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DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES

PÓS-GRADUAÇÃO

Direito de Família e Relações de Parentalidade


Curso
Direito de Família e das Sucessões

Disciplina
Direito de Família e Relações de Parentalidade

Autor
César Calo Peghini

2
Índice ÍNDICE

Tema 01: Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de Graus,


Modalidades (Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequências Jurídicas. A 06
Parentalidade Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil: Aspectos Sociais, Jurídicos e
Psicológicos. Questão da Multiparentalidade

Tema 02: Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial. Aspectos Teóricos e Práticos


28
Quanto às Ações Investigatória e Negatória de Parentalidade

Tema 03: Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão, Destituição e Extinção.
Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação 46
Parental e Parto Anônimo

Tema 04: Colocação em Família Substituta: Aspectos da Adoção Nacional (Adoção da


Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto; Adoção Post Mortem) e Internacional. Direito a 78
Antecedência Genética

Como citar este material:


PEGHINI, César Calo. Parentesco e filiação: Noções,
histórico, espécies, contagem de graus, modalidades (filiação
jurídica e biológica e socioafetiva) consequências jurídicas. A
parentalidade socioafetiva como forma de parentesco civil:
aspectos sociais, jurídicos e psicológicos. Valinhos: 2017.

© 2017 Kroton Educacional


Proibida a reprodução final ou parcial por qualquer meio de impressão, em forma idêntica, resumida ou modificada em língua
portuguesa ou qualquer outro idioma.

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4
APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA
A presente disciplina tem por escopo a análise Relações de Parentalidade, em especial
o Parentesco e filiação. Aspectos e elementos como espécies, contagem de graus, as
modalidades serão estudadas sem deixar de lado a parentalidade socioafetiva e a
questão da multiparentalidade.

O estudo tem como foco, inclusive, o reconhecimento de filho voluntário e judicial, Poder
Familiar e seus desdobramentos como guarda, alienação parental e parto anônimo.

Por fim, porém não menos importante, tem-se o instituto da Colocação em família
substituta: aspectos da adoção nacional (adoção da criança e do adolescente; adoção de
adulto; adoção post mortem) e internacional. Direito a antecedência genética.

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TEMA 01
Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies,
Contagem de Graus, Modalidades (Filiação Jurídica
e Biológica e Socioafetiva) Consequências
Jurídicas. A Parentalidade Socioafetiva
como Forma de Parentesco Civil:
Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos.
Questão da Multiparentalidade

6
LEGENDA seções
DE ÍCONES

Início

Vamos
pensar

Glossário

Pontuando

Verificação
de leitura

Referências

Gabarito

7
Aula 01
Parentesco e Filiação: Noções, Histórico,
Espécies, Contagem de Graus, Modalidades
(Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva)
Consequências Jurídicas. A Parentalidade
Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil:
Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos.
Questão da Multiparentalidade
Objetivos

Apresentar ao aluno as bases sobre as quais se edificam os elementos gerais do


parentesco e filiação, consolidando assim, em linhas gerais as bases como conceitos,
espécies, requisitos e modalidades.

1. RELAÇÕES DE PARENTESCO: Conceito, Modalidades de


Parentesco e Regras Gerais (Art. 1.591 a 1.595, do CC)

Inicialmente, um conceito simples pode ser extraído, fundamenta-se na ideia de que o


parentesco é um vínculo jurídico estabelecido por lei, o qual gera direitos e deveres entre
seus consortes1.

Este vínculo civil, - que utiliza como base a genealogia - basicamente decorre de pessoas
descentendes umas das outras, ou seja, do mesmo tronco comum, ou ainda, derivativo do
relacionamento entre um cônjuge ou companheiro com os parentes de seu consorte 2, como
exemplo pode ser citado sogro e sogra.

1 CASSETTARI, Christiano. Elementos de Direito Civil. 2. Ed. Saraiva. 2013. P. 566


2 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2. Ed..
Saraiva São Paulo. 2012. P. 653.

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Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de Graus, Modalidades
(Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequências Jurídicas. A Parentalidade
Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil: Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos.
Questão da Multiparentalidade

Mas sempre deve ser lembrado que marido/mulher e


Saiba Mais companheiro/companheira não são parentes entre
A genealogia é ciência com base his- si, havendo um vínculo diferenciado de casamento,
tórica, que estuda a origem e evolu-
ção das gerações familiares. Disponí-
ou, união estável.
vel em: <http://www.cbg.org.br/novo/>
Acesso em 03/01/2015. O estudo do parentesco é fundamental pelos efeitos
jurídicos pessoais e econômicos oriundos dele3.

São vários os exemplos citados por Silvio de Salvo Venosa4 e Rolf Madaleno5 dentre eles:
impedimento para depor (art. 447, do CPC/15 e correspondente ao art. 405, do CPC/73);
no direito penal, os crimes que o grau de parentesco influencia na pena (art. 181, do CP);
no direito tributário, o parentesco pode definir isenções, deduções ou níveis de tributação;
no direito administrativo, a questão do nepotismo; no direito de família e sucessões, os
alimentos e os direitos hereditários respectivamente.

Como exemplo pode ser citado os impedimentos matrimoniais, direito de promover


interdição e direito à sucessão.

Com base na melhor doutrina6 podem ser indicadas três modalidades de parentesco:

a) Parentesco consanguíneo, biológico ou natural: aquele decorrente de vínculo biológico


ou de sangue. Assim, mantém um para com o outro uma identidade genética7.

b) Parentesco por afinidade: somente será possível quando da existência de um


relacionamento oriundo do casamento e da união estável, pois esses são os parentes do
outro cônjuge, ou do companheiro (art. 1.595, do CC).

3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 28. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2013. P. 486.
4 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 230.
5 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P. 478
6 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. Ed.. Atlas. São Paulo. 2013. P. 236;
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2. Ed.. Saraiva.
São Paulo. 2012. P. 654
7 CASSETTARI, Christiano. Elementos de Direito Civil. 2. Ed. Saraiva. 2013. P. 566

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Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de
Graus, Modalidades (Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequên-
cias Jurídicas. A Parentalidade Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil:
Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos. Questão da Multiparentalidade

Conforme pode ser extraído do referido artigo, temos duas situações distintas, pois o
parentesco por afinidade pode ser:

i) na linha reta ascendente e descendente: como


exemplo, temos sogro e sogra, genro e nora,
Saiba Mais
madrasta e padrasto, enteado e enteada.
Nessa linha o vinculo é perpétuo, ha-
vendo impedimento matrimonial, vide o
ii) na linha colateral: conforme art. 1.595, do CC, namaterial de aula dos impedimentos
linha colateral o parentesco se limita aos irmãos domatrimoniais.
cônjuge, ou seja, é a relação existe entre os
cunhados/cunhadas. Todavia, diferentemente da linha reta, não há o vínculo perpétuo,
bem como, não existe impedimentos matrimoniais entre cunhados.

Por fim, porém não menos importante, lembra a


doutrina que entre os cônjuges e companheiros não Saiba Mais
8
há parentesco , mas sim, uma relação derivativa do
Sobre os elementos e efeitos tanto da
direito de família, conforme já estudamos nas aulas união estável como do casamento leia
as aulas das duas disciplinas anterio-
anteriores. res.

c) Parentesco civil: é aquele oriundo de outra origem


que não seja apresentada nas modalidades anteriores (consanguinidade ou afinidade).

Assim, conforme muito bem pondera a melhor doutrina, referida modalidade tem como
fundamento a cláusula geral, prevista na parte final do art. 1.593, do CC.

Deve ser registrado que na visão clássica, referida situação somente era possível na
adoção, porém segundo doutrina e jurisprudência de vanguarda, o parentesco civil também
pode decorrer da técnica de reprodução assistida heteróloga (com material genético de
terceiro)9 e também da parentalidade sócio-afetiva (posse de estado de filho)10.

8 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P. 481. 9
VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. p 225.
10 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. Ed.. Atlas. São Paulo. 2013.p. 236.

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Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de Graus, Modalidades
(Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequências Jurídicas. A Parentalidade
Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil: Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos.
Questão da Multiparentalidade

Referido entendimento pode ser extraído dos Enunciados nºs103 e 256, do CJF/STJ
conforme segue:
Art. 1.593: O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de
parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a
noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer
das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe)
que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade
socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.
(...)
Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui
modalidade de parentesco civil.

Registra-se que as técnicas de reprodução serão aprofundadas mais adiante, todavia, a posse
de estado de filho ou filiação11, constitui na inexistência ou defeito do termo de nascimento.

A fundamentação do referido direito conta no art. 1.605, do CC:

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a


filiação por qualquer modo admissível em direito:
I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta
ou separadamente;
II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

Uma frase, muito coloquial, oriunda do cotidiano das pessoas, sejam estas mais ou menos
abastadas, representa muito bem a realidade: “pai ou mãe é quem cria e não quem coloca
no mundo”.

Assim, prestigia-se a posse do estado de filho, qual é revelada pela convivência familiar
baseada na afetividade existente ente os sujeitos, ainda que contra legem, pois, no
presente caso havia uma adoção abrasileira que foi afastada pelo convívio de 40 anos.
FILIAÇÃO. ANULAÇÃO OU REFORMA DE REGISTRO. FILHOS HAVIDOS
ANTES DOCASAMENTO, REGISTRADOS PELO PAI COMO SE FOSSE DE
SUA MULHER.SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA HÁ MAIS DE QUARENTA
ANOS, COM OASSENTIMENTO TÁCITO DO CÔNJUGE FALECIDO, QUE
SEMPRE OS TRATOU COMOFILHOS, E DOS IRMÃOS. FUNDAMENTO DE
FATO CONSTANTE DO ACÓRDÃO, SUFICIENTE, POR SI SÓ, A JUSTIFICAR A
MANUTENÇÃO DO JULGADO.- Acórdão que, a par de reputar existente no caso
uma “adoção simulada”, reporta-se à situação de fato ocorrente na família e na

11 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. p. 261.

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Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de
Graus, Modalidades (Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequên-
cias Jurídicas. A Parentalidade Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil:
Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos. Questão da Multiparentalidade

sociedade, consolidada há mais de quarenta anos. Status de filhos.


Fundamento de fato, por si só suficiente, a justificar a manutenção do
julgado.Recurso especial não conhecido. REsp 119346 /
GORECURSOESPECIAL1997/0010181-9 Ministro BARROS MONTEIRO
(1089)T4 - QUARTA TURMA01/04/2003DJ 23/06/2003 p. 371

Conforme parte da doutrina aduz a “Teoria da aparência”,deve ser utilizada quando não for
possível o exame científico ou quando preponderar à filiação socioafetiva e não a biológica.

Assim, destaca-se na doutrina a aceitação da possibilidade de reconhecimento da dupla


parentalidade ou multiparentalidade, corrobora o sentido o quanto narrado por Christiano
Cassettari12, que em tese brilhantemente defendida na Universidade de São Paulo – USP
dispõe:
Que as duplas maternidade e paternidade, denominadas como multiparentalidade,
são viáveis e uma consequência da parentalidade socioafetiva, e que nos vários
doutrinadores e julgadores reconhecem essa possibilidade. A multiparentalidade
pode ser origem na inseminação artificial feita por casais homossexuais, sejam
duas mulheres ou dois homens, seja por material obtido por doação ou de alguns
dos companheiros u cônjuges, ou, também quando um dos genitores falece e a
pessoa é criada por outra pessoa, e ainda, na relação de padrasto e madrasta.

Os requisitos para seu reconhecimento são o tratamento, o uso do nome e a reputação13, ou


seja, o conhecimento pela sociedade de que o requerente pertence à família de seus pais.

Tanto é assim, que em recente decisão STF – Supremo Tribunal Federal reconheceu a questão por
meio o julgamento do Recurso Extraordinário 898.060 e da análise da Repercussão Geral 622.

Porém não é só Anderson Schreiber1pondera que:

De uma só tacada, o STF (a) reconheceu o instituto da paternidade socioafetiva mesmo à


falta de registro – tema que ainda encontrava resistência em parte da doutrina de direito de
família –; (b) afirmou que a paternidade socioafetiva não representa uma paternidade de
segunda categoria diante da paternidade biológica; e (c) abriu as portas do sistema jurídico
brasileiro para a chamada “multiparentalidade”.

1
SCHREIBER, Anderson. STF, Repercussão Geral 622: multiparentalidade e seus efeitos. Disponível em:
https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/388310176/stf-repercussao-geral-622-multiparentalidade-e-seus-efeitos.
Acesso em: 25/04/2017.
Tal decisão é inovadora, bem como extraordinária, pois pode ser tida como a efetivação e
confirmação para direitos patrimoniais e extrapatrimoniais como o uso do nome e a reputação 2, ou
seja, o conhecimento pela sociedade de que o requerente pertence à família de seus pais.

Sendo assim, sem medo de errar pode ser anotada que a posse de estado de filho, uma
vez conjugada em conjunto com a afetividade, mitiga o parentesco natural gerando direitos
de deveres aos pais14.

Lembra Fabio Ulhoa Coelho15 que o reconhecimento da filiação socioafetiva que o seu
reconhecimento também vincula o filho. Tanto é assim, que se este não estiver em desamparo
econômico, ele não tem direito de invocar a verdade biológica para demandar o
reconhecimento de paternidade, em desrespeito aos cuidados e amor recebidos de seus pais.

12 CASSETTARI, Christiano. Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva. 1. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 225. 13
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P. 261.
14 Nesse sentido: Enunciado 341 – Art. 1.696: Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento
gerador de obrigação alimentar.
15 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P. 179

2
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P.
261.
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Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de Graus, Modalidades
(Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequências Jurídicas. A Parentalidade
Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil: Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos.
Questão da Multiparentalidade

Superado o presente tópico, podemos tratar das regras atinentes as linhas de parentesco e
contagem de graus.

2. Regras de Contagem de Parentesco Consanguíneo (arts. 1.591,


1.592 e 1.594, do CC)

Um dos pontos mais sensíveis do Direito de Família se refere às regras de contagem de


parentesco natural, sanguíneo ou biológico. Tal justificativa tem como fundamento que sem
essa base teórica, não há como enfrentar adequadamente o Direito das Sucessões, em
especial a sucessão legítima conforme será estudado.

Feito o presente adendo de atenção, conforme pode ser retirado da legislação os seguintes
artigos da legislação em vigor:
Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as
outras na relação de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as
pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
(...)
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de
gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos
parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.

Referidos dispositivos são as “chaves da entrada” para entender a referida regra, ou seja,
temos duas informações básicas: temos parentes em linhas - reta ou colateral -, e, a
contagem dos graus ou gerações.

Assim, de forma clara são parentes em linha reta as pessoas que estão na relação de
ascendentes e descendentes (Art. 1.591, do CC). Como exemplo pode ser citado os avôs,
filhos e netos16.

Na referida situação, para contagem de grau de parentesco, basta apenas contar o número
de gerações, na linha ascendente ou descendente.

16 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. Ed.. Atlas. São Paulo. 2013. P. 237.

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Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de
Graus, Modalidades (Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequên-
cias Jurídicas. A Parentalidade Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil:
Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos. Questão da Multiparentalidade

Pablo e Pamplona Filho17 lembram muito bem que subindo ou descendo, não importam os
indivíduos, serão considerados parentes em linha reta ad infinitum.

Já em um segundo momento tem-se os parentes colaterais ou transversais, sendo aquelas


pessoas que descendem de mesmo tronco comum, mas que não são ascendentes e
descendentes (Art. 1.592 do CC). Como exemplo tem-se os tios, os primos e os sobrinhos.

Conforme ensinamentos de Rolf Madaleno18 “tronco” na acepção jurídica: “é o ascendente


ou autor comum e do qual partem duas ou mais linhas de descentes, assim como também
inicia o último grau de uma linha, quando é computada na forma ascendente”.

Em continuidade, a contagem do parentesco, nos termos do previsto no do art. 1.592, do


CC o estudante deve ficar mais atento, pois deve-se subir ao máximo até o parente comum,
para então somente após descer e encontrar o outro parente comum.

Lembra ainda Cristiano Cassettari que se a medida da subida for igual a da descida o
parentesco é colateral igual. Se a medida da subida for diferente da descida o parentesco é
colateral desigual19.

Um nítido exemplo de parentesco colateral igual são os irmãos, que são parentes colaterais
de segundo grau, mas que pode ser germanos ou bilaterais ou – filhos dos mesmos pais –
ou, ainda, unilaterais, ou seja, irmão somente por parte de pai ou mãe20.

O esquema abaixo retirado dos ensinamentos do professor Flávio Tartuce21 esquematiza


muito bem a ideia:

17 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2. Ed..
Saraiva. São Paulo. 2012. P. 659
18 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P.
483. 19 CASSETTARI, Christiano. Elementos de Direito Civil. 2. Ed. Saraiva. 2013. P. 566
20 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. Ed.. Atlas. São Paulo. 2013. P.
238. 21 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 477.

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Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de Graus, Modalidades
(Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequências Jurídicas. A Parentalidade
Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil: Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos.
Questão da Multiparentalidade

Deve ficar claro ao estudante, que referido esquema não foi criado por mero acaso do
legislador, mas sim como um critério de mensuração com base na presunção de
parentalidade extraída do binômio afinidade - valores comuns – e afetividade - sentimentos
comuns – nos termos da melhor doutrina.

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Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de
Graus, Modalidades (Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequên-
cias Jurídicas. A Parentalidade Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil:
Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos. Questão da Multiparentalidade

Saiba Mais
Importante registrar que os costumes brasileiros são pautados no cristianismo. Para a referida religião
a contagem de graus na linha colateral é distinta. Vide: Código de Direito Canônico. Disponível em:
<http://www.vatican.va/archive/cod-iuris-canonici/portuguese/codex-iuris-canonici _po.pdf> Acesso em
02/01/2016.

Por fim, porém não menos importante, o máximo grau de parentesco colateral é o 4º grau,
nos termos do Art. 1.591, do CC.

Feitas as anotações pertinentes quanto ao parentesco, passa-se a analisar a relação de


parentesco mais sensível denominada filiação.

3. FILIAÇÃO (arts. 1.596 a 1.606, do CC)

Referido tema, representa a continuidade humana em sua plenitude. Pode ser anotado
sem medo de errar que o elo nunca sucumbirá e sempre será atual. Seja pelos seus efeitos
como os alimentos ou por novas técnicas clínicas como a fertilização artificial.

Tanto é assim que Fábio Ulhoa Coelho22 pondera que:


A experiência da paternidade ou maternidade não pressupor necessariamente
a gestação do filho. Ela é tão ou mais enriquecedora, mesmo que a criança ou
adolescente não seja portador da herança genética dos pais. Perceba, contudo,
que são recentíssimos a aceitação dessa ideia pelas pessoas em geral e seu
cultivo com valor da sociedade.

Seu conceito é claro como a luz do sol, pois conforme se apercebe são relações jurídicas
estabelecidas entre ascendentes e descentes de primeiro grau23.
O Código Civil (art. 1.596) em conjunto com a Constituição (art. 227, §6º) registram que as
relações entre os sujeitos devem ser pautadas pelo princípio da igualdade, sendo vedadas
as discriminações em relação à prole, ou seja, pouco importa a origem da filiação ambos
têm os mesmos direitos24.

22 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P. 161. 23

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P. 260. 24

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2. Ed.. Saraiva.

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Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de Graus, Modalidades
(Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequências Jurídicas. A Parentalidade Socioafetiva
como Forma de Parentesco Civil: Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos.
Questão da Multiparentalidade

Outros dispositivos também regulam a mesma Links


matéria, dentre eles a Assembleia Geral da
Organização das Nações Unidas em declaração No passado havia grandes distinções
quanto a origem da prole tanto é assim,
datada de 10.12.1948, a convenção Americana sobre que terminológicas preconceituosas
Direitos Humanos de 22.11.1969 e até mesmo pelo como filhos ilegítimos, espúrios, inces-
tuosos ou bastardos. Tal situação não
principio da proteção integral da Criança e pode mais ocorrer. Leia mais em LEITE,
Gisele Pereira Jorge. A condição jurídi-ca
Adolescente prevista no art. 1º, do ECA25. do filho fora do casamento. Dispo-nível
em: <http://www.ambito-juridico.
As preocupações das normas em tela não são por com.br/site/index.php?n_link=revista_
artigos_leitura&artigo_id=6630> Aces-
so em: 23/01/2016.

mero acaso, conforme pode ser apercebido atualmente


da sociedade, tem-se vários tipos de filiação, conforme
já anotado inicialmente, há a biológica, que como é
sabido, que mantém a identidade genética com seus ancestrais, já em um segundo
momento, há a filiação não biológica que se subdivide em filiação por substituição,
socioafetivas e aditiva26.

Não obstante a primazia do referido princípio acima citado, temos ainda outros princípios
informadores conforme seguem:

a) Princípio da dignidade (art. 1º, III, CF): o vetor da dignidade é a proteção do filho, pois
o mesmo é elemento linear das relações sociais.

b) Princípio da desbiologização do direito de família: apesar de termos alcançado a


certeza do exame de DNA, a filiação sofre mitigações como a parentalidade socioafetiva.

c) Princípio da verdade genética: referido tema tem forte relação com os direitos da
personalidade. Conhecer sua antecedência genética em determinadas situações é
fundamental para a condição humana.

d) Princípio da isonomia: prega-se uma isonomia mais ampla, que atinja todos os
membros da família, cada um no seu respectivo papel.

São Paulo. 2012. P. 622.


25 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P. 263.

26 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P. 163

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Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de
Graus, Modalidades (Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequên-
cias Jurídicas. A Parentalidade Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil:
Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos. Questão da Multiparentalidade

e) Princípio da autodeterminação (art. 226, §7º, CF): pode ser tanto negativa (manter a
liberdade de ter filhos), quanto positiva (dar acesso à maternidade e à paternidade).

Analisado os princípios, passa-se à verificar as presunções de paternidade previstas na


legislação.

Nesses termos, conforme artigo 1.597, do CC tem-se duas modalidades de presunções, as


antigas derivativas do casamento “matersemper certa este et pater is est quem justae
nuptiae demonstrand”27 ao lado de presunções mais modernas decorrentes de técnicas de
reprodução assistida.

