una serie de derechos en favor de los ciudadanos ingleses

- Establece que los nuevos reyes son Guillermo y María de Orange, los que se
encontraban obligados a prestar juramento de respeto a esos derechos, de
manera que su poder iba a depender de que ellos respeten el catálogo de
derechos proclamados en el Bill of Rigths

o La idea de que los derechos de las personas son el fundamento del poder
y de que además el gobernante está obligado a prestarles fidelidad es
una práctica que se repite hasta el día de hoy al elegir un presidente de
la república, ya que se celebra una ceremonia de toma de posesión en la
que este individuo (presidente) levanta la mano y jura sobre un libro que
proclama los derechos de los ciudadanos.
o Acá es posible recoger la teoría de Locke, quien dice que en realidad no
es solo un contrato social, sino que son dos, uno que crea la sociedad y
nos saca del estado de naturaleza y, otro que celebra esa sociedad con
sus gobernantes, cuya función es cuidar el property (vida, libertad y
patrimonio), así en caso de no hacerlo, el gobernante pierde su cargo. Es
decir, que esta visión de doble contrato es la misma que se aplica en el
Bill of Rigths, en cuanto al contrato de la sociedad con sus gobernantes.

En razón de ello es que radica la importancia de esta revolución para el movimiento

constitucional, pues es el primer movimiento exitoso de limitación al poder.

b) INDEPENDENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA O REVOLUCIÓN

NORTEAMERICANA

Pone fin a una época de colonialismo que tenía Inglaterra respecto de las 13 colonias
ubicadas en Norte América. Estas colonias fueron creadas por británicos calvinistas o
puritanos que huían de la persecución religiosa de la que eran víctimas en Inglaterra.

Estas personas que llegan a Norteamérica comienzan a generar agricultura y ganadería,

de manera que se dan grandes plantaciones de tabaco, trigo o maíz que hasta el día se
mantienen, productos que son comercializados únicamente con Inglaterra, la que además
gravaba todos los productos de las colonias. El asunto es que como el gobierno inglés si bien
no es democrático, ya se vislumbraban formas de limitación al poder, siendo una de ellas la
participación en el parlamento inglés, pues a esa altura ya estaba compuesto por personas
comunes y corrientes (de acá que existan dos cámaras en el parlamento inglés, los lores y
los comunes), de manera que surge en los americanos la interrogante de cuándo van a
poder ellos como ciudadanos de la colonia inglesa tener acceso a la representatividad, pero
el tema es que Inglaterra no tenía interés en ello. De forma que los burgueses
norteamericanos leyendo todas las publicaciones del siglo XVII y XVIII quisieron generar un
auto gobierno, es decir, buscaban la autodeterminación, pues les importaba poder
participar en la toma de decisiones.
 96

Producto de lo mismo, la independencia de los Estados Unidos, es un fenómeno que se

va a gestar con el propósito de reconocer en el pueblo este ente soberano depositario del
poder y hacer que sea. Ese mismo pueblo el que se gobierne a sí mismo, pero la
independencia en si parte con la idea de obtener una representatividad dentro de las
instituciones inglesas, pero al no verlo satisfecho los burgueses norte americanos van a
acuñar el famoso eslogan de su revolución no taxation without representation (no hay
impuestos sin representación), en otras palabras, la pregunta es ¿por qué tenemos la
obligación de pagar impuestos si no tenemos ningún derecho como contrapartida a eso? Y
dado que Inglaterra no acoge esas solicitudes, los colonos norteamericanos van a comenzar
a sabotear el comercio con Inglaterra y eso va a ser el punto de partida de la revolución
norteamericana que va a culminar con el nacimiento de Estados Unidos.

Ahora, este proceso va a ser el primer proceso histórico en el cual se va a manifestar

de verdad la autodeterminación del pueblo, y en eso radica su importancia, pues es la
primera vez que se reconoce que el pueblo tiene la habilidad de autodeterminarse. De
hecho, cuando concluyen las guerras de independencia, los norteamericanos para dotarse
de autodeterminación se dotan de una Constitución (1787) con 7 artículos que va a limitar
y regular el ejercicio del poder, esta Constitución, es un inmenso aporte a la teoría política
en general porque inventó:

- La república en la forma que la conocemos

- Presidencialismo, es decir, la idea de que a la cabeza de un poder ejecutivo está
el presidente, a la cabeza de legislativo un congreso y a la del judicial una corte
suprema y otros tribunales.

Esa misma Constitución de 1787 contiene enmiendas, donde las primeras 9

proclaman derechos en favor de los norteamericanos. Y dicha Constitución parte diciendo
que el detentador del poder son todos los miembros del pueblo norteamericano. Lo que
importa, pues se reconoce nuevamente el derecho de autodeterminación de los pueblos.

c) REVOLUCIÓN FRANCESA

De acuerdo a lo expuesto en los párrafos anteriores, nace la pregunta de ¿cómo

llega esta colonia pobre a convertirse en el paladín de la democracia y del modelos
republicanos o creador del modelo presidencial y a derrotar a Inglaterra? Con la ayuda de
los franceses, en razón de las diferencias existentes entre Francia e Inglaterra. El rey francés
de la época era Luis XVI “el relojero”, a quien no le interesaba el gobierno por ser muy joven,
quien se dejó influenciar por sus ministros, quienes le recomendaron financiar la
independencia de los estados unidos para hundir a Inglaterra. El problema de este plan, fue
el efecto colateral, pues debemos recordar que se unieron tropas francesas a Estados
Unidos, con importantes aportes humanos a esta lucha, por ejemplo, el Marqués de la
 97

Fayette, de manera que al final de las guerras independentistas de Estados Unidos, por una
parte Francia estaba en bancarrota, las tropas que volvieron a Francia trajeron consigo
banderas de lucha en favor de la república, la libertad, la igualdad, el presidente dándose
cuenta que la prosperidad que vieron en Estados Unidos era perfectamente replicable en
Francia.

Estas tropas se unieron con la burguesía francesa, en razón de la efervescencia y el

descontento existente en la Francia empobrecida, la que llega a un estado de coyuntura
política en razón de que el Estado ya no se podía financiar y la única forma que tenían era
subiendo los impuestos creando estados generales (reunión que se convocaba desde la
edad media en la que el rey le avisaba a las clases sociales de Francia que se va a producir
un alza de impuestos), ante lo que los miembros de la burguesía comienzan a encender los
ánimos en el pueblo contándoles que ellos tenían derechos a exigir participación en el
gobierno y, la mayor parte de los que resultaron electos para asistir a los estados generales,
iban con un solo propósito, aceptar el alza de impuesto pero a cambio que el Rey aceptara
que Francia tuviera una Constitución como la de Estados Unidos. Los estados generales se
celebraron y en ellos los burgueses proponen la idea, pero fue rechazada por el Rey y sus
ministros, de manera que se vota el alza de impuestos aprobándose por 2 votos a 1 (los
votos se cuentas por clases sociales y no por cabezas), de manera que a pesar que los
representantes del tercer estado (98% de la población francesa) eran más que los del clero
y la nobleza quienes no pagaban impuestos. Tal injusticia genera la molestia inmediata de
los representantes del tercer estado88, quienes se levantan de la reunión dentro del Palacio
de Versalles y se dirigen a la recamara donde el Rey jugaba a la pelota y hacen el juramento
denominado “juramento del juego de pelota”, por medio del cual juran que no se van a
separar hasta que Francia tenga una Constitución.

Con esto comienza el deterioro del poder real, lo que se extendió hasta el año 1791,
donde por primera vez los franceses tienen su primera Constitución, la que proclamaba que
Francia era una monarquía constitucional. De hecho, en 1791 en el mismo lugar donde
comienza la Constitución se plantó un árbol donde Luis XVI jura la Constitución diciendo “yo
respeto la Constitución, porque dice que él es el Rey”, de manera que ya no era el rey porque
Dios lo decía, sino que porque la Constitución lo dice.

Ahora, si bien se consiguió lo que se buscaba por la burguesía (Constitución escrita),

la facción de los Jacobinos buscaba aprovechar los cambios y generar una república, ya que
miraban a la figura del rey como un parasito del Estado que vivía de los impuestos de los
individuos sin reportarles utilidades. Ahora, los Jacobinos no tenían excusas para revelarse
ante el rey, es más era inconstitucional hacerlo, pues era ella misma era la que proclamaba
rey a Luis XVI, y por lo demás, los mismos Jacobinos habían jurado lealtad a la Constitución.

88También se retiraron algunos miembros de la nobleza, Conde de Mirabeau, quien al ser

un hombre culto se había informado y estaba de acuerdo con las peticiones de la burguesía.
 98

El asunto es que Luis XVI alentado por María Antonieta les escribe cartas a monarcas
europeos pidiéndoles auxilios (reyes de Holanda, Austria e Inglaterra), de manera que se
organiza en torno a Francia un ejército llamado Coalición Anti Francesa, que tenía como
propósito entrar a Francia para acabar con la revolución, ya que a los reyes de los
alrededores no les interesaba que hubiera más repúblicas. La Coalición avisó que ingresaría
a Francia y con ello el Rey debía escapar89, pero al no lograrlo, el Rey es juzgado al igual que
su familia, de manera que con esto se pone fin a la monarquía, dando paso a lo que se
conoce como República, la que en Francia fue conocida como época del terror (gobiernan
los Jacobinos), la que se caracteriza porque la paranoia de los jacobinos llega al punto de
terminar siendo ejecutados entre ellos mismos, en función de sospechas de los unos para
con los otros.

Francia entre en un periodo de desorden interno que termina cuando aparece la

figura de Napoleón Bonaparte, hombre venido de una burguesía no tan acaudalada,
haciendo carrera militar en París, logrando convencer a las elites políticas de que la
única forma de volver a Francia al orden es a través de una autoridad fuerte y
central, es decir, recomienda la centralización del poder. Pero Napoleón no
presenta su gobierno o aspiraciones como la de una nueva monarquía sino como un
Imperio, idea que durante el siglo XVIII toma fuerza, pues el imperio es la
centralización del poder, pero con un propósito civilizador, es decir, cuando se
conforma un imperio la idea es difundir la cultura, llevar las luces del progreso a
lugares donde no llegaría, de manera que el imperio simboliza modernidad y la
monarquía es sinónimo del pasado o antiguo régimen. Por tanto, Napoleón logra
hacerse de ese imperio y es coronado en el año 1800 y empieza un plan de expansión
a lo largo de Europa y sacar de las tinieblas a todos aquellos países que viven de la
misma forma que se vivía en el siglo XVI.

d) INDEPENDENCIA O MOVIMIENTOS INDEPENDENTISTAS DE LATINOAMÉRICA

En razón de lo expuesto con anterioridad surge la interrogante de ¿cuál va a ser la

influencia de este plan napoleónico en Latinoamérica? Napoleón tenía como plan tomar
Portugal, la que tenía una ubicación privilegiada, pero para ello debía tomar España, un país
atrasado que aún muy católico, la monarquía absoluta y otras cosas que los demás países
habían abandonado a la luz de la ilustración, para lo que celebra un pacto de neutralidad

89 El Rey y su familia se disfrazan de gitanos y escapan en una carroza común y corriente,

atraviesan el país y cuando estaban a punto de salir María Antonieta le entrega un doblón
de oro a una mujer, así fue que los descubren y son llevados a París, dándose inicio al fin de
la monarquía. Luis XVI es acusado de traición a la patria, y termina siendo ejecutado al igual
que María Antonieta, mientras su hijo es dado en adopción hecho por el que se pierde y su
hija es exiliada a Austria.
 99

con el rey de España, para lo que le solicita pasar por España para tomar a Portugal, ante lo
que Carlos IV le concede el paso, generando revueltas en España y un motín que termina
con la abdicación del rey y renuncia de este a su hijo Fernando VII, el que es tomado
prisionero por Napoleón, dejando a España sin Monarca, para poner al mando de España a
su hermano José Bonaparte (Pepe Botella), buscando tomar finalmente a Portugal90.

La captura de Fernando VII determinó que los burgueses españoles influidos por las
ideas de la ilustración y también por la filosofía política, quisieran también tener
participación en la gestión de los asuntos públicos, pues ya no tenían un rey legítimo al que
no querían obedecer. Acá el argumento jurídico que se utiliza es un documento o dogma
desarrollado por San Isidoro de Sevilla (de la época de la Edad Media), quien había escrito
en relación de los visigodos, que cuando falta el rey el poder vuelve al pueblo para que este
reunido en junta designe un nuevo rey que gobierne en el intertanto, por lo que la gente en
España (burgueses) apliquen la misma idea, por tanto, realizan un Junta de Gobierno en
Cádiz con representantes españoles y latinoamericanos que gobiernen España durante el
presidio del rey Fernando VII.

Esta junta, comienza a mandar órdenes a Latinoamérica, ante lo cual los burgueses
latinoamericanos también influidos por las ideas de la Revolución Francesa, varios dicen
que el documento de San Isidoro de Sevilla que dice que a falta del Rey el poder vuelve al
pueblo, ellos no se consideran parte del pueblo español, pues Latinoamérica no le
pertenece al pueblo de España y no tiene el mismo status que Brasil que junto con Portugal
ahora son un solo país, España es una cosa y américa es otra y, ambas le pertenecen al reino
de Castilla, de manera que si el poder vuelve al pueblo, en el caso de Latinoamérica el poder
vuelve a los Latinoamericanos.

