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eferência a dois princípios reguladores do regime das obrigações

pecuniárias de quantidade:
i. O princípio do curso legal;
ii. O princípio do nominalismo monetário.
O princípio do curso legal significa que o cumprimento das obrigações
pecuniárias se deve realizar apenas com espécies monetárias a que o
Estado conheça função liberatória genérica, cuja aceitação é obrigatória
para os particulares. Assim, a obrigação pecuniária de quantidade tem
sempre por objecto uma quantia de unidades monetárias, devendo o
cumprimento ser realizado com espécies (moedas ou notas) que, nesse
momento, tenham curso legal, i.e., que possam desempenhar a função de
entrega de dinheiro que consiste em permitir ao credor a recepção de um
valor correspondente às espécies monetárias, em virtude da
susceptibilidade do seu uso enquanto instrumento geral de troca.
Dogmaticamente, as obrigações pecuniárias de quantidade consistem em
obrigações genéricas, sujeitas ao regime respectivo, mas o género de
referência toma por base todo o universo da moeda com curso legal no
país. Disto decorre a impossibilidade da extinção do género referida no
art.º 541.º, não ficando o devedor liberado pelo facto de não possuir
dinheiro para efectuar o pagamento, não sendo causa extintiva da
obrigação a impossibilidade económica do devedor, dado o facto de
enquanto existir moeda com curso legal subsistir o género acordado para
o pagamento.
Outro princípio essencial do regime das obrigações pecuniárias consiste
no princípio do nominalismo monetário, segundo o qual se deve tomar em
consideração somente o valor nominal da moeda, independentemente de
qual seja o valor de troca no momento do cumprimento (art.º 550.º, CC),
pelo que uma obrigação pecuniária de quantidade com um longo prazo de
cumprimento acarreta um risco de desvalorização da moeda, com a
inerente perda do seu poder de compra, e que esse risco é suportado pelo
credor, já que o devedor se libera com a simples entrega da quantia
monetária convencionada.
No entanto, o princípio do nominalismo monetário sofre algumas
excepções, podendo as partes convencionarem coisa diferente, dada a
supletividade do art.º 550.º, e ocorrendo que, em alguns caos, a lei prevê
a actualização das obrigações pecuniárias, sendo tal normal nos casos em
que se tratam de prestações periódicas ou em certas obrigações
restitutórias, em que a restituição ocorra passado um grande lapso de
tempo.
O art.º 551.º determina que “quando a lei permitir a actualização das
prestações pecuniárias, por virtude das flutuações do valor da moeda,
atender-se-á, na falta de outro critério legal, aos índices dos preços, de
modo a restabelecer, entre a prestação e a quantidade de mercadorias a
que equivale, a relação existente na data em que a obrigação se
constituiu”. Portanto, adopta-se preferencialmente o critério do índice dos
preços, para efeitos de actualização das obrigações, quando esta é
legalmente permitida. No caso de actualização convencional das
obrigações pecuniárias, caberá naturalmente às partes fixar o critério de
actualização.

As obrigações em moeda específica correspondem a situações em que a


obrigação pecuniária é convencionalmente limitada a espécies metálicas
ou ao valor delas, afastando-se assim por via contratual a possibilidade do
pagamento em notas. O legislador, apesar do princípio do curso legal, não
excluiu a possibilidade de as partes convencionarem que o cumprimento
se fará em moeda específica (art.º 552.º, CC), permitindo assegurar a
validade dessas cláusulas, sempre que a lei não as proíba.
O legislador português distingue no art.º 552.º entre dois tipos de
obrigações em moeda específica:
i. As obrigações em certa espécie monetária;
ii. As obrigações em valor de uma espécie monetária.
A verificação de uma ou outra destas situações depende de ter sido ou
não estipulado igualmente um quantitativo expresso em moeda corrente.
Se não for estipulado um quantitativo expresso em moeda corrente
considera-se que a obrigação tem que ser efectuada na espécie
monetária estipulada, desde que ela exista, ainda que tenha variado de
valor após a data em que a obrigação foi constituída (art.º 553.º, CC).
Se for estipulado um quantitativo expresso em moeda corrente, a
estipulação do pagamento em moeda específica, é considerada apenas
como pretendendo estabelecer uma vinculação ao valor corrente que a
moeda ou moedas do metal específico tinham à data da estipulação (art.º
554.º, CC).

As obrigações em moeda estrangeira ou obrigações valutárias são


aquelas em que a prestação é estipulada em relação a espécies
monetárias que têm curso legal apenas no estrangeiro.
A Doutrina distingue, no tocante às obrigações valutárias, entre
obrigações valutárias próprias ou puras e obrigações valutárias impróprias
ou impuras. Nas primeiras verifica-se que o próprio cumprimento da
obrigação só pode ser realizado em moeda estrangeira, não podendo o
credor exigir o pagamento em moeda nacional nem o devedor entregar
esta moeda. Nas obrigações valutárias impróprias, a estipulação da
moeda estrangeira funciona apenas como unidade de referência para
determinar, através do câmbio de determinada data, a quantidade de
moeda nacional devida. Neste caso, o cumprimento terá necessariamente
que ser realizado em moeda nacional.
O art.º 558.º vem, porém, consagrar, a título supletivo, uma categoria de
obrigações valutárias intermédias em relação a esta bipartição, sendo
designada pela Doutrina de obrigação valutária mista, consistindo esta na
situação de ser estipulado o cumprimento em espécies monetárias que
possuem curso legal apenas no estrangeiro, mas admitindo-se a
possibilidade de o devedor realizar o pagamento na moeda nacional com
base no câmbio da data de cumprimento. Esta possibilidade é, no
entanto, restrita ao devedor, constituindo, por isso, uma obrigação com
faculdade alternativa, já que o credor apenas pode exigir o cumprimento
na moeda estipulada.
Se o credor entrar em mora, o devedor tem ainda a opção de realizar o
cumprimento de acordo com o câmbio da data em que a mora se deu
(art.º 558.º, n.º 2, CC), sendo-lhe assim conferida a possibilidade de por
essa via impedir a aplicação da diferença cambial desfavorável que
poderia resultar da mora do credor. Se, pelo contrário, essa diferença
cambial for favorável, naturalmente que o devedor não é obrigado a fazer
essa opção, uma vez que o credor deve suportar todas as consequências
da sua mora, mesmo que se traduzam num benefício para o devedor.
A lei não regula o caso simétrico de ser o devedor a entrar em mora
neste tipo de obrigações, sendo que Menezes Leitão entende que caberá
ao devedor indemnizar o credor por todos os prejuízos sofridos, devendo a
indemnização abranger não apenas a eventual diferença cambial
desfavorável, mas também os correspondentes juros de mora (ex vi art.º
804.º, n.º 2, CC). Os juros corresponderão à taxa legal da moeda em
causa ou à taxa de mercado, quando esta não exista, não ficando, no
entanto, o credor impedido de reclamar danos superiores.

Obrigações de juros

As obrigações de juros correspondem igualmente a uma modalidade


específica de obrigações, as quais se caracterizam por corresponderem à
remuneração da cedência ou do diferimento da entrega de coisas
fungíveis (capital) por um certo lapso de tempo. A obrigação de juros
pressupõe assim uma obrigação de capital, sem a qual não se pode
constituir e tem assim o seu conteúdo e extensão delimitados em função
do tempo, tratando-se, portanto, de uma prestação duradoura periódica.
Por este motivo, a lei caracteriza os juros como frutos civis (art.º 212.º, n.º
2, CC), uma vez que são frutos das coisas fungíveis, produzidos
periodicamente em virtude de uma relação jurídica. Essa relação jurídica
consiste, neste caso, na cedência das coisas fungíveis com obrigação de
restituição de outro tanto do mesmo género ou no diferimento da sua
entrega, sendo o juro calculado em função do lapso de tempo
correspondente à utilização do capital. Os juros representam assim uma
prestação devida como compensação ou indemnização pela privação
temporária de uma quantidade de coisas fungíveis denominada capital e
pelo risco de reembolso desta.
A obrigação de juros aparece, por isso, como uma obrigação que se
constitui tendo como referência uma outra obrigação (a obrigação de
entrega ou restituição do capital), constituindo economicamente um
rendimento desse mesmo capital. Tratam-se, no entanto, de obrigações
distintas, já que a partir do momento em que se constitui, o crédito de
juros adquire autonomia em relação ao crédito de capital, podendo
qualquer deles ser cedido ou extinguir-se sem o outro (art.º 561.º, CC).
É possível distinguir-se entre juros legais e convencionais, sendo que os
juros legais são aplicáveis sempre que haja normas legais que
determinem a atribuição de juros em consequência do diferimento na
realização da prestação, funcionando ainda supletivamente sempre que
as partes estipulem a atribuição de juros sem determinarem a sua taxa ou
quantitativo. A taxa de juros legais encontra-se fixa em 4% (Port. n.º
291/2003, de 8 de Abril).
Pelo contrário, os juros convencionais são aqueles em que a sua taxa ou
quantitativo é estipulada pelas partes. No entanto, a lei limita a liberdade
de estipulação nesta matéria, qualificando como usurários quaisquer juros
anuais que excedam os juros legais acima de 3% ou 5%, conforme exista
ou não garantia real (art.os 1146.º e 559.º-A, CC), sendo apenas permitida
a cobrança de juros superiores se se tratar de uma cláusula penal
moratória, caso em que esses limites são respectivamente elevados para
7% e 9% (art.º 1146.º, n.º 2, CC). Portanto, as partes são impedidas de
estipular juros que ultrapassem esses limites e, caso o façam, a lei
determina a fixação dos juros nos montantes máximos legalmente
permitidos, ainda que tivesse sido outra a vontade dos contraentes.
Pode distinguir-se entre juros remuneratórios, moratórios e
indemnizatórios. Os juros remuneratórios têm uma finalidade
remuneratória, correspondente ao preço do empréstimo do dinheiro. O
credor priva-se do capital por tê-lo cedido ao devedor por meio de
mútuos, exigindo uma remuneração por essa cedência (art.º 1145.º, n.º 1,
CC). Os juros compensatórios destinam-se a proporcionar ao credor um
pagamento que compense uma temporária privação de capital, que ele
não deveria ter suportado. Os juros moratórios têm uma natureza
indemnizatória dos danos causados pela mora, visando recompensar o
credor pelos prejuízos sofridos, em virtude do retardamento no
cumprimento da obrigação pelo devedor (art.º 806.º, CC). Os juros
indemnizatórios são aqueles que se destinam a indemnizar os danos
sofridos por outro facto praticado pelo devedor.
Nas obrigações de juros é proibido o anatocismo, i.e., a cobrança de juros
sobre juros. Portanto, a lei consagra a regra de que o juro não vence juros,
a menos que haja convenção posterior ao vencimento, ou seja efectuada
uma notificação judicial ao devedor para capitalizar os juros ou proceder
ao seu pagamento, sob pena de capitalização (art.º 560.º, n.º 1, CC).
Apenas nestes dois casos ocorre a capitalização de juros e, mesmo assim,
apenas são capitalizáveis os juros correspondentes ao período mínimo de
um ano (art.º 560.º, n.º 2, CC). A lei determina, porém, que não são
aplicáveis estas restrições se forem contrárias a regras ou usos
particulares do comércio (art.º 560.º, n.º 3, CC).

Uma situação específica que pode ocorrer nas obrigações respeita à


possibilidade de indeterminação do credor, podendo este não ficar
determinado no momento em que a obrigação é constituída, embora deva
ser determinável, sob pena de nulidade do negócio jurídico de que resulta
a obrigação (art.º 511.º, CC). No entanto, o devedor é obrigatoriamente
determinado no momento em que a obrigação é constituída.
A indeterminação temporária do devedor pode resultar de se aguardar a
verificação de um facto futuro e incerto, ou em virtude de a ligação entre
o credor e a relação obrigacional se apresentar como indirecta ou
mediata, sendo essa qualidade determinada através de uma relação de
natureza diferente.

Obrigações plurais
A definição de obrigação do art.º 397.º reporta-se, em bom rigor, às
obrigações singulares, na medida em que nela apenas se menciona um
credor e um devedor. No entanto, a obrigação pode também constituir-se
abrangendo uma vinculação de várias pessoas para com outra
(pluralidade passiva), ou uma vinculação de uma pessoa para com outras
(pluralidade activa), ou ainda de várias pessoas para com outras
(pluralidade mista). Em todas estas situações o objecto da obrigação – a
realização da prestação – pode ser o mesmo, mas varia o número de
pessoas que se vinculam a essa conduta ou que tem o direito de a exigir.
Portanto, a obrigação deve ser classificada consoante o número de
sujeitos da relação obrigacional. Se a obrigação abranger apenas dois
sujeitos (o credor e o devedor), fala-se em obrigação singular. Se abranger
mais que dois sujeitos, tendo, assim, uma pluralidade de credores ou uma
pluralidade de devedores, fala-se em obrigação plural.
As obrigações plurais colocam o problema de determinar como se
processa a contribuição dos diversos devedores para a realização da
prestação a que estão vinculados e em que termos pode cada um dos
credores exigir a prestação.
Nas obrigações conjuntas ou parciárias, cada um dos devedores só está
vinculado a prestar ao credor ou credores a sua parte na prestação e cada
um dos credores só pode exigir do devedor ou devedores a parte que lhe
cabe. A prestação é, assim, realizada por partes, prestando cada um dos
devedores a parte a que se vinculou e não recebendo cada um dos
credores mais do que aquilo que lhe compete.
Nas obrigações parciárias cada credor só pode exigir a sua parte no
crédito e cada devedor só tem de prestar a sua parte na dívida.

As obrigações solidárias encontram-se previstas nos artigos 512.º e


seguintes, caracterizando-se pelo facto de nelas qualquer um dos
devedores estar obrigado perante o credor a realizar a prestação integral
(solidariedade passiva) ou ainda por qualquer um dos credores poder
exigir do devedor a prestação integral (solidariedade activa) ou ainda pelo
facto de qualquer um dos credores poder exigir a qualquer um dos
devedores a prestação devida por todos os devedores a todos os credores
(solidariedade mista).
Na solidariedade passiva, a realização da prestação integral por um dos
devedores libera todos os outros relativamente ao credor (art.º 512.º, CC),
adquirindo depois esse devedor um direito de regresso sobre os outros
devedores para exigir a parte que lhes compete na obrigação (art.º 524.º,
CC). Na solidariedade activa, a realização integral da prestação a um dos
credores libera o devedor no confronto com todos os credores (art.º 512.º,
CC), embora o credor que recebeu mais do que lhe compete esteja
obrigado a satisfazer aos restantes a parte que lhes cabe no crédito
comum (art.º 533.º, CC). Na solidariedade mista, concorrem
simultaneamente as duas situações, pelo que a realização integral da
prestação por um dos devedores a um dos credores libera todos os
devedores em relação a todos os credores. Neste caso, o devedor que
realizou a prestação tem um direito de regresso sobre os outros
devedores pela parte que a estes compete e o credor que recebeu a
prestação está obrigado a entregar aos restantes credores a parte que a
estes compete.
Características da solidariedade são, assim, a identidade da prestação
em relação a todos os sujeitos da obrigação, a extensão integral do dever
de prestar ou do direito à prestação em relação respectivamente a todos
os devedores ou credores, e o efeito extintivo comum da obrigação caso
se verifique a realização do cumprimento por um ou a apenas um deles.
A solidariedade de devedores ou credores só existe quando resulte da lei
ou da vontade das partes (art.º 513.º, CC), pelo que se nada houver sido
estipulado pelas partes nem resultar da própria lei, a regra geral nas
obrigações plurais é a da conjunção.

A solidariedade passiva tem diversas consequências em termos de


regime, as quais podem ser separadamente analisadas no âmbito das
relações entre o credor e os diversos devedores (relações externas) ou no
âmbito das relações dos diversos devedores entre si (relações internas).
No âmbito das relações externas, em relação ao credor, a solidariedade
caracteriza-se, em primeiro lugar, por uma maior eficácia do seu direito,
que se pode exercer integralmente contra qualquer um dos devedores
(art.os 512.º, n.º 1, e 519.º, n.º 1, CC), não podendo estes, uma vez
demandados pela totalidade da dívida, vir invocar o benefício da divisão
(art.º 518.º, CC), tendo assim que satisfazer a prestação integral. No
entanto, esta maior eficácia não se traduz na possibilidade do credor
repetir sucessivamente a pretensão perante os vários devedores, pois a
exigência da totalidade ou de parte da prestação a um dos devedores
impede o credor de exercer nessa parte o seu direito contra os restantes,
excepto se houver razão atendível, como a insolvência ou o risco de
insolvência do demandado (art.º 519.º, n.º 1, in fine, CC). Se, porém, um
dos devedores opuser eficazmente um meio de defesa pessoal, este
continua a poder reclamar dos outros a prestação integral (art.º 519.º, n.º
2, CC), podendo, em qualquer caso, optar por demandar conjuntamente
todos os devedores, caso em que renuncia à solidariedade (art.º 517.º,
CC). Admite-se também a possibilidade de o credor renunciar à
solidariedade apenas a favor de alguns devedores, caso em que conserva
o direito à prestação integral sobre os restantes (art.º 527.º, CC).
Relativamente aos devedores, a solidariedade caracteriza-se pelo facto
da satisfação do direito do credor, por cumprimento, dação em
cumprimento, novação, consignação em depósito ou compensação,
mesmo que desencadeada apenas por um dos devedores, exonerar
igualmente os restantes (art.º 523.º, CC). Outras causas de extinção da
obrigação, que incidirem sobre a totalidade da dívida, como a
impossibilidade objectiva da prestação (art.º 790.º, CC), exoneram
naturalmente todos os devedores. Se a dívida se extinguir apenas em
relação a um dos devedores, como ocorre na remissão concedida a
apenas um dos obrigados (art.º 864.º, n.º 1, CC), ou na confusão com a
dívida deste (art.º 869.º, n.º 1, CC), dá-se uma extinção parcial da
obrigação limitada à parte daquele devedor. Se a prestação vier a ser não
cumprida por facto imputável a um dos devedores, todos eles são
responsáveis pelo seu valor, mas só o devedor ou devedores a quem o
facto é imputável respondem pelos danos acima desse valor (art.º 520.º,
CC). Relativamente aos meios de defesa, o devedor, quando demandado,
por opor ao credor os meios de defesa que lhe são próprios e os que são
comuns aos outros devedores, mas não pode utilizar meios de defesa
pessoais dos outros devedores (art.º 514.º, n.º 1, CC).
Nas relações entre os devedores, a solidariedade caracteriza-se, em
primeiro lugar, pelo facto de o devedor que satisfizer a prestação acima
da parte que lhe competir adquirir um direito de regresso sobre os outros
devedores pela parte que a estes lhe compete (art.º 524.º, CC). O direito
do regresso do devedor que realizou a prestação é, assim, limitado à parte
de cada um dos outros devedores na obrigação comum, não se
estendendo, portanto, o regime da solidariedade às relações internas. No
entanto, o devedor que pagou não suporta integralmente o risco de
insolvência ou de impossibilidade subjectiva de cumprimento de cada um
dos devedores, já que a lei prevê que nesses casos a quota-parte do
devedor que não cumpre é dividida pelos restantes, incluindo o credor de
regresso e os devedores que pelo credor hajam sido exonerados da
obrigação ou do vínculo de solidariedade (art.º 526.º, n.º 1, CC). Esse
benefício de repartição deixa, porém, de aproveitar ao credor de regresso,
se foi por negligência sua que não lhe foi possível cobrar a parte do seu
condevedor na obrigação solidária (art.º 526.º, n.º 2, CC).
Os meios de defesa que cada um dos condevedores possuía em relação
ao cumprimento da obrigação, quer comuns, quer pessoais, são
igualmente oponíveis ao credor de regresso (art.º 525.º, n.º 1, CC), a
menos que, sendo um meio comum de defesa, não tivesse sido
oportunamente utilizado por culpa desse devedor (art.º 525.º, n.º 2, CC).
No tocante à prescrição, esta é inoponível ao credor de regresso se, por
não ter ela ainda decorrido relativamente a esta, este vier a ser obrigado
a cumprir a obrigação, apesar de prescritas as obrigações dos outros
condevedores (art.º 521.º, n.º 1, CC), sendo-lhe, no entanto, oponível se o
cumprimento da obrigação se verificar apenas em virtude de ele não ter
invocado a prescrição (art.º 521.º, n.º 2, CC).
Na solidariedade activa, o credor que exigir, por si só, a prestação
integral, leva a que o devedor se libere perante todos os credores com a
realização da prestação a qualquer um destes (art.º 512.º, n.º 1, in fine,
CC). O devedor pode, aliás, escolher o credor solidário a quem realizar a
prestação, enquanto não tiver sido judicialmente citado por um credor
cujo crédito se encontre vencido (art.º 528.º, n.º 1, CC).
Relativamente ao devedor, a solidariedade caracteriza-se pelo facto de a
satisfação do direito de um dos credores, por cumprimento, dação em
cumprimento, novação, consignação em depósito ou compensação,
exonerar igualmente o devedor perante os restantes (art.º 532.º, CC).
Outras causas de extinção da obrigação, que incidirem sobre a totalidade
da dívida, como a impossibilidade objectiva da prestação (art.º 790.º, CC)
exoneram naturalmente o devedor perante todos os credores. Se a dívida
se extinguir apenas em relação a um dos credores, como sucede na
remissão concedida apenas por um dos credores (art.º 864.º, n.º 3, CC),
ou na confusão apenas com o crédito deste (art.º 869.º, n.º 2, CC), dá-se
uma extinção parcial do crédito limitada à parte daquele credor. Já se a
prestação vier a ser não cumprida por facto imputável ao devedor a
solidariedade mantém-se em relação ao crédito da indemnização (art.º
529.º, n.º 1, CC). Se a impossibilidade da prestação for imputável a um
dos credores, fica o devedor exonerado, mas o credor solidário é obrigado
a indemnizar os restantes credores (art.º 529.º, n.º 2, CC). Relativamente
aos meios de defesa, o devedor, uma vez demandado, pode opor ao
credor solidário os meios de defesa que lhe respeitem e os que são
comuns aos outros credores (art.º 514.º, n.º 2, CC), mas não pode utilizar
meios de defesa que respeitem exclusivamente a outros credores.
Nas relações entre credores, a solidariedade activa caracteriza-se pelo
facto de o credor cujo direito foi satisfeito além da parte que lhe competia
na relação ter a obrigação de satisfazer aos outros a parte que lhes cabe
no crédito comum (art.º 533.º, CC), tratando-se se uma espécie de direito
de regresso activo dos outros credores sobre o credor que recebeu a
prestação. Presume-se a igualdade das partes dos credores na obrigação
solidária, pelo que a obrigação de regresso será cumprida em partes
iguais (art.º 516.º, CC), salvo se os credores forem titulares em termos
diferentes, em que o regresso tomará em linha de conta essa diferente
repartição, ou que só um dos credores tenha o benefício do crédito. Neste
último caso, apenas esse credor poderá exercer o direito de regresso, o
qual será realizado pela totalidade, se prestação for realizada a outro
credor, ou será excluído, se a prestação for realizada a ele próprio.

Existem obrigações plurais que tem como objecto uma prestação


indivisível, tratando-se, neste caso, de obrigações plurais indivisíveis.
Neste caso, “se a prestação for indivisível e vários os devedores, só de
todos eles pode o credor exigir o cumprimento da obrigação, salvo se
tiver sido estipulada a solidariedade ou esta resultar da lei” (art.º 535.º,
CC). Portanto, a prestação tem de ser exigida de todos os devedores
simultaneamente.
Nas obrigações indivisíveis com pluralidade de devedores, extinguindo-se
relativamente a algum ou alguns dos obrigados, não inibe o credor de
exigir a prestação dos restantes obrigados, contanto que lhes entregue o
valor da parte que cabia ao devedor ou devedores exonerados (art.º
536.º, CC). Ou seja, apesar da indivisibilidade da prestação, o facto de ela
se extinguir relativamente a algum ou alguns dos devedores não acarreta
necessariamente a sua extinção integral, sendo admitido um acréscimo
da responsabilidade dos restantes obrigados, desde que seja previamente
compensado por uma contraprestação de entrega do valor da parte do
devedor ou devedores exonerados.
Se ocorrer uma impossibilidade superveniente da prestação imputável a
algum ou alguns dos devedores, os restantes ficam exonerados (art.º
537.º, CC), devendo aquele ou aqueles à qual esta é imputável ser sujeito
à indemnização por impossibilidade culposa (art.º 801.º, n.º 1, CC).
Relativamente aos restantes devedores, derivando a impossibilidade de
uma causa que não lhes é imputável, deverão ver extinta a sua obrigação
(art.º 790.º, CC).
Se a obrigação for indivisível com pluralidade de credores, a lei refere que
qualquer um deles tem o direito de exigir a prestação por inteiro, mas que
o devedor, enquanto não for judicialmente citado, só relativamente a
todos os credores em conjunto se pode exonerar (art.º 538.º, CC).
Segundo Menezes Cordeiro, este regime significa que a citação judicial do
devedor por um dos credores transforma a obrigação conjunta em
solidária, apontando Menezes Leitão para o facto de que a extinção da
obrigação relativamente a algum ou alguns dos credores implica a
aplicação analógica do art.º 536.º, podendo os restantes credores exigir a
prestação do devedor apenas se lhe entregarem o valor da parte que
cabia à parte do crédito que se extinguiu.

As obrigações correais caracterizam-se por, embora havendo uma


pluralidade de devedores ou de credores, quer a obrigação quer o direito
de crédito apresentam-se como unos, pelo que, ao contrário das restantes
obrigações plurais, o crédito não se pode extinguir apenas em relação a
um dos devedores, ou a um dos credores, extinguindo-se antes
globalmente sempre que ocorra uma circunstância extintiva que afecte
um dos sujeitos da obrigação.
As obrigações disjuntas correspondem a obrigações de sujeito
alternativo, ou seja, em que existe uma pluralidade de devedores ou
credores, mas apenas um virá, por escolha, a ser designado sujeito da
relação obrigacional. Ao contrário do que ocorre nas obrigações
alternativas, a escolha não se coloca neste caso em relação a várias
prestações, mas em relação aos sujeitos a obrigação, vindo
posteriormente um de entre vários, a ser designado como devedor ou
credor.
As obrigações em mão comum correspondem a situações, em que apesar
de ocorrer uma pluralidade de partes da relação obrigacional, essa
pluralidade resulta da pertença da obrigação a um património de mão
comum autonomizado do restante património das partes, o que leva a que
o vínculo se estabeleça de uma forma colectiva, onerando o conjunto de
devedores com o dever de prestar ou o conjunto de credores com o direito
à prestação.
Classificação das Fontes das Obrigações

As obrigações podem resultar de diversos fenómenos, sendo denominado


de fonte da obrigação o facto jurídico de onde emerge a relação
obrigacional.
O Código Civil não apresentou, dada a heterogeneidade de situações
obrigacionais, uma sistematização científica das fontes das obrigações,
optando antes por efectuar uma sua mera enumeração nos art. os 405.º e
ss.:
i. Contratos (art.os 405.º e ss., CC);
ii. Negócios jurídicos unilaterais (art.os 457.º e ss., CC);
iii. Gestão de negócios (art.os 464.º e ss., CC);
iv. Enriquecimento sem causa (art.os 473.º e ss., CC);
v. Responsabilidade civil (art.os 483.º e ss., CC).
Nem todas as fontes das obrigações têm igual importância, sendo as
mais importantes os contratos e a responsabilidade civil, sendo as formas
estatisticamente mais comuns de surgimento de obrigações.
Em relação às restantes fontes, a lei portuguesa procurou restringir a
aplicação de duas delas, os negócios unilaterais e o enriquecimento sem
causa, a situações excepcionais (cf. art. os 457.º e 474.º, CC) e a gestão de
negócios refere uma situação específica de verificação rara (art.º 464.º,
CC).
Menezes Cordeiro aponta para o facto do elenco tipificado no Código Civil
não ser exaustivo, enxameando por toda a ordem jurídica formas de
constituição de obrigações que não se podem reconduzir, com adequação
dogmática, a nenhuma das cinco fontes básicas.

Os contratos – generalidades

Os negócios jurídicos costumam ser distinguidos em unilaterais, que são


os que possuem apenas uma parte, e contratos, que são os que possuem
duas ou mais partes. Normalmente, o contrato possui apenas duas partes,
sendo, por isso, designado de negócio jurídico bilateral, podendo, no
entanto, ocorrer que o contrato tenha cariz multilateral quando tiver mais
que duas partes.
Na definição tradicional entende-se por parte, não uma pessoa, mas
antes o titular de um interesse, o que poderia implicar que duas ou mais
pessoas constituíssem uma única parte, quando tivessem interesses
comuns. Daí a exigência de uma contraposição de interesses, na autoria
das declarações negociais, contraposição essa que seria resolvida através
precisamente da estipulação contratual. Portanto, o contrato consistiria,
para Antunes Varela, “num acordo vinculativo, assente sobre duas ou mais
declarações de vontade (oferta ou proposta, de um lado; aceitação do
outro) contrapostas, mas perfeitamente harmonizáveis entre si, que visam
estabelecer uma regulamentação unitária de interesses” ou que nele
existe, segundo Almeida Costa, “a manifestação de duas ou mais
vontades, com conteúdos diversos, prosseguindo distintos interesses e
fins, até opostos, mas que se ajustam reciprocamente para a produção de
um resultado unitário”.
No entanto, a classificação clássica das partes em função dos interesses
foi criticada não apenas por apelar a uma realidade extra-jurídica, mas
também porque os vários intervenientes num negócio unilateral podem
ter interesses diversos, sem prejuízo da sua posição comum.
Menezes Cordeiro vem propor, em alternativa, que a distinção entre
negócios unilaterais e contratos se baseia nos efeitos que venham a ser
desencadeados, sendo que “nos negócios unilaterais os efeitos não
diferenciam as pessoas que eventualmente neles tenham intervindo, pelo
que tende neles a haver uma única pessoa, uma única declaração ou um
único interesse”. Pelo contrário, nos contratos “os efeitos diferenciam
duas ou mais pessoas, isto é: fazem surgir, a cargo de cada interveniente,
regras próprias que devem ser cumpridas e possam ser violadas
independentemente umas das outras; em moldes formais, há mais que
uma parte; e em consequência, tendem a surgir várias declarações, várias
pessoas e vários interesses”.
Para Menezes Leitão, a distinção entre contratos e negócios jurídicos
unilaterais reside no facto do primeiro se assumir como o resultado de
duas ou mais declarações negociais contrapostas, mas integralmente
concordantes entre si, de onde resulta uma unitária estipulação de efeitos
jurídicos, enquanto que os negócios jurídicos unilaterais produzem efeitos
apenas com uma declaração negocial.

Modalidades de contratos – classificações e tipologias

Os contratos têm uma enorme extensão, surgindo em praticamente todos


os domínios do jurídico, podendo ser objecto das mais diversas
ordenações, em função de critérios de toda a natureza.
Em Direito Civil, é comum apresentar-se classificações de negócios
jurídicos e de obrigações, podendo os primeiros ser:
i. Unilaterais e multilaterais ou contratos;
ii. Conjuntos e deliberações;
iii. Inter vivos e mortis causa;
iv. Reais quoad constitutionem e sujeitos a registo constitutivo;
v. Pessoais, obrigacionais e reais quoad effectum;
vi. Causais e abstractos;
vii. Típicos e atípicos e nominados e inominados;
viii. Onerosos e gratuitos;
ix. De administração e de disposição;
x. Parciários, de organização, de distribuição e aleatórios;
xi. Instrumentais, preparatórios e acessórios.
Nas obrigações, estas podem ser:
1. Quanto ao conteúdo, de entrega de coisa, de serviço, de abstenção
e de organização;
2. Quanto aos vínculos, simples e complexas;
3. Quanto às partes, uni e plurilaterais;
4. Quanto à estrutura, absolutas, relativas e mistas;
5. Quanto à natureza obrigacional exclusiva, puras e combinadas,
subordinadas e subordinantes;
6. Quanto à previsão normativa ou social, típicas ou atípicas;
7. Quanto ao conhecimento prévio do conteúdo, determinadas e
indeterminadas.

Contratos consensuais, formais e reais quoad constitutionem


Na tradição romana, a eficácia dos contratos consensuais era solo
consensu, i.e., pelo mero acordo entre as partes, fosse qual fosse o modo
por que ele se manifestasse. No entanto, os contratos reais exigiam a
entrega da coisa visada.
Esta distinção tem, em regra, o seguinte conteúdo no Direito actual:
a. Os contratos consensuais não exigem qualquer forma específica,
bastando que as declarações de vontade que os integrem se
manifestem de modo mutuamente compreensível;
b. Os contratos formais requerem que as declarações em causa se
exteriorizem por via pré-determinada legalmente;
c. Os contratos reais (quoad constitutionem) implicam, além das
declarações de vontade (consensuais ou formais, dependendo do
caso), a entrega de uma coisa.
O Direito romano era bastante formalista, sendo que este veio a regredir
ao longo dos tempos, mantendo-se, no entanto, em alguns negócios,
devendo-se tal à solenidade, ligada à vantagem de dar publicidade a
certas ocorrências, à reflexão, promovida junto das partes, à facilidade de
prova, devida aos documentos e pelas memórias que fiquem dos actos
celebrados. No entanto, ainda que relevem as “razões justificativas” (art. os
221.º, n.º 2, e 238.º, n.º 2, CC), elas nem sempre são racionais, em
virtude da sua dissociação com os valores em jogo.
A regra geral é a de que, quando a lei nada disser, os contratos são
consensuais (art.º 219.º, CC), sendo esta norma entendida como uma
extensão do princípio da autonomia privada.
A forma legal, ou seja, aquela que é exigida pela lei, para determinado
negócio, é exigida apenas para o cerne ou “núcleo contratual
fundamental”, ficando as estipulações acessórias incluídas nessa forma
quando assumam uma delicadeza ou uma feição semelhante ao núcleo
(as “razões da exigência especial”, cfr. art.º 221.º, n. os 1 e 2, CC),
aplicando-se a fortiori esta regra a contratos subsequentes, modificativos
ou extintivos do primeiro. Quando as estipulações acessórias forem
anteriores ao contrato ou dele contemporâneas, elas só valem se se
provar que correspondem à vontade das partes, no momento da
contratação formal (art.º 221.º, n.º 1, CC).
Quando forma for voluntária, ou seja, quando for adoptada pelos
contratantes, embora dispensada por lei e por convenção, as estipulações
acessórias valem quando se mostre que correspondem à vontade das
partes (art.º 222.º, n.º 1, CC), sendo que o abandono da forma
convencional pode resultar, tacitamente, da conduta das partes com ela
incompatível.
Quando a forma for convencional, ou seja, pactuada, pelas partes, em
acordo a tanto dirigido, as estipulações acessórias que não a observem
não serão, em princípio, aplicáveis, em virtude da presunção (ilidível, art.º
350.º, n.º 2, CC) de que as partes só por esse modo se quiseram vincular.
No tocante aos contratos mistos que, no seu seio, alberguem elementos
contratuais sujeitos a forma solene, ocorre que a “parcela” não submetida
à forma, seja ela legal, voluntária ou convencional, seja considerada, para
efeito das competentes regras, como “estipulação acessória”. No entanto,
quando do conjunto do contrato, pela sua natureza, não seja nele possível
o discernimento de várias áreas, a exigência de forma para uma delas
contamina o conjunto.

Contratos nominados e inominados

O contrato nominado tem uma designação própria (um nomen ou nome),


fixado na lei. O inominado não a tem: ou dispõe de uma denominação
habitual, na gíria do sector ou entre os juristas, ou é referenciado através
de perífrases.
Nos seus contratos, as partes recorrem, geralmente, a denominações. O
uso de um nomen comum pode significar a vontade de ambas de remeter
para o correspondente regime. Será, no entanto, necessária uma
verificação casuística, recorrendo às regras da interpretação,
prevalecendo o regime, de todo o modo, sobre as (meras) qualificações
das partes, as quais podem estar erradas.

Contratos típicos e atípicos


São contratos típicos aqueles cujas cláusulas nucleares constem da lei,
sucedendo tal normalmente em torno de um nomen iuris, pelo que os
contratos típicos tendem a ser nominados. O tipo é, assim, o núcleo
legalmente regulado.
Os contratos atípicos, pelo contrário, resultam do exercício da autonomia
privada, sendo o tipo, por seu turno, o conjunto concatenado das regras
legais aplicáveis ao contrato visado, o qual apresenta uma lógica interna.

A presença de tipos contratuais é geralmente explicada por razões


histórico-culturais, tratando-se de acervos estratificados que se vieram a
apurar ao longo dos séculos. No entanto, a densidade reguladora dos
tipos varia substancialmente.
Por vezes, os tipos contratuais visam um determinado fim, sendo tipos
funcionais, essencialmente entretecidos para a sua prossecução. Noutros
casos, o tipo apenas propõe um edifício contratual, que as partes poderão,
depois, destinar ao que lhes convenha, sendo um tipo formal. A liberdade
das partes permite, em regra, que um tipo funcional seja usado fora da
função típica.

Os tipos contratuais apresentam três vantagens:


i. Fixam o regime mais habitual, a nível supletivo, poupando às
partes a necessidade de desenvolver um articulado mais
completo, o que seria sempre arriscado e oneroso;
ii. Estabelecem o sistema de maior equilíbrio para regular os
interesses em presença, exprimindo, em regra, soluções antigas,
aperfeiçoadas ao longo dos séculos e, nessa medida, de maior
justiça e harmonia;
iii. Facilitam a intervenção do Estado, quando se trate de fixar
regimes imperativos para vectores sensíveis ou de proibir
concretas soluções que, historicamente, tenham sido isoladas
como nocivas.
De qualquer forma e salvo a existência de regras imperativas, as partes
podem alterar as composições dadas pelos tipos legais ou juntar, num
contrato, elementos característicos de dois ou mais tipos (art.º 405.º, CC),
tendo-se, neste último caso, contratos mistos.

A par dos tipos contratuais legais, tem-se, ainda, tipos sociais, ou seja,
encadeamentos de cláusulas habitualmente praticadas em determinados
sectores, em regra dotados de designação própria e que, mau grado a não
formalização em lei, traduzem composições equilibradas e
experimentadas. Não obstante a ausência de regulação pelo legislador, o
tipo social pode funcionar em moldes paralelos ao tipo legal, evitando
este, às partes, o terem de se repetir em lugares comuns, ao mesmo
tempo que afeiçoa as soluções historicamente mais equilibradas.
Os tipos sociais são, com frequência, alvo de pequenas codificações,
feitas em cláusulas contratuais gerais, havendo, então, que proceder ao
seu controlo material através da LCCG.

Contratos obrigacionais e reais quoad effectum

Os contratos obrigacionais apenas produzem efeitos no plano das


obrigações, enquanto que os contratos reais quoad effectum constituem,
modificam ou extinguem direitos reais.
Os contratos reais quoad effectum situam-se, em regra, na jurisdição da
compra e venda, da doação, e, em alguns casos, da sociedade. Os
contratos com eficácia real quoad effectum tendem a ser mais formais e a
apresentar uma maior rigidez em virtude de modificarem situações
jurídicas reais, sujeitas a uma tipicidade legal.
Nada impede às partes de inserirem, num contrato, elementos
obrigacionais e reais quoad effectum.

Contratos comuns e especiais

O contrato comum estabelece uma regulação básica, de âmbito genérico,


sobre a qual se pode firmar uma regulação mais especializada, em função
de interesses ou vectores sectoriais, tratando-se, nesse caso, de um
contrato especial.
A duplicação de contratos, em comuns e especiais, é de regra quando
exista um Direito comercial autónomo, dado que todo este será Direito
privado especial. A autonomização de algumas províncias comerciais
poderá também ditar o surgimento de novas especialidades.
No entanto, a duplicação de contratos em comum e especial também
ocorre dentro do Direito civil.

Contratos sinalagmáticos e não-sinalagmáticos

Os contratos são sinalagmáticos quando impliquem prestações


recíprocas, de tal modo a que as partes se apresentem, simultaneamente,
como credora e devedora uma da outra. Pelo prisma de cada uma delas,
poder-se-á falar em prestação e contraprestação, sendo o sinalagma a
relação de reciprocidade que, entre ambas, se estabeleça, v.g. contrato de
compra e venda.
Nos contratos não-sinalagmáticos, falta essa reciprocidade de prestações,
v.g. contrato de doação.

Dentro dos contratos sinalagmáticos, é possível distinguir-se:


i. O sinalagma genético;
ii. O sinalagma funcional.
O sinalagma genético manifesta-se aquando da conclusão do contrato,
traduzindo a projecção de reciprocidade que, nas partes, as leva a
pretender aquele contrato. O sinalagma funcional opera durante toda a
vida do contrato, sendo perceptível nas obrigações duradouras, em que
uma das prestações vai sendo produzida para que a contraprestação seja
recebida.
Esta contraposição manifesta-se, pelo menos tendencialmente, no
regime. Existindo mero sinalagma genético, o incumprimento, por uma
das partes, pode não justificar a resolução (art.º 886.º, CC). No entanto, se
o sinalagma for funcional, a resolução opera (art.º 801.º, n.º 1, CC),
funcionando a excepção de não-cumprimento quando não existam prazos
diferentes, o que constitui um sintoma de funcionalidade, no sinalagma
subjacente (art.º 428.º, n.º 1, CC).

Como figura intermédia entre o sinalagma e o não-sinalagma, encontra-


se o sinalagma imperfeito, o qual se reporta a contratos que, sendo
geneticamente não-sinalagmáticos, poderão, no seu funcionamento, ser
alvo do surgimento de prestações recíprocas.

A sinalagmaticidade dá azo ao instituto da excepção do não-cumprimento


do contrato (art.os 428.º e ss., CC), interferindo noutros, como a resolução
por incumprimento (art.os 432.º a 436.º e 801.º, n.º 2, CC) ou por
impossibilidade superveniente (art.º 795.º, n.º 1, CC). Esta tem ainda um
papel na estrutura teleológica do contrato e, daí, no tema da equivalência
e das suas perturbações.

Contratos monovinculantes e bivinculantes

Num contrato ocorre, geralmente, a produção de efeitos perante as duas


partes, as quais devem respeitá-los. Tal ocorre mesmo nos contratos
gratuitos, v.g. doação, em que as partes ficam envolvidas em prestações
secundárias e deveres acessórios.
Em certos casos, todavia, apenas uma das partes fica vinculada,
dispondo a outra do direito potestativo de desencadear, para ambas os
efeitos contratuais, v.g. “promessa unilateral” (art.º 411.º, CC).
Os contratos monovinculantes são claramente diferentes dos não-
sinalagmáticos, os quais fixam um regime relevante entre as partes, sem
inserir, uma delas, na posição potestativa de tudo desencadear. Ocorre
também que um contrato sinalagmático pode depender da mera vontade
de uma das partes, v.g. opção de compra.
No entanto, Menezes Leitão entende que é impossível a autonomização
de uma classificação dos contratos em monovinculantes ou bivinculantes,
entendendo este Autor que “dizer que só uma das partes tem uma
obrigação ou dizer que só uma das partes está vinculada é, no fundo,
dizer exactamente a mesma coisa”.

Contratos onerosos e gratuitos

Um contrato é oneroso quando implique esforços económicos para ambas


as partes, em simultâneo e com vantagens correlativas, sendo gratuito
quando cada uma das partes dele retire tão-só vantagens ou sacrifícios.
O caso paradigmático de um contrato oneroso é a compra e venda, sendo
a sua contraparte gratuita a doação. No entanto, existem contratos que
podem surgir como onerosos ou gratuitos conforme a estipulação das
partes.
Da natureza gratuita ou onerosa dos contratos deriva a aplicação de
múltiplas regras diferenciadas, contando-se, a par das que se reportam
aos respectivos tipos, as relativas aos pressupostos, à interpretação e aos
casos de impugnação.

Nos contratos gratuitos, o empobrecimento do património de uma das


partes corresponde, em regra, ao enriquecimento do património da outra.
No entanto, tal regra geral tem excepções, como verificado pelo caso da
chamada doação onerosa, podendo ainda ocorrer que as partes
contratantes, ao abrigo da sua autonomia privada, componham um
contrato misto que compreenda uma parte gratuita e outra onerosa.

Menezes Cordeiro aponta para que, no verdadeiro contrato gratuito, a


vontade livre do sacrificado manifestou-se pela intenção de dar – o
animus donandi – sendo a presença deste factor condição sine qua non
para a aplicação das regras próprias das liberalidades. Tal aspecto é da
maior importância pois o Direito não admite, em certas condições,
desequilíbrios excessivos entre as posições das partes, ocorrendo que, no
surgimento de um contrato gratuito, desejado como tal (animus donandi),
o desequilíbrio é justo e admissível. Os contratos gratuitos têm um relevo
social e económico considerável, dando corpo a manifestações de
solidariedade, fundamentais para a coesão ética e social de qualquer
comunidade.

Contratos instrumentais e principais; preparatórios e definitivos;


normativos; contratos-tipo e contratos-quadro

Um contrato é instrumental quando vise reger, em exclusivo, aspectos


atinentes a um outro contrato, sendo principal quando se encontre
orientado para o fim exterior.
A generalidade dos contratos instrumentais são preparatórios, sem
prejuízo dos contratos instrumentais que se reportem a contratos já
celebrados e, mais genericamente, com contratos sobre contratos.

O contrato diz-se normativo quando, do seu conteúdo, resultem regras


gerais e abstractas, i.e., regras que se aplicarão eventualmente, caso
ocorram situações que, com generalidade e abstracção, eles próprios
prevejam. No limite, o contrato normativo é contrato, quanto à
constituição, e lei, quanto aos efeitos.
O caso paradigmático dos contratos normativos é a convenção colectiva
de trabalho, não se confundindo esta primeira modalidade de contratos
com as cláusulas contratuais gerais que, sendo gerais e abstractas, são
apenas predispostas para a conclusão de contratos singulares que delas
advenham. Estando-se no domínio da autonomia privada, os contratos
normativos irão produzir efeitos no círculo que tenha a ver com as
entidades que os hajam celebrado, devendo ter-se em contra na sua
interpretação os vectores apurados para as convenções colectivas de
trabalho.

