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M IGUEL R EALE

DIREITO NATURAL/DIREITO POSITIVO

^ M■-
DIREITO IMATURAL/DIREITO
POSITIVO
Miguel Reale

Embora tenha tratado do sem­


pre tormentoso problema do DIREI­
TO NA TURAL em páginas esparsas
é a primeira vez que Miguel Reale
afronta diretamente a questão, cor­
relacionando o seu historicismo axio-
lógico com suas meditações sobre o
"pensamento problemático", objeto
de seu último livro de Filosofia, Ver­
dade e Conjetura.
A começar pelo título, Direito
Natural/Direito Positivo, verifica-se
que o mestre paulista não trata de
dois assuntos separados, reconhe­
cendo que ambas as estruturas nor­
mativas se correlacionam. Assim é
que a admissão de “ direitos natu­
ra is" , embora de forma histórico-
problemática, implica o reconheci­
mento de “ direitos positivos" fun­
damentais, como os da liberdade in­
dividual ou da salvaguarda da subje­
tividade, tanto contra a massifica­
ção tecnológica quanto contra a
crescente interferência do Estado
no plano da vida civil.
Assente a necessidade de uma
fundação jurídica para todo o orde­
namento político-social, Reale insur­
ge-se, por exemplo, contra aqueles
que, invocando argumentos de or­
dem técnica ou o impacto dos meios
de comunicação, pretendem esvaziar
a "representação política" de todo
conteúdo jurídico, o que, a seu ver,
é incompatível com o Estado de Di­
reito.
DIREITO NATURAL/DIREITO POSITIVO
p r in c ip a is o b r a s d o a u t o r

Nos quadrantes do direito positivo, São Paulo, Ed. Michalany 1960.


Filosofia em São Paulo, 1962, esg.; 2. ed,, Ed, G rijalbo/ED USP, 1976.
Parlamentarismo brasileiro, 2. ed., Saraiva, 1962.
Pluralismo e liberdade, Saraiva, 1963.
Imperativos da Revolução de Março, Martins Ed., 1965.
Poemas do amor e do tempo, Saraiva, 1965.
Introdução e notas aos “Cadernos de Filosofia”, de Diogo Antonio Feijó, 1967,
Ed. Grijalbo.
Revogação e anulamento do ato administrativo, Forense, 1968; 2. ed., 1980.
Teoria tridimensional do direito, Saraiva, 1968; 3. ed., Saraiva, 1980.
Revolução e democracia, Ed. Convivium, 1969; 2. ed., 1977.
O direito como experiência, Saraiva, 1968.
Direito administrativo, Forense, 1969.
Problemas de nosso tempo, Ed. Grijalbo/EDUSP, 1969.
Lições preliminares de direito, Bushatsky, 1973; 11. ed., São Paulo, Saraiva, 1981.
Cem anos de ciência do direito no Brasil, Saraiva, 1973.
Experiência e cultura, São Paulo, Ed. Grijalbo/EDUSP, 1977.
Política de ontem e de hoje; introdução à teoria do Estado, Saraiva, 1978.
Estudos de filosofia e ciência do direito, Saraiva, 1978.
Poemas da noite, Ed. Soma, 1980.
Questões de direito, Sugestões Literárias, 1981.
Miguel Reale na UnB, Brasília, 1982.
Verdade e conjetura, Nova Fronteira, 1983.
Obras Políticas (1.* fase: 1931-37), Brasília, Unb, 1983

PRINCIPAIS OBRAS TRADUZIDAS


p l/z ^ C /l/í/l r i st 1 <1<» ' i i „ A_
___ I V • m «.
M IG U E L REALE

DIREITO MATURAL/DIREITO POSITIVO

(984

□ «■ ed itora
■ saraiva
C I P - B r a s i l . C a t a lo g a y â o - n a - P u b lic a ç à o
Câmara Brasileira do Livro, J>p

Reale, Miguel, 1910-


Direito natural / direito positivo / Mim^l d _ !
R223d São Paulo : Saraiva, 1984. g Cl Rcal«
1. Direito natural 2. Direito positivo í . Título

CDU-540 12
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1. Direito natural 340.12
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A
ANTONIO PA1M
LEONARDO VAN ACKER
PAULO MERCADANTE
RENATO CIRELL CZERNA
INDICE GERAL

P r e f á c io .............................................................................................................. IX

Raízes do Direito Natural .......................................................... 1


A pessoa humana e a proteção da subjetividade ...................... 17
A mulher no Projeto de Código C iv il.......................................... 24
Experiência Jurídica e Código Civil .......................................... 29
Da teoria das fontes à teoria dos modelos do D ireito................ 37
Estruturas fundamentais do Direito .......................................... 44
Dialética da experiência jurídica ............................................... 50
A visão integral do Direito de K elsen........................................ 58
O legado de Hobbes à Teoria do Direito e do E stado.............. 75
Momentos decisivos da história constitucional brasileira.......... 82
Natureza jurídica da representação política .............................. 97

VII
PREFACIO

Direito natural/Direito positivo é um título que exige breve ex­


plicação, muito embora o primeiro dos ensaios da presente coletânea
ilustre devidamente o assunto, remontando a Hegel, que, ao correla­
cionar os seus Lineamentos de filosofia do direito com Fundamentos
do direito natural teve, a meu ver, o propósito de fixar uma diretriz
essencial: a de que não se pode tratar do Direito Natural a não ser
em correlação dialética com o Direito Positivo.
Observo que os dois primeiros ensaios se desenvolvem de ma­
neira unitária, pois os direitos humanos, mais do que nunca na ordem
do dia, estão sempre ligados a esta ou àquela outra forma de jusnatu-
ralismo, ainda quando este seja reduzido, à maneira de H. Hart, ao
enunciado de princípios ético-jurídicos que ganharam foro e força
de truísmos.
Admitida a correlação dialética entre Direito Natural e Direito
Positivo, cabia-me esclarecer de que dialética se trata, pois esta é,
em geral, erroneamente reduzida à dialética hegeliano-marxista.
Os demais trabalhos focalizam aspectos diversos da experiência
jurídico-política, em conexão com o ensaio no qual procuro mostrar
a figura de Kelsen por inteiro, não raro focalizada de maneira unila­
teral em virtude da projeção eminente de seu normativismo puro.
Embora se trate, pois, de estudos distintos, parece-me que os
liga uma essencial unidade, presente sempre o desejo de uma com­
preensão integral, experiencial e concreta do Direito.

Miguel Reale
1984

IX
RAIZES DO DIREITO NATURAL*

(Para uma compreensão transcendentai-axiológica


do Direito Natural)

O Direito Natural tem sido uma constante histórica, no sentido


de que, apesar de todas as profundas objeções que lhe foram e são
feitas, permanece sempre como um problema inarredável dos domínios
da cognição jurídica. Mesmo nas épocas de mais arraigado positi­
vismo, quando parecia superada de vez a tese jusnaturalista (tomado
este termo na sua acepção ampla, sem reduzi-lo ao racionalismo
abstrato pré-kantiano), não se poderá afirmar que, mesmo então, a
idéia de Direito Natural tenha deixado de ser um problema para
se converter apenas em uma indagação ilusória, devida à persistência
inadmissível de um equívoco.
A tomada de posição de Herbert Hart a respeito do Direito
Natural confirma a atualidade do tema ora versado, mostrando o
papel que a idéia jusnaturalista desempenha mesmo no seio de cor­
rentes de pensamento de marcado cunho empiricista, admitindo-se
um minimum de Direito Natural, correspondente a exigências éticas
que se tornaram “truísmos”, dada a universalidade de seu reco­
nhecimento *.
Mais significativa é, porém, a colocação do problema por Hans
Kelsen em passagem bem pouco lembrada da sua General theory of
law and State, onde o grande crítico do jusnaturalismo escreve tex­
tualmente: “A norma fundamental (Grundnorm) foi aqui descrita
como o essencial pressuposto de qualquer conhecimento jurídico posi­
tivo. Se alguém quiser considerá-la como um elemento de uma dou­
trina do Direito Natural, a despeito de sua rejeição de todo e qualquer
elemento de justiça material, bem pequena objeção poderá ser
oposta". Após insistir que a norma fundamental, como norma trans-*1

• Em homenagem a Carlos Cossio, no seu 80.° aniversário.


1. V. H. L. A. H art, The concept of law, Oxford, 1961, p. 189 e s. Ê
paradoxal a afirmação de H art de que esse minimum de Direito Natural seja
"modesto”, apesar de sua validade condicionante. Se há algo modesto é a
colocação conformista do problema a que pode chegar o empiricismo.

1
cendental, "não é dado da experiência, mas condição de experiência".
Kelsen chega a admitir que *‘a teoria da norma fundamental pode
ser considerada uma doutrina do direito natural na direção da lógica
transcendental de LKanl,” (in keeping, with Kant’s transcendental
logic). Antes ele relacionara o minimum de metafísica possível (o
conceito de condição transcendental a priori de possibilidade da ex­
periência) com o minimum do Direito Natural, sem o qual nenhum
conhecimento do Direito seria possível 2.
Além do mais, tem sido observado, com razão, que, se não há
um Direito Natural corno princípio ou conjunto de princípios éticos
a se, isto é, desvinculados da experiência jurídica, não se pode deixar
de reconhecer a sua validade como problema histórico, o qual, ou
fica como que latejando no âmago das teorias que o contestam (e
o exemplo de Kelsen é típico), ou ressurge constantemente das cinza«
a que seus adversários pensavam tê-lo reduzido.
Parece-me, pois, sempre atual a indagação dos motivos determi­
nantes da apontada persistência histórica, não sendo de somenos sa­
lientar a importância da apreciação do Direito Natural em termos
problemáticos ou conjeturais, o que poderá parecer paradoxal, uma
vez que certas doutrinas jusnaturalistas concebem o Direito Natural
como expressão do absoluto, ou seja, de valores perenes, indepen­
dentes do processo histórico do Direito 3.
O que desejo dizer, em suma, é que, aceite-se ou não o Direito
Natural, o seu problema (a começar pelo da sua existência ou vali­
dade) continua sempre na ordem do dia, dando origem a uma série
de questões quanto à “natureza” do Direito Natural, às suas notas
essenciais constitutivas, ou à sua pragmaticidade, isto é, ao seu signi­
ficado no plano da práxis jurídica, quer no plano legislativo, quer
no doutrinário ou jurisprudencial.
Não é de estranhar-se o fato de que, em nossa época, tão vio­
lentamente assaltada pelo medo que invade as cidades e os campos,
com a subversão de estruturas ético-jurídicas que pareciam aquisições
definitivas da faina civilizadora, não é de estranhar-se que o problema
do Direito Natural tenha voltado a ser objeto de indagação, visando-se
a descerrar o véu que ocultava as raízes do assunto.

2. Cf. H ans Kelsen , General theory of law and State, 1946, p. 417
„ ? ‘ Sobre as relações entre pensamento “problemático” e pensamento
conjetural , v. M iguel Reale, Verdade e conjetura, Rio de Janeiro, 1983.

2
T-m sido observado, aliás, com razão, que as Constituições,
/« ta tu to s políticos fundamentais, ao proclamarem os d.re.tos
^declináveis do homem, de uma forma ou de outra, se achegam
enunciados do Direito Natural, sobretudo no que se refere aos
T Z T h w m m o s «. Volta, assim, a debate, sob novas vestes, a anttga
tese de Del Vecchio, para quem os princípios gerais de Direito nao
-riam mais que princípios de Direito Natural, entendidos, porám,
em sua validade transcendental, e não como entidades ou arquétipos
transcendentes.
Ora, o drama da sociedade contemporânea, sequiosa de apoio
em valores permanentes, põe em relevo um ponto essencial, realçado
desde Aristóteles até Cícero, e herdado por tradição relevante da
civilização ocidental, de que natura juris ab hominis repetenda est
natura. O que significa que, quando está em causa o problema do
homem, põe-se, concomitantemente, com mais urgência, a indagação
dos fundamentos do Direito, e vice-versa.
Isto já nos auxilia a compreender que, quaisquer que sejam
as diretrizes assumidas pelo jusnaturalismo, o Direito Natural reduz-
se, em última análise, a um problema de Antropologia ou, mais es­
pecificamente, de Axiologia antropológica, visto como a sua confi­
guração necessariamente depende do sentido do valor atribuído ao
homem de per si e das conseqüências dessa validade radical. É claro
que, consoante a concepção que cada época histórica tem do homem,
segundo diversas escalas prioritárias de valores, variará o enfoque
do Direito Natural.
Ocorre, todavia, que, no decurso de um mesmo ciclo de cultura,
a compreensão jusnaturalista depende do entendimento que cada
autor elabora a respeito do ser humano e seus fins, o que toma

4. Nesse sentido, cf., entre outros, as observações que faz H ubner G all
sobre a influência do Direito Natural no texto das constituições ou dos tratadc
internacionais contemporâneos (Panorama de los derechos humanos Santiag
do Chile); D ino Pasini, II diritto deWuomo; saggi di filosofia politico-giuridici
Nápoles, 1979, e L ujgi Bagolini, Visioni delia giustizia e senso cornun,
uolonha, 1968 especialmente p. 127 e s., 177 e s. e 204 e s„ onde se visualiza
proDiema dos direitos humanos mas segundo “valorações em termos de justiça
Direito re*e!,enc*a às distinções de W elzel sobre Direito Natural
Íurídic<vnnS-*-VO’ 4*&rlUZ d° conceiío de Pessoa- como critério supremo de validad
Natural e d ir I L * Uma vinculaÇão histórico-estrutural entre Direit
to Z d eJZ u man° S’ V- ANGEL SANCHEZ de la T o r«e> Te°ría jurídic
105 derechos humanos, Madri, 1972, p. 181 e s.

3
aigo,rqeú i° £ ' i x r ^ Ic<>, isto é
ser conceitualmente determinado. ’ ° embora "ão po.»

exatam T ntetsa t"Sp I f c S S f ^ a * T * ° ireito


de seus significados c objetivos, peto fato de t e T ^ t t o 2 Z m *2

c T n ™ ™ m a i s ° L ad L , T ÍÇO * ^ *>
tu ra, P?'áS bC1I>’ Se Sã0 infinitos 05 conteúdos ou formas de Otreito N».
m in lv ^ variações uma nota comum, que consiste na ineli-
navel enunciação de algo que se valora positivamente — e se quer
seja preservado, a todo custo, pela legislação positiva — e algo que
se aprecia negativamente, e se deseja ver repudiado pelas norma.

Sob esse ângulo, poder-se-á perguntar se, através das mutações


históricas verificadas no ideário jusnaturalista, ou apesar delas, não
se deu a filtragem, por assim dizer, de certos valores ético-sociais que,
hoje em dia, se impõem por força de universal consenso, a tal ponto
que os governos autoritários, no instante mesmo em que os desres­
peitam , os invocam para legitimar os próprios atos. . .
Os chamados "direitos da pessoa humana”, por exemplo, desde
o direito à subsistência até às prerrogativas da igualdade e liberdade,
são exemplos típicos dessas conquistas axiológicas, emergentes do
processo histórico, e que todos, gregos e troianos, no Ocidente e no
Leste, proclamam ser patrimônio irrenunciável da espécie humana.
Pouco importa que cada qual entenda tais palavras a seu modo.
porque o essencial é a verificação da universalidade do reconheci­
mento que se faz de determinados direitos, tidos e havidos como
representativos do patrimônio ético da civilização.
Há duas características fundamentais nesses modelos de juridi-
cidade que transcendem os momentos genéticos de sua afirmaça >
sua força coercitiva transpessoal, resultante da objethida e Ira
tórica adquirida pelos valores humanísticos mais altos, a
dade projetante no sentido de algo admitido como expressa^ 5

5. Ê o que acentua, p o r exemplo, P ietro P iovani em nativism o


de epígrafe ao artigo de N elson S aldanha , Jusnatura ismo j t j :294 e »•»
— por um reexam e do problem a, R evista Brasileira de i oso
1983, que faz o balanço da situação atual do assunto.

4
da esperada justiça. Sob esse nrism*
afirmação de Rudolf Stammler de <,» ' ! ' „ * PUd“ sc «'"verter a
tentativa de ser Direito justo" nesta nm™ lrC" ° 6 uma co"stante
da experiência jurídica: “o Direito é a a,eníle à concreção
se desenvolve e se objetiva segundo' L -?!?S? a cncluant0 esta
sua estrutura” . 8 d° 38 P ^ ^ d id a d e s inerentes a
Como se vê, parece-me necessário operar sr ,,ma • ,
essencial entre a idéia de justiça e a de experiência juridiI T l ^
nao e_ senão o processo histórico-axiológico do Direito. Daquela t
culaçao resulta uma compreensão diversa do Direito Natural não
como a justiça imanente ao Direito Positivo (numa identificação
a so uta, embora in fieri, entre justiça e Direito), mas o entendimento
do Direito como objetivação positiva e constante dos valores de
justiça, os quais, no entanto, sempre transcendem o já conquistado
e tornado concretamente positivo.
Já cuidei desse magno problema em comunicação feita ao XIII
Congresso Internacional de Filosofia, realizado na Cidade do Mé­
xico 6, mas retorno ao assunto não só para completá-lo como para
esclarecer meu pensamento sobre o Direito Natural, sobretudo em
virtude de certas interpretações que pretenderam configurar minha
posição na linha do tradicionalismo jusnaturalista, esvaziando-a de
todo o seu essencial conteúdo histórico-axiológico.
A esse propósito, mais de uma vez tenho observado que tem
sido fonte de muitos equívocos a confusão entre o ponto de vista
genético da experiência dos valores e o ponto de vista^ transcendental
dessa experiência, o que se explica em virtude da íntima conexão
existente entre os dois temas.
Parece-me que ninguém tem dúvida quanto ao fato de que a
j a do valor da pessoa humana, ou, o que vem
tomada de c o n s ™ valor intocável pelo simples fato
a dar no mesmo, do correlates, representa o resultado
de ser homem, com_ todos os históriCo-social, a todo instante
de um longo e P no esente estudo, da indagação
posto em crise. Faço abstraçao, : v d pessoa, bem

como dos valores que defluem

. Derecho Natural y
6. Cf. "pessoa, sociedade e história . São Pa-o.
A M o tfa . México, 1963, depots mserto em
1963, p. 63 e s.
5
fonte”, limitando-me a reconhecer que essa visualização genética do
assunto implica, a um só tempo, a complementaridade de pesquisas
de caráter histórico, sociológico, antropológico, biológico e psicoló­
gico. Nenhuma ciência do homem, considerado individual ou cole­
tivamente, é bastante de per si para a compreensão do advento da
pessoa, transcendendo o que há de quantitativo, numérico ou serial
no indivíduo como tal, pois a questão é conclusivamente filosófica.
Reconhecida essa verdade, não é dito, pois, que, pelo fato do
valor da pessoa humana ter-se originado do intrincado processo dia-
lógico da história, ele somente possa ser visto como simples cate­
goria histórica. É categoria histórica, é certo, na medida em que
nada nos autoriza a afirmar que já tenhamos exaurido as virtualida­
des do tema, como se nada mais nos restasse dizer sobre a persona­
lidade humana. Por mais que nos pareça rico e abrangente o conceito
atual de pessoa, como fruto de uma época que mais do que qualquer
outra se preocupou com o problema do homem, resta sempre algo
de novo e imprevisto a ser revelado, mesmo porque a historicidade
do ser do homem (uma das verdades conquistadas pela Antropologia
cultural) implica sempre a sua necessária projeção nomotética ou
sintetizante rumo a cada vez mais perfeitos ordenamentos jurídicos.
Por outras palavras, o valor da pessoa continua sendo uma “questão
aberta”, suscetível de ser sempre objeto de fecundas indagações origi­
nais, exigindo novos plexos de normatividade, em função das cir­
cunstâncias factuais.
Nasce, todavia, do reconhécimento mesmo da historicidade do
valor da pessoa, e de sua abertura futurizante, a necessidade de
perguntar-se, em termos de “ingênua perquirição” (e “ingênua” no
sentido daquilo que tem a força espontânea do “estado nascente”
dos elementos em reação), se esse desvelamento progressivo e incon-
cluso do ser humano, na tela da história, já não era, desde o início,
inerente a ele. Se, em suma, o manto cultural da pessoa já não
resulta da subjetividade que se veio desvelando e revelando ao longo
da história.
Em linguagem aristotélica, dir-se-ia que se converteu em ato
aquilo que estava em potência no ser do homem, a começar pelo
ato primordial do convívio com seus semelhantes, formando a so­
ciedade conversível em sociedade civil. Mais adequadamente, ou mais
em consonância com as premissas de minha posição ontognoseolo-
gica, diria, nas linhas do criticismo que de Kant chega até Husser e
seus continuadores, que a pessoa deve ser considerada um va o

6
transcendental, partindo-se do conceito de que todo transcendental,
nessa ordem de pensamento, corresponde às “condições ‘a priori' de
possibilidade” de determinada experiência. “ Transcendcntalidade” e
“ possibilidade” são, pois, termos complementares c necessários, visto
como nenhum fato real pode ocorrer sem ser possível e nenhuma
possibilidade se traduz em realidade se não for condicionante a priori
desta 7.
No caso da possibilidade de experiências estimativas ou axioló-
gicas, resultantes de valorações, em função de fatos complexos de
ordem psicossocial e biológica, os valores põem-se ao mesmo tempo
como a priori formal e material: material, na medida em que envol­
vem um conteúdo teleológico; formal, na medida em que toda valo-
ração pressupõe uma estrutura lógica (donde o termo axio/lógico)
que a possibilita, delimitando-a, diferenciando-a de outras valorações,
com as quais se correlaciona 8.
A essa luz, poder-se-ia dizer que no homem já habita a sua
história, a história de sua subjetividade, a qual, sendo eo ipso inter-
subjetividade, logrou constituir-se como pessoa, desenvolvendo vir­
tualidades de seu ser próprio, bem como dos recursos disponíveis
fornecidos pelo prodigioso mundo da natureza. E assim é porque a
“pessoa” não constitui mero “ construído” psíquico, biológico ou fi­
siológico em conexão com forças do meio ambiente e das forças
naturais, mas representa o superamento de todos esses fatores for­
mando um todo indecomponível. Em palavras mais pobres, não fosse
o homem o ser que é, não teríamos tido a emergência da “ pessoa
humana” como um valor prim ordial, um todo complexo merecedor
de respeito e segurança em sua totalidade.

7. Sobre o problema que estou focalizando, lembro esta precisa síntese de


Carlos Cossio, após contrapor a relação kantiana “forma-matéria” à relação
aristotélica “ato-potência”: “Las formas dei conocimiento resultan ser formas
lógicas de la experiencia en general, en tanto que esta, al ser conocida, es
pensada siempre de la misma manera y por estas formas están por igual en
toda experiencia conocida como su estrutura a priori“ (La teoria egológica
dei derecho, 2. ed., 1964, p. 137).
8. Consoante assinalo no início deste estudo, K elsen admite, embora
°d Qrgumentandum, o Direito Natural como o minimum transcendental corres­
pondente à norma fundamental, cuja transcendentalidade, kantianamente, não
ttnplica qualquer elemento de justiça material. Uma vez que acolho a tese
usserliana do a priori também material, aquele minimum deixa de ser
uramente formal para abrigar elementos de condicionalidade histórico-axioló-
glca>tal como exponho supra.

7
9 não pode ser concebida senão
f S a ei^ ’ 3 ex Pe riência ju ríd ica
om referencia ao plexo de valores que o espécie humana vem obje­
tiv a n d o e tomando o b je tiv o no decurso da história. Donde a sua
vinculação essencial com o “horizonte axiológico" correspondente à
época histórica na qual ela se insere e que cia necessariamente reflete.
Esta vinculação axiológica que estou fazendo entre Direito Na-
tural e experiência histórica do Direito vem demonstrar que o pro­
blema jusnaturalista deve ser visualizado tanto em função de uma
alegada antinomia entre “jusnaturalismo e historicismo" como a luz
de uma contraposição paralela entre “jusnaturalismo e positivismo
jurídico”.
Embora possam parecer enfoques idênticos, tal não sucede, ca­
bendo acrescentar ser mister reconhecer que o historicismo não pode
ser reduzido àquele que se desenvolve segundo a linha Hegel-Marx-
Gentile, ou seja, como historicismo absoluto, no qual não há lugar
para a idéia a se do Direito Natural, cujos valores se tomam ima­
nentes ao Direito Positivo mesmo, e com este se confundem, como
o demonstra, eloqüentemente, o duplo título da obra fundamental
de Filosofia do direito de Hegel10. Num historicismo axiológico, ao
contrário, por serem os valores por si mesmos polares, dando lugar
a sínteses abertas, jamais o ideal se resolve na historicidade, numa
identidade imanente entre justiça e Direito.
Neste ponto, considero de grande acuidade as idéias desenvol­
vidas por Cario Antoni, mostrando a insuficiência do historicismo,
não à maneira nihilista de Karl Popper, mas para revelar a possibi­
lidade de conciliar-se o evolver objetivo da história com o valor em

9. Sobre o conceito de experiência jurídica, v. M iguel R eale, O direito


como experiência, São Paulo, 1968, e respectiva bibliografia. Lembro aqui as
páginas de C arlos Cossio sobre “La experiencia jurídica en general”, em La
teoria, cit., onde se lê, em contraposição a Stammler , que a experiência jurídica
é uma experiência axiológica: "la valoración jurídica es imanente al Derecho
y no algo transcendente hacia lo cual el Derecho tendiera como hacia su
finalidad. El Derecho no aspira ni tiende a realizar la justicia porque ya el
Derecho mismo es justicia positiva" (p. 142). Dessa posição resulta, penso eu.
a idéia de justiça como valor imanente à positividade jurídica mesma, sendo
a experiência jurídica a realização das exigências axiológicas no seu imanente
processo histórico. -
10. Cf. H egel, Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse/Grun­
dlinien der Philosophie des Rechts, Berlim, 1821.

s
íconsisti,le™
í f K S s n err°
r ?d° “Jusnaturalismo,
■,™ ““ * escreve Antoni
gera s o e ? j r i rT P°- 30 individual «Ouemas e cânones
gerais, o erro do historicismo, ao contrário, foi o dc separar os doi*
momentos (o universal e o individual) para depois denunciá-lo«
como abstratos e irreais” 11 anuncia los
A propósito dessa correlação “ individual e universal”, em meu
ívro Verdade e conjetura (1983) penso ter demonstrado que só
cabem conjeturas (no sentido de “ suposições plausíveis em conso­
nância com o certo ou o verificável”) a respeito da “totalidade do
universo” ,^ da “ totalidade da cultura” ou da “ totalidade do expe-
nenciável . Tais conjeturas, afirmo então, são de natureza metafí­
sica, íepresentando o plausível “grande envolvente”, ou “o horizonie
transcendental de possibilidade como totalidade de sentido”, enquan­
to abrangente de infinitas possibilidades de valorações: de uma to­
talidade que podemos pressupor, mas jamais “ determinar conceitual-
m ente” , o que pressuporia sair, de modo absurdo, do todo para
poder vê-lo, ab extra, como objeto.
Pois bem, se aplicarmos esse enfoque conjetural ao mundo do
Direito, isto é, à totalidade da experiência jurídica no que ela é e
deve ser, no seu factum e no seu faciendum, diríamos que o Direito
Natural é o grande envolvente ou o horizonte histórico-cultural da­
quela experiência, na medida em que esta é pensada no seu todo e
no seu fundamento. Note-se que não digo “na medida em que é
conceituada”, porque o conceito, como ponto culminante de um juízo
verificado ou verificável, não se coaduna com a idéia do Direito Na­
tural empregando eu, neste passo, a distinção essencial de Kant entre
conceito e idéia, que Hegel quis, em vão, superar com a sua noção
de “ universal concreto”. Enquanto idéia, o Direito Natural se poe
em função das condições histórico-axiológicas que tomam a expe­
riência jurídica possível e legítima, assegurando a continuidade dessa
mesma ^ ^ ^ * 1963 ( « —
e liberdade) , escrevia que, no meu ^ d o j e entender.
Natural se refere ao conjunto das cond.çoes trancendei^
rico-axiológicas da experiência jurídica, sendo, pois, conceb

— T T ^ U , Antoni, lu resraura^e dei dlrlllo dl na.ur, Vene», .9«.

P «
somente em função da experiência possível (p. 77). lisclareci*,
então, estar empregando o termo Direito Natural à luz do histori­
cismo axiológico”, expressão com que Luigi Bagolini qualificou mi­
nha compreensão do processo histórico-cultural .
Dava ênfase, assim, ao enfoque da Teoria Geral do Conheci­
mento ou do que denomino Ontognoseologia, por nao me ter a.nda
posicionado, naquela época, perante a problemática metafísica, vista
hoje em dia como compreensão conjetural do todo da experiência,
em função de seus pressupostos transcendentais de possibilidade.
Dessa tomada de posição resulta uma compreensão do Direito
Natural como o “Direito metafisicamente entendido (e é da tradi­
ção sobretudo a partir de Hegel a distinção entre Direito científico
e Direito filosófico), abrangendo tanto o estudo dos pressuposto
histórico-axiológicos transcendentais do Direito Positivo como a me­
ditação sobre aqueles valores que, formando o “horizonte da expo-
ríência jurídica”, em cada época histórica, nos revelam o sentido
essencial dominante da positividade jurídica in fieri, tanto no seu
estágio atual como no seu desenvolvimento plausível em função dos
valores já adquiridos.
Na linha desse pensamento, não é estranhável que as consti­
tuições contemporâneas e os tratados internacionais enunciem prin­
cípios que emergem do princípio fundante do valor da pessoa hu­
mana, centro em torno do qual se traçam os vínculos de justiça e
segurança, ordem e liberdade, ou autodeterminação nacional e tantos
outros que a vida comum vai exigindo como imagem mesma do ho­
mem de nosso tempo.
Como expressão normativa da Axiologia Jurídica, a problemá­
tica do Direito Natural afigura-se-me uma constante, mesmo porque
seu fundo axiológico essencial compartilha do processo de crescente
objetivação inerente à experiência estimativa. Não é demais dizer
algo sobre este assunto, pois ele nos ajudará a compreender porque
os ditames do Direito Natural parecem “inatos”, confundindo-*
erroneamente naturalidade com inatismo.

— '■ n,

12. Sobre meu historicismo axiológico, cf. sobretudo Teoria tridime ^


do direito, 3. ed., 1980, caput. Deste livro há tradução castelhana ® |eiu.
A ntonio Sardina-P aramo (1. ed., Universidade de Santiago de
1967, e 2. ed., Universidade do Chile, Valparaiso, 1978).
c'°nsoante procurei demonstrar cm Experiência e cultura (1978)
o «to deperceber, pensar ou julgar constitui sempre Z Z d e o b l
açao (como ato de por objetos), implicando a extrapolação de algo
significante, de um sinal ou de um sfmbolo, no quaT
o resultado do percebido, pensado ou julgado. Á objc.ivaçao óu
bjetivizaçao e pois uma qualidade do ato de pensar, como se dá
também, no plano da valoração, o qual não se reduz a mero ato
sensível ou mental, mas é de caráter complementar e integrante,
intuitivo, afetivo, valorativo e racional a um só tempo.
Assim sendo, à medida que o homem vai elaborando ou aperfei-
çoan o a sua experiência estimativa, vai-se formando, como horizonte
a sociedade civil, uma sucessão de “constelações axiológicas" que,
embora oriundas do espírito subjetivo, adquirem força objetiva e
transpessoal, exercendo pressão, como modelos ou arquétipos, sobre
as subjetividades individuais, assim como sobre os grupos, as comu­
nidades e as nações.
É sabido que essa força coercitiva dos valores tem sido explicada
das maneiras mais diversas, desde a visão empírica de um Émile
Durkheim, que apela para a vis compulsiva da consciência coletiva,
até a visão platônica ou eidética dos valores de um Max Scheler ou
de um Nicolai Hartmann, em cujas doutrinas os valores se põem
como “objetos ideais”, a cujas diretrizes visariam ajustar-se os ho­
mens, neles se espelhando e por eles se orientando. Não quero, aqui,
renovar minhas meditações sobre o assunto, bastando-me afirmar
que o meu historicismo axiológico se caracteriza pelo reconhecimento
de que os valores constituem uma categoria autônoma de objetos,
acrescida aos objetos naturais e ideais, com a diferença de que, en-
quanto estes são, aqueles, ao contrário, devem ser “ .
Se geneticamente os valores correspondem a valorações distri­
buídas no tempo, eles transcendem tais momentos genéticos para
adquirirem uma objetividade marcada pela sua persistência h.stónca
no mundo do dever-ser. Assim como Monod fala em mvanaveis
biolóeicas", emergentes na bioesfera, mas tão constantes e presentes
aue parecem inatas, também podemos falar em "mvanaveis c
gicas", de que e exemplo por^e le n c .a o P ^
Deles resultam os truismos a que se retere n .

os valores como tertium genus de objeto. , minha


do direito, Parte 1.
11
viütíi puramente empiricista, deixando aos filósofos do Direito & per*
quiríção de suas razões de ser. Ora, tais invariáveis axiológicas,
enquanto necessariamente referidas à experiência jurídica, dizemos
que dão origem ao Direito Natural. Poder-se-ia falar apenas em Éti­
ca Jurídica, mas não vejo mal algum para não conservar o termo
Direito Natural. Tanto mais que a admissão da pessoa como valor
fundante implica, uno in acto, o enunciado normativo dos direitos
humanos, sendo estes inseparáveis da determinação mesma do valor
da pessoa. É uma díade indecomponível. Reconhecido esse conteúdo
necessariamente axiológico do Direito Natural, cabe repetir que a sua
transcendentalidade é, ao mesmo tempo, formal e material, como o
minimum metafísico a que alude Kelsen, embora confinando-o ao
plano da transcendentalidade puramente formal, posição kantiana
cuja insuficiência veio a ser demonstrada pela filosofia fenomenoló-
gica, e, especialmente, por Max Scheler ao demonstrar serem os
valores impensáveis sem seus pressupostos transcendentais materiais.
Dir-se-á, então, que o Direito Natural, nessa compreensão axio-
lógica fundante, se confunde com a própria Filosofia do Direito, mas
o âmbito desta é mais amplo, indo desde os problemas epistemoló-
gicos e lingüísticos até os modelos trans-históricos do Direito Natural,
cujo sentido metafísico transcendental me parece resultar demons­
trado, sem jamais se converter em duplicata ideal do Direito Positivo,
nem se tomar imanente ou redutível a este.
Quando se perde de vista o horizonte problemático e conjetural,
que acabo de esboçar, recaímos numa compreensão anti-histórica e
transcendente do Direito Natural, que não resiste às críticas formu­
ladas tanto contra o jusnaturalismo racionalista abstrato como contra
qualquer concepção de Direito Natural estático, a-histórico, ou seja,
não necessariamente correlacionado com a experiência histórico-social.
Não é demais observar que a idéia de Direito Natural, nos
termos em que a situo, é por demais fecunda e abrangente, para ser
reduzida apenas ao sucedâneo da teoria da tfnatureza das coisas', à
qual recorreu Gustavo Radbruch no fim de sua fecunda existência.
A noção de natureza das coisas representa apenas um dos aspectos
das condicionantes axiológicas da realidade jurídica, não se justifi
cando a sinonímia que, às vezes, se estabelece entre uma e outra
idéia.
Essa volta à idéia de “ natureza das coisas” herdada de Montes
quieu e já empregada sem maiores indagações, por juristas de »°r
mação jusnaturalista ou empírico-positiva, desde o século passado,
como é o caso, por exemplo, de Teixeira de Freitas ou de Cesare
Vivante, para indicarem o desenvolvimento de um fato jurídico se­
gundo a sua inerente e lógica motivação, traz à luz um problema
bem mais complexo, que merece nosso estudo.
Não se tem, com efeito, observado que na locução "Direito
Natural" se poderia lobrigar uma contradição cm termos, por estar
ligada a idéia de natureza à idéia de Direito. É claro que para um
jusfilósofo de formação empiricista não haveria problema, pela re­
dução que coerentemente fazem do "cultural” (e o Direito é exemplo
típico de bem historicamente constituído, isto é, "cultural") ao
"natural", que seria, por assim dizer, a infra-estrutura do fenômeno
cultural como uma projeção que não ofereceria solução de continui­
dade. Não faltam, porém, mesmo entre os empiricistas, quem não
reconheça que o advento do homem e o da cultura (são "adventos”,
no fundo, concomitantes) representaram algo de novo tanto na bioes-
fera como na história das espécies. A questão toma-se ainda mais
sedutora para os que assumem, como é o meu caso, uma posição
<‘culturalista,>, não no sentido da redução inversa, da natureza à
cultura, como se dá na obra de Collingwood, mas sim pelo reconhe­
cimento de que o "cultural", embora tendo sempre como pressuposto
um dado da natureza, transcende-a por seu caráter teleológico, ou
seja, por ser integração do que é e deve ser 14.
Além disso, a natureza não é mais concebida como o domínio
da regularidade ou da evolução progressiva segundo a antiga asser­
ção de que natura non facit saltum, consoante princípio dominante
até bem pouco tempo. Reconhece-se hoje, ao contrário, que a natu­
reza sempre esteve e continua sujeita a mutações e saltos imprevistos,
coincidindo, nesse ponto, com o mundo da cultura. Desse modo, a
qualificação de "natural" dada ao Direito não importaria, de per si,
a sua visão estática. Mudou-se, em suma, à luz das ciências contem­
porâneas, o conceito de "natureza", e, com ele, o conceito paralelo
de "cultura". Aliás, o advento do homem na escala biológica e, con­
comitantemente, a emergência da cultura têm sido apontados como
uma das "surpresas da natureza", não deixando de impressionar a
afirmação de um paleontólogo como Stephen Jay Gould de que as

14. Sobre essa compreensão da cultura como correlação de objetos naturais


ou ideais a objetos axiológicos, v. meus livros Filosofia do direito e Expen neta
e cultura, já citados, onde a matéria é amplamente desenvolvida.

