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CONCEPTO Y FUENTES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Normas de Derecho privado son las que tienen como destinatario a todos los sujetos en general,
aunque algunas de ellas sólo pueden ser aplicables a las personas físicas (por ejemplo, las que
regulan el nacimiento).
Normas de Derecho público, las que presuponen siempre como destinatario al Estado o las
Administraciones Públicas, como sujetos de Derecho.
El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho público común y general del que habría que excluir las
ramas que están por encima del Derecho publico y del privado. Así ocurre, en primer lugar con el Derecho
“legislativo” es decir la parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes y el modo en que el
Derecho se produce y el distinto valor de unas u otras normas; todo lo cual constituye el contenido
fundamental del Derecho Constitucional.
En segundo lugar deben considerarse también por encima de la clasificación Derecho publico-Derecho
privado las normas cuya finalidad es garantizar el cumplimiento tanto del Derecho público como del privado
y que integran el Derecho penal y procesal. A diferencia de las normas de Derecho administrativo, las leyes
procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador, NO están
destinadas al Estado como sujeto de Derecho, SINO como garante del mismo, tanto del Derecho público
como del Derecho privado.
Desde esta perspectiva el Derecho administrativo, a diferencia del Derecho privado (civil, mercantil o
laboral) es, de una parte, Derecho sustantivo y publico, en cuanto regula relaciones entre el Estado y los
particulares y, de otra, Derecho garantizador porque en él se incluye también el estudio de aquellas normas
destinadas al Estado en garantía de su cumplimiento, como las que regulan los recursos administrativos, el
proceso contencioso administrativo, la ejecutoriedad forzosa de los actos administrativos y la potestad
sancionadora o arbitral de las administraciones publicas.
a) En primer lugar se integra, pues, en la noción de Administración Publica, la Administración del Estado,
que bajo la dependencia del Gobierno integra a éste y los diversos Ministerios, con sede en Madrid, y su
organización periférica se despliega por todo el territorio nacional (Delegaciones del Gobierno en las
comunidades autónomas y subdelegaciones en las provincias).
b) En segundo lugar, son administraciones publicas las comunidades autónomas gobernadas por las
consejerías, y demás organismos dependientes, establecidos de ordinario en la capital de cada comunidad
(también tienen organismos periféricos dependientes de ellas).
c) El tercer lugar lo constituyen las llamadas entidades locales, concepto que comprende tanto a las
provincias, gobernadas por las diputaciones provinciales, como a los 8.100 municipios, a cargo de los
ayuntamientos.
d) De cada una de las administraciones anteriores, que llamamos administraciones territoriales por contar
con una población y un territorio definido, dependen los entes instrumentales o especializados que
responden a la técnica de la descentralización funcional. Se trata de un conjunto de organizaciones
públicas con personalidad jurídica propia, a las que se encomienda la gestión de un servicio o función
especifica, en aras de una presunta mayor eficacia en la gestión administrativa.
Estos entes instrumentales creados por, y siempre dependientes, de una administración territorial, forman
un conjunto heterogéneo debido a que el régimen jurídico de los creados por el Estado no es el mismo que
aplican las CCAA ni las que rigen para los creados por los entes locales.
A su vez, en cada una de estas esferas ha habido diversas regulaciones pero, cabe, no obstante, agrupar en
diversos grupos los "entes instrumentales" en función de sus características básicas:
El grupo más numeroso y originario, constituido por aquellas entidades con personalidad propia y
régimen jurídico público, y a las que de ordinario se las designa como organismos autónomos.
Un segundo grupo constituido por aquellas organizaciones a las que se ha disfrazado de sociedad
mercantil, generalmente anónima, de capital íntegramente público del ente territorial que las ha
creado y sujetas a un régimen jurídico privado en sus relaciones con terceros, pero NO en las que
les unen al ente matriz. Lo mismo cabe decir de las fundaciones publicas.
Un tercer grupo, la última moda organizativa, lo forman los entes públicos empresariales o
agencias cuyo régimen NO es ni público NI privado del todo, equidistante de los anteriores. Su
personificación es pública, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el derecho privado,
salvo en las cuestiones que las leyes reguladoras someten expresamente al derecho público.
Especial relieve han alcanzado recientemente las llamadas administraciones independientes, que a
diferencia de todas las anteriores, disfrutan de un cierto grado de autonomía, caracterizado sobre
todo, por la imposibilidad para el ente territorial matriz de destituir libremente a los titulares de sus
órganos directivos durante un determinado plazo. Estas administraciones, dirigidas por órganos
colegiados, tienen atribuidas funciones de control de sectores económicos (energía,
telecomunicaciones, mercado de valores, etc.) o bien gestionan servicios relacionados con los
derechos fundamentales como la radio y la TV, la protección de datos, la libertad de enseñanza y
cátedra, etc. Caso extremo es el de las universidades, en que la administración territorial de que
dependen, Estado o Comunidad Autónoma, se limita a financiar su actividad pero ni puede nombrar
ni destituir a los titulares de sus órganos de gobierno, pues se eligen directamente por los
miembros de la corporación universitaria.
Fuera de las administraciones públicas, que ni son territoriales ni dependen de éstas, hay que
situar a los entes corporativos que están al servicio de la autogobernación de determinadas
profesiones y de los intereses generales con ellas relacionados, como es el caso de las Cámaras de
comercio y de los Colegios profesionales.
Ha habido mayor dificultad para configurar como Administración Pública a las organizaciones
burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos distintos de las administraciones
territoriales como las Cortes Generales, los Parlamentos Autonómicos, el Tribunal Constitucional,
la Corona, el Tribunal de Cuentas etc.
En estos poderes públicos la función específica que constituye su razón de ser NO se rige por el Derecho
Administrativo SINO por las reglas del Derecho constitucional o parlamentario o por las normas orgánicas
propias de cada uno de dichos poderes. Aquí el Estado no actúa normalmente como Administración
Pública (esto es, como sujeto de derecho), sino como creador de Derecho o garante del mismo.
Sin embargo, el Estado se manifiesta también a través de esos poderes públicos como sujeto de Derecho
(esto es como Administración pública) cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente
administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su
personal de apoyo.
Toda esta actividad accesoria, que no constituye propiamente la función específica que les ha sido atribuida
por la Constitución, pero que es absolutamente necesaria para la realización de sus cometidos
constitucionales, se rige por el Derecho administrativo.
Podemos, pues distinguir dos etapas plenamente diferenciadas: la de prepotencia administrativa originaria
y, la actual, de prepotencia judicial.
El poder de gracia, la facultad del Gobierno de dejar sin efecto una sentencia penal a través de
indultos particulares.
En definitiva, si bien es cierto que la Administración o, si se prefiere, el conjunto de las administraciones
publicas son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad, como otras personas físicas y jurídicas, y, según
esa condición, actúan sujetándose a su propio Derecho –esto es, al Derecho administrativo (y, si les
conviene, también con arreglo al Derecho privado)-, no es menos cierto que son también poderes públicos
dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitarán imponer siempre su voluntad a los
ciudadanos, aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el articulo 106.1 CE: “ Los
Tribunnles controlnn ln potestnd retjlnmentnrin y ln letjnlidnd de ln nctunción ndministrntivn, nsí como el
sometimiento de éstn n los fines que ln justificn”.
4. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVADO (“LA HUIDA DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO”)
La existencia de un régimen de Derecho Administrativo, es decir, de unas normas específicamente
destinadas a regir la organización y las relaciones de las administraciones publicas con los administrados y
de un orden jurisdiccional propio, no es obstáculo para que en determinado tipo de relaciones las
Administraciones publicas se sujeten al Derecho privado y sometan los litigios que originen esas relaciones
privadas a los jueces y Tribunales civiles. El problema está en determinar cuando el Derecho propio o
estamental (el administrativo) es inexcusable y cuando puede encontrar una alternativa de régimen jurídico
privado.
Desde el siglo XIX la sujeción de las administraciones publicas al Derecho privado y a la Jurisdicción civil se
ve como una excepción a la Jurisdicción Administrativa. Ya en el siglo XX la aplicación del Derecho privado se
entiende además como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales.
Después, la aplicación del Derecho privado se llevó más lejos: Como sistema generalizado para la gestión de
funciones o servicios públicos o la contratación de obras públicas, justificando esa utilización en la mayor
eficacia de éste.
Así, las administraciones publicas, en el campo de la organización y de la contratación, obtuvieron, a través
de formulas previstas en las leyes generales (Ley General Presupuestaria y equivalentes de las CCAA) o por
medio de leyes singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades publicas, incluso
fundaciones publicas, que sujetaban su actividad al Derecho privado, huyendo de esta forma de su propio
Derecho, el Derecho administrativo, considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivas suspicacias, rigideces
y controles. La aplicación del Derecho privado dejó de ser marginal para convertirse en una alternativa
orgánica de la normal actividad administrativa.
Sobre esta huida del Derecho administrativo debe advertirse que es dudosamente constitucional, que muy
frecuentemente constituye un fraude al Derecho comunitario y que, no es más eficaz, aunque sí un terreno
mas abonado para la corrupción.
Si la Administración huye del Derecho administrativo (disfrazándose de Sociedad Anónima, o de Entidad
pública sujeta a Derecho privado) no deja de ser Administración y debería estar sujeta a los mismos
principios constitucionales. El Derecho privado, no obstante, no sirve para garantizar dichos principios,
donde son irrelevantes, donde no hay procedimiento justificador de los actos jurídicos, por lo que los
Tribunales ordinarios no pueden controlar la actuación de la Administración de acuerdo con arreglo al
Derecho privado para que se ajuste a dichos principios.
La mayor eficacia del sector privado sobre el sector público no debe utilizarse para justificar la mayor
eficacia de la Administración cuando actúa sujeta al Derecho privado. Ésta no estará condicionada por el
riesgo empresarial, tiene una financiación que depende de los presupuestos públicos. Las organizaciones
públicas escapan así de las leyes del mercado, de los procesos de impugnación de acuerdos sociales, de los
procedimientos del Derecho público. La huida de las AAPP no es del Derecho administrativo; es de todo
control.
La preocupación por la eficiencia ha llevado a una huida hacia el Derecho privado y, además a corregir las
líneas maestras del Derecho administrativo tradicional. Pero estas nuevas técnicas no han supuesto ninguna
mejora en la eficacia de la Administración: la descentralización está llevando a la balcanización de las AAPP
que actúan cada una por su lado, sin coordinación ni lealtad constitucional, que es obligada y con un
aumento de sus costes.
La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de
una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico.
Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en
España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación
integra en el BOE.
La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales
del Derecho.
Esta regulación de las fuentes del Derecho está subordinada a las normas constitucionales que regulan el
sistema de producción normativa, más complejo que cuando se redactó el Código. Esta complejidad deriva
no solo del valor como norma jurídica de la Constitución, sino también por la aparición de 2 nuevas clases
de leyes, una, la Ley Estatal orgánica y otra la Ley de las CCAA. Además, la entrada de España en las
Comunidades Europeas ha significado la aplicación de un nuevo ordenamiento, el de la Unión Europea,
conforme al cual, aparte del valor de los tratados constitutivos y actos internacionales complementarios,
adquieren vigencia directa inmediata en el Derecho español, incluso con valor superior al de nuestras
leyes (a las que derogan o desplazan), determinadas normas emanadas de la Unión Europea.
Por todo ello, hay que entender que la regulación legal sobre las fuentes del Derecho que contiene el
Código civil solo vale en cuanto resulta compatible con el sistema de fuentes europeo y el constitucional.
El sistema de fuentes constitucional establece las siguientes previsiones:
Regulación de las clases de leyes (ordinarias y orgánicas), de los decretos-leyes, los decretos
legislativos y los tratados internacionales (arts. 81 a 96 CE).
División de la función legislativa entre el Estado y las CCAA, con la posibilidad de normas
autonómicas con valor de ley (art. 153.a CE).
Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulación procedimental sobre las
disposiciones administrativas (arts. 97 y 105 CE).
Determinación del valor de las sentencias del Tribunal Constitucional (art 164 CE).
Establecimiento de diversas reservas de ley, así como de los principios de jerarquía y publicidad y
de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho
individuales (art. 9 CE).
a) Según el principio de jerarquía normativa que consagra el art. 9.3 de la CE (“ln Constitución tjnrnntizn el
principio de letjnlidnd, ln jernrquín normntivn…”), una fuente o norma prevalece sobre otra en función del
rango de la autoridad o del órgano de que emanen.
El Código Civil lo formula diciendo que “cnrecerán de vnlidez lns disposiciones que contrnditjnn otrn de
rnntjo superior” (art. 1.2) y lo mismo hace para el ámbito jurídico la Ley 30/92 al prescribir que “tnmbién
serán nulns de pleno derecho lns disposiciones ndministrntivns que vulneren ln Constitución, lns leyes u
otrns disposiciones ndministrntivns de rnntjo superior…”.
Al servicio de dicha ordenación formal está la diversa denominación con que se conocen unas y otras
normas:
Ley para las normas aprobadas por las Cortes.
Real Decreto-Ley y Real Decreto-legislativo que son normas con fuerza de ley aprobadas por el
Gobierno conforme a los arts. 82 y 86 CE.
Real Decreto para las normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros que
deban adoptar tal forma.
Ordenes para las normas aprobadas de las Comisiones Delegadas del Gobierno y Ministros.
Resoluciones para las disposiciones de las autoridades inferiores.
La ordenación vertical de las fuentes según el principio de jerarquía supone una estricta subordinación
entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la inferior (fuerza activa) y la inferior es nula
cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva).
b) Por el contrario, el principio de competencia o de distribución de materias, que opera como regla
complementaria del principio de la jerarquía normativa, implica la atribución a un órgano o ente concreto
de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los
demás. A ese efecto, la Constitución establece ordenamientos o sistemas jurídicos autónomos que se
corresponde con organizaciones dotadas de autonomía. El principio de competencia explica la vigencia de
ordenamientos al margen del principio de jerarquía, como es propio de las Cámaras legislativas
(reglamentos parlamentarios), de las CCAA (leyes y reglamentos autonómicos), de las Corporaciones locales
(reglamentos y bandos municipales) y de los Colegios profesionales (estatutos).
2. LA CONSTITUCIÓN
La Constitución es la primera de las fuentes, la súper-ley, la norma (ordinariamente escrita) que prevalece y
se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental.
En los orítjenes del constitucionnlismo este texto no ern, setjún los libernles doctrinnrios, sino un pncto entre
ln Coronn y lns Cortes pnrn limitnr los poderes de nquélln, sin vnlor normntivo jurídico. Es en los EEUU donde
resulto desde el principio que ln Constitución ern Derecho, the supreme lnw of the lnnd, limitnndo los
poderes del letjislntivo (MARSHALL).
En la actualidad, es evidente que la Constitución es una norma jurídica y la primera del sistema de fuentes,
y solo se discute si es directamente aplicable por los operadores del Derecho, los funcionarios y los jueces.
Esta cuestión está resuelta por el art. 53 de la Constitución, que distingue las normas reguladoras de los
derechos fundamentales y libertades públicas de aquellas que recogen los llamados principios rectores de
la política social y económica.
De las normas reguladoras de los derechos fundamentales y libertades públicas se predica su directa
aplicación al decir que “vinculan a todos los poderes públicos”, pero a los principios rectores de la política
social y económica (capitulo II, Titulo I), no se les otorga esa cualidad, pues “su reconocimiento, el respeto y
protección de los principios reconocidos en el Capítulo III informarán la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos”.
Más que una aplicación directa, lo que pretendió el constituyente es que esos principios rectores actúen al
modo de principios fundamentales que requieren para ser directamente operativos su plasmación en otras
normas (desarrollo legal).
La supremacía de la Constitución puede verse, no obstante, disminuida por el Derecho europeo, pues si,
en principio, los tratados internacionales solo son válidos si se sujetan a lo que la Constitución dispone
(“ln celebrnción de un trntndo internncionnl que contentjn estipulnciones contrnrins n ln Constitución exitjirá
ln previn revisión constitucionnl”, art. 95.1 CE), esta supremacía cede cuando las Cortes Generales ejercen la
potestad que les confiere el art. 93 de la CE, en virtud el cual, como ha sido el caso con la incorporación de
España a la Unión Europea, “medinnte ley ortjánicn se podrá nutoriznr ln celebrnción de trntndos por los que
se ntribuyn n unn ortjnniznción o institución internncionnl el ejercicio de competencins derivndns de ln
Constitución”.
Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, las normas constitucionales son de 2 clases:
Unas normas son fundamentales (lns previstns en el nrt. 168.11; esto es, lns del Título Preliminnr, ln
sección 1ª del Cnpitulo II del Titulo I y lns del Titulo II), en cuanto que su revisión se equipara con la
revisión total de la Constitución y se sujeta a un procedimiento que implica la aprobación de la
iniciativa por mayoría de 2/3 de ambas Cámaras, la disolución inmediata de las Cortes, la
ratificación de la decisión por las que resulten elegidas y la aprobación del nuevo texto por mayoría
de dos tercios y su posterior sometimiento a referéndum.
Frente a estas dificultades, las restantes normas constitucionales pueden considerarse
jerárquicamente inferiores, en cuanto que su revisión se hace a través de un procedimiento más
simple, el previsto en el art. 167, que no exige la disolución de las Cámaras ni referéndum de
ratificación, a no ser que lo solicite una décima parte de los miembros de aquellas.
Para garantizar la supremacía de la Constitución sobre las demás normas, son 3 las soluciones arbitradas:
La norteamericana o de control difuso, que no es otra que remitir a los jueces ordinarios, bajo el
control último del Tribunal Supremo, la apreciación de la constitucionalidad de las leyes con motivo
de su aplicación a los casos concretos.
La francesa o de control previo, mediante sometimiento de la norma antes de su publicación y
vigencia a un análisis sobre su constitucionalidad por un consejo Constitucional.
La de control concentrado en un Tribunal Constitucional que tiene específicamente reservada esa
función. En este sistema, el común de los jueces y Tribunales solo tiene la posibilidad de rechazar la
aplicación de la ley en los casos en que en un primer análisis la estimen contraria a la Constitución,
pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma, que han de remitir al juicio del Tribunal
Constitucional. Este es el sistema de la CE de 1978 con el Tribunal Constitucional hoy en
funcionamiento.
Según la CE y la Ley Orgánica de dicho Tribunal, la impugnación indirecta, a través de la llamada cuestión
de inconstitucionalidad, la pueden plantear exclusivamente los jueces y Tribunales cuando consideren que
la ley aplicable al caso, y de la que dependa el fallo, es contraria a la Constitución. De otra parte, la
impugnación directa (recurso de inconstitucionalidad) de las normas presuntamente anticonstitucionales
se reserva a los poderes públicos más relevantes (Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, 50
Diputados o Senadores y, si les afecta, los Gobiernos o Parlamentos de las CCAA).
Legislación previa a la Constitución de 1978: Las leyes anteriores a la entrada en vigor de la CE, que no
fueron derogadas explícitamente por ésta, continuaban en vigor… en lo que no se opusieran a ella. Nuestro
TC resolvió el problema en STCs de 1981: En relación con las leyes preconstitucionales, "los jueces y
Tribunales podían inaplicarlas si se oponían a la CE o, en caso de duda, someterlas al TC mediante la
cuestión de constitucionalidad".
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aparición dentro del propio Parlamento de dos clases de leyes, las ordinarias y las orgánicas, así como otras
especialidades, como las leyes paccionadas y las refrendadas.
Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar:
Leyes refrendadas. Son las que son sometidas a referendum, de acuerdo con el art. 92 CE “lns
decisiones políticns de especinl trnscendencin podrán ser sometidns n referéndum consultivo de
todos los ciudndnnos”.
Leyes paccionadas. Modalidad que parece contradecir la naturaleza soberana y unilateral del
procedimiento legislativo. Las que se pactan entre administraciones antes de ser aprobadas, para
salvar determinadas materias de modificaciones unilaterales del ejecutivo. Así se tiene, ahora, la
Ley Orgánica 13/82, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.
Leyes de bases. Previstas en el art. 82 CE, sirven para que las Cortes puedan realizar una delegación
legislativa en el Gobierno para la formation de textos articulados [normas que serán con rango de
ley], que posteriormente serán publicadas como Decretos legislativos. La ley de delegación o de
bases precisa el objeto y el alcance de la delegación, los criterios o principios, etc…, que el
Gobierno debe seguir en el ejercicio de la delegación.
Leyes básicas. En los supuestos de competencias compartidas entre el Estado y las CCAA, las leyes
básicas establecen una regulación normativa uniforme, de vigencia en toda la Nación, en aras de
intereses generales. Las CCAA pueden posteriormente desarrollar legislativa o reglamentariamente
dichas leyes de bases. Las materias en las que el Estado tiene competencias en las bases, en las
leyes básicas, o en la legislación básica, se establece en el art. 194.1 CE, que da una lista de las
materias donde el Estado tiene competencia exclusiva. Así, por ejemplo el art. 149.1.18ª establece
como competencia exclusiva del Estado: 18. Lns bases de régimen jurídico de las
Administraciones públicas y del rétjimen estntutnrio de sus funcionnrios que, en todo cnso,
tjnrnntiznrán n los ndministrndos un trntnmiento común nnte ellns; el procedimiento ndministrntivo
común, sin perjuicio de lns especinlidndes derivndns de ln ortjnniznción propin de lns Comunidndes
Autónomns; letjislnción sobre expropinción forzosn; letjislnción básicn sobre contrntos y concesiones
ndministrntivns y el sistemn de responsnbilidnd de todns lns Administrnciones públicns.
Leyes paccionadas: En rigurosos términos constitucionales, se llaman Leyes Paccionadas algunas
que para su remisión a las Cortes necesitan previamente un acuerdo riguroso y que afecta a todo su
contenido entre algunas instituciones. Los ejemplos más conocidos son las Leyes que regulan el
sistema de relaciones financieras entre el Estado y las Comunidades Autónomas del País y Navarra
(Sistemas de Concierto y Convenio respectivamente). En estos casos, las instituciones estatal y
autonómica, a través de sus Gobiernos, negocian y pactan, en su caso, el concierto y el convenio.
Cuando se ha cerrado el acuerdo, se remite a las Cortes para su aprobación. La particularidad de
estas normas es que las Cortes sólo pueden aprobar o rechazar, pero no modificar, el texto pactado.