Os contratos-tipo são modelos a adoptar em contratos ulteriores, que


venham a ser celebrados. Estes podem operar como cláusulas contratuais
gerais, quando postos à disposição de interessados indeterminados,
podendo também servir como simples figurinos que as partes poderão
adoptar no futuro. Neste último caso, a existência de um “modelo” pode
ser tida em conta na interpretação e integração.
Os contratos-quadro são contratos que contém elementos a inserir em
contratos ulteriores, sem que os prefigure in totum, ordenando apenas
seja a sua aparição, seja a sua concatenação, seja alguns aspectos do seu
interior (cf. art.º 251.º, CCP).

Contratos mistos

É contrato misto aquele que envolve regras próprias de um tipo


contratual e regras que lhe sejam estranhas, seja por pertencerem a um
tipo diverso, seja por não caberem em qualquer tipo. Os contratos mistos
são, por conseguinte, contratos atípicos lato sensu.
Os contratos atípicos stricto sensu são aqueles cuja regulação nada tenha
a ver com qualquer tipo legal.

Dada a latitude da autonomia privada, é possível às partes:


i. Escolher um tipo previsto na lei;
ii. Optar por um tipo social que, embora sem previsão legal
específica, convoque regras que, de certo modo, o acompanhem;
iii. Associar, no mesmo contrato, regras provenientes de dois ou
mais tipos legais;
iv. Associar, no mesmo contrato, regras provenientes de dois ou
mais tipos sociais ou articular, num instrumento, regras típicas,
legais ou sociais;
v. Incluir, junto de cláusulas típicas, proposições inteiramente
novas, da sua lavra;
vi. Usar figuras típicas mas de tal modo que venham desempenhar
um papel diferente daquele que, normalmente, lhe está
associado;
vii. Engendrar figuras inteiramente novas;
viii. Adoptar esquemas conhecidos no estrangeiro, seja com tipos
legais, seja como tipos sociais, mas em termos tais que a lei do
contrato seja a portuguesa.
Existem quatro grandes categorias de contratos mistos:
1. Contratos complementados;
2. Contratos combinados ou múltiplos;
3. Contratos duplos ou híbridos;
4. Contratos indirectos ou mistos stricto sensu.
Nos contratos complementados ou contratos típicos com prestações
subordinadas de outra espécie, tem-se uma composição que, no
essencial, se enquadra num tipo contratual mas que, a acompanhar esse
núcleo, apresenta prestações próprias de outras figuras.
Nos contratos combinados ou múltiplos, uma das partes está adstrita a
uma prestação própria de certo tipo, enquanto a outra se vincula a
diversas prestações redutíveis a distintos tipos contratuais.
Nos contratos duplos ou híbridos, uma das partes está adstrita a uma
prestação própria de um tipo contratual, enquanto a outra se enquadra na
prestação típica de outro.
Os contratos indirectos ou mistos stricto sensu correspondem àqueles em
que as partes usam um determinado tipo contratual, fazendo-o, no
entanto, de tal forma que prosseguem, de facto, a composição de
interesses própria de um tipo diverso.

Colocando-se frequentemente a questão da determinação de qual o


regime que lhes deve ser aplicado, dado que as partes, reunindo no
mesmo contrato regras de dois ou mais negócios total ou parcialmente
regulados na lei, provocam sempre um conflito de regimes legais
potencialmente aplicáveis, a doutrina aponta três teses que pretendem
resolver esta questão:
a Teoria da absorção – defendida por Lotmar;
b Teoria da combinação – defendida por Rümelin e Hoeniger;
c Teoria da analogia – defendida por Schreiber.
A teoria da absorção vem defender que o conflito de regimes contratuais
suscitado pelos contratos mistos deve ser resolvido pela opção a favor de
um único regime contratual – o que se pudesse considerar predominante –
o qual absorveria as regulações respeitantes aos outros tipos contratuais.
A teoria da combinação vem, por outro lado, sustentar que o conflito
entre os regimes contratuais não deve ser resolvido pela opção a favor de
um deles, mas antes se deve realizar uma aplicação combinada dos dois
regimes.
A teoria da analogia vem sustentar que o conflito de regimes contratuais
deve implicar a não aplicação de qualquer deles, configurando-se, por
isso, o contrato misto como um contrato integralmente atípico, não
regulado por qualquer tipo contratual, mas apenas pela parte geral do
Direito das Obrigações, e sendo as questões do seu regime consideradas,
por isso, como lacunas da lei, a resolver através da integração analógica,
com base na norma mais próxima em termos de situação de interesses e
fim da le.
Galvão Telles defendeu que os contratos múltiplos ou combinados e
duplos ou híbridos se devem reger pela teoria da combinação, enquanto
que os contratos mistos stricto sensu e os contratos complementados se
devem reger pela teoria da absorção. Antunes Varela defendeu que,
sempre que a lei não estabeleça um regime para o contrato misto deve
ponderar-se, em concreto, se o seu regime deveria ser estabelecido
através da absorção ou da combinação. Almeida Costa apela aos critérios
de integração dos negócios jurídicos (art.º 239.º, CC), sustentando que
deve ser em primeiro lugar averiguada a possibilidade de aplicação
analógica da disciplina de algum ou alguns contratos típicos,
correspondendo à teoria da analogia. Menezes Cordeiro defende a
aplicação preferencial da teoria da absorção, recorrendo-se
subsidiariamente à combinação ou à analogia quando a aplicação daquela
teoria seja afastada por normas injuntivas, vontade das partes em
contrário ou se torne inviável. Ferreira de Almeida defende a resolução
primordial das questões através da interpretação contratual e da
integração de lacunas, defendendo, quando tal seja insuficiente, a
combinação cumulada de regimes.
Para Menezes Leitão, sempre que, na economia do contrato misto, os
elementos pertencentes a um dos contratos assumirem preponderância,
deve ser aplicado essencialmente o regime desse contrato – teoria da
absorção. Quando não for possível estabelecer essa preponderância, a
solução deve ser a aplicação simultânea dos dois regimes – teoria da
combinação.
A opinião deste Autor leva a que, tendencialmente, os contratos múltiplos
e híbridos se regerão pela teoria da combinação e os contratos indirectos
e complementados pela teoria da absorção.

A união de contratos

Deve distinguir-se dos contratos mistos a figura da união de contratos. No


contrato misto, ainda que se recolham elementos de vários tipos
contratuais, estes elementos dissolvem-se para formar um contrato único.
Na união de contratos, pelo contrário, essa dissolução não ocorre,
verificando-se antes a celebração conjunta de diversos contratos, unidos
entre si. Assim, a união de contratos permite que cada contrato mantenha
a sua autonomia, possibilitando a sua individualização em face do
conjunto, existindo, no entanto, um nexo entre os vários contratos.
Admitem-se as seguintes formas de união de contratos:
i. União externa;
ii. União interna;
iii. União alternativa.
Ocorre uma união externa quando a ligação entre os diversos contratos
resulta apenas da circunstância de serem celebrados ao mesmo tempo, já
que as partes não estabeleceram qualquer nexo de dependência entre os
diversos contratos.
Na união interna, pelo contrário, os dois contratos apresentam-se ligados
entre si por uma relação de dependência, já que na altura da sua
celebração, uma das partes estabeleceu que não aceitaria celebrar um
dos contratos sem o outro. Esta dependência pode ser unilateral quando
apenas um dos contratos depende do outro, ou bilateral, quando ambos
os contratos se encontram dependentes entre si. Em qualquer caso, as
partes querem um dos contratos, ou ambos, como associados
economicamente, pelo que a validade e a vigência de um ou ambos dos
contratos ficará dependente da validade e vigência do outro.
Na união alternativa, as partes declaram pretender ou um ou outro
contrato, consoante ocorrer ou não a verificação de determinada
condição. A verificação da condição implica assim a produção de efeitos
de um dos contratos, ao mesmo tempo que exclui a produção de efeitos
do outro. Os contratos encontram-se, por isso, numa fase inicial unidos
entre si, mas essa união é meramente ocasional e virá a ser resolvida a
favor da permanência de apenas um dos contratos.

Contratos com eficácia real

Não sendo a única fonte das obrigações, o contrato é a mais importante


entre todas elas. No entanto, o contrato não se limita a constituir,
modificar e extinguir relações obrigacionais, nascendo dele também
relações jurídicas familiares, direitos sucessórios e direitos reais.
A regra geral, no tocante à constituição e transferência de direitos reais,
é a da sua verificação por mero efeito do contrato (art.º 408.º, CC).
Assim, se for celebrado um contrato de compra e venda, este imporá ao
vendedor a obrigação de entregar a coisa (art.º 879.º, CC), sendo que, ao
mesmo tempo, por força da regra geral do art.º 408.º, a celebração do
contrato transfere, desde logo, do vendedor para o comprador, o domínio
sobre a coisa.
Aos contratos com semelhante efeito chamam-se contratos com eficácia
real ou contratos reais quoad effectum.

O princípio da transferência imediata do direito real constitui a regra dos


contratos de alienação de coisa determinada (art.º 408.º, n.º 1, CC),
tratando-se, no entanto, de uma regra puramente supletiva, a qual pode
ser afastada pelas partes, por exemplo, mediante o estabelecimento de
uma cláusula de reserva de propriedade.
A reserva de propriedade, prevista no art.º 409.º (art.º 934.º no tocante à
reserva na venda a prestações), consiste na possibilidade, conferida ao
alienante de coisa determinada, de manter na sua titularidade o domínio
da coisa até ao cumprimento (total ou parcial) das obrigações que
recaiam sobre a outra parte ou até à verificação de qualquer outro evento.
Se reservar para si a propriedade da coisa até ao cumprimento das
obrigações da outra parte ou à verificação de qualquer outro evento, a
alienação é feita sob condição suspensiva – e não da condição resolutiva
da falta de cumprimento ou da não verificação do evento.
Para que seja eficaz em relação a terceiros, tratando-se de coisas imóveis
ou de coisas móveis sujeitas a registo, é necessário que o direito
emergente da cláusula (pactum reservati dominii) tenha sido inscrito no
registo.
Tendo a alienação por objecto coisas móveis não sujeitas a registo, a
reserva vale, mesmo em relação a terceiros, por simples convenção das
partes. Esta solução pode lesar as expectativas, quer dos credores do
adquirente, quer dos próprios subadquirentes, dada a inexistência do
princípio “posse vale título” no ordenamento português, que suponham,
por ignorância da cláusula, pertencerem desde logo ao adquirente as
mercadorias por ele compradas, que se encontrem em seu poder,
explicando-se principalmente pelo intuito de facilitar a concessão de
crédito ao adquirente e ainda pela possibilidade que, em regra, não faltará
a um contraente prudente e cauteloso de conhecer a real situação das
coisas. Aliás, apenas mediante esta cláusula ou a reserva da resolução do
contrato o vendedor poderá recuperar o domínio da coisa vendida, depois
de efectuada a entrega dela, com fundamento na falta de pagamento do
preço, dada a disposição excepcional do art.º 886.º

Contrato-promessa – noção genérica

O contrato-promessa é a convenção pela qual ambas as partes ou apenas


uma delas, se obrigam, dentro de certo prazo ou verificados certos
pressupostos, a celebrar determinado contrato. Ao contrato a cuja futura
realização as partes, ou apenas uma delas, ficam adstritas dá-se o nome
de contrato prometido.
O contrato-promessa cria a obrigação de contratar, ou, mais
concretamente, a obrigação de emitir a declaração de vontade
correspondente ao contrato prometido. A obrigação assumida por ambos
os contraentes, ou por um deles se a promessa for apenas unilateral, tem
assim por objecto uma prestação de facto positivo, um facere oportere,
sendo o direito atribuído à contraparte uma verdadeira pretensão.

A promessa unilateral aproxima-se bastante de outras figuras negociais,


como os pactos de preferência, a venda a retro, os pactos de opção e a
proposta contratual.
No pacto de preferência (art.os 414.º e ss., CC), a pessoa não se obriga a
contratar, como sucede no contrato-promessa, mas apenas a escolher em
certos termos uma outra como contraente, no caso de se decidir a
contratar.
Na venda a retro (art.os 927.º e ss., CC), o comprador não promete
celebrar uma outra venda com o vendedor, ficando antes sujeito a que
este, mediante uma simples notificação, resolva o contrato, não
necessitando, portanto, de qualquer nova declaração contratual por parte
do comprador.
Nos pactos de opção, uma das partes emite logo a declaração
correspondente ao contrato que pretende celebrar, enquanto a outra se
reserva a faculdade de aceitar ou declinar o contrato, dentro de certo
prazo. Aceitando, o contrato torna-se perfeito sem necessidade de
qualquer nova declaração da contraparte, contrariamente ao que ocorre
com a promessa unilateral, em que se torna necessário um acordo
posterior para dar vida ao contrato definitivo.
Da promessa unilateral deriva para o não-promitente uma verdadeira
pretensão à celebração do contrato prometido, enquanto que do pacto de
opção deriva um direito potestativo à aceitação da proposta contratual
emitida e mantida pela outra parte.
A promessa unilateral também não se confunde com a proposta
contratual, dado que se prescinde, nesta última, de nova manifestação de
vontade do proponente para que o contrato se aperfeiçoe, enquanto que
na promessa unilateral o promitente obriga-se apenas à celebração de um
contrato futuro. Enquanto a promessa unilateral assenta sobre um
contrato consumado, a proposta é uma simples declaração de vontade
emitida por uma das partes que só se converte em contrato com a
aceitação do outro contraente, que ela visa provocar.

A celebração de contrato com sinal, tendo íntima ligação com o contrato-


promessa, não se confunde com este.
O sinal consiste na coisa que um dos contraentes entrega ao outro, no
momento da celebração do contrato ou em momento posterior, como
prova da seriedade do seu propósito negocial e garantia do seu
cumprimento (sinal confirmatório) ou como antecipação da indemnização
devida ao outro contraente, na hipótese de o autor do sinal se arrepender
do negócio e voltar atrás (sinal penitencial), podendo a coisa entregue
coincidir ou não com o objecto da prestação devida ex contractu.
O contrato-promessa é uma convenção autónoma, enquanto que a
constituição de sinal é uma cláusula dependente de um outro negócio, no
qual se insere, podendo este último acompanhar tanto um contrato-
promessa, como um contrato definitivo.
No contrato-promessa em que um dos contraentes entregue ao outro
qualquer quantia em dinheiro ou alguma coisa, mesmo que a coisa
coincida no todo ou em parte com a prestação correspondente ao
contrato prometido, a entrega tanto pode representar a constituição do
sinal como uma antecipação de pagamento, consoante as circunstâncias.
Na promessa de compra e venda presume-se, até prova do contrário, que
reveste o sentido de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-
comprador ao promitente-vendedor, ainda que declaradamente a título de
antecipação ou princípio de pagamento.

Forma e substância do contrato-promessa. Princípio da


equiparação
A regra geral que a lei estabelece em relação ao regime do contrato-
promessa é a do princípio da equiparação (art.º 410.º, CC), que consiste
em aplicar, como regra, aos requisitos e aos efeitos do contrato-promessa
as disposições relativas ao contrato prometido.
No entanto, o princípio da equiparação é excepcionado em dois aspectos,
sendo o primeiro é atinente à forma e o segundo atinente às disposições
que, pela sua razão de ser, se não podem considerar extensíveis ao
contrato-promessa (art.º 410.º, n.º 1, CC).
Quanto à forma, a solução aplicável ao contrato-promessa traduz-se nos
seguintes preceitos:
a. Se, para o contrato prometido, a lei exigir documento (seja ele
autêntico ou particular), como sucede para a venda ou doação de
coisas imóveis, o respectivo contrato-promessa só é válido se
constar de documento escrito, assinado pela parte que se vincula à
celebração do contrato definitivo (art.º 410.º, n.º 2, CC);
b. Tratando-se de contrato-promessa relativo à celebração de contrato
oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício
(ou de fracção autónoma) já construído, em vias de construção ou
que deva ser construído, o documento escrito necessita de ter
reconhecimento presencial das assinaturas dos outorgantes, bem
como a certificação notarial da existência da licença de utilização ou
de construção;
c. Se o contrato prometido estiver subordinado a qualquer outra
formalidade, que não seja a redução a documento, vale para a
respectiva promessa a regra geral da liberdade de forma (art.º
219.º, CC).

Na eventualidade do contrato-promessa bilateral ser assinado apenas por


um dos promitentes, existe a questão sobre se este pode valer como
promessa unilateral, apresentando a doutrina as seguintes teorias:
i. Tese da transmutação automática do contrato em promessa
unilateral;
ii. Tese da nulidade total do contrato;
iii. Tese da conversão;
iv. Tese da redução.
A tese da transmutação automática do contrato-promessa bilateral em
que faltasse a assinatura de uma das partes em promessa unilateral foi
sufragada pelo STJ numa primeira fase, entre 1972 e 1977.
A tese da nulidade total do contrato veio a ser sufragada pelo STJ, numa
segunda fase, a partir de 1977, passando então a defender-se que falta da
assinatura de uma das partes é um elemento essencial para a forma do
contrato-promessa bilateral e que atenta a natureza sinalagmática deste
contrato, a invalidade de uma das obrigações tem que afectar igualmente
a outra, dado que o sinalagma genético é irredutível a metade. Esta tese
foi defendida por Galvão Telles até 1986.
A tese da conversão foi defendida por Antunes Varela e, posteriormente,
por Galvão Telles, sendo que esta defende que se apresentaria como
iníquo não permitir o aproveitamento do negócio, mas que este deve ser
realizado através do mecanismo da conversão e não da redução, já que
esta última pressupõe uma invalidade parcial e o contrato-promessa
bilateral a que falte uma das assinaturas se apresenta como totalmente
nulo, por falta da forma exigida por lei. Por outro lado, a natureza
sinalagmática do contrato-promessa bilateral torná-lo-ia radicalmente
diferente do contrato-promessa unilateral, que não reveste essa natureza.
Portanto, não se está perante um aproveitamento parcial do negócio, mas
perante a sua transformação num negócio de tipo ou, pelo menos, de
conteúdo diferente, situação sujeita por isso ao regime da conversão (art.º
293.º, CC). O aproveitamento do negócio afigura-se, neste caso, como um
ónus sobre a parte interessada em tal.
A tese da redução foi defendida por Almeida Costa, Ribeiro de Faria,
Calvão da Silva e Gravato de Morais, sendo que esta tese defende que se
no contrato-promessa a lei só exige a assinatura para a declaração
negocial do contraente que se vincula à promessa, a nulidade por falta de
forma no contrato-promessa bilateral será parcial se apenas um dos
contraentes não assinar o contrato, o que justifica a aplicação do regime
da redução (art.º 292.º, CC). Neste caso, o regime da redução só será
afastado se se demonstrar que a vontade das partes vai em sentido
contrário.
Menezes Cordeiro defende uma tese intermédia, considerando a
promessa unilateral visceralmente diferente do contrato-promessa
bilateral, pelo que a situação será necessariamente de invalidade total
pelo que, em princípio, apenas a conversão poderia salvar o negócio. No
entanto, este Autor, reconhecendo que a redução é a solução que melhor
salvaguarda os interesses do contraente vinculado propugna uma
aplicação conjunta dos dois preceitos, remetendo-se ainda, com base no
art.º 239.º para a boa-fé afim de se encontrar a solução mais justa.

A segunda excepção ao princípio da equiparação reporta-se


principalmente aos efeitos do contrato-promessa.
O contrato-promessa, criando para o promitente uma obrigação de
contratar, cujo objecto é uma prestação de facto, goza apenas, em
princípio, de eficácia meramente obrigacional, restrita por conseguinte às
partes contratantes, ao invés do contrato prometido, quando se trate de
contrato de alienação ou oneração de coisa determinada, que goza de
eficácia real.
Para o regime da relação obrigacional emergente da promessa continua,
entretanto, a valer o mesmo princípio da equiparação estabelecido no
art.º 410.º, não se distinguindo, na sua aplicação, entre os requisitos da
formação e os efeitos do negócio. São, assim, aplicáveis mutatis mutandis
à promessa de venda, as regras que na compra e venda se reportam à
determinação e redução do preço, à venda de bens alheios, de coisas
defeituosas, de bens onerados, etc.
Sendo afastadas as disposições que, pela sua razão de ser, se não devam
considerar extensivas ao contrato-promessa, deve apurar-se, em
obediência à directriz traçada, a razão de ser dessa regra, a ratio legis da
norma que a consagra.
Assim, não é aplicável à promessa de venda, que tem eficácia
meramente obrigacional, a eficácia translativa da compra e venda, a qual
define o risco do comprador pelo perecimento da coisa (art.º 796.º, CC),
ou a limitação ao direito de resolução do contrato por parte do vendedor
(art.º 886.º, CC). São igualmente inaplicáveis ao contrato-promessa a
proibição da venda de coisa alheia (art.º 892.º, CC), a proibição da venda
de coisa comum (indivisa) por um só dos condóminos (art. os 1405.º e
1408.º, CC) e outras proibições análogas. É igualmente inaplicável à
promessa de venda de bens imóveis a exigência de intervenção de ambos
os cônjuges nos contratos de alienação dessa natureza (art.º 1682.º-A, n.º
1, CC).
Na fixação das consequências do não cumprimento do contrato-
promessa, deve corrigir-se o princípio da equiparação à luz das
prescrições especiais constantes dos artigos 442.º e 830.º para a falta de
cumprimento do contrato-promessa.

Contrato-promessa com eficácia real

O contrato-promessa produz, em regra, efeitos somente inter partes,


sendo, no entanto, admitido que a promessa de transmissão ou
constituição de direitos reais sobre bens imóveis, ou sobre bens móveis
sujeitos a registo, produza efeitos em relação a terceiros, desde que se
verifiquem os seguintes requisitos (art.º 413.º, CC):
a. Constar a promessa de escritura pública ou documento particular
autenticado, salvo se a lei não exigir tal forma, caso em que a
promessa deve ser realizada em documento particular com
reconhecimento da assinatura da parte que se vincula ou de ambas,
consoante se trate de contrato-promessa unilateral ou bilateral;
b. Pretenderem as partes atribuir-lhe eficácia real;
c. Serem inscritos no registo os direitos emergentes da promessa.
Quando assim for, a promessa, enquanto não for revogada, declarada
nula ou anulada ou não caducar, prevalece sobre todos os direitos
(pessoais ou reais) que posteriormente se constituam relativamente à
coisa, tudo se passando, sob esse aspecto, relativamente a terceiros,
como se a alienação ou oneração prometida, uma vez realizada, se
houvesse efectuado na data em que a promessa foi registada.
Na falta dos requisitos exigidos, o contrato-promessa, ainda que válido,
tem eficácia meramente obrigacional, não sendo os direitos nascidos
desse contrato oponíveis a terceiros.
A Doutrina discute qual a natureza do direito do beneficiário da promessa
com eficácia real, entendendo Menezes Cordeiro, Galvão Telles e Oliveira
Ascensão que se trata de um direito real de aquisição. Antunes Varela,
Almeida Costa, Pessoa Jorge e Henrique Mesquita entendem que se trata
ainda de um direito de crédito, embora sujeito a um regime especial de
oponibilidade a terceiros.
Perante a alienação faltosa a terceiro, existem as seguintes posições:
i. Recorrer-se-ia a uma execução específica contra o promitente
faltoso, e ao regime da nulidade, contra o terceiro, por venda de
bens alheios – Antunes Varela e Ribeiro de Faria;
ii. Idem, mas sendo a venda feita a terceiros meramente ineficaz –
Pessoa Jorge, Almeida Costa, Henrique Mesquita e Gravato
Morais;
iii. Usar-se-ia a execução específica contra o terceiro adquirente –
Dias Marques – ou contra este e o promitente faltoso – Oliveira
Ascensão;
iv. Lançar-se-ia mão de uma acção ad hoc “declarativa constitutiva,
eventualmente cumulável com um pedido de restituição, a
instaurar em litisconsórcio necessário contra o promitente e o
terceiro adquirente” – Menezes Leitão;
v. Intentar-se-ia uma reivindicação contra o actual possuidor da
coisa – Menezes Cordeiro.

Registo da acção de execução específica

No caso de, sem que o contrato-promessa tenha eficácia real, uma acção
de execução específica julgada procedente que tenha sido registada pelo
seu autor, esta sentença é oponível a terceiros, desde que a sentença
favorável venha a ser registada.
O registo da sentença que julgue definitivamente procedente a acção de
execução específica baseada em contrato-promessa de venda de coisa
imóvel, destituída de eficácia real, tem os seguintes efeitos:
a. O direito do promitente-adquirente, convertido em adquirente pela
sentença de procedência da acção, prevalece evidentemente, pela
publicidade que o registo conferiu à acção, sobre o direito de todos
os promitentes-adquirentes baseados em contratos-promessa de
data posterior, quer estes tenham, quer estes não tenham eficácia
real;
b. A prevalência do registo da sentença favorável ao promitente-
adquirente estende-se ao próprio registo da transmissão efectuada
pelo promitente-vendedor a terceiro, depois de registada a acção de
execução específica, por duas razões: primeiro, porque o registo da
acção, embora provisório por natureza, tornou pública a pretensão
do promitente, alertando, por conseguinte, qualquer futuro
adquirente contra o perigo decisivo da sua aquisição; segundo,
porque, de outro modo, o promitente-vendedor, depois de
demandado na acção de execução específica, teria sempre um meio
fácil de inutilizar o efeito principal da procedência da acção,
alienando entretanto o imóvel a terceiro;
c. A prevalência do registo da sentença favorável ocorre sobre terceiro
que houver adquirido antes da propositura de acção de execução
específica quando esta última for julgada procedente antes do
terceiro adquirente proceder ao registo da aquisição.

Transmissão dos direitos e obrigações dos promitentes

Os direitos e obrigações resultantes da promessa contratual são, em


princípio, transmissíveis por morte e por negócio entre vivos (art.º 412.º,
n.º 1, CC). Se, para um dos contraentes, a promessa cria apenas um
direito de crédito, este poderá cedê-lo, nos termos gerais da cessão de
créditos (art.os 577.º e ss., CC). Quando do contrato-promessa lhe
advenham ao mesmo tempo direitos e obrigações, como no caso da
promessa de compra e venda, ele poderá ceder a sua posição contratual
(art.os 424.º e ss., CC). Falecendo qualquer das partes, a posição dela
transmite-se aos seus sucessores, de acordo com as regras da sucessão.
Exceptuam-se da regra da transmissão os direitos e obrigações em cuja
constituição, segundo a vontade dos contraentes ou as próprias
circunstâncias do contrato, tenham exercido papel decisivo as qualidades
ou atributos pessoais do promitente ou da contraparte. É a estes direitos
ou obrigações constituídos intuitu personae que o art.º 412.º se refere
com a expressão “direitos e obrigações exclusivamente pessoais”.
A questão da transmissibilidade não deve, no entanto, ser decidida em
termos rígidos, atendendo apenas à natureza do contrato prometido,
tendo esta de ser articulada com a vontade real ou presumível dos
contraentes e com as circunstâncias especiais de cada contrato.

Execução específica do contrato-promessa

As partes vinculam-se, no contrato-promessa, a uma prestação de facto


jurídico, sendo esta incoercível, pelo que o devedor não pode ser coagido
pela força a emitir a declaração negocial a que se obrigou. No entanto, a
lei admite que a obrigação de contratar seja alvo de execução específica,
consistindo na substituição do devedor no cumprimento, obtendo o credor
por via judicial a satisfação do seu direito. Neste caso, a execução
específica consistirá na emissão, por parte do tribunal, de uma sentença
que produza os mesmos efeitos jurídicos da declaração negocial que não
foi realizada, operando-se assim a constituição do contrato definitivo.
A execução específica da obrigação de contratar encontra-se prevista no
art.º 830.º, onde se determina que:
“Se alguém se tiver obrigado a celebrar certo contrato e não cumprir a
promessa, pode a outra parte, na falta de convenção em contrário, obter
sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, sempre que a
isso não se oponha a natureza da obrigação assumida”.
Disto decorre que o não cumprimento da promessa atribui à contraparte
o direito de recorrer à execução específica, entendendo Menezes Leitão
que a referência legal a não cumprimento deve ser entendida em sentido
amplo, uma vez que para efeitos da execução específica é suficiente a
simples mora, já que o credor mantém interesse na prestação, exercendo
o seu direito.
A execução específica deixa de ser possível a partir do momento quem se
verifique uma impossibilidade definitiva de cumprimento.
Existem duas situações em que é expressamente excluída a execução
específica do contrato-promessa, sendo estas:
1. A existência de convenção em contrário;
2. A execução específica ser incompatível com a natureza da
obrigação assumida.
A possibilidade de execução específica da obrigação de contratar não se
apresenta como um regime imperativo, pelo que as partes podem
derrogá-lo através de convenção, presumindo-se tal no caso de as partes
constituírem sinal ou estipularem uma penalização para o incumprimento
(art.º 830.º, n.º 2, CC) por se presumir, nesta situação, que as partes
pretendem unicamente, em caso de incumprimento, a obtenção da
indemnização convencionada e não a execução específica. No entanto,
esta presunção é ilidível por prova em contrário (art.º 350., n.º 2, CC),
nada impedindo, por isso, que as partes convencionem a aplicação dos
dois regimes, cabendo nesse caso ao credor optar pela alternativa que lhe
for mais conveniente.
No caso de promessa relativa à constituição ou transmissão de direito
real sobre edifício ou fracção autónoma dele, já construído, em construção
ou a construir, o direito à execução específica não pode ser afastado pelas
partes (art.º 830.º, n.º 3, CC), pelo que a convenção de sinal ou a cláusula
penal nunca terão carácter alternativo à execução específica. A execução
específica não pode, segundo Antunes Varela, ser afastada quando a
promessa tenha eficácia real, mesmo que exista convenção de sinal ou de
cláusula penal.
Existem também casos em que a execução específica se apresenta como
incompatível com a obrigação assumida pela índole específica do
processo de formação do contrato prometido ou a sua natureza pessoal
não se apresentar como compatível com a sua constituição por sentença
judicial. Tal ocorre nas promessas relativas a contratos reais quoad
constitutionem, em que se exige a tradição da coisa para operar o
contrato definitivo, não podendo o tribunal substituir-se ao promitente na
tradição da coisa, acto cuja espontaneidade a lei pressupõe. Nestes casos,
o incumprimento do contrato-promessa apenas poderá gerar
indemnização por responsabilidade contratual, não se admitindo a
produção dos seus efeitos através de sentença judicial.
A lei procura também solucionar problemas que a execução específica
poderia desencadear. No caso do bem ter sido prometido vender livre de
ónus ou encargos, mas se encontrar presentemente hipotecado, é
possível que, a par da acção de execução específica, se peça
simultaneamente a condenação do promitente faltoso na quantia
necessária para expurgar a hipoteca, assim se conseguindo a sua
extinção, sem prejuízo para o beneficiário da promessa (art.º 830.º, n.º 4,
CC). No caso do promitente faltoso invocar a excepção de não
cumprimento do contrato, a acção improcede se o autor da acção não
consignar em depósito a sua prestação no prazo fixado pelo tribunal (art.º
830.º, n.º 5, CC).

Sinal

O regime do contrato-promessa deve ser articulado com o regime do


sinal, o qual consiste numa cláusula acessória dos contratos onerosos,
mediante a qual uma das partes entrega à outra, por ocasião da
celebração do contrato, uma coisa fungível, que pode ter natureza diversa
da obrigação contraída ou a contrair. O sinal funciona, nesse caso, como
fixação das consequências do incumprimento, uma vez que se a parte que
constituiu o sinal deixou de cumprir a sua obrigação, a outra parte tem o
direito de fazer sua a coisa entregue. Se o não cumprimento partir de
quem recebeu o sinal, este tem que o devolver em dobro (art.º 442.º, n.º
2, primeira parte, CC).
No entanto, se se verificar o cumprimento do contrato, a coisa entregue
deve ser imputada na prestação devida – valendo, então, como princípio
de pagamento – ou restituída, caso essa imputação não seja possível
(art.º 442.º, n.º 1, CC).
Para Menezes Leitão, o sinal representa um caso típico de datio rei,
transmitindo-se a propriedade com uma função confirmatória-penal,
podendo nessa medida qualificar-se como um contrato real
simultaneamente quoad effectum e quoad constitutionem. O sinal só se
constitui com a tradição da coisa que é o seu objecto, sendo nesse
momento a propriedade adquirida pelo accipiens, mas podendo vir a ser
forçado a restituí-la ao dans se não for possível a sua imputação à
prestação devida. Sendo possível essa imputação, a coisa objecto do sinal
fica definitivamente no património do accipiens, em caso de cumprimento
do contrato. Verificando-se o incumprimento do contrato, há lugar à
aplicação dos efeitos penais, passando pela perda do sinal ou pela sua
restituição em dobro.
Envolvendo uma estipulação da indemnização em caso de
incumprimento, o sinal aproxima-se da cláusula penal (art.º 810.º, n.º 1,
CC), distinguindo-se desta apenas pelo facto de pressupor a entrega
prévia de uma coisa fungível.

A regra geral é que, no contexto dos contratos, a realização de uma datio


rei, por uma das partes, na altura da celebração do contrato ou em
momento posterior, não implica presunção de constituição de sinal
sempre que se verifique coincidência entre a datio rei realizada e o
objecto da obrigação a que aquela parte está adstrita (art.º 440.º, CC).
Nesta situação, entende-se que o que se visou com a datio foi antecipar o
cumprimento da obrigação e não a constituição de sinal, devendo as
partes, se pretenderem que a prestação entregue tenha o carácter de
sinal, atribuir-lhe especificamente essa natureza.
No entanto, no caso dos contratos-promessa, não podendo em caso
algum a datio rei coincidir com a prestação a que fica adstrito, dado o
facto do contrato-promessa instituir apenas obrigações de prestação de
facto jurídico, i.e., a celebração do contrato definitivo, a entrega de uma
coisa nunca poderia constituir cumprimento. Portanto, aplica-se o art.º
441.º aos contratos-promessa, o qual dispõe:
“No contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carácter de
sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-
vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento do
preço.”
Disto decorre que a entrega de quantias em dinheiro (datio pecuniae)
pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor constitui presunção
da estipulação de sinal por essa via, e isso mesmo quando as quantias
entregues o sejam a título de antecipação ou princípio de pagamento do
preço. Dado que a obrigação de pagamento do preço surge com a
celebração do contrato definitivo, a sua antecipação ou princípio de
pagamento na fase do contrato-promessa tem por referência uma
obrigação ainda não existente, sendo, portanto, insuficiente para a elisão
da presunção de constituição de sinal.

Funcionamento do sinal

A lei estabelece uma distinção no regime do sinal, consoante ele seja


aplicado genericamente a todos os contratos, ou especificamente ao
contrato-promessa.
O art.º 442.º, n.º 1, refere-se ao regime do sinal em geral, indicando o
seu funcionamento em caso de cumprimento da obrigação, imputando-se
o sinal na prestação devida quando coincida com esta. Sendo impossível a
imputação, pela coisa entregue não coincidir com a prestação devida,
deve o sinal ser restituído em singelo, ocorrendo tal também nos casos
em que se verifique a impossibilidade da prestação por facto não
imputável a qualquer das partes ou imputável a ambas.
O art.º 442.º, n.º 2, primeira parte, refere-se igualmente ao regime do
sinal em geral, explicando o seu funcionamento em caso de não-
cumprimento. Neste caso, se o não-cumprimento for de quem constituiu o
sinal, este será perdido a favor da contraparte. Se for esta a incumprir o
contrato, terá de restituir o sinal em dobro.
O art.º 442.º, n.º 2, segunda parte, trata-se do sinal no contrato-
promessa. Se houver tradição da coisa a que se refere o contrato-
prometido, o promitente-adquirente pode optar, em lugar da restituição
do sinal em dobro, por receber o valor actual da coisa, com dedução do
preço convencionado, acrescido do sinal (em singelo) e da parte do preço
que tenha sido paga.
A Doutrina discute se a exigência do aumento do valor da coisa ou do
direito, a que se refere o contrato-prometido, pressupõe que tenha sido
constituído sinal ou basta-se apenas com a tradição da coisa.
Menezes Cordeiro e Menezes Leitão entendem que deve ser exigida a
constituição de sinal, uma vez que, quando este não é estipulado, a
tradição da coisa para o promitente-comprador apresenta-se como um
acto de mera tolerância do promitente-vendedor, não havendo razão para
que ele seja prejudicado por esse acto. Galvão Telles e Januário Gomes
entendem que o aumento do valor da coisa ou do direito tem lugar
mesmo que não tenha sido estipulado sinal, já que não haveria motivo
para só se aplicar este regime quando o sinal exista em alternativa a este.
Para Menezes Leitão, o art.º 442.º, n.º 3, primeira parte, o qual vem
referir que “em qualquer dos casos previstos no número anterior, o
contraente não faltoso pode, em alternativa, requerer a execução
específica do contrato, nos termos do art.º 830.º” tem uma redacção
defeituosa, uma vez que ela faz parecer que o contraente não faltoso tem
sempre a possibilidade de optar pela execução específica em alternativa
ao sinal. Não é isto que ocorre, sendo que, em face ao art.º 830.º,
havendo sinal, presume-se que as partes efectuam uma estipulação
contrária à execução específica (art.º 830.º, n.º 2, CC), só podendo esta
funcionar em alternativa caso as partes ilidam esta presunção, ou se trate
da hipótese prevista no art.º 830.º, n.º 3, onde a execução específica é
imperativa.
O art.º 442.º, n.º 3, segunda parte, prevê ainda que “se o contraente não
faltoso optar pelo aumento da coisa ou do direito, conforme se refere no
número anterior, pode a outra parte opor-se ao exercício dessa faculdade,
oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no art.º 808.º”.
Menezes Cordeiro qualificara esta figura como a “excepção do
cumprimento do contrato-promessa”.
Antunes Varela e Menezes Cordeiro entendem que a mera ocorrência de
mora é bastante para a aplicação do art.º 442.º, n.º 3. Galvão Telles e
Calvão da Silva entendem que se exige uma situação de incumprimento
definitivo. Almeida Costa considera que o regime do art.º 442.º, n.º 3,
acrescenta ao art.º 808.º um novo caso de transformação da mora em
incumprimento definitivo, que seria a exigência do sinal ou do aumento
do valor da coisa, a qual constituiria uma declaração tácita de resolução
do contrato-promessa. Januário Gomes veio defender que se deveria
distinguir entre os dois casos previstos no art.º 808.º, para a
transformação da mora em incumprimento definitivo, exigindo-se
previamente à restituição do sinal em dobro ou do aumento do valor da
coisa, a outorga ao devedor de um prazo suplementar de cumprimento,
podendo este, no entanto, após esse prazo, caso houvesse opção pelo
valor da coisa, ainda cumprir a obrigação, a menos que se verificasse a
perda do interesse do credor.
A jurisprudência adopta maioritariamente a posição de que se deve exigir
uma situação de incumprimento definitivo.
Menezes Leitão entende que para a aplicação do mecanismo do sinal se
deve exigir o incumprimento definitivo da obrigação, por objectiva perda
de interesse na prestação ou pela fixação de um prazo suplementar de
cumprimento. Este Autor entende também que enquanto que os efeitos
do sinal apenas ocorrem em caso de incumprimento definitivo, a opção
pelo aumento do valor da coisa ou do direito pode ocorrer antes, em caso
de simples mora, valendo esta como renúncia do promitente-comprador a
desencadear o mecanismo do sinal, uma vez verificado o incumprimento
definitivo.
O direito ao aumento do valor da coisa ou do direito, reconhecido ao
promitente-comprador, trata-se, no entender de Antunes Varela, de uma
forma especial de sanção pecuniária compulsória, enquanto que para
Galvão Telles se trata de uma indemnização compensatória, destinada a
ressarcir os prejuízos causados pelo incumprimento definitivo, atento o
facto de surgir em paralelismo com a exigência do sinal em dobro.
Menezes Leitão entende que este direito é um afloramento do princípio
da proibição do enriquecimento injustificado. O sinal funciona, no regime
supletivo, enquanto fixação antecipada da indemnização devida, em caso
de não cumprimento, pelo que a parte não poderá reclamar outras
indemnizações, para além daquelas previstas na lei (art.º 442.º, n.º 4,
CC). Se as partes estabelecerem um regime em contrário, a convenção de
sinal funcionará como um limite mínimo da indemnização, que não
obstará a que a parte lesada possa reclamar uma quantia superior se
demonstrar que sofreu danos mais elevados. De qualquer forma, o n.º 4
do art.º 442.º exclui apenas outras indemnizações resultantes do não
cumprimento do contrato-promessa.

Funções do sinal

A Doutrina discute qual a função do sinal no direito português vigente.


Para Galvão Telles, o sinal não tem natureza penitencial, mas antes
confirmatória-penal, dado que a indemnização convencionada não
funciona como preço de arrependimento, mas antes como sanção para
um acto ilícito, o incumprimento da obrigação. No entanto, nada obstaria
a que as partes pudessem estipular um sinal penitencial, ao qual se deve
reservar o nome de arras.
Para António Pinto Monteiro, o sinal tem natureza penitencial no contrato-
promessa, face ao disposto no art.º 830.º, n.º 2, e, embora não seja essa
a função prevista no art.º 442.º, n.º 4, para os demais contratos, acaba
por corresponder, de facto, à mesma situação.
Para Menezes Cordeiro, o regime vigente procedeu à junção das diversas
funções do sinal, uma vez que o sinal tem natureza confirmatório-penal,
“na medida em que dá consistência ao contrato e funciona como
indemnização” e natureza penitencial, “quando funcione como preço de
arrependimento, permitindo ao interessado resolver o contrato, mediante
o pagamento que resulte do próprio sinal”. Para este Autor, o sinal tem
natureza confirmatório-penal quando coexistir com a possibilidade de
execução específica, e natureza penitencial quando estes sejam
incompatíveis.
Menezes Leitão entende que o sinal nunca pode ser penitencial, dado que
a sua exigibilidade depende do incumprimento definitivo da obrigação
pela contraparte, funcionando como pré-determinação das consequências
desse incumprimento, ou seja, tem natureza confirmatório-penal.

A atribuição do direito de retenção ao promitente que obteve a


tradição da coisa

O sinal vinculístico, ou seja, o sinal existente num contrato-promessa em


que haja ocorrido tradição da coisa, é reforçado pela atribuição, ao
promitente-adquirente, de um direito de retenção (art.º 755.º, n.º 1, al f),
CC).
O direito de retenção é uma garantia especial que permite ao devedor
que disponha de um crédito contra o seu credor, reter a coisa em seu
poder se, estando obrigado a entrega-la, o seu crédito resultar de
despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados (art.º 754.º,
CC). Havendo retenção de coisas móveis, o seu titular goza dos direitos e
está sujeito às obrigações do credor pignoratício, salvo no que respeita à
substituição e reforço da garantia (art.º 758.º, CC), sendo que se estiver
em jogo a retenção de coisas imóveis, como ocorre no caso paradigmático
da promessa habitacional, o seu titular tem os seguintes poderes (art.º
759.º, CC):
i. De executar a coisa, nos mesmos termos em que o pode fazer o
credor hipotecário e de ser pago com preferência aos demais
credores do devedor;
ii. De fazer prevalecer esse seu poder sobre a hipoteca, ainda que
registada anteriormente;
iii. De beneficiar das regras do penhor, as quais incluem a defesa
possessória.
O direito de retenção veio, assim, blindar em absoluto o promitente-
adquirente traditário.
Tendo em conta que o direito de retenção conferido ao promitente-
adquirente traditário o colocou numa posição mais forte que o próprio
adquirente, dada a prevalência deste primeiro direito real sobre a
hipoteca, mesmo que anteriormente registada, a jurisprudência tem
assentado em interpretações restritivas, pelo que:
i. O promitente-adquirente só pode coagir o vendedor enquanto a
coisa pertencer a este;
ii. Não há retenção quando a promessa seja nula;
iii. O promitente-adquirente não tem a retenção da coisa se,
proposta uma acção de execução específica, esta for considerada
procedente;
iv. A tradição, por via de uma promessa, de um lote de terreno não
dá a retenção sobre a construção que nele se venha a edificar;
v. Não há retenção quando ocorra culpa do promitente-adquirente
no incumprimento;
vi. Não dispõe de retenção o promitente-adquirente que compre a
coisa numa venda executiva;
vii. Na falência ou na insolvência, o promitente-adquirente não pode
opor-se à inclusão da coisa na massa, cabendo ao administrador
tomar as competentes decisões;
viii. A retenção do promitente adquirente prevalece sobre as
hipotecas anteriores, funcionando perante as constituídas após
18 de Julho de 1980.

Menezes Cordeiro e Menezes Leitão entendem que o direito de retenção


surge apenas caso tenha sido passado sinal:
i. Porque os créditos referidos no art.º 442.º são apenas o da
restituição do sinal em dobro ou o aumento do valor da coisa e
não o crédito geral indemnizatório ex 798.º;
ii. Porque, não havendo sinal, a tradição será uma mera tolerância,
não cabendo penalizar o promitente-vendedor.
A retenção só garante o direito ao aumento do valor da coisa e não à
restituição do sinal em dobro, sendo que estes Autores entendem que o
direito do credor hipotecário tem um direito que se reporta ao valor da
coisa ao tempo da hipoteca e não ao aumento desse valor.
Pactos de preferência – generalidades

Pactos de preferência são os contratos pelos quais alguém assume a


obrigação de, em igualdade de condições, escolher determinada pessoa
(a outra parte ou terceiro) como seu contraente, no caso de se decidir a
celebrar determinado negócio.
Os pactos de preferência, ainda que sejam mais vulgares na compra e
venda – pactos de prelacção (pacta prelationis) ou preempção –, podem
ter também por objecto outros contratos. Os pactos de preferência são
admitidos em relação à compra e venda (art.º 414.º, CC) e relativamente
a todos os contratos onerosos em que tenha sentido a opção por certa
pessoa sobre quaisquer outros concorrentes (art.º 423.º, CC).
Do pacto de preferência nasce uma obrigação típica: para uns autores, a
de o devedor não contratar com terceiro (non facere), se o outro
contraente se dispuser a contratar em iguais condições; para outros, a de,
querendo contratar, o obrigado escolher a contraparte, de preferência a
qualquer outra pessoa (facere). Em face dessa obrigação, fica a plena
liberdade de o titular da preferência aceitar ou não a celebração do
contrato, nos termos em que o obrigado se propõe a realizá-lo.
É de se notar, porém, que o pacto de preferência raramente surgirá
isolado, dado que tal configuraria uma liberalidade, pelo que este surge
usualmente como uma cláusula no seio de um contrato mais vasto.