13
sociedades humanas mudam hoje por e v n l,,„-
alterações biológicas” *5. ‘,0 tu ',ural e não po.
Dessa afirmativa não se deve inferir o primad, i
a natureza, mas antes a sua "natural” comnlcm,L ? Uura
turahsmo, longe de scr uma teoria de endeusamen ‘,n , ade 0 o,|.
antes o seu estudo objetivo, encontrando nela fáiorc'° tullUra’ «
a poluição ou a bomba atômica, que correspondem PCrvtrso* «wio
terremotos no plano da natureza. lniln<laçíe« rj[i
Para sintetizar meu pensamento diria que a cultura
natureza, mas dela se distingue, por caracteres próprios a Z l *
asstm como um filho não se confunde com seus pais, embora
condicionado por vínculos biológicos em sua escala ascendente »
quais, no entanto, não bastam para explicar seu código genético
específico nem as virtualidades de seu ser pessoal. Por aí se vé que
desde sua origem terminológica, a idéia de natureza liga-se ao ato
de nascer, ou melhor, a uma visão das coisas segundo a imagem que
o homem tem de seu próprio nascimento. Natura, com efeito, vem
de nascor, o que demonstra, como tantos outros fenômenos o confir­
mam, nos estudos dos historiadores e antropólogos, que a primeira
intuição que o homem teve do mundo em que vive foi antropocèn-
trica ou antropom órfica16. A desumanização (digamos assim) da
natureza para explicá-la em si e por si, segundo suas próprias leis
causais e funcionais, foi produto de uma depuração histórica mul-
timilenar, precedida do fenômeno correlato de sua desteologizaçào,
ou seja, do superamento de antigos mitos teogônicos com que se
pensava poder explicar assim o mundo da natureza, com suas perene*
mutações, como o ordenamento das relações humanas17.
O que havia, pois, de início, era uma visão puramente axiológica
da natureza, a qual veio paulatinamente recobrando seus ti
próprios, até chegar-se ao exagero “ fisicalista” de conceber se a1567

15. Entrevista publicada no Suplemento Cultura de O Estad


23 out. 1983, n. 176, p. 13. _ . direito. 11
16. Paralelamente, como exponho em Lições pre imin intuiç*0 9o*
ed., 1983, p. 146 e s., e Filosofia, cit, cap. XXXIV, a pnmeira
o homem teve do Direito foi de fundo axiológico. uma visáo rodo**
17. Sobre a passagem de compreensão teológica Par jjsrn0 abstrai ^
lista do Direito Natural, e as características do Jusna jgvelopn1*01' ^
R ichard T u c k , Natural rights theories; their origm a teoloPc e
bridge University Press, 1979; e F ranco T odescan, l
giusnaturalismo laico, Milão, 1983, v. 1.
cia natural como ciência valorativamente neutra, numa total assepsia
axiológica. Hoje, no entanto, como lembro cm Experiência e cultura
a cujas páginas remeto o leitor, dados os limites ''naturais” deste
ensaio, já se vem reconhecendo a inadmissibilidade de um total des-
pojamento da veste teorética (e, por conseguinte, axiológica) que até
certo ponto, mas necessariamente, condiciona as pesquisas dos fenô-
menos naturais.
Tudo isso significa que se vai cada vez mais reconhecendo que
entre natureza e cultura não há a antítese, apontada por Tobias Bar­
reto ainda condicionado pelos parâmetros fisicalistas do século XIX,
mas sim complementaridade, Na realidade, não creio seja possível
pensar, por exemplo, o Direito com abstração daquilo que há de
“natural", ou biopsíquico no homem, autor e destinatário das regras
jurídicas elaboradas à sua imagem, assim como é inconcebível a
sociedade enquanto mero agrupamento físico de indivíduos, sem o
Direito inerente ao ato mesmo do encontro de um homem com outro
homem para fins de “convivência",
À luz dessas considerações todas, o termo Direito Natural nada
tem de contraditório, mas antes ilustra, na raiz da problemática
antropológica, o ser binado “natural-cultural" do homem mesmo, e,
como decorrência, também do Direito, que é uma das dimensões da
vida humana. De outro lado, o Direito Natural clássico, de fonte
greco-romana, sempre fundou os “princípios gerais de Direito Na­
tural" na idéia de “natureza humana”, o que podería hoje ser en­
tendido em função das peculiaridades do “nascimento” ou “advento”
do homem sobre a face da Terra.
Se lembrarmos que o pai do historicismo (lato sensü), ou me­
lhor, de uma compreensão cultural da história, Giambattista Vico,
nos ensinou que não se pode conhecer algo sem ver a forma de seu
“nascimento", a locução Direito Natural é menos passível das crí­
ticas que lhe movem os positivistas e neopositivistas apegados a uma
visão parcial do ser do homem. É curioso, aliás, observar que,
desvinculando-se de suas matrizes teológicas originárias, o jusnatu-
ralismo renascentista e pós-renascentista, ate Kant inclusive, assinalou
uma crescente redução da “natureza" à “razão", dando origem ao
Direito Racional, como expressão mesma do que há de mais alto
na natureza humana 18.

18. O papel de Kant no jusnaturalismo foi a transposição crítica das


“condições do Direito” do plano empírico-natural para o plano transcendental,

15
Ora, nos quadros do pensamento atual, quando a epistemologia
científica passa por decisiva revisão, pelo reconhecimento de seus
insuperáveis condicionamentos axiológicos, mesmo no plano das ciên­
cias físico-matemáticas; e quando o conceito de transcendental, como
campo originário de possibilidades formais e materiais, abre leque a
uma sondagem mais abrangente dos problemas humanos, biológicos
e histórico-sociais, parece-me que é mister estender tais enfoques a
análise do Direito Natural, para a sua compreensão transcendental-
axiológica, como tal não estática, mas dinâmica; não formal, mas
de fundamental conteúdo valorativo.
Cabe, por fim, observar que o Direito Natural não se reduz à
Axiologia Jurídica ou à Teoria da Justiça. É que, no Direito Natural,
a vis compulsiva, própria dos valores, se converte em vis normativa,
própria da juridicidade, como se dá no caso exemplar dos direitos
humanos. É claro que são poucos os valores fundantes ou universais
dos quais emanam enunciados normativos condicionantes dos orde­
namentos jurídicos, no seu todo, sendo certo que cada época histórica
faz emergir novas invariáveis axiológicas, das quais defluem novos
corolários normativos de validade universal, pelo universal reconhe­
cimento de sua necessária eticidade. Para dar um exemplo, estamos
assistindo, hoje em dia, ao nascer de imperativos primordiais relativos
à “preservação da natureza”, como reação aos excessos da tecnologia
que ameaça converter-se na perversa e fria vanguarda racionalizante
do processo cultural.
Desdobra-se, assim, significativamente, o fenômeno singular do
apelo à “cultura jurídica” para salvar “os bens da natureza”, ao
contrário da antiga invocação da “natureza” para salvaguarda dos
“bens jurídicos” . . . Esta observação, penso eu, ilustra eloqüente-
mente a ambivalência do termo Direito Natural, descerrando os véus
que ocultavam a complementaridade essencial existente entre a natu­
reza e a cultura, o fato e o valor, para a compreensão filosófica e
científica da <‘normatividade’>jurídica. Sob esse prisma, poder-se-ia
dizer que o Direito Natural é a versão normativa da Axiologia
Jurídica.

São Paulo, 25 de outubro de 1983.

mas nem por isso deixou de ficar, formalmente, adstrito ao domínio à*


razão. Neste sentido, cf. M i g u e l R e a l e , Contratualismo — posição de R°uS**a
® t, em Horizontes do direito e da história, 2. ed., São Paulo, 1977, p.

16
A PESSOA HUMANA
E A PROTEÇÃO DA SUBJETIVIDADE*

1
O conceito de pessoa e os direitos humanos

Quando se fala tanto em “ direitos humanos”, no plano internacional


ou nacional, para deles se inferir uma série de deveres para os indi­
víduos e as nações, não será demais dedicar alguns instantes de
atenção ao problema de seu fundamento filosófico.
Mesmo quando não se aceita a idéia de um Direito Natural,
anterior e superior ao Direito Positivo, pode-se considerar prevale­
cente o entendimento de que a defesa dos direitos humanos se fun­
damenta no conceito de pessoa.
Assim sendo, será sempre indispensável tecer algumas conside­
rações sobre esse problema nuclear, não possuindo mero alcance
acadêmico a compreensão do valor da pessoa humana como valor
transcendental ou, então, como simples expressão de uma valoração
realizada na imanência do processo histórico.
Há, em primeiro lugar, uma corrente de pensadores que concebe
o valor da pessoa como um “ direito inato” , algo não condicionado
ao fazer humano, ou seja, ao atribulado mundo da práxis cotidiana,
constituindo, por assim dizer, a forma essencial do homem enquanto
homem. Nesse modo de ver, a pessoa é tida como um valor absoluto ou
transcendente, superior às contingências históricas de sua revelação:
os homens, nas suas atividades individuais ou coletivas, deveriam
apenas se nortear pelos valores, como os de justiça, liberdade, soli­
dariedade etc., idealmente concebidos como modelos de tipo platônico.
Em plano oposto, colocam-se aqueles autores segundo os quais
^pessoa não seria senão uma categoria histórica, tal como o afirmam
rj-F . eim f seus continuadores, isto é, um valor emergente da expe-
da^sné50^ ^ em ^a<^° momento história, representando conquista
Cle umana> graças a um longo e penoso processo de relacio-
i o
atuerior. ^ 6n*e ensa*° pode ser considerado desdobramento lógico do
nam cnto dos indivíduos c dos p ovos, c s u u p .e sujou» a rev iiao ou
aperfeiçoam ento.
A meu ver, entre essas duas p osições op o sta s, a liu n su ndenie e
a im anente é possível situar sc uma co n cep çã o que d en om in o “ trans­
cendental tom ando esta palavra na p len itud e de seu sijm ifi' ado,
isto é não apenas no sentido form al em pregado por I m m a n u d Kant,
mas também na acepção de a priori m aterial d e se n v o lv id o por
Edmund Husserl e seus con tin u ad ores, à In / da filo s o fia fenom e
nológica.
Vale a pena esclarecer melhor meu pensamento. Se apreciarmos
o problema da pessoa tão-somenlc sob o prisma genético, nao resta
dúvida de que a idéia de personalidade é o produto dc uma longa
evolução histórica, para cuja tomada de consciência cor.tnbuiKim,
além de fatores empíricos dc ordem econômica e tecnológica, as mais
poderosas correntes do nensamento humano, tais como o humanismo
greco-romano e a tradição judaico-cristã, para nos limitarmos apenas
ao mundo ocidental.
Se, porém, é inegável que a tomada de consciência da perso
nalidade se deu ao longo da experiência histórica, seria grave erro
concluir-se que sua gênese empírica implicaria a conciusão de seu
caráter relativo e contingente. Não há, porém, como confundir o
aspecto genético ou histórico da idéia de pessoa com o de sua va­
lidade.
Ocorre, com efeito, que certos valores fundantes, como é o
caso sobretudo do relativo à “ personalidade”, uma vez trazidos à
luz reveladora da consciência humana, transcendem essa mesma
experiência, passando a representar uma “exigência ética” de sig­
nificado universal, ou, por outras palavras, um imperativo ético que
ultrapassa os horizontes empíricos em que se verificou a sua emer­
gência. Assim sendo, a conscientização de que cada homem vale
como pessoa desprende-se de seu variável condicionamento históri­
co-social para se pôr como algo de natureza transcendental. No meu
modo de ver, entre a experiência histórica da personalidade e seu
valor transcendental há uma complementaridade ou correlação, de
tal modo que a idéia de pessoa se desvincula dos indivíduos e das
ormas sociais que possibilitaram a sua revelação, para adquirir
uma oiça objetiva. Atuam eles “como se” (ais ob) existissem cm si
c ^ S1’ ser,d° dotados de tal força sobre a consciência do homem
que nem mesmo os seus adversários se atrevem a negá-los,
18
proclamando-os no instante mesmo em que estão 1
pessoas, tratando-as como simples coisas ou instrumento1^ 0 “
domínio. 08 dc scu
Ora, a essas formas de significado universal denomine "
riáveis axiológicas”, no sentido de que, uma ve/ comum,' l
transformam em fontes permanentes de legitimação da com íut^h*
mana, ao mesmo tempo que traçam limites impostergávek
ferência do poder do Estado. ' cr‘
À luz desse entendimento, o valor da pessoa humana passa a
ser visto como o “ valor-fonte” de todos os valores sociais c por
conseguinte, como fundamento essencial à ordem ética, em ’geral, e
à ordem jurídica, em particular. Isto significa que não se pode alcan­
çar o sentido essencial do Direito sem se levar em conta a natureza
essencial do homem, segundo o clássico ensinamento de Cícero: “ na-
tuia juris ab hominis natura repetenda est” , ou seja, que a natureza
do Direito resulta da natureza mesma do homem.
Estabelecido, assim, o caráter universal do conceito de pessoa,
deflui a conseqüência de que ele representa o fulcro e o princípio
fundamental de toda a ordem jurídica. Em verdade, se o Direito, tudo
somado, deve ter como seu destinatário real o homem — seja visto
em sua individualidade, seja considerado como sócias ou membro
componente dos múltiplos círculos de interesse que compõem a con­
vivência social — é claro que só haverá ordem jurídica ou política
aberta, como é essencial à democracia, quando houver um sistema
aberto e dinâmico de relações intersubjetivas, de tal modo que haja
complementaridade e não conflito entre as pretensões individuais
recíprocas, sem que o Estado ou quaisquer outras estruturas domi­
nantes se situem num plano inacessível à livre crítica dos consociados.
Os direitos humanos não devem constituir, pois, um simples
repertório abstrato de faculdades conferidas aos homens também
concebidos como seres abstratos: os direitos humanos não podem
deixar de corresponder, ao contrário, a formas concretas de vida, a
seres concretamente situados no espaço e no tempo.
Parece-me da maior urgência inserir o pioblema da situação
ou da “ circunstancialidade” no exame dos direitos umanos, se
queremos, efetivamenete, realizar o tão reclama o íumamsn
na vida comum e na esfera das atividades polmcas c cu.nt.hau.
p „nntontqv.nos com fórmulas abstratas.
Não devemos, com efeito, con . obstante sua uni-
mas ter sempre presente que a ideia de pessoa,
»9
versalidade, atualiza-se sempre em função das experiências históricas
distintas, exigindo soluções jurídico-normativas diversas segundo as
variações espáeio-temporais. Isto posto, cabe ao legislador e ao ju­
rista, em cada época histórica, inferir do valor da pessoa as conse-
qüências a serem respeitadas em cada campo do I tirei to, dc confor­
midade com o advento de novas circunstancias, sobretudo das que
resultam das conquistas científicas c tecnológicas
Tal colocação do assunto me parece da maior relevância, pois já
constitui lugar comum reconhecer-se que o homem contemporâneo
se acha ameaçado em sua individualidade pessoal por uma serie de
estruturas tecnológicas ou políticas, por ele mesmo criadas, e que se
voltam contra seu próprio criador, atingindo o que ele tem de mais
íntimo e reservado.

II
A privaticidade ameaçada

Fala-se, continuamente, nos poderes avassaladores do Estado, que já


estende suas garras sobre todas as áreas culturais, subtraindo aos
indivíduos seu poder de iniciativa ou, então, subordinando-os a esque­
mas e processos administrativos cada vez mais uniformizadores e
opressivos. Mas o que desejo focalizar, neste trabalho, são os perigos
que as estruturas eletrônicas da Informática e da Telecomunicação
representam como instrumentos capazes de privar o homem de sua
intimidade, socializando, não os meios de produção — segundo a
previsão marxista — mas sim o patrimônio ético inerente à nossa
própria subjetividade.
Os processos eletrônicos, postos à disposição do Estado ou das
empresas que dominam os canais de comunicação, freqüentemente
ultrapassam limites éticos traçados pelo círculo da personalidade
individual. O resultado é a coletivização das consciências, por certo
mais grave do que a estatização dos instrumentos de produção eco­
nômica.
Um falso conceito de liberdade tem legitimado uma série inter­
minável de abusos, com base na falsa tese de que o povo teria sempre
direito à informação”, isto é, o direito de “saber toda a verdade”,
qualquer que ela seja. Sob tal alegação, parece lícito converter todos
os indivíduos em peças geradoras de notícias e informações para uma
platéia massificada, ávida de novidades e de escândalos. . .
20
Ganha, assim, nova atualidade a antiga pergunta sobre a natu-
„ r* limites da obrigação dc dizer a verdade ou de favorecer o
conhecimento. Essa indagnçao, cpie agora se apresenta sob vestes
?eU evistaS) cm virtude das técn icas eletrônicas de comunicação, já
foi^óbjeto de estudo por parte de filósofos e filósofos do Direito,
desde Kant a Del V ecch io.
Será mesmo que, à luz dos princípios norteadores dos direitos
humanos, há uma obrigação absoluta dc revelar a verdade, ou a de
não ocultá-la? Penso que a verdade só deve ser dita a quem tenha
direito a ela. Em princípio, dar ou não dar uma informação, revelar
ou não um fato, é um direito vinculado essencialmente à pessoa, e,
como tal, só pode ser fruto de decisão espontânea e livre, não sendo
admissível que se obtenham confissões graças a torturas físicas, mas
também como resultado de sutis processos psicológicos de lavagem
cerebral ou de aniquilamento da vontade.
Posta a questão nesses termos, assim como ninguém pode ser
obrigado a depor contra si mesmo, confessando delitos ou revelando
segredos, sob as mil formas da violência, que vão desde a coação
física ao emprego de técnicas psicológicas ou farmacológicas, também
não se coaduna com a Justiça a subordinação da vida individual à
curiosidade popular doentia, alimentada pelos canais de informação,
especialmente pelo rádio e a televisão. Sob a aparência de interesse
público, o que há, não raro, são interesses empresariais não merece­
dores de amparo. Certos programas de televisão, em virtude da in­
fluência que este poderoso meio de comunicação exerce sobre as
camadas menos esclarecidas da coletividade, constituem verdadeiros
tribunais, sendo expostos ao público em geral dramas e tragédias
que deviam ser respeitados como valores vinculados ao que há de
mais sagrado na personalidade humana, a sua privaticidade. Tudo é
convertido em matéria-prima que rende para a empresa resultados
de 1BOPE e para outros até benefícios eleitorais.
Verifica-se, desse m odo, uma grave subversão na estrutura social,
uma vez que a função judiciária, que é legítim a função imparcial
d° Estado, passa a ser, sub-repticiam ente, exercida graças a pseudo-
tribunais de televisão: míseras situações individuais e familiares são
su metidas a verdadeiro “julgam ento popular”, sem qualquer btnefi
cio para o aperfeiçoamento moral da sociedade civil.
Até quando continuaremos a assistir, com efeito, a tão
das ofensas a direitos personalíssimos, pelo fato de não haver barre,ras

21
opostas àqueles que, a pretexto de bem informar a coletividade,
convertem em instrumento de lucro a intimidade existencial de cada
um, expondo-a aos olhares gulosos de uma falsa opinião pública?
De outro lado, embora seja princípio de Direito que a ninguém
deva ser imputado um delito, sem que previamente tenham sido
apurados elementos de provável culpabilidade, não faltam jornais ou
televisões que se apressam a apontar a exacração publica, como de-
linqüentes comprovados, indivíduos sobic os quai.-> ainda pairam
meras suspeitas de crime. Deturpa-se, assim, a verdade, a pretexto
de declará-la ao povo, com manifesto atentado ao Direito.
No fundo, o que é manipulado, tanto para fins políticos como
para fins publicitários e mercantis, são os valores da subjetividade,
assistindo razão ao ilustre jurista Giuseppe Capograssi quando adver­
te que a crise atual do Direito é, em grande parte, uma crise da
subjetividade, de dispersão coletivista de nosso “ eu pessoal” .
Além disso, cresce, dia a dia, a ameaça da redução das pessoas
a simples números, havendo quem sonhe com uma sociedade civil
reduzida a um fichário, como resultado de um tratamento automa­
tizado dos dados de caráter pessoal, capaz de facilitar a intervenção
do Estado.
Daí a necessidade urgente de um movimento de caráter uni­
versal — reclamei no recente X Congresso Mundial de Advocacia
— no sentido de que cada país promulgue leis que disciplinem, com
acuidade e prudência, o uso dos canais de comunicação, para salva­
guarda da vida privada, em todas as suas expressões. Para tal fim
cumpre traçar fronteiras aos instrumentos eletrônicos, pois, sob os
mais variados pretextos de ordem econômica, sanitária ou demográ­
fica, tanto o Estado como empresas particulares, não raro multina­
cionais, tendem a subverter nossa intimidade, não se devendo olvidar
a crescente espionagem desenvolvida nos domínios da tecnologia, de
tal modo que as criações de nossos pesquisadores passam a ser ex­
ploradas alhures, com maiores recursos disponíveis, tudo em pre­
juízo dos interesses nacionais.
Não se trata, é claro, de converter a intimidade pessoal ou das
empiesas em um mito, pois há casos em que o interesse público
não pode ser atendido sem a obtenção de informações de caráter
individual: tudo depende, porém, de um equilíbrio razoável entre
aquilo que toca a cada um e o que cabe à coletividade,

22
O problema é, sem dúvida, complexo, visto como é inegável a
existência de dados de caráter não estritamente reservado, tanto para
os indivíduos como para as empresas, e seria absurdo pretender não
possam eles ser objeto de informação eletrônica, cm benefício do
bem comum, na conjuntura histórica da sociedade industrial em que
vivemos. Como bem observou Vittorio Erosini, a liberdade de infor­
mação, tanto como a liberdade política, ou econômica, tem duas
faces, uma negativa, relativa à necessária preservação do que é indi­
vidual e próprio, e outra positiva, no sentido de ser lícito a coleti­
vidade obter dados particulares, desde que não atinjam a privatici-
dade do indivíduo ou a exclusividade de uma entidade econômica.
Há, diz ele, com razão, um “direito à informação” contraposto a
um “ direito ao segredo”, e este é o limite natural daquele.
O certo é, pois, que o legislador, ao estabelecer as regras jurí­
dicas, disciplinadoras da Informática ou da utilização dos canais de
comunicação, não deve jamais esquecer que a pedra de toque ou o
princípio de qualquer legitimidade normativa é dado pela idéia de
pessoa, ou, por outras palavras, pela pessoa física ou jurídica, vista
como expressão de uma individualidade titular de um direito subjetivo
à privaticidade ou à exclusividade, sem o qual o Estado de Direito
corre o risco de ficar comprometido em sua fonte inspiradora.

23
A MULHER NO PROJETO DE CODIGO CIVIL *

Foi com justificada satisfação que tive ciência do pronunciamento


objetivo e sereno de civilistns femininas de São Paulo, reconhecendo
que o Projeto de Código Civil, em discussão na Câmara dos Deputa­
dos desde 1975, tem mais abrangência do que o atual no que se
refere à posição da mulher na sociedade contemporânea. Não foi
o que se disse quando da apresentação do Projeto, convertido inex­
plicavelmente em arma partidária contra o sistema político então
dominante, até o ponto de ficarem obscurecidos os valores jurídicos
de um trabalho realizado durante seis anos, sem qualquer recompensa
material, com exclusiva preocupação de ordem científica, tendo como
único escopo bem servir à comunidade. Seria o caso de parafrasear
conhecida advertência de Pontes de Miranda: “ justiça que tarda é
maior porque exigiu mais altos espíritos que a pudessem sentir e
proclamar”.
Foi, aliás, necessário o projeto de lei sobre usucapião especial,
cujas raízes se vinculam ao Projeto de Código Civil, para que se
viesse a reconhecer a sua modernidade também no que se refere ao
direito de propriedade, disciplinado em harmonia com a função social
que a Constituição lhe atribui, conforme o reconheceu o então depu­
tado e hoje eminente Ministro do Tribunal Federal de Recursos,
Lauro Leitão, na sua qualidade de Relator do Livro III, relativo ao
Direito das Coisas.
Foi necessário, outrossim, que o Congresso Nacional — quando
da elaboração da Lei do Divórcio — se valesse do Projeto de Código
Civil, para antecipar a aceitação do regime da comunhão parcial de
bens: o direito ao desquite ou à separação consensual, conforme
terminologia injustificadamente adotada (da qual resultou o ridículo
status, não de “ desquitado” , mas de “ separado” . . .) pelo simples
decurso da separação do casal por mais de cinco anos; ou, então,
a atribuição ao cônjuge da qualidade de herdeiro, em concorrência
at mesmo com descendentes, para que também se visse o que havia

* O presente estudo
corresponde ao estado atual do Projeto de Código
Civil, conforme emendas
Deputados. aceitas pelos relatores da m atéria na Câmara dos

24
de novo ou “aproveitável" numa proposição criticada só por ser de
iniciativa governamental... É claro que houve outras espécies de
críticas, acerbas c contundentes, nascidas mais do ressentimento do
que do propósito salutar dc contribuir ao aperfeiçoamento da lei,
mas no caso nos vem à mente a eterna lição dc Danfc: “ non ti curar
di lor, ma guarda e passa”.
O objetivo deste estudo é, todavia, esclarecer algumas questões
visando a informar qual a situação em que já se encontra a reforma
da nossa lei civil, a fim de possibilitar críticas fecundas. Estas sempre
foram bem recebidas pela Comissão Revisora e Elaboradora do Có­
digo, a qual, ao contrário do que por equívoco se disse, longe de ter
considerado “concluída a sua tarefa”, continua em plena atividade,
embora desfalcada de dois de seus mais ilustres membros, Agostinho
Alvim e Sylvio Marcondes, os quais não puderam, em vida, assistir
à mudança operada na apreciação de sua valiosa contribuição à
legislação brasileira.
Observo, em primeiro lugar, que não tem mais sentido discutir-se
sobre o problema da “chefia da sociedade conjugal pelo marido”,
porquanto, preliminarmente, em virtude de emenda por mim pro­
posta e subscrita pelo então deputado Tancredo Neves, o texto do
art. 1.603 do Projeto passou a ser o seguinte:

“As questões da sociedade conjugal serão decididas em


comum, sempre no interesse do casal e dos filhos”.
“ Parágrafo único. Havendo divergência, prevalecerá a
vontade do marido, ressalvada à mulher a faculdade de recorrer
ao juiz, desde que as questões sejam essenciais e não se trate
de matéria personalíssima.”

Graças a essa norma, procurava-se preservar a unidade de dire­


ção da sociedade conjugal, somente quando insuperável o desacordo
dos cônjuges, mas sem prejuízo de poder a esposa fazer prevalecer
seu entendimento, tal como se dá na recente lei italiana, em relação
à qual o nosso Projeto se antecipou. Ficava, assim, superado o velho
apego ao conceito tradicional de “poder marital” que não corres­
pondia, a bem ver, ao pensamento dominante no seio da Comissão,
a qual já conferira, aliás, a ambos os cônjuges, a representação legal
da família.

25
Posteriormente, a fim de que desaparecesse completamente qual-
auer resquício de poder marital, entendeu o Prof. Clóvis do Couto
ç süva __ o qual no seio da Comissão elaborou o lavro sobre Di­
reito de Família — que era preciso dar mais um passo à frente,
propondo a seguinte redação ao referido parágrafo único:

“ Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá re­


correr ao juiz desde que as questões sejam essenciais e não se
trate de matéria personalíssima".

Aceitando essa sugestão, encaminhei-a ao Dep. Ernani Sátiro,


relator-geral na Câmara dos Deputados, que acolheu a sugestão,
incluindo-a, como emenda substitutiva, em seu relatório final.
Desaparece, como se vê, o "marido" como um dos quatro pro­
tagonistas de prol do Código Civil atual. Os outros são o con­
tratante”, cuja vontade tem sempre força de lei; o “proprietário”,
a quem é dado usar e abusar do que é seu; e o “testador”, que
decide soberanamente sobre os bens da herança. O desaparecimento,
ou melhor, a atenuação de poderes desses quatro personagens marca
a passagem da compreensão individualista do Código de 1916, em
vigor, para a compreensão mais social que presidiu a feitura do
Projeto. Se, em virtude da unificação da Parte Geral do Direito das
Obrigações, operada no Projeto, lembrarmos que também o "em­
presário" encontra justos limites em seu poder de iniciativa ou na
manipulação da pessoa jurídica pro domo sua, temos um quadro
sintético de alguns pontos de referência que nortearam o estudo da
Lei Maior da sociedade civil.
Voltando, porém, à questão particular dos "direitos da mulher",
e não apenas da "mulher casada" — questão esta que pela alteração
no regime legal de bens do casamento deve ser situada em novo
plano lembro que, segundo o Projeto, o chamado "pátrio poder",
que no fundo é um pátrio dever", passará a ser exercido em comum
pelo casal (ait. 1.689). Não creio que, por uma prevenção termi­
nológico-formal, se imponha a necessidade de abandonar-se o termo
pátrio poder para substituí-lo pelo tão pouco eufônico "poder
parental . E por que não poder familiar"? Mas não nos percamos
em questões dessa natureza que, a rigor, nos levariam a vetar o
emprego ^ o plural pais para designar a ambos os progenitores. . •
Ha feministas tão exacerbadas que talvez sonhem com a substituição
da palavra humanidade" por "mulheridade".

26
Outro ponto em que o Projeto foi além do tão louvado “ Esta­
tuto da Mulher Casada” é o concernente à fixação do domicílio con­
jugal que passará a ser da competência de ambos os cônjuges, como
resulta do art. 1.605 do Projeto, podendo tanto a mulher como o
marido ausentar-sc livremente para atender a encargos públicos, ao
exercício de 6ua profissão ou a interesses particulares. Fomos, pois,
bem além do atual Estatuto da Mulher Casada, que se tarda a ad­
mitir. . .
Quanto ao direito que tem a mulher de conservar o próprio
nome patronímico (eis outra palavra suscetível de críticas feminis­
tas. trata-se de questão já superada pelo que dispõe a Lei do
Divórcio, e consoante emenda aceita pelo Dep. Cleverson Teixeira,
que apresentou um relatório de quatrocentas e setenta páginas apre­
ciando o Livro pertinente ao Direito de Família. Por sinal que não
creio que o Congresso Nacional vá concordar com esse parlamentar
quando propugna o retorno ao regime legal da comunhão universal
de bens, que tantos males causou à nossa sociedade, ensejando abusos,
entre os quais o famoso “golpe do baú” de não saudosa memória. . .
Nesse sentido já se pronunciou o relator-geral, adotando a posição
do Projeto que é a da Lei do Divórcio.
Não conhecendo, infelizmente, o texto enviado ao Congresso Na­
cional visando a conferir outros direitos ou deveres (os termos são
sempre correlatos) à mulher, por iniciativa das juristas paulistas,
não restou à Comissão senão aguardar que o Legislativo lhe desse
conhecimento das sugestões “mais abrangentes” oferecidas, mas que,
na realidade, eram de natureza complementar, merecedoras de aco­
lhida.
Pondero, finalmente, que, a esta altura da tramitação da matéria,
já não cabe analisar exclusivamente o Projeto governamental origi­
nário. A este foram oferecidas centenas de emendas, sobre as quais
a Comissão Revisora se pronunciou, após serena análise da matéria,
acolhendo as sugestões, oferecendo substitutivos ou dando a razão
de sua improcedência. À luz dessas análises é que os seis relatores
do Projeto na Câmara dos Deputados (deputados Brígido Tinoco,
Raymundo Diniz, Geraldo Guedes, Cleverson Teixeira, Lauro Leitão
e Celso Barroso) elaboraram alentados e valiosos relatórios, e o Dep.
Ernani Sátiro o seu Relatório Geral, trabalhos nos quais eles man­
tiveram íntegra a estrutura inicial da proposição, preservando-lhe o
espírito de renovação social.