Este fue el antecedente para que se crearan las juntas en Latinoamérica, como reacción
al cautiverio de Fernando VII y a su vez al hecho de ser un bien de realengo (bien asociado
a la corona de España y no al pueblo de España). Así todos estos países latinoamericanos, si
bien no proclaman su independencia, si van a iniciar el proceso gradual de separarse de
España a imitación de lo que hicieron los norteamericanos y a su vez con las ideas de abolir
la monarquía de la Revolución Francesa, creando repúblicas que se van a regir por
constituciones o reglamentos constitucionales.

En resumen, la idea de las revoluciones liberales era limitar el poder a través de un

90Los reyes de Portugal generaron una reforma jurídica convirtiendo al Reino de Portugal y
su colonia más importante Brasil en el Reino Unido de Portugal y Brasil, es decir, ahora eran
un solo país trasladando la capital del reino de Portugal (Lisboa) a Río de Janeiro, de manera
que así, el rey debía emigrar a la capital en Latinoamérica, donde en su primer momento se
instaló en Río de Janeiro para después construir la ciudad de Petropolis. Esto se utilizó con
intención de “huir” de Europa.
 100

texto que además de regular el ejercicio del poder salvaguardara los derechos de las
personas.

2. PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO Y DEL NEO CONSTITUCIONALISMO

a) CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO

Se extiende desde las revoluciones liberales hasta las guerras mundiales.

Se le llama así porque refleja las ideas originales de quienes fundaron el

constitucionalismo como ideología de que hay que limitar el poder a través de una
Constitución, ya que los primeros pensadores que sostuvieron esa idea vivieron en esta
etapa y sostuvieron ciertos principios (principios del constitucionalismo clásico), estos
principios son:

I. Las constituciones deben ser escritas

Esto implica no solo que esta conste en un documento, pues la lógica de que sea así es
que se busca salvaguardar la seguridad jurídica, de manera que la Constitución no va a ser
lo que unos u otros digan y no es lo que los gobernantes ni gobernados digan, sino que va
a ser lo que ella dice, sin lugar a dudas la Constitución establece un contrato entre los
gobernante y sociedad, de manera que tiene en ese documentos las cláusulas expresas en
el documento lo que obra en beneficio de ambas partes (gobernantes y gobernados)
dejando –en principio- poco espacio a la interpretación o a que cada uno crea ver en la
Constitución lo que no hay, pero el hecho de que sea escrita no solo significa eso (que esté
escrita en un documento) sino que además significa que deben estar contenidas en un solo
código, cuerpo o texto y esto es algo que hasta el día de hoy la mayor parte de los países
tengan su Constitución en un solo texto codificado, sin embargo, también nos podemos
encontrar con algunos ordenamientos cuya Constitución no es escrita, por ejemplo, el caso
de Inglaterra, pues tiene una Constitución que no es escrita, lo que significa que por una
parte su Constitución sea tradicional o consuetudinaria, es decir, que se basa en la práctica
(repetición constante y uniforme de conductas), pero además no significa que toda la
Constitución de Inglaterra esté basada en prácticas no escritas, pues muchas de esas
prácticas han sido puestas por escrito en documentos o fuentes, declaradas en sentencias
en las que constan pero también tiene varios documentos de tipo político que forman parte
de su Constitución, algunos de ellos son el Bill of Rigths y la Carta Magna de 1215, además
de una serie de documentos que forman parte de ella, pero decimos que no es escrita pues
no está toda codificada en un solo documento, sino que está constituida por una serie de
documentos históricos sueltos entre sí pero al mismo tiempos estos tiene una lógica u
organiza y sentido sistemático porque hay una práctica detrás, consuetudinaria, que
 101

permiten que Inglaterra funcione sin necesidad de tener una Constitución escrita91.

Ahora, ¿por qué la Constitución de Inglaterra no es escrita si el principio del

constitucionalismo clásico señala que así debe ser? Porque la Constitución de Inglaterra
existe desde antes del constitucionalismo clásico, ya que los ingleses tiene una tradición
constitucional mucho más antigua que la de cualquier otro Estado, por ejemplo, la idea de
que el rey deba reunirse con el parlamento y tomar su parecer en ciertas materias, o el
hecho de haber declarado derechos en la Carta Magna y una serie de prácticas ancestrales
propias de los ingleses existen desde mucho antes de las revoluciones ancestrales, de
manera que su Constitución se ha construido a lo largo de la historia sin caer en el influjo
del constitucionalismo clásico.

II. Las constituciones deben ser rígidas

La rigidez es una característica de las constituciones que significa que sus normas deben
aprobarse, modificar o derogarse con un quorum más alto (agravado) y por un
procedimiento diferente al de una ley ordinaria o común.

La idea de la rigidez es que la Constitución no quede entregada a manos del legislador y

para que a lo largo del tiempo sea lo más permanente posible y sea estable, pues si le
permitiéramos al legislador modificar o derogar normas de la Constitución con el mismo
quorum o a través del mismo procedimiento de las leyes ordinarias o comunes, resultará
que la Constitución en manos de ese legislador, no sería un límite a su poder, pues por una
votación de simple mayoría o por el mismo trámite con el que modifica una ley podría
modificarla. Con esto se logra la Constitución sea inalcanzable incluso para el poder del
legislador.

 Lo contrario a las constituciones rígidas son las flexibles, que son aquellas que se
modifican con el mismo quorum y con el mismo procedimiento con que se
modifica o aprueba una ley, por ejemplo, la Constitución de Inglaterra.
 Es flexible, pues en Inglaterra rige el principio de soberanía del Parlamento, es
decir, este puede hacer básicamente lo que quiera.
 No es rígida porque no es escrita, pero sobretodo porque además tiene su origen
en tradiciones anteriores a las revoluciones liberales y por ello no cayó bajo el
influjo de la idea de que las constituciones deben ser rígidas.

91 Por ello, al estudiar la Constitución de Inglaterra no podemos estudiar un libro como en

el caso chileno, sino que se estudia una serie de documentos, prácticas, sentencias que dan
cuenta de esas prácticas, doctrina escrita por autores ancestrales de Inglaterra.
 102

III. Las constituciones deben contener un catálogo de derechos fundamentales y sus

respectivas garantías

Ya que el constitucionalismo es la ideología que busca limitar el poder y que eso tiene
un propósito principal para resguardar los derechos de las personas, frente a esto es que
normalmente las constituciones contengan un catálogo de derechos protegidos, pero
además no basta con que la Constitución proclame ese listado, sino que además se necesita
que la Constitución cree mecanismos para los casos en que esos derechos sean vulnerados
o violados.

Estos mecanismos se conocen con el nombre de garantías, y les permiten asegurar su

vigencia, reparar vulneraciones de esos derechos.

En el caso chileno sí tenemos algunas garantías de derechos fundamentales, por

ejemplo, el recurso de protección que es una garantía de protección a los derechos
fundamentales, es decir, si se viola uno de los derechos que garantiza la Constitución se
puede presentar este recurso. Además, existe el recurso de amparo y el de amparo
económico.

Ahora, cuando hablamos del constitucionalismo clásico, los derechos que van a ser
proclamados durante esta etapa (revoluciones liberales y guerras mundiales) van a ser
esencialmente derechos de primera generación: a) civiles: la vida, la igualdad, todas las
formas de libertad y por otra parte: b) políticos: que son estos derechos que consideran al
Estado como enemigo y que principalmente buscan asegurar la subsistencia del individuo y
su autodeterminación como el derecho a sufragio en sus dos modalidades (activo y pasivo).

IV. La titularidad del poder constituyente reside en la Nación o en el pueblo

Acá nos vamos a referir a la obra clásica escrita por el abate Emmanuel de Sieyès que se
llama “¿Qué es el tercer estado?”, que fue escrito el año que comenzó la Revolución
Francesa y en el que el autor se pregunta a propósito del tercer estado, es decir, de esa
clase social más baja de Francia, que parte diciendo: el plan de este escrito es ciertamente
sencillo. Debemos responder a tres preguntas 1. ¿Qué es el Tercer Estado? Todo92. 2. ¿Qué
ha sido hasta el presente en el orden político? Nada. 3. ¿Cuáles son sus exigencias? Llegar a
ser algo”.

Este texto va a cambiar la cara del derecho político y de la filosofía política en el sentido
de que el abate dice que el poder más básico y principal de un Estado es el poder que surge
de la autodeterminación de ese Estado, es decir, lo que dice el abate es que todos los
pueblos y naciones tienen el derecho a darse a sí mismos el ordenamiento jurídico, político,

92 El 98% de la población francesa formaba ese estado.

 103

económico y social que estimen pertinente, cada sociedad y nación es libre para gobernarse
a sí mismas dándose el ordenamiento que mejor provea la satisfacción de sus necesidades
y mejor responda sus intereses.

Eso se traduce en que esa sociedad y nación va a tener un poder básico que se conoce
con el nombre de poder constituyente, que no es más que otra cosa que el poder que le
permite a una sociedad crear el Estado y el ordenamiento jurídico y político de ese Estado.
El abate dice que el poder constituyente a diferencia de los otros poderes es un poder
primario y más grande de todos de manera que no depende de norma jurídica alguna,
este poder es de hecho un poder pre jurídico, ajurídicos o extrajurídico que no se funda
en ninguna norma de derecho, de manera que el poder constituyente lo tiene las naciones
y sociedades por el solo hecho de existir, de manera que es irresistible e inalienable que
nadie le puede quitar.

En base a ese poder constituyente cada sociedad va a decidir su ordenamiento jurídico

político, social y económico en una Constitución, es decir, esta es fruto del ejercicio del
poder constituyente. En ese documento entonces, la nación se auto determina y decide
cómo va a ser su organización. El mismo abate Sieyès genera una distinción, pues dice que
esa misma Constitución debe establecer autoridades y órganos que cumplan ciertas
funciones dentro del Estado para la toma de decisiones, y, estos órganos que administran
el Estado, se llaman poderes constituidos.

Es decir, que el gran mérito de la obra de Sieyès es distinguir entre los conceptos de
poder constituyente, que es el que crea la Constitución y, poderes constituidos que son los
que crea esa Constitución, es decir, son moderados por ella, quien les dice cómo se integran,
que atribuciones tienen, cómo pueden ejercer sus poderes.

Ahora, el mismo abate Sieyès en su obra dice que es imposible que la nación debido a
su tamaño se reúna a crear la Constitución y, siguiendo esta tesis del mandato sobre la que
se habló en clases anteriores, plantea que lo que hace la Nación es establecer mandatarios
o representantes que van a redactar la Constitución reflejando el sentido de esa Nación.

Según la teoría clásica hemos señalado que poder constituyente es un poder absoluto,
es decir, que no tiene límites, pues esta teoría dice que cuando una Nación se da a sí misma
una Constitución no tiene ningún límite a la hora de aprobarla, pudiendo aprobar las
normas que quiera porque el poder de la Nación para crear dicha Constitución no depende
de ninguna norma de derecho que lo habilite.

Ahora cuando hablamos de ese poder constituyente que genera la Constitución, le

denominamos –actualmente- poder constituyente originario, pero sabemos que a pesar
de lo que pensaran la mayoría de los filósofos políticos de la época que pensaban que había
que tener en la historia de un país una sola Constitución para siempre, habían otros como
Jefferson que indicaban que las constituciones debían ser ajustadas cada cierto tiempo
porque si no las nuevas generaciones iban a terminar viviendo de acuerdo a los valores
 104

de las generaciones anteriores, de manera que si no se modifica, la población iba a vivir

atrapada en la tiranía del pasado.

En razón de lo mismo es que se concibe una nueva forma de poder constituyente que
se conoce con el nombre de poder constituyente derivado, que es el que tiene poder para
reformar y ajustar las normas de la Constitución en la mediad que ello sea necesario, es
decir, es un poder de reforma constitucional.

¿Dónde está establecido el cómo se reforma la Constitución? En la misma Constitución,

de echo la misma Constitución chilena señala que esta se reforma por el presidente y el
congreso como legislador, cumpliendo con la función el poder constituyente derivado, de
manera que podrán reformar la Constitución, siempre y cuando cumplan con ciertos
quorum especiales y bajo un procedimiento diferente en cierto grado al de las leyes
ordinarias o comunes, pues la Constitución chilena es rígida.

¿Si el poder constituyente derivado está previsto en las constituciones y son estas las
que dicen quienes integran el constituyente derivado, cómo actúa, con qué quorum y bajo
qué procedimiento lo hace, es realmente el poder constituyente derivado un verdadero
poder constituyente en la teoría del abate Sieyès? Ya que el poder constituyente derivado
está previsto en la Constitución, de manera que en realidad sería un poder constituido. Pero
se le denomina así pues tiene la aptitud de intervenir la norma creada por el constituyente
originario.