O pacto de preferência distingue-se do contrato-promessa, sendo que na


promessa bilateral há uma obrigação recíproca de contratar, enquanto
que no pacto de preferência só um dos contraentes se vincula. Na
promessa unilateral, o promitente compromete-se a contratar, enquanto
que no pacto de preferência o vinculado não se obriga a contratar,
prometendo apenas, se contratar, preferir certa pessoa – tanto por tanto,
em igualdade de condições – a qualquer outro interessado, havendo
assim, quanto muito, uma promessa unilateral condicional.
O pacto de preferência distingue-se da venda a retro (art. os 927.º e ss.,
CC), o qual assenta sobre uma cláusula resolutiva. A venda a retro implica
a faculdade de resolução da venda anterior por simples declaração de
vontade do vendedor, obrigando por isso à entrega do preço primitivo e
determinando a caducidade dos direitos entretanto constituídos sobre a
coisa. O pacto de preferência prevê a realização eventual de um futuro
contrato, sobre o qual se exerce então o direito conferido ao titular da
preferência, tendo este de pagar o preço (ou a contra-prestação) que o
terceiro deu ou estaria disposto a dar.
O pacto de preferência não se confunde com o pacto de opção, existindo
já, neste último, a declaração contratual de uma das partes num contrato
em formação, enquanto que no pacto de preferência se prevê a
celebração de um contrato eventual.

Requisitos e forma do pacto de preferência

Para Antunes Varela e Almeida Costa, valem para os pactos de


preferência, como verdadeiros contratos que são, as regras gerais dos
contratos.
Para Menezes Cordeiro, o pacto de preferência não pode ser insensível ao
contrato definitivo nele prefigurado, defendendo este ilustre Autor a
aplicação, à preferência, do princípio da equiparação, fundada nos
seguintes motivos:
i. Pela preferência pode o obrigado ficar na eventualidade de ter
mesmo de fechar o contrato definitivo, não podendo este, por via
da preferência, conseguir algo que o Direito proíba, pelo que os
requisitos da preferência terão de ser os do contrato definitivo, o
que se consegue pela equiparação;
ii. Na preferência, tem-se um contrato preparatório, que pode
desembocar no dever de contratar, procedendo as razões que,
na promessa, conduzem à regra da equiparação;
iii. O art.º 415.º, embora epigrafado “forma”, limita-se a remeter,
sem excepções nem distinções, para o art.º 410.º, n.º 2, o qual
pressupõe a aplicabilidade do primeiro número deste artigo;
iv. Que o regime do contrato-promessa é a base para a construção
do regime de outros contratos prévios.
Este Autor defende, subsequentemente, a aplicabilidade, ao pacto de
preferência, das regras aplicáveis à capacidade, à conformidade legal e
aos demais requisitos atinentes ao objecto (art.º 280.º, CC), próprias do
contrato preferível. Ainda nos termos do aplicável art.º 410.º, n.º 1,
devem ser excepcionadas as regras que, pela sua razão de ser, não
caibam na preferência. No entanto, a aproximação preconizada não deve
conduzir a resultados tão estritos como os verificados no contrato-
promessa, dado que no pacto de preferência, contrariamente ao contrato-
promessa, apenas se encontra prefixado o tipo geral do contrato
definitivo, geralmente a compra e venda.

O art.º 415.º, remetendo para o art.º 410.º, n.º 2, leva a que a forma
aplicável ao pacto de preferência seja equivalente àquela aplicável ao
contrato-promessa.
Assim, se a preferência respeitar a contrato para cuja celebração a lei
exija documento (autêntico ou particular), o pacto só é válido se constar
de documento escrito, assinado pelo obrigado, não sendo necessária a
assinatura da outra parte, visto esta não ser promitente.
No entanto, Menezes Cordeiro nota que seria pouco compaginável uma
preferência ad nutum, pelo que ou existe uma contraprestação – o prémio
da preferência – ou este inclui-se, como cláusula, num pacto mais vasto,
de onde promanam deveres para ambas as partes. Neste caso e para este
Autor, será exigível, se necessário, a assinatura de ambas as partes,
aplicando-se na falta de uma destas o regime do contrato-promessa,
relativo à redução ou conversão.

O pacto de preferência tem, geralmente, eficácia obrigacional ou inter


partes. Portanto, o seu titular não é chamado sequer a exercer o seu
direito nos processos de execução, de falência, de insolvência, etc., nem
procedendo a preferência contra a alienação efectuada nos processos
dessa natureza.
No entanto, a preferência pode ser eficaz contra terceiros, se gozar de
eficácia real, quando se reporte a bens imóveis, ou móveis sujeitos a
registo. Para tal, devem ser verificados os requisitos exigidos para o caso
paralelo do contrato-promessa, ou seja:
i. Constar a preferência de escritura pública ou de documento
particular autenticado, salvo se a lei não exigir essa forma para o
contrato preferível, caso em que se exige apenas documento
particular com reconhecimento da assinatura do obrigado;
ii. Pretenderem as partes atribuir-lhe eficácia real;
iii. Inscreverem-se no registo os direitos emergentes da preferência.
Neste caso, a preferência será oponível ao terceiro adquirente da coisa e
será igualmente atendível nos processos de execução ou de liquidação,
em que os direitos de origem convencional, dada a sua eficácia erga
omnes, serão tratados como os direitos legais de preferência, sem
prejuízo da prioridade devida em qualquer caso a estes últimos. Havendo,
porém, direitos reais de gozo ou de garantia anteriormente registados
sobre a mesma coisa, o direito de preferência, embora goze de eficácia
real, não os pode afectar.

O modus praelationis; o terceiro

O pacto de preferência origina uma relação complexa e duradoura entre


as partes, sendo que até à sua extinção pelo exercício (ou não-exercício)
ou por qualquer outra forma de extinção das obrigações, a preferência
existe e deve ser respeitada.
Ao lado da prestação principal – a de dar preferência, a tanto por tanto –
e das prestações secundárias, como a de fazer a competente
comunicação, existem deveres acessórios.
Apesar da situação de preferência ser mais lassa que a promessa, surge,
entre as partes, uma situação de confiança e, ainda, uma estruturação
material. Portanto, consubstanciam-se deveres de segurança, de lealdade
e de informação, que devem respeitar as partes. Menezes Cordeiro chama
ao relacionamento surgido na situação de preferência de modus
praelationis.
O terceiro que pretenda contratar com o obrigado à preferência,
desencadeando o funcionamento do pacto, gera uma situação que deve
ser tratada, nos termos gerais, no regime da eficácia externa das
obrigações.

Em sectores delimitados e havendo proximidade entre o terceiro e o


obrigado faltoso à preferência, poderá eventualmente haver tutela de
terceiros. Menezes Cordeiro entende que os deveres acessórios próprios
do modus praelationis podem envolver terceiros, em razão de uma
relação de proximidade entre com as partes ou de outro factor que, de
forma equivalente, dê azo a uma situação de confiança.

Os procedimentos de preferência – a comunicação ao preferente

O direito de preferência mostra as suas potencialidades quando o


obrigado à preferência obtenha uma proposta firme, por parte de um
terceiro. Nessa altura, entra-se num procedimento, i.e., um conjunto
articulado de actos, que poderá levar ao exercício da preferência.
O procedimento de preferência é desencadeado perante uma verdadeira
proposta de contrato que se insira no objecto da preferência, desde que o
obrigado à preferência esteja interessado nela. Tal proposta será, em
regra, formulada pelo terceiro; poderá ter sido iniciativa do obrigado à
preferência, obtendo a concordância do terceiro mas sem que, daí, derive
um contrato. Requer-se uma proposta firme e completa, de modo que,
uma vez dada a forma exigida, uma aceitação simples faça surgir o
contrato.

Na posse dessa proposta, o obrigado à preferência deve comunicá-la ao


preferente, dispondo o art.º 416.º, n.º 1:
“Querendo vender a coisa que é objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao
titular do direito o projecto de venda e as cláusulas do respectivo contrato.”
A comunicação deverá ser feita pelo obrigado à preferência ou por
alguém que, com poderes bastantes, o represente.
A comunicação deve ser feita ao preferente, podendo haver vários
preferentes, caso em que a comunicação para preferência deve ser feita a
todos.
Para Menezes Cordeiro, o projecto de negócio deve ser comunicado, nos
seguintes termos:
i. A proposta – devidamente caracterizada enquanto tal e sobre a
qual já exista um acordo de princípio, embora, não o contrato;
não chegam intenções não definitivas nem projectos hipotéticos;
ii. Clausulado completo – ou, pelo menos, com todos os elementos
essenciais que relevem para a formação da vontade de preferir
ou não preferir; a falta de factores relevantes ou o facto de,
depois da comunicação, se concluir o negócio com o terceiro,
mas em condições diferentes, invalida a comunicação feita;
iii. Identificando a pessoa do terceiro, nessa qualidade; também
aqui a comunicação ineficaz se, depois, o negócio definitivo for
celebrado com pessoa diferente da indicada na comunicação;
iv. Pedindo uma resposta, quanto ao exercício do direito de
preferência – de outro modo, poderá passar por uma mera
informação;
v. Chegando a comunicação ao conhecimento efectivo do
preferente.
Menezes Cordeiro admite que, apenas, na comunicação, não seja desde
logo inserida a data da escritura, uma vez que esta depende da
colaboração entre os contratantes.

A comunicação da identidade do terceiro interessado tem levantado


dúvidas, ainda que a jurisprudência esteja consolidada no sentido de se
entender que deve ser comunicada a identidade do terceiro, advindo, no
entanto, as dúvidas do facto da lei, expressamente, a não exigir ou de ser
procurarem distinguir as situações em que, pela presença de especiais
vínculos entre os envolvidos, essa indicação poderia ter relevância.
Menezes Cordeiro entende que a necessidade de se comunicar a
identidade do terceiro interessado se funda na gestão intrinsecamente
privada dos interesses em jogo, pelas funções histórico-sociais da
preferência e pelas necessidades de controlo objectivo do processo.

A comunicação não está sujeita, por lei expressa, a nenhuma forma,


entendendo até alguma jurisprudência que esta pode ser mesmo verbal.
Para uma comunicação relativa a um contrato definitivo para o qual a lei
exija documento, seja particular ou autêntico, exige-se, porém, forma
escrita (art.º 410.º, n.º 2, CC). A comunicação, a ser aceite pelo
preferente, gera um dever – contratual – de contratar ao qual se aplica o
regime do contrato-promessa.
A comunicação pode, ainda, seguir a forma de notificação judicial,
observando-se, nessa altura, o disposto no art.º 1458.º do Código de
Processo Civil.

A comunicação deve ser feita quando exista uma proposta contratual


eficaz e enquanto tal eficácia se mantiver ou, pelo menos, na presença de
um projecto de contrato firme e sério. A não se verificarem tais requisitos,
das duas uma:
i. Ou o preferente prefere, convicto de que, se não o fizer, o
terceiro ficará com o negócio – estando enganado, já que o
terceiro não celebraria tal contrato;
ii. Ou o preferente rejeita, deixando o negócio para o terceiro que,
afinal, não o quer.
A lei fixa um prazo curto para que o preferente se pronuncie – oito dias
(art.º 416.º, n.º 2, CC) – a fim de assegurar que a proposta ou o projecto
mantêm a sua actualidade.

A resposta do preferente; contrato definitivo

Recebida a comunicação para preferência, manda o art.º 416.º, n.º 2:


“(...) deve o titular exercer o seu direito dentro do prazo de oito dias, sob pena
de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou o obrigado lhe
assinar prazo mais longo.”
A fortiori, pode suceder que se tenha pactuado um prazo mais longo,
altura em que este seja o observável.

São possíveis enquadrar-se as seguintes atitudes do preferente:


i. Ou exerce a preferência – o que significa a aceitação pura e
simples do contrato, com o conteúdo indicado pelo obrigado;
ii. Ou renuncia à preferência – declarando que não está interessado;
iii. Ou nada faz e o seu direito extingue-se por caducidade.
A renúncia antecipada não é válida (art.º 809.º, n.º 1, CC), sendo apenas
possível a renúncia face a uma concreta situação de preferência, já
formada e perante todos os elementos da comunicação. Assim, a renúncia
só é eficaz quando se reporte a uma transacção concreta, quando, ao
preferente, tiver sido dado conhecimento do projecto de venda e das
cláusulas do contrato e quando o preferente seja inequívoco e claro.
Na mesma linha, o prazo para a caducidade prevista no art.º 416.º, n.º 2,
só começa a correr perante uma comunicação completa e legitimamente
feita e endereçada.
A aceitação da comunicação para preferência, com alterações,
modificações ou reticências, envolve, de pleno direito, a renúncia, por
parte do preferente, ao seu direito. Qualquer outra solução implicaria um
acordo fora do direito de preferência em causa, valendo, neste caso, a
primeira parte do art.º 233.º.
Havendo aceitação da comunicação de preferência, perfila-se o contrato
definitivo, i.e., o contrato visualizado pelo pacto de preferência – ou pela
preferência legal – e que, por opção do beneficiário, se vem mesmo a
concluir na esfera deste. Tem-se, assim, três sub-hipóteses:
i. Ou estão reunidas, pela comunicação/aceitação, os requisitos
formais do contrato definitivo, altura em que o mesmo se deve
ter por concluído de imediato;
ii. Ou tal não sucede, mas por haver forma escrita, considera-se
perfeito um contrato-promessa relativo ao definitivo, cabendo a
ambas seguir os seus trâmites;
iii. Ou falta esse circunstancialismo e, por via da boa-fé negocial e
dos competentes deveres acessórios, caberá às partes formalizar
o definitivo, sob pena, por parte do obrigado, de violar a
preferência e, do preferente, de violar os deveres acessórios ao
mesmo ligado.
Havendo contrato-promessa, a sua execução específica não oferece
dúvidas, se necessária.

Se se tratar de notificação judicial para preferência (art. os 1028.º e ss.,


CPC), a lei exige que o contrato preferível seja celebrado no prazo de
vinte dias após o exercício da preferência. Se tal não acontecer, deve o
preferente, sob pena de perda do seu direito (art.º 1028.º, n.º 3, CPC)
“requerer, nos 10 dias subsequentes, que se designe dia e hora para a
parte contrária receber o preço por termo no processo, sob pena de ser
depositado, podendo o preferente depositá-lo no dia seguinte, se a parte
contrária, devidamente notificada, não comparecer ou se recusar a
receber o preço” (art.º 1028.º, n.º 2, CPC). Efectuado o pagamento ou
depositado o preço, os bens são adjudicados pelo tribunal ao preferente,
com eficácia retroactiva à data do pagamento ou do depósito (art.º
1028.º, n.º 4, CPC).

Venda da coisa conjuntamente com outras

O art.º 417.º, n.º 1, prevê a hipótese de venda da coisa juntamente com


outras, tratando-se de um preceito dirigido à compra e venda:
“Se o obrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras, por um
preço global, pode o direito ser exercido em relação àquela pelo preço que
proporcionalmente lhe for atribuído, sendo lícito, porém, ao obrigado exigir que a
preferência abranja todas as restantes, se estas não forem separáveis sem
prejuízo apreciável.”
O regime da venda de coisa juntamente com outras aplica-se mesmo em
casos de preferência com eficácia real (art.º 417.º, n.º 2, CC).
A sequência será a seguinte:
i. O obrigado à preferência faz a comunicação da venda da coisa
conjuntamente com outras, não se considerando como tal a
hipótese de vendas simultâneas com valores individualizados, o
que nem sempre será exacto – depende da vontade das partes e
da substância económica do negócio;
ii. Recebida a comunicação, o preferente pode exercer o seu direito
em relação à coisa-objecto, pelo preço que proporcionalmente
lhe caiba: quando esteja este indicado, não existe qualquer
problema, embora se possa mostrar que não é ele o valor venal;
quando este não se encontrar indicado, o preferente depositará –
havendo lugar a depósito – o valor que, perante a boa-fé, achar
razoável, fazendo depois os ajustes decididos pelo tribunal, ou
fazendo-se uma proporção simples e relegando para execução de
sentença o valor a pagar;
iii. Caso entenda que a separação lhe traz um prejuízo considerável,
o que terá de provar, pode o obrigado à preferência exigir que a
preferência abranja todo o conjunto – a discordância do
preferente envolve oposição ao projecto e renúncia à preferência.

Menezes Leitão entende que o art.º 417.º visaria as uniões de contratos e


o art.º 418.º os contratos mistos.

Prestação acessória; uniões de contratos e contratos mistos

O obrigado à preferência pode, no âmbito do negócio em que pretenda


celebrar com o terceiro, acordar uma prestação acessória – em bom rigor,
secundária – que o preferente não possa satisfazer (art.º 418º, n.º 1, 1.ª
parte, CC), observando-se, neste caso, o seguinte (art.º 418.º, n.º 1, CC):
a. A prestação deve ser compensada em dinheiro;
b. Não sendo avaliável em dinheiro, é excluída a preferência;
c. A menos que seja “lícito presumir” que a venda seria efectuada
mesmo sem a prestação estipulada;
d. Ou que ela foi convencionada para afastar a preferência.
Neste último caso, mesmo quando avaliável em dinheiro, o preferente
não é obrigado a satisfazê-la. No caso de se tratar de uma prestação
acessória não avaliável em dinheiro, afasta-se, de facto, a preferência.
Assim, a prova de que esta foi feita – apenas – com o intuito de afastar a
preferência é muito difícil, salvo completa chicana do obrigado e do
terceiro. Deve partir-se, desta forma, da regra de que tudo é avaliável em
dinheiro e de que o ónus da pessoalidade isenta compete ao obrigado à
preferência.

As valorações subjacentes ao art.º 417.º apontam para as seguintes


questões:
i. O contrato – ou a união – que inclua a matéria preferível é, ou
não, divisível;
ii. E não sendo divisível, pode, ou não, o preferente satisfazê-lo.
A primeira questão abrange tanto as uniões de contratos como os
contratos mistos. Dependendo das circunstâncias, podem umas e outros
ser desagregados, sem prejuízo para o interessado. As valorações do art.º
417.º permitem, nesse caso, a divisão, de modo a que o preferente exerça
o seu direito no que lhe competia. À partida, os negócios e as uniões não
são divisíveis, pelo que existe, nesta situação, um beneficium divisionis a
favor do preferente, desde que este não prejudique o obrigado, sendo o
critério o comum, o do valor ou da perda do valor.
Sendo o negócio divisível, procede-se à desarticulação e ao exercício da
preferência na parcela respectiva; não o sendo, o preferente ou desiste ou
prefere no conjunto.

A segunda valoração tem a ver com a fungibilidade do negócio


projectado, pelo que, saindo do estrito plano da preferência e, portanto,
quando esta recaia em objecto ou em conteúdo inseridos em negócio
mais vasto e não sendo eles divisíveis, o exercício do direito do preferente
sobre o conjunto implica que o mesmo seja fungível. Sendo-o, ele
preferirá, ou não, sobre o conjunto, consoante a decisão jurídico-
económica que possa ou entenda tomar.
Não o sendo, a lei permite:
i. Ou a conversão da parte não-fungível em dinheiro;
ii. Ou ao afastamento da preferência quando isso não seja possível;
iii. Ou o afastamento da parte não-fungível, quando não seja
essencial ou quando tenha fins fraudulentos.
O art.º 418.º contém doutrina que não se limita aos contratos
complementares, devendo-se antes estender a todo o universo das uniões
de contratos e dos contratos mistos, quando não sejam desagregáveis e
se apresentem não-fungíveis.

Pluralidade de preferentes

O art.º 419.º soluciona, à luz dos princípios gerais, as hipóteses de


pluralidade de titulares do direito de preferência. Tem-se três
possibilidades básicas, que abrem sempre na indivisibilidade dos direitos –
ou cada um exerceria a sua parte:
a. Preferências conjuntas – só podem ser exercidas por todos os
preferentes, em bloco, e o obrigado só perante todos eles se
exonera (art.º 419.º, n.º 1, 1.ª parte, CC), mas se o direito se
extinguir em relação a algum deles ou ele não o quiser exercer,
acresce aos restantes (art.º 419.º, n.º 1, 2.ª parte, CC), v.g.
comunhão.
b. Preferências disjuntas – só um deles pode exercer o direito,
afastando, com isso, os restantes – não existindo processo de
escolha, abre-se licitação, revertendo o excesso para o obrigado
(art.º 419.º, n.º 2, CC), v.g. relações de vizinhança e arrendamento;
c. Preferências sucessivas – existe uma ordem de prevalência entre os
diversos preferentes, designadamente nas preferências legais – o
direito é submetido ao primeiro, passando ao segundo se ele não
quiser exercê-lo e assim sucessivamente.
Em termos de comunicação, esta deve ser realizada, sempre, a todos os
preferentes, só depois se abrindo o processo de escolha entre eles. Não
pode um preferente exercer validamente o seu direito se não mostrar que
todos os outros foram avisados e que não quiseram ou não puderam
preferir. Quanto muito, entender-se-á nas preferências sucessivas,
preferindo o de grau superior, não há que indagar de comunicações aos
restantes.
O direito e a obrigação convencionais de preferência não são
transmissíveis nem em vida nem por morte, salvo estipulação em
contrário (art.º 420.º, CC). O direito de preferência é, assim, intuitu
personae, prevenindo-se o agravamento que adviria, para a posição do
obrigado à preferência, da passagem do direito a herdeiros e legatários.

Preferência com eficácia real – aspectos gerais

Havendo eficácia real, a preferência produz efeitos perante os terceiros


adquirentes da coisa em jogo, através de uma acção a tanto destinada – a
acção de preferência, sendo esse o sentido da remissão para o art.º
1410.º, feita no art.º 421.º, n.º 2.
Pactuada uma preferência com eficácia real, esta pode operar tanto para
a primeira transmissão como para sucessivas, dependendo da estipulação
das partes. O registo protegerá a confiança dos sucessivos adquirentes, os
quais ficarão obrigados à competente obrigação de comunicação. Nada
dizendo, e dada a natureza real da preferência, entender-se-á que,
estando registada, ela perdura através das transmissões ulteriores.
Em todo o direito, enxameiam os casos de preferências legais,
sabidamente de tipo real. Assim, é a propósito de tais preferências que
tem sido equacionada a eficácia real e testados os seus meandros.

Âmbito da acção de preferência

A acção de preferência vem regulada no art.º 1410.º, aquando do direito


de preferência do comproprietário. Esta permite ao preferente, em caso
de violação de uma preferência real, fazer seu o negócio faltoso, i.e.,
afastar o terceiro adquirente e subingressar na posição dele. Na sua
redacção actual, o art.º 1410.º, n.º 1, dispõe:
“O comproprietário a quem não se dê conhecimento da venda ou da dação em
cumprimento tem o direito de haver para si a quota alienada, contanto que o
requeira dentro do prazo de seis meses, a contar da data em que teve
conhecimento dos elementos essenciais da alienação, e deposite o preço devido
nos 15 dias seguintes à propositura da acção.”
Para a acção de preferência ter um efectivo papel, ela não é prejudicada,
bem como o direito de preferência que vise realizar, pela modificação ou
distrate da alienação faltosa, ainda que resultantes de confissão ou
transacção judicial (art.º 1410.º, n.º 2, CC).

A acção de preferência tem como âmbito os diversos direitos de


preferência real perante qualquer contrato preferível.

A doutrina divide-se relativamente a quem tem legitimidade passiva, a


saber:
i. A acção deverá ser intentada contra o adquirente e o alienante
faltoso, em litisconsórcio – defendida por Antunes Varela e
Menezes Leitão;
ii. A acção deverá ser intentada apenas contra o actual possuidor
da coisa – defendida pela restante doutrina – defendida por Mota
Pinto, Galvão Telles, Almeida Costa, Ribeiro de Faria e Menezes
Cordeiro.

O prazo e o alcance do depósito do preço

A acção de preferência deve ser intentada no prazo de seis meses a


contar da data em que o preferente teve conhecimento “dos elementos
essenciais da alienação”.
Para se iniciar o decurso desse prazo, é, portanto, necessário que o
preferente tenha acesso ao objecto do contrato, ao preço e à identidade
do adquirente. Em termos processuais, o preferente, quando intente
acção passados os seis meses sobre a alienação faltosa, sujeitar-se-á a
que lhe seja levantada a excepção da caducidade, cabendo-lhe, então,
demonstrar o momento em que teve conhecimento das condições
essenciais da venda ou, pelo menos, que dele não teve conhecimento há
mais de seis meses sobre a data da acção.
É exigido, nos 15 dias subsequentes à propositura da acção, o depósito
do preço devido. A doutrina diverge relativamente àquilo que deve ser
entendido por preço:
a O “preço” abrangeria outras despesas suportadas necessariamente
pelo adquirente – defendida por Antunes Varela e Almeida Costa;
b O preço estrito, i.e., a quantia paga ao alienante- defendida pela
maioria da jurisprudência.
Neste caso, Menezes Cordeiro entende que o que se encontra em causa
não é a totalidade daquilo que o preferente deva pagar, mas apenas um
depósito inicial, a fim de que a acção possa prosseguir. Esse depósito
equivale, de resto, a um preço pago ad nutum, enquanto o terceiro
adquirente terá podido, possivelmente, fraccioná-lo, sendo também
complexo precisar o montante das outras despesas.

A jurisprudência tem também defendido que o preço deve ser depositado


em dinheiro, não bastando uma garantia bancária.

A simulação

A preferência com eficácia real e a daí derivada acção de preferência


levantam o problema relativo a quando a alienação feita pelo obrigado à
preferência, a um terceiro, assente num contrato simulado.
Há simulação quando se reúnam cumulativamente três requisitos (art.º
240.º, CC):
a. Um acordo entre o declarante e o declaratário;
b. No sentido de uma divergência entre a declaração e a vontade das
partes;
c. Com o intuito de enganar terceiros.
Estes elementos devem ser invocados e provados por quem pretenda
prevalecer-se da simulação ou de aspectos do seu regime.
O acordo entre as partes é essencial para prevenir a confusão com o erro
ou a reserva mental, surgindo a divergência entre a vontade e a
declaração como dado essencial da simulação e prendendo-se o intuito de
enganar terceiros com a criação de uma aparência. Terceiros são, neste
caso, quaisquer pessoas alheias ao conluio, não necessariamente ao
contrato simulado.

Existem diversos tipos de simulação, sendo esta fraudulenta quando vise


prejudicar alguém – animus nocendi ou animus decipiendi – ou inocente,
quando não tenha tal escopo. A simulação é absoluta quando as partes
não pretendam celebrar qualquer negócio, ou relativa, quando sob a
simulação se esconda um negócio verdadeiramente pretendido – o
negócio dissimulado. A simulação diz-se objectiva quando a divergência
voluntária recaia sobre o objecto do negócio ou sobre o seu conteúdo,
sendo subjectiva quando ela incida sobre as próprias partes.

O negócio dissimulado e a posição dos terceiros

O art.º 240.º, n.º 2, considera, lapidarmente, o negócio simulado como


nulo, não se tratando, no entanto, de verdadeira nulidade, dado que esta
não pode ser invocada por qualquer interessado nem – a fortiori – ser
declarada oficiosamente pelo tribunal (cf. Ac. STJ 25/03/2003). Assim, o
negócio simulado não produz efeitos entre as partes e perante terceiros
que conheçam ou devessem conhecer a simulação.
A simulação não prejudica a validade do negócio dissimulado, dispondo-
se apenas que, quando tenha natureza formal, ele só seja válida se
houver sido observada a forma exigida pela lei (art.º 241.º, n.º 1, CC).

Os próprios simuladores, mesmo na simulação fraudulenta, têm


legitimidade para arguir a simulação (art.º 242.º, n.º 1, CC), tratando-se
de um preceito que visa ladear a eventual invocação do tu quoque. Os
interessados prejudicados, nos seus direitos legitimários pela sucessão,
estão legitimados a arguir a simulação (art.º 242.º, n.º 2, CC). A nulidade
é invocável, nos termos gerais, por qualquer interessado (art.º 286.º, CC),
contra os simuladores ou os seus herdeiros.
No entanto, os simuladores não podem invocar a simulação contra
terceiros de boa-fé (art.º 243.º, n.º 1, CC), ou seja, contra terceiros que
desconheçam, sem culpa, a simulação. Determina-se a má-fé do terceiro
perante o registo da acção de simulação (art.º 243.º, n.º 3, CC).

A regra da inoponibilidade da simulação a terceiros de boa-fé suscita um


delicado problema de justiça no seu confronto com as preferências com
eficácia real, podendo gerar um enriquecimento escandaloso para o
preferente. Vaz Serra, Castro Mendes e Antunes Varela vieram defender
que a simulação é, em qualquer caso, inoponível a terceiros de boa-fé.
Menezes Leitão entende que existe um investimento de confiança por
parte do titular da preferência, levando a que fosse manifestamente
iníquo que, tendo o preferente feito o legalmente exigido para a
procedência da acção de preferência, suportando despesas para o efeito,
que visse no fim a acção improceder, pelos simuladores virem,
contrariamente ao art.º 243.º, n.º 2, invocar a simulação de preço que
eles próprios tinham declarado em documento autêntico e em cuja
exactidão o preferente confiou. Portanto, este Autor entende que, em caso
de celebração de negócio simulado, pode o titular da preferência exercê-la
pelo preço simulado. Contrariamente, Mota Pinto, Almeida Costa, Carvalho
Fernandes e Menezes Cordeiro defendem que o objectivo da lei, perante
os interesses em presença, nunca poderia ser o de facultar o
enriquecimento do preferente, sendo esta última posição sufragada.
Os terceiros preferentes não podem, para Menezes Cordeiro, invocar
“boa-fé” para optarem por um preço inferior ao real, inexistindo, portanto,
para este Autor, qualquer investimento de confiança, ressalvando, no
entanto, a possibilidade do ressarcimento das despesas e demais danos
causados ao preferente, quando ele próprio esteja de boa-fé.
A simulação pode, nos termos gerais, ser constatada na própria acção de
preferência, aí sendo, então, declarada a competente nulidade, de modo a
poder preferir-se pelo preço real. Apenas na hipótese do surgimento de
uma acção de simulação autónoma será necessário, ao preferente,
aguardar pelo trânsito em julgado de decisão que declare a nulidade, para
preferir por esse preço, podendo, em alternativa, preferir desde logo pelo
preço real.
Quando as partes, a fim de afastarem o preferente, declaram um preço
superior ao efectivamente combinado e praticado, o preferente pode
invocar a nulidade do negócio simulado e preferir pelo preço real. Na
mesma linha, o preferente pode invocar a nulidade de uma doação,
quando esta vise encobrir uma compra e venda dissimulada, tendo-se
recorrido a tal esquema justamente para afastar a preferência.

A prova da simulação

A prova testemunhal do acordo simulatório e do negócio dissimulado é


aparentemente proibida (art.º 394.º, n.º 2, CC).
De qualquer forma, a simulação é, só por si, difícil de provar, pelo que o
impedimento da prova testemunhal equivale, frequentemente, a
restringir, de modo indirecto, a prescrição do art.º 240.º, n.º 2, relativo à
nulidade da simulação. A confiança de terceiros encontra-se, no entanto,
tutelada pelo art.º 243.º.
Assim, tem-se vindo a defender um entendimento restritivo do art.º
394.º, n.º 2, pelo que, havendo um princípio de prova escrita, é admissível
complementá-la através de testemunhas, podendo até os próprios
simuladores serem ouvidos sobre a simulação, em depoimento de parte.

Menezes Leitão entende que é impossível a prova testemunhal do acordo


simulatório e do acordo dissimulado, visando evitar que, com base numa
prova testemunhal de “conteúdo altamente duvidoso, se venha pôr em
causa, a fiabilidade do documento autêntico”. No entanto, Menezes
Cordeiro responde afirmando que o princípio da livre apreciação da prova
testemunhal dá toda a margem para o juiz não se deixar convencer.

A natureza da obrigação de preferência

Para Manuel de Andrade e Galvão Telles, a obrigação de preferência


corresponde a uma verdadeira obrigação de contratar, sujeita
simultaneamente a uma condição potestativa a parte debitoris, a de que o
devedor tome a decisão de contratar, e a uma condição potestativa a
parte creditoris, de que o credor queira exercer a sua preferência – teoria
da dupla condição.
Para Henrique Mesquita e Cardoso Guedes, a preferência não
corresponderia a uma obrigação, mas antes a uma sujeição, adquirindo o
titular da preferência, no caso de o obrigado decidir contratar com
outrem, um direito potestativo a constituí-lo no dever de celebrar o
contrato – teoria do direito potestativo.
Para Menezes Leitão e Carlos Lacerda Barata, a obrigação de preferência
teria antes um conteúdo negativo: o de não celebrar com mais ninguém o
contrato, em relação ao qual se deu preferência, a não ser com o titular
da preferência, salvo se este renunciar à preferência – teoria do facto
negativo.
Antunes Varela, Menezes Cordeiro e João Redinha entendem que não
existirá na obrigação de preferência nem uma obrigação de contratar,
nem um negócio condicional, tendo, porém, a obrigação conteúdo positivo
– escolher o titular da preferência como contraparte, no caso de se decidir
a contratar – teoria do facto positivo.

Pacto de opção – noção básica

O pacto de opção é um contrato pelo qual uma das partes (o beneficiário,


o titular ou o optante) recebe o direito de, mediante uma simples
declaração de vontade dirigida à outra parte (o vinculado ou o adstrito à
opção), fazer surgir o contrato entre ambas combinado – o contrato
definitivo.

Menezes Cordeiro entende que, à imagem da promessa, é possível


introduzir o conceito de “optabilidade”, i.e., a susceptibilidade que os
contratos tenham de poder ser objecto de pactos de opção.
No domínio do Direito das Obrigações vigora a autonomia privada,
permitindo a liberdade contratual (art.º 405.º, CC) às partes, em regra,
introduzir em opção a conclusão de quaisquer contratos. No entanto, a
opção é, apesar de tudo, um minus relativamente ao contrato definitivo,
sendo que se as partes podem concluir certos contratos, poderão,
relativamente, fechar opções. Todavia, a opção está estruturalmente
vocacionada para posições patrimoniais disponíveis, aplicando-se,
directamente ou por analogia, as regras sobre a prometibilidade em
sentido forte.

Não é possível a opção relativamente a contratos que excluam a


execução específica ou que exijam, na conclusão, operações que
transcendam a mera declaração unilateral do optante. Esta é excluída no
contrato de trabalho (art.º 103.º, n.º 3, CT), sendo admissível quanto a
contratos reais quoad constitutionem se o optante – ou alguém por ele –
já detiver o controlo material da coisa.
A hipótese de uma “opção” que, uma vez exercida, obrigaria o adstrito a
entregar a coisa para, assim, se completar o definitivo é lícita e eficaz,
não sendo, no entanto, uma opção. Trata-se de uma figura atípica,
próxima da opção, mas que não é de puro funcionamento potestativo.

A opção representa, para o seu beneficiário, uma vantagem evidente,


permitindo-lhe, por sua exclusiva vontade, adquirir uma determinada
posição jurídica, traduzindo, em compensação, uma desvantagem de
conteúdo inverso para o adstrito.
É compreensível, por isso, a existência de uma contrapartida monetária
na concessão de uma opção – um preço –, pagando o optante ao adstrito
pela constituição da opção.
A cláusula de pagamento tem natureza acessória, podendo escapar à
forma imposta à opção (art.º 221.º, CC), sendo, no entanto, recomendada,
por razões de clareza, de facilidade de prova e de linearidade fiscal, a sua
inserção no próprio pacto. No entanto, se, por razões de negócios, for
inconveniente o seu conhecimento no mercado, recomenda-se a sua
inserção num segundo documento.
Regime e construção dogmática

O regime do pacto de opção é enformado pelo princípio da equiparação,


seguindo este o regime do contrato definitivo, excepto no que tanja ao
seu cumprimento.
A opção não é um tipo de contrato, sendo uma figura geral, i.e., um modo
de estar de in contrahendo.
Perante cada hipótese de opção, por mera declaração unilateral, dá azo
ao contrato definitivo, pelo que esta apenas será válida e eficaz se,
perante o concreto contrato definitivo em causa, ela reunir os diversos
requisitos pré-figurados.
Pode-se precisar:
i Quanto à forma – aplica-se, sem aligeiramento, a forma do
definitivo pois a opção, tornando-se eficaz a declaração do
optante, é o definitivo;
ii Quanto aos pressupostos – funcionam os do definitivo, podendo-
se hesitar no tocante à legitimidade, uma vez que esta, faltando
ab initio, poderia ser recuperada antes do exercício do direito;
nessa eventualidade ter-se-ia o misto de opção com o dever de
adquirir a coisa;
iii Quanto à execução – a opção cessa com o seu exercício,
passando a integrar o definitivo; consequente e logicamente, as
regras deste só nessa altura se manifestam.
A aplicabilidade do princípio da equiparação é ainda reforçada pela
proximidade entre a opção e o inerente definitivo condicionado à vontade
do beneficiário (si volet). Nessa eventualidade, ter-se-ia um único negócio,
com a cláusula si volet – uma condição potestativa, ligada à pura opção
do beneficiário e que poria em acção um contrato já acordado.

A opção tem uma especialidade: normalmente pactuada pelas partes


mas, em certos domínios, ditada pela prática comum e apoiada nas
circunstâncias que a rodeia. Esta dá azo, na esfera do optante, a uma
posição livremente disponível.
A opção integra-se, muitas vezes, em contratos mais vastos.

Direitos e deveres, execução e incumprimento

O pacto de opção origina direitos e deveres para ambas as partes. No que


toca ao optante, ele recebe o direito potestativo de, por uma simples
manifestação da sua vontade, provocar o aparecimento do contrato
definitivo.
O direito de opção é exercível pelo tempo estipulado pelas partes,
ocorrendo que, na hipótese de as partes nada terem clausulado nesse
domínio, Menezes Cordeiro entende que se deve aplicar, por analogia, o
art.º 411.º, pedindo o vinculado, ao tribunal, que fixe um prazo razoável
para o seu exercício.
O optante deve satisfazer as cláusulas acessórias a que, porventura,
esteja sujeito, com relevo para o pagamento do preço da opção, quando
pactuado. Este fica também inserido numa teia de deveres acessórios
(art.º 762.º, n.º 2, CC) que, entre outros aspectos, o obrigam a não
complicar a posição do adstrito à opção.

O adstrito à opção fica imerso numa situação de sujeição, a qual é, pela


natureza das coisas, insusceptível de violação. No entanto, este fica
vinculado a prestações secundárias e deveres acessórios, de modo a
permitir, ao optante, o exercício eventual da opção, retirando, dela, todas
as vantagens que, pela natureza das coisas, ela possa proporcionar.

A execução do pacto de opção centra-se na comunicação da opção – uma


declaração recipienda, dirigida pelo optante ao adstrito, com um conteúdo
simples de exercício de direito – opto. Esta declaração deve ser feita no
prazo de eficácia da opção, divergindo a doutrina relativamente à sua
forma:
i. A declaração poderia ser meramente consensual – defendida por
Baptista Machado e Vaz Serra;
ii. A declaração deve assumir a forma exigida para o contrato
definitivo – defendida por Menezes Cordeiro e Tiago Soares da
Fonseca.
A declaração de opção é um acto jurídico unilateral – comportando
liberdade de celebração, mas não de liberdade de estipulação, uma vez
que tudo foi decidido no próprio pacto. É-lhe aplicada o regime dos
negócios, por via do art.º 295.º, mas na medida em que a analogia das
situações o justifiquem, segundo esse mesmo preceito. A declaração de
opção é um acto sobre um negócio, indo alterar a eficácia que já advinha
deste, pelo que as razões especiais que sustentem uma forma solene lhe
são aplicáveis (art.º 221.º, n.º 2, CC).

A opção tem uma estrutura que não lhe permite encarar com facilidade o
seu próprio incumprimento, em virtude de se ter, no seu cerne, um direito
potestativo e uma sujeição. O incumprimento de uma opção residirá,
fundamentalmente, na inobservância de prestações secundárias que
tenham sido pactuadas ou na desatenção pelos deveres acessórios que
recaiam, ex bona fide, em qualquer das partes.
No caso do adstrito à opção alienar a coisa que era suposto manter para
o optante, aplica-se, por analogia, o art.º 274.º, tornando-se a venda a
terceiro ineficaz quando a opção seja exercida – o optante adquire a
propriedade da coisa onde quer que ela esteja, podendo exigir, depois, a
sua entrega. Ressalvam-se apenas as hipóteses de o terceiro poder, por
razões próprias, invocar a usucapião ou a aquisição tabular. Ocorre, em
qualquer caso, violação de prestações secundárias e de deveres
acessórios, pelo que o adstrito deverá indemnizar o optante pelas maiores
despesas que tenha ocasionado.
A venda feita nestas condições é meramente ineficaz no caso de
exercício da opção, sendo, fora desse caso, válida e legítima, produzindo
efeitos até ao exercício deste direito potestativo.

Se o adstrito destruir a coisa ou se recusar a entrega-la, o optante pode


exercer o seu direito – o qual visa o contrato e não a coisa. Caso o exerça
e a coisa haja sido destruída, verifica-se a violação da propriedade e do
contrato definitivo; de igual modo, a recusa da entrega da coisa implica a
inobservância do definitivo e o desrespeito pela propriedade. O optante
pode, neste caso, reagir usando os competentes institutos.

Actuada a opção, surge o contrato definitivo, o qual deve ser cumprido.

A natureza da opção

Na determinação da natureza da opção, encontram-se, na sua construção


dogmática, duas grandes teorias:
i. A teoria unitária;
ii. A teoria da separação.

Pela teoria unitária, a opção e o contrato principal constituiriam um único


contrato, sendo a opção, no fundo, um contrato condicionado à conclusão
da vontade do optante.
A teoria da separação contrapõe o papel específico da opção, o seu teor
criativo e a descontinuidade entre a opção e o principal. Posta a questão
nestes termos, a teoria da separação é, no entender de Menezes Cordeiro,
a recomendável, em virtude da opção suscitar valorações próprias e um
regime distinto, que não se dilui no definitivo.

Contrato a favor de terceiro – generalidades

O contrato a favor de terceiro é o contrato em que um dos contraentes


(promitente) atribui, por conta e à ordem do outro (promissário), uma
vantagem a um terceiro (beneficiário), estranho à relação contratual.
A vantagem traduz-se, em regra, numa prestação assente sobre o
respectivo direito de crédito, podendo, no entanto, consistir na liberação
de um débito, na constituição, modificação ou extinção de um direito real.
É essencial para o contrato a favor de terceiro, como figura típica
autónoma, que os contraentes procedam com a intenção de atribuir,
através dele, um direito (de crédito ou real) a terceiro ou que dele resulte,
pelo menos, uma atribuição patrimonial imediata para o beneficiário.
Nos casos em que as partes celebrarem um contrato cuja prestação
principal se destine a terceiro, mas sem que este adquira previamente,
segundo a intenção dos contraentes e o próprio conteúdo do contrato,
qualquer direito de crédito à prestação, estar-se-á perante um contrato
autorizativo da prestação a terceiro, sendo o único credor da prestação
um dos contraentes. Os terceiros reflexamente beneficiados não são
titulares de qualquer direito referente às prestações principais ou
secundárias emergentes do contrato, mas dos direitos correspondentes a
alguns dos deveres acessórios de conduta que integram a respectiva
relação contratual.

Então, para que haja contratos a favor de terceiro, é necessário que o


terceiro seja titular do direito à prestação ou beneficiário directo da
atribuição nascida do contrato.
Nos contratos a favor de terceiro, deve assinalar-se, em primeiro lugar, os
dois contraentes: o promitente (reus promittendi), a pessoa que promete
realizar a prestação; e o estipulante (reus stipulandi) ou promissário, a
pessoa a quem a promessa é feita, perante quem ou à ordem da qual a
vantagem do terceiro é criada. O terceiro beneficiário adquire direito à
prestação ou a outro benefício, em regra desde a celebração do contrato.

O Código Vaz Serra não só reconheceu em termos muito amplos a


validade das estipulações a favor de terceiro, como traçou com bastante
latitude o quadro das espécies que elas abrangem, contrariamente à
proibição histórica de estipulações a favor de terceiro (alteri stipulari
nemo potest).
O único requisito estabelecido para a validade do contrato é paralelo ao
que vigora para a constituição de qualquer obrigação, exigindo-se que o
promissário ou estipulante tenha na prestação prometida ao terceiro um
interesse digno de protecção legal.
A lei consagra não apenas a eficácia dos contratos com eficácia
obrigacional, mas também a dos contratos liberatórios (art.º 443.º, n.º 2,
CC) e a dos contratos constitutivos, modificativos ou extintivos de direitos
reais, que não envolvem nenhuma obrigação do promitente em relação ao
terceiro beneficiário. Através desses contratos, que contêm verdadeiros
actos de disposição a favor de terceiro, operam-se imediatamente na
esfera jurídica do terceiro os efeitos decorrentes do contrato.
Não é exigida a gratuitidade da vantagem proporcionada ao beneficiário.

Relação entre promissário e promitente

O contrato a favor de terceiro é, no seu aspecto instrumental, o meio de


que o promissário se serve para efectuar uma atribuição patrimonial
indirecta – porque obtida através da prestação do promitente – em
benefício de terceiro.
A prestação usada para esse fim provém da relação já existente ou criada
no momento do contrato, entre o promissário e o promitente – relação
essa que pode ter a mais variada natureza –, chamando-se de relação de
cobertura ou provisão.
No entanto, o direito atribuído ao beneficiário integra-se numa outra
relação, estabelecida entre o promissário e o terceiro beneficiário,
chamada relação de valuta.
A relação de cobertura ou de provisão tem uma importância fundamental
na fixação dos direitos e deveres recíprocos do promitente e do
promissário, bem como na determinação dos meios de defesa que podem
opor um ao outro. A relação de cobertura é também fundamental na
determinação das relações entre promitente e terceiro, dado que o
promitente pode opor a terceiro todos os meios de defesa derivados do
contrato (art.º 449.º, CC). Fica vedado ao promitente invocar os meios de
defesa baseados em qualquer outra relação entre ele e o promissário ou
na relação de valuta entre promissário e terceiro.
Se tiver já cumprido, e o contrato que serve de cobertura à prestação vier
a ser declarado inválido ou perder, por outro motivo qualquer, a sua
eficácia, o promitente não poderá, em princípio, repetir a prestação já
efectuada, se a relação de valuta se mantiver. A prestação só será
repetível nos termos do art.º 478.º, se forem verificados os pressupostos
necessários.

