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■ Capa: Fabricio Vale


Produção digital: Geethik

■ Fechamento desta edição: 07.08.2018

■ CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.


SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
C775
Constituição Federal Comentada / Alexandre de Moraes ... [et al.] ; [organização Equipe
Forense]. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-8241-6

1. Brasil. [Constituição (1988)]. 2. Direito constitucional – Brasil. I. Moraes,

18-51166 CDU: 342(81)


O Grupo Editorial Nacional | Editora Forense tem a honra de apresentar a
Constituição Federal comentada, um tributo aos 30 anos da Constituição da
República Federativa do Brasil.
Além de simbolizar um marco no processo de redemocratização nacional, a
Magna Carta estabeleceu as bases do atual Estado Democrático brasileiro.
Abrangente, ela incorporou, em seus mais de 250 artigos, novos direitos,
princípios e valores, refletindo as mudanças da sociedade brasileira. Essa
“constitucionalização” de diversas áreas do Direito mudou a estrutura do
ordenamento jurídico brasileiro.
Ao longo destes 30 anos de existência, a Constituição não ficou parada no
tempo. Seu teor foi alterado por 99 emendas constitucionais e 6 emendas
constitucionais de revisão. Além das alterações legislativas, inúmeros julgados
interpretaram e reinterpretaram seus dispositivos, atribuindo, por vezes, novo
sentido ao texto constitucional.
Esta obra apresenta um panorama geral das alterações trazidas pela
Constituição em 1988, bem como sua evolução nestas três décadas. Nela,
grandes juristas brasileiros comentam, artigo por artigo, a Constituição Federal.
Tais comentários, escritos por especialistas nos ramos do Direito
incorporados à CF/1988, oferecem uma análise crítica das normas
constitucionais, buscando, sempre que possível, apresentar:

• Legislação correlata: a indicação das leis diretamente relacionadas ao


dispositivo legal em comento, que complementam e regulamentam a
• sua aplicação no Direito brasileiro; Evolução histórica: o exame da
situação jurídica, política e social anterior à CF/1988 demonstrando o
impacto gerado pelos preceitos constitucionais ao ordenamento jurídico
• em 1988; Análise doutrinária: o estudo da evolução do texto
constitucional ao longo destes 30 anos, apontando como ele tem se
adaptado às constantes mudanças políticas, econômicas, sociais e
• culturais ocorridas; Jurisprudência: a seleção dos principais julgados
que interpretaram os artigos constitucionais, aplicando-os à realidade
brasileira.