Ya que como el poder constituyente originario no tiene imites, hoy en día debemos
hacer salvedades, ya que a diferencia de lo que ocurría antes, hoy en día la mayoría de los
Estados está suscrito a varios tratados internacionales sobre derechos humanos y estos
plantean una obligación para el Estado de aplicar y respetar esos tratado hacia el futuro,
por ejemplo, cuando el Estado chileno se hizo parte del Tratado Internacional de Derechos
Político y Civiles, se obligó de una vez y para siempre a su contenido y así con otros tratados
internacionales, pero ¿qué sucede si ese Estado en el ejercicio de su poder constituyente
originario crea una Constitución nueva y resulta que sus normas son contrarias a los
compromisos internacionales ya adquiridos por el Estado? ¿El Estado está libre de culpa
aduciendo que cambió su Constitución y por ello ya no tiene que respetar los tratados
suscritos bajo la vigencia de esa Constitución o resulta que esos tratados continúan
obligando indistintamente de los cambios internos? Los tratados siguen obligando a la
Nación que los suscribe con independencia de los cambios dentro de su normativa interna,
por ejemplo en el caso chileno nosotros podríamos decir que en nuestra Constitución en el
artículo 19 Nº 1 inciso 3º que en Chile existe la pena de muerte y que podrá establecerse
por delito contemplado en ley aprobada con quorum calificado, es decir, el único requisito
para que un delito se pueda castigar con pena de muerte es la existencia de una ley
contemplada y aprobada con quorum calificado (mayoría absoluta de diputados y
senadores en ejercicio), pero resulta que después de aprobada en el año 1980 Chile firmó
un protocolo adicional (tratado complementario de otro tratado más grande) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y este dice que Chile se compromete a no
 105

aplicar, a no establecer y a derogar de su ordenamiento la pena de muerte, luego chile firmó

un segundo protocolo adicional de la convención Americana de Derechos Humanos que lo
obliga a abolir la pena de muerte, de manera que Chile tomó todas las normas en que decía
pena de muerte y la cambio por presidio perpetuo calificado, salvo en el código de Justicia
Militar (porque los militares se opusieron), pero aunque esté en este código, en Chile no se
podría condenar a muerte a nadie porque se podría producir un juicio internacional sobre
Chile por violar cualquiera de esos tratados internacional, juicio que podría terminar con
una sanción grave de indemnización de perjuicios y con la obligación de modificar la
legislación interna, pues ya nos comprometimos en el orden internacional a derogar e
incluso abolir la pena de muerte, de manera que si Chile por medio del legislador quisiera
promulgar una ley con quorum calificado para permitir la pena de muerte, lo más probable
es que el Tribunal Constitucional señale que esa norma es inconstitucional porque a pesar
que el artículo 19 Nº 1 inciso 3º, el artículo 5 inciso 2º de la misma Constitución señala que
el limite a la soberanía es el reguardo por los derechos humanos proclamados en la
Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes, por tanto, la soberanía del Estado, incluido el poder legislativo que ejerce
soberanía está limitado por esos tratados, de los cuales dos disponen que la pena de muerte
debe ser derogada y abolida.

Con esto podemos llegar a la conclusión de que incluso desmantelando todo nuestro
ordenameinto jurídico constitucional creando una Constitución completamente nueva, eso
no nos eximiría de darle cumplimiento a las normas internacionales sobre Derechos
Humanos, pues los cambios al derecho interno no son excusa para dejar de cumplir el
derecho internacional, lo que se contiene en la Convención de Viena sobre el Derecho a los
tratados en cuyo artículo 27 señala, una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Por esa razón, hoy en día decimos que el poder constituyente no es -tan- absoluto, es
decir, no podemos decir que no tiene límites, porque en realidad existe un límite
infranqueable, que son los compromisos internacionales adquiridos, específicamente en
materia de Derechos Humanos.
 106

Vías de expresión del Poder Constituyente Originario

Cualquiera sea la vía que se utilice, la función precisa de estos órganos93 va a ser la
redactar una nueva Constitución.

a. Comisión de Expertos

Lo que sucede es que los poderes constituidos, es decir, quienes se encuentran en

el poder o bien un grupo de ciudadanos notables deciden seleccionar a un grupo de
expertos normalmente en política y/o derecho para que sean ellos quienes redacten un
proyecto de Constitución.

¿Será desde el punto de vista democrático necesario (no conveniente) que el proyecto
de Constitución que redacte la Comisión de Expertos sea sometido a plebiscito? Sí, pues
la redacción de una Constitución es una manifestación de la autodeterminación del pueblo
y hasta ese momento no sería una manifestación de la autodeterminación del pueblo, ya
que este no ha intervenido pues como dijimos la Comisión de Expertos se nombra por los
poderes constituidos o por un grupo de ciudadanos notables. De manera que no sólo es
recomendable, sino que también es imprescindible que un proyecto de Constitución
redactado por una Comisión de Expertos sea sometido a plebiscito para su aprobación, solo
así sabremos si el pueblo está de acuerdo o no y si lo aprueba, lo hará en el ejercicio de ese
poder constituyente originario que emana de su derecho a la autodeterminación.

 Una Constitución en la que trabajó una Comisión de Expertos es la de 1925, la que

como sabemos fue redactada fruto de la crisis que sufrió nuestro país en el año 1924,
donde las fuerzas armadas deciden dar un golpe de Estado por lo que el presidente
Alessandri presenta su renuncia para viajar a Venecia, para ser posteriormente
llamado por los mismos militares, quien accede a volver bajo la condición de que se
redacte una nueva Constitución. Por su parte, la idea inicial en cuanto a esta
Constitución, era que fuese lo más deliberativa posible, es decir, que la Comisión de
Expertos esté compuesta por personas que representen a los distintos sectores
sociales y que además representen las diferentes visiones políticas existentes en ese
momento. Esto generó que el proceso de redacción de la nueva Constitución fuera
bastante enriquecedor, pues no solo convocó a quienes fueron llamados a conformar
la Comisión, sino que también a grupos de trabajadores, militares, profesores,

93 Deestos tres mecanismos se ha dicho que algunos de ellos deben ir acompañados de una
votación por plebiscito, en el que la ciudadanía ratifique el proyecto redactado por la
Comisión de Expertos, Congreso Nacional o la Asamblea Constituyente, pues la intervención
del pueblo le da legitimidad a esa Constitución, pues al votar que sí o que no es señalar si
está o no conforme con el resultado del trabajo de esa Comisión, Congreso o Asamblea
Constituyente, lo que va a ser visto al final del estudio específico de estos órganos.
 107

sindicalistas y de distintos orígenes sociales para deliberar respecto de cómo debía

ser el nuevo texto, de hecho la Comisión originalmente tomó gran parte de esos
proyectos y los integró a su discusión elaborando un borrador de Constitución de
1925, el problema fue que Alessandri ya traía en mente una proyecto de Constitución
de manera que el presentado por la Comisión no le pareció, de manera que les indicó
que ellos sólo eran una comisión consultiva y así el proyecto que ellos presentaran el
presidente podía presentarlo a ratificación o no; Producto de esto mismo la Comisión
insistió en sus observaciones, lo que llevó a que Alessandri integrara a esa Comisión a
60 personas partidarias de sus ideas, rompiendo el equilibrio que existía al interior de
esta Comisión, obteniendo la mayoría necesaria para que el proyecto de Constitución
que él quería fuera el aprobado el que fue aprobado en plebiscito94.
 Otro caso en Chile, es la Comisión de Expertos95 que trabajó en el proyecto de la
Constitución de 1980 a la que justamente lo que más se le critica es que cuando se
redacta de esa forma una Constitución y ya que la sociedad tiende a ser heterogénea
lo recomendable es que esa Comisión de Expertos esté integrada por personas que
tengan distintas posturas y así representen varias visiones del mundo, es decir, a la
sociedad en su conjunto, pero en el caso de esta Constitución los miembros de la
Comisión de Expertos convocada seguían todos partidarios de derecha y católicos, de
manera que no hubo pluralismo ideológico96 en la discusión.

b. Congreso Constituyente

Lo que se hace es que al mismo Congreso Nacional que ya existe dentro de los poderes
del Estado se le otorga el poder para redactar una nueva Constitución, es decir, el legislativo
recibe, además, la función de constituyente originario y genera una nueva Constitución.

En este caso, ¿será conveniente (no necesario) someterlo a plebiscito? Sí, porque si
bien el Congreso está compuesto por representantes del pueblo, esos representantes
pueden reflejar o no el consenso del mismo, de manera que podrían establecer un modelo
constitucional que les ayude a quienes están en esos cargos a perpetuarse en el poder, por

94 Lo importante es que, si bien el resultado reflejó una directa intervención de los poderes
constituidos (especialmente del presidente de la república), el proceso fue enriquecedor y
participativo.
95 Comisión de Estudios de la Nueva Constitución» (CENC), más conocida
como Comisión Ortúzar.
96 Ahora bien, sí hubo algunas diferencias de ideas entre algunos comisionados como entre

Jaime Guzmán o Raúl Bertelsen quienes tenían algunas ideas más cercanas al catolicismo
duro) y otros como Evans de la Cuadra o Alejandro Silva Bascuñán que tenían ideas un poco
más cercanas al Estado laico, es decir, si bien decían ser católicos, entendían que estaban
redactando una Constitución para el pueblo de Chile que no necesariamente está
compuesto de personas católicas y no para la iglesia.
 108

eso la ratificación plebiscitaria ayuda a que en el caso del proyecto constitucional sea malo,
la ciudadanía pueda rechazarlo en un acto eleccionario.

Ahora, ¿será conveniente desde el punto de vista democrático? La verdad es que

desde este punto de vista no sería necesario porque los miembros del Congreso Nacional,
ya fueron electos democráticamente por medio del respaldo ciudadano a la hora de cumplir
con sus mandatos, por ende, cuando la ciudadanía les delega la función constituyente estas
personas tiene la aptitud para hablar en nombre del pueblo, pues fueron elegidos por ese
pueblo. Ahora, una objeción a esto, es decir que desde el punto de vista técnico lo que la
ciudadanía eligió cuando votó por estas personas fue legisladores para que aprobaran leyes
no una nueva Constitución; Este obstáculo se ha salvado en varios ordenamientos, diciendo
que si se le otorga el poder al Congreso para obrar en la función constituyente originaria
que no sea el congreso actual, sino el próximo que se elija el que redacte la nueva
Constitución, y así la ciudadanía sabe de antemano al votar en las próximas elecciones
parlamentarias que no sólo está votando por sus futuros legisladores, sino que también por
sus futuros constituyentes originarios.

 En el caso de Chile, la Constitución de 1828 fue redactada por un Congreso

Constituyente. En este caso se eligieron 49 diputados con el propósito de legislar y a
su vez con el de redactar la nueva Constitución, es decir, la gente de antemano sabía
que esos legisladores al mismo tiempo iban a cumplir con la calidad de constituyentes
originarios.
 Otro caso es la reciente Constitución de Perú, la que también fue redactada por este
mecanismo de un Congreso Constituyente, es decir, el Congreso Nacional se eligió
para legislar en los términos previstos por la Constitución y a su vez para ejercer la
función constituyente.

c. Asamblea Constituyente97

Aporte del constitucionalismo Latinoamericano. Funciona como un grupo de personas

elegidas por el electorado (pueblo) para que los represente, al igual que en la lógica de
Sieyès, quienes redactan en nombre del pueblo una Constitución.

El fundamento o propósito es que en este caso la ciudadanía informada de antemano

sabe que se llevará a cabo un proceso de cambio constitucional, de manera que elija los
representantes que van a redactar la nueva constitución.

Ahora, ¿será conveniente desde el punto de vista democrático plebiscitar esa

Constitución? Si bien se tiende a creer que no es necesario, ya que al elegir a los
representantes ya se ha manifestado la voluntad soberana en orden a que las ideas de esa
persona queden en la Constitución y no las de otra, es decir, detrás del acto de elegir a los

97 Colombia y ahora Venezuela han tenido Asamblea constituyente.

 109

asambleístas hay una decisión consciente respecto del fondo de las ideas que van a quedar
expresadas en esa Constitución, se ha recomendado que para dar mayor legitimidad
democrática a la Constitución, esta sea plebiscitada siempre que sea necesario, vale decir,
es siempre conveniente pero no siempre necesario.

Ahora, en el proceso constituyente venezolano nos encontramos con algo curioso,

pues la Constitución venezolana en vigor (no la que se está redactando), dice textualmente
que el poder constituyente no tiene límites y que todas las decisiones que adopte la
Asamblea Constituyente no podrán ser cuestionadas por ninguno de los poderes
constituidos.

¿Es necesario que la Constitución diga eso? No pues el poder constituyente es un

poder ajurídico o pre jurídico, de manera que no necesita de ninguna norma jurídica que lo
habilita, de manera que el artículo está de más, el que por lo demás generó el problema de
que en Venezuela se eligió una Asamblea Constituyente y evidentemente el presidente de
la República ni otra autoridad tenía poder para destituir a ciertas personas de su cargo, uno
de los personajes más incómodos para el gobierno venezolano era la Fiscal Nacional, la que
luego de conformarse la Asamblea e incluso prestar juramento fue destituida de su cargo,
la que alegó que eso no podía ocurrir en virtud que solo la Constitución señala los motivos
de destitución; El fundamento de la Asamblea Constituyente fue el artículo que señala que
el poder constituyente no tiene límites y que todas las decisiones que adopte la Asamblea
Constituyente no podrán ser cuestionadas por ninguno de los poderes constituidos, ¿es
correcto este argumento? Es incorrecto, y para llegar a ello basta con pensar en el propósito
para el cual se conforma la Asamblea Constituyente, y este es, redactar una nueva
constitución, de manera que esta Asamblea no podrá destituir autoridades ni tomar
decisiones dentro de la política contingente del Estado pues no está dentro de sus
atribuciones, pues cuando la Constitución dice que sus decisiones no podrán ser
desobedecidas por ninguno de los poderes constituidos, a lo que se está refiriendo es a las
decisiones que adopte a la hora de redactar la Constitución, pues entenderlo de otra forma
sería transformar a la Asamblea constituyente en un órgano que no tiene freno en su poder
echando por tierra el Estado de Derecho que actúa como la limitación jurídica al poder
estatal, por tanto la Asamblea tiene un propósito claro LA REDACCIÓN DE UNA NUEVA
CONSTITUCIÓN, así que si hace otra cosa deja de ser una Asamblea Constituyente.