Flávio Tartuce em sua obra, alerta de forma bastante contundente que não há tanta certeza
da maternidade, pois, não são poucos casos existentes de subtração troca de recém-
nascidos em maternidades, regando o dever de indenizar em vários casos28. Referido
autor, lembra nesse mesmo entendimento às técnicas de reprodução assistida e as
presunções decorrentes se aplicam a união estável29.

Assim, não obstante às críticas quanto citado artigo, presumem-se concebidos na


constância do casamento os filhos:

a) nascidos 180 dias pelo menos depois de estabelecida a sociedade conjugal, esta
presunção é relativa ou “iuris tantum”, admitindo prova em contrário via exame de DNA.

b) filhos nascido nos 300 dias subsequentes a dissolução da sociedade conjugal por
morte, separação judicial (extrajudicial), nulidade e anulação do casamento.

Porém não é só Flávio Tartuce que pondera referida presunção, esta deve ser analisada
nos termos da EC nº 66/2010, ou seja, com a dissolução por meio da separação, bem como
o dispositivo deve ser aplicado nos casos do término da união estável30.

27 MIRANDA. Pontes. Tratado de Direito Privado. Tomo III e seguintes. 4. Ed..Revista dos Tribunais. São Paulo. 1983.
P. 310.
28 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 365. 29

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. .373. 30

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 364.

18
Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de Graus, Modalidades
(Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequências Jurídicas. A Parentalidade
Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil: Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos.
Questão da Multiparentalidade

Referida situação, assim como na disposição anterior, é relativa ou “iuris tantum”31,


admitindo prova em contrário via exame de DNA ou até mesmo de perenidade socioafetiva.

Passa-se a analisar as novas modalidades de filiação mediante técnicas clínicas de fertilização,


que podem ser de duas modalidades: a inseminação artificial homóloga e heteróloga.
Entretanto na inseminação artificial homologa o material genético – espermatozoide e óvulo
– pertencem ao casal, na inseminação artificial heteróloga o material genético pertence a
terceiros32.

c) filho havido por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Esta
técnica homóloga é a que utiliza material genético dos próprios cônjuges.

Há quem entenda que a parte final do dispositivo é inconstitucional por violar o princípio da
paternidade responsável, pois a criança nasce com o pai morto. (Guilherme Calmon
Nogueira da Gama e Jose oliveira Ascensão)

d) filhos havidos a qualquer tempo, quando se


tratar de embriões excedentários decorrentes Saiba Mais
de técnica homóloga. Estes embriões são Estes embriões são protegidos pela lei
aqueles que estão crio conservados em clínicas de biossegurança. Vide a Ação Direta de
In-constitucionalidade (ADI 3510).
de reprodução assistida, havidos da técnica de
proveta ou denominada (GIFT).

e) filhos havidos por inseminação artificial heteróloga desde que haja previa autorização
do marido. Esta técnica se dá pela utilização de material genético de terceiro, geralmente
os espermatozóides doado por outro homem (doador dos gametas).

31 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. 27. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2002. p. 323.
32 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P. 275.

19
Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de
Graus, Modalidades (Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequên-
cias Jurídicas. A Parentalidade Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil:
Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos. Questão da Multiparentalidade

Os três últimos incisos geram vários problemas de bioética33 e biodireito34 conforme tópicos
a seguir:

Depois da efetivação da técnica heteróloga o marido ou companheiro não pode revogar a


autorização, pelos seguintes argumentos: princípio da igualdade entre filhos, art. 227, §6º,
da CF; princípio do melhor interesse da criança; neste caso a presunção é absoluta “iuriet
de iure”,

Referido posicionamento com como base no Enunciado nº 258, CJF 35, bem como a aplicação
da vedação do comportamento contraditório retirado da boa-fé (venire non potest).

Em continuidade, no caso de técnica de reprodução assistida heteróloga prevalece o


entendimento de proteção do sigilo do doador do material genético, conforme doutrina 36, o
Enunciado nº 111, do CJF/STJ37 e Resolução nº2.121/2015, do CFM.
Portanto, mesmo em casos de total desamparo ao filho, não caberá ação investigatória ou
ação de alimentos contra o doador do material genérico. Todavia em casos
especialíssimos, mediante autorização judicial38, tendo em vista a necessidade de
conhecimento para fins de tratamento clínico, como por exemplo, a leucemia mediante um
critério de ponderação é possível a quebra do referido sigilo.

33 “A bioética trata de proteção geral ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ao controle do emprego de
técnicas, métodos e substâncias que proporcionam riscos a vida, a saúde e a segurança, suscetíveis de
comprometimento da qualidade de vida”.in: LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e
sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P. 275.
34 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 365
35 Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se afiliação tiver origem em procriação
assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção
absoluta.
36 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P. 172
37 Art. 1.626: A adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança
resultante de técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o
adotado e seus parentes consangüíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de
parentesco entre a criança e o doador do material fecundante.
38 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P. 176

20
Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de Graus, Modalidades
(Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequências Jurídicas. A Parentalidade
Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil: Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos.
Questão da Multiparentalidade

Outro ponto sensível dos referidos dispositivos segundo entendimento majoritário da


doutrina os incisos III, IV e V, do art. 1.597, do CC não se aplicam a gestação de
substituição nos termos do Enunciado nº 257, do CJF/STJ39.
Tal justificativa tem como fundamento que esta gestação nos termos da Resolução nº
2.121/2015, do CFM somente é possível sem fins lucrativo, ou seja, gratuitos e entre
pessoas pertencentes à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o
quarto grau (primeiro grau – mãe; segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau
– prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina40.
Assim, não existe barriga de aluguel nos termos da legislação vigente, pois traz a feição de
caráter oneroso, ou seja, Genetrix - quem doa material genético -, bem como a Gestatrix -
mulher que gesta -, nos termos do ensinamento da doutrina é que o vinculo de filiação.
Sendo a mãe a doadora do material genético nos termos do Enunciado 129, do CJF/STJ41.
Superado, os elementos polêmicos, o Código Civil prevê algumas regras especificas quanto
ao instituto da filiação.

A primeira regra dentre elas, institui em seu artigo 1.599, do CC a situação da impotência
generandi (para ter filhos).

Conforme poder ser extraído do dispositivo, a impotência afasta as presunções de


paternidade, salvo a exceção do da inseminação artificial heteróloga segundo entendimento
majoritário o dispositivo não se aplica42.
Outro dispositivo desastroso que deveria ser extirpado é o art. 1.600, do CC, onde não
basta o adultério da mulher, ainda que confessado para afastar a presunção de
paternidade. Referida norma é totalmente desatualizada, pois não existe mais o tipo penal
adultério, bem como a questão foi superada pelo teste de DNA.

39 Art. 1.597: As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes,
respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não
abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição.
40 Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf> Acesso em: 23/3/2016.
41 Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela
que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida
heteróloga.
42 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 381.

21
Aula 01 | Parentesco e Filiação: Noções, Histórico, Espécies, Contagem de
Graus, Modalidades (Filiação Jurídica e Biológica e Socioafetiva) Consequên-
cias Jurídicas. A Parentalidade Socioafetiva como Forma de Parentesco Civil:
Aspectos Sociais, Jurídicos e Psicológicos. Questão da Multiparentalidade

O dispositivo e completado pelo artigo 1.602, do CC que prevê não basta à confissão materna
para excluir a paternidade, este último dispositivo também gera problemas como da mulher que
se separa de fato que engravida de companheiro com quem vive a união estável 43.

Por fim, o vínculo de filiação é provado pela certidão de nascimento, conforme 1.603, do CC,
porém eventualmente são admitidas em outras provas com a socioafetiva, conforme 1.605, do
CC que admite provas suplementares44, como exemplo há vários julgados que admitiam a ação
declaratória de socioafetiva onde não constava o pai, para fazer constar o padrasto.

Feitas todas as referidas anotações, o Código Civil trata do reconhecimento de filhos, mas
isso é matéria que deve ser analisada somente na próxima aula.

Pontuando
• Relações de parentesco: conceito, modalidades de parentesco e regras gerais

• Regras de contagem de parentesco consanguíneo

• Filiação

Glossário
Genealogia: ciência com base histórica, que estuda a origem e evolução das gerações
familiares.

43 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 381.
44 Nesse sentido temos ainda o enunciado 108 do CJF/STJ: 108 – Art. 1.603 CC: No fato jurídico do nascimento,
mencionado no art. 1.603, compreende-se,à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva.

22
Glossário

Inseminação artificial homologa: o material genético pertence ao casal que vai gestionar
o filho.

Inseminação artificial heteróloga: o material genético pertence a terceiros.

Gestação por substituição: nomenclatura mais correta para o fenômeno denominado


“barriga de aluguel”

Verificação
de leitura
Questão 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA Questão 2 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA

Acerca das relações de parentesco é incor- (TJ-PR - 2013 - Assessor Jurídico) Sobre o
reto afirmar. tratamento jurídico oferecido às relações de

a) As relações de parentesco subdividem-se parentesco pelo Direito de Família contem-


em parentesco por consanguinidade e por afi- porâneo, considere as seguintes afirmativas:
nidade, ou seja, são parentes as pessoas que
1. A presença dos elementos da posse de
descendem umas das outras, bem como
aque-las ligadas por afinidade. estado de filho (tractatio, reputatio enomina-
tio) pode gerar o reconhecimento da filiação
b) São parentes afins em primeiro grau em li-
nha reta a sogra e nora, bem como sogro e socioafetiva, que se insere no âmbito do de-
genro. nominado parentesco parabiológico

c) Os irmãos são parentes entre si em 2. A irrevogabilidade do reconhecimento de


primeiro grau na linha colateral. filhos elimina a possibilidade de anulação
d) Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos do ato por erro essencial
parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
3. Conforme expressa disposição do Código
Civil, a presunção de paternidade dos filhos
da mulher casada advindos de inseminação

23
Verificação de Leitura

artificial homóloga é admitida mesmo que Questão 4 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA

fa-lecido o marido (OAB –BR 2009.2 30ª) Com base no Códi-


4. O filho maior somente pode ser reconheci- go Civil brasileiro, assinale a opção correta
do com o seu consentimento, sendo vedada, acerca do reconhecimento dos filhos.
porém, a desconstituição do vínculo parental a) O filho havido fora do casamento e
por aquele que foi reconhecido quando menor reconhe-cido por um dos cônjuges não
poderá residir no lar conjugal sem o
Assinale a alternativa correta.
consentimento do outro cônjuge.
a) Somente as afirmativas 1, 2 e 3 são verda-
b) É passível de revogação o reconhecimento
deiras.
dos filhos havidos fora do casamento.
b) Somente as afirmativas 1 e 3 são verdadei-
c) O filho havido fora do casamento não pode
ras.
ser reconhecido, separadamente, pelos pais.
c) Somente as afirmativas 2, 3 e 4 são verda-
d) O filho maior pode ser reconhecido, inde-
deiras.
pendentemente de seu consentimento, visto
d) Somente as afirmativas 2 e 4 são verdadei- que o reconhecimento da paternidade
ras. constitui direito subjetivo do genitor.

Questão 3 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA Questão 5 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA

(VUNESP - 2009 - TJ-SP - Juiz) O Referente ao estudo do parentesco é errado


parentes-co por afinidade afirmar que:
a) Está limitado, na linha colateral, ao terceiro a) Contam-se, na linha reta, os graus de pa-
grau. rentesco pelo número de gerações, e, na cola-
teral, também pelo número delas, subindo de
b) Está limitado, na linha reta, ao quarto grau.
um dos parentes até ao ascendente comum, e
c) Não tem limite na linha reta. descendo até encontrar o outro parente.

d) Extingue-se com a dissolução do vínculo. b) Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos


parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

24
Verificação de Leitura

c) O parentesco por afinidade limita-se aos as- d) Na linha reta, a afinidade se extingue com a
cendentes, aos descendentes e aos irmãos do dissolução do casamento ou da união estável
cônjuge ou companheiro

Referências
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito Civ-
il: Famílias. 2. Ed.. Atlas. São Paulo. 2012.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. Ed.. Atlas. São
Paulo. 2013.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6. Ed.. São Paulo: RT, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 28. Ed.. Saraiva.
São Paulo. 2013

FARIAS, C.; ROSENVALD, N. Direito das Famílias. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito
de Família. 2. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família 11. Ed.. Saraiva.
São Paulo. 2013

HIRONAKA, G. M. F. N. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: RT.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed..
Sarai-va. São Paulo. 2010

LÔBO, Paulo. Famílias. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

25
Referências

PEREIRA, Rodrigo da Cunha, “Da União Estável” In: ANAIS DO III CONGRESSO BRASILEI-
RODE DIREITO DE FAMÍLIA - Família e Cidadania – O Novo CCB e a Vacatio Legis, Belo
Horizonte, União OAB/MG – Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, 2000

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 .ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014.

VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014.

Gabarito
Questão 1

Resposta: Alternativa C.

Resolução: Nos termos do art. 1.594, do CC, desta forma os irmãos são parentes entre si
em segundo grau na linha colateral.

Questão 2

Resposta: Alternativa B.

Resolução: É correto o item 1 devido os termos do artigo 1.603, do CC, isto ocorre devido
o fato de que a prova a filiação por meio do registro em cartório é relativa, admitindo-se
prova em contrário. Destarte, admite-se a possibilidade da relação paterno-filial por meio do
biodireito ou da socioafetividade. Ademais pode judicialmente ser afastada a filiação
registral, por outro motivo determinante da filiação; além deste item, e o item 3 está
igualmente correto pois corrobora os termos do artigo1.597, III, do CC.

26
Gabarito

Questão 3

Resposta: Alternativa C.

Resolução: Conforme parágrafos 1º e 2º do art. 1.595, do CC.

Questão 4

Resposta: Alternativa A.

Resolução: Pois esta de acordo com os artigos 1.611 do Código Civil.

Questão 5

Resposta: Alternativa D.

Resolução: Pois não extingue o parentesco por afinidade, artigo 1.595, §2º do Código Civil.

27
TEMA 02
Reconhecimento de Filho: Voluntário e
Judicial. Aspectos Teóricos e Práticos
Quanto às Ações Investigatória e
Negatória de Parentalidade

28
LEGENDA seções
DE ÍCONES

Início

Vamos
pensar

Glossário

Pontuando

Verificação
de leitura

Referências

Gabarito

29
Aula 02
Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial.
Aspectos Teóricos e Práticos Quanto às Ações
Investigatória e Negatória de Parentalidade
Objetivos

Apresentar ao aluno as bases sobre as quais se edificam os elementos gerais do


Reconhecimento de filhos nas modalidades voluntária e judicial, consolidando assim, em
linhas gerais os aspectos teóricos e práticos quanto às ações investigatórias e negatórias
de parentalidade.

1. Reconhecimento de Filho Aspectos Preliminares

Os procedimentos de reconhecimento de filhos têm sua regulamentação no Código Civil


entre os artigos 1.607 a 1.617. Conforme pode ser apercebido as modalidades de
reconhecimento são basicamente duas. Inicialmente o reconhecimento voluntário ou
perfilhação, bem como em um segundo momento, o reconhecimento judicial.

Cumpre registrar que o referido tema nunca esteve tão em voga. A judicialização da
questão é notória tendo em vista as novas entidades familiares existentes, em especial
pelos relacionamentos “relâmpagos” e a valorização da base do afeto como fonte de
reconhecimento da paternidade.

Cabe aqui registrar a seguinte passagem de Pontes de Miranda1 que a sensível a matéria já
apontava:
Em conclusão: ao Estado, como poder tutelar dos direito cabe garantir, aos
filhos ilegítimos, a faculdade de determinarem a existência jurídica de seus
progenitores, sempre que a filiação se patentear por fatos incontestáveis;
porém deve ser, ao mesmo tempo, cauteloso, para não ferir aqueles que, na
realidade, se acham extremes de mácula. E, parece-me, conseguirá esse nobre
desideratum, restringindo-se aos casos apontados nesse parágrafo, procurando
traçar seu caminho, guiado, exclusivamente, pela justiça, e sem perturbar-se
com clamor da calorosa controvérsia levantada neste domínio.

1 MIRANDA. Pontes. Tratado de Direito Privado. Tomo III e seguintes. 4. Ed..Revista dos Tribunais. São Paulo. 1983. P. 351.

30
Aula 02 | Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial. Aspectos Teóricos e
Práticos Quanto às Ações Investigatória e Negatória de Parentalidade

Assim passa-se a analisar as duas modalidades existentes pontualmente.

1.1. Reconhecimento Voluntário ou Perfilhação

O reconhecimento pode ser por perfilhação, é ato solene segundo Pontes de Miranda2:
“ato privado, que podia revestir a forma autêntica, pelo qual o pai espontaneamente
afirmava a sua qualidade de procriador de uma determinada pessoa”.

Atualmente, referido reconhecimento é possível pelas seguintes hipóteses previstas no


artigo 1.609, do CC:No registro do nascimento; por escritura pública ou escrita particular, a
ser arquivado em cartório; por testamento, legado ou codicilo; por declaração expressa feita
a qualquer juiz (investido no cargo ainda que o objeto principal da ação não seja o
reconhecimento do filho), como exemplo declaração feita como testemunha em ação de
despejo.

O reconhecimento de filho pode preceder ao seu nascimento, reconhecimento de nascituro


pelo a teoria concepicionista3, ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descentes,
tido como pos mortem4.
Dentre as características pontuais e especiais do reconhecimento de filho refere ao ato de
ser irrevogável5, mesmo se a declaração constar em testamento (art. 1610 do CC).

Tanto é assim, que segundo a doutrina, o reconhecimento de filho é um ato jurídico estrito
sensu unilateral6, pois, seus efeitos decorrem exclusivamente da lei. Todavia a doutrina
majoritária no reconhecimento de filho maior, o ato continua sendo unilateral 7, pois a
iniciativa é sempre do genitor e nunca do filho8.

2 MIRANDA. Pontes. Tratado de Direito Privado. Tomo III e seguintes. 4. Ed..Revista dos Tribunais. São Paulo. 1983.
P. 332. 3 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo.
2011. P. 188. 4 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 265.
5 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P.
264. 6 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 395.
7 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. Ed.. Atlas. São Paulo. 2013. P.
259. 8 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 264.

31
Aula 02 | Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial.
Aspectos Teóricos e Práticos Quanto às Ações Investigatória
e Negatória de Parentalidade

Lembra muito bem Roberto Senise Lisboa9 que o ato não pode ser objeto de vício de
consentimento. Tal situação possibilita a ação negatória de paternidade. Na referida
situação, pode se citar como exemplo o homem que registra filho qual não é seu, pois foi
levado a erro ou até mesmo um filho trocado na maternidade.

Prosseguindo no estudo dos dispositivos do Código Civil, para o reconhecimento de filho


maior a anuência é indispensável nos termos do art. 1.614, do CC.

Já para o reconhecimento de filho menor independe de sua anuência10,entretanto poderá a


paternidade ser impugnada no quatriênio (prazo decadencial) que seguir à aquisição da
capacidade civil por meio de ação de impugnação ou
Saiba Mais
11
contestação do reconhecimento .
Deve ser registrado que o casamento
Para Silvo de Salvo Venosa12, o referido prazo não declarado anulado ou nulo, decorren-
mais se aplica, pois não se amolda no atual direito te de ser reconhecido putativo ou não
há qualquer alteração nos direitos dos
em que a ação de reconhecimento de paternidade é filhos, mantendo esse incólume (art.
imprescritível. 1.613, do CC).

Nesse sentido o STJ já se manifestou no seguinte sentido:


FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. NEGATÓRIA DE FILIAÇÃO.
PETIÇÃODEHERANÇA.POSSIBILIDADEJURÍDICADOPEDIDO.PRESCRIÇÃO.
DECADÊNCIA. ECA.- O filho nascido na constância do casamento, tem legitimidade
para propor ação para identificar seu verdadeiro ancestral. A restrição contida no Art.
340 do Código Beviláqua foi mitigada pelo advento dos modernos exames de D.N.A.- A
ação negatória de paternidade atribuída privativamente ao marido, não exclui a ação de
investigação de paternidade proposta pelo filho contra o suposto pai ou seus
sucessores.- A ação de investigação de paternidade independe do prévio ajuizamento
da ação anulatória de filiação, cujo pedido é apenas conseqüência lógica da
procedência da demanda investigatória.- A regra que impõe ao perfilhado o prazo de
quatro anos para impugnar o reconhecimento, só é aplicável ao filho natural que visa
afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento
da filiação, sem buscar constituir nova relação.-É imprescritível a ação de filho, mesmo
maior, ajuizar negatória de paternidade. Não se aplica o prazo do Art. 178, § 9º, VI, do
Código Beviláqua. REsp 765479 / RJ Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS
(1096) T3 - TERCEIRA TURMA
07/03/2006 DJ 24/04/2006 p. 397

9 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P.
264. 10 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 264.
11 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P.
189. 12 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 272.

32
Aula 02 | Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial. Aspectos Teóricos e
Práticos Quanto às Ações Investigatória e Negatória de Parentalidade

Conforme pode ser apercebido o prazo do artigo 1.614, do CC não se aplica mais, pois a
demanda do filho para desfazer o vínculo é imprescritível por envolver estado de pessoas e
dignidade humana.

O ato de reconhecimento de filho não pode estar sujeito à condição (evento futuro e
incerto), termo (evento futuro e certo), ou encargo13. Conforme 1.613, do CC, presentes
estes termos, esses serão ineficazes, ou seja, não escritos, como exemplo “reconheço-o
como filho, quando sua mãe morrer”.

Por fim, porém não menos importante, o filho havido fora do casamento reconhecido por um
dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o conhecimento do outro cônjuge14.

Este dispositivo traz resquício de discriminação de filho, sendo inconstitucional para parcela
da doutrina. Porém para salvar o artigo, a doutrina15 afirma que independentemente da
questão patrimonial o mesmo deve ser ponderado com o princípio do melhor interesse da
criança ou adolescente, retirado do artigo 1.612, do CC.

1.2. Reconhecimento Judicial ou Procedimento Oficioso Previsto


na Lei nº 8.560/1992
Referida ação poderá ocorrer por meio da ação investigatória de paternidade, que é o
mais comum na prática, ou até mesmo poderemos ter a ação investigatória maternidade,
menos comum na vida forense16.