27
Merece pois, encómios, a inicia.iva do .lustre Mm. Ibrah.m
Ahi Ackd de publicar, incontinenti, todo esse vasto mater.al leg.sla
avo sem cujo conhecimento corre-se o risco dc debater questões já

s r : sr.
tivo, sem ^Uj que poderiam ter sido mais

am lançar sobre uma obra que, digo-o com tr.nqutl.dade c sem


vaTdade, por ser um trabalho harmonioso de equtpe, honra a cultura
jurídica nacional.
O certo é que o Projeto abandona o conceito patriarcal de uma
desigualdade ético-jurídica entre os sexos, no seio da sociedade con­
jugal procurando disciplinar os direitos e deveres inerentes à situação
da mulher no mundo contemporâneo. Cuidou-se ate mesmo da posição
da “mulher-empresária”, prevendo-se, para tal fim, um ^ regime de
participação final nos aqüestos”, modelado segundo exigências da
sociedade industrial, na qual a mulher assume cada vez mais funções
executivas, com patrimônio próprio.

28
EXPERIÊNCIA JURÍDICA E CÓDIGO CIVIL

A Ciência do Direito, sobretudo a partir da II Grande Guerra, vera


se caracterizando por uma crescente luta contra o formalismo, o que
implica uma fuga das soluções puramente abstratas. Deseja-sc cada
vez mais correlacionar as soluções jurídicas com a situação concreta
na qual vivem os indivíduos e os grupos.
Essa tendência, no campo do Direito, não é senão expressão
das diretrizes e do movimento que caracterizam, de modo geral, a
cultura contemporânea. Vários fatos poderiam ser invocados nesse
sentido, como, por exemplo:
a) a preocupação pelos problemas da vida humana, o que 6e
reflete em todas as formas da Filosofia existencial;
b) a compreensão do indivíduo e, por conseguinte, de seus di­
reitos e deveres, não em abstrato, mas na concreção de suas peculia­
res circunstâncias, como o demonstra a chamada Ética da Situação;
c) a afirmação paralela, tanto nos domínios da teoria do conhe­
cimento como nos das ciências humanas, do que “é mister volver
às coisas mesmas”, consoante fórmula amplamente divulgada pela
Filosofia fenomenológica.
Outros exemplos poderiam ser lembrados, mas esses são bas­
tantes para compreender-se por quais razões a Ciência Jurídica, que
é uma das componentes essenciais do mundo da cultura, passou a
abandonar a colocação de seus problemas de maneira abstrata, evi­
tando discussões meramente verbais, e, por conseguinte, certas con­
traposições genéricas ou absolutas.
Daí falar-se, especialmente nas últimas décadas, em Direito como
experiência, terminologia que prefiro e que é, aliás, o título de uma
de minhas obras principais; em “concreção jurídica” ou no Direito
como “vida humana objetivada” etc., todas expressões que, apesar
das idéias que as distinguem, correspondem, porém, a uma mesma

29
aspiração no sentido de harmonizar a Lógica das regras jurídicas com
as exigências reais da vida social.
Nesse sentido, verificam sc, no campo jurídico, algumas altera
ções de fundo, como a afirmação, por exemplo, de uma verdade
esquecida no clima individualista anterior, de que o legislador e o
jurista não podem deixar de ter sempre presente que qualquer -istema
jurídico positivo pressupõe duas ordens dc princípios, uns de natu­
reza fundante, outros de ordem tcleológica, sendo manifesta a com­
plementaridade existente entre esses dois lipos de exigências
Como exemplo da primeira, lembro o retorno a idéia de “ natu­
reza das coisas”, expressão com a qual se pretende, às vezes, substi­
tuir o termo Direito Natural, mas que traduz nova atenção às reali­
dades concretas — assim como o reconhecimento da existência de
“ invariáveis ou constantes axiológicas” objetivadas (no duplo sentido
desta palavra) mediante o processo dialógico da história “ como se”
fossem dados imediatos da razão.
Como exemplo da segunda das exigências supra-apontadas,
bastaria lembrar as múltiplas formas de que se reveste o movimento
da “ socialidade do Direito”, a cuja luz torna-se impossível reduzir
a vida jurídica a fórmulas lógicas, ou a um simples encadeamento
de fatos, devendo-se reconhecer a essencialidade dos princípios éticos.
Pois bem, uma vez admitida a essencialidade dos dois lembra­
dos pressupostos do ordenamento jurídico, resultam duas conseqüên-
cias de ordem prática no plano legislativo e, de maneira especial,
no que se refere à codificação, ou seja:
a) a necessidade de serem enunciadas pelo legislador determina­
das normas programáticas, que servirão de orientação e baliza ao
intérprete dos modelos jurídicos;
b) a orientação de fazer constar dos textos legais, de maneira
explícita, conforme a natureza dos preceitos, a necessidade de serem
eles interpretados ou integrados pelos imperativos éticos de equidade,
probidade, boa fé etc., a fim de captar-se a vida social na totalidade
de suas significações para o homem situado em razão de “suas cir­
cunstâncias” .
Foram essas diretrizes que condicionaram os trabalhos da
missão incumbida de rever e reelaborar o Código Civil vigente no
Brasil, sob minha supervisão, cujos trabalhos culminaram no Projen
de Código Civil enviado ao Congresso pelo Governo da República
(Projeto n. 634/75). Infclizmenle, não obstante já pasados oito anos,
ainda não logrou a aprovação do plenário, com votação adiada em
1983 sob a alegação especiosa de que a matéria não havia sido sufi­
cientemente debatida pela sociedade civil, só preocupada com a
abertura política. . .
Seria longo, em demasia, apontar todos os pontos do mencionado
Projeto nos quais se reflete a nova compreensão do Direito, motivo
pelo qual passo a dar poucos exemplos tirados de cada uma das
partes em que se divide a reforma proposta.
Começando pela Parte Geral do Projeto, observemos que este
supre grave lacuna da legislação vigente, dedicando um capítulo
especial à salvaguarda dos direitos da personalidade humana, desde
os que se referem ao corpo de cada um de nós até à defesa de nossa
intimidade, de nosso nome, de nossa imagem e dignidade, prevendo-se
problemas como o da disposição que o indivíduo pode fazer do
próprio corpo ou de parte dele, quer em vida, quer para depois da
morte (arts. 11 e s.). É deveras eloqüente, como sinal do “ abstra-
tismo jurídico burguês”, que as codificações elaboradas desde o Có­
digo de Napoleão de 1805 até o Código Civil italiano de 1943,
passando pela monumental codificação alemã de 1900, silenciem
sobre os “ direitos da pessoa”. Seu ângulo é o dos “ direitos subjetivos
do indivíduo”, isolado ou agrupado, isto é, de um poder de agir e
não de um poder de ser, que é o fulcro essencial da idéia de pessoa.
Como o ser da pessoa é o seu dever-ser — verdade esta conquistada
com a passagem de uma visão substancialista para uma compreensão
axiológica da pessoa — o que cabe ao legislador é considerar antes
o que o homem é e vale por si, na sua corporeidade e nos valores
íntimos de sua espiritualidade. Esses enunciados sobre os “ direitos
da personalidade”, tal como constam do Projeto, representam ver­
dadeiras vigas mestras do sistema, de tal modo que a hermenêutica
de todas as disposições do Código fica subordinada aos fins éticos
da pessoa humana, ponto de partida e de chegada do processo le­
gislativo.
Cabe ainda recordar, na Parte Geral, mais ampla disciplina dos
defeitos dos atos jurídicos, acrescentando-se às causas tradicionais,
como o erro, o dolo ou a coação, outros motivos que podem anular
o ato ou exigir a sua adequada revisão pelo juiz, como se dá em se

31
tratando de estudo de perigo , ou na ocorrência dv lesão r* I
da situação de necessidade ou da inexperiência de rcsu,lam‘-'
de um contrato (arts. 1=>4 o s.). 1 ’ fjarte-
Passando ao estudo do Livro I da Parte líspccial relati ,
Direito das Obrigações, merece análise o problema nuclear da « ^
nomia da vontade, visto como os arts. 420 c s. do projeto 1 ^ °
algumas normas delimitadoras do poder de contratar, para atender a
exigências sociais e éticas, com supcramenlo definitivo do individua­
lismo imperante no Código atual, que confere sempre ao contrato
força de lei.
Não se trata, evidentemente, de desconhecer o alto valor da
vontade individual como fator relevante na formação e desenvolvi­
mento da experiência jurídica, conforme afoitamente pretendem
alguns pregadores da “ socialização do Direito”, mas sim de partir
da verificação fundamental que o homem quer e decide, inserido num
contexto de relações sócio-econômicas, ou, mais amplamente, culturais,
que o condiciona. A situação dos indivíduos é ora a de um protago­
nista que instaura “ modelos contratuais”, como decorrência de seu
“poder negociai”, ora é a de quem sofre os efeitos do pactuado,
embora alheio às razões determinantes do contrato. O certo é que,
quer como contratante direto, quer como indireto destinatário de seus
efeitos, a pessoa humana não pode ficar à mercê de uma estipulação
contratual marcada pelo desequilíbrio criado entre as partes, por mo­
tivos originários ou supervenientes; e muito menos sofrer as conse-
qüências de um negócio jurídico de que não participou. Em ambas
as hipóteses, o princípio da socialidade do contrato não é senão um
consecutivum natural da compreensão axiológica da pessoa e de uma
“comunidade de pessoas”.
Essa visão concreta ou existencial do Direito leva, por outro
lado, a revelar a insuficiência das polêmicas travadas entre os jurista;?
para saber-se se a responsabilidade de quem causa dano a outrem de>e
ou não depender da existência de culpa por parte do agente. Contra
põem-se, desse modo, subjetivistas e objetivistas, em atitudes extn.
madas, mas segundo um enfoque formal que precisa ser supetão.
No Projeto do Código o problema é visto segundo critérios menos
polêmicos, reconhecendo-se que, se a responsabilidade de indenizar
se impõe no caso de culpa, deve também ser reconhecida toda vez
que a atividade normalmente desenvolvida por alguém importa, Por
32
sua natureza, em graves riscos para o direito de outrem (art
Assim sendo, o que importo é examinar o ato cm função de
circunstâncias, isto é, na estrutura social em que ele ocorre' ConformS
a natureza das coisas, devcr-sc-á reconhecer ou não a responsabilidade
do agente, sem ser necessário optar por teses abstratamente contra­
postas.
conceito de estrutura”, que se projeta no de “ modelo nor­
mativo”, passa, desse modo, a representar um conceito básico, livre
da contraposição abstrata entre “ subjetivismo” e “ objetivismo” em
matéria de responsabilidade contratual.
Ê com esse mesmo espírito de concreção que o Projeto firma,
mais uma vez, como devem proceder as partes interessadas e o juiz
nos casos de sobrevir onerosidade excessiva no decorrer da execução
do contrato (arts. 477 e s.), indo-se além da tão debatida doutrina
da cláusula rebus sic stantibus.
Ainda na tela das disposições gerais merece lembrada, como
exemplo típico de fuga às meras abstrações, a regra que supera a
rígida distinção entre a pessoa jurídica e a pessoa de seus componentes,
estabelecendo a responsabilidade solidária destes toda vez que a asso­
ciação ou a sociedade forem dolosamente desviadas das finalidades
que as constituíram e as legitimam (cf. art. 48).
Passando ao Livro II, dedicado às atividades empresárias, aponto,
como exemplo na nova orientação doutrinária adotada, a preferência
dada ao conceito de atividade empresarial, de maneira genérica, era
vez de só se considerar o ato de comércio, inteiramente superado,
e sobre o qual os comercialistas jamais chegaram a se entender.
O conceito de “empresa” não se refere, note-se bem, a esta ou
àquela outra entidade jurídica, mas designa qualquer tipo de atividade
estruturalmente ordenada no sentido de criar bens e serviços. Como
se vê, mais uma vez se integram tres conceitos essenciais, o de estru­
tura, o de junção e o de fim , sendo a “empresa” caracterizada como
“ atividade estruturada em função de fins econômicos , donde decor­
rem as diversas modalidades ou tipos de personalização jurídica ,
concebidos como “modelos abertos” fornecidos pelo legislador para
abrir campo à ação humana, na gama rica de suas opções ou necca
sidades.
Além disso, foi feita clara opção pelo conceito de estabelecimento,
6ubstituindo-se outra fonte de dúvidas que é a noção ambígua de
33
fundo de comércio". Não tem sentido, em verdade, que, num mundo
em que as estruturas industriais e agrícolas se projetam de maneira
essencial na vida econômica, ainda se queira colmar o pioblcma das
atividades econômicas segundo o Angulo exclusivo do: atos mcrcant.s.
É claro, porém, que o “ Direito Comercial’ ^ at<> S('nsu) continuar a
existir, distinto do “ Direito Civil”, pois a unificação, no Projeto, se
.t
restringe ao campo da * legislação,
/ i -j« sem çp
se rstender
cmu
u esferâ cla doutrina
ou da Dogmática Jurídica.
A seguir, a propósito do Livro III, concernente ao Direito das
Coisas, cumpre salientar que nele se consagra o principio <a ^ o, inaçao
social do direito de propriedade, com novo tratamento daoo ao insti­
tuto da posse. Em virtude das circunstâncias especiais cm que pode
ocorrer a ocupação de um bem, surge uma nova perspectiva que cos­
tumo denominar “posse-trabalho”, a qual se caracteriza pela presença
de uma atividade criadora do posuidor, que com o seu trabalho cono-
trói a sua morada ou produz riqueza no plano agrícola, industrial etc.
Destarte, a posse-trabalho merece consideração especial, não podendo
ser equiparada à posse desacompanhada da geração de valores econó­
mico-sociais (cf. art. 1.278, parágrafo único). Este me parece um ponto
essencial para salientar a diferença existente entre uma compreensão
abstrata e uma compreensão concreta do Direito. Oriunda de fontes
romanas, embora diversamente interpretadas, o que tem prevalecido
no conceito de posse é ora a mera manifestação — ou exteriorização —
de um direito ou poder ou o puro fato da ocupação de um bem cum
animo domini. Como se vê, focaliza-se o ato de posse como “ um ato
de querer” do indivíduo, mais do que como “ ato de fazer algo dotado
de relevância social”, donde a subordinação de todos os atos posses-
sórios a iguais modelos normativos. Se reconhecermos, ao contrário,
a natureza específica dos atos de posse que culminam na utilização
produtiva da coisa possuída, surge uma categoria jurídica nova, a da
posse-trabalho, à qual o legislador não pode deixar de dispensar tra­
tamento diverso, sobretudo para fins de usucapião.
Ora, esse conceito de posse-trabalho encontra natural comple-
t ^ na r^v*sao °perada no tocante à perda da propriedade, que
Drietárín ^ ° ' ° COrrer m ?^P°tese de contrapor-se o título do pro-
como se rEí e5ess,es sociais de considerável número de possuidores,
tal hipótese em previs,a no § 4 ° do art- 1-266 do Projeto. Em
dicatória, o’ vencedor H ^ d,e volta 0 bem objeto da ação reivin-
a emanda recebe o justo preço da nua pro-
34
priedade, resolvendo-se tudo em 1,.,,«,»- , . , .
, • . . u termos de indenização ordenada
pelo juiz por motivos de justiça social.

- N° ,qUC SC refere 30 Direit° * Família, regulado pelo Livro IV


sao também vanos os exemplos de exame das s i t u a i s conVeto’
tendo a Lei n 6.515, de 26 dc dezembro de 1977, que disciplinou
o divorcio, adotado, por antecipação, algumas das sóluçoes norma
tivas consagradas no Projeto de Código Civil, f; „ caso, por exemplo
de permitir-se a dissolução da sociedade conjugal como consequência
da mera separaçao de fato do casa) por mais dc cinco anos conse­
cutivos, mdependentemente da anuência do outro cônjuge; a obri
gaçao da prestação de alimentos entre cônjuges; a participação de
ambos no exercício do pátrio poder entendido mais como "pátrio
dever".
É nesse contexto de diretrizes que deve ser posto o problema
da direção da sociedade conjugal, sendo oportuno esclarecer que
houve emenda da própria Comissão Revisora ao art. 1.603 do Pro­
jeto, a fim de atribuir aquela função a ambos os cônjuges. O prin­
cípio da igualdade conjugal foi, ao depois, estendido ao exercício do
pátrio poder, alterando-se outros dispositivos em que se dava prefe­
rência à atuação do marido, tal como exposto no estudo anterior.
No que se refere também ao Direito das Sucessões, disciplinado
no Livro V do Projeto, nota-se igual aderência à realidade social,
a começar pela conversão do cônjuge em herdeiro, ponto de vista
este já parcialmente em vigor, à vista do que dispõe a mencionada
lei que disciplina o divórcio, ao dar nova redação ao art. 1.611 do
atual Código Civil. Digo parcialmente porque o Projeto de Código
Civil, em seu art. 1.876, ao tratar da "ordem da vocação hereditária",
reconhece os direitos hereditários do cônjuge também em concor­
rência com ascendentes, e, tal seja o caso, até com descendentes. O
mesmo se diga quanto à igualdade dos filhos à herança, qualquer
que seja a natureza da filiação, conforme já se previa no art. 1.882
do Projeto. A lei do divórcio deixou essa questão em suspenso. . .
Espero ter demonstrado, nesta breve síntese, quais os princípios
doutrinários que presidiram a elaboração do Projeto de Código Civil,
que, destinado a uma sociedade em mudança, deu sempre preferência
a modelos jurídicos abertos, conferindo maior soma de poderes ao
juiz a fim de ser atingido o direito in concreto, por meio de adequa­
dos processos hermenêuticos vinculados a exigências experienciais.
Cabe-me, por fira, observar que, infelizmente, dada a crise
que passam os valores teóricos, no estudo do Projeto b r a s i l c * ^
Código Civil nem sempre tem sido dada a devida importância ^
seus pressupostos teóricos e práticos. Tenho plena consciência *T
serena objetividade e elevação dos propósitos que guiaram a todo!
os membros da Comissão Revisora do Código Civil, visando a dotar
o País de uma lei marcada pelo sentido dominante da dinámic*
social.
Nem é demais observar que, ao contrário do que foi absurda-
mente alegado por críticas de última hora, o Projeto de Código Civil
além de se fundar nos pressupostos que acabam de ser enunciados
muito deve às observações críticas suscitadas pela publicação dc seu
texto, por três vezes, para amplo conhecimento de todas as categorias
sociais interessadas. Esse diálogo com a comunidade em geral, e com
os juristas em particular, veio consolidar ainda mais o sentido de
“experiencialidade” ou de concretitude de uma lei que representa “a
constituição do homem comum” .
Nem posso esquecer que a EDITORA SARAIVA, com sua alta
compreensão dos valores jurídicos, promoveu a publicação do Projeto
de Código Civil, suscitando as esperadas críticas e sugestões, oriundas
de todos os setores sociais.
DA TEORIA DAS FONTES
À TEORIA DOS MODELOS DO DIREITO *

Parece-me válida a assertiva de Erançois ücny de que toda transfor­


mação estrutural na Ciência Jurídica resulta, prmcipalmente, de uma
mudança operada na teoria das fontes do Direito. Ê claro que alte­
rações de reduzido alcance na problemática das fontes não têm o
efeito de modificar a ordenação ou o perfil da Ciência Jurídica, mas
esta assume nova configuração se e tão-somente se o mesmo ocorrer
nas matrizes da experiência jurídica.
Tais modificações de fundo não são, a bem ver, senão aspecto*
diversos de uma única alteração substancial, que diz respeito, a um
só tempo, aos fatos, valores e normas que compõem a vida do Direito,
envolvendo, por exemplo, o grau de prioridade atribuída a cada um
desses fatores, uns em relação aos outros, bem como à sua correlação
dialética.
Assentes esses pontos de referência, podemos dizer que a Ciência
Jurídica, nestes últimos duzentos anos, passou por três momento*
cruciais marcados, respectivamente:
a) pelo advento do Código Civil de Napoleão e a elaboração
dos estudos da Escola da Exegese e dos Pandectistas (Jurisprudência
dos conceitos);
b) pelo conflito (na passagem de um século para outro) entre
a lei e os fatos, com a reivindicação de exigências de ordem factual
e axiológica (Jurisprudência dos interesses e Jurisprudência socioló-
gica);
c) pela sentida necessidade de recompor-se a síntese fático-axio-
lógico-normativa, graças a uma compreensão ao mesmo tempo uni­
tária e concreta da realidade jurídica (Jurisprudência de concreção
ou da experiência).
É claro que no interregno entre essas três etapas históricas in­
tercalam-se posições que poderíamos considerar de transição as quais,

* Comunicação ao Congresso Internacional de Filosofia do Direito, rea­


lizado em La Plata, em outubro de 1982.

37
sendo momentos vividos na economia interna do sistema conceituai
vigente, já assinalam o advento das transmutações consubstanciadas
no novo esquema teórico ifi fieri.
É importante assinalar que é cm função dessa compreensão fun-
dante do problema das fontes que todo o corpo do saber científico
do Direito sofre mudanças profundas, sobretudo no que se refere
à técnica de estruturação hierárquica dos elementos que constituem
o ordenamento jurídico ou aos processos hermenêuticos que condi­
cionam e possibilitam sua fiel realizabilidade.
Observo, desde logo, que, ao relembrar tais fatos, meu propósito
não é o de historiador, mas sim o de filósofo do Direito, que se serve
de dados históricos para a necessária inferência de conclusões válidas,
porquanto, nos domínios da Ciência Jurídica, a validade jamais se
põe segundo puras exigências lógico-formais. Tal atitude, que se pode­
ria considerar crítico-histórica, poderá valer tanto para elucidar pro­
blemas lógicos do Direito quanto para determinar a função de cada
“estrutura teórica” no contexto de suas peculiares circunstâncias
históricas.
Assim é que, se correlacionarmos, por exemplo, a Escola da
Exegese com as condições econômicas e culturais da sociedade bur­
guesa, cujas aspirações ela visava a satisfazer no plano jurídico-polí­
tico, não parecerão tão artificiais ou equívocos, como alguns
pretendem (não raro perpetrando imperdoável anacronismo), os prin­
cípios básicos daquela corrente ideológica, a saber:
a) o primado da norma legal sobre as costumeiras e jurispru-
denciais;
b) a necessidade de interpretar-se a lei segundo a intenção do
legislador;
c) a plenitude hermética do sistema legal.

Hoje em dia parecem-nos tão insatisfatórias tais asserções que.


r , “ r' ,dam° S 38 ” Stâncias históricas ou a infra es-
porém Densi a sua acolhida pelos juristas. Basta.
aPs teoriaTmais
locais, variai eis de cidade nara r i / C° m USOS e costumCS
rável valor de um Código Civil ^ T * “ perceber se ° hicompa-
corrclação destes dois imperativos 3 n3Ç3° ’ Permitindo !1
jurídicos e políticos fundamentais;
38
todos devem s e r iguais p e r a n te a lei, logo d e v e h a v e r u tn a lei igual
p a r a to d o s .
Dai resultava a preeminência do estatuto legai que, além de
atender ao principio da certeza, representava uma salvaguarda da
sociedade civil pciante o Estado, que a burguesia dommante dese­
java alheio as atividades econômicas, cujo exercício deveria caber
apenas aos indivíduos e às empresas, conforme o liberalismo domi­
nante na época.
Além disso, sendo a legislação vigente recentemente instaurada,
estava ela em sintonia com os objetivos da sociedade, dominada pelos
interesses do nascente capitalismo industrial. Compreendem-se, assim,
a validade e a eficácia da tese segundo a qual o Direito se reduzia
ao Código, exigindo sua interpretação segundo a intenção do legis­
lador, como forma de atender ao princípio da independência dos
três poderes do Estado, consoante princípio do Estado de Direito
liberal.
Se levarmos em conta esses parâmetros histórico-culturais (sem
os quais a teoria das fontes do Direito não passa de abstração dis­
pensável) teremos de adm itir que a Escola da Exegese atendia à
experiência jurídica da época, sendo o seu “ formalismo" apenas
aparente.
Ora, quando essa correlação entre o Estado e a sociedade civil
deixou de existir, como resultado do desenvolvimento mesmo da
sociedade industrial, com a emergência de novas forças ou “ classes"
sociais, o corpus juris também deixou de corresponder às infra-es­
truturas culturais, cumprindo lembrar que o tão falado “ conflito dos
fatos com os Códigos" era também um conflito destes com novos
valores assumidos pela consciência coletiva.
Mudado o cenário político-econômico e alterados os pressupos­
tos culturais da época, eis-nos, igualmente, perante nova compreensão
das fontes do Direito, com o desencadear-se de conhecidos movimen­
tos de idéias, os quais vão desde as prudentes propostas da Livre ^
pesquisa do D ireito” de Geny até as pomposas proclamações de um
“ Direito livre", a exigir-se justiça concreta, em contato vivo com a
experiência social, até mesmo contra legem, pondo-se em risco o
valor da certeza que havia sido a coluna mestra da ordem jurídica
até então prevalecente.
Essa fase — que, grosso modo, vai da última década do
çéculo XIX até a década após a I Grande Guerra é de marca o
39
sentido antitético, perante as teses liberais. O que vemos é a devo­
lução da força jurídica a fontes antes consideradas superadas, como
a relativa aos usos e costumes, nos países de tradição romanística.
verificando-se acentuado alargamento nos processos hermenêuticos
vigentes no sistema do Common Law, com amplo recurso à equidade.
Houve, por assim dizer, uma dispersão quanto as fontes ou proces­
sos geradores do Direito, o que corresponde a uma fase cconômico-
social de marcada instabilidade ou fluidez, com o reconhecimento
das inevitáveis lacunas do ordenamento legal, o qual não se deve
confundir com o ordenamento jurídico.
Aos poucos, porém, as forças sociais vieram se compondo em
torno de dois pólos, o do Estado (que só opera sozinho no mundo
soviético) e o das grandes concentrações empresariais, exigidas pelos
progressos da ciência e da tecnologia. Aparece, então, uma categoria
jurídico-política nova, que é a do planejamento, fenômeno caracte­
rístico do Estado intervencionista, isto é, do Estado que exerce ati­
vidades gerenciais e econômicas, como regra normal de sua atuação
prática. Ora, nessa nova conjuntura histórica sentiu-se a necessidade
de uma nova Dogmática Jurídica, revelando-se insuficiente uma so­
lução redutível a meras regras hermenêuticas ou a simples valorização
desta ou daquela outra fonte tradicional: fortaleceu-se, em suma,
cada vez mais a exigência do repensamento e revisão da teoria das
fontes, para atender-se, por meio de estruturas normativas plásticas
e pluralistas, aos novos e diversificados objetivos sociais e políticos.
Aqui cabem duas observações principais: a primeira, de validade
genérica, é quanto ao fato de que toda teoria das fontes constitui,
antes de mais nada, um tema de Política do Direito, ao depois elabo­
rado pelos juristas com suas categorias próprias; a segunda diz res­
peito, particularmente, ao papel decisivo que, nessa conjuntura histó­
rica, desempenhou a Teoria Pura do Direito.
Poderá parecer paradoxal que, num contexto histórico tão denso
de elementos factuais e axiológicos, esteja eu dando tanto destaque
a uma doutrina que reivindicou, não o Direito puro (que jamais
esteve na cogitação de Kelsen) mas a Ciência Jurídica pura, isto é,
esvencilhada da parafernália sociológica, econômica, biológica, psi-
co ógica etc. com que, na segunda fase supradiscriminada, a Ciência
o ireito havia sido ameaçada de converter-se em mero capítulo
da Sociologia, da Psicologia, da Economia etc,
40
Quando se fala, porém, no “ formalismo kelseniano” devemos ter
cautela, pois a rígida discriminação que Kelsen faz de três ordens
de pesquisas sobre o Direito (uma normativa, especificamente “ju­
rídica“ , outra de caráter sociológico c uma terceira como teoria da
justiça) já contém implícito um sentido de “globalidade de perspecti­
vas”, cada uma delas dotada de uma função heurística. Abstração
feita desse problema, que levou Josef Kunz a falar de uma “ tridi-
mensionalidade jurídica implícita” no pensamento kelseniano, o que
me parece mais relevante é observar o que Kelsen traz de novo no
âmbito do assunto deste trabalho.
Partindo, tudo somado, das teses da Escola da Exegese, já alar­
gadas e aprofundadas pela Escola Técnico-Jurídica de Gerber ou
Jellinek, a inovação fundamental de Hans Kelsen consistiu, a meu
ver, na unificação do conceito lógico de norma, abrindo lugar para
uma nova e mais rica abrangência do campo do normativo.
Foi de importância decisiva essa redução concomitante das leis,
dos costumes jurídicos e das decisões judiciais, com acréscimo das
estipulações contratuais, ao denominador comum da proposição ju­
rídica, abstração feita, neste estudo, de sua genérica hipoteticidade
ou não. Com essa colocação do problema, aparentemente simples,
era toda a teoria das fontes que passava a ser vista sob nova luz,
ficando implícito, no conceito de fonte, o de “estrutura normativa”.
Nada de extraordinário que, desde então, se superasse de vez o já
incerto e periclitante conceito de “ fonte material”, que deu defini­
tivamente lugar a distintos conceitos, como os de fundamento ético,
sociológico, histórico etc. do Direito. Superava-se, em suma, o hori­
zonte legislativo para nos elevarmos ao horizonte normativo.
O primeiro mérito de Kelsen foi esse, o de confiar ao jurista o
que no Direito é “ formalmente”, ou seja, “ essencialmente” jurídico.
Com isso a problemática das fontes passou a ser configurada sem
ter a lei como ponto de referência, abrangendo distintas espécks de
um gênero normativo logicamente uno, não obstante suas dhersas
condicionantes factuais.
O que, porém, escapou a Kelsen, na sua desmedida aspiração
purificadora, foi reconhecer que nenhuma “estrutura normatha é
pensável sem a participação do poder, que ele viu sempre com ma­
nifesta suspicácia, olvidando que quem não se propõe o problema
do poder acaba sendo vítima do arbítrio.
De outro lado, numa sociedade dominada pela idéia de plane-
‘ ,,p n rcvalece é a idéia do futuro, ou seja, a futura aplica-
çao^das'estruturas normativas, de tal modo que, sobretudo nas duas
últimas décadas, a Ciência Jurídica passou a ser visualizada segundo
T Z r i a dos modelos, que é um dos aspectos mais fecundos tanto da
Fmstemologia como da Semiótica contemporânea. Desde uma comu­
nicação apresentada ao XIV Congresso Internacional de Filosofia,
em Viena em 1968, sustentei que a teoria das fontes do Direito
deve ficar’adstrita ao momento genético das “ estruturas normativas",
as quais condicionam a existência de diversos “ modelos jurídicos”.
Não se trata, a bem ver, de substituir as fontes pelos modelos, mas
de correlacioná-los a partir da observação fundamental de que as fon­
tes são retrospectivas (volvem-se para a origem da norm a), enquanto os
modelos são prospectivos: referem-se à norma enquanto esta se atua­
liza, assumindo distintos valores semânticos, ainda que não ocorra
qualquer mudança no seu enunciado verbal.
O termo “ modelo do Direito” foi por mim proposto em meu
livro O direito como experiência (São Paulo, Saraiva, 1968) como
complemento necessário à teoria das fontes do direito. O conceito
de modelo, em todas as espécies de ciências, não obstante as suas
naturais variações, está sempre ligado à idéia de planificação lógica
e à representação simbólica e antecipada dos resultados a serem
alcançados por meio de uma seqüência ordenada de medidas ou
prescrições. Cada modelo expressa, pois, uma ordenação lógica de
meios e fins, assim como o “ modelo arquitetônico” , por exemplo,
é um projeto que antecipa e condiciona a construção de um edifício.
Coisa análoga ocorre com os modelos mecânicos, os matemáticos e,
penso eu, também os jurídicos (lato sensu).
Há duas espécies de modelos do Direito: uns são de caráter
puramente teórico (modelos dogmáticos ou hermenêuticos); outros
representam os modelos jurídicos (stricto sensu). Estes, muito embora
pressuponham uma elaboração doutrinária, possuem caráter prescri-
tivo e obrigatório, pois representam a opção por determinadas formas
e organização ou de conduta, consideradas “ em vigor” pela auto­
ridade que lhes confere coercibilidade.
a ^Uj distingue, em suma, os modelos doutrinários, ou herme-
'C° S' £0S '”ode!os iuridicos. propriamente ditos, é que aqueles
nao sao obrigatórios, enquanto nestes existe a previsão ou a prefigu­
ração de uma ordem de competências” , ou, então, de uma “ ordem

42
da conduta", estando sempre determinadas as conseqüências que
advêm de seu adimplemento ou de sua violação.
Observo, desde logo, que um modelo jurídico pode 6er expresso
por uma única regra de Direito ou por um conjunto de regras inter­
ligadas, conforme a amplitude da matéria: cm ambos os casos, porém,
há sempre uma "estrutura normativa” constituindo uma unidade d e
fin s a serem atingidos, em virtude da decisão tomada pelo cmanador
do modelo.
É preciso notar, outrossim, que quando emprego essa expressão
m o d e lo ju r íd ic o não me refiro a nenhum protótipo ideal, em algo
que se ponha como alvo superior a ser atingido. Os modelos jurídicos
são antes modelagens práticas da experiência, formas do viver con­
creto dos homens, podendo ser vistos como e stru tu ra s n o r m a tiv a s d e
f a to s s e g u n d o v a lo r e s , in sta u ra d a s e m v ir tu d e d e u m a to c o n c o m ita n te
d e e s c o lh a e p r e s c r iç ã o .
Sem ser necessário aderir aos esquemas descritivos do "estrutura-
lismo", podemos concluir dizendo que na sociedade se constituem
formas de vida, modos de comportamento, que têm força de "estru­
turas sociais obrigatórias” : são as fontes de Direito e seus m o d e lo s
ju r íd ic o s , o d ir e ito objetivo, em suma, que surge obedecendo à n a tu ­
r e z a d a s c o isa s, às linhas evolutivas imanentes ao fato social e histó­
rico, mas potenciadas e tornadas efetivas pelo poder de síntese or-
denadora que singulariza o espírito humano. Os modelos dogmáticos
ou h e r m e n ê u tic o s , cujo conjunto corresponde à doutrina ou ao Direito
científico, conforme terminologia de Savigny, têm por fim, no campo
da Ciência Jurídica, dizer o que os modelos jurídicos significam,
isoladamente ou no todo do ordenamento, operando, assim, como
uma forma de metalinguagem jurídica.
Ê essencial, em suma, que superemos a visão r e tr o s p e c tiv a das
fontes, com a visão p r o s p e c tiv a dos modelos *.