A Constituição Federal comentada traz aos leitores um retrato atual e


prático do Direito Constitucional brasileiro, sendo esta grande homenagem aos
30 anos da CF uma ferramenta importante no dia a dia dos operadores do
Direito.
ADISSON LEAL. Assessor de Ministro do STF. Doutor em Direito Civil pela
Universidade de Lisboa, Portugal. Pesquisador-visitante da Ludwig-
Maximilians-Universität München, Alemanha.
ALEXANDRE DE MORAES. Ministro do Supremo Tribunal Federal. Doutor
em Direito do Estado e Livre-Docente em Constitucional pela USP, onde é
professor associado. Professor titular pleno da Universidade Mackenzie. Foi
Ministro da Justiça, titular das Secretarias de Estado da Justiça e Cidadania e da
Segurança Pública de São Paulo e das Secretarias de Transporte e Serviços do
Município de SP. Em 1991, foi o 1.º colocado no concurso do Ministério Público
paulista, tendo exercido o cargo de Promotor de Justiça até 2002.
ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES. Professor Titular de
Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ) e do Programa de Pós-graduação em Direito (PPGD) da
Universidade Estácio de Sá (Unesa). Desembargador Federal. Presidente da 5.ª
Turma do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região (TRF-2). Diretor do Instituto
Iberoamericano de Direito Processual (IIDP) e do Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP). Membro da International Association of Procedural Law
(IAPL).
ALVARO DE AZEVEDO GONZAGA. Livre-Docente em Direito e Professor
da PUC-SP. Pós-doutorados na Universidade Clássica de Lisboa e na
Universidade de Coimbra. Doutor, Mestre e graduado em Direito pela PUC-SP.
Professor e coordenador da OAB no Curso Fórum. Membro do Instituto Euro-
Americano de Derecho Constitucional, na Condição de Membro Internacional.
Advogado militante em Deontologia Jurídica em diversos TEDs do País.
ALYSSON LEANDRO MASCARO. Professor da Faculdade de Direito da
USP (Largo São Francisco). Doutor e Livre-docente em Filosofia e Teoria Geral
do Direito pela USP. Professor do Mestrado em Direito da Saúde da
Universidade Santa Cecília. Autor, entre outros, de Filosofia do direito e
Introdução ao estudo do direito (GEN-Atlas).
ANA PAULA DE BARCELLOS. Professora Titular de Direito Constitucional
da Faculdade de Direito da UERJ. Mestre e Doutora pela UERJ. Pós-doutora
pela Harvard. Vice-Presidente da Comissão de Direito Constitucional da OAB-
RJ.
ANDERSON SCHREIBER. Professor Titular de Direito Civil da UERJ.
Professor Permanente do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu (Mestrado e
Doutorado) da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università
degli studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Pesquisador
Visitante do Max Planck Institut für ausländisches und internationales
Privatrecht (Alemanha). Membro da Academia Internacional de Direito
Comparado. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Advogado.
ANDRÉ SANTA CRUZ RAMOS. Procurador Federal. Bacharel e Mestre em
Direito pela Faculdade de Direito do Recife, da Universidade Federal de
Pernambuco. MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV-RJ. MBA
em Direito da Concorrência pela FGV-SP. Doutor em Direito Empresarial pela
PUC-SP. Professor de Direito Empresarial do Centro Universitário IESB e de
diversos cursos preparatórios.
ANTONIO CARLOS MARCATO. Doutor e Mestre em Direito pela
Universidade de São Paulo. Livre-docente em Direito Processual Civil (USP).
ANTONIO KOZIKOSKI. Doutor em Direito do Estado pela UFPR (2015).
Mestre em Direito pela PUC-PR (2009). Pós-graduado na Academia Brasileira
de Direito Constitucional (2005). Professor de Direito Constitucional no Curso
de Direito da PUC-PR (2009-atual). Coordenador do Curso de Direito da
Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2016-atual). Membro da Comissão
de Direito Constitucional da OAB-PR (2018-atual). Professor de Direito
Constitucional na Escola da Magistratura Federal do Paraná – Esmafe/PR (2013-
Atual). Professor de Direito Constitucional em Especializações da PUC-PR e da
ABDCONST (2009-atual). Professor de Direito Constitucional e de Direitos
Humanos no Curso Jurídico (2011-atual). Professor de Direito Constitucional e
de Direitos Humanos no Curso Aprova (2013-atual). Advogado.
ARNALDO RIZZARDO. Desembargador aposentado pelo Tribunal de Justiça
do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS). Membro da Academia Brasileira de
Direito Civil. Autor de várias obras no campo do Direito Privado, algumas
classificadas em primeiro lugar em concursos nacionais de monografias
jurídicas. Em nove livros, analisou a integralidade do Código Civil de 2002. Ao
todo, são mais de vinte e cinco obras publicadas. Exerce, atualmente, a
advocacia.
ARTUR GUEIROS. Procurador Regional da República, com ampla experiência
em Direito Penal, Direito Penal Econômico, Direito Penal Internacional,
execução penal e criminologia. Doutor em Direito Penal pela USP. Pós-doutor
em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra. Mestre pela PUC-
RJ e Bacharel pela UERJ. Professor de Direito Penal da UERJ e da Unesa, nos
cursos de graduação e de pós-graduação.
AURÉLIO VIANA. Mestre em Direito Processual pela PUC-MINAS.
Professor-assistente na PUC-MINAS (Direito Romano e História do Direito).
Vice-Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB-MG, subseção
Contagem. Membro da Associação Brasileira dos Advogados do Mercado
Imobiliário (ABAMI). Advogado.
BENEDITO FERREIRA MARQUES. Advogado e professor universitário
desde 1976. Mestre em Direito Agrário pela Universidade Federal de Goiás
(UFG) e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
Foi Diretor da Faculdade de Direito da UFG, de 2002 a 2005, e Vice-Reitor da
UFG, de 2006 a 2010. É Professor-Associado (aposentado) da Faculdade de
Direito da UFG. Recebeu título de Professor Emérito da UFG, em 2013.
CAIO CESAR VIEIRA ROCHA. Advogado. Sócio do escritório Rocha,
Marinho & Sales. Conselheiro Federal da OAB. Doutor em Processo Civil pela
USP. Visiting Scholar na Columbia University-NY. Foi membro do STJD do
Futebol e Presidente no biênio 2014/2016. Presidiu o Tribunal de Disciplina da
Conmebol de sua fundação, em 2014 até 2018.
CARLOS ALBERTO CARMONA. Advogado. Árbitro nos principais centros
de mediação e arbitragem em São Paulo. Professor Doutor de Direito Processual
Civil da USP. Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de
Direito do Mackenzie.
CARLOS EDUARDO JAPIASSÚ. Secretário-geral da Associação
Internacional de Direito Penal. Fez estágio pós-doutoral na University of
Warwick (Inglaterra). Doutor, Mestre e Bacharel em Direito pela UERJ.
Professor de Direito Penal da UFRJ e a da UERJ. Coordenador do Programa de
Pós-graduação em Direito – Mestrado E Doutorado – da Unesa. Professor
convidado da Loyola University (Estados Unidos). Professor conferencista da
Université de Bordeaux (França).
CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE. Doutor e Mestre em Direito pela
PUC-SP. Professor de Direitos Humanos Sociais e Metaindividuais, Direitos
Fundamentais Sociais e Direito Processual do Trabalho da Faculdade de Direito
de Vitória, FDV (Graduação, Mestrado e Doutorado). Ex-Professor associado de
Direitos Humanos e Processo do Trabalho da Universidade Federal do Espírito
Santo (UFES). Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 17.ª
Região-ES. Titular da Cadeira 44 da Academia Nacional de Direito do Trabalho.
Ex-Procurador Regional do Ministério Público do Trabalho (aprovado em 1.º
lugar geral). Ex-Diretor da Escola Judicial do TRT da 17.ª Região-ES. Ex-
Coordenador Estadual da Escola Superior do MPU-ES. Medalhas do Mérito
Judiciário Capixaba e Mineiro do Trabalho. Ex-Procurador do Município de
Vitória-ES. Ex-Advogado.
CLÁUDIO BRANDÃO. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro. Professor universitário e expositor da Escola da Magistratura do Estado
do Rio de Janeiro – EMERJ. Exerceu e exerce cargos na Corregedoria do
Tribunal de Justiça. Autor de obras jurídicas.
CLEBER MASSON. Promotor de Justiça em São Paulo. Doutor e Mestre em
Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).
Professor de Direito Penal e Legislação Penal Especial no Curso G7 Jurídico
(www.g7juridico.com.br). Palestrante e conferencista em todo o Brasil.
DIERLE NUNES. Doutor em Direito Processual pela PUC-Minas/Università
degli Studi di Roma “La Sapienza”. Mestre em Direito Processual pela PUC-
Minas. Professor permanente do PPGD da PUC-Minas. Professor adjunto na
PUC-Minas e na UFMG. Secretário adjunto do Instituto Brasileiro de Direito
Processual. Membro fundador do ABDPC. Membro da International Association
of Procedural Law, do Instituto Panamericano de Derecho Procesal e da
Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPRO). Diretor executivo do
Instituto de Direito Processual (IDPro). Membro da Comissão de Juristas que
assessorou no Novo Código de Processo Civil na Câmara dos Deputados.
Advogado. Membro da banca examinadora do LV Concurso para Ingresso na
Carreira do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
DOUGLAS FISCHER. Mestre em Instituições de Direito e do Estado.
Procurador Regional da República na 4.ª Região. Professor de Direito Processual
Penal e Direito Penal. Autor de várias obras jurídicas, entre elas Comentários ao
CPP e sua jurisprudência (2018, 10. ed.), Garantismo penal integral (2017, 4.
ed.) e Obrigações processuais penais positivas (2018, 1. ed.).
EDUARDA COTTA MAMEDE. Graduada pela Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais. Advogada. Coautora dos livros Divórcio,
dissolução e fraude na partilha de bens: simulações empresariais e societárias;
Blindagem patrimonial e planejamento jurídico; Empresas familiares:
administração, sucessão e prevenção de conflitos entre sócios; e Manual de
redação de contratos sociais, estatutos e acordos de sócios, publicados pelo
GEN | Atlas. Atua com assessoria e consultoria a empresas, nomeadamente em
operações de planejamento e estruturação societária.
EDUARDO C. B. BITTAR. Professor Associado do Departamento de Filosofia
e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Foi Presidente (2009-2010) da Associação Nacional de Direitos Humanos. Foi
2.º Vice-Presidente da Associação Brasileira de Filosofia do Direito. Integrou
encontros e congressos no exterior, no Líbano, em Portugal, na Alemanha, na
Itália, na República Tcheca, na Argentina, no Chile, no Uruguai, na África, nos
Estados Unidos, no Canadá, na França. Foi Visiting Professor da Università di
Bologna e na Université Paris Nanterre. Membro Titular do Grupo de Pesquisas
Direitos Humanos, Democracia, Política e Memória do Instituto de Estudos
Avançados da Universidade de São Paulo. Pesquisador N-2 do CNPq.
EDUARDO SABBAG. Professor, Advogado e Autor de obras jurídicas. Doutor
em Direito Tributário pela PUC-SP. Doutor em Língua Portuguesa pela PUC-SP.
Mestre em Direito Público e Evolução Social pela UNESA/RJ. Professor de
Direito Tributário, de Língua Portuguesa e de Redação no Complexo de Ensino
Renato Saraiva (CERS). Coordenador dos Cursos de Pós-graduação em Direito
Tributário na Estácio/CERS e na Faculdade Baiana de Direito, em Salvador-BA.
Professor de Direito Tributário (Graduação e Pós-graduação) da Universidade
Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo-SP.
ELPÍDIO DONIZETTI. Jurista, professor e advogado. Desembargador
aposentado do TJMG. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal
responsável pela elaboração do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.
Mestre em Direito Processual Civil. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais.
Pós-doutor em Direito. Fundador do Instituto Elpídio Donizetti
(http://www.portalied.com.br) e do Escritório Elpídio Donizetti Advogados
(http://www.elpidiodonizetti.com). Autor de obras jurídicas.
FABIANO MELO GONÇALVES DE OLIVEIRA. Professor dos cursos de
graduação e pós-graduação em Direito e Administração da Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Minas). Leciona nos cursos
preparatórios para concursos públicos e OAB da Rede LFG. Autor das obras
Direito ambiental (2017) e Direitos humanos (2016), ambas pela Editora
Método. Advogado e conferencista.
FELIPE GUIMARÃES VIEITES NOVAES. Advogado criminalista. Mestre
em Direito pela UGF-RJ. Especialista em Direitos Humanos pela UPO –
Espanha. Professor do Curso Forum – RJ. Coordenador da Pós-graduação Lato
Sensu em Ciências Penais do Curso Forum TV – UCAM. Professor da EMERJ e
da FESUDEPERJ. Autor de livros.
FERNANDA TARTUCE. Doutora e Mestre em Direito Processual pela USP.
Professora no Programa de Doutorado e Mestrado da Faculdade Autônoma de
Direito (FADISP). Coordenadora e professora em cursos de especialização na
Escola Paulista de Direito. Presidente da Comissão de Processo Civil do
IBDFAM. Diretora do CEAPRO, membro do IBDP e do IASP. Advogada,
mediadora e autora de publicações jurídicas.
FLORISBAL DEL’OLMO. Pós-doutor em Direito (UFSC). Doutor (UFRGS) e
Mestre em Direito (UFSC). Especialista em Direito e em Educação. Graduação
em Odontologia e em Direito. Professor do Programa de Pós-graduação Stricto
Sensu – Mestrado e Doutorado em Direito da URI, Santo Ângelo, RS. Líder do
Grupo de Pesquisa registrado no CNPq Tutela dos Direitos e sua Efetividade.
Coordenador do Projeto de Pesquisa Direito Internacional do Trabalho e o
resgate da dignidade e da cidadania.
FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO. Desembargador do Trabalho (TRT
2.ª Região). Professor convidado no Curso de Pós-graduação Lato Sensu da
Escola Paulista de Direito. Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do
Trabalho pela PUC-SP. Autor de diversos livros e artigos jurídicos.
FREDERICO IZIDORO. Capitão da Polícia Militar/SP. Mestre em Direito.
Professor de Direitos Humanos no Curso Damásio de Jesus e Ciência Política do
Centro Universitário Padre Anchieta. Autor de diversas obras.
GABRIEL QUINTANILHA. Advogado. Sócio Fundador do Escritório Gabriel
Quintanilha Advogados. Doutorando em Direito pela Universidade Veiga de
Almeida. Mestre em Economia Empresarial pela UCAM. Pós-graduado em
Direito Público e Tributário. Especialista em Tributação Internacional pela
Universiteit Leiden (Holanda). Exerceu o cargo Subsecretário de Fazenda do
Município de São João de Meriti. Membro da International Fiscal Association
(IFA). Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF).
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Sócio Fundador da
Sociedade Brasileira de Direito Tributário (SBDT). Professor de Direito
Tributário e coordenador de Tributação sobre a Renda do curso de LLM da
Fundação Getulio Vargas (FGV). Professor de Direito Tributário do IBMEC.
Professor da Pós-Graduação em Direito Tributário da Universidade Federal
Fluminense (UFF), da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio
de Janeiro (FEMPERJ), da Escola da Magistratura do Estado de Alagoas
(ESMAL), do Curso Alcance e do Curso Forum.
GEORGE MARMELSTEIN. Aprovado em 2000, em primeiro lugar, no
concurso de Procurador do Estado de Alagoas, onde trabalhou por um ano. No
ano seguinte, com 23 anos de idade, tornou-se um dos juízes federais mais novos
do País, profissão que ocupa até hoje, exercendo a titularidade da 3.ª Vara
Federal em Fortaleza/CE. Especialista em Direito Processual Público pela
Universidade Federal Fluminense (UFF), em Direito Sanitário pela Universidade
de Brasília (UnB). Possui MBA em Poder Judiciário pela FGV/Rio. Também é
mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará. Professor
das disciplinas Direito Constitucional e Filosofia do Direito, no Centro
Universitário 7 de Setembro (UNI7). Participou de missões científicas tanto em
Portugal (Universidade Lusíadas) quanto nos Estados Unidos, onde teve a
oportunidade de conhecer o sistema judicial norte-americano durante o ano de
2005, após ser selecionado em um concurso de monografias promovido pelo
Conselho da Justiça Federal. Vencedor do concurso de monografias realizado
pelo Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, com um estudo sobre “O Papel
Social da Justiça Federal”. Atualmente, dedica-se à pesquisa jurídica em torno
dos direitos fundamentais e concluiu o curso de doutorado pela Universidade de
Coimbra, tendo sido aprovado com distinção.
GILMAR FERREIRA MENDES. Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Münster, Alemanha.
GLADSTON MAMEDE. Bacharel e Doutor em Direito pela UFMG. Membro
do Instituto Histórico e Geográfico de Minas Gerais.
GUILHERME ASSIS DE ALMEIDA. Professor associado do Departamento
de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP. Autor de
vários livros entre os quais: Direitos humanos e não violência e Curso de
filosofia do direito em coautoria com Eduardo Bittar (ambos por essa editora).
GUILHERME PEÑA DE MORAES. Mestre em Direito Constitucional pela
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ). Doutor em Direito
Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).
Pós-doutor em Direito Constitucional pela Fordham School of Law-Jesuit
University of New York (FU-NY). Membro do Ministério Público do Estado do
Rio de Janeiro. Professor de Direito Constitucional da Universidade Federal
Fluminense (UFF).
GUILHERME CALMON. Mestre e Doutor em Direito Civil pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Titular de Direito Civil da UERJ;
Professor Permanente do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direito
da Universidade Estácio de Sá (Unesa). Professor Titular de Direito Civil do
IBMEC. Acadêmico fundador da Academia Brasileira de Direito Civil. Membro
do Instituto Brasileiro de Direito de Família e do Instituto dos Advogados do
Brasil. Coordenador e integrante de Grupos de Pesquisa registrados no CNPq.
Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região (RJ-ES).
Ex-Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça. Ex-Juiz Auxiliar do Supremo
Tribunal Federal. Ex-Juiz Federal no Rio de Janeiro. Ex-Juiz de Direito no
Estado de São Paulo. Ex-Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais. Ex-
Defensor Público no Estado do Rio de Janeiro.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI. Livre-docente em Direito Penal. Doutor e
Mestre em Direito Processual Penal pela PUC-SP. Professor concursado da
PUC-SP, atuando nos cursos de Graduação e Pós-graduação (Mestrado e
Doutorado). Desembargador na Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo.
GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA. Livre-docente pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidade
de Sevilla. Pós-doutorado em Direito pela Universidade de Sevilla. Professor
Universitário em Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito. Advogado,
Parecerista e Consultor Jurídico. Foi Juiz do Trabalho das 2.ª, 8.ª e 24.ª Regiões.
Ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União. Todos por concurso
público – sempre como 1.º colocado. Ex-Auditor-Fiscal do Trabalho. Membro da
Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira n.º 27. Membro
Pesquisador do IBDSCJ. Membro de conselhos editoriais de diversas revistas e
periódicos especializados na área do Direito. Autor de vários livros, estudos e
artigos jurídicos.
HUGO DE BRITO MACHADO. Professor Titular de Direito Tributário da
UFC. Presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários. Desembargador
Federal aposentado do TRF da 5.ª Região. Membro da Academia Brasileira de
Direito Tributário, da Associação Brasileira de Direito Financeiro, da Academia
Internacional de Direito e Economia, do Instituto Iberoamericano de Direito
Público e da International Fiscal Association.
HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO. Contabilista, advogado, mestre,
especialista, doutor, possui título de notório saber em Direito Tributário,
conferencista, consultor tributário e parecerista. Reúne notórios conhecimentos
do Direito Tributário, consolidados com sua experiência valiosa na judicatura
federal, em que por 23 anos pontificou enfrentando as mais diversas questões
dessa área da Ciência Jurídica como Juiz Federal em 1.ª Instância e como Juiz do
Tribunal Regional Federal da 5ª. Região. Professor de Direito Tributário do
Programa de Pós-graduação (Mestrado e Doutorado) da Universidade Federal do
Ceará (UFC).
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Professor Titular aposentado da
Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador aposentado do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais. Membro da Comissão de juristas
encarregados pelo Senado Federal para elaboração do Anteprojeto do novo
Código de Processo Civil brasileiro. Doutor. Advogado (Parecerista).
IRENE PATRÍCIA NOHARA. Livre-docente em Direito Administrativo pela
Faculdade de Direito da USP. Doutora e Mestre em Direito do Estado pela
Faculdade de Direito da USP, onde se graduou. Advogada Parecerista.
Professora-Pesquisadora do Programa de Pós-graduação de Direito Político e
Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Gestora do site
www.direitoadm.com.br. Autora de livros na área do Direito Público.
JOSÉ BRITO FILOMENO. Advogado. Consultor Jurídico em São Paulo
(Bonilha, Ratto & Teixeira Advogados). Professor especialista por notório saber
em Direito do Consumidor pela Faculdade de Direito da USP (1991) e membro
da Academia Paulista de Direito. Foi Procurador-Geral de Justiça (2000-2002) e
o primeiro Promotor de Justiça do País a exercer as funções de Curadoria de
Proteção ao Consumidor (1983). Nessa qualidade, criou e implementou as
Promotorias de Justiça do Consumidor no Estado de São Paulo, bem como o
respectivo Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça do
Consumidor (Cenacon), que coordenou por 13 anos. Integrou o extinto Conselho
Nacional de Defesa do Consumidor (1985-1989) e foi vice-presidente e relator-
geral de sua comissão especial de juristas, que elaborou o vigente Código de
Defesa do Consumidor. Foi professor de Teoria Geral do Estado nos cursos de
Direito de UNIFMU, UNIFEOB e UMC. Além desta obra, é autor do livro
Teoria geral do Estado e da Constituição e coautor das obras Código Brasileiro
de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto e Tutela
administrativa do consumidor: atuação dos PROCONs, legislação, doutrina e
jurisprudência.
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO. Mestre em Direito pela –
Universidade Federal Rio de Janeiro (UFRJ). Professor de Direito
Administrativo (várias instituições). Procurador de Justiça do Ministério Público
do Rio de Janeiro (aposentado). Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros
(IAB). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA).
JOSÉ EDUARDO SABO PAES. Procurador de Justiça do Ministério Público
do Distrito Federal e Territórios, Instituição que integra desde 1989, onde atuou
como Procurador-Geral de Justiça. Doutor em Direito Constitucional pela
Universidade Complutense de Madri, Espanha. Professor do Programa de
Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Brasília e
Coordenador do Núcleo de Estudos e Pesquisa Avançada do Terceiro Setor
(NEPATS).
JOSÉ JANGUIÊ BEZERRA DINIZ. Graduado em Direito pela UFPE.
Graduado em Letras pela UNICAP. Pós-graduado (lato sensu) em Direito do
Trabalho pela UNICAP. Pós-graduado (lato sensu) em Direito Coletivo pela OIT
(Turim, Itália). Especialista em Direito Processual Trabalhista pela ESMAPE.
Mestre em Direito pela UFPE. Doutor em Direito pela UFPE. Juiz togado do
Trabalho do TRT da 6.ª Região de 1992 a 1993. Procurador Regional do
Trabalho do Ministério Público da União (MPT) da 6.ª Região, de 1993 a 2013.
Professor efetivo adjunto (concursado) da Faculdade de Direito do Recife
(UFPE), de 1994 a 2010. Professor de Processo Civil da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco – ESMAPE (licenciado). Professor titular de
Processo Trabalhista do Centro Universitário Maurício de Nassau
(UNINASSAU). Reitor da UNINASSAU e da Universidade da Amazônia
(UNAMA). Fundador, Acionista Controlador e Presidente do Conselho de
Administração do Grupo Ser Educacional. Mantenedor da UNINASSAU, da
UNAMA, da Universidade de Guarulhos (UNG), da Faculdade Joaquim
Nabuco, da FIT/UNAMA, do Bureau Jurídico, do Bureau de Cursos e Concursos
e do BJ Colégio e Curso. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos do Direito
(IBED). Ex-presidente do Sindicato das Instituições Particulares de Ensino
Superior do Estado de Pernambuco (SIESPE), de 2001 a 2008. Ex-presidente da
Associação Brasileira das Mantenedoras de Faculdades Isoladas e Integradas
(ABRAFI). Presidente da Associação Brasileira das Mantenedoras do Ensino
Superior (ABMES).
JOSÉ MANUEL DE SACADURA ROCHA. Bacharelado e Licenciatura em
Ciências Sociais pela PUC-SP. Mestre em Administração de Serviços
(Iberoamericana). Doutorando em Educação, Arte e História da Cultura
(Instituto Presbiteriano Mackenzie). Especialista em Meios Compositivos de
Conflitos (ADR) – Mediação, Conciliação e Negociação (AASP). Especialista