Posição do terceiro. Relação entre o promissário e terceiro

O terceiro adquire direito à prestação como efeito imediato do contrato,


independentemente da aceitação ou até do conhecimento da celebração
do contrato. Da mesma forma, se o contrato revestir alguma das
modalidades especialmente previstas no n.º 2 do art.º 443.º, a eficácia
opera-se independentemente da aceitação do terceiro. A aceitação –
adesão, na linguagem legislativa – tem, no entanto, o efeito de precludir a
revogação da promessa por parte do promissário (art.º 447.º, n.º 3, CC). A
adesão tem de ser declarada ao promitente, a quem incumbe realizar a
prestação, e ao promissário, para que não conte com a revogabilidade da
promessa.
A aquisição do direito pode, no entanto, ser subordinada a condição ou
sujeita a termo. Enquanto a adesão não for comunicada ao promissário,
mesmo que o seja ao promitente, pode o primeiro revogar a promessa; se
a adesão não for comunicada ao promitente, este não incorrerá em mora,
nem estará vinculado aos deveres secundários de conduta que só se
justifiquem após a adesão.
Mesmo após a adesão, o terceiro não se torna contraente, mas apenas
titular definitivo do direito que o contrato lhe conferiu, pelo que, sendo de
carácter gratuito a atribuição feita pelo promissário a terceiro, ela não
está sujeita às formalidades próprias da doação.
Ao mesmo tempo que fica obrigado perante o terceiro, relativamente à
prestação principal, o promitente fica naturalmente adstrito a deveres
acessórios de conduta.

Em lugar de aceitar o direito, aderindo ao contrato, o terceiro pode


rejeitá-lo. Embora a atribuição do direito represente para o beneficiário
uma vantagem, entende-se que esta não deve ser imposta contra sua
vontade (invito non datur benefitum). A rejeição, feita mediante
declaração ao promitente, destrói retroactivamente os efeitos da
aquisição imediata do direito, reconstituindo a situação jurídica existente
no momento anterior à celebração do contrato.
Dado o seu carácter renunciativo, a rejeição está sujeita à impugnação
pauliana por parte dos credores do terceiro beneficiário.
O direito de resolução do contrato, por impossibilidade superveniente da
prestação, não cabe ao terceiro, mas ao promissário, por se tratar de uma
faculdade exclusivamente reservada aos contraentes.

O promissário tem o direito de exigir do promitente o cumprimento da


promessa, salvo estipulação em contrário (art.º 444.º, n.º 2, CC). A
coexistência do direito do beneficiário à prestação com o direito do
promissário a exigir também o cumprimento da obrigação pode suscitar
dúvidas e embaraços, especialmente quando haja divergência sobre a
forma de cumprimento da prestação, devendo resolver-se tais dúvidas de
forma harmoniosa com a vontade expressa no contrato pelos contraentes.
No entanto, na impossibilidade de tal, deve atender-se à natureza dos dois
direitos na economia da relação.
O direito do promissário a exigir o cumprimento da promessa é um poder
instrumental, acessório, ao serviço do interesse fundamental do terceiro
beneficiário.
Quanto ao poder de disposição do terceiro sobre o direito que lhe é
atribuído, o seu regime dependerá das indicações que para o efeito
facultaram as declarações dos contraentes e as circunstâncias do
contrato.
Não se pode reconhecer ao promissário, em princípio, a faculdade de,
uma vez consolidado o direito do beneficiário através da adesão, remitir a
obrigação do promitente, nem de autorizar por si só a modificação da
prestação devida.
Na titularidade do promissário, além do direito a exigir a prestação a ser
realizada a terceiro, continuam os meios de defesa provenientes, quer da
relação de cobertura, quer da relação de valuta, e ainda o direito de
resolução do contrato por falta de cumprimento do promitente, pelo
menos quando esta não prejudique o direito de indemnização a que o
terceiro tenha direito.
Tem ainda o promissário o direito de revogar a promessa, enquanto ela
não for aceite pelo beneficiário, ou enquanto vivo for, se ela se destinar a
ser cumprida só após a sua morte. Ressalvam-se, no entanto, os dois
casos seguintes:
a. O de haver estipulação em contrário;
b. O de a promessa ser feita no interesse de ambos os outorgantes –
neste caso, a revogação dependerá também do consentimento do
promitente.
Mesmo após a aquisição definitiva do direito por parte do terceiro, o
promissário pode invocar contra ela os vícios concernentes à relação da
valuta.

Prestação em benefício de pessoa indeterminada ou no interesse


público

O destinatário de uma prestação estipulada nos contratos a favor de


terceiro é, em regra, uma ou são várias pessoas determinadas. No
entanto, pode suceder que a prestação vise proteger um interesse público
ou se destine a um conjunto indeterminado de pessoas.
Neste caso, reconhece-se uma legitimidade difusa para a exigência da
prestação, podendo, não apenas o promissário ou seus herdeiros exigir a
realização da prestação, mas também as entidades competentes para
defender os interesses em causa (art.º 445.º, CC).
É vedada ao promissário, herdeiros e entidades competentes a disposição
do direito à prestação ou a autorização de qualquer modificação no seu
objecto (art.º 446.º, n.º 1, CC). Portanto, Menezes Leitão entende que não
se trata de um direito de crédito mas de um mero direito de reclamar a
prestação do promitente.
Contrato para pessoa a nomear – noção e origem

Contrato para pessoa a nomear é aquele cujos termos permitem que uma
das partes tenha o direito de designar um terceiro que encabece os
direitos e as obrigações dele derivados. Num primeiro tempo, o contrato é
concluído entre duas partes, podendo uma delas, porém, indicar um
terceiro que irá ocupar o seu lugar. No contexto do contrato para pessoa a
nomear, usa-se a seguinte terminologia:
i. Promitens ou promitente – a parte firme;
ii. Stipulans ou estipulante – a parte que pode nomear um terceiro,
para ocupar o seu lugar;
iii. Amicus – o terceiro;
iv. Eligendus – o amicus ou terceiro, antes de ter ocorrido a sua
nomeação;
v. Electio ou electio amici – a escolha ou a escolha do amigo ou
terceiro, para ocupar o lugar definitivo no contrato;
vi. Electus ou amicus electus – o terceiro nomeado, que passa a
parte definitiva, no contrato;
vii. Facultas amicum eligendi – a faculdade de designar o terceiro ou
amicus, para integrar o contrato.

Funções e figuras afins

O contrato para pessoa a nomear servirá, naturalmente, as funções que


as pessoas, nele partes, hajam por convenientes. No entanto, existem as
seguintes funções típicas:
i. Discrição – certas figuras públicas não podem surgir em público
sem serem incomodadas, sendo que a presença de procuradores
nem sempre resolve o problema;
ii. Vantagem negocial – o resguardo de conhecidos comerciantes ou
intermediários pode evitar perturbações no mercado;
iii. Negociação em dois tempos – um adquirente pode reservar-se a
faculdade de manter o bem para si ou de o passar a outrem;
iv. Rapidez – pretendendo concluir um negócio por conta de outrem
e não tendo poderes de representação, o agente pode recorrer
ao contrato para pessoa a nomear como modo expedito de, mais
tarde, se redocumentar;
v. Benefício fiscal – a alternativa para uma contratação por conta de
outrem, sem representação, é o mandato, o qual obriga a uma
dupla transmissão, com duplicação fiscal.
O contrato para pessoa a nomear ocupa, em sobreposição, funções que
podem ser asseguradas por outros institutos, distinguindo-se:
i. Da representação – nesta, os efeitos produzem-se imediata e
automaticamente na esfera do representado e não, num primeiro
momento, na do representante, não requerendo uma actuação
específica para passar à do representado;
ii. Da representação sem poderes – o “representante” actua em nome
e por conta do “representado”, embora lhe faltem os poderes; no
contrato para pessoa a nomear, o stipulans age em nome próprio;
iii. Da cessão da posição contratual – aqui, os contratantes iniciais são
os definitivos, não havendo cláusula de pessoa a nomear; ocorre
simplesmente que, em momento posterior e eventual, um deles,
com o acordo do outro, cede a sua posição a um terceiro (art.º
428.º, CC);
iv. Da venda de bens alheios – o alienante, quando eles sejam tomados
por futuros (art.º 893.º, CC), deve procurar adquiri-los, para
regularizar a situação; tal implica, logicamente, um contrato
distinto, inexistente no contrato para pessoa a nomear;
v. Do contrato a favor de terceiro – este é o beneficiário de um
prestação, não ocupando, mesmo quando adira ao contrato, a
posição de parte;
vi. Do mandato sem representação – o mandante, em tal conjuntura,
vem, supervenientemente, a receber os direitos adquiridos por sua
conta pelo mandatário, não indo ocupar, ab initio, a posição deste;
vii. Da gestão de negócios – este instituto tem um âmbito mais vasto,
sem que o gestor venha a ocupar a posição do dominus.

Regime e efeitos
A cláusula para pessoa a nomear consta, em princípio, do próprio
contrato que a contenha. Nada obsta a que se insira num texto à parte ou,
até, subsequente – no entanto, revestirá, todavia, a forma exigida para o
contrato em si, em virtude de procederem as razões justificativas da
forma (art.º 221.º, n.º 2, CC), para além da regra relativa à forma da
procuração (art.º 262.º, n.º 2, CC).
No entanto, nem todos os contratos comportam cláusula para pessoa a
nomear, excluindo a lei (art.º 452.º, n.º 2, CC):
i Os casos em que não é admitida a representação;
ii Aqueles em que a determinação dos contraentes é indispensável.
A representação é universalmente admitida, mesmo no casamento (cf.
art.º 1620.º, CC), desde que se indique, na procuração, o outro nubente e
a modalidade do casamento. Relativamente à “determinação dos
contraentes”, pode-se apontar:
1. Negócios intuitu personae em que as qualidades pessoais da
contraparte sejam essenciais;
2. Negócios de tipo não-patrimonial
3. Negócios em que os valores subjacentes impliquem a imediata
indicação do contratante em jogo.
Menezes Cordeiro entende que deve ser realizada uma ponderação
casuística sobre os aspectos envolvidos.

Concluído o contrato para pessoa a nomear, inicia-se um procedimento


que poderá culminar na colocação do amicus na posição do stipulans, com
a seguinte sequência:
a. Conclusão do contrato;
b. Concordância do amicus;
c. Electio.
A conclusão do contrato com cláusula de pessoa a nomear é o
pressuposto básico de todo o desenvolvimento subsequente. O amicus
dará ou não o seu assentimento, sendo que, neste último caso, o processo
cessa. Embora a lei não o diga, a concordância do amicus é necessária
pelas regras gerais do Direito privado e pelo art.º 453.º, n.º 2, que manda
seja a nomeação acompanhada do instrumento de ratificação do contrato
ou de procuração anterior à celebração do próprio contrato.
Quanto à electio, esta deverá ser feita por escrito, ao outro contraente,
no prazo convencionado ou dentro dos cinco dias posteriores à conclusão
do contrato (art.º 453.º, n.º 1, CC). Se o contrato não indicar outro prazo e
mesmo havendo procuração anterior, a nomeação deve ser feita do prazo
de cinco dias, sob pena de o contrato produzir efeitos perante os
contratantes iniciais. No caso de se tratar de um contrato-promessa em
que se estipulou que o definitivo será concluído com o promitente em
causa ou com quem ele indicar, a electio pode ocorrer apenas na
celebração do definitivo.

A ratificação deve constar de documento escrito (art.º 454.º, n.º 1, CC) ou


de documento de força probatória equivalente à do contrato, quando
superior (art.º 454.º, n.º 2, CC).

Feita regularmente e comunicada a designação, a pessoa nomeada


(amicus electus) adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes
do contrato concluído a partir da celebração (art.º 455.º, n.º 1, CC). A
electio tem, pois, eficácia retroactiva.
Se a declaração de nomeação não for feita nos termos legais, o negócio
consolida-se na esfera do stipulans, produzindo efeitos relativamente ao
contraente originário. Tal não sucederá apenas se existir estipulação em
contrário, caso em que o negócio fica sem efeito (art.º 455.º, n.º 2, CC).

Estando o contrato sujeito a registo, pode o mesmo ser feito em nome do


contraente originário, com indicação da cláusula para pessoa a nomear,
fazendo-se, depois, os averbamentos necessários (art.º 456.º, n.º 1, CC),
aplicando-se mutatis mutandis a mesma regra a qualquer outra forma de
publicidade a que o contrato esteja sujeito (art.º 456.º, n.º 2, CC).

Natureza

Existem as seguintes teorias sobre a natureza jurídica do contrato para


pessoa a nomear:
i. Teoria da condição – o contrato para pessoa a nomear seria o
contrato definitivo sujeito a uma dupla condição – resolutiva quanto
à aquisição pelo estipulante e suspensiva quanto à aquisição pelo
amicus – defendida por Guilherme Moreira, Galvão Telles, Antunes
Varela, Ribeiro de Faria e Menezes Leitão;
ii. Teoria do duplo contrato – o contrato para pessoa a nomear
consistiria, em rigor, em dois contratos, um celebrado entre o
promitens e o stipulans e outro celebrado entre o promitens e o
eligendus. Num primeiro tempo, o promitens contrataria, a título
provisório, com o stipulans. Desde logo, porém, estaria subjacente
um contrato, agora definitivo, entre o promitens e o eligendus;
iii. Teoria da concentração subjectiva – o sujeito seria inicialmente
indeterminado, até ocorrer a imputação individualizante;
iv. Teoria da faculdade alternativa – a obrigação surgiria encabeçada
pelo stipulans, mas com a possibilidade, a cargo deste, de se fazer
substituir;
v. Teoria da formação sucessiva – no contrato para pessoa a nomear,
ter-se-ia, um procedimento complexo, que culminaria com o
contrato definitivo. Neste processo encontrar-se-ia, sucessivamente:
a dissociação entre a formação do acto e a realização da relação,
facultando a distinção entre partes num sentido formal e num
sentido substancial; a actuação sucessiva da previsão, que
comporta, além do contrato, a designação de um terceiro e a
exibição dos necessários instrumentos de legitimação; a suspensão
provisória da relação;
vi. Teoria da sub-rogação legal – verificados os requisitos a que a lei
submente a desingação e a eficácia, não havendo lugar à
representação, o terceiro ingressaria na posição do stipulans, num
típico fenómeno de sub-rogação;
vii. Teoria da autorização – a situação do promitens seria enfraquecida,
autorizando a que, do outro lado, operasse uma substituição da
parte, com eficácia ex tunc;
viii. Teoria do negócio per relationem – o conjunto articulado dos
estipulações que regem os interesses das partes são visados no
negócio, sendo o seu concreto objecto determinado per relationem,
i.e., por instruções ou indicações ulteriores;
ix. Teoria da representação – o contrato para pessoa a nomear andará
na órbita da representação.
Menezes Cordeiro entende que o contrato para pessoa a nomear consiste
numa categoria contratual típica e autónoma, implicando, num todo
coerente, a cláusula para pessoa a nomear, a electio com os seus
requisitos com os seus requisitos ou alternativas: ou o amicus electus, ou
o stipulans ou a ineficácia do conjunto.

Negócios unilaterais – generalidades

A forma privilegiada de constituição de obrigações com base no princípio


da autonomia privada consiste na celebração de contratos, da qual
decorre uma certa limitação à constituição de obrigações por negócio
unilateral, apresentando a doutrina as seguintes objecções sobre a
questão:
a. A constituição de obrigações por negócio unilateral implicaria a
constituição de um direito de crédito na esfera jurídica alheia sem o
acordo do seu titular, violando-se assim a regra invito beneficium
non datur.
b. Admitir a eficácia dos negócios unilaterais como constitutivos de
obrigações poderia conduzir à criação de vinculações
precipitadamente assumidas, em a prévia obtenção do acordo das
partes em relação a elas.
Menezes Leitão entende que a primeira objecção é facilmente torneável,
bastando consagrar em relação aos negócios unilaterais a solução que
vigora no contrato a favor de terceiro, em que o terceiro, embora adquira
o direito, pode extingui-lo mediante a comunicação da sua rejeição.
Dadas ambas as objecções, foi defendido o princípio do contrato, o qual
consiste na ideia de que apenas o contrato é forma idónea para a
constituição de obrigações, exigindo-se que exista uma declaração
negocial do credor convergente com aquela do devedor.
O legislador não aceitou o princípio do contrato em termos absolutos,
mas considerou, no entanto, que só excepcionalmente o negócio
unilateral seria fonte de obrigações (art.º 457.º, CC), estabelecendo que
“a promessa unilateral de uma prestação só obriga nos casos previstos
por lei”. Face a esta questão, Antunes Varela, Almeida Costa, Menezes
Leitão e Rui de Alarcão entendem que se trata de uma limitação à
celebração de negócios unilaterais, instituindo um sistema de numerus
clausus.
Menezes Cordeiro defende a ausência de tipicidade dos negócios
unilaterais com fundamento no carácter totalmente livre da proposta
contratual, negócio unilateral por excelência. Sendo a proposta contratual
um negócio unilateral, e sendo a sua celebração possível em relação a
qualquer contrato, o princípio da tipicidade fica esvaziado de conteúdo,
uma vez que a lei prevê um tipo de negócio unilateral suficientemente
abrangente para permitir uma atipicidade negocial.
Pais de Vasconcelos defende que a tipicidade do art.º 457.º apenas se
aplica a negócios unilaterais abstractos, uma vez que, em se tratando de
negócios unilaterais causais, vigoraria a regra do art.º 458.º, que
estabeleceria o seu valor declaratório, levando a presumir a respectiva
causa.

Promessa de cumprimento e reconhecimento de dívida

A promessa de cumprimento e reconhecimento de dívida aparece no art.º


458.º, n.º 1:
“Se alguém, por simples declaração unilateral, prometer uma prestação ou
reconhecer uma dívida, sem indicação da respectiva causa, fica o credor
dispensado de provar a relação fundamental, cuja existência se presume até
prova em contrário.”
Ou seja, havendo uma declaração unilateral de existência de uma dívida,
sem indicação da sua fonte, fica o credor dispensado de a exibir, podendo
o devedor, porém, ilidir a presunção da sua existência, provando o
contrário.
Menezes Cordeiro entende que o art.º 458.º, n.º 1, não origina qualquer
obrigação nova, limitando-se a permitir que se prometa uma “prestação”,
comum ou pecuniária, devidas, anteriormente, por força de qualquer
outra fonte. O único papel desse preceito será, para este Autor:
a. Dispensar o beneficiário de indicar a verdadeira fonte da obrigação
em jogo;
b. Fonte essa cuja existência se presume, até prova em contrário.
Existe, neste caso, um negócio unilateral, ainda que com mera eficácia
declarativa, limitada à inversão do ónus da prova. Antes, caberia ao
beneficiário que invocasse uma obrigação, provasse a sua fonte ou
origem; agora, pode este contentar-se com a apresentação da “promessa”
ou de “reconhecimento”, cabendo ao devedor demonstrar que, afinal, ela
não existia.
A declaração de promessa de cumprimento ou de reconhecimento de
dívida tem um destinatário – o próprio beneficiário, devendo ser
interpretada nos termos normais (art.º 236.º, n.º 1, CC). Se da declaração
resultar a existência de uma dívida, ainda que, a tanto, ela não for
primacialmente destinada, funciona a presunção do art.º 458.º.

Exige-se documento escrito para a declaração (art.º 458.º, n.º 2, CC),


salvo “se outras formalidades não forem exigidas para a prova da relação
fundamental”. Cabe-lhes, no entanto a prova de que as tais formalidades
são exigidas, em função da relação principal.

Promessa pública

O art.º 459.º ocupa-se da promessa pública, sendo que segundo o n.º 1


dessa norma:
a. Aquele que, por anúncio público;
b. Prometer uma prestação;
c. A quem se encontre em determinada situação ou pratique certo
facto, positivo ou negativo;
Fica desde logo vinculado à promessa. Este estará, salvo declaração em
contrário, vinculado mesmo em relação àqueles que se encontrem na
situação prevista ou tenham praticado o facto, sem atender à promessa
ou na ignorância dela (art.º 459.º, n.º 2, CC).

A situação distingue-se, muito claramente, da oferta ao público (art.º


230.º, n.º 2, CC), sendo que nesta, o destinatário apenas adquire o direito
potestativo de, pela aceitação, constituir o contrato, só nessa altura se
constituindo, propriamente, obrigado; na promessa pública, o beneficiário
adquire imediatamente o direito à prestação, ficando, desde logo, o
promitente adstrito à sua efectivação.

Feita a promessa pública, o promitente queda obrigado:


a. Até que, surgindo alguém nas condições nela previstas, ele extinga,
pelo cumprimento, a sua obrigação;
b. Até que expire o prazo nela fixado (art.º 460.º, CC);
c. Até que a sua natureza ou o seu fim ditem a sua extinção (art.º
460.º, CC);
d. Até que, não tendo prazo, seja revogada (art.º 461.º, n.º 1, CC);
e. Até que, tendo prazo, seja revogada, antes dele, por haver justa
causa (art.º 461.º, n.º 1, in fine, CC).
A justa causa será, neste caso, um motivo atendível, objectiva ou
subjectivamente, que torne a promessa inexigível, perante os valores
fundamentais do sistema – a boa fé. Na determinação da justa causa
haverá, designadamente, que atender à confiança que ela tenha
suscitado no público a que se destine.

Colaborando várias pessoas na promessa do resultado previsto no


concurso, a prestação deverá ser equitativamente repartida, atendendo-
se à parte que cada uma delas tenha tido na produção do resultado (art.º
462.º, CC).

Concurso público
O art.º 463.º, relativo a concursos públicos, constitui uma especial
modalidade de promessa pública. A sua particularidade reside na
atribuição da prestação operar a favor de quem vença um concurso, a
título de prémio. Deve-se proceder a articulação do regime do concurso
público com a figura da abertura de concurso para a celebração de um
contrato.
A oferta da prestação pelo concurso só é válida se fixar um prazo para a
apresentação dos concorrentes (art.º 463.º, n.º 1, CC), de outra forma, o
concurso ficaria indefinidamente aberto, podendo surgir mais
concorrentes, sem que nada de decidisse.
A decisão de admissão ao concurso ou de concessão do prémio compete,
exclusivamente, às pessoas designadas no anúncio – o “júri” – ou, na sua
falta, ao promitente (art.º 463.º, n.º 2, CC).

Quando o anúncio de um concurso tenha um regulamento, o promitente


fica vinculado ao mesmo. A discricionariedade da decisão poderá, assim,
ser reduzida. Também deve haver respeito pelos concorrentes, devendo o
concurso decorrer nos limites dos bons costumes e da ordem pública.

No caso de erro na atribuição do prémio, se a ponderação for totalmente


subjectiva, inexiste qualquer controlo judicial possível. Sendo a prestação
pedida objectiva, a desconsideração desse facto configura um desrespeito
pelos termos do concurso, assim sucedendo com concursos que exijam
respostas a questões históricas ou científicas (cf. Ac. RLx 8/7/2004).

Responsabilidade civil – generalidades

Responsabilidade civil é o instituto que é uma forma de constituição de


obrigações pela qual uma pessoa (o agente) fica adstrita a uma obrigação
de indemnizar (a indemnização) outra pessoa – o lesado (art. os 483.º a
510.º, CC).

A responsabilidade funciona numa de três situações:


i. Quando tenha sido praticado um facto ilícito ou delito que ocasione
um dano – art.os 483.º a 498.º, CC – responsabilidade por facto
ilícito;
ii. Quando tenha ocorrido um dano que o Direito determine que seja
suportado por uma pessoa diferente da que, inicialmente, o tenha
sofrido – art.os 499.º a 510.º, CC – responsabilidade pelo risco;
iii. Quando a lei permita que alguém provoque danos mas, não
obstante, os deva, depois e pelo menos em parte, compensar –
responsabilidade pelo sacrifício.

A responsabilidade nuclear é a que advém da prática de factos ilícitos


(art.os 483.º e ss., CC), também chamada de responsabilidade aquiliana.
Esta tem em comum com as responsabilidades pelo risco e pelo sacrifício
o facto de não pressupor, num momento prévio, nenhuma ligação
específica entre os intervenientes. Nesta importante dimensão contrapõe-
se à responsabilidade contratual, que emerge do incumprimento de um
contrato, também chamada, por poder derivar da violação de outras
obrigações, que não contratuais, de responsabilidade obrigacional (art. os
798.º e ss., CC).

A responsabilidade pressupõe sempre a ocorrência de um dano – a


supressão de uma vantagem tutelada pelo Direito – implicando distinções
e subdistinções, além de regras delicadas de compartimentação.
O dano é suportado pela pessoa a quem caibam as vantagens suprimidas
ou é atribuído a outrem tratando-se da imputação do dano, a qual poderá
ser aquiliana (a quem praticou o delito) ou contratual (a quem violou o
contrato); imputação delitual (por facto ilícito), pelo risco ou pelo
sacrifício.

Mapa do Código Civil

No Código Civil, a matéria da responsabilidade civil surge muito


disseminada, sendo mencionada em mais de cem artigos. No entanto,
sobressaem três núcleos fundamentais:
i. A responsabilidade aquiliana ou, simplesmente, responsabilidade
civil, tratada como a última das fontes das obrigações, após o
enriquecimento sem causa, nos artigos 483.º a 510.º;
ii. A obrigação de indemnizar inserida entre as modalidades de
obrigações, nos artigos 562.º a 572.º;
iii. A falta de cumprimento das obrigações e a mora imputáveis ao
devedor, presente na secção dedicada ao não cumprimento das
obrigações, nos artigos 798.º a 812.º.

Modalidades e tipologias da responsabilidade civil

A responsabilidade civil constitui um universo inesgotável e em


expansão, sendo infindáveis os temas, suscitando, além disso, questões
conexas que tendem a abarcar a totalidade do ordenamento.
A responsabilidade obrigacional (art.os 798.º e ss., CC) intervém perante a
inobservância, pelo devedor, de uma obrigação, enquanto a aquiliana
acorde em face da violação ilícita e culposa de um direito ou interesse
tutelado (art.º 483.º, n.º 1, CC). As principais diferenças entre a
responsabilidade aquiliana e obrigacional consistem, para Pessoa Jorge,
nos seguintes pontos:
1. Presume-se a culpa na obrigacional (art.º 799.º, n.º 1, CC), mas não
na aquiliana (art.º 487.º, n.º 1, CC), existindo, todavia, nesta última,
uma série de excepções, com presunção de culpa (art.os 491.º,
492.º, n.º 1, e 493.º, CC);
2. Havendo pluralidade passiva, ter-se-ia solidariedade na delitual
(art.º 497.º, CC), mas não na obrigacional, salvo se a própria
obrigação violada fosse solidária;
3. Surgiriam diferenças de competência territorial judicial e de normas
de conflito espacial.

A doutrina diverge quanto à questão sobre se a responsabilidade


aquiliana e a obrigacional devem ser objecto de um tratamento unitário, a
saber:
a. Tratam-se de institutos de natureza diferentes, dado que a
responsabilidade aquiliana gera deveres primários de prestação e,
consequentemente, consiste numa fonte de obrigações, uma vez
que através dela surge pela primeira vez uma relação obrigacional
legal. Pelo contrário, a responsabilidade obrigacional não geraria
deveres primários de prestação, mas apenas deveres secundários,
uma vez que teria como pressuposto uma obrigação já existente, de
que o dever de indemnizar se apresentaria como sucedâneo, em
caso de incumprimento, ou como paralelo em caso de mora –
defendida por Guilherme Moreira, Manuel de Andrade, Galvão Telles,
Antunes Varela, Mota Pinto, Jorge Sinde Monteiro, João Calvão da
Silva e Menezes Cordeiro;
b. A obrigação de indemnização em caso de incumprimento ou mora
não se identifica com a obrigação inicialmente violada, uma vez que
apresenta um fundamento distinto. A responsabilidade obrigacional
será, assim, uma fonte de obrigações, à semelhança da
responsabilidade aquiliana, e não como uma mera modificação da
obrigação inicialmente constituída. A sua especialidade resulta da
circunstância de a sua fonte ser a frustração ilícita de um direito de
crédito, o qual é primariamente tutelado através da acção de
cumprimento – defendida por Manuel Gomes da Silva, Paulo Cunha,
Pessoa Jorge e Menezes Leitão.

Menezes Cordeiro aponta para o facto da obrigação ser considerada


actualmente uma relação complexa, compreendendo o dever de prestar,
os deveres secundários e os deveres acessórios. Assim, o seu
incumprimento-padrão traduz-se na não-execução definitiva ou na
impossibilitação do dever de prestar principal, subsistindo a obrigação,
sendo-lhe apenas enxertado o dever de indemnizar. Portanto, poderá
ocorrer uma readaptação das prestações secundárias e dos deveres
acessórios, mantendo a obrigação a sua identidade e sendo impensável
dispensar a sua fonte original.
A responsabilidade obrigacional está ao serviço do valor “contrato”, de
que é um lógico prolongamento. A responsabilidade aquiliana cobre uma
área distinta, não derivando de prévias obrigações específicas, com o seu
conteúdo complexo e o seu séquito de deveres, antes emergindo da
inobservância de deveres genéricos de respeito, estruturalmente distintos
e varáveis em função das circunstâncias. O relacionamento específico
entre os envolvidos surge apenas com o facto ilícito e os demais
pressupostos, servindo o valor “propriedade lato sensu”.

A diferença genética projecta-se na diferenciação funcional apontada:


i. Enquanto a responsabilidade obrigacional visa, na sua matriz,
assegurar e prolongar a função do contrato, assente na criação e
na circulação da riqueza;
ii. A responsabilidade aquiliana procura tutelar a função dos direitos
subjectivos, assente na defesa da riqueza já obtida.

As diferenças de regime

A diferenciação dos regimes da responsabilidade aquiliana e obrigacional


funda-se nas diferenças genéticas entre ambas. Na responsabilidade
obrigacional deve lidar-se sempre com a fonte original da obrigação em
jogo e com o “facto ilícito” do seu incumprimento, sendo o ponto de
partida, neste caso, a constituição da obrigação dado o todo o processo
necessário até à indemnização. Na responsabilidade aquiliana, basta o
facto e demais pressupostos, sendo o momento zero o da perpetração do
facto em causa devendo, a partir daí, construir-se toda uma relação entre
o agente e o lesado.

Havendo, entre as partes, uma obrigação específica, cabe ao devedor


executar a prestação principal. O dever dele é o bem do credor, atribuído
e legitimado pelo ordenamento. Não cumprindo o devedor, é grave, dado
que este está a frustrar, pela sua conduta, precisamente o valor que o
Direito atribuíra ao credor. Em face do incumprimento, o devedor é
automaticamente condenado a indemnizar, i.e., a prosseguir, no plano
indemnizatório, o dever de prestar principal que inadimpliu.
A fim de se tutelar a posição do credor, coloca-se o ónus da prova no
devedor, ao qual competirá:
a. Ou provar o cumprimento, tratando-se de um facto extintivo, cujo
ónus probatório lhe assiste (art.º 342.º, n.º 2, CC);
b. Ou provar que tinha uma qualquer causa de justificação ou de
excusa para não cumprir (art.º 799.º, n.º 1, CC).
A “presunção de culpa” do art.º 799.º, n.º 1, é, de facto, uma presunção
de culpa e de ilicitude, pelo que quando haja inadimplência, presume-se
que esta ocorreu ilicitamente e com culpa (dolo).

Pelo contrário, na falta de uma obrigação específica prévia, a


eventualidade da responsabilidade aquiliana é gravosa para as pessoas e
para a sua liberdade. Num mundo de contactos intensivos, qualquer
pessoa pode, ad nutum, ser confrontada com danos alegadamente
provocados a terceiros. Portanto, o legislador limitou a responsabilidade,
cabendo ao lesado provar os diversos elementos constitutivos da
invocada responsabilidade, incluindo os factos de onde se retire o juízo de
culpa (art.º 487.º, n.º 1, CC).
Disto decorre que a responsabilidade obrigacional é dotada de uma maior
eficácia.

Existem, porém, outras diferenças:


1. As obrigações, mesmo quando incumpridas e, sobretudo, se
incumpridas, prescrevem no prazo ordinário de vinte anos (art.º
309.º, CC), enquanto a obrigação aquiliana de indemnização
prescreve, regra geral, em três anos (art.º 498.º, CC);
2. Na responsabilidade obrigacional, o devedor é automática e
plenamente responsável pelos actos dos seus representantes legais
e auxiliares (art.º 800.º, n.º 1, CC), enquanto, na aquiliana, funciona
o regime da responsabilidade do comitente (art.º 500.º, n.º 1, CC) –
o principal só responde se, sobre o comissário, recair, também,
obrigação de indemnizar;
3. Na responsabilidade obrigacional funcionam as regras comuns da
capacidade de exercício e do suprimento de incapacidades (art. os
122.º, 123.º e 124.º, CC), na aquiliana existe uma regra geral de
capacidade (imputabilidade), apenas se presumindo a sua ausência
nos menores de sete anos e em interditos por anomalia psíquica
(art.º 488.º, n.º 2, CC);
4. Na responsabilidade obrigacional, o devedor é sempre plenamente
obrigado à indemnização, na aquiliana, havendo mera culpa
(negligência), a indemnização pode ser fixada, equitativamente, em
montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde
que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste
e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem (art.º
494.º, CC);
5. A cláusula penal reporta-se à responsabilidade obrigacional (art. os
810.º a 812.º, CC), funcionando para a aquiliana a regra da
proibição da renúncia antecipada aos direitos (art.º 809.º, CC);
6. Numa situação de complexidade subjectiva aplica-se, na
responsabilidade obrigacional, supletivamente, a regra da
parciariedade (art.º 513.º, CC), na aquiliana, a regra geral é a da
solidariedade (art.os 490.º e 499.º, CC);
7. A responsabilidade obrigacional é complementada por deveres
acessórios, a aquiliana pelos deveres do tráfego.

O fenómeno da interpenetração

Não obstante as diferenças existentes entre os regimes da


responsabilidade aquiliana e obrigacional, existe uma interpenetração
entre ambas, a qual resulta, essencialmente, de dois fenómenos:
i. De o legislador de 1966, seguindo o modelo alemão, ter dado um
aparente tratamento unitário à obrigação de indemnizar (art. os
562.º a 572.º, CC);
ii. De o mesmo legislador, no capítulo reservado à responsabilidade
aquiliana, ter inserido diversas obrigações legais.
A obrigação de indemnização está matricialmente virada para a
responsabilidade aquiliana. De facto, na responsabilidade obrigacional, o
devedor inadimplente deve repor o equivalente à prestação principal em
falta, podendo os artigos 562.º e 563.º ser aplicados, mas sem um grande
alcance. Os artigos 566.º e 567.º cedem perante as regras da execução
específica (art.os 827.º a 830.º, CC). O art.º 571.º opera na
responsabilidade obrigacional e não na responsabilidade aquiliana, sob
pena de conflito com o art.º 500.º.

Mais significativo é o facto de o legislador, a propósito da


responsabilidade aquiliana, ter previsto diversas obrigações legais ou ter
assentado na prévia existência de contratos:
a. O art.º 485.º, n.º 1, configura situações derivadas de prévios
negócios ou obrigações de informar – responsabilidade por
conselhos, recomendações ou informações;
b. O art.º 486.º refere a hipótese de, por lei ou negócio, haver o dever
jurídico (específico) de praticar o acto omitido;
c. O art.º 491.º reporta-se à responsabilidade das pessoas que, por lei
ou negócio jurídico, estejam obrigadas a vigiar outras, por
incapacidade natural destas e pelos danos que pratiquem, “salvo se
mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ...” – uma
autêntica presunção de culpa (faute);
d. O art.º 492.º, n.º 1, postula uma obrigação do proprietário ou do
possuidor de tomarem as medidas necessárias para evitar o
desmoronar, total ou parcial, do edifício ou outra obra, donde a
presunção de culpa; o n.º 2 aplica-se ao terceiro que, por lei ou
negócio, esteja obrigado a essa conservação;
e. O art.º 493.º, n.º 1, assenta numa obrigação de vigiar coisas,
animais ou actividades e de ela não ser cumprida, disto decorrendo
uma presunção de culpa.
Estes denominados “delitos específicos” são, de facto, obrigações legais
ou negociais, ocorrendo que, nestes casos, por expressas injunções legais,
ser-lhes aplicável o regime da responsabilidade obrigacional.
O concurso

É possível que um evento preencha, em simultâneo, os pressupostos da


responsabilidade aquiliana e obrigacional.
Deve proceder-se, em primeiro lugar, a uma depuração liminar: o art.º
483.º, n.º 1, não pode ser interpretado de modo a abranger, ad nutum, o
incumprimento. Ou seja, o devedor que não cumpra integra,
tecnicamente, a previsão de incumprimento do art.º 798.º e não a de
violação ilícita do direito alheio.

Para Teixeira de Sousa e Menezes Cordeiro, inexiste uma relação de


especialidade que permita a prevalência da imputação obrigacional,
verificando-se, antes, um concurso de títulos de aquisição de pretensões,
de tal modo que o autor pode invocar cada um deles – ou todos – cabendo
ao defendente repelir cada um deles. Seria posteriormente necessário
ponderar caso a caso os termos divergentes dos regimes.

A questão da responsabilidade de terceira via

O confronto entre as responsabilidades aquiliana e obrigacional leva a


que alguns Autores referenciem a chamada terceira via.
A fim de enquadrar as situações de responsabilidade por proximidade
negocial ou similar nos institutos da culpa in contrahendo, da violação
positiva do contrato, da subsistência da obrigação sem dever de prestar
principal e da culpa post pactum finitum, Canaris, no contexto do BGB
pré-reforma, defendeu a existência de uma vinculação especial, traduzida
num dever de protecção unitário, de base legal. A sua violação situar-se-ia
entre as responsabilidades obrigacional e aquiliana – a terceira pista –,
embora o regime a aplicar fosse, no essencial, o da primeira. Esta ideia foi
posteriormente retomada por Picker, o qual entende, no essencial, que a
natureza lacunosa da tutela delitual alemã deixaria espaço para se
tutelarem os danos puramente patrimoniais, i.e., os que não disporiam,
em primeira linha, de uma protecção explícita, justificando-se,
especialmente na culpa in contrahendo e na violação positiva do contrato,
uma linha de protecção.

Na Doutrina portuguesa, a ideia de uma responsabilidade de terceira via


foi defendida implicitamente por Baptista Machado e por Sinde Monteiro e
explicitamente por Carneiro da Frada e Menezes Leitão. Este último dá-lhe
um alcance sistemático de grande relevo, uma vez que o conceito lhe
permite agrupar os institutos da responsabilidade pré-contratual e da
culpa post pactum finitum, do contrato com protecção de terceiros e da
relação corrente de negócios.
Almeida Costa e Menezes Cordeiro colocam-se contra a ideia de uma
responsabilidade de terceira via, entendendo que esta, ainda que
apreciável, é desnecessária perante o Código Civil, remetendo-se a
questão para a responsabilidade aquiliana.

Menezes Cordeiro aponta para que os institutos ligados às relações


obrigacionais sem dever de prestar principal encontram fundamento na
boa-fé, explicitamente prevista para o efeito nos artigos 227.º, n.º 1, e
762.º, n.º 2. Estas visam, em virtude de uma especial conexão entre as
partes, proporcionar determinadas tutelas, através da actuação dos
envolvidos. Trata-se de orientar, pela positiva, a actuação das pessoas e
não de as responsabilizar ab initio.
Para este Autor, a noção de “terceira via” terá vantagens na área dos
deveres do tráfego, os quais emanam da responsabilidade aquiliana,
visando reforçar os bens nela em jogo. Tais deveres são específicos, sendo
muito gravosos para a liberdade das pessoas, escapando totalmente à
sua vontade – directa (contrato) ou indirecta (contacto social e
paracontratualidade). Por isso, apesar da especificidade, quem, por eles e
pela sua alegada inobservância, queira ser indemnizado, terá de provar a
sua existência, a ilicitude da violação e a culpa do agente. Aí o regime
será, de facto, intermédio.
Portanto, Menezes Cordeiro situa a “terceira via” numa dependência da
responsabilidade aquiliana.
Responsabilidade por factos ilícitos, pelo risco e pelo sacrifício

A responsabilidade por factos ilícitos, também dita delitual, corresponde à


previsão do art.º 483.º, n.º 1, assentando na violação ilícita e culposa de
direitos subjectivos ou de normas destinadas a proteger interesses
alheios. Surge como figura nuclear, descendente directa da lex aquilia, em
torno da qual se articulam os pressupostos da responsabilidade civil.

A responsabilidade pelo risco, também chamada de imputação ou


responsabilidade objectiva, equivale à transferência, por razões político-
sociais, de um dano, de uma esfera para a outra, através de uma
obrigação de indemnizar. Trata-se de uma situação muito delicada,
apenas possível nos casos expressamente previstos na lei (art.º 483.º, n.º
2, CC) e sujeitos a um particular controlo de constitucionalidade.
O art.º 499.º manda aplicar, à responsabilidade pelo risco, “na parte
aplicável e na falta de preceitos legais em contrário”, as disposições
relativas à responsabilidade por factos ilícitos. No entanto, na
responsabilidade pelo risco não há nem culpa, nem ilicitude, inexistindo,
em regra, “facto”, no sentido de actuação livre e consciente do
responsabilizado, capaz de originar um dano. Tanto basta para que a
causalidade e o próprio cálculo da indemnização tenham de seguir regras
diferenciadas.
A “responsabilidade pelo risco” é, para Menezes Cordeiro, um tipo
autónomo de responsabilização, com todo um subsistema diferenciado de
pressupostos e de consequências.

A responsabilidade pelo sacrifício ou por factos lícitos não vem


genericamente referida na lei civil, implicando a prática de um acto
voluntário que, apesar de danoso, o Direito admite, mercê das
circunstâncias em que seja levado a cabo. Apesar da ilicitude, ele pode
originar um dever de indemnizar.
Existem, na responsabilidade pelo sacrifício, pressupostos diferentes dos
da responsabilidade delitual e que obrigam à construção de um
subsistema coerente.

A responsabilidade por factos ilícitos, pelo risco e pelo sacrifício


pertencem ao tipo mais geral da responsabilidade aquiliana, tratando-se,
todavia, no tocante às últimas duas modalidades, de subtipos desfocados,
uma vez que só com adaptações seguem o regime material. Este
fenómeno só é captável com recurso às ordenações e à doutrina dos
tipos.

Classificações em função dos pressupostos

Os pressupostos da responsabilidade civil (facto, ilicitude, culpa, dano e


nexo causal) dão azo a diversas classificações.
De acordo com o facto, a responsabilidade diz-se por acção ou por
omissão. Pode, ainda, ser singular ou conjunta, em função dos autores do
facto, tendo-se, nesse plano, a responsabilidade pessoal e as
responsabilidades por actos do representante, do mandatário, do
comissário ou do auxiliar. Existe a responsabilidade da pessoa singular e a
das pessoas colectivas. Existem as responsabilidades profissionais e a do
produtor, dotada de um regime especial.
A responsabilidade pode também ser por facto próprio ou por facto de
terceiro. O facto pode ter relevância apenas civil ou, também, penal,
ocorrendo as responsabilidades simples ou conexa com a criminal.

No campo da ilicitude e em função dela, distingue-se as


responsabilidades por violação de um direito subjectivo ou por
inobservância de normas de protecção, existindo nesta última o subtipo
da responsabilidade por violação de deveres de cuidado (deveres do
tráfego).
O tipo de direito subjectivo permite ainda referir a responsabilidade do
terceiro pela violação do crédito, a responsabilidade pela violação de
direitos de personalidade, reais, familiares ou relativos a bens intelectuais,
entre outros.

A culpa permite distinguir a responsabilidade pelo dolo ou por


negligência. A negligência pode ser, pelo menos, leve ou grave.

O dano pode ser moral ou patrimonial, directo ou indirecto, emergente ou


lucro cessante, presente ou futuro, indemnizável ou compensável. Existe
ainda a responsabilidade por danos meramente patrimoniais, a qual se
reporta àqueles que não correspondam a vantagens tuteladas pela
inclusão no conteúdo de um direito subjectivo.
A causalidade permite falar na responsabilidade isolada ou concordante,
real ou hipotética, efectiva ou virtual.

Figuras afins

A responsabilidade civil distingue-se da responsabilidade penal pelo facto


da primeira visar ressarcir ou compensar um dano, enquanto que a
segunda se dirige à aplicação de uma pena. Têm também âmbitos
próprios as responsabilidades administrativa, tributária, fiscal ou política.
Nuns casos avocam-se princípios próprios dos da responsabilidade civil,
noutros ocorre apenas uma imagem da imputação delitual.

A responsabilidade civil distingue-se do enriquecimento sem causa, dado


que a primeira lida com danos e a segunda com enriquecimentos, tendo
pressupostos próprios e regimes diferenciados, integrando dogmáticas
inconfundíveis.

A responsabilidade civil distingue-se da responsabilidade patrimonial,


consistindo o último instituto naquele pelo qual o património do devedor
responde pelo cumprimento das suas obrigações (art.º 601.º, CC).
[pp. 409-428]

Pressupostos da responsabilidade civil delitual

Originalmente, Menezes Cordeiro defendera que os pressupostos gerais


da responsabilidade civil eram o dano e a imputação com base no
respectivo tipo (delitual, pelo risco ou pelo sacrifício).
No entanto, a generalidade da doutrina (Galvão Telles, Almeida Costa,
Antunes Varela, Ribeiro de Faria e Menezes Leitão) e da jurisprudência
defendem que os pressupostos da responsabilidade civil são:
1. Facto;
2. Ilicitude;
3. Culpa;
4. Dano;
5. Nexo de causalidade.
O facto da esmagadora maioria da doutrina e da jurisprudência
assentarem na pentapartição dos pressupostos da responsabilidade civil
levou Menezes Cordeiro a abandonar a sua anterior posição a fim de
evitar querelas terminológicas, sem que, no entanto, considere que a
posição original esteja errada. Para este Autor, os pressupostos
defendidos pela generalidade da doutrina são apenas aplicáveis à
imputação delitual dos danos.