• A esse propósito, lem bra W olf P aul a crítica irreverente feita por
M a r x a Savigny, por seu excessivo apego ao problem a das fontes, numa
compreensão a posteriori da história, de tal modo que J o barqueiro Pare<-®
navegar, não sobre o rio, mas sobre suas nascentes". Cf. W olf a
Marx versus Savigny, nos Anales de la cátedra Francisco uarez,
n. 18-19/1978-79, p. 248.
ESTRUTURAS
FUNDAMENTAIS DO DIREITO *

1. Emprego, neste trabalho, o termo estrutura, no âmbito das Ciên­


cias Sociais, para indicar uma ordenação de elementos interdepen­
dentes, ligados entre si em razão dos fins que lhe são próprios e,
ao mesmo tempo, em razão dos fins inerentes ao todo no qual os
elementos componentes se integram. Essa ordenação implica, poia,
uma correlação dinâmica entre meios e fins, o que constitui uma
das notas características de toda estrutura de natureza histórica ou
cultural.
Quando uma estrutura não se destina apenas a representar, em
unidade orgânica, determinados aspectos da realidade social, mas
implica também o problema de seu “sentido’’, e, por conseguinte,
dos comportamentos que deste defluem, dizemos que ela adquire o
valor de um modelo.
Ora, ao analisarmos a experiência social, como se dá no caso
do Direito ou da Política, verificamos a reiteração constante de certos
atos ou comportamentos organicamente correlacionados, visando a
alcançar objetivos mais ou menos permanentes, ou pelo menos está­
veis, envolvendo uma pluralidade convergente de interesses indivi­
duais ou grupalistas. Dizemos então que surge uma estrutura social.
As estruturas sociais não têm a mesma gênese, resultando de
múltiplos fatores. Umas são, por assim dizer, “ naturais”, no sentido
de que refletem necessidades biopsíquicas inerentes à convivência
humana; outras são a conseqüência da convergência de atos e fatos
originariamente isolados, mas que, aos poucos, se compõem em uni­
dade orgânica; outras, ainda, já surgem, desde logo, dotadas de
unidade planificada, e, como tal, racionalmente querida.
No caso, pois, das estruturas sociais, cabe observar que cias
se constituem:

Comunicação apresentada ao X Congresso M undial de Filosofia Social e


Jundica, realizado no México, em 1981.

44
a) como correspondência a realidades ou exigências espontâneas
de ordem biológica ou econômica etc., segundo a natureza das coisas
(p. ex.: a família ou uma empresa).
b) ou como decorrência dc atos intencionais ou volitivos ína-
tauradores de um plano ou programação racional (p. ex.: as insti­
tuições fiscais).
c) ou, finalmente, como expressão de uma experiência coletiva
que aos poucos vai-se unificando por meio de entes dotados de certa
"resistência formal" (p. ex.: um partido político).
De outro lado, quando uma estrutura social adquire valor de
paradigma, pondo-se como padrão ou razão de comportamentos futu­
ros, ela assume as características de uma estrutura normativa, ou seja.
de um modelo social (político, jurídico etc.).
Todo modelo social, e o jurídico em particular, é uma estrutura
dinâmica e não estática: é-lhe inerente o movimento, a direção no
sentido de um ou mais fins a serem solidariamente alcançados, o
que demonstra ser incompreensível a experiência jurídica sem se levar
em conta a sua natureza dialética.

2. Assentes esses pontos preliminares, ocorre-me perguntar se não


é possível, do ponto de vista da Filosofia do Direito, discriminar
quais são as estruturas fundamentais da experiência jurídica, segundo
distintas perspectivas.
Situo-me, em primeiro lugar, em função do velho tema do Di­
reito Natural, cuja relevância resulta do fato inconteste de sua re­
corrente "atualidade", tantas vezes temos assistido à declaração de
sua morte ou de seu renascimento. . .
Abstração feita das múltiplas teorias que dividem as correntes
jusnaturalistas, parece-me inegável que todas elas acabam concebendo
o Direito Natural como uma estrutura dotada de certos valores ideais
considerados necessários à compreensão do Direito Positivo, isto é,
do Direito enquanto momento da conduta humana e, como tal, de
natureza histórica em incessante mudança.
No fundo, a idéia de Direito Natural nasce do reconhecimento
ou da constatação de que, se o homem, através dos milênios, não se
desespera de realizar uma ordem social justa, fazendo e refazendo

45
incessantemente leis e eódigos, algo deve existir de estável pelo menos
como exigência ética, no processo histórico das realizações jurídicas.
De maneira geral podemos dizer que são duas as diretrizes fun­
damentais do Direito Natural, uma transcendente e outra transcen­
dental Considero transcendente a doutrina clássica, de inspiração
aristotélica-tomista, segundo a qual seria possível estabelecer a priori
uma estrutura normativa válida em si e por si e capaz de dar-nos,
a um só tempo, a com preensão e o fundam ento da ordem jurídica
positiva. Não obstante a multiplicidade das posições teóricas, haveria
uma estrutura normativa trans-histórica, formada pela correlação uni­
tária de determinados imperativos de conduta, sem os quais não seria
possível nem com preender nem legitim ar o Direito.
Já a teoria transcendental, de inspiração originariamente kan­
tiana, mas não necessariamente vinculada ao formalismo de Kant,
afirma, de um lado, a exigência a priori de determinados “valores
jurídicos”, mas, de outro, os situa em função da experiência histó­
rica do Direito, visto partir-se da afirmação essencial de que só se
pode falar em “condição transcendental” em função de uma “reali­
dade possível”.
Nesta segunda colocação do problema, que me parece mais
plausível, o Direito Natural correlaciona-se com “invariáveis axiológi-
cas” que vieram se revelando através do processo histórico, sem serem,
no entanto, meros produtos da história. O valor da pessoa humana,
para não oferecer senão um exemplo, não emerge da experiência
social como produto de um processo causal imanente, mas representa
antes a conscientização de um valor tão essencial que, uma vez atin­
gido, transcende os horizontes da contingência histórica para se afir­
mar “como se” (ais ob) existisse a priori, ou seja, independente da
história, em cujo seio foi possível alcançá-lo. Pois bem, em tomo
do valor da pessoa humana que marca a compreensão de que “o
homem é enquanto deve ser ”, ou, sob outro ponto de vista, de que
o ser do homem é o seu dever-ser” — fundação transcendental que
não pode ser ingenuamente subordinada a condições empíricas —
compõe-se todo um quadro de valores fundam entais, como o da “co­
munidade” entendida como uma “sociedade de pessoas”. Fácil é
perceber, nesse contexto, que liberdade, igualdade, participação etc.
são outros exemplos de exigências axiológicas que compõem uma
estrutura de meios e fins, visto ser a “realizabilidade” uma das notas
características do Direito, consoante clássico ensinamento de Jhering.
46
j se passarmos, agora, ao plano do Direito Positivo, verificaremos,
também, que toda experiência jurídica implica uma ordenaçao nor-
mativa de fatos em função de valores.
Enquanto, porém, no Direito Natural essa ordenação é enuncia­
da de maneira abstrata, isto é, sem se subordinar às condições con­
tingentes pertinentes a cada época histórica, cada forma de expe­
riência jurídica representa sempre uma relação concreta entre
determinados fatores ou circunstâncias sociais e as exigências axioló-
gicas que lhes correspondem no contexto de dado ciclo da cultura:
essa relação se expressa por meio de soluções n orm ativas, tais como
as normas legais ou as consuetudinárias.
Há equívoco, porém, quando se afirma que um fato só se toma
jurídico depois de sua qualificação mediante uma norma jurídica
concebida in abstrato. Antes daquele momento em que o advogado
ou o juiz qualificam um fato em função de uma norma jurídica,
cabe lembrar que, originariamente, essa norma resultou da apreciação
de fatos segundo valores por parte do legislador, lato sensu (normas
legais), ou da sociedade como tal (costumes jurídicos).
A norma, ao depois objeto de interpretação, não pode, por con­
seguinte, ser separada dos fatos e valores que a constituíram, pois
ela surge como integração desses dois elementos, quer para ser decla­
rado objetivamente o vínculo que os une, quer para ser superado
um conflito eventualmente existente entre eles. É o que denomino,
como também o fazia Recaséns Siches, “estrutura tridimensional
do Direito”.
Para bem compreender a natureza tridimensional do Direito e
não se recair num normativismo jurídico abstrato, é necessário lem­
brar que o fato, de que parte, por exemplo, o legislador para enunciar
uma norma jurídica, não é jamais um fato puro. Nele como que se
acha imanente um sentido axiológico, inseparável das circunstâncias
histórico-sociais em cujo contexto o fato se dá, de tal modo que se
poderia dizer que a cada tipo de fato ’ deve corresponder a espécie
de valor que se adapta à sua natureza e não um valor qualquer
livremente escolhido pelo enunciador da norma jurídica. Donde
poder-se dizer, igualmente, que a cada “tipo de fato” deve corres­
ponder a norma que lhe é própria e não uma regra qualquer livre­
mente elaborada pelo legislador. Entre fato, valor e norma existe,
em suma, uma ligação de tal natureza que os três citados elementos
se ordenam numa estrutura. É a razão pela qual afirmo que a “situa-

47
ção normada” não é um “terceiro”, em relação à norma e ao fato,
mas sim a sua expressão “in concreto , numa totalidade significativa".
Parece-me que essa compreensão concreta da realidade jurídica
nos permite, com mais segurança, dar resposta aos problemas exis­
tenciais de nosso tempo, pois ela leva em conta os fatores operantes
na imanência histórica da experiência jurídica, mas sem perda dos
valores ideais ou transcendentais que a condicionam e a legitimam.

4. Não basta, porém, demonstrar que cada momento da vida jurídica


corresponde a uma estrutura complexa, onde diferentes elementos se
relacionam ou se contrapõem numa “totalidade de sentido”, pois é
preciso, também, demonstrar-se a qualidade hermenêutica dessa
estrutura.
Já tive oportunidade de salientar a ligação essencial entre “nor­
ma” e “situação normada”, o que corresponde à paralela correlação
entre “ato normativo” e “ato interpretativo”, a partir da observação
fundamental de que não há norma sem que haja interpretação. Re­
sulta desse fato que, ao procurar compreender a norma jurídica, ou
seja, ao querer determinar o alcance da prescritividade valorativa
inerente à fórmula legal objetivada, o intérprete refaz, de certa forma,
o caminho do legislador: vai da norma ao fato, mas tendo presentes
os fatos e valores que condicionaram o aparecimento desta, bem
como fatos e valores supervenientes.
É por essa razão que o ato herm enêutico também ocorre numa
estrutura que é sincrônica ou homóloga à do ato norm ativo. Entre
um e outro não pode haver solução de continuidade: quando este
se dá a vida jurídica entra em crise pela verificação da insuficiência
ou superamentos dos m odelos norm ativos em vigor, impondo-se a
sua substituição.
Como se vê, desde a colocação do problema do Direito Natural
até à nomogênese jurídica e a sua interpretação, verificamos que a
experiência jurídica não pode ser plenamente entendida sem se ter
presente a complexidade de sua estrutura, que não é uma estrutura
estática, mas dinâmica, suscetível de ser vista nos quadros de um
“historicismo axiológico”.
Nesse sentido peço vénia para reproduzir aqui cinco enunciados
que formulei sobre o que denomino “interpretação estrutural”, pois
48
eles podem servir de base ao diálogo que é a finalidade máxima de
todo congresso:
“a) A interpretação das normas jurídicas tem sempre caráter
unitário, devendo as suas diversas formas ser consideradas
momentos necessários de uma u n idade d e co m p reen sã o
(U n idade d o processo h erm en êu tico).
b) Toda interpretação jurídica é de natureza axiológiea, isto
é, pressupõe a valoração objetivada nas proposições nor­
mativas (N a tu reza axiológiea d o ato in te rp re ta tiv o ).
c) Toda interpretação jurídica dá-se necessariamente num
contexto, isto é, em função da estrutura global do ordena­
mento (N atu reza integrada d o a to in te rp re ta tiv o ).
d) Nenhuma interpretação jurídica pode extrapolar a es­
trutura objetiva resultante da significação unitária e con­
gruente dos modelos jurídicos positivos (L im ite s o b je tiv o s
d o processo herm enêutico).
e) Toda interpretação é condicionada pelas mutações histó­
ricas do sistema, implicando tanto a in te n c io n a lid a d e
originária do legislador quanto as exigências fá tic a s e
axiológicas supervenientes, numa compreensão global, ao
mesmo tempo retrospectiva e p ro sp e c tiv a (N a tu re za h is­
tórico-concreta d o ato in te rp re ta tiv o )” .

Por essas razões é possível dizer que, desde a análise dos prin­
cípios transcendentais da ordem jurídica até a empírica interpretação
de suas normas particulares, a vida do Direito se desdobra mediante
suas estruturas e modelos, cuja natureza e níveis são diver­
sos, mas todos interligados pelo comum propósito de uma objetiva
conexão entre meios e fins, ou seja, entre a realidade e a idéia de
justiça.
Podemos, em conclusão, asseverar que, numa projeção suces­
siva, correlacionam-se e desdobram-se três estruturas jurídicas funda­
mentais. a do D ireito N atural, como esquema normativo de exigên­
cias transcendentais; a do D ireito P o sitivo , como ordenamento nor­
mativo de fatos e valores no plano experiencial; e a da H e r m e n ê u tic a
Jurídica, a qual, além de esclarecer o conteúdo das regras positivas
assegura-lhes contínua atualização e operabilidade.

AO
DIALÉTICA DA EXPERIÊNCIA JURÍDICA*

1. Ao contrário do que sustentam os adeptos das dialéticas de tipo


hegeliano ou marxista, a experiência jurídica não pode ser reduzida
a um processo de crescente objetivação racional das relações sociais,
de tal modo que só possam pertencer ao mundo jurídico as atividades
humanas quando revestidas de configuração de ordem racional.
Consoante penso ter demonstrado em meu livro O direito com o
e x p e riê n c ia 1, o historicismo jurídico hegeliano ou marxista oferece-
nos uma visão parcial da problemática jurídica exatamente porque
não admite qualquer distinção entre ser e dever-ser, integrando-os
numa unidade que exclui como ajurídicos ou acidentais os elementos
de natureza não racional.
Parece-me que essa visão unilateral do Direito é decorrência
inevitável da dialética unitária dos opostos, na qual não se faz uma
distinção essencial entre contrários e contraditórios, infringindo-se,
desse modo, o princípio de não-contradição, tanto no plano lógico
como no da realidade. Esse tipo de dialética triádica, que muitos
persistem em apresentar como sendo a única possível, leva a quali­
ficar como jurídicas tão-somente as relações sociais ou econômicas
a partir do momento em que se convertem em forma racional obje­
tiva, quer seja esta concebida como um momento da vida do Espírito,
quer seja vista, ao contrário, como simples superestrutura das rela­
ções econômicas.

2. É inegável o alto valor da contribuição de Hegel no sentido de


compreender a realidade jurídica como um dos momentos fundamen­
tais do desenvolvimento universal do Espírito ou da Idéia na história,

^ - OInunicação ao Congresso Mundial de Filosofia Jurídica, realizado em


Basüeia, de 26 de agosto a l.° de setembro de 1979, pela Associação Int. de
rilosofia Social e Jurídica (IVR).
M iguel R eale, O direito como experiência, São Paulo, Saraiva,
e ttrad. it. II diritto come esperienza, Milão, Giuffrè, 1973).
lhe reconheço o mérito de ter revelado que uma atividade
assim como ^ jurídica, não precisa necessariamente se conver-
social, Par^ ist0 em “modelo legislativo". Pode parecer que
teTf mX a e l posto'em relevo o significado do Direito como atividade,
tendo norma legal (0 que representou um momento
6 na história da Filosofia do Direito, sobretudo em face do
frmalismo da Escola da Exegese), teria ele todas as condições para
alcançar uma compreensão integral da experiência jurídica, mas não
é o que acontece. É possível que o insucesso de seu majestoso edifício
filosófico-jurídico, destinado a abranger a multiforme vida jurídica,
se deva ao fato dele não admitir qualquer distinção entre “real" e
“racional", “ser" e “dever-ser".
É claro que o “Direito racional" de Hegel não se confunde
com o da Escola Jusnaturalista do século XVIII, cujas natureza
abstrata e deficiências ele soube, mais do que ninguém, pôr à mostra.
Muito embora se conceba, porém, um “Direito racional concreto",
como expressão do “universal concreto" no processo histórico, a
identidade afirmada entre a realidade e o pensamento conduz Hegel
a repelir, como irrelevantes ou acidentais, aqueles fatores que, tanto
na vida dos indivíduos como na das comunidades, representam valores
altamente positivos que não podem ser olvidados, tais como os ligados
à existência individual, insuscetível de ser confinada em esquemas
puramente racionais. Esse desprezo pelo particular, válido em si e
por si mesmo, conduziu Hegel a situar fora do âmbito dos “sistemas
jurídicos" os valores existenciais que os condicionam, até o ponto de
subsumi-los na unidade superior do Estado concebido como eticidade
absoluta que integra e absorve a sociedade civil.
O que ocorre é que os graus sucessivos e necessários da dialé­
tica hegeliana fazem com que o último estágio do processo dialético
inclua em si os anteriores, superando e anulando as suas particula­
ridades para integrá-los numa unidade superior absorvente. Por tal
motivo, a pluralidade e a diversidade da experiência jurídica — já
comprometidas pela redução inicial da pessoa a uma liberdade abs­
trata — acabam por existir apenas de nomine. Poder-se-ia dizer que,
no sistema hegeliano, à medida que o Direito se torna cada vez mais
positivo (o que equivale a dizer cada vez mais racional) vão sendo
eliminados de seu âmbito todos os resíduos de irracionalidade e par­
ticularidade: de certo modo, tem-se uma experiência jurídica do todo
com sacrifício do valor em si e por si de cada experiência particular.

51
dos indivíduos e dos grupos sociais, assim como das respectivas in*-
tituições2.

3 . Se passarmos à aplicação da dialética dos opostos nos domínios


da doutrina marxista, verificaremos que se chega a uma análoga com­
preensão unilateral da experiência jurídica.
Não há dúvida de que foi mérito de Marx ter dado relevo, so­
bretudo nos escritos juvenis e nas notas críticas à F ilosofia do direito
de Hegel, à “sociedade civil”, em confronto com a alegada eticidade
do Estado hegeliano, mas é necessário distinguir duas fases contras­
tantes no evolver do pensamento jurídico marxista, uma marcada
pelo predomínio de propósitos teóricos, outra dominada por neces­
sidades de ordem política no plano da práxis.
A partir da afirmação de que os sistemas de produção consti­
tuem a estrutura (Struktur) da sociedade, que, por via de conseqüên-
cia, condiciona a superestrutura (U eberbau) das instituições religio­
sas, morais, jurídicas etc., o Direito é negado enquanto expressão
dos interesses econômicos da classe burguesa. Anuncia-se, concomi­
tantemente, o desaparecimento do Estado, “étant la forme oú les
individus d’une classe dominante font valoir leurs intérêts comuns” s.
Nesse contexto de idéias, Marx e Engels chegaram mesmo a procla­
mar uma incompatibilidade entre o Direito e o comunismo, sendo
notórias as dificuldades e as contradições em que ainda hoje se en­
volvem os juristas soviéticos para determinar como deveria ser o
Direito numa sociedade sem classes.
A rigor, admitida a sociedade civil como uma pluralidade des­
centralizada de formas de produção, também o Direito, como superes­
trutura, deveria se desenvolver segundo experiências múltiplas e
abertas, sem necessidade de sujeição às leis emanadas do Estado. Na
realidade, porém, as necessidades políticas, abstração feita aqui de
suas razões determinantes, fazem subsistir, nos países comunistas de
nossos dias, um Direito que, em última análise, se reduz ao ordena­
mento jurídico do Estado. O longo tempo decorrido desde 1917,

2. Sobre esses e outros aspectos, v. o meu estudo “Direito abstrato e


dialética da positividade na doutrina de H egel”, in Horizontes do direito e
da história, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1977, p. 1 5 1 -9 .3
3. Cf. Marx-Engels, L’idéologie allemande, in Oeuvres philosophiques,
trad. Molitor, Paris, 1937, t. 6, p. 247.

52
- dos comunistas ao poder, autoriza-nos a afirmar que
m a ascensao^ enqll3nto Direito do Estado, não corres-
persistência <(^ sociaiista" provisória a que se referia Lenin 4,
g e

inde apenas eio entre 0 “Direito burguês" e um indefinido


P r ele posta de permeio
«D,reit° com unista” .
ISJ realidade, a Teoria do Estado evanescente se converte, na
/ . 3 numa teoria evanescente, tal o predomínio exercido pela
e n tid a d e e sta ta l sobre os indivíduos e os grupos sociais.
Mesmo, porém, fazendo abstração desse aspecto empírico do
roblema, não faltam argumentos para demonstrar-se que esse desfe­
cho estatizante é, em última análise, imanente ao materialismo his­
tórico como tal. Não obstante, em suma, a diversidade da colocação
dos problemas e dos objetivos visados, a doutrina marxista coincide
com a hegeliana quanto à identificação do Direito com o "Direito
racional” tal como é declarado pelo Estado, enquanto presumida en­
carnação da classe dominante. O fato é que quedou no olvido o Di­
reito espontaneamente gerado nas relações sociais, apesar das tenta­
tivas, logo condenadas, de um Rejsner para captar o ju s v iv e n s ou
intuitivo.
II

Ora, o nosso século, exatamente em virtude das mutações sociais e


tecnológicas nele operadas, e que ainda continuam a se desenvolver
— mutações essas que revelaram a absurda sinonímia entre D ireito
e lei, que prevaleceu no século passado — viu surgir renovada aten­
ção para o Direito como atividade ou como experiência, pondo o
problema de sua compreensão integral.
Compreende-se, desse modo, que, ao mesmo tempo em que se
proclamava a insuficiência dos ordenamentos jurídicos, se tenha pre­
tendido reivindicar o primado do Direito social espontâneo, de ori­
gem não-estatal, do jus vivens. Este Direito, já objeto de análise por
Petrazycki (inspirador do citado Rejsner), é estudado, depois, segun­
do ângulos diversos, desde os estudos sociológicos de Gurvitch,
Duguit ou Ehrlich até os neo-realistas norte-americanos, ou a com­
preensão do Direito sob o prisma existencial de Heidegger.

4. Cf. L e n in , Stato e rivoluzione, in Opere complete, trad. it, Roma


1%7, v. 3, p. 439 e passim.

53
Parece-me, todavia, que, em vez de uma contraposição abstrata
entre “Direito estatal” e ‘‘Direito social”, na ilusória tentativa de
determinar-se a qual deles caberia o primado, o que importa é estu­
dá-los de maneira correlacionada e complementar, segundo uma nova
dialética, que, a meu ver, é a d ia lé tic a d e c o m p le m e n ta r id a d e , tal
como a desenvolvo, de maneira geral, em meu livro E x p eriên ­
cia e c u ltu ra (1977), e, em particular, em O d ir e ito c o m o ex­
p e riê n c ia (1968).
Em ambas essas obras, sustento a necessidade de distinguir-se
entre duas formas fundamentais de experiência, postas em relevo pela
Fenomenologia de E. Husserl, mas cuja distinção remonta às raízes
do pensamento grego: a “experiência catcgorial”, já objeto de orde­
nação racional, inclusive de natureza científica; e a “experiência
pré-categorial”, correspondente à vida comum dos homens em suas re­
novadas e constantes relações espontâneas.
É notório que, desenvolvendo teses já implícitas no pensamento
de Dilthey, retomou Husserl, em sua obra póstuma A crise das ciên­
cias européias e a fenomenologia transcendental, dando-lhe novo e
mais profundo sentido, o estudo do “mundo da vida comum” fLe-
benswelt) 56.
À luz dessas análises, penso ser essencial à plena compreensão
do Direito a análise da experiência jurídica pré-categorial, a fim de
verificar qual a sua correlação com as instituições jurídicas, as quais
representam formas de objetivação da atividade ou da conduta sociais
no plano normativo. Nesse sentido, cabe, desde logo, recordar os
estudos pioneiros de Giuseppe Capograssi em bem conhecida obra*.
O que desejo salientar, porém, na presente comunicação, é
como se opera a mútua influência entre o mundo da vida jurídica
espontânea e o mundo do Direito enquanto racionalmente ordenado
em um sistema ou em diversos sistemas de regras, conforme se trate
de um Estado totalitário ou de um Estado democrático.
No meu entender, tal como tenho exposto em minha teoria tri­
dimensional do Direito, este só se constitui quando determinada*

5. Cf. E. H usserl, La crisi dette scienze europee e la fenomenologia tran


cendentale, trad. Enrico Filippini, 2. ed„ Milão, 1965, Parte 3. p. 1 3 3 -2 1 *
6. Cf. G iuseppe Capograssi. II problema delta scienza dei dirit
Roma, 1937.

54
dos fa to s sociais culminam numa integração de n a tu re za
va\oraÇ°es Aq c o n t r á r io do que sustentam os partidários do irracio-
nortnatlV^uríí jic0, o Direito é impensável sem um momento de racio-
nalism
f prãoc^oincidente
coinciaemc wcom seu --------
v ,» . — momento ---------- de
— caráter jnormativo.
--------— A
i u u i u u i v u . A.
nalizaçao
• ão porém, da , forma
forma racional,
racional, como como elemento
elemento esse.ncird
essencial ao
adm!StSoa „ão significa que possam ser esquecidos todos os fatores
•^acionais ou alógicos que estão presentes tanto na gênese das regras
jurídicas como no processo final e decisivo de sua aplicação aos casos
concretos.
Foi dito, porém, que, na teoria tridimensional, uma vez atingido
o momento n o rm a tivo , as regras jurídicas passariam a se desenvolver
por si mesmas, por sua força própria e imanente, tendo eficácia e
produzindo conseqüências mutáveis no plano da p ra x is, com total
abstração do Direito espontâneo ou pré-categorial 7. Essa crítica re­
sulta, porém, de uma compreensão que não se ajusta à teoria da
Lebenswelt desenvolvida por Husserl e por mim aplicada à pesquisa
da experiência jurídica.
É fruto de apego a preconceitos evolucionistas a apresentação
do mundo da vida” como um estágio irracional originário ou pri­
mitivo, depois superado, definitivamente, pelo progresso das ciências,
graças a seus esquemas ou modelos racionais.
A experiência pré-categorial é, ao contrário, uma experiência
constante e in a m o vível, que continua a existir após o advento das
objetivações científicas: ela nunca perde suas exigências e valores
próprios, de tal modo que sempre condiciona o desenvolvimento
das conquistas das ciências, muito embora estas refluam sobre ela,
alterando-lhe o sentido e o ritmo.
Esse ponto é posto em evidência por Husserl quando observa
que entre as duas formas de experiência, a “espontânea” e a “cientí­
fica”, estabelece-se uma recíproca e permanente influência, sendo
aquela sempre a base de toda práxis, seja teorética ou extrateorética.
Se, de um lado, a Lebenswelt condiciona as estruturas objetivas das

7. Cf., nesse sentido, a crítica feita por José V illanova na resenha que
gentilmente dedicou a meu livro II diritto, cit., in Cuadernos de Filosofia
(Facultad de Filosofia y Letras — Universidad de Buenos Aires. n. -4-5.
p. 120 e s., ano X V I), atribuindo-me, erroneamente, a concepção da le b e n s­
w elt como uma experiência primitiva, superada pelo momento do Direito,
cientificamente positivado.

35
ciências estas, de outro lado, “ afluem ao mundo da vida”, de tal
modo que, em virtude dessa afluência, ele se converte, em cada caso,
em um mundo transformado segundo variáveis condições históricas.
Observe-se, outrossim, que essa afluência do racional não desnatura o
“mundo da vida”, mesmo porque os cientistas (e entre eles os juristas)
“ são homens entre os homens”, participando, assim, das contingências
e necessidades da vida espontânea comum” 8.
Isto posto, quando um complexo de valores existenciais incide
sobre determinadas situações de fato, dando origem a modelos nor­
mativos, estes, apesar de sua força imanente, não se desviculam do
“mundo da vida” que condiciona sempre a experiência jurídica.
Uma lei, por exemplo, uma vez promulgada pelo legislador, passa
a ter vida própria, liberta das intenções iniciais daqueles que a elabo­
raram. Ela sofre alterações inevitáveis em sua significação, seja porque
sobrevêm mudanças no plano dos fatos (quer fatos ligados à vida es­
pontânea, quer fatos de natureza científica ou tecnológica) ou, então,
em virtude de alterações verificadas na tela das valorações. É so­
bretudo neste domínio que as “ intuições valorativas”, em curso no
mundo da vida, sempre em contínua variação, mas nem sempre
de caráter evolutivo ou progressivo, atuam sobre o significado das
normas jurídicas objetivadas e em vigor. A semântica jurídica, em
suma, como teoria das mudanças dos conteúdos significativos das
normas de Direito, independentemente da inalterabilidade de seu
enunciado formal, não se explica apenas em função do caráter ex­
pansivo ou elástico próprio dos modelos jurídicos, mas sobretudo em
virtude das variações operadas ao nível da Lebenswelt, na qual o
Direito afunda as suas raízes.
Como já observei, também as conquistas racionlis da ciência
refluem sobre a Lebenswelt, dando nascimento a convicções e modos

r s * pdo;^
b í e t r r r “ ' r :Uaos modei °“ —
operantes na herm enêuti^e na a p l i c o T D i r aei,C
o °nS,Í,UÍr ^

* Ç imanente anrelas,assegundo
iurídicaso
8. Cf. H usserl, La crisi, cit., § 38, c, p. 1 5 8 - 7 5 e L
l.ANDGRF.BE,
Fenomenologia e história, trad. Mario A. Presas, Caracas Y9 7 Y
p. 173 e s.

56
esquema do historicismo hegeliano ou marxista, as regras jurídicas
se desenvolvem na experiência histórica também como resultado da
complementaridade essencial e insuperável existente entre a expe­
riência jurídica pré-categorial e a experiência jurídica cientificamente
ordenada, numa contínua interpenetração de influências, sem a qual
não se abrange o complexo mundo do Direito.
Por tais motivos penso que é somente mediante uma dialética
aberta, tal como a dialética de complementaridade — a qual não
incide no erro de “identificar” contrários e contraditórios — que
nos será possível compreender a experiência jurídica em toda a sua
amplitude, levando em conta, numa correlação essencial, o que nela
se apresenta como experiência espontânea e como experiência reflexa,
compondo-se os modelos do Direito com a vida mesma do Direito V

2 ed" 540

Paulo, 1977, p. 309 e 8.


57
A VISÄO INTEGRAL
DO DIREITO DE KELSEN»

Sumário: 1. Breves referências ao il Encontro Nacional


Colocação do tema: uma visão integral da obra kelseniana V ?
interdisciplinariedade como característica do conhecimento ■ A
temporâneo. 4. As raízes da obra de Kelsen: a Filosofia neolr"
tiana. 5. O objetivo da Teoria Pura: restaurar a dignidade cientí­
fica do Direito. 6. Kelsen, inovador na Ciência Política contem­
porânea. 7. A contribuição de Kelsen ao Direito Internacional
8. “Sociedade e natureza”. O mundo cultural: ser e dever-ser
causalidade e imputação. 9. A experiência de Kelsen no campo
do Direito costumeiro: a jurisprudência sociológica. 10. O ideal
da Justiça em Kelsen e a exigência da paz.

1. Esta noite começa, sem dúvida, sob bons auspícios.


Tivemos alguns minutos de escuridão 1. Repentinamente a noite
se fez presente, manifestando-se a força da natureza, maior do que
a força dos homens. E, durante esse momento, conversava com Nél-
son Sousa Sampaio e Djacir Menezes, lembrando-me da introdução
de Hegel a uma das suas obras fundamentais, Lineamentos da
filosofia do direito, onde ele diz que é quando cai a noite que o
mocho de Minerva levanta o seu vôo.
Aquela perda de luz era, na realidade, quase que um conselho
aos presentes para que se voltassem para si mesmos, na busca da
luz interior, que é a única que ilumina efetivamente o espírito.
Esta a primeira observação que desejava fazer àqueles Que ^
veram a iniciativa extraordinária de um II Encontro Naciona
Filosofia do Direito numa das capitais de nosso hinterland.

• I filosofa dk
* Conferência de abertura do II Encontro Naciona ^ ^ novenibr0
Direito, realizado na Universidade Estadual de Maringá, em c0|T1
de 1981. O texto publicado é transcrição de fitas niagnetic
do autor. ^ sisie'1,a *
1. O início da conferência foi retardado por unia lai
energia elétrica.

5$
Mas, ao ouvir a palavra do Magnífico Reitor, compreendi bem
por que devia e podia haver em Maringá um Encontro como este.
Ê que ouvi a palavra do geógrafo, daquele que tem a compreensão
infinita da terra, mostrar a compreensão infinita do Direito. E mos­
trar, por conseguinte, que não existem separações radicais entre as
ciências da natureza e as ciências da cultura ou do espírito. Era
indispensável uma compreensão dessa espécie, para que se realizasse
um Encontro de filósofos para meditarem sobre a experiência jurídica.
O I Encontro, meus caros amigos, deu-se em João Pessoa, no
momento em que enfeixa em suas mãos de Governador as responsa­
bilidades do Estado, um mestre de Filosofia do Direito que estará
dentro de poucos dias também em Maringá. Foi essa a razão pela qual
o I Encontro ocorreu numa terra transitoriamente platônica, pois é
um mestre de Direito que está dirigindo os destino da Paraíba 2.
O II Encontro realiza-se em Maringá, onde a gentileza de sua
gente fez questão de que o meu antigo aluno Wagner Brússolo
Pacheco viesse aqui para me saudar, para que eu sentisse presente,
por uns instantes, a minha Faculdade de Direito do Largo de São
Francisco, que é um pouco a Faculdade de Direito de todos os
brasileiros. Gentileza tamanha revela uma outra característica fun­
damental, daqueles que não se improvisam através de amores secun­
dários e fortuitos, mas que sentem a necessidade, efetivamente, de
ir burilando as forças do intelecto de maneira metódica e perse­
verante.
jpQj esta perseverança que, lhes confesso, me impressionou.
Quando a luz voltou, impressionou-me a presença de tantos jovens,
aqui, para demonstrar que nada os afasta dos problemas
da cultura e dos problemas fundamentais da formação científica.
Parabéns àqueles que têm confiança no retorno da luz.

