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IX Encontro de Professores de Direito Público – Direitos Fundamentais e

Direito Público

As interações entre jurisdições no contexto da adesão da União Europeia à


Convenção Europeia dos Direitos do Homem: para onde caminha a tutela
jurisdicional efetiva? – o apoio judiciário em contexto português

Joana Covelo de Abreu

1. Da adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do


Homem sob a luz do direito da União
Os direitos fundamentais assumem, na União Europeia, um “lugar
central”, o que foi reafirmado através da entrada em vigor do Tratado de Lisboa,
que acarretou, com o artigo 6.º do TUE, o reconhecimento de força juridicamente
vinculativa à Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, entendendo-a
como “catálogo próprio de direitos fundamentais […] vinculativo para todos os
órgãos e para as Instituições da UE, bem como para os EM, quando apliquem
direito da União”1.
Nesta perspetiva, as relações entre o Tribunal de Justiça e o Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem, se começaram por se configurar como matéria
atinente às ligações externas e internacionais da União Europeia, hoje estão tão
introduzidas no direito da União que, como nos ensina Christiaan Timmermans,
“já não podem ser consideradas matéria de política externa”2. Afinal, o processo
de incorporação das disposições da CEDH e da jurisprudência do TEDH na

1
Cfr. JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO / MARIANA CANOTILHO, Comentário ao artigo 6.º
do TUE, in MANUEL LOPES PORTO / GONÇALO ANASTÁCIO (Coords.), Tratado de Lisboa –
Anotado e Comentado, Almedina, 2012, p. 40.
2
Cfr. CHRISTIAAN TIMMERMANS, The relationship between the European Court of Justice and the
European Court of Human Rights, in ANTHONY ARNULL et al. (Eds.), A Constitutional Order of
States? Essays in EU Law in Honour of Alan Dashwood, Oxford and Portland, Oregon, 2011, p. 151.
ordem jurídica da União acabou por ser totalmente maturado através da
atribuição de força vinculativa à CDFUE. No preâmbulo da CDFUE
expressamente se refere a jurisprudência do TEDH, o seu artigo 52.º, 3.º
parágrafo determina que os direitos fundamentais constantes neste normativo
terão o mesmo significado e efeitos dos direitos humanos congéneres
consagrados na CEDH, ainda que aventando “a possibilidade de a UE ir mais
longe”3, já que, num contexto de interconstitucionalidade, se deriva da leitura dos
artigos 52.º e 53.º da CDFUE que aí se consagra o princípio geral de direito da
União do standard mais elevado de proteção4 e as anotações à CDFUE também
nos remetem para a própria jurisprudência do TEDH.
Neste contexto, pode afirmar-se que os dois tribunais têm vindo a
sedimentar a sua aproximação: “o TJ segue e aplica cada vez mais de perto a
jurisprudência do Tribunal de Estrasburgo e […] o Tribunal de Estrasburgo tem,
nos últimos dez anos, desenvolvido uma atitude positiva – […] uma forma de
cortesia judicial […]”5.
Como tem sido cabalmente discutido pela doutrina, no acórdão
Bosphorus6, o TEDH, chamado a pronunciar-se sobre a alegada violação de
direitos humanos decorrente da aplicação de legislação europeia secundária que o
Tribunal de Justiça havia acolhido, aceitou o nível de proteção conferido pelo
Tribunal de Justiça como sendo igual, explicitando que “igual” significa
equivalente ou comparável em vez de idêntico (parágrafo 155). Posteriormente, a
jurisprudência do TEDH tem-se mantido inalterada, no que a esta leitura diz
respeito7. Mais recentemente – e curiosamente, depois do Tratado de Lisboa – a

3
Cfr. CHRISTIAAN TIMMERMANS, The relationship between the European Court of Justice, p. 152.
4
Cfr., para maiores desenvolvimentos, ALESSANDRA SILVEIRA, Anotação ao artigo 52.º, pp. 590 e
seguintes; e MARIANA CANOTILHO, Anotação ao artigo 53.º, pp. 606 e seguintes, ambas in
ALESSANDRA SILVEIRA / MARIANA CANOTILHO (Coords.), Carta dos Direitos Fundamentais da
União Europeia Comentada, Almedina, 2013.
5
Cfr. CHRISTIAAN TIMMERMANS, The relationship between the European Court of Justice, p. 152.
6
Cfr. Acórdão TEDH Bosphorus Airways vs. Irelanda, de 30 de Junho de 2005, pesquisável em
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-69564.
7
Cfr, por exemplo, Acórdãos TEDH Cooperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse
Kokkelvisserij vs. Holanda, de 20 de Janeiro de 2009, pesquisável em
decisão Bosphorus foi novamente chamada à colação no acórdão MSS8. Aqui,
apesar de o TEDH não alterar a posição aventada no acórdão Bosphorus, “deixa
claro que os Estados-Membros não têm um cartão de “saída livre da cadeia”
automático em termos de responsabilidade em áreas controladas pelo direito da
UE”9.
Resumindo, portanto, no acórdão Bosphorus, o TEDH entendeu que, em
casos semelhantes, não se poderia condenar um Estado-Membro por violação de
alguma disposição da CEDH por ter implementado legislação da União na ordem
jurídica nacional.
Ora, na União Europeia reconhecem-se os direitos humanos consignados e
protegidos na CEDH como princípios gerais de direito e, para além disso, há aqui
proteção judicial suficiente. Tirando o facto de não existir um mecanismo
específico de proteção dos direitos fundamentais – sobre o que atempadamente
nos pronunciaremos –, a União encontra-se dotada do reenvio prejudicial e,
ainda, da ação por incumprimento10 (que permite que um Estado-Membro seja
demandado por não cumprimento do direito da União), vigorando a presunção de
concordância com a CEDH, resultando o organograma jurisdicional europeu
bastante completo, sobretudo se perspetivado à luz da autonomia processual dos
Estados-Membros, pela qual lhes cabe criarem as vias recursórias necessárias à
promoção da tutela jurisdicional dos direitos conferidos pela ordem jurídica

http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-91278; Bernard Connolly vs. 15 Estados Membros da UE, de 9 de