Os pressupostos da responsabilidade civil foram moldados, por motivos


histórico-culturais com base na matriz delitual.

O facto – acção e omissão

O facto é designado, no contexto da responsabilidade civil, como o acto


ou facto humano que subjaz a qualquer imputação delitual.
A acção é um facto humano, correspondendo a um desencadear de
meios materiais e humanos, determinado pelo cérebro do agente, para
prosseguir um determinado fim. O agente intervém em dois pontos: na
escolha do fim que visa prosseguir e na selecção dos meios que tem por
admissíveis e adequados, para esse efeito.
Dependendo dos circunstancialismos existentes, o agente pode
prosseguir e alcançar o seu objectivo justamente não fazendo nada.
Portanto, o “facto”, para além de integrar as acções humanas
efectivamente levadas a cabo pelo agente, pode abarcar omissões, desde
que exista, num momento prévio, o dever de praticar o acto omitido (art.º
486.º, CC).

A obrigação derivada de negócio jurídico e que seja desrespeitada por


omissão dá azo a responsabilidade obrigacional. Da mesma forma, a
inobservância de obrigações legais explícitas conduz a esse tipo de
responsabilidade – é o caso dos chamados “delitos tipificados” (art. os
491.º, 492.º e 493.º, CC), que, inclusive, prevêem uma presunção de
“culpa”.
Nas situações de negligência, em que o bem protegido é atingido pela
inobservância de certos deveres de cautela que se impusessem, a
omissão é determinada pela violação, por um agente, de um direito
subjectivo ou de uma norma de protecção (art.º 483.º, n.º 1, CC).
No caso dos deveres de tráfego, i.e., os deveres que protegem certos
bens delicados ou que impendem sobre quem tenha o controlo de fontes
de perigo, tem-se uma construção derivada da responsabilidade aquiliana
e que pode integrar a chamada “terceira via”.

Em termos ontológicos, a conduta e o resultado são inseparáveis,


constituindo uma evidente unidade, sendo estes, portanto, úteis
elementos para conhecer o facto.

A imputabilidade

A presença de um facto com relevância civil, para efeitos de imputação


delitual, requer que o agente se tenha, efectivamente, autodeterminado.
Portanto, as suas acções ou omissões correspondem a duas capacidades
suas:
a. A capacidade de entender;
b. A capacidade de querer.
Inexistirá a primeira se, por falta ou deficiência das capacidades
cognitivas, naturais ou artificiais, o agente não tinha a possibilidade de
aprender o significado das suas actuações, faltando a segunda se o
agente, por constrições externas, não dispunha de liberdade.

Presume-se que todas as pessoas são imputáveis, sendo ainda


imputáveis aquelas, que violando deveres de cuidado, se coloquem
transitoriamente num estado de inimputabilidade (art.º 488.º, n.º 1, 2.ª
parte, CC). Qualquer verdadeira inimputabilidade deverá ser provada por
quem, dela, se queira prevalecer.
Não há limites de idade, para efeitos de imputação delitual, presumindo-
se apenas a falta de imputabilidade nos menores de sete anos e nos
interditos por anomalia psíquica (art.º 488.º, n.º 2, CC).

A ilicitude – delimitações positiva e negativa

O art.º 483.º, n.º 1, refere, de modo expresso:


“Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou
qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a
indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”
A ilicitude implica, simplesmente, a inobservância do direito, sendo ilícito,
só por si, a violação de direitos subjectivos e normas de protecção.
No entanto, a ilicitude pode ser, em certos casos, legitimada, tornando-se
lícita. São as chamadas causas de justificação: acção directa, legítima
defesa e estado de necessidade, podendo somar-se ainda o cumprimento
de um dever e o consentimento do lesado. Por isso, para haver ilicitude,
exige-se, ainda, a ausência de causas de justificação.
Ou seja, pela positiva, a ilicitude advém da violação de direitos
subjectivos e de norma de protecção; pela negativa, ela postula que não
existam causas de justificação. Esta orientação é defendida pela
generalidade da Doutrina, designadamente Menezes Cordeiro, Menezes
Leitão, Ribeiro de Faria e Pinto de Oliveira.

A violação do direito de outrem

A primeira modalidade de ilicitude advém da violação de “... o direito de


outrem...”. Os direitos subjectivos aqui abrangidos são principalmente,
para Antunes Varela, os direitos absolutos (o não-cumprimento, o
cumprimento tardio e o cumprimento defeituoso dos direitos de crédito
são abrangidos pela responsabilidade obrigacional), designadamente os
direitos de personalidade, os direitos reais, os direitos familiares e a
propriedade intelectual.
Entre os direitos reais avulta o direito de propriedade, cuja violação pode
revestir os mais variados aspectos – a privação do uso ou fruição da coisa,
imposta ao titular; a apropriação, deterioração ou destruição da coisa; a
disposição indevida dela; a subtracção dela; a perturbação do exercício do
direito do proprietário.
No caso dos direitos de personalidade, a sua violação pode dar lugar à
obrigação de indemnizar, ocorrendo que nos direitos de autor é mais
frequente a violação dos direitos patrimoniais do que do direito moral.
A violação dos direitos familiares patrimoniais pode também determinar a
obrigação de indemnizar. No entanto, a doutrina maioritária entende que
inexiste obrigação de indemnizar nos direitos de carácter pessoal.

Para Menezes Cordeiro, a contraposição feita no art.º 483.º, n.º 1, entre


direitos e “... qualquer disposição legal destinada a proteger interesses
alheios...” inculca que “direitos” são, neste caso, o direito subjectivo
proprio sensu. A tutela aquiliana é concedida, apenas, perante permissões
específicas de aproveitamento de bens. As permissões genéricas, desde
que não se contundam com direitos de personalidade não se encontram
abrangidas pela responsabilidade aquiliana.
Excluem-se também da tutela aquiliana dos direitos de outrem os
denominados danos puramente patrimoniais, i.e., os danos que não
passem pela violação de um direito subjectivo.

A violação da norma de protecção

Como segunda modalidade de ilicitude tem-se, seguindo o art.º 483.º, n.º


1, o “... violar ... qualquer disposição legal destinada a proteger interesses
alheios...”.
As normas de protecção são actualmente entendidas como “correias de
transmissão” de valores apurados, noutros âmbitos jurídicos, para o
domínio aquiliano. O Direito Civil estatui, predominantemente, com
recurso a direitos subjectivos – às pessoas são confiadas posições
vantajosas que lhes permitem o específico aproveitamento de certos
bens. Assim, a ilicitude tipicamente civil tem a ver com a violação de
direitos subjectivos.
Noutras áreas normativas, as normas jurídicas prescrevem regras de
conduta, no interesse geral e de cada um, mas sem delimitar porções
axiológicas entregues, em exclusividade, a certas pessoas. Tal ocorre, por
exemplo, com normas penais e contra-ordenacionais.
Quando a violação de tais normas provoque danos, embora não se
tenham propriamente violado direitos subjectivos, pode caber o dever de
indemnizar, desde que verificados os demais requisitos. Estão em causa,
entre outras, as normas que visem afastar os perigos abstractos.

Para a aplicação do art.º 483.º, n.º 1, relativamente às normas de


protecção, são necessários os seguintes requisitos:
1. Requer-se a presença de uma norma de conduta, devidamente
aplicável;
2. Essa norma deve destinar-se a proteger determinados interesses
alheios, como tal se entendendo vantagens juridicamente
protegidas e cuja supressão dê azo a um dano;
3. A adopção, pelo agente, de um comportamento contrário à referida
norma de conduta;
4. De tal maneira que sejam precisamente atingidos os interesses
protegidos pela norma violada.
As normas de protecção não têm de advir de leis expressas, podendo ser
construídas por elaboração jurídico-científica, predominando, ainda,
regras de direito público.

A natureza da ilicitude

A ilicitude implica uma pura desconformidade da conduta com a


estatuição normativa.
A ilicitude incide sobre uma acção humana, voluntária e imputável.
Cabem nesta todos os elementos subjectivos necessários para
compreender plenamente o sentido de uma acção humana.

O lesado interessado deverá alegar e provar todos os elementos


materiais, objectivos ou subjectivos, que permitirão depois, ao juiz,
pronunciar-se no sentido da ilicitude.

As causas de justificação

A ilicitude ocorre, pela positiva, quando se viole um direito subjectivo ou


uma norma de protecção e, pela negativa, se o agente não se prevalecer
de uma causa de justificação.
Causa de justificação será, assim, a eventualidade que torne permitida a
implicação de um dano.

Existem as seguintes causas de justificação:


a. Colisão de direitos;
b. Legítima defesa;
c. Estado de necessidade;
d. Acção directa
e. Consentimento do lesado

A colisão de direitos
Pode ocorrer que alguém disponha de um direito cujo exercício vá causar
danos a outrem, contradizendo direitos subjectivos do lesado ou
inobservando normas de protecção destinadas a proteger precisamente
os interesses atingidos pelo exercício em jogo. Ou, ainda, pode acontecer
que o destinatário de um dever se encontre na contingência de, para o
cumprir, ter de violar um direito alheio ou uma norma de protecção.

Na colisão de direitos, extrapolável para a de obrigações, há que atender,


perante o art.º 335.º, ao facto de serem diferentes ou de igual natureza.
Sendo diferentes, prevalece o que se deva considerar superior (art.º
335.º, n.º 2, CC).; sendo iguais, os titulares devem ceder na medida do
necessário para que todos produzam, igualmente, o seu efeito, sem mais
detrimento para qualquer das partes (art.º 335.º, n.º 1, CC).

Os critérios de prevalência são:


1. A antiguidade relativa;
2. Os danos previsíveis;
3. As vantagens envolvidas.
Num conflito de direitos, o que primeiro se constitua prefere, à partida
(prior tempore, potior jure). Quando não resolva, cederá a posição cujo
sacrifício envolva menores danos. Não havendo danos ou não sendo
possível, por essa via, solucionar o problema, contabilizar-se-ão as
vantagens perdidas, optando-se pela solução que sacrifique menos
riqueza futura.
Não sendo possível encontrar uma saída pelos critérios de prevalência,
dever-se-á apreciar os direitos in abstracto. Não havendo saída, sacrificar-
se-ão igualmente as posições ou serão realizadas composições aleatórias.
Menezes Cordeiro entende que os critérios de prevalência devem ser
articulados nos termos de um sistema móvel.

Tratando-se de direitos (ou obrigações), aplica-se o art.º 335.º, n.º 1, 2.ª


parte, cedendo todos na medida do necessário, para que todos produzam
o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes. Pressupõe-
se, assim, que sejam possíveis “cedências” e “exercícios parcelares”.

A legítima defesa

O art.º 337.º, n.º 1, faculta uma noção de legítima defesa:


“Considera-se justificado o acto destinado a afastar qualquer agressão actual e
contrária à lei contra a pessoa ou património do agente ou de terceiro, desde
que não seja possível fazê-lo pelos meios normais e o prejuízo causado pelo acto
não seja manifestamente superior ao que pode resultar da agressão.”

Assim, o núcleo da legítima defesa é o acto destinado a afastar qualquer


agressão actual e contrária à lei, pautando-se o preceito pelo prisma das
causas de justificação. São pressupostos da legítima defesa:
a. Uma agressão actual e contrária à lei, contra a pessoa ou património
do agente ou de terceiro;
b. Um acto de defesa necessário;
c. O prejuízo causado pelo acto não ser manifestamente superior ao que
pode resultar da agressão.

O estado de necessidade

O estado de necessidade é a situação na qual uma pessoa se veja


constrangida a destruir ou a danificar coisa alheia, com o fim de remover
o perigo de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de
um terceiro (art.º 339.º, n.º 1, CC).
Os pressupostos do estado de necessidade podem extrair-se do art.º
339.º, n.º 1:
i. Um perigo actual de um dano, para o agente ou para um terceiro;
ii. Dano esse que seja manifestamente superior ao dano causado pelo
agente;
iii. Um comportamento danoso, destinado a remover esse perigo.

A exigência de perigo de um dano, para o agente ou para terceiros,


constitui a base do estado de necessidade. O dano poderá ser patrimonial,
pessoal ou moral, referindo a lei um “perigo actual”, o qual poderá ser um
dano já em curso, mas minorável, ou um dano iminente. A isto subjaz a
ideia da impossibilidade de afastar o perigo, sem a actuação em
necessidade, designadamente a inviabilidade de avisar, em tempo útil, as
autoridades competentes para remover o perigo.
A proporcionalidade – em termos tais que o dano evitado seja
manifestamente superior ao causado pelo agente – será o resultado de
uma ponderação feita pelo próprio agente, de acordo com os elementos
disponíveis no momento. Assim, bastará que, nesse juízo, o dano a
prevenir se apresente como muito provável, na sua concretização e no
seu montante. A valoração dos danos em jogo deverá operar de acordo
com bitolas gerais de valor, não segundo escalas privativas do agente.
A acção implicada pelo agente deverá ser a necessária, quer quanto à
sua efectivação, quer quanto aos meios utilizados, devendo, portanto, ser
objectivamente adequada à remoção do dano, contendo-se nos limites
exigíveis.
Será um comportamento danoso, podendo ser causados danos a
quaisquer bens jurídicos, desde que para evitar um dano
desmesuradamente maior.
Contra uma actuação em estado de necessidade, não pode haver
legítima defesa dado que falta o pressuposto básico da agressão ilícita.

Verificada a situação de necessidade, a acção do agente é lícita, não


podendo o dano causado ser-lhe imputado a título aquiliano. O art.º 339.º,
n.º 2, dispõe sobre o destino ou a repartição desse dano, prevendo:
a. A sua imputação ao agente, quando o perigo tenha sido provocado
por sua culpa exclusiva;
b. A sua imputação equitativa ao próprio agente, àqueles que tenham
tirado proveito do acto ou que hajam contribuído para o estado de
necessidade.

A lei não contempla a hipótese de excesso de estado de necessidade,


podendo-se, no caso de excesso de zelo que leve a atingir bens que não
seria necessário danificar para esconjurar o perigo, fixar uma
indemnização pelo sacrifício, desde que inexistente uma avaliação
culposa por parte do agente.
No caso do estado de necessidade putativo, no qual o agente se
comporta na convicção, não culposa, de se verificarem os pressupostos
que levaram à acção, Menezes Cordeiro entende que o regime do art.º
338 é aplicável.
Perante o estado de necessidade pode sempre haver, depois, uma
(re)distribuição equitativa dos danos (art.º 339.º, n.º 2, CC), de tal modo
que ninguém saia injustamente prejudicado, para além do risco normal
em que todos incorrem.
Na prática do estado de necessidade, verifica-se que a generalidade das
decisões que se lhe reportam acabam por recorrer à colisão de direitos.

A acção directa

Na legítima defesa, o Direito permite que o particular afaste, pela força,


uma agressão ilícita; no estado de necessidade, pode o mesmo atingir
bens jurídicos, para prevenir um dano iminente. A acção directa consiste
na possibilidade de recorrer à força para realizar ou assegurar o próprio
direito (art.º 336.º, n.º 1, CC).
Em princípio, a acção directa coloca-se nas antípodas do modo de ser do
Direito, não podendo ninguém ser juiz em causa própria. São
pressupostos da acção directa:
i. A necessidade de realizar ou de assegurar o próprio direito;
ii. O recurso à própria força;
iii. A contenção nos meios usados.
A necessidade de realizar ou de assegurar o próprio direito afere-se por
dois parâmetros (art.º 336.º, n.º 1, CC):
a. A urgência, de modo a evitar a inutilização prática do direito em
causa;
b. A impossibilidade de recorrer, em tempo útil, aos meios coercivos
normais.
A referência ao “próprio direito” deve ser tomada em termos latos: a
acção directa tem cabimento para defender quaisquer posições activas,
desde que suficientemente precisas para permitirem as conexões
subsequentes. A posição jurídica a defender deverá ser susceptível de
coerção jurídica, podendo a necessidade ser ditada por facto humano ou
natural.
O recurso à própria força representa o cerne da acção directa, exigindo-
se uma específica vontade de auto-ajuda ou acção directa, requerendo
um máximo de racionalidade, por parte do agente.
A acção directa pode dirigir-se contra coisas ou contra pessoas, devendo
a actuação por ela pressuposta ser duplamente contida:
1. Não pode exceder o que for necessário para evitar o prejuízo (art.º
336.º, n.º 1, in fine, CC);
2. Não deve sacrificar interesses superiores aos que o agente vise
realizar ou assegurar (art.º 336.º, n.º 3, CC).

A acção directa é lícita e legitimadora, não tendo o agente, verificados os


seus pressupostos, qualquer dever de indemnizar os danos que dela
decorram. Estes serão imputáveis ou ao “resistente” ou a quem haja
ocasionado a situação ou, finalmente, ao risco próprio dos circunstantes.
O excesso de acção directa verificar-se-á quando o agente ultrapassasse,
na sua acção, o que for necessário para evitar a inutilização prática da
posição a tutelar ou, em qualquer caso, quando sacrifique interesses
superiores aos que visava realizar ou assegurar (art.º 336.º, n.º 1, in fine e
n.º 3, CC). O excesso é ilícito, com as devidas consequências, admitindo
Menezes Cordeiro a desculpabilidade do excesso, quando os factos
ocorram em ambiente de especial tensão, havendo, contudo, que
providenciar quanto aos danos.

O art.º 338.º prevê expressamente a acção directa putativa, na qual o


agente age na suposição errónea de se verificarem os pressupostos que
justificam a acção directa. O erro é possível perante qualquer um dos
pressupostos da acção directa. Assim, pode ocorrer que o agente suponha
agir em legítima defesa, quando o caso seja de acção directa, e
inversamente.
O juízo de desculpabilidade seguirá, nos termos gerais (art.º 487.º, n.º 2,
CC), a bitola do bonus pater familias, colocado na concreta posição do
agente. Quando tal juízo seja negativo, o agente não tem cobertura
jurídica, devendo indemnizar.
Qualquer um corre o risco de ver, contra si, formar-se uma aparência de
acção directa.

O consentimento do lesado

O acto lesivo dos direitos de outrem, é lícito, desde que este tenha
consentido na lesão (art.º 340.º, n.º 1, CC). Assim, são pressupostos do
consentimento do lesado:
i. Um direito disponível;
ii. Um acto de consentimento;
iii. Um acto lesivo.
A disponibilidade do direito é um requisito basilar, sendo que o
consentimento do lesado não exclui a ilicitude do acto quando este for
contrário a uma proibição legal ou aos bons costumes (art.º 340.º, n.º 2,
CC).
Existem, assim, as hipóteses da indisponibilidade de um direito e as
hipóteses de, havendo embora disponibilidade, o consentimento do lesado
se revelar ineficaz, para efeitos de justificação de ilicitude, por o concreto
acto ofensivo ser, por si, contrário à lei ou aos bons costumes. As
hipóteses de proibição legal são mais extensas do que poderia parecer,
abrangendo designadamente:
a. Os direitos de personalidade, nos quais existem restrições
ponderosas (art.º 81.º, CC);
b. Nos direitos de crédito, onde não é permitida uma renúncia prévia
aos direitos do credor (art.º 809.º, CC), tendo a remissão, sempre,
natureza contratual (art.º 863.º, n.º 1, CC);
c. Não é possível a doação de bens futuros (art.º 942.º, n.º 1, CC);
d. No Direito da Família trabalha-se, em regra, com situações
indisponíveis.
O art.º 340.º só opera perante a responsabilidade aquiliana (art.º 483.º,
n.º 1, CC), especialmente com direitos reais e – nas devidas margens –
com direitos de personalidade.

O acto de consentimento será, em rigor, um acto unilateral. Não se


exclui, no entanto, uma natureza negocial: o dominus poderá estipular os
termos e o alcance da autorização dada, havendo, nessa eventualidade,
liberdade de celebração e liberdade de estipulação.
Dependendo das circunstâncias (art.º 127.º, CC), o consentimento do
lesado exigirá legitimidade, capacidade de gozo e capacidade de
exercício. Integrará uma declaração de vontade, expressa ou tácita, e
deverá passar pelo crivo das regras sobre a perfeição e a eficácia das
declarações de vontade.
Se o “lesado” não se encontrar em condições de consentir na lesão, mas
esta é do seu interesse e corresponde à sua vontade plausível (art.º 340.º,
n.º 3, CC), o consentimento tem-se por verificado.
Perante o consentimento do interessado, será levado a cabo um acto
lesivo, em sentido amplo, o qual pode consistir:
i. Num acto que provoque um dano efectivo, de tipo patrimonial ou
moral;
ii. Num acto que não seja danoso, mas que integre, todavia, um
núcleo de bens aos quais os terceiros não devam aceder.
O acto lesivo não poderá ir além do consentido. Havendo excesso ou
ocorrendo um consentimento putativo, o agente será responsável pelos
danos, salva a hipótese de falta de culpa.

O consentimento do lesado encontra a sua justificação básica na


liberdade pressuposta pelos direitos subjectivos. Em termos gerais, o
consentimento do lesado – neste caso, do “ofendido” – pode ser
construído de diversas formas e, designadamente, como factor que ponha
em causa a tipicidade penal da acção ou como verdadeira causa de
justificação. Em moldes civis, distinguir-se-ão as seguintes situações:
a. O exercício normal do direito, que habilita os terceiros a agir;
b. O exercício anormal, mas lícito, do direito, em termos que permitam
actuações de outro modo vedadas;
c. A obtenção de uma vantagem, numa área reservada, porém, ao
titular do direito;
d. O efectivo sofrimento de um dano, que o lesado decide suportar.

Culpa – aspectos gerais

A ideia de culpa está no cerne da imputação delitual, i.e., na efectivação


normativa de mandar que alguém, através de uma indemnização, suporte
os danos primeiro ocorridos numa esfera jurídica alheia. A culpa permite:
a. Formular o juízo geral de legitimidade no despojar alguém de alguns
dos seus bens e entregá-los a outrem;
b. Decidir quem merece sofrer esse tratamento e quem é o
beneficiário.

No Código Civil, Menezes Cordeiro aponta para a existência de oito


acepções tendenciais de culpa:
1. Culpa como negligência, contraposta ao dolo;
2. Culpa como dolo ou negligência, contraposta à ilicitude;
3. Culpa como dolo, negligência, ilicitude e, nalguns casos, a
causalidade;
4. Culpa como dolo, negligência, ilicitude e causalidade;
5. Culpa como ignorância censurável – má-fé subjectiva;
6. Culpa como inobservância de deveres específicos de cuidado e de
actuação;
7. Culpa como imputabilidade de algo a alguém, incluindo a título
objectivo;
8. Culpa como imputação jurisdicional de responsabilidade a um
cônjuge, pela separação ou divórcio.

Menezes Cordeiro entende que o sentido dogmaticamente mais apurado


e abaixo utilizado é o do pressuposto da responsabilidade aquiliana,
contraposto à ilicitude, ou seja, uma culpa em sentido amplo, sem se
confundir com a faute. A “mera culpa” deverá ser chamada de
negligência. Assim, define-se culpa como o juízo de censura ao agente por
ter adoptado a conduta que adoptou, quando de acordo com o comando
legal estaria obrigado a adoptar conduta diferente.

O dolo

O dolo trata-se de uma graduação da culpa em sentido amplo, agindo


com dolo aquele que procede voluntariamente contra a norma jurídica
cuja violação acarreta o dano.
Existem três tipos de dolo:
i. Dolo directo – o agente actua directamente contra a norma;
ii. Dolo necessário – o agente actua em determinado sentido que, não
sendo propriamente a norma violada, implica, no entanto, a
inobservância voluntária desta;
iii. Dolo eventual – o agente actua em determinado sentido que, não
sendo o da violação da norma, pode implicar a inobservância
voluntária desta. Menezes Cordeiro entende que há dolo eventual
quando a conduta do agente ainda possa ser reconduzida à violação
da norma e não à simples inobservância de deveres de cuidado.
Para tal, basta averiguar se a conduta do agente era norteada de
antemão pela possibilidade de violação, sendo esta aceite como fim,
ainda que instrumental.

Negligência (ou mera culpa)

A culpa traduz o juízo de censura que recai sobre aquele cuja actuação é
reprovada pelo Direito – culpa lato sensu.
Actualmente, a mera culpa ou negligência tem sido entendida como a
violação (objectiva) de uma norma por inobservância de deveres de
cuidado ou, conforme explícito no Código alemão, por violação do cuidado
necessário no tráfego.

No decurso da sua actuação na sociedade, as pessoas devem observar


determinadas regras de cuidado, de prudência, de atenção ou de
diligência para que não violem, ainda que involuntariamente, normas
jurídicas. A não observância desses cuidados elementares pode provocar
uma violação, ainda que não incluída a título directo, necessário ou
eventual na actuação do agente. Verifica-se, assim, o delito negligente,
i.e., aquele cuja previsão reside nos deveres de cuidado.
Portanto, aceitam-se dois graus de negligência:
a. Negligência consciente – o agente tem conhecimento da existência
dos deveres de cuidado mas, não obstante, não os acata, esperando
que não haja danos;
b. Negligência inconsciente – o agente desconhece os deveres de
cuidado.

O Código Civil refere-se no seu art.º 487.º, n.º 2, relativo à negligência, à


diligência do bonus pater familias, ao invés dos deveres de cuidado.
Contrariamente ao dolo, o qual é de fácil apreciação em virtude de ser
suficiente a constatação de que existiu vontade de prevaricar, a
negligência ocorre em situações em que a violação danosa emerge
simplesmente de um desrespeito por deveres de precaução que a causou.
Os deveres de cuidado e a medida de esforço exigida ao agente são
dados pelo art.º 487.º, n.º 2, o qual define o critério de apreciação da
culpa como derivando:
1. Da diligência do bonus pater familias;
2. Em face das circunstâncias de cada caso concreto.
Assim, quem, inobservando a diligência do bonus pater familias, violar
objectivamente uma norma, age com negligência.

Quando o comportamento do agente seja destinado à violação de


cláusulas gerais, com produção de danos, há dolo; quando esse
comportamento se dirija a cláusulas que acautelam a violação, por
inadvertência, há negligência.

Dolo e negligência no Direito Civil

Contrariamente ao que ocorre no Direito Penal, em que o tipo negligente


tem um âmbito de aplicação mais estrito (art.º 13.º, CP), no Direito Civil a
distinção entre dolo e negligência é pouco relevante para efeitos de
imputação delitual (art.º 483.º, n.º 1, CC).
No entanto, a determinação do montante da obrigação varia em razão da
culpa ser por dolo ou por negligência (art.º 494.º, CC), ocorrendo que na
imputação delitual dolosa, a obrigação de indemnização deve equivaler ao
montante do dano, enquanto que na imputação negligente, o juiz pode
determinar uma indemnização inferior, conforme as circunstâncias.

Na indagação da culpa, deve recorrer-se a todos os indícios admitidos em


Direito, para determinar o sentido da actuação do agente. A fim de se
facilitar o funcionamento da imputação delitual, dada a complexidade do
processo indagatório, o Direito estabelece um regime de presunções,
distribuindo o ónus da prova da culpa.
A regra geral é que compete ao lesado provar a culpa do autor da lesão
(art.º 487.º, n.º 1, CC). No entanto, a culpa é um juízo de valor, sendo,
portanto, insusceptível de prova. A prova recai sobre os factos que,
fixando a ilicitude, permitam tal juízo.
As presunções de culpa mais notáveis são:
a. Contra quem esteja obrigado a vigiar outrem, pelos danos que este
provocar (art.º 491.º, CC);
b. Contra aquele cujo edifício ou obra desabar, provocando danos
(art.º 492.º, n.º 1, CC);
c. Contra quem deva vigiar animal ou outra coisa, pelos danos, por
eles provocados (art.º 493.º, n.º 1, CC);
d. Contra quem provoque danos a outrem, no exercício de uma
actividade perigosa (art.º 493.º, n.º 2, CC);
e. Contra o devedor, por danos emergentes do incumprimento da
obrigação (art.º 799.º, n.º 1, CC).
Dada a equiparação de regimes realizada pelo art.º 483.º, n.º 1, entre a
culpa e a negligência, deve entender-se que a presunção de culpa
funciona em relação ao dolo e à negligência. Não bastará, ao agente
sobre quem recaia a presunção de culpa, provar que não agiu com dolo,
pois funcionaria a imputação delitual negligente, devendo, portanto,
demonstrar que os deveres de cuidado exigíveis foram observados.
As causas de excusa

A imputação aquiliana de estilo germânico pressupõe, além de um juízo


de ilicitude, um juízo axiológico de censura, i.e., de culpa. Trata-se de uma
instância global de controlo sobre a decisão grave de mandar indemnizar,
implicando uma ponderação à luz de toda a ordem jurídica e da
generalidade dos elementos que têm a ver com o agente.
Sendo um juízo de censura, este não está pré-determinado: de outro
modo, não teria autonomia, dissolvendo-se na própria ilicitude. O
intérprete-aplicador deverá, portanto, optar pela presença de dolo ou de
negligência. Se inexistir culpa, não haverá dever de indemnizar, por não
se encontrarem reunidos os pressupostos requeridos, o que se trata de
uma ocorrência grave, por deixar danos ilícitos por ressarcir. A lei civil não
tipifica causas de desculpabilidade ou de excusa, tendo de ser inferidas
dos princípios gerais.

É, no Direito Civil, causa de excusa todo o factor que, apesar de não


integrar propriamente a impossibilidade de entender e de querer,
consubstanciadora de inimputabilidade, conduz, no entanto, a uma tal
perturbação da vontade do agente que evita o juízo de desvalor,
integrante da ideia de culpabilidade, ou seja, havendo causa de excusa,
não há culpa.
Pessoa Jorge consagrou as seguintes modalidades de causas de excusa:
i. O erro desculpável;
ii. O medo invencível;
iii. A desculpabilidade.
Por erro desculpável deve entender-se o falso entendimento, por parte do
agente, dos elementos condicionantes que ditaram a sua atitude
objectivamente contrária à norma, quando não existisse nenhum dever de
cautela, em ordem a evitar o engano. O erro deve, desta forma, recair
sobre factores determinantes da conduta – essencialmente – e não deve
ser, ele próprio, fruto de violação de deveres de cuidado –
desculpabilidade.
Em princípio, também, o erro não deve recair sobre elementos da ordem
jurídica, mas tão-só sobre elementos de facto.

O medo invencível também exclui a reprovação do agente, pela


afectação que acarreta à sua vontade, que se pretende livre e esclarecida.
Necessário é, no entanto, que o medo recaia em aspectos
verdadeiramente condicionantes do comportamento do agente –
essencialidade – e que seja de molde a, em termos de normalidade,
explicar o desvio da vontade – invencibilidade. Quando o medo resulta de
uma atitude humana, pode falar-se em coacção psicológica; quando
derive de circunstâncias diversas, a hipótese é de estado de necessidade
subjectivo.

A desculpabilidade, finalmente, surge como factor que, não podendo ser


qualificado de erro ou de medo é, no entanto, de tal natureza que, face ao
sentir geral, impede a reprovação do Direito, com referência a
determinada conduta.
A desculpabilidade explica-se como cláusula de segurança, em situações
extremas, contra o rigor das normas de que resultariam efeitos nunca
queridos pelo Direito. Assim, a desculpabilidade manifesta-se quando, por
qualquer razão ponderosa, a exigência, ao agente, do acatamento da
conduta devida, ofenda gravemente o princípio da boa-fé.

O dano – generalidades

O dano é a supressão ou diminuição de uma situação favorável,


reconhecida ou protegida pelo Direito.
O nível axiológico do dano pode advir de uma de duas situações:
i. Ou a de existir um bem atribuído, em termos permissivos, a uma
pessoa, i.e., um direito subjectivo;
ii. Ou a de vingar, simplesmente, uma vantagem atribuída pelo
Direito, mas que ou por não corporizar um bem, ou por não
assumir a forma de uma permissão específica, surge,
simplesmente, como interesse protegido.
Normalmente, o dano jurídico vem aferido à lesão de interesses jurídicos
tutelados pelo Direito ou, se se quiser, à perturbação de bens
juridicamente protegidos. No entanto, pode existir dano sem que exista
quer um direito subjectivo quer um interesse protegido.
Assim, o dano em sentido jurídico deve ser aferido à chamada ilicitude
objectiva, i.e., às soluções preconizadas pelo Direito para o ordenamento,
desde que tomadas em abstracto e consideradas independentemente da
vicissitude da violação voluntária. Apenas uma valoração legal é
susceptível de identificar o sujeito prejudicado pela ocorrência do dano: se
não for considerada a norma que, em termos de direito subjectivo ou
outros, reserva, para alguém, determinada vantagem, é impossível de
apurar quem veio a ser prejudicado pela ocorrência.

O dano real é o prejuízo correspondente às efectivas vantagens –


materiais ou espirituais – que foram desviadas do seu destinatário
jurídico. O dano de cálculo é a expressão monetária do dano real.

Danos patrimoniais e danos morais

Um dano é patrimonial quando a situação vantajosa prejudicada tenha


natureza económica. Quando assuma simplesmente natureza espiritual, o
dano diz-se não patrimonial ou moral. Ou seja, o dano moral reporta-se a
vantagens que o Direito não admite que sejam trocáveis por dinheiro,
admitindo-se, naturalmente, a sua compensação, em sede de
responsabilidade civil.
Esta distinção opera, em primeira linha, com referência à natureza da
vantagem afectada, e não de acordo com o tipo de direito ou de norma,
lesado pela ocorrência danosa. Assim, podem advir danos morais da
violação de direitos patrimoniais e a ocorrência de danos patrimoniais
oriundos da violação de direitos de personalidade.
A existência de danos morais, para efeitos de responsabilidade civil,
levantou dúvidas na doutrina, advindo a problemática da aparente
contradição entre a natureza não patrimonial dos danos em causa e a
essência necessariamente patrimonial da obrigação de indemnização.
Assim, contraditando-se a possibilidade de, para efeitos de
responsabilidade civil, imputar os danos morais, tem-se dito,
nomeadamente:
a. Que seria impossível obter, do dano moral, um dano de cálculo,
condição necessária para o funcionamento da responsabilidade civil;
b. Que seria atentatório à própria essência dos valores morais admitir
a possibilidade da sua compensação através da atribuição de
direitos pecuniários.
Respondeu-se a tal argumentação, em primeira linha, que a
indemnização por danos morais não tinha, forçosamente, de ser
pecuniária, podendo o juiz, muito simplesmente, determinar uma
reparação também moral. Por outro lado, a atribuição de somas
pecuniárias à vítima moral seria ainda possível, a título de pena civil.

A tendência actual, nos diversos ordenamentos, vai no sentido de admitir


o dano moral como dano proprio sensu. Constata-se que a
responsabilidade civil não tem exclusiva função reconstitutiva, podendo
contentar-se com simples papel compensatório.
A questão da imoralidade por recepção de dinheiro, a troco de valores
morais pretendidos, tem sido afastada em virtude do crescente
dinamismo do Direito das Obrigações, como disciplina
predominantemente patrimonial, tendendo os princípios patrimoniais a
penetrar todos os meandros do Direito. Por abstracção, o dinheiro nunca é
imoral.
Seria também totalmente injusto deixar sem qualquer reparação civil os
danos morais, cuja ocorrência inflingiria autêntico sofrimento ao lesado.
Não se pode negar, no entanto, que a cominação de uma obrigação de
indemnizar danos morais representa sempre um sofrimento para o
obrigado, pelo que, nessa medida, a indemnização por danos morais
reveste uma certa injunção punitiva, à semelhança, aliás, de qualquer
indemnização.

O Código Civil acolhe a ideia de dano não patrimonial, no n.º 1 do art.º


496.º, merecendo a redacção do preceito críticas da parte de Menezes
Cordeiro. No entanto, este Autor entende que, contrariamente ao que a
letra da lei faz parecer, o dano não patrimonial é um dano autónomo,
sendo qualquer um que tenha essas características.

A morte como dano

A doutrina e a jurisprudência levantam dúvidas relativamente à natureza


da morte enquanto dano. Existem três questões fundamentais que
Menezes Cordeiro coloca no tocante a esta questão:
1. Se a morte de uma pessoa é um dano;
2. Que prejuízos são danos;
3. Como são imputados os danos.
Para Menezes Cordeiro, a morte é definitivamente um dano,
correspondendo ao bem jurídico mais importante. Portanto, e para este
Autor, a morte deve ser indemnizável ao lesado, ainda que, naturalmente,
esse direito passe aos sucessores do de cuius. No entanto, pela natureza
intrinsecamente social do homem, a vida de uma pessoa não é, apenas,
um bem pessoal de cada um, antes beneficiando, além do próprio, todos
os elementos da comunidade, principalmente os mais próximos – pais,
filhos, cônjuge, etc. A sua supressão causa dor moral a todos, sendo,
nessa dimensão social, também tutelado, i.e., pode originar
compensações pelos desgostos que a sua supressão acarreta.
Os eventos que provocam a supressão do bem-vida são dotados de
especial intensidade, não se limitando, por isso, a danificar a vida do
agente, antes atingindo vários outros bens conexos. Assim, os danos
derivados de tratamentos ou tentativas de evitar a morte, transportes,
funerais, aqueles advenientes do sofrimento que todo o processo de lesão
que conduz à morte, os danos patrimoniais e morais suportados pela
própria vítima, devem ser considerados danos.
A morte de uma pessoa constitui um dano, uma vez que a vida é um bem
juridicamente tutelado através do direito à vida; trata-se de um dano com
aspectos morais e patrimoniais; além disso, é um dano infligido ao morto
e, reflexamente, a certos elementos que o rodeiam, nos aludidos aspectos
morais e patrimoniais; o ressarcimento de que beneficie a vítima
transmite-se, pela morte, aos seus sucessores.

O art.º 495.º trata da imputação por danos patrimoniais provocados nas


pessoas que rodeavam o morto. Estão cobertos os danos derivados das
tentativas de salvar o morto, do funeral e as demais (art.º 495.º, n.º 1,
CC) e que recaiam sobre os intervenientes (art.º 495.º, n.º 2, CC). Estão,
ainda, cobertos os danos provocados nas pessoas que dependiam
economicamente do falecido (art.º 405.º, n.º 3, CC).
O art.º 496.º versa sobre os danos não patrimoniais causados, também,
nas pessoas mais próximas do morto. A morte de uma pessoa que
provoque, efectivamente, danos morais complexos nas pessoas que a
rodearam, levanta delicados problemas atinentes a dois pontos:
i. Quem sofre os danos;
ii. Como calcular esses danos.
Em rigor, a morte de uma pessoa pode causar desgosto a um número
indeterminado de pessoas, pelo que o legislador sentiu, então, a
necessidade de delimitar, precisamente, quem sofreu danos, para efeitos
de Direito, sob pena de se perder qualquer indemnização útil, esvaída
num sem fim de prejudicados. Portanto, os danos apenas ocorrem nas
esferas do cônjuge não separado, dos filhos e outros descendentes e, na
sua falta, os pais e outros ascendentes e, finalmente, os irmãos ou
sobrinhos (art.º 496.º, n.º 2, CC), admitindo Menezes Cordeiro, em virtude
dos valores em jogo e do espírito da lei, uma prudente interpretação
extensiva.
O n.º 4 do art.º 496.º vem dar várias indicações ao juiz, para o cálculo da
indemnização, o qual tenderá a ser fortemente variável, consoante as
circunstâncias. Assim, além de se ter em conta a fórmula dolosa ou
negligente da imputação, por remissão para o art.º 494.º, manda a lei
atender aos danos não patrimoniais sofridos pela vítima e aos sofridos
pelos beneficiários acima referidos nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo.
Menezes Cordeiro entende que os danos referidos no art.º 496.º, n.º 4,
são todos os danos morais que emergem da morte de uma pessoa – que
não directamente a morte, sendo que a morte é a base da indemnização.
Para a delimitação da morte deve atender-se ao tipo desta. Fala-se em
danos sofridos pela vítima e pelas próprias pessoas, apesar de estarem
apenas em causa os danos sofridos por estas, porque não é indiferente,
para avaliar o sofrimento dos sobreviventes, o padecimento da vítima de
que todos tiveram conhecimento. Assim, para computar os danos sofridos
pelas pessoas referidas no art.º 496.º, n.º 2, há que computar não só o
sofrimento delas, mas o próprio sofrimento do morto.

Os artigos 495.º e 496.º não tratam, nem tinham de tratar, dos danos
sofridos pelo próprio morto, os quais, podendo ser patrimoniais ou morais,
derivam das normas que garantem a sua propriedade (em sentido amplo)
e os seus bens de personalidade, conjuntamente com as cláusulas gerais
dos art.os 483.º, n.º 1, e 496.º, n.º 1. Nos termos gerais do fenómeno
sucessório, as indemnizações a que tais danos dêem lugar transmitem-se
aos sucessores do morto que podem coincidir, ou não, com as pessoas
referidas no art.º 496.º, n.º 2. Havendo coincidência, as pessoas visadas
acumularão indemnizações: directamente, pelos danos por elas sofridos e
a título de sucessão, pelos danos suportados pelo morto.

A doutrina divide-se na questão de saber se, entre os danos sentidos pelo


morto que se transmitem aos sucessores, na óptica da indemnização, se
compreende a própria morte. Para Menezes Cordeiro, se a morte dá lugar
a um dano imputável face à própria vítima, em termos de originar
responsabilidade civil, é evidente que o direito à indemnização se
transmite aos sucessores.
No entanto, existe doutrina que duvida da existência de tal dano dado
que a morte sobrevém com a extinção da personalidade da vítima, pelo
que esta já não seria pessoa em termos de poder sofrer o dano-morte e
porque o artigo 496.º, n.º 2, ao determinar os beneficiários da
indemnização por morte, excluiria quaisquer outros, por via sucessória.
Menezes Cordeiro responde que o último argumento é completamente
inoportuno, dado que nada no art.º 496.º exclui a possibilidade da vítima
de uma lesão que lhe cause a morte sofrer danos ressarcíveis,
patrimoniais e morais. Para este Autor, o primeiro argumento não pesa
dado que basta o reconhecimento do direito à vida para existir tal lesão.
Assim, a morte de uma pessoa é, para esta, um dano que pode dar lugar
a imputação, sendo o destino da indemnização, depois, uma questão de
Direito das Sucessões.

O art.º 496.º, n.º 2, visa, apenas delimitar os beneficiários, iure proprio,


de determinadas indemnizações por morte de pessoa próxima. É, no
entanto, um mapa rígido, que escapa, inclusive, à própria vontade do
morto, o qual, por testamento, por exemplo, poderá querer indicar o
beneficiário da indemnização pela sua própria morte. A consagração de
uma indemnização ao próprio morto permite reforçar o dispositivo do art.º
496.º, n.º 2, tornando-o mais maleável e permitindo à vítima, nos
esquemas do Direito das Sucessões, beneficiar quem entender.
A solução da querela tem de ser procurada através de uma interpretação
valorativa e não de um esquema aparentado à jurisprudência dos
conceitos. Portanto, a questão de saber se o dano morte é, ou não,
indemnizável não pode ficar dependente de lucubrações teóricas,
assentes em exercícios silogísticos formais. O Direito civil não pode deixar
de sancionar o dano-morte. Concomitantemente, consegue-se um
esquema que permite a atribuição de indemnizações complementares.

Existe uma posição – defendida por Antunes Varela, Oliveira Ascensão,


Ribeiro de Faria e Pamplona Corte-Real – que contesta que o direito à vida
possa ser indemnizável a favor do lesado, fazendo-o com os seguintes
argumentos:
1. Com a morte cessa a personalidade; logo, não se pode constituir um
direito em algo que já não existe;
2. Os trabalhos preparatórios e o cuidado posto (por Antunes Varela)
em contraditar as iniciativas iniciais de Vaz Serra, favoráveis ao
dano-morte, mostrariam que a lei não consagraria tal solução;
3. O art.º 496.º esgota o universo dos danos indemnizáveis e dos seus
beneficiários.
Menezes Cordeiro responde a esta argumentação afirmando que:
1. Se a morte não é ressarcível, então a vida não é um direito
subjectivo, representando tal, por puras razões conceptuais, um
enorme retrocesso na defesa da dignidade humana, alcançada nas
últimas décadas;
2. Os trabalhos preparatórios mostram apenas a intenção subjectiva
de quem os fez, não tendo a intenção em análise obtido assento
final no Código;
3. O art.º 496.º não esgota o universo a que se aplica, funcionando, ao
seu lado, os artigos 70.º, n.º 1, 483.º, n.º 1, e 2024.º.

Existe uma outra posição – defendida por Galvão Telles, Almeida Costa,
Leite de Campos, Menezes Cordeiro e Menezes Leitão – favorável a que,
para além das indemnizações atribuídas por via do art.º 496.º, ainda haja
outras, por danos morais e pela supressão do direito à vida, do próprio
lesado, e que seguem, depois, por via hereditária. Fundamentam esta
posição os seguintes argumentos:
a. Não faz sentido descobrir “direitos” e, depois, negar-lhes o regime;
se existe um direito à vida, então há que dotá-lo da competente
tutela aquiliana, logicamente a favor do seu titular;
b. A actual responsabilidade civil tem funções retributivas e
preventivas; ora tais funções perder-se-ão quando se admitam
direitos que desapareçam logo que sejam violados;
c. A mera aplicação do art.º 496.º, n.º 2, desarticulado do resto do
ordenamento, conduz a resultados inaceitáveis;
d. As indemnizações arbitradas pelos tribunais portugueses são, para
Menezes Cordeiro, totalmente insatisfatórias.
A jurisprudência envereda, na sua larga maioria, pelo caminho de que a
morte é um dano indemnizável, transmissível iure hereditario.
Danos emergentes e lucros cessantes

No universo dos danos, remonta ao Direito romano a distinção entre


danos emergentes e lucros cessantes. O dano emergente é o que resulta
da frustração de uma vantagem já existente; o lucro cessante advém da
não concretização de uma vantagem que, doutra forma, operaria.
De Cupis coloca a tónica desta distinção no momento presente ou futuro
em que se verifiquem os interesses atingidos pelo dano, considerando
Menezes Cordeiro que tal asserção é admissível. No entanto, Pessoa Jorge
afirma que os danos emergentes são presentes e os lucros cessantes
futuros, estando esta distinção consignada no art.º 564.º, n.º 1. Neste
quadro, o lucro cessante consiste no lesado ter a titularidade de um
direito que lhe facultaria um ganho futuro.
Gomes da Silva propõe uma classificação diferente, isolando quatro tipos
de danos:
i. A perda ou deterioração de um bem existente no património do
ofendido;
ii. Os gastos extraordinários que o ofendido é obrigado a fazer, por
força da lesão;
iii. O desaproveitamento de despesas já feitas;
iv. Os lucros cessantes.
Menezes Cordeiro entende que é possível reconduzir os gastos
extraordinários e o desaproveitamento de despesas aos danos
emergentes, dado que em ambos os casos se verifica a frustração de
vantagens já existentes, sem contrapartida e por força da lesão.
Esta distinção tem, praticamente, mero interesse descritivo, uma vez que
a lei trata, regra geral, os dois tipos de danos de uma forma unitária.