2. Meus caros amigos, cabendo a mim falar, no início desta reunião,


sobre o pensamento de Kelsen, meditei um pouco sobre a diretriz
que devia dar ao meu trabalho.

2. Referência ao Prof. T arcísio de M iranda Burity q u e , no governo


do Estado da Paraíba, promoveu o I Encontro Nacional dc I ilosofia o
Direito.

59
Durante vários üias, vão ser discutido» diversos aspecto» do
pensamento kelscniano. Não faltarão, sem duv,da mestres ilu»„„
que vão estudar, aqui, os aspectos da l-ogtca dc Kelsen, para ptr.
»untar se efelivamcnle existe ou não uma l.ogica kc semana , qual
a sua contribuição para o campo da nova koKica. Nao falt.rào ju­
ristas que apontarão os momentos fundamentais da evolução do
pensamento no plano da Teoria Geral do Diretlo. Não laltarão
estudos profundos, sem dúvida, sobre Kelsen |ur,s.a.
Mas quero que seja ouvido também o outro lado do sino, ou
seja, que se conheça um pouco do Kelsen homem; porque é o homem
queexplica a sua doutrina, não é a doutrina que explica o homem.

3. Prefiro, então, em rápidas pinceladas, apresentar a figura, por


inteiro, de Hans Kelsen.
E logo me ocorre uma frase, que vem da idade Média, pasmando
por Lutero e até Carnelutti, de que o jurista que é só jurista é uma
pobre e triste coisa. O jurista que pensa que o Direito é tudo e que
responde a tudo, na realidade, não tem compreensão plena da sua
missão histórica.
De maneira que Hans Kelsen não foi apenas um jurista, por
melhor dizer, o maior jurista do nosso século. Não foi apenas “o”
jurista. Ele, na realidade, é uma das personalidades mais poliédricas
e multifacetadas de nossa época. E isto explica bem a sua com­
preensão do rigor científico.
Por que Hans Kelsen aspirou a nos dar uma Ciência do
Direito rigorosa, que fosse dona de si mesma, que fosse senhora
de seu destino, não apenas quanto ao campo de pesquisa mas,
sobretudo, no que diz respeito aos processos metodológicos e cog-
noscitivos? Qual a razão de sua defesa até, às vezes, agressiva,
daquilo que é próprio do Direito?
a^êuém há de pensar: Kelsen era um homem tão apegado
rparHir, f t0 ?US qUerÍa tudo transformar em Direito. Mas ele. na
tuHn 3 e' n^° era como 0 Rei Midas, que transformava em ouro
aue t0Cava e clue’ Por isso mesmo, tornava desvalioso tudo
que chegava ao seu alcance.
talvez " ! m ^ Sen uão queria o Direito como única ciência. Ele t0‘;
mais altos , 0S primeiros a ter a intuição de um dos movimentos
da Gnoseologia, da Teoria do Conhecimento. de nossa
60
época, e que se indica pela palavra interdisciplinariedade.^ A interdis-
ciplinariedade governa, hoje, o conhecimento contemporâneo. Se me
perguntassem qual é uma das características do pensamento de nossos
dias, responderia: o senso de complementaridade; o que equivale
a dizer senso de interdisciplinariedade. Cada jurista não se tranca
em si mesmo, assim como o geografo não o faz, o economista não o
deve fazer e o físico também não.
O que está crescendo cada vez mais, na consciência de todos,
é que, embora a cada um caiba lavrar um momento da realidade, há
algo de comum a todos nós, que é a realidade mesma! São perspec­
tivas diferentes, relativas a um campo integral e integrador dos tra­
balhos realizados.
Ora, Hans Kelsen teve a intuição poderosa desta diretriz domi­
nante do pensamento contemporâneo, que é a interdisciplinariedade.

4. Notamos isto na sua primeira obra de 1911, que não é uma


obra tão estudada como as demais, mas na qual já está, em gérmen,
em semente, todo o processo do seu pensamento.
1911! Vamos pensar um pouco nesta d a ta ... Três anos antes
da eclosão da I Grande Guerra. Três anos antes de terminar o século
passado. Sim, meus amigos, o século passado não terminou em 1900.
Ele terminou com os canhões da primeira guerra universal. Até então
o que havia era a mentalidade oitocentista: otimista, que acreditava
em uma determinada ordem do Universo, dominada pelo princípio
de causalidade e dominada por uma visão que foi chamada visão
positiva, quando não positivista.
Foi nesse ambiente, nessa atmosfera cultural, que Kelsen ela­
borou a sua obra. Ele é um filho do século XIX, a elaborar e a abrir
os horizontes do século XX. Isso explica muito de sua obra. Ele
não é inteiramente um homem do futuro — como não é nenhum
homem, um homem apenas do futuro. Ele manteve sempre as suas
raízes vinculadas ao século passado; e, nessa visão do século passado,
ele se vinculou a uma doutrina fundamental, dando a nota primeira
que eu desejo pôr em realce: a de filósofo.
Certa vez, escrevendo a Hans Kelsen, oferecendo uma das mi­
nhas obras, eu me dirigia ao “filósofo” Hans Kelsen. E a resposta
dele: “o jurista recebe o livro; o filósofo não existe”. Guardo esse
ensinamento como uma das mais preciosas lembranças de um diálogo

6!
que teve outras oportunidades. Porém, sc ele não se considerava um
filósofo, na realidade o era. Era-o de maneira profunda. Era um
filósofo integrado na Filosofia neokantiana, naquilo que ela tem de
mais revelador no plano da Teoria do Conhecimento ou da Gno-
seologia.
Não quero, aqui, entrar na indagação da Filosofia kantiana, o
que nos levaria muito longe e me tornaria impossibilitado de desen­
volver o tema que tenho em vista analisar, mas faço questão de
dizer que o que o seduziu a Kelsen, na Filosofia de Kant, foi a
parte metodológica, ou melhor, a Teoria do Conhecimento. Para
Kelsen, Kant é o mestre insuperável da Gnoseologia.
Que é que caracteriza a sua Teoria do Conhecimento? é o fato
essencial de colocar o pensamento em vinculação necessária com a
experiência. O transcendental de Kant não é uma abstração perdida
na estratosfera, mas é — ao contrário — o pressuposto daquilo que
depois se deverá comprovar de maneira experimental. A condição
transcendental de Kant é um pressuposto de algo a ser verificado no
plano da realidade, no plano da experiência.
Pois bem, essa foi uma nota que jamais desapareceu da teoria
kelseniana.

5. Quando se diz que Kelsen é um formalista, estamos sendo in­


justos para com ele.
Peço a atenção daqueles que lerem a segunda edição da Teoria
pura do direito que é, na realidade, uma reformulação por completo
da primeira edição. É nela que Kelsen diz não poder admitir que
a respeito de sua doutrina se fale de maneira ingênua em formalismo.
A teoria kelseniana jamais foi formalista, no sentido ingênuo
desta palavra. Para ele, fiel à doutrina de Kant, para quem a forma
sem a realidade é vazia e a realidade sem a forma é cega, o elemento
formal jamais se apresenta como algo válido em si e por si, mas
sempre como uma estrutura aplicável a determinada porção ou a
determinado momento da experiência. A forma, própria do norma*
tivismo kelseniano, é, desse modo, constitutiva, no sentido de QuC
desempenha sempre uma função referencial em relação à experiên­
cia social.
O fato, porém, do jurista ter olhos abertos para a experiência
não o reduz, porém, a um estudioso da realidade econômica, demo*

62
gráfica etc.: o seu domínio piópiio é o da norma, da forma do social
Donde poder ele se orgulhar dc ter feito uma Teoria Pura do Direito
E aqui vai a primeira observação, a primeira advertência, digamos
assim, a que tem direito um velho professor: Kelsen é um mestre
da Teoria Pura do Direito, mas não é um mestre do Direito puro'
Kelsen reagia violentamente quando se dizia que ele era um mestre
do Direito puro.
Não existe Direito puro na doutrina de Kelsen. O que existe é
a procura, é a pesquisa de uma pureza metodológica capaz de isolar
o estudo do Direito do estudo das outras ciências sociais, como a
História, a Economia, a Psicologia e assim por diante.
Essa concepção rigorosa acompanhou Kelsen durante toda a sua
vida: a do filósofo do Direito de um rigor incomparável, que só
encontra paralelo em outro extraordinário representante do monismo,
porque Kelsen é um representante do monismo jurídico: refiro-me
a Espinosa.
Kelsen é o Espinosa da Filosofia do Direito. Ele é comparável
a Espinosa também por outro ângulo. Espinosa dá a sua primeira
definição do que seja natureza e, daí por diante, num enquadramento
lógico extraordinário, constrói o seu sistema. Quem aceita o ponto
de partida de Espinosa é obrigado, pela lei da conseqüencialidade,
a chegar aos seus resultados.
A mesma coisa acontece com Hans Kelsen. O rigor e o trava-
mento interno de seu raciocínio são de tal ordem que, quando acei­
tamos os seus pressupostos, somos fadados a acompanhá-lo, pari
passu, até mesmo nas vacilações do seu pensamento.
Esse rigorismo é algo que estava sendo reclamado como necessá­
rio à Ciência do Direito. Quando Kelsen iniciou sua atividade re­
volucionária, a Ciência do Direito estava num momento de profunda
indecisão. Alguns diziam: a salvação para o Direito é apegar-se à
Sociologia. O Direito, anunciava o mestre italiano Anzilotti, o Diuito
só pode se salvar se transformado em Sociologia Jurídica. E já se
°nvia, ao longe, uma outra voz que dizia: “ só a Psicologia saha o
Direito. O Direito é a psicologia do justo”. E um terccno dizia, o
Direito somente terá sentido se for expressão prática da 'i^D
trhca, o Direito é uma superestrutura do mundo econômico
Foi então que se levantou o protesto de Kelsen. O protesto
jurista, que jamais será esquecido. Muitos pontos me ata. ta
63
Kelsen, mas a minha maior admiração por ele está, exatamente, em
ter tido plena consciência da dignidade da sua ciência. Consciência
e ciência, repito, da dignidade metodológica e cognoscitiva do campo
de investigação jurídica. Aparece, assim, o teórico do Direito. Teóri­
c o do Direito que se manterá atento, numa pesquisa contínua, durante

nada menos de setenta e cinco anos!


Ainda é pouco conhecida a obra póstuma de Kclscn sobre a
norma jurídica, mas as suas últimas meditações vêm iluminar vários
aspectos de seu pensamento, e isto aos noventa anos!
Tal paixão pela pesquisa, tão forte dedicação para o estudo c
a autocrítica, são pontos que por certo serão postos em evidência
ao longo deste Seminário.

6. Mas este homem, tão rico de conhecimento filosófico e filosófico-


jurídico, não podia ficar trancado em si mesmo.
Quando ele sentiu que a sua pátria precisava de uma reorgani­
zação social, passou do plano jurídico para o plano político. E apa­
receu Kelsen, líder político da Áustria, quase que antevendo o drama
eminente e trágico da sua pátria.
É uma fase, nem sempre posta no devido realce, na obra kelse-
niana: a do Kelsen, inovador nos domínios da Política contempo­
rânea. E por que inovador da Ciência Política contemporânea? Porque
ele sentiu, pela primeira vez de maneira nítida na história do pen­
samento humano, que é impossível tratar-se de Política pondo entre
parênteses o problema jurídico, isto é, que toda teoria política do
Estado é necessariamente teoria jurídico-constitucional do Estado.
Com essa vinculação essencial entre E stado e D ireito , até o ponto
de identificá-los normativamente, a Política passou a ser estudada em
correlação essencial com o Direito, dando nascimento a uma disci­
plina que, de certo modo, ultrapassava as perspectivas kelsenianas, a
Política do D ireito , pelo exame da complementaridade de dois con­
ceitos: o de poder d o E stado como eficácia do ordenamento jurídico:
e o de p o d er ju rídico como momento da ordem jurídica positiva.
Como se sabe, Kelsen levou tão longe a coincidência desses dois
problemas que para ele a T eoria do E stado passou a ser o mesmo
que Teoria do D ireito. Essa sua posição radical fez com que surgisse
uma posição intermédia, permitindo que a antiga e esquecida Teoria
a Legislação de Bentham ou Filangieri ressurgisse com sentido e

64
roupagens novas, ou seja, como Política do Direito, ou ciência de
mediação entre Política e Direito. Ia-se além dc Kclsen, mas graças
a ele. ..
Não é demais dizer algo sobre a Política do Direito, tão pouco
estudada no Brasil, apesar de sua importância essencial. O político é
um indagador dos fins da criatura humana na vida de convivência,
nas relações comunitárias. A Política é uma procura contínua do
bem comum, de uma solução capaz de atender às aspirações da
coletividade no seu todo. A Política marca sempre uma conexão entre
a realidade e um ideal a ser atingido. Não existe Política sem valo-
ração, não existe Política sem finalismo, não existe Política sem
ideologia, tomada esta palavra “ideologia” no sentido amplo e não
apenas no sentido marxista de mascaramento astucioso da verdade.
A Política é, em suma, uma exigência fundamental do homem,
e Aristóteles, que nos ensinou tantas coisas, nos ensinou também
isto: que a Política é a arquitetônica das ciências, porque não procura
o bem do indivíduo, mas sim o bem de todos, o bem comum. Porém,
o bem comum, o bem social, somente se torna realidade quando se
transforma em lei, quando se transforma em norma: a perspectiva
kelseniana da norma surge, assim, como um imperativo da ação po­
lítica.
Uma doutrina política, que fica apenas no programa, nada signi­
fica. A Política, verdadeiramente atuante e fecunda, é aquela que gera
normas jurídicas, que dá nascimento a postulações normativas, a
prescrições regulativas que envolvem, por outro lado, proposições
regulativas. Vamos discutir muito, neste Congresso, a distinção entre
“norma jurídica” e “proposição jurídica” na teoria kelseniana, e
esse estudo corresponde, até certo ponto, ao da visão política, ou da
visão jurídica da norma de Direito.
Pois bem, entre a Política, de um lado, que é o estudo das con­
dições de vida e de desenvolvimento do homem e da sociedade, e
do outro, o Direito, que é a tradução destas finalidades em regras
positivas, coloca-se um campo intermédio, que é o da Política do
Direito.
Muito embora Kelsen não haja tratado especificamente de Po­
lítica do Direito, era natural que ele tivesse o estofo de um legislador.
E foi o maior legislador da Áustria. Quando a Áustria saiu vencida
da I Grande Guerra, quando o grande império austro-húngaro se
desmantelou e a Áustria se reduziu à pequenez do seu território, foi

65
Hans Kelsen o intérprete do pensamento de sua gente ac
dos elaboradores fundamentais da Constituição austríaca £ entT Um
aparece o Kelsen político, ou o Kelsen legislador, o Kclscn p o lítb rT
Direito, a fazer na prática aquilo que pregava em teoria. Porque o
jurista que se limita apenas a pregar teoria e jamais cuida do ernp^
nho prático está realizando apenas pela metade a sua tarefa jurídica
Kelsen nos deu o extraordinário exemplo de um teórico de visão
prática. Quando a Constituição foi promulgada, mediante a sua ex­
traordinária contribuição, ele foi integrar a Corte Constitucional
austríaca, e, durante nove anos (se não me engano onze anos), deixou
votos memoráveis, reunidos numa obra também pouco conhecida, os
C om entários — com cerca de mil páginas — sobre a Constituição
austríaca. Um trabalho, portanto, de elaboração, de comentário, de
construção sistemática do Direito Constitucional austríaco.
E como se não bastasse essa sua preocupação política funda­
mental, Kelsen nos elabora, por meio de sucessivos trabalhos, uma
das obras-primas da Ciência Jurídica contemporânea.
Notem, na vida de Kelsen, um fato essencial: nela não há im­
provisação nem enunciados de afogadilho. Quando ele escreve a sua
Teoria G eral do Estado, a sua Allgem eine Staatslehre, em 1925, quem
examina a sua bibliografia verifica que essa obra já é o coroamento
de uma série de dezenas e dezenas de escritos anteriores, que pre­
param a sua obra sintética. A mesma coisa acontece com este pri­
moroso livro que nós, jovens estudantes de Direito do Largo de São
Francisco, na década dos 30, líamos entusiasmados, na tradução
espanhola da Editora Labor: Valor e essência da democracia.
Essa obra foi preparada por meio de vários escritos de Kelsen.
em diversas revistas austríacas, alemãs ou tchecas. Estamos, pois.
perante um teórico da Política, na sua expressão mais pura. Se me
perguntarem qual é a obra fundamental da democracia liberal no
século XX, responderei sem hesitar: ainda continua sendo a obra
de Hans Kelsen. É o pequeno livro, em que Kelsen estabelece quai>
são as condições fundamentais de uma Política fundada na liberdade
individual e na convivência livre de homens iguais.
Pode-se discordar, como discordo dele, quando fundamenta a
democracia numa concepção relativista dos valores, mas não se pode
negar que a democracia é incompatível com os dogmáticos. Quando
ele, de certa maneira, declara que existe uma vinculação, quase qnc
inseparável, entre a democracia liberal e uma compreensão relativista

66
do mundo, o que quei dizer é que uma concepção dogmática do
Universo não se harmoniza com a democracia. Quem tem uma con­
cepção dogmática a respeito dos valores humanos não pode ser demo-*
crata e Khomeine está aí para demonstrar a verdade dessa tese
A democracia não significa, dizia Kelsen, não crer em valores
Mas a democracia significa reconhecer que o valor, no qual eu ponho
a minha fé, não exclui o valor admitido por outrem. A tolerância
dizia Kelsen, é o gérmen e o fundamento da democracia. A demo-'
cracia é a ordem política que tem por base a equivalência dos valores
e a tolerância no exercício do conhecimento teórico e da vida prática.
Talvez uma das teses liberais fundamentais esteja nesta formula­
ção kelseniana, de que resultava algo de muito importante, que era
a preservação das minorias. A democracia existe para que haja mi­
noria. A democracia não existe para qi e haja maioria, porque a maio­
ria existe também nos regimes ditator, ais. A democracia existe para
que haja minoria, porque esta significa a presença da tolerância. Onde
não há minoria não há tolerância.

7. Eis um Kelsen que anda esquecido e que eu quis lembrar esta


noite. Não apenas o Kelsen filósofo, o Kelsen filósofo do Direito,
mas também o Kelsen político. O Kelsen constitucionalista, que iria
ser levado, em progressão natural, a tratar, como bem poucas pes­
soas o fizeram, com tanta profundidade, de um campo do Direito,
o Direito Internacional Público, que é um dos ramos básicos de
cultivo da inteligência kelseniana.
E aqui aproveito, também, para dar uma outra advertência de
velho mestre. Os velhos mestres tem esta pretensão de, de vez em
quando, dar conselhos, muito embora saibam que muitas vezes cs
conselhos existem para não ser ouvidos.
Mas Kelsen nos deu outro exemplo magnífico: o de que todo
filósofo do Direito deve dedicar-se a uma área do Direito Positho.
O filósofo do Direito não pode, de maneira alguma, deixar de ser
jurista, ou de entrar em contato com determinado campo da expe
riência do Direito, para dar consistência às suas pesquisas. Ora, o
campo de eleição de Kelsen foi o Direito Internacional Público.
Desde 1920 até os últimos anos de sua vida, ficou elaborando c
reelaborando, amadurecendo e revendo, a todo instante, temas t.
Direito das Gentes. O curso que fez em Paris, sobre as novas ire
67
trizes do Direito Internacional, marca um dos momentos culminantes
sem dúvida alguma, dessa disciplina no século XX.
Foi nessa tela do conhecimento jurídico que ele reclaborou con­
ceitos que pareciam definitivamente assentes, a começar pelo conceito
de soberania. O conceito de soberania é um conceito que surge com
o Estado moderno, isto é, quando surge o Estado-Nação que iria ter
seu esplendor no século XIX. Podemos dizer que o Estado contem­
porâneo surge quando Kelsen retoma o tema da soberania e o reexa­
mina sob um novo ângulo: o ângulo da sua juridicidadc pura, como
algo de inconfundível com o Estado-Nação, mas antes de natureza
superestatal, como expressão da comunidade internacional.
Elaborando o pensamento de Jellinek, Laband e Gerber, ou seja,
dos mestres da Escola técnico-jurídica, à qual pertencia, na sua for­
mação inicial, Kelsen apresentou a soberania não como um fato
político, mas como categoria jurídica expressiva de uma juridicidade
pressuposta como última instância de validade. Se Laband considerava
a soberania “ a competência da competência”, tendo presente o Es­
tado nacional, Kelsen, um dos máximos paladinos da internacionali­
zação do Direito, preferiu ver a soberania sob o prisma do Direito
das Gentes, ou seja, como expressão de uma validade jurídica uni­
versal, da qual cada Estado deveria haurir a legitimidade de sua
competência.
Infelizmente, falta-me tempo para analisar a teoria kelseniana
da soberania, não podendo deixar, porém, de salientar que ela é um
dos temas fundamentais da Teoria Pura do Direito, cujo entendimento
pleno só se pode adquirir à luz de sua tese da norma fundamental.
É assunto, todavia, que será examinado, a seu tempo, neste Simpósio,
sendo meu propósito, nesta fala inicial, dar antes uma visão panorâ­
mica da prodigiosa obra kelseniana.
É, no entanto, importante acentuar que o Direito Internacional
se renova, ou, pelo menos, se moderniza, por intermédio de Kelsen,
embora possamos discordar dele. Não me parece aceitável, por exem­
plo, a sua tese sobre a eminência do Direito das Gentes, apesar de
não aceitar se falasse em seu primado sobre o Direito Interno. O meu
senso realístico da experiência humana não me levou até agora a
concordar que o Direito Interno possa ser considerado apenas um
claro deixado pela ordem jurídica internacional. Esse idealismo é
quase que utópico. Mas a utopia faz bem quando ela tem por finali­
dade estabelecer processos e modos para que haja paz entre os povos.

68
8. Mas passemos a analisar outros aspectos cio pensamento kelse-
niano, que a ressonância da Teoria Pura do Direito tem relegado
ao olvido.
Na realidade temos uma imagem parcial e mutilada das contri­
buições kelsenianas quando nos limitamos a cuidar de sua teoria nor­
mativa, que é, sem dúvida, a sua contribuição mais genial, esquecendo
o Kelsen historiador das idéias, o Kelsen crítico dos ordenamentos
jurídicos, como o da URSS; o Kelsen empenhado em estudos de Ju­
risprudência sociológica; o Kelsen teórico da justiça e analista da
paz, a cujo estudo dedicou nada menos de trinta e seis escritos.
Comecemos pela contribuição de Kelsen no que se refere à his­
tória das idéias, referindo-me apenas, por falta de tempo, às suas
investigações subtis sobre as idéias de causalidade e imputabilidade,
em seu livro Sociedade e natureza, onde também se encontra a sua
visão do Direito como fato social e não apenas como norma. Esse
livro, publicado em 1943, nos Estados Unidos da América — onde
Kelsen encontrou generoso asilo na Universidade de Berkeley —
representa, na realidade, o ponto culminante de vários ensaios ante­
riores, o que demonstra que o mestre da Teoria Pura do Direito
jamais olvidou o papel dos fatos e valores na experiência jurídica.
A história das idéias constitui, hoje em dia, um dos ramos mais
cultivados da Filosofia, aparecendo como perspectiva nova de sua
história. Nós mesmos lançamos no Brasil um movimento, que feliz­
mente teve grande repercussão, procurando determinar a história das
idéias filosóficas, estéticas, históricas, políticas ou jurídicas no País.
Pois bem, Kelsen foi um dos primeiros historiadores de idéias, em
sentido contemporâneo.
Sociedade e natureza é uma obra que mereceria a atenção dos
senhores, porque demonstra a acuidade de Kelsen em ver certos pro­
blemas. Ele faz a história da idéia de causalidade. Ele pergunta como
surgiu o conceito de causalidade e nos oferece uma visão original,
demonstrando que a primeira idéia de causalidade foi calcada numa
compreensão finalística ou normativa da natureza.
Hoje, quando pensamos que a ciência por excelência é a ciência
física, dizia ele, que pertenceu ao Círculo de Viena, onde pontifica­
vam os grandes mestres do neopositivismo físico, como Schlich ou
Carnap, às vezes não cuidamos do problema das origens, sem perceber
que a idéia de causalidade foi, de início, uma idéia de retribuição.
69
Primeiro surgiu a idéia de retribuição, sendo o mundo concebido
como “obra de um legislador”, onde até os fatos naturais surgem
sob o enfoque da sanção ou da lei dotada de sanção. Para dar um
exemplo, a mitologia grega estabelecia uma ordem codificada do mun-
do de tal maneira que tudo estava distribuído numa grande federação
de províncias. Assim, por exemplo, Netuno governava os mares e
estabelecia as regras que deviam reger os oceanos. Minerva era a
deusa da sabedoria e até a beleza tinha as suas regras, por intermédio
de Apoio ou de Vénus. A ordem do Universo era vista como ordem
normativa e a ordem das coisas era entendida segundo o modelo das
leis humanas. Cada âmbito da realidade tinha o seu deus, tinha o
seu legislador.
Foi lentamente, a partir dos filósofos pré-socráticos, cuja visão
era ainda prevalecentemente normativa, que a idéia de causalidade
veio se despojando de seus aspectos sancionatórios, para, com Gaiileu
e seus continuadores, passar a ser a expressão mestra de uma relação
entre os fatos, se possível expressa em termos matemáticos.
A ciência só se tornou ciência quando a norma ética ou religiosa
se separou da lei física; quando a explicação dos fatos físicos deixou
de ser jurídica, religiosa, moral, ética, normativa para ser neutra. O
que caracteriza a ciência, segundo Kelsen, é a neutralidade objetiva.
Nesse ponto, Kelsen ia coincidir com outro grande seu contem­
porâneo que foi Max Weber, também pregador de um conhecimentc
científico “a-valorativo”, até mesmo no plano das ciências humanas.
Como se vê, a concepção científica de Kelsen é cega para o
mundo dos valores, pois ele pertenceu àquela corrente de teóricos
que depositou excessiva confiança na causalidade e na indução. Na
realidade, contrapunha-se um erro a outro erro: se antes se modelava
a ciência da natureza segundo a ciência das coisas humanas, inver­
teu-se a situação, passando-se a modelar a ciência social segundo o
modelo da F ísica...
Nesse ponto Kelsen está bem longe da Epistemologia contam
porânea, que reconhece o papel do valor ou da valoração tannem
no plano das chamadas ciências positivas. Reconhece-se, em
que não há nenhuma ciência assepticamente isenta de pres>upv-
axiológicos, o que Kelsen ignorou.
Apesar disso, foi mérito seu ter compreendido
cessidade de distinguir a natureza da sociedade segundo 0,s ^ vC7e$
prismas: o do se r e o do d e v e r-se r. Vamos ouvir falat mm
V

durante este Congresso da distinção entre "Sein” e “Sollen ", ser e


dever-ser. Kelsen demonstra que esta distinção está no âmago da cul­
tura humana.
O homem compreendeu a natureza primeiro como "Sollen",
como dever-ser. A ciência moderna surgiu quando o cultor da ciência
física, sobretudo a partir de Leonardo, de Galileu, de Ncwton ou
de Kepler, não obedece a regras, mas sim a leis, como enunciado«
objetivos de relações.
O cientista não inventa leis, descobre leis. Essa a raiz da grande
crítica que Augusto Comte fazia ao Direito. O jurista, dizia ele, com
profundo desprezo, são os leguleios que vivem a querer inventar
leis, quando, na realidade, as leis só podem ser descobertas.
Mas, deixando de lado essa crítica de Comte, que via apenas
um aspecto do problema, vale a pena insistir no fato positivo de
Kelsen ter-se inspirado em Kant para aceitar a distinção entre o
"mundo da natureza”, ou do Sein, e o "mundo da cultura”, ou do
Sollen. O neokantismo de Kelsen atenuava, desse modo, a sua aver­
são a toda colocação axiológica da problemática científica. Isto levou-o
a distinguir com grande acuidade entre causalidade e imputabilidade.
Não posso deixar de fazer breve alusão a esse assunto, pois é
essencial. No fundo, o que Kelsen quer dizer é que, enquanto as re­
lações entre os fatos naturais são explicáveis segundo o conceito de
causalidade, as relações entre as atividades humanas, nos planos ético
e jurídico, se compreendem segundo a idéia de imputação. As nor­
mas jurídicas, por exemplo, imputam a fulano a responsabilidade
pelo ato que praticou, conforme sua adequação ou não ao que é
enunciado pela norma como “juízo de dever-ser”. Dessa forma, repito,
atenuava Kelsen o seu naturalismo positivista. Embora ele não o
reconhecesse, o axiológico se infiltrava em suas concepções. . . 9

9. Kelsen sempre deu atenção às relações factuais, ou seja, aos pro­


blemas da “realidade social”, mas essa sua preocupação aumentou
no ambiente norte-americano.
O mundo jurídico yankee, com sua tradição costumeira e juris-
piudencial — ao contrário da continental européia, que se caracteriza
pelo primado da lei — não podia deixar de influir no pensamento
de Kelsen.

71
Notamos essa influência tanto no livro Sociedade e natureza,
onde ele se refere aos pressupostos das normas sociais, como também
na obra General theory of law and State, onde já aparece nítida a
distinção entre proposição jurídica (enunciado lógico de um juízo
de dever-ser) e norma jurídica , como enunciado de uma prescrição,
ligada à atividade de um legislador ou à força dos costumes. Vocês
vão ouvir, muitas vezes, referências à distinção entre Soll-Satz e
Soll-Norm , mas é necessário saber que ela não nasceu na cabeça de
Kelsen de repente ou por encanto, mas dependeu também de sua
circunstancialidade social e histórica no meio norte-americano.
É então que Kelsen dá mais atenção à tradição americana da
Jurisprudência Sociológica, à qual ele traz contribuições inestimáveis,
sobretudo no que se refere aos conceitos de eficácia e de dinamia-
dade do Direito, conceitos válidos tanto nos domínios da Teoria Pura
do Direito como na tela da Jurisprudência Sociológica, denominação
que ele preferia à de Sociologia Jurídica.
Kelsen é tomado por um desejo que o jurista italiano Mario
Losano disse, com razão, ser uma espécie de actio finium regundo-
rum, que os velhos advogados sabem o que significa. É a ação que
se propõe para demarcação dos limites entre os vários condôminos
de uma gleba, ou de propriedades contíguas.
Pois bem, Kelsen sentiu, também ele, a necessidade de
extremar o domínio do jurista (a norma) da esfera do sociólogo (o
fato social) e do campo do filósofo ou do político (o reino dos fins,
ou dos valores). É por isso que um de seus amigos maiores, o saudoso
Josef Kunz, apreciando o meu pensamento, afirmou que Kelsen havia
sido “um tridimensionalista implícito”. Eu prefiro dizer que ele foi
tridimensionalista a-sistemático, pois a teoria tridimensional não reduz
o Direito do jurista à norma, mas o vê sempre como uma realidade
fático-axiológico-normativa.
O importante é, porém, notar que o “normativista” Kelsen teve
também uma compreensão social do Direito, no âmbito do estudo
que ele não chamou nunca de Sociologia Jurídica, preferindo a ter­
minologia americana “Jurisprudência Sociológica”, sendo jurispru-
dence aqui uma palavra muito difícil de ser traduzida, que não é só
jurisprudência no sentido da doutrina que resulta do processo e
convergência das decisões dos tribunais.
De modo que, quando dizem que “Kelsen é um fornialista", eu
digo: Alto lá! Não vamos fazer confusões! Kelsen é um teórico da

72
Gestalt normativa do Direito, mas não d um sentido
de aceitar o Direito puro. Não há para ele Direito puro. Pc o co
rio diz ele, o Direito é impuro: o Direito que surge nos tribunais
vem carregado também de paixões; o Direito que surge no Congresso
vem carregado de impulsos e interesses. A norma jurídica, porem,
uma vez formulada, tem de ser interpretada como um dado racional.
Esse é um dado essencial da teoria pura. O jurista não faz a
lei, mas é responsável pela sua interpretação. Peço que não se esque­
çam nunca dessa advertência de Kelsen: o jurista não é responsável
pela elaboração, pela feitura da regra de Direito, mas ele é responsável
pela sua interpretação. É no ato de interpretar que o jurista põe a
sua ciência, põe o seu dado específico.
Como falar num formalismo jurídico kelseniano, esquecendo
todos esses aspectos?

10. Para finalizar, quando Kelsen escreve, em 1960, a segunda edi­


ção da sua Teoria pura do direito , faz questão de colocar como apên­
dice (notem bem. . . e este fato tem sido esquecido, porque os tradu­
tores, não sei por que, traduziram a primeira parte, deixando em
separado a última) a sua teoria da justiça.
Para Kelsen não existe um justo absoluto, porque ele era rela-
tivista. Podemos até dizer que, no fundo, ele era cético. Não acredi­
tava em valores absolutos. Acreditava apenas em valores predomi­
nantes em certas épocas da história. Não concordaria com o que
chamo de constantes axiológicas ou invariantes axiológicas, certos
valores que, uma vez conquistados, dominam o horizonte da vida
humana, como o valor da democracia, da tolerância, da liberdade. . .
Esses são valores que se enfeixam na idéia de Justiça, a qual, para
Kelsen, é relativa, compondo os domínios da ideologia, fruto da
crença e não de ciência. . .
A justiça é, pois, segundo ele, um valor que varia de época para
época, de lugar para lugar. Não obstante essa variação, o certo é que
ao surgir uma norma (e, nesse ponto, lembro seu velho mestre, na
linha histórica das influências das idéias, Stammler) não podemos
esquecer que ela representa a opção por algo que deve ser. Não
importa que eu não saiba o que é justiça. O importante é que aplique
o Direito, tal como ideologicamente ele se constitui e vale.

7}
Há algo de pascaliano nessa tese quase que melancólica implícita
na doutrina de Kelsen, de que não sabemos o que é a justiça, mas
somos obrigados a subentendê-la, o que é uma forma de procurá-la.
Não é sem motivos profundos, por conseguinte, que a Teoria Pura do
Direito é completada, embora em apêndice, por uma teoria da justiça.
São vários, porém, os escritos dedicados por Kelsen à justiça,
ao Direito Natural e à paz, o que demonstra que se eJe, enquanto
jurista, foi cego para os valores, não o foi como homem ao cuidar
dos valores sob o prisma ideológico. É o Kelsen, filósofo do Direito,
que completa a visão do Kelsen teórico do Direito e da Jurisprudência
Sociológica.
E é a razão pela qual, quando este homem, que viveu tão inten­
samente, deixou a Universidade de Berkeley, por limite de idade,
fez uma das mais comoventes preleções, com as palavras que eu quero
lembrar aqui, para finalizar este nosso Encontro: “Deixo a Univer­
sidade onde procurei, dia a dia, aperfeiçoar os meus conhecimentos.
E não levo desta Universidade senão isto, a obrigação de jamais
abandonar o dever de cultuar a liberdade como a condição para uma
ciência objetiva, neutra, nas suas expressões, nos seus meios, mas,
eticamente fundamental nas suas realizações finais e supremas, que
formam a vida do homem”.