Por eso se llaman técnicamente Leyes Paccionadas, porque es fruto de un pacto entre instituciones.
Y ello es así porque lo prevé y manda la Constitución para estos casos. Otro ejemplo, en un orden
inferior, son los Decretos de Traspasos de servicios y personal del Estado a las Comunidades
Autónomas. Éstos son pactados y aprobados en Comisiones Mixtas entre el Gobierno estatal y el de
cada Comunidad Autónoma. Para su efectividad definitiva, deben ser aprobados por el Consejo de
Ministros, que sólo puede aprobarlos o rechazarlos, pero no modificarlos. Podríamos llamarles por
tanto normas paccionadas entre instituciones.
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Las leyes orgánicas se caracterizan por ser específicas para una serie de materias, de especial
transcendencia, que se establecen exclusivamente en la Constitución, y por necesitar la mayoría absoluta
del Congreso en la votación final sobre el conjunto del texto.
Dentro de las leyes parlamentarias, y además de las leyes ordinarias que se aprueban por el procedimiento
habitual y por mayoría simple, la CE de 1978 ha introducido la categoría de las leyes orgánicas. Estas leyes
se refieren a materias a las que la CE otorga especial trascendencia y por ellos su aprobación se condiciona
a la existencia de un quórum especialmente reforzado en el Congreso, sin que se exija mayoría especial
alguna en el trámite ante el Senado: “Ln nprobnción, modificnción o derotjnción de lns leyes ortjánicns
exitjirá mnyorín nbsolutn del Contjreso, en unn votnción finnl sobre el conjunto del proyecto” (art. 81.2 CE).
Las materias reservadas a la LO son “las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades publicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las
demás previstas en la Constitución”.
La Ley Orgánica es una ley formalmente reforzada, dotada de una mayor rigidez que la ordinaria.
Las materias que efectivamente están establecidas en la CE tienen que ser reguladas mediante ley orgánica,
salvo detalles que se han ido aclarando mediante STC. La cuestión es si una ley orgánica puede regular
materias que no están en la lista tasada citada anteriormente. La legitimidad está fuera de duda, pero su
inclusión es inútil, ya que la parte de una ley orgánica que no es “orgánica” atendiendo a la lista puede ser
modificada o derogada mediante leyes ordinarias. Aunque la LOTC, art. 28.2, establece que “ nsimismo el TC
podrá declnrnr inconstitucionnles por infrncción del nrt. 81 CE los preceptos de un Decreto-ley, Decreto
Letjislntivo, Ley que no hnyn sido nprobndn con el cnrácter de ortjánicn o Normn Letjislntivn de unn
Comunidnd Autónomn en el cnso de que dichns disposiciones hubiernn retjulndo mnterins reservndns n Ley
Ortjánicn o impliquen modificnción o derogación de una Ley aprobada con tal carácter cualquiera que sea
su contenido”, el propio TC ha interpretado este artículo indicando por “cualquiera que sea su contenido”,
este debe pertenecer a la lista tasada de materias “orgánicas” que se indica en la CE. Establece el TC
también que de poderse regular todas las materias mediante ley orgánica se produciría una petrificación
abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gocen de mayorías parlamentarias suficientes, en
detrimento de las minorías.
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Leyes leyes-marco. Es Una técnica de la que no se ha hecho uso aún, a través de las cuales “lns
Cortes Genernles, en materia de competencia estatal, podrán ntribuir n todns o n nltjunn de lns
CCAA ln fncultnd de dictnr pnrn sí mismns normas legislativas en el mnrco de los principios, bnses y
directrices fijndos por unn Ley (mnrco) estntnl”.
Leyes de transferencia o de delegación, art. 150.2 CE. Por medio de las cuales “el Estndo podrá
transferir o delegar en lns CCAA, medinnte ley orgánica, fncultndes correspondientes n mnterins de
titulnridnd estntnl que por su propin nnturnlezn senn susceptibles de trnnsferencin o deletjnción”.
Son LO. Se ha pretendido que esta transferencia no cubre las funciones legislativas, para lo que
serviría la anterior técnica de leyes-marco. Sin embargo, de una interpretación literal no se
desprende esa limitación y en realidad estas leyes sirvieron para efectuar una discutible ampliación
de competencias de las Comunidades Autónomas de Valencia y Canarias, para equipararlas con las
de autonomía plena del art. 151 CE.
Leyes de armonización. Por medio de las cuales “el Estndo podrá dictnr leyes que estnblezcnn los
principios necesarios para armonizar lns disposiciones normntivns de lns CCAA, nún en el cnso de
mnterins ntribuidns n ln competencin de éstns, cunndo nsí lo exijn el interés tjenernl” (nrt. 150.3 CE).
Son leyes estatales con los principios armonizadores que deben seguir las disposiciones de las
CCAA, aunque sean competencias de éstas, cuando lo exija el interés general. Como especialidad,
antes de entrar en el análisis del texto, ambas Cámaras deben apreciar dicha necesidad por mayoría
absoluta.
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Una vez aprobada la ley en las Cortes, el Rey sancionará en 15 días la ley, la promulga, y ordena su
inmediata publicación en el BOE.
b) Requisitos de la delegación
Son los establecidos en los artículos 82 y 83:
Necesidad de la ley de delegación. Es necesaria la ley de bases o ley ordinaria, y no se permite la
subdelegación de la facultad.
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Materias vedadas. Además de las propias de ley orgánica, tampoco se puede regular una
modificación de la propia ley de bases o dictar normas con carácter retroactivo.
Delimitación del alcance de la delegación. La delegación debe hacerse de forma precisa, las bases
han de delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación, y los principios y criterios que
han de seguirse. Para las refundiciones se debe delimitar el ámbito normativo a que se refiere el
contenido de la delegación, especificando si ésta se circunscribe a la mera formulación de un texto
único o si incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales a refundir.
Forma y plazo. La delegación debe hacerse de forma expresa, con fijación del plazo; no puede
entenderse concedida de manera implícita o por tiempo indeterminado.
Procedimiento. Para su aprobación ha de seguirse el procedimiento legalmente establecido para los
demás reglamentos gubernativos (Ley 50/97, del Gobierno). Antes de su aprobación por el Consejo
de Ministros es preceptivo, pero NO vinculante, el informe del Consejo de Estado sobre la
adecuación del texto a la delegación legislativa, de acuerdo con su Ley Orgánica.
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Una adecuada Motivación con referencia expresa a las propuestas y pareceres requeridos en
ejecución del Tratado.
Seguir el procedimiento de elaboración establecido. Para Reglamentos y Directivas se inicia con la
propuesta de la Comisión, después informa el Parlamento y el Comité Económico y Social, y
aprueba finalmente el Consejo. Los Reglamentos deben ser publicados en el DOUE (Dinrio Oficinl de
ln Unión Europen) para su entrada en vigor. Las Directivas y Decisiones pueden adquirir eficacia por
la mera notificación a los sujetos destinatarios.
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La natural justice comprende dos reglas capitales de procedimiento aplicables tanto a los Jueces y
Tribunales de Justicia como a los Tribunales estatutarios o administrativos y a los actos
administrativos de las autoridades, si su naturaleza lo permite. Estas reglas son que ningún hombre
puede decidir su propia causa o ser Juez sobre un asunte en el que tiene interés y que nadie puede
ser condenado sin ser oído o que toda persona tiene derecho a que se le escuche antes de que sea
tomada una decisión que afecte a su libertad o intereses.
7.4. LA JURISPRUDENCIA
Frente a la tradición anglosajona de considerar el contenido argumental, la rntio decidendi, de algunas
decisiones judiciales como precedentes vinculantes y, por tanto, como fuente fundamental del Derecho,
en el continente europeo los revolucionarios intentaron acabar con la prepotencia que los Tribunales
ostentaron en el Antiguo Régimen:
En España, actualmente, la jurisprudencia NO es fuente formal del Derecho, según apunta nuestro
CC: Art. 1.6: Ln jurisprudencin complementará el ordenamiento jurídico con ln doctrinn que, de
modo reiterndo, estnblezcn el Tribunnl Supremo nl interpretnr y nplicnr ln ley, ln costumbre y los
principios tjenernles del derecho.
También, atendiendo a la vigente LOPJ-1985, “NO podrán los jueces y Tribunnles, órtjnnos de
tjobierno de los mismos o el CGPJ dictar instrucciones de carácter general o particular, diritjidns n
sus inferiores, sobre ln nplicnción o interpretnción del ordennmiento jurídico que lleven n cnbo en el
ejercicio de su función jurisdiccionnl”.
La realidad, sin embargo, tanto en Francia como en España ha discurrido por caminos diversos de la inicial
idea de acabar con dicha prepotencia judicial. En España, en la aplicación del Derecho privado, y en base al
recurso de casación ante el TS, que permitía su interposición en caso de quebrantamiento de la doctrina
legal, es decir, de los criterios reiterados del propio TS en anteriores decisiones, la jurisprudencia se
constituyó de hecho y de derecho en una fuente de mayor eficacia que la costumbre y que los principios
generales del Derecho.
En general, la jurisprudencia posee en el Derecho una eficacia condicionante de la actividad de los sujetos
igual, o incluso mayor, que las normas que aplica. La jurisprudencia se adhiere a las normas como una
segunda piel, limitando o ampliando su sentido, concretándolo o modificándolo, de tal forma que las
normas no dicen lo que dice su texto, sino lo que dicen los Tribunales que dicen: La doctrina jurisprudencial
termina creando Derecho.
Por otra parte, los jueces se ven impulsados a seguir los criterios interpretativos de sus órganos judiciales
superiores, por razón de coherencia o para evitar la revocación de sus fallos. Además, la observancia del
precedente es una manifestación del principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 14 CE), según
manifestaciones STC.
El art. 1.6 C.C. citado anteriormente, que considera la jurisprudencia como complemento del Ordenamiento
Jurídico, debe ser interpretado ahora en el contexto de la Constitución de 1978, que crea un TC que está por
encima incluso del TS. De acuerdo con la LOPJ-1985, “la CE es la norma suprema del Ordenamiento Jurídico,
y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos, según
los preceptos y principios constitucionales, conforme n ln interpretnción de los mismos que resulte de lns
resoluciones dictndns por el TC en todo tipo de procesos.”
Por ultimo, Además de la jurisprudencia del TS y del TC existen ahora otras 2 fuentes de doctrina
jurisprudencial que son fruto de nuestra integración en la UE:
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que vincula de acuerdo con el art.
10.2 CE.
20
Las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea son también vinculantes para los
Tribunales y autoridades españolas, de acuerdo con el sistema de fuentes del Derecho comunitario.
21
Recurribilidad directa de los retjlnmentos sin recursos administrativos previos de los reglamentos,
necesidad de recursos en los actos (salvo que agotaran la vía administrativa).
- Circulares
También es necesario diferenciar de los reglamentos las circulares, termino que, antes de las Ley 30/92, se
aplicaba tanto a simples instrucciones de servicio, como, por su contenido nd extrn, también a verdaderos
reglamentos (caso de la circulares aeronáuticas). Habrá pues, proceder a un análisis de fondo antes y
calificar las circulares en una y otra especie (instrucciones y retjlnmentos), máxime cuando las leyes
creadoras de las administraciones independientes (Banco de España, CNMV, de las Telecomunicaciones, de
la Energía, etc.) habilitan a estos entes institucionales para dictar normas con la denominación de circulares
que, en unos casos:
Son el desarrollo de las propias normas reglamentarias dictadas por el Gobierno.
Y en otros sirven para ordenar el sector concreto sin apoyo de una norma reglamentaria superior.
22
b) Reglamentos ejecutivos
Son los que desarrollan y complementan una ley, porque la ley misma lo ha previsto mediante llamamiento
expreso. El reglamento NO puede contradecir la ley que desarrolla, NI regular aspectos esenciales de la
materia, porque supondría invadir la esfera material de reserva legal.
Según reiteradas STC deben contener lo mínimo para hacer efectiva la ley. Deben aprobarse mediante un
procedimiento reglado.
Los reglamentos ejecutivos pueden ser derogados o modificados por la Administración cuantas veces
considere oportuno, siempre que guarde el debido respeto al contenido de la ley que complementa o
desarrolla.
c) Reglamentos de necesidad
Son los que dicta la Administración para hacer frente a riesgos extraordinarios, como epidemias,
catástrofes naturales, graves alteraciones de orden público, admitiéndose en este caso que las autoridades
administrativas puedan dictar las normas adecuadas para afrontarlas, al margen de los procedimientos
comunes y de las limitaciones propias de la potestad reglamentaria.
Algunos de estos reglamentos se han habilitado mediante cláusulas generales para situaciones de
emergencia. Destacan los previstos por la Ley Orgánica 4/81, que regula los estados de alarma, excepción y
sitio, así como un supuesto particular de la Ley de Bases del Régimen Local que autoriza al Alcalde para
adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe natural, infortunios públicos…, las
medidas necesarias, dando cuenta inmediatamente al Pleno.
NO necesitan de procedimiento de elaboración, NO derogan las leyes legales que contradicen, SOLO
suspenden su vigencia mientras que dura la determinada situación.
Las características de estos reglamentos hacen que se parezcan más a los actos administrativos generales
que a los verdaderos reglamentos.
23
a) Reglamentos estatales
Los de mayor jerarquía son, obviamente, los del Gobierno, al que atribuye la CE art. 97
explícitamente la potestad reglamentaria, y que se aprueban y publican bajo la forma de Real
Decreto.
Subordinados a éstos y a las Órdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno están los
reglamentos de los Ministros bajo la forma de Órdenes ministeriales, en las materias propias de su
departamento.
Los de las autoridades inferiores revestirán la forma de Resolución, Instrucción o Circular de la
respectiva autoridad que los dicte.
a) Principio de la competencia
El órgano que dicta un reglamento debe tener competencia para ello, según art. 51.1, Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: “Lns disposiciones
24
ndministrntivns no podrán vulnernr ln Constitución o lns Leyes ni retjulnr nquellns mnterins que ln
Constitución o los Estntutos de Autonomín reconocen de ln competencin de lns Cortes Genernles o de lns
Asnmblens Letjislntivns de lns Comunidndes Autónomns.
d) Principio de irretroactividad
Mas discutible es si la potestad reglamentaria debe respetar la regla de irretroactividad que La Constitución
(art. 9.3) impone para las "disposiciones sancionadoras NO fnvornbles, o restrictivns de derechos
individunles". Las sancionadoras, tendrán siempre efecto retroactivo “en cunnto fnvorezcnn nl presunto
infrnctor” (L 30/92, art. 128.2). Fuera de estos supuestos, y si el reglamento así lo dispone explícitamente,
sus normas tendrán carácter retroactivo, máxime si se trata de normas jurídicas favorables a los
administrados.
25
Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos, se les dará audiencia en un plazo razonable y no inferior a 15 días hábiles,
directamente o a través de las organizaciones reconocidas por la Ley que los agrupen o representen
y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición.
Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por sus Comisiones
Delegadas se remitirán con 8 días de antelación a los demás Ministros convocados, con el objeto de
que formulen las observaciones que estimen pertinentes.
En este procedimiento estatal (como en los reglamentos autonómicos) se pone el mayor énfasis
sobre el cuidado técnico para la aprobación del proyecto, en el procedimiento para la aprobación
de los reglamentos y ordenanzas locales se pone el acento en la participación popular.
26
Eficacia
La eficacia del reglamento (producción de efectos) se produce desde la entrada en vigor; es de duración
ilimitada, y se impone a administrados, a los funcionarios y a los jueces (a salvo de la excepción de
ilegalidad).
Para garantizar su eficacia se emplean medios similares a los que se emplean para las leyes: Sanciones
administrativas y, en su caso, penales. El reglamento, como los actos administrativos, goza de presunción
de validez y privilegio de ejecutoriedad, aunque la ejecución, salvo que la norma sea de aplicación directa,
debe realizarse a través de un acto administrativo previo.
b) La vía de excepción. En segundo lugar la nulidad de un reglamento puede plantearse ante todas las
jurisdicciones (civil, penal, Contencioso-Administrativo o laboral) por vía de excepción para pedir su
inaplicación a un caso concreto que el Tribunal esta enjuiciando, ya que su aplicación implicaría la
desobediencia de una norma de carácter superior: La ley que dicho reglamento ha vulnerado. Esta sencilla
forma de resolver la cuestión viene impuesta por el mandato a los jueces de la LOPJ, art. 6, " los jueces o
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Tribunnles NO aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrnrios n ln Constitución, n ln ley,
o nl principio de jernrquín normntivn". Tampoco los funcionarios deben aplicar los reglamentos ilegales, ya
que la ley está por delante. En este caso el funcionario se expone a sanciones disciplinarias, al no tener tan
garantizada su independencia.
c) La acción de nulidad. Es una vía específica de DA, a través de la mal llamada acción de nulidad, es una
anulación de oficio por la Administración autora del reglamento o acto, previo dictamen favorable del
Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.
d) El recurso directo. El recurso directo es la técnica más utilizada para el control de los reglamentos
ilegales, es una impugnación directa ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Este recurso directo
ataca frontalmente el reglamento solicitando su anulación, sin que sea necesario antes la interposición de
recursos administrativos previos.
Artículo 107.3: “Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía
administrativa. Los recursos contrn un ncto ndministrntivo que se funden únicnmente en ln nulidnd de
nltjunn disposición ndministrntivn de cnrácter tjenernl podrán interponerse directnmente nnte el órtjnno que
dictó dichn disposición”.
Los efectos de la invalidez de los reglamentos son los propios de la nulidad de pleno derecho, dadas las
graves consecuencias que produce la aplicación del reglamento ilegal, art. 62.2.
Las consecuencias más importantes de esta calificación son:
Imprescriptibilidad de la acción para recurrir los reglamentos ilegales.
La imposibilidad de su convalidación.
No obstante lo anterior, solo hay 2 meses para su impugnación, por una parte, y "a parte" los actos dictados
en aplicación del reglamento ilegal son válidos. Los arts. 46 y 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:
Art. 46 “1. El plnzo pnrn interponer el recurso contencioso-ndministrntivo será de 2 meses contados desde
el dín sitjuiente nl de ln publicación de ln disposición imputjnndn o nl de ln notificnción o publicnción del
ncto que pontjn fin n ln vín ndministrntivn, si fuern expreso. Si no lo fuera, el plazo será de 6 meses y se
contnrá, pnrn el solicitnnte y otros posibles interesndos, n pnrtir del dín sitjuiente n nquél en que, de ncuerdo
con su normntivn específicn, se produzcn el ncto presunto”.
Art. 73 “Lns sentencias firmes que nnulen un precepto de unn disposición tjenernl no afectarán por sí
mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado nntes de que
ln nnulnción nlcnnznrá efectos tjenernles, snlvo en el cnso de que ln nnulnción del precepto supusiern ln
exclusión o ln reducción de lns snnciones nún no ejecutndns completnmente”.
e) El recurso indirecto. Mediante éste, el interesado puede impugnar un acto administrativo de aplicación
de un reglamento ilegal, fundando la impugnación, precisamente en la ilegalidad del reglamento en que se
apoya el acto recurrido. Es necesario, por lo tanto, que se produzca el acto concreto de aplicación del
reglamento ilegal, o bien provocarlo mediante la oportuna petición.
Esta vía puede ser utilizada por cualquier ciudadano o colectivo que sea titular de un derecho o que tenga
un interés.
A diferencia del RECURSO DIRECTO, el INDIRECTO No está sujeto a plazo alguno, en el sentido que
independientemente del tiempo que el reglamento haya estado vigente, siempre podrá ser atacado en los
plazos ordinarios a partir de la notificación de cualquier acto de aplicación y ante el órgano que lo ha
dictado. No obstante, "cunndo el recurso se funde únicnmente en ln iletjnlidnd de nltjunn disposición
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ndministrntivn de cnrácter general, podrán interponerse directamente nnte el órtjnno que dictó dichn
disposición" (art. 107.3 Ley 30/92).
Los efectos del recurso indirecto pueden llegar a la anulación de la disposición, que:
Permite al juez que conozca del recurso indirecto la potestad de anular el reglamento, solo si tiene
competencia también para conocer del recurso directo.
O bien, si no fuere competente para ello, planteando la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal que
corresponda. El planteamiento de la cuestión de ilegalidad se ceñirá exclusivamente a aquellos
preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad ha servido de base para la interposición de
la demanda. Para el TS hay un régimen especial: Siempre anulará la disposición general ilegal
cuando conozca un recurso fundado en su ilegalidad.
f) Impugnación ante el Tribunal Constitucional. Por ultimo, Es posible la impugnación de reglamentos ante
el TC cuando se violen los derechos constitucionales susceptibles de recurso de amparo, habiéndose
agotado la vía jurisdiccional procedente.
También un segundo supuesto de recurso al TC tiene lugar cuando se produce un conflicto de
competencias entre el Estado y las CCAA con motivo de reglamentos emanados de órganos de uno u otro
que han invadido las competencias del reclamante.
Finalmente el art. 161.2 CE, faculta al Gobierno para impugnar ante el TC las disposiciones y resoluciones
de las CCAA, con valor inferior a la ley, en los 2 meses siguientes a la fecha de su publicación, o en defecto
de la misma cuando llegue a su conocimiento. La presentación de la impugnación comunicada al TC
producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, hasta que el TC resuelva en no más de 5
meses si mantiene la suspensión, o si la levanta.
No obstante, el TC solo debe controlar los VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD del reglamento, NO
cualquier otro, lo que corresponde a los Tribunales Contencioso-Administrativos.
D E R E C H O A D M I N I S T R A T I V O II
ORGANIZACIÓN Y EMPLEO PÚBLICO
29
2. LA POTESTAD ORGANIZATORIA
Es el conjunto de facultades que cada Administración ostenta para configurar su estructura. La posibilidad
de autoorganizarse, creando, modificando o extinguiendo sus órganos o entes con personalidad propia,
pública o privada.
A raíz del constitucionalismo, la potestad organizatoria queda escindida en varios niveles: En sus líneas
maestras, la organización del Estado viene normalmente impuesta por la Constitución (división de poderes,
jefatura del Estado, niveles de organización territorial); después el poder legislativo configura directamente
los órganos de la Administración o habilita a ésta, dentro de los limites de las leyes constitucionales u
ordinarias, para dictar reglamentos de organización.