Dezembro de 2008, pesquisável em http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-90864; entre outros.
8
Cfr. Acórdão TEDH M.S.S. vs. Bélgica e Grécia, de 21 de Janeiro de 2011, pesquisável em
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-103050.
9
Cfr. LORNA WOODS / PHILLIPPA WATSON, Steiner & Woods EU Law, 11th Edition, Oxford
University Press, 2012, p. 146.
10
Cfr. Tomada de posição da Advogada-Geral Juliane Kokott, de 13 de Junho de 2014, processo de
emissão de parecer 2/13, parágrafo 118. Neste sentido, também a Advogada-Geral refere a ação por
incumprimento a propósito da queixa que os Estados-parte podem fazer ao TEDH, por força do artigo
33.º da CEDH e que pode conflituar com o disposto no artigo 344.º do TFUE, que confere jurisdição
exclusiva ao TJUE. Segundo a Advogada-Geral, o conflito de jurisdições poderia ser mitigado através de
uma ação por incumprimento sempre que fosse usado esse mecanismo em áreas que caiem no âmbito de
aplicação do direito da União, no qual o Tribunal de Justiça tem jurisdição privativa.
europeia. Tal determina que também os tribunais nacionais se afigurem como
tribunais europeus – funcionalmente europeus, conforme ensina Alessandra
Silveira, ou “tribunais comuns”, como os desenha Nuno Piçarra – permitindo aos
particulares uma panóplia ampla de mecanismos jurisdicionais a que podem
deitar mão, numa perspetiva de proximidade. Contudo, o problema mantém-se
pois os tribunais europeus – funcional e organicamente europeus – apenas podem
promover a proteção de direitos fundamentais a título incidental, não havendo
uma estrutura jurisdicional a que os particulares se possam dirigir diretamente
para o acautelamento dos seus direitos fundamentais, tal como estes são
protegidos pelo direito da União. Neste contexto, ganha particular relevância a
discussão quanto à adesão da União Europeia à CEDH, para o que prepondera a
jurisprudência Bosphorus já referida. Nesta senda, há argumentos a favor e
contra a manutenção da doutrina Bosphorus.
A favor, destacamos os seguintes:
- Os Estados-Membros transferiram soberania para a União, que se
manterá mesmo no cenário de adesão da União Europeia à Convenção Europeia,
pelo que não se pode condenar um Estado-Membro que atuou em conformidade
com o direito da União já que aquele foi meramente o agente densificador /
aplicador do ato da União que violou a CEDH;
- A própria possibilidade de adesão é outro argumento em si mesmo
porque deste modo se pode afirmar que a União dispõe de todos os mecanismos
judiciais que a CEDH poderia fornecer.
Contra, encontramos o seguinte argumento:
- Aderir à CEDH parece ter como principal razão a sujeição da União ao
escrutínio do TEDH. Como afirma Juliane Kokott, a adesão à CEDH “deverá
contribuir para uma maior efetividade e homogeneidade na observância dos
direitos fundamentais na Europa” pois se pretende que a União se submeta “a
uma fiscalização externa há muito exigida por muitos, no que diz respeito à
observância dos padrões mínimos em matéria de direitos fundamentais”11. Se