V. La separación de poderes

Es una de las técnicas que pretende limitar el poder. Aparece por primera vez explicita
en un documento histórico, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(1789) de la Francia revolucionaria, la que en su artículo 16 señala:

Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la

separación de los Poderes, carece de Constitución.
 110

Esto significa que, aunque un Estado tenga un texto o documento que se llame
Constitución, si no tiene garantías a los derechos o separación de poderes, es como si no lo
tuviera, pues la constitución es la norma que sirve para limitar jurídicamente el poder del
Estado o soberanía, así, sin separación de poderes no hay limitación del poder y por ende
es como que no hubiere Constitución. Por ejemplo, el caso de la Constitución de Arabia
Saudita, cuya ley fundamental dice que en Arabia Saudita los poderes del Estado están
separados, el ejecutivo está a cargo del rey, el legislativo está a cargo de un Congreso a cuya
cabeza está el rey, el judicial está compuesto por tribunales y tiene como juez supremo al
rey, es decir, el rey encarna a los tres poderes, de manera que no existe separación de
poderes, y solo hay una estructura cread para aparentar la separación de poderes del
Estado pero esta no es efectiva en la práctica.

En cuanto a la nomenclatura, clásicamente se han usado las palabras “separación de

podres”, pero esto está mal dicho porque el poder es sólo uno y es indivisible, por tanto,
más que separar el poder lo que se hace es separar a distintos órganos que cumplen
distintas funciones, pero el poder que ejercen es el mismo, vale decir, todos ejercen
soberanía dentro de la esfera de sus atribuciones.

VI. Supremacía Constitucional

Es aquel principio del constitucionalismo clásico que afirma el Derecho es una estructura
jerárquica y que en su cúspide98 se encuentra la Constitución.

Todas las constituciones de la época Constitucionalismo Clásico se proclaman así, es

decir, como la norma de mayor rango dentro del ordenamiento jurídico, sin embargo, en la
mayoría de los casos eso no fue efectivo ni tuvo implicancias prácticas porque la mayoría
de los ordenamientos siguió el modelo francés, el que luego de la Revolución Francesa se
guio por el pensamiento de Juan Jacobo Rousseau, que señala que el dogma que expresa la
voluntad general (limitando la voluntad natural transformándola en libertad civil) son las
normas de derecho, es decir, la ley99.

J. J. Rousseau: El pueblo tiene que gobernarse a sí mismo, en algunos casos va a tener

que nombrar representantes para que tomen ciertas decisiones, pero sea que se trate del
pueblo en su conjunto o a través de representantes, el pueblo adopta colectivamente la

98 Cuando Hans Kelsen gráfica su pirámide derecha (de la jerarquía) y su pirámide invertida
(de generalidad o número de normas) del ordenamiento lo hace en virtud de estas ideas
del constitucionalismo clásico anteriores a su trabajo.
99 Esta idea se expresa en nuestro ordenamiento en el artículo 1 del Código Civil: La ley es

una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la

Constitución, manda, prohíbe o permite.
 111

voluntad general en la ley. Entonces esa ley nos dice qué podemos hacer los individuos en
el marco de lo que ha decidido la colectividad, es decir, ya no nos mandamos solos, sino
que en base a lo que la colectividad define. Por tanto, para Rousseau la norma que encarna
la voluntad general y la democracia es la ley y no la Constitución.

Por esto los franceses después de la época revolucionaria van a generar el auge de la
ley como fuente del derecho, de manera que sus constituciones van a decir que
efectivamente esa es la norma superior del ordenamiento jurídico, pero en la práctica, la
Constitución solo va a ser un documento político que va a expresar los sueños y aspiraciones
del pueblo y cuyo propósito es que le legislador la desarrolle, por ejemplo, en Francia
cuando la Constitución dice que el individuo tiene derecho a la libertad de expresión y que
nadie puede censurarlo, eso no quiere decir que ese individuo efectivamente lo tengo, sino
que es una invitación al legislador para que este lo desarrolle a través de una ley y establezca
la libertad de expresión y elimine la censura, de manera que las normas de la Constitución
no son directamente operativas, y así, ésta va a valer en la medida de las leyes y que el
legislador la quiera desarrollar.

Esto mismo ocurre en América Latina, ya que, a pesar que a lo largo de la historia hemos
tenido varias constituciones, ninguna ha sido una norma jurídica, la única nuestra ha sido la
Constitución de 1980, es decir, todas las anteriores fueron normas programáticas.

Entonces, ¿por qué nos atrevemos a decir que la Supremacía Constitucional es un

principio del Constitucionalismo Clásico? Porque así lo proclamaban todas las
constituciones a pesar que en la práctica no fuese así en razón de lo anteriormente
expuesto. Por su parte, existen dos ordenamientos en los cuales esto fue efectivo y la
Constitución sí fue una norma Suprema dentro del ordenamiento jurídico:

- Inglaterra, porque su Constitución es indisoluble, es su vía política100

- Norteamérica. A propósito de un caso judicial101 suscitado en el año 1803 donde
van a resolver que la Constitución sí es una norma jurídica y que ella junto con
ser plenamente aplicable, es la norma superior del ordenamiento.

o Antes de analizar la importancia del Caso Marbury vs Madison, debemos

pensar que la independencia de Estados Unidos fue en 1776 y la
Constitución es de 1787, es decir, los norteamericanos desde temprano

100 Recordar el Rules of Law al estudiar el Estado de Derecho, en particular lo que decía el
Juez Coke, quien decía que el Parlamento es soberano y puede aprobar las leyes que quiera,
pero con el límite de las prácticas que forman parte de lo que es Inglaterra. Es decir, se trata
de un derecho que, si bien no es escrito, vincula al parlamento (consuetudinario). De esta
forma la Constitución es la norma superior y que expresa el Common Law, así para los
ingleses existe supremacía constitucional desde la época del Juez Coke (1680 en adelante)
e incluso desde antes.
101 Marbury vs Madison
 112

en su desarrollo jurídico consideran el principio de supremacía

constitucional, es más, hay quienes dicen que son los padres de este
principio.
o Ahora bien, los hechos que fundan el caso Marbury vs
Madison, no tienen mayor importancia, porque en realidad lo importante
es lo resuelto en la sentencia. Caso que presenta un señor William
Marbury junto con otras personas que fueron designadas jueces durante
el último período del presidente de los Estados Unidos (John Adams), y
este presidente envió los decretos al Senado, se produjo la ratificación
del Senado, y se enviaron los decretos ratificados al secretario de Estado
para que les ponga el timbre y firma para que las personas entraran en
posesión de sus cargos, pero el secretario de Estado nunca selló ni firmó
los nombramientos y se acabó el período del Presidente, entrando en
funciones el Presidente del partido contrario. Lo que sucede es que
cuando se le pide al nuevo presidente que sea el quien haga que su
secretario selle los nombramientos y se los entregue a los jueces ya
designados, este presidente señala que no puede hacer eso y su
secretario de Estado James Madison señala que él no puede poner el
sello respecto de esos nombramientos y por tanto esas personas nunca
van a entrar en funciones. El juez William Marbury, decide recurrir a los
tribunales, particularmente a la Corte Suprema pues la LEY dice que en
este tipo de casos presentados en contra de un oficial público,
principalmente un ministro como el señor Madison deben plantearse
ante la Corte Suprema, a pesar que la ley señala que para que esta
conozca de la mayoría de los casos que le toque fallar debe hacerlo a
través de una apelación, pronunciándose como tribunal de revisión de
decisiones adoptadas por otros tribunales, pero para el caso se plantea
que debe conocer de forma directa. Una vez presentado el caso, se
discute, y en su fallo (redactado por el presidente de la Corte Suprema
de la época, John Marshall) se discurre largamente sobre los aspectos de
competencia del presidente para nombra ro no a los jueces, si estos se
habían hecho conforme al ordenamiento jurídico, llegando a la
conclusión de que sí, pero a diferencia de que se creía que los jueces que
habían sido nombrados y no habían entrado en posesión de sus cargos,
el juez Marshall señala que existe el problema de que la CONSTITUCIÓN
FEDERAL de Estados Unidos dice que la Corte Suprema conoce de esos
casos por la vía de la apelación, es decir, que debe ser otro juez el que se
pronuncie primero y luego la suprema revisar si eso es correcto o no,
mientras que la ley del Congreso Nacional dice que las personas que
decidan presentar casos en contra de secretarios de Estado, deben
recurrir ante la Corte Suprema de manera directa presentando allí su
demanda; Acá como señala el Juez John Marshall existe una importante
discusión, pues la ley dice que ellos son competentes para conocer del
 113

tema en primera instancia y la Constitución que sólo puede hacerse en

segunda instancia por vía de apelación. Surge entonces la pregunta de
qué predomina, ¿la ley o la Constitución?:
o Predomina la LEY: Eso quiere decir que la ley está
subordinada a la ley primando sobre la Constitución.
o Predomina la CONSTITUCIÓN: debemos llegar a la
conclusión de que la ley no debe aplicarse, pues lo
que prima es la Constitución Federal en este caso
concreto.
o La parte más trascendental del fallo es lo que versa respecto de los
razonamientos que buscan responder a la interrogante anteriormente
planteada, esto es (citando el texto del fallo):

La pregunta acerca de si una ley contrariaba la Constitución puede convertirse en ley vigente
del país es profundamente interesante para los EE.UU. pero, felizmente, no tan complicada
como interesante. Para decidir esta cuestión parece necesario tan sólo reconocer ciertos
principios que se suponen establecidos como resultado de una prolongada y serena
elaboración. Todas las instituciones fundamentales del país se basan en la creencia de que
el pueblo tiene el derecho preexistente de establecer para su gobierno futuro los principios
que juzgue más adecuados a su propia felicidad102. El ejercicio de ese derecho supone un
gran esfuerzo, que no puede ni debe ser repetido con mucha frecuencia. Los principios así
establecidos son considerados fundamentales. Y desde que la autoridad103 de la cual
proceden es suprema, y puede raramente manifestarse, están destinados a ser
permanentes104. Esta voluntad originaria y suprema organiza el gobierno y asigna a los
diversos poderes sus funciones específicas. Puede hacer sólo esto, o bien fijar, además,
límites que no podrán ser transpuestos por tales poderes.

El gobierno de los EE.UU. es de esta última clase. Los poderes de la legislatura están
definidos y limitados. Y para que estos límites no se confundan u olviden, la Constitución es
escrita. ¿Con qué objeto son limitados los poderes y a qué efectos se establece que tal
limitación sea escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada de lado por los mismos
que resultan sujetos pasivos de la limitación?105

Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla
cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante
una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la
ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes

102 Esto es expresión del principio al derecho a autodeterminación de los pueblos.

103 Poder Constituyente
104 Manifestación de la idea que las constituciones deben permanecer en el tiempo, es decir,

se relaciona con el principio de que las constituciones deben ser rígidas.

105 La pregunta apunta a la idea de ¿para qué tenemos Constitución escrita si el legislador

puede violarla cuando lo estime pertinente?

 114

y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto, siempre que
al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la
Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones
escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.

 Es decir, lo que esta sentencia está zanjando es básicamente cuál es la norma de

más alto rango dentro del ordenamiento, así, si la Corte Suprema de Estados
Unidos hubiera sido permeable a la influencia de Francia o Europa continental,
probablemente no hubiera entrado en esta disquisición y hubiera señalado que
la ley es una norma democrática que expresa la voluntad general de la sociedad.
Pero los americanos al ser herederos de la tradición jurídica inglesa entran de
lleno en esta discusión en torno a ¿para qué existe la Constitución a diferencia
de los ingleses tenemos una escrita? ¿Cuál fue el propósito de hacerlo así, de
manera que si el propósito era limitar al poder quién limita a quién? ¿el
legislador limita al constituyente o el constituyente al legislador?

Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley
fundamental y suprema de la Nación, y, consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno
de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría esta
íntimamente ligada al tipo de Constitución escrita y debe, por ello, ser considerada por esta
Corte como uno de los principios básicos de nuestra sociedad. Por ello esta circunstancia no
debe perderse de vista en el tratamiento ulterior de la materia.

 Algo importante en el caso Marbury vs Madison es que no solo se limita la Corte

Suprema en esta redacción de John Marshall a declarar que la Constitución es la
norma de mayor rango, sino que además establece un deber correlativo, pues
señala que si la constitución es la norma de mayor rango y sabemos que es
posible que la ley se oponga a ella, debe haber alguien que sea capaz de
controlar esa situación y de declarar cuando la ley viola la Constitución y, a esto
se acerca Marshall al señalar:

Si una ley contraria a la Constitución es nula, ¿obliga a los tribunales a aplicarla no obstante
su invalidez? O bien, en otras palabras, no siendo ley, ¿constituye una norma operativa
como lo sería una ley válida? Ello anularía en la práctica lo que se estableció en la teoría y
constituiría, a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en él, sin embargo,
la cuestión merece recibir un atento tratamiento.

Sin lugar a dudas, la competencia y la obligación del Poder Judicial es decidir qué es ley. Los
que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa
norma. Si dos leyes entrañan conflicto entre sí el tribunal debe decidir acerca de la validez y
aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley está en conflicto con la
Constitución ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme
a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley, la Corte
debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia
 115

misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la
Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que
debe regir el caso al cual ambas normas se refieren.