em Sistemas de Informação (Mauá de Tecnologia). Especialista em Marketing
(ESPM). Pós-graduado em Criminologia (ESMP). Professor universitário de
Direito, Ciências Sociais e Humanas. Autor dos livros: Fundamentos de filosofia
do direito (5. ed.), Sociologia jurídica (5. ed.), Antropologia jurídica – geral e
do Brasil (5. ed.), História do direito – Antiguidade: Oriente, Grécia, Roma e
Ibéricos, Michel Foucault e o direito e Ética jurídica. Membro Consultor da
Comissão do Acadêmico de Direito (OAB-SP). Parecerista da Revista Brasileira
de Ciências Criminais (IBCCRIM-SP). Parecerista da Revista de Ciências
Sociais e Humanas (Universidade Federal de Santa Maria).
JOSÉ MARIA LEONI LOPES DE OLIVEIRA. Procurador de Justiça do
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Unesa.
Membro Fundador da Academia Brasileira de Direito Civil. Professor Emérito
da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro
(FEMPERJ). Membro do IBDFam.
JOUBERTO DE QUADROS PESSOA CAVALCANTE. Professor da
Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor
Convidado no Curso de Pós-graduação Lato Sensu PUC-PR e outros diversos
cursos. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo (USP). Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela
USP/PROLAM. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Autor de
diversos livros e artigos jurídicos.
KIYOSHI HARADA. Bacharel em Direito pela Fadusp, turma de 1967.
Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela mesma
faculdade, em 1968-1970. Especialista em Teoria Geral do Processo e Mestre em
Processo Civil pela Unip, onde foi professor de Direito Financeiro. Professor de
Direito Administrativo, Financeiro e Tributário nos cursos de pós-graduação lato
sensu em inúmeras instituições de ensino superior. Acadêmico e Vice-Presidente
da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico perpétuo da Academia
Paulista de Letras Jurídicas e da Academia Paulista de Direito. Sócio-fundador
da Harada Advogados Associados. Parecerista em matéria de Direito Público.
Conselheiro do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativo da Fiesp.
Conselheiro do Conselho Superior de Direito da Fecomércio. Membro da
Comissão Julgadora Permanente de Licitações do Departamento Hidroviário do
Estado de São Paulo, na condição de representante da sociedade civil. Membro
da Câmara de Arbitragem da Fiep. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Municipal (IBDM). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário
(IBDT). Membro da Asociación Interamericana de La Tributación, com sede em
Rosário, Argentina. Membro da Associação dos Diplomados da Escola Superior
de Guerra. Procurador do Município de São Paulo aposentado. Ex-diretor da
Escola Paulista de Advocacia. Ex-diretor do Departamento de Desapropriações
da Prefeitura de São Paulo. Ex-chefe da Consultoria Jurídica do Município de
São Paulo. Autor de 30 obras jurídicas, entre as quais: Desapropriação –
doutrina e prática; Direito financeiro e tributário; Direito tributário municipal;
IPTU – doutrina e prática; ITBI – doutrina e prática; Crimes contra ordem
tributária; e Contribuições sociais – doutrina e prática, publicadas pela Atlas.
Cidadão paulistano em 2011.
LEONARDO BRANDELLI. Doutor em Direito pela UFRGS. Mestre em
Direito Privado pela UFRGS. Especialista em Direito Registral –
Barcelona/Espanha. Professor de Direito Civil na Escola Paulista de Direito
(EPD). Coordenador da Revista de Direito Imobiliário (IRIB/RT). Diretor da
Escola Nacional de Notários e Registradores. Oficial de Registro no Estado de
São Paulo.
LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA. Advogado, Consultor Jurídico e
Procurador do Estado de Pernambuco. Professor adjunto da Faculdade de Direito
do Recife (UFPE), na qual obteve o título de Mestre em Direito. Doutor em
Direito pela PUC/SP, com Pós-doutorado pela Universidade de Lisboa. Integrou
a Comissão de Juristas composta para auxiliar a Câmara dos Deputados na
revisão do Projeto do novo Código de Processo Civil.
LEONARDO MARTINS. Graduado em Direito pela FD-USP. Mestre e Doutor
em Direito Constitucional pela Humboldt-Universität zu Berlin, Alemanha. Pós-
doutorados pelo Hans-Bredow-Institut, da Universität Hamburg, pelo Erich
Pommer Institut, da Universität Potsdam e mais quatro vezes pela Humboldt-
Universität zu Berlin. Professor dos Programas de Graduação e Pós-graduação
em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, onde leciona
Direito Constitucional e Direitos Fundamentais.
LEONARDO VIZEU. Mestre em Direito com ênfase em Ordem Econômica
Internacional. Especialista em Direito Público, em Direito do Estado com ênfase
em Sistemas de Saúde. Professor. Membro da Procuradoria Federal
Especializada da Comissão de Valores Mobiliários.
LUIS FELIPE SALOMÃO. Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Foi
Promotor de Justiça, Juiz de Direito e Desembargador. Professor Emérito da
Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Escola Paulista da Magistratura.
Professor honoris causa da Escola Superior da Advocacia – RJ. Sócio Honorário
do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Professor universitário, autor
de diversos artigos e livros jurídicos, além de palestrante no Brasil e no exterior.
LUIZ ANTONIO SCAVONE JUNIOR. Advogado militante. Administrador
de Empresas pela Universidade Mackenzie. Mestre e Doutor em Direito Civil
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor de
Direito Imobiliário, Direito Civil e Direito Arbitral nos cursos de graduação e
pós-graduação em Direito na Universidade Presbiteriana Mackenzie e na Escola
Paulista de Direito (EPD). Autor dos livros: Direito imobiliário, Juros no direito
brasileiro e Manual de arbitragem, pela Editora Forense; Obrigações –
abordagem didática, Comentários às alterações da Lei do Inquilinato, pela
Editora Revista dos Tribunais; Do descumprimento das obrigações e
Responsabilidade civil, pela Editora Juarez de Oliveira. É coautor dos livros Lei
do Inquilinato comentada (Editora Forense) e Despesas ordinárias e
extraordinárias de condomínio (Editora Juarez de Oliveira). Coordenou a obra
Comentários ao Código Civil (Editora Revista dos Tribunais). Foi professor de
Direito Civil do Curso de Bacharéis da Ordem dos Advogados do Brasil – SP e
de Direito Civil, Direito Imobiliário e Arbitragem da FMU. É professor Titular
do Mestrado da Escola Paulista de Direito.
LUIZ CARLOS DOS SANTOS GONÇALVES. Mestre e Doutor em Direito
Constitucional. Procurador Regional Eleitoral de São Paulo (2017-2019).
LUIZ DELLORE. Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em
Direito Constitucional pela PUC-SP. Visiting Scholar na Syracuse University
(EUA). Professor de Direito Processual Civil na Universidade Presbiteriana
Mackenzie, Escola Paulista de Direito, Fadisp, Saraiva Aprova e CPJur, entre
outros cursos. Advogado concursado da Caixa Econômica Federal. Ex-assessor
de Ministro do STJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual
(IBDP) e do Centro de Estudos Avançados de Processo (Ceapro).
LUIZ FUX. Ministro do Supremo Tribunal Federal. Presidente do Tribunal
Superior Eleitoral. Professor Livre-docente em Processo Civil da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doutor em Direito
Processual Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia
Brasileira de Filosofia.
LUIZ PAULO VIEIRA DE CARVALHO. Mestrado e Pós-graduação em
Ciências Jurídicas em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da
Universidade Clássica de Lisboa, Portugal. Advogado, consultor jurídico,
conferencista, árbitro e parecerista. Defensor Público de Classe Especial, titular
da 1.ª DPE da 7ª Câmara Civil do TJRJ. Professor Emérito da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Presidente da Comissão de Direito de
Família e Sucessões do IAB. Professor Coordenador dos Cursos de Extensão de
Direito de Família e de Direito das Sucessões da EMERJ. Membro do Fórum
Permanente de Direito de Família da EMERJ. Diretor do IBDFAM/RJ.
MARCÍLIO TOSCANO FRANCA FILHO. Pós-doutor, Doutor e Mestre em
Direito. Procurador do Ministério Público no TCE. Professor. Autor.
MARCO ANTONIO RODRIGUES. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
Professor Adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pós-doutor pela
Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Processual pela UERJ. Membro da
International Association of Procedural Law, do Instituto Iberoamericano de
Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto
Português de Processo Civil. Advogado.
MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO. Desembargador do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Mestre e Doutorando em Direito pela
Universidade Estácio de Sá. Professor Emérito da Escola de Magistratura do
Estado do Rio de Janeiro. Professor Titular de Direito Civil do IBMEC/RJ.
Membro honorário do Instituto dos Advogados do Brasil/IAB. Membro da
Academia Brasileira de Direito Civil/ABDC e do Instituto Brasileiro de Direito
Civil/IBDCivil Autor de obras e artigos jurídicos.
MARCO AURÉLIO SERAU JUNIOR. Professor da Universidade Federal do
Paraná (UFPR). Doutor e Mestre em Direitos Humanos (USP). Diretor
Científico do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP).
MELHIM NAMEM CHALHUB. Especialista em Direito Privado pela
Universidade Federal Fluminense. Pós-graduado em Administração Financeira
pela Northwestern University, Evanston, Illinois, EUA, em 1984. Membro
efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros. Membro da Academia Brasileira
de Direito Civil. Membro da Academia Brasileira de Direito Registral
Imobiliário. Além desta obra, é autor de Incorporação Imobiliária; Propriedade
imobiliária: função social e outros aspectos; Trust – perspectivas do direito
contemporâneo da transmissão da propriedade para administração de
investimentos e garantia; Direitos reais, novo direito imobiliário e registral;
Alienação fiduciária, incorporação imobiliária e mercado de capitais – estudos
e pareceres, entre outras.
MISABEL ABREU MACHADO DERZI. Professora Titular de Direito
Tributário da UFMG e das Faculdades Milton Campos. Doutora em Direito
Público pela UFMG. Presidente honorária da ABRADT, Membro da Fondation
des Finances Publiques FONDAFIP/Paris. Relatora Presidente da Comissão de
Revisão e Simplificação da Legislação Tributária do Município de Belo
Horizonte. Presidente da Comissão de Revisão e Simplificação da Legislação
Tributária do Estado de MG. Advogada, conferencista, parecerista e consultora
de empresas.
MISAEL MONTENEGRO FILHO. Advogado. Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto dos Advogados de
Pernambuco (IAP). Membro da Academia Pernambucana de Letras Jurídicas.
Autor de diversas obras jurídicas, no campo do Direito Processual Civil.
MÔNICA DRUMOND (colaboradora). Especialista em Direito
Administrativo Contemporâneo em Gestão Pública pelo Centro de Ensino
Unificado de Brasília. Graduação em Direito pela Universidade Federal de
Viçosa (2005). Analista judiciário do Superior Tribunal de Justiça e assessora do
Ministro Luis Felipe Salomão.
NANCY ANDRIGHI. Ministra do Superior Tribunal de Justiça. Doutoranda em
Direito Civil pela Universidade de Buenos Aires. Mestre em Mediação (Master
Latinoamericano Europeo em Mediación) pelo Instituto Universitaire Kurt
Bosch – Suíça.
NATHALY ROQUE. Mestre e Doutora em Direito pela PUC-SP. Pós-
doutorados nas Universidades Clássica de Lisboa e de Coimbra - Portugal.
Professora da PUC/SP. Procuradora do Município de São Paulo.
NORBERTO CLÁUDIO PÂNCARO AVENA. Procurador de Justiça no Rio
Grande do Sul, ingressou no Ministério Público no ano de 1990. Atuou, por oito
anos, como Promotor Assessor do Procurador-Geral de Justiça e como Promotor
Corregedor na Corregedoria-Geral do Ministério Público. Em Porto Alegre,
exerceu atribuições na Promotoria de Justiça das Varas de Execuções Criminais
e na Promotoria de Justiça Especializada de Habitação e Urbanismo. Especialista
em concursos públicos, fez parte de comissões organizadoras de diversos
certames destinados ao ingresso na carreira do Ministério Público. Professor da
de Processo Penal na Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio
Grande do Sul e na Escola Superior da Magistratura do mesmo Estado.
Palestrante e conferencista. Autor de obras jurídicas.
ODONE SANGUINÉ Professor Associado da Faculdade de Direito da
UFRGS. Doutor pela Universitat Autònoma de Barcelona. Desembargador
(aposentado) do TJRS.
PAULO DE BESSA ANTUNES. Doutor em Direito (Universidade do Estado
do Rio de Janeiro – UERJ). Mestre em Direito (Pontifícia Universidade Católica
do Rio de Janeiro – PUC-RJ). Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais
(Faculdade Nacional de Direito – UFRJ-FND). Procurador Regional da
República (aposentado). Ex-coordenador da Defesa dos Interesses Individuais e
Difusos da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro. Professor
adjunto da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO).
Coordenador da pós-graduação em Direito e Políticas Públicas do Centro de
Ciências Jurídicas e Políticas da UNIRIO. Ex-presidente da Comissão
Permanente de Direito Ambiental do Instituto dos Advogados Brasileiros.
Advogado especializado em Direito Ambiental.
PAULO MAXIMILIAN. Mestre em Direito. Professor da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ (desde 2003). Professor do
Curso de Especialização em Direito de Empresas da PUC-RJ (desde 2011).
Membro da Comissão de Professores de Direito do Consumidor do
BRASILCON. Conselheiro Suplente do Conselho Municipal de Proteção e
Defesa do Consumidor/RJ. Presidente da Comissão de Direito Bancário da
OAB-RJ desde 2009. Autor de livros e artigos. Advogado.
PATRICIA PECK. Advogada especialista em Direito Digital. Graduada e
doutora pela Universidade de São Paulo. Ppesquisadora convidada pelo Instituto
Max Planck e pela Universidade de Columbia na área de Direito Internacional e
Comparado com ênfase em propriedade intelectual. Programadora desde os 13
anos, autodidata em Basic, Cobol, C++, Html. Recebeu os Prêmios Compliance
Digital pelo LEC (Legal, Ethics and Compliance) em 2017, Advogada Mais
Admirada em Propriedade Intelectual de 2007 a 2017, Security Leaders em 2012
e 2015; A Nata dos Profissionais de Segurança da Informação em 2006 e 2008.
Condecorada com as medalhas militares Pacificador do Exército em 2009,
Tamandaré da Marinha em 2011, Ordem do Mérito Militar em 2012 e Ordem do
Mérito da Justiça Militar em 2018. Árbitra do Conselho Arbitral do Estado de
São Paulo (CAESP). Vice-Presidente Jurídica da ASEGI. Conselheira de Ética
da ABED. Presidente do Instituto iStart de Ética Digital. Sócia-fundadora do
Peck Advogados e da Peck Sleiman Education. Coordenadora e professora da
pós-graduação em Gestão da Inovação e Direito Digital da FIA. Autora de 20
livros de Direito Digital.
PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS. Diretor da Faculdade de Direito da
PUC-SP. Professor Titular de Direito do Trabalho da PUC-SP. Ministro
aposentado do Tribunal Superior do Trabalho.
RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA. Pós-doutor pela Fordham
University School of Law (New York). Doutor em Direito pela UVA-RJ. Mestre
em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-RJ. Especialista em
Direito do Estado pela UERJ. Membro do Instituto de Direito Administrativo do
Estado do Rio de Janeiro (IDAERJ). Professor Titular de Direito Administrativo
do IBMEC. Professor de Direito Administrativo da EMERJ e do Curso Forum.
Professor dos cursos de pós-graduação da FGV e Candido Mendes. Ex-Defensor
Público Federal. Procurador do Município do Rio de Janeiro. Sócio-fundador do
escritório Rafael Oliveira Advogados Associados. Árbitro e consultor jurídico.
RAQUEL CAVALCANTI RAMOS MACHADO. Advogada. Professora de
Direito Administrativo e de Direito Eleitoral da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Ceará (UFC), instituição na qual leciona nos cursos de
Graduação, Mestrado e Doutorado, exercendo ainda a Chefia do Departamento
de Direito Público. Visiting Research Scholar da Wirtschaftsuniversität, Viena,
Áustria (2015 e 2016). Professora pesquisadora convidada da Faculdade de
Direito da Universidade Paris-Descartes (2017). Mestre em Direito pela UFC.
Doutora em Direito pela Universidade de São Paulo (USP).
RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO. Doutor, Livre-docente e Professor
Associado da Faculdade de Direito da USP. Procurador, aposentado, do
Município de São Paulo. Consultor Jurídico.
RODRIGO PADILHA. Mestre em Direito Público e Evolução Social pela
Unesa. Graduado em Direito e Comunicação Social. Ex-Presidente da Comissão
de Direito Constitucional da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Rio de
Janeiro. Professor de Direito Constitucional em diversos cursos preparatórios e
Pós-graduações, tendo ministrado aulas na Escola da Magistratura do Estado do
Rio de Janeiro – EMERJ; Fundação Escola Superior do Ministério Público do
Estado do Rio de Janeiro – FEMPERJ; Fundação Escola Superior da Defensoria
Pública do Estado do Rio de Janeiro – FESUDEPERJ; Escola Superior de
Advocacia – ESA; entre outros cursos em Minas Gerais, Espírito Santo, Bahia,
Pernambuco, Rio de Janeiro e Paraná. Palestrante e Advogado.
ROGÉRIO GRECO. Procurador de Justiça do MPMG; Pós doutorando pela
Univserit’à Degli Studi di Messina (Itália); Doutor pela Universidad de Burgos
(Espanha); Mestre em Ciências Penais pela UFMG; Especialista em Teoria do
Crime pela Universidad de Salamanca (Espanha); Autor de diversas obras
jurídicas; Palestrante em congressos e universidades no Brasil e no exterior;
professor de direito penal; Embaixador de Cristo.
ROLF MADALENO. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-RS e
advogado com exclusividade na área do Direito de Família e Sucessões em Porto
Alegre e em São Paulo. Professor visitante na pós-praduação das Faculdades de
Direito da ULBRA, da UNIRITTER e da UNISC – localizadas no Rio Grande
do Sul –, da UNICENP, de Curitiba-PR, do JusPodvum, da Bahia, e da UNIT
(Universidade Tiradentes), de Aracajú-SE. Professor convidado na pós-
graduação em Direito de Família da UNIFOR (Universidade de Fortaleza-CE),
da UFBA, das Faculdades Borges de Mendonça, da CESUC, de Florianópolis-
SC, da Escola da Magistratura do Estado do Maranhão, da Escola de Direito de
Campo Grande-MS, na pós-graduação em Direito de Família e Sucessões da
Legale Cursos Jurídicos, da Escola Superior de Advocacia e da Escola Paulista
de Direito, localizadas em São Paulo. Foi professor concursado de Direito de
Família e Direito das Sucessões na UNISINOS e professor de Direito de Família
e Sucessões na graduação e pós-graduação na PUC-RS. Palestrante na AASP.
Diretor Nacional do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) e
Conselheiro da Secional da OAB-RS (gestão 2010-2012). Foi vice-presidente do
IARGS (Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul) nos biênios 2004-2006;
2006-2008, conselheiro e diretor-tesoureiro da OAB-RS, no triênio 1995-1997, e
Juiz Eleitoral Efetivo do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, na
classe dos juristas. Conselheiro federal pela OAB-RS, triênio 2013-2015 e
conselheiro estadual da OAB-RS, triênio 2016/2018.
RONALDO CRAMER. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela
PUC-SP. Professor de Direito Processual Civil da PUC-Rio. Vice-diretor do
Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto
Iberoamericano de Direito Processual (IIDP). Vice-presidente do Instituto
Carioca de Processo Civil (ICPC). Vice-presidente da Ordem dos Advogados do
Brasil, Seção do Estado do Rio de Janeiro (OAB-RJ). Advogado.
RUTH MANUS. Doutoranda em Direito Internacional Público. Mestre em
Direito do Trabalho. Pós-graduada em Direito do Trabalho e em Direito
Europeu. Cursou extensão em Direito Processual do Trabalho. Professora de
graduação de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito
Internacional. Professora convidada da Especialização em Direito do Trabalho.
Colunista. Advogada.
SACHA CALMON. Advogado. Coordenador do curso de especialização em
Direito Tributário das Faculdades Milton Campos. Ex-Professor Titular das
Faculdades de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Ex-Juiz Federal. Ex-Procurador
Chefe da Procuradoria Fiscal de Minas Gerais. Ex-Presidente da Associação
Brasileira de Direito Financeiro (ABDF) no Rio de Janeiro. Autor de Curso de
direito tributário brasileiro (Forense).
SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA. Desembargador aposentado do TJRJ.
Professor Emérito da Escola de Magistratura do TJRJ. Membro Efetivo da
Academia Brasileira de Direito Civil. Membro do Instituto dos Advogados
Brasileiros. Professor de Direito Civil dos Cursos de Pós-graduação da PUC-RJ
e FGV-RJ. Professor Titular de Direito Civil da Universidade Cândido Mendes-
RJ. Fundador e Presidente de Honra da Associação Brasileira de Advogados do
Mercado Imobiliário (ABAMI).
TÂNIA DA SILVA PEREIRA. Advogada especializada em Direito de Família,
Infância e Juventude. Mestre em Direito Privado pela UFRJ, com equivalência
em Mestrado em Ciências Civilísticas pela Universidade de Coimbra (Portugal).
Professora de Direito aposentada da PUC-Rio e da UERJ. Membro do IBDFAM.
TATHIANE DOS SANTOS PISCITELLI. Doutora e Mestre em Direito pela
Universidade de São Paulo. Professora de Direito Tributário e Finanças Públicas
da FGV Direito-SP, nos programas de graduação, especialização e mestrado
profissional. Coordenadora do Núcleo de Direito Tributário do Mestrado
Profissional da mesma instituição. Professora de Direito Tributário e Financeiro
da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (LFG). Colunista do blog “Fio da
Meada”, do jornal Valor Econômico. Autora de diversos artigos e capítulos de
livros nas áreas de Direito Tributário e Financeiro. Autora de Os limites à
interpretação das normas tributárias e Argumentando pelas consequências no
direito tributário.
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR. Doutor em Direito pela Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Doutor em Filosofia pela
Johannes Gutenberg Universität de Mainz, Alemanha. Professor titular
aposentado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade
de Direito da USP. Professor emérito da Faculdade de Direito da USP-Ribeirão
Preto. Professor de Filosofia e Teoria Geral do Direito dos cursos de mestrado e
doutorado da Faculdade de Direito da PUC-SP. Além de suas atividades
docentes, exerce a advocacia em São Paulo.
THIAGO MARRARA. Professor de Direito Administrativo da USP na FDRP.
Livre-docente. Doutor pela Universidade de Munique (LMU). Editor da Revista
Digital de Direito Administrativo da USP (RDDA). Consultor e parecerista em
Direito Público. Entre outras obras, publicou, pela GEN, Princípios de direito
administrativo, Processo administrativo: Lei 9.784/1999 comentada, Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência e Direito e Administração Pública:
estudos em homenagem a Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
TIAGO FENSTERSEIFER. Doutor e Mestre em Direito Público pela PUC-RS
(Ex-Bolsista do CNPq), com pesquisa de doutorado-sanduíche no Instituto Max-
Planck de Direito Social e Política Social de Munique, na Alemanha (Bolsista da
CAPES). Autor, entre outras, da obra Defensoria Pública na Constituição
Federal (Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2017). Defensor Público Estadual (SP).
VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI. Professor-associado da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT). Pós-doutor em
Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa. Doutor summa
cum laude em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Grande do
Sul (UFRGS). Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista (UNESP).
Coordenador-adjunto do Programa de Mestrado em Direito da UFMT. Professor
do Programa de Mestrado em Proteção dos Direitos Fundamentais da
Universidade de Itaúna (UIT). Membro efetivo da Sociedade Brasileira de
Direito Internacional (SBDI) e da Associação Brasileira dos Constitucionalistas
Democratas (ABCD). Advogado e Consultor Jurídico.
VÍCTOR GABRIEL RODRÍGUEZ. Professor Livre-docente de Direito Penal
da USP. Membro do Prolam/USP.
VINÍCIUS MARÇAL. Promotor de Justiça em Goiás. Professor de Legislação
Penal Especial no Curso G7 Jurídico. Ex-Delegado de polícia do Distrito
Federal. Foi examinador de diversos concursos públicos de ingresso na carreira
do Ministério Público.
VÓLIA BOMFIM CASSAR. Pós-graduada lato sensu em Direito do Trabalho,
em Processo Civil e Processo do Trabalho pela UGF. Mestre em Direito Público
pela UNESA. Doutora em Direito e Economia pela UGF. Desembargadora do
Trabalho do Rio de Janeiro. Professora do curso LFG e coordenadora dos cursos
trabalhistas de pós-graduação do LFG. Autora de diversas obras jurídicas.
Preâmbulo

TÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Art. 1º – Alexandre de Moraes
Art. 2º – Alexandre de Moraes
Art. 3° – Gilmar Ferreira Mendes e Adisson Leal
Art. 4º – Valerio de Oliveira Mazzuoli

TÍTULO II
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos


Art. 5º – Alexandre de Moraes
Art. 5º, I – Guilherme Assis de Almeida
Art. 5º, II – Guilherme Assis de Almeida
Art. 5º, III – Víctor Gabriel Rodríguez
Art. 5º, IV e V – Patrícia Peck
Art. 5º, VI a VIII – Guilherme Assis de Almeida
Art. 5º, IX – Anderson Schreiber
Art. 5º, X – Anderson Schreiber
Art. 5º, XI – Douglas Fischer
Art. 5º, XII – Douglas Fischer
Art. 5º, XIII – Marco Aurélio Serau Junior
Art. 5º, XIV – George Marmelstein
Art. 5º, XV – Douglas Fischer
Art. 5º, XVI – José Eduardo Sabo Paes
Art. 5º, XVII a XXI – José Eduardo Sabo Paes
Art. 5º, XXII e XXIII– Marco Aurélio Bezerra de Melo
Art. 5º, XXIV – Sylvio Capanema de Souza
Art. 5º, XXV – Sylvio Capanema de Souza
Art. 5º, XXVI – Sylvio Capanema de Souza
Art. 5º, XXVII – Anderson Schreiber
Art. 5º, XXVIII – Anderson Schreiber
Art. 5º, XXIX – Anderson Schreiber
Art. 5º, XXX – Luiz Paulo Vieira de Carvalho
Art. 5º, XXXI – Luiz Paulo Vieira de Carvalho
Art. 5º, XXXII – José Brito Filomeno
Art. 5º, XXXIII – Nathaly Roque
Art. 5º, XXXIV – Misael Montenegro Filho
Art. 5º, XXXV – Carlos Alberto Carmona
Art. 5º, XXXVI – Luiz Dellore
Art. 5º, XXXVII – Norberto Cláudio Pâncaro Avena
Art. 5º, XXXVIII – Guilherme de Souza Nucci
Art. 5º, XXXIX – Artur Gueiros e Carlos Eduardo Japiassú
Art. 5º, XL – Artur Gueiros e Carlos Eduardo Japiassú
Art. 5º, XLI – Cleber Masson
Art. 5º, XLII – Cleber Masson
Art. 5º, XLIII – Cleber Masson
Art. 5º, XLIV – Cleber Masson
Art. 5º, XLV – Felipe Guimarães Vieites Novaes
Art. 5º, XLVI – Guilherme de Souza Nucci
Art. 5º, XLVII – Guilherme de Souza Nucci
Art. 5º, XLVIII – Rogério Greco
Art. 5º, XLIX – Rogério Greco
Art. 5º, L – Rogério Greco
Art. 5º, LI – Valerio de Oliveira Mazzuoli
Art. 5º, LII – Valerio de Oliveira Mazzuoli
Art. 5º, LIII – Guilherme de Souza Nucci
Art. 5º, LIV – Guilherme de Souza Nucci
Art. 5º, LV – Guilherme de Souza Nucci
Art. 5º, LVI – Guilherme de Souza Nucci
Art. 5º, LVII – Guilherme de Souza Nucci
Art. 5º, LVIII – Norberto Cláudio Pâncaro Avena
Art. 5º, LIX – Norberto Cláudio Pâncaro Avena
Art. 5º, LX – Nathaly Roque
Art. 5º, LXI a LXIII– Norberto Cláudio Pâncaro Avena
Art. 5º, LXIV – Odone Sanguiné
Art. 5º, LXV – Odone Sanguiné
Art. 5º, LXVI – Odone Sanguiné
Art. 5º, LXVII – José Maria Leoni Lopes de Oliveira
Art. 5º, LXVIII – Douglas Fischer
Art. 5º, LXIX – Ronaldo Cramer
Art. 5º, LXX – Ronaldo Cramer
Art. 5º, LXXI – Luiz Dellore
Art. 5º, LXXII – Misael Montenegro Filho
Art. 5º, LXXIII – Rodolfo de Camargo Mancuso
Art. 5º, LXXIV – Fernanda Tartuce
Art. 5º, LXXV – Rogério Greco
Art. 5º, LXXVI – Leonardo Brandelli
Art. 5º, LXXVII – Fernanda Tartuce
Art. 5º, LXXVIII – Dierle Nunes e Aurélio Viana
Art. 5º, § 1º – Leonardo Martins
Art. 5º, § 2º – Leonardo Martins
Art. 5º, § 3º – Valerio de Oliveira Mazzuoli
Art. 5º, § 4º – Valerio de Oliveira Mazzuoli

Capítulo II – Dos Direitos Sociais


Art. 6º – José Janguiê Bezerra Diniz
Art. 7º – Vólia Bomfim Cassar
Art. 8º – Carlos Henrique Bezerra Leite
Art. 9º – Carlos Henrique Bezerra Leite
Art. 10 – Gustavo Filipe Barbosa Garcia
Art. 11 – Gustavo Filipe Barbosa Garcia

Capítulo III – Da Nacionalidade


Art. 12 – Valerio de Oliveira Mazzuoli
Art. 13 – Valerio de Oliveira Mazzuoli

Capítulo IV – Dos Direitos Políticos


Art. 14 – Raquel Cavalcanti Ramos Machado
Art. 15 – Raquel Cavalcanti Ramos Machado
Art. 16 – Raquel Cavalcanti Ramos Machado

Capítulo V – Dos Partidos Políticos


Art. 17 – Raquel Cavalcanti Ramos Machado

TÍTULO III
DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

Capítulo I – Da Organização Político-Administrativa


Art. 18 – Ana Paula de Barcellos
Art. 19 – Ana Paula de Barcellos

Capítulo II – Da União
Art. 20 – Ana Paula de Barcellos
Art. 21 – Ana Paula de Barcellos
Art. 22 – Ana Paula de Barcellos
Art. 23 – Ana Paula de Barcellos
Art. 24 – Ana Paula de Barcellos

Capítulo III – Dos Estados Federados


Art. 25 – Ana Paula de Barcellos
Art. 26 – Ana Paula de Barcellos
Arts. 27 e 28 – Ana Paula de Barcellos

Capítulo IV – Dos Municípios


Art. 29 – Ana Paula de Barcellos
Art. 29-A – Kiyoshi Harada
Art. 30 – Ana Paula de Barcellos
Art. 31 – Ana Paula de Barcellos

Capítulo V – Do Distrito Federal e dos Territórios

Seção I – Do Distrito Federal


Art. 32 – Ana Paula de Barcellos

Seção II – Dos Territórios


Art. 33 – Ana Paula de Barcellos

Capítulo VI – Da Intervenção
Arts. 34 a 36 – Ana Paula de Barcellos

Capítulo VII – Da Administração Pública

Seção I – Disposições Gerais


Art. 37 – José dos Santos Carvalho Filho
Art. 38 – José dos Santos Carvalho Filho

Seção II – Dos Servidores Públicos


Art. 39 – Rafael Carvalho Rezende Oliveira
Art. 40 – Rafael Carvalho Rezende Oliveira
Art. 41 – Rafael Carvalho Rezende Oliveira