Tal apontamento tem como fundamento a antiga máxima segundo a qual a maternidade é
sempre certa, já a paternidade há presunção relativa.

Porém, conforme já ponderado anteriormente, atualmente a maternidade nem sempre é


certa, como exemplo troca de bebês em maternidade e a subtração de incapaz.

13 CASSETTARI, Christiano. Elementos de Direito Civil. 2. Ed. Saraiva. 2013. P. 572 14


CASSETTARI, Christiano. Elementos de Direito Civil. 2. Ed. Saraiva. 2013. P. 572.
15 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2. Ed..
Saraiva. São Paulo. 2012. P. 630
16 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 399.

33
Aula 02 | Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial.
Aspectos Teóricos e Práticos Quanto às Ações Investigatória
e Negatória de Parentalidade

Isso já era registrado por Pontes de Miranda17: “A maternidade, mesmo para os filhos naturais,
é habitualmente manifesta. Os casos duvidosos são raros, resultado, quase sempre, da
ocultação de um fruto de mércio ilícito”.

Tendo em vista o procedimento judicial necessário –


Links
uma vez o reconhecimento voluntário ou
Sobre o procedimento administrativo para
procedimento administrativo foi infrutífero18-, será o reconhecimento de filho, leia:
Reconhecimento de paternidade é faci-
necessárioanalisar seus principais pontos relevantes litado. Disponível em: <http://www.cnj.
quanto procedimento judicial. jus.br/noticias/cnj/18371-corregedoria--
facilita-reconhecimento-de-paternida-de>
Acesso em: 10/01/2016
Todavia, antes de aprofundar o estudo da ação, deve
ser registrado que outras ações, além da investigação
de paternidade, giram em torno na filiação, ações como: de impugnação de paternidade
(art. 1.614, do CC), ação investigatória de maternidade e ação anulatória de registro de
nascimento por vício de vontade são procedimentos que devem ser citados.

Passa-se assim, aos pontos processuais relevantes.

1.2.1. Rito, Prazo, Competência para Distribuição do Feito e Valor da


Causa

O rito da presente ação, conforme pontua a doutrina é pelo procedimento ordinário19,


sendo o prazo para distribuição da ação, imprescritível20, conforme art. 27, do ECA e
Súmula 149, do STF conforme se segue respectivamente:
Art. 27,do ECA o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.
Súmula 149, do STF é imprescritível a ação de investigação de paternidade,
mas não o é a de petição de herança.

17 MIRANDA. Pontes. Tratado de Direito Privado. Tomo III e seguintes. 4. Ed..Revista dos Tribunais. São Paulo. 1983.
P. 331.
18 Sobre o reconhecimento voluntário vide art. 2º da lei 8560/1992.
19 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 28. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2013. P. 540.
20 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2. Ed..
Saraiva. São Paulo. 2012. P. 631.

34
Aula 02 | Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial. Aspectos Teóricos e
Práticos Quanto às Ações Investigatória e Negatória de Parentalidade

Em continuidade, o foro competente como regra domínio do réu, nos termos do art.46, do
CPC/2015, antigo art. 94, do CPC/1973. Todavia se a ação estiver cumulada com alimentos,
será competente o foro de domicílio ou residência do alimentando, que busca a investigação 21.

Nesse sentido a Súmula 1º, do STJ dispõe: “o foro do domicilio ou da residência do


alimentando e o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada
com a de alimentos”.

Por fim, lembra muito bem Flávio Tartuce22 que o valor da causa, como regra, será atribuído
somente o valor de alçada ou distribuição, todavia se a ação estiver cumulada com
alimentos, o valor deve conter o correspondente a doze vezes o valor dos alimentos
pleiteados (art. 292, III, do CPC/2015, correspondente ao art. 259, VI do CPC/1973).

1.2.2. Legitimidade Ativa e Passiva


Inicialmente quanto a Legitimidade ativa, em regra o suposto filho que pode estar
representado, assistido ou por si só23. Não obstante o Ministério Público também tem
legitimidade extraordinária nos termos do art. 2, §6º da Lei 8.560/92.

Por fim, porém não menos importante, adotando a teoria concepcionalista há a


possibilidade da legitimidade ao nascituro24, bem como após a sua morte pelos seus
herdeiros no prazo de um ano25.
Em continuidade, deve ser registrado que mesmo o filho adotivo tem o direito de propor a
demanda investigatória para pesquisar sua identidade biológica (direito constitucional à
identidade), entretanto este terá meramente efeito declaratório, não desconstituindo a
adoção26.

21 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 404 22
TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 408.
23 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P.
267. 24 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 405
25 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P.
267. 26 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família 11. Ed.. Saraiva. São Paulo. P. 361.

35
Aula 02 | Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial.
Aspectos Teóricos e Práticos Quanto às Ações Investigatória
e Negatória de Parentalidade

Nesse sentido, entendeu o STJ:


AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
-DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL - MATÉRIA QUE REFOGE AO EXAME
DESTA CORTESUPERIOR DE JUSTIÇA -FILHO REGISTRADO POR QUEM
NÃO É O VERDADEIROPAI - BUSCA DA VERDADE REAL - ORIGEM GENÉTICA
– DIREITOPERSONALÍSSIMO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - AGRAVO
IMPROVIDO. AgRg no AREsp 28836 / RS. Ministro MASSAMI UYEDA (1129). T3 -
TERCEIRA TURMA15/12/2011. DJe 03/02/2012. RBDFS vol. 26 p. 149

Assim, há possibilidade de reconhecimento da filiação mesmo que a demanda não gere


reflexos jurídicos, apenas para garantir ao filho o direito de conhecer sua filiação biológica.
O direito de investigar a paternidade é personalíssimo, nos termos do art. 1.606, do CC.

Resumidamente, o filho poderá perseguir a verdade biológica através de ação investigatória


de paternidade a qualquer tempo. Haverá necessidade de citação do pai registral.

Por fim, a procedência da ação não terá efeitos retificativos junto ao Registro Civil, mas,
meramente declaratórios da filiação biológica, sem reflexos jurídicos ou de ordem patrimonial.

Ainda tratando de legitimidade ativa, surge na jurisprudência a investigatória de relação


avoenga, ou seja, contrariando a regra geral do sistema brasileiro, que netos pudessem
investigar a relação parental com o avô ou avó.27
Nesse sentido o STJ já se manifestou:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA.
RELAÇÃO AVOENGA. RECONHECIMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO. LEGITIMIDADE ATIVA DOS NETOS. PAI JÁ FALECIDO.
RECURSO DESPROVIDO.
1. O julgamento do recurso especial conforme o art. 557, § 1º-A, do CPC não
ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, se observados os
requisitos recursais de admissibilidade, os enunciados de Súmulas e a
jurisprudência dominante do STJ. 2. O agravo regimental não comporta inovação
de teses recursais, ante a preclusão consumativa, devendo a matéria impugnada
constar anteriormente do recurso especial ou de suas contrarrazões. 3. A Segunda
Seção desta Corte Superior consagrou o entendimento de que é juridicamente
possível e legítima a ação ajuizada pelos netos, em face do suposto avô, com a
pretensão de que seja declarada relação avoenga, se já falecido o pai dos
primeiros, que em vida não pleiteou a investigação de sua origem paterna. 4.
Agravo regimental a que se nega provimento. AgRg no Ag 1319333 / MG. Ministro
VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/ RS)
(8155). T3 - TERCEIRA TURMA. 03/02/2011. DJe 14/02/2011

27 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P. 190.

36
Aula 02 | Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial. Aspectos Teóricos e
Práticos Quanto às Ações Investigatória e Negatória de Parentalidade

Sendo assim, ainda que nos termos do art. 1.606, do CC o direito de investigar paternidade
é personalíssimo, tem-se mitigado esta regra, para admitir que netos possam investigar a
relação com o avô28.

Referido entendimento já foi ventilado nas Jornadas de Direito Civil por meio do Enunciado
nº 520 e 521 que aduzem:
520) Art. 1.601. O conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de
estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida.
521) Art. 1.606. Qualquer descendente possui legitimidade, por direito próprio,
para propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou
de qualquer ascendente de grau superior, ainda que o pai não tenha iniciado a
ação de prova da filiação em vida.

Acerca da legitimidade passiva, ou seja, contra quem a ação investigatória é posposta, seu
legitimado somente será contra o suposto pai ou suposta mãe.

Todavia, no caso de morte do legitimado passivo, a ação será contra os herdeiros e não
contra o espólio, pois a ação é personalíssima e espólio não tem personalidade jurídica29.

Já se este,o legitimado,morreu e não deixou herdeiros mas somente bens, a ação é


proposta contra o município que irá receber os bens vagos.

Nesse sentido, vale ressaltar o art. 27, do ECA, que afirma:

Art. 27 do ECA o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,


indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.

Dando prosseguimento, havendo mais de um suposto pai, a ação poderá ser intentada
contra ambos, conjunta ou separadamente.

28 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. Ed.. Atlas. São Paulo. 2013. P.
262. 29 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 277.

37
Aula 02 | Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial.
Aspectos Teóricos e Práticos Quanto às Ações Investigatória
e Negatória de Parentalidade

1.2.3. Contestação
Conforme ponderação da doutrina somente cabe à contestação privativamente aquele que é
citado como sendo o pai, e essencialmente aos seus herdeiros a substituição processual 30.

Todavia, nos termos do previsto no art. 1.615, do CC qualquer pessoa que tenha justo
interesse pode contestar a ação investigatória. Desta monta pode ser apercebido, não é
intervenção de terceiros e sim contestação. Como exemplo de interessados, podem ser
citados eventuais herdeiros, cônjuge e companheiro.

Lembra a doutrina31, que a alegação de defesa de mérito mais comum relata a dúvida
quanto à concepção, se a genitora manteve relação sexual com outro, ou outros homens.

Tal alegação deve ser utilizada com muito cuidado e respeito, sob pena de, em havendo
litigância de má-fé, justificar a responsabilidade civil por dano moral.

1.2.4. Das Provas


A prova é construída com base fundamentalmente no exame de DNA. Tanto é assim,
que nos termos da doutrina32, a verdade biológica é um direito fundamental.

Em continuidade, o STF no julgado 1994 HC 71.373 concluiu que não cabe condução
coercitiva para realização do exame de DNA, pois o direito a intimidade biológica prevalece
sobre a verdade biológica33.
Não obstante,o STF concluiu ainda, que a negativa ao exame de DNA gera presunção relativa
de paternidade o que influenciou a legislação e jurisprudência posterior respectivamente:

Súmula 301, do STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a


submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”

30 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P. 268.
31 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2. Ed..
Saraiva. São Paulo. 2012. P. 634.
32 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 405
33 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. Ed.. Atlas. São Paulo. 2013. P. 262.

38
Aula 02 | Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial. Aspectos Teóricos e
Práticos Quanto às Ações Investigatória e Negatória de Parentalidade

Lei nº 12.004/09. Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os


meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a
verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame
de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada
em conjunto com o contexto probatório.

Em continuidade quanto à ausência do exame do DNA, deve ser mencionado que tal situação

implica na possibilidade de se rediscutir a matéria, por não ocorrer o trânsito em julgado material 34.

Esse é mesmo entendimento do Enunciado nº 109, do CJF/STJ:


Art. 1.605: A restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas
improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a
busca da identidade genética pelo investigando.

Tal ponderação para a doutrina concorre em admitir a mutabilidade dos efeitos da coisa
julgada na ação investigatória, como por exemplo, cite-se o seguinte julgado do STJ:
Direito processual civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade
com pedido de alimentos. Coisa julgada. Inépcia da inicial. Ausência de mandato e
inexistência de atos. Cerceamento de defesa. Litigância de má-fé. Inversão do
ônus da prova e julgamento contra a prova dos autos. Negativa de prestação
jurisdicional. Multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC.- A propositura de
nova ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, não
viola a coisa julgada se, por ocasião do ajuizamento da primeira investigatória –
cujo pedido foi julgado improcedente por insuficiência de provas –, o exame pelo
método DNA não era disponível tampouco havia notoriedade a seu respeito.- A não
exclusão expressa da paternidade do investigado na primitiva ação investigatória,
ante a precariedade da prova e a insuficiência de indícios para a caracterização
tanto da paternidade como da sua negativa, além da indisponibilidade, à época, de
exame pericial com índices de probabilidade altamente confiáveis, impõem a
viabilidade de nova incursão das partes perante o Poder Judiciário para que seja
tangível efetivamente o acesso à Justiça. (...)-Em ação investigatória, a recusa do
suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de
paternidade (Súmula301/STJ). (...) Recurso especial não conhecido. REsp 826698
/ MS Ministra NANCY ANDRIGHI (1118)
T3 - TERCEIRA TURMA 06/05/2008 DJe 23/05/2008

Mas, deve ficar claro que a impossibilidade da produção da prova genética não implica na
improcedência da demanda, eis que das demais provas como oitiva de testemunhas,
provas documentais, comparação sanguínea (exame de análise de tipagem do tipo
sanguíneo), dentre outras, também, em conjunto, podem comprovar a paternidade 35.

34 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 279.
35 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P. 269.

39
Aula 02 | Reconhecimento de Filho: Voluntário e Judicial.
Aspectos Teóricos e Práticos Quanto às Ações Investigatória
e Negatória de Parentalidade

Ainda nessa mesma direção, o STJ no Resp 397013/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi,
concluiu que se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser
apreciado em atenção às demais provas produzidas, ou seja, a ministra indeferiu a
realização do 3º exame de DNA.

1.2.5. Da Sentença e Seus Efeitos


A ação de reconhecimento judicial produz os mesmo efeitos do reconhecimento voluntário (art.

1.616, do CC), e terá os mesmos direitos que qualquer outro filho, como alimentos e sucessão 36.

Mas o juiz buscando sempre o princípio da proteção integral, bem como nos termos da
segunda parte do art. 1.616, do CC poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da
companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade37.

Em continuidade, a ação de investigação de paternidade ou maternidade é de eficácia


declaratória38, bem como gera efeitos erga omnes, ou seja, declara um fato preexistente
retroagindo ao nascimento (ex tunc)39.
Nada impede que a ação de alimentos seja cumulada com a ação investigatória, bem como
uma vez sendo julgada procedente os alimentos são devidos a partir da citação40 (aplicação
do princípio da igualdade entre filhos e artigo 1.616, do CC) sendo o espólio responsável
pelo pagamento até as forças da herança41 - Súmula nº 277, do STJ.

Os principais efeitos da sentença, conforme Maria Helena Diniz42, são: estabelecer o liame de
parentesco, dar direito a assistência e alimentos, sujeitar o mesmo ao poder familiar e
reconhecer o direito sucessório. Mas alerta referida autora, que o mais importante é a
comunhão material e espiritual fundamental ao devido desenvolvimento social do reconhecido.

36 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P.
187. 37 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 409.
38 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família 11. Ed.. Saraiva. São Paulo. P.
377. 39 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 279.
40 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 28. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2013. P. 541. 41

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P. 268. 42

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 28. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2013. P. 562.

40
Pontuando
• Reconhecimento de filho aspectos preliminares.

• Reconhecimento voluntário ou perfilhação

• Reconhecimento judicial ou procedimento oficioso previsto na Lei nº 8.560/92

• Rito, prazo, competência para distribuição do feito e valor da causa.

• Legitimidade ativa e passiva

• Contestação

• Das provas

• Da sentença e seus efeitos

Glossário
Condição: evento futuro e incerto.

Termo: evento futuro e certo.

Nascituro: o que foi concebido, mas não nasceu.

Investigação avoenga: investigar para o reconhecimento familiar perante o avô ou a avó.

Efeito erga omnes: efeito contra todos, ou seja, todos dever respeitar referido direito.

41
Verificação
de leitura
Questão 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA Questão 3 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA

Nos termos da lei civil é incorreto afirmar que Presumem-se concebidos na constância do
o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento os filhos:
casamento é irrevogável e será feito:
a) nascidos cento e oitenta dias, pelo menos,
a) no registro do nascimento. depois de estabelecida a convivência conjugal.

b) por instrumento particular, sem o arquivo b) nascidos nos trezentos dias subsequentes
em cartório. à dissolução da sociedade conjugal, por mor-
te, separação judicial, nulidade e anulação do
c) por escritura pública ou escrito particular, a
casamento.
ser arquivado em cartório.
c) havidos por fecundação artificial homóloga,
d) por manifestação direta e expressa perante
mesmo que falecido o marido.
o juiz, ainda que o reconhecimento não haja
sido o objeto único e principal do ato que o d) havidos, a qualquer tempo, quando se tra-
contém. tar de embriões excedentários, decorrentes
de concepção artificial homóloga.
Questão 2 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA
Questão 4 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA
Assinale a alternativa incorreta.
Quanto à filiação é possível afirmar.
a) o parentesco é natural ou civil, conforme
re-sulte de consanguinidade ou outra origem. a) Cabe ao marido o direito de contestar a pa-
ternidade dos filhos nascidos de sua mulher,
b) cada cônjuge ou companheiro é aliado aos
sendo tal ação imprescritível.
parentes do outro pelo vínculo de afinidade.
b) Basta a confissão materna para excluir a
c) São parentes em linha reta as pessoas que
paternidade.
estão umas para com as outras na relação de
ascendentes e descendentes. c) Ninguém pode vindicar estado contrário ao
que resulta do registro de nascimento.
d) O parentesco por afinidade não se limita
aos ascendentes, aos descendentes e aos d) Presumem-se concebidos na constância
irmãos do cônjuge ou companheiro. do casamento os filhos havidos por
inseminação artificial heteróloga, mesmo sem
prévia autori-zação do marido.

42
Verificação de Leitura

Questão 5 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA c) São eficazes a condição e o termo apostos


ao ato de reconhecimento do filho.
(FGV. OAB. VII. 2012. DIREITO CIVIL.) A
respeito da perfilhação é correto dizer que: d) em se tratando de filhos maiores,
dispensa-se o consentimento destes.
a) constitui ato formal de livre vontade, irretra-
tável, incondicional e personalíssimo.

b) se torna perfeita exclusivamente por


escritu-ra pública ou instrumento particular.

Referências
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito Civ-
il: Famílias. 2. Ed.. Atlas. São Paulo. 2012.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. Ed.. Atlas. São
Paulo. 2013.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6. Ed.. São Paulo: RT, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 28. Ed.. Saraiva.
São Paulo. 2013

FARIAS, C.; ROSENVALD, N. Direito das Famílias. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito
de Família. 2. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família 11. Ed.. Saraiva.
São Paulo. 2013

HIRONAKA, G. M. F. N. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: RT.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed..
Sarai-va. São Paulo. 2010

43
Referências

LÔBO, Paulo. Famílias. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha, “Da União Estável” In: ANAIS DO III CONGRESSO BRASILEI-
RODE DIREITO DE FAMÍLIA - Família e Cidadania – O Novo CCB e a Vacatio Legis, Belo
Horizonte, União OAB/MG – Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, 2000

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 .ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014.

VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014.

Gabarito
Questão 1

Resposta: Alternativa B.

Resolução: Nos termos do art. 1.609, do CC não há possibilidade de reconhecimento por


instrumento particular.

Questão 2

Resposta: Alternativa D.

Resolução: Constitui texto de lei a resposta “d”, conforme artigo 1.595, parágrafo 1º, do CC.

44
Gabarito

Questão 3

Resposta: Alternativa A.

Resolução: Conforme texto do art. 1.597, I, do CC.

Questão 4

Resposta: Alternativa A.

Resolução: Conforme texto do art. 1.601, do CC.

Questão 5

Resposta: Alternativa A.

Resolução: Pois esta de acordo com os artigos 1.609, 1.610 e 1614 do Código Civil.

45
TEMA 03
Poder Familiar e Guarda: Noção,
Direitos, Suspensão, Destituição e
Extinção. Formas de Guarda no
Exercício do Poder Familiar. A
Guarda Compartilhada. Alienação
Parental e Parto Anônimo

46
LEGENDA seções
DE ÍCONES

Início

Vamos
pensar

Glossário

Pontuando

Verificação
de leitura

Referências

Gabarito

47
Aula 03
Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos,
Suspensão, Destituição e Extinção. Formas de
Guarda no Exercício do Poder Familiar. A
Guarda Compartilhada. Alienação Parental e
Parto Anônimo
Objetivos

Apresentar ao aluno as bases sobre as quais se edificam os elementos gerais do Poder


Familiar e guarda, consolidando assim, em linhas gerais as bases como exercício do poder
familiar e aplicação do instituto da guarda. Sem deixar de lado os institutos alienação
parental e parto anônimo.

1. Poder Familiar: Introdução e Conceito

O poder familiar é a derivação do parentesco, bem como do instituto da filiação. Deve ser
analisado em um contesto geral, sem distinção da origem da filiação.

Deve ser registrado ainda, que é um grande desafio estudar o poder familiar, pois sua
regulamentação gira em torno de um complexo legislativo, dentre os quais pode ser citado a
Constituição Federal, o Código Civil o Código de Defesa do Consumidor, a Consolidação
das Leis do Trabalho e Estatuto da Criança e Adolescente.

Diante do exposto, bem como nos termos do já aventado anteriormente é fundamental


utilizar-se da Teoria do Diálogo das Fontes, aplicando todas as normas em
complementação, sempre objetivando a proteção integral da criança e do adolescente.

Feita a primeira e importante consideração, passa-se analisar os principais institutos


previstos a legislação Civil.

48
Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão, Destituição
e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Dentro do conceito da operabilidade, os arts. 1.630 a Links


1.638, do CC disciplinam as relações pessoais de poder
familiar, enquanto os arts. 1.689 a 1.693, CC cuidam A operabilidade segundo Miguel Reale
tem como finalidade o sistema de faci-
das relações patrimoniais. litação e compreensão da norma. Dis-
ponível em: <http://www.miguelreale.
Em continuidade, apesar de ter sido alterada a com.br/artigos/artchave.htm> Acesso
em: 15/01/2016.
nomenclatura do pátrio poder, o conteúdo dos dispositivos
manteve-se o mesmo, ou seja, é o poder
exercido pelos pais em relação aos filhos dentro da ideia democrática de colaboração
baseada sobre tudo no afeto1.