En sentido estricto, pues, ln potestad organizatoria serín ln fncultnd de ln Administrnción pnrn confitjurnr
dentro de los límites de lns leyes constitucionnles u ordinnrins su propin estructurn.
30
31
3. EL ÓRGANO ADMINISTRATIVO
3.1. TEORÍA DEL ÓRGANO [HOT]
Toda Administración Publica es un complejo de elementos personales y materiales ordenados en una serie
de unidades en virtud del principio de división del trabajo, a las que se les asigna una parte del total de las
competencias que corresponden a la organización en su conjunto.
Estas unidades en que se descompone la organización de un Ente público suelen llamarse órgano y oficio:
Órgano: Se hnce referencin nl titulnr o funcionnrio.
Oficio: Conjunto de medios mnterinles y ntribuciones que ln intetjrnn.
La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(LRJ-PAC) parece dar a entender que el órgano integra una o varias unidades administrativas,
deduciéndose del conjunto de la Ley que cuando se alude al órgano se da por supuesto que se trata de una
estructura administrativa con atribución de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones con
efecto sobre terceros.
La Ley 6/97 (Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado) configura al
órgano como uno de los 3 elementos sobre los que se estructura la Administración General del Estado
(junto a la unidad administrativa y el puesto de trabajo)
Esta ley, desde el punto de vista formal, considera órganos aquellos que la misma Ley califica como tales, es
decir, los órganos superiores (ministros y Secretarios de Estado) y los órganos directos (Subsecretarios,
Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, Directores y Subdirectores Generales).
Desde el punto de vista material, atribuye la consideración de órganos a las unidades administrativas de
rango inferior a las anteriores.
Lo importante es retener que los órganos imputan jurídicamente su actividad a la totalidad de la
organización personificada a que pertenecen.
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Que la Administración puede resultar vinculada por personas que no están investidas, formal y
legítimamente, de la condición de funcionarios.
En efecto, Como un límite a la aplicación mecánica de la responsabilidad de la Administración por todos
los actos que realizan los funcionarios, titulares de sus órganos, se ha formulado el concepto de faltas
personales, de la que NO respondería la Administración, SINO únicamente el funcionario, serían aquellas
en las que éste aparece con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias, o bien aquellas en las que su
error o negligencia sobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio.
Los demás supuestos se considerarían faltas de servicio, realizadas en interés de la Administración, que
respondería por ello ante terceros de la actuación ilegitima del funcionario indemnizando de los daños
producidos.
La imputación de responsabilidad a la Administración por actos o hechos de funcionarios aparentes, se
plantea en los casos de nnulnción del nombrnmiento de un funcionnrio o en los casos de nsunción de
funciones públicns por simples ciudndnnos que nctúnn en cnsos de vncío de poder o situnciones de urtjencin
o estndos de necesidnd. Se suele dar validez a los actos de los supuestos funcionarios por razones de
seguridad jurídica, que dejarían a salvo los derechos e intereses de terceros de buena fe que fiaron de la
apariencia funcionarial.
Un ultimo caso de imputación problemática es aquel en que el titular del órgano ha actuado SIN la debida
imparcialidad por afectarle alguna causa de abstención o recusación, como por ejemplo, la de tener interés
directo en el asunto que va a resolver, normalmente la sola concurrencia de esta circunstancia NO produce
la automática nulidad de lo actuado, solamente en el caso de que esa circunstancia fuera determinante
implicaría su invalidez.
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34
Una de ellas es el concepto de competencia exclusiva, por la que las CCAA tendrían atribuidas
todas las funciones sobre una materia (letjislntivn, retjlnmentnrin y de ejecución) con reserva al
Estado solo de las derivadas de títulos constitucionales.
Otra formula es la de competencia compartida sobre la misma materia que se distribuye en
función de criterios materiales entre el Estado y diversos entes públicos (p.ej., entere Estndo y lns
CCAA con ln Setjuridnd socinl, en que el Estndo nsume competencin pnrn los intjresos y lns CCAA
pnrn ln ejecución de los servicios y el tjnsto).
En materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos se está utilizando el sistema de
competencias abiertas o indistintas, de modo que todos los Entes territoriales pueden ejercitarlas
de forma simultánea y no excluyente.
Diverso es el supuesto de atribución conjunta que supone la intervención forzosa y obligada de
dos Entes públicos.
Cabe hablar también de una competencia alternativa cuando la atribución a dos o más entes se
hace de modo conjunto pero excluyente, de tal modo que si es utilizada por uno de ellos no puede
ejercerla el otro.
La falta de competencia origina un vicio del acto administrativo que produce su invalidez. Pero la
incompetencia a estos efectos puede ser incompetencia manifiesta o NO manifiesta, dando lugar la
primera a la nulidad de pleno derecho por tratarse de “nctos dictndos por órtjnno mnnifiestnmente
incompetente por rnzón de ln mnterin y del territorio” y la segunda a la simple anulabilidad.
Estas clases de incompetencia vienen a coincidir con la clasificación de incompetencia absoluta y relativa,
pudiendo afirmarse que:
La incompetencia absoluta se origina por la falta de competencia material o territorial.
La incompetencia relativa por falta de competencia jerárquica.
Supremacía
Cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales autónomas de distinto nivel, la relación
NO es de jerarquía SINO de supremacía. Con esta expresión trata de explicarse hoy la relación entre ENTES
PUBLICOS AUTÓNOMOS, pero de diverso nivel, como la que se da entre el Estndo y lns CCAA o del Estndo y
CCAA en relnción con lns Entidndes Locnles. El principio de autonomía que protege a los Entes inferiores
respecto de los superiores resulta incompatible con el de jerarquía, pero la autonomía se ve compensada
con la supremacía, que se reconoce al nivel territorial superior para proteger la mayor entidad de los
intereses generales. El TC (sentencia 4/82), declara que la Constitución coloca al Estado en una posición de
superioridad sobre las CCAA, superioridad, sin embargo, no jerárquica. Y lo mismo cabe decir del Estado y
CCAA con relación a las Entidades Locales.
Descentralización: En principio surge para corregir los excesos del centralismo, y se puede definir como un
proceso histórico de signo contrario a la centralización y que se inicia prácticamente cuando el proceso
36
centralizador ha sido cumplido. En la autonomía que la descentralización supone, se dan los siguientes
elementos:
El Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competencias propias, y no sólo
frente al Estado, sino también frente a otros Entes territoriales superiores que se superponen en su
territorio (así el Municipio está no sólo descentralizado frente al Estado sino también frente a la
Provincia y a la Comunidad Autónoma).
El Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del Estado y
de las otras colectividades territoriales más amplias en las que está englobado y está protegido por
el principio de autonomía política.
Los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes, de los órganos de
gobierno de las colectividades territoriales superiores o más amplias, en cuanto son elegidos por
los miembros de la respectiva comunidad.
El Estado o las colectividades locales superiores NO controlan directamente la actividad de los
Entes territoriales menores, rasgo este propio de la relación de jerarquía, trasladándose el peso de
la vigilancia a la ineficaz técnica de la impugnación judicial de los actos de los Entes inferiores.
Ventajas e inconvenientes
Como ventaja sobresaliente de la descentralización se ha señalado con reiteración la de acercar los niveles
de decisión a los administrados y la de conjurar las disfunciones del centralismo.
Para los críticos no son menos graves sus inconvenientes, que pasan por dificultar en control eficaz del
Estado sobre los niveles autónomos de la Administración territorial, reduplicando competencias y acciones
sobre iguales materias, aumentando los costes del sector público y el peligro de desgobierno presente en
todo proceso y sistema descentralizado. En este sentido se señalan los siguientes factores negativos:
Las dificultades financieras originadas porque el mismo individuo es, a la vez, contribuyente del
Estado, de las Regiones y Entidades locales.
La inadaptación de las estructuras sobre las que ha operado la descentralización, caracterizadas en
los países latinos por el minifundismo municipal.
El escaso entusiasmo que en la actualidad despierta la descentralización entre la población, salvo
en los militantes de los partidos políticos que ven aumentados exponencialmente los cargos
públicos.
37
orgánicas de Derecho privado, la sociednd mercnntil y las fundnciones originándose a través de estas el
fenómeno de la huida de las Administraciones Publicas al Derecho privado.
Dentro de la descentralización funcional se aprecian diversos grados de dependencia entre el Ente matriz
territorial y el Ente personificado instrumental:
Puede darse una casi total identidad entre el Ente matriz y el institucional cuando, p.ej., el personal
directivo de uno y otro es el mismo. La relación es también muy próxima a la jerárquica si los
directivos de los nuevos entes son nombrados y revocados libremente por los Entes matrices.
Pero cabe también que el servicio personificado (ente instrumental) goce de cierta autonomía si su
personal directivo es designado a través de un proceso electoral entre los miembros de un grupo
social (como ocurre en la Administración Corporativa), o de los funcionarios y usuarios de dicho
servicio (p.ej., las Universidades). Estos ejemplos de descentralización funcional se estudian en los
temas de Administración institucional, y de Administración independiente.
38
Un primer supuesto de transferencia del ejercicio de competencias entre Entes públicos territoriales lo
constituye la delegación intersubjetiva, caracterizada por el acuerdo entre un Ente territorial superior y otro
inferior para el ejercicio por el inferior de las competencias del superior.
Un supuesto típico es el del artículo 27 de la ley de Bases de Régimen Local 7/1985 (Ley Reguladora de
Bases de Régimen Local), de delegación de competencias estntnles, nutonómicns o de otrns Entidndes
locnles superiores a los Municipios y que requiere para su efectividad “ln aceptación por el Municipio
interesndo” y ln previn consultn o informe de ln Comunidnd Autónomn si se deletjnn servicios estntnles.
La verdadera delegación, además del acuerdo entre delegante y delegado, o norma imperativa en el caso
de la falsa delegación, se sujeta a las siguientes reglas según la Ley 7/1985:
Que recaiga en materias que afecten a los intereses propios de la Provincia o el Municipio, siempre
que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance mayor participación ciudadana. El
acuerdo debe determinar: El alcance, contenido, condiciones y duración de ésta, así como el control
que se reserve a la Administración delegante y medios personales, materiales y económicos que ésta
transfiera.
Que las competencias delegadas se ejerzan con arreglo a la letjislnción del Estndo o letjislnción de lns
CCAA correspondientes o, en su caso, la retjlnmentnción nprobndn por ln Entidnd locnl deletjnnte.
Que la Administración delegante pueda dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados,
emanar instrucciones técnicas de carácter general y recabar información sobre la gestión municipal,
enviar comisionados y formular requerimientos para la subsanación de deficiencias observadas.
Poder revocar la delegación o ejecutar por sí misma la competencia delegada en sustitución del
Municipio, y que los actos de éste podrán ser recurridos ante los órganos competentes de la
Administración delegante (art. 27 y 37).
39
Por ello, la regulación conjunta de la delegación intersubjetiva y de la gestión forzosa es un error técnico en
que ha incurrido la legislación estatal y autonómica, salvo que la confusión haya sido buscada para encubrir
con la delegación (plenamente constitucional) la gestión forzosa (dudosamente constitucional).
En cuanto a la encomienda de gestión, la Ley 30/92 la justifica para aquellos supuestos en que, “por
rnzones de eficncin o cunndo no se posenn los medios técnicos idóneos pnrn su desempeño” sea
conveniente encargar a distinta Administración la “renliznción de nctividndes de cnrácter mnterinl, técnico o
de servicios de ln competencin de los órtjnnos ndministrntivos o de lns Entidndes de Derecho público”.
La encomienda de gestión, (como ya vimos a propósito de esta figura) cuando opera dentro de una misma
Administración, no supone cesión de la titularidad de la competencia, ni de los elementos sustantivos de su
ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o entidad encomendante el dictado de cuantos actos o
resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la
encomienda.
Debe notarse, asimismo, que la encomienda de gestión puede darse también de una Administración
inferior, que puede actuar de encomendante (Ente local), a otra superior (Comunidad Autónoma o Estado),
que actuaría de gestora material del servicio.
Pero sobre todo, y en tercer lugar, la Ley aclara definitivamente el carácter voluntario de esta técnica
cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de distintas Administraciones, al
exigirse la firma del correspondiente convenio. Se exceptúa de la necesidad del convenio los supuestos de
gestión ordinaria de los servicios de las CCAA por las Diputaciones Provinciales, que se regirá por la
legislación de régimen local.
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Pero dichas transferencias de competencias interorgánicas dejaron de ser posibles en base exclusiva al
poder jerárquico del órgano superior, esto fue debido porque el principio de irrenunciabilidad y de
especialidad en el ejercicio de las competencias que proclamó el nrt. 4 de ln Ley de Procedimiento
Administrntivo de 1958, exigió para cada delegación una autorización legal, dado que la distribución de
competencias se efectuaba en normas reglamentarias. Pero actualmente, la Ley 30/1992, al prescribir que
la delegación y avocación son posibles cuando se efectúen “en los términos previstos en éstn u otrns leyes”,
reintroduce de nuevo el poder de delegación entre los poderes jerárquicos sin necesidad de una
habilitación legal expresa caso por caso (art. 12.1).
41
Que cuando se trata de delegación entre órganos colegiados, “ln deletjnción de competencins pnrn
cuyo ejercicio ordinnrio se requiere un quórum especial, deberá adoptarse observando dicho
quórum”.
La valoración de la infracción de estas normas y las consecuencias sobre la validez y eficacia de los actos
del delegado son distintas según los casos:
La infracción sobre los límites materiales de la delegación provoca que el acto del delegado
carezca de competencia, siendo inválido.
La infracción de la norma de publicidad puede considerarse un requisito nd solemnitntem [aquellas
formalidades que constituyen requisito de existencia o validez del acto en cuestión, y ante cuya
omisión el acto es nulo, inexistente, o no produce efecto jurídico alguno], que origina invalidez de la
norma.
La falta de consignación en el acto adoptado por delegación de la mención de que ha sido dictado
por delegación, NO parece afectar a la validez del mismo.
En cuanto a los efectos de la delegación, además de que el órgano delegante no podrá ejercer la
competencia delegada en tanto no la revoque, la Ley es clara y consecuente con la naturaleza de ésta: “las
resoluciones administrativas que se adopten por delegación (…) se considerarán dictadas por el órgano
delegante”.
Congruentemente con su carácter dispositivo, la delegación termina por “revocación en cualquier
momento del órgano que la haya conferido” y, aunque la Ley no lo dice, parece que la revocación debe
acompañarse del mismo requisito de publicidad en los correspondientes Boletines.
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3. CONFLICTO DE COMPETENCIAS
3.1. EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE CONFLICTOS
Las discrepancias sobre la titularidad de las competencias entre los diversos poderes del Estndo, entre lns
diversns Administrnciones Publicns y entre los órtjnnos de éstns, engendran la situación que llamamos
conflicto y cuya resolución sirve para concretar y determinar aquellas.
Los conflictos de competencias son consecuencia de las naturales dificultades que supone la asignación
precisa de las competencias.
La aprobación de la CE de 1978 planteará las siguientes cuestiones:
En primer lugar amplía los supuestos de conflictos que se suscitan entre los poderes u órtjnnos
constitucionnles del Estndo (Gobierno, Congreso, Senado y CGPJ). Estos conflictos tienen como
arbitro al Tribunal Constitucional.
En segundo lugar, la tradicional regulación de las cuestiones o conflictos de competencia entre ln
Administrnción y los jueces (conflictos de jurisdicción) subsiste, pero ha visto alterada la forma de
resolverlos, jugando ahora la ventaja del lado judicial. En la actualidad dichos conflictos los resuelve
el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción.
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4. MECANISMOS DE CONTROL
4.1. LA ACTIVIDAD DE CONTROL
El control es la actividad que permite comprobar la adecuación de la actuación de la Administración a las
normas y fines establecidos en el ordenamiento jurídico. En ese empeño están responsabilizados todos los
poderes del Estado: el Letjislntivo, el Judicinl y la propin Administrnción. Con esa finalidad, asimismo, se han
creado órganos constitucionales "específicos", como son el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.
Concretando la problemática del control al que se ejerce por la Administración, es preciso aludir a las
finnlidndes que cumple, a las técnicns para su ejercicio ya su diferente incidencia según actúe sobre órganos
de un mismo Ente público o sobre otros Entes públicos no vinculados por el principio de jerarquía, sino por
el de supremacía.
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todo cuando se desarrollan por empresas públicas o entes públicos empresariales sobre las que se va
extendiendo la practica de auditorias similares a las de las empresas privadas.
5. MECANISMOS DE RELACIÓN
5.1. COORDINACIÓN: CONCEPTO, PRINCIPIOS Y SUS FÓRMULAS
La coordinación administrativa es la función que pretende conjuntar actividades para lograr una finalidad
y evitar la duplicidad de esfuerzos y acciones divergentes e, incluso, contradictorias.
Pnrn un sector, la coordinación es un principio de organización administrativa autónomo (tnmbién lo es
pnrn ln Constitución, que lo citn en nrt. 103), que tendría aplicación solamente entre Entes diversos u
órganos NO pertenecientes a un mismo ramo de la Administración a fin de conseguir la unidad de
actuación administrativa, unidad que el superior jerárquico común puede asegurar por sí solo cuando los
órganos a coordinar pertenecen a un mismo Ente o sector administrativo.
Pnrn otros, NO sería una función específica del mando o jerarquía, SINO uno de los objetivos de todas las
organizaciones por entenderse que la coordinación es el presupuesto indispensable para el cumplimiento
eficaz de los objetivos. La realidad es que de la coordinación se habla no sólo como técnica o principio a
seguir por organizaciones de diversos ramos o sectores para conseguir la unidad de acción, sino también las
organizaciones jerarquizadas cuando sus dimensiones obligan a conjuntar y armonizar esfuerzos para
conseguir el mismo objetivo. Lo que ocurre, sin embargo, es que en este supuesto, se entiende la
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coordinación como un principio independiente y necesario para asegurar la supremacía de una organización
sobre las demás, como en las relaciones del Estado con las CCAA.
Ese diferente origen de la potestad coordinadora (inserta en la jerarquía o legitimada en el principio de
supremacía), supone que las técnicas que se dan en uno y otro caso no sean las mismas.
A) La coordinación interorgánica
Trntándose de unn mismn ortjnniznción, debe bastar para coordinar a los inferiores la potestad del órgano
superior de dar órdenes generales o particulares, ya que quien manda eficazmente coordina. Sin utilizar la
coacción que la superioridad jerárquica conlleva, la coordinación no pasaría de ser una recomendación, un
buen deseo; por ello se establecen mecanismos o técnicas especialmente idóneas para la coordinación,
las cuales pueden clasificarse en ortjánicns y funcionnles.
a) Técnicas Orgánicas: Una de las más extendidas es la de creación de órganos colegiados, reservándose al
coordinador la Presidencia. Órganos a los que el ordenamiento atribuye una función coordinadora en
función de su posición dentro de la Administración del Estado. Los más importantes son:
Presidente del Gobierno: La Constitución le atribuye, además de dirigir, coordinar a los demás
miembros del Gobierno (art. 98.2).
Comisiones Delegadas del Gobierno: Coordinar la acción de los Ministros interesados en objetivos
comunes y redactar programas conjuntos de actuación.
Delegado del Gobierno en CCAA: Dirige y coordina la Administración del Estado con la de la CA,
preside la Comisión Territorial de Asistencia al Delegado del Gobierno e integrada por los
Subdelegados del Gobierno en las Provincias (CE. y Ley 6/1997).
Subdelegados del Gobierno en las Provincias: Ejercen la dirección y coordinación de la protección
civil en el ámbito de la Provincia.
b) Técnicas Funcionales: Son numerosas, van DESDE reuniones periódicas de los titulares de los órganos
inferiores dirigidas por el superior jerárquico (Ley de Procedimiento Administrativo), HASTA la planificación
económica, PASANDO por la solución de conflictos de atribuciones o la comunicación de instrucciones.
Todas sirven para conjuntar y coordinar esfuerzos en un mismo fin dentro de una organización; también
para la coordinación de los procedimientos administrativos cuando se articulan informes o audiencias de
otros órganos.
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Es preciso que las finalidades anteriores no puedan alcanzarse por los procedimientos de la
cooperación económica, técnica o administrativa de carácter voluntario, cuyas formas la Ley de
Bases concreta en los "consorcios o convenios administrativos" (art. 57) o que estos resultaren
inadecuados por las características de la tarea publica de que se trate.
La coordinación se impone por ley estatal o autonómica que deberá precisar con detalle las
condiciones y los límites de la coordinación, así como las modalidades de control que se reserven
las Cortes Generales o las correspondientes Asambleas Legislativas de las CCAA.
La coordinación se realizará mediante la definición concreta y en relación con una materia,
servicio o competencia determinados de los intereses generales o comunitarios, a través de planes
sectoriales para la fijación de objetivos y determinación de prioridades de la acción pública en la
materia correspondiente.
El efecto de la coordinación es que las Entidades locales deberán ejercer sus facultades de
programación, planificación u ordenación de los servicios o actividades de su competencia en el
marco de las previsiones de los planes.
Sin perjuicio de lo anterior, y como fórmula orgánica de coordinación, la ley puede crear órganos de
colaboración de carácter consultivo y deliberante. En materia de inversiones y de prestación de servicios se
podrá crear en cada CA una Comisión de Administración territorial (art. 58).
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Para el estado y las CCAA NO hay una previsión general que imponga el deber de la cooperación, pero el
TC se ha referido al de colaboración, “que no es menester justificnr en preceptos concretos, pues se
encuentrn implícito en ln propin esencin de ln formn de ortjnniznción territorinl del Estndo que se implnntn
en ln Constitución" (Sentencia 04-05-1982).
Después, la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común consagró el principio de lealtad constitucional, que está en la base de cooperación,
y reguló las técnicas orgánicas y funcionales a su servicio.
Este principio obliga a las Administraciones Públicas en el desarrollo de su actividad y relaciones recíprocas
a:
Respetar el ejercicio legítimo de competencias de las otras Administración.
Ponderar, al ejercitar competencias propias, la totalidad de intereses implicados y, en concreto,
aquéllos cuya gestión esté encomendada a las otras Administración.
Facilitar a las otras Administración la información que precisen sobre la actividad que desarrollen
en el ejercicio de sus propias competencias.
Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administración
pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias.
Para cumplir estos objetivos, las Administraciones Públicas podrán solicitar cuantos datos, documentos o
medios probatorios se hallen a disposición del Ente al que se dirija la solicitud.
Un aspecto destacable se da en la ejecución de los actos administrativos, imponiéndose a la
Administración General del Estado, a la de las CCAA y a las Entidades Locales, el deber de colaborar y
auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones que por razones territoriales hayan de realizarse fuera
de sus respectivos ámbitos de competencia (art. 4.4).
La Ley configura la asistencia requerida en los anteriores supuestos como un deber jurídico, pues sólo
podrá negarse cunndo el Ente del que se solicitn no está fncultndo jurídicnmente pnrn prestnrln; si nl hncerlo
cnusnrn un perjuicio tjrnve n sus interesndos o nl cumplimiento de sus propins funciones; o cunndo no
tuviern medios pnrn ellos. La negativa se comunicará motivadamente a la Administración solicitante. Pero
la Ley guarda silencio sobre las consecuencias del incumplimiento, por lo que no quedaría más solución
que el ineficaz recurso ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
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Pero en STC (1983), al pronunciarse sobre la alegación de los impugnantes de dicha Ley de atentar contra la
autonomía de las CCAA y la distribución de competencias, reconoce que el legislador estatal no puede
incidir en el ejercicio de las competencias que, constitucionalmente hayan asumido las CCAA, por lo que
dichas Conferencias habrían de limitarse a ser órganos de encuentro para examinar problemas comunes y
discutir líneas de acción, sin que puedan sustituir a los órganos propios de las CCAA ni sus decisiones
pueden anular las facultades decisorias de los mismos. Añade el TC que una vez desposeídas de la
obligatoriedad que, nada se opone a que la convocatoria y la presidencia de las conferencias fuesen
atribuidas al Ministro del Estado, porque NO le atribuyen la condición de superior jerárquico, sin que
quepa discutir la posición de superioridad que constitucionalmente corresponde al Estado como
consecuencia del principio de unidad y de la supremacía del interés de la Nación.
La vigente regulación de las Conferencias Sectoriales de Cooperación (citada en la ley 30/1992) NO recoge
siquiera la obligatoriedad de la convocatoria 2 veces al año, NI impone la presidencia al Ministro
representante del Estado ni al Presidente de las CCAA con el Presidente del Gobierno de España, estos datos
y el hecho de que se descarte la regla de las mayorías para la toma de acuerdos, que siempre requieren
unanimidad, ponen en evidencia la fragilidad de esta técnica.
Distintas a la anterior son las Comisiones Bilaterales de Cooperación, que reúnen a miembros del Gobierno
en nombre de la Administración General del Estado y a miembros del Consejo de Gobierno de las CCAA
para tratar asuntos comunes y que se crea mediante acuerdos que determina los elementos esenciales de
su régimen. La Conferencia Sectorial y la Comisión bilateral pueden tomar o no acuerdo, pudiendo
formalizarse bajo la denominación de Convenio de Conferencia Sectorial y serán firmados por el Ministro o
Consejeros competentes de las CCAA.
Además de éstas, la Ley 30/1992 prevé que puedan crearse otros órganos en ámbitos materiales
específicos, en los que se reúnan los responsables de la materia en el Estado y en CCAA: la llamada
Administración Mixta, que fruto de un convenio da origen a un Ente común formado por Administración de
distinto nivel territorial, financiado y gestionado por todas ellas. Esta técnica (reconocida antes de la
Constitución en la Ley de Bases de Régimen Local), puede dar origen a un consorcio dotado de personalidad
jurídica o a una sociedad mercantil.
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además de una o varias CCAA, estos convenios son del mismo género que los anteriormente referidos entre
CCAA, siendo también sometidos a la fiscalización de las Cortes, como se desprende de la exigencia de
que tanto los convenios de Conferencia Sectorial como los de colaboración sean comunicados al Senado
(art. 8.2).
a) Límites sobre el contenido sustancial: NO hay límites precisos, operan los generales a todo negocio o
contrato y, en primer lugar, el NO poder ser contrarios al orden público en general o al ordenamiento
jurídico (art. 1.255 CC), y en el orden competencial, límite expreso impuesto por el nrt. 8.1 Ley 30/1992 “los
convenios de Conferencia Sectorial y los de colaboración, en ningún caso suponen ln renuncia n lns
competencias propins de lns Administrnción intervinientes”. Para ejecutar el convenio se permite la creación
de organizaciones consorciales dotadas de personalidad jurídica o sociedad mercantil (art. 6.5).
b) Instrumentos de Formalización del Convenio: NO exige forma notarial, especificará:
Órganos que celebran el convenio.
La competencia que ejerce cada Administración.
Su financiación.
Las actuaciones acordadas para desarrollar su cumplimiento.
La necesidad o no de establecer una organización para su gestión.
Plazo de vigencia, lo que no impedirá su prórroga si se acuerda por las partes.
La extinción por causas distintas al plazo de vigencia, así como la forma de determinar las
actuaciones en curso para el supuesto de extinción.
El convenio será válido, al margen de que se omita algún punto, siempre que se recojan los puntos
esenciales: Pnrtes intervinientes, objeto y firmn. Tampoco es requisito nd solemnitntem la publicación en el
BOE y en un diario de la respectiva CA. Según art. 8.2: “Los convenios de Conferencia Sectorial y los de
colaboración celebrndos oblitjnrnn n ln Administrnción interviniente desde el momento de su firma, snlvo
que en ellos se estnblezcn otrn cosn”. Sin embargo, debe interpretarse que los convenios NO podrán ser
invocados a favor o en contra de terceros hasta que hayan sido debidamente publicados.
La comunicación al Senado y la aprobación por las Cortes es una obligación cuyo incumplimiento no
determina sanción alguna y que pudo haberse garantizado mediante la suspensión de su eficacia, y por su
invalidez si no alcanzase la aprobación parlamentaria. La falta de esta autorización n posteriori por las
Cortes solo puede tener el alcance de causa de invalidez sobrevenida, solo apreciable si el convenio es
impugnado ante el TC.
c) Litigios: la competencia para resolver los litigios que se susciten en la aplicación de los convenios se
remite:
En primer lugar al órgano mixto de vigilancia y control, que puede crearse por el propio convenio,
que resolverá los problemas de interpretación y cumplimiento que puedan darse en los convenios
de colaboración (art. 6.3).
Esta previsión del arbitraje no impide el ulterior planteamiento ante la Jurisdicción Contencioso-
administrativa o constitucional (art. 8.3).
Un proceso Contencioso-Administrativo ordinario pensado para el enfrentamiento de un administrado
con una Administración, que es la autora del acto decisorio ejecutorio, objeto del proceso, y que responde,
al modelo del proceso impugnativo de apelación, en el que el acto administrativo hace las veces y funciones
de la sentencia de primera instancia. Pero es un modelo inadecuado para el enfrentamiento de dos
Administraciones Públicas dotadas ambas de potestad decisorio-ejecutoria y en un plano de igualdad
jurídica y política. Porque, ¿cómo determinar el objeto del proceso, el acto recurrido, cuando las dos
Administración enfrentadas son capaces de dictarlo con la misma fuerza?, ¿a qué acto se dará preferencia
en la fase prejudicial?, etc.
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Tampoco está resuelto el tema fundamental de la competencia jurisdiccional, pues la regla de que el
órgano judicial competente se determina en función de la naturaleza local, autonómica o estatal del emisor
del acto, no tiene aquí mucho sentido.
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En la Administración General del Estado: Son los Subsecretnrios y Secretnrios Genernles, los
Secretnrios Genernles Técnicos; Directores Genernles y Subdirectores Generales.
En la Organización Periférica o Territorial: Los Deletjndos de Gobierno en lns CCAA (que tendrán
rango de Subsecretario), los Subdeletjndos del Gobierno en lns Provincins (tendrán nivel de
Subdirector General).
En la Administración del Estado en el exterior: Los Embnjndores y representnntes permnnentes
nnte Ortjnniznciones internncionnles; y respecto de los Organismos públicos sus estatutos
determinarán sus respectivos órganos directivos.
A los Órganos directivos corresponde: Desarrollo y ejecución de los planes de actuación, teniendo
responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión. Estando sujetos al control y evaluación por el
órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General
Presupuestaria 47/2003.
Nombramiento: Atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, entre funcionnrios de
cnrrern del Estndo, de lns CCAA o de Entidndes Locnles. Exigencia del título de doctor, licenciado o
equivalente (lo cual limita las posibilidades a quienes, sin ser funcionario, tiene indudable capacidad
directiva acreditada en el sector privado).
Se nombran por RD del Consejo de Ministros a propuesta del Ministro correspondiente. Los Subdirectores
Genernles son nombrados y cesados por el Ministro o Secretnrio de Estndo del que dependan (art. 15.2, 16,
17 y 18 Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado).
También se regula en la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local 7/1985 la Clasificación entre órganos
superiores y directivos: Para los Municipios de gran población (art. 130), perteneciendo a:
Los órganos superiores: El Alcnlde y los miembros de ln Juntn de Gobierno Locnl.
Condición de órganos directivos: Coordinndores tjenernles de áren o concejnlín, Directores
Genernles o similnres, titular de apoyo y el Concejal-Secretario de la Junta de Gobierno Local, titular
de la asesoría jurídica, el Secretario General del Pleno, los Interventores Generales y el titular del
órgano de gestión tributaria.
C) Órganos Comunes: Les corresponde el asesoramiento, apoyo técnico y, en su caso, la gestión directa en
relación con las funciones de planificación, programación y de presupuestos, cooperación internacional,
acción en el exterior, organización y RRHH, sistemas de información y comunicación, producción normativa,
asistencia jurídica, gestión financiera, gestión de medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento,
control e inspección de servicios, estadística para fines estatales y publicaciones (art. 20 Ley de Organización
y Funcionamiento de la Administración General del Estado).
2. EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE
La expresión Gobierno se solía identificar con la de Consejo de Ministros, designa al órgano colegiado
compuesto por el Presidente del Gobierno, el Vicepresidente, en su caso, los Ministros y los demás
miembros que establezca la Ley (nrt. 98 CE) y que se caracteriza por ser el órgano titular del poder
ejecutivo y supremo órgano de la Administración del Estado.
Sin embargo la Ley del Gobierno de 1997 NO lo identifica con el Consejo de Ministros, sino que considera
que el Gobierno es un conjunto de órganos compuesto por el Presidente, el Vicepresidente/s y los
Ministros, y que actúa colegiadamente tanto a través del Consejo de Ministros como de las Comisiones
Delegadas del Gobierno.
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nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, que es quien formalmente nombra a los
Ministros, aunque sin poder decisorio ni de veto.
El cese del Gobierno se produce por fnllecimiento, dimisión o pérdidn de ln confinnzn pnrlnmentnrin por el
Presidente, aunque el Gobierno cesante continuará en funciones con los poderes y facultades que precisa
la Ley del Gobierno.
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d) La Responsabilidad Penal del Presidente y demás miembros del Gobierno será exigible ante la Sala de lo
Penal del TS (art. 102 CE). Si la acusación fuera por traición u otro delito contra la seguridad del Estado,
sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la
aprobación de la mayoría absoluta. No pudiendo aplicarse la prerrogativa real de gracia.
e) Incompatibilidades: Los miembros del Gobierno NO podrán ejercer otrns funciones representntivns que
lns propins del mnndnto pnrlnmentnrio, NI cunlquier otrn función públicn que no derive de su cnrtjo, NI
nctividnd profesionnl o mercnntil nltjunn (art. 98.3.CE).
El sistema de incompatibilidades de los Miembros del Gobierno y de los Altos cargos de la Administración
General del Estado ha sido regulado en la Ley 12/1995, fijándose además la obligación de presentar una
declnrnción de actividades y otrn de bienes y Derechos.
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A. El Consejo de Ministros
Lo forman el Presidente, los Vicepresidentes, los Ministros y, en su caso, los Secretnrios de Estndo si son
convocados. Es la expresión máxima del Gobierno.
a) Funciones: Le corresponde según el art. 97 CE:
Dirigir ln políticn interior y exterior.
Ln Administración civil y militnr y ln defensn del Estndo.
Ejercer ln función ejecutivn y ln potestnd retjlnmentnrin de ncuerdo con ln Constitución y lns Leyes.
b) Por ello tiene las Competencias de:
Aprobar los Proyectos de Ley y de Presupuestos Genernles del Estndo, los RD-leyes y los RD
Letjislntivos.
Acordar ln netjocinción y firmn de Trntndos internncionnles y nplicnción provisionnl y remitirlos n lns
Cortes Genernles.
Declarar los estndos de nlnrmn y de excepción.
Proponer nl Contjreso ln declnrnción del estndo de sitio.
Disponer ln emisión de Deudn Públicn o contrner crédito.
Aprobar los reglamentos pnrn desnrrollo y ejecución de lns leyes.
Crear, modificar y suprimir los órtjnnos directivos de los Depnrtnmentos Ministerinles.
Adoptar protjrnmns, plnnes y directrices vinculantes pnrn todos los órtjnnos de ln Administrnción
Genernl del Estndo.
Ejercer cunntns otrns ntribuciones le confieren ln Constitución y lns Leyes y cualquier otra
disposición (nrt. 5 50/1997).
Estas funciones son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo:
las ntribuidns directamente por la CE, las relativas al nombramiento y separación de altos cargos.
Lns ntribuidns al Consejo de Ministros.
Las ntribuidns a los órganos colegiados del Gobierno, con excepción.
Las ntribuidns por una ley que prohíba expresamente la delegación.
c) El Gobierno en funciones tiene reducidos sus poderes a fncilitnr el normnl desnrrollo del proceso de
formnción del nuevo Gobierno y el trnspnso de poderes nl mismo. Por ello deberá limitnr su gestión al
despncho ordinnrio de los nsuntos públicos, nbsteniéndose de adoptar, salvo urgencia o razones de interés
general debidamente acreditadas, cualesquiera otras medidas. En nintjún cnso nprobnrá el Proyecto de Ley
de Presupuestos Generales del Estado, NI presentnrá Proyectos de Ley, y las delegaciones legislativas
otortjndns por lns Cortes Genernles quednrán en suspenso mientras el Gobierno esté en funciones como
consecuencia de la celebración de elecciones Generales.
d) Reuniones del Consejo Ministros: Son secretas, actúa como Secretnrio el Ministro de ln Presidencin y
pueden asistir además del Presidente y los Ministros, los Secretnrios de Estndo (art. 5 50/1997).
El legislador pretende evitar aquí la aplicación de las normas de los órganos colegiados, para acentuar de
esta manera el dirigismo directivo del Presidente que convocn, preside e impone el orden del dín.
El acta podrá tener carácter decisorio o deliberante, y figurarán exclusivamente: Las circunstancias relativas
al tiempo y lugar de celebración, relación de asistentes, acuerdos adoptados y los informes presentados
(art. 18 50/1997).
Si a esta limitación se une lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 30/1992 Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común que excluyó al
Gobierno (también a los autonómicos y a los de las Corporaciones Locales) de las reglas de funcionamiento
de los órganos colegiados, se puede concluir que el legislador ha pretendido que no existan votaciones
formales y, sobre todo, votos disidentes, como si la solidaridad en la responsabilidad política de sus
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miembros pudiera ser, también responsabilidad jurídica [art. 108 CE "El Gobierno responde solidariamente
de su gestión politécnica ante el Congreso de los Diputados"]. Admitir esto seria una solución inadmisible,
porque va en contra del más elemental principio en materia de responsabilidad, que seria que por el mero
hecho de participar en un Consejo de Ministros se presuponga la voluntad de todos los presentes de
aprobar lo que decida el Presidente o la mayoría, cualesquiera que fuere el contenido de la decisión, incluso
delictivo; por ello, el Ministro que esté disconforme no tiene más alternativa que dimitir en el acto. Se
puede decir que el Consejo de Ministros es un órgano de debate y de deliberación pero no de voto.
La posibilidad de que a estas reuniones del Consejo de Ministros acuda el Rey permite distinguir las
sesiones ordinarias del Consejo de Ministros de aquellas otras que preside el Rey. Esta distinción no tiene
consecuencias sustanciales, pues en ambas clases de sesiones el régimen jurídico es el mismo, sin que la
presencia del Rey comporte que éste asume alguna suerte de responsabilidad por las decisiones del
Consejo ni supone tampoco que los acuerdos del Consejo tengan una mayor fuerza jurídica por la presencia
real.
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Presidencia del Gobierno, actuando bajo la dirección del titular del Departamento, o en su caso, del
Presidente. Podrán también ostentar por delegación expresa de sus respectivos Ministros, la
representación de éstos en materias de su competencia, incluidas las de proyección internacional, sin
perjuicio de las normas que rigen las relaciones de España con otros Estados y con las Organizaciones
Internacionales.
La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios estará integrada por los titulnres de lns
Secretnríns de Estndo y por los Subsecretnrios de los Distintos Depnrtnmentos Ministerinles. La Presidencia
corresponde a un Vicepresidente del Gobierno o al Ministro de la Presidencia. Las reuniones tienen
carácter preparatorio de las sesiones del Consejo de Ministros de forma que todos los asuntos que vayan a
someterse a aprobación del Consejo de Ministros deben ser examinados por ésta Comisión, sin que ella
pueda adoptar decisiones o acuerdos por Delegación del Gobierno.
El Secretariado del Gobierno, como órgano de apoyo del Consejo de Ministros, de lns Comisiones
Deletjndns del Gobierno y de ln Comisión Genernl de Secretnrios de Estndo y Subsecretnrios, presta
asistencia al Ministro-Secretario del Consejo e Ministros, se ocupa de la remisión de las convocatorias a
los diferentes miembros de los órganos colegiados anteriormente enumerados, del archivo y custodia de
las convocatorias, orden del día, etc.
El Secretariado del Gobierno se integra en la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia.
Los Gabinetes, más que órganos de apoyo directo al Gobierno, lo son de apoyo político y técnico del
Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretnrios de Estndo, y en ese
sentido realizan tareas de confianza y asesoramiento especial. Les prestan su apoyo en el desarrollo de su
lnbor políticn, en el cumplimiento de lns tnrens de cnrácter pnrlnmentnrio y en sus relnciones con lns
instituciones y la ortjnniznción ndministrntivn.
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Las Subsecretnríns, las Secretnríns Genernles, las Secretnríns Genernles Técnicns, las Direcciones
Genernles, las Subdirecciones Genernles y órtjnnos similnres se crean, modifican y suprimen por
Real Decreto de Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del
Ministro de Administraciones Públicas.
Los órtjnnos de nivel inferior n Subdirección Genernl se crean, modifican y suprimen por orden del
Ministro respectivo.
El mando superior del Ministerio corresponde, pues, a los Ministros, jefes superiores del Departamento y
superiores jerárquicos directos de los Secretarios de Estado. Los órganos directivos dependen de alguno de
los anteriores órganos superiores y se ordenan jerárquicamente entre si de la siguiente forma:
Subsecretario, Director General y Subdirector General. A estos efectos los Secretarios Generales, cuando
existen, tienen categoría de Subsecretario y los Secretarios Generales Técnicos de Director General.
Funciones: Los Ministros, además de las atribuciones que les corresponden como miembros del Gobierno:
Dirigen los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio.
Asumen la responsabilidad inherente a dicha dirección.
Ejerciendo la potestad reglamentaria, fijando los objetivos del Ministerio y los planes de actuación del
mismo, asignando los recursos necesarios para su ejecución y evaluando la realización de los planes de
actuación.
También les corresponde nombrar o separar a los titulares de los órganos directivos del Ministerio y de
los Organismos públicos dependientes del mismo o elevar al Consejo de Ministros las propuestas de
nombramiento a éste reservadas.
Mantener las relaciones con las CCAA.
Resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los órganos y Organismos públicos
subordinados y los conflictos de atribuciones que se suscite entre estos, y plantear los que procedan
con otros Ministerios.
Sobre la gestión de los medios: La ley atribuye a los Ministros:
La competencia para administrar los créditos de su Ministerio.
Aprobar y comprometer los gastos que no sean de la competencia del Consejo de Ministros.
Reconocer las obligaciones económicas y proponer su pago.
Autorizar modificaciones presupuestarias.
Celebrar contratos y convenios.
Solicitar del Ministerio de Economía y Hacienda la afectación o el arrendamiento de los inmuebles
necesarios para el cumplimiento de los fines de los servicios a su cargo.
Proponer y ejecutar los planes de empleo.
Modificar la relación de puestos de trabajo del Ministerio que expresamente autoricen de forma
conjunta los Ministerios de Administraciones Publicas y de Economía y Hacienda.
Convocar las pruebas selectivas en relación con el personal funcionario de los cuerpos y escalas
adscritos al Ministerio así como al personal laboral.
Administrar los RRHH del Ministerio.
Ejercer la potestad disciplinaria.
Y cualesquiera otra que le atribuya la legislación en vigor.
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Como ya hemos dicho, han sido creados ante el crecimiento del aparato burocrático del Estado, y se
encargan de dirigir y coordinar un sector determinado del total de competencias y servicios de un
Ministerio, lo que permite unificar en un mando común áreas de competencias homogéneas dentro de los
Departamentos con competencias múltiples (por ejemplo, el de Economía y Hacienda), y que hubieran
precisado de otro modo su elevación a rango ministerial.
Su consagración definitiva se realiza por la Ley de Ortjnniznción y Funcionnmiento de ln Administrnción
Genernl del Estndo (LOFAGE) y la Ley del Gobierno y Podríamos decir que los Secretarios de Estado son
ministros de segunda fila.
Responsabilidades: Los Secretnrios de Estndo dirigen y coordinan las Direcciones Genernles situadas bajo su
dependencia y responden ante el Ministro de la ejecución de los objetivos fijados para la Secretaría de
Estado, correspondiéndoles como competencias propias entre otras, las siguientes:
Nombrar y separar n los subdirectores tjenernles de ln Secretnrín de Estndo.
Mantener relaciones con los órtjnnos de lns CCAA competentes por rnzón de ln mnterin.
Ejercer las competencias atribuidas al Ministro en mnterin de ejecución presupuestnrin, con los
límites que, en su cnso, se estnblezcnn por nquel.