 Es decir, acá lo que el juez Marshall hace es establecer una obligación para los
tribunales de revisar que las leyes se ajusten a la constitución y ese deber se
traduce en que además si el juez determina que la ley es contraria a la
Constitución no debe aplicarla, es decir, que esta sentencia no solo proclama la
Supremacía Constitucional, sino que además crea e inaugura el control de
constitucionalidad, es decir, indica que dentro del Estado debe haber alguien
capaz de controlar al legislador, revisando que este por medio de la creación de
leyes no viole la Constitución, lo que en el caso de Estados Unidos a partir de
esta sentencia se le encomienda a los tribunales106. Así el Juez Marshall termina
su fallo señalando:

No es tampoco inútil observar que, al declarar cual será́ la ley suprema del país, la
Constitución en sí misma es mencionada en primer lugar, y no todas las leves de los EE.UU.
tienen esta calidad, sino solo aquellas que se hagan de conformidad con la Constitución.

De tal modo, la terminología especial de la Constitución de los EE.UU. confirma y enfatiza el

principio, que se supone esencia para toda Constitución escrita de que la ley repugnante a
la Constitución es nula, y que los tribunales, así ́ como los demás poderes, están obligados
por ese instrumento.

Por ello, se rechaza la petición del demandante. Cúmplase107".

En resumen, lo que la sentencia señala es:

 La Constitución es la norma suprema

 Si la ley vulnera la Constitución, es nula.
 Debe haber alguien habilitado para declarar esa nulidad

106 En el modelo Europeo Continental y Latinoamericano al asumirse que la Supremacía

Constitucional es una garantía de los derechos de los ciudadanos se crean mecanismos de
control de constitucionalidad y será también un tribunal el que controlará esta
constitucionalidad, pero a diferencia de Estados Unidos no van a ser todos los tribunales del
poder judicial, sino que uno distintos, ubicado fuera de este poder, llamado Tribunal
constitucional (creación de Kelsen que adapta la necesidad del ordenamiento
norteamericano a los requerimientos de Europa y crea el Tribunal Constitucional, modelo
que seguimos en Chile)
107 DATO: El Juez Marshall que dictó este fallo, es el mismo Secretario de Estado del

gobierno anterior que no selló los nombramientos, es decir, es el mismo que causó la
problemática inicial es quien luego resuelve el caso.
 116

b) NEO CONSTITUCIONALISMO

Se extiende desde el periodo posterior a las guerras mundiales hasta la actualidad.

Luego de las guerras mundiales se produjo una importante trasnformación en la forma de

ver el movimiento constitucional y de entender el constitucionalismo, que dan surgimiento
a los principios del neo constitucionalismo que van a complementar a los del
constitucionalismo clásico.

CLASE TRASPASADA POR ISIDORA

ÚLTIMA CLASE

FORMAS DE GOBIERNO

I. PARLAMENTARISMO

Hablando de este, podemos reconocer dos variantes del mismo:

- Variante del Parlamentarismo Clásico

Es la forma de gobierno más antigua, lo que significa que, entre parlamentarismo,

presidencialismo y semi presidencialismo, la primera forma de gobierno que reconoció la
separación de poderes. Surge en la Constitución de Inglaterra como fruto de varios
acontecimientos históricos, sociales y políticos que marcaron la historia de Inglaterra y que
hicieron, en resumidas cuentas, que el ordenamiento tenga los rasgos estudiados con
anterioridad.

Hechos que determinaron el surgimiento del parlamentarismo clásico en Inglaterra:

- Guerra Civil de 1642- 1648. Porque Carlos I ingresó con tropas extranjeras a
Inglaterra, por lo que el Parlamentarismo en represalia, lo juzgó y ejecutó. Esto
entonces, es la primera restricción al poder monárquico absoluto en manos del
parlamento.
- Gloriosa Revolución. En la que el parlamento depuso al rey Jacobo II, y nombró
rey a Guillermo y María de Orange.

Siendo esta una nueva manifestación de como el parlamento interviene en la toma

de decisiones políticas. Producto de esta revolución el sistema inglés toma un cariz
interesante porque en este sistema, hasta esa fecha y pensando en lo sucedido, podemos
identificar claramente dos fuentes de autoridad, Rey y Parlamento. Ahora bien, cuando
asume en Inglaterra la Dinastía de los Hannover, esta tiene origen alemán, proveniente del
sacro imperio romano germano y se produce entonces, que la sucesión de la corona de
 117

Inglaterra termina en manos de un miembro de esa familia, que debe asumir la corona bajo
el nombre de Jorge I de Hannover, quien no hablaba inglés, por lo que no tiene como
comunicarse con sus súbditos, viéndose obligado a delegar la administración de su gobierno
de hábiles políticos ingleses, siendo uno de ellos Sir Robert Walpole, haciendo que la
institucionalidad inglesa reconozca 3 figuras, el Rey, El primer Ministro y el Parlamento;
respecto de este último, esta estaba formado sólo por un grupo de personas, pues desde la
Edad Media solo ingresaban a él, integrantes de las familias más antiguas y distinguidas de
Inglaterra, pero esto a cambia a partir del siglo XVIII, cuando se implementa una reforma
que separa el Parlamento en dos cámaras, Cámara de los Lores (origen noble) y Cámara de
los Comunes (sin origen noble). Por lo tanto, nos vamos a encontrar desde este momento
con 4 referentes desde el punto de vista político:

- Rey - Cámara de los Lores

- Primer ministro - Cámara de los Comunes

Walter Bagehot108, autor del uno de los libros más clásicos del ordenamiento inglés,
La Constitución de Inglaterra, señala que uno de los acontecimientos que modelaron la
institucionalidad inglesa se componen de dos elementos, y dice La constitución de
Inglaterra se compone de dos elementos:

- Instituciones propias del dignified o solemnidad: Encarnan los valores propios

de la tradición, la historia, el pasado glorioso, en resumidas cuentas, simbolizan
la historia del pueblo inglés y su trayectoria. Por tanto, representan los valores
de la calma, es decir, de hacer todo, pero no con prisa, de reflexionar mirando
hacia atrás en la historia.
- Instituciones del efficient o eficiencia: Son aquellas que destacan a ruptura con
el pasado y con la tradición, es decir, miran hacia el futuro, el cambio, y señala
que la Constitución funciona bajo esta lógica de la confianza, porque esa lógica
de confianza con las instituciones asegura le perfecto equilibrio entre aquellos
que encarnar en dignified y el efficient, es decir, Inglaterra funciona tal como lo
hace, pues ambas instituciones se contrapesan, de manera que el ordenamiento
inglés no mira excesivamente al futuro ni al pasado, sino que hace valer ambas
visiones en función de mantener un sano equilibrio.
- Señala Bagehot, que las instituciones que encarna ambos valores, básicamente
son dos por grupo:

o Dignified:
 Corona y el Consejo Privado del Rey
 Cámara de los Lores

108Sigue el mismo esquema del Barón de Montesquieu, quien se refería a dos poderes del
Estado únicamente, el Ejecutivo y el Legislativo, de manera que no mencionan el Judicial.
 118

o Efficient:
 Primer ministro y su gabinete
 Cámara de los Comunes

ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS INSTITUCIONES DE BAGEHOT

A. INSTITUCIONES DEL DIGNIFIED

1. CORONA: Es sin duda una las instituciones más importantes.

- Encarna al pueblo, pues representa su unidad.

- Representa al Estado frente a otros Estados.
- Arbitra el correcto funcionamiento de las instituciones, lo que se traduce en que,
si bien el rey o reina no dirige directamente el Estado, es decir, no toma las
decisiones en materias contingentes, si debe asegurarse de que el gobierno
pueda adoptar esas decisiones de manera eficiente, por tanto, no juega, pero
garantiza que dicho juego, pueda realizarse.
o En tal escenario, tiene un rol importante dentro del sistema porque
debido a que su rol es la moderación, puede intervenir en él e
implementar los cambios que sean necesarios, en función de que ese
sistema funcione bien.

Ahora en tanto, el rey como titular de la corona, es inviolable, lo que significa:

- Cualquier atentado contra la persona del rey de Inglaterra implica que se comete
una falta en contra de todo el pueblo inglés.
o El rey es irresponsable desde todo punto de vista, jurídicamente
hablando, el rey o reina, es incapaz de delitos civiles o penales, de
manera que, si matan a alguien, eso no se considera un delito. Ahora,
evidentemente, el rey debe abstenerse de incurrir en ese tipo de
conductas, pero si lo llegara a hacer, es inviolable. Esto es parte de lo que
se conoce como prerrogativa real, la que contempla un conjunto de
facultades que se incluyen en ella, por ejemplo, otro de sus
componentes, es que desde tiempos de Enrique VIII el Rey o Reina de
Inglaterra, es jefe de la iglesia anglicana por lo que tiene el patronazgo
de ella, e manera que tiene la facultad de designar a todos los miembros
de esa institución religiosa. Además, el Rey o Reina tiene la facultad de
instituir a personas como miembros de la aristocracia, de manera que
puede hacer de un “común” un “lord o sir”. Así, cuando el rey ejerce estas
facultades, es asistido (a) por un grupo de personas que además de ser
expertas en políticas, entienden el funcionamiento de la corona, lo que
se conoce como consejo privado del rey.
 119

2. CONSEJO PRIVADO DEL REY

Está compuesto por un grupo de personas que asesoran al rey o reina al momento de
ejercer sus prerrogativas reales. Hoy en día, Isabel II, ha extendido la política de conceder
el título nobiliario de lord, sir o lady a personas que no sólo provienen de cierto linaje, sino
que también a aquellos que han contribuido de alguna forma al desarrollo científico o
artístico del reino de Inglaterra, por ejemplo, Sir Alex Ferguson (entrenador de Manchester
United), Paul McCartney, Stephen Hawking, Elton John, James Watson y Francis Crick
(descubridores del ADN), entre otros.

De manera que si bien en el ejercicio de sus prerrogativas, el rey decide por sí mismo,
lo hace siempre, aconsejado por su consejo Privado, que también es una institución que
representa la tradición, la historia y el pasado.

3. CÁMARA DE LOS LORES (Es la cámara alta del sistema inglés)

Representa la sabiduría y tradición, por lo que tiene principalmente 3 atribuciones:

1. Ratificar las leyes aprobadas por la Cámara de los Comunes. Esta se mantiene
hasta el día de hoy.
2. Vetar las leyes aprobadas por la Cámara de los Comunes. Actualmente no la
tiene.
3. Tribunal de última instancia en el Reino de Inglaterra. Actualmente no la tiene,
pues ahora existe el Tribunal Supremo de Inglaterra109, que es el que reemplazó
a la Cámara de los Lores en el ejercicio de esta atribución110 111.

109 Creado en el año 2009 para reemplazar la atribución de ser tribunal de última instancia
de la Cámara de los Lores, y que es propiamente un órgano jurisdiccional, algo que es
bastante raro, ya que la Cámara de los Lores al ser un órgano político y parte del Parlamento
tenía atribuciones para pronunciarse sobre cuestiones judiciales.
110 Acá tenemos claramente el esquema del barón de Montesquieu, con la diferencia que

el poder judicial está inserto en el poder legislativo y no en el ejecutivo. Pero sigue la lógica
de solo dos poderes del Estado, donde el judicial más que un poder, es una función
encaminada dentro de uno de los otros dos poderes.
111 Esta función, en Chile se nos hizo conocida alrededor del año 1998, con la dictación de

la sentencia de Pinochet, quien se fue a operar de la vesícula a Londres, momento en que

Baltazar Garzón (juez español) quiso juzgarlo producto de la dictadura militar chilena habían
sido asesinados varios ciudadanos españoles, por lo que decide abrir un juicio en España,
aludiendo a la tesis de la Jurisdicción Universal, aquella que plantea que al cometerse
crímenes en relación a los DD.HH, el delito o crimen se comete contra toda la humanidad y
 120

B. INSTITUCIONES DEL EFFICIENT

1. PRIMER MINISTRO Y SU GABINETE

El primer ministro es el líder del partido que gana las elecciones y selecciona a quienes van
a integrar su gabinete en las distintas materias, educación, trabajo, defensa, etc. Para que
lo asistan en la labor de gobierno. De esta forma, si tuviéramos que identificar una
diferencia, debemos usar dos conceptos para referirnos al rey y al primer ministro:

- Primer ministro es el jefe de gobierno

- Rey es el jefe de Estado. Es suprapartidista, es decir, está por encima de la
política contingente, lo que significa que no debe manifestar ninguna postura
política a favor ni en contra de alguna decisión coyuntural, pues está por encima
de la política doméstica. Además, es un signo permanente, en cambio la política
contingente, está constantemente cambiando112

no sólo contra el sujeto individual, de manera que la tesis permite que cualquier juez, en
cualquier lugar del mundo y en cualquier tiempo puede abrir un juicio en contra del violador
de los DD.HH de que se trate. Ante esto, Garzón dictó una orden de arresto internacional,
esta se notifica a la policía internacional (interpol), la que un día sábado mientras Pinochet
se recuperaba en la clínica, lo notifica de la orden de arresto, por lo que el Estado Español,
le solicita al Estado de Inglaterra la extradición de Pinochet, de manera que fuera trasladado
de Inglaterra a España para enfrentar el juicio por los cargos que se le atribuían. Por su
parte, Chile se encontraba dividido en cuanto a las opiniones, algunos señalaban que fuera
llevado a España, mientras otros sindicaban que Chile es un Estado soberano, por lo que
debía ser él el encargado de cumplir con esta labor, siendo innecesario que otro Estado lo
hiciera, cosa que en la práctica nunca se cumplió. Ahora, cuando ocurre esta situación, se
debate respecto de la extradición, por lo que el Estado chilena le proporciona un abogado
a Augusto Pinochet (senador vitalicio), quien alega que no puede ser extraditado no
sometido a proceso por gozar de inmunidad diplomática. Se inicia sí un juicio internacional,
en cuya última instancia debe pronunciarse el máximo tribunal de Inglaterra, es decir, la
Cámara de los Lores, la que decide de forma histórica, levanta la inmunidad de Augusto
Pinochet, de manera que debía ser trasladado a España; De todos modos, se plantearon
gestiones para indicar que A. Pinochet se encontraba demente y enfermo, lo que se logró,
siendo de vuelto a Chile, sin ser juzgado.
112Durante la época victoriana (1880-1902), aquella de apogeo para Inglaterra. La reina
Victoria fue cercana a William Lamb (Lord Melbourne), primer ministro conservador, por lo
que los liberales se molestaron indicando que era obvio que la reina tenía una marcada
preferencia hacia el partido conservador, debido a que todo su círculo cercano lo era, lo
que llegó a producir una crisis constitucional que terminó con una elección parlamentaria,
donde los laboristas o liberales, lograron ganar, forzando así a la reina Victoria a que sacara
 121

Ahora a pesar de que el primer ministro es político y el rey es apolítico, debe haber
una relación que sea cercana, de manera que el primer ministro tiene el derecho de ser
aconsejado por el rey y viceversa, lo que se puede ver como ejemplo, en el caso de la actual
monarca inglesa, la que asumió con 25 años, pero que fue instruida por Winston Churchill,
y al revés, cuando la reina estaba mayor, asumió el primer ministro más joven de Inglaterra,
Tony Blair, quien fue instruido por la misma reina.