A natureza do dano

Menezes Cordeiro define o dano como a diminuição de uma qualquer


vantagem tutelada pelo Direito, existindo fundamentalmente duas
orientações sobre a sua natureza jurídica:
a. Dano abstracto;
b. Dano concreto.
A teoria do dano abstracto diria que o dano consistiria na diferença de
valores existentes no património, antes ou depois da lesão ou, se se
quiser, na diferença entre o valor real do património com a lesão e o seu
valor hipotético se lesão alguma tivesse ocorrido. A teoria do dano
concreto defende, simplesmente, que o mesmo se traduz na lesão de um
determinado bem.
Castro Mendes propõe, em alternativa, a seguinte sistematização para as
teorias explicativas da natureza do dano:
i. Subjectivas;
ii. Objectivas;
iii. Intermédias.
As teses subjectivas defendem que o dano teria por objecto a pessoa ou
algo que se define em função dela, sendo que a sua principal modalidade
explicitá-lo-ia como uma lesão a um interesse subjectivo. As teorias
objectivas defendem que o dano implicaria a perda de valor de um
património ou a lesão de uma coisa ou de um interesse (objectivo). As
teses intermédias são de três tipos: as que misturam elementos
objectivos e subjectivos, “por carência de análise”; as que constroem dois
conceitos de dano, um objectivo e um subjectivo, “inutilmente”; as que
apresentam o objecto do dano como algo de intermédio entre a pessoa e
o bem.

Manuel Gomes da Silva entende que “dano é a privação de um ou mais


benefícios concretamente considerados, ou de uma generalidade de
benefícios; deve assim, ser tomado concretamente, embora deva ser
apreciado em relação ao conjunto do património da pessoa”. Castro
Mendes, preocupado com a distinção entre o objecto do dano e a sua
causa de relevância, entende-o como o “saldo da contraposição de
auxílios e resistências com que o homem lida para prosseguir os seus
fins” (objecto), “pela quebra da justa proporção de auxílio que o homem
deve receber para a prossecução dos seus fins” (causa).
Pessoa Jorge, defende a concepção do dano em concreto, fazendo notar
que a aparente recepção, pelo art.º 566.º, n.º 2, do Código, da teoria da
diferença tem a ver com a determinação do montante da indemnização e
não com a natureza do dano em si.

O nexo de causalidade – problemática geral

Entre os pressupostos da responsabilidade civil, cabe ainda examinar o


chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Entre a violação ilícita e
culposa de um direito subjectivo ou de uma norma de protecção e o dano
ocorrido, deve haver uma certa relação. A doutrina tem apresentado,
como critérios para o estabelecimento do nexo de causalidade, as
seguintes teorias:
a. Teoria da equivalência das condições ou da conditio sine qua non;
b. Teoria da última condição;
c. Teoria da causalidade adequada;
d. Teoria do escopo da norma violada;
e. Teoria da condição eficiente.

A teoria da equivalência das condições ou da conditio sine qua non


defende que o prejuízo deveria ser considerado como provocado por
quaisquer eventos cuja não verificação tivesse acarretado a inexistência
de dano, i.e., o nexo causal dar-se-ia a favor de qualquer evento que fosse
condição necessária do dano.
Menezes Leitão entende que, aplicada ao Direito, a teoria conduz a
resultados absurdos. Efectivamente, ao se afirmar a relevância de todas
as condições para o processo causal, já que per se nenhuma teria força
suficiente para afastar a outra, o resultado é abdicar-se de efectuar uma
selecção das condições juridicamente relevantes.
A teoria da última condição só considera como causa do evento a última
condição que se verificou antes de este ocorrer e que, portanto, o precede
directamente. Esta orientação não tem sido acolhida, dado que pode
surgir como última condição uma conduta que, em termos valorativos,
pouco ou nada tenha a ver com o dano.
A teoria da condição eficiente pretende que para descobrir a causa do
dano terá que ser efectuada uma avaliação quantitativa da eficiência das
diversas condições do processo causal, para averiguar qual a que se
apresenta mais relevante em termos causais. Esta teoria não fornece,
para Menezes Leitão, um verdadeiro critério para o estabelecimento do
nexo causal, ado que a escolha da condição mais eficiente em termos
causais apenas é possível remetendo para o ponto de vista do julgador, o
que acaba por redundar num subjectivismo integral, totalmente
inadequado para a construção jurídica.
A teoria da causalidade adequada, defendida pela maioria da Doutrina,
designadamente por Antunes Varela, entende que para que exista nexo
de causalidade entre o facto e o dano não basta que o facto tenha sido
em concreto causa do dano, em termos de conditio sine qua non. É
também necessário que, em abstracto, seja também adequado a produzi-
lo, segundo o curso normal das coisas.
A averiguação da adequação abstracta do facto a produzir o dano só
pode ser realizada a posteriori, através da avaliação de se seria previsível
que a prática daquele facto originasse aquele dano (prognose póstuma). A
doutrina da adequação aceita que essa aceita que essa avaliação tome
por base não apenas as circunstâncias normais que levariam um
observador externo a efectuar um juízo de previsibilidade, mas também
circunstâncias anormais, desde que recognoscíveis ou conhecidas pelo
agente. Tal implica que a doutrina da causalidade adequada remeta, no
fundo, para questões de imputação subjectiva.
Para Menezes Leitão, a teoria da causalidade adequada subjaz ao art.º
563.º do Código Civil, entendendo, pelo contrário, Menezes Cordeiro que
não existe no preceito supra-referido referência a qualquer adequação.
A teoria do escopo da norma violada defende, pelo contrário, que para o
estabelecimento do nexo de causalidade é apenas necessário averiguar
se os danos que resultaram do facto correspondem à frustração das
utilidades que a norma visava conferir ao sujeito através do direito
subjectivo ou da norma de protecção. Assim, a questão da determinação
do nexo de causalidade acaba por se reconduzir a um problema de
interpretação do conteúdo e fim específico da norma que serviu de base à
imputação dos danos. Trata-se da posição defendida por Menezes Leitão.
Menezes Cordeiro entende que no nexo de causalidade requerido pela
responsabilidade aquiliana, inexistem fórmulas universais válidas. O art.º
563.º do Código Civil, a propósito da obrigação de indemnização, dispõe:
“A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado
provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.”
Pode-se distinguir, no domínio da causalidade, dois planos, para efeitos
de análise:
i. A causalidade enquanto pressuposto de responsabilidade civil;
ii. A causalidade como bitola de indemnização.
No primeiro plano, a causalidade opera como filtro negativo, a conditio
sine qua non: se o facto ilícito for indiferente para a produção do dano,
não há como imputá-lo ao agente. No entanto, este é insuficiente, pelo
que é necessário que, pela positiva, se formule um juízo humano de
implicação – dadas as condições existentes, era compaginável, para a
pessoa normal, colocada na situação de agente, que a conduta deste teria
como resultado razoavelmente provável ou, simplesmente, possível, a
produção do dano. A “pessoa normal” é uma pessoa social, integrada no
meio onde o problema se ponha. Tem-se, aqui, uma ideia de adequação,
que pode ser enriquecida ao infinito com múltiplas considerações.
Para este Autor, a filtragem negativa e positiva operada pela causalidade
é insuficiente, dado que, esta pode não ser “socialmente adequada”, mas
ter sido voluntariamente montada para se conseguir, ainda que por via
anómala, o resultado. Tem-se, então, a causalidade provocada. Assim, o
elemento decisivo para fixar a causalidade será o escopo da norma
violada.
A causalidade, para Menezes Cordeiro, enquanto pressuposto da
responsabilidade civil, operará em quatro tempos:
i. Conditio sine qua non;
ii. Adequada, em termos de normalidade social; ou
iii. Provocada pelo agente, para obter o seu fim;
iv. Consoante os valores tutelados pela norma violada.

Enquanto bitola de indemnização, a causalidade vai permitir responder a


questões deste tipo:
a. Há que contar com danos indirectos ou, apenas, com os directos?
b. O que sucede perante sequências causais anómalas não
provocadas?
c. Como conjugar concursos de causas ou, mais latamente, de
imputações?
d. A causalidade virtual releva e, sendo a resposta afirmativa: positiva
ou negativamente?

Situações aquilianas em especial – ofensa do crédito e do bom


nome

O Código de 1966, tendo fixado, no art.º 483.º, n.º 1, a cláusula geral de


responsabilidade aquiliana, passa a tratar situações especiais – aquelas
que, no entendimento do legislador, apresentam uma compleição que
suscita regras diferenciadas, em relação ao que já derivaria do princípio
geral. A primeira destas situações encontra-se expressa no art.º 484.º,
relativo à “ofensa do crédito ou do bom nome”:
“Quem afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crédito ou o bom
nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, responde pelos danos
causados.”
A esta norma subjaz a tutela civil do direito à honra.

O art.º 484.º prevê a ocorrência de alguém “afirmar ou difundir um facto


capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa”, sendo
“facto”, neste caso, uma afirmação ou uma insinuação, feita pela palavra
(escrita ou oral), pela imagem ou pelo som, que impliquem ou possam
implicar desprimor para o visado. Este resultará – ou poderá resultar –
apoucado, aviltado ou, por qualquer outro modo, diminuído na
consideração social ou naquela que ele se tenha a si mesmo. A pessoa
média normal – bonus pater familias – é a bitola da avaliação do facto
capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome do visado.

A doutrina diverge relativamente a se o facto atentatório do crédito ou do


bom nome, capaz de desencadear a responsabilidade, deve ser falso ou
pode ser verdadeiro. Pessoa Jorge entende que o art.º 484.º exige, para a
responsabilidade, a natureza não-verídica dos factos imputados, enquanto
que Menezes Cordeiro e Antunes Varela entendem, ladeados pela
jurisprudência, que não se exige a falsidade dos factos imputados para a
existência de responsabilidade.
Podem gerar responsabilidade, a título de exemplo, as seguintes
afirmações:
i. Afirmações falsas só por si – contêm uma asserção que não
corresponde à verdade; a falsidade poderá ser imputável ao
agente ou ter sido perpetrada de boa-fé;
ii. Afirmações dubitativas – será que certa pessoa é honesta?
iii. Afirmações verdadeiras, mas que inculcam o contrário do que
digam ou que insinuem coisa diversa;
iv. Afirmações verdadeiras, mas sem contexto;
v. Afirmações verdadeiras, mas desinseridas de um contexto;
vi. Afirmações verdadeiras, mas protegidas;
vii. Afirmações totalmente verdadeiras.
Tudo o que seja amputar a verdade, transmiti-la a sugerir algo diverso do
que dela resulte, redigi-la de modo a provocar valorações tendenciosas,
levantar dúvidas ou reticências ou fabricar notícias por qualquer modo,
não pode reivindicar a veritas. Assim sendo, será ilícito desde que atinja a
honra de alguém.
A afirmação totalmente verdadeira pode atentar contra a honra das
pessoas, dado que nem tudo o que sucede, existe ou se faz tem de ser
revelado. Mesmo não estando em causa a intimidade privada, protegida
por um direito específico, há um juízo de oportunidade a fazer. Assim,
Menezes Cordeiro entende que a afirmação verdadeira pode ser
particularmente indicada para atingir a honra, não sendo a exceptio
veritatis, só por si, justificativa.

A defesa do crédito e do bom nome de cada pessoa pode entrar em


colisão com prerrogativas constitucionalmente garantidas e,
designadamente, com a liberdade de informação ou, pelo prisma
subjectivo, com o direito, de cada um, à informação.
Deve ter-se presente que o direito à honra é um direito de personalidade,
marcando um círculo em que o interesse da pessoa beneficiária prevalece
sobre quaiquer pretensos valores superiores.
Quanto se refere a liberdade de informação, há que reportá-la a algo de
socialmente útil ou relevante.

A violação do direito ao crédito ou ao bom nome pode determinar danos


patrimoniais e não-patrimoniais, sendo que os primeiros devem ser
ressarcidos, até ao montante do prejuízo, sendo ainda computáveis danos
emergentes e lucros cessantes. Os segundos colocam um problema de
danos morais, a arbitrar de acordo com o art.º 496.º, n.º 3, 1.ª parte. A
indemnização deve, para Menezes Cordeiro, ser suficientemente pesada,
para exprimir a reprovação do Direito e ter efeitos no futuro.
No entanto, a tutela indemnizatória é insuficiente, sendo, em regra, mais
importante a reposição da verdade ou a reparação da ofensa feita.

Conselhos, recomendações ou informações – a


desresponsabilização

Segundo o art.º 485.º, n.º 1, do Código Civil:


“Os simples conselhos, recomendações ou informações não responsabilizam
quem os dá, ainda que haja negligência da sua parte.”
O n.º 2 tenta delimitar esta regra, fixando que, afinal, o dever de
indemnizar existe em três circunstâncias:
a. Quando se tenha assumido a responsabilidade pelos danos;
b. Quando havia o dever jurídico de dar conselho, recomendação ou
informação e se tenha procedido com negligência ou intenção de
prejudicar;
c. Quando o procedimento do agente constitua facto punível.
O art.º 485.º, n.º 1, parte de um postulado de desresponsabilização de
quem dê conselhos, recomendações ou informações: mesmo quando haja
negligência da sua parte e sejam quais forem as consequências. Almeida
Costa e Pessoa Jorge alargam doutrinariamente esta desresponsabilização
aos casos em que exista dolo.
Para Menezes Cordeiro, o art.º 485.º, n.º 1, não desresponsabiliza (todos)
os conselhos, recomendações ou informações, reportando-se (apenas),
aos simples conselhos, recomendações ou informações, distinguindo-se
entre:
i. Indicações circunstanciais, sem consistência aparente e, nessa
medida, insusceptíveis de criar uma situação de confiança na
pessoa normal;
ii. Verdadeiros conselhos, recomendações ou informações, nas
quais quaisquer pessoas acreditam e que são susceptíveis de
determinar, da parte destas, efectivas actuações.
Assim, este preceito leva, pois, a distinguir situações “simples”, que não
ocasionem confiança legítima nem induzam condutas, de outras, mais
poderosas, em que o informado se vai auto-determinar (razoavelmente)
pelo que ouviu. No primeiro caso justifica-se uma certa
desresponsabilização, no segundo, não.

A sequência vocabular do art.º 485.º, n.º 1, sugere que a


desresponsabilização apenas ocorre em relação ao resultado
normalmente ligado à informação prestada. Se o iter desencadeado pelos
conselhos, recomendações ou informações puder esconder perigos ou
danos, que o “aconselhante” conheça (dolo), ou deva conhecer
(negligência), já haverá responsabilidade. Apenas a negligência leve é
causa de desresponsabilização.

O art.º 485.º, n.º 2, prevê explícitas situações de responsabilidade por


conselhos, recomendações ou informações. Têm-se, sintetizando, três
hipóteses:
i. Foi assumida a responsabilidade pelos danos;
ii. Havia o dever jurídico de dar conselhos, recomendações ou
informações;
iii. O procedimento constitui facto punível.
Em qualquer dos casos, deverá haver dolo ou negligência. Naturalmente,
na presença de deveres específicos, a “culpa” presume-se (art.º 799.º, n.º
1, CC), equivalente à faute. No primeiro caso, existe um contrato, no qual
o informante assegura o resultado, pressupondo-se a aceitação, nos
termos gerais, tratando-se de uma responsabilidade obrigacional.
No segundo caso, está-se perante um dos numerosos deveres de
informação com que trabalha o moderno direito das obrigações: deveres
acessórios com ou sem prestação principal, prestação principal de
informar e deveres de informação de tipo paracontratual. Todo este
universo implica responsabilidade obrigacional.
No terceiro caso, a referência à punibilidade de facto, apela às normas de
protecção. As informações falsas, erradas ou insuficientes irão provocar
danos em interesses protegidos pelas normas violadas pelo (mau)
informador.

A prevenção do perigo (deveres do tráfego) – aspectos gerais

Numa primeira abordagem, a tutela aquiliana contentar-se-ia com a


abstenção do agente: quem nada fizesse, não poderia integrar a previsão
do art.º 483.º, n.º 1, do Código Civil. No entanto, desde o princípio do
século XX, verificou-se, todavia, que, em certos casos, os danos poderiam
sobrevir, de modo adequado e merecedor de censura jurídica, não,
apenas de acções, mas, também, de omissões. Para tanto, seria
necessário entender que a tutela aquiliana pode implicar, para certas
pessoas, a observância de deveres destinados a prevenir determinados
perigos – deveres do tráfego.
No Direito Civil, esta matéria foi introduzida judicialmente, ficando, como
liderantes, duas decisões do Reichsgericht, tomadas no princípio do
século XX, relativas aos perigos específicos de locais públicos.
Na evolução subsequente, os deveres do tráfego vieram assumir um
papel de prevenção do perigo e a adoptar um alargamento de protecção
requerido por esse escopo, tendo-se três pontos ou fases de evolução:
a. Passou-se dos perigos específicos de locais públicos para riscos
atinentes a sítios privados, quando seja de prever a intromissão de
estranhos no local perigoso;
b. Alargou-se a responsabilidade a danos negligentemente causados
por terceiros, em conexão com o âmbito do garante;
c. Chegando a cobrir perigos provocados pela própria actuação dolosa
de terceiros.
Os deveres do tráfego são, hoje, derivados do art.º 483.º, n.º 1, surgindo,
fundamentalmente, quando alguém crie ou controle uma fonte de perigo.
Cabem-lhe, então, as medidas necessárias para prevenir ou evitar os
danos.
A matéria dá lugar a extensas seriações de ocorrências relevantes,
podendo-se elencar:
i. A criação do perigo – aquele que dê azo ao perigo deve tomar as
medidas adequadas;
ii. A responsabilidade pelo espaço – quem controla um espaço deve
prevenir os perigos que lá ocorram ou possam ocorrer: quem tem
a vantagem do lugar deve assumir os deveres que daí decorram;
iii. A abertura ao tráfego – quem tenha um local aberto ao tráfego
deve garantir a sua segurança;
iv. A assunção de uma tarefa – o arquitecto e o construtor não
respondem apenas perante o parceiro no contrato por vício da
obra; garantem a segurança de quaisquer terceiros;
v. A introdução de bens no tráfego – o seu autor responde pelos
danos daí resultantes (responsabilidade do produtor, dotada de
regime explícito);
vi. A responsabilidade do Estado;
vii. A responsabilidade pelo governo da casa – quem o tenha deve
assegurar-se que, daí, não resultam danos.
O conteúdo dos deveres do tráfego é multifacetado, dependendo do caso
concreto, como por exemplo:
1. Deveres de aviso e de proibição de acesso ao local do perigo,
2. Deveres de instrução das pessoas sujeitas à fonte do perigo;
3. Deveres de controlo do perigo, tomando medidas físicas para a sua
confinação;
4. Deveres de escolha criteriosa de colaboradores e de organização;
5. Deveres de formação profissional;
6. Deveres de avisar e pedir auxílio, em tempo útil, às autoridades
públicas competentes;
7. Deveres de assistência e de cuidado reportados a pessoas.
Pessoas obrigadas à vigilância de outrem

Existem manifestações concretas, legalmente fixadas, de deveres de


prevenção do perigo, sendo a primeira a responsabilidade das pessoas
obrigadas à vigilância de outrem (culpa in vigilando), disciplinada pelo
art.º 491.º:
“As pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras, por
virtude da incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas
causem a terceiro, salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância
ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido.”

O art.º 491.º prevê:


a. Pessoas obrigadas, por lei ou por negócio jurídico, a vigiar outras,
por virtude da incapacidade natural destas;
b. Danos que as incapazes causem a terceiro.
Tem-se, efectivamente, uma relação jurídica, de base legal ou especial,
entre o vigilante e o vigiado ou entre o vigilante e os promissários e o
vigiado, quando a situação se construa como um contrato a favor de
terceiro. No entanto, a tutela legal não se destina, directamente, a
acautelar essa relação, antes protegendo os terceiros que, por via da
actuação do incapaz, venham a sofrer danos. O inimputável não é
responsável (art.º 488.º, n.º 1, CC), salvo o especial circunstancialismo do
art.º 489.º e com os limites aí prescritos.
O vigilante pode evitar a responsabilidade:
i. Ou provando que cumpriu o seu dever de vigilância;
ii. Ou demonstrando que os danos se teriam dado de qualquer
maneira (relevância negativa da causa virtual).

Danos causados por edifícios ou outras obras

O art.º 492.º relativo aos danos causados por edifícios ou outras obras,
dispõe:
1. O proprietário ou possuidor de edifício ou de outra obra que ruir, no todo
ou em parte, por vício de construção ou defeito de conservação, responde
pelos danos causados, salvo se provar que não houve culpa da sua parte
ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos;
2. A pessoa obrigada, por lei ou por negócio jurídico, a conservar o edifício
ou obra responde, em lugar do proprietário ou possuidor, quando os danos
forem devidos exclusivamente a defeito de conservação.
Os requisitos para a existência de responsabilidade são os seguintes:
i. Um proprietário ou possuidor – ficam afastados detentores ou,
em geral, pessoas em cujos poderes não se incluem os de fazer
as obras de manutenção;
ii. Cujo edifício ou obra ruir, no todo ou em parte – figura-se uma
súbita modificação da coisa, que tenha por defeito o deixar jogar
a lei da gravidade;
iii. Por vício de construção ou defeito de conservação – estão em
causa vícios ou causas atinentes ao edifício ou à obra em causa,
por oposição a causas extrínsecas.
Perante isso, o proprietário ou possuidor implicados respondem pelos
danos causados, mas com duas ressalvas:
a. Ou de ele provar que não houve culpa da sua parte;
b. Ou que, mesmo com a diligência devida, não se teriam evitado os
danos.
A culpa é um juízo de valor formulado pelo ordenamento, que não pode
existir se não tiver ocorrido a (prévia) violação de normas, i.e., a ilicitude.
“Provar que não houve culpa”, pode significar uma de duas coisas:
1. Ou provar que não houve incumprimento de deveres aplicáveis
(ilicitude), sendo, por aí, inviável o juízo de culpa;
2. Ou que, apesar desse incumprimento, não era exigível, ao visado,
outra conduta – verificar-se-ia uma causa de excusa.

O legislador, no confronto entre os artigos 491.º, 492.º e 493.º, deu


mostras de flutuações de linguagem que, no fundo, traduzem uma certa
dificuldade em descolar da linguagem napoleónica.
O elemento substancial que dá corpo ao art.º 492.º é uma clara
obrigação de prevenir o perigo dos desmoronamentos: seja evitando
vícios de construção, através de uma adequada observância das regras da
arte, seja procedendo à conservação que se mostre necessária. O
conteúdo desta obrigação é totalmente variável, em função das
circunstâncias.
A ilisão segue uma de duas vias: ou a prova do cumprimento, ou a
demonstração da procedência de uma causa de excusa.
O final do art.º 492.º, n.º 1, compreende uma hipótese de relevância
negativa da causa virtual – o edifício ruiu por vício ou por falta de
manutenção; todavia, verifica-se que os danos assim ocasionados
adviriam, igualmente, de uma outra causa, que não chega a manifestar-se
(a causa virtual), com isso se evitando a responsabilidade (relevância
negativa).

O art.º 492.º, n.º 2, convola para a pessoa obrigada, por lei ou por
negócio jurídico, a conservar o edifício ou obra, a responsabilidade por
defeito de construção. O dever do tráfego, passa, como é lógico, para
esta.

Danos causados por coisas ou animais

O art.º 493.º, relativo a danos causados por coisas, animais ou


actividades, diz no seu primeiro número:
“Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, e
bem assim quem tiver assumido o encargo de vigilância de quaisquer animais,
responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que
nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente
produzido ainda que não houvesse culpa sua.”
O n.º 2 diz respeito a actividades perigosas.

No tocante a animais, o preceito-base é o art.º 502.º: o dono deles ou


qualquer outra pessoa que os utilize no próprio interesse, responde pelos
danos que eles causarem, desde que resultem do perigo especial que
envolva a sua utilização. Este preceito trata de responsabilidade objectiva,
que não pode ser afastada.
O art.º 493.º, n.º 1, trata de algo diferente, prevendo:
i. Alguém que tenha em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o
dever de a vigiar;
ii. Ou tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais,
Responde pelos danos que as coisas ou os animais causarem. O dever de
vigilância, que se deveria manter inter partes, projecta-se, protegendo
terceiros. Ficam em aberto duas hipóteses de alijamento da
responsabilidade:
1. A de o vigilante provar que “nenhuma culpa houve da sua parte”;
2. Ou “que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não
houvesse culpa sua”.
Assim como ocorre no art.º 492.º, n.º 1, a “presunção de culpa” neste
preceito é uma presunção de ilicitude, i.e., perante os danos, postula-se
ter havido inobservância do dever de vigiar. Com isto, estando em causa
animais, a lei visou prevenir o proliferar de danos: o proprietário, não
usando os animais no interesse próprio, sairia da previsão do art.º 502.º.
Quando a coisas: a não haver uma autónoma responsabilidade civil do
vigilante, este poderia ser descuidado, com prejuízo para terceiros.
As “coisas e animais” só podem causar danos em sentido naturalístico,
devendo-se, pois, subentender um tipo de causalidade natural, ligada aos
especiais riscos que envolvam.

Danos causados por actividades perigosas

O art.º 493.º, n.º 2, tem o maior interesse, por computar, subjacente, o


princípio geral das actividades perigosas, dispondo:
“Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua
própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los,
excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas
circunstâncias com o fim de os prevenir.”
Havendo uma actividade perigosa, a pessoa que dela se sirva ou que a
desencadeie tem deveres de prevenção e de cuidado a seu cargo: os
deveres do tráfego. Tais deveres têm o conteúdo de, nas condições
existentes e de acordo com as (boas) técnicas aplicáveis, prevenirem
danos, pessoais ou materiais.
Quando a actividade seja perigosa e dela decorra danos, é ao beneficiário
que cumpre provar o efectivo cumprimento de tais deveres: tal é o
concreto sentido que, aqui, assume a presunção de culpa.

Os deveres do tráfego

Na base dos deveres do tráfego, tem-se uma situação potencialmente


danosa para os membros da comunidade jurídica e designadamente:
i. Pessoas inimputáveis (“incapacidade natural”) e, como tal,
duplamente perigosa: por poderem apresentar condutas
irracionais e, como tal, imprevisíveis e agressivas e por não
responderem, elas próprias e em princípio, pelos danos (art.º
491.º, CC);
ii. Edifícios ou outras obras, que podem sofrer de vícios de
construção ou de defeitos de conservação, não-aparentes e,
como tal, susceptíveis de atingir terceiros (art.º 492.º, CC);
iii. Coisas ou animais que estejam sob vigia, postulando, desde logo,
o facto de estarem sob vigilância a eventualidade do perigo,
ficando a segurança de terceiros dependente do vigilante (art.º
493.º, n.º 1, CC);
iv. Actividades perigosas, por sua natureza ou pela natureza dos
meios utilizados (art.º 493.º, n.º 2, CC).
Estas situações podem advir de relações jurídicas específicas
(obrigações), legais ou negociais. No entanto, o que está em causa não é
a protecção das partes nas relações existentes – para isso, valeria a
responsabilidade obrigacional – mas sim a de terceiros. Tem um conteúdo
variável até ao infinito.
Para prevenir o perigo, a lei prevê os deveres do tráfego, os quais não
são, todavia, pré-determinados, nem nos seus sujeitos, nem no seu
conteúdo, de modo a poderem dar azo a uma verdadeira obrigação. Eles
antes nascem ao sabor das muitas circunstâncias que podem acompanhar
cada uma das situações em presença, disto resultando a inversão do ónus
da prova: é ao lesante que compete fazer prova da sua correcta execução.
Subjacente está uma dupla ideia do legislador: a de incentivar a que, no
momento próprio, sejam tomadas as devidas precauções e a de fazer
correr, pelos beneficiários do perigo, o risco dos danos. Como contrapeso,
é-lhes conferida a hipótese de se prevalecerem da relevância negativa de
causas virtuais.
Os deveres do tráfego têm natureza aquiliana, sendo puramente
defensivos, visando evitar danos, não tendo nem sujeitos nem conteúdo
pré-determinado. O seu incumprimento, para Menezes Cordeiro, Carneiro
da Frada e Adelaide Menezes Leitão, só releva havendo danos.

A responsabilidade pelo risco – generalidades

A responsabilidade pelo risco, também chamada de responsabilidade


objectiva ou imputação sem culpa, é a situação na qual uma pessoa – o
imputado ou respondente – fica adstrita a ressarcir outra, por um
determinado dano, independentemente de, ilicitamente e com culpa, o ter
originado. Trata-se de uma figura delicada, uma vez que prescinde da
culpa: quer como elemento individualizador da pessoa que irá ficar
obrigada a indemnizar, quer como factor significativo-ideológico
justificante da própria situação de responsabilidade.
A responsabilidade pelo risco desenvolveu-se como um reflexo da
imputação delitual: certas actividades perigosas deveriam, havendo
danos, dar azo a deveres de indemnizar. Nalguns casos, ainda se poderia
construir ou pressupor uma culpa mais ou menos fictícia; noutros, isso não
seria credível.

Faltando o princípio da culpa, existem duas linhas de fundamentação da


imputação objectiva:
i. A justiça distributiva;
ii. A ilicitude imperfeita.
A justiça distributiva diz que o risco deve estar associado à vantagem,
explicando este vector, em princípio, que, na falta de um fundamento de
imputação, o risco deva correr pelo titular do direito que venha a ser
suprimido ou constrangido. Em certos casos, poderá haver outras saídas,
respondendo quem tem uma especial conexão com certos bens pelos
danos que eles possam causar. No fundo, reconhece-se a necessidade de
prolongar, pela responsabilidade, o âmbito de direitos subjectivos que,
pela natureza ou pelas circunstâncias, possam funcionar em termos
expansivos.
A ilicitude imperfeita recorda que, no fundo, o Direito pretende que não
haja danos. Assim, embora em certos casos não seja possível imputá-los a
título de delito, a imputação objectiva é um poderoso incentivo para que
sejam tomadas medidas preventivas atempadas.

A imputação objectiva é, frequentemente, dobrada pelo seguro de


responsabilidade civil. Através da técnica da responsabilidade civil, o risco
de certos danos acaba por ser suportado pelo sistema, havendo um
máximo de justificação distributiva.

Responsabilidade do comitente – generalidades e pressupostos

Segundo a sistematização do Código Civil, a primeira hipótese


responsabilidade pelo risco é a responsabilidade do comitente (art.º 500.º,
n.º 1, CC):
“Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde,
independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que
sobre este também recaia a obrigação de indemnizar.”
Existem três pressupostos elencados no art.º 500.º, n.º 1:
i. A comissão;
ii. Danos, causalidade e imputação ao comissário;
iii. No exercício da função.

A comissão
O primeiro pressuposto inserido no art.º 500.º, n.º 1, para a
responsabilidade do comitente, é a situação de alguém encarregar outrem
de uma comissão ou, se se quiser, o acto e o efeito de comitir. Podem
distinguir-se os elementos seguintes:
i. A presença de liberdade de escolha do comitente;
ii. A incumbência de uma comissão a outrem;
iii. A aceitação dessa incumbência, pelo escolhido que, assim, se
torna comissário ou comitido;
iv. A existência de uma relação, daí resultante;
v. A actuação do comissário, no âmbito da comissão, por conta do
comitente.
A liberdade de escolha do comitente é o ponto de partida para a
aplicação desta figura. Na sua falta haverá uma relação legal ou uma
gestão de negócios, consoante a relação derive da lei ou da iniciativa do
próprio agente, verificados os competentes pressupostos.
Para além da escolha, o comitente deverá ter incumbido o eleito de uma
determinada actuação ou comissão. A lei é muito abrangente, podendo
ser um acto isolado ou um desempenho continuado, de natureza jurídica,
material ou mista, gratuito ou oneroso, manual ou intelectual. A
incumbência pode – ou não – ser acompanhada da concessão de poderes
de representação, gerando o mandato, na em princípio, uma situação de
comissão.
A incumbência pode derivar de um contrato, entre ambos concluído, de
um acto unilateral operado no âmbito de uma relação previamente
constituída ou de uma pura indicação de facto, que são se deixe
validamente reconduzir a um figurino jurídico. Apenas se requer que o
comitente tenha a possibilidade de se exprimir e que o seu facto seja,
enquanto tal, devidamente tomado pelo seu destinatário, i.e., o
comissário.

A incumbência deve ser aceite, sendo que se assim não for, o comissário
irá agir como terceiro estranho, respondendo, nos termos gerais, pelas
decisões que tome e ponha em prática, mas sem com isso envolver a
responsabilidade do comitente. Não se exige ao comissário qualquer
aceitação juridicamente operacional, em termos de dar azo a um contrato,
sendo-lhe apenas exigida a imputabilidade geral (art.º 488.º, CC).
Da incumbência e da sua aceitação decorre uma relação entre as partes,
entendendo Antunes Varela que se exige um nexo de subordinação entre
o comitente e o comissário, a qual poderá ter carácter permanente ou
duradouro, assim como pode ser puramente transitória, ocasional,
limitada a actos materiais ou jurídicos de curta duração. Para Menezes
Cordeiro, a comissão existe quando alguém encarrgue outrem de agir por
conta do primeiro.

Danos, causalidade e imputação ao comissário

Havendo comissão, o art.º 500.º, n.º 1, depende, ainda, dos seguintes


pressupostos:
i. A ocorrência de danos – danos;
ii. Causados pelo comissário – causalidade;
iii. Desde que, sbore este, recaia também a obrigação de
indemnizar – imputação ao comissário.
A ocorrência de danos é o ponto de partida de qualquer situação de
responsabilidade civil, não especificando o art.º 500.º, n.º 1, qualquer tipo
de danos. Portanto, incluem-se, nos termos gerais, todos os tipos de
danos, incluindo os morais. No entanto, só relevam os danos que ocorram
no âmbito da comissão em jogo.

Os danos resultantes devem ter sido causados pelo próprio comissário,


exigindo-se, para que seja operável a imputação pelo risco sobre o
comitente, que também sobre o primeiro recaia a obrigação de
indemnizar (art.º 500.º, n.º 1, in fine, CC). A doutrina divide-se no tocante
ao título de imputação que deverá recair sobre o comissário:
i. O comissário deveria incorrer em responsabilidade delitual –
defendida por Antunes Varela, Rui de Alarcão e Pedro Nunes de
Carvalho;
ii. Basta que o comissário incorra em responsabilidade, no âmbito
da sua comissão e isso quer tal suceda a título delitual, quer pelo
risco – defendida por Menezes Cordeiro, Almeida Costa, Sofia
Galvão;
iii. Basta que recaia sobre o comissário uma presunção de culpa,
sendo, no entanto, duvidosa a possibilidade de aqui serem
abrangidas a responsabilidade pelo risco ou pelo sacrifício
praticado pelo comissário – defendida por Menezes Leitão e
Ribeiro de Faria.
Menezes Leitão nega a possibilidade de a imputação ao comissário ser
puramente objectiva dado que isso impediria a existência do direito de
regresso do comitente contra o comissário, atendendo ao n.º 3 do art.º
500.º, visando a responsabilidade do comitente apenas a garantia do
pagamento da indemnização ao lesado. Menezes Cordeiro, admitindo que,
em termos práticos, a responsabilidade do comitente garanta a do
comissário, entende que inexiste, numa perspectiva técnica, qualquer
obrigação de garantia, antes existindo uma clara obrigação principal.
Para este Autor, o n.º 3 do art.º 500.º deve ser lido no seu contexto,
significando que se o comitente responder pelo comissário responsável
pelo risco sobre este recai também a obrigação de indemnizar.

No exercício da função

Relativamente à responsabilidade do comitente, o n.º 2 do art.º 500.º faz


a seguinte precisão:
“A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo
comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no
exercício da função que lhe foi confiada.”
Com este preceito, o legislador delimita o âmbito do risco que vai recair
sobre o comitente, divergindo a doutrina relativamente à concreta
extensão deste:
i. A fronteira do risco será restritiva, devendo haver um nexo
funcional entre os danos e a própria função do comissário –
defendida por Antunes Varela;
ii. A fronteira do risco será extensiva, bastando que os danos sejam
causados no exercício da função e não por causa desse exercício
– defendida por Menezes Leitão e Menezes Cordeiro.
A jurisprudência do STJ explica que a fórmula do art.º 500.º, n.º 2, apenas
visou afastar, da responsabilidade do comitente, os actos que apenas
tenham um nexo temporal ou local com a comissão.

O direito de regresso do comitente

O comitente que satisfizer a indemnização tem o direito de exigir do


comissário o reembolso de tudo quanto haja pago (art.º 500.º, n.º 3, 1.ª
parte, CC), tratando-se tal posição jurídica de um direito de regresso.
Na lógica do art.º 500.º, a responsabilidade do comitente é uma
obrigação principal, funcionando de modo autónomo, com regras de
configuração que não equivalem, necessariamente, à imputação feita ao
comissário.

Se houver, da parte do comitente, “também culpa”, aplica-se o n.º 2 do


art.º 497.º, existindo o direito de regresso na medida das respectivas
culpas e das consequências que delas advierem, presumindo-se iguais as
culpas das pessoas responsáveis (art.º 500.º, n.º 3, 2.ª parte, CC).
Menezes Cordeiro nota que a expressão “também culpa” deve ser
interpretada em sentido amplo, significando “imputação”, seja qual for o
título. Assim, a lei prevê a hipótese de o dano, imputável ao comitente a
título de comissão, poder ser-lhe também imputado, directamente, a
qualquer outro título, surgindo várias hipóteses:
a. Que o dano seja imputável a ambos, comitente e comissário, a título
de ilicitude e culpa;
b. Que seja imputável ao comitente, a título de culpa, e ao comissário,
a título de risco;
c. Que seja imputável ao comitente a título de risco, por um instituto
diverso daquele do art.º 500.º, e ao comissário, a título de ilicitude e
culpa ou, até, a título de risco.
Assim, nestas eventualidades, o direito de regresso do comitente ficará
diminuído, havendo que valorar a medida das imputações em concurso
presumindo-se iguais, quando certa saída não se imponha.

A natureza da responsabilidade do comitente

Existem as seguintes teses que tentam explicar a natureza da


responsabilidade do comitente:
1. Tese da culpa in eligendo;
2. Tese da representação;
3. Tese da garantia;
4. Tese do risco;
5. Tese da ilicitude imperfeita.
A tese da culpa in eligendo sustenta que o comitente vai ser
responsabilizado por não ter tido cuidado na escolha do comissário.
A tese da representação sustenta a presença de um vínculo de imputação
derivado da própria comissão. Ao agir por conta do comitente e no âmbito
da incumbência deste recebida, o comissário faria repercutir, na esfera
daquele, automaticamente, determinados efeitos, sobretudo quando
estivessem em causa terceiros – Menezes Cordeiro entende que esta
orientação abdica da ideia técnica de representação, pelo que deve ser
evitada.
A teoria da garantia – defendida por Antunes Varela e Menezes Leitão –
explica que o legislador pretendeu garantir a indemnização do lesado,
fixando, para além da responsabilidade do próprio agente, aquela do
comitente. Este é devedor, mas para efeitos externos, uma vez que, no
plano dos internos, ele tem o regresso contra o comissário. Menezes
Cordeiro entende que a teoria da garantia tem sentido na medida em que
uma das preocupações do legislador terá sido a de facultar uma efectiva
reparação do dano, para tanto chamando o comitente. No entanto,
existem outros aspectos, com relevo para o preventivo, que a ideia de
garantia, puramente patológica, não refere. A obrigação do comitente é
principal, não sendo secundária, ocorrendo que quando o comitente
pague há regresso, não sub-rogação.
A teoria do risco exprime a essência da imputação objectiva, entendendo
o legislador que, tendo o comitente os cómodos de poder atingir os seus
objectivos encarregando comissários de os prosseguirem, por sua conta, é
justo que assuma os riscos envolvidos para terceiros. Ao responsabilizá-lo,
o Direito desloca para o comitente o risco que, de outro modo, caberia ao
lesado: o de se disputar com o comissário que, em regra, não tem
margem económica para pagar indemnizações.
A teoria da ilicitude imperfeita defende que o legislador pretende que não
haja danos suplementares para as pessoas, por via da existência de
vínculos de comissão, podendo tal suceder por diversos motivos. Pela
natureza das coisas, o comitente terá mais poder económico que o
comissário, pretendendo o legislador, pela imputação objectiva, levar a
que os comitentes escolham bons comissários, lhes dêem boas missões,
que os acompanhem como deve ser, que os motivem e que lhes confiram
conforto económico. Trata-se de um modo indirecto de orientar as
condutas em sociedade, envolvendo o seu desrespeito a chamada
ilicitude imperfeita, a qual gera o dever de indemnizar.

A responsabilidade das pessoas colectivas

Os representantes das pessoas colectivas respondem civilmente pelos


actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários nos
mesmos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou
omissões dos seus comissários (art.º 165.º, CC, art.º 998.º, n.º 1, CC e
art.º 6.º, n.º 5, CSC).
As pessoas colectivas, sendo dotadas de personalidade jurídica, podem
integrar, para Menezes Cordeiro, a previsão do art.º 483.º. Assim, a culpa,
enquanto juízo de censura, ser-lhe-á directamente aplicável.
O art.º 165.º não tem a ver com a responsabilidade das pessoas
colectivas por actos dos seus órgãos, sendo antes aplicável aos actos dos
seus representantes, eventualmente constituídos para determinados
efeitos, dos seus agentes e dos seus mandatários. Neste caso, já fará
sentido apelar para a imputação ao comitente.
Os danos causados por animais – culpa in vigilando e risco;
pressupostos

Para os efeitos do art.º 502.º, deve considerar-se como “animal” o ser


vivo não-humano que, em termos de normalidade social, como tal é
considerado. Assim, excluem-se as plantas e os micro-organismos, as
quais são objecto, em certos casos, de regras especiais. Faltando estas,
aplicam-se as regras gerais e, sendo o caso, fazendo o apelo aos deveres
do tráfego, pelo manuseio de material perigoso.
A lei faz uma contraposição fundamental, em termos de
responsabilidade:
i. Alguém tem em seu poder um animal com o encargo da
vigilância (art.º 493.º, n.º 1, CC) – responde pelos danos que ele
causar, salvo provando que agiu sem culpa ou que os danos se
teriam, do mesmo modo, produzido;
ii. Alguém utiliza no seu próprio interesse quaisquer animais (art.º
502.º, CC) – responde pelos danos que estes causarem, desde
que resultem do perigo especial que envolve a sua utilização.
No primeiro caso, há uma situação específica com presunção de “culpa”,
mais especificamente culpa in vigilando; no segundo, a imputação é
verdadeiramente objectiva ou pelo risco.

Os pressupostos são distintos, assentando a imputação pelo risco,


relativa a animais, em três pontos:
i. A utilização de animais por uma pessoa;
ii. No seu próprio interesse;
iii. Danos resultantes do perigo especial que envolva a sua
utilização.
A utilização de animais pressupõe a existência, sobre eles, de um
controlo material, podendo tratar-se de um proprietário, de um locador, de
um comodatário ou de um simples possuidor, mesmo de má-fé. Esse
controlo deve operar no seu próprio interesse, visando a expressão evitar
a imputação quando o animal seja usado por um comissário. No caso de
alguém pedir a outra pessoa que lhe guarde o animal, a qual aceite, trata-
se da hipótese do n.º 1 do art.º 493.º, existindo dever de vigilância. São
apenas indemnizáveis os danos resultantes de perigo especial envolvido.

A imputação derivada do art.º 502.º pode concorrer com a do art.º 493.º,


n.º 1. Assim, o dono de um cão perigoso tem o dever de o vigiar,
presumindo-se, se ele causar danos, a culpa in vigilando do art.º 493.º, n.º
1, respondendo este pelo risco, se esta presunção for ilidida.
Se alguma causa fortuita ou actuação de terceiro potenciar o perigo,
estas enquadrar-se-ão, da mesma forma, no “perigo especial” envolvido
pela utilização do animal, funcionando a responsabilidade objectiva em
pleno. Assim, o descontrolo súbito do animal integra o risco imputado pelo
art.º 502.º.
Além dos danos físicos e patrimoniais, outros relevam e são
indemnizáveis.

Natureza; regimes especiais para cães perigosos

No domínio dos danos causados por animais, o art.º 502.º,


correspondendo a uma antiga tradição, consagra um esquema de
responsabilidade pelo risco. Independentemente de saber se o dono ou
detentor do animal observou os deveres de cuidado que coubessem e
mesmo que se mostre que os cumpriu, ele responde pelo risco envolvido.
Os arestos jurisdicionais tornam notório que a ordem jurídica sanciona os
donos, ficando subjacente, ainda que de modo indirecto, se houve danos,
foi porque não se tomaram as precauções necessárias, tendo-se, pois,
presente, a ideia de ilicitude imperfeita.
Actualmente, existem problemas causados por raças especialmente
agressivas de cães que, ainda que o art.º 493.º, n.º 1, dobrado pelo art.º
502.º, chegassem para a imputação de danos, levaram o legislador a
produzir o Decreto-Lei n.º 315/2009, relativo a animais perigosos ou
potencialmente perigosos, funcionando tais normas como normas de
protecção.
Os acidentes de viação – problemática geral e evolução

Acidentes de viação é a expressão consagrada para designar a ocorrência


de danos com intervenção de veículos, em regra motorizados.
No domínio dos acidentes de viação, há que partir sempre das
imputações básicas, assim (art.º 483.º, n.º 1, CC):
i. Aquele que, usando um veículo automóvel, ilicitamente, com
dolo ou negligência, viole um direito alheio, é obrigado a
indemnizar;
ii. O mesmo sucede se, independente de um direito, for violada
uma norma de protecção.
Além disso, o condutor incorre em responsabilidade contratual, quando o
acidente que provoque redunde no incumprimento de obrigações
específicas previamente assumidas.
As normas do Código da Estrada são, tecnicamente, normas de
protecção, ocorrendo que, em regra, os danos causados por veículos
atingem direitos subjectivos, pelo que a hipótese “normas de protecção” é
consumida.
A ilicitude resulta clara perante os danos que traduzam a violação dos
direitos subjectivos, sendo que a prova exigida pelo art.º 487.º, n.º 1,
apenas exige a demonstração de factos de onde se infira a causalidade.