Celebrar los contratos relntivos n nsuntos de su Secretnrín de Estndo, y los convenios no reservndos
nl Ministro del que dependnn o nl Consejo de ministros.
Resolver los recursos que se interpontjnn contrn lns resoluciones de los órtjnnos directivos que
dependnn directnmente de ln Secretnrín de Estndo, así como los conflictos de atribuciones que se
susciten entredichos órtjnnos.
Los Secretarios de Estado pueden asistir a las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones
Delegadas, para informar cuando sean convocados.
Tienen la consideración de altos cargos y su nombramiento es libre en cuanto personal de confianza
política.
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Asistir a los órganos superiores en materia de relaciones de puestos de trabajo, planes de empleo y
política de directivos del Ministerio y sus Organismos públicos.
Elaboración, ejecución y seguimiento de los presupuestos.
Planificación de los sistemas de información y comunicación.
Desempeñar la jefatura superior de todo el personal del Departamento.
Asesoramiento jurídico al Ministro, en particular, en el ejercicio de su potestad normativa y en la
producción de actos administrativos, así como a los demás órganos del Ministerio. Informando
también, de las propuestas o proyectos de normas y actos de otros Ministerios, coordinando las
actuaciones dentro del Ministerio y en relación con los demás.
Ejerce las facultades de dirección, impulso y supervisión de la Secretaría General Técnica y de los
restantes órganos directivos que dependan directamente de él.
B) Secretario General: Su figura se admite con carácter excepcional, su existencia es según esté previsto en
las normas que regulan la estructura del Ministerio.
Se asemeja al Subsecretario en cuanto a la cntetjorín y requisitos para el nombramiento, aunque
NO se exige que sea funcionario.
También se asemeja al Secretario de Estado, en cuanto que ejerce las competencins propins de éste
sobre un sector de nctividnd ndministrntivn determinndo (art. 16 Ley de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado).
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Por una parte, el nivel regional lo ocupa la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA creadas
por el art 154 CE, para dirigir y coordinar la Administración del Estado, cuando proceda, con la
Administración propia de cada Comunidad.
Por otra, algunas Delegaciones Ministeriales y Delegaciones de otros organismos estatales han
sido traspasados en todo o en parte a las CCAA, creándose en las provincias una Administración
periférica autonómica en paralelo a la estatal, integrada ahora por el Subdelegado del Gobierno y
lo que queda de las Deletjnciones Provincinles de los Ministerios después de los traspasos.
Por último, un entendimiento riguroso y radical del principio de la autonomía municipal ha llevado
a entender, lamentablemente, que ésta (ln nutonomín municipnl) NO es conciliable con el histórico
carácter de representante del Estado que el Alcalde ostentaba en el Municipio, y en ese sentido la
Ley de Bases del RL ha omitido toda referencia a ese extremo.
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expropintorins y cunlquier otrn que les confiernn lns normns o que les senn desconcentrndns o
deletjndns.
Puede suspender ln ejecución de los nctos imputjnndos dictndos por los órtjnnos de ln Deletjnción
del Gobierno, cunndo le correspondn resolver el recurso o proponer ln suspensión en los restnntes
cnsos, nsí como de los nctos imputjnndos dictndos por los servicios no intetjrndos en ln Deletjnción
del Gobierno (Ley de Ortjnniznción y Funcionnmiento de ln Administrnción Genernl del Estndo nrt.
23).
Ln Ley y ln Constitución ponen énfnsis en: Mnntener lns necesnrins relnciones de coopernción y
coordinnción de ln Administrnción Genernl del Estndo y sus Ortjnnismos públicos con ln de ln CA y
con Entidndes Locnles.
Comunicnr y recibir cunntn informnción precisen el Gobierno y el órtjnno de tjobierno de ln CA, nsí
como con lns Entidndes Locnles en su ámbito territorinl, n trnvés de sus respectivos Presidentes.
La experiencia enseña que esta figura no tiene mucho presente y poco porvenir, ya que, en cuanto a
coordinación y cooperación, los Presidentes y Consejeros nutonómicos NO cuentan con el Delegado del
Gobierno como interlocutor, relacionándose directamente con los Ministros o el Presidente del Gobierno,
amén de que para la coordinación sectorial ya se dispone de cauce institucional específico: Conferencin
Sectorinl, cuando existen y funcionan (lo que no suele suceder).
Al servicio de esta función directiva y coordinadora de los Delegados del Gobierno se crea en cada una de
las CCAA pluriprovinciales una Comisión Territorial, presidida por el Delegado del Gobierno en la CA e
integrada por los Subdelegados del Gobierno en las Provincias. A sus sesiones podrán asistir los titulares de
los Órganos y Servicios que el Delegado considere oportuno.
La Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) distingue:
Los servicios integrados que se adscribirán a la Delegación del Gobierno o a la Subdelegación
correspondiente, atendiendo al ámbito territorial.
Los servicios no integrados en las Delegaciones del Gobierno que dependerán del órgano central
competente sobre el sector de actividad en el que aquéllos operen, el cual fijará los objetivos
concretos de actuación y controlará su ejecución y funcionamiento de los servicios (art. 34 y 35).
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También coordinan la actividad de todos los órganos y unidades administrativas, (que integran la
Administración General del Estado en el exterior), a efectos de su adecuación a los criterios
generales de la política exterior del Gobierno.
Aunque la acción exterior es una competencia exclusiva del Estado, según articulo 14.1.3 de la CE, no está
libre de frncturns, pues la Ley admite que la Administración General del Estado en el exterior colaborará
con todas las instituciones y organismos españoles que actúen en el exterior y en especial con las oficinas
de las CCAA, lo que da pie para justificar la existencia, aunque no sea razonable, de una cierta
representación y Administración exterior autonómica.
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A pesar del tiempo transcurrido desde la vigencia de la CE 1978, y de la práctica configuración del mapa
autonómico, sigue teniendo interés describir las vías de acceso a la autonomía, porque el status jurídico de
las CCAA viene condicionado por ese sistema, que es el que da las claves para su inicial clasificación. Y al
tratarse de un proceso dinámico e inacabado, habrá que contemplar NO SOLO su pasado preautonómico,
SINO también su perspectiva de futuro a través de las posibilidades de reforma estatutaria.
A) La fase preautonómica
El proceso autonómico (al igual que en 1931) comenzó sin esperar a la promulgación de la CE de 1978, a
través de Decreto-Ley 29-9-77 que restableció la Generalitat de Catalunya. Este restablecimiento inició la
fase de las preautonomías, que consistió, básicamente, en extender, también por Decreto Ley el régimen
aprobado para Cataluña a otras partes del territorio nacional, que resulto dividido en su practica totalidad,
prefigurándose el actual mapa autonómico (excepto Madrid, Ceuta y Melilla y Navarra que siguió con su
régimen foral).
Orgánicamente, el modelo preautonómico consistió en la creación de un órgano colegiado (denominado
Juntn, Consejo o Diputnción), que asumía los máximos poderes, y otro unipersonal (el Presidente),
nombrado por aquel; y por ultimo, otro colegiado a modo de Gobierno. Con contenidos competenciales
modestos, se les atribuía a las preautonomías funciones ejecutivas, incluidas las reglamentarias, en
ámbitos cuya concreción dependía de la técnica negociada de las transferencias, articuladas a través de
comisiones mixtns.
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4. Para el acceso a la autonomía gradual (que permitía alcanzar, pasados 5 años, la autonomía plena o
máxima como en los supuestos anteriores), los artículos 143 y 146 de la CE diseñaron un procedimiento
más sencillo, prescindiendo en todo caso de cualquier forma de consulta popular. La iniciativa del proceso
se condicionó únicamente a la aprobación de las Diputaciones interesadas y de las 2/3 partes de los
Municipios cuya población representara, al menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. El
Proyecto de Estatuto sería elaborado por una Asamblea compuesta por miembros de la Diputación u
órgano interinsular de las provincias afectadas y por los parlamentarios, y elevado a las Cortes para su
tramitación como Proyecto de Ley.
De todos estos procesos se liberó la Comunidad Autónoma Navarra, que, incluso, ha conseguido marginar
la técnica estatutaria, alcanzando las máximas competencias a través de lo que se ha designado con la
arcaica denominación de Amejoramiento del Fuero.
El mapa autonómico incluye 17 Comunidades Autónomas de las cuales 6 son de nutonomín plenn (País
Vasco, Cataluña, Galicia, Andalucía, Navarra y Valencia) y 11 de nutonomín tjrndunl. A esto debe añadirse la
autonomía de las ciudades de Ceuta y Melilla, cuyos estatutos fueron aprobados por Leyes Orgánicas 1 y
2/95 de 13-3 respectivamente.
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profundo de las competencias del Estado más allá de lo previsto en la CE y la jurisprudencia constitucional.
Si el TC no lo remedia, estimando los recursos de inconstitucionalidad presentado por el Defensor del
Pueblo y el PP contra el Estatuto catalán, el modelo de Estado federal dará paso a un confuso y asimétrico
modelo confederal.
Hablamos del Estatuto catalán, el más extremoso: Se le reconocen Derechos históricos, y en el preámbulo,
carácter nacional; regulación de ámbitos reservados a la CE como son Derecho fundamentales, priorización
del catalán en la enseñanza, las relaciones de la Generalitat con el Estado, las instituciones comunitarias y
las organizaciones internacionales, y regulación del régimen local (introduce las veguerías como ente local).
La regulación del TSJ de Cataluña no es propia de los Estatutos sino de LO del Poder Judicial y de las leyes
procesales, sin embargo, la que se hace del consejo de Justicia de Cataluña (dicho Consejo es el órgano de
gobierno del Poder Judicial en Cataluña) vulnera el art. 122.2 CE, así como los preceptos que impone una
apropiación de las oposiciones y concursos de jueces y competencia para determinar las demarcaciones
judiciales por la Generalitat.
Permitir que esos elementos estructurales del sistema competencial puedan ser regulados, y de manera
distinta, por cada Estatuto supone desconstitucionalizar el sistema. La financiación de la Generalitat,
contenida en el Título VI, supone una ruptura del equilibrio entre los principios de autonomía financiera,
solidaridad y coordinación (art. 156.1 CE). Estamos ante un compromiso presupuestario que sin atender a
las necesidades generales de planificación en materia de inversiones públicas, impone al Estado una
obligación de gasto en una cuantía exacta en función de la riqueza de una comunidad medida en
términos de PIB, garantía de inversión de las que no goza ninguna otra Comunidad.
Infracción manifiesta del principio constitucional de coordinación entre las CCAA y la Hacienda del Estado
(art. 156.1 y 149.1.13 CE) y con la LOFCA como parte del bloque de constitucionalidad, a través del
Estatuto por el que se crea la Comisión Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales Estado-Generalitat, órgano
que, entre otras funciones, tiene acordar el alcance y condiciones de la cesión de tributos de titularidad
estatal y los porcentajes de participación en el rendimiento de los tributos estatales cedidos parcialmente y
su revisión quincenal. Se trata de implantar un modelo de soberanía financiera compartida, que es una
realidad sustancialmente diferente del principio de coordinación; impone al Estado la forma de
relacionarse en materia económica-fiscal.
Queda pendiente el pronunciamiento del TC sobre el Estatuto catalán, que puede arrastrar a otros estatutos
que siguen de cerca su estela.
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La primera sobre competencias legislativas estatales, que pueden ser atribuidas a todas o algunas
de las CCAA, para que éstas dicten por sí mismas las normas legislativas oportunas en el marco de
los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Será esta misma ley marco la que
determinará las modalidades de control de las Cortes Generales sobre las normas legislativas de las
CCAA, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales.
Además el Estado podrá transferir o delegar, mediante LO, facultades correspondientes a materias
de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación
(LO de transferencia o delegación). La ley proveerá en cada caso la correspondiente transferencia
de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.
D) Materias y funciones
Los preceptos constitucionales de delimitación de competencias, art. 148 y 149 CE, hacen el reparto
atendiendo a los objetos o materias como turismo, obrns públicns, ntjriculturn, etc., sin delimitar cuáles de
las diversas funciones públicas como legislativas, ejecutivas o judiciales, se han de ejercitar sobre
aquellas.
Respecto a la atribución de la función legislativa se discutía sí, correspondía solo a las CCAA de nutonomín
plenn, o a todns, la facultad de esta función. Esta tesis restrictiva apoyada en el art. 152.1 CE, que solo
contempla para las primeras la creación de la Asamblea legislativa elegida por sufragio universal,
deduciéndose que las CCAA de autonomía inferior o gradual no les correspondía una Asamblea legislativa, y
por ende ostentar dicha función legislativa. Esta tesis ha sido superada, por los EEAA de la CCAA graduales,
que hnn nsumido competencins letjislntivns e incluido en su ortjnniznción ln Asnmblen letjislntivn. En cuanto
a dictar decretos legislativos habrá que atenerse a lo que digan sus EEAA, pues unos admiten y otros no
que su Asnmblen fnculte nl ejecutivo pnrn dictnr por deletjnción normns con rnntjo de ley, parece claro en
todo caso, que los ejecutivos autonómicos NO pueden dictar Decretos-leyes.
Dentro de sus funciones ejecutivas, no hay reserva alguna para entender comprendida en ella la potestad
reglamentaria, tanto de ejecución de leyes nutonómicns como en mnterin de ortjnniznción.
Conviene precisar que las competencias ejecutivas encuentran su delimitación en los acuerdos de
transferencia realizados por las Comisiones mixtas de representantes del Estado y CCAA, aprobándose por
RD, el que determinará el alcance, y ámbito de gestión de la CCAA y si el Estado se reserva la administración
directa. En todo caso, si la Constitución reserva íntegramente al Estado la función legislativa, las
competencias meramente ejecutivas de las Comunidades Autónomas no desplazan la intervención estatal
dirigida a velar por el interés general.
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Especial consideración merece el control del Tribunal Constitucional, que cubre tanto las leyes nutonómicns
como las disposiciones de inferior rnntjo y las resoluciones concretns. Como estas últimas también pueden
impugnarse ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, resulta que estamos ante una duplicidad
impugnativa difícilmente justificable.
En todo caso y con la limitación de que la impugnación ha de fundamentarse, NO en cualquier violación de
la legalidad, SINO precisamente de la normativa constitucional, estas impugnaciones se rigen por las
normas de los conflictos constitucionales de competencia, produciendo efecto suspensivo la interposición
del recurso (art. 161.2 CE).
E) Control Gobierno-Senado
También crea problemas por la falta de precisión con que está regulado el control extraordinario a cargo
del Gobierno y el Senndo, previsto en el articulo 155 de la CE para los supuestos en que unn CCAA no
cumpliere las obligaciones que le impusiere ln CE u otrns leyes, o nctunre de formn que atentase al interés
general de Espnñn.
El Gobierno en tales casos, previo requerimiento al Presidente de la CCAA (y en caso de no ser atendido,
con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado), podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a
aquella al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para la protección del mencionado interés general.
Para la ejecución de las medidas previstas el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de
las CCAA, lo que apunta a la conversión previa de ln relnción de nutonomín en unn relación de jerárquica y
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ln eventunl nplicnción, nnte posteriores desobediencins, de medidas penales y como extremn solución ln
disolución de los órganos de las Comunidades.
3.3. Senado y organización judicial (efectos del sistema autonómico sobre la organización del Estado)
Determinadas instituciones estatales (al margen de las que se integran en la Administración del Estado),
aparecen influenciadas por la nueva organización territorial del poder:
A) El Senado
Las Cortes Constituyentes de 1978 pretendieron configurar el Senado como una cámara de representación
territorial (art. 69.1), integrando en ella 4 senadores por provincia, 2 por Ceutn y Melilln, 1 más pnrn cndn
unn de lns CCAA constituidns y otro por cndn millón de hnbitnnte de su respectivo territorio.
Atribuciones: En cuanto a específicas son escasas y se reducen a participar en la autorización de los
convenios entre las CCAA y en el reparto del Fondo de Compensación Territorial (art. 145.2 y 158.2), dado
que los procedimientos legislativos se inician en el Senndo aunque la decisión la comparte con el Contjreso.
Como función relevante, aunque excepcional, la prevista en el art. 155 que exige la aprobación del Senado
para que el Gobierno pueda adoptar las medidas necesarias para obligar a las CCAA al cumplimiento
forzoso de sus obligaciones o para proteger el interés general.
La caracterización del Senndo como Cámara de representación territorial que la Constitución proclama NO
se corresponde con la realidad y es debido a que cuando se redactó ésta, no podía valorarse cual sería la
verdadera dimensión del Estado de las Autonomías.
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exigencias del sistema autonómico, la deformidad y desequilibrios territoriales propios de éste sistema
autonómico, se proyectan sobre la planta y organización de los Tribunales, sustituyéndose la división
propia de las Audiencias Territoriales por la de los TSJ, que acomodan ahora su denominación y
competencias al mapa autonómico.
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inculpnción, prisión, procesnmiento y juicio corresponde al TSJ de la CA, y fuera de ese ámbito
territorial a la Sala de lo Penal del TS.
En virtud de los poderes de autonormación y organización que los Estatutos reconocen a las
Asambleas, se remite a los reglamentos internos de éstas todo lo relativo al régimen de su
funcionamiento (presupuestos, régimen de personal).
Las Asambleas autonómicas se disuelven por expiración del término de su mandato y además por la falta
de designación del Presidente de la Comunidad en los términos previstos, normalmente de 2 meses.
Casi todas las CCAA han optado por dotarse de una organización propia que repite la organización estatal:
con sus niveles centrales de departamentos, direcciones y subdirecciones generales; y periférico, con
delegaciones provinciales de las Consejerías.
Y también de una administración institucional que es copia de la Ley de lns Entidndes estntnles
nutónomns.
Esta lujosa y excesiva solución, que reduplica el numero de organismos y de funcionarios, ha sido en
muchos casos, NO solo de la falta de un mínimo de sobriedad de los responsables políticos, SINO
también fruto del sistema de transferencias de servicios.
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En la actualidad los municipios cubren todo el territorio nacional, y sobre el mismo territorio y sobre unos
mismos ciudadanos inciden o actúan hasta 6 Administraciones territoriales que se van superponiendo de
menor a mayor ámbito territorial y más importantes competencias, formando una especie de pirámide,
cuya base son los Municipios y la cúspide la Administración del Estado. Esta es la situación después de CE de
1978 que ha sumado a los anteriores niveles de Administración territorial, el estatal, provincial y
municipal, el de las CCAA, con la posibilidad para el territorio de alguna de estas Comunidades, por
admitirlos así sus respectivos Estatutos, de creación de niveles de administración por encimn del Municipio,
como las comarcas y de otros infrnmunicipnles, como la parroquia.
Por ello cuando hablamos de los tipos de entidades locales hay que distinguir, de acuerdo con el art. 3 Ley
Reguladora de Bases de Régimen Local, las entidades de régimen común o de carácter imperativo que
necesariamente han de existir en todo el territorio nacional y que son el municipio la provincia y la isla; de
aquellas otras entidades locales que constituyen niveles facultativos de administración territorial que
pueden establecer las comunidades autónomas. Estas últimas puede ser de ámbito territorial inferior al
municipnl o superior, agrupando en este caso varios municipios: Áreas metropolitanas y mancomunidades
de municipios.
La CE 1978, además de proclamar la autonomía local, distribuyó las competencias entre el Estado y las
CCAA, asignando al Estado el dictado de lns normns bnses básicns del rétjimen locnl (art. 149.1.18) y a las
CCAA su desarrollo.
La normativa que corresponde al Estado ha sido aprobada mediante la Ley 7/1985 de 2-4 Reguladora de
las Bases del Régimen Local. Le siguió el Texto Refundido, nprobndo por Renl Decreto Letjislntivo 781/86.
Carácter básico tiene también la Ley 39/88 de Haciendas locales, (texto refundido Decreto legislativo
2/2044 de 5-3) así como las Leyes 11/99 y 57/2003 de medidas para la modernización del gobierno local
que establece un régimen especial de organización para los grandes municipios.
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Requisito sustancial: La creación de nuevos municipios solo podrá realizarse sobre la base de núcleos de
población territorialmente diferenciados, es preciso acreditar 3 requisito formnles:
Que cuentan con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales.
Que NO produzca disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados.
Audiencia de los Municipios interesndos, dictamen del Consejo de Estndo o del órtjnno consultivo
nutonómico equivnlente y puesta en conocimiento de ln Administrnción del Estndo.
A falta de legislación autonómica, el régimen estatal supletorio prescribe un doble procedimiento:
Cuando la iniciativa parte de alguno de los Municipios afectados: Será preciso un quórum especial
(2/3 del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del número legal de concejales), e
información pública de los informes del Ministerio de Administraciones Públicas y del Consejo de
Estado, decidiendo el Gobierno.
Cuando la iniciativa parte de la Administración del Estado (caso improbable): Deberá oírse a los
Municipios afectados, emitir informe el Subdelegado del Gobierno de la Provincia y el Consejo de
Estado; decide finalmente el Gobierno de la Nación.
Sin perjuicio de las competencias de las CCAA, el Estado, atendiendo a criterios geográficos, sociales,
económicos y culturales, podrá establecer medidas que tiendan a fomentar la fusión con el fin de mejorar
la capacidad de gestión de los asuntos públicos locales.
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La regulación de la población municipal parte de la obligación de todo espnñol o extrnnjero que viva en
territorio español de empadronarse en el Municipio en que resida habitualmente y, si vive en varios, en
aquel en que habite durante más tiempo, una obligación, sin embargo, que no tiene mas sanción visible
que privar a quien no se empadrone del ejercicio de los derechos de sufragio activo y pasivo.
La ley determina que cada ciudadano puede obtener el alta en el Padrón de un Municipio como vecino, sin
mas requisito que el de presentar el certificado de baja en el Padrón del Municipio donde hubiera estado
anteriormente empadronada. La condición de vecino se adquiere justamente “en el momento de renliznr ln
inscripción en el Padrón” (art. 15).
Al Pndrón municipnl pueden también acceder los extranjeros. No obstante, ln inscripción NO constituirá
pruebn de su residencin letjnl en España NI les ntribuirá nintjún derecho que no les confiern ln letjislnción
vitjente en mnterin de derechos y libertndes de los extrnnjeros en Espnñn.