Mas não se engane, pois a concepção da nomenclatura altera o espírito da mesma. Tal
justificativa em como fundamento os direitos decorrentes do pátrio poder romano.

No referido caso – poder familiar no direito romano – o chefe familiar, podia transacionar os
filhos, entregando-os para pagamento de dívida, a fim de mitigar danos decorrentes de
responsabilidade civil e até mesmo abandoná-lo, nos casos de eugenia2.

Vejamos que a terminologia pátrio poder foi superada, pois a essência teleológica é o
binômio a proteção do filho e responsabilidade dos pais, ou seja, traz a ideia da
representação legal envolvendo a proteção da prole.

A regulamentação tem início no art. 1.630, do CC que dispõe: “os filhos estão sujeitos ao
poder familiar, enquanto menores”.São os seguintes elementos basilares que podem ser
extraídos:

a) Conceito: é o dever-poder (nessa ordem) dos pais de desenvolver todas as faculdades


do filho.

1 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 437.
2 Eugenia Negativa na Alemanha. A eugenia pode ser dividida em: eugenia positiva, que busca o aprimoramento da raça
humana através da seleção individual por meio de casamentos convenientes, para se produzir indivíduos “melhores”
geneticamente; eeugenia negativa, que prega que a melhoria da raça só pode acontecer eliminando-se os indivíduos
geneticamente “inferiores” ou impedindo-os que se reproduzam. Tendo a eugenia positiva se mostrado impraticável, a maioria
dos eugenistas ao redor do mundo acabou por adotar a eugenia negativa. Disponível em: http://www.montfort.org.
br/old/index.php?secao=veritas&subsecao=ciencia&artigo=eugenia_ciencia_nazista&lang=bra. Acesso em 26/01/2016.

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão,
Destituição e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder
Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

b) Natureza jurídica: é um dever antes de ser poder. Prevalece a ideia da


responsabilidade segundo um binômio de exercício regular e desenvolvimento integral.

c) Titularidade: a ideia que prevalece, atualmente, é a de exercício conjunto, em


substituição ao exercício subsidiário pela mulher (Estatuto da Mulher Casada), tanto no
casamento, quanto na união estável.

Para Fábio Ulhoa Coelho3:


O poder familiar é titulado pelo pai e pela mãe, em conjunto, e a ele se submete
o filho, enquanto for menor. Trata-se de poder indelegável – exceto
parcialmente entre os que titulam – que a lei concede aos pais para que
possam dispor de instrumentos para adequado cumprimento de sua
importância tarefa de preparar o filho para a vida.

1.2. Deveres Atinentes ao Poder Familiar – Patrimonial e


Extrapatrimonial
Com base constitucional do art. 229, bem como no Estatuto da Criança e Adolescente,
há um amplo dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Registra-se que tudo deve
sempre ser analisado tanto sobre o aspecto extrapatrimonial e patrimonial.

Pois bem, por uma questão didática e de importância, inicia-se o estudo pelos dispositivos
atinentes as relações pessoais.

Primeiramente temos o art. 1.631, do CC, retoma a ideia solidária pertencendo o poder
familiar de ambos os pais, e na falta de um deles será exercida exclusivamente. O mais
interessante é o parágrafo único que judicializa o desacordo existente entre os pais. Vale o
registro do dispositivo:
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos
pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

3 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P. 203.

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão, Destituição
e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Tudo leva a crer que referido instituto está na contramão dos princípios processuais, mas
indico que também é acesso à justiça a mediação, que será uma ferramenta fundamental
para solucionar essas lides.

Em continuidade, tem-se um dos artigos mais


importantes (art. 1.632, do CC), que regula duas Saiba Mais
coisas fundamentais em sua redação.
Sobre o abandono afetivo lei o
material da primeira disciplina: “Aula
Em um primeiro momento,verifica-se a questão
02 - Con-cepção constitucional de
quanto do direito à convivência familiar, o que família e no-vas entidades familiares”.
sustenta a ideia da responsabilidade civil por
abandono afetivo.

Já em um segundo momento, não pode ser deixado de lado à questão da regulamentação


do direito de visitas ou companhia na hipótese de guarda unilateral.

Referido ponto é sensível na dissolução da sociedade conjugal, e deve ser aplicado sempre
em benefício da criança e do adolescente.

Nesse sentido o Tribunal de Justiça de Migas Gerais já se manifestou:


APELAÇÃO CÍVEL - FAMÍLIA - AÇÃO DE GUARDA - PRINCÍPIOS DO MELHOR
INTERESSE DO MENOR E DA PROTEÇÃO INTEGRAL - GUARDA EXERCIDA
PELO GENITOR E AVÓS PATERNOS - PROVAS DO BOM RELACIONAMENTO
COM OS MENORES - SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA PELO TEMPO
- AUSÊNCIA DE PROVAS DE MELHORES CONDIÇÕES DA GENITORA
- RECURSO DESPROVIDO. - Nas ações que envolvam a discussão sobre a
guarda de menor, deve sempre ser levado em consideração, e de forma
prioritária, o melhor interesse do infante para a sua perfeita formação. - A
guarda dos menores exercida pelo genitor e avós paternos, consolidada pelo
tempo, somente deve ser modificada, unilateralmente, em condição
excepcional, isto é, quando devidamente demonstrada alteração na situação
financeira, social e/ ou psicológica dos guardiões, que comprometam de forma
objetiva o melhor interesse desses menores e venham a afetar seu adequado
desenvolvimento. (TJ-MG - AC: 10525120024233001 MG , Relator: Versiani
Penna, Data de Julgamento: 29/05/2014, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL,
Data de Publicação: 09/06/2014)

51
Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão,
Destituição e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder
Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Por fim, porém não menos importante temos o art. 1.63, do CC que foi alterado pela Lei nº
13.058, de 2014, verificando os seguintes os seguintes deveres para os pais:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art.
1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência
permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos
pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos
atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua
idade e condição.

Conforme muito bem aponta a doutrina4, não obstante o poder familiar seja indelegável,
irrenunciável e imprescritível, portanto, personalíssimo. Pode ser dividido didaticamente em:

a) tutela de criação: tem forte relação do com o ECA, em especial os institutos da


convivência familiar e comunitária (art. 1.634, I e II, do CC);

b) tutela de representação: tem forte relação com os atos da vida civil, sem o qual, os
mesmos podem ser nulos ou anulados (art. 1.634, III até VII, do CC);

c) tutela de proteção: tem forte relação com exercício regular e desenvolvimento integral
(art. 1.634, VIII até IX, do CC).

Esse último desdobramento é um dos mais abrangentes, pois somente no inicio VIII do art.
1.634, do CC, pode ser objeto de questionamento e embates situações como:
regulamentação e retenção indevida de guarda, sequestro e rapto de incapaz, abandono ou
maus tratos por instituições de ensino.

4 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P.
200; TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 437;MADALENO, Rolf.
Curso de Direito de Família. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P. 680.

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão, Destituição
e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Saiba Mais
Rolf Madaleno, em seu livro, lembra-se de um dos casos mais emblemáticos de retenção indevida, co-
nhecido caso do menino Iruan do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível em: <http://g1.globo.com/
fantastico/noticia/2014/01/rapaz-que-ha-10-anos-foi-disputado-entre-duas-familias-e-adotado-por-3.
html> Acesso em:15/01/2016.

Em continuidade, o inicio IX do art. 1.634 do CC, também é emblemático, pois é no mesmo,


que vivencia-se as maiores atrocidades contra às crianças e adolescentes.

Tal apontamento tem como fundamento, que de fato, os pais detém poder e gerência para
forjar o caráter da criança, mas já foi à época de castigos físicos seja na residência ou nas
escolas. Fatos esses que custam a acabar...5,6

Mas não é só, casos de maus tratos, exploração econômica e física, dentre outras
atividades ocorrem de forma reiterada, basta acompanhar os telejornais ou notícias na rede
mundial de computadores.

Não é o objetivo do presente material – pois a questão é antropológica e sociológica -,


mas são vários os fundamentos para que esse tipo de violência ou abuso do poder familiar
se mantenha. Pode ser citado dentre outros fenômenos a baixa renda familiar; baixos níveis
de escolaridade; e transtornos psicológicos dos pais.

5 APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE MAUS-TRATOS CONTRA CRIANÇA, PRATICADO PELO PADRASTO. RECURSO
DEFENSIVO PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. AUTORIA E
MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS NO PROCESSADO, MÁXIME PELAS DECLARAÇÕES
DO MENOR REPORTADAS A TESTEMUNHAS E PELAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DA AÇÃO CRIMINOSA.
CONDENAÇÃO MANTIDA. RECLAMO MINISTERIAL POSTULANDO A RECLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE
TORTURA. INADMISSIBILIDADE. DOLO DE CAUSAR SOFRIMENTO INTENSO NÃO DEMONSTRADO. CONDUTA
QUE MELHOR SE AMOLDA AO TIPO DESCRITO NO ART. 136 DO CÓDIGO PENAL. APELOS NÃO PROVIDOS.
Ocorrem maus-tratos e não tortura quando a vontade do agente é apenas corrigir e disciplinar a vítima e não provocar
intenso e angustiante sofrimento. Caracteriza a tortura, a vontade livre e consciente de castigar, visando o tormento, a
dor, o padecimento para obter um fim imoral ou ilícito. Nos maus-tratos o fim não é o castigo, muito menos o
padecimento ou qualquer objetivo imoral, é, apenas, a correção, a educação, praticados com excesso. (TJ-SC - APR:
51901 SC 2009.005190-1, Relator: Tulio Pinheiro, Data de Julgamento: 22/06/2009, Segunda Câmara Criminal, Data
de Publicação: Apelação Criminal n. , de Ibirama)
6 APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE MAUS-TRATOS CONTRA CRIANÇA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE
COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE QUE A APELANTE AGIU NO INTUITO DE EDUCAR. EXCESSO EVIDENCIADO
NAS PROVAS DOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJ-SC , Relator:
Newton Varella Júnior, Data de Julgamento: 08/09/2011, Primeira Câmara Criminal)

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão,
Destituição e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder
Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Como sabemos, são várias as normas que protegem as crianças e adolescentes. Como
exemplo deve ser registrado o art. 403, da CLT que proíbe o trabalho dos menores de 16
anos, salvo na condição de aprendiz aos 14 anos de idade, sempre sendo vedado o
trabalho noturno.

Nesse contexto, surge a Lei nº 13.010/14 que altera a Lei nº 8.069/90, para estabelecer o
direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos
físicos ou de tratamento cruel ou degradante, ou seja, conhecida a Lei da palmada ou Lei
Menino Bernardo.

Mas como lembra muito bem Flávio Tartuce7, que referidos deveres legais são limitativos e
podem incorrer em responsabilidade civil, por abuso de direito pelo sistema de cláusula
geral prevista no art. 187, do CC, que vale a transcrição: “Também comete ato ilícito o titular
de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Superada a questão anterior, pode-se enfrentar a tutela patrimonial dos bens dos filhos, se
menores.

Nesse sentido, a regulamentação se encontra prevista no art. 1.698, do CC segundo o qual


vale o registro:
Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Assim, conforme pode notado, a regulamentação inicial se divide em duas frentes.

Inicialmente o usufruto legal (art. 1.689, I, do CC), assim como no direito de representação
previsto na parte geral do Código Civil, dispensa o registro, pois a publicidade está no
próprio exercício.

Registra-se ainda que enquanto usufrutuários dos bens dos filhos, os pais podem atuar em
nome próprio, são dispensados de prestar contas ou até mesmo de apresentar caução.

7 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 439.

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e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

A segunda parte do dispositivo tem relação à administração dos bens art. 1.689, II do CC,
que é exercida em nome alheio.

Referente à administração, prevê ainda o art. 1.690, do CC, o cabimento aos pais de
representá-los ou assisti-los, não podendo alienar ou gravar de ônus reais os bens, sem
autorização judicial (art. 1.691, do CC).

Por fim, o legislador arrola quais são os bens excluídos do usufruto ou administração.
Nesse sentido, registra-se o art. 1.693, do CC:
Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administração dos pais: I - os bens
adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II - os
valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade
profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III - os bens deixados ou
doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados,
pelos pais; IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais
forem excluídos da sucessão.

Assim, para o reconhecimento de filho rico só entram os bens adquiridos de forma


superveniente ao reconhecimento.

Já na hipótese, de exclusão por indignidade ou deserdação a pessoa se torna pré-morta.


Uma vez o indigno tendo herdeiros, o primeiro perde a administração e fruição dos bens.
Assim, nessa hipótese, nomeia-se um terceiro administrador.

Abaixo segue um quadro distintivo entre indignidade e deserdação8:

Indignidade Deserdação
1. A deserdação se manifesta por ato de
1. A indignidade é ato reconhecido
vontade do autor da herança por meio
mediante uma ação de indignidade, prevista do testamento, logo, somente o autor da
no art. 1.815 do Código Civil
herança pode deserdar
2. Qualquer sucessor (seja herdeiro ou 2. Somente o herdeiro necessário pode ser
legatário) pode ser indigno deserdado

8 Disponível em: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2539077/qual-a-diferenca-entre-a-indignidade-e-a-deserdacao-no-


direito-das-sucessoes-aurea-maria-ferraz-de-sousa. Acesso em: 26/01/2016

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão,
Destituição e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder
Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Indignidade Deserdação
3. A indignidade é reconhecida por ato
3. A deserdação se dá por ato praticado
praticado antes ou depois da abertura da
antes da abertura da sucessão
sucessão
4. As causas de deserdação são as
4. As causas de indignidade estão previstas mesmas de indignidade (art. 1.814) e
no art. 1.814, CC também as previstas nos arts. 1.962 e
1.963 do CC

1.3. Extinção, Suspensão Perda do Poder Familiar


Conforme art. 1.635,do CC são as seguintes hipóteses de extinção do poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;


II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Todavia, deve ser registrado, uma vez o pai ou a mãe contraírem novas núpcias, ou
estabelecerem uma nova união estável, não perdem, quanto aos filhos do relacionamento
anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo
cônjuge ou companheiro (art. 1.636, do CC).

Em continuidade, não obstante as demais previsões, a principal delas, que merece


anotações é o último inciso, ou seja, da decisão judicial.

Referida situação, conforme pode ser extraído do art. 1.638 do CC se trata da perda do
poder familiar, qual, ao lado das demais modalidades também é uma forma de extinção.

Lembra-se, a perda do poder familiar é uma espécie de sanção pelo exercício indevido do
direito, e sua aplicação deve ser realizada em ultima ratio. São as seguintes as hipóteses
de perda efetiva previstas no dispositivo:

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão, Destituição
e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

I - castigar imoderadamente o filho;


II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Conforme pode ser extraído dos incisos, estamos


diante de várias cláusulas gerais, como castigo Saiba Mais
imoderado ou práticas de atos contrários a moral e Sobre o sistema de cláusulas gerais
aos bons costumes. leia verifique os estudos de Miguel
Reale. Disponível em: <http://www.mi-
guelreale.com.br/artigos/artchave.htm>
O juiz terá que analisar o caso concreto e verificar a Acesso em: 15/01/2016.
hipótese de incidência dos dispositivos. Anota-se o
seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E ADOÇÃO.
NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. INOCORRÊNCIA, PRELIMINAR
REJEITADA. PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DO MENOR. PERDA DO
PODER FAMILIAR DEVIDO A MAUS TRATOS. SENTENÇA CONFIRMADA. 1.
É válida a citação realizada por edital, tendo sido envidados todos os esforços
possíveis para localização do demandado, residente em endereço
desconhecido para o autor. Não há cogitar cerceamento de sua defesa,
considerando que lhe foi devidamente nomeada curadora especial, atuante no
feito. 2. Diante das inúmeras avaliações psicológicas, sociais e pareceres
concluindo pela ausência de condições adequadas dos genitores para um
desenvolvimento saudável da criança, necessária a manutenção da sentença.
APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70054520929, Sétima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado
em 29/01/2014) (TJ-RS - AC: 70054520929 RS , Relator: Sandra Brisolara
Medeiros, Data de Julgamento: 29/01/2014, Sétima Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 03/02/2014)

Assim o legislador ao tratar de práticas de atos contrários a moral e aos bons costumes,
verifica a incidência do ambiente regado de bebidas, drogas e sexo, bem como quando do
castigo imoderado deve sem incluído qualquer forma de castigo, mesmo o moderado.

Não obstante, a extinção, conforme já alertado anteriormente, trata-se de medida excepcional.

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão,
Destituição e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder
Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Assim, sempre que necessária será aplicada as hipóteses de suspensão, previstas no


artigo 1.637, do CC, qual possui caráter temporário – para perdurar enquanto se fizer
necessária-: a) abuso do poder familiar (art. 1.637, CC) e b) sentença penal condenatória
superior a 02 anos.

Varias são as situações que podem ser extraídas da jurisprudência. Como exemplo a mãe
que não tem condições para exercer o poder familiar9, dados concretos apontando
exposição das filhas à pornografia, uso de drogas e falta de alimentação10 e notícia de
abuso sexual perpetuados contra a enteada11.

Destarte, ventila Rolf Madaleno12:


Os motivos geradores da intervenção judicial para a adoção de posições
processuais de salvaguarda dos interesses dos menores não se limitam às
hipóteses elencadas no caput do artigo 1.637 do Código Civil, de abuso de
autoridade; de falta aos deveres paternos em que negligenciam ou se omitam
ao regular cumprimento de suas atribuições, ou pertinente à ruína ou
dilapidação dos bens dos filhos; existindo na casuística jurisprudencial um sem-
números de situações fáticas com risco de exposição à vida, à saúde, ao lazer,
à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência
familiar e comunitária dos filhos, assim como fatos capazes de submetê-los a
atos de discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, abalando,
fundo, direitos fundamentais dos menores, postos sob a proteção familiar.

Por derradeiro, a falta de recursos13 não dá causa à suspensão, nem mesmo à perda do poder
familiar, desde que viabilizado a prática da função parental em sadio ambiente de vida.

9 (TJ-RS - AI: 70059290072 RS , Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 05/06/2014, Oitava Câmara Cível, Data
de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/06/2014).
10 (TJ-RS - AI: 70061379541 RS , Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 30/10/2014, Oitava Câmara Cível,
Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/11/2014)
11 (TJ-RS - AI: 70058769449 RS , Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 05/03/2014, Sétima
Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/03/2014)
12 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P. 695.
13 Art. 23, do ECA. “A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a
suspensão do poder familiar”.

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão, Destituição
e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

2. Guarda

Conforme pode ser extraído da legislação em vigor a guarda é um desdobramento do


poder familiar e traduz um conjunto de obrigações e direitos em face da criança ou
adolescente, de assistência material e moral.

Historicamente o direito de guarda não era regulamentado pela Codificação de 1916, que
se limitava em identificá-lo como um instituto, ou mero desdobramento do poder familiar.

De qualquer modo, o Código Civil de 2002 abordava o tema nos arts. 1.611 e 1.612, e
1.583 até 1.590 do CC.

Prosseguindo a Lei nº 11.698/08, por sua vez, alterou esses últimos artigos, passando a
admitir a guarda compartilhada. Essa última, por sua vez, sofreu sensíveis alterações da Lei
nº 13.058/1414 para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor
sobre sua aplicação.

Antes de aprofundar o instituto da guarda, se faz fundamental indicar quais princípios


norteiam o presente instituto, indicados pela doutrina15.

a) Princípio da Autonomia: a guarda não é mais vinculada somente ao poder, mas


decorre deste.

Assim, tem-se uma forma autônoma de proteção, ainda que transitória. Tal justificativa tem
como fundamento que tanto a guarda de fato (art. 33, do ECA) como a de direito, devem
zelar pela dignidade da criança.

14 Art. 1.583, do CC. A guarda será unilateral ou compartilhada.§ 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a
um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder
familiar dos filhos comuns. § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma
equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.I -
(revogado); II - (revogado); III - (revogado).§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos
filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. § 4 o (VETADO).§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou
a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos
genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em
assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
15 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 296.

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão,
Destituição e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder
Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

b) Princípio da inalterabilidade da relação pai e filho: a relação é própria e direta,


independente de estar casado, solteiro etc. (art. 226, §4º da CF).

c) Princípio da continuidade da relação (art. 1.591, CC): o vínculo de parentesco é


contínuo, ou seja, a maioridade não extingue a obrigação alimentar; só muda a
presunção de necessidade de alimentos.

2.1 Guarda Jurídica para o Direito Civil Aspectos Gerais


É um vínculo jurídico próprio, ou decorrente da extinção ou dissolução da sociedade
conjugal, bem como do reconhecimento de filho, com a finalidade de proteção dos filhos.

Conforme art. 1.586 do CC a responsabilidade dos pais é mitigada pela doutrina da


proteção integral16 (art. 1° do ECA), ou seja, o magistrado tem pleno poder discricionário,
bem como sua natureza jurídica é um vínculo próprio de proteção17.
A guarda, decorrência do poder parental, traduz um conjunto de direitos e obrigações em
face da criança ou adolescente, especialmente de natureza material e moral.

Por fim, porém não menos importante, conforme será demonstrado na próxima aula, a
guarda prevista no Código Civil não pode ser confundida com a estabelecida no Estatuto da
Criança e Adolescente, pois essa última tem como objetivo a colocação em família
substituta (ECA arts. 33 a 35).

16 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 298.
17 AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DIREITO DE VISITA. SOBRINHA DE DOZE
ANOS DE IDADE. RESTRIÇÃO. NÃO CABIMENTO DO WRIT. AUSÊNCIA DO BINÔMIO NECESSIDADE-ADEQUAÇÃO.
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DOS INTERESSES DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
1. A ameaça ou coação a direito de locomoção constitui requisito indispensável para a utilização do remédio heróico
constitucional (art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal). 2. Carece do direito de ação, pela falta do binômio necessidade-
adequação, o paciente que busca o deferimento de autorização de visita por parte de sua sobrinha, revelando-se
inadequada a impetração do writ. 3. A negativa do pedido, pelas instâncias de origem, encontra-se devidamente
fundamentada, à luz do princípio da proteção integral e preferencial dos interesses da criança e do adolescente. 4.
Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 291924 DF 2014/0073763-4, Relator: Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/06/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2014)

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e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

2.2 Guarda e a Dissolução da Sociedade Conjugal


Entramos em um dos pontos mais sensíveis da presente aula, ou seja, a devida aplicação
da guarda quando da dissolução da sociedade conjugal. Antes, porém, tendo em vista as
alterações legislativas, se faz necessária algumas ponderações históricas quanto ao instituto.