11
Cfr. Tomada de posição da Advogada-Geral Juliane Kokott…, parágrafo 1.
esta doutrina Bosphorus se mantiver, irá atuar como um “escudo” a tal escrutínio,
pondo em causa o objetivo da adesão.
Depreendemos, assim, que ainda há uma relação de deferência da
jurisprudência do TEDH face à do Tribunal de Justiça, baseada no grau de
suficiente proteção dos direitos fundamentais na esfera jurisdicional europeia,
decorrente da doutrina Bosphorus12. Contudo, ocorrendo a adesão da União
Europeia à CEDH, o TEDH terá, pelo menos em teoria, a última palavra em
matéria de proteção de direitos fundamentais já que só nesta sede jurisdicional é
conferida legitimidade aos particulares para recorrerem por violação dos termos
da CEDH13 - ainda que, no âmbito de aplicação do direito da União, o projeto de
adesão salvaguardasse a intervenção do Tribunal de Justiça a título incidental, se
anteriormente este não tivesse tido a possibilidade de se pronunciar,
nomeadamente, através do reenvio prejudicial. Assim, não é possível perceber se
a relação de deferência da jurisprudência do TEDH face à do Tribunal de Justiça
se manterá depois da adesão por causa da seguinte dualidade: a manter-se a
deferência, coloca-se em questão o próprio efeito útil da adesão; se não se
mantiver, o nível de proteção mais elevado propugnado na ordem jurídica da
União poderá sair prejudicado. Se a adesão não se puder compaginar com a
prossecução deste nível de proteção mais elevada, irá ser apenas um fator
perturbador, mais do que uma vantagem14.
Nesta perspetiva, faz mais sentido pensar num mecanismo de proteção dos
direitos fundamentais no contexto da União de modo a evitar que aos seus
cidadãos seja aplicado um nível de proteção inferior àquele que é garantido por
esta ordem jurídica. Assim, o aperfeiçoamento do sistema multinível de proteção
12
Cfr. ALESSANDRA SILVEIRA / PEDRO MADEIRA FROUFE / MARIANA CANOTILHO,
Portuguese Report, in JULIA LAFFRANQUE (Ed.), The protection of fundamental rights post-Lisbon:
the interaction between the Charter of Fundamental Rights of the European Union, the European
Convention on Human Rights and National Constitutions, Reports of the XXV FIDE Congress Tallinn
2012, Volume 1, University of Tartu, 2012, p. 713.
13
Cfr. ALESSANDRA SILVEIRA / PEDRO MADEIRA FROUFE / MARIANA CANOTILHO,
Portuguese Report, p. 713.
14
Cfr., para maiores desenvolvimentos, ALESSANDRA SILVEIRA / PEDRO MADEIRA FROUFE /
MARIANA CANOTILHO, Portuguese Report, pp. 699 e ss.
dos direitos fundamentais passa mais por criar um mecanismo de proteção no
espaço da União Europeia, e não tanto pela adesão à CEDH. Mas esta posição
não se encontra isenta de críticas e a doutrina não tem conseguido adotar uma
posição consensual. Na realidade, Besselink considerou, no Relatório Geral
FIDE de 2012, que esta adesão acarretaria uma maior proteção aos direitos dos
cidadãos e criar-se-ia um sistema mais coerente de proteção de direitos
fundamentais15. Ora, distanciamo-nos desta posição por questões estruturais que
tentaremos sintetizar, associadas à realidade portuguesa e à maneira como os
operadores judiciários nacionais atuam quando o direito da União Europeia é
chamado à colação e, na mesma senda, quando têm de conhecer da
jurisprudência do TEDH.
Na realidade, a jurisprudência portuguesa não faz referência ao caso
Bosphorus quando se colocam questões de violação dos termos da CEDH por
decorrência do cumprimento do direito da União, o que parece demonstrar que os
operadores judiciários não se encontram ainda à vontade com os
desenvolvimentos em sede de proteção dos direitos fundamentais. Por sua vez, na
maioria dos acórdãos dos tribunais superiores portugueses, verificamos que a
CEDH e a CDFUE são invocadas a título meramente enunciativo, não havendo
quaisquer concretizações quanto ao seu âmbito de aplicação e a sua pertinência
para o caso concreto. Tal é profusamente claro nas referências à tutela
jurisdicional efetiva, onde os artigos 6.º e 13.º da CEDH e o artigo 47.º da
CDFUE são sempre mencionados, quase como adorno, sem considerações
posteriores para a sua menção.
Mais recentemente deparámo-nos com desenvolvimentos jurisprudenciais
preocupantes em Portugal, como teremos oportunidade de discutir, no que à
compreensão da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental diz
respeito, nomeadamente através da decisão do Tribunal da Relação do Porto de 7
15
Para maiores desenvolvimentos, cfr., LEONARD F. M. BESSELINK, General Report, in JULIA
LAFFRANQUE (Ed.), The protection of fundamental rights post-Lisbon: the interaction between the
Charter of Fundamental Rights of the European Union, the European Convention on Human Rights and
National Constitutions, Reports of the XXV FIDE Congress Tallinn 2012, Volume 1, University of Tartu,
2012, pp. 63 e ss.
de Abril de 2014, que temos vindo a criticar. E num contexto de
interconstitucionalidade, onde também o nível de proteção decorrente da CEDH
é chamado à colação, depreendemos como os tribunais nacionais ainda se
digladiam em entender de que modo podem congregar, no âmbito da aplicação
do direito da União, diferentes standards de proteção.
Cabe-nos, neste cerne, entender a pertinência da jurisprudência portuguesa
para a posição adotada em sede de adesão à CEDH.

2. A tutela jurisdicional efetiva, os tribunais portugueses e as


dificuldades atinentes à adesão da União Europeia à CEDH

A tutela jurisdicional efetiva encontra-se plasmada como princípio geral de


direito da União nos termos do artigo 19.º, n.º 1, 2.º parágrafo do TUE e como
direito fundamental nos termos do artigo 47.º da CDFUE. Nesta perspetiva, uma
das dimensões de direito fundamental a ela associado é o direito a gozar de apoio
judiciário em circunstâncias de carência económica.
De modo a transpor o direito da União Europeia, mais concretamente a
Diretiva n.º 2003/8/CE, Portugal adotou a Lei n.º 34/2004. A Diretiva em apreço
estabelece um conjunto de regras mínimas em sede de concessão de apoio
judiciário em circunstâncias de carência económica, reconhecendo aos Estados-
Membros a faculdade de poderem estabelecer condições menos restritivas de
concessão de apoio judiciário, no domínio da matéria civil e comercial16. Nesta
circunstância, a Diretiva é omissa na determinação de que as pessoas coletivas
gozam de apoio judiciário, resultando da sua interpretação literal que as mesmas
não gozam deste género de apoio. Alguns Estados-Membros – como Portugal –
previram a possibilidade de algumas destas gozarem de apoio judiciário,
nomeadamente as pessoas coletivas sem fins lucrativos (vide n.º 3 do artigo 7.º da
Lei n.º 34/2004).