Los inscritos en el Padrón municipal son los vecinos del Municipio, desapareciendo así la posibilidad de
otras categorías como las de transeúntes, residentes o domiciliados previstas en la legislación anterior. El
Padrón se define como un retjistro ndministrntivo donde constan los que se autocalifican de vecinos del
Municipio y las inscripciones en el mismo constituyen prueba de la residencin en el Municipio y de la
residencin hnbitunl en el mismo; una prueba que, en cualquier juicio que se discuta la residencia habitual,
no puede ser otra cosa que una presunción iuris tantum que admite prueba en contario.
Ser vecino otorga unos derechos que la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local de 1985 enumera de
forma no exhaustiva, especificándose, los siguientes: Ser elector y eletjible, pnrticipnr en ln tjestión
municipnl, utiliznr los servicios públicos municipnles, ncceder n los nprovechnmientos comunnles, ser
informndo de los expedientes municipnles, pedir ln consultn populnr, exitjir el estnblecimiento del
correspondiente servicio publico si tuviere cnrácter oblitjntorio y, en fin, ejercer ln inicintivn populnr.
Los residentes gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales siempre que sus
respectivos pníses permitnn el voto n los espnñoles en dichns elecciones, en los términos de un Tratado. Por
su parte gozan de sufragio pasivo los residentes en Espnñn que, sin haber adquirido la nacionalidad
española, tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea, reúnan los requisitos pnrn ser elector y
hnynn manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufrntjio nctivo en Espnñn; este derecho se
extiende también a los nacionales de países que otorguen a los ciudadanos españoles el derecho de
sufragio pasivo en sus elecciones municipales.
Los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales podrán ejercer la
iniciativa popular presentando propuestas de acuerdos o actuaciones o proyectos de reglamentos en
materias de la competencia municipal.
Otro canal de participación son las asociaciones de vecinos para la defensn de los intereses tjenernles o
sectorinles de los vecinos, a las que se les suministrará la más amplia información y el uso de los medios
públicos y el acceso a las ayudas económicas para la realización de sus actividades para impulsar su
participación en la gestión de la Corporación. A tales efectos pueden ser declaradas de utilidad pública.
[Leer, no estudiar:
Una presunción iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contra, es decir,
permite probar la inexistencia de un hecho o derecho, a diferencia de las presunciones iuris et de iure de
pleno y absoluto derecho, presunción que no admite prueba en contra, o dicho de otra forma, no es un
valor consagrado, absoluto, sino que es un "juicio hipotético", que puede ser invertido acreditando que un
acto es ilegítimo.]
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régimen de concejo abierto, correspondn nl Ayuntamiento integrado por el Alcalde, eletjido por los
Concejales, y estos elegidos medinnte sufragio universnl, itjunl, libre, directo y secreto por los vecinos.
Como órganos de menor significación, y con la finalidad de servir de apoyo al Alcalde, o de enlace entre
éste y el Pleno del Ayuntamiento, nuestra legislación institucionalizó los Tenientes de Alcalde, la Junta de
Gobierno Local y otros órganos de colaboración y de control en que habrán de estar representados todos
los grupos políticos.
Con la aprobación de la Ley 57/2003 de medidns pnrn ln Moderniznción del Gobierno Locnl, la cual modificó
la 7/1985, se establece para los Municipios de Gran Población un sistema de gobierno parecido al
Gobierno de la Nación, en el que el Pleno hará las veces de Congreso y el Alcalde y Junta de Gobierno
Local, las funciones del Gobierno.
Si consideramos que las reformas no han afectado al régimen de concejo abierto aplicable a los Municipios
de escasa población, tenemos 3 sistemas de gobierno local: El común; el de los Municipios de gran
población; y el de los pequeños Municipios.
Aparte están los regímenes especiales de Mndrid y Bnrcelonn (Leyes 22/2006 y 1/2006).
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Y en fin, los municipios cuyn poblnción supere los 75.000 hnbitnntes, que presenten circunstnncins
económicns, socinles, históricns o culturnles especinles y nsí lo decidnn lns Asnmblens Letjislntivns
correspondientes n inicintivn de los respectivos nyuntnmientos.
Estos municipios cuentan con:
El Pleno, formado por el Alcalde y los Concejales, en todo caso el pleno contará con un Secretario
General y Comisiones que estarán formadas por los miembros que designen los grupos políticos
El Alcalde y los Tenientes de Alcalde, que le sustituirán, por el orden de su nombramiento, en los
casos de vacante, ausencia o enfermedad.
La Junta de Gobierno Local, órgano que, bajo la presidencia del Alcalde, colabora de forma
colegiada en la función de dirección política que a éste corresponde y ejerce las funciones
ejecutivas y administrativas. Tiene una composición y funciones distintas de la de los Municipios de
régimen común. A significar aquí que el Alcalde podrá nombrar como miembros de esta Junta a
personas que no ostenten la condición de concejales, siempre que su número no supere un tercio
de sus miembros, excluido el Alcalde. Sus derechos económicos y prestaciones sociales serán los de
los miembros electivos.
El Consejo Social de la Ciudad, integrado por representantes de organizaciones económicas, sociales
y de vecinos más representativas. Corresponden las funciones que determine el Pleno, la emisión
de informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico local, planificación
estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.
La Comisión de Sugerencias y Reclamaciones, subespecie de Defensor del Pueblo, pero órgano
colegiado, que podrá supervisar la actividad de la Administración municipal, y deberá dar cuenta al
Pleno mediante un informe anual y formada por representantes de todos los grupos que integren el
Pleno
Deberán crease distritos como divisiones territoriales presididas por un Concejnl, dotadas de
órganos de gestión desconcentrada para impulsar la participación ciudadana en la gestión de
asuntos municipales.
La asesoría jurídica inexcusable para la asistencia legal del Alcnlde, la Juntn de Gobierno Locnl y
órtjnnos directivos (comprende asesoramiento jurídico y representación y defensa en juicio del
Ayuntamiento). Su titular será nombrado entre personas que ostenten el título de licenciado en
Derecho y ostenten la condición de funcionario local con habilitación de carácter nacional o bien
funcionario de carrera del Estado.
Un órgano colegiado para la resolución de las reclamaciones económico-administrativas [órgano
especializado en el conocimiento y resolución de las reclamaciones sobre actos de gestión,
liquidación, recaudación e inspección de tributos e ingresos de Derecho público de competencia
municipal, el dictamen de los proyectos de ordenanzas fiscales y la elaboración de estudios y
propuestas tributarias].
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Las leyes de las CCAA, podrán establecer "regímenes especiales" para municipios pequeños de cnrácter
rurnl y para otros que reúnnn otrns cnrncterísticns que lo hagan aconsejable, como su carácter histórico,
turístico, industrial, etc. (art. 30).
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cesará automáticamente cuando no hubiera obtenido los votos necesarios para la aprobación del acuerdo,
quedando en funciones hasta la toma de posesión de quien hubiere de sucederle (art. 197 bis LO 5/1985).
La vacante en la Alcaldía en supuestos distintos a los anteriores se resuelve conforme al procedimiento
previsto para su elección, considerándose que encabeza la lista en que figuraba el Alcalde el siguiente de la
misma, a no ser que renuncie.
b) Funciones y Competencias
El Alcalde ha dejado de ser el representante del Estado pero, es el verdadero Jefe del Gobierno municipal,
siendo el Pleno quien controla el ejercicio de sus notables poderes:
Es el Presidente de la Corporación: Convoca y preside las sesiones del Pleno, de la Junta de
Gobierno y de cualesquiera otros órganos municipales; tiene voto de calidad y representa al
Ayuntamiento frente a terceros y en los Tribunales.
Es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno municipal: Dirige el Gobierno y la Administración municipal,
ordena la publicación y hace cumplir los acuerdos del Pleno, nombra los Tenientes de Alcalde,
inspecciona e impulsa los servicios y obras y ejerce cierta potestad reglamentaria a través de los
bnndos, decretos e instrucciones (subordinados estos siempre a las ordenanzas que aprueba el
Pleno).
En materia económica ejerce la gestión ordinaria y dispone los gastos dentro del presupuesto, concierta
operaciones de crédito y adquisiciones de bienes con un importe no superior al 10% de sus recursos
ordinarios, y dentro de la misma cuantía celebra contratos y otorga concesiones administrativas.
En materia de personal tiene notables competencias y funciones:
Ejerce la jefatura de los funcionarios, contratados laborales y de la Policía Municipal.
Aprueba la oferta de empleo público de acuerdo al Presupuesto y la plantilla aprobados por el
Pleno, aprueba las bases de la pruebas de selección, los concursos de provisión de puestos de
trabajo, distribuye las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas, acuerda la
separación del servicio de los funcionarios y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno
en estos dos últimos casos y en la primera sesión que se celebre.
Competencias urbanísticas de gestión: Aprobación de los instrumentos de desarrollo del planeamiento
general NO expresamente atribuidos al Pleno; así como la expedición de licencias.
Ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento: En materias de su
competencia y en caso de urgencia, en materias de competencia del Pleno, dando cuenta al mismo en la
primera sesión que se celebre para su ratificación.
Es el órgano sancionador del Ayuntamiento: Por las faltas de desobediencia a su autoridad o por
infracción de las ordenanzas municipales.
Cláusula residual de competencias: En virtud de la cual le corresponde el ejercicio de todas aquellas
atribuciones que la letjislnción del Estndo o de lns CCAA nsitjne nl Municipio y NO estén reservadas al Pleno
u otro órgano.
Puede delegar funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta de Gobierno, excluyendo: La de convocar
y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno; el voto de calidad; la concertación de
operaciones de crédito, la jefatura sobre todo el personal, dictar bandos, aprobar instrumentos de
desarrollo urbanísticos y planes urbanísticos y el ejercicio de acciones judiciales.
Los Tenientes de Alcalde tienen la misión de sustituir al Alcalde en los casos de vacante, ausencia o
enfermedad. Nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los Concejales de la Junta de
Gobierno y, donde ésta no exista, de entre los Concejales.
En los Municipios de gran población, el Alcalde ostenta formalmente menos atribuciones gestoras o
ejecutivas que las señaladas para el régimen común, porque la Ley las atribuye a una Junta de Gobierno
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Local “fuerte”. Ésta es la que nombra y cesa a los titulares de los órganos directivos de la Administración
municipal, la potestad sancionadora, otorgamiento de licencias, gestión urbanística, aprobación del
proyecto de presupuesto. Pero, si se tiene en cuenta que el Alcalde nombra y cesa discrecionalmente a los
miembros de la Junta (igual que el Presidente del Gobierno a los Ministros), tiene sustancialmente, todo el
poder de ésta.
5. INFRA Y SUPRAMUNICIPALIDAD
Con naturaleza de entes locales, verdaderas administraciones territoriales (la Ley de Bnses de Rétjimen
Locnl contempla otros supuestos) en unos casos con territorio y población inferior al municipio, y, en otros
casos, superior. Estas entidades son de carácter dispositivo, dado que podrán constituirse o no en función
de los requisitos exigidos para su creación por la legislación de las CCAA.
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Son estas las entidades locales menores, las mancomunidades de municipios, las áreas metropolitanas y
las comarcas.
El Texto Refundido de Rétjimen Locnl de 1986, que tiene cnrácter supletorio de la propia legislación
autonómica, les reconoce las siguientes competencias: construcción, conservnción y repnrnción de fuentes,
lnvnderos y nbrevnderos, policín de cnminos rurnles, montes, fuentes y ríos, limpiezn de cnlles,
ndministrnción y conservnción de su pntrimonio, retjulnción del nprovechnmiento de sus bienes comunnles,
ejecución de obrns y prestnción de servicios de competencin municipnl y de exclusivo interés de ln Entidnd,
cunndo no esté n cnrtjo del respectivo Municipio.
Órganos de Gobierno:
La misma norma configura como órtjnno unipersonnl y ejecutivo de la Entidad al Alcalde pedáneo con
atribuciones como:
Convocar y presidir la Junta o Asamblea.
Dirigir las deliberaciones y decidir los empates con voto de calidad.
Hacer cumplir y ejecutar sus acuerdos.
Aplicar el presupuesto, pagos y rendir cuentas de su gestión.
Vigilar la conservación de caminos rurales, fuentes públicas y montes.
Servicios de policía urbana y de subsistencias.
Las demás que le atribuyan las leyes y las no reservadas a otros órganos.
A la Asamblea le corresponde:
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CONSORCIOS: [HOT]
A diferencia de la Mancomunidad, el Consorcio Local es una figura que supone incluir o integrar en la
agrupación, junto a los Entes locales, a particulares sin ánimo de lucro. Figura organizativa con
precedentes en el Decreto de 1944 sobre abastecimiento de agua a poblaciones, aparece en el Reglamento
de Servicio de las Corporaciones Locales de 1955 “Lns Corpornciones locnles podrá constituir Consorcios con
Entidndes públicns de diferente orden pnrn instnlnr o tjestionnr servicios de interés locnl (nrt. 37)”. La Ley
7/1985 Ley Reguladora de Bases de Régimen Local, amplía el concepto al permitir la presencia de
particulares y lo define como: “ortjnniznción que pueden constituir lns nutoridndes locnles con otrns
Administrnciones Públicns pnrn fines de interés común, o con Entidades privadas sin ánimo de lucro que
persitjuen fines de interés público concurrentes con los de lns Administrnciones Públicns (nrt. 87).
Goza de personalidad jurídica propia, se rige por el Estatuto, que determinará el rétjimen ortjánico,
funcionnl y finnnciero y deberá, una vez constituido, crear una organización específica para el
cumplimiento de sus fines, que pueden ser cualquiera de las organizaciones previstas en las formas de
gestión de servicios “sustituyendo a los Entes consorciados” (art. 40 Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales). Se da a entender que los Estatutos podrán prever la creación de un aparato
propio u órgano directo de gestión, o dar origen a un Ente instrumental (Organismo autónomo, empresa
privada), o bien, adjudicarse el servicio a un concesionario o arrendatario según las diversas formas de
gestión indirecta de los servicios locales.
La figura del Consorcio como agrupación ESTRICTA de Entes públicos superiores, pero sin presencia de
particulares, ha saltado a la legislación estatal, con la finalidad de servir a la ejecución de acuerdos de
cooperación que concierten el Estado y las CCAA. Ley 30/1992 Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, art. 6.5 “cunndo ln tjestión del convenio
hntjn necesnrio crenr unn ortjnniznción común, éstn podrá ndoptnr ln formn de Consorcio dotndo de
personnlidnd jurídicn o sociednd mercnntil. Los Estntutos del Consorcio determinnrán los fines, nsí como lns
pnrticulnridndes del rétjimen ortjánico, funcionnl y finnnciero. Los órtjnnos de decisión estnrán intetjrndos
por representnntes de todns lns entidndes consorcindns, en ln proporción que se fije en los Estntutos
respectivos. Pnrn ln tjestión de los servicios que se le encomienden podrán utiliznrse cunlquiern de lns
formns previstns en ln letjislnción nplicnble n lns Administrnción consorcindns”.
5.3. LA COMARCA
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La COMARCA, Está formada por una agrupación de Municipios cuyas características geográficas o
humanas, determinan la existencia de intereses comunes que precisen de una gestión propia o la
prestación de servicios de dicho ámbito.
El éxito de la comarca, aunque pueda resultar tan costosa e inútil como la parroquia, ha sido tras la
Constitución 1978, muy superior a ésta, debido a la posibilidad reconocida en el art. 141.3 CE de crear
“ntjrupnciones de Municipios diferentes de ln Provincin” y del prestigio autonomista catalán que ha llevado
a imitaciones de su regulación a casi todos los Estatutos de las demás CCAA. La Ley 7/1985 Ley
Reguladora de Bases de Régimen Local dispuso para todas las CCAA, menos para Cataluña, una muy eficaz
condición limitadora “si n ello se oponen expresnmente lns 2/5 pnrtes de los Municipios que debiern
ntjrupnrse, siempre que, tnles Municipios representen nl menos ln mitnd del censo electornl del territorio
correspondiente” (art. 42 y disposición adicional Cuarta).
Se establece pues una organización supramunicipal e infraprovincial, la Comarca, que en Cataluña tendrán
competencias sobre aquellas materias que la Ley determine y, en todo cnso, sobre ordennción del territorio
y urbnnismo, snnidnd, servicios socinles, culturn, deportes, enseñnnzn, snlubridnd públicn y medio
nmbiente.
Como órganos de gobierno se establecen el Pleno, el Presidente y la Comisión Especial de Cuentas.
Además de Cataluña, la mayoría de los Estatutos de autonomía, hacen expresa referencia al ente local de
posible creación, aunque su desarrollo ha sido escaso. En Cataluña 38 Comarcas, en Castilla y León se ha
creado la Comarca del Bierzo, en Aragón 30. No es de extrañar, dado el imparable crecimiento de los entes
públicos y de las burocracias políticas, que el modelo comarcal terminará imponiéndose en todo el
territorio nacional.
La Ley 7/1985 Ley Reguladora de Bases de Régimen Local, remite la creación de las comarcas a las CCAA,
de acuerdo con lo dispuesto en sus Estatutos, estableciendo como requisito que su creación nunca podrá
suponer la pérdida por los Municipios de sus competencias propias (art. 25). Requisito sin sentido, pues ln
creación de Comarcas persigue precisamente absorber las competencias municipales para ejercerla sobre
poblaciones más numerosas y territorios más extensos y hacer más rentables los servicios municipales.
Nada impide, sin embargo, que los Municipios puedan delegar competencias en la Comarca, tendiendo
esto el inconveniente de fundar la comarca sobre competencias precariales.
Su ámbito territorial será el que determine las leyes de las CCAA, las que también fijarán la composición y
funcionamiento de sus órganos de gobierno, recursos y competencias, señalando también las potestades
administrativas pertinentes. Se determina que la iniciativa para su creación podrá partir de los Municipios
interesados, no pudiendo crearse según lo dispuesto en el art. 42 y disposición adicional Cuarta, ya descrito
"si n ello se oponen expresnmente lns 2/5 pnrtes de los Municipios que debiern ntjrupnrse, siempre que tnles
Municipios representen nl menos ln mitnd del censo electornl del territorio correspondiente". Cuando la
Comarca agrupe Municipios de distintas Provincias será necesario INFORME FAVORABLE de las
Diputaciones Provinciales respectivas.
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Sin embargo, la de Barcelona, gobernada por los Concejales de los Municipios del área y dotado de gran
capacidad de gestión, fue creada como entidad local. Ninguna resultó satisfactoria para los gobiernos de las
CCAA y fueron suprimidas por leyes de éstas.
Ahora, su creación deberá hacerse mediante ley de las CCAA, previa audiencia de la Administración del
Estado, de los Ayuntamiento y Diputaciones afectadas; determinando su organización, régimen económico
y de funcionamiento, garantizará la participación de todos los Municipios integrados en el área en la toma
de decisiones y una justa distribución de cargas entre todos, así como los servicios y obras de prestación y
realización metropolitana y el procedimiento para su ejecución.
CAPÍTULO IX - LA PROVINCIA
1. LA PROVINCIA
1.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS
Nace ligada a los procesos de modernización y cambio político impulsados por el liberalismo revolucionario
y será en 1833, final del absolutismo monárquico, cuando se divida el territorio nacional en 50 provincias
mediante Real Decreto del Gobierno y debido a Javier de Burgos. Un retraso notable puesto que ya la
Constitución de 1812 hablaba de la división territorial en Provincias.
Y aunque la Provincia nace como división territorial del Estado para establecer sus servicios (los del
Estado), asentando en la capital provincial sus respectivas sedes como Gobiernos civiles, Deletjnciones
ministerinles…, Su naturaleza de Ente local fue afirmándose paulatinamente para definir intereses
provinciales distintos de los municipales y estatales (proceso que se consolida definitivamente con el
Estatuto provincial de 20 de marzo de 1925 y que continuará en la Ley republicana de 1935 y en la
franquista de 1945.
El art. 141 de la CE define la Provincia como: “Unn entidad local con personnlidnd jurídicn propin
determinndn por ln ntjrupnción de Municipios y tnmbién como división territorinl pnrn el cumplimiento de
lns nctividndes del estndo”. Reconoce explícitamente una doble dimensión local y estatal, como ente local y
demarcación territorial del Estado, y también las equipara a los municipios y las CC.AA.
En las CC.AA. uniprovinciales esta protección es inexistente: Se ha aceptado su desaparición como Ente
Local por integración en la Comunidad Autónoma respectiva.
Se pueden distinguir los siguientes modelos de organización provincial:
a) Desaparición de la Provincia por integración en las CCAA uniprovinciales no insulares (Madrid, Rioja,
Murcia, Navarra, Cantabria, Asturias), CCAA que asumen las competencias, medios y recursos de las
Diputaciones Provinciales, que quedarán integradas en ellas con los siguientes efectos: Disolución de los
órganos políticos de la Diputación; integración de la Administración provincial en la autonómica, con
asunción por ésta de todas las competencias y recursos: Sucesión de la Comunidad en las relaciones
jurídicas de la Diputación Provincial (arts. 9 de la Ley del Proceso Autonómico y 40 de la Ley de Bases de
Régimen Local).
b) Organización provincial fuerte, que se da en todas aquellas Comunidades Autónomas en que, (siguiendo
el modelo previsto en los arts. 7, 15 y siguientes de la Ley del Proceso Autonómico), las Diputaciones
sumen a las competencias asignadas como propias por la legislación local las transferidas o delegadas por
las Comunidades Autónomas (incluso las transferidas por el Estado a la Comunidad Autónoma) y, además,
se hagan cargo de la gestión ordinaria de servicios propios de la Comunidad Autónoma.
c) Por último, cabe hablar de una organización provincial débil para describir la situación y tendencia de las
Provincias catalanas, condenadas a mínimos competenciales como consecuencia de un doble cerco: La
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potenciación máximn del centralismo de ln Generalidad y la crención de otro nivel territorinl intermedio
entre ln Provincin y los Municipios, y competitivo con éstn, ln Comarca.
En cuanto al territorio y población de la Provincia, poco hay que decir. Al ser la Provincia una agrupación
de Municipios, una «Corporación de corporaciones», sus elementos territoriales y demográficos vienen
dados por la suma del territorio y población de los Municipios que comprende. No obstante, el mismo
artículo estableció la cautela de que “cunlquier alteración de los límites provincinles hnbrá de ser aprobada
por las Cortes Generales medinnte Ley Orgánica”, lo que contrasta con la tradicional regulación del
número de Provincins y sus límites a través de la potestad reglamentaria, amén de su vinculación al
régimen electoral general, al ostentar la Provincia la condición de circunscripción electoral (arts. 68.2 y 81
de la Constitución).