Inicialmente, o art. 9° da Lei nº 6.515/77, estabelecia que no caso de separação consensual


os pais acordavam com quem ficaria a guarda dos filhos.

Já o art. 10 da referida lei, dispunha que no caso de separação judicial culposa, o filho
ficaria com quem não é culpado e, se ambos fossem culpados, ficaria com a mãe, e em
casos extremos, poderia colocar em poder de pessoa idônea da família dos cônjuges.

Como é sabido, a questão da culpa na dissolução da sociedade conjugal foi superada, bem
como não é possível a regulamentação de guarda no divorcio extrajudicial.

Em continuidade, a redação original dos arts. 1.583 e 1.584, do CC estabeleciam que a


guarda pudesse ser consensual, bem como no caso de litígio, a criança seria alocada onde
houvesse melhores condições.

Referida situação já estava formatada nos termos do disposto na Constituição Federal e


doutrina da proteção integral.

Já com a redação atual, ou seja, com as alterações da Lei nº 13.058/14 temos relevantes
alterações. Mas antes de verificar as alterações, se faz fundamental entender quais são as
modalidades de guarda existentes.

São as seguintes:

a) Guarda unilateral: sempre foi mais utilizada no Brasil. De forma muito simples, trata
daquela atribuída a um só dos genitores, ou seja, é a guarda exclusiva do pai ou da mãe,
cabendo ao outro, o direito de visitas.

A doutrina atual registra que não há primazia da mulher, dado o princípio constitucional da
isonomia e da igualdade.

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão,
Destituição e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder
Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

b) Guarda bilateral ou guarda conjunta ou guarda compartilhada: modalidade de guarda


bilateral, não existe exclusividade.

A mesma será exercida simultaneamente pelo pai ou pela mãe. Há uma


corresponsabilidade, bilateral do pai e da mãe18.

Registra-se que mesmo antes da Lei nº 11.698/08, que a regulou, era possível sua
aplicação. Tem como base constitucional na isonomia.

Deve ser anotado, que as duas modalidades acima estão descritas na lei, todavia, cumpre
registrar que o rol de guardas não é taxativo e sim exemplificativo, assim temos outras
modalidades.

c) Guarda alternada: é variação da guarda unilateral. No referido caso, o pai ou a mãe


alternam períodos de guarda exclusiva.

18 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA
COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1.
A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a
realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo
gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais
separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos
possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do
divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das
diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra,
mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso,
faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao
escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos
pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida
extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A
guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva
expressão. 7. Recurso especial provido.(STJ - REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY
ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014)

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão, Destituição
e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Tal situação não deve ser confundida com a compartilhada. O exemplo dado pela doutrina é
que janeiro a julho, o filho fica com a mãe e o pai tem direito de visitas, nos outros meses,
ou seja, de agosto a dezembro19.

d) Nidação: é a menos utilizada. A criança fica no mesmo domicílio, de maneira que os


pais alternam períodos de convivência.

A vantagem é que a criança não fica mudando de residência. Como exemplo de janeiro a
julho, a mãe mora na residência, e o pai tem direito de visitas, nos outros meses, de agosto
a dezembro, ocorre o contrário.

Feito isso, pode-se verificar, - ainda que de forma superficial - as alterações da Lei nº 13.058/14.

Inicialmente temos o arts. 1.583 e 1.584, do CC, dispõe sobre as duas modalidades de
guarda básicas de guarda, ou seja, a guarda, unilateral ou compartilhada.

Com um tom bastante didático, o legislador conceitua as modalidades de guarda da


seguinte forma:
Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a
alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que
não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

As mesmas poderão ser requeridas, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer um dos dois, ou
ainda, decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da
distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

19 APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - PEDIDO DE


"GUARDA ALTERNADA" - INCOVENIÊNCIA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS - GUARDA
COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE HARMONIA E RESPEITO ENTRE OS PAIS - ALIMENTOS -
FIXAÇÃO - PROPORCIONALIDADE - CAPACIDADE DO ALIMENTANTE E NECESSIDADE DO ALIMENTADO A guarda em
que os pais alternam períodos exclusivos de poder parental sobre o filho, por tempo preestabelecido, mediante, inclusive,
revezamento de lares, sem qualquer cooperação ou co-responsabilidade, consiste, em verdade, em 'guarda alternada',
indesejável e inconveniente, à luz do Princípio do Melhor Interesse da Criança. A guarda compartilhada é a medida mais
adequada para proteger os interesses da menor somente nas hipóteses em que os pais apresentam boa convivência,
marcada por harmonia e respeito. Para a fixação de alimentos, o Magistrado deve avaliar os requisitos estabelecidos pela lei,
considerando-se a proporcionalidade entre a necessidade do alimentando e a possibilidade de pagamento pelo requerido a
fim de estabilizar as micro relações sociais. (TJ-MG - AC: 10056092087396002 MG , Relator:
Fernando Caldeira Brant, Data de Julgamento: 19/12/2013, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação:
09/01/2014)

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão,
Destituição e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder
Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Nos termos do apresentado, temos das formas de instituição das guardas.

Imperioso destacar que com a vigência do CPC/2015, a forma e atos processuais estão
previstos no art. 189, CPC/15 e as ações previstas entre os arts. 693 e 699 do CPC/15.

Prosseguindo, quanto ao procedimento, na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai


e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a de deveres e direitos
atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

Referido momento é um dos mais sensíveis, pois é fundamental identificar como a guarda
se processará, pois muitas vezes as partes não entendem como se processará a guarda.

As novidades mais relevantes são as seguintes:

a) Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será


aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (art. 1.583, §3° do CC)

Referida alteração está em foco na doutrina, pois leva a crer que estamos diante da guarda
nidação.

b) A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os


interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre
será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou
subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e
psicológica e a educação de seus filhos (art. 1.583, §5°, do CC)

Dada alteração, parece ser um pleito antigo das pessoas que somente tinham o direito de
visitas, não tinham no passado um instrumento hábil para requerer a legitima informação
dos gastos atinente aos alimentos prestados.

Referida alteração é acompanhada pelo (art. 1.584, §6° do CC), que exige a qualquer
estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos
genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa.

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão, Destituição
e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

c) Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será
aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que
não deseja a guarda do menor (art. 1.584, §2° do CC).

Em um primeiro momento, esse é um dos dispositivos mais complexos quanto à alteração


ocorrida em 2014, pois a guarda compartilhada parece ser obrigatória, e sua não aplicação
uma sanção ao genitor que não deseja sua implementação.

d) Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob


guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público20, poderá
basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá
visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

Lembra Flávio Tartuce21 que referido dispositivo tenha efetividade plena, deve ser implementado
por meio da mediação familiar, nesse sentido:Enunciado nº 335do CJF:“ser estimulada, utilizando-
se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar”.

4.3. Questões Polêmicas da Guarda Compartilhada


Primeira delas é se existe a necessidade de acordo entre os cônjuges. Presente questão
não é pacifica na doutrina, pois aponta Rolf Madaleno22 teríamos mais complicações de
convivência quando essa for obrigatória.

Não obstante, as recentes reformas do Código Civil, bem como o Superior Tribunal de Justiça23
entendem que não se há necessidade de consenso, é uma nítida ferramenta de aproximação.

Atinente a presente temática, Flávio Tartuce24pondera que o caminho ideal seria a


implementaçãoda modalidade de guarda, bem como a utilização da mediação.

20 Art.698, do CPC/15.
21 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 595.
22 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P. 438.
23 REsp 1251000 / MG. Ministra NANCY ANDRIGHI (1118). T3 - TERCEIRA TURMA 23/08/2011. DJe
31/08/2011 24 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 596.

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão,
Destituição e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder
Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Em continuidade, outro ponto polêmico são os alimentos. Deve ser registrado “o que se
compartilha é a convivência, não as despesas”. Referida frase simples, não é compreendida
como regra, pois muitas vezes há o interesse de realização de guarda compartilhada sem o
devido pagamento dos alimentos.

Conforme será estudado na próxima disciplina, os alimentos são implementados em um


trinômio: necessidade, possibilidade e razoabilidade.

Nesse sentido, anote-se o seguinte julgado:


FAMÍLIA. ALIMENTOS. TRINÔMIO DA NECESSIDADE, POSSIBILIDADE e
PROPORCIONALIDADE. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. - Majora-se a verba
alimentar fixada na sentença para adequá-la ao trinômio da necessidade,
possibilidade e proporcionalidade quando as necessidades das filhas menores
estão demonstradas e o réu tem condições de pagá-las. (TJ-MG - AC:
10024111777611001 MG , Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento:
26/11/2013, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação:
04/12/2013)

Por fim, porém não menos importante, não pode existir na guarda compartilhada a
regulamentação de direito de visita.

Nesse sentido, anote-se o seguinte julgado:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ACORDO
JUDICIAL. GUARDA COMPARTILHADA. VIABILIDADE DA FIXAÇÃO DE
ALIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE PREVISÃO DE TERMO FINAL PARA A
OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS EM FAVOR DA PROLE. DIREITO
PERSONALÍSSIMO E IRRENUNCIÁVEL RELATIVAMENTE AOS ALIMENTOS
PRESENTES E FUTUROS. DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DAS
VISITAS. PRECEDENTE. DECISÃO POR ATO DA RELATORA (ART. 557 DO
CPC/73). AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo
de Instrumento Nº 70057217150, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 29/10/2013) (TJ-RS - AI:
70057217150 RS , Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Data de Julgamento:
29/10/2013, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia
31/10/2013)

Outrossim, seria melhor denominar a guarda compartilhada em poder familiar compartido


ou cuidados pessoais compartidos, vez que embora resida o filho na casa de um de seus
pais, ambos, compartem decisões e se distribuem de modo equitativo nas tarefas atinentes
aos cuidados dos filhos25.

25 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P. 441.

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão, Destituição
e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

5. Síndrome da Alienação Parental - SAP

Conforme pode ser extraído da doutrina26 e jurisprudência27, a alienação parental é


implantação de falsas memórias através da repetição. Tudo como fonte geradora, a
impossibilidade de um dos cônjuges lidar com a dissolução da relação.

Tal ferramenta é uma alternativa vingativa com o objetivo nítido que uma criança passe a
odiar o outro genitor, fulminado o vínculo afetivo com o seu pai ou mãe.

Tendo em vista, a recorrente situação a Lei nº 12.318/2010 tratou da matéria, verificando os


principais elementos e regras quanto ao instituto.

Inicialmente dispõe o art. 2° a Lei:


Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica
da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores,
pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua
autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo
ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

26 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P. 461.
27 AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. FAMÍLIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REGIME DE VISITAS. RESTRIÇÃO
DE VISITAS DO PAI. QUADRO TANGÍVEL DE ALIENAÇÃO PARENTAL. PROMOÇÃO DO MELHOR INTERESSE
DA CRIANÇA. FAMÍLIA MOSAICO. CONVIVÊNCIA FAMILIAR. CANAIS DE DIÁLOGO. CRESCIMENTO SADIO DA
CRIANÇA. POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO DAS VISITAS DO PAI ATÉ A REALIZAÇÃO DO ESTUDO PSICOSSOCIAL.
1. OS REQUISITOS ATINENTES À ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ADQUIREM COLORIDO PARTICULAR QUANDO O
INTERESSE TUTELADO ENVOLVE A DIFÍCIL EQUAÇÃO RELATIVA À PROMOÇÃO DO MELHOR INTERESSE DA
CRIANÇA. DESSE MODO, PARA FINS DE SER PRESERVADA E TUTELADA A SUA INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA,
É POSSÍVEL REPUTAR VEROSSÍMEIS ALEGAÇÕES AINDA QUE NÃO HAJA, ATÉ O MOMENTO PROCESSUAL DA
AÇÃO PRINCIPAL, PROVAS INEQUÍVOCAS DOS INDÍCIOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL. 2. DIANTE DO DESENHO
MODERNO DE FAMÍLIAS MOSAICO, FORMADAS POR NÚCLEO FAMILIAR INTEGRADO POR GENITORES QUE JÁ
CONSTITUÍRAM OUTROS LAÇOS FAMILIARES, DEVEM OS GENITORES EVITAR POSTURAS QUE ROBUSTEÇAM
O TOM CONFLITUOSO, SOB PENA DE TORNAR AINDA MAIS TENSA A CRIANÇA, A QUAL SE VÊ CADA VEZ MAIS
VULNERÁVEL EM RAZÃO DO TOM E DA FALTA DE DIÁLOGO ENTRE OS PAIS. OS CONTORNOS DA GUARDA
DE UM FILHO NÃO PODEM REFLETIR DESAJUSTES DE RELACIONAMENTOS ANTERIORES DESFEITOS,
DEVENDO ILUSTRAR, AO REVÉS, O EMPENHO E A MATURIDADES DO PAR PARENTAL EM VISTA DE VIABILIZAR
UMA REALIDADE SAUDÁVEL PARA O CRESCIMENTO DO FILHO. 3. A PRESERVAÇÃO DO MELHOR INTERESSE
DA CRIANÇA DÁ ENSEJO À RESTRIÇÃO DO DIREITO DE VISITAS DO GENITOR, ATÉ QUE, COM ESTEIO EM
ELEMENTOS DE PROVA A SEREM PRODUZIDOS NA AÇÃO PRINCIPAL (ESTUDO PSICOSSOCIAL), SEJAM
DEFINIDAS DIRETRIZES PARA UMA MELHOR CONVIVÊNCIA DA CRIANÇA, O QUE RECOMENDARÁ A REDUÇÃO
DO CONFLITO ENTRE OS GENITORES, BEM COMO A CRIAÇÃO DE NOVOS CANAIS QUE VIABILIZEM O
CRESCIMENTO SADIO DA CRIANÇA. 4. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. (TJ-DF - AGI: 20130020083394 DF 0009162-96.2013.8.07.0000, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de
Julgamento: 10/07/2013, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/07/2013 . Pág.: 55)

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão,
Destituição e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder
Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Conforme pode ser apercebido a legislação vai além da alienação realizada pelos
ascendentes diretos, mas também, verifica a incidência direta dos avós ou pelos que
tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade.

Tal providência é fundamental, pois a realidade brasileira demonstra que muitos filhos são
deixados com os avós em determinados períodos, tendo em vista a necessidade dos pais
para o exercício de uma atividade laboral.

Em continuidade, a legislação verifica as hipóteses ou formas de práticas alienadoras.


Segundo as quais cabem o registro:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da
paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III -
dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício
do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a
genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive
escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra
genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a
convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local
distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou
adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Não obstante o rol ser extenso deve ser registrado que o referido rol é exemplificativo.

Por fim, uma vez identificada a existência efetiva da alienação parental, as medidas são
aplicadas pelo o magistrado, constam no artigo 6º, da Lei nº 12.318/2010. Segundo o qual
se verificam os mesmos:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o
regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao
alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua
inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou
adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

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Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão, Destituição
e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Não obstante, conforme dispõe de forma muito clara o dispositivo, o juiz poderá
cumulativamente, ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e
da ampla utilização de instrumentos processuais aptos, inibir ou atenuar seus efeitos28.

Sendo assim, não se afasta responsabilidade penal ou civil. E nesse último caso, que mais
nos interessa, tem-se em todas as situações responsabilidade civil aquilina, isto é, exige-se
ação ou omissão, dolo ou culpa, nexo de causalidade e dano (art. 186, do CC), sem a qual
não há sua configuração.

Não obstante todo o exposto, a consequência jurídica é a busca maior aproximação com o
genitor preterido afetivamente, por esse motivo a guarda compartilhada é uma ferramenta
fundamental contra a alienação parental.

6. Parto Anônimo

O tema “parto anônimo” é um dos mais explosivos, pois como é sabido temos dois
posicionamentos bem delineados. O primeiro que entende ser o mesmo uma ferramenta
fundamental para combater o problema social do abandono; já segundo posicionamento o
mesmo é um grande retrocesso, pois esbarra em vários princípios e normas constitucionais.

Também não é por menos, tal fenômeno desperta o interesse do público em geral por
relacionar temas como vida e morte, ou até mesmo valores de como o Estado trabalha
acerca da família e da mulher.

28 Ação de Destituição de Pátrio Poder - Pedido formulado pela genitora - Sentença de improcedência -Realização de
estudos social e psicológico que concluem não haver motivos para a medida drástica - Comprovada a desinteligência
do casal após a separação judicial. Não configuradas as hipóteses elencadas nos art. 1.637 e 1.638 do Código Civil
- Advertência quanto a possível instalação da Síndrome de Alienação Parental - Recurso improvido. (TJ-SP - APL:
994092836029 SP , Relator: Luiz Antonio Costa, Data de Julgamento: 28/04/2010, 7ª Câmara de Direito Privado, Data
de Publicação: 04/05/2010)

69
Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão,
Destituição e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder
Familiar. A Guarda Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Os adeptos do parto anônimo o consideram fundamental, pois permiti à mulher assistência


médica, social e psicológica antes, durante e após o parto. A única diferença fundamental é
que ela poderá entregar o filho ao estado sem nenhuma sanção29.

Tramitam no congresso federal três projetos de lei sob os nºs 2.747/2008, nº 2.834/2008 e
nº 3.220/2008 que de forma clara e nítida dispõe que a mãe, durante a gravidez ou até o dia
em que deixar a unidade de saúde, após o parto, não assumir a maternidade da criança
que gerou.

Referidos projetos são nitidamente um resultado lógico das recorrentes situações que a
população acompanha nos telejornais, qual seja:
os abandonos de crianças em ruas, lixeiras e até Links
mesmo dentro de lagos.
Um destes fatos é o consumo de ál-
Mais uma vez, não será o objeto da presente aula, cool e drogas. Leia o artigo disponível
em: <http://oglobo.globo.com/brasil/
apresentar os motivos antropológicos ou sociais para droga-a-maior-causa-de-abandono-de-
-criancas-11693322>. Acesso em:
tal fenômeno. Mas que tal situação é recorrente, isso
20/01/2016
é um fato...

A melhor forma de erradicar o abandono, não é instituindo ou legitimando sua ocorrência, mas sim,
combater à prática com ferramentas adequadas, mediante programas de acompanhamento a curto,
médio e longo prazo, de acordo com as necessidades de cada grupo.

Políticas públicas de implementação, tanto no disposto da Constituição Federal, bem como


do Estatuto da Criança e Adolescente, são ferramentas importantes para superar as
ocorrências infelizes de abandono.

29 Os recentes e lamentáveis fatos noticiados de mães que abandonaram o filho após o parto, alguns até em condições de
difícil sobrevivência, e muitas outras que irão optar pela maternidade negada, levaram a sociedade brasileira a abrir um
espaço para o debate visando implantar políticas públicas minimizadoras de situação tão delicada. Tramita pelo Congresso
Nacional um projeto de lei a respeito dos direitos reprodutivos das mulheres, criando a figura do parto anônimo. Garante à
mulher grávida, que não deseja a criança, o atendimento pré-natal e o parto, ambos gratuitamente. O filho será deixado no
hospital ou posto de saúde por cerca de 30 dias, prazo que poderá ser reivindicado por ela ou por qualquer parente biológico.
Findo o período, a criança será encaminhada à adoção. A parturiente que optou pela entrega do filho será submetida a
acompanhamento psicológico, isenta de qualquer responsabilidade civil ou criminal em relação ao filho e sua identidade,
assim como a do genitor, será mantida e divulgada somente por ordem judicial fundamentada.
(disponível em: JUNIOR, Eudes Quintino de Oliveira. Parto anônimo. Disponível em http://www.lfg.com.br - 17 de março
de 2010. PARTO ANÔNIMO. Acesso em: 26/01/2015).

70
Aula 03 | Poder Familiar e Guarda: Noção, Direitos, Suspensão, Destituição
e Extinção. Formas de Guarda no Exercício do Poder Familiar. A Guarda
Compartilhada. Alienação Parental e Parto Anônimo

Porém não é só, o reconhecimento do parto anônimo esbarra em vários elementos, dentre
eles: o direito de convivência familiar prevista tanto na da Constituição Federal, bem como
do Estatuto da Criança e Adolescente, bem como a legitimação de qualquer tipo de
sonegação da origem biológica que se trata de um direito fundamental.

Pontuando
• Poder familiar: introdução e conceito.

• Deveres atinentes ao poder familiar: patrimonial e extrapatrimonial.

• Extinção, suspensão perda do poder familiar.

• Guarda.

• Guarda jurídica para o direito civil aspectos gerais.

• Guarda e a dissolução da sociedade conjugal.

• Questões polêmicas da guarda compartilhada.

• Síndrome da alienação parental.

• Parto anônimo.

71
Glossário
Eugenia: Estudo social sob o controle físico ou psíquico para as futuras gerações.

Antropologia: ramo da ciência que estuda o ser humano e a humanidade em toda a sua
amplitude.

Parto anônimo: possibilidade da mãe após o parto, não assumir a maternidade e deixar a
criança na unidade de saúde.