16
Assim definida na jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça, nomeadamente no acórdão TJUE
Sonntag, de 21 de Abril de 1993, processo n.º C-172/91, pesquisável em
http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/.
Tendo por base estas considerações, incumbe-nos, nesta parte, analisar o
referido acórdão da Relação do Porto, de 7 de Abril de 201417.
A recorrente (uma sociedade comercial) invocou que o n.º 3 do artigo 7.º
da Lei n.º 34/2004 violava o direito da União Europeia, nomeadamente, o 3.º
parágrafo do artigo 47.º da CDFUE, porque não permitia que pessoas coletivas
com fins lucrativos gozassem de apoio judiciário. Nesta perspetiva, invocando o
primado do direito da União, pedia a desaplicação daquela disposição de direito
português e sugeria que, se dúvidas houvesse, o tribunal competente as
reenviasse para o Tribunal de Justiça.
Sucede que a parte também havia invocado a inconstitucionalidade da
norma do n.º 3 do artigo 7.º da Lei n.º 34/2004, por violação do artigo 20.º da
CRP. O Relator procedeu à declaração de inconstitucionalidade, no âmbito
concreto, incidental e difuso, concedendo provimento à impugnação judicial
instaurada pela Recorrente e, consequentemente, ordenando ao serviço de
Segurança Social competente que apreciasse a alegada situação de insuficiência
económica da Requerente. A Procuradora Geral Adjunta requereu ao Tribunal da
Relação prolação de acórdão sobre inconstitucionalidade. O Tribunal da Relação
declarou inconstitucional a norma do n.º 3 do artigo 7.º da Lei n.º 34/2004.
Mediante esta decisão, a Procuradora Geral Adjunta recorreu para o Tribunal
Constitucional, o qual emanou decisão sumária, onde decidiu não julgar
inconstitucional a norma do n.º 3 do artigo 7.º.
Esta decisão sumária do Tribunal Constitucional foi acatada pelo Tribunal
da Relação.
Mas a Recorrente também havia alegado a desconformidade da norma do
n.º 3 do artigo 7.º da Lei n.º 34/2004 com a ordem jurídica europeia,
designadamente com o disposto no artigo 47.º da CDFUE.
Neste sentido, o Tribunal da Relação do Porto veio afirmar que, atentas as
anotações à CDFUE, apenas é referido que se deverá ter em conta a
jurisprudência do TEDH – designadamente, o acórdão Airey, de 9 de Outubro de

17
Cfr. Acórdão TRP, de 7 de Abril de 2014, processo n.º 571/05.5TTVRL.P2, pesquisável em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf?OpenDatabase.
1979 – devendo ser concedido apoio judiciário quando a sua falta torne
impossível garantir uma ação judicial efetiva. Por sua vez, ao consultar aquele
acórdão do TEDH, concluiu que o mesmo se refere a pessoas singulares. Nesta
senda, lembra que a Diretiva n.º 2003/8/CE apenas fala em pessoas singulares no
que à concessão de apoio judiciário diz respeito. Atentando novamente à
jurisprudência do TEDH, expôs que este tribunal declarou ser conforme à CEDH
que os Estados-parte impusessem restrições ao direito de acesso aos tribunais, já
que o mesmo não se configura como uma prerrogativa absoluta, desde que
aquelas sejam legítimas e proporcionadas18.
Pelo exposto, esta Relação considerou que o n.º 3 do artigo 7.º da Lei n.º
34/2004 não violava o disposto no 3.º parágrafo do artigo 47.º da CDFUE.
Quanto a este acórdão, temos de proceder a inúmeras densificações e
precisões de conteúdo.
1) Nos casos em que a inconstitucionalidade e a desconformidade com
o direito da União Europeia são invocadas num mesmo caso, o Tribunal de
Justiça tem sido perentório ao afirmar que, por força do princípio do primado, a
existência ou não de desconformidade com o direito da União terá de ser
primeiramente averiguado. Afinal, como o Tribunal de Justiça lembrou no
acórdão Melki Abdeli19, na senda da jurisprudência Mecanarte de 199120
(resultante do primeiro reenvio prejudicial português), o direito da União opõe-se
ao direito nacional que prevê um controlo obrigatório da constitucionalidade que
impeça o diálogo do juiz nacional com o Tribunal de Justiça através do reenvio
prejudicial. Aliás, de acordo com o acórdão do Tribunal de Justiça, no caso
principal colocava-se a dúvida de haver desconformidade entre o direito nacional
e o direito da União e daquele se configurar inconstitucional. Ora, no caso, havia
ainda a obrigatoriedade processual de, em casos destes, ter de se proceder

18
Cfr. Acórdão TEDH Steel e Morris vs. Reino Unido, de 15 de Fevereiro de 2005, pesquisável em
http://www.echr.coe.int/Documents/Reports_Recueil_2005-II.pdf.
19
Cfr. Acórdão TJ Melki Abdeli, de 22 de Junho de 2010, processos apensos n.ºs C-188/10 e C-189/10,
pesquisável em http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/.
20
Cfr. Acórdão TJ Mecanarte, de 27 de Junho de 1991, processo n.º C-348/89, pesquisável em
http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/.
primeiramente ao controlo da constitucionalidade. Perante isto, o Tribunal de
Justiça foi categórico ao afirmar que “[a]ntes de poder efetuar a fiscalização
incidental da constitucionalidade de uma lei cujo conteúdo se limita a transpor as
disposições […] de uma diretiva da União, […] os órgãos jurisdicionais
nacionais” devem “interrogar o Tribunal de Justiça” sobre a interpretação da
Diretiva “e, em seguida, inferir as consequências que decorrem do acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça a título prejudicial”21.
Nesta senda, se o direito da União impede a existência de uma norma
processual nacional que privilegie a fiscalização da constitucionalidade (ou seja,
se condena o mais), também se opõe a que, na falta de norma nacional com tal
estatuição, se afira primeiro da fiscalização da constitucionalidade (também
condena o menos) – argumento por minoria de razão. Afinal, a declaração de
inconstitucionalidade poderia privar o tribunal competente de aferir o litígio à luz
do direito da União – o que, aliás, sucederia, se não fosse o julgamento de não
inconstitucionalidade emanado pelo Tribunal Constitucional no caso português
agora em análise.
2) Por sua vez, o Tribunal da Relação do Porto procede a uma
interpretação do direito da União sem se auxiliar da jurisprudência consolidada
na matéria emanada pelo Tribunal de Justiça no acórdão DEB Deutsche22.
No processo, o tribunal de reenvio queria, essencialmente, saber se o
direito da União – e especificamente, o princípio da efetividade em sentido
estrito – “deve ser interpretado no sentido de uma ação de indemnização
intentada contra o Estado ao abrigo do referido direito, esse princípio se opõe a
que uma legislação nacional sujeite o exercício da ação judicial ao pagamento de
um preparo e preveja que não deve ser concedido apoio judiciário a uma pessoa
coletiva, numa situação em que esta última não tem possibilidade de pagar esse
preparo”23.