Seção III – Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios
Art. 42 – Rafael Carvalho Rezende Oliveira

Seção IV – Das Regiões


Art. 43 – Rafael Carvalho Rezende Oliveira

TÍTULO IV
DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

Capítulo I – Do Poder Legislativo

Seção I – Do Congresso Nacional


Art. 44 – Guilherme Peña de Moraes
Art. 45 – Guilherme Peña de Moraes
Art. 46 – Guilherme Peña de Moraes
Art. 47 – Guilherme Peña de Moraes

Seção II – Das Atribuições do Congresso Nacional


Art. 48 – Guilherme Peña de Moraes
Art. 49 – Guilherme Peña de Moraes
Art. 50 – Guilherme Peña de Moraes

Seção III – Da Câmara dos Deputados


Art. 51 – Guilherme Peña de Moraes

Seção IV – Do Senado Federal


Art. 52 – Guilherme Peña de Moraes
Seção V – Dos Deputados e dos Senadores
Art. 53 – Guilherme Peña de Moraes
Art. 54 – Guilherme Peña de Moraes
Art. 55 – Guilherme Peña de Moraes
Art. 56 – Guilherme Peña de Moraes

Seção VI – Das Reuniões


Art. 57 – Guilherme Peña de Moraes

Seção VII – Das Comissões


Art. 58 – Guilherme Peña de Moraes

Seção VIII – Do Processo Legislativo

Subseção I – Disposição Geral


Art. 59 – Antonio Kozikoski

Subseção II – Da Emenda à Constituição


Art. 60 – Antonio Kozikoski

Subseção III – Das Leis


Art. 61 – Antonio Kozikoski
Art. 62 – Antonio Kozikoski
Art. 63 – Antonio Kozikoski
Art. 64 – Antonio Kozikoski
Art. 65 – Antonio Kozikoski
Art. 66 – Antonio Kozikoski
Art. 67 – Antonio Kozikoski
Art. 68 – Antonio Kozikoski
Art. 69 – Antonio Kozikoski

Seção IX – Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária


Art. 70 – Tathiane dos Santos Piscitelli
Art. 71 – Tathiane dos Santos Piscitelli
Art. 72 – Tathiane dos Santos Piscitelli
Art. 73 – Tathiane dos Santos Piscitelli
Art. 74 – Tathiane dos Santos Piscitelli
Art. 75 – Tathiane dos Santos Piscitelli

Capítulo II – Do Poder Executivo

Seção I – Do Presidente e do Vice-Presidente da República


Art. 76 – Thiago Marrara
Art. 77 – Thiago Marrara
Art. 78 – Thiago Marrara
Art. 79 – Thiago Marrara
Art. 80 – Thiago Marrara
Art. 81 – Thiago Marrara
Art. 82 – Thiago Marrara
Art. 83 – Thiago Marrara

Seção II – Das Atribuições do Presidente da República


Art. 84 – Thiago Marrara

Seção III – Da Responsabilidade do Presidente da República


Art. 85 – Thiago Marrara
Art. 86 – Thiago Marrara
Seção IV – Dos Ministros de Estado
Arts. 87 e 88 – Leonardo Martins

Seção V – Do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional

Subseção I – Do Conselho da República


Arts. 89 e 90 – Leonardo Martins

Subseção II – Do Conselho de Defesa Nacional


Art. 91 – Leonardo Martins

Capítulo III – Do Poder Judiciário

Seção I – Disposições Gerais


Art. 92 – Humberto Theodoro Júnior
Art. 93 – Humberto Theodoro Júnior
Art. 94 – Antonio Carlos Marcato
Art. 95 – Antonio Carlos Marcato
Art. 96 – Aluisio Gonçalves de Castro Mendes
Art. 97 – Aluisio Gonçalves de Castro Mendes
Art. 98 – Elpídio Donizetti
Art. 99 – Elpídio Donizetti
Art. 100 – Leonardo Carneiro da Cunha

Seção II – Do Supremo Tribunal Federal


Art. 101 – Luiz Fux
Art. 102 – Luiz Fux
Art. 103 – Luiz Fux
Art. 103-A – Luiz Fux
Art. 103-B – Nancy Andrighi

Seção III – Do Superior Tribunal de Justiça


Art. 104 – Luis Felipe Salomão • Colaboração: Mônica Drumond
Art. 105 – Luis Felipe Salomão • Colaboração: Mônica Drumond

Seção IV – Dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais


Art. 106 – Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Art. 107 – Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Art. 108 – Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Art. 109 – Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Art. 110 – Guilherme Calmon Nogueira da Gama

Seção V – Do Tribunal Superior do Trabalho, dos Tribunais Regionais do


Trabalho e dos Juízes do Trabalho
Arts. 111 e 111-A – Pedro Paulo Teixeira Manus
Art. 112 – Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira
Jorge Neto
Art. 113 – Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira
Jorge Neto
Art. 114 – Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa
Cavalcante
Arts. 115 e 116 – Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco
Ferreira Jorge Neto
Art. 117 – (Revogado pela EC 24/1999)

Seção VI – Dos Tribunais e Juízes Eleitorais


Art. 118 – Luiz Carlos dos Santos Gonçalves
Art. 119 – Luiz Carlos dos Santos Gonçalves
Art. 120 – Luiz Carlos dos Santos Gonçalves
Art. 121 – Luiz Carlos dos Santos Gonçalves

Seção VII – Dos Tribunais e Juízes Militares


Arts. 122 a 124 – Frederico Izidoro

Seção VIII – Dos Tribunais e Juízes dos Estados


Art. 125 – Marco Antonio Rodrigues
Art. 126 – Marco Antonio Rodrigues

Capítulo IV – Das Funções Essenciais à Justiça

Seção I – Do Ministério Público


Art. 127 – Cleber Masson e Vinícius Marçal
Art. 128 – Cleber Masson e Vinícius Marçal
Art. 129 – Cleber Masson e Vinícius Marçal
Art. 130 – Cleber Masson e Vinícius Marçal
Art. 130-A – Cleber Masson e Vinícius Marçal

Seção II – Da Advocacia Pública


Art. 131 – Humberto Theodoro Júnior
Art. 132 – Humberto Theodoro Júnior

Seção III – Da Advocacia


Art. 133 – Alvaro de Azevedo Gonzaga

Seção IV – Da Defensoria Pública


Arts. 134 e 135 – Tiago Fensterseifer
TÍTULO V DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES
DEMOCRÁTICAS

Capítulo I – Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio

Seção I – Do Estado de Defesa


Art. 136 – Rodrigo Padilha

Seção II – Do Estado de Sítio


Arts. 137 a 139 – Rodrigo Padilha

Seção III – Disposições Gerais


Arts. 140 e 141 – Rodrigo Padilha

Capítulo II – Das Forças Armadas


Arts. 142 e 143 – Frederico Izidoro

Capítulo III – Da Segurança Pública


Art. 144 – Frederico Izidoro

TÍTULO VI
DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO

Capítulo I – Do Sistema Tributário Nacional

Seção I – Dos Princípios Gerais


Art. 145 – Misabel Abreu Machado Derzi
Art. 146 – Sacha Calmon
Art. 146-A – Sacha Calmon
Art. 147 – Sacha Calmon
Art. 148 – Gabriel Quintanilha
Art. 149 – Gabriel Quintanilha
Art. 149-A – Gabriel Quintanilha

Seção II – Das Limitações do Poder de Tributar


Art. 150 – Sacha Calmon
Arts. 151 e 152 – Hugo de Brito Machado

Seção III – Dos Impostos da União


Arts. 153 e 154 – Hugo de Brito Machado

Seção IV – Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal


Art. 155 – Hugo de Brito Machado Segundo

Seção V – Dos Impostos dos Municípios


Art. 156 – Hugo de Brito Machado Segundo

Seção VI – Da Repartição das Receitas Tributárias


Art. 157 – Hugo de Brito Machado Segundo
Art. 158 – Hugo de Brito Machado Segundo
Art. 159 – Hugo de Brito Machado Segundo
Arts. 160 a 162 – Eduardo Sabbag

Capítulo II – Das Finanças Públicas

Seção I – Normas Gerais


Art. 163 – Tathiane dos Santos Piscitelli
Art. 164 – Tathiane dos Santos Piscitelli

Seção II – Dos Orçamentos


Art. 165 – Tathiane dos Santos Piscitelli
Art. 166 – Kiyoshi Harada
Art. 167 – Kiyoshi Harada
Art. 168 – Kiyoshi Harada
Art. 169 – Kiyoshi Harada

TÍTULO VII
DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica


Art. 170 – André Santa Cruz Ramos
Art. 171 – (Revogado pela EC 6/1995.)
Art. 172 – Leonardo Vizeu
Art. 173 – Tercio Sampaio Ferraz Junior
Art. 174 – Tercio Sampaio Ferraz Junior
Art. 175 – José dos Santos Carvalho Filho
Art. 176 – Eduarda Cotta Mamede
Art. 177 – Tercio Sampaio Ferraz Junior
Art. 178 – Tercio Sampaio Ferraz Junior
Art. 179 – Gladston Mamede
Art. 180 – Gladston Mamede
Art. 181 – Florisbal Del’Olmo

Capítulo II – Da Política Urbana


Art. 182 – Melhim Namem Chalhub
Art. 183 – Melhim Namem Chalhub

Capítulo III – Da Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária


Art. 184 – Arnaldo Rizzardo
Art. 185 – Arnaldo Rizzardo
Art. 186 – Arnaldo Rizzardo
Art. 187 – Arnaldo Rizzardo
Arts. 188 e 189 – Benedito Ferreira Marques
Art. 190 – Luiz Antonio Scavone Junior
Art. 191 – Luiz Antonio Scavone Junior

Capítulo IV – Do Sistema Financeiro Nacional


Art. 192 – Paulo Maximilian

TÍTULO VIII
DA ORDEM SOCIAL

Capítulo I – Disposição Geral


Art. 193 – Marco Aurélio Serau Junior

Capítulo II – Da Seguridade Social

Seção I – Disposições Gerais


Art. 194 – Marco Aurélio Serau Junior
Art. 195 – Marco Aurélio Serau Junior

Seção II – Da Saúde
Art. 196 – Alysson Leandro Mascaro
Art. 197 – Alysson Leandro Mascaro
Art. 198 – Alysson Leandro Mascaro
Art. 199 – Alysson Leandro Mascaro
Art. 200 – Alysson Leandro Mascaro

Seção III – Da Previdência Social


Art. 201 – Marco Aurélio Serau Junior
Art. 202 – Marco Aurélio Serau Junior

Seção IV – Da Assistência Social


Art. 203 – Marco Aurélio Serau Junior
Art. 204 – Marco Aurélio Serau Junior

Capítulo III – Da Educação, da Cultura e do Desporto

Seção I – Da Educação
Arts. 205 a 214 – Eduardo C. B. Bittar

Seção II – Da Cultura
Arts. 215 a 216-A – José Manuel de Sacadura Rocha

Seção III – Do Desporto


Art. 217 – Caio Cesar Vieira Rocha

Capítulo IV – Da Ciência, Tecnologia e Inovação


Art. 218 – Patrícia Peck
Arts. 219 a 219-B – Patrícia Peck

Capítulo V – Da Comunicação Social


Art. 220 – Marcílio Toscano Franca Filho
Art. 221 – Marcílio Toscano Franca Filho
Art. 222 – Marcílio Toscano Franca Filho
Art. 223 – Marcílio Toscano Franca Filho
Art. 224 – Marcílio Toscano Franca Filho

Capítulo VI – Do Meio Ambiente


Art. 225 – Paulo de Bessa Antunes

Capítulo VII – Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do


Idoso
Art. 226 – Rolf Madaleno
Art. 227 – Rolf Madaleno
Art. 228 – Víctor Gabriel Rodríguez
Art. 229 – Tânia da Silva Pereira
Art. 230 – Tânia da Silva Pereira

Capítulo VIII – Dos Índios


Arts. 231 e 232 – Fabiano Melo Gonçalves de Oliveira

TÍTULO IX
DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS GERAIS
Art. 233 – (Revogado pela EC 28/2000.)
Art. 234 – Cláudio Brandão
Art. 235 – Ana Paula de Barcellos
Art. 236 – Leonardo Brandelli
Art. 237 – Valerio de Oliveira Mazzuoli
Art. 238 – Cláudio Brandão
Art. 239 – Marco Aurélio Serau Junior
Art. 240 – Ruth Manus
Art. 241 – Irene Patrícia Nohara
Art. 242 – Eduardo C. B. Bittar
Art. 243 – Luiz Antonio Scavone Junior
Art. 244 – Melhim Namem Chalhub
Art. 245 – Felipe Guimarães Vieites Novaes
Art. 246 – Antonio Kozikoski
Art. 247 – Irene Patrícia Nohara
Art. 248 – Marco Aurélio Serau Junior
Art. 249 – Marco Aurélio Serau Junior
Art. 250 – Marco Aurélio Serau Junior
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.

ALEXANDRE DE MORAES
Legislação correlata

Art. 1º, caput


Constituição Federal: arts. 18, caput, 34, I, 60, § 4º, I.
Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
Pacto de São José da Costa Rica, adotado e proclamado em 22.11.1969.

Art. 1º, I
Constituição Federal: arts. 5º, LXXI, 14, 137, II, 170, I.

Art. 1º, II
Constituição Federal: arts. 5º, LXXI, 14; 22, XIII, 60, § 4º, IV, 236, § 2º.
ADCT, art. 2º.
Lei 6.015/1973 (Registros Públicos).
Lei 9.265/1996 (Gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania).

Art. 1º, III


Constituição Federal: arts. 5º, XIII, 6º, 7º, 8º, 194204 (dignidade ao trabalhador),
226, § 7º.
Lei 10.689/2003 (Cria o Programa Nacional de Acesso à Alimentação – PNAA.)

Art. 1º, IV
Constituição Federal: arts. 6º a 11, 21, XXIV, 170, 193, 194, 203, III, 204, 214,
IV, 227, § 3º, I.
Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 1º, V
Constituição Federal: art. 17.
ADCT, art. 6º.
Lei 9.096/1995 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos).

Análise doutrinária
1. Introdução
O direito constitucional é um ramo do direito público, destacado por ser
fundamental à organização e ao funcionamento do Estado, à articulação dos
elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura
política. Tem, pois, por objeto a constituição política do Estado, no sentido
amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o
modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de
diversos direitos e garantias fundamentais.
A formalização jurídica da constituição política de um Estado ocorre com a
edição do Texto Constitucional elaborado pelo poder constituinte originário, com
a missão de organizá-lo, bem como de criar os poderes constituídos destinados a
reger os interesses de sua comunidade.
A ideia da existência de um poder constituinte é o suporte lógico de uma
Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não
poderá ser modificada pelos poderes constituídos. O poder constituinte
caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado. É inicial,
pois sua obra – a Constituição – é a base da ordem jurídica; é ilimitado e
autônomo, pois não está de modo algum limitado pelo direito anterior, não tendo
de respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor; e, finalmente, é
incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar
sua vontade; não tem ela de seguir qualquer procedimento determinado para
realizar sua obra de constitucionalização.
Como fruto do exercício do poder constituinte originário e produto legislativo
máximo do direito constitucional encontramos a própria Constituição, que, em
1988, proclamou em seu artigo 1º a consagração do Estado Democrático de
Direito e a efetivação de uma Federação indissolúvel.
O Estado Democrático de Direito significa que o Estado se rege por normas
democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo. O respeito das
autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais é proclamado, por
exemplo, no caput do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil,
que adotou igualmente, em seu parágrafo único, o denominado princípio
democrático, ao afirmar que “todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”,
para mais adiante, em seu art. 14, proclamar que “a soberania popular será
exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III –
iniciativa popular”.