Verificação
de leitura
Questão 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA tério Público, adotar a medida que lhe pareça
reclamada pela segurança do menor e seus
Assinale a alternativa incorreta.
haveres, até suspendendo o poder familiar,
a) O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, quando convenha.
ou estabelece união estável, não perde, quan-
to aos filhos do relacionamento anterior, os Questão 2 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA

direitos ao poder familiar, exercendo-os sem


qualquer interferência do novo cônjuge ou São formas de extinção do poder família,
companheiro. salvo:

b) Não se suspende igualmente o exercício a) Pela morte dos pais ou do filho.


do poder familiar ao pai ou à mãe condenados b) Pela emancipação.
por sentença irrecorrível, em virtude de crime
cuja pena exceda a dois anos de prisão. c) Pela maioridade.

c) É possível extinguir o poder familiar, d) Pela adoção.


inclusi-ve pela maioridade. e) Pelo estabelecimento de união estável ou
d) Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autori- casamento, quanto aos filhos tidos no relacio-
dade, faltando aos deveres a eles inerentes namento anterior.
ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Minis-

72
Verificação de Leitura

Questão 3 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA Questão 5 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA

Não perderá por ato judicial o poder familiar As alternativas abaixo estão de acordo com
o pai ou a mãe que: os termos da adoção de criança e de

a) Castigar imoderadamente o filho. adoles-cente, salvo:

a) A adoção é medida excepcional e irrevogá-


b) Deixar o filho em abandono.
vel, à qual se deve recorrer apenas quando es-
c) Zelar pela orientação e educação. gotados os recursos de manutenção da criança

d) Praticar atos contrários à moral e aos bons ou adolescente na família natural ou extensa.

costumes. b) A adoção atribui a condição de filho ao


e) Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas adotado, com os mesmos direitos e deveres,
no artigo antecedente. inclusive sucessórios, desligando-o de
qualquer vínculo com pais e parentes, salvo
os impedimentos matrimoniais.
Questão 4 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA

c) O adotando deve contar com, no máximo,


Quanto à filiação é possível afirmar.
dezoito anos à data do pedido, salvo se já
a) Cabe ao marido o direito de contestar a pa- estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.
ternidade dos filhos nascidos de sua mulher,
d) Não é vedada a adoção por procuração.
sendo tal ação imprescritível.
e) É recíproco o direito sucessório entre o
b) Basta a confissão materna para excluir a
adotado, seus descendentes, o adotante,
paternidade.
seus ascendentes, descendentes e colaterais
c) Ninguém pode vindicar estado contrário ao até o 4º grau, observada a ordem de vocação
que resulta do registro de nascimento. hereditária.

d) A ação de prova de filiação compete ao fi-


lho, enquanto for menor.

e) Presumem-se concebidos na constância do


casamento os filhos havidos por inseminação
artificial heteróloga, mesmo sem prévia autori-
zação do marido.

73
Referências
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il: Famílias. 2. Ed.. Atlas. São Paulo. 2012.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 28. Ed.. Saraiva.
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FARIAS, C.; ROSENVALD, N. Direito das Famílias. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito
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HIRONAKA, G. M. F. N. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: RT.

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 .ed. Porto Alegre: Livraria
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TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014.

VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014.

74
Gabarito
Questão 1

Resposta: Alternativa B.

Resolução: Preconiza o art. 1.637, parágrafo único: “Suspende-se igualmente o exercício


do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de
crime cuja pena exceda a dois anos de prisão”.

Questão 2

Resposta: Alternativa E.

Resolução: Conforme o art. 1.635, do CC, extingue-se o poder familiar: Art. 1.635.
Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos
termos do art. 5º, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; e V - por decisão
judicial, na forma do artigo 1.638.

Questão 3

Resposta: Alternativa C.

Resolução: Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar
imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e
aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Questão 4

Resposta: Alternativa A.

Resolução: Conforme texto do art. 1.601, do CC.

75
Gabarito

Questão 5

Resposta: Alternativa D.

Resolução: Incorreto afirmar que não é vedada a adoção por procuração, pois esta é a
letra da lei constante no art. 39, § 2º, do ECA, Lei 8.069/90.

76
77
TEMA 04
Colocação em Família Substituta:
Aspectos da Adoção Nacional
(Adoção da Criança e do
Adolescente; Adoção de Adulto;
Adoção Post Mortem) e Internacional.
Direito a Antecedência Genética

78
LEGENDA seções
DE ÍCONES

Início

Vamos
pensar

Glossário

Pontuando

Verificação
de leitura

Referências

Gabarito

79
Aula 04
Colocação em Família Substituta: Aspectos da
Adoção Nacional (Adoção da Criança e do
Adolescente; Adoção de Adulto; Adoção Post
Mortem) e Internacional. Direito a Antecedência
Genética
Objetivos

Apresentar ao aluno as bases sobre as quais se edificam os elementos gerais da


colocação em família substituta, consolidando assim, em linhas gerais as bases como
conceito, requisitos e aspectos materiais.

1. Família Natural e a Colocação em Família Substituta

Os termos do apresentado no art. 25, do Estatuto da Criança e do Adolescente, segue a


mesma orientação do art. 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal que ampliou o conceito
de família. Este incluiu os conceitos de família extensa ou ampliada, conforme o parágrafo
único1 do referido dispositivo, há o prestígio da afinidade e a afetividade como conceito
integrante de família.

A família extensa ou ampliada trata de uma espécie de família natural, composta por avós,
irmãos, tios, primos, entre outros e, desta monta, se difere da família substituta.

1 Art. 25, do ECA. “Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus
descendentes.Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da
unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente
convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”.

80
Aula 04 | Colocação em Família Substituta: Aspectos da Adoção Nacional
(Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto; Adoção Post Mortem) e
Internacional. Direito a Antecedência Genética

Com efeito, pontua Rolf Madaleno2:


“Afeto e afinidade são pilares da verdadeira relação de filiação, porque, entre
manter a criança ou a adolescente em uma família substituta ou adotiva, no
lugar da família extensa, formada por parentes próximos que integram o
conceito de grande família ou família estendida, sempre será a atitude indicada
para preservar os naturais vínculos parentais que interagem com reais
sentimentos de amor e dedicação”

No âmbito da Família Natural, o art. 26, trata do reconhecimento de filhos, que possui
regulamentação própria nos arts. 1.607 e 1.617, do CC, e art. 1°, da Lei n° 8.560/923.

Em continuidade, o art. 27do ECA afirma ser o reconhecimento de filho, um direito


personalíssimo, indisponível e imprescritível (Súmula nº 149, do STF). Porém, comportam
duas exceções:

a) o caráter personalíssimo do reconhecimento foi derrogado pela Lei n° 8.560/92, em


seu art. 2°, §§ 4° e 5°, que arrola o Ministério Público como legitimado para promover
ação de investigação de paternidade;

b) O art. 1.606, do CC4, por sua vez, também traz outros legitimados.

Outro ponto de grande relevância trata da prioridade, o mantenimento da criança e do


adolescente no seio de sua família natural e, somente de modo excepcional, deve a criança
ou o adolescente ser colocados em família substituta (art. 19, do ECA5).

2 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P. 632.
3 Art. 1°, da Lei n° 8.560/92: “O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I - no registro de nascimento;
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em
cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e
principal do ato que o contém”.
4 Art. 1.606, do CC. “A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele
morrer menor ou incapaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se
julgado extinto o processo”.
5 Art. 19, do ECA. “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da
presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”.

81
Aula 04 | Colocação em Família Substituta: Aspectos da Adoção
Nacional (Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto;
Adoção Post Mortem) e Internacional. Direito a Antecedência Genética

Porém, tendo em vista o atual status de falência de determinadas entidades familiares, em


que não há o mínimo de atendimento sadio de vida quanto à convivência familiar, se faz
necessário à acomodação do infanto, em uma família substituta.

Para Sílvio de Salvo Venosa6:


“A filiação natural ou biológica repousa sobre o vínculo de sangue, genético ou
biológico; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta
sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. A adoção
contemporânea é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de
paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma
pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente
do vínculo biológico”.

As modalidades para colocação em família substitutiva estão definidas no art. 28, do ECA, a
saber: guarda, tutela e adoção.

1.2. Critérios Gerais de Colocação em Família Substituta


Objetivando atender o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, bem
como buscando lisura no procedimento de colocação em família substituta, deve observar
os seguintes critérios gerais (arts. 28 e 29, do ECA):

a) prestigiar a vontade da criança e do adolescente: quando possível a criança ou o


adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, quanto ao seu
interesse na colocação em família substituta, tal situação respeitará seu estágio de
desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua
opinião devidamente considerada.

Ressaltam muito bem a Pablo e Rodolfo7 ao arrematar o tema, pois embora haja o cadastro
de adoção, o princípio da afetividade deve prevalecer em favor do adotado, sente sentido:
RECURSOESPECIAL-AFERIÇÃODAPREVALÊNCIAENTREOCADASTRODE
ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO
DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO

6 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014. P. 285.
7 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 2. Ed..
Saraiva. São Paulo. 2012. P. 668.

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Aula 04 | Colocação em Família Substituta: Aspectos da Adoção Nacional
(Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto; Adoção Post Mortem) e
Internacional. Direito a Antecedência Genética

CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS


OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO - FATOS
QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL
PROVIDO. I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência
das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é
absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor
interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor,
na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção,
ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II - E
incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas
Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de
forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma
decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu
efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se
tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do
interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de
consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o
estabelecimento de vínculo afetivo; III - Em razão do convívio diário da menor com
o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por
decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o
estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento
da criança) e de paternidade e o conseqüente vínculo de afetividade; IV - Mostra-se
insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a
criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade
do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em
consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a
existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como
visto, insinua-se presente; V - O argumento de que a vida pregressa da mãe
biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido,
anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de
que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil
estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve
sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o
inaceitável tráfico de criança; VI - Recurso Especial provido. (STJ, Relator: Ministro
MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 18/03/2010, T3
- TERCEIRA TURMA)

No caso especial do adolescente, tratando-se de adoção, deve prestar o seu consentimento,


pois são eles os titulares do direito em questão, conforme previsão da CF (art. 227, caput8),
trata do direito à convivência familiar – a manifestação de vontade abrange inclusive a eventual
alteração do prenome em caso de adoção (art. 28, §1° do ECA9).

8 Art. 227, da CF. “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
9 Art. 28, do ECA. “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente
da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. § 1 o Sempre que possível, a criança ou o
adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de
compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada”.

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Aula 04 | Colocação em Família Substituta: Aspectos da Adoção
Nacional (Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto;
Adoção Post Mortem) e Internacional. Direito a Antecedência Genética

Porém, conforme bem coloca a doutrina10, o magistrado não vincula à manifestação, pois,
ainda que o consentimento seja colhido em audiência, referida situação é somente mais um
elemento probatório, podendo ser dispensado se outros elementos mais relevantes forem
preponderantes para o deferimento da colocação em família substitutiva.

b) Prioridade da família ampliada, afinidade e afetividade: inicialmente cumpre-se


registrar que as relações de afinidade e afetividade pré-existentes entre a criança e o
adolescente e a nova família, não podem ser descartadas (art. 28, §3°, do ECA).

Tal situação minimiza os traumas da ruptura com a família natural, dispensando a


necessidade de consulta de demais interessados junto à Vara da Infância e Juventude,
como exemplo, a colocação da criança junto a sua família extensa, também chamada
família ampliada (como o tio, primo mais velho).

c) Os grupos de irmãos: serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família
substituta preferencialmente, salvo, comprovada existência de risco de abuso ou outra
situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa (art. 28,
§4°,do ECA).

d) aptidão dos requerentes: a verificação da aptidão da família para acolhimento da


criança e do adolescente tem como base elementos subjetivos, todavia, o mais relevante
é a intenção de constituir uma família, bem como a não colocação em ambientes
desfavoráveis, como expostos ao risco de crimes sexuais, violência domestica e
alcoolismo (art. 29, do ECA).

Tratando-se de adoção, nos termos do art. 43, do ECA, ela deve atender a motivos
legítimos e apresentar reais vantagens para o adotado. Nesse ponto, aduz Flávio Tartuce11:
“Essa regra de proteção deve ser atendida tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo
Ministério Público, que deve intervir no processo de adoção na qualidade de fiscal
da lei. De qualquer forma, persiste o entendimento de que o MP não precisa atuar
nos casos envolvendo maiores. Trazendo aplicação do art.43 do ECA, transcreve-
se interessante acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

10 Neste sentido: MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P.
634, 11 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 430.

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(Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto; Adoção Post Mortem) e
Internacional. Direito a Antecedência Genética

ADOÇÃO - FAMÍLIA SUBSTITUTA - POSSIBILIDADE - APELAÇÃO - DIREITO


DE FAMÍLIA -ADOÇÃO - CRIANÇA INSERIDANO ÂMBITO DA FAMÍLIA
SUBSTITUTA - INTERESSE DO MENOR - POSSIBILIDADE -INTELIGÊNCIA
DO ART. 43 DO ECA - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MÁXIMA
PROTEÇÃO ÀCRIANÇA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - RECURSO
DESPROVIDO.A falta de recursos materiais não constitui pressuposto para a
destituição do poder familiar, medida extrema a ser apurada em procedimento
judicial amplo e irrestrito. Todavia, conforme orientação jurisprudencial dos
Tribunais pátrios, o mesmo não ocorre acerca da carência de amor, afeto, atenção,
cuidado, responsabilidade, compromisso e proteção para com o menor, pois tais
sentimentos são imprescindíveis para o seu pleno desenvolvimento, especialmente
se este já se encontra inserido em outra família, sendo certo que a adoção deve
ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em
motivos legítimos (art. 43 do ECA), o que efetivamente é o caso dos Autos.(TJMG -
6ª Câm. Cível; ACi nº 1.0309.04.004465-8/001-Inhapim-MG; Rel. Des.Edilson
Fernandes; j. 17/7/2007; v.u.)”

O art. 29, do ECA fixa os impedimentos da colocação em família substituta. No art. 167do
ECA, encontram-se os meios pelos quais são possíveis para avaliar as condições da
provável família substituta, o que será feito através de estudos sociais ou de perícia, após
os quais, pode se concluir pela inadequação da medida.

O art. 30, do ECA12 prevê as hipóteses de perda da condição de família substituta, que se
dará, obrigatoriamente, por ordem do juiz, decisão que pressupõe a instauração de
procedimento judicial revestido da garantia do contraditório (o representante da família terá
o direito de se opor).

A colocação em família substituta estrangeira somente se admite na forma de adoção, e é


ainda assim, a mais residual, dadas às consequências da medida (art. 31 do ECA13).

Corrobora o tema o ilustre doutrinador Fábio Ulhoa Coelho14:


“A adoção internacional somente pode ser deferida após consulta aos
cadastros de pessoas ou casais habilitados à adoção (da comarca do Estado e
nacional) e não se encontrar neles nenhum interessado em adotar aquela
criança ou adolescente. Em outros termos, a lei manifesta sua preferência pela
adoção nacional. Se esta for viável, não terá cabimento a adoção internacional.

12 Art. 30, do ECA. “A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros
ou a entidades governamentais ou não-governamentais, sem autorização judicial”.
13 Art. 31,do ECA. “A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na
modalidade de adoção”.
14 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P. 186.

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Aula 04 | Colocação em Família Substituta: Aspectos da Adoção
Nacional (Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto;
Adoção Post Mortem) e Internacional. Direito a Antecedência Genética

Note-se que a adoção não se considera internacional apenas quando postulada


por estrangeiros. Também se o brasileiro não reside no Brasil, ele será
internacional. O que preocupa a lei é o fato de a criança ou adolescente ir
morar no exterior, fora da proteção imediata da nossa Justiça”.

O art. 100, do ECA arrola os princípios que devem ser observados na aplicação das
mencionadas medidas. Dentre elas, ressalta-se a participação do menor no processo de
colocação em família substituta. Também caberá ao juiz analisar as circunstâncias do caso
concreto.
Art. 100, do ECA: Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as
necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento
dos vínculos familiares e comunitários.
Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:
I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e
adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem
como na Constituição Federal
II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer
norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos
direitos de que crianças e adolescentes são titulares;
III - responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação
dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela
Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é
de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem
prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de
programas por entidades não governamentais
IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender
prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem
prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito
da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;
V - privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do
adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e
reserva da sua vida privada
VI - intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser
efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;
VII - intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas
autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos
direitos e à proteção da criança e do adolescente;
VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e
adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se
encontram no momento em que a decisão é tomada;
IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que
os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente;

86
Aula 04 | Colocação em Família Substituta: Aspectos da Adoção Nacional
(Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto; Adoção Post Mortem) e
Internacional. Direito a Antecedência Genética

X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e


do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou
reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que
promovam a sua integração em família substituta;
XI - obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu
estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão, seus pais ou
responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que
determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;
XII - oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado
ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem
como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos
atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo
sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente,
observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei.

A conjugação desses critérios gerais e ainda dos critérios específicos de cada forma de
colocação em família substituta permitirão a escolha da família mais adequada à criança e o
adolescente.

Deverão ser respeitadas as raízes culturais da criança e do adolescente. Sempre que


possível, serão colocadas em famílias substitutas da mesma comunidade como, por
exemplo, menores indígenas ou remanescentes de quilombos.

A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente


admissível na modalidade de adoção (art. 31,do ECA).

2. Guarda e Tutela

Guarda é o direito-dever dos pais, ou de apenas um deles, em relação aos filhos, ou


ainda de terceiros, quando a detém de prestar assistência material, moral e educacional à
criança e ao adolescente, obrando para que ela atinja a sua plenitude (art. 33, ECA).

Para Roberto Senise Lisboa15:


“A criança que se encontra em situação de abandono ou irregular pode ser
colocada sob a guarda de pessoa interessada. A guarda viabiliza o
reconhecimento jurídico da situação de dependência da criança ou do
adolescente para todos os fins, inclusive os de natureza previdenciária”.

15 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2010. P. 287.

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Nacional (Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto;
Adoção Post Mortem) e Internacional. Direito a Antecedência Genética

A guarda tem suas reminiscências no direito civil como corolário do poder familiar, bem como,
gera ao guardião o dever ou responsabilidade no campo material, moral e educacional podendo
ser oposta contra terceiros inclusive contra os pais (art. 1.566, IV do CC).

Estes permanecem com o direito eventual de visitação, bem como com o dever de prestar
assistência material, como alimentos. A guarda gera dependência para todos os fins
inclusive previdenciários (art. 33, §1º, do ECA).

Porém, para do Direito da Criança e Adolescente a Guarda tem natureza jurídica de medida
de proteção, ou forma de colocação em família substituta ao lado da tutela e da adoção (art.
28, do ECA).

Dois são os pontos relevantes do instituto da guarda, o primeiro deles é que a referida medida
pode ser considerada como regularização de posse de fato, ou seja, pode ser deferida de forma
emergencial na falta dos pais e dos representantes legais por meio de processo judicial.

Já o segundo aspecto, cumpre registrar que a implementação da guarda extingui o poder


familiar, pois ambos podem ser conjugados concomitantemente, inclusive com o mantenimento
da obrigação alimentar quando houver guarda de terceiro(art. 33, §4º, do ECA 16):

São as seguintes hipóteses de cabimento de guarda as seguintes:

a) Provisória (art. 33, §1º): é uma Guarda para regularizar situação de fato, nos casos de
tutela e adoção, enquanto não decidida ação principal.

16 Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente,
conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos
procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares
ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de
atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários.
§ 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a
medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não
impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de
regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.

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(Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto; Adoção Post Mortem) e
Internacional. Direito a Antecedência Genética

Tal situação pode e deve ser utilizada para regularização da posse de estado de filho, bem
como não cabe nos procedimentos de adoção internacional.

b) Guarda para atender situações peculiares suprir a falta eventual dos pais (art. 33,
§2º): Tem caráter eminentemente provisório desde que suprida à eventualidade.

c) Guarda para suprir a falta eventual dos pais (art. 33, §2º): Tem caráter eminentemente
provisório desde que suprida à eventualidade, ou seja, é utilizada em situações
singulares de ausência dos pais, como por exemplo uma viajem.

d) Guarda de regularização de adolescente (art. 248, do ECA): na hipótese que este venha
de outra comarca para trabalho de natureza doméstica, sob os cuidados de pessoa adulta,
cuja a falta de regularização pode levar a caracterização de infração administrativa.

Nesse sentido:
“Despacho : assim, as provas colhidas em audiência, nas fls 60-70, foram
suficientes para comprovar a prática da infração administrativa prevista no artigo
248 do estatuto da criança e do adolescente, imposta aos autuados portanto,
injustificável a permanência de adolescente em evento ou estabelecimento
inapropriados para as suas pessoas, face as normas dos artigos 81 e 258 do
estatuto da criança e do adolescente, mormente ingerindo bebida alcoólica
entendo, portanto, que resta configurada a prática infracional, sendo o caso de
aplicação da norma legal isto posto, nos termos dos arts 81 e 258, do estatuto da
criança e do adolescente, e por entender que houve infração à portaria n 01/2002,
deste juizado, condeno as pessoas de Jefferson e Júnior soares ao pagamento da
multa de 03 (três) salários de referência, a ser recolhida mediante depósito na
conta nº (...), agência (...) (banco do brasil), tendo como titular o fundo municipal
dos direitos da criança e adolescente de Anápolis informe aos autuados que não
serão aceitos comprovante de depósito sujeitos a conferência (caixa eletrônico),
salientando que caso não seja efetuado o referido pagamento no prazo máximo de
15 (quinze) dias, contados a partir do trânsito em julgado desta sentença, o
montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10 % (dez por
cento), podendo ainda ser expedido contra si, mandado de penhora e avaliação
nos termos do art 475-j do código de processo civil, aqui aplicado subsidiariamente
conforme previsão no art 152 do estatuto da criança e do adolescente apliquei a
multa no patamar mínimo, tendo em vista ser a primeira autuação de Jefferson e
júnior soares publique-se registre-se intimem-se adotadas as medidas
determinadas, arquivem-se os autos.” (disponível em:
http://www.jusbrasil.com.br/diarios/81196328/djgo-secao-iii-28-11-2014-pg-124)

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Nacional (Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto;
Adoção Post Mortem) e Internacional. Direito a Antecedência Genética

Em continuidade, o poder público poderá estimular subsídios e incentivos fiscais o


acolhimento de criança e adolescentes privados da convivência familiar, sob a forma de
guarda, como exemplo a isenção de IPTU em Lorena (art. 34, do ECA17).