21
Cfr. Acórdão TJ Melki Abdeli cit. considerando 56.
22
Cfr. Acórdão TJ DEB Deutsche, de 22 de Dezembro de 2010, processo n.º C-279/09, pesquisável em
http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/.
23
Cfr. Acórdão TJ DEB Deutsche cit., considerando 27.
O princípio da efetividade – corolário do princípio da autonomia
processual dos Estados-Membros e capacitador do seu teste de adequação –
pressupõe que as modalidades processuais nacionais tendentes a garantir a
observância dos direitos conferidos pela ordem jurídica europeia não devem
tornar impossível ou excessivamente difícil, na prática, o exercício de tais
direitos. Assim, há que aferir se o facto de a legislação nacional não contemplar a
concessão de apoio judiciário a uma pessoa coletiva torna excessivamente difícil
ou impossível na prática o exercício que essa pessoa coletiva tem de demandar
judicialmente a observância do direito conferido pela ordem jurídica da União.
Neste cerne convém, então, esclarecer que uma pessoa coletiva pode gozar do
direito à ação, decorrente do princípio da tutela jurisdicional efetiva. Perante isto,
o Tribunal de Justiça decidiu reformular a questão prejudicial “no sentido de que
tem por objeto a interpretação do princípio da proteção jurisdicional efetiva,
como consagrado no artigo 47.º da Carta, com vista a verificar se, no contexto de
uma ação de indemnização intentada contra o Estado ao abrigo do direito da
União, essa disposição se opõe a que uma legislação nacional sujeite o exercício
da ação judicial ao pagamento de um preparo e preveja que não deve ser
concedido apoio judiciário a uma pessoa coletiva, numa situação em que esta
última não tem a possibilidade de pagar esse preparo”24.
O Tribunal de Justiça lembra, à luz das observações apresentadas pela
Comissão, que apesar de a CDFUE, no seu 3.º parágrafo do artigo 47.º, apenas
falar em “pessoa”, a designação, apesar de parecer referir-se a “indivíduos”, não
exclui, atento o argumento literal inerente, as pessoas coletivas. Por seu lado,
atento o Título em que o artigo 47.º se insere, faz sentido, sistematicamente,
abranger as pessoas coletivas, na medida em que naquele Título VI “estão
consagrados outros princípios processuais que se aplicam tanto às pessoas
singulares como às pessoas coletivas”25. Por sua vez, como o direito a apoio
judiciário não foi incluído na CDFUE no título relativo à solidariedade, não pode

24
Cfr. Acórdão TJ DEB Deutsche cit., considerando 33.
25
Cfr. Acórdão TJ DEB Deutsche cit., considerando 40.
ser entendido como um “direito social […] para defender que esse apoio só deve
ser concedido às pessoas singulares”26.
O Tribunal de Justiça demonstra ainda que o fato de a Diretiva n.º
2003/8/CE não contemplar a concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas
não significa que daí se pode extrair uma conclusão de caráter geral, “dado que
resulta […] do âmbito de aplicação da diretiva” que se trata de um ato normativo
relativo a categorias específicas de litígios e estabelecedor de normas mínimas,
permitindo aos Estados-Membros consagrar regimes mais favoráveis aquando da
sua transposição.
Por outro lado, apesar de não haver um princípio compartilhado pelos
Estados-Membros assente na concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas, a
realidade é que, na prática dos Estados-Membros que a admitem, “existe uma
distinção relativamente difundida entre pessoas coletivas com fins lucrativos e
pessoas coletivas sem fins lucrativos”27.
Neste contexto, fazendo referência à jurisprudência consolidada do
TEDH28, o Tribunal de Justiça concluiu que “a concessão de apoio judiciário a
pessoas coletivas não está, em princípio, excluída, devendo ser apreciada tendo
em atenção as regras aplicáveis e a situação da sociedade em causa”29. Assim, no
caso concreto, o Tribunal de Justiça demonstra que se deve tomar em
consideração a situação económica da pessoa coletiva em causa, averiguando-a à
luz dos seguintes critérios: qual a forma da sociedade, à capacidade financeira
dos respetivos sócios, ao objeto social da sociedade, às modalidades da sua
constituição e, em especial, à relação entre os meios que lhe foram atribuídos e a
atividade a que pretende dedicar-se. Ora, neste contexto, sabe-se que a legislação
26
Cfr. Acórdão TJ DEB Deutsche cit., considerando 41.
27
Cfr. Acórdão TJ DEB Deutsche cit., considerando 44.
28
Cfr. Acórdãos TEDH Del Sol vs. França, de 26 de Fevereiro de 2002, pesquisável em
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-60166; Puscasu vs. Alemanha, de 29 de Setembro de 2009,
pesquisável em http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-95233; Pedro Ramos vs. Suíça, de 14 de Outubro de
2010, pesquisável em http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-101022; Diffusion Sarl vs. França, de 26 de
Agosto de 2008, pesquisável em http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-88328; CMVMC O’Limo vs.
Espanha, de 24 de Novembro de 2009, pesquisável em http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-96277.
29
Cfr. Acórdão TJ DEB Deutsche cit., considerando 52.
do Estado-Membro a demandar pela pessoa coletiva afasta da concessão a apoio
judiciário qualquer pessoa coletiva que não tenha “conseguido estabelecer-se
verdadeiramente, com empregados e outras infra-estruturas”30, o que pode
contender, no contexto da União, com as liberdades de estabelecimento e a
liberdade de aceder a um mercado específico num Estado-Membro. Cabe, assim,
à autoridade competente “procurar o justo equilíbrio a fim de garantir o acesso
aos tribunais dos requerentes que invoquem o direito da União, sem no entanto
os favorecer relativamente a outros requerentes”31.
Com base nestas considerações, o Tribunal de Justiça respondeu à questão
prejudicial reformulada no sentido de que “o princípio da proteção jurisdicional
efetiva […] deve ser interpretado no sentido de que não está excluído que possa
ser invocado por pessoas coletivas e que o apoio concedido em aplicação deste
princípio pode abranger, designadamente, a dispensa de pagamento antecipado
dos encargos judiciais e / ou a assistência de um advogado”. Mas o Tribunal de
Justiça relembra o tribunal de reenvio que deverá averiguar se os requisitos de
concessão do apoio judiciário constituem uma limitação capaz de lesar a essência
do direito ao acesso aos tribunais, se têm um objetivo legítimo e se existe uma
relação razoável de proporcionalidade entre os meios usados e o objetivo a
prosseguir32. Para aferir estes critérios, o tribunal de reenvio poderá ter em conta
o objeto do litígio, as hipóteses de sucesso no pleito do Requerente, a gravidade
que a situação acarreta para este, a capacidade que o Requerente tem de defender
a sua posição, entre outras. Por sua vez, para aferir da proporcionalidade, deverá
ter em consideração a importância dos encargos judiciais devidos a título de
preparo e o caráter inultrapassável da barreira que estes eventualmente
representam para o acesso à justiça33.
O Tribunal de Justiça vai ainda mais longe, no considerando 62,
afirmando que o tribunal de reenvio deverá, no que às pessoas coletivas diz