2. CÁMARA DE LOS COMUNES (Cámara baja)

Es la cámara política, pues se encargar de fiscalizar al gobierno, y por otro lado, se

encarga de legislar, pues las leyes se discuten en la cámara de los comunes, y la de los lores
sólo las ratifica.

Ahora, cuando hablábamos de los medios de acción recíproca del parlamentarismo,

estos son, el voto de censura, interpelación y la cuestión de confianza, estos tienen lugar en
la cámara baja.

Ahora, además de este funcionamiento que tiene el sistema inglés explicado por Bagehot,
hoy en día tenemos un sin número de parlamentarismos racionalizados.

- Variante del Parlamentarismo Racionalizado

Se llama así, pues funcionan como obra de la razón, es decir, hay una norma jurídica
que es expresión de la razón que determinó que el sistema funcione de la forma en que
funciona en la práctica. Dicho en otras palabras, son aquellos que fueron diseñados en la
norma para operar así, mientras que el parlamentarismo ingles funciona así pues su
conformación es obra de tradición e historia, de manera que quedó sistematizado así por
los acontecimientos históricos, sociales, políticos y por la trayectoria del Estado inglés.

La mayor parte de los ordenamientos del mundo tienen parlamentarios, y estos son
parlamentarismos racionalizados, por ejemplo, España, Suecia, Noruega, Dinamarca,
Alemania, este último se diferencia de los otros, pues aquellos son monarquías, y Alemania
es una república parlamentaria, que funciona siguiendo la siguiente lógica:

a todos los conservadores que tenía en el gobierno y en su administración privada. Lo que

estableció que los reyes de Inglaterra, deben permanecer totalmente ajenos a la política.
 122

- Está previsto en la Constitución Alemana de 1949 o Ley fundamental de Bonn, la

que establece que el poder ejecutivo estará formado por dos personas, Jefe de
Estado, que será el presidente de la República, y a su vez por un Jefe de Gobierno
que será el Canciller. Por otro lado, tiene un poder legislativo (Dieta Federal
Alemana), la que se compone de dos cámaras, Cámara alta (Bundesrat) y la
Cámara Baja (Bundestag). Finalmente, como órganos jurisdiccionales
superiores, tiene por un lado al Tribunal Supremo Federal y por otro al Tribunal
Constitucional Federal.

o Presidente de la República: Cumple el mismo rol que un rey en una

monarquía parlamentaria, es decir, arbitra el correcto funcionamiento de
las instituciones, siendo la única diferencia la duración de su cargo, pues
este dura 5 años en el cargo, a diferencia de los reyes que tiene cargos
vitalicios. Además, el presidente es elegido por la Dieta Federal, mientras
que los reyes alcanzan su cargo por herencia dinástica. Actualmente es
Frank-Walter Steinmeir.
o Canciller: A diferencia del presidente de la república, el canciller sí tiene
un cariz político, pues en su calidad de jefe de gobierno, toma decisiones
políticas, de manera que dirige al gobierno, bajo su signo político.
Actualmente es Angela Merkel (Partido Social Demócrata).
o Cámara Alta o Bundesrat: Ratifica las leyes que se discuten en la cámara
baja. Representa las distintas zonas o territorios de Alemania, de manera
que tiene asignada una cierta cantidad de miembros en atención a cada
uno de los Lander o estados federados en que se divide Alemania, y como
tal, acá no se consideran los partidos políticos sino los estados federados
alemanes.
o Cámara Baja o Bundestag: Órgano político, donde discuten las leyes, se
producen las interpelaciones, votos de censura y cuestiones de
confianza, de manera que es el lugar donde se discute la política
partidista. Representa el pluralismo ideológico alemán, lo que significa
que idealmente estén ella representados todos los partidos políticos que
sean representativos (que tenga como mínimo un 5% de los votos en las
elecciones parlamentarias)
o Tribunal Supremo Federal: Equivale a nuestra Corte Suprema. Se
encarga de resolver todos los conflictos jurídicos dentro del territorio que
no tengan que ver con la aplicación de Constitución.
o Tribunal Constitucional Alemán: Aquel encargado de resolver todos los
conflictos que tienen que ver con la aplicación de la Constitución. Se
caracteriza porque las decisiones que ha tomado, ya que ha hecho que la
ciudadanía se represente en ellas, al punto que una encuesta del año
2015 dice que la ciudadanía alemana se siente mucho más representada
con la idead e su tribunal constitucional que con la gente que integra su
Dieta Federal (Cámaras)
 123

II. MODELO PRESIDENCIAL O PRESIDENCIALISMO

CARACTERÍSTICAS:

1. Ejecutivo unicéfalo:

Esto significa que, por regla general, dentro de este modelo, nos vamos a encontrar con
un poder ejecutivo unicéfalo, lo que quiere decir que los cargos de Jefe de Estado y Jefe de
Gobierno recaen en una misma persona, la que en este caso se denomina por regla general,
Presidente de la República.

De modo excepcional, existen algunos modelos presidencialistas que contemplan un

poder ejecutivo bicéfalo.

2. Existe supremacía presidencial

Implica que, así como en el parlamentarismo la mayor parte las decisiones políticas las
toma el parlamento, en el presidencialismo las toma el presidente, quien define el curso de
la política partidista.

3. No existe un gobierno de integración, es decir, existe clara separación entre poder

ejecutivo y legislativo.

Al punto que no se puede ser parlamentario y miembro del gabinete al mismo tiempo,
por ejemplo, en Chile el Tribunal Constitucional tiene la atribución de pronunciarse respecto
de las inhabilidades de los ministros de Estado, por ejemplo, el caso de Carolina Tohá, quien
era Diputada y la presidenta Bachelet, la convocó como ministros de Estado, por lo que
Tohá renuncia a su cargo de diputada para tomar el de ministra de Estado, ante lo que un
grupo de senadores de oposición presenta un requerimiento al Tribunal constitucional
pidiendo que la declare inhabilitada para ejercer como ministro, pues la Constitución
chilena no señala en ninguna parte que una persona podía renunciar a su cargo
parlamentario, por lo que se produce que Tohá era ministra y a su vez parlamentaria, cosa
que no es permitida dentro de un modelo de presidencialismo. El tribunal Constitucional
rechaza en requerimiento, señalando que a pesar que la Constitución no diga expresamente
que los parlamentarios pueden renunciar, existe el derecho fundamental de trabajo, bajo
el cual un apersona puede trabajar en lo que quiera y poder renunciar a él cuando quiera,
porque en caso contrario habría trabajo forzado.
 124

4. La relación del ejecutivo con el legislativo se basa en la cooperación, control y

consentimiento

Significa que, aunque en la forma de gobierno presidencial no hay relación de confianza

entre los poderes del Estado, esto no significa que ellos no se vinculen entre sí, de hecho,
el ejecutivo y legislativo cooperan entre sí, al punto que este último puede pedirle al
presidente la autorización para dictar Decretos con Fuerza de Ley (rasgo del neo
constitucionalismo, como ampliación de poderes al legislativo para que dicte DFL).

Al mismo tiempo, existe una relación de control respecto del legislativo sobre el
ejecutivo, ya que lo controla, de forma que puede acusar constitucionalmente a los
ministros de estado, al presidente y también puede fiscalizar sus actos.

Por otra parte, existe una relación de consentimiento entre ambos poderes, pues hay
varios cargos para los cuales el presidente necesita el consentimiento del legislativo,
específicamente del Senado para poder nombrar autoridades, por ejemplo, en nuestro
caso, la Constitución señala que el presidente nombra al Contralor General de la República,
pero con acuerdo del Senado, lo mismo respecto del nombramiento de los ministros de la
Corte Suprema o del Fiscal Nacional.

5. No existe disciplina partidista

En los presidencialismos se puede producir el fenómeno de las votaciones cruzadas, en el

cual gente que pertenece a un partido político, termina votando aliados con gente de la
oposición, por ejemplo, en el caso de la votación del aborto en 3 causales, este fenómeno
se vio de forma clara, Lili Pérez que es una diputada de derecha votó a favor de la ley, y por
su parte varias personas de la Democracia Cristiana (parte de la coalición del gobierno que
promocionaba la ley), votaron en contra.

6. Ejecutivo y legislativo se originan en votaciones diferentes

Es decir, que en le presidencialismo tenemos votaciones parlamentarias y votaciones

presidenciales, diferente a lo que ocurre en los parlamentarismos.
 125

CLASIFICACIÓN

- PRESIDENCIALISMO CLÁSICO

Se refiere al modelo norteamericano, que es el modelo que surge en la Constitución

de 1787, ya que los norteamericanos son los autores de la figura del presidente. Ahora bien,
es importante entender que, en cuanto a su sistematización, sigue una lógica similar a la del
parlamentarismo inglés, ya que los norteamericanos tomaron varios elementos del
ordenamiento colonial que los rigió a ellos, pero los modificaron dando origen al
presidencialismo norteamericano.

- Está en la Constitución de 1787

- Poder ejecutivo se compone de dos autoridades:
o Presidente de los Estados Unidos: No se llama Presidente de la
República, y además de ser denominado como presidente de los Estados
Unidos, se le denomina presidente de la Unión, esto porque Estados
Unidos estuvo durante largo tiempo dividido políticamente entre
aquellos que querían abolir la esclavitud (del Norte y desarrollados en
base a la tecnología y donde había desarrollo del comercio) y los que
querían mantenerla (del Sur, que eran aquellos basados en la agricultura
y ganadería que era explotada a través de mano de obra esclava). Así es
que uno de los opositores más férreos a la esclavitud eran Abraham
Lincoln, quien resultó electo, acontecimiento que produjo que muchos
de los estados del sur vieran venir la abolición de la esclavitud, por lo que
se separaron de los Estados Unidos y crearon su propio país, este es, la
Confederación, eligiendo como presidente a un militar, Jefferson David
quien se adjudicó el cargo de presidente de la Confederación, la que le
declaró la guerra a los Estados Unidos, quienes para demostrar que los
estados del norte seguían unidos al plan original de auto determinarse
en conjunto como las 13 colonias originales y los territorios que se les
incorporaron, se denominaron como la Unión de los Estados Unidos.
Ambos bandos estuvieron en guerra durante la Guerra Civil Guerra de
secesión), donde la Confederación perdió, fue sometida a requisito de
abrir la esclavitud por medio de la enmienda 13 de la Constitución para
que pudieran reintegrarse a los Estados Unidos. Así es que la
denominación de presidente de la Unión es para demostrar que se
descarta la idea del presidente usurpador (Jefferson Davis).
 Es Jefe de Estado y Jefe de Gobierno.
o Vicepresidente de los Estados Unidos: Es quien asiste al presidente en la
administración del Estado y del Gobierno y al mismo tiempo es quien lo
sucede en caso que el presidente muera, esté incapacitado o suceda
cualquier otro hecho que imposibilite al presidente a ejercer su cargo.
 Este rol no está tan claramente desarrollado porque esta figura
 126

está más bien pensada en el caso de incapacidad, y mientras esto

no suceda, solo podrá asistirlo. Ahora hay presidentes que no han
dado atribuciones al vicepresidente, pero existen otros como el
actual presidente Donald Trump que ha dado amplia
participación a Mike Pence, quien ha influido abiertamente en la
política migratoria, pues cree que son los inmigrantes los que
llevan la delincuencia y quitan trabajos a los estadounidenses.
 Es además presidente del Senado, por lo tanto, es el principal
articulador entre el poder ejecutivo y el poder legislativo.