Por fim, conforme art. 32, do ECA dispõe que ao assumir a guarda ou a tutela, o
responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante
termo nos autos, porém a decisão do juiz que defere guarda não faz coisa julgada material
podendo ser revista a qualquer momento, tanto é assim que a mesma poderá ser concedida
liminarmente ou incidentalmente em procedimentos de tutela ou adoção.

Por fim, a extinção da guarda somente poderá ser revogada mediante ato judicial
fundamentado, ouvido o Ministério Público, sempre tendo como preocupação bem do
menor, pois a decisão que defere a guarda, não faz coisa julgada material (art. 35,do ECA).

Nesse sentido, é pacífica jurisprudência, em exemplo:


APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA AJUIZADA PELO
GENITOR - PRELIMINAR DE COISA JULGADA MATERIAL- INEXISTÊNCIA -
POSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO A QUALQUER TEMPO, DESDE QUE
HAJA MUDANÇAS - ALEGAÇÃO DE MAUS TRATOS E DE FALTA DE ATENÇÃO
- PROVAS EM SENTIDO CONTRÁRIO - LAUDO PSICOLÓGICO - RELATÓRIO
MÉDICO- TESTEMUNHAS CONDIZENTES COM O ALEGADO PELA
RECORRIDA- GENITOR QUE TRABALHA EMBARCADO - MANIFESTAÇÃO
DOS MENORES PELA MANUTENÇÃO DA GUARDA - SENTENÇA MANTIDA.
- Inexistindo provas nos autos de que a genitora dos menores não zela pela
saúde, higiene, educação e alimentação dos mesmos, não há porque se
modificar a guarda anteriormente estabelecida, principalmente considerando a
vontade manifesta das crianças, e o fato de que o Apelante trabalha embarcado
durante sete dias;- Apelação Cível conhecida e improvida. Unanimidade. (TJ-
SE - AC: 2005201107 SE , Relator: DES. MANUEL PASCOAL NABUCO
D`AVILA, Data de Julgamento: 05/12/2006, 1ª.CÂMARA CÍVEL)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA AJUIZADA PELO
GENITOR - PRELIMINAR DE COISA JULGADA MATERIAL- INEXISTÊNCIA -
POSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO A QUALQUER TEMPO, DESDE QUE
HAJA MUDANÇAS - ALEGAÇÃO DE MAUS TRATOS E DE FALTA DE ATENÇÃO
- PROVAS EM SENTIDO CONTRÁRIO - LAUDO PSICOLÓGICO - RELATÓRIO
MÉDICO- TESTEMUNHAS CONDIZENTES COM O ALEGADO PELA
RECORRIDA- GENITOR QUE TRABALHA EMBARCADO - MANIFESTAÇÃO
DOS MENORES PELA MANUTENÇÃO DA GUARDA - SENTENÇA MANTIDA. -
Inexistindo provas nos autos de que a genitora dos menores não zela pela saúde,
higiene, educação e alimentação dos mesmos, não há porque se modificar a

17 Art. 34, do ECA. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o
acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.

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guarda anteriormente estabelecida, principalmente considerando a vontade


manifesta das crianças, e o fato de que o Apelante trabalha embarcado durante
sete dias;- Apelação Cível conhecida e improvida. Unanimidade.(TJ-SE - AC:
2005201107 SE , Relator: DES. MANUEL PASCOAL NABUCO D`AVILA, Data
de Julgamento: 05/12/2006, 1ª.CÂMARA CÍVEL)

Sendo assim, podendo ser revogada a qualquer tempo por decisão judicial fundamentada
no interesse da criança e do adolescente, a revogação pode se dar, nos mesmos autos em
que ela foi concedida e pode requerer quem tenha legítimo interesse ou o Ministério
Público, como fiscal da lei.

Quanto ao instituto da tutela, registra-se que este é um instituto eminentemente decorrente


do Direito Civil, pode ser conceituado como poder decorrente de uma decisão judicial para
reger a pessoa do incapaz, bem como, administrar seus bens. Desta forma, a tutela
destina-se a suprir o poder familiar oriundo da perda ou
suspensão do poder familiar18. Links

O instituto da tutela será aprofundamento em um Considerações sobre a tutela, curatela e


adoção. Disponível em: <http://www.ju-
momento posterior, especialmente na próxima
risway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=9806id_
disciplina quando o estudo do direito assistencial. dh=9806>. Acesso em 26/01/2016.

3. Adoção

Nos termos do apregoado pela doutrina majoritária19, a adoção sofreu uma grande
evolução nas últimas décadas em que originalmente servia somente para realocar o infanto
quando da possibilidade de mantenimento do mesmo pela família natural.

Tal justificativa tem como fundamento, que atualmente o referido procedimento de alocação
em família substituta tem como objetivo maior o direito fundamental à convivência familiar
(art. 227 da CF), bem como analisar as condições pela qual a causa de pedir deve ser
lidima e incólume, pois acima de tudo a adoção constitui não somente um ato de
acolhimento, mas sim um ato de amor (art. 43 do ECA20).
18 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. Ed.. Atlas. São Paulo. 2013. P. 382”.
19 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P. 629, COELHO, Fábio
Ulhoa, Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2011. P. 179.,TARTUCE,
Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014. p. 420; entre outros.
20 Art. 43, do ECA. “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em
motivos legítimos”.

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Quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002, muito se discutiu quanto da


revogação de alguns dispositivos do ECA, pois haviam algumas importantes inovações lá
estabelecidas, porém referida questão foi sepultada com a entrada em vigor da Lei nº.
12.010/09 que revogou expressamente o regramento na legislação civil, passando o ECA a
regulamentar a adoção integralmente.

Sendo assim, conforme art. 39, § 1º do ECA, a adoção é medida excepcional e irrevogável
à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança,
ou seja, reitera-se o entendimento da prevalência do infanto no âmbito familiar natural, bem
como confirma-se a impossibilidade de retomada do status quo ante, uma vez transitado em
julgado o procedimento do processo de adoção.

Por fim, não obstante haver requisitos específicos cumpre registrar, que os aspectos gerais
de colocação em família substituta não são descartadas na presente situação, sendo assim,
por exemplo, uma vez se revele incompatível a natureza da media, esta não será deferida
nos termos do art. 29 do ECA21.

3.1 Requisitos quanto ao adotante


a) a adoção é ato pessoal, ou seja, personalíssimo dependendo do comparecimento
pessoal do adotante, em especial quando de providências especificas como estudo
psicossocial, sendo vedada a adoção por procuração (art. 39, §2° do ECA).

Não obstante nada impede, a adoção através de advogado constituído em procuração ad


judicia, embora já se exigiu que os adotantes subscrevessem conjuntamente a inicial.

b) a idade mínima para adotar é de 18 anos (art. 42 do ECA), bem como a diferença de
idade entre adotante e adotado é de no mínimo 16 anos (art. 42, §3° do ECA). No caso de
cônjuges, caso um deles não cumpra o requisito, o outro pode suprir referida necessidade.

c) os casais em matrimônio ou unidos em união estável podem adotar conjuntamente,


desde que tenham estabilidade conjugal, esta será comprovada principalmente pelo estudo

21 Art. 29, do ECA. “Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo,
incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”.

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técnico realizado pelo juízo ao tempo da habilitação e durante o processo de adoção (art.
42, §2° do ECA).

Nesta seara, a jurisprudência de forma muito tímida já tinha deferido a possibilidade da adoção
por casais homoafetivos sob o fundamento na família sócio-afetiva e na necessidade da criança
e do adolescente. Porém, quanto a esta impossibilidade, entende-se que tal discussão
encontra-se sepultada tendo em vista o julgamento da ADPF 132/RS pelo STF, em que
estende todas as regras relativas à união estável heterossexual às uniões homoafetivas 22.

Destaca-se ainda que foi ratificado pelo STF a possibilidade de adoção por casais
homoafetivos pelo Recurso Extraordinário 846.102, j.03.052015, e igualmente ratificado
pelo STJ no informativo nº 567 qual possibilita ser incluída na lista para adoção23.

22 CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. PEDIDODE ADOÇÃO UNILATERAL.
POSSIBILIDADE. ANÁLISE SOBRE A EXISTÊNCIA DEVANTAGENS PARA A ADOTANDA. I. Recurso especial calcado em
pedido de adoção unilateral de menor, deduzido pela companheira da mãe biológica da adotanda, no qual se afirma que a
criança é fruto de planejamento do casal, quejá vivia em união estável, e acordaram na inseminação artificial heteróloga, por
doador desconhecido, em C.C.V. II. Debate que tem raiz em pedido de adoção unilateral - que ocorre dentro de uma relação
familiar qualquer, onde preexista um vínculo biológico, e o adotante queira se somar ao ascendente biológico nos cuidados
com a criança -, mas que se aplica também à adoção conjunta- onde não existe nenhum vínculo biológico entre os adotantes
e o adotado. III.A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo STF
(ADI 4277/DF, Rel. Min.Ayres Britto), trouxe como corolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já outorgadas
aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal homoafetivo, legalmente
viável. IV. Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração
homossexual, assexual outra sexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que são
abraçados, em igualdade de condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exigências da
mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de quaisquer conteúdos discriminatórios. V.
Apesar de evidente a possibilidade jurídica do pedido, o pedido de adoção ainda se submete à norma-princípio fixada no art.
43 do ECA, segundo a qual "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando". VI. Estudos feitos
no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas"(...) têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não
apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e
mães heterossexuais.
O ambiente familiar sustentado pelas famílias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianças
parece ser o mesmo". (FARIAS, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi in: Adoção por homossexuais: a família
homoparental sob o olhar da Psicologia jurídica. Curitiba: Juruá,2009, pp.75/76). VII. O avanço na percepção e alcance dos
direitos da personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurídico, grupos minoritários como os de orientação
homoafetiva - ou aqueles que têm disforia de gênero - aos heterossexuais, traz como corolário necessário a adequação de
todo o ordenamento infraconstitucionalpara possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteção ao menor - aqui
traduzido pela ampliação do leque de possibilidades à adoção - e, de outro, a extirpação dos últimos resquícios de
preconceito jurídico - tirado da conclusão de que casais homoafetivos gozam dos mesmos direitos e deveres daqueles
heteroafetivos. VII. A confluência de elementos técnicos e fáticos, tirados da i)óbvia cidadania integral dos adotantes; ii) da
ausência de prejuízo comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se aumentar, e não restringir, a base
daqueles que desejam adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que longe de quererem discutir a orientação
sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem, quanto à
possibilidade jurídica e conveniência do deferimento do pleito de adoção unilateral. Recurso especial NÃO PROVIDO. (STJ -
REsp: 1281093 SP 2011/0201685-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/12/2012, T3 - TERCEIRA
TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2013)
23 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 11.ª Ed. Forense. São Paulo. 2016. p.471.

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d) casais divorciados, separados judicialmente ou que dissolveram sua união estável


também podem adotar conjuntamente conforme art. 42, §4° do ECA, porém, tal situação
deve ser aplicada incidentalmente nas hipóteses em que o adotado já convivia com os
adotantes ao tempo em que eram unidos e se verifique entre todos relação de afinidade
e afetividade. O casal deve apresentar acordo prévio em relação à guarda e visitas e a
guarda compartilhada pode ser aplicada se for do interesse do adotado.

e) vantagem para o adotante é requisito fundamental para o processo de adoção, o que


prestigia a doutrina da proteção integral (art. 43, do ECA).

f) para adotar os tutores e curadores que queiram adotar deverão prestar contas de sua
administração patrimonial e saldar eventuais prejuízos (art. 44, do ECA).

g) poderá ser deferida a adoção quando pessoa que após inequívoca manifestação de
vontade vier a morrer no curso do procedimento, tal situação é denominada como
adoção póstuma ou post mortem art. 42, §6º do ECA.

Os herdeiros não podem se opor por ausência de legitimidade. A adoção, nesse caso, deve
também atender os demais requisitos legais e apresentar reais vantagens para o adotado.
Se feito o pedido para o casal, e o supérstite não tem interesse no prosseguimento, a
adoção não pode prosperar unilateralmente, porque, dependeria para tanto da autorização
do cônjuge ou convivente (art. 165, ECA).

3.2. Requisitos quanto ao adotado


a) Somente as crianças ou adolescentes podem ser adotadas nos termos do art. 2º do
ECA, todavia, o parágrafo único do referido artigo abre a possibilidade entre as pessoa
entre 18 e 21 anos, desde que já estivesse sob a convivência dos adotantes ao tempo
da infância ou adolescência.

Nessa seara, dois são os reflexos importantes, o primeiro deles é a adoção do adulto, qual
era regulada pelo Código Civil, assim, passou a ser regulamentada pelo ECAnaquilo que
couber (art. 1.619), bem como em um segundo momento, quando ao tocante do nascituro o
ECA, esse não traz nenhuma referência quanto à sua possibilidade, e sendo assim, resta
impossível o procedimento.

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b) O adotando, seja este criança ou adolescente, deve manifestar durante o processo seu
interesse na medida, porém conforme o art. 45, §2º,do ECA24 o adolescente em especial,
deve prestar consentimento em juízo. De qualquer forma, há que se ter cuidado com o
acolhimento de sua vontade, respeitando a sua maturidade e seu grau de desenvolvimento.

c) Adotados provenientes de grupos indígenas ou quilombos devem ter sua situação


especial respeitada na forma da Lei nº 12.010/09.

Com efeito, registra-se a alteração feita no corpo do texto do ECA, com a inserção da Lei nº
12.010/09, no §6º ao art. 28, conforme segue:
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou
adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente,
nos termos desta Lei.
[…]
§ 6º. Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de
comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório:
I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os
seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam
incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela
Constituição Federal;
II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade
ou junto a membros da mesma etnia;
III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela
política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de
antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá
acompanhar o caso.

Saiba Mais
As especificidades para colocação da criança indígena em família substituta. VILLOTA, Karine Martins
de Izquierdo. Especificidades para colocação da criança indígena em família substituta. Jus Navigandi,
Teresina, ano 19, n. 3969, 14 maio 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/28377>. Acesso em:
26 jan. 2016.

24 Art. 45, do ECA. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do
adotando. (...)
§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

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d) O adotado, em regra, deve ser criança ou adolescente inscrito no cadastro da vara da


infância e apto para ser adotado, tendo se desvinculado de sua família biológica pela
destituição ou extinção do poder familiar. Exceção: quando há consentimento dos pais.

Sendo assim, a adoção é um ato personalíssimo, ato o qual não pode ser feita por
procuração. Para indivíduos até 18 anos, processa-se junto a Vara da Infância e da
Juventude; para maiores, é da competência da Vara da Família (art. 40, do ECA).

Pessoas ou casais que queiram adotar deverão a priori cadastrar-se perante a vara da
infância e da juventude, nos termos dos arts. 50 (adoção nacional) e 51 (adoção
internacional), do ECA.

Rege-se pela isonomia (art. 41 do ECA e 227, §6º da CF), restando apenas a restrição
quanto aos impedimentos matrimoniais (art. 1.521, CC) em relação à família natural.

3.3. Consentimento dos Pais ou Responsáveis


Nos termos do art. 45, do ECA a adoção depende do consentimento dos pais ou
responsáveis, bem como complementado o dispositivo no art. 166, §1º e §5º, exige que o
consentimento deve ser dado em juízo na presença do Ministério Público, e ratificado em
audiência.

Em continuidade, não é válido o consentimento enquanto a criança não nasceu, e ainda, os


efeitos do consentimento que pode ser retratado até a publicação da sentença (arts. 166,
§4º e §5º, do ECA).

O consentimento poderá ser dispensado em relação aos pais destituídos do poder familiar
desconhecidos ou em local desconhecido (art. 45, §1º e 166, do ECA)25.

25 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇAO CÍVEL. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. REJEITADA.


INTERESSE DO MENOR (STJ CC 38922 / RJ). MÉRITO. ADOÇAO. CONSENTIMENTO DOS PAIS OU RESPONSÁVEIS.
DISPENSA. POSSIBILIDADE. DESTITUIÇAO DO PODER FAMILIAR (REsp 100294 / SP). ENTREGA CONSCIENTE.
DOAÇAO. DESINTERESSE EM REAVER O MENOR. DESCASO. DESAPEGO. ASSISTÊNCIA MATERIAL E AFETIVA
PROPORCIONADA PELA FAMÍLIA ADOTANTE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1) A jurisprudência do STJ
consolidou-se no sentido de interpretar as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive a respeito de
competência, de maneira a resguardar sempre os interesses do menor, em harmonia com o disposto no art. 6º desse diploma
legal. (STJ - CC 38922 / RJ - DJ 01.07.2004 - Segunda Seção - Rel. Min. Nancy Andrighi); 2) A teor do disposto no art. 1.621,
1º, do Código Civil - acerca da necessidade de consentimento dos pais ou representantes para a adoção

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Nessa situação a doutrina tem exigido declaração de ausência na forma da lei civil, pois
inicialmente poderia haver rapto de menores com afastamento da sua família natural, bem
como a destituição do poder familiar, que exige causa prevista na lei civil ou
descumprimento das obrigações (art. 22, do ECA).

Em continuidade, deve-se ser registrado que carência material não pode estar ligada ao
motivo determinante da perda do poder familiar, pois em tal situação a família deve ser
inserida nos programas de auxílio oficiais ou comunitários (art. 23, do ECA)26.

A destituição será promovida judicialmente por decisão fundamentada em procedimento


contraditório, o qual está previsto no ECA, nos artigos 155 e seguintes. Não basta a mera
suspensão do poder familiar para colocação sob forma de adoção (para tutela pode ser
suspensão ou destituição, já para adoção só destituição).

Mesmo na destituição, já se admitiu na doutrina e na jurisprudência a restauração do poder


familiar quando a causa que levou a destituição não mais persiste e se verifica que a
medida é do interesse do filho. Argumenta-se: não há vedação na lei.

Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E ADOÇÃO.
Na hipótese, a boa relação afetiva entre a criança e o padrasto, desde tenra idade,
autoriza a destituição do poder familiar em face do genitor não guardião.
Obviamente, a relação estabelecida entre o esposo da mãe e sua

-, exigência que também está prevista no art. 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente (L n. 8.069/90), deve ser
ressaltada a possibilidade de sua dispensa, notadamente no caso de destituição do poder familiar, o que não discrepa
do disposto no art. 1.624 daquele mesmo Diploma Legal; 3) Restou comprovado nos autos que o menor foi doado
conscientemente aos adotantes (Termo de Entrega), sem qualquer constrangimento ou remorso por parte da genitora,
bem como, que encontra-se em excelentes condições de saúde, recebendo de seus pais adotivos criação e educação
adequadas, num convívio familiar de perfeita integração e harmonia, o que a recomendar a manutenção da situação
que até aqui lhe é favorável. (TJ-ES - AC: 52040004476 ES 52040004476, Relator: FREDERICO GUILHERME
PIMENTEL, Data de Julgamento: 31/10/2006, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/12/2006)
26 DIREITO CIVIL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ART. 1638, II, DO CÓDIGO CIVIL. ART. 23 DO ECA.
AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. SENTENÇA QUE, FRENTE À COMPROVAÇÃO DE ABANDONO E
NEGLIGÊNCIA POR PARTE DA GENITORA, ACOLHE A PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DETERMINANDO
A INCLUSÃO DO NOME DA FILHA NO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA. DECISÃO
UNÂNIME. Conquanto o art. 23 do ECA reze que a situação de pobreza não é suficiente para acarretar a extinção do poder
familiar, tal medida se impõe quando nos autos resta comprovado o abandono e descaso por parte da genitora, mormente
após ter deixado a filha adolescente sob os cuidados de abrigo por mais de dez anos. Sentença mantida. (TJ-
PE - APL: 2905020 PE , Relator: André Oliveira da Silva Guimarães, Data de Julgamento: 05/11/2013, 1ª Câmara
Cível, Data de Publicação: 18/11/2013)

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enteada, no geral, não deveria interferir, na relação da filha com o pai biológico.
Contudo, no presente caso, para além do apelante ter estado incapacitado de
assistir materialmente a filha, verificou-se que o recorrente afastou-se da filha
ao longo dos anos, e, ainda que se admitisse eventual postura de alienação
parental por parte da mãe, o que chama atenção aqui, é que o pai/apelante
resignou-se com esse “afastamento forçado” da filha e não tomou providências
para retomar o convívio. Fato é que - atualmente - a filha não reconhece no
apelante a figura paterna, ficando demonstrado na instrução que está
consolidada a relação socioafetiva no plano fático. Caso em que a destituição
do poder familiar e a adoção pelo padrasto é medida que melhor atende aos
interesses da menina. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS Apelação Cível Nº
70061388492, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 24/09/2014).

Por fim, o pedido de adoção pode ser cumulado com o pedido prévio de destituição do
poder familiar, ou seja, tem-se pedidos sucessivos e autônomos que podem correr no
mesmo processo como pressuposto lógico da adoção (art. 169, do ECA), sendo assim, na
sentença, o juiz conhece e decide primeiro a destituição do poder familiar que se acolhida
permite o exame dos requisitos da adoção.

3.4. Estágio de Convivência


O estágio de convivência é regulamentado pelo art. 46 do ECA, bem como se trata de
uma nítida cláusula geral, em que o juiz ao analisar o caso concreto27 identificará o prazo
razoável para maturação da medida, ou seja de colocação em adoção em vista do caráter
definitivo que ela representa, pautado sempre na sua convicção, formada conjuntamente
com a equipe interdisciplinar.

Ainda que a simples guarda por si só não dispense o referido prazo, esse poderá ser
dispensado uma vez identificado os importantes vínculos de afinidade e afetividade em o

27 AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADOÇÃO -CRIANÇA MENOR DE 1 ANO DE IDADE -DISPENSA DO ESTÁGIO DE


CONVIVÊNCIA. 1. SÓ O FATO DE A CRIANÇA TER MENOS DE UM ANO DE VIDA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DO
ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA, QUE DEVE SER EXAMINADO À LUZ DO CASO CONCRETO. 2. AGRAVO
IMPROVIDO. (TJ-DF - AG: 148629720068070000 DF 0014862-97.2006.807.0000, Relator: SANDRA DE SANTIS, Data
de Julgamento: 18/04/2007, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/05/2007, DJU Pág. 141 Seção: 3)

98
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(Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto; Adoção Post Mortem) e
Internacional. Direito a Antecedência Genética

infando esteja sob a guarda ou tutela. Todavia, no caso de adoção internacional, o estágio
deve ser cumprido no território nacional e durará no mínimo 30 dias28.