30
Cfr. Acórdão TJ DEB Deutsche cit., considerando 55.
31
Cfr. Acórdão TJ DEB Deutsche cit., considerando 56.
32
Cfr. Acórdão TJ DEB Deutsche cit., considerando 60.
33
Cfr. Acórdão TJ DEB Deutsche cit., considerando 61.
respeito, ter em conta a situação destas (a sua forma, se têm ou não fins
lucrativos, a sua capacidade financeira e a dos seus sócios, e a possibilidade que
há de obtenção da quantia necessária à propositura da ação).
Com este acórdão, o Tribunal de Justiça não fecha a porta a que as pessoas
coletivas também possam gozar, por força do direito da União, de apoio
judiciário. Contudo, deriva esta conclusão do fenómeno de
interconstitucionalidade34 que subjaz ao processo de integração: baseando-se na
jurisprudência consolidada do TEDH, que ajuda a interpretar as disposições da
CDFUE (que foi beber influências às tradições constitucionais comuns aos
Estados-Membros e aos instrumentos de proteção de direitos humanos de caráter
internacional, de onde se destaca a CEDH), o Tribunal de Justiça derivou,

34
A propósito do conceito de interconstitucionalidade ou de constitucionalismo plural – caracterizador do
processo de integração europeu pós-Lisboa – cfr., entre outros, JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO,
“Brancosos” e Interconstitucionalidade. Itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional,
Almedina, 2006; PAULO CASTRO RANGEL, O estado do Estado. Ensaios de política constitucional
sobre justiça e democracia, Dom Quixote, 2009; MIGUEL POIARES MADURO, A Constituição Plural.
Constitucionalismo e União Europeia, Principia, 2006; MIGUEL POIARES MADURO, Three Claims of
Constitutional Pluralism, in MATEJ AVBELJ / JAN KOMÁREK (eds.), Constitutional pluralism in the
European Union and beyond, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2012; ALESSANDRA
SILVEIRA, Intersubjectividade, interdemocraticidade, interconstitucionalidade, Filosofia Política e
juridicidade europeia, in JOÃO CARDOSO ROSAS / VÍTOR MOURA (Org.), Pensar radicalmente a
humanidade, Ensaios em homenagem ao Prof. Doutor Acílio da Silva Estanqueiro Rocha, Edições
Húmus, Universidade do Minho, Centro de Estudos Humanísticos, 2011; DI FEDERICO GIACOMO,
Fundamental rights in the EU: Legal pluralism and multi-level protection after the Lisbon Treaty, in, DI
FEDERICO GIACOMO (Ed.), The EU Charter of fundamental rights: from Declaration to Binding
Instrument, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 8, Springer, 2011;
ALEXANDER EGGER, EU-fundamental rights in the national legal order: the obligations of the
Member States revisited, in Yearbook of European Law, 25, 2006; LEONARD BESSELINK, Entrapped
by the maximum standard: on fundamental rights, pluralism and subsidiarity in the European Union, in
Common Market Law Review, n.º 35, 1998; JOSEPH H. WEILER / NICHOLAS LOKHART, Taking
rights seriously: the European Court and its fundamental rights jurisprudence, Parts I and II, in
Common Market Law Review, n.º 32, 1995; CHRISTIAAN TIMMERMANS, Multilevel judicial co-
operation, in PASCAL CARDONNEL / ALLAN ROSAS / MILS WAHL (eds.), Constitutionalising the
EU Judicial System: Essays in honour of Pernilla Lindh, Hart Publishing, Oxford e Portlan, Oregon,
2012.
sistemática e literalmente, da CDFUE que também as pessoas coletivas poderão
gozar do direito ao apoio judiciário em situações de carência económica.
Posto isto, por força desta jurisprudência, o tribunal nacional estava
habilitado a devolver à entidade competente para avaliar o pedido de apoio
judiciário o procedimento para que esta atendesse aos critérios, encontrando
inclusivamente suporte na jurisprudência do Tribunal de Justiça para afastar a
norma nacional que considerasse incompatível com o direito da União,
nomeadamente n.º 3 do artigo 7.º da Lei n.º 34/2004. Afinal, depreende-se da
leitura do acórdão em análise que, em última instância, era isto o que a Relação
pretendia. E se considerasse que o acórdão DEB Deutsche não se afigurava
totalmente vocacionado para suportar a sua decisão, ainda assim poderia ter
reenviado prejudicialmente para o Tribunal de Justiça, colocando as suas dúvidas
interpretativas, ganhando maior força para afastar a norma do ordenamento
jurídico interno que lhe parecia contender com a tutela jurisdicional efetiva
consagrada na CDFUE. Concluímos, assim, que andou mal o Tribunal da
Relação do Porto.
3) Aliado a este fator, o Tribunal da Relação – dispondo de acórdão do
Tribunal de Justiça que inclusivamente, num contexto de
interconstitucionalidade, analisa a jurisprudência consolidada do TEDH –
auxilia-se das anotações à CDFUE que o remetem para a jurisprudência do
TEDH e refere-se ao acórdão Airey35 deste tribunal para concluir que daqui não
resulta a possibilidade de concessão de apoio judiciário a pessoas que não
pessoas singulares.
Posto isto, os tribunais nacionais – por referência à realidade portuguesa
aqui explanada – ainda se veem a braços para entender o funcionamento do
standard mais elevado de proteção decorrente da ordem jurídica europeia. Na
realidade, o fenómeno da interconstitucionalidade determina – através da
metáfora das redes, como nos ensina Gomes Canotilho – que a proteção de
direitos fundamentais na União Europeia se opere tendo por base os