1.1. ANTECEDENTES
La autonomía de los Entes locales no puede confundirse con la independencia o la soberanía, ya que en
cada territorio o población también tienen competencias y responsabilidades el Estado y otros Entes
territoriales superiores. Históricamente no puede hablarse en España, que sigue el modelo francés, de una
verdadera autonomía de los Municipios y Provincias, tanto por la falta de un núcleo de competencias
exclusivas y privativas, como por el excesivo grado de control y tutela del Estado.
En España, el Municipio del Antiguo Régimen ocupaba sus energías en la administración de los bienes de
propios y los del común, de asegurar los abastecimientos, siendo el Alcalde la autoridad real que ejercía
funciones judiciales e incluso penales, de primera instancia. La Constitución de Cádiz abordó la cuestión de
las competencias locales en los términos más ambiciosos poniendo a cargo de los Ayuntamientos la policía
de salubridad y seguridad de las personas y bienes de los vecinos, la conservación del orden público, la
administración e inversión de los caudales de propios y arbitrios [pagos que se efectúan por una
contraprestación efectiva de un servicio público], el repartimiento y recaudación de las contribuciones, el
cuidado de escuelas, de hospitales, hospicios, casas de expósitos y de beneficencia, construcción y
reparación de caminos, calzadas, puentes y cárceles y de todas las obras públicas, promoción de la
agricultura, comercio e industria, y cuanto les fuera útil y beneficioso.
Fuera de la Constitución gaditana y del demagógico Proyecto de Constitución de la República Federal
Española 1873, que atribuyó al Municipio su parte de soberanía incluida, nada más y nada menos, que “ Ln
Administrnción de justicin civil y criminnl que les compete”, restantes Constitución españolas pasaron de la
cuestión.
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Población superior a 20.000 habitantes: Además protección civil, prestación de servicios sociales,
prevención y extinción de incendios, instalaciones deportivas públicas y matadero.
Población superior a 50.000 habitantes: Además transporte colectivo urbano y protección del
medio ambiente.
Ante un eventual incumplimiento de estos servicios mínimos, la Ley establece en su art. 26 que:
La Comunidad Autónoma dispensará los servicios mínimos cuando por sus características
peculiares resulte de imposible o muy difícil cumplimiento la prestación de dichos servicios por el
Ayuntamientos.
Por otra parte, establece que la ayuda de las Diputaciones Provinciales a los Municipios estará
orientada preferentemente el establecimiento y adecuada prestación de estos servicios mínimos.
Al margen de estas competencias, los Municipios pueden realizar actividades complementarias propias de
otras Administraciones Públicas, y en particular, las relativas a la educación, la cultura, la promoción de la
mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del medio ambiente (art. 28). En estas materias y en la
asistencia social, se produce una mayor descoordinación de los Municipios con las Administraciones
superiores y un riesgo de mayor solapamiento y endeudamiento.
1.3. La Garantía Constitucional de la Autonomía de los Entes Locales y su Defensa ante el Tribunal
Constitucional [HOT]
Cada vez es más teórico que real el judicializado control de las Administración superiores sobre los Entes
locales, abriéndose el proceso inverso de control de éstos sobre la legislación estatal y autonómica. De
acuerdo con el art. 11 de la Carta Europea de Autonomía Local, una LO modificó la Ley Orgánica del TC para
que puedan ser objeto de impugnación ante éste, por parte de los entes locales, aquéllas leyes del Estado o
de las CCAA que pudieran resultar no respetuosas de dicha autonomía.
Para plantear el conflicto están legitimados los Municipios o Provincias que sean únicos destinatarios de la
ley, si ésta no es particular sino general, estarán legitimados:
Únicamente 1/7 del número de Municipios del territorio al que afecte (siempre que represente al
menos 1/6 de la población oficial del ámbito territorial afectado).
La mitad de las Provincias en el mismo ámbito (siempre que representen la mitad de la población
oficial del ámbito territorial afectado).
Para plantear el recurso se necesita el acuerdo del órgano plenario de las Corporaciones locales
recurrentes con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las mismas, y
además, con carácter preceptivo pero NO vinculante, un informe del Consejo de Estado u órgano
consultivo de la CA.
Planteado el conflicto, el Tribunal podrá acordar:
Inadmisión del recurso: Mediante auto motivado, por falta de legitimación u otros requisitos
exigibles y no subsanables, o cuando fuera infundada.
Admisión a trámite: Una vez admitido a trámite, el Tribunal en el término de 10 días, dará traslado
a los órtjnnos letjislntivos y ejecutivos de ln CA de la cual emanó la ley, y en todo caso a los órtjnnos
letjislntivos y ejecutivos del Estado. Plazo de 20 días para personación y formulación de alegaciones.
La Sentencia: Declarará si existe o NO vulneración de la autonomía local que garantiza la Constitución,
resolviendo, según proceda la titularidad o atribución de la competencia controvertida y resolverá, en su
caso, sobre las situaciones de hecho o de Derecho creadas en lesión de la autonomía local. La declaración,
en su caso, de la inconstitucionalidad de la ley que haya dado lugar al conflicto requerirá nueva sentencia si
el Pleno del TC decide plantearse la cuestión a sí mismo, después de declarar que ha habido, en su caso,
vulneración de la autonomía local.
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La Ley Reguladora de Bases de Régimen Local de 1985 refleja el aumento de complejidad que para la
delimitación de competencias supuso la creación de un nuevo nivel de administración territorial: La
Comunidad Autónoma, de forma tal, que la Provincia tiene que atender a los Municipios que la integran,
asegurando la prestación íntegra y adecuada de los servicios de competencia municipal. Además, la
Provincia es el enlace entre los Municipios y las otras administraciones superiores, participando en la
coordinación de la Administración Local con la de la CCAA y la del Estado. La Ley Reguladora de Bases de
Régimen Local sigue las mismas pautas establecidas para la definición de competencias municipales:
Competencia de atribución o propias: las que le asignen las Leyes del Estado y de las CCAA sobre cualquier
campo de actuación pública, y en todo caso (art. 36 de la Ley 53/2003 de 16 de diciembre de medidas para
la modernización del Gobierno local):
La coordinación de los servicios municipales entre sí para la garantía de su prestación integral y
adecuada.
La asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios.
La prestación de los servicios de carácter supramunicipal y en su caso supracomarcal.
La cooperación en el fomento del desarrollo económico y social y en la planificación en el territorio
provincial.
En general, el fomento y la administración de los intereses peculiares de la Provincia.
A estos efectos la Diputación:
Aprueba anualmente un plan provincial de cooperación a las obras y servicios de competencia
municipal, en cuya elaboración deben participar los municipios de la provincia. Pudiéndose
financiar con medios propios de la Diputación, las aportaciones municipales y las subvenciones que
acuerden la Comunidad Autónoma y el Estado con cargo a sus presupuestos.
Asegurará el acceso de la población de la provincia al conjunto de los servicios mínimos de
competencia municipal y la mayor eficacia y economía en la prestación de éstos mediante
cualesquiera fórmulas de asistencia y cooperación municipal. Con esta finalidad las Diputaciones
podrán otorgar subvenciones y ayudas con cargo a sus fondos propios para la realización y
mantenimiento de obras y servicios municipales.
La provincia puede ejercer por delegación competencias que corresponden al Estado y a las CCAA siempre
que sean de “mera ejecución”. La delegación, regulada en los mismos términos que para los Municipios,
significa que deberá ser nceptndn por ln Diputnción Provincinl y que se ncompnñnrá de los medios
personnles, mnterinles y económicos necesnrios, correspondiendo a la Administración delegante dirigir y
controlar el ejercicio de los servicios delegados, emanar instrucciones técnicas, recabar información y
revocar la delegación en caso de incumplimiento (art. 37).
Un último supuesto de la actividad de las Diputaciones Provinciales, sin duda el más problemático y
equívoco de todos, es la llamada gestión ordinaria de las competencias autonómicas, en los términos
previstos en los Estatutos y la legislación de las CCAA (arts. 8 y 37). Este supuesto, a diferencia de los de
delegación, se impone obligatoriamente y plantea muchos problemas, comenzando por el de su
constitucionalidad, pues no resulta sencillo cohonestar, es decir, hacer compntible el principio de ln
nutonomín locnl con ln posibilidnd de npropinción forzosn de los npnrntos burocráticos de lns Provincins por
lns CCAA, al efecto de que les sirvan de instrumento ciego del ejercicio de las competencias autonómicas;
tampoco se sabe cuál es la respuesta que en la gestión ordinaria de las competencias ha de darse a la
imputnción de los costes de ln nctividnd, nl tjrndo de dependencin de ln Provincin y, sobre todo, n lns
consecuencins en cnso de netjntivn n ejercitnrlns o mnln tjestión. Todo esto ha llevado a que sea una vía
inexplorada.
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4. EL CONTROL SOBRE LOS ENTES LOCALES. DE LA TUTELA DEL ESTADO A LA JUDICIALIZACIÓN DE LOS
CONFLICTOS
La autonomía de los Entes locales no sólo depende de las competencias que se les asignen, sino también
del grado de independencia con que frente al Estado o a otras colectividades territoriales las ejercen.
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Cuando el acto o acuerdo de la Entidad Local menoscabe las competencias del Estado o CCAA,
interfiera su ejercicio o se exceda de su propia competencia. Cabe impugnación por aquellas en el
plazo de 15 días, debiendo precisar la impugnación la lesión, o extralimitación competencial que la
motiva y las normas legales vulneradas, pudiendo contener la impugnación petición de suspensión
(art. 66).
Cuando el acto o acuerdo atente gravemente al interés general de España. El Delegado del
Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Corporación, y en el caso de no ser atendido en
el plazo de 5 días, podrá suspender el acuerdo y adoptar las medidas pertinentes a la protección de
dicho interés en el plazo de 10 días. Acordada la suspensión de un acto o acuerdo, el Delegado del
Gobierno deberá impugnarlo en el plazo de 10 días desde la suspensión ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (art. 67 según Ley 11/1999 de 21 de abril de Modificación de las Bases
del Régimen Local).
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incompatible NO llevará necesariamente consigo la invalidez del acto, acuerdo o contrato, que sólo se
producirá cuando la actuación del miembro incompatible haya sido determinante del acuerdo adoptado.
Sobre la responsabilidad, la Ley Retjulndorn de Bnses de Rétjimen Locnl, tras recoger la regla general de que
los miembros de los órganos colegiados son responsables de los nctos y ncuerdos que hnynn votado
favorablemente, reitera las reglas generales: Responsabilidad civil y penal frente a los particulares por los
actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus cargos y exigible ante Tribunales ordinarios. A modo de
responsabilidad disciplinaria, se faculta a los Presidentes de la Corporaciones Locales a sancionar a sus
miembros, por falta de asistencia a las sesiones o incumplimiento reiterado de sus obligaciones.
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En el orden del día de las sesiones ordinarias se incluirá siempre el punto de “ruetjos y pretjuntns”. Serán
nulos los ncuerdos ndoptndos en sesiones extrnordinnrins NO comprendidos en el orden del día, así como
los ndoptndos en sesiones ordinnrins salvo especial y previa declaración de urgencia con el voto favorable
de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación.
Los Debates de los asuntos serán ordenados por el Alcalde, quien concederá y retirará la palabra, así como
los turnos, y cerrará los debates. En los debates podrá emplearse indistintamente la lengua castellana o la
cooficial de la Comunidad Autónoma.
La Votación procede cuando finaliza el debate del asunto. El voto de los Concejales es personnl e
indeletjnble. Las votaciones pueden ser:
Ordinarias: Cuando se manifiestan por signos convencionales de asentimiento, disentimiento o
abstención.
Nominales: Se realizan mediante llamamiento por orden alfabético de apellidos, y en la que cada
miembro al ser llamado, responde “sí”, “no”, “me abstengo”.
Secretas: Se realiza por papeletas y sólo podrá utilizarse para la elección o destitución de personas.
a) Las Resoluciones del Pleno, Alcnldes o Presidente y las Juntns de Gobierno, salvo en los casos
excepcionales en que:
Una ley sectorial requiere aprobación por la Administrnción del Estndo o CCAA.
Cuando proceda recurso ante éstas en los casos de delegación.
Las resoluciones de autoridades y órganos inferiores en los casos que se resuelvan por delegación
del Alcalde, Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa
Las de cualquier autoridad u órganos cuando así lo establezca una disposición legal.
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Estntnles, creadas por Ley 28/2006, denominadas: “Agencias Estatales para la mejora de los servicios
públicos”.
Según la Exposición de Motivos de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General
del Estado: “Lns ritjideces que presentnn los nctunles modelos de tjestión y ln escnsn nutonomín con que
cuentnn los ortjnnismos públicos (…), dificultnn en tjrnn medidn ln consecución de los objetivos (…). Por ello,
lns Atjencins Estntnles no vnn n ser, sin más, un nuevo tipo de Ortjnnismo Público, sino ln FORMULA
ORGANIZATIVA hncin ln que protjresivnmente se vnn n reconducir nquellos ortjnnismos públicos existentes
en ln nctunlidnd, cuyn nctividnd y funciones se njusten nl concepto de Atjencin Estntnl y se estime oportuno y
mns eficnz su trnnsformnción en este tipo de ortjnnismo publico."
La Atjencin Estntnl, pues, será en un futuro el tipo de Organismo público creado por la Administración
General del Estado para dar respuesta a sus necesidades de descentralización funcional;
excepcionalmente, subsistirán los restantes tipos de organismos públicos.
La ley autoriza al Gobierno para que en el plazo de 2 años, proceda a transformar los actuales Organismos
Públicos en Agencias cuando sus objetivos y actividades se ajusten a la naturaleza de éstas y prescribe que
los Organismos Públicos que hayan de crearse adoptarán la configuración de Agencias.
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(art. 24 CE). Dicha legitimación no es suficiente para justificar un enfrentamiento procesal del Organismo
público con la Administración del Ente matriz. De este modo, NO podrán impugnar los actos del
Departamento Ministerial al que está adscrito en la Jurisdicción contencioso-administrativa,
exceptuándose aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto específico de autonomía respecto
de dicha Administración (materia regulada por Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).
Nombramiento y cese de los órganos directivos: La Ley de Entidades Estatales Autónomas prevé que los
Presidentes, Directores, Consejeros, Vocales y personal directivo sean designados y separados libremente
de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas normas fundacionales. Sobre esta ausencia de criterios se
impuso la regla: Los Presidentes y Vocales de los Consejos de Administración de los Organismos autónomos
han de ser los respectivos Ministros y otros altos cargos del Departamento al que figuran adscritos.
Se pretendía con ello un mayor control, pero también un aumento retributivo de la clase política dirigente
por la dualidad de funciones. De esta forma, pueden seguir confluyendo en las mismas personas la
titularidad del Ente matriz y controlador (el Ministerio), y los del Organismo público tutelado y controlado.
El Régimen jurídico de los actos: Ha acentuado la nota de la independencia respecto al Ministerio de
adscripción, al prever que los actos emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o
colegiados de los Organismos públicos adscritos a la Administración General del Estado ponen fin a la vía
administrativa, salvo que por Ley se establezca otra cosa (Ley de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado, disposición adicional decimoquinta).
La modificación o refundición de los Organismos Públicos deberá producirse por Ley cuando suponga la
alteración de:
Sus fines generales.
Del tipo de Organismo.
De las peculiaridades relativas a los recursos económicos, régimen de personal, de contratación,
patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan las normas con rango de Ley.
En los demás casos se harán por RD, aunque supongan modificación de la Ley de creación,
acordado en Consejo de Ministros, a propuesta conjunta de los Ministros de Administraciones
Públicas y de Economía y Hacienda, y a iniciativa del Ministro/os de adscripción, o de acuerdo con el
mismo.
Cuando afecte únicamente a la organización del Organismo Público, se llevará a cabo por RD, a iniciativa del
Ministro de adscripción, a propuesta del Ministro de Administraciones Públicas (art. 63).
Extinción: (art. 64 Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado) se
produce por:
Determinación de una Ley.
Por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros.
Por el transcurso del tiempo de existencia señalado en la Ley de creación.
Por cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos o cuando sean asumidos por los servicios
de la Administración General del Estado o por las CCAA, de forma que no se justifique la pervivencia
del Organismo público.
La norma de extinción establecerá las medidas aplicables al personal del Organismo afectado, así como la
integración en el Patrimonio del Estado de los bienes y Derecho que resulten sobrantes de la liquidación del
Organismo.
Relativa Autonomía Patrimonial: Además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y derechos
adscritos, para su administración, del Patrimonio de la Administración General del Estado.
Bienes de domino público (demaniales): Conservarán su calificación jurídica originaria.
Bienes patrimoniales: Llevará implícita la afectación del bien o derecho pasando a integrarse en el dominio
público.
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Ambos tipos sólo podrán utilizarse para el cumplimiento de los fines que motivaron su adscripción y en la
forma y condiciones que se establecieron en el correspondiente acuerdo. La alteración posterior de estas
condiciones deberá ser expresamente autorizada por el Ministro de Hacienda (Ley 33/2003 del Patrimonio
de las Administraciones Públicas).
La desadscripción procederá por incumpliendo del fin o por ser innecesarios esos bienes, correspondiendo
al Organismo Público ejercer cuantos derechos y prerrogativas relativas al dominio público existieran a
efectos de su conservación, correcta administración y defensa de dichos bienes.
Patrimonio Propio: Podrán adquirir a título oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes y derechos de
cualquier clase, incorporándose al Patrimonio del Estado, los bienes que resulten innecesarios para el
cumplimiento de sus fines (art. 80 Ley 33/2003). El art 16 de la misma ley dice que, salvo disposición legal
en contra, los bienes y derechos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos se
entienden adquiridos con carácter de patrimoniales, sin perjuicio de su posterior afectación al uso general o
al servicio público.
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se vinculen a la agencia mediante un contrato laboral de alta dirección, lo que supone altas
retribuciones y cláusulas de blindaje que dificulten el cese. Será difícil imputarle responsabilidad
directa y única debido a los controles a los que está sometido, por lo que una defectuosa gestión
implicaría negligencia en su elección o en el seguimiento de la gestión por el Consejo y la Comisión
de Control. Nada se dice sobre remuneraciones.
Organización: En esta materia, la Ley les reconoce capacidad para crear Sociedndes Mercnntiles y
Fundnciones mayoritariamente participadas.
Actuaciones: Se desarrollarán con arreglo al plan de acción anual y al pertinente contrato plurianual de
gestión. En éste se fijan objetivos, los resultados, los planes, las previsiones máximas de plantillas, los
recursos materiales y presupuestarios, los efectos asociados al grado de cumplimiento de los objetivos, el
complemento de productividad, procedimiento para la cobertura de los déficits anuales y para las
modificaciones o adaptaciones que procedan.
La Ley exige que el Contrato de gestión determine los mecanismos que permitan la exigencia de
responsabilidades por incumplimiento de objetivos, a fin de determinar la responsabilidad de los órganos
ejecutivos y el personal directivo. No obstante, ninguna responsabilidad disciplinaria, civil ni penal les
afectará, solo una merma en los incentivos.
En cuanto al Presidente y miembros del Consejo Rector no hay otra responsabilidad posible que el cese,
responsabilidad política por haber sido nombrados por el Ministro o el Consejo de Ministros, por lo que es
superfluo especificar cualquier otra en el contrato de gestión.
La propuesta del contrato de gestión debe partir del Consejo Rector y su aprobación por Orden conjuntn de
los Ministerios de ndscripción, de Administrnciones Públicns y de Economín y Hnciendn, en un plazo máximo
de 3 meses a contar desde su presentación; de no ser aprobado en plazo, mantendrá su vigencia el contrato
de gestión anterior.
¿Contrato de Gestión?: Estamos ante un abuso del lenguaje jurídico; el parecido entre este instrumento y
un contrato es pura coincidencia. NI acuerdo libre de voluntades (imposible entre un superior y los
miembros de un Consejo nombrados y cesados por éste), NI materia susceptible de contratación, NI
consecuencias judiciales por incumplimiento. Dogmáticamente estamos ante una orden de servicio que se
redacta por los titulares del órgano inferior descentralizado y que el superior acepta; y si éste incumple se
impondrá el cese de los miembros del Consejo Rector.
Otros Instrumentos de Gestión que aprueba el Consejo Rector a propuesta del Director:
El plnn de ncción nnunl: Sobre la base de los recursos disponibles.
El informe tjenernl de nctividnd: Correspondiente al año anterior.
Las cuentns nnunles: Acompañadas del informe de auditorías de cuentas.
Recursos Materiales y Personales: Su patrimonio se regula en los términos previstos para los organismos
públicos. Disponen de patrimonio propio, integrado por el conjunto de bienes y Derecho de los que sean
titulares, cuya gestión y administración así como la de aquellos del Patrimonio del Estado que se les
adscriban, será ejercida según sus Estatutos, con sujeción, en todo caso, a lo establecido en la Ley 33/2003
del Pntrimonio de lns Administrnciones Públicns. Los Estatutos podrán prever que los inmuebles propios
que dejen de ser necesarios para el cumplimiento de sus fines puedan ser enajenados previa comunicación
al Ministerio de Economía y Hacienda.
Recursos personales: Las Agencias dispondrán, sin perjuicio de los directivos, del personal que esté
ocupando puestos de trabajos en el momento de su constitución, el incorporado con posterioridad y el
seleccionado como propio, funcionario o laboral. Los órganos de representación del personal serán tenidos
en cuenta en la selección. Sus conceptos retributivos son los establecidos en la normativa de función
pública de la Administración General del Estado, pero sus cuantías, al igual que la previsión de un
complemento de productividad vinculada al cumplimiento, se determinarán en el Contrato de gestión.
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Personal Directivo: Es el que ocupa los puestos determinados como tales en el Estatuto de la Agencia en
atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas asignadas. Nombrado
y cesado por el Consejo Rector a propuestas de sus órganos ejecutivos, por criterios de competencia
profesional y experiencia, entre titulados superiores preferentemente funcionarios, y mediante
procedimiento que garantice el mérito, la capacidad y la publicidad. Su Estatuto puede prever puestos en
régimen laboral, mediante contratos de alta dirección; cuando tenga la condición de funcionario
permanecerá en la situación de servicio activo en su respectivo Cuerpo o Escala o en la laboral que le
corresponda.