74
0 LEGADO DE HOBBES
À TEORIA DO DIREITO E DO ESTADO *

Cabendo-me falar, por último, sobre o tema da presente mesa-re­


donda, após tão agudas observações dos colegas que me precederam,
parece-me oportuno tentar uma síntese das contribuições fundamen­
tais de Hobbes ao pensamento jurídico-político.
Vale a pena, de início, salientar que o filósofo inglês pertence
àquela nobre família de pensadores para os quais, como é o caso
exemplar de Platão e de Hegel, a experiência política não constitui
objeto de meditação marginal ou episódica, mas se insere, ao con­
trário, no cerne de seu pensamento filosófico, representando um de
seus momentos essenciais.
É esse, penso eu, um dos primeiros pontos a assinalar na ativi­
dade jusfilosófica de Hobbes, pois é sabido que a sua preocupação
pela problemática social era de tal ordem que, tendo planejado a
elaboração de três obras, que, segundo a seqüência lógica deveria
se desdobrar por meio de De Corpore, De Hotnine e De Cive, deu
preferência inicial a esta, talvez por parecer-lhe mais urgente a aná­
lise da situação dos indivíduos enquanto membros da sociedade
política.
Não obstante ter começado a expressar a sua doutrina, por assim
dizer, pela cúpula, na realidade o que Hobbes afirma sobre o Estado
é conseqüência de suas teses sobre a natureza do homem. A funda­
mentação antropológica do Direito prende-se à tradição clássica, pois
já Cícero nos advertia que “natura juris ab hominis repetenda est
natura”, estando toda a doutrina hobbesiana subordinada à sua
“ teoria do homem”, da qual infere conclusões que não são puramente
políticas, nem puramente jurídicas, mas, ao mesmo tempo, jurídico-
políticas, numa integração indecomponível. Poder-se-ia ver, nessa
correlação, uma das notas características do pensamento de Hobbes,
cuja Ciência Jurídica é inseparável de sua Ciência Política, ambas

* Texto revisto do pronunciamento do autor, gravado em mesa-redonda


realizada na Faculdade de Direito da USP, como parte do Simpósio promo­
vido por esta em comemoração ao 2.° Centenário de Hobbes, em 1979.

75
segundo uma linha marcante de I>enso que uma das
contribuições originais de Hobbes consiste em ter advertido que a
problem ática do poder é essencial tanto à Ciência Jurídica quanto
à Ciência Política, mão faltando jusfilósofos contemporâneos que,
justamente, apontam o poder como “elemento de conexão” entre
o mundo do Direito e o do Estado, os quais reciprocamente se coim-
plicam, sem se reduzirem um ao outro (nesse sentido, cf. meu livro
Teoria do direito e do Estado, 3. ed., São Paulo, 1972).
Complemento natural dessa tese é outra correlação, de origem
hobbesiana, entre soberania e positividade jurídica, que não pode ser
compreendida sem aquela, pois, sem um centro emanador de coman­
dos, não lhe parece possível, nem a vigência nem a eficácia das
regras de Direito. Creio que essa coimplicação entre soberania e posi­
tividade levou Hobbes a apresentar a ordem jurídica positiva como
um sistema ordenado de normas, sendo plausível concluir-se que
com ele surge um novo conceito, destinado a ter tão grande influência
na Dogmática Jurídica: o conceito de sistem aticidade.
São orientações dessa natureza que conferem ao autor do Levia-
than posição singular entre os pensadores de seu tempo, gerando
dificuldades notórias no que se refere ao seu enquadramento na
corrente do Direito Natural então cultivado, quando ele, na realidade,
já se apresenta como “o primeiro dos positivistas”, pela maneira como
situa os problemas e pelos processos mediante os quais procura re­
solvê-los, abrindo caminho a um processo de compreensão do Common
L a w que iria culminar na obra de Austin.
Refletindo a perplexidade que cerca a personalidade de Hobbes,
sob esse prisma, lembraria, ainda, a ambivalência posta em realce por
Guido Fassò, ao ponderar o historiador italiano que, de um lado,
Hobbes parece ser um adepto do Direito Natural (e até mesmo, “cro­
nologicamente, o primeiro verdadeiro jusnaturalista”) pelo fato de
enumerar as “leis naturais imutáveis” dotadas de verdade universal c
por colocar os interesses individuais no centro de um sistema raJo-
nalmente traçado, onde o “indivíduo” adquire projeção antes in
xistente; mas, de outro lado, acaba por fazer prevalecer a lei po
tiva sobre os ditames da razão abstrata (cf. Fassò, Storia dei a fi <■
dei diritto, Bolonha, 1968, v. 3, p. 149 e s.).
Essa aparente ambivalência parece-me que deve ser jis>>â
entendida como um desdobramento imanente da lex na cje
qual se converte, no pensamento de Hobbes, em jus natur

76
identificado com o Direito positivado no Estado, por meio do arti­
fício” do contrato social, o qual, em sua concepção, desempenha
mera função instrumental e heurística. O elemento imaginoso e sim­
bólico na feitura do Leviathan, o deus mortal “ criado” pelo homem,
ad instar do Universo criado por Deus — simile expressivo que
Hobbes significativamente acentua logo na Introdução de sua obra
mais célebre — representa, a bem ver, uma reviravolta de 180 graus
na com preensão do papel da razão no processo de fundação da so­
ciedade civil, do Direito e do Estado. Esse emprego, a seu modo
“ pragmático” e tático da razão, como que preparando o papel que
a argúcia e a imaginação desempenham na gnoseologia de David Hu-
me, é um dos sinais da modernidade de seu pensamento, em confronto
com os jusfilósofos de seu tempo.
Com acerto Dino Pasini observa quão longe se acha Hobbes da
tese tradicional do homem sociável por natureza, contrapondo ao
pressuposto do appetitus societatis o paradoxo da paz política resul­
tante do terror recíproco, de tal modo que a insegurança acaba ge­
rando a segurança, com o primado da securitas identificada com os
imperativos ético-racionais do Estado (Pasini, Problem i di filosofia
delia política, Nápoles, 1977, p. 154 e s.).
Destarte, ao contrário do que asseveravam seus antecessores, a
igualdade natural, vista como agressão recíproca e desprovida de ga­
rantia, transmuda-se em liberdade consentida, uma vez que somente
se pode falar em justiça onde houver autoridade constituída. A “ con­
vivência ordenada” compensa, em suma, as desigualdades inevitáveis
ou as ilusões de uma justiça natural impossível, com o benefício
prático irrenunciável da paz social. . . No fundo, é o temor que se
racionaliza, em virtude de um balanceamento utilitarista de valores,
numa opção destinada a ter inúmeros seguidores, desde os adeptos
da “ democracia pragmática” aos defensores do totalitarismo. Não
creio, porém, que, apesar da fama que cerca o seu nome, Hobbes
tenha sido propriamente um “ totalitário”, termo este que não deve
6er confundido com “autoritário” que melhor se ajusta a seu pensa­
mento. Bastará, quanto a esse ponto, ponderar que para Hobbes o
Estado, não obstante a soberania absoluta dos governantes, não é
fim em si mesmo, visto como “o bem do povo é a sua lei suprema”.
Verdade é que o simples fato de conceber-se o Estado como um
meio e não um fim não basta, só por isso, para eliminar o totali­
tarismo, pois, como se sabe, no sistema nazista, o Estado era consi-

77
derado um meio de atualização das exigências do V o lte i« r
expressão dos valores supremos da raça germânica.
A vista dessas e outras aporias, c ante a imprecisão de certo,
textos hobbestanos, comprecndc-sc a vacilação de seus melhore,
pretes: ora o apresentam como fautor do totalitarismo ora
teórico do despotismo esclarecido. De qualquer modo. o que C pacific!'
é a compreensão da lei em termos de comando não ncccssariamcnp
identificável com um ditame da razão, dado o predomínio acordad j
aos reclamos da segurança, considerada o bem mais útil e mais ne-
cessário.
Como se vê, desprendendo-se da tradição clássica, ainda domi­
nante na obra de Hugo Grócio, de uma razão que já representa em
si e por si o fundamentum regni, e na qual já se acha, de certa forma,
predeterminado o conteúdo do Direito Positivo, Hobbes liga-se a
Machiavelli e exclui qualquer princípio transcendente para a com­
preensão dos problemas sociais: da razão qua talis não resulta, neces­
sariamente, qualquer norma jurídica, independente da interferência
decisória do soberano. É o motivo pelo qual, na concepção hobbesia-
na, o elemento decisório, ou seja, a decisão dos governantes adquire
tão relevante significado na gênese das normas jurídicas.
Eis uma contribuição hobbesiana destinada a alterar substancial­
mente a “imagem” do Direito, no sentido de que as normas jurídicas
não podem ser entendidas como simples “ditames da razão”, por
serem antes frutos de uma opção soberana. Surgia, assim, com nitidez
pragmática, o conceito da regra jurídica como “comando”, não vin­
culado necessariamente a uma exigência ético-racional. Nessa ordem
de idéias, cabe lembrar a polêmica de Hobbes com o célebre juiz
Coke (para quem “a alma do direito é a razão”) contrapondo-lhe esta
quase cínica advertência: “não é a sabedoria, mas a autoridade que
cria a lei” (cf. Hobbes, A dialogue between a philosopher and' u
student of the common law of England, ed. de Ascarelli, Milão.
1960, p. 74). .
Não será demasiado ponderar que a tese de Hobbes sobre a e
entendida como “comando” é de algum modo abrandada
tese complementar de que o aplicador da lei goza de certa auton^ ^
na interpretação dos preceitos legais, ponto este que Ascartlh
dera positivo, em confronto com a mera “ declaratividade l *
atribuída por Leibniz à hermenêutica jurídica.

78
É importante frisar, de outro lado, que, nao obstante a reiterai _
invocação de textos das Sagradas Escrituras, o que prevalece etn
Hobbes é a secularização do Direito, tanlo “ natural como positivo .
Nessa linha de pensamento, em um de meus primeiros livros
macão da política burguesa, publicado no longínquo ano de 1934,
lembrava, a propósito do sentido essencialmente “ terreno” do sistema
de Hobbes, a opção também feita por D. Antonio de Sousa de Ma­
cedo, o teorizador do trono de D. João IV, nestes conceitos elo-
qüentes: “Muitos escritores mostraram já que o governo conforme
ou contrário à lei Divina (além do que granjeia para a alma) provoca
sobre o temporal dos Estados o favor ou a ira do Céu; meu assunto
será mais sensível aos que governam, propondo argumentos da terra
que são mais visíveis” (p. 170).
Vale, porém, observar que, na construção da ordem política,
Hobbes argumenta a partir da visão terrena do homem como ser
egoísta e agressivo por natureza, ponto nuclear de partida para a
configuração do Estado, o qual tem o “indivíduo” como seu ponto
de partida, assim como a idéia, na doutrina do “ associacionismo
sensista”, por ele defendida, representa o momento final de uma
composição de sensações. Com argúcia, o historiador da Filosofia
Francisco Fiorentino destaca a unidade sistemática do pensamento de
Hobbes, lembrando o paralelismo existente entre o seu processo de
“elaboração das idéias” e o da formação política: “ O Estado nasce,
pois, de uma combinação de indivíduos, como a idéia resulta de
adição e subtração de sensações” (cf. Fiorentino, C om pendio di storia
delia filosofia, Florença, 1921, v. 2, p. 26).
Mas se Hobbes parte do “indivíduo”, o que ele faz surgir é
uma nova pessoa, a pessoa do Estado. Eis aqui algo da maior rele­
vância, tanto para a Filosofia Jurídica como para a Política e o
Direito, pondo em novos termos a problemática do poder. Dava-se,
com isso, um passo decisivo na problemática político-jurídica.
Em Machiavelli o Estado ainda era a “ sede do poder” : com
Hobbes o Estado surge como convivência social personalizada, C ivitas
ou Commonwealth. Não é demais relembrar dois tópicos expressivos
do Leviathan, nos quais se acham intimamente correlacionados os
conceitos de unidade da pessoa estatal, de unidade da representação
política e unidade do Direito Positivo: “ Considera-se instituída uma
Commonwealth quando uma multidão de homens concorda e con­
sente, cada um com todos os demais, que a um só homem ou a uma

79
assembléia seja atribuído, pela maioria, o direito de representá-1
a todos, ou seja, de ser seu representante” ( ..........) “Sendo a c °*
monwealth uma só pessoa com poderes de representação, não
fácil haver contradição entre as leis; c se isto acontecer,’ a me nvj
razão é apta, por interpretação ou alteração, a superar o impa-e Fm
todas as Cortes de justiça, o soberano (que é a pessoa da Common­
wealth) é quem julga” (caps. XVIII e XXVI).
Haveria muito que dizer sobre esse tema da "personalidade” do
Estado em confronto com o conceito de “soberania ” e a unidade do
D ireito P ositivo — caminho aberto a uma das mais importantes cor­
rentes do pensamento jurídico posterior, de John Austin e Hans
Kelsen — mas não desejo estender-me além do tempo que me foi
destinado neste amável Encontro.
Não posso, porém, deixar de fazer referência a um problema
de ordem geral, que iria legar à Filosofia Jurídica indagações que
culminaram no pensamento de Kant.
Vimos que, com Hobbes, a regra jurídica assume a força de
um imperativo ou de um comando, limitando-se ele a legitimá-la
utilitariamente, dada a conversão da originária “igualdade insegura”
de todos na “desigualdade segura” dos súditos no seio do Estado.
Desse modo, contornava-se, graças ao “artifício” do contrato social,
a possibilidade de haver “comandos” num universo concebido por
Hobbes m ecanicam ente, à maneira de Bacon, como um sistema de
leis materiais inflexíveis, onde a liberdade não pode ser senão a cons­
ciência de uma necessidade.
Essa aporia atormentou toda a meditação ético-jurídica de Kant,
que ainda perseverou em conceber a “experiência histórica” como
uma “experiência causal”, embora originária de imperativos categó­
ricos brotados, transcendentalmente, da liberdade, como fundação
a priori ou noum enal. Como conceituar ou harmonizar, em sum3, a
liberdade do destinatário das regras jurídicas numa convivência social
regida por leis causais? A resposta de Kant, que não foi além de um
compromisso, permaneceu, tanto como o conceito de “coisa em si ,
com certo caráter residual, desafiando a cultura do Ocidente, e ain a
hoje não se pode afirmar que tenha cessado esse desafio. É o qu«.
acentuo em meu livro O direito com o experiência, ao sub in a
o caráter “naturalista” da concepção kantiana da experiência juiu ^
não obstante, em sua doutrina, o “dever jurídico resulte »-t
ditame transcendental de liberdade.

80
Esse contraste entre “causalidade” e “comando”, a meu ver, lança
suas raízes na obra de Hobbes, como tantas outras aporias que agitam
o pensamento hodierno, de tal modo que, por mais que nos apavore
com o seu Leviathan, não podemos esconder a nossa admiração por
esse pensador paradoxal, ao mesmo tempo conservador e revolucio­
nário, nem ignorar a fascinação que resplende em seu desconcertante
rosto de Medusa.

81
MOMENTOS DECISIVOS
DA HISTÓRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA *

Uma das falhas mais graves no estudo de nossas instituições jurídicas


tem sido o descaso por seu entendimento em função de seus pressu­
postos factuais e axiológicos, ou, por outras palavras, do complexo
de circunstâncias e de elementos ideológicos que cercam a sua in
tauração e desenvolvimento. Essa carência de historicidade objetiva
e concreta nota-se sobretudo na análise de nossa experiência consti­
tucional, nem sempre inserida em seu processo real, preferindo-se
analisar as nossas soluções normativas tão-somente à luz das influên­
cias alienígenas operantes em nossa vida política.
É claro que houve influência de idéias e sistemas, forjados em
países mais evoluídos, e poderá deixar de haver em futuro próximo,
mas é indispensável também levar em conta a preferência atribuída
a esta e não àquelas idéias, bem como ao modo como se deu a sua
recepção, entre nós, visando-se a atender exigências locais, completa­
mente distintas das que cercaram o seu aparecimento em suas terras
de origem. Pela análise das prioridades havidas, e pela maneira de
“sermos influenciados”, será possível atingir-se algo de peculiar e
próprio na concretitude de nossas próprias circunstâncias.
De outro lado, não se pode negar a força inovadora das ideolo­
gias no Brasil, consoante advertência de Bertrand Russell, lembrada
por Paulo Mercadante, de que, nas nações desenvolvidas, as teorias
políticas assinalam o resultado de experiências amadurecidas, en­
quanto, nos países em desenvolvimento, correspondem a ponto de
partida para inéditas experiências, o que explica a respectiva diversi­
dade no plano pragmático das idéias.
Fixados, assim, grosso modo, esses pressupostos metodológicos,
compreenderemos melhor, por exemplo, a razão pela qual a teoria
do Poder Moderador, concebida por Clermont Tonerre e consolida a
por Benjamin Constant, em seu famoso Cours de Politique LonJi

* Conferência proferida a convite da Universidade de Brasília. quando


da inauguração do Auditório de Ciências Jurídicas, em 25 de outubro dc

82
tutionnelle,para atender aos objetivos franceses d'
logo após a queda de Napoleão, encontrou no H P°, Ca orleani&U
em Portugal, o seu habitat natural, enquanto nenh»«' ’ du ^Uc
tica logrou onde fora concebida. Uma aPl>r'»ção prá-
Para a recepção da idéia de uma tetrarquia tos .> ,
rador Legislativo, Executivo e Judiciário) contribuiu nw *^
nalidade complexa do imperador D. Pedro | i- i . 40 a
autoritário, como a justa percepção que teve esse
necessidade de uma força tradicionalista eminente
a harmonia dos demais poderes, numa ordem
desprovida de qualquer tradição histórica e, além do mais d sp^rl
cua. , u T ? ° Um territó,i0 COm eSCaSS0S ^ lios ^mográiic« c
O tradicionahsmo tornava-se, em suma, no Brasil, sob a égide
da Casa de Bragança, uma solução natural que, além de atender a
condiçoes mesologicas e culturais, correspondia ao feitio moral e po­
lítico de um monarca que só compreendia o processo democrático
sob os seus olhos benevolentes e fiscalizadores. Havia, com efeito, em
D. Pedro I, por assim dizer, um populismo “avant la lettre”, fruto,
aliás, de sua própria educação solta na terra ameríndia, com essa
paradoxal simbiose de democracia e autoritarismo que caracteriza
todos os fenômenos populistas12.
Grande sorte tivemos, depois, quando, com a renúncia do pri­
meiro Imperador, ascendeu ao trono a figura providencial de D. Pe­
dro II, para quem parecia talhado o Poder Moderador, por ele exer­
cido, em seu longo reinado, com tranqüila sutileza e superior
equilíbrio. Atribuir também a essa solução monárquica o nosso
milagre maior, que é o da unidade nacional, enquanto o mundo h.s
pânico se estilhaçava em múltiplos centros de poder, já é hoje quasv

1 . Sobre a atribuição ao próprio Imperador de Melo


derador no texto da Constituição outorga a.
Franco, Política e direito, Brasília, 1981, P- e nrrático e autori-
j- - ser-se democrático c U1
2. Não se veja nenhuma contradição ent contesiar essa minha m-
tário, como pareceu a fosÉ H onório coisa e scr £
terpretação do “populismo”. O historiador q ^ nberar foi 0 resultado
mocrútico, outra é ser liberal, e que a f nada tinha de libera . m
uma agitada evolução histórica. Ora,
embora se considerasse um democrata.
truísmo De certo modo, fomos beneficiados oulrossim pela au-
Tncia no território colonial brasileiro, de centros universitários, cm
torno de cujo fermento de idéias se polarizaram as ambições militares
e políticas do antigo domínio espanhol, ficando, assim, preservado
outro nosso precioso patrimônio, que 6 a unidade da língua.
O certo é que surgimos, como nacionalidade, em virtude de
uma “composição”, palavra que, desde a estratégia feliz de |osé Bo­
nifácio de Andrada e Silva, tem representado a “constante” de nosso
processo constitucional. Não se trata, em verdade, de explicar as
nossas soluções constitucionais segundo um pretenso “ homem cor­
dial” — ao qual, já agora alguns, tomados de serôdio amor pela luta
de classes, contrapõem um não menos imaginário “ homem agressivo”
— mas sim de reconhecer, à luz dos eventos históricos, que, por
mais violentos que tenham sido os embates que marcaram nossa his­
tória, acabou sempre prevalecendo uma linha de composição e de
acordo, o que já foi atribuído ao natural “jeitinho” com que con­
tornamos ou abrandamos os tropeços da vida individual ou coletiva.
Na realidade, na época da Independência, os contrastes profun­
dos que dividiam as facções em luta, confluíram para o remanso de
uma Constituição outorgada, cuja emanação foi legitimada por ses­
senta e cinco anos de história. Quando, depois, surgiu a questão es-
cravagista, os conflitos de interesse, que conturbavam o processo de
emancipação dos escravos, cederam a uma série de providências de
espontâneo gradualismo, tão naturais que pareciam calculadas a pre­
parar o desfecho pacífico de 13 de maio de 1888, sem que a Nação
precisasse imergir nos horrores da guerra civil que dividiu os norte-
americanos. Foi com igual sentido de prevalecente conciliação que
as exigências de soluções regionais evoluíram, pacificamente, desde o
ideal federalista, com o Império, até o da federação com a República.
Mais tarde, como veremos, outros reclamos, aparentemente ligados
às reivindicações de uma democracia formal, mas, na realidade, vin­
culadas a imperativos sociais e econômicos da comunidade nacional,
nos levariam à ruptura da Revolução de 1930, abrindo campo a uni
processo constitucional, cujos elos nos caberá captar em sua signi 1
cação essencial. E, assim como não chegou a ser travada a
de Itararé, em 1930, desfez-se sem traumatismo o Estado
1945, assim como o País não se afundou na guerra c' ' ^ ’ .C,j a lT,aS
apesar de todas as ameaças feitas em nome de uma P10Pa ^
nunca definida República sindicalista. Sempre, pois, u m ^ ”jíl)Cjonal.
positivo tem governado o desdobrar-se de nossa vu a ci
numa íntima correlação entre a sociedade civil c o / /
quando pareciam irremediavelmente divorciados ou
Voltando, porém, à linha de exposição história nr * °5'
vida que a Constituição de 1824 teve o mérito de prc^rva7
a majestade tradicionalista do poder, o que é deveras n C,,n,C‘0'
» f j ~ ,»*.«.
cionais, cedendo com facilidade ao livre jogo dc modelos alheio, ,1
: a”
nosso ser pessoal.
Quando nos debruçamos, com olhos filosófico-sociais de bern
ver, sobre a estrutura da Carta de 1824, somos obrigados a reconhe­
cer que, ao lado do Poder Moderador, concebido como uma caixa
de ressonância e de compreensão unitária dos anseios nacionais, um
outro valor havia, e complementar, no sentido de uma integração
maior entre o Legislativo e o Executivo, ao contrário da abstrata
concepção de três poderes independentes e separados entre si, na
linha de pensamento que vem de Locke a Montesquieu, prevalecendo
antes o sentido de sua respectiva harmonia, como sendo o mais ade­
quado à nossa tenra experiência democrática.
Consultem-se, nessa ordem de idéias, as lições dessa magnífica
figura de constitucionalista e de político (nem saberia comc separar,
uma da outra, tais vertentes do espírito) que foi Pimenta Bueno, Mar­
quês de São Vicente, em sua poderosa obra Direito público brasileiro
e análise da Constituição do Império, publicada em 1857. Nela, Pi­
menta Bueno, levando em conta as atribuições constitucionais do
Imperador, e após afirmar que “o poder legislativo é a mais alta
expressão da soberania nacional”, concebe-o de maneira trina, visto
como a Câmara dos Deputados e o Senado não podiam prescindir
da sanção imperial. Por tais razões, o Poder Legislativo parece-lhe
“ composto de três ramos, ou nele divididos”, enaltecendo ele a sa­
bedoria dessa solução, ou, consoante suas próprias pa.avras:
divisão, calculada no perfeito interesse da ordem e d» '“* *
pública, é uma das mais importantes e ^ h d a s g a ^ u a s ^ ^ a .aK
pUDllCa, e uma ucia íííuí^ „ „ - v i r ” (P. 441.
doria de nossa lei fundamental deu ao ais e a t,strata Ja
rata d^
1, Pimenta Bueno não era ade, to da »con«^ ^ sé Soa-
Como se vê
separaçao dos poderes”, em atitude PaiaJ- a ‘ scrvanliSnio io con-
res "de Sousa, Visconde do Uruguai, que, "u *“' • é completa-
✓ :___ t-rM re in a e nau é-a "• ^ _____
sequente, dizia: “A máxima o rei rel” Constituição. O hnpc-
mente vazia de sentido para nos, Pf ‘ \ . ,he confere, e essas
rador exerce as atribuições que a Cons.mm
$5
. _ «er entendidas e limitadas por uma máxima estrangeira,
contestada e repelida no próprio País” . _
Com esse senso de equilíbrio e de adequaçao aos fatos elabora-
se o liberalismo brasileiro, num regime parlamentar que já possuía
muito de presidencialismo, com um Conselho de Estado, abolido no
plano constitucional mas restabelecido por legislação ordinária, o qual
assegurava continuidade às normas administrativas, contrabalançando
ou prevenindo os excessos do 4.° Poder eminente. Ora, na evolução
política do 2.° Reinado, se houve movimentos periféricos, anunciando
futuras reivindicações de excessivo caráter social ou regionalista, a
única alteração constitucional de fundo é com respeito a um problema
que até hoje desafia a nossa argúcia política: o da medida de nossa
descentralização político-administrativa.
Cabe observar, como exemplo de nosso quase que instintivo ape­
go a processos de prudente adaptação dos modelos jurídicos à reali­
dade social, o que aconteceu com a promulgação do Ato Adicional
de 1834. Este representou uma inovação anômala na ordem consti­
tucional vigente, não apenas do ponto de vista jurídico-formal, mas
pela instauração concomitante de duas diretrizes para as quais a na­
ção ainda não se achava preparada: o alargamento excessivo das
autonomias das províncias, com o concomitante enfraquecimento dos
poderes centrais.
Nem bem, porém, essa ruptura da ordem constitucional pôs em
risco a unidade do Império e os valores do “liberalismo possível”,
nas conjunturas da sociedade brasileira da época, houve consenso
no sentido de editar-se uma Lei interpretativa do Ato Adicional a 12
de maio de 1840, com a qual se procurou recompor o equilíbrio per­
dido. Esse momento decisivo de nossa vida político-constitucional
está ligado ao nome do Visconde do Uruguai, que encarna os valores
da centralização político-administrativa.
A linha emergente do realismo político de Paulino José Soares
de Sousa estava destinada a operar a consolidação da Unidade do
Império, mas, como é próprio do evolver da história, iria, sobretudo
no íim da década de 1860 — quando o País foi agitado pelo “bando
de idéias novas”, a que se refere Sílvio Romero — determinar in>o*
pitável movimento em sentido contrário, isto é, no sentido da
centralização político-administrativa. Já então é um nome e um l".o
que reúnem em si o essencial das novas aspirações nacionais: d a'a
res Bastos e a sua obra A província, editada em 1870. O s u b u m

86
, livro “Estudo sobre a descentralização no Brasil” fala por si, além
d aatenção dispensada à ampliação das “ franquias liberais” e à auto­
nomia real dos municípios.
O federalismo de Tavares Bastos, que contou com o apoio en­
tusiasta de Rui Barbosa, o qual, como o demonstrei alhures, se filiava
então à Filosofia positiva, sem ser propriamente um comtiano orto­
doxo, foi o gérmen do federalismo republicano.
Não é no Apostolado Positivista de Miguel Lemos e Teixeira
Mendes que devemos procurar as bases da Constituição dc 1891,
mas no Manifesto do Partido Republicano, nas obras de Alberto Sal-
les e Assis Brasil, e, acima de tudo, na atuação ímpar de Rui Barbosa.
O que havia de mais vivo na consciência política nacional veio se
concentrar em sua personalidade, a começar pela sua expressiva evo­
lução de “conselheiro do Império” para “líder republicano”. E mais
uma confirmação do sentido de “ continuidade compositiva” a que
já fiz alusão, como inerente à nossa cultura política. A esse respeito,
deve-se corrigir a falsa imagem que, de uns tempos para cá, se tem
procurado traçar do grande baiano, apresentado como um ideólogo
perdido na tela das puras abstrações. A bem ver, porém, no meio
das perplexidades que assaltaram os primórdios da República, Rui
representou um centro de equilíbrio, devido talvez à formação cien­
tífico-positiva que desde os bancos acadêmicos, na Faculdade de Di­
reito de São Paulo, viera se robustecendo em seu espírito até a rup­
tura definitiva com o naturalismo de A. Comte e de H. Spencer 3.
Com efeito, o elaborador maior da Constituição de 1891 teve de
resistir a duas poderosas forças conjugadas: uma que visava a con­
centração do poder, representada pela ortodoxia comtiana dos parti­
dários da “ ditadura positivista”, da qual o íecastilhismo” se tornou
a expressão mais duradoura; e a outra, de dispersão do poder, nas­
cida das pretensões de excessiva autonomia, em última análise de
soberania partilhada, reclamada pelas antigas províncias pomposa-
mente convertidas em Estados.

3. Sobre a fase positivista ou, mais amplamente, de ilustração positivista


de Rui, v. meus ensaios: Posição de Rui Barbosa no mundo da filosolia. in
Horizontes do direito e da história, 2. ed., São Paulo, p. 251 e s.; e O jovem
Rui e a educação liberal, in Cultura, Suplemento de O Estado de S. Paulo, de
24 out. 1982, conferência comemorativa ao l.° Centenário dos Pareceres sobre
ensino primário, secundário e superior, depois inserta em Figuras da inteli­
gência brasileira, Rio, 1984.