35
Acórdão TEDH Airey vs. Irlanda, de 9 de Outubro de 1979, pesquisável em
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57420.
desdobramentos decorrentes desta ordem jurídica (consagrados na CDFUE), os
desdobramentos de proteção dos direitos humanos, mormente aqueles que
decorrem da CEDH, e das tradições constitucionais comuns aos Estados-
Membros na medida em que vivemos num espaço onde a proteção de direitos
fundamentais encontra diversas camadas que se sobrepõem.
Ora, se os juízes nacionais ainda se digladiam com esta realidade, não
conseguindo depreender as suas verdadeiras dimensões e quais as suas
repercussões no dia-a-dia dos tribunais – e na proteção que pode acarretar para os
cidadãos –, alicerçar uma nova realidade decorrente da adesão à CEDH pela
União Europeia determinaria problemas ainda mais profundos, a saber:
- que o paradigma de proteção de direitos fundamentais na União Europeia
continuasse a ser minorado e incompreendido: nos domínios de aplicação do
direito da União Europeia, como aquele do caso do acórdão do Tribunal da
Relação do Porto (onde havia jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça
sobre a matéria e onde o tribunal nacional foi lembrado, pela parte, da sua
faculdade ilimitada36 de reenviar para o Tribunal de Justiça se dúvidas ainda se
lhe colocassem) verificamos que o tribunal nacional se pronuncia brevemente
sobre a questão atinente ao direito da União Europeia e não compreende
cabalmente que teria de se auxiliar da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Em
segundo lugar, desconsidera o contexto de interconstitucionalidade vigente
porque, ainda que atentando às anotações à CDFUE, se auxilia de jurisprudência
do TEDH desatualizada e que não responde cabalmente ao caso que se lhe
colocava. A ser assim, os tribunais nacionais ainda não conseguem, na plenitude,
lidar com o direito da União Europeia e com as relações de proximidade que este
apresenta com a jurisprudência do TEDH e as derivações da CEDH. O direito da
União Europeia ainda parece ser visto como um “direito exótico”, nas palavras

36
Cfr. Acórdão TJUE Rheinmuhlen-Dusseldorf, de 16 de Janeiro de 1974, processo n.º 166/73,
pesquisável em http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/.
de Sacha Prechal37 que, analisando outro ordenamento de um Estado-Membro da
União, chegou a conclusões similares;
- a adesão acabaria por agravar o problema endémico da incompreensão
do sistema jurisdicional da União Europeia: os tribunais portugueses não se veem
a si próprios, salvo raras exceções, como tribunais funcionalmente europeus que,
em primeira linha, aplicam o direito da União Europeia. Nesta perspetiva, uma
adesão à CEDH pela União Europeia – ainda que salutar porque configuraria
mais uma jurisdição de proteção – acabaria por acarretar um efeito nefasto. Na
realidade, os particulares já sabem que podem recorrer ao TEDH por violações
da CEDH perpetradas pelos seus Estados-parte. No entanto, grande é o número
de advogados que desconhece a faculdade de suscitar direito da União Europeia
nos litígios em que pleiteiam, de modo a despoletar o seu conhecimento pelo juiz
do processo. Por outro lado, ainda que as partes o hajam invocado (embora
possam não o fazer, devendo o juiz oficiosamente conhecer do direito da União
quando este é aplicável ao caso), muitas são as vezes em que os juízes nacionais
se eximem de reenviar – porque a isso não estão obrigados por força do artigo
267.º do TFUE ou auxiliando-se, por vezes em demasia, da teoria do ato claro
decorrente do acórdão CILFIT38 que já foi considerada, pelo próprio Tribunal de
Justiça, como apenas devendo ser invocada em circunstâncias particulares. Uma
adesão à CEDH, num contexto em que a realidade existente ainda não foi
assimilada, configuraria mais uma confusão do que, propriamente, uma mais-
valia para o sistema de proteção dos direitos fundamentais do seio da União
Europeia.