Provisión de Puestos Directivos: Podrá ser realizado por órganos de selección especializados que
formularán propuesta motivada al Director de la Agencia, incluyendo tres candidatos por cada puesto a
cubrir. El personal directivo está sujeto a evaluación con arreglo a criterios de eficacia, eficiencia y
cumplimiento de la legalidad, responsabilidad por los resultados en relación con los objetivos fijados,
percibiendo parte de su retribución como incentivo de rendimiento, mediante el complemento que valore
la productividad, de acuerdo a lo establecido por el Consejo Rector a propuesta de los órganos directivos.
Financiación: Su sistema se asemeja al previsto para los entes públicos empresnrinles con más flexibilidad
que el de los ortjnnismos nutónomos. Además de financiarse con las transferencias previstas en los
Presupuestos Generales del Estado, pueden hacerlo con ingresos que perciba por actividades que pueda
realizar:
En virtud de contratos, convenios o disposición legal, para otras entidades públicas, privadas o
personas físicas.
Con la enajenación de bienes y valores, el rendimiento de éstos.
Los donativos y herencias.
Los demás ingresos de Derecho público o privado que estén autorizadas a percibir, y en fin, con
cargo a los créditos previstos en los Presupuestos Generales Estado destinados a financiar proyectos
de investigación y desarrollo.
La Ley les prohíbe el recurso al crédito salvo que se disponga lo contrario. No obstante, ante desfases
temporales de tesorería pueden recurrir a la contratación de pólizas de crédito o préstamo, siempre que el
saldo vivo no supere el 5% de su presupuesto.
El Control: Se ejercerá a través:
Del Presupuesto: Cuyo anteproyecto, elaborado por el Consejo Rector, será remitido al Ministerio
de adscripción para su examen, el cual dará traslado al Ministerio de Economía y Hacienda para su
incorporación, si procede, a los Presupuestos Generales del Estado.
De las cuentas anuales de las Agencias: Formuladas por su Director en el plazo de 3 meses desde el
cierre del ejercicio económico. Una vez auditadas por la Intervención General de la Administración
del Estado son sometidas al Consejo Rector, para su aprobación se remitirán a través de la
Intervención General al Tribunal de Cuentas para su fiscalización:
Control externo: Corresponde al Tribunnl de Cuentns.
Control interno y permanente: Corresponde a la Intervención Genernl de ln Administrnción del
Estndo, mediante Intervenciones Delegadas y bajo las modalidades de control financiero
permanente y de auditoría pública.
Control de eficacia: A través de un seguimiento del Contrato de gestión, por los Ministerios de
ndscripción, para comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de
los recursos.
Control Parlamentario: Contemplado por Ley, según lo dispuesto. Según lo dispuesto en los
Retjlnmentos del Contjreso y Senndo, a ejercer por los Ministros de los Departamentos de
adscripción y los Presidentes de las Agencias, que podrán ser requeridos por las Comisiones de las
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Cámaras para informar acerca del desarrollo del Contrato y demás aspectos de la gestión. Las
Agencias, a través del Ministro de adscripción, remitirán anualmente a las Cortes o a las Comisiones
parlamentarias el informe general de actividad aprobado por el Consejo Rector, relativo a las tareas
y grado de cumplimiento de sus objetivos.
Evaluación: Contemplada también por Ley, autoriza al Gobierno para la creación de la Atjencin Estntnl de
evnlunción de lns Políticns Públicns y ln Cnlidnd de los Servicios, adscrita al Ministerio de Administraciones
Públicas, cuyo objeto es la promoción y evaluación de las políticas y programas públicos del Estado,
favoreciendo el uso racional de recursos públicos y el impulso de la calidad de los servicios. También podrán
evaluar políticas y programas públicos gestionados por las CCAA, previo convenio con éstas.
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Las Administraciones independientes, sin perjuicio de sus caracteres propios que les confieren neutralidad
política, podrán calificarse a la vista de su Estatuto, como Ortjnnismos nutónomos, Entidndes empresnrinles
o Entes ntípicos.
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Definición: Unn fundnción es unn personn jurídico-privndn sin ánimo de lucro, dotndn de un patrimonio
nfectndo n fines de interés general y tjobernndo, bnjo ln tuteln de ln Administrnción, por pnrticulnres
ortjnnizndos en un patronato.
La constante tentación de huir del derecho administrativo por donde fuere, ha encontrado en la fundación
privada otra manera de gestionar con amplio margen de discrecionalidad y ausencia de control.
Ley 50/2002 de 26 de diciembre, de Fundnciones, reconoce a cualesquiera Administraciones Públicas
capacidad para crear fundaciones privadas. Además regula las fundaciones del sector público estatal,
dejando que cada CCAA haga lo propio en su ámbito.
La Ley considera fundaciones estatales aquellas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración
General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal.
Que su patrimonio fundacional, con carácter de permanencia, esté formado en mas 50% por
bienes o derechos aportados o cedidos por dichas entidades.
Riesgo de falta de control de la Junta de Patronato: Este precepto comporta que se estén dando supuestos
de fundaciones constituidas con dinero público, pero gobernadas por Juntas de patronato formadas por
patronos privados inmunes a su revocación por el Ente público que aportó el capital.
Creación de la fundación pública estatal: Debe ser autorizada por acuerdo del Consejo de Ministros, que
también autorizará las cesiones o aportaciones de bienes y derechos a una fundación previamente
constituida cuando, como consecuencia de aquéllas, la aportación pública sea superior al 50%.
Memorias a incluir en el expediente de nutoriznción:
Memoria, a informar por el Ministerio de Administraciones Públicas que justifique las razones de
una mejor consecución de los fines de interés general a través de la fundación.
Memoria económica a informar por el Ministerio de Hacienda, que justifique la suficiencia de la
dotación inicialmente prevista para el comienzo de la actividad de la fundación.
El régimen de funcionamiento se somete a las siguientes normas, aplicables con preferencia a las de la Ley
de Fundnciones:
No podrán ejercer potestades públicas y solo ejercer aquellas actividades relacionadas con el
ámbito competencial de las Entidades del sector público estatal fundadoras.
El protectorado de estas fundaciones, con independencia de su territorio de actuación, se ejercerá
por la Administración General del Estado. Se trata de un control funcional de su actividad, el control
económico lo llevará la Intervención General de la Administración del Estado.
La selección de personal deberá realizarse con sujeción a los principios de igualdad, mérito,
capacidad y publicidad de la convocatoria. El personal así seleccionado será laboral y no
funcionarial.
La contratación se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, salvo que la
naturaleza de la operación sea incompatible con estos principios. Regla superada por la Sentencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de mayo de 2003, que ha condenado a
España y resuelto que deben aplicarse en su integridad (no sólo los principios) los procedimientos
de adjudicación de contratos previstos en las Directivas Comunitarias.
Si la actividad principal o exclusiva de la fundación es la disposición dineraria de fondos, sin
contraprestación directa de los beneficiarios la actividad, se ajustará a los principios de publicidad,
concurrencia y objetividad siempre que los recursos provengan del sector público estatal.
Esta regulación no se aplica a las fundaciones integradas en el Pntrimonio Nncionnl ni a las Fundnciones
Públicns Snnitnrins.
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Cuando nacen estas empresas se las contempla como combinación de esfuerzos conjuntos de capital
privado y la Administración para el bien público y como una técnica para rectificar el monopolio empresarial
del gran capital sin perder la superior eficacia de la gestión privada frente a la burocrática. En la actualidad
se pone de relieve que en las empresas mixtas los intereses privados tienden a predominar sobre los
públicos, y se ha advertido que los titulares del capital privado pierden agresividad empresarial y sentido de
la responsabilidad ante la confianza que supone la compañía de un socio tan poderoso y nutricio como la
Administración, cuya quiebra es inimaginable.
El móvil de lucro, fin legal y esencial de las sociedades mercantiles, se muestra contradictorio con los
postulados del servicio público que obligan a una constante mejora de las prestaciones en favor de los
usuarios y por encima de los intereses comerciales. Además, con frecuencia los gestores propician políticas
de congelación de tarifas que, si son rentables políticamente, llevan a la descapitalización de la empresa en
fraude de las expectativas de los particulares que aportaron sus capitales. En España, las empresas de
economía mixta como Telefónica, CAMPSA e Iberia, han desaparecido como tales con el proceso
privatizador.
La Ley de Contrntos de lns Administrnciones Públicns (RD Letjislntivo 2/2000) contempla la sociedad de
economía mixta como una modalidad del contrato de gestión de servicios públicos junto con la concesión,
la gestión interesada y el concierto. La define como “nquellns en que el Estndo pnrticipe por sí o por medio
de un Ente público estntnl en concurrencin con personns nnturnles o jurídicns, pero sin imponer unn cuotn
determinndn de cnpitnl público” (art. 156.d).
En la esfera local, el Retjlnmento de Servicios de lns Corpornciones Locnles, nprobndn por Decreto en 1955,
no incluyó a las empresas de economía mixta ni entre los medios de gestión directa ni indirecta, sino como
formn intermedin. La Ley de Bnses de Rétjimen Locnl 1985 la incluye entre los modos de tjestión indirectn
(art. 85.2B) por remisión al art. 156.d de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: “ Sociednd de
economín mixtn en ln que ln Administrnción pnrticipe por sí o por medio de un Ente público estntnl en
concurrencin con personns nnturnles o jurídicns".
En este caso, la participación de la Entidad local podrá ser mayoritaria o minoritaria, y deberá
determinarse si la participación de los particulares ha de obtenerse únicamente:
Por suscripción de acciones, participaciones y aportaciones a la empresa que se constituya.
Previo concurso en que los concursantes formulen propuestas respecto a la cooperación municipal
y a la particular, fijando el modo de constituir el capital social y la participación que se reserve la
Entidad local en la dirección y en los posibles beneficios o pérdidas y demás particularidades que
figuren en la convocatoria de constitución.
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cuantas organizaciones de ciudadanos deseen sobre un mismo grupo de personas y con idénticas
afinidades.
Consecuentemente, con estos elementos de Derecho Público (nsitjnnción de fines públicos, crención por
ncto de poder, oblitjntoriednd de ln pertenencin de los miembros y ortjnniznción monopolísticn) y de la
subsistencia de elementos privados (defensn de intereses privndos de sus miembros, sostenimiento
económico n cnrtjo de estos sin finnncinción públicn) a las corporaciones se les dota de un régimen jurídico
mixto, en el que lo esencial de su actividad (es decir, la relacionada con los fines institucionales y la relativa
al funcionamiento de su estructura), se somete al Derecho Público y a la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, con sus privilegios y servidumbres, pero este sometimiento al Derecho público no alcanza:
A la actividad medial, la logísticas o intendencia de la Corporación; de aquí que ni los empleados sean
funcionarios públicos, ni sus contratos ni sus bienes se consideran de dominio público, ni se aplican las
reglas de la contabilidad pública ni los controles sean los previstos en la legislación presupuestario que
ejercen la intervención del Estado y el Tribunal de Cuentas.
En todo caso, la Administración corporativa, por esas connotaciones públicas que la separan de las
asociaciones privadas, es típica de los países continentales que han seguido más o menos el modelo
francés. Sin embargo en los países anglosajones aunque pueda hablarse de corporaciones no cabe hablar
de Administración Pública Corporativa. En ellos las profesiones liberales, se mantienen por regla general,
separadas de la Administración Pública y se organizan con arreglo a los principios y reglas del Derecho
común.
Finalmente La doctrina española añade en el concepto de corporación pública a otros supuestos de
gestión de bienes privados, como las Juntas de compensación urbanísticas o las demás Entidades
urbanísticas colaboradoras reguladas en la Ley del Suelo.
2. EL MARCO CONSTITUCIONAL
Para los tipos de organizaciones corporativas existentes en el momento de aprobarse la Constitución, se
entiende que ésta acepta la situación preconstitucional al referirse su Artículo 36 a los Colegios
profesionales y el Artículo 52 a las organizaciones profesionales. De acuerdo con el profesor Parada, la
mención de unas y otras organizaciones corporativas no tendría sentido sino en función del mantenimiento
de su estructura tradicional existente en el momento de aprobarse la Constitución, uno de cuyos elementos
esenciales era, precisamente, la obligatoriedad de la adscripción para el ejercicio profesional o realizar una
determinada actividad.
Art.36: Ln Ley retjulnrá lns peculinridndes propins del rétjimen de los Coletjios profesionnles y el
ejercicio de lns profesiones titulndns.
Art.52: Ln Ley retjulnrá lns ortjnniznciones profesionnles que contribuynn n ln defensn de los
intereses económicos que les senn propios.
Ln Ley Ortjánicn de Armoniznción del Proceso Autonómico, de 30 de julio de 1982, (LOAPA) estableció unas
reglas mínimas para la Administración corporativa, previniendo la posible desorganización que en esta
materia pudiera originarse con la instauración del Estado de las Autonomías, consagrando, implícitamente,
la obligatoriedad de la afiliación.
Es compatible la existencia de organizaciones corporativas con la existencia y la afiliación a sindicatos,
asociaciones profesionales u organizaciones empresariales. Lo que no es posible es crear Colegios
profesionales o Cámaras paralelas a los existentes y con sus mismas funciones.
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Mercante. Incluso ha admitido en otras sentencias que la afiliación obligatoria se extienda a algunos
profesionales funcionarios, como los médicos de la Seguridad Social no ejercientes privados de la medicina,
lo que supone, a juicio del profesor Parada, un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios, como
los abogados del Estado, Economistas del Estado, Arquitectos o Ingenieros de Ministerios, a los que no se
les exige la colegiación para servir a la Administración Pública.
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Dicha Sentencia sirve de cobertura a la Ley del Deporte 10/1990, al tratar de esquivar la naturaleza
corporativa y pública de las Federaciones Deportivas, resuelve mal el problema de la libertad negativa
(libertad de no asociarse) conforme al art. 22 CE, pues afirma que no son asociaciones obligatorias. La
contradicción está a la vista, pues el Tribunal debe reconocer que el Ordenamiento estimula cumplir el
requisito de incorporación: “En cunnto esn incorpornción constituye un requisito pnrn que los clubes
deportivos puednn pnrticipnr en competiciones oficinles y en cunnto cnnnliznn subvenciones”. Con el mismo
razonamiento se podría negar también la obligatoriedad de la incorporación a un Colegio de Médicos o de
Abogados, ya que a nadie se le obliga a ejercer dichas profesiones. Para pasar al nivel profesional resulta
tan obligatoria o necesaria la incorporación a la respectiva Federación Deportiva, como para el ejercicio de
una profesión liberal en el correspondiente Colegio.
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Corpornciones de Derecho público y sus Presidentes son eletjidos por los Presidentes o Decnnos de los
respectivos Coletjios.
Reglas: Como reglas de fondo de la organización de las profesiones colegiadas, la Ley establece:
La prohibición de “numerus clausus” ["relación cerrada" o "número limitado"], en virtud de la cual
“quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tendrá
derecho a ser admitido en el Colegio profesional que corresponda”.
El principio de colegiación obligatoria, por la que “será requisito indispensable para el ejercicio de
las profesiones colegiadas la incorporación al colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer
la profesión”, resultando a este respecto en la actualidad suficiente la colegiación en cualquiera de
los colegios para poder ejercer la profesión en cualquier parte del territorio nacional (colegiación
única).
Visado: En cuanto al visado, su finalidad es comprobar, al menos, la identidad y habilitación profesional del
autor del trabajo, y la corrección e integridad formal de la documentación del trabajo profesional de
acuerdo con la normativa aplicable al trabajo de que se trate.
El visado solo se impondrá por los colegios profesionales a petición expresa del cliente (incluyendo a las
AAPP cuando actúen como tales), o cuando lo establezca el Gobierno por RD.
Prohibición de recomendaciones sobre honorarios: La nueva regulación impone esta prohibición, NO
pudiendo establecer baremos orientativos NI cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o
regla. Pero SI podrán los Colegios elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de tasación de
costas y de la jura de cuentas de los abogados, que serán igualmente validos para el cálculo de honorarios y
derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita.
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Las garantías de las que se le inviste lo caracterizan más como órgano de control, que son las propias de los
órganos judiciales: “Ejerce ln función consultivn con nutonomín ortjánicn y funcionnl, pnrn tjnrnntiznr su
objetividnd e independencin”; y por la finalidad de sus intervenciones: “Se velnrá por ln observnncin de ln
CE y del resto del ordennmiento jurídico”, propias de los órganos de control.
El control que ejerce el Consejo es básicamente jurídico, pero puede extender sus opiniones a la
oportunidad y conveniencia de los proyectos de disposiciones y resoluciones que se le consulten “cunndo lo
exijn ln índole del nsunto o lo solicite expresnmente ln nutoridnd consultnnte nsí como ln mnyor eficncin de
ln Administrnción en el cumplimiento de sus fines”.
- Miembros del Consejo de Estado
El Gobierno controla el nombramiento de una serie de consejeros. Tiene la facultad de nombrar al
Presidente y a los Consejeros permanentes y electivos.
- El Consejo de Estado como órgano consultivo
Fuera de las materias donde su dictamen es preceptivo actúa como órgano consultivo de cualquier asunto
que estime el Gobierno, sus Ministros y los Consejeros de las CCAA. Esta vía se utiliza normalmente para
reforzar o descargar parte de la responsabilidad.
- El Consejo de Estado como órgano constitucional decisorio
Una de las funciones asignadas por la LOPJ de 1985 al Consejo de Estado es, parcialmente, la de órgano
constitucional decisorio de los conflictos de competencias entre la Administración y los Tribunales. Tres
Consejeros permanentes del Consejo de Estado forman parte, junto con dos magistrados del TS y su
Presidente (con voto de calidad) del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, que resuelve dichos conflictos.
El TC ha declarado, en relación con esta función, que el Consejo de Estado tiene carácter de órgano del
Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia CE establece, ya
que sus funciones consultivas se extienden además a las CCAA.
- Otras funciones asignadas por la LO 3/2004
Realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite, elaborando propuestas legislativas o de
reforma constitucional que el Gobierno le encomiende.
Esta misma LO crea la categoría de Consejeros natos vitalicios para los ex Presidentes del Gobierno,
formando parte del Pleno del Consejo.
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Director General de lo Contencioso, Presidente de la Comisión General de Codificación, Director del Centro
de Estudios Constitucionales), conservarán su condición en tanto ostenten el cargo determinante de su
nombramiento.
Los Consejeros Natos Vitalicios son todos los ex Presidentes del Gobierno que decidan incorporarse al
Consejo de Estado.
La Comisión Permanente la integran el Presidente y los Consejeros Permnnentes, y el Secretnrio Genernl.
La Comisión de Estudios la integran el Presidente y está integrada por 2 Consejeros Permnnentes
designados por el Pleno a propuesta de su Presidente, y el Secretnrio Genernl.
Un Cuerpo de Letrados asiste al Consejo de Estado. De entre los Letrados Mayores se nombra el Secretario
General del Consejo.
Las unidades operativas del Consejo de Estado son las Secciones, en número de 10, presididas por un
Consejero Permanente.
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A la misma Comisión Permanente se asigna las clásicas funciones consultivas sobre los conflictos de
atribuciones entre los distintos Ministerios, sobre nulidad, interpretación y resolución de los contratos y
concesiones administrativas, cuando se formule oposición por parte del contratista; concesión de créditos
extraordinarios o suplementos de crédito; y concesión de monopolios y servicios públicos monopolizados.
También se le atribuyen por las leyes de régimen jurídico de las AAPP las funciones siguientes:
Informar de los recursos administrativos de súplica o alzada que deban conocer en virtud de
disposición expresa de una ley el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno o la
Presidencia del Gobierno.
Recursos administrativos de reposición.
Revisión de oficio de disposiciones reglamentarias y actos administrativos en los supuestos
previstos por las leyes.
Sobre reclamaciones en concepto de daños y perjuicios que se formulen ante la Administración del
Estado, a partir de 6.000 € o de la cuantía superior que establezcan las leyes.
A la Comisión Permanente se le atribuye, asimismo, y con carácter residual, todo asunto en que se diga que
debe consultarse a la Comisión Permanente o al Consejo, y no se atribuya la consulta al Pleno.
- La Comisión de Estudios ordenará, dirigirá y supervisará la realización de los estudios, informes o
memorias encargados por el Gobierno y, una vez conclusos emitirá juicio acerca de su suficiencia y
adecuación al encargo. Elabora las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno
encomiende al Consejo de Estado. Para la elaboración de estudios, informes y propuestas podrá llegar a
acuerdos con el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
- Los Consejeros Permanente y los Letrados, por último, pueden ser investidos por el Gobierno en el
“desempeño de cometidos especiales y participación en comisiones de estudio para cuestiones de especial
relevancia o interés público”.
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El dictamen será preceptivo para las CCAA que carezcan de órgano consultivo propio en los mismos casos
previstos por la ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes.
Para asegurar la preeminencia del Consejo de Estado sobre cualquier órgano de carácter análogo, se
impone la regla de que en los asuntos que éste hubiera dictaminado no podrán remitirse después a informe
a ningún otro cuerpo u órgano de la Administración del Estado, y en los que hubiera dictaminado la
Comisión Permanente sólo podrá informar el Pleno del Consejo de Estado.
Tras la última reforma de su LO, el Consejo de Estado se ha configurado como órgano consultivo supremo
únicamente del Gobierno de la Nación, según la dicción literal de art. 107 CE. Según STC 1992 cuando una
ley exige el dictamen previo del Consejo de Estado, éste puede ser sustituido por el de los órganos de
similares características (autoorganización) que hayan podido crear las CCAA (si se asegura su
independencia, objetividad y rigurosa calificación técnica), la intervención del órgano consultivo
autonómico excluye la del Consejo de Estado, salvo que la CE, los EEAA o la ley autonómica establezcan lo
contrario en determinados supuestos.
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Los Tribunales de Cuantas llevan a cabo un control externo de naturaleza contable, financiera y de carácter
sucesivo, en cuanto que tiene lugar sobre una actividad administrativa ya realizada.
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