 Estados Unidos es unicéfalo, pues jefe de gobierno y jefe de

estado está concentrada solo en Donald Trump.
 Se elige por medio de un sistema de sufragio indirecto, es decir,
son elegidos por votación popular y además en conjunto en una
elección que se hace por listas, es decir, el presidente y
vicepresidente postulan en una misma lista para ser elegidos.
 Demócratas (derecha liberal) y Republicanos (derecha
conservadora) tiene varios pre candidatos a presidente y a
vicepresidente y comienzan a hacer campañas el año anterior
al de la elección, a la espera de que el primer trimestre del año
de votaciones (que siempre es bisiesto) se va a llevar a cabo una
reunión que se conoce con el nombre de Súper Martes donde
la gente afiliada a los partidos políticos votan por un grupo de
delegados de ese partido político (Demócratas: 2000 delegados
aprox.; Republicanos: 4000 delegados aprox.).
 Estos delegados, asisten a otra reunión, denominada La Gran
Convención, donde cada uno expone sus ideas. Al final de esa
gran convención, los delegados votan por quien va a ser el
candidato a presidente y vicepresidente de su partido, de
manera que quedan terminadas las listas.
 Comienza la campaña presidencial, que dura hasta noviembre,
en donde se producen las elecciones del colegio electoral (538
personas), que es el grupo de personas que representa a la
ciudadanía para elegir al presidente.
 Ese colegio se compone por tantas personas como tenga la
cámara del Senado, tantas personas como tenga la cámara de
representantes y, además, por la misma cantidad de personas
a que tenga derecho en la cámara de representantes el Estado
más pequeño en representación de todos aquellos que vivan en
el Distrito de Columbia (DC), quienes para poder participar en
las elecciones (ya que no tiene representantes en las cámaras)
eligen a 3 personas que los representen.
 Dentro de cada estado se llevan a cabo elecciones para elegir a
 127

las personas que los van a representar en el colegio electoral,

que después elegirán al presidente.

Problemas:

- En algunos casos la ciudadanía quería un candidato, pero por el sistema electoral

salió electo otro. Por ejemplo, en las últimas elecciones, la ciudadanía apoyaba
a Hilary Clinton, ya que hubo mayor número de votaciones en el colegio electoral
por Clinton que por Trump, pero el problema es que el diseño del sistema
electoral, permitió que se lograra juntar más miembros del sistema electoral en
favor de Trump que de Clinton. En toras palabras, Trump, perdió en el voto
ciudadano, pero ganó en el voto electoral.
- Debido a la poca cantidad de electores de los estados menos populosos, y la
excesiva cantidad de electores de los estados con más populación, como
california, se dice que las elecciones son poco representativas.
 128

- Poder Legislativo tiene dos cámaras:

o Cámara Alta o Senado: Simboliza una suerte de nobleza republicana y,
en estados unidos se le dio este sentido por medio de la palabra romana
senatus o senado, que se adopta en el sistema norteamericano en alusión
a su significado etimológico (senectus: viejo o mayor), pues dicen que, si
la lógica es el pasado y el progreso, en el senado que es la cámara del
pasado y tradición debe haber gente mayor que en la cámara de
representantes, por lo que se define como la cámara de la gente
mayor113.
 Tiene 100 miembros.
 Sigue la lógica del Bundesrat alemán, es decir, sigue la lógica de
asignar dos escaños por estado con independencia de cuán
grande sea un estado.
 Es la cámara a quien el presidente pide apoyo cuando desea
establecer autoridades, incluso a su gabinete o secretarios de
Estado.

o Cámara Baja o de Representantes:

 Tiene 435 miembros.
 Se van distribuyendo de acuerdo a la población que tienen cada
uno de los estados, por ejemplo, Wyoming (579.315 habitantes)
elige 3 representantes, por su parte, California (39.144.818
habitantes) elige 55 representantes, es decir, sigue una lógica de
representación en virtud de la densidad de su población.

- Poder Judicial tiene a la cabeza la Corte Suprema Federal114

 Tiene 9 miembros o jueces que son designados por el presidente
y ratificados por el Senado.
 En general tiene buena fama debido a que ha tenido buenos
magistrados, de los que emana principalmente la resolución de
controversias de orden constitucional, pues cuando veíamos el
sistema de jurisdicción difuso, decíamos que la Corte Suprema
Federal es el órgano encargado de llevar a cabo el control de
constitucionalidad de las leyes.

113 Este fenómeno también se aplica en Chile, pues para ser diputado se requiere tener más
de 21 años, mientras que, para ser Senador, mayor de 35 años.
114 Se dice que es Federal porque Estados Unidos es Federal y además porque cada Estado

Federado tiene su propia Corte Suprema, entonces si se dice solo Corte Suprema no se sabe
a cuál se refiere, por lo que agregar “Federal” se entiende que se refiere a la única que existe
como unificadora de todas las demás. Salvo los otros Estados, Nueva York tiene tribunales
de primera instancia, Corte de Apelaciones y dos Cortes Supremas.
 129

 Estuvo a lo largo de su historia, compuesta mayoritariamente de

hombres, de hecho, la primera mujer que llegó a ella fue Sandra
O’ Connor, que contaba que cuando llegó a la Corte Suprema
Federal, no había baño para mujeres ni juezas.

- PRESIDENCIALISMO MODERNO

Se diferencia del clásico principalmente por 3 factores:

1. Los presidentes son elegidos por el sufragio directo.

2. Presidente designa a su gabinete y otras autoridades sin intervención del legislativo.
3. Presidente tiene atribuciones legislativas, esto significa que el presidente interviene
en el proceso de formación de la ley. Ante esto, sería lo correspondiente a la
iniciativa de ley por parte del presidente por medio de un mensaje enviado al
legislativo.
a. Nuestro presidente es un órgano robustecido, pues tiene atribuciones
legislativas, lo que se traduce en:
i. Puede dictar Decretos con Fuera de Ley
ii. Puede intervenir en el proceso legislativo generando proyectos de
ley.
1. En el caso chileno, el presidente tiene muchas atribuciones, al
punto que podemos afirmar que hay una preminencia del
presidente por sobre el Congreso dentro de este proceso
legislativo:
o Puede presentar proyectos de ley
o Puede vetar proyectos de ley
o Puede alterar la agenda legislativa
o Participa en los debates de discusión de la ley a
través de sus ministros
o Cuando termina el proceso, el presidente la
sanciona, promulga y publica la ley.
 Estos son rasgos propios del presidencialismo moderno
contemporánea (América Latina y África) que se condicen
con el principio del neo constitucionalismo que se refiere
a “vigorización del poder ejecutivo”.
 Esta forma surge después de la II Guerra Mundial,
producto que el neo constitucionalismo también nace
después de ella.

III. MODELO SEMI PRESIDENCIAL

Combina elementos del parlamentarismo y del presidencialismo, porque tiene, por

ejemplo, dentro de la figura del poder ejecutivo, una forma bicéfala, es decir, son rasgos
 130

propios del presidencialismo.

Surge en Francia luego de la II Guerra Mundial con la Constitución de 1958, redactada

por Charles de Gaulle el primer presidente de la quinta República Francesa, quien hizo
aprobar esta Constitución, de la que se dice que es el testamento del mismo. En ella
estableció un órgano que cuidara que la Constitución permaneciera inalterable, el Consejo
Constitucional Francés (Tribunal Constitucional de Francia).

Gaulle Ya que Francia había pasado por modelos presidenciales y parlamentarios sin
éxito, estableció una suerte de modelo mixto que considera un ejecutivo bicéfalo:

- Presidente de la República, jefe de Estado

- Primer ministro, Jefe de Gobierno

 Es decir que el ejecutivo en Francia es bicéfalo, rasgo

característico del modelo parlamentario.

Junto con este bicefalismo en Francia el parlamento está compuesto por:

- Asamblea Nacional
- Senado

 Pueden presentar contra el gobierno votos de censura, interpelaciones,

cuestiones de confianza y además pueden ser disueltos por el ejecutivo.
Este es otro elemento parlamentario.
 Pero tiene la lógica de que rige la supremacía presidencial, es decir, en
Francia la voluntad del presidente es la que se impone, de hecho, el
parlamento tiene un ámbito muy cerrado sobre las cuales puede dictar
leyes y todo lo demás es regulado por el presidente.
 Francia tiene un modelo que se equilibra entre el parlamentarismo y el
presidencialismo y, además, en la práctica tanto el presidente como el
primer ministro son virtualmente responsables ante el parlamento, quien
normalmente censura o rechaza las cuestiones de confianza promovidas
por ministros del gobierno, pero el presidente y el primer ministro
permanecen alejados de cualquier cuestionamiento, lo que se parece más
a un modelo presidencial.
 Además, en caso de duda o conflicto entre el parlamento y la figura
presidencial, es el presidente quien tiene una serie de herramientas para
someter al parlamento, entre ellas, la posibilidad de regular él, un amplio
catálogo de materias, mientras que el parlamento regula uno acotado.
 Por eso Francia no es presidencial, a pesar que el presidente tiene una
marcada importancia a pesar que virtualmente es irresponsable ante la ley,
se dice que el presidente de Francia es casi un monarca republicano, pero
por otro lado el parlamento tiene herramientas para cuestionarlo como en
 131

un parlamentarismo, es decir, tiene elementos entre ambos modelos, y que

a los franceses les ha servido bien, salvo que en la práctica el presidente de
la república francesa, ejerce de facto también como jefe de gobierno.

TEORÍA DE LA DEMOCRACIA
Es un régimen político y no una forma de gobierno como muchas veces se
malentiende, ya que las formas de gobierno se vinculan con las instituciones y el régimen
político con las ideologías.

Es un régimen político que se funda en la auto determinación del pueblo, cuyo

propósito es la defensa de los derechos humanos de los individuos, de manera que la
colectividad se organiza para garantizar sus propios derechos.

Esto nos traslada a una clásica distinción entre dos clases o tipos de ella:

1. DEMOCRACIA FORMAL O DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL115

En este caso al hablar de democracia, lo hacemos acerca de un conjunto de ritos o

procedimientos, o actos y formalidades a los cuales denominamos democracia. Por
ejemplo, le decimos democracia a tomar una decisión por mayoría, por otra parte, el hecho
de ir a votar, también sigue un procedimiento. Incluso cuando el Congreso discute una ley,
también es un procedimiento que es formalmente democrático, pues hay todo un rito
establecido en la constitución que establece que todas las personas que participan de este
proceso, puedan opinar.

Es decir, todos estos ritos son democracia desde el punto de vista formal. Ferrajoli,
señala que solemos llamar democracia al cumplimiento de estos ritos, de manera que si se
cumplen hay democracia y si no se cumplen o incumplen, no hay democracia. Pero la verdad
es que esta ritualidad no es suficiente para hablar de democracia, siendo el ejemplo clásico,
lo ocurrido en la Alemania nazi, donde se metió presa a gente por ser parte de alguna etnia
y se mató a otros, lo que desde el punto de vista procedimentalmente es democrático, pero
nadie podría decir que la Alemania nazi es democrática.

De manera que la democracia no es un concepto que únicamente se construya a base

de procedimientos o ritos, sino que también con ciertas ideas o materialidad de fondo, que
viene a ser el aseguramiento de los derechos humanos, porque ningún Estado puede
sindicarse como democrático en la medida en que estos procedimientos no estén
encaminados a la protección de los derechos humanos.

115 Esta segunda denominación la entrega Luigi Ferrajoli

 132

2. DEMOCRACIA MATERIAL O DEMOCRACIA SUSTANCIAL116

Supone la necesidad de considerar a algunos valores como propios de la democracia. La

vinculación de la democracia con el liberalismo permite la incorporación del valor libertad
y de la igualdad formal y su entronque con el socialismo ético (reformista o democrático),
la de la igualdad material como satisfacción de las necesidades básicas y la de la solidaridad
o fraternidad.

En esta última también contribuye a la incorporación el pensamiento anarquista. El

referente último de la democracia es el individuo y su dignidad, y su fin último es favorecer
el desarrollo de esa dignidad individual. Por eso la democracia es siempre personalista. Los
contenidos de lo que Singer llama el compromiso justo, y Rawls la sociedad bien ordenada,
supone al menos los siguientes aspectos:

- Defensa del derecho a la vida y rechazo de la violencia y lucha por la paz.

- Aceptación de la distinción entre ética pública y ética privada con todo lo que
supone: Estado laico, neutralidad de la Administración, separación Iglesia-
Estado, pluralismo y libertad ideológica y de conciencia.
- Pluralismo de ofertas políticas que se superponen y que no son incompatibles.
Tolerancia y exclusión de fundamentalismo y éticas autoritarias.
- Igualdad y mutuo reconocimiento de la dignidad de todas las personas, entre
otras.

 Cuando un ordenamiento está comprometido con la defensa de los derechos humanos,

podemos hablar de democracia completa, que sería la suma de la democracia forma y
material. Esto nos lleva a otra discusión en torno a la democracia que dice relación con
los conceptos de:

a. Democracia Ideal: ocurre cuando todos los procedimientos participativos aseguran

la auto determinación del pueblo. Es decir, cuando el Estado permite que el pueblo
participe y se exprese a través de protocolos o procedimientos participativos de
distinta naturaleza y en la mayor medida posible. Al mismo tiempo hay democracia
cuando se cumplen los derechos humanos de manera tal que el Estado siempre los
respeta y siempre los promueve hasta el mayor grado posible.

116 Esta segunda denominación la entrega Luigi Ferrajoli

 133

b. Democracia Real: Paolo Comanducci, dice que esto es un ideal, es decir, u deber ser
o deontológico, porque en la práctica esto no sucede nunca, pues todos los Estados
tiene limitaciones en cuanto a la participación democrática desde el punto de vista
de los procedimientos y, además, todos los Estados incurren en violaciones a los
Derechos Humanos de formas más o menos groseras, pero siempre existen
violaciones y cuando no ocurre esto, no siempre los llevan a su máxima expresión ni
siempre los promueven.

Esta brecha entre la democracia real e ideal, hoy en día es susceptible de ser evaluada
a través de instrumentos desarrollados por organismos internacionales, principalmente la
Organización de las Naciones Unidas, quien se ha preocupado de establecer un vareo que
se conoce con el nombre de UMD (Umbral Mínimo de Democratización) que mide qué tan
grande es la brecha entre una democracia real y la democracia ideal, para lo que se miden
una serie de factores, que son medidos por expertos en la materia (abogados, sociólogos o
cientista políticos).