2. Princípio democrático e governo republicano


A ideia e as formas de participação popular na condução dos negócios políticos
do Estado sofreram, durante o transcorrer da história, efetiva evolução não só em
relação à maior inclusão daqueles que poderiam participar do processo
democrático, mas também, e principalmente, em relação a como participariam
desse processo, especialmente, como atribuiriam, abstratamente, o poder a
determinados homens ou grupos e como controlariam esse exercício dentro dos
certos limites (CARRÉ DE MALBERG, R. Contribution a la théorie générale
de l’État. Paris: Centre National de La Recherche Scientifique, 1920, p. 259 e
seguintes; JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Cidade do México:
Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 580; ROBISON, Donald L. To the Best of
my Ability: the Presidency and the Constitution. Nova York: W. W. Norton,
1987, p. 20).
Os diversos governos, desde a Antiguidade Clássica até o presente momento,
adaptando características políticas, sociais, culturais, econômicas, religiosas,
acabaram por constituir diferentes regimes políticos, denominando-os formas de
governo ou formas de Estado, conforme a nomenclatura utilizada pelos cientistas
políticos e juristas, para o exercício do poder (VERGOTTINI, Giuseppe de.
Diritto costituzionale. 2ª ed. Pádua: Cedam, 2000, p. 93; BARACHO, José
Alfredo de Oliveira. Organização do poder: a institucionalização do Estado.
Revista de Informação Legislativa, ano 23, nº 90, p. 5, Brasília, abr.-jun. 1986;
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 22ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2001, p. 223; BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2000, p. 192).
Parece-nos que deve ser definido como formas de governo o método de
atribuição dos mecanismos de exercício de poder a determinadas pessoas ou
grupos, atendendo-se, principalmente, à dinâmica das relações existentes entre
os Poderes Executivo e Legislativo, o método de escolha de seus representantes,
sua legitimidade e funções (BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola;
PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política, v. 1. 5ª ed. Brasília: UnB,
2000, p. 517).
Inicialmente, apresentam-se como formas de governo clássicas, apontadas por
Aristóteles, a monarquia, a aristocracia e a democracia.
O critério classificatório dessas diversas formas de governo é o número de
pessoas a quem se atribui o exercício do poder; é, portanto, um critério
essencialmente quantitativo. Na classificação aristotélica, apontam-se,
inicialmente, as características básicas e diferenciadoras da monarquia,
aristocracia e democracia.
Assim, a realeza, também denominada monarquia, é exercida por uma única
pessoa que tem por objetivo o interesse geral; o governo de reduzido número de
homens, porém, é classificado por Aristóteles como aristocracia; esta concentra a
autoridade em diversas pessoas para a busca do bem do Estado. Por fim, o
governo da multidão, com a finalidade de alcançar o interesse geral, foi definido
por Aristóteles como democracia.
Essas três formas de governo, porém, poderiam sofrer vícios, gerando a tirania
para a realeza, a oligarquia para a aristocracia, a demagogia para a democracia.
Na lição de Aristóteles,

(...) a tirania é uma monarquia que não tem outro objeto além do interesse do
monarca; a oligarquia só enxerga o interesse dos ricos; a demagogia só
enxerga os pobres. Nenhum desses governos se ocupa do interesse geral”
(ARISTÓTELES. A política. 15ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1988, p. 60),
concluindo que “a verdadeira diferença entre a democracia e a oligarquia
está na pobreza e na riqueza; é preciso que todas as vezes que a riqueza
ocupa o poder, com ou sem maioria, haja oligarquia; e democracia quando
os pobres é que ocupam o poder. Mas acontece, como dissemos, que
geralmente os ricos constituem a minoria e os pobres, a maioria; a opulência
pertence a alguns, mas a liberdade pertence a todos. Tal é a causa das
discórdias perpétuas entre uns e outros na questão do governo
(ARISTÓTELES. A política. 15ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1988, p. 60.
Conferir, ainda, em relação à classificação aristotélica: BOBBIO, Norberto;
MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário..., v. 1, op. cit.,
p. 517).

Aristóteles, portanto, distingue três formas de governo, com base no critério


quantitativo de governantes: na realeza (monarquia), o poder é exercido somente
por um indivíduo; na aristocracia, o governo é exercido por reduzido e
específico grupo; e na democracia, o próprio povo é quem comandaria seus
destinos, visando ao interesse geral.
Montesquieu, seguindo a base aristotélica, definiu a existência de três espécies
de governo: o republicano, o monárquico e o despótico, considerando três
definições,

(...) que o governo republicano é aquele onde o povo no seu todo, ou


somente uma parte do povo, tem o poder soberano; o monárquico, aquele
onde só um governa, mas por leis fixas e estabelecidas; ao passo que, no
despotismo, um só, sem lei e sem regra, arrasta tudo segundo a sua vontade
e os seus caprichos. Eis aí o que eu chamo a natureza de cada governo
(MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Pedro Vieira Mota. 3ª ed. São
Paulo: Saraiva, 1994, p. 83).

E concluiu que “na República, o povo no seu todo tem o poder soberano, é uma
democracia” (MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Pedro Vieira Mota. 3ª
ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 84). Cícero apresentou uma forma mista de
governo no Estado romano, caracterizada pela limitação dos poderes da
monarquia, da aristocracia e da democracia, mediante controle realizado por
instituições políticas, como o Senado aristocrático ou a Câmara democrática
(BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.
194). Como acentuado por Cícero, em suas famosas cartas,
“(...) é a República a coisa do povo, mas povo não é toda união de pessoas
de qualquer modo congregadas, mas a união de muitas pessoas associadas
pelo consenso das leis e pela utilidade comum. E a primeira causa dessa
união não é tanto a fragilidade, mas uma certa tendência natural das pessoas
à sociabilidade; de fato, não é uma espécie solitária e eremita a nossa” (A
República, I, XXV.39) (CÍCERO. Manual do candidato às eleições: carta
do bom administrador e pensamentos políticos selecionados. São Paulo:
Nova Alexandria, 2000, p. 129). E conclui que, “se o povo sabe preservar
seus direitos, está criando um regime político incomparavelmente mais
maravilhoso, mais livre e mais feliz, pois ele é senhor das leis, da justiça, da
guerra, da paz, dos acordos, da vida e dos bens de cada cidadão: somente
assim pode-se usar, com toda a propriedade a palavra ‘república’, isto é, a
coisa do povo” (A República, I, XXXII.48) (CÍCERO. Manual do candidato
às eleições: carta do bom administrador e pensamentos políticos
selecionados. São Paulo: Nova Alexandria, 2000, p. 129).

Maquiavel, em sua célebre obra O Príncipe, ao se referir às diversas formas de


governo, apontou outra classificação, enumerando os principados e as
Repúblicas, ensinando que “os principados, ou são hereditários, e seu senhor é
príncipe pelo sangue, de longa data, ou são novos” (MAQUIAVEL, Nicolau. O
príncipe. 8ª ed. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Hemus, 1977, p. 11). A
análise sobre a República, porém, foi feita por Maquiavel em seus discursos
sobre as Décadas de Tito Lívio (MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe. 8ª ed. Trad.
Torrieri Guimarães. São Paulo: Hemus, 1977, p. 161 e seguintes).
A tendência nos Estados modernos foi a adoção das noções básicas de
democracia e República, misturando-as em regimes de governos representativos,
pois apesar de próximas apresentam diferenças conceituais (DAHL, Robert.
Sobre a democracia. Brasília: UnB, 2001, p. 26), como salientado por Madison:

(...) os dois grandes pontos de diferença entre uma democracia e uma


República são: primeiro, a delegação do governo; nesta última, há um
pequeno número de cidadãos eleitos pelos demais; segundo, o maior número
de cidadãos e a maior extensão do país que a última pode abranger. O efeito
da primeira é, por um lado, depurar e ampliar as opiniões do povo, que são
filtradas por uma assembléia escolhida de cidadãos, cuja sabedoria pode
melhor discernir o verdadeiro interesse de seu país e cujo patriotismo e amor
à justiça serão menos propensos a sacrificá-lo a considerações temporárias
ou parciais. Sob tal regulação, é bem provável que a voz pública,
manifestada pelos representantes do povo, seja mais consoante com o bem
público que se manifesta pelo próprio povo, convocado para esse fim. Por
outro lado, o efeito pode ser invertido. Homens de temperamento faccioso,
imbuídos de preconceitos locais ou de propósitos sinistros, podem, por
intriga, corrupção ou outros meios, primeiro obter os sufrágios e depois trair
os interesses do povo. A questão resultante – que repúblicas são mais
favoráveis à escolha dos guardiães adequados do bem-estar público, as
pequenas ou as grandes? – pode ser claramente respondida em favor das
últimas, com base em duas considerações óbvias” (The Federalist Papers, nº
X).

A Independência Americana de 1776, a Revolução Francesa de 1789, e a


consequente consagração do constitucionalismo e das declarações de direitos
fundamentais não garantiram – apesar de proclamarem a igualdade de todos
perante a lei –, inicialmente, a ideia contemporânea de democracia e melhor
representação popular na escolha dos dirigentes dos negócios políticos do Estado
(HAURIOU, Maurice. Derecho público y constitucional. Trad. esp. Carlos Ruiz
del Castilho. 2ª ed. Madri: Reus, 1927, p. 146).
Como lembra Carl J. Friedrich,

(...) o federalista não guarda demasiado afeto para com as massas populares,
falando com freqüência dos arroubos da paixão popular e coisa nesse estilo.
Ao longo do século XIX os intelectuais mantiveram uma atitude altamente
crítica a respeito da democracia, tanto na Inglaterra quanto em outros países.
O que é mais importante, a democracia, se por ela se entende o sufrágio
universal dos homens e mulheres, a igual participação de todas as classes,
especialmente a classe trabalhadora, na vida política, e a eliminação de
discriminações raciais ou religiosas; a democracia nesse sentido, afirmamos,
só se difundiu muito lentamente no curso do século XIX, sem lograr na
atualidade alcançar durante o mesmo seu pleno desenvolvimento
(FRIEDRICH, Carl J. Gobierno constitucional y democracia. Madri:
Instituto de Estudios Politicos, 1975, p. 81).

Apesar dessa crítica, o exercício do poder nos Estados Unidos criou uma nova
concepção de Democracia, levando, inclusive, Alexis de Tocqueville a
proclamar que

(...) na América, o princípio da soberania do povo não é oculto ou estéril,


como em certas nações; ele é reconhecido pelos costumes, proclamado pelas
leis; estende-se com liberdade e chega sem obstáculos às últimas
conseqüências (TOCQUEVILLE, Alexis de. Democracia na América: leis e
costumes. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 65).

Essa nova concepção de Democracia norte-americana trouxe novos métodos de


atribuição dos mecanismos de exercício de poder, alterando a composição e a
representatividade dos órgãos legislativos, seu relacionamento com o órgão
executivo e, principalmente, inovando no método de escolha, periodicidade de
exercício e poderes do chefe do Poder Executivo, servindo de modelo para o
constitucionalismo republicano brasileiro.
A Constituição de 1988 adotou esse modelo, consagrando expressamente o
princípio democrático em nossa República, ao proclamar que todo poder emana
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição. Exprime fundamentalmente a exigência da integral
participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país, a fim
de garantir o respeito à soberania popular. Conduz, obrigatoriamente, à
interpretação de que a titularidade dos mandatos no Executivo ou Legislativo
somente será legítima quando puder ser relacionada, de maneira mediata ou
imediata, a um ato concreto de expressão popular. Assim, somente poderão ser
considerados representantes populares aqueles cujos mandatos resultam de
eleição popular. Em consonância com essa previsão, a Constituição Federal
proclama, no art. 14, que a soberania popular será exercida pelo sufrágio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. Não bastasse
isso, a própria norma constitucional consagra a imutabilidade do voto direto,
secreto, universal e periódico (CF, art. 60, § 4º, II).
Ressalte-se, porém, que a representação política não deve ser meramente teórica,
pois uma democracia autêntica e real exige efetiva participação popular nas
decisões governamentais e, em especial, na escolha de seus representantes.
Mister se faz a adequação de mecanismos que ampliem a eficácia da
representatividade, sejam preventivos, por meio de maior interesse do cidadão
nas eleições, sejam repressivos, por meio de práticas de democracia semidireta.

3. Estado de direito e federalismo


Historicamente, a racionalização e humanização das relações entre Estado e
indivíduos gerou a necessidade de textos escritos limitadores do poder estatal e
das atividades por ele desenvolvida. O Estado de Direito existirá onde houver a
supremacia da legalidade, ou para o direito inglês The Rule of Law, para o direito
francês o État Legal, para o direito alemão o Rechtsstaat, ou ainda, a always
under law do direito norte-americano.
A interpretação da The Rule of Law, apesar de sua evolução e variações
históricas, pode ser apontada em suas quatro dimensões: (1) observância do
devido processo legal (Magna Charta de 1215); (2) predominância das leis e dos
costumes do “país” perante a discricionariedade do poder real; (3) sujeição de
todos os atos do executivo à soberania do Parlamento; (4) igualdade de acesso
aos tribunais para defesa dos direitos consagrados. L’État legal consagrou-se no
constitucionalismo francês com a construção de hierarquia na ordem jurídica,
prevendo, no vértice da pirâmide as declarações de direitos e, posteriormente, o
Texto Constitucional. O Rechtsstaat, surgido no início do século XIX na
Alemanha, pretendeu substituir a ideia de Estado de Polícia, em que tudo é
regulamentado e controlado pelo Estado, pela ideia de Estado de Direito, no
sentido de proteção a ordem e segurança pública, porém com liberdade ao
particular nos campos econômicos e sociais e garantindo um amplo modelo
protetivo de jurisdição ordinária.
O Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas: (1)
primazia da lei, (2) sistema hierárquico de normas que preserva a segurança
jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu
correspondente âmbito de validade; (3) observância obrigatória da legalidade
pela Administração Pública; (4) separação de poderes como garantia da
liberdade ou controle de possíveis abusos; (5) reconhecimento da personalidade
jurídica do Estado, que mantém relações jurídicas com os cidadãos; (6)
reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem
constitucional; (7) a existência de controle de constitucionalidade das leis como
garantia ante o despotismo do Legislativo.