87
Pois bem, Rui, que se tornara republicano por não ver outro
modo de atender à impostergável exigência íederalista, ante os pru­
ridos separatistas ou emancipadores, deu o conhecido brado: “ Ontem
não havia federalistas; hoje não há federalismo que baste”. E ver­
berava, de outro lado, aqueles que, em nome de uma falsa ideologia,
queriam subordinar o destino da República ao de uma postiça tcligíão
cívica. Assistia ele, com apreensão, ao crescente empobrecimento da
União, em benefício dos Estados e, com tanta força que, se a dita­
dura florianista teve curta duração, já o mesmo não se poderá dizer
das tendências centrífugas que iriam culminar na política dor, gover­
nadores. Ouvir-se-ia, então, a proclamação do Pres. Campos Salles,
sintetizando toda uma linha política de pensamento: “o que os Es­
tados querem, a União quer”.
A capacidade de recuperação de poder, pela União, deu-se, aliás,
graças a dois mecanismos constitucionais que acabaram reforçando
o campo de ação de nosso combalido presidencialismo. Refiro-me ao
expresso poder de “iniciativa de lei” que os fundadores da República,
em boa hora, inseriram no texto constitucional, superando a ambi-
güidade da Carta yankee; e ao direito de veto, claramente definido,
para além do genérico “pedido de reconsideração” previsto na Cons­
tituição norte-americana. Foi por meio desses dois mecanismos que
o Chefe do Executivo nacional foi, aos poucos, se impondo, sem se
olvidar outro instrumento poderoso de ação política, que era o co­
mando supremo das Forças Armadas conferido ao Chefe da Nação.
Pois bem, quando ainda eram fortes os riscos resultantes do
apontado contraste de forças do poder — uma tendente à dispersão
regionalista da soberania nacional, em benefício dos Estados mais
ricos e poderosos, e outra atuante no sentido da ditadura republicana
— duas outras figuras se projetaram no cenário de nossa rala Ciência
Política: uma derivada da outra, e ambas fluminenses, dando, assim,
a nota de presença dos Estados menores. Refiro-me a Alberto Torres
e Oliveira Viana.
São personalidades que oferecem muito em comum, apesar da>
circunstâncias históricas os terem inclinado para caminhos distinto*-
Alberto Torres permaneceu sempre um liberal, mas, em vez do 1* _
ralismo de feitio prevalecentemente jurídico-formal (apanágio ^
dade dos políticos da l.a República, mesmo quando praticavam^^
atos mais abusivos), o dele vinha marcado por um sentido dc
sado realismo, de desapego pelas fórmulas e mais cuidado p* a jo
tância do fato social. É com Alberto Torres que surge, no acan

88
cenário político brasileiro, um valor novo, o da racionalidade do
poder. Não se tratava da racionalidade adstrita aos enunciados ju­
rídicos, como o estadeado no parnasianismo dos preceitos da Constitui­
ção de 1891, mas de algo mais rude e prático, achegado as asperezas
de nossas específicas circunstâncias. Podemos não concordar com as
soluções oferecidas pelo autor de A organização nacional, mas não
há como negar a força de suas idéias visando a harmonizar o “ País
legal” com o “ País real”, recolocando a problemática do poder es­
tatal no sentido unitário do todo nacional.
No drama da vida republicana, o prato da balança — que Ta­
vares Bastos desejara mais pendente para as províncias, e que os
federalistas extremados só queriam inclinado para os Estados — com
Alberto Torres, voltava a pender no sentido da nação como um todo,
a começar pela condenação dos “ partidos estaduais” , forças centrí­
fugas comprometedoras dos objetivos comuns do País.
Com Oliveira Viana, as reivindicações nacionais ainda mais se
fortalecem, com mais denso sentido sociológico, reclamando-se maior
atenção para aquele valor que, desde a década dos 20 — que é a
da Semana da Arte Moderna, mas é também a do Levante de Copa­
cabana — se passou a chamar realidade brasileira. Eis a demonstra­
ção viva de uma resistência tão forte à abstração que a realidade
mesma se converte em valor mais urgente, quase segundo a lição
perene de Vico: “ verum ac factum convertuntur” .
Foi nesse clima que eclodiu a Revolução de 1930, desencadeada
em função de um ideário jurídico-político essencialmente jurídico-
formal (o do Estado de Direito liberal, ordenado com base numa
representação política legitimada pelo livre exercício do voto secre­
to) , mas que os fatos iriam decretar desde logo insuficiente. Em um
primeiro momento, o problema da partilha do poder entre a União
e os Estados ainda iria ocupar o primeiro plano do cenário, como
a eclosão da Revolução Paulista de 1932 o comprova, mas logo outros
personagens surgiram, reclamando seu lugar no contexto do ordena­
mento constitucional: os sindicatos com suas reivindicações econó­
micas; os partidos de base nacional, como o integralista e o comu-
nista; e as empresas, cujo crescimento ia de parelha com a sua
tendência à co-participação política, visando ao desenvolvimento na
globalidade do País, graças à potencialidade do mercado interno.
Em tal contexto, com suas estruturas ainda indefinidas, quando
as antigas oligarquias a custo se acomodavam aos novos paj 9l
a República Nova lhes conferia, sendo raros os líderes capazes
89
atuar de maneira decisiva no plano das idéias, uma assembléh
tituinte foi convocada para elaborar um diploma capaz de at í*?*'
à nova nação que emergira do primeiro após-guerra. E s u rg iu ^ -
a Constituição de 1934. ' ’ assirT1.
Destinada à precária vigência de três anos e poucos meses
Carta Magna, símbolo de uma composição artificial, em confra te
as composições reais que haviam marcado outros momentos deci^v^
de nossa história, representa, todavia, uma contribuição teóri"»
despicienda, com a sua curiosa combinação de representação pari
dária e de representação de categorias profissionais, que o ordena­
mento político atual da Baviera veio demonstrar não ser tão estapa­
fúrdia como geralmente se pensa. Mas, no seu todo, a Carta de 1914
era uma estrutura pouco adequada a assimilar ou absorver os emba­
tes que a acabaram derruindo em pouco tempo.
Surgiu, então, o Estado Novo, que foi um na Carta de 1937
e outro na realidade. Quem quiser estudar o Estado Novo à luz da
Constituição escrita por Francisco Campos incidirá em lamentável
equívoco. Com efeito, Francisco Campos é a nova figura que encarna
outro momento decisivo da vida constitucional brasileira, mas por
outros títulos, a começar pelo Decreto-lei n. 1.202, de 1938, que foi
efetivamente o Estatuto dos Estados, com a discriminação dos po­
deres dos interventores e de um órgão legislativo fiscalizador, o Con­
selho Administrativo Estadual. No mais, vigendo formalmente uma
Constituição, que só teria eficácia após um plebiscito que jamais se
realizou, o que sobrava não era uma ordem corporativa de inspira­
ção fascista, como ainda se assoalha, mas, pura e simplesmente, a
aplicação ao País, e assim mesmo desvirtuada, da “ solução castilhh-
ta ” que vigorara no Rio Grande do Sul, sob a égide de Aug«.--^-
Comte: o poder de legislar e o de administrar ficavam enfeixa os
nas mãos do ditador, mas sem a fiscalização do Legislativo. _
Nesse período, que poderíamos considerar anticomntu^v ^
(pois o coração do Estado Novo foi o DASP. . •)> deram
fatos que se incorporaram à nossa existência social e cujai^n^ ^ ^
foi grave erro não se ter presente na Constituinte c ^
meiro ligava-se ao DASP, como experiência de adnnnr ^ p^ere*
nalizada, o que pressupõe um governo técnico arnl‘u ^ SCsJUnde
bastantes para a realização da tarefa administiatn *»•■ ^ n '
referia à necessidade definitiva da colocação dos P10 91'*'
de maneira prioritária, e, finalmente, o lenòmeno ^ .^ ^ 0 &
no Brasil, nasceu sob os auspícios do recém-ci mt o

90
Trabalho, Indústria e Comércio. Por ter-se tornado o mais abalizado
dos sociólogos empenhados no estudo dos valores sociais do listado
Novo, Oliveira Viana vinha completar a obra de Francisco Campos:
o que este expressava segundo categorias jurídicas, ele apresentava
segundo modelos sociológicos. É inegável, todavia, que, não obstante
a inexistência de uma Constituição efetivamcnle aplicada, a nossa
vida política veio se ordenando numa estrutura institucional de lis­
tado intervencionista, muito atento e ligado às atividades económicas
e, portanto, infenso ao liberalismo clássico.
Ora, quando o término da II Grande Guerra marcou o fim do
Estado Novo, convocou-se, em 1945, uma assembléia constituinte, a
qual, por condenável apriorismo, pretendeu contrapor-se, linha por
linha, ao Estado Novo, razão pela qual acabou promulgando um
estatuto político sob vários aspectos desatualizado. Se não podemos
recusar méritos à Carta de 1946, no que se refere à melhor distri­
buição das competências entre a União, os Estados e os Municípios,
superando, desse modo, o binômio União-Estados de que Castro Nunes
fora o teorizador mais autorizado na República Velha, ou à fixação
de diretrizes gerais de ordem econômica ou educacional, indo além
da declaração dos direitos políticos para delinear a dos direitos so­
ciais, não é menos certo que nela se perpetuaram quatro graves equí­
vocos, a saber:
a) o enfraquecimento do Executivo, no fundo deixado à mercê
do Legislativo, com diminuição de sua capacidade de atuação técni­
co-racional;
b) o fortalecimento do Legislativo, mas num quadro normativo
anacronicamente reduzido às duas figuras da lei constitucional e da
lei ordinária;
c) a criação de óbices legais à intervenção do Estado no domí­
nio econômico, o que era incompatível com a sociedade industrial
emergente, a partir da Siderúrgica de Volta Redonda, marco essencial
de nosso desenvolvimento autônomo;
d) e, por fim, a adoção do pluralismo partidário, sem as devidas
limitações e cautelas, o que redundou numa volta à política e^a
dual”, cujos redutos reapareceram sob a apaiência de nuimt
“ partidos nacionais”, meras federações de clientelas ou de facções
locais
Com isso, nem bem concluído o governo do
que governara inicialmente mediante decretos-leis, m<- -
91
de Getúlio Vargas ao poder mm
Adhemar de Barros. o j i , ^ V H í h ^ d° * * * * * *
Estado Novo, um filho nascido dos chefes num'“™' * 'e"lp<'rw do
as massas, cujo poderio crescente já fora * Cm »«!*'« ooo,
rado ex ofjicio de base sindical, sislcmu eleil. .-'í ° 80 ''«to
gacidade de Agamenon Magalhães, em pleno I ’*'*
a mgenutdade dos “democratas puros” havia dei i í ' * qut
6tderarem o “getulismo” um fenômeno superado ' ^ Wm'
A Constituição de 1946 foi, tipicamente, um pacto de o-,
mtsso, numa reprodução tardia da Constituição de Weimar ?ePJ
sido 0 seu melhor interprete Pontes de Miranda, cujos magníf.èt
■nentanossao de predominante cunho técnico-jurídico, em coa-
raste com o seu apregoado naturalismo ou com as diretrizes ante-.
traçadas em seu livro Os fundamentos atuais do direito constitucio
nal, de 1932.
Digo que a Carta de 1946 nasceu inatual porque, enquanto paí­
ses como a Alemanha e a Itália, egressos de férreos regimes totalitá­
rios, haviam-se revelado atentos à problemática política contemporâ­
nea, armando o Poder Público de meios eficazes de ação, no Brasil,
ao contrário, numa atitude preventiva e temerosa, modelava-se um
Estado frágil, onde um presidente como Juscelino Kubitschek, empe­
nhado em realizar seu “ plano de metas”, era obrigado, para não
comprometê-lo, a dobrar-se a mil injunções adiáveis ou secundárias
de deputados e senadores de seu próprio partido.
Costuma-se dizer que a Carta Magna de 1946 teria propiciado
ao País vinte e dois anos de tranquila vida democrática, mas há muna
falácia nessa asserção. Ao fazê-lo, olvidam-se, deliberadamente. a
crise política e o hiato de poder militar que antecederam « ^ *
candidato eleito Juscelino Kubitschek, assim como se p^sa um
ponja sobre o drama que culminou no su.c.dto de^Getu,
Evita-se, também, falar nas crises resu. m parlamentar
cional que desaguou, em setembro de 1961. por con­
de emergência, com todas as suas seque 'c Exceção apenas do.
o m

seguinte, foram anos de extrema agituçao, onn ^ ^ as assem-


governos Dutra e Kubitschek, o que faz pe 9 emp***
bléias constituintes que, ao lado da ^ d ‘ statutos P"1""-
condições reais de tranqüilidade democrat.ca aos
De outro lado, como expressão marcante d do populis"» « '
são das massas, alargou-se ainda mai

92
com í an*° Quadros e íoao Goulart „ •,
nacional, sendo considerado tão irrèsistíve!°JC^ T 1’'0 ccniiriú
os panitdos de tnais acendrado cunho S t ó t o e
_ Debalde, numa tática que poderia ler tido melhor sorte a «,
luçao parlamentarista serviu apenas de ponte de passagem de „ m i
ense para outra, até verificar-se a dissolução do poder político em
maos mexper.entes que ameaçavam lançar a Nação a deriva I oi ™
essa altura, que eclodiuo Movimento de Março, recompondo a mm
p da linha do desenvolvimento nacional, mas com outro espírito
m r Alheiro r ' ZeS Pr0gramát!cas e acionais em vão já reclamadas
por Alberto Torres e seus epígonos.
Se há uma nota distintiva no Movimento de Março, que lhe
assegura qualificação revolucionária, para além de um simples golpe
e Estado, é o sentido de racionalidade responsável que passou a ser
considerado ineiente às tarefas de governo, o que determinou a re­
visão das estruturas vigentes, visando-se à unidade complementar de
duas categorias essenciais: o desenvolvimento nacional e o planeja­
mento técnico.
Houve, nessa linha de pensamento, alteração substancial de ati­
tude diante dos problemas sócio-econômicos ou tributários, e é isto
que caracteriza o recente processo revolucionário, que, hoje em dia,
na euforia da anistia e da abertura, se pretende condenar, indiscrimi­
nadamente, como episódio de obscurantismo político, como se só
houvesse “ revolução” com a passagem do poder de uma classe para
o u tra . . .
Tendo tido a iniciativa, em livros publicados desde 1965, de
apontar omissões e erros graves na Revolução de Março, a começar
pela carência de um processo de institucionalização política mais
constante e preciso, capaz de corrigir a visão exclusivista e uni a.ernl
cia problemática económico-financeira sinto-me a v o n ad*
testar aqueles que pretendem denegnr dezesseis nos^ec vos de
nossa história, anos esses que, sem se_ precisar falai « '
veram o mérito de potenciar a dimensão ín e r n a e ^ ^ ajmJa
superando as resistências de uma socie a e nacional, por
agrária ou pré-industrial, de peric.itante ag.utmaçao
absoluta carência de meios de tianspor ^ ^ _ csiava
Pois bem, a nota de realismo N^ionai,
^ 'p a r t i r E " p r l j e t e n v á d o p elo Pres. C astello Branco que
deixava muito a desejar. Afigura-se-me absurdo recusar os
valores integrados nesse lexto constitucional, no que se refere
exemplo, à riqueza de figuras que compõem o processo IcgElaiíT
a um melhor entrosamenlo entre os poderes da República, ao dr|°
neamento de um federalismo cooperativo ou integrado, e, também
no tocante à estrutura tributária, contribuições essas que podemo
e devemos aperfeiçoar, mas sem abandono de suas diretrizes Hásjváí
Houve, sem dúvida, a introdução, na Carta, de normas casuís­
ticas e de emergência, e de outras de validade discutível, como as
relativas à reforma da Justiça, mas é preciso convir que emendas
posteriores já superaram as distorções de caráter episódico ou tran­
sitório, restabelecendo, em sua substância e aperfeiçoamento, o texto
originário de 1967, que entrara em eclipse sob o impacto, a meu
ver dispensável, do Ato Institucional n. 5 — AI-5. O que ora se
acha em vigor, em suma, é um estatuto político que não se pode
declarar destituído de organicidade e de valia, até o ponto de falar-se
em “vacância constitucional”. Pretender, pois, passar uma esponja
sobre esse processo constitucional de quinze anos constitui demons­
tração de iluminismo jurídico irrecusável. A história tem suas razões
que a razão desconhece, e Hegel já nos chamou a atenção para a
astúcia da razão na história, retomando um tema sutil mente versado
por Machiavelli. É inútil, pois, fazer gratuitas conjeturas sobre o que
teria sido a Carta de 1967 se a sua plena vigência e eficácia não
tivessem sofrido tão longa interrupção por força do AI-5.
O importante é observar — o que facilmente se esquece — que
hoje estamos vivendo sob a égide de uma Constituição, cujo texto
decorre de um cerne normativo originário, não outorgado, o de 1967,
o qual veio sendo alterado ou refundido, com avanços e recuos, se­
gundo contingências variáveis dos tempos, o que tudo se reflete em
suas vinte emendas, a última das quais restabeleceu as chamadas
prerrogativvas do Congresso Nacional. Entremeiam-se, no texto vi­
gente, emendas outorgadas e outras promulgadas pelo Congresso Na­
cional, o que impede se lhe conteste a legitimidade *.
Alega-se, em virtude das emendas outorgadas pela Junta Militar
de 1969, ou por presidentes eleitos indiretamente, após “ escolha re­
volucionária”, que a Constituição atual carece de legitimidade, che

* Em 1984 já se elevam para 22 as emendas, ambas de valor tran


sitório.

94
j cp o afirmar que _ela não sc encontra
crando-st <* , , t
enraizada numa ordem
f ^ ica de poder, por nao supor uma ideologia como sistema coerente
de idéias. Não posso compartilhar de tal ponto de vista, nao obstante
nobres intenções que as possam inspirar, nem sei a que ideologias
as
se aspira
Muito embora não considere a Carta de 1967, tal como foi su­
cessivamente refundida, uma obra isenta de defeitos, e, como tal,
insuscetível de reforma, apesar, ao contrário, de dissentir abertamente
de várias de suas disposições, e pleitear-lhe a revisão, não creio sc
lhe possa recusar legitimidade, a não ser que se repila, como indigno
de nossa vida política, todo o processo legislativo que lhe deu ori­
gem. Sob aparência de julgamento formal de um texto político, o que
se pronuncia é um juízo condenatório de toda uma época histórica,
sobre a qual se pretende arrogantemente passar uma esponja, repc-
tindo-se o mesmo erro de 1946.
Diante de um sistema de normas jurídicas vigentes, são possí­
veis duas atitudes revisionistas antagônicas: uma é a do realismo
objetivo, que parte da crítica do fato normativo existente para su-
perá-lo, segundo novas exigências axiológicas, sem, por conseguinte,
pretender oferecer soluções ex novo; a outra é a do iluminismo jurí­
dico, que, em nome de um ideário, comumente genérico e pouco
preciso, faz “tábula rasa” do ordenamento vigente, a pretexto de
elaborar uma nova Constituição para se substituir globalmente a que
se rechaça.
Com a segunda atitude fica aberto o caminho para duas soluções
que só na aparência se distinguem, sob a forma de convocação de
uma Assembléia Constituinte originária, ou sob a forma de uma Assem­
bléia Constituinte instituída. A única diferença entre elas seria de
ordem puramente genética, pois se presume que a primeira resultaria
de um “ato revolucionário”, e a segunda de um “ato de consenso”,
ato este consistente numa Resolução do Legislativo atribuindo-se a
si próprio, a posteriori, o status de Constituinte, passando a deliberar
e a resolver sem a necessidade de emendas constitucionais. . . Tudo
se resolvería, em suma, graças a um ato do Congresso, autoconvocan-
do-se para uma tarefa constituinte não adrede estabelecida, no mo­
mento da eleição dos representantes do povo. Mas a nossa história
constitucional está aí para demonstrar que as assembléias consti­
tuintes, como as de 1822, 1889, 1934 e 1946, sempre foram previa-
mente convocadas para tal fim específico. Há, pois, no referido

95
raciocínio, um vício irremediável de petição de princípio pdo
se mascara um golpe branco do Poder Legislativo, pretendendo *
que o Executivo o acolha como lícito. O exemplo do quc ocoi-rT
em 1834, com o Ato Adicional, não vem cm abono da mencionada
tese, porque o Legislativo, naquele momento histórico, não ocultou
estar editando um Ato Adicional, indo, pois, alem das regras da
Constituição vigente, assim como em 1967 a iniciativa da Reforma
partiu do Executivo.
Não me parece, em suma, plausível a idéia de uma Revolução
legislativa “ soberana”, e soberana porque instauradora de um órgão
dotado do poder de instituir livremente as bases de uma nova ordern
constitucional. Nenhuma Constituição, que eu saiba, prevê a trans­
formação do Parlamento, por ato unilateral e exclusivo do Legislativo,
em Assembléia Constituinte, atribuindo-se, a posteriori, as regras de
seu poder deliberante, à revelia das normas constitucionais e dos
demais poderes constituídos. O que se pretende, a bem ver, é um Alo
Institucional do Legislativo, sob aparência de uma Resolução lícita,
mas que alberga em si todas as características de um ato revolucio­
nário originário na órbita legislativa. Seria, a final, uma solução
“ política” destituída de fundamento “constitucional” . . .
São essas as razões pelas quais entendo que a única via normal
de revisão da Carta é a que a própria Carta indica e consagra, a da
Emenda Constitucional, que pode ter o mais amplo espectro, desde
que obedecidas as regras de tramitação previstas. Esse caminho, além
do mais, nos livrará de uma perigosa aventura legislativa, a pretexto
de realizar-se uma ideologia ou sistema de idéias que, forçoso é re­
conhecê-lo, não se acha claramente definida porque, no fundo, se
parte da convicção iluminista, cujas raízes se afundam no século
XVIII, de que é somente do jogo das opiniões, em debate no seio
de uma assembléia, que brota, a um só tempo, a verdade e a legiti­
midade das soluções políticas condizentes com o bem comum.
Não morro de amores pela Carta Constitucional em vigor, repito,
mas não creio que o iluminismo jurídico, com todas as abstrações
que o caracterizam, possa ser o melhor guia para alcançarmos o
ideal da plenitude democrática. Essa fuga da realidade seria antes
uma via conflitante com as linhas prevalecentes de um constitucio­
nalismo como o brasileiro, no qual, apesar dos pesares, sempre se
procurou atender a imperativos da concreção jurídica e política.

96
DA w C * !

O Sr.Presidente (Sen. Paulo Brossard) _ Declaro ini„i. a


trabalhos e peco ao Prof Reale mie f„- , ■ 'ciados os nosso»
sentacão H„ ! ’ q f° ‘ des'®nacl0 Pa™ fazer a apre-
sentaçao do tema, que use do tempo que for de seu agrado para
fazer sua exposição. K p

a A ° \ / r0't- Mll uel Reale — Ilustre Presidente, Sen. Paulo Bros-


ard, Magnifico Reitor da Universidade de Brasília, ilustre Min. Mo-
reira Alves, senhores professores, companheiros da Mesa e de debates,
prezados amigos e estudantes, o assunto que me cabe analisar, a
convite da Universidade de Brasília, versa, de maneira muito precisa,
sobre a natureza jurídica da representação política no Direito Cons­
titucional. Vou procurar situar-me, por conseguinte, dentro do pro­
grama traçado, de maneira a não invadir a área dos assuntos que já
foram tratados ou que devam ser tratados na continuação de tão
oportuno ciclo de estudos. Desejo, antes de mais nada, pôr em realce
a contribuição inestimável da Universidade de Brasília, no momento
em que debate temas políticos de um país que é carecedor de muitas
coisas, mas também e sobretudo de estudos reais de Ciência Política.
O problema que me foi atribuído corresponde a um problema
em crise, não só no plano da Ciência Política como também no setor
da Ciência Jurídica, da Dogmática do Direito Constitucional. Encon­
tramo-nos, neste momento, num verdadeiro cipoal de teorias e de
conceitos, o que se explica em virtude da correlação necessária e
essencial que existe entre os enunciados teóricos do Diieito Consti
tucional e as estruturas econômico-sociais em contínua e acelerada
mudança.
A crise dos modelos jurídico-dogmáticos dogmáticos nc
tido técnico desta palavra — do Direito Constitucional cortesp .
em suma, à peculiar estrutura do mundo contemporâneo.

B rasília, seguida de
• Conferência proferida a convite da Universidade de B rossard, cm 1*^0-
debates, sendo a mesa redonda presidida pelo Sen. I ati o
97
denamos colocar pçto
çâo * a «■ - d içõr o 'u t ^ r i s de rcpre—

“ asa:i: ri­
de nos fornecer parâmetros que nos permitam situar a q u e s tã o T
maior segurança. ^ esid0
Penso que não será demais adiantar, como diretriz gerai de rr .
n a exposição, que a teoria da representação política se desenvolva
em t tres ^ases distintas, uma estritamente jurídica, outra de caráter
mais sociológico, para se apresentar, finalmente, como teoria pura­
mente política, até mesmo infensa a toda e qualquer categorização
de ordem jurídica.
Deixando de lado considerações sobre o mundo antigo ou o
medieval, onde há quem aponte prolegômenos para nosso estudo,
prefiro colocar a questão sob um prisma bem mais achegado a nós,
muito embora haja sempre distância de séculos. À pergunta poderia
ser esta: quando é que surge propriamente o problema da concei-
tuação da representação política?
Podemos dizer que essa questão aparece, a rigor, no século
X VIII, quando se opera uma discriminação, nem sempre bem cons­
ciente, entre três problemas ou três realidades fundamentais: a dis­
criminação entre sociedade civil, Estado e soberania.
Antes dessa época, no chamado Estado patrimonial, os três ele­
mentos estavam confundidos, porquanto a soberania era do monarca
e o monarca se confundia com a pessoa do Estado. Havia, por con­
seguinte, uma unidade, uma concepção monística onde os três ele-
mentos sequer se diferenciavam.
Quando se atribui a Luís XIV a frase “ L’État c’est moi”, evi­
dentemente não há nenhuma prova de que ele a tenha pronunciado,
mas, se alguém a tivesse dito, ele não a teria recusado.
Aliás, essa afirmação se encontra em Bossuet. Bossuet, ao tratar
do direito divino dos reis, dizia: “Tout l’Etat est en lui ^ inte<
Estado está nele, ou seja, na pessoa do rei. O rei, ror c o n s ^
congregava em sua personalidade os três elementos qu<-
diferençados por meio dos estudos e da vida política 0 sJ'U ^ y n na
já prosseguindo ao que vinha, evidentemente, do secji 'o' iíje
e x p e riê n c ia jurídica britânica, a respeito da qual !«»'<•

98
de se fazer considerações que a brevidade dn
permite. cmpo- Por^ni, não
Ora, o grande debate que se trava no século XVIII
ver ressurgir em nossa época, é sobre a necessita,. . ’ quc.Vâmo*
poderes do Estado de tal maneira que o novo rú ° or^íir,i/ar os
deles partícipe. Donde uma divisão inicial cntrf , 1 ? T " '
chefiada sobretudo por jean Jacques Rousseau, no semiclo d " w
craca direta, e a daqueles que se contrapunham ao radicalismo i í
mocratico, mostrando a impossibilidade da organização do Kstado
por um governo de assembléias, sendo indispensável admitir-se a
mediação de representantes. Entre a sociedade civil e o Estado deveria
interpor-se algo, que seria o elemento de exercício da soberania.
Depois de muitas vicissitudes, o radicalismo veio cedendo lugar
a uma solução que, com o decorrer do tempo, foi convergindo no
sentido de uma solução que denominamos liberal-democrática.
A liberal-democracia já é, em si, o resultado de uma síntese,
de uma convergência de tendências. O democratismo, na realidade,
assinalava uma propensão no sentido do governo direto do povo:
o liberalismo, uma expressão da participação dos indivíduos na es­
fera do poder. A liberal-democracia representou uma solução de
compromisso, em que houve cessão, de parte a parte, a fim de que
a organização política se tornasse uma realidade, atribuindo-se, con­
comitantemente, faculdades ao povo e aos indivíduos que o compõem.
O elemento que permitiu essa simbiose foi exatamente o con­
ceito de mediação ou de representação, em torno do qual se desen­
volveram as teorias jurídicas da época, prolongando-se durante toda
0 século passado até os nossos dias.
As discussões resultantes desse problema é que deram lugar
àquilo que foi chamado, com certa convenção, de teoria clássica a
representação política, que vai, digamos assim, do século
1 Grande Guerra, operando-se uma fratura maior propnamen
interregno entre os dois grandes conflitos internacionais.
É indispensável, por conseguinte, fixarmos algumas n0(*~
o que chamamos de teoria clássica sobre a natureza
representação. _ ou ra.
Muito embora superada, a teoria da íepiesentação ^ rCprcsCn-
dical ficou presente numa das doutrinas inteipieta iv conceito
tação, na que procura vincular a idéia de repiescn s
99
de mandato. Não haja nenhuma surpresa neste ponto A vid •
é marcada por um fenômeno que tenho denominado Cm
obras, “migração dos modelos”. Toda vez que surge um proh]^'^
no mundo do Direito, é tendência natural do jurista, talvez^/*™"’
espontâneo conservantismo, servir-se de esquemas e’ modelos \ ^
gentes para aplicá-los a situações novas. Assim é que os teóricos do
Direito Público ou os mestres de Ciência Política foram procurar n>
Direito Civil os modelos capazes de dar-nos a explicação ou a com­
preensão das novas realidades que surgiam. De certo modo, consti-
tuía-se uma teoria do Direito Público plasmada nas matrizes do Di­
reito Privado. A primeira idéia, pois, em nosso tema, liga-se a idéia
de “ mandato” : o eleitor, o indivíduo, de per si, era visto como titu­
lar do Direito constitutivo dos órgãos e poderes estatais. Havia, por
conseguinte, uma espécie de fracionamento do poder soberano, o
qual era atribuído, em tese, ao povo, mas exercido, fracionadamente,
pelos indivíduos, cada um deles no exercício de um direito originário
que o jusnaturalismo conferia aos homens “livres e iguais por na­
tureza” .
No clima em que tal fato se deu, compreende-se perfeitamente
a lógica da solução. É que prevalecia a tese do Direito Natural ra-
cionalista, segundo o qual o indivíduo já nasce portador e titular
de determinados direitos subjetivos, anteriores ao Estado e que con­
dicionam, quer o pacto social, quer o pacto jurídico.
Toda a mentalidade do século XVIII, recebendo herança dos
séculos anteriores, é uma mentalidade contratualista, pactista, con­
cebendo a vida do Estado em termos de contrato, em termos, por
conseguinte, de um acerto entre os indivíduos e os grupos, para
possibilitar a vida comum pacífica.
A primeira tese sobre a natureza jurídica da representação po­
lítica foi, portanto, a de um mandato. Mas mandato em que sentido-
Se o indivíduo é titular de um direito e delega poderes a outn.ni
para exercer funções governamentais, surge imediatamente a idéia
de um mandato imperativo. O eleitor não delega totalmente os po­
deres; reserva para si o poder de fiscalização e até mesmo o d»,
revogar o mandato conferido.
O mandato imperativo se ca racteriza, en tre ou tro s, por estes dois
elem entos fu n d am en tais: constitui-se um a delegação, por meio de
transferên cia parcial de p oderes, visto com o, ao m esm o tem po, o
m andan te se reserva a faculdade de revogar o m an d ato conferido, o

100
que assegura ao indivíduo a possibilidade de fk , r
por ele cometido ao representante. f‘scaI1Zaça0 do que foi
Essa teoria que, como se vê, ainda se I, r
à concepção democrática “ popular”, dados o s Vintulada
tia a representação, acabou sendo abandonada
e se afirmava no horizonte político do século XI v ?Ue crcstid
classe burguesa, entendida como encarnação da nação m'nÍ° dd
Nao e sem motivo que, a partir de certo momento, se deixa d-
íalar em democraca popular, mas sim em democracia „aciona e'
ao mesmo tempo, se substitui o termo “soberania popular" por s^
berama nacional” . O que se quer representar não é mais o indivíduo
como componente do povo, isto é, tomado de per si como titular de
um poder pessoal, mas, ao contrário, o indivíduo como elemento in­
tegrante de um todo que se denomina nação. No fundo é a nação
que passa a ser titular da soberania e não o indivíduo enquanto ser
isolado ou situado na massa popular.
Sendo a nação a titular da soberania, temos uma consequência
muito importante: é que o eleitor, que antes era titular, passa a assu­
mir o papel cie órgão. O eleitor é o órgão pelo qual se manifesta a
nação como titular da soberania una e indivisível. Houve, portanto,
uma transposição na qualificação do indivíduo, do cidadão eleitor, do
cidadão ativo enquanto eleitor: deixou ele de ser titular para ser
órgão. A razão dessa mudança se prende a um complexo de motivos
econômicos, financeiros e históricos, que se confunde com a ascensão
da burguesia, no decorrer do século XIX até os nossos dias, mas
implica também motivações de natureza jurídica que não podemos
deixar de observar.
Quais as críticas feitas à teoria do mandato imperativo?
A objeção fundamental à tese do mandato imperativo res^ ía
constatação de que, na realidade, o eleitoi esco e, mas, ep »
participa do governo de maneira direta, Por_ mtermed.o da pessoa
do representante: uma vez realizada a eleição, o re^ esen -
torna autônomo. Ele não decide e exerce o po er e presu.
vontade originária de quem votou, mas sim em^ urN representa o
mido “ querer nacional”. Ele representa a naçao, VOntade na-
eleitor. O eleitor é apenas um instrumento pe o q
cional se corporifica ou se esquematiza. ^ genérico de
Por tais motivos, prevaleceu im douüina o público, distinta
“mandato político”, como figura jurídica o
101
d° ,mandat° de natureza Privada. O que caracteriza o “mandar
político é a desvinculação (notem bem este ponto, porquanto vamos
ver como as coisas mudam no mundo contemporâneo) quase que
radical entre a fonte constitutiva do voto e a ação livre do reprc
sentante. O deputado não deve contas nem a quem o elegeu nein
ao partido sob cuja legenda recebeu o mandato. Surge, por conse
guinte, uma caracterização objetiva da representação, pondo uma y<-
rie de problemas a começar pelo repúdio à idéia mesma dc mandato
Começou-se, com efeito, a perceber que esse modelo particular
de Direito Privado não era bastante para dar uma explicação rigorosa
da nova realidade surgida no campo do Direito Público. Daí o recurso
a outros modelos, ainda inspirados na experiência do Direito Privado,
mas tomados com mais largueza ou mais abertura. Não é mais o
instituto do mandato, como tal, que serve de padrão para explicai
a natureza jurídica da representação política, a qual passa a ser vista
como uma espécie de “representação”, tomada esta palavra no se.i
sentido lato.
Não faltam, sem dúvida, na tela do Direito Privado, exemplos
de representação que transcendem os estritos vínculos do mandato.
A representação nem sempre é contratual. Bastará dar um exemplo:
o pai representa os filhos menores, em virtude de uma situação natu­
ral de estrutura jurídica, na qual não existe nenhum contrato. Não
há contrato entre pai e filho para a representação. Como se vê, pelo
instituto da representação pensou-se em poder chegar a um modo
de situar o problema da representação política. A representação polí­
tica é uma modalidade de representação jurídica, com características
que lhe são próprias e que não coincidem com as do Direito Privado.
É então que se opera outra transformação no sentido da maté­
ria, mas ainda sem abandono da esfera jurídica. Como disse, de início,
no conceito de “representação política” três conceitos estão entrela­
çados: os de sociedade civil, Estado e soberania. Pois bem, na passa­
gem do século XIX para o nosso, sobretudo graças a estudos desen­
volvidos por mestres alemães, como Gerber, Binder ou Laband, hou\~
uma revisão crítica do conceito de soberania para depurá-lo, P°r
assim dizer, de elementos sociológicos ou metajurídicos. Observou-^
que a nação é uma entidade social, ou melhor, histórico-sociologia,
não se podendo, pois, falar em “querer jurídico” enquanto aqm 1

é m ais da n ação , m as do E stad o .