A aplicação da comissão

No concreto domínio dos acidentes rodoviários, cumpre salientar a


aplicação intensa, aí feita, do instituto da responsabilidade do comitente.
Com efeito, pode-se distinguir, na circulação de um veículo sob condução
humana, três possíveis intervenientes:
i. O proprietário do veículo ou, mais latamente, a pessoa que
detenha o poder de decidir da sua utilização;
ii. O condutor material do veículo;
iii. A pessoa por conta da qual (ou no interesse da qual) se processe
a condução.
As três apontadas qualidades podem coincidir, podendo o veículo ser
conduzido pelo seu dono e no seu próprio interesse. Em tal eventualidade,
as consequências dos danos, ilícitos e culposos que ele possa provocar
são imputáveis ao agente único. No entanto, podem igualmente divergir,
sendo que a atribuição, nessa altura, os danos apenas ao condutor poderá
ser fraca solução, dado que se multiplicariam os condutores sem critério e
sem património, com grave proliferação de danos.
O primeiro esquema é o da aplicação da comissão, sendo referida no n.º
1 do art.º 503.º, operando nos termos gerais: deve haver uma comissão,
com danos imputáveis ao comissário e causados por este no exercício da
sua função.

A presunção de culpa do comissário

O art.º 503.º, n.º 3, formula uma presunção de culpa contra o comissário:


“Aquele que conduzir o veículo por contra de outrem responde pelos danos que
causar, salvo se provar que não houve culpa da sua parte; se, porém, o conduzir
fora do exercício das suas funções de comissário, responde nos termos do n.º 1.”
A sucessão é clara: quando um veículo conduzido por um comissário se
envolva num acidente, presume-se que a culpa é dele. E sendo a
responsabilidade do comissário, responde o comitente, nos termos do
art.º 500.º. Infere-se ainda que conduzindo o veículo fora das suas
funções de comissário, este passa a detentor, respondendo pelo risco nos
termos do n.º 1 do art.º 503.º.

Perante a presunção de culpa do comissário, a qual se repercute no


comitente, os tribunais têm sido mais restritivos na caracterização da
comissão. Assim, a culpa do condutor só se presume quando o conduza
por conta de outrem e não quando apenas conduza um veículo alheio.
A presunção funciona desde que se saiba que o condutor era comissário
e isso mesmo quando não seja possível identificá-lo concretamente.

A responsabilidade pelo risco


O art.º 503.º, n.º 1, fixa um caso significativo de responsabilidade pelo
risco:
“Aquele que tiver a direcção efectiva de qualquer veículo de circulação terrestre
e o utilizar no seu próprio interesse, ainda que por intermédio de comissário,
responde pelos danos provenientes dos riscos próprios do veículo, mesmo que
este não se encontre em circulação.”
Tem-se, como requisitos:
i. A direcção efectiva do veículo;
ii. A sua utilização no próprio interesse.
A “direcção efectiva” equivale ao controlo material do veículo, a título de
posse ou de detenção. A propriedade do veículo faz presumir a direcção
efectiva e o interesse na sua utilização pelo dono – uma presunção
hominis.
A “utilização no próprio interesse” justifica-se para evitar a imputação ao
comissário. Sobre este recairá a responsabilidade for acto ilícito, depois
repercutida na esfera do comitente; mas não a responsabilidade pelo
risco, que apenas a este diz respeito, na valoração legal.
A causalidade reporta-se ao âmbito dos “riscos próprios do veículo”,
sendo estes tudo o que tenha a ver com a circulação. Além disso,
fenómenos como a autocombustão de um veículo armazenado ou a
destravagem inexplicada de um veículo parado são “riscos próprios”,
sendo, de igual modo, riscos próprios as deficiências que possam suceder
ao condutor.

Subjacente à imputação pelo risco por danos causados por veículos está
a ideia da ilicitude imperfeita, dirigindo-se o risco contra quem tem a
“direcção efectiva” do veículo e, portanto, contra a pessoa que pode
prevenir danos, tomando antecipadamente todas as medidas que, para
tanto, sejam necessárias. Tratando-se de pessoa não imputável, a
responsabilidade é filtrada pelo art.º 489.º, imputada a pessoa a quem
incumbe a vigilância – e que, aqui, deveria ter tomado as medidas
preventivas necessárias – e isso por forma a não privar o não-imputável
dos alimentos necessários (art.º 503.º, n.º 2, CC).
Os beneficiários e exclusão da responsabilidade

Havendo responsabilidade por danos causados por veículos, seja por via
delitual, seja por via do risco, as indemnizações caberão, à partida, aos
lesados. No entanto, é possível a exclusão ou limitação, por contrato, no
tocante aos danos que atinjam os bens (art.º 504.º, n.º 4, CC, a contrario).

A ideia básica da lei é a de que, no tocante a acidentes de viação, não


deve haver danos por indemnizar. Dada a generalização do uso de
veículos motorizados e os riscos envolvidos, pretende-se uma socialização
lata dos danos envolvidos. O art.º 505.º fixa três casos de exclusão de
responsabilidade:
i. A aplicação do art.º 570.º;
ii. A imputação do acidente ao lesado ou a terceiro;
iii. O caso de força maior estranha ao funcionamento do veículo.
A aplicação do art.º 570.º consome a imputação do acidente ao lesado,
pelo menos quando haja culpa deste. Além disso, fixa algumas
consequências de ordem geral, para a hipótese do concurso de “culpas”.
A exclusão de culpa opera quando o acidente for, no todo, imputável ao
lesado, com ou sem culpa deste.
Causas de força maior estranhas ao veículo seriam, por exemplo, o
desmoronamento da berma, o atentado terrorista que projectasse a
viatura contra um prédio, etc.

A colisão de veículos

O art.º 506.º, n.º 1, regula os casos em que sobrevenha uma colisão de


veículos, mas sem ser possível imputá-la à culpa de nenhum dos
condutores intervenientes. Tal eventualidade pode advir de se verificar
que, de facto, nenhum teve culpa ou, muito simplesmente, não se ter
conseguido provar, ou atribuir, a qualquer deles, a causa do acidente.
Prevêem-se duas hipóteses:
a. Ambos os veículos contribuíram para os danos;
b. Apenas um deles lhes deu azo.
Na primeira hipótese, a responsabilidade é repartida na proporção em
que o risco de cada um dos veículos houver contribuído para os danos.
Estes são computados conjuntamente, fazendo-se depois a repartição.
Quanto à medida do risco, esta será calculada em função da perigosidade
típica de cada veículo, implicando um camião mais riscos do que um
misto.
Na segunda hipótese, a responsabilidade corre por quem, a qualquer
título, responda pelo veículo causador.

O preceito funciona, também, perante os danos que a colisão tenha


ocasionado em terceiros, sem que se apure a culpa de nenhum dos
condutores envolvidos. Os terceiros em causa serão indemnizados pelos
envolvidos na colisão, na proporção dos riscos respectivos.
Em casos de dúvida, seja na repartição dos riscos, seja na de culpas,
estas devem ser consideradas iguais (art.º 506.º, n.º 2, CC).

A solidariedade

Quando a responsabilidade pelo risco recaia sobre várias pessoas,


mesmo quando haja culpa de alguma ou de algumas, a obrigação de
indemnizar é solidária (art.º 507.º, n.º 1, CC). Se a “culpa” fosse de todas,
já haveria solidariedade ex vi art.º 497.º, n.º 1.
Quando algum dos co-responsáveis solidários seja chamado a
indemnizar, o que pague tem direito de regresso contra os demais (art.º
524.º, CC), nos seguintes termos (art.º 507.º, n.º 2, CC):
1. Se todos respondem pelo risco, a indemnização reparte-se entre os
responsáveis de harmonia com o interesse de cada um na utilização
do veículo;
2. Se houver culpa de algum ou alguns deles, apenas os culpados
respondem; tendo os restantes o “direito de regresso pleno” contra
eles;
3. Se houver vários culpados, há que atentar na medida das culpas
respectivas (art.º 497.º, n.º 2, CC).
Quando não se consiga determinar a medida do interesse de cada um,
eles presumem-se iguais, presumindo-se essa mesma igualdade no
tocante à medida das culpas (art.º 497.º, n.º 2, in fine, ou art.º 506.º, n.º
2, CC).

Limites máximos; o seguro obrigatório

O art.º 508.º estabelece limites máximos para a indemnização em casos


de acidentes de viação:
1. A indemnização fundada em acidente de viação, quando não haja culpa do
responsável, tem como limite máximo o capital mínimo do seguro
obrigatório de responsabilidade civil automóvel.
2. Se o acidente for causado por veículo utilizado em transporte colectivo, a
indemnização tem como limite máximo o capital mínimo do seguro
obrigatório de responsabilidade civil automóvel estabelecido para os
transportes colectivos.
3. Se o acidente por causado por veículo utilizado em transporte ferroviário,
a indemnização tem como limite máximo o capital mínimo do seguro
obrigatório de responsabilidade civil estabelecido para essa situação em
legislação especial.

Instalações de gás e electricidade

O art.º 509.º, n.º 1, dispõe o seguinte:


“Aquele que tiver a direcção efectiva de instalação destinada à condução ou
entrega da energia eléctrica ou do gás, e utilizar essa instalação no seu
interesse, responde tanto pelo prejuízo que derive da condução ou entrega da
electricidade ou do gás, como pelos danos resultantes da própria instalação,
excepto se ao tempo do acidente esta estiver de acordo com as regras técnicas
em vigor e em perfeito estado de conservação.”
São manifestos os paralelos entre o art.º 509.º, n.º 1, e o art.º 503.º, n.º
1, requerendo-se, para a responsabilização por instalações de gás e de
electricidade:
a. A direcção efectiva dessas instalações;
b. A sua utilização no interesse próprio.
A direcção efectiva implica a posse ou a detenção das instalações; a
utilização no interesse próprio afasta o regime da imputação ao
comitente: de outro modo, a responsabilidade do art.º 509.º, n.º 1,
acabaria por recair sobre os próprios trabalhadores.

Os danos imputados são os que resultem da condução ou entrega de


electricidade ou do gás e, ainda, os derivados da própria instalação. No
entanto, a responsabilidade é afastada:
i. Quando a instalação esteja de acordo com as regras técnicas em
vigor e em perfeito estado de funcionamento (art.º 509.º, n.º 1,
in fine, CC);
ii. Quando os danos derivem de causa de força maior (art.º 509.º,
n.º 2, CC);
iii. Quando se trate de danos causados por utensílios de uso de
energia (art.º 509.º, n.º 3, CC).
A jurisprudência aponta para que o respeito pelas regras técnicas e
perfeito estado de funcionamento da instalação só releva quanto a danos
provocados pela própria instalação e não pelos causados pela condução
ou pela entrega de energia.
A imputação pelo risco prevista no art.º 509.º assenta numa ideia clara
de ilicitude imperfeita.

A limitação da responsabilidade

O art.º 510.º vem limitar a responsabilidade, estabelecendo o seguinte:


“A indemnização fundada na responsabilidade a que se refere o artigo
precedente, quando não haja culpa do responsável, tem, para cada acidente,
como limite máximo o estabelecido no n.º 1 do art.º 508.º, salvo se, havendo
seguro obrigatório, diploma especial estabelecer um capital mínimo de seguro,
caso em que a indemnização tem como limite máximo esse capital.”

A responsabilidade pelo sacrifício – aspectos gerais


Há responsabilidade pelo sacrifício sempre que o Direito admita, como
lícita, a prática de determinados danos mas, não obstante, confira ao
lesado o direito a uma indemnização. Por isso, fala-se, também, em
responsabilidade por factos lícitos.
A ideia de base é a de que o Direito, de acordo com critérios
nominalmente enformados pelo interesse público exige, em cetos casos,
sacrifícios selectivos que envolvem a supressão ou a compressão de
direitos privados ou o postergar de interesses seus legalmente protegidos.
Quando tal suceda, impõe-se compensar o atingido.

Existem dois requisitos para a fixação de directrizes de ordem geral:


i. A permissão de causar um dano, através da inobservância de
direitos subjectivos ou de interesses juridicamente tutelados;
ii. A imposição de um dever de indemnizar.
A permissão de causar um dano é, seguramente, excepcional. Uma
autorização geral para lesar as pessoas, em áreas de tutela jurídica, não
surge compaginável com uma ideia consistente de ordenamento civil.
Pode-se, portanto, falar numa tipicidade de situações de possível
imputação pelo sacrifício, a qual se pode inferir do n.º 2 do art.º 483.º.

As previsões de sacrifício

Existem três blocos de previsões de imputação pelo sacrifício:


i. O estado de necessidade;
ii. A lesão ao direito de propriedade;
iii. O incumprimento de contratos.
O estado de necessidade permite destruir ou danificar coisa alheia com o
fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, do
agente ou de terceiro. Quanto à indemnização, a lei é muito lalta:
i. Ela é integral e recai sobre o agente, quando o perigo for
provocado por sua “culpa” exclusiva, sendo “culpa”, neste caso,
qualquer circunstancialismo que lhe seja imputável;
ii. Ela pode ser (apenas) equitativa, cabendo ao agente e, ainda,
aos que tiraram proveito do acto ou contribuíram para o estado
de necessidade.
A indemnização “equitativa” vai sedimentar-se, na parte em que não
cubra os danos efectivos, como prejuízo definitivo do lesado. Só será justa
na medida em que, ao próprio lesado, possam ser atribuídas “culpas” no
surgimento do perigo ou benefícios derivados da actuação do agente.
Nas hipóteses de lesões a direitos reais, existem inúmeros casos
legalmente previstos. Nestes, o saber se se está perante uma imputação
pelo risco ou uma imputação pelo sacrifício depende de determinar se,
imaginando que os danos fossem previsíveis, é lícito ou não provocá-los.
No primeiro, há sacrifício; no segundo, risco, se faltar “culpa”.
A responsabilidade pelo sacrifício ocorre ainda em casos nos quais seja
permitido o não-cumprimento de um contrato, tendo, então, natureza
obrigacional.

Regime geral e natureza

A possibilidade de causar licitamente danos na esfera alheia é um


verdadeiro privilégio, que deve ser visto com cuidado, tendo natureza
excepcional. Na determinação dos danos a indemnizar, há que avantajar a
causalidade normativa, sendo imputáveis todos os danos correspondentes
aos bens jurídicos tutelados que, excepcionalmente, a lei permita que
sejam atingidos.

A responsabilidade pelo sacrifício é uma responsabilidade sem ilicitude e


sem culpa, pretendendo a ordem jurídica, no entanto, prevenir os danos.
Desta forma, é possível o apelo à ideia da ilicitude imperfeita.

O regime do dever de indemnizar – generalidades

Dentro do sistema da responsabilidade civil, a indemnização pode


traduzir:
i. A obrigação de indemnizar;
ii. O objecto da obrigação de indemnizar, i.e., a sua prestação;
iii. A situação jurídica que compreende um fenómeno de
responsabilidade civil, depois de consubstanciada determinada
imputação.
Analiticamente, pode tomar-se a indemnização, compreendendo, agora,
os seus aspectos multifacetados, como a estatuição da norma de que a
imputação do dano funciona como previsão.
Efectivamente, quando os danos, mercê de alguma das causas de
imputação, devam ser imputados a pessoa diferente daquela que
inicialmente os sofra, constitui-se uma obrigação cujo pólo activo é o
lesado e o passivo a pessoa integrada pela previsão de imputação, a título
delitual, de risco ou de sacrifício.
A obrigação de indemnizar surge, desta forma, como um vínculo
estruturalmente creditício, em tudo semelhante aos restantes. Apresenta,
no entanto, características próprias que justificam a sua autonomização
pela doutrina, assim:
a. Tem, como fonte, um simples facto jurídico – o que integre qualquer
imputação – uma vez que a respectiva constituição não depende da
vontade humana, considerada como tal;
b. Tem, como sujeitos, o lesado e o imputado, sendo o primeiro, credor
e, o segundo, devedor;
c. Tem, como conteúdo, uma prestação que se traduz na actividade
necessária à supressão do dano;
d. Tem, por escopo, a aludida supressão.
A obrigação de indemnização surge, no Código Civil, nos artigos 562.º a
572.º, inserida no capítulo sobre as modalidades de obrigações, ficando,
assim, separada tanto da responsabilidade aquiliana como da
obrigacional. Os preceitos sobre a obrigação de indemnização são de
ordem geral, conhecendo, depois, concretizações distintas, consoante se
trate de responsabilidade obrigacional ou de responsabilidade aquiliana. E
dentro desta, há ainda orientações diferentes consoante o título de
imputação em jogo.
A obrigação de indemnizar traduz o epílogo lógico de toda a
responsabilidade civil, podendo-se construir todo o sistema deste instituto
em torno da indemnização, ainda que essa não seja a tradição lusófona.

Modalidades da obrigação de indemnizar

A indemnização, enquanto vínculo obrigacional, pode ser classificada em


várias modalidades, de acordo com diversos critérios, designadamente:
i. O dos sujeitos;
ii. O do tipo de imputação;
iii. O da espécie de dano;
iv. O do conteúdo;
v. O do escopo.
Quanto aos sujeitos, pode-se considerar a indemnização como plural ou
singular, consoante se verifique, ou não, um fenómeno de complexidade
subjectiva. A indemnização plural pode ser solidária ou parciária,
conforme os regimes concretamente aplicáveis. A indemnização plural
implica, normalmente, que na respectiva imputação genética ocorra um
fenómeno de concurso.
Quanto ao tipo de imputação, a indemnização é delitual, pelo risco, ou
pelo sacrifício. A ser delitual, a respectiva ilicitude pode ser induzida da
violação de normas de personalidade, reais, ou outras, manifestando-se,
concretamente, como ilicitude dolosa ou negligente.
Quanto à espécie de danos a ressarcir, a indemnização pode ser por
danos morais ou por danos patrimonais, por danos emergentes ou por
lucros cessantes.
Quanto ao conteúdo, a indemnização pode ser:
1. Específica;
2. Pecuniária.
Diz-se específica quando a respectiva prestação implique a entrega, ao
lesado, de um bem igual ao prejudicado; é pecuniária quando haja,
apenas, lugar à restituição do valor correspondente ao da lesão,
normalmente através de uma entrega em dinheiro.
Quanto ao escopo, a indemnização pode ser reconstitutiva, quando vise
colocar o lesado na situação idêntica à da ausência da lesão ou, tão-só,
compensatória, quando pretenda conceder, ao ofendido, bens a título de
compensação.

O legislador manifestou uma clara preferência pela indemnização


específica, considerada mais perfeita do ponto de vista da reparação do
dano (art.º 566.º, n.º 1, CC), tendo esta lugar como regra, só não se
aplicando:
i. Quando seja impossível;
ii. Quando não repare integralmente os danos;
iii. Quando seja excessivamente onerosa para o devedor, i.e., para a
pessoa obrigada à indemnização.
A indemnização específica não é, de um modo geral, possível, sempre
que o bem lesado não seja fungível, v.g. danos morais.
A hipótese de, através de uma entrega específica, não se conseguir uma
reparação integral de danos deriva de que, muitas vezes a lesão de um
bem provoca danos conexos com a própria lesão em si, os quais,
naturalmente, não desaparecem retroactivamente, com a substituição do
bem lesado. Não se deve concluir, da letra da lei, que em tal
eventualidade, toda a indemnização deva ser paga em dinheiro, podendo
ocorrer uma indemnização específica e, nos danos remanescentes, uma
entrega pecuniária compensatória.
A indemnização específica, sendo possível, pode acarretar, para o
obrigado a indemnizar, um esforço que não tenha qualquer equivalência
com a vantagem do lesado, podendo-se, então, recorrer à indemnização
pecuniária. Menezes Cordeiro entende que a “excessiva onerosidade para
o devedor” ocorre quando a sua exigência atente gravemente contra os
princípios da boa-fé.

Determinação; indemnização provisória e indemnização em renda

A obrigação de indemnização visa a remoção do dano imputado. Assim, a


medida da indemnização será, simplesmente, a do dano efectivamente
imputado ao sujeito, por qualquer das formas de imputação admitidas
pelo ordenamento. Quando esse dano, uma vez determinado, não tenha
expressão em dinheiro, deve proceder-se a um cálculo equitativo.
Desta forma, transcendem a simples problemática da determinação da
indemnização questões como a do chamado nexo de causalidade ou a da
cobertura dos danos emergentes e dos lucros cessantes.
A primeira resulta do requisito da adequação geral ou concreta aos danos
verificados e do escopo da norma, quando a imputação seja delitual ou
pelo sacrifício, ou da simples correspondência entre o dano e a
perigosidade, quando haja imputação pelo risco.
A segunda tem a ver com classificações dos danos, que não se
circunscreverem, simplesmente, à dos danos emergentes e lucros
cessantes. De qualquer forma, todos os danos imputados devem ser
cobertos.

A indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a


situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser
atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos
(art.º 566.º, n.º 2, CC).
A fim de se realizar a contraprova, Pereira Coelho, Vaz Serra, Antunes
Varela e Menezes Cordeiro recorrem ao seguinte exemplo:
“A danifica um objecto, reduzindo-o a metade do seu valor normal, valor esse
que era de 300 no momento do dano e seria de 500 no momento da apreciação
judicial.”
Existem quatro formas de se calcular a indemnização:
a. A diferença entre a situação anterior ao facto (300) e a vigente no
momento da apreciação judicial (250, metade de 500) – ou seja, 50;
b. A diferença entre a situação anterior ao facto (300) e a situação
imediatamente posterior ao mesmo facto (150, metade de 300) – ou
seja, 150;
c. A diferença entre a situação que existiria sem o facto, data da
apreciação judicial (500) e a situação anterior ao facto (300) – ou
seja, 200;
d. A diferença entre a situação hipotética actual, se não houvesse
dano (500), e a situação actual, com o dano (250) – ou seja, 250.
A primeira possibilidade tem sido rejeitada por esquecer o lucro cessante;
a segunda, por esquecer o lucro cessante e a repercussão actual do dano;
a terceira, por esquecer o valor que, efectivamente, ficou a existir no
património do lesado.
Desta forma, resta a quarta diferença, a qual proporciona a exacta
medida do dano, sendo a consagrada no Código Civil (art.º 566.º, n.º 2,
CC).

Pode ocorrer a situação de indemnização provisória e de indemnização


em renda, verificando-se, em ambos os casos, a presença de danos
diferidos no tempo, i.e., de danos que implicam prejuízos continuados ou
de repercussão reflexa que se prolonga. É possível que o devedor seja
condenado pelo tribunal em indemnização provisória, nos casos em que o
dano vá aumentando até ao momento em que seja totalmente ressarcido,
remetendo-se para momento oportuno a fixação da indemnização
definitiva; quando a verificação de indemnização provisória venha
diminuir o dano efectivo, tal facto deve ser levado em conta na
indemnização definitiva.
Pode, também, suceder que um dano tenha natureza continuada,
podendo o juiz arbitrar uma indemnização em renda periódica.

Delimitações; compensatio lucri cum damno; culpa do lesado

A regra geral no tocante à determinação é a da equivalência ao montante


do dano imputado, existindo, no entanto, diversas excepções a esse
princípio que, operando como autênticas delimitações ao princípio
fundamental, conduzem a que a indemnização seja inferior aos danos
verificados.
Na imputação delitual inexiste, geralmente, quaisquer limitações, salvo o
caso da imputação a título de mera negligência (art.º 494.º, CC),
podendo-se então fixar equitativamente a indemnização, em montante
inferior ao que corresponder aos danos causados.
Contrariamente ao que ocorre na imputação delitual, é frequente, na
imputação objectiva, nomeadamente pelo risco, a existência de limites às
indemnizações que, dessa forma, podem ficar aquém dos danos. Assim,
no caso das indemnizações assacadas a inimputáveis, devem as mesmas
ser calculadas “(...) por forma a não privar a pessoa não imputável dos
alimentos necessários, conforme o seu estado e condição, nem dos meios
indispensáveis para cumprir os seus deveres legais de alimentos.” (art.º
489.º, n.º 2, CC).

O instituto da compensatio lucri cum damno, ainda que não


consubstancie, em sentido próprio, uma limitação à indemnização,
delimita-a. Assim, os “lucros” da lesão devem influir no cálcuo da
indemnização ou, em alternativa, pode o responsável exigir ao lesado, no
momento do pagamento da indemnização ou posteriormente, a cedência
dos direitos que lhe advenham da lesão, pagando, neste caso, o valor
completo da indemnização (art.º 568.º, CC).

Se o lesado contribuir para o facto danoso, ainda que involuntária ou


licitamente, a indemnização será reduzida ou anulada (art.º 570.º, n.º 1,
CC), excluindo-se a indemnização nos casos em que a responsabilidade se
fundar numa presunção de culpa (art.º 570.º, n.º 2, CC). A culpa do lesado
deverá ser provada por quem a alegue, embora o tribunal possa conhecer
oficiosamente da sua verificação (art.º 572.º, CC). Nestes casos, inexiste
qualquer limitação da indemnização, mas apenas uma delimitação dos
danos que, ao agente, devam ser imputados.

Sujeitos da indemnização; complexidade subjectiva; terceiro


violador da obrigação

Em princípio, são sujeitos da indemnização o lesado e a pessoa a quem


os danos sejam imputados. Assim, se a determinação do titular da
indemnização é, normalmente, de apreensão imediata, só através das
regras de imputação se torna possível reconhecer o devedor da mesma
indemnização.
De qualquer forma, na imputação delitual, é obrigado o autor da lesão,
surgindo, na imputação objectiva, como responsável o beneficiário do
processo que originou os danos.

No campo da responsabilidade delitual, pode acontecer que a imputação


recaia sobre várias pessoas, todas reconhecidas como autoras da lesão.
Nesse contexto, estabelece-se uma regra de complexidade subjectiva na
respectiva obrigação de indemnização, com regime de solidariedade (art.º
497.º, n.º 1, CC). Como, porém, os ilícitos praticados pelos co-
responsáveis podem ser objecto de valorações diferentes, os respectivos
regressos devem ter em conta as aludidas valorações (art.º 497.º, n.º 2,
CC).
A imputação delitual a várias pessoas funciona tanto em casos de co-
autoria, como relativamente aos instigadores ou auxiliares do acto ilícito
(art.º 490.º, CC).

A complexidade subjectiva na indemnização, na forma de solidariedade,


surge, ainda, na responsabilidade pelo risco em sede de colisão de
veículos, respondendo solidariamente os autores da lesão (art.º 507.º, n.º
1, CC). Neste caso, verifica-se que, excepcionalmente, a responsabilidade
objectiva opera mesmo quando se integre uma previsão de imputação
delitual (art.º 507.º, n.º 1, in fine, CC). No entanto, a regra geral de que a
culpa afasta o risco ressurge no direito de regresso (art.º 507.º, n.º 2, CC),
o qual recairá apenas sobre os “culpados”.

A indemnização solidária só surge quando prescrita por lei (art.º 513.º,


CC), ou quando acordada pelas partes. Nos restantes casos de
complexidade subjectiva, aplicar-se-á o regime supletivo da parciariedade.

Menezes Cordeiro, rejeitando a total relatividade das obrigações, entende


que qualquer terceiro que viole um crédito ou, de alguma forma, colabore
com o devedor em tal violação, é responsável, nos termos gerais, pelos
prejuízos causados, desde que se verifiquem os requisitos da imputação
delitual.

O concurso de imputações – generalidades

Diz-se, em Direito Penal, que há concurso de infracções quando uma


pessoa, na mesma ocasião, pratique vários crimes. A teoria naturalística
distingue o concurso real do concurso ideal:
i. No concurso real, verifica-se que várias acções violam várias
normas jurídicas;
ii. No concurso ideal, verifica-se que uma acção viola uma
pluralidade de normas.
A ideia do critério da unidade da acção tem vindo a ser abandonada em
favor de uma construção jurídica, mandando não o número de acções
verificadas, mas antes o número de juízos de valor concitados por
determinado comportamento juridicamente reprovado, decidindo o
número de tipos legais de crimes praticados pelo agente.
Esta questão é reconduzível a um problema de concurso de normas, uma
vez que falar em pluralidade de juízos de valor legais equivale à menção
da pluralidade de previsões normativas realizadas pela actuação do
agente, tendo, quando transplantada para a responsabilidade civil, uma
importância bem menor do que aquela detida no Direito Penal.
Podem, no entanto, ocorrer na responsabilidade civil fenómenos de
concurso de normas merecedoras de atenção por parte da doutrina.

Modalidades; o concurso subjectivo

O concurso de imputações pode resultar de conjunturas bastante


variadas.
Há concurso homogéneo quando o mesmo dano provoque imputações
diversas, mas todas do mesmo tipo. O concurso heterogéneo derivará do
facto de, do mesmo dano, emergirem imputações várias, de tipo diverso.
Normalmente, o concurso heterogéneo é tão-só aparente, uma vez que o
ordenamento prescreve uma determinada hierarquização para as diversas
imputações, de tal forma que ou apenas uma delas funciona, ou ambas
funcionam em momentos diferentes. Existem, no entanto, hipóteses de
concurso real, quando o mesmo dano seja imputável a várias pessoas.
Há concurso subjectivo nas situações em que o mesmo dano é imputado
a várias pessoas.

Concurso objectivo

No concurso subjectivo, a diversidade de imputações é aferida em função


da multiplicidade de sujeitos a quem são assacados os diversos danos.
Pode-se retomar a questão do concurso de imputações analisando o
concurso objectivo, ou seja, aferindo-a não apenas em face da
multiplicidade de sujeitos a quem os danos sejam assacados, mas,
simplesmente, perante a variedade de eventualidades que aos mesmos
danos conduzam.

No concurso objectivo, é possível distinguir-se:


i. O concurso necessário;
ii. O concurso cumulativo;
iii. O concurso alternativo.
No concurso necessário, dois ou mais eventos concorrem para a
produção de um dano, sendo essa concorrência condição essencial para a
verificação do mesmo. Neste caso, inexiste qualquer dúvida relativa ao
surgimento de uma obrigação de indemnizar subjectivamente complexa,
a cargo dos agentes responsáveis (art.º 497.º, CC).
No concurso cumulativo, dois ou mais eventos provocam um dano, sendo
certo que bastaria a ocorrência de qualquer um deles para o mesmo dano
se verificar. Neste caso, surgirá uma obrigação de indemnizar
subjectivamente complexa (art.º 497.º, CC).
No concurso alternativo, dois ou mais eventos incidem sobre uma
situação de dano, sendo impossível demonstrar qual deles,
concretamente, o provocou. Nesta situação, o ofendido encontra-se
impossibilitado de demonstrar a culpa de algum dos agentes (art.º 487.º,
n.º 1, CC), uma vez que nem sequer é capaz de demonstrar o
comportamento danoso. Mesmo quando haja presunção de culpa contra
algum dos intervenientes em concurso alternativo, esta não pode
funcionar por não ser possível elucidar contra quem funciona tal
presunção. Assim, não haverá qualquer imputação, devendo-se salientar
que o verdadeiro concurso alternativo pressupõe um efectivo
desconhecimento quanto ao comportamento danoso e não quanto à
“culpa”.

O concurso virtual; problemas e teses em confronto

Dentro do concurso objectivo de imputações, pode-se distinguir o


concurso efectivo do concurso virtual. No concurso efectivo, um mesmo
dano é imputado a duas ou mais eventualidades; no concurso virtual, um
dano é imputado a uma eventualidade, sendo certo que, a esta não ter
existido, o dano ocorreria na mesma, sendo, então, imputado a
eventualidade diferente.
Normalmente o concurso virtual é, também, subjectivo, ainda que não o
seja forçosamente. O concurso virtual pode ser homogéneo ou
heterogéneo, consoante os tipos de imputações em jogo. O concurso pode
ser também entre uma imputação ou o próprio risco natural que corre por
conta do lesado, sem imputação proprio sensu.

No concurso virtual, o problema da relevância da segunda imputação –


imputação virtual – pode ser colocado em termos de:
i. Relevância positiva;
ii. Relevância negativa.
Havendo relevância positiva, o lesado poderia pedir contas ao
destinatário da imputação virtual; havendo relevância negativa, o
destinatário da imputação efectiva poderia libertar-se da
responsabilidade, alegando a imputação virtual.
A Doutrina, normalmente, pronuncia-se pela irrelevância positiva da
imputação virtual, dado que o n.º 1 do art.º 483.º fala inequivocamente
em danos resultantes da violação. A imputação virtual, por definição,
reporta-se a um comportamento não efectivado.

O Código Civil, sem se pronunciar globalmente sobre a relevância da


imputação virtual, indicia, por vezes, uma posição favorável à relevância
negativa, pelo que:
a. As pessoas obrigadas a vigiar outras que causem danos podem
eximir-se à responsabilidade se provarem que os danos se teriam
verificado ainda que a obrigação tivesse sido cumprida (art.º 491.º,
CC);
b. O responsável por danos causados por edifício pode evitar a
responsabilidade provando que os mesmos se teriam verificado
ainda que ele tivesse usado da diligência devida (art.º 492.º, n.º 1,
CC);
c. O responsável por danos causados por animais ou coisas à sua
guarda pode liberar-se de responsabilidade provado que os danos se
teriam igualmente verificado, ainda que não houvesse culpa sua
(art.º 493.º, n.º 1, CC);
d. O devedor que esteja em mora – i.e., que não tenha cumprido, no
prazo devido, a obrigação – pode eximir-se a suportar os prejuízos
causados ao credor provando que este teria sofrido igualmente os
danos se a obrigação tivesse sido cumprida em tempo (art.º 807.º,
n.º 2, CC).

Pereira Coelho entende que as disposições que admitem a relevância


negativa da causa virtual não são excepcionais quando sedimentem a
teoria da diferença no cálculo da indemnização. No entanto, serão
excepcionais na medida em que mandem atender, na determinação do
dano, a circunstâncias posteriores à real verificação do dano. Assim, a
regra seria a da irrelevância, ainda que o Autor aceite a aplicação
analógica dos casos consubstanciados na lei como de relevância, a outras
hipóteses.
Pessoa Jorge pronuncia-se, pelo contrário, pela relevância da imputação
virtual. Este Autor faz, fundamentalmente, apelo à teoria da diferença: se,
estabelecida a diferença entre a situação real de um património e a sua
situação hipotética sem o dano, verificar que, mercê da intromissão de
outro evento, não há qualquer diferença, não haveria responsabilidade.
Antunes Varela, por seu turno, defende a irrelevância negativa da causa
virtual, salvo a hipótese de disposição legal excepcional em contrário. No
entanto, este Autor entende que tal não obsta a que a causa virtual do
dano seja tomada na devida conta, quer no cálculo do lucro cessante,
quer na adaptação da indemnização em renda às circunstâncias que vão
sendo conhecidas pelos interessados.

Menezes Cordeiro entende que da lei não se extrai, directamente,


qualquer conclusão. As previsões limitadas de relevância negativa, já
referidas, tanto podem conduzir ao aflorar de uma regra geral como à
consagração de simples excepções, insusceptíveis de extensão.
A imputação delitual deriva da cominação, ao autor de um delito, do
dever de indemnizar o dano provocado. Para tanto, basta que o dano seja
prefigurado como fim, pelo agente, e que advenha da utilização, pelo
mesmo agente, dos meios postos ao serviço desse fim. Sobre o todo recai,
depois, a previsão da ilicitude, com a culpa. Este Autor não vê como este
esquema possa ser perturbado pelo concurso virtual, mantendo-se todo o
processo delitual incólume ainda quando se estabeleça que, na sua
ausência, teria operado uma outra imputação de dano idêntico.
Na imputação objectiva verifica-se, com as adaptações necessárias, outro
tanto. Um dano é, aí, imputado a uma pessoa, independentemente da
prática de qualquer delito, surgindo os esquemas de imputação objectiva
em previsões normativas singulares (art.º 483.º, n.º 2, CC). Estas
previsões singulares cobrem a totalidade da imputação em si, pelo que
este Autor entende que a relevância virtual de qualquer outra
eventualidade teria de constar das respectivas previsões, o que,
normalmente, não se verifica.
A primeira conclusão traçada por este Autor é que, a nível factual, o
substrato das imputações delitual ou objectiva em nada é alterado pela
eventualidade de concurso virtual.

Salvo nos casos dos artigos 491.º, 492.º, n.º 1, , 493.º, n.º 1 e 802.º, um
delito não deixa de o ser, i.e., não perde a natureza de acto ilícito, sempre
que o dano por ele provocado viesse a emergir de um outro factor nem a
imputação objectiva é paralisada em circunstâncias equivalentes. Assim,
Menezes Cordeiro opta pela irrelevância negativa da imputação virtual.

O escopo da responsabilidade civil é a reparação de danos, sendo esta


finalidade melhor conseguida através da irrelevância negativa uma vez
que, a ser outra a solução, proliferariam os danos sem qualquer
ressarcimento. A teoria da diferença tem a ver com o cálculo da
indemnização e não com a imputação em si, pelo que quando, mercê das
regras da imputação, se tenha concluído pela imputação de certo dano a
determinada pesssoa, não é lícito vir, em momento necessariamente
posterior, subverter a lógica da imputação fazendo intervir elementos com
ela relacionados no cálculo da indemnização.

Montante e natureza da obrigação de indemnizar – generalidades

A responsabilidade civil tradicional visava o ressarcimento do dano. Este


moldava, assim, a indemnização, tornando-se num conceito central de
todo o sistema. A ampliação dos fins da responsabilidade civil veio
relativizar o dano e flexibilizar a indemnização. Esta, em princípio, não
deve diminuí-la. O dano a considerar e o quantum da indemnização não
devem, pois, cingir-se às regras específicas, a eles destinadas, ainda que
importantes – devem, pois, ter presente o conteúdo geral do sistema, no
sector visado, bem como a política da lei, devidamente vertida nas
normas a aplicar.
A hipótese de responsabilidade civil deve, sempre, acompanhar
quaisquer outras sanções que se estabeleçam, prevenindo-se, a nível
legislativo ou a qualquer outro, a sua exclusão. A redução da
responsabilidade suscitará, pela mesma razão, sempre reservas, não
podendo ser admitida se não se basear em razões materiais consistentes.
Na falta de indemnização, são desamparados, no caso de danos
patrimoniais, a garantia da propriedade (art.º 62.º, n.º 1, CRP) e, no dos
danos morais, os próprios direitos fundamentais. Se necessário, as
competentes normas constitucionais aplicam-se directamente.

Prescrição

Tal como acontece com o art.º 482.º, no enriquecimento sem causa,


também o art.º 498.º, ao fixar a prescrição do “direito à indemnização”,
distingue duas realidades substantivas:
i. O direito potestativo de, uma vez reunidos os diversos requisitos,
invocar uma situação de responsabilidade civil, fazendo nascer a
obrigação de indemnizar – prescreve no prazo de três anos a
contar da data em que o lesado teve conhecimento do seu
direito, embora com desconhecimento da pessoa do responsável
e da extensão integral dos danos (art.º 498.º, n.º 1, CC);
ii. A situação global de responsabilidade civil prescreve no prazo de
20 anos a contar do facto danoso (art.º 498.º, n.º 1, in fine, CC).
Menezes Cordeiro acrescenta uma terceira realidade substantiva – a
obrigação de indemnizar prescreve no prazo de 20 anos após a sua
constituição (art.º 309.º, CC).

A razão de ser deste preceito reside na seguinte ideia: perante um dano


que dê azo a um dever de indemnizar, a lei pretende uma solução rápida.
A incerteza é prejudicial, enquanto as delongas vão dificultar a
reconstituição dos elementos que rodeiem e expliquem o facto danoso.
O direito de regresso entre os responsáveis prescreve no prazo de três
anos (art.º 498.º, n.º 2, CC) – a pessoa chamada por via do regresso deve,
quanto possível, estar próxima do facto danoso.
O prazo trienal liga-se ainda, às perspectivas actuais que descobrem, na
responsabilidade civil, importantes dimensões preventivas e retributivas.

É previsto o alongamento do prazo quando o facto ilícito constituir crime


para o qual a lei estabeleça um prazo mais longo, sendo esse último o
aplicável (art.º 498.º, n.º 3, CC). A aplicação de tal prazo depende apenas
de os factos serem subsumíveis numa previsão penal, sendo que esse
alargamento também se aplica ao direito de regresso.

A prescrição do direito à indemnização não implica prescrição da acção


de reivindicação, nem da acção de restituição do enriquecimento, quando
a elas haja lugar (art.º 498.º, n.º 4, CC). No entanto, Menezes Cordeiro
entende que o art.º 498.º não se aplica à responsabilidade obrigacional,
dispondo esta de prazos próprios.

A natureza

A obrigação de indemnizar é, estruturalmente, um vínculo obrigacional


complexo. Como tal, ela dispõe de um dever de prestar principal, de
prestações secundárias e de deveres acessórios.

O dever de prestar principal é fixado não pelo seu conteúdo, mas pela
sua finalidade – a supressão do dano. Está-se, assim, perante um vínculo
finalisticamente determinado: ao devedor (ao agente) cabe fazer tudo o
que seja necessário para suprimir o dano.
Infere-se daqui que, à partida, o conteúdo concreto da prestação não é
conhecido – apenas se apreende o dano que ela visa afastar. A regra
básica, é, sempre, a do princípio da reparação total. De outro modo, ficará
ainda uma parcela de dano por ressarcir, não tendo sido cumprido o dever
de indemnizar.
Por isso e entre outros aspectos:
i. Quando a reparação de um bem não seja viável, a indemnização
não deve ser o do seu valor venal, mas sim o custo da sua
substituição;
ii. Prevalece, nos termos legais, a reparação natural, cabendo ao
lesado justificar o porquê de um pedido em dinheiro; a passagem
a uma indemnização a dinheiro só ocorre quando se verifiquem
os requisitos legais;
iii. A aplicação do art.º 562.º envolve a actualização do valor em
jogo, só sobre ele se aplicando juros; a obrigação de
indemnização é uma obrigação de valor.

O dever de prestar principal, numa obrigação de indemnização, é ainda


enformado pelas funções preventivas e retributivas que hoje se atribuem
à responsabilidade civil e pelo papel compensatório, sempre que o dano
não seja ressarcível. Também neste ponto se encontram argumentos para
pôr termo ao miserabilismo registado na fixação das indemnizações.
Ontologicamente, a indemnização simbólica ou deprimida não realiza o
escopo da obrigação de indemnizar.

O dever de prestar principal é, ainda, acompanhado pelas obrigações


instrumentais necessárias à sua efectivação. As demoras no pagamento
das indemnizações são, só por si, uma negação dos valores em jogo.
Nesta linha, cumpre ainda inserir a indemnização provisória referida no
art.º 565.º, a qual visa prevenir maiores danos.

Por fim, tem-se os deveres acessórios, que retransmitem, para a


obrigação de indemnizar, os valores fundamentais do ordenamento.
Ambos os sujeitos ficam ligados a deveres de protecção, de lealdade e de
informação. Tudo deve ser feito para conter os danos, sendo trocados
todos os elementos necessários para uma correcta reparação.

A obrigação de indemnização tem, por tudo isto, uma natureza própria e


um regime específico. A sua fonte é a responsabilidade civil e a sua
estrutura e o seu funcionamento estão dominados por considerações
funcionais e teleológicas.

Gestão de negócios – generalidades

O Código Civil consagra a seguinte definição de gestão de negócios (art.º


464.º, CC):
“Dá-se a gestão de negócios, quando uma pessoa assume a direcção de negócio
alheio no interesse e por conta do respectivo dono, sem para tal estar
autorizada.”
Trata-se de uma forma específica de constituição de obrigações, que não
se reconduz nem a um contrato, nem a um negócio unilateral.

Os requisitos e as acções

Os requisitos romanos do negotium gestum são praticamente idênticos


aos actuais, podendo-se apontar:
i. A prática de actos ou de séries de actos, materiais ou jurídicos,
que importem gestão de negócios alheios;
ii. A falta de mandato ou de uma relação similar, que habilite o
gestor a agir;
iii. A intenção de agir por contra de outrem ou animus aliena
negotia gerendi;
iv. Uma actuação útil para o dono do negócio (utiliter coeptum).
A alienidade do negócio parece óbvia. Inicialmente, o instituto precisou-
se em torno do absens (ausente), contra o qual fosse intentada uma
demanda e que ficasse sem defesa. As questões práticas suscitadas por
tal eventualidade tinham de encontrar saídas concretas e previsíveis,
sendo indispensável a intervenção racional do pretor. Posteriormente,
assinalam-se actuações tendentes ao cumprimento de obrigações alheias,
de modo a prevenir os agressivos procedimentos executivos, então em
vigor. O alargamento da figura seria a última fase da sua evolução,
ficando fora do instituto a hipótese da alienidade aparente: constatada a
legitimidade do gestor, as actiones negotiorum gestorum perderiam o seu
campo de aplicação.
A falta de mandato ou de uma relação similar, como a tutela, constitui
um requisito negativo.
O animus aliena negotia gerendi ou intenção de gerir negócios alheios
era mais um elemento, na composição do modelo negotia gesta. Todavia,
não era então possível isolá-lo da própria alienidade do negócio, com a
qual formaria um todo indissociável. A hipótese de uma gestão de negócio
alheio, julgado próprio, não seria prejudicada pela falta de animus, desde
que se verificassem os demais requisitos. Não é necessária a efectiva
obtenção do resultado procurado com a iniciativa.
A acção do gestor contra o dono do negócio dependeria, ainda, da
utilidade da iniciativa, i.e., de a mesma ter sido vantajosa.