4. Estado democrático de direito e jurisdição constitucional


Na busca de maior efetividade no afastamento da tendência humana ao
autoritarismo e à concentração de poder, nosso Texto Constitucional acentuou a
necessidade de conjugarem-se e compatibilizarem-se as ideias de Democracia,
que se manifesta basicamente pela forma representativa, por meio dos
Parlamentos, e de Estado de Direito, que se manifesta pela consagração da
supremacia constitucional e o respeito aos direitos fundamentais; e, estabeleceu
nos artigos 97 e 102 as hipóteses de jurisdição constitucional, com a previsão de
órgãos jurisdicionais, dotados de plena independência e que possam
instrumentalizar a proteção dos princípios, preceitos e direitos constitucionais
fundamentais.
A jurisdição constitucional, portanto, tem como ponto fundamental a defesa dos
valores constitucionais básicos, afirmados livremente pelo povo em Assembleia
Nacional Constituinte, exercendo, por conseguinte, um controle negativo. Como
salientado por Jorge Miranda, “o Tribunal Constitucional exerce um poder de
controle negativo, um pouvoir d’empêcher, não um poder de impulsão, um poder
positivo” (MIRANDA, Jorge. MIRANDA, Jorge. Perspectivas constitucionais:
nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. v. 1. p.
95).
Os eventuais confrontos entre a legitimidade da justiça constitucional e a
legitimidade da maioria legiferante devem ser resolvidos em uma aplicação
equilibrada e harmônica do princípio da separação de funções estatais, pois todos
os poderes exercem funções únicas do Estado, dentro de uma visão mais
contemporânea das funções estatais, que reconhece assentar-se o Estado
Constitucional de Direito na ideia de unidade, pois o poder soberano é uno,
indivisível, existindo órgãos estatais cujos agentes políticos têm a missão
precípua de exercer atos de soberania. Aliás, bem o disse Rousseau, o poder
soberano é uno. Não pode sofrer divisão. Assim, o que a doutrina liberal clássica
pretende chamar separação de poderes, o constitucionalismo moderno determina
divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos autônomos
(CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no
Estado contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1993, p. 26).
Importante salientar que a premissa básica que justifica a legitimidade da justiça
constitucional parte da ideia de complementaridade entre Democracia e Estado
de Direito, pois enquanto a Democracia consubstancia-se no governo da maioria,
baseado na soberania popular, o Estado de Direito consagra a supremacia das
normas constitucionais, o respeito aos direitos fundamentais e o controle
jurisdicional do Poder Estatal, não só para proteção da maioria, mas também, e
basicamente, dos direitos da minoria. Assim, é absolutamente necessária a
compatibilização do Parlamento (que representa o princípio democrático da
maioria) com a Justiça constitucional (que representa a garantia do Estado de
Direito) (TROPER, Michel. Justice constitutionnelle et démocratie. Revue
Française de Droit Constitutionnel, p. 31, Paris, PUF, 1990; STARCK,
Christian. TROPER, Michel. Justice constitutionnelle et démocratie. Revue
Française de Droit Constitutionnel, Paris: Presses Universitaires de France,
1990. p. 73) e a defesa dos direitos da minoria.
Como salientado por Konrad Hesse, “esse controle significa uma incorporação,
até agora desconhecida à tradição constitucional alemã, do Poder Judiciário no
sistema de refreamentos de poderes e controles. O elemento estatal-jurídico do
equilíbrio de poderes, que se torna eficaz, nele une-se com o democrático,
porque ele abre as possibilidades à minoria de recorrer à proteção do Tribunal
Constitucional contra um prejuízo, real ou pretendido, de sua posição e, assim,
de consolidar sua situação – em que, naturalmente, o Tribunal Constitucional
nenhum outro peso pode lançar no prato da balança senão aquele da sua própria
autoridade”.
Observe-se que a jurisdição constitucional retira sua legitimidade formalmente
da própria Constituição e materialmente da necessidade de proteção ao Estado
de Direito e aos Direitos Fundamentais, pois, como recorda Jorge Miranda, “o
irrestrito domínio da maioria poderia vulnerar o conteúdo essencial daqueles
direitos, tal como o princípio da liberdade poderia recusar qualquer decisão
política sobre a sua modulação” (Nos dez anos de funcionamento do tribunal
constitucional. In: Vários autores. Legitimidade e legitimação da justiça
constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 376). Não existirá, pois, um
Estado Democrático de Direito sem que haja Poderes de Estado, independentes e
harmônicos entre si, bem como previsão de direitos fundamentais e instrumentos
que possibilitem a fiscalização, a perpetuidade e a efetividade desses requisitos
(ANDRADE, J. C. Vieira de. Legitimidade da justiça constitucional e princípio
da maioria. In: Vários autores. Legitimidade e legitimação da justiça
constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 81). Todos esses temas são
de tal modo interligados que a derrocada de uns, fatalmente, acarretará a
supressão dos demais, com o retorno do arbítrio e da ditadura.
Assim, o fundamento básico da legitimidade material da justiça constitucional
está na necessidade de consagração e efetivação de um rol de princípios
constitucionais básicos e direitos fundamentais tendentes a limitar e controlar os
abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a
consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes
do Estado moderno e contemporâneo (LUCHAIRE, François. Le conseil
constitutionnel. Paris: Economica, 1980, p. 19; BON, Pierre. La légitimité du
conseil constitutionnel français. In: VV.AA. Legitimidade e legitimação da
justiça constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 143), pois nos
Estados em que o respeito à efetividade dos direitos humanos fundamentais não
for prioridade, a verdadeira democracia inexiste, como ensina Norberto Bobbio
ao afirmar que “sem respeito às liberdades civis, a participação do povo no poder
político é um engano, e sem essa participação popular no poder estatal, as
liberdades civis têm poucas probabilidades de durar” (BOBBIO, Norberto.
Igualdade y libertad. Barcelona: Paidós, 1993, p. 117).
Ora, a questão essencial sobre a legitimidade da Justiça constitucional exige uma
interpretação que compatibilize a representação popular, como direito da
maioria, e a defesa dos princípios constitucionais e direitos fundamentais,
devendo pautar-se pela indagação sobre as tarefas e os objetivos básicos de uma
Constituição Federal, entre outros, justiça, equidade, equilíbrio de interesses,
resultados satisfatórios, razoabilidade, praticabilidade e segurança jurídica
(HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. Porto Alegre: Sérgio Fabris,
1997, p. 11).
Há, portanto, necessidade de direcionarem-se todas as regras hermenêuticas para
garantir a plena aplicabilidade e efetividade dos direitos humanos fundamentais
perante o governo da maioria, inclusive compatibilizando as lições de Ferdinand
Lassale e Konrad Hesse, no sentido de que uma Constituição tem caráter
informador de todo o ordenamento jurídico, e se em sua gênese a Constituição
de um país é

(...) a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação” (LASSALE,
Ferdinand. A essência da Constituição: o que é uma Constituição? 3ª ed.
Rio de Janeiro: Liber Juris, 1995, p. 37), após sua edição, “graças ao
elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social”
(HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio
Fabris, 1991. p. 24).

A legitimidade da Justiça constitucional consubstancia-se, portanto, na


necessidade de exigir-se que o Poder Público, em todas as suas áreas, seja na
distribuição da Justiça, seja na atuação do Parlamento ou na gerência da res
publica, paute-se pelo respeito aos princípios, objetivos e direitos fundamentais
consagrados no Texto Constitucional, sob pena de flagrante
inconstitucionalidade de suas condutas e perda da própria legitimidade popular
de seus cargos e mandatos políticos pelo ferimento ao Estado de Democrático de
Direito.

5. Estado de direito e federalismo


O federalismo e suas regras de distribuição de competências legislativas são um
dos grandes alicerces da consagração da fórmula Estado de Direito, que,
conforme salientado por Pablo Lucas Verdú, “ainda exerce particular fascinação
sobre os juristas”.
Essa fórmula aponta a necessidade de o direito ser respeitoso com as liberdades
individuais tuteladas pelo Poder Público, dividindo-se os centros de poder entre
os entes federativos (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. 1.
4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p. 13-14; CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, p. 87).
A história do federalismo inicia-se com a Constituição norte-americana de 1787;
a análise de suas características, bem como do desenvolvimento de seus
institutos, vem sendo realizada desde os escritos de Jay, Madison e Hamilton,
nos artigos federalistas, publicados sob o codinome Publius, durante os anos de
1787-1788, até os dias de hoje, e mostra que se trata de um sistema baseado
principalmente na consagração da divisão constitucional de competências, para
manutenção de autonomia do entes federativos e equilíbrio no exercício do
poder (COOLEY, Thomas McIntyre. The General Principles of Constitutional
Law in the United States of America. 3a ed. Boston: Little, Brown, 1898, p. 52;
ROBISON, Donald L. To the Best of my Ability: the Presidency and the
Constitution. Nova York: W. W. Norton, 1987, p. 18-19). Em 1887, em seu
centenário, o estadista inglês Willian Gladstone, um dos mais influentes
primeiros-ministros ingleses, afirmou que a Constituição dos Estados Unidos:

“(...) era a mais maravilhosa obra jamais concebida num momento dado pelo
cérebro e o propósito do homem”, por equilibrar o exercício do poder.

É importante salientar, dentro dessa perspectiva da “mais maravilhosa obra


jamais concebida”, que a questão do federalismo e do equilíbrio entre o Poder
Central e os Poderes Regionais foi das questões mais discutidas durante a
Convenção norte-americana.
De maneira idêntica, a manutenção do equilíbrio democrático e republicano, no
âmbito do regime federalista, depende do bom entendimento, definição, fixação
de funções, deveres e responsabilidades entre os Três Poderes, bem como a fiel
observância da distribuição de competências legislativas, administrativas e
tributárias entre União, Estados e Municípios, característica do pacto federativo,
consagrado constitucionalmente no Brasil desde a primeira Constituição
Republicana, em 1891, até a Constituição Federal de 1988.
A Federação, portanto, nasceu adotando a necessidade de um poder central com
competências suficientes para manter a união e coesão do próprio país,
garantindo-lhe, como afirmado por HAMILTON, a oportunidade máxima para a
consecução da paz e liberdade contra o facciosismo e a insurreição (The
Federalist Papers, nº IX) e permitindo à União realizar seu papel aglutinador
dos diversos estados membros e de equilíbrio no exercício das diversas funções
constitucionais delegadas aos Três Poderes de Estado.
Como bem descreve Michel J. Malbin, “a intenção dos elaboradores da Carta
Constitucional americana foi justamente estimular e incentivar a diversidade,
transcendendo as facções e trabalhando pelo bem comum” (MALBIN, Michel J.
A ordem constitucional americana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1987,
p. 144), consagrando, ainda, a pluralidade de centros locais de poder, com
autonomia de autogoverno e autoadministração, coordenados pelo Poder Central,
cujas competências seriam indicadas expressamente pela Constituição Federal,
para que se reforçasse a ideia de preservação da liberdade na elaboração do
federalismo, como salientado por Alexis de Tocqueville (Democracia na
América: leis e costumes. São Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 37 e seguintes), ao
comentar a formação da nação americana, que serviu de modelo à nossa
Primeira Constituição Republicana em 1891.
Durante a evolução do federalismo – e, especialmente, em relação a distribuição
de competência na Constituição de 1988 –, passou-se da ideia de três campos de
poder mutuamente exclusivos e limitadores, pelo qual a União, os Estados e os
Municípios teriam suas áreas exclusivas de autoridade, para um novo modelo
federal, baseado principalmente na cooperação e caracterizado, como salientado
por Karl Loewestein (Teoria de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1962, p. 362),
pelo aumento do poder político da União, com o aumento de suas competências
taxativamente previstas pelo Texto Constitucional e com a adoção do princípio
da predominância do interesse.
Consequentemente, concordemos ou não, as contingências político-econômicas
geraram aumento gradativo de poder político ao Congresso Nacional, em
detrimento das Assembleias locais, tanto nos Estados Unidos da América quanto
no Brasil (BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo.
Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 317), facilmente constatado ao analisarmos o
rol de competências legislativas da União estabelecidas no artigo 22 do Texto
Constitucional; bem como geraram o grande fortalecimento das competências
municipais, fenômenos esse genuinamente brasileiro.
Obviamente, essa evolução gerou reflexos importantíssimos na distribuição de
competências administrativas e legislativas entre a União, os estados membros e
os municípios em todos os países que seguiram o modelo norte-americano, em
especial no Brasil, com repercussão no texto da Constituição da República
Federativa de 1988.
A Constituição de 1988 manteve a tradição republicana, adotando o federalismo,
forma de Estado que gravita em torno do princípio da autonomia e da
participação política e pressupõe a consagração de certas regras constitucionais,
tendentes não somente à sua configuração, mas também à sua manutenção e
indissolubilidade, como destacado por Geraldo Ataliba (ATALIBA, Geraldo.
República e Constituição. São Paulo: RT, 1985. p. 10), entre elas a tradicional
divisão de competências legislativas entre União, Estados/Distrito Federal e
Municípios.
Há, portanto, uma certeza nos regimes federalistas, qual seja, a autonomia das
entidades federativas, que pressupõe repartição, em maior ou menor escala, de
competências legislativas, administrativas e tributárias, sendo, pois, um dos
pontos caracterizadores e asseguradores do convívio no Estado Federal (BADIA,
Juan Fernando. El estado unitário: el federal y el estado reginal. Madri: Tecnos,
1978, p. 77). Essa decisão está consubstanciada nos arts. 1º e 18 da Constituição
de 1988 (conferir, a respeito: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Estado
federal brasileiro na Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo, nº
179, p. 1; HORTA, Raul Machado. Tendências atuais da Federação brasileira.
Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, nº 16, p. 17; e, do mesmo
autor: Estruturação da Federação. Revista de Direito Público, nº 81, p. 53;
VELLOSO, Carlos Mário. Estado federal e estados federados na Constituição
brasileira de 1988: do equilíbrio federativo. Revista de Direito Administrativo, nº
187, p. 1; MARINHO, Josaphat. Rui Barbosa e a Federação. Revista de
Informação Legislativa, nº 130, p. 40; SEABRA FAGUNDES. Novas
perspectivas do federalismo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, nº 99,
p. 1).
Na perspectiva federalista em um Estado de Direito, o art. 1º da Constituição
Federal estabeleceu que a República Federativa do Brasil é formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, sendo completado
pelo art. 18, que prevê que a organização políticoadministrativa da República
Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, todos autônomos e possuidores da tríplice capacidade de
autoorganização e normatização própria, autogoverno e autoadministração.
A adoção da espécie federal de Estado gravita em torno do princípio da
autonomia e da participação política e pressupõe a consagração de certas regras
constitucionais, tendentes não somente à sua configuração, mas também à sua
manutenção e indissolubilidade.
A previsão constitucional do federalismo adotou as regras clássicas,
estabelecendo que os cidadãos dos diversos estados membros aderentes à
Federação possuem a nacionalidade única dessa; repartição constitucional de
competências entre a União, estados membros, Distrito Federal e município;
necessidade de que cada ente federativo possua uma esfera de competência
tributária que lhe garanta renda própria; poder de autoorganização dos estados
membros, Distrito Federal e municípios, atribuindo-lhes autonomia
constitucional; possibilidade constitucional excepcional e taxativa de
intervenção federal, para manutenção do equilíbrio federativo; participação dos
estados no Poder Legislativo Federal, de forma a permitir-se a ingerência de sua
vontade na formação da legislação federal; possibilidade de criação de novo
estado ou modificação territorial de estado existente dependendo da aquiescência
da população do estado afetado; a existência de um órgão de cúpula do Poder
Judiciário para interpretação e proteção da Constituição Federal.
Note-se que, expressamente, o legislador constituinte determinou a
impossibilidade de qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir
a Federação (CF, art. 60, § 4º, I). Dessa forma, inadmissível qualquer pretensão
de separação de um estado membro, do Distrito Federal ou de qualquer
município da Federação, inexistindo em nosso ordenamento jurídico o
denominado direito de secessão. A mera tentativa de secessão do estado membro
permitirá a decretação de intervenção federal (CF, art. 34, I), devendo sempre a
Constituição ser interpretada de sorte que não ameace a organização federal por
ela instituída, ou ponha em risco a coexistência harmoniosa e solidária da União,
Estados e Municípios. O princípio da indissolubilidade em nosso Estado Federal
foi consagrado em nossas Constituições republicanas desde 1891 (art. 1º) e tem
duas finalidades básicas: a unidade nacional e a necessidade descentralizadora.