3.5. Efeitos da Adoção


Os efeitos da adoção podem ser divididos em dois motes, inicialmente os efeitos
pessoais, bem como em um segundo momento os efeitos patrimoniais.

Quanto aos efeitos, inicialmente o nome dos adotantes será atribuído ao adotado. Porém
até mesmo o prenome poderá ser alterado a pedido do adotado, ou pelo adotante, devendo
o adotado ser ouvido.

Outrossim, o filho adotivo é equiparado ao consanguíneo, destarte, estará sob a égide do


poder familiar, transferindo os direitos e deveres do pai natural, ao adotante29.
Cumpre registrar que no assento registrário nenhuma observação quanto a sua origem
poderá constar, contudo, quando o adotado completar 18 anos de idade, poderá ter ciência
de sua verdade biológica.

Outro grande efeito, se não o principal deles remete ao reconhecimento da condição vínculo
efetivo de parentesco, ou seja, o descendente do adotado integra o ramo e na linha de seu
ascendente, bem como integrará a família adotante, e em contraponto, se desligará dos
vínculos biológicos anteriores para todos os fins ressalvados os impedimentos matrimoniais.

Para Carlos Roberto Gonçalves30:


“Essa a principal característica da adoção, nos termos em que se encontra
estruturada no novo Código Civil. Ela promove a integração completa do adotado

28 MANDADO DE SEGURANÇA. ADOCAO INTERNACIONAL. ESTÁGIO DE CONVIVENCIA. A GUARDIA SENDO


BRASILEIRA, COM A GUARDA PROVISORIA DA CRIANÇA, DADA A EXCEPCIONALIDADE DA SITUACAO,
ESTA AUTORIZADA A VIAJAR PARA O EXTERIOR, POR SER CASADA NOS ESTADOS UNIDOS COM CIDADAO
AMERICANO, E EM RAZAO DO CASAMENTO POSSUIR DUPLA NACIONALIDADE, BRASILEIRA E AMERICANA.
O ESTÁGIO DE CONVIVENCIA, PARA QUE A CRIANÇA NAO PERCA O SEU REFERENCIAL, SERA JUNTO COM A
GUARDIA, QUE VIAJA DO BRASIL PARA OS ESTADOS UNIDOS E VICE-VERSA, EM RAZAO DE SEUS INTERESSES,
AQUI POSSUINDO IMOVEIS E FAMILIARES E NA AMERICA O MARIDO, IMOVEIS E ATIVIDADE COMERCIAL.
SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-RS Mandado de Segurança Nº 595192923, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 07/12/1995)
29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família 11. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2013. P. 409. 30

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família 11. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2013. P. 407.

99
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Nacional (Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto;
Adoção Post Mortem) e Internacional. Direito a Antecedência Genética

na família do adotante, na qual será recebido na condição de filho, com os mesmos


direitos e deveres dos consanguíneos, inclusive sucessórios, desligando-o,
definitivamente e irrevogavelmente, da família de sangue, salvo para fins de
impedimento para o casamento. Para este último efeito, o juiz autorizará o
feornecimento de certidão, processando-se a oposição do impedimento em
segredo de justiça. Malgrado as finalidades nobres e humanitárias da adoção, não
pode a lei, com efeito, permitir a realização de uniões incestuosas”

Impedimento matrimonial aqui referido diz respeito a razões de ordem biológica, daí a
persistência dos vínculos da filiação. A outra exceção fica por conta da adoção do filho do
cônjuge ou do convivente em que o cônjuge ou convivente adota o filho do outro,
permanecendo assim os vínculos do adotado com o cônjuge ou convivente do adotante.

Tal efeito aloca o infanto na condição integrante dessa entidade familiar e garante ao
mesmo, direito a alimentos e a delação sucessória recíproca entre o adotante e seus
parentes o adotado e seus descendentes31.

31 EMBARGOS INFRINGENTES - ART. 530 DO CPC - DECISÃO DE 1º GRAU QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO
DEDUZIDO PELO EMBARGANTE, DECLARANDO A PATERNIDADE BIOLÓGICA, ORDENANDO A RETIFICAÇÃO DO
REGISTRO CIVIL E, POR FIM, DECLARANDO NULA DECISÃO DE HOMOLOGAÇÃO DA PARTILHA DOS BENS DO
FALECIDO GENITOR. DECISÃO COLEGIADA QUE, EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL, POR MAIORIA DE VOTOS,
LIMITA A TUTELA JURISDICIONAL À INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, REVERTENDO O EFEITO REGISTRAL
E PATRIMONIAL EM RAZÃO DA PERFECTIBILIZAÇÃO PRETÉRITA DE ADOÇÃO. EMBARGANTE QUE, LOGO NO
INÍCIO DA RELAÇÃO PROCESSUAL, REFERE TER SIDO ADOTADO PELO ENTÃO PADRASTO AOS 6 (SEIS) ANOS DE
IDADE - PROVA DOCUMENTAL SOBERANA NESTE SENTIDO - SITUAÇÃO REGIDA PELA LEI Nº 6.697/79 -
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE NÃO SE ESTABELECEU RELAÇÃO DE AFETO ENTRE O
ADOTADO E O ADOTANTE - SITUAÇÃO, ADEMAIS, QUE ROMPE EM DEFINITIVO OS VÍNCULOS BIOLÓGICOS
PREEXISTENTES - ART. 35, § 2º, DO ANTIGO CÓDIGO DE MENORES - LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS
FATOS - INVIABILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DA ADOÇÃO COMO MERO REFLEXO DA INVESTIGAÇÃO DE
PATERNIDADE, COM RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL E, MENOS AINDA, PLEITEAR QUINHÃO HEREDITÁRIO.
"Com a adoção, ocorre o total desligamento com a família de origem, adquirindo o adotando, como diz a norma, a
condição de filho daquele núcleo familiar. Com relação à família biológica persistem os impedimentos matrimoniais do
art. 1521 do Código Civil" (Apelação Cível nº , de Campos Novos. Relator: Des. Joel Dias Figueira Júnior. Julgado em
24/03/2011). EMBARGANTE QUE SOMENTE VEM A CONHECER PESSOALMENTE O PAI BIOLÓGICO DEPOIS DE
ADULTO, EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE PROFISSIONAL - DEMANDA AJUIZADA SOMENTE APÓS
TRANSCORRIDOS 7 (SETE) ANOS DESDE A MORTE DO GENITOR NATURAL - CIRCUNSTÂNCIA QUE, ALIADA
AO DESEJO DE MANUTENÇÃO DO PATRONÍMICO ADOTIVO, CONDUZ À CONCLUSÃO DE QUE A PATERNIDADE
SÓCIO-AFETIVA, LONGE DE IMPLICAR MÁGOAS OU RESSENTIMENTOS, CONSTITUI, SIM, ELEMENTO
DE FORMAÇÃO DA PERSONALIDADE SOCIAL DO INTERESSADO. PRETENSÃO MARCADA POR INTUITO
NITIDAMENTE MATERIAL - INVIABILIDADE DE OUTORGA DA PRETENDIDA TUTELA JURISDICIONAL. "Não pode ser
perdido de vista que, se a lei considera imoral o reconhecimento de filho falecido que não deixou descendentes porque esta
ação só teria propósitos sucessórios, por analogia do art. 4º da LICC, também deve ser considerando imoral que um filho que
estreitou laços socioafetivos possa pretender investigar uma ascendência biológica para postular, depois da morte do
ascendente genético, os efeitos materiais da sua condição de filho natural do sucedido. A capacidade sucessória é verificada
ao tempo da abertura da sucessão (art. 1.798, CC) e o óbito do genitor biológico ocorreu quando os vínculos entre o falecido
e o investigante sequer existiam, estavam e sempre continuarão atrelados a outro genitor.
O filho socioafetivo de outrem, quando promove investigação de ascendência post mortem, não busca vínculos sociais

100
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(Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto; Adoção Post Mortem) e
Internacional. Direito a Antecedência Genética

A adoção estabelece vínculo vitalício através de sentença constitutiva que produz seus efeitos
a partir do trânsito em julgado, salvo no caso da adoção póstuma em que os efeitos retroagem
a data do óbito do adotante. Isso porque o adotado concorrerá à sucessão como filho.

Por fim, a adoção é irretratável e irrevogável e nem mesmo a morte dos adotantes restaura
o poder familiar dos biológicos, entretanto, quando da sentença de adoção cabem os
recursos do sistema recursal do CPC, bem como ação rescisória.

e afetivos com o genitor falecido, porque esta aproximação deveria ter sido realizada em vida, muito embora possa ter
interesse em conhecer sua história familiar pessoal, para saber quem eram seus pais; saber se tem e quem são seus irmãos;
conhecer a nacionalidade e a história de seus pais naturais, para compreender sua infância, sua formação e a razão do seu
abandono, ou apenas para proteger sua saúde. Esta pesquisa do parentesco sucessório que só tem o constrangedor
propósito econômico se ressente de qualquer vínculo mínimo de afeição, que nunca existiu entre corpos e mentes longamente
distanciados. Sua movimentação processual cinge-se a pedir um quinhão hereditário por corolário da sua matriz biológica e,
portanto, se apresenta moralmente inadmissível considerar a eventual procedência desta estranha e tardia reivindicação
parental, que ousa sepultar só no processo, nunca na sua versão axiológica, uma preexistente paternidade ou maternidade de
efetiva relação de filiação, fruto do amor sincero e incondicional, obra da interação de pais e filhos aproximados pelo afeto e
não pela identificação genética" (Madaleno, Rolf. Filiação sucessória. Revista brasileira de direito das famílias e sucessões.
dez/jan 2008. Editora Magister. p. 29-30). RELAÇÃO SÓCIO-AFETIVA E REGISTRAL QUE PERDURA HÁ JÁ 34 (TRINTA E
QUATRO) ANOS - ART. 37 DA LEI Nº 6.697/79 - MANUTENÇÃO DA DECISÃO COLEGIADA MAJORITÁRIA - EMBARGOS
INFRINGENTES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. "Uma demanda ajuizada para desconstituir a relação afetiva e dar lugar
ao frio vínculo puramente biológico, intentada depois da morte do genitor consangüíneo, não deve encontrar respaldo na
jurisprudência nacional, quando o investigante sempre teve pais socioafetivos e registrais, e não desconhecia a desconexão
biológica dos seus pais do coração. A eventual procedência desta classe de ação não gerará qualquer efeito prático e nem irá
abalar o sólido relacionamento já enraizado entre o filho e seus genitores socioafetivos. A união e o relacionamento afetivo
construídos no ambiente familiar estão sacramentados e se tornam vínculos perenes, que não podem ser apagados por uma
sentença judicial de desconstituição do liame parental. A sentença não cria uma parentalidade póstuma, pois não há mais
espaço para estreitar laços com quem já faleceu. Quem investiga os vínculos cromossômicos de um pai morto, realmente não
procura um genitor, pois não mais poderá encontrar um pai que nunca quis procurar em vida. Seu foco é o direito hereditário
da vinculação genética, com a precedente desvinculação afetiva judicial, como se a herança material fosse a desumana
premiação de uma relação consanguínea, e como se o indefectível teste científico de DNA bastasse para apagar a história da
filiação surgida de um longo e despojado relacionamento de amor. Todos os personagens deste cenário processual bem
sabem que o registro parental e a verdade biológica nada significam quando pais e filhos sempre estiveram unidos pelos
sinceros laços de espontânea afeição. Foi o ascendente socioafetivo quem desempenhou a função parental e atuou como
educador ao irradiar afeto, amizade e compreensão. Foi ele quem, sem vacilar, emprestou seu nome para completar a
personalidade civil daquele que acolheu por amor, não sendo aceitável que um decreto judicial atue como prenúncio de morte
da afeição, entre personagens ausentes, em que um jamais quis participar da vida do outro. Impossível desconsiderar como
cerne da relação familiar a coexistência dos laços de interação parental, vivendo e convivendo os componentes de uma
família em recíproco afeto e de solidariedade familiar. A herança existe para a sobrevivência, para manter íntegros os laços do
conjunto familiar, e não para atiçar a cobiça de estranhos apenas ligados pelos vínculos consanguíneos, mas que
representam figuras carentes de relacionamento fático e afetivo. A paternidade ou maternidade mais importante nasce dos
vínculos do tempo e do amor incondicional, e não de uma sentença que declare ser genitor uma pessoa já falecida"
(Madaleno, Rolf. Filiação sucessória. Revista brasileira de direito das famílias e sucessões. dez/jan 2008. Editora Magister. p.
29-30). (TJ-SC - EI: 540457 SC 2010.054045-7, Relator: Luiz Fernando Boller, Data de Julgamento: 26/10/2011, Grupo de
Câmaras de Direito Civil, Data de Publicação: Embargos Infringentes n. , da Capital)

101
Aula 04 | Colocação em Família Substituta: Aspectos da Adoção
Nacional (Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto;
Adoção Post Mortem) e Internacional. Direito a Antecedência Genética

5.6. Adoção Internacional


Esta adoção é regulada pelo ECA que sofreu relevantes alterações com a Lei nº.
12.010/09, revogando inicialmente o texto original da lei nos arts. 51 e 52, e implementando
novo trato a presente situação pautado nas regras atinentes à Convenção de Haia, de 29
de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção
Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, bem como
a legislação do Pais de acolhida eis que lá adoção deverá ter validade.

Conforme já pode ser apercebido, a adoção internacional deve ser aplicada de forma
excepcional (art. 31, ECA) e subsidiária (art. 51, §1º, II do ECA), pois só será possível
quando não houver interessado residente no país.

A atual alteração confirma o previsto no art. 2º da Convenção de Haia regula e define adoção
internacional, que se caracteriza menos pela diversidade de nacionalidade e mais pela
necessidade de translado do adotado de seus pais de origem para o país de acolhida, tanto é
assim que os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de
adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro (art. 51, 2º do ECA)32.

Prosseguindo, a adoção internacional observará o procedimento previsto nos arts. 165 a 170,
do ECA, tendo como requisitos ainda, a habilitação tanto no país de origem, como no Brasil
(art. 52 do ECA), sendo o estágio de convivência, cumprido obrigatoriamente no território

32 “SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. ADOÇÃO. REGULARIDADE FORMAL.PREENCHIMENTO DOS


REQUISITOS. HOMOLOGAÇÃO DEFERIDA. 1. Foram observados os pressupostos indispensáveis ao deferimento do
pleito previstos nos artigos 5º e 6º da Resolução n.º 9/05 desta Corte. 2. Nos termos do artigo 51 do Estatuto da
Criança e do Adolescente -que remete ao artigo 2º da Convenção de Haia, de 29.5.93 -, a adoção internacional ocorre
quando a pessoa ou casal adotante seja residente ou domiciliado fora do Brasil e haja o deslocamento do adotando
para outro Estado. No caso, a despeito de o adotante possuir nacionalidade suíça e o adotando brasileira, à época do
pedido de adoção já conviviam há mais de 10 anos no país estrangeiro na companhia de sua genitora. 3. Para a
adoção de menor que tenha pais biológicos no exercício do poder familiar, haverá a necessidade do consentimento de
ambos, salvo se, por decisão judicial, forem destituídos desse poder, consoante a regra contida no art. 45 do ECA. 4. É
causa autorizadora da perda judicial do poder familiar, nos termos do art. 1.638, II, do Código Civil, o fato de o pai
deixar o filho em abandono. Na hipótese, há nos autos escritura pública assinada pelo pai biológico dando conta de que
houve manifesto abandono de seu filho menor, situação, aliás, expressamente levantada no título judicial submetido à
presente homologação bem como no parecer do ministerial. 5. Excepcionalmente, o STJ admite outra hipótese de
dispensa do consentimento sem prévia destituição do poder familiar, quando for observada situação de fato
consolidada no tempo que seja favorável ao adotando, como no caso em exame. Precedentes. 6. Homologação de
sentença estrangeira deferida. (STJ - SEC: 274 EX 2012/0203913-5, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de
Julgamento: 07/11/2012, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 19/11/2012)”

102
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(Adoção da Criança e do Adolescente; Adoção de Adulto; Adoção Post Mortem) e
Internacional. Direito a Antecedência Genética

nacional, no prazo mínimo, 30 dias, a ser acompanhado pela equipe interprofissional da


Vara da Infância e da Juventude.

Os organismos internacionais credenciados podem atuar nas adoções internacionais, desde


que oriundos dos países signatários da Convenção de Haia, bem como a documentação
em língua estrangeira devera ser traduzida por tradutor juramentado na forma da legislação
Brasileira.

Pontuando
• Família natural e a colocação em família substituta

• Critérios Gerais de colocação em família substituta

• Guarda e Tutela

• Adoção

• Requisitos quanto ao adotante

• Requisitos quanto ao adotado

• Consentimento dos pais ou responsáveis

• Estágio de Convivência

• Efeitos da Adoção

• Adoção Internacional

103
Glossário
FUNAI: Fundação Nacional do Índio

Prenome: é o que antecede o patronímico ou sobrenome da família.

Quilombo: são locais de refúgio dos escravos africanos e afrodescendentes.

Verificação
de leitura
Questão 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA Questão 2 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA

(FCC - 2014 - TJ-AP - Juiz) Sobre as formas (TJ-DFT - 2012 - Juiz) - A respeito da coloca-
de colocação de criança e adolescente em ção da criança ou do adolescente em família
família substituta, pode-se afirmar que: substituta, escolha a opção verdadeira:

a) a adoção por pessoa ou casal residente ou a) A colocação em família substituta far-se-á


domiciliado fora do País terá o estágio de con- exclusivamente mediante guarda ou adoção,
vivência cumprido no território nacional, pelo dependendo da situação jurídica da criança
prazo mínimo de 3 meses. ou do adolescente.

b) poderá ser deferida a guarda, de forma ex- b) A criança ou o adolescente deverá ser pre-
cepcional, fora dos casos de tutela e adoção, viamente ouvido pelo juiz e sua opinião será
para atender a situações peculiares ou suprir devidamente considerada, sempre mediante
a falta eventual dos pais ou responsável. consentimento colhido em audiência.

c) o deferimento de guarda a terceiros faz c) Na apreciação do pedido levar-se-á em con-


ces-sar o poder familiar. ta o grau de parentesco e a relação de afinida-
de e afetividade, a fim de evitar ou minorar as
d) a tutela poderá ser deferida a pessoa de
consequências decorrentes da medida.
até 21 anos incompletos, desde que
justificadamente. d) A colocação em família substituta estrangei-
ra constitui medida excepcional, somente ad-
missível na modalidade de guarda ou adoção.

104
Verificação de Leitura

Questão 3 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA Questão 5 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA

Assinale a alternativa incorreta. Corroboram com os institutos da adoção,


exceto:
a) Podem adotar os maiores de 18 (dezoito)
anos, independentemente do estado civil. a) A adoção será deferida quando apresentar
reais vantagens para o adotando e fundar-se
b) Para adoção conjunta, é indispensável que
em motivos legítimos.
os adotantes sejam casados civilmente ou
mantenham união estável, comprovada a b) A morte dos adotantes restabelece o poder
estabilidade da família. familiar dos pais naturais.

c) O adotante há de ser, pelo menos, dezoito c) A adoção depende do consentimento dos


anos mais velho do que o adotando. pais ou do representante legal do adotando.
d) Os divorciados, os judicialmente separados e d) O consentimento será dispensado em re-
os ex-companheiros podem adotar conjunta- lação à criança ou adolescente cujos pais se-
mente, contanto que acordem sobre a guarda e o jam desconhecidos ou tenham sido
regime de visitas e desde que o estágio de destituídos do poder familiar.
convivência tenha sido iniciado na constância do
período de convivência e que seja comprovada a
existência de vínculos de afinidade e afetividade
com aquele não detentor da guarda, que
justifiquem a excepcionalidade da concessão.

Questão 4 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA

(MPE-SP - 2012 - Promotor de Justiça) - A


colocação em família substituta, além da tu-
tela, far-se-á mediante

a) guarda, curatela ou adoção.

b) guarda compartilhada.

c) guarda ou adoção.

d) curatela e adoção.

e) curatela especial.

105
Referências
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito Civil: Famí-
lias. 2. Ed.. Atlas. São Paulo. 2012.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. Ed.. Atlas. São Paulo. 2013.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 28. Ed.. Saraiva. São
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FARIAS, C.; ROSENVALD, N. Direito das Famílias. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Fa-
mília. 2. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família 11. Ed.. Saraiva. São
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HIRONAKA, G. M. F. N. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: RT.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões6. Ed.. Saraiva.
São Paulo. 2010

LÔBO, Paulo. Famílias. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha, “Da União Estável” In: ANAIS DO III CONGRESSO BRASILEIRODE
DIREITO DE FAMÍLIA - Família e Cidadania – O Novo CCB e a Vacatio Legis, Belo Horizonte,
União OAB/MG – Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, 2000

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 .ed. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 2007.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed.. Método. São Paulo. 2014.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 11.ª Ed. Forense. São Paulo. 2016.

VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed.. Atlas. São Paulo. 2014.

106
Gabarito
Questão 1

Resposta: Alternativa B.

Resolução: Conforme redação do art. 33, §2º do ECA.

Questão 2

Resposta: Alternativa C.

Resolução: Conforme redação do art. 28, §3º do ECA.

Questão 3

Resposta: Alternativa C.

Resolução: O art. 42, § 3º, do ECA, Lei 8.069/90, assevera na verdade que o adotante há
de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

Questão 4

Resposta: Alternativa C.

Resolução: Conforme redação do art. 28 caput do ECA.

Questão 5

Resposta: Alternativa B.

Resolução: Tal como pontua o art. 49, do ECA, Lei 8.069/90: “A morte dos adotantes não
restabelece o poder familiar dos pais naturais”.

107