3. Conclusões: quais as possibilidades de superação do impasse?

37
Cfr., para maiores desenvolvimentos, no âmbito de outro ordenamento jurídico nacional da União
Europeia, SACHA PRECHAL, National courts in EU judicial structures, in P. EECKOUT, / T.
TRIDIMAS (Eds.), Yearbook of European Law, 25, 2006, Claredon Press Oxford, Oxford University
Press.
38
Cfr. Acórdão TJUE CILFIT, de 29 de Fevereiro de 1984, processo n.º 77/83, pesquisável em
http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/.
Atentas as explicações anteriores, parece-nos que a União Europeia,
enquanto aventa a possibilidade de aderir à CEDH – porque a isso está vinculada
por força do seu direito originário – deveria, em simultâneo, escrutinar a
possibilidade de criar um mecanismo próprio de proteção dos direitos
fundamentais no seu seio. Afinal, tal poderia determinar que muitos dos
problemas associados ao direito da União como “direito exótico” pudessem ser
ultrapassados, permitindo aos operadores judiciários que desenvolvessem o
sentimento de pertença que lhes deveria ser já intrínseco. Para o efeito, e de
modo a não reconfigurar a estrutura jurisdicional da União Europeia, que sempre
se perspetivou diferente, seria importante criar um mecanismo de proteção de
direitos fundamentais que corresse perante o Tribunal de Justiça mas que sofresse
algum género de filtragem para evitar que este tribunal passasse a configurar-se
como uma instância de recurso e ficasse “atolado” de casos. Uma solução
poderia passar, por exemplo, por um funcionamento que busca influências na
ação por incumprimento – em que a Comissão Europeia centralizasse a
legitimidade ativa mas onde a sua discricionariedade não fosse tão lata – e no
reenvio prejudicial obrigatório. Explicitando:
- A Comissão encontrar-se-ia dotada de poderes de apresentar ação para
fiscalização da observância dos direitos fundamentais assegurados no seio da
União Europeia – legitimidade ativa;
- A Comissão gozaria de legitimidade ativa oficiosa e não oficiosa;
- Os particulares teriam de apresentar uma queixa à Comissão e, sempre que
esta tomasse ciência do desmando por esta via, estaria obrigada a dar conta das
diligências que se encontrava a fazer no sentido de aferir da viabilidade da
participação, em prazo previamente determinado, e de explanar, através deste
dever à prestação de informações, o prazo em que configurava possível
apresentar petição junto do Tribunal de Justiça, fazendo já menção se achava ou
não viável essa realidade;
- O acórdão do Tribunal de Justiça teria carácter condenatório e
indemnizatório dos lesados, quando entendesse haver lugar a violação dos
direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica europeia.
Só assim se conseguiria maturar o sistema de proteção de direitos
fundamentais e permitir-se-ia que os operadores judiciários pudessem apreender
de modo mais eficaz o seu funcionamento no ordenamento jurídico europeu,
sendo capazes de ultrapassar as dificuldades atinentes a este novo regime que não
se compagina com recursos para uma instância internacional (como o TEDH)
mas que se instala, primafaciamente, no pleito apresentado perante as instâncias
nacionais.
Por seu lado, permitiria que se mantivesse inalterada a relação de
deferência entre o TEDH e o Tribunal de Justiça, muito por conta da
preponderância que a jurisprudência Bosphorus tem adquirido no seio do
Conselho da Europa. No atual cenário das relações institucionais entre o Tribunal
de Justiça e o TEDH, verificamos que, de modo a manter a profícua cooperação
entre os dois tribunais, são realizadas reuniões informais (uma por ano, em
princípio), alternadamente em Estrasburgo e no Luxemburgo, onde delegações de
cada um dos tribunais discutem os casos que têm em mãos com mútuo interesse.
Além destas reuniões, os presidentes e outros representantes de ambos os
tribunais encontram-se em várias redes que foram sendo criadas, ao longo dos
anos, para estruturar o sistema judiciário na União Europeia39. Utilizando
impropriamente a expressão de Timmermans (porque aventada para explicar as
relações entre o Tribunal de Justiça e os tribunais nacionais), opera-se, também
aqui, um “diálogo informal”40 que é necessário manter e aprofundar, sobretudo
num contexto de adesão da União Europeia à CEDH.
É neste sentido que verificamos que o ordenamento jurídico da União se
encontra cabalmente empenhado em respeitar e observar os termos da CEDH e
da própria jurisprudência do TEDH.
Assim, num primeiro momento, consideramos essencial que a União
Europeia continue empenhada em densificar a integração judiciária que
atualmente se verifica – não só sensibilizando os tribunais nacionais da sua veste

39
Para maiores desenvolvimentos, cfr. CHRISTIAAN TIMMERMANS, The relationship between the
European Court of Justice, p. 152.
40
Cfr. CHRISTIAAN TIMMERMANS, Multilevel judicial co-operation, p. 17.
de tribunais funcionalmente europeus mas também intensificando o diálogo que
o Tribunal de Justiça mantém com o TEDH – para que, num momento posterior,
e depois de superadas as falhas detetadas pelo Tribunal de Justiça no seu parecer
n.º 2/201341, se possa pensar na adesão à CEDH sem que a mesma possa, de
alguma forma, comprometer a efetividade do direito da União, a autonomia
processual dos Estados-Membros e, bem assim, o mais elevado standard de
proteção de direitos fundamentais que a União se encontra agora empenhada em
observar. Só assim a tutela jurisdicional efetiva dos particulares poderá sair
concretamente assegurada.

41
Cfr. Parecer 2/13 do Tribunal de Justiça (Tribunal Pleno), de 18 de Dezembro de 2014, pesquisável em
http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/.