102
Transposta a soberania para o Estado, o que entrava cm crise
era a teoria da representação política como uma representação sui
generis da Nação, cujas características jurídicas, diga-sc dc passagem,
jamais haviam sido rigorosamente determinadas. A hem ver, os tra
tadistas anteriores haviam-se contentado cm apontar as distinçõe
entre a representação privada e a dc natureza política, preocupando-so
mais com os seus resultados (independência do representante perant-,
o eleitor e o partido ou as prerrogativas de suas funções) do que
com a determinação de seu fundamento jurídico.
Mas, se a soberania é juridicamente do Estado, ou seja, da na
ção “enquanto pessoa jurídica nacional” , que explicação dar ao ins
tituto da representação política?
Cabe observar, desde logo, que, posta a questão em termos dc
soberania estatal, os juristas alemães cuidaram de escoimar a noçãc
de soberania de suas conotações sociológico-políticas, para restringi-lo
apresentando-o, sub specie júris, como “ a forma do querer do Esta
do”, ou, segundo a clássica fórmula de Laband, como “ o poder de
decidir em última instância” , próprio do Estado.
Nesse novo contexto surgiram duas teorias principais visando
a caracterizar a natureza da representação política, oriunda de “ pro­
cessos técnicos” de seleção, teorias essas que acabaram sendo adota­
das também pelos que continuaram apegados à tese da “ soberania
nacional”. Para uma corrente, a representação expressa a vontade
ou “o querer do Estado” ; para outros ela é a mediadora dos “ inte­
resses” da sociedade personificada na pessoa jurídica.
Na linha da primeira corrente, Gerber, por exemplo, dizia: “ O
Estado é a sociedade numa unidade de querer”. A definição sintética
mostra bem os dois elementos: a personalização e a estatalidade do
problema da soberania, com a redução da representação a uma forma
de querer do Estado que se manifesta por meio do querer dos re­
presentantes, sem que ainda se fale propriamente em partidos como
ementos atuantes e decisivos na formulação desse querer.
f H^ra’ aS cr*t*cas surgiram exatamente no sentido de que, no
y n °» essa tentativa de explicar a representação política como “ uma
^ n ia do querer do Estado”, ou da nação, não passava dc mera
idenfd ^°r SCr *mPossl"vel estabelecer-se, a priori, coincidência ou
dg «« at^e en*re 0 querer do povo, da nação ou do Estado, e o querer
Seus” rePresentantes.
!03
Quem assegura uma correspondência entre o querer, a decisão
do parlamentar ou do governante, e o querer do representante? Não
estaríamos, com esse artifício, construindo uma aberrante teoria do
mandato incondicionado?
Antes de passar, porém, ao estudo de outros aspectos do tema.
desejo observar que, em virtude da nova colocação do problema, ò
conceito de representação ganhou maior amplitude. Em vez de se
referir apenas à “representação parlamentar”, por inspiração da Re­
volução Francesa, a doutrina passou a examiná-la em todas as suas
expressões, estendendo-a também ao Poder Executivo e ao Poder
Judiciário.
Todavia, por uma questão de economia de tempo, vamos foca­
lizar a questão apenas sob o ângulo da representação legislativa,
ressalvando, de antemão, que, na teoria da representação, o problema
se estende a todos os órgãos da soberania, e não se exaure apenas
em função do Poder Legislativo.
Isto posto, voltemos à nossa exposição. A crítica quanto à falta
de correspondência entre o “querer” do representante e o do eleitor
pode ser, mutatis mutandis, aplicada também à teoria segundo a qual
a representação política consistiria numa “representação de interes­
ses” do povo, da nação ou do Estado, pouco importa, pois, como
disse, as teses binadas alemãs, em termos de “querer” ou de “inte­
resse”, repercutiram em todas as teorias da representação política,
abstração do fato de se atribuir a soberania ao povo, à nação ou ao
Estado. Isto levou, porém, a uma determinação melhor da teoria da
representação de interesses.
Não creio se possa contestar a procedência dos que vêem a re­
presentação política como uma “representação institucional de in­
teresses”. O Estado representativo, segundo doutrina prevalecente no
Direito Constitucional italiano, é aquele no qual os representantes,
agindo em nome próprio, cuidam de interesses alheios. Vamos ver
até que ponto essa concepção poderá subsistir no mundo contempo­
râneo. Observe-se, desde já, que o emprego da expressão “represen­
tação institucional de interesses” quer significar que não se trata de
representar esta ou aquela outra categoria de interesses, de grupos,
ou de classes, mas sim da nação toda institucionalmente organizada
A representação de interesses, com base na fórmula lembrada
abrangeria dois elementos: o representante age sempre em nome prO-
prio ou, em linguagem mais clara, decide segundo critérios próprios

104
a apreciação dos problemas sobre os quais lhe cabe se pronunciar,
mas não pode resolver nunca em função de seus próprios interesses,
mas sim em função dos interesses do povo, em função dos interesses
da comunidade.
Pode-se dizer que a redução da representação a uma “forma de
querer” deve ser considerada, hoje em dia, superada, inclusive em
virtude de seu marcado cunho estatalista; mas à tese do “interesse"
estava reservada melhor sorte, passando pelo crivo de uma análise
jurídica deveras significativa.
A bem ver, o representante político age em nome próprio, mas
no interesse alheio, ou seja, segundo os objetivos da comunidade ou
sociedade civil (e não do Estado, como querem alguns), enquanto,
na tela do Direito Privado, o representante age em nome e por conta
de quem lhe conferiu poderes.
Não se pode negar que essa compreensão em termos de “re­
presentação institucional de interesses” tem o mérito de subentender,
em seu enunciado, o grave e delicado problema da legitimidade da
representação, no que se refere aos fins que lhe dão origem.
Até aqui, meus senhores, fizemos uma exposição das teorias
fundamentais sobre a natureza jurídica da representação política e a
ela voltaremos na parte final de nosso estudo, mas já é tempo de
volver nossa atenção para doutrinas que, em última análise, negam
que a representação política possa ser compreendida em termos de
ordem jurídica. Por outras palavras, não teria sentido falar em “na­
tureza jurídica” da representação política.
Antes de analisarmos essas posições teóricas, vale a pena consi­
derar o mundo em que vivemos, a fim de verificar quais as circuns­
tâncias de ordem moral, econômica ou técnica que estão condicio­
nando alteração tão radical no trato de um tema que os mestres de
Direito Constitucional, até há bem poucos anos, consideravam ser
de sua área exclusiva. . .
Desnecessário é lembrar-lhes, por já se ter tornado assertiva
enfadonha, mas nem por isso menos verdadeira, que vivemos em um
mundo em acelerada mudança, sobretudo no que se refere ao impacto
da ciência e da tecnologia, alterando e até mesmo subvertendo os
meios de comunicação.
Pois bem, essas modificações básicas não podiam deixar de re­
percutir no problema da representação política, sobretudo no que

J05
se refere à almejada aspiração de comprcendô-la, juridicamente, como
uma representação de interesses ou de aspirações do eleitorado.
Foram, a bem ver, as pesquisas sobre a formação da opinião
pública, em função dos “canais de comunicação de massa ’, que vie­
ram colocar a questão representativo-política cm terreno que, ao ver
de muitos, se revela pouco compatível com explicações de natureza
jurídica, o que, é bom frisar, suscita graves problemas para o destino
da democracia.
Afirma-se, em múltiplos setores, que os meios atuais de propa­
ganda e comunicação, sobretudo com o advento do rádio e da tele­
visão, revolucionaram os contatos entre o eleitorado e os candidatos,
exatamente quando as estruturas sociais haviam alargado o sufrágio,
tornando-o universal. Além disso, visando-se a atingir uma corres­
pondência mais ajustada à multiplicidade das idéias e dos interesses
em conflito, em muitos países os legisladores constituintes acabaram
consagrando o princípio da “representação proporcional“, para capta­
ção cada vez mais minuciosa e minudente das variações da opinião
pública. Em tais circunstâncias, forçoso é reconhecer que as explica­
ções jurídicas, que haviam contentado o liberalismo democrático
clássico, se revelaram incapazes de atender aos problemas de conteú­
do, surgidos em nosso tempo. Estamos ainda, hoje em dia, perplexos
diante dessa situação, procurando-se saber se, no quadro das relações
econômico-sociais e políticas de nossa época, ainda subsiste algo de
substancialmente jurídico no conceito de “representação”.
Pois bem, essa mudança básica nos processos de correlação entre
eleitor e representante, entre eleitor e partido, entre maioria e mino­
ria, entre a representação legislativa e as demais estruturas represen­
tativas do Estado, tudo isso não podia deixar de provocar a refor­
mulação do assunto. É o que vamos procurar resumir em suas linhas
essenciais. Confesso-lhes que não me foi fácil, ao situar problemas
ainda em ebulição, encontrar um caminho que facilitasse nosso enten­
dimento, porquanto penso, com Ortega, que a clareza deve ser a
gentileza do filósofo, o que pode ser estendido a todo e qualquer
mestre ou conferencista.
Podemos dizer que podem ser apontados três caminhos princi­
pais no tocante à natureza da representação, em virtude, especialm en­
te, do advento da massa como personagem na vida política. Antiga-
mente, quando se falava em eleitor, o que se tinha em vista era o
cidadão dotado de determinadas condições, sobretudo de natureza

m
econômica; era o eleitor do censo alto, num quadro aristocrático
reduzido. No tempo do Império, por exemplo, era possível estabele­
cer-se um relacionamento direto entre os candidatos e seus eleitores
aos quais eles dirigiam cartas, dando-lhes conhecimento de seu pro­
grama, de tal maneira que não se tratava de um relacionamento
artificial. Aquilo que hoje, para nós, parece um artifício, na realidade
histórica daquela época correspondia a algo de válido, porque a situa­
ção social e econômica de um reduzido eleitorado condicionava e
permitia contato quase que pessoal com os eleitores e os candidatos.
Quando, ao contrário, com o sufrágio universal, emerge o querer
das massas, torna-se impossível o contato direto, mesmo transitório,
entre o eleitor e o representante. É preciso, com efeito, ter bem
presente o que significou essa alteração de fundo na relação candidato-
eleitor para perceber-se o seu reflexo no plano jurídico. Não é mais
o candidato que expõe um programa ou traça determinadas dire­
trizes ideológicas, num diálogo direto com o titular do voto, pois o
que passa a haver é uma pregação ou propaganda de idéias perante
uma multidão indiferençada, sendo a “massa do eleitorado” o des­
tinatário do programa exposto. Fácil é compreender as mutações
operadas, por via de conseqüência, na tela das doutrinas, o que vou
procurar analisar em suas categorias principais, ou seja, uma de na­
tureza mais jurídica, outra mais sociológica e uma terceira mais
política. Emprego o advérbio “mais”, porque nenhuma das três dou­
trinas lembradas é quimicamente pura.
O Direito Constitucional, pela sua própria natureza, muito embora
jogue com esquemas de racionalidade e procure soluções normativas
ou racionais, com base no ordenamento vigente, não pode deixar
de viver e conviver com um mundo no qual o irracional está sempre
presente: é o mundo da vida política com o contraste de seus interesses
e paixões.
De maneira que, por mais que um constitucionalista, à maneira
de Hans Kelsen, queira ser um jurista puro e isento, isto é, não subo»
dinado a pontos de vista políticos, ele acaba sendo, implícita ou
explicitamente, contaminado pelas forças de pressão social que atuam
no mundo político, e banham as matrizes mesmas do Direito
titucional. O Direito Constitucional é um Direito altamente [-•**
mático, porque comprometido pela irracionalidade da Política.
O irracional está presente em toda a vida juiídicu. le ^
demonstrado esse fato em meu livro O direito como t\i<.
107
mas a carga de irracionalidade revela-se mais forte nos domínios do
Direito Constitucional, cujas estruturas se elevam a partir dos sempre
candentes problemas da liberdade, da igualdade ou da justiça social.
Lembradas essas características do Direito Constitucional, pro­
curemos analisar as três correntes que, hoje cm dia, procuram deter­
minar a natureza da representação política. Para tal fim, para facili­
dade da exposição, escolhi três nomes-símbolos ou mais significativo;.
Vejamos, em primeiro lugar, Hans Kelsen. Tanto na sua Teoria
geral do Estado como, depois, na sua obra publicada em inglês,
Teoria geral do Direito e do Estado, Kelsen critica a teoria da repre­
sentação, mostrando que em geral os autores se esquecem de uma
realidade fundamental de nosso tempo que é o partido político. Kelsen,
tantas vezes injustamente apontado como um jurista perdido na
estratosfera, era, ao contrário, um jurista dotado de profundo senso
da realidade. Numa obra pequenina sobre a essência e o valor da
democracia, que eu reputo um dos marcos da teoria democrática
moderna, adverte ele que se estuda o problema da representação
falando-se muito em mediação, mas com esquecimento da figura do
mediador, que é, exatamente, o partido político. Kelsen, pois, foi
um dos primeiros a apontar para esta nova figura, esta nova persona­
gem que é o partido político, como elemento que se insere na temática
da representação, acrescentando um elemento a mais àqueles três a
que fizemos referência no início desta palestra.
Segundo Kelsen, toda teoria jurídica clássica é o resultado de
uma inegável ficção. A seu ver, não existe representação alguma. A
representação, alicerçada ou não sobre as matrizes do Direito Pri­
vado, é apenas uma ficção. Afirmava ele que os que insistem em
querer dizer que o laço que existe entre os órgãos do Estado e o
povo se reduz ou se expressa por meio do “instituto da representação
estão sendo vítimas de uma intenção ideológica, ou raciocinam em
função de uma ideologia. %
A palavra “ideologia” é usada por ele em sentido negativo, 3
maneira de Marx, isto é, como disfarce: com o termo ideologia Kel>eu
não indica um sistema doutrinário contraposto a outro, mas sim unl
sistema de idéias cuja finalidade é ocultar ou escamotear uma na 1
dade subjacente. Essa realidade subjacente, no entender de K*. 1-*-
é a não-conformidade ou a não-identidade real entre o eleitorado
aqueles que se proclamam seus “ representantes”.

108
Kelsen conclui com a tese de que a chamada “ representação
política” se reduz, em última análise, a uma técnica dc organização
do poder insuscetível de ser equiparada a qualquer das formas de
representação vigentes no Direito Civil ou Comercial. O que importa
é que essa técnica de organização do poder seja disciplinada por
normas jurídicas e tenha limites jurídicos, porque de tais requisitos
depende a democracia. A democracia não depende nem mesmo da
obrigatoriedade de se realizarem eleições, mas sim da existência prévia
de um processo que discipline a seleção dos titulares dos órgãos do
Estado, segundo normas jurídicas e nos limites traçados previamente
por normas de Direito. No fundo, para Kelsen, a indagação sobre a
natureza jurídica da representação política não passaria dc um pseu-
doproblema, pois o essencial, na democracia, é que o processo de
escolha dos governantes se verifique com obediência a regras jurídi­
cas, não impostas por alguns, mas estabelecidas graças ao livre con­
senso comum.
Essa posição kelseniana, de marcado cunho formal, mais preo­
cupada com a técnica jurídica do que com a sua fundamentação
ético-política, só se compreende no contexto da Teoria Pura do Di­
reito, segundo a qual o Estado e o Direito não são senão aspectos
distintos de uma única realidade. Quando se olvidam os pressupostos
do pensamento kelseniano, corre-se o risco de dizer que, nos termos
de sua doutrina, todos os ordenamentos seriam legítimos, desde que
previamente estabelecidos, quando, na realidade, ele nega a juridi-
cidade das relações que não expressem, segundo seu mestre Kant,
uma “correlação de liberdades”. O certo é, porém, que Kelsen
procura encontrar uma “solução jurídica” para o problema que nos
ocupa, embora negue a “juridicidade” da representação como tal.
Na mesma linha das idéias kelsenianas desenvolve-se o pensa­
mento de um constitucionalista francês de nossos dias, André Hauriou.
Diz ele que efetivamente não há que falar em representação, mas
no estabelecimento de censeurs, de fiscais e censores junto àqueles
que exercem o poder, sendo que, às vezes, a escolha para tal fim
confere também poder decisório aos fiscais, mas não é necessário
que isto sempre aconteça.
Estamos verificando que, no fundo, há juristas que optam por
uma solução, digamos assim, de técnica jurídica, esvaziando o con
ceito de representação política de qualquer relacionamento ou piopo.
cionalidade entre o querer ou o interesse do povo, de um lado, e a
decisão do poder soberano, do outro.
109
Podemos dizer que tais juristas colocam-nos em órbita __ dcs.
culpem-me a expressão que não tem nenhum sentido pejorativo _
mas não nos oferecem uma nova teoria jurídica capaz de atender
aos problemas de conteúdo essenciais a um assunto também de natu­
reza política. O que quero dizer ó que eles põem em crise a teoria
clássica anterior, mas nada de satisfatório nos oferecem para substi­
tuí-la.
Pois bem, toda vez que se abre um vazio jurídico ele é ocupado
imediatamente por quem não é jurista. Aparecem, então, as teorias
sociológicas ou puramente políticas que vamos passar a analisar.
Um dos representantes mais claros, mais expressivos da coloca­
ção sociológica do problema é Maurice Duverger. Segundo Du verger,
“ quando se passou da representação geral para a representação pro­
porcional, um elemento de fato social já se metera de permeio”
Isto porque a representação proporcional significa avaliação das
fontes sociais originárias do poder. É dele, com todas as letras, esta
afirmação, para a qual chamo a especial atenção dos senhores: com
o divórcio entre os representantes e os representados, tal como existe
no mundo contemporâneo, e com a exigência de uma representação
proporcional que é sempre artificial, “ on passe du terrain du droit
sur le terrain du fait”, ou seja, nós passamos do terreno do Direito
para o terreno do fato.
Donde a conclusão de que, na realidade, não tem sentido falar-
se em natureza jurídica da representação. Os juristas são incapazes
de, mediante suas categorias lógicas, alcançar um conceito de re­
presentação estritamente jurídico. O conceito de representação é,
em suma, sociológico. Por quê? Porque o partido político é uma
realidade viva que se interpõe entre o eleitorado e os órgãos para
os quais a eleição é feita. O povo não escolhe livremente os candi­
datos, mas escolhe os candidatos de uma chapa que já foi escolhida
pelos partidos.
Isto posto, por mais que pareça haver eleição por parte os
cidadãos, o que na realidade ocorre é uma “ eleição subordina^
aos partidos, estejam ou não, implícita ou explicitamente, rf ^ V .
cidas as suas estruturas nas Constituições. Os partidos sao
ções sociais às quais cabe selecionar os candidatos: o Pov0
dentro de uma escolha já feita. . . .
f'iz lembrar
Conclui Maurice Duverger com uma tese que niandaK>
perigosa teoria das duas verdades: tudo somado, existe um

no
duplo: o mandato do partido c o mandato do eleitor Na ,i-,
o eleitor, sociologicamente, está condicionado cada ve/ rCa ,<JadCl
partidos, assim como o deputado e o senador estão condid* ^
cada vez mais por eles. Os partidos interpõem-se no '° r,adoi
nando de um lado e do outro. d’ gover*
Em que sentido o partido alua sobre o eleitor? por mcic
propaganda. O eleitor,^ antes de escolher, é escolhido. Ante" de
manifestar sua opinião, é criada, por meio da propaganda de massa
a opinião que ele adota como própria. Os processos de propaganda
atuam sobre a opinião pública da mesma maneira como acontece
no mundo do comércio, como ocorre, por exemplo, nos Estados
Unidos, onde os grandes supermercados resolvem vender, em dada
semana, só ervilha, visto haver superprodução, e o conseguem graças
a todo um apaiato de propaganda, pondo em visão as excelentes
qualidades terapêuticas e até mesmo afrodisíacas da ervilha. Debaixo
de semelhante impacto, toda gente compra ervilha. O comprador
pensa que está escolhendo livremente, mas, na verdade, age condi­
cionado, envolvido por uma escolha superior que escapa de seu
controle.
Da mesma forma o eleitor é condicionado pela propaganda. No
dia do pleito, os cidadãos usam de uma liberdade relativa, operando-
se as suas opções no clima criado pela força partidária.
Por outro lado, o representante, depois de eleito, não se eman­
cipa do partido. Mesmo onde não vigora o princípio da “fidelidade
partidária”, o representante se acha cada vez mais dominado pelo
partido, sobretudo nos países onde há partidos de verdade, ou seja,
estruturas permanentes dotadas de centros de pesquisas e de estudos
que fornecem elementos de orientação, dispondo de órgãos especiali­
zados na tarefa legislativa que, às vezes, rivalizam com os do próprio
Estado. Por esses e outros motivos, inclusive tendo em vista as lu
turas eleições, os chamados “mandatários do povo se convertem em
“mandatários dos partidos”.
A esta altura, seja-me permitida uma digiessão. Re^ r*n ,ias
novo tipo de agremiações partidárias que atuam ^ fun.
atuais para poderem corresponder a complexi
ção legislativa ou mesmo fiscalizadora. ,
A ssim send o, ou os partidos brasileiros s e ^ d a ^ l a legislação
de aparelhagem técn ica, m aterial e humana, governo. Nem
m oderna, ou então ficarão cada vez mais nas maos g
III
mesmo a oposição se furtará a esse destino, privada de participação
criadora no processo legislativo, como resultado da carência de in­
formações, de dados técnicos e soluções confiáveis.
Voltando, porém, às colocações de Duverger, verificamos que,
a seu ver, dá-se uma transladação, digamos assim, na problemática
da representação, do plano jurídico para o plano sociológico e, de
certa maneira, do povo para o partido.
Focalizada a posição sociológica, sobretudo por intermédio dc
Duverger, vejamos como, numa terceira corrente, o problema, que
nos ocupa, passa a ser situado exclusivamente no âmbito da Ciência
Política. Vou dar dois exemplos. Primeiro, a posição de um grande
mestre da Ciência Política italiana, que é Sartori, um autor conhecido
no Brasil pela tradução de sua obra sobre democracia, por sinal mal
traduzida. A democracia representativa redunda sempre num governo
de elite, porque, se há uma escolha feita pelo povo, os escolhidos
representam uma aristocracia já escolhida pelos partidos. Trata-se,
porém, de uma aristocracia de mando, uma aristocracia que decide,
na dependência de uma multiplicidade de centros de decisão — o
que demonstra, a seu ver, que toda democracia é uma poliarquia.
Enquanto os centros decisórios antigamente convergiam para uma
fonte única (o eleitorado, na sua generalidade), hoje eles são distri­
buídos em gânglios, em ilhas, segundo diversas esferas de interesses.
Há centros diversos de geração do poder. O Estado Moderno, na
realidade, não é uma democracia, mas uma poliarquia. O demos se
manifesta por meio de uma pluralidade de centros de irradiação de
opinião e de poder, de tal modo que, como resultado da representa­
ção, a maioria designa e apóia a minoria que a governa. Parece
paradoxal, mas é esta a frase incisiva de Sartori: ‘Tela representação,
a maioria designa e apóia a minoria que a governa”. No texto por­
tuguês saiu: “que ela governa”, o que altera completamente o sentido
original. Ora, segundo Sartori, esse fato pertence à tela da Ciência
Política, não sendo suscetível de compreensão de natureza jurídica
propriamente dita: o problema é político e como político deve ser
tratado.
Outro tratadista italiano, Piero Zampetti, pouco conhecido no
Brasil, e um dos maiores mestres da teoria política da Itália. Nâl
além, oferecendo-nos duas teses que, na Itália, causaram gtande Ptr
plexidade, pela sua ousadia. No seu modo de ver, a representas'*^
política deve ser vista como um órgão do Estado, porque, na rea i

112
ela nada tem de ver com a alegada correlação entre o querer dos
“^oresentantes” e os interesses do eleitorado. No fundo ela constitui
niera técnica de organização, destinada à escolha dos titulares do
oder estatal. Desse modo, a representação destina-se a conferir título
àqueles que vão exercer as funções de governo, o que demonstra ser
ela simples “órgão do Estado” .
Dessa colocação da representação no âmbito do Estado resulta
a conclusão — e este é um ponto muito curioso — de que o partido
é um órgão do Poder Legislativo. Por quê? Porque, desde a Cons­
tituição de Weimar, e num crescendo cada vez maior, os partidos
passaram a ser personagens básicos das Constituições, sendo-lhes
atribuídas funções cada vez mais precisas e decisivas.
A Constituição italiana, por exemplo, declara: “ Cabe aos par­
tidos a elaboração da manifestação e do querer político do povo”.
Esta Constituição, conferindo ao partido uma função de mediação,
visando a “elaborar” a vontade do povo, converteu-o em órgão
constitucional. . .
Lembradas sucintamente duas colocações puramente políticas do
problema da representação, vejamos quais os reflexos que elas, assim
como as sociológicas, poderiam ter no Direito Público brasileiro, à
vista do que dispõe a nossa Carta Maior.
O Direito nacional apresenta, sob esse ponto de vista, algo de
singular, pois a nossa Constituição é, sem dúvida, a que dedica maior
número de dispositivos aos partidos políticos, disciplinando-lhes a
organização, condicionando sua existência a determinados pressupos­
tos, e, finalmente, consagrando o princípio da fidelidade partidária.
Analisemos esse assunto, que é de grande alcance para as fina­
lidades do tema que me foi proposto, pois antecipo meu pensamento,
afirmando desde já que, não obstante as objeções de fonte política
ou sociológica, tenho a convicção de que o reconhecimento da na­
tureza política ou também jurídica da representação é essencial ao
regime democrático e à concepção do Estado de Direito.
Assim sendo, cabe lembrar que, de conformidade com a Cons­
tituição de 1969, os partidos políticos são considerados estruturas
peimanentes que possuem uma atuação disciplinada: conseqiiência
dessa disciplina partidária é o princípio de fidelidade partidária. A
esta altura, seja-me lícito cometer uma indiscrição: quando sc cuidou
de lazer a revisão da Constituição de 1967, o Vice-Pres. Pedro Aleixo,

115
por incumbência do Pres. Costa e Silva, foi investido das fUn ■-
coordenador dos trabalhos. Não se tratava de reformular proprhT* ^
o texto constitucional, então com vigência suspensa, mas s i ^ T
adaptá-lo aos atos revolucionários já em vigor, como primeim
passo da democratização do País e a revogação do A1-5. pC(jro ^
xo, que era um professor de Direito, teve o cuidado de colher
opiniões dos futuros membros da chamada “Comissão de Alto Nível”
a fim de elaborar um anteprojeto que pudesse servir de base ao exame
da matéria. Convidado para integrar a referida Comissão, ofereci
várias sugestões, acompanhadas da respectiva justificação, conforme
documento que espero publicar oportunamente. Nelas dava realce
entre outros pontos, ao problema dos partidos e propunha o princípio
da “fidelidade partidária”, para pôr um paradeiro à dança das legen­
das que caracterizara o regime anterior a 1964.
Como se vê, minha proposta foi aceita e incorporada, depois, à
chamada EC n. 1, outorgada pela Junta Militar, em 1969. O princípio
da fidelidade partidária passou, assim, a integrar o Direito Consti­
tucional pátrio, de conformidade com o art. 152 da Carta Maior,
cujos §§ 5.° e 6.° rezam: “ § 5.° Perderá o mandato no Senado Federal,
na Câmara dos Deputados, nas Assembléias Legislativas e nas Câ­
maras Municipais quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser às dire­
trizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção partidária
ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito, salvo se para partici­
par, como fundador, da constituição do novo partido”. “§ 6.° A perda
do mandato, nos casos previstos no parágrafo anterior, será decretada
pela Justiça Eleitoral, mediante representação do partido, assegurado
o direito de ampla defesa.”
Dizia Kelsen que a sanção ao eleito, infiel ao seu partido, seria
apenas metajurídica, e aplicável a longo prazo, pela não-inclusão de
seu nome na lista dos candidatos. O Direito brasileiro, ao contrário,
prevê uma sanção jurídica, consistente na perda do mandato.
Cumpre salientar que sanção de tamanha gravidade ptessup
como estatui a Constituição, a transgressão de diretrizes egltl
mente estabelecidas pela cúpula partidária.
Em não havendo diretrizes firmadas, ou sendo elas ltjr
o parlamentar tem liberdade de voz e de voto, podendo jjjje
de sua agremiação partidária. Quanto ao problema da legl,n ^
das referidas diretrizes, pouco ou nada têm esclarecido vantc.
constitucionalistas, embora se trate de matéria altamente lC
114
• 't me a observar que a cassação do mandato é, juridicamente,
l m \ Z 0 complexo”, pois nasce da ação conjugada do partido (ao
um uma diretriz) e do Tribunal Superior Eleitoral que lhe aprecia
legitimidade. Como se vê, por esse claro exemplo de poder sancio-
^tório, atribuído ao partido, este passou, efetivamente, a inserir-se
como quarto elemento entre os três antes apontados em tema de
representação política, o cidadão eleitor, a sociedade civil (vista
como eleitorado) e a soberania nacional.
Será que com isso podemos chegar à conclusão de Zampetti de
que o partido passou a ser um órgão do Poder Legislativo? Penso
que não podemos ir tão longe, muito embora seja necessário levar­
mos em conta todos os pressupostos factuais apontados, se não qui­
sermos nos contentar com uma solução jurídica puramente formal
ou ilusória.
Não se pense que o encontro de uma fundamentação jurídica
para o problema da representação política constitua mera questão de
alcance acadêmico. Estou convencido de que se trata, ao contrário,
de questão de fundo, essencial à compreensão do Estado de Direito.
Discordo, em suma, de Duverger quando pretende que, nessa
matéria, se tenha passado do plano do Direito para o plano do fato,
oferecendo-nos uma explicação de tipo puramente sociológico, tão
do gosto de certos autores franceses que reduzem a Ciência Política
à Sociologia Política. Tampouco me parece merecer acolhida a
tese que insere a “representação política” nos quadros do Estado,
convertendo-a em “órgão estatal”.
Por mais que devamos considerar os fatores todos de ordem
tecnológica e econômica que atuam nas eleições, alterando a posição
do eleitorado perante os eleitos, parece-me indispensável situar o
problema da representação política na esfera do Direito, sob pena
de tornarmos aleatória a estrutura democrática, exposta a soluções
pragmáticas de cunho puramente técnico ou operacional. Entendo
que o Estado de Direito é incompatível com uma compreensão factual
do fenômeno da representação e que devemos conservar o termo
“representação política”, embora despindo-o de todo e qualquer sig­
nificado privatístico. Há até mesmo razões ideológicas (na acepção
positiva deste qualificativo) para não abandonarmos a palavra repre­
sentação. Se reconhecermos que ela inexiste, o cidadão sentir-se-á
despojado, alienado, porque o eleito pode decidir segundo critérios
próprios, mas deve fazê-lo nos limites do programa ou do ideário
115
oferecido pelo candidato ou pelo partido. Não há dúvida dc que o
partido, mediante os modernos processos dc propaganda, influi e con­
diciona a atitude dos cidadãos, mas cada eleitor reage cm função
de sua personalidade, ou na medida de suas preferências e interesses.
Ora, esse “ser pessoal”, esse resíduo, digamos assim, por menor que
seja, já é algo de distinto que deve ser respeitado. Dc sorte que a
titularidade do voto não pode nem deve ser reduzida a faculdade
mecânica de depositar uma cédula na urna, ficando, depois, tudo
entregue ou confiado às decisões, ainda que arbitrárias, dos partidos
ou dos eleitos. Vale a pena, neste passo, lembrar a sábia advertência
de Giuseppe Capograssi: “Sem subjetividade não há Estado de Di­
reito”. Sem o reconhecimento de que algo de intocável cabe a pessoa
do cidadão eleitor não há Estado de Direito. Donde a conclusão de
que uma visão também jurídica da representação política exige e
consagra a necessidade do multipartidarismo, de tal modo que à
liberdade do eleitor corresponda uma pluralidade de meios e proces­
sos de escolha. A multiplicidade do partido condiciona e limita, no
final das contas, o impacto da propaganda, abrindo para o eleitor
um leque de opções.
Digam o que quiserem os endeusadores dos processos técnicos
de propaganda, no frigir dos ovos, quem escolhe sou eu e, se me
deixei influir, quis a influência recebida: quis, influenciado, mas
quis. . . Essa forma de querer, ligada à minha pessoa, só não existiria
se houvesse um único partido: no Estado totalitário ou monoparti-
dário não existe, efetivamente, representação. Esta só é própria e
inseparável da democracia que, em sua essência, é pluralista, como
já em 1962 dizia em meu livro Pluralismo e liberdade.
Eis aí um ponto que me parece capital para uma compreensão
jurídica, e não apenas sociológico-política da representação: a con­
trariedade, a disputa ou a divergência entre as vias de opção ofereci­
das ao eleitor são elementos da representação.
Pluralismo e contrariedade são elementos ou características que
se inserem no âmago do conceito da representação política, que pres­
supõe uma multiplicidade de “centros de interesse em contraste ,
sem os quais a eleição se reduz a um ato mecânico destituído de
valor ético e de legitimidade. É em razão desses centros de interesse
que o eleitor vota, na esperança de ver correspondida e atualizada a
esperança depositada no candidato e no partido, o que exige a exis­
tência de sanções, como a da perda do mandato por infidelidade
partidária.

116
Cumpre-nos dar ênfase à nota de com™,;* i /
livre 110 Processo de representação política como f °U í compei^ ão
de sua juridicidade.O “princípio dc contraried ,1 '
apenas na tela do Direito Processual, mas deve « r !" * ?
essencial à representação política, pois sem esse p ^ u p o T n t tó '
que falar em legitimidade representativa. Infelizmente, o ,cm™ r í
duzido tmpede-me de tratar mais longamente deste assunto mos,™
do como os atuais tratadistas ingleses têm apontado a disputa ou
contrariedade como um dos pressupostos jurídicos essenciais á re-
presentação política no regime democrático.
Sem disputa não há democracia, o que levou um chefe de Gana
a uma conclusão muito engraçada, invertendo e subvertendo a tese
demociática. Ofereceu ele uma chapa única, e justificou-a com estas
palavras: “Invocando os princípios fundamentais da teoria do Direito
Constitucional contemporâneo, não havendo disputa em Gana, não
há necessidade de eleição”. E declarou dispensável a eleição (risos).
Lembram-se que, segundo Kelsen, “não importa que haja corres­
pondência entre eleitores e eleitos, mas sim que exista um processo
previamente estabelecido em lei, disciplinando a escolha, de confor­
midade com regras jurídicas”.
Penso que da teoria kelseniana devemos tirar a afirmação nu­
clear de que uma representação política somente é legítima quando
se baseia numa estrutura ou processo de natureza jurídica, com o
estabelecimento prévio de normas reguladoras do chamado jogo
democrático”. Mas devemos ir alem, sob pena de abrirmos campo
a maquinismos maliciosos de eleições com cartas marcadas.
A representação política se funda num processo de escolha pre­
viamente disciplinada por leis, está certo, mas acrescentemos: por
leis que assegurem aos eleitores efetiva Uberdade de opção entre unia
pluralidade de “centros de interesse”; que possibilitem e garantam
a competição ou disputa entre os partidos que encarnam esses
tos “centros de interesse”; que salvaguardem e a e ^!.
graças a meios jurídicos destinados a preservar a 1 ei ^ e P ^
ria dos eleitos. Diria, então, para concluir, que, apesar e
obstáculos apontados por sociólogos e político jurídica,
política não pode deixar de ter um conteuco m ]ej(
e que esta pressupõe um processo previamente es a ^ deter.
com pluralidade de partidos e garantia de fidehdaci *
minantes do voto.
117
É um processo que implica múltiplos procedimentos, estes fcj
de natureza mais técnica, como seria o da lei eleitoral. A propósito
quero dizer que, dada a importância fundamental que assumem os
partidos na democracia contemporânea, deveríamos dedicar maior
atenção à “ Lei Orgânica dos Partidos”, a fim de que a democracia
comece dentro das agremiações partidárias, através de eleições efetí-
vamente livres, e não sejam elas simples estruturas organizadas pelos
que se tornam donos das legendas. Mas esse é um problema que
transcende o objeto de minha conferência que, insisto, versa apenas
sobre “a natureza jurídica da representação política”.
Ora, dizer “juridicidade” quer dizer, em última análise, “legi­
timidade”. No Estado de Direito, penso eu, é preciso levar em conta
o conceito ou o princípio de legitimidade e é dela que se esquecem
os autores que se contentam com os aspectos técnicos ou sociológicos
da representação política, desprezando a sua essencial natureza jurí­
dica de processo de legitimação do poder. Somente assim será ver­
dade dizer-se, com Sartori, que “as elites não-democráticas se impõem,
enquanto que as democráticas se propõem”.

us
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Nuste pequeno livro o leitor te
rá tam bém oportunidade de oonbe
cer, em sua inteyralidade, o pensa
mento de Hans Kolscn, em geral re
ciu/ido à teoria pura do "n o rm a tivis
mo ju ríd ico ", sem se levar em conta
outras valências de sua obra imensa
Outro tema de singular im por
tância é o relativo à " t e o r i a d o s m o
d e l o s / u r i d i c o s " , uma das c o n trib u i­
ções mais originais de Reate, mar
cando o ponto culm inante da teoria
tridimensional do direito, que e, re ­
conhecidamente, uma das doutrinas
jusfilosóficas fundamentais de nosso
tempo.
Nem faltam questões m o m e n ­
tosas, como a da situação dos d ire i­
tos da mulher no Projeto de Código
Civil, ou os princípios que nortea­
ram a elaboração deste.
Ao lado de uma admirável sín­
tese dos momentos decisivos do D i­
reito Constitucional no Brasil, o lei­
tor encontrará abundante messe de
meditações de um professor sempre
atento aos imperativos políticos da
sociedade brasileira.

editora