As consagrações legislativas – o Código Civil

A gestão de negócios preenche os artigos 464.º a 472.º do Código Civil,


tendo-se o seguinte quadro:
i. Noção – art.º 464.º;
ii. Posição do gestor – art.os 465.º a 467.º;
iii. Posição do dono do negócio – art.os 468.º a 472.º.
As repercussões da gestão relativamente a terceiros devem ser
construídas a partir dos preceitos referentes ao dono do negócio e na
base dos princípios gerais.

Modalidades

A gestão de negócios reporta-se a uma actividade humana que envolve,


como serviço, o ocupar-se de assuntos próprios de uma outra pessoa: o
gerido ou gestido. Assim, distingue-se:
a. A gestão lato sensu, que envolve todas as situações nas quais
alguém se ocupe de negócios alheios;
b. A gestão stricto sensu, que se restringe à intervenção não
autorizada, por lei ou pelo visado, em negócios alheios.
A gestão envolve, em regra, ainda que não exclusiva ou
necessariamente, uma prestação de serviço, por parte do gestor. Tem-se
uma série de distinções que operam na base das possíveis actuações em
causa, podendo a gestão ser:
i. Material, jurídica ou mista, consoante envolva a prática de actos
materiais, jurídicos ou mistos;
ii. Momentânea ou continuada, conforme implique a prática de um
acto isolado ou uma alteração prolongada;
iii. Pessoal ou patrimonial, em função da natureza pessoal ou
patrimonial;
iv. Simples ou conexa, de acordo com a natureza, exclusivamente
alheia do negócio gestido ou conjuntamente alheia e própria;
v. Pessoal ou profissional, segundo a confluência da actuação
desenvolvida com a própria profissão do gestor: alheia à
profissão, no primeiro caso ou própria dela, no segundo;
vi. Civil, processual, fiscal ou administrativa, seguindo a natureza
dos actos que sejam praticados pelo gestor;
vii. Comum ou de emergência, dependendo de se ter iniciado em
circunstâncias normais ou com vista à prevenção de um perigo
eminente ou ao seu agravamento.

Em função da postura do gestor, a gestão pode ser:


a. Própria ou autêntica – o gestor actua no negócio alheio por conta do
dono, com a intenção de curar dos interesses dele;
b. Imprópria ou não-autêntica – o gestor fá-lo mas por conta própria,
com a intenção de se beneficiar a si mesmo;
c. Em erro – o gestor ocupa-se do negócio alheio, pensando ser próprio
(art.º 472.º, CC).
Em obediência a outros factores circundantes, a gestão pode ser:
1. Representativa – os actos praticados pelo gestor são-no em nome
do dono;
2. Não-representativa – o gestor actua em nome próprio, sem referir o
dono.

O objectivo da gestão permite contrapor:


i. A gestão de lucro capiendo – pretende-se, com ela, obter para o
dono um lucro que, de outro modo, se perderia ou poderia
perder;
ii. A gestão de damno evitando – procura prevenir ou minimizar um
dano que, de outro modo, se perfilaria.

As consequências jurídicas da gestão possibilitam a distinção entre:


a. A gestão legítima, quando reúna todas as condições fixadas na lei,
aquando do seu início;
b. A gestão ilegítima, quando tal não suceda.
Independentemente do modo legítimo ou ilegítimo por que se tenha
iniciado, a gestão pode desenrolar-se de acordo com o Direito ou em
violação deste, dizendo-se, então e respectivamente:
1. Gestão lícita;
2. Gestão ilícita – inclui-se, nesta, a gestão irregular, i.e., embora
respeitando as obrigações principais do gestor, ela não teve em
conta obrigações secundárias ou deveres acessórios.

A vontade, real ou presumida, do dono, pode desempenhar um papel,


tendo-se:
i. A gestão conforme com a vontade real do dono, quando seja
conhecida e quando ela a respeite;
ii. A gestão conforme com a vontade presumível do dono, sempre
que em termos de normalidade, esta seja representável e surja
obedecida;
iii. A gestão desconforme com tais elementos.

O dono pode reagir diversamente, perante uma gestão alheia dos seus
negócios, tendo-se:
a. A gestão aprovada quando ele declare estar genericamente de
acordo com o que tenha sido feito;
b. A gestão não-aprovada, na hipótese inversa.
No último caso, a não-aprovação poderá resultar do puro silêncio do dono
ou, pelo contrário, de uma expressa declaração de discordância. No
entanto, esta distinção não se confunde com outra, a qual tem a ver, em
rigor, com os actos praticados pelo gestor em nome do dono, os quais
poderão ser:
1. Ratificados, sempre que o dono os faça seus, operando os seus
efeitos perante terceiros;
2. Não-ratificados, no caso contrário, não operando os seus efeitos
contra terceiros.

Pelos seus efeitos, a gestão poderá revelar-se:


i. Útil ou vantajosa para o dono;
ii. Inútil, se não originar vantagens;
iii. Prejudicial, quando cause prejuízos.

Figuras afins

A gestão de negócios anda próxima de todas as figuras em que alguém


se ocupe de negócios alheios, distinguindo-se de todas essas situações
pelo facto de não pressupor qualquer título jurídico – contratual ou legal –
que habilite o gestor a agir, tendendo também a assumir um âmbito mais
vasto de possíveis actuações.
A gestão de negócios distingue-se, sem prejuízo das potenciais
sobreposições de figuras e das distinções operadas na base do empirismo
ou de critérios flutuantes, das seguintes figuras:
i. Do mandato (art.º 1157.º, CC) – o gestor não celebra um contrato
prévio e não está obrigado a praticar os actos que leve a cabo;
além disso, o mandato é circunscrito a actos jurídicos, enquanto
a gestão pode envolver actos materiais;
ii. Da empreitada (art.º 1207.º, CC) – além da falta do contrato, o
gestor tem um campo de actuação que supera o da mera
realização de uma obra;
iii. Do depósito (art.º 1185.º, CC) – não há contrato e actuação em
jogo não se circunscreve à guarda de uma coisa;
iv. Da prestação de serviço (art.º 1154.º, CC) – a gestão pode ser
uma prestação de serviço, mas não necessariamente nem
pactuada, em momento prévio;
v. Das responsabilidades parentais (art.os 1877.º e ss., CC) – a
gestão não é pré-determinada pela lei, nem envolve deveres
automáticos para os gestores;
vi. Da tutela (art.º 1935.º, CC) – a qual substitui, em certos casos, as
responsabilidades parentais.

A gestão implica a prática de actos por conta do dono, devendo ser


contraposta:
a. À representação (art.os 258.º e ss., CC) – esta pressupõe a prática de
actos jurídicos em nome do representado (contemplatio domini), por
conta dele e havendo poderes de representação; na gestão, estes
actos podem não ser jurídicos, pode não haver contemplatio domini
e não há poderes de representação;
b. À representação sem poderes (art.º 268.º, CC) – o acto é praticado
em nome e por conta do dono, mas sem poderes de representação.
Pode haver, neste caso, gestão (representativa), mas a gestão tem
um âmbito mais amplo, ocupando-se da actuação do gestor e não
apenas dos actos que sejam levados a cabo no seu âmbito;
c. No abuso de representação (art.º 269.º, CC) – funcionam os
elementos distintivos indicados para a representação sem poderes;
d. À administração, designadamente de sociedades (art.º 985.º, CC) –
o administrador pratica actos jurídicos e materiais (poder de
gestão), repercutindo-os na própria sociedade (poder de
representação), tendo o direito e o dever de o fazer; o gestor não
tem poderes de representação, não tem título para agir e não tem o
dever de o fazer.

O gestor actua (ou pode actuar) com terceiros, em benefício do dono. No


entanto, tal não se confunde com um contrato a favor de terceiro, dado
que a gestão tem um âmbito que transcende, ou pode transcender, a
mera contratação, com o terceiro, em benefício do dono; este pode não
obter, apenas, o direito a uma prestação; o enquadramento geral da
figura não é contratual e não segue o regime do contrato a favor de
terceiro.
A gestão de negócios origina situações que são enquadráveis noutros
institutos, como:
1. O enriquecimento sem causa (art.º 473.º, CC) – a gestão pode
provocar deslocações patrimoniais que traduzam o enriquecimento
do dono e o empobrecimento do gestor; os pressupostos do
enriquecimento são, todavia, distintos, centrando-se todo o instituto
em efeitos e não ,propriamente, no modo de conduzir a actividade
dos intervenientes;
2. A responsabilidade civil (art.º 483.º, n.º 1, CC) – o gestor, agindo
sem título na esfera do dono, pode provocar danos ou, de todo o
modo, pode mover-se num estado de coisas que o próprio dono
pretendesse manter incólume; no entanto, os pressupostos da
responsabilidade civil são distintos.
A gestão de negócios, se devidamente iniciada e conduzida, funciona, na
prática, como causa de justificação – torna lícita uma conduta que, de
outra forma, não o seria, inibindo o dever de indemnizar. No entanto, não
se confunde com o estado de necessidade, em virtude das diferenças nos
seus pressupostos:
i. O estado de necessidade requer que o dano a evitar seja
manifestamente superior ao que seja causado para o evitar (art.º
339.º, CC);
ii. A gestão de negócios exige uma consonância com o interesse
objectivo do dono (evitar o perigo) mas não deixa de o ser
quando o resultado não seja obtido.

Requisitos – generalidades

O art.º 464.º do Código Civil, dando uma noção de gestão de negócios,


fixa os seus requisitos legais, os quais derivam em linha recta do Direito
romano, podendo distinguir-se:
i. A direcção de negócio;
ii. A alienidade;
iii. O exercício;
iv. Por conta do dono;
v. No interesse do dono;
vi. A falta de autorização.

A direcção de negócio

A direcção de negócio referida no art.º 464.º deve ser tomada em sentido


amplo, abrangendo uma actuação directa do gestor e, ainda, uma
actuação que, juridicamente, lhe seja imputável. Pode-se configurar casos
nos quais:
a. O gestor se faça representar, para efeitos de gestão;
b. O gestor actua com recurso a auxiliares;
c. O gestor seja uma pessoa colectiva, que actue através dos seus
administradores.
“Direcção” traduz ainda a ideia de uma actuação controlada pelo próprio
gestor, por oposição a meras situações de decurso aleatório ou entregues
a terceiros.

A ideia de “negócio” deve ser tomada em termos amplos, não se tratando


de um negócio jurídico em sentido técnico, i.e., um facto humano dotado
de liberdade de celebração e de liberdade de estipulação, antes ficando
abrangidos:
1. Negócios proprio sensu;
2. Actos jurídicos não negociais;
3. Actos materiais.
O “negócio” abrange, ainda, actuações complexas que redundem em
múltiplos actos jurídicos ou em actuações materiais variadas, falando-se,
então, numa única gestão de negócios sempre que as conexões
existentes entre os actos em causa permitam, em termos operacionais
para a determinação do regime, considerar a presença de uma única
gestão.

A “direcção de negócio” pode traduzir-se numa abstenção ou numa


suportação, sendo que, conceptualmente, tanto uma como outra podem
surgir como objecto de obrigações.
A alienidade

O requisito da alienidade do negócio surge, de modo expresso, no art.º


464.º.
À partida, dir-se-ia que não há alienidade sempre que o negócio em jogo
se inscreva na esfera do próprio dono, o que equivaleria à reabertura da
distinção entre:
i. Alienidade objectiva – o negócio é alheio porquanto se inscreva
na esfera do dono. Indo-se mais longe, falta a alienidade
objectiva sempre que o negócio se insira no âmbito do próprio
gestor;
ii. Alienidade subjectiva – o negócio surgiria como alheio mercê da
conduta intencional do gestor; este, ao adquirir bens que
destinaria ao dono, estaria a coloca-los fora da sua esfera,
apenas por acção da vontade.
O segundo núcleo absorve claramente o primeiro: o “gestor” que se
apropria de um objecto do dono e, nele, pratique diversos actos, não está
a gerir negócio “alheio” uma vez que ilicitamente o colocou na sua esfera.
Na mesma linha, o negócio “próprio” do gestor pode surgir como “alheio”.
Em abstracto, qualquer negócio pode ser tomado como alheio, sendo que
o conceito de “alienidade” não surge, no contexto da gestão de negócios,
numa acepção técnica, devendo esta ser reportada ao sentido da acção
final do gestor. Vise, esta, contemplar as necessidades do dono e os meios
por ela desencadeados apresentar-se-ão como “negócio alheio”.
Analiticamente, este requisito é configurável como o agir no âmbito de
uma permissão, específica ou genérica ou de uma imposição específica,
que assista ao terceiro. Mas apenas a natureza final da acção do gestor
permitirá determinar o local da sua inserção, na plêiade das permissões
que rodeiam todos os sujeitos de Direito.

Por conta do dono


Actuar “por conta” de uma pessoa é expressão retirada do mandato (art.º
1157.º, CC) e que significa praticar actos destinados à esfera jurídica do
beneficiário, existindo três teorias sobre esta actuação:
i. Teoria objectiva;
ii. Teoria subjectiva;
iii. Teoria da combinação.
De acordo com a teoria objectiva, a actuação por conta do dono surgiria
logo que o gestor agisse no âmbito deste, i.e., “por conta de outrem”
adviria da própria alienidade do negócio.
Segundo a teoria subjectiva, apenas a intenção do gestor permite
qualificar uma sua conduta como “para outrem” ou “por conta de
outrem”.
A teoria da combinação apela a elementos objectivos e subjectivos,
entendendo Menezes Cordeiro que se trata da teoria mais adequada.

A gestão de negócios assenta numa actuação do gestor, uma acção


humana, sendo, por conseguinte, voluntária e pré-modelada para o seu
fim. A intenção só, por si, não é acção, não sendo juridicamente relevante
nem, consequentemente, para a gestão de negócios. E a sequência não-
intencional tão-pouco será acção nem, a fortiori, “gestão” seja do que for.
A acção humana, porque humana e porque acção, não é causal, i.e., não
surge como consequência inelutável de um circunstancialismo natural que
a anteceda. Antes deve ser entendida como acção final, i.e., como uma
sequência desencadeada para a obtenção do fim prosseguido pelo
agente. Tudo isto é aproveitável para a explicação da ideia da actuação
por conta de outrem.

Não é possível, para Menezes Cordeiro, a construção de um modelo


puramente objectivo de gestão de negócios. O gestor actua por conta do
dono na medida em que adopte um comportamento que, objectiva e
subjectivamente – aspectos incindíveis –, vise inscrever-se na esfera do
beneficiário. Assim, o animus aliena negotia gerendi é a consciência da
alienidade.
Havendo alienidade objectiva, surge uma presunção hominis de que a
actuação foi desencadeada por conta do dono, titular dos valores visados;
na sua falta, caberá ao gestor demonstrar o sentido da sua actuação.

Estas considerações são comprovadas através do regime da gestão não-


autêntica, i.e., da gestão de negócio alheio julgado próprio (art.º 472.º,
CC). Aí, por definição, o gestor não pode, por falta de vontade, actuar por
conta do dono. Consequentemente e salvo aprovação (o que envolve o
acordo deste), não se aplicam as regras da gestão – antes as do
enriquecimento sem causa ou quaisquer outras, que ao caso caibam (art.º
472.º, n.º 1, in fine, CC), incluindo as da responsabilidade civil.
Não há uma actuação por conta do dono nas situações de usurpação de
negócio, i.e., aquelas em que alguém, usando de qualquer subterfúgio,
logre colocar-se na posição de titular efectivo dos interesses em causa. Tal
eventualidade concita, antes, a aplicação das regras da responsabilidade
civil.

No interesse do dono

Existem, no contexto da gestão de negócios, dois interesses,


classicamente reconhecidos e apontados:
i. O utiliter coeptum, com o sentido de que a gestão, para o ser,
deve iniciar-se como uma actividade útil;
ii. O utiliter gestum, que exprime o dever de, depois de iniciada a
gestão, o gestor manter uma actuação proveitosa para o dono do
negócio.

A gestão de negócios, para o ser, deve iniciar-se de forma útil para o


dono. O termo “interesse”, inserido no art.º 464.º, vem utilizado em
sentido objectivo (susceptibilidade de um quid satisfazer necessidades do
sujeito). Não ocorre em sentido subjectivo (relação de apetência entre um
sujeito e certo quid), nem em sentido técnico-jurídico (valores protegidos
pelo Direito de tal modo que a sua supressão implique um dano).
Não pode estar em causa o referido sentido subjectivo de interesse, i.e.,
uma relação de apetência que se estabeleça entre um sujeito e algo que
ele deseje e que até pode ser pernicioso: nesta acepção, além de todos os
riscos de segurança imaginados, a prossecução do interesse poderia
envolver prejuízos e, até, a disposição de bens futuros; o Direito não pode,
pela gestão, legitimar tais feitos, exigindo-se, pelo menos, um contrato
em boa e devida forma ou o assentimento (em sentido técnico) do
ofendido, para que lhe fosse causado um dano.
Não se joga o também reportado sentido técnico-jurídico de interesse
pois, ao agir, o gestor não tem, necessariamente, de prosseguir valores
protegidos, podendo colocar-se num plano neutro, lidar com valores
próprios ou de terceiros ou até atingir valores tutelados, do dominus.
Assim, Menezes Cordeiro entende que a gestão deve iniciar-se de forma
objectivamente útil para o dono, devendo esta utilidade ser relevada
segundo o sentir geral da comunidade e à luz dos valores fundamentais
do ordenamento (boa-fé). Quem desencadeie uma actuação
objectivamente nociva ou, até, apenas inútil não pode acolher-se ao véu
da gestão de negócios. De outro modo, corre-se o risco de transformar a
gestão num instituto puramente formal, insensível aos valores sociais
expressos no ordenamento.

A falta de autorização

A “falta de autorização” referida no art.º 464.º apresenta um sentido


muito lato, devendo o gestor agir fora de qualquer relação jurídica pré-
existente que legitime a sua actuação. Assim, deve excluir-se:
i. O mandato ou qualquer outro contrato, concluído entre gestor e
dono e no seio do qual se inscreva a actuação levada a cabo;
ii. Uma procuração que, independentemente do dever de praticar o
acto, lhe dê, desde logo, como destino, a esfera do dominus;
iii. Um status (responsabilidades parentais, qualidade de
administrador ou de incumbido da gestão) que o habilite à
actuação em jogo;
iv. Uma norma legal que determine a actuação;
v. Uma permissão específica de agir – legítima defesa, acção
directa ou estado de necessidade.

A gestão de negócios não é um instituto subsidiário, que é aplicável na


inexistência de qualquer facto legitimador, entendendo Menezes Cordeiro
que o recorte dogmático da gestão implica que esta ocorra como opção
própria do gestor, totalmente livre de normas de imposição ou de
permissão específica.
Quando tais normas existam e estejam disponíveis, nada obsta a que os
interessados optem pela gestão, em detrimento de outros esquemas
eventualmente aplicáveis.
Só não se admitem actos que, violando cláusulas gerais, como a da boa-
fé, possam prejudicar terceiros.

A situação do gestor – generalidades; a conformação com o


interesse e a vontade do dono

A gestão de negócios é um instituto complexo que desencadeia – ou pode


desencadear – efeitos entre três intervenientes: o gestor, o dono do
negócio e o terceiro. No entanto, tais efeitos são, na base, apenas
bilaterais.
Tem-se:
i. Relação gestor-dono, com a actio contraria do gestor contra o
dominus e a actio directa deste contra aquele;
ii. Relação gestor-terceiro a qual, dependendo do pactuado, pode
originar direitos e deveres recíprocos;
iii. Relação entre o dono e o terceiro, resultante, em regra, de haver
uma ratificação.
Há também que contar com os deveres acessórios, provenientes do
sistema (boa fé) e que podem envolver terceiros (protecção de terceiros):
seja o terceiro nas relações gestor-dono; seja o dono nas relações gestor-
terceiro; seja ainda um terceiro estranho ao triângulo gestor-dono-terceiro.
O primeiro dever do gestor é o de se conformar com o interesse e a
vontade, real ou presumível, do dono do negócio, sempre que esta não
seja contrária à lei ou à ordem pública, ou ofensiva dos bons costumes
(art.º 465.º, al a), CC).
Não é curial assimilar o “interesse” do art.º 465.º, alínea a), ao interesse
do art.º 464.º, havendo, aqui, uma vincada deriva linguística, mercê da
qual, no subsistema da gestão de negócios, os diversos conceitos
assumem colaborações próprias. Assim:
a. No art.º 464.º, “interesse” sempre no sentido comum objectivo de
aptidão de um quid satisfazer necessidades do sujeito – é o utiliter
coeptum;
b. No art.º 465.º, al a), interesse ocorre no sentido técnico-jurídico de
bitola geral de conduta, deixada à discricionariedade do gestor, mas
que se apresente, na sua globalidade, como objectivamente
adequada perante as razões que ditaram o início da gestão – é o
utiliter gestum.
A natureza técnico-jurídica de “interesse”, no art.º 465.º, alínea a),
contraposta à noção objectiva comum do art.º 464.º é uma conclusão
retirada de duas ordens de factores:
1. Se o “interesse” exigido para o início da gestão desaparecesse,
mercê da actuação do sujeito, não haveria gestão nem, logo,
deveres a observar que implicassem o respeito pelo interesse;
quanto muito, ficaria vedada uma conduta sinuosa, que traduzisse,
num primeiro momento, o respeito pelo interesse do dono e, num
segundo, o desrespeito por tal interesse; mas isso poria em crise a
unidade de cada gestão e a globalidade do juízo de valor que se lhe
reporte;
2. Admitir que, durante a gestão, o gestor deveria procurar o preciso
interesse objectivo do dono, de modo a prossegui-lo, equivaleria à
funcionalização da sua posição, colocando-o numa situação
fiduciária equivalente à dos administradores das sociedade; ir-se-ia,
com isso, contra o espírito da gestão e, sobretudo, contra o regime
vigente, que deixa total liberdade, ao dono, de aprovar ou não
aprovar a gestão e de ratificar ou não ratificar os actos praticados
pelo gestor.

O interesse do art.º 465.º, alínea a), promove a delimitação negativa da


actuação do gestor, não devendo este atentar contra os interesses
protegidos do dono, conduzindo tal a responsabilidade civil.

A vontade referida no art.º 465.º, alínea a), abrange:


i. A vontade real, i.e., a vontade naturalística, quando, porventura,
seja conhecida pelo gestor;
ii. A vontade provável (“presumível”), i.e., aquela que, de acordo
com as circunstâncias e o que se saiba do gestor, seja provável
que ele tenha.
Não está em jogo a vontade hipotética prevista, ocorrendo que, na falta
de elementos, a vontade presumível do dono tenderá a aproximar-se do
utiliter gestum.

A doutrina diverge relativamente à questão de como proceder quando o


interesse do dono se oponha à sua vontade, real ou presumível:
1. Perante o conflito interesse/vontade, o gestor deveria abster-se de
agir – defendida por Galvão Telles;
2. Deve dar-se prevalência ao interesse do dono – defendida por Vaz
Serra e Ribeiro Mendes;
3. Deve apelar-se a um sistema móvel, que permita uma solução caso
a caso, embora com predominância da vontade – defendida por
Menezes Leitão.
4. Deve dar-se prevalência à vontade do dono – defendida por
Menezes Cordeiro.
Menezes Cordeiro entende que, atendendo a natureza do “interesse”
como bitola geral de conduta que apenas delimita negativamente a
actuação do gestor, o gestor disporá, a partir daí, de discricionariedade.
No entanto, esta discricionariedade não é total, não podendo a vontade
do dono ser contrariada, só podendo ser ignorada pelo gestor quando for
contrária à lei ou à ordem pública ou ofensiva dos bons costumes ou,
então, quando, de todo, sobre ela não haja elementos.
Tem-se, assim, o quadro seguinte:
a. No desenvolvimento da gestão, o gestor deve seguir, como
directrizes, a vontade real ou a vontade presumível do dono;
b. Salvo quando contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons
costumes, i.e., a limites que o próprio dono não pode, por si,
ultrapassar;
c. Na falta de vontade ou de vontade conhecida, o gestor actuará de
modo discricionário, mas não podendo contundir com os interesses
protegidos do dono.

A actividade principal do gestor é auto-determinada: ninguém lhe dá


instruções, cabendo-lhe, por definição, a iniciativa do que faça e de como
o faça.

Os deveres de aviso, de informação e de prestação de contas

O art.º 465.º, em três sucessivas alíneas, fixa deveres de aviso, de


prestação de contas e de informação:
b. Avisar o dono do negócio, logo que seja possível, de que assumiu a
gestão;
c. Prestar contas, findo o negócio ou interrompida a gestão, ou quando o
dono as exigir;
d. Prestar a este todas as informações relativas à gestão;

O aviso de que o gestor assumiu a gestão é óbvio: de outro modo, poderá


haver duplicações de esforços e maiores prejuízos. Além disso, deve ser
dada a possibilidade ao dono do negócio de se ocupar do assunto,
interrompendo a gestão, chamando-as a si, ratificando ou não os actos
praticados em seu nome ou nada fazendo. A obrigação de aviso, “logo
que possível”, é o sucedânceo da de realizar os actos previstos no
mandato ou de executar quaisquer serviços de conteúdo não jurídico.
O dever de prestar todas as informações relativas à gestão, imposto pelo
art.º 465.º, alínea d), sempre se imporia por via da boa-fé (art.º 762.º, n.º
2, CC) ou, mais directamente, pelo dever legal de informar (art.º 573.º,
CC), caso estejam em causa elementos que o dono não possa, desde logo
e por si, sem esforço, apreender. O preceito não fixa o momento em que
as informações devam ser prestadas, sendo possível distinguir:
i. Logo no momento do aviso ao dono do negócio, devem ser
prestadas todas as informações pertinentes, designadamente as
necessárias para se apreender a matéria em jogo e os actos
praticados;
ii. Sempre que, prosseguindo a gestão, surjam elementos novos,
capazes de levar o dono a intervir ou, em qualquer caso,
susceptíveis de representar, para este, um factor relevante; eles
devem ser comunicados ao dominus;
iii. Quando o dono as peça.
As informações a prestar são “todas”, mas desde que razoáveis e
pertinentes.

A prestação de contas é uma sub-espécie reforçada do dever de informar,


tendo, normalmente, lugar no termo da actuação a que se reporte. No
entanto, esta pode ocorrer antes disso, sempre que o interessado o
solicite e tenha, a tanto, um direito. O art.º 465.º, alínea c), dispõe três
possíveis momentos para a prestação de contas:
a. No termo da gestão;
b. Na hipótese de interrupção da gestão;
c. Quando o dono as peça.
Nos dois primeiros casos, ela é automática, incorrendo o gestor em mora
se não as prestar de imediato ou, pelo menos, no prazo razoavelmente
necessário para o seu aprontamento. No terceiro caso, ela depende de
interpelação do dono, devendo, depois disso, ocorrer num prazo também
razoável para que, dadas as circunstâncias, ela possa ser preparada.

O dever de entrega
O gestor deve entregar ao dominus tudo o que tenha recebido de
terceiros no exercício da gestão ou o saldo das respectivas contas, com os
juros legais, relativamente às quantias em dinheiro, a partir do momento
em que a entrega haja de ser efectuada (art.º 465.º, al e), CC).
O dever de entrega, ao dono, é um corolário lógico da actuação havida,
por conta dele, tendo-se várias hipóteses, consoante as circunstâncias:
1. A entrega de coisas corpóreas, obtidas com a gestão;
2. A transmissão, para o dono, de direitos adquiridos pelo gestor, em
nome próprio, mas por conta do dono e no âmbito da gestão;
3. A transferência, para o dono, de posições contratuais ou de débitos,
resultantes da gestão;
4. A manutenção de uma conta-corrente, quando haja entregas e
recebimentos de bens homogéneos ou de valores, com a restituição
do saldo a que haja lugar;
5. O pagamento dos juros legais, relativamente às importâncias em
dinheiro que o gestor tenha detido, por conta do dono,
A determinação da exacta obrigação de entrega depende do destino que
tenham os actos celebrados pelo gestor com os terceiros. Ter-se-á, pois,
de se indagar se houve, ou não, aprovação, se ocorreu ratificação e se o
dono exerceu as facultades que cabem ao mandante sem representação.

O dever de continuar a gestão

Nos direitos francês e italiano existem preceitos expressos que


estabelecem para o gestor um dever de, iniciada uma gestão, prossegui-
la e acabá-la até que o proprietário possa providenciar. Contrariamente, o
direito alemão não acolheu tal dever, entendendo a Doutrina e a
jurisprudência que, ao abrigo das regras gerais, o gestor pode responder
quando o não-prosseguimento da gestão implique um dano culposo.
O Código Civil português acolheu a solução germânica no n.º 1 do art.º
466.º, entendendo Antunes Varela e Ribeiro Mendes que, no entanto, o
gestor deve prosseguir a gestão até que o negócio chegue a bom termo
ou o dono possa prover por si mesmo.
Menezes Cordeiro e Menezes Leitão entendem que o preceito supra-
mencionado não pressupõe um dever de continuar a gestão iniciada,
postulando apenas um dever de não a interromper injustificadamente,
tratando-se, assim, de uma obrigação sem dever de prestar principal, em
cujo teor se inscrevem os deveres de segurança destinados a que a
intervenção interrompida não se traduza por maiores prejuízos.

A responsabilidade do gestor

O princípio básico na responsabilidade do gestor é o da responsabilidade


aquiliana do gestor (art.º 466.º, n.º 1, 1.ª parte, CC), designadamente
perante o dono do negócio, por todos os prejuízos que lhe cause, com
culpa, no âmbito da gestão. Estão em causa, nos termos gerais, os danos
causados com violação dos direitos subjectivos do dono do negócio ou das
normas destinadas a proteger os seus interesses (art.º 483.º, n.º 1, CC),
jogando-se o dever geral de respeito. Caberá ainda, nos termos gerais, ao
dono atingido invocar e provar os danos, os factos ilícitos e os elementos
de onde emerja a culpa do gestor (art.º 487.º, n.º 1, CC).

O gestor poderá ainda incorrer em responsabilidade obrigacional pelo


incumprimento de deveres específicos, sendo estes, desde logo:
i. Os deveres de aviso, de prestação de contas e de informação
(art.º 465.º, als b), c) e d), CC);
ii. Os deveres de entrega (art.º 465.º, al e), CC);
iii. O dever de segurança pressuposto pela não-interrupção
injustificada da gestão (art.º 466.º, n.º 1, 2.ª parte, CC).
Nestes casos, provada a violação dos deveres em causa, presume-se a
culpa do gestor (art.º 799.º, n.º 1, CC).

Presume-se a culpa do gestor, quando este agir em desconformidade


com o interesse ou a vontade, real ou presumível, do dono do negócio
(art.º 466.º, n.º 2, CC), entendendo Menezes Cordeiro que se trata de uma
obrigação sem dever de prestar principal, ao abrigo de cujos deveres
específicos de segurança se delimita a acção do gestor.
A culpa é, para Menezes Cordeiro, ponderada, nos termos gerais, ao
abrigo do n.º 4.º do art.º 487.º, aplicável à responsabilidade obrigacional
(art.º 799.º, n.º 2, CC). No entanto, Antunes Varela apela para aquilo que
faria o dono do negócio e não o bom pai de família, invocando a culpa in
concreto, considerando Ribeiro de Faria que não se deveria exigir um grau
de diligência superior àquele de que o gestor é capaz. Almeida Costa
defende que não se deve exigir ao gestor um zelo superior ao que este
põe nos seus próprios negócios, dado o “carácter espontâneo e altruísta
da gestão de negócios”, tal não se aplicando quando o gestor actue no
âmbito da sua actividade profissional ou quando, ainda que de boa-fé, ele
tivesse afastado da gestão, outra pessoa.

Quando duas ou mais pessoas actuem conjuntamente como gestoras, de


certo negócio, as obrigações delas para com o dono são solidárias (art.º
467.º, CC). No entanto, no caso inverso – o de haver vários donos de
negócio – inexiste base legal para a fixação de uma regra de
solidariedade.

A situação do dono – o dever de reembolso e de indemnização

Segundo o art.º 468.º, n.º 1, do Código Civil:


“Se a gestão tiver sido exercida em conformidade com o interesse e a vontade,
real ou presumível, do dono do negócio, é este obrigado a reembolsar o gestor
das despesas que ele fundadamente tenha considerado indispensáveis, com
juros legais a contar do momento em que foram feitas, e a indemnizá-lo do
prejuízo que haja sofrido.”
Tem-se, neste preceito, a antiga actio contraria ou acção do gestor contra
o dono, estando, todavia, consignada em termos muito amplos que, uma
vez analisados, se vêm a revelar muito mais estritos.

O gestor não tem nenhuma linha pré-fixada de actuação, só podendo


este iniciar a gestão se for objectivamente útil e, tendo-o feito, ele deve
respeitar os interesses juridicamente protegidos do dono do negócio e,
ainda, a sua vontade real ou presumida. Assim sendo, chegar-se-ia a uma
situação em que, parente uma gestão puramente danosa, o dono ainda
teria que reembolsar despesas e indemnizar prejuízos, o que não é
conformar-se com o interesse do dono.
Assim, ainda que a lei não o diga expressamente, há, sempre, que
proceder a um cálculo custos/benefícios, antes de condenar o dono a
reembolsar as despesas do gestor.

A lei não conduz a uma apreciação de mérito sobre a gestão levada a


cabo, assistindo ao gestor um espaço discricionário de gestão. Por isso se
compreende que as despesas a reembolsar, verificados os requisitos,
sejam todas as que o próprio gestor tenha considerado, fundadamente,
indispensáveis (art.º 468.º, n.º 1, CC). Quanto ao “prejuízo”: o gestor, no
seu esforço, pode ser levado a gastar dinheiro (despesas) ou a sacrificar
outras vantagens, patrimoniais ou pessoais, que lhe deveriam caber
(prejuízo), devendo estes também ser indemnizados, pela mesma ordem
de motivos e com os limites apontados às despesas. O dono é responsável
pelo (mero) risco, o que envolve, necessariamente, cautelas e limites.

Se a gestão não for regular, i.e., se, tendo-se iniciado em termos úteis,
ela não respeitar o interesse do dono ou a sua vontade, real ou
presumível, não há lugar ao reembolso das despesas. Para além da
responsabilidade fixada no art.º 466.º, n.º 1, apenas poderá haver azo à
aplicação do enriquecimento sem causa (art.º 468.º, n.º 2, CC). Com o
seguinte alcance prático: o dono, tendo obtido efectivas vantagens com a
actuação do gestor, deve devolver a este não as despesas, mas apenas
aquilo com que tenha beneficiado, descontadas todas as desvantagens,
com a actuação do gestor, ficando ressalvada a hipótese de, não
obstante, haver aprovação da gestão pelo dono (art.º 468.º, n.º 2, in fine,
CC).

A remuneração do gestor
O dono apenas deve remunerar o gestor quando a gestão corresponda ao
exercício da actividade profissional deste (art.º 470.º, n.º 1, CC), sendo
aplicável o regime da remuneração do mandatário: não havendo ajuste,
recorre-se às tarifas profissionais; na falta destas, aos usos; na falta de
umas e outras, à equidade (art.º 1158.º, n.º 2 ex vi 470.º, n.º 2, CC).
No entanto, Menezes Cordeiro defende uma interpretação restritiva,
devendo considerar-se o próprio esforço do gestor como uma despesa a
ter em conta.

Direitos do dono

O dono detém algumas posições activas, as quais correspondem, de um


modo geral, aos deveres do gestor. Assim, assistem ao dono:
i. A pretensão genérica de que o seu interesse e a sua vontade,
real ou presumível, sejam respeitados (art.º 465.º, al a), CC);
ii. O direito a ser avisado da assunção da gestão (art.º 465.º, al b),
CC);
iii. O direito à prestação de contas, findo o negócio ou interrompida
a gestão (art.º 465.º, al c), CC);
iv. O direito a pedir a prestação de contas (art.º 465.º, al c), CC);
v. O direito a obter todas as informações relativas à gestão (art.º
465.º, al d), CC);
vi. O direito a haver quanto o gestor tenha recebido de terceiros, no
exercício da gestão, ou o saldo das respectivas contas (art.º
465.º, al e), CC);
vii. O direito aos juros legais relativos às importâncias em jogo,
desde o momento da sua percepção (art.º 465.º, al e), CC).

O dono tem os direitos potestativos de:


1. Pedir uma indemnização pelos danos causados, com culpa, no
exercício da gestão, pelo gestor (art.º 466.º, n.º 1, CC);
2. Desencadear a responsabilidade civil pelos danos derivados da
injustificada interrupção da gestão (art.º 466.º, n.º 1, CC);
3. Lançar mão das vias permitidas pela solidariedade, quando haja
mais do que um gestor (art.º 467.º, CC).
O dono tem, finalmente, mais dois importantes direitos potestativos:

a. O de aprovar a gestão (art.º 469.º, CC);


b. O de ratificar os actos praticados no seu âmbito (art.º 471.º, CC).

A aprovação da gestão

A aprovação da gestão traduz, da parte do dono do negócio, a prática de


um acto unilateral que exprime a sua concordância com a iniciativa do
gestor. No fundo, esta equivale a uma projecção da vontade real do dono
que, a posteriori, vem aderir à gestão efectivada.
A aprovação tem duas importantes consequências (art.º 469.º, CC):
i. Implica uma renúncia ao direito à indemnização pelos danos
devidos a culpa do gestor, renúncia essa a alargar ao direito à
indemnização pela injustificada interrupção da gestão, caso tal
tenha ocorrido;
ii. Vale como reconhecimento dos deveres de reembolsar o gestor
das despesas que este fundadamente tenha considerado
indispensáveis, com os juros legais e do dever de o indemnizar
do prejuízo que haja sofrido, sendo aplicáveis as regras do
reconhecimento de dívida (art.º 458.º, CC), dispensando-se,
assim, o gestor de alegar e provar seja o que for.

A aprovação da gestão não se confunde com a ratificação dos actos que


tenham sido praticados pelo gestor em nome do dono (art.º 268.º ex vi
art.º 471.º, CC), ocorrendo que:
1. A aprovação reporta-se à gestão, em bloco; a ratificação, a
determinados actos, selectivamente;
2. A aprovação implica renúncia a indemnizações e reconhecimento de
deveres de reembolso e de compensação por um prejuízo; a
ratificação conduz ao acolhimento, na própria esfera do dono, de
actos praticados pelo gestor em seu nome;
3. Pode haver aprovação sem ratificação e inversamente: exprimem
institutos distintos, com regimes próprios.

A situação dos terceiros – aspectos gerais

São terceiros todas as pessoas que, relativamente a uma considerada


gestão de negócios, não sejam nem dono, nem gestor. É possível
distinguir, à partida:
i. Terceiros estranhos – aqueles que não tenham concluído, com o
gestor, nenhum acto jurídico;
ii. Terceiros interessados – os que, pelo contrário, hajam concluído,
com o gestor, algum contrato.
Os primeiros podem ser envolvidos na gestão através de deveres
acessórios e, designadamente, aqueles que tenham, por conteúdo, a
protecção de terceiros. Tais deveres serão assacados ao gestor ou ao dono
consoante o que suceda às obrigações a que eles se acolham.
Os segundos ficam, por definição, no âmbito da gestão, havendo que
procurar, para os actos que concluam, um regime adequado.

Quando contratem com o gestor, existem duas hipóteses:


i. Ou o gestor contratou, com eles, em nome próprio;
ii. Ou tal sucedeu em nome do dono do negócio.
No primeiro caso, o contrato é válido, mas apenas produz efeitos entre o
próprio gestor e o terceiro. No segundo, o contrato é ineficaz,
relativamente ao dono, devendo seguir-se o regime do art.º 268.º.

Representação sem poderes

Aos negócios celebrados entre o gestor, em nome do dono, com


terceiros, aplica-se o art.º 268.º (ex vi art.º 471.º, 1.ª parte, CC). O art.º
268.º, por seu turno, diz respeito à representação sem poderes:
1 Tem-se um acto praticado em nome de outra pessoa (contemplatio
domini);
2 Por conta dela;
3 Mas sem os necessários poderes de representação.

Na falta de poderes, a primeira constatação é a de que o negócio não


produz efeitos em relação ao dono enquanto não for, por este, ratificado
(art.º 268.º, n.º 1, CC). A ratificação está sujeita à forma exigida para a
procuração (art.º 268.º, n.º 2, 1.ª parte, CC), a qual é, em princípio, a
forma requerida para o negócio que esteja em causa (art.º 262.º, n.º 2,
CC). Quando ocorra, este tem eficácia retroactiva, sem prejuízo de direitos
do terceiro (art.º 268.º, n.º 2, CC).
A ratificação é inteiramente livre.

No tocante ao terceiro, o conhecimento da falta de poderes releva na


seguinte medida:
a. Se o terceiro desconhecia a falta de poderes do gestor, tem ele a
faculdade de, a todo o tempo, revogar ou rejeitar o negócio (art.º
268.º, n.º 4, 1.ª parte, CC);
b. Se o terceiro conhecia tal falta, pode fixar um prazo para que
sobrevenha a ratificação, considerando-se esta negada se não
ocorrer neste prazo (art.º 268.º, n.º 3 e 4, in fine, CC), não
produzindo o negócio quaisquer efeitos.

Mandato sem representação

O regime do mandato sem representação funciona, na parte aplicável,


sempre que o gestor tenha concluído negócio com terceiros em seu
próprio nome (art.º 471.º, 2.ª parte, CC).
Nessa eventualidade, a primeira constatação é a de que o contrato
produz os seus efeitos entre o gestor e o terceiro (art.º 1180.º, CC). Na
hipótese de tal contrato não interessar ao gestor, revelando-se, para ele,
como um encargo inútil, poderá o mesmo ser computado como “prejuízo”
para efeitos de ser indemnizado pelo dono, nas hipóteses de a gestão ser
regular (art.º 468.º, n.º 1, in fine, CC) ou de o dono a ter aprovado (art.º
469.º, CC).
O gestor fica obrigado a transferir, para o dono, os direitos adquiridos no
âmbito da gestão (art.º 1181.º, n.º 1, CC), tratando-se de um poder do
dono, que este usará como entender. Salvo limites impostos pela boa-fé,
pode o dono recusar acolher mesmo os negócios que, para ele, sejam
vantajosos.

Situações de emergência e actos de socorro

A gestão de negócios pode aplicar-se nos casos em que o gestor procure


enfrentar situações de emergência, suportando despesas e prejuízos para
evitar (ou tentar evitar) danos patrimoniais e pessoais noutras pessoas.
Nessa eventualidade, a pessoas em cuja esfera se evita a provocação de
danos são “donas do negócio”.
A Doutrina tem ordenado os diversos elementos que podem conduzir a
uma gestão de emergência:
1. Um perigo eminente de verificação muito provável de um dano,
para cuja remoção ou prevenção não seja possível obter o prévio
assentimento do “dono”;
2. Relativo ao património ou à pessoa do “dono do negócio”,
admitindo-se que possam estar em causa pessoas especialmente
próximas do dono, como os filhos ou trabalhadores;
3. Operando-se sempre uma verificação no plano da proporcionalidade
do perigo/custos.
À partida, o regime do estado de necessidade é mais adequado, sendo
que, com efeito, uma actuação de emergência destinada a remover
perigos é, em geral, causa de danos e não (apenas) de despesas. Quanto
aos danos, só por excepção eles se limitarão à própria esfera do
agente/”gestor”. Impõe-se também um enquadramento em termos de
licitude, que somente o art.º 339.º pode assegurar.
Relativamente ao regime, este deve ser muito flexível, podendo as
circunstâncias ser tão variáveis que rodeiem o surgimento do perigo e as
medidas possíveis para o remover ou atenuar.
A gestão de negócios pode sobrepôr-se, total ou parcialmente, com
outras figuras, nada permitindo considera-la como um instituto
subsidiário. Assim sendo, pode uma determinada factualidade integrar,
além do estado de necessidade, a própria gestão de negócios.
Assim, quando uma factualidade de base integre o estado de
necessidade e a gestão de negócios, podem os interessados escolher a
gestão, na margem em que esta, por não exigir danos a evitar muito
superiores aos causados, tenha um âmbito mais extenso de aplicação.
Havendo dúvidas, podem-se invocar os dois institutos em alternativa ou a
título subsidiário, competindo ao tribunal decidir. A Doutrina sublinha a
especial versatilidade da gestão de negócios: à disposição dos
interessados.

Súmula das obrigações gestórias

A gestão de negócios tem, na base, uma actuação dirigida a uma esfera


alheia, objectivamente útil para o dono e sem adequada cobertura
específica – contratual ou legal. Daí resultam, para o gestor:
i. Um espaço de auto-determinação dobrado por um dever
genérico de respeitar os interesses protegidos do dono e a sua
vontade, real ou presumível;
ii. Deveres de aviso, de informação, de prestação de contas e de
entrega de coisas e valores;
iii. Deveres específicos e genéricos de não provocar maiores danos.
Para o dono, emergem, verificados os pressupostos:
1. Deveres de reembolso de despesas, de indemnização de prejuízos e
de remuneração do gestor;
2. Direitos de haver o benefício da gestão.

Relativamente a terceiros, a gestão de negócios limita-se a remeter para


as regras gerais da representação e, sendo esse o caso, do mandato sem
representação.
Todo o edifício da gestão de negócios é devidamente emoldurado por
deveres acessórios (de protecção, de lealdade e de informação), que
recaem sobre o gestor e sobre o dono e que os adstringem a respeitar, em
todas as vicissitudes, os valores básicos do ordenamento. Tais deveres
não são passivos, articulando-se de modo funcional, por forma a conduzir
ao êxito da gestão, com um máximo de benefício para o dono (e para o
gestor) e um mínimo de custos para todos os intervenientes.

Natureza da gestão

A gestão de negócios não deixa de invocar a ideia de uma relação de


facto, colocando-se o gestor, social e valorativamente, numa situação tal
que não pode deixar de, dele, se esperar o desenvolvimento de uma
actividade útil.
Enquanto fonte de obrigações, a gestão é, analiticamente, um acto
stricto sensu uma vez que os seus efeitos são os da lei, sendo a relação
gestor-dono uma obrigação complexa, que os une sem dever de prestar
principal. Assenta, assim, em múltiplos deveres secundários, de base legal
e num dever acessório básico, de protecção.