Este UMD reconoce que ningún Estado puede estar en una democracia ideal, porque
como el nombre lo indica es algo que queremos alcanzar difícil de alcanzar en la práctica,
pero al mismo tiempo como ideal, hay un grado para medir qué tan cerca estamos de ello.
Por ejemplo, uno de los factores que se miden es elecciones libres, lo que pasa por la
posibilidad que existan distintos partidos políticos, que haya más de una opción para
decidir, que el procedimiento para votar sea regular, es decir que haya un padrón electoral
establecido, que no voten los muertos o que no se puedan incorporar personas inexistentes
a ese padrón electoral, además, que hay justicia electoral que supervise el cumplimiento de
esos requisitos y que a su vez, esta sea independiente, finalmente, que desde el punto de
vista individual, los individuos puedan alcanzar una comprensión ilustrada, es decir, que el
ciudadano cuando vote entienda como funciona el sistema, en qué tipo de votaciones está
inmerso y a su vez, entienda las diferencias entre las distintas opciones pudiendo
finalmente, votar de forma libre.

De las sociedades que pasaron el UMD se dice que se encuentran en el UCM (Umbral
Comparativo de Democratización), sociedades que comienzan a compararse entre sí, por
ejemplo, qué tan democrática es Alemania respecto de Estados Unidos, etc.
 134

TIPOLOGÍA DE LA DEMOCRACIA

1. DEMOCRACIA DIRECTA

Es aquella que practicaban los griegos, principalmente los atenienses, en la época

anterior a la era cristiana, es decir, siglos III y IV a.C. Se desarrolló en Atenas, una forma de
gobierno que se denominaba democracia (demos-kratos gobierno del pueblo); Ahora bien,
se le conoció con el nombre de democracia directa pues todos los miembros de la
comunidad política (polis, agrupación política de la sociedad política griega), se reunían en
una institución que se conocía con el nombre de eclesía y en el marco de esa institución,
todos tomaban en conjunto todas las decisiones públicas, de hecho, se requerían quorum
mínimos.

Esto fue una innovación, porque es ahora una colectividad y no un individuo con más
fuerza quienes tomaban las ordenes en función de lo que era mejor para sus intereses
colectivos, en resumidas cuentas, que los gobernados gestionaran sus propios asuntos
públicos y que fueran gobernantes al mismo tiempo.

Este modelo, románticamente se conoce como el modelo de la democracia más

perfecta, en el que todos deciden todo, al punto de que cuando hay que implementar estas
decisiones tomadas por todos, alguien tiene que revisar que se cumplan, para eso los cargos
públicos se sorteaban, por eso se les llama así, cargos públicos (pues eran gratuitos, ya que
quienes participaban, tenían dinero y riquezas, por otra parte, eran una carga o
responsabilidad cívica)

Esta idea de democracia es retomada cuando se elaboraron las bases de la democracia

representativa.

2. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

Parte de la base que, debido a la división del trabajo (no todos pueden participar de los
asuntos públicos, pues es necesario generar dinero) y lo numerosa que es la población en
un Estado Nación, es imposible que todos directamente gestionen los asuntos públicos, por
eso se establece el representante que puedan realizar dicha tarea, de manera que, surge la
denominada clase política.

El problema de esta democracia representativa es que produce dos fenómenos:

 135

a. Genera la sensación de ajenidad de la población, es decir, entre la gente

común y la gente política, porque en resumidas cuentas el rol de los
ciudadanos que en principio somos los titulares del poder, consiste
únicamente en elegir a las autoridades y el resto de las decisiones se toman
en una esfera totalmente diferente a la nuestra.
b. Por parte de los representantes de esa democracia se ha generado que
indistintamente que el pueblo los ha encomendado para administrar los
asuntos públicos bajo la lógica del bien común, muchas veces estos
representantes ha gestionado los asuntos públicos no siguiendo el bien
común, sino que la del bien individual, de manera que muchas veces se han
tomado decisiones en nombre del pueblo, pero que en realidad favorecen a
sectores muy precisos, generando desconfianza de las personas con la
democracia representativa.

Crisis de la Democracia

En realidad, no es una crisis de toda la democracia, porque si nos preguntamos

¿estamos en desacuerdo como sociedad con la idea de que el colectivo se puede auto
determinar? La mayoría de nosotros diría que no, pero ¿estamos de acuerdo con la forma
en que se ejerce la representatividad? Y ante esto, la respuesta es tajante, efectivamente
estamos en desacuerdo. Ambas interrogantes dejan de manifiesto que en realidad lo que
está en crisis no es la democracia, sino que la representatividad o falta de ella que sientes
los ciudadanos al interior de un Estado.

3. DEMOCRACIA SEMI DIRECTA O SEMI REPRESENTATIVA

Es un conjunto de técnicas o de mecanismos que buscan atenuar la sensación de la crisis

de la representatividad, de manera tal que no es una forma aparte, sino que son
mecanismos de democracia directa insertos en un modelo de democracia representativa,
ya que en la democracia directa las decisiones son tomadas por todos directamente, y en la
representativa las decisiones son tomadas por los representantes, de manera que acá por
medio de los mecanismos, los representantes van a pedir que sea el pueblo el que se
pronuncie sobre ciertas materias y en otros casos, el pueblo le va a pedir a sus
representantes que se hagan cargo de ellas. Es decir, que acá volvemos a la lógica de que el
ejercicio del poder se hace por el pueblo directamente en algunos casos, pero en otros por
medio de sus representantes.
 136

MECANISMOS NOMBRADOS POR RAÚL GONZÁLEZ SCHMAL

1. Referéndum

Acto eleccionario convocado por la autoridad cuyo propósito es la aprobación o rechazo

de una ley

Consiste en que el pueblo se pronuncia directamente respecto de una iniciativa de

origen legislativo, en otras palabras, es el pueblo quien aprobará o rechazará una ley.

Esto se hace por medio de un llamado a votación que hacen las autoridades, votación
en la que el pueblo apoya o rechaza dicha ley. Así el referéndum genera un acto legislativo,
es decir, genera una norma con fuerza y rango de ley y se pronuncia sobre ese tipo de
materias.

Últimamente se hizo un referéndum en Irlanda para ver si apoyaban o rechazaban el

matrimonio entre personas del mismo sexo, lo mismo Australia, debido a que un sector de
oposición sindicó que impugnaría dicha ley bajo el fundamento que el pueblo estaba en
desacuerdo, de manera que se llamó a referéndum. En ambos casos, fue aprobado el
matrimonio entre personas del mismo sexo.

2. Plebiscito

González Schmal señala que son lo mismo y que de hecho sirve para fijar la forma
jurídica del Estado117.

Ahora desde el punto de vista formal, el plebiscito es lo mismo, pero la diferencia entre
ambos radica en el contenido, porque en el plebiscito el acto eleccionario se convoca para
materias de índole constitucional o de naturaleza política, es decir, se va a cambiar algo en
la Constitución o la Constitución completa por una parte o, se va a cambiar una decisión
política, por ejemplo, entrar o salir de un determinado órgano internacional.

En Chile se aplicó esta forma para aprobar o rechazar la Constitución de 1925, la

constitución de 1980 y el del “Si o el No”, en este último caso, se trató de un plebiscito de

117El profesor no está de acuerdo con esto, porque sería reducirle el ámbito de aplicación
a un plebiscito.
 137

materia política, para decidir sobre el fin de la dictadura o continuar en ella durante 8 años
más.

 El plebiscito para determinar la salida de Inglaterra de la Unión Europea, fue un

plebiscito tanto de materia constitucional y política.
 En el caso del Brexit, se le ha denominado tanto referéndum como plebiscito, y
la verdad es que ambos casos son correctos, pues en su naturaleza es un
plebiscito ya que verdad sobre una materia constitucional o política, pero
estamos hablando del caso de Inglaterra, donde la Constitución se modifica al
igual que una ley, de manera que el plebiscito que convoca al Brexit, puede ser
un referéndum, de manera que, si se aprueba esa ley, ésta viene a modificar la
Constitución.

 Ahora, el artículo 15 inc. 2 de la Constitución, señala que no se podrá convocar a

plebiscito, salvo en las materias que señala expresamente la misma Constitución.

3. Iniciativa Popular

Este es un mecanismo, en virtud del cual un grupo de personas, normalmente un

número del padrón electoral, genera un proyecto de ley y lo remite al Congreso Nacional
para que sea discutido.

¿Es obligación para el Congreso aprobar ese proyecto de ley? No, pero si discutirlo. En
Estados Unidos se conoce con el nombre de propositions, caso en el que grupos con alto
poder económico hacen campañas para lograr tener éxito en cuanto a estas propositions,
de manera que se critica la iniciativa popular porque en realidad a veces lo que hace es
canalizar los intereses de ciertos grupos con mucho dinero para aprobar determinadas
regulaciones, pero también son buenas, porque permiten que la ciudadanía le doble la
mano a la clase política, obligándolos a discutir ciertos tópicos que son trascendentales para
esa sociedad, por ejemplo, en Alemania el sistema de pensiones, se reformó gracias a una
iniciativa popular, por tanto, es bueno como mecanismo. Ahora, normalmente los
ordenamientos exigen entre un 1% y un 3% del padrón electoral, de forma que, en Chile,
180.000 personas deberían firmar para enviar un proyecto al Congreso.
 138

4. Revocación

Es un acto eleccionario que puede ser dispuesto por la autoridad o forzado por un
porcentaje del padrón electoral (1-3%) y cuyo propósito es revocar el mandato de una
autoridad.

En este caso se llama a elecciones convocadas por la autoridad o por un porcentaje del
padrón electoral, para revocar a una persona el mandato, es decir, se vota sobre la
continuidad o destitución de una persona. Por ejemplo, en Estados Unidos cuando el
gobernador de un Estado no hace bien su trabajo, la gente puede juntar una cierta cantidad
de firmas para obligar a que el órgano legislativo llame a una elección para decidir si
continua o no.

En muchas ocasiones, hay ordenamientos que prevén que, si la autoridad no es

revocada, se entiende renovada en su mandato, por tanto, ese mismo ordenamiento lo que
hacen algunas autoridades, para evitar ir a elecciones y competir con un contendor fuerte,
se adelantan y llaman a revocación un año antes de las elecciones, para ganar la revocatoria
quedándose un año más en el cargo.

5. Avocación

Consiste en que un porcentaje del padrón electoral puede obligar a las autoridades
para que cierta decisión se adopte en un referéndum o en un plebiscito.

Esto se parece bastante al referéndum y a plebiscito, pero cuando definimos estos

dijimos que era un acto eleccionario dispuesto por las autoridades, y en la avocación lo que
las personas quieren es que algo no lo zanjen las autoridades sino que la ciudadanía quiere
hacerlo directamente en las urnas, por tanto, un porcentaje del padrón electoral le exige al
legislador que no sea él quien discuta una ley, sino que lo haga por medio de un
referéndum, o que no sea le constituyente derivado el que resuelva esto a través del
Congreso Nacional, sino que traspase esa decisión vía plebiscito al pueblo.

En resumidas cuentas, lo que se hace es forzar un refrendum o un plebiscito.

 139

En el caso chileno, solo contamos con plebiscito y se ha dicho o fundamentado esto,

sobre la idea de que, Chile no tiene mecanismos de democracia semi directa o semi
representativa ni debe tenerlos porque el país es ignorante, y que entregarle la capacidad
de decidir asuntos tan trascendentales sería más perjudicial que beneficioso. Pero la verdad
es que en los países que se han implementado estos mecanismos, la cultura cívica y el UMD
(Umbral Mínimo Democrático) de las personas se han incrementado.

Ahora bajo esta lógica y particularmente respecto de los plebiscitos, para el caso chileno
existen dos hipótesis para llamar a plebiscito:

1. Plebiscito comunal o local (art. 118 de la Constitución). Señala que los alcaldes
podrán convocar a plebiscito en ciertas materias de importancia política de la
comuna, pero la misma constitución en la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades establece que el resultado de ese plebiscito no es vinculante para
el alcalde, de manera que perfectamente puede realizar algo distinto de lo que
decidan los ciudadanos.
2. Plebiscito con ocasión de una reforma constitucional (art. 128 y 129 de la
Constitución). Establece que si la cámara aprueba un proyecto de reforma
constitucional se le envía al presidente para que promulgue y publique ese proyecto
a reforma, pero dice la misma Constitución que si el presidente está en desacuerdo
con ese proyecto a reforma y lo veta completamente y lo devuelve a las cámaras,
las que deben volver a discutirlo salvo que insistan en el proyecto con los 2/3 del
quorum de ambas cámaras, el presidente deberá promulgar y publicar esa reforma
o consultarle al pueblo a través de plebiscitos. Esta forma está diseñada para no
ocurrir nunca ya que:

a. Las reformas Constitucionales se negocian antes y no durante, es decir, que

cuando las reformas entran al Congreso, lo hacen porque van a salir
aprobadas, porque es muy alto el quorum solicitado.
b. Porque cuando se esgrimió la Constitución, estábamos un contexto de
Democracia Consociativa, donde había dos grandes bloques y, el presidente
siempre pertenece a uno de esos bloques, haciendo imposible alcanzar un
quorum de 2/3 de personas contra el presidente porque ya la mitad de la
gente está con él, lo que implicaría que la mitad de su coalición le diera la
espalda.
c. Por lo demás, a ningún presidente se le ocurriría desoír la decisión del
parlamento, pues le podría costar caro.