Jurisprudência

Democracia, pluralismo de ideias e liberdade de expressão


“1. A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde
a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao
pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar
funcionamento do sistema democrático. 2. A livre discussão, a ampla
participação política e o princípio democrático estão interligados com a
liberdade de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos
e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a
agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida
coletiva. 3. São inconstitucionais os dispositivos legais que tenham a nítida
finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico,
indispensável ao regime democrático. Impossibilidade de restrição, subordinação
ou forçosa adequação programática da liberdade de expressão a mandamentos
normativos cerceadores durante o período eleitoral. 4. Tanto a liberdade de
expressão quanto a participação política em uma Democracia representativa
somente se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de
exposição crítica das mais variadas opiniões sobre os governantes. 5. O direito
fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as
opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também
aquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas,
bem como as não compartilhadas pelas maiorias. Ressalte-se que, mesmo as
declarações errôneas, estão sob a guarda dessa garantia constitucional” (STF,
Pleno, ADI 4451-DF, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 21.06.2018).

Harmonia e pacto federativo


“O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações
institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal,
legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos
estados membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de
exoneração tributária pertinente ao ICMS” (STF, Pleno, ADI 1.247-MC, rel.
min. Celso de Mello, j. 17.08.1995).

Princípio da indissolubilidade do vínculo federativo e interpretação


constitucional
“A Constituição não poderá ser interpretada de sorte que ameace a organização
federal por ela instituída, ou ponha em risco a coexistência harmoniosa e
solidária da União, Estados e Municípios” (STF, RExtr. 193.7122/MG, rel. min.
Maurício Corrêa, DJ 16.05.1996).

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si,


o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

ALEXANDRE DE MORAES

Legislação correlata
Constituição Federal: arts. 44-75 (Legislativo); 76-91 (Executivo); 92-126
(Judiciário); 60, § 4º, III.

Análise doutrinária

Separação de poderes
A teoria da Separação de Poderes, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o
desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos
Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as
funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem
exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre
como garantia da perpetuidade do Estado democrático de Direito.
A necessidade de divisão no exercício das funções primordiais do Estado decorre
da constatação da inconveniência da concentração do poder uno do Estado em
um único órgão (ROBISON, Donald L. To the Best of my Ability: the Presidency
and the Constitution. Nova York: W. W. Norton, 1987, p. 22 e seguintes), pois,
como salientado por John Locke, se um único monarca for detentor de todo o
poder, não existirá nenhum juiz nem haverá apelo algum possível para qualquer
pessoa, capaz de decidir com equidade, imparcialidade e autoridade, e de cuja
decisão se possa esperar alívio e reparação por qualquer injúria ou
inconveniência causados pelo príncipe ou por ordem deste (LOCKE, John. Dois
tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 462).
Nesse exato sentido, proclamou Madison:

Por certo nenhuma verdade política tem maior valor intrínseco, ou foi selada
pela autoridade de patronos mais esclarecidos da liberdade, que esta que
sirva de base à objeção. O acúmulo de todos os poderes, Legislativo,
Executivo e Judiciário, nas mesmas mãos, seja de uma pessoa, de algumas
ou de muitas, seja hereditário, autodesignado ou eletivo, pode ser justamente
considerado a própria definição de tirania (The Federalist papers, n. XLVII).
A divisão segundo o critério funcional é a célebre “separação de Poderes”, que
consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação,
administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos
entre si, que as exercerão com exclusividade, foi esboçada pela primeira vez por
Aristóteles, na obra Política, detalhada posteriormente por John Locke, no
Segundo tratado do governo civil. E, finalmente, consagrada na obra de
Montesquieu, O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição
clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e
transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789 (Nuno Piçarra faz detalhado estudo sobre a
falência da ideia de tripartição rígida de poderes e sua substituição por uma
teoria geral das funções estatais (A separação dos poderes como doutrina e
princípio constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 264).
Aristóteles dividiu as funções estatais em deliberante, executiva e judiciária,
afirmando que

(...) há em todo o governo três partes nas quais o legislador sábio deve
consultar o interesse e a conveniência particulares. Quando elas são bem
constituídas, o governo é forçosamente bom, e as diferenças existentes entre
essas partes constituem os vários governos. Uma dessas três partes está
encarregada de deliberar sobre os negócios públicos; a segunda é a que
exerce as magistraturas – e aqui é preciso determinar quais as que se devem
criar, qual deve ser a autoridade especial e como se devem eleger os
magistrados. A terceira é a que administra a justiça. A parte deliberativa
decide soberanamente da guerra, da paz, da aliança, da ruptura dos tratados,
promulga as leis, pronuncia sentença de morte, o exílio, o confisco e
examina as contas do Estado (Livro VI, cap. 11) (ARISTÓTELES. A
política. 15ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1988, p. 127-128).

John Locke, no célebre Segundo tratado do governo civil: um ensaio referente à


verdadeira origem, extensão e objetivo do governo civil, reconheceu três funções
distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública
internamente, para assegurar a ordem e o direito; a federativa, consistente em
manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças; e a
legislativa, para decidir como a força pública há de ser empregada (capítulo
XII).
Como salientou Locke,

(...) o poder legislativo é aquele que tem o direito de fixar as diretrizes de


como a força da sociedade política será empregada para preservá-la e a seus
membros (...) o poder legislativo é depositado nas mãos de diversas pessoas
que, devidamente reunidas em assembléia, têm em si mesmas, ou
conjuntamente com outras, o poder de elaborar leis (LOCKE, John. Dois
tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 515-516).

Em relação ao Poder Executivo, afirmou Locke que

(...) como as leis elaboradas de imediato e em pouco tempo têm força


constante e duradoura, e requerem uma perpétua execução ou assistência, é
necessário haver um poder permanente, que cuide da execução das leis que
são elaboradas e permanecem vigentes. E assim acontece, muitas vezes, que
sejam separados os poderes legislativo e executivo (LOCKE, John. Dois
tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 515-516).

Por fim, Locke encarrega o poder federativo do “poder de guerra e paz, de


firmar ligas e promover alianças e todas as transações com todas as pessoas e
sociedades políticas externas”.
Não há dúvidas, porém, de que a divisão e a distribuição de poderes clássicas,
que servem até hoje de paradigma às diversas constituições, são devidas a
Montesquieu.
Montesquieu, no Capítulo VI (Da constituição da Inglaterra) de seu célebre
Espírito das leis, dividiu os poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário,
afirmando que

(...) em cada Estado há três espécies de poderes: o Legislativo; o Executivo


das coisas que dependem do Direito das Gentes; e o Executivo das que
dependem do Direito Civil. Pelo primeiro, o Príncipe ou Magistrado faz leis
para algum tempo ou para sempre, e corrige ou ab-roga as que estão feitas.
Pelo segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas,
estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou
julga as demandas dos particulares. A este último chamar-se-á Poder de
Julgar; e ao anterior, simplesmente Poder Executivo do Estado. A liberdade
política em um cidadão é aquela tranqüilidade de espírito que provém da
convicção que cada um tem da sua segurança. Para ter-se essa liberdade
precisa que o Governo seja tal que cada cidadão não possa temer o outro.
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder
Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se
que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faça leis tirânicas para executá-
las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não
estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o
Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário;
pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz
poderia ter a força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo
homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo,
exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções
públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares
(MONTESQUIEU. O espírito das leis. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p.
164-165 (capítulo VI, Da Constituição da Inglaterra/Separação dos Poderes).

Em relação ao Judiciário, afirmou Montesquieu que

(...) o Poder de Julgar não deve ser entregue a um Senado permanente, mas
exercido por pessoas tiradas do seio do Povo, em certas épocas do ano, da
maneira prescrita por lei, para formar um tribunal que não durará senão o
quanto exigir a necessidade. Deste modo, o Poder de Julgar, tão terrível
entre os homens, não estando ligado nem a um certo estado, nem a uma
certa profissão, torna-se por assim dizer, invisível e nulo. Não se têm Juízes
diante dos olhos continuamente; teme-se a Magistratura, não os
Magistrados” (MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Pedro Vieira
Mota. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 166-167).

O Poder Legislativo, para Montesquieu, deveria ser bicameral, uma das Câmaras
deveria representar a vontade popular; seus membros seriam eleitos diretamente
pelo povo, enquanto a outra Câmara deveria ser composta por membros da
nobreza e caracterizada pela hereditariedade.
No tocante à Câmara Baixa, afirmava Montesquieu:

Num Estado livre, todo homem reputado de ter alma livre deve ser
governado por si mesmo. Por isso precisaria que o Povo no seu todo tivesse
o Poder Legislativo. Como porém isso é impossível nos Estados grandes e
está sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos, precisa que o Povo faça,
por seus representantes, tudo que não pode fazer por si (...). A grande
vantagem dos representantes é serem capazes de discutir os negócios. O
Povo não está apto para isso, o que constituiu um dos grandes
inconvenientes da Democracia (MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad.
Pedro Vieira Mota. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 166-167).

Para a Câmara Alta, Montesquieu ensinava que

(...) existem sempre num Estado pessoas eminentes pelo nascimento, pelas
riquezas ou pelas honras. Se elas ficassem confundidas entre o Povo, e não
tivessem senão um voto como os outros, a liberdade comum seria a sua
escravidão, e elas não teriam interesse em defender a liberdade, porquanto a
maioria das resoluções seria contra elas. A participação dessas pessoas na
Legislação deve pois estar proporcionada às demais vantagens que têm no
Estado. Ora, isto se dará se elas formarem um corpo com direito de frear as
iniciativas do Povo, assim como o Povo terá direito de frear as delas. Assim,
o Poder Legislativo estará confiado não só ao corpo de nobres mas também
ao corpo escolhido para representar o Povo. Os dois corpos terão cada qual
as suas assembléias e suas deliberações à parte, e pontos de vista e interesses
distintos (...). O corpo de nobres deve ser hereditário. Ele o é, em primeiro
lugar, por sua natureza. E, ademais, precisa ter ele um grande interesse em
conservar as suas prerrogativas, de si odiosas, e que, num Estado livre,
devem periclitar sempre. Mas, como um poder hereditário poderia ser
induzido a seguir seus interesses e esquecer os do Povo, cumpre que, nas
coisas onde se tem o máximo interesse em corromper, tal como nas leis
concernentes à coleta de dinheiro, ele participe da Legislação tão-somente
pela faculdade dele de impedir, e não por sua faculdade de instituir
(MONTESQUIEU. O espírito das leis. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p.
171).

Por fim, Montesquieu defendia a unidade de poder no Executivo, pois

(...) esta parte do Governo, tendo quase sempre necessidade de uma ação
instantânea, é melhor administrá-la por um do que por diversos. Já o que
depende do Poder Legislativo muitas vezes é regulado melhor por diversos
do que por um só. Se não houvesse Monarca, e o Poder Executivo fosse
confiado a certo número de pessoas tiradas do corpo legislativo, não haveria
liberdade, porque os dois poderes estariam unidos. As mesmas pessoas
teriam algumas vezes, e poderiam ter sempre, participação num e noutro
poder” (MONTESQUIEU. O espírito das leis. 3ª ed. São Paulo: Saraiva,
1994, p. 172).

Essa divisão de funções estatais deveria servir para garantir um controle


recíproco entre os diversos detentores do Poder (ROBISON, Donald L. To the
Best of my Ability: the Presidency and the Constitution. Nova York: W. W.
Norton, 1987, p. 27), evitando abusos e exageros de quaisquer de seus membros,
pois, como conclui Montesquieu,

(...) esses três poderes deveriam originar um impasse, uma inação. Mas
como, pelo movimento necessário das coisas, são compelidos a caminhar,
eles haverão de caminhar em concerto. O Poder Executivo, só participando
da Legislação pela faculdade de impedir, não poderia entrar no debate dos
negócios. Nem é necessário mesmo ele formular proposições, porquanto,
podendo sempre desaprovar as resoluções, pode rejeitar as decisões relativas
a proposições que ele desejaria não fossem apresentadas (op. cit., p. 179).

Outros diversos e importantes pensadores, políticos, juristas e filósofos, também,


analisaram, estudaram e escreveram sobre a necessidade de separação do
exercício das funções estatais como forma de evitar o arbítrio e preservar os
direitos e garantias individuais (exemplificativamente, poderíamos ainda citar
Jean Bodin (último livro República. Cf. BARROS, Alberto Ribeiro de. A teoria
da soberania de Jean Bodin. São Paulo: Fapesp, 2001) e Benjamin Constant.
Escritos políticos. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1989).
A clássica divisão dos poderes, porém, como afirma Nicola Matteucci,

(...) parece, assim, tanto na versão de Montesquieu como na de Kant, pouco


útil para a compreensão do funcionamento dos nossos sistemas
parlamentares, onde perdeu valor toda a distinção entre executivo e
legislativo e existe, em lugar disso, a continuidade do poder ou um processo
político que começa nas eleições e termina na ação do Governo (BOBBIO,
Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de
política, v. 1. 5ª ed. Brasília: UnB, p. 250).

Houve, portanto, necessidade de adaptação da Teoria da Separação dos Poderes


ao sistema político-constitucional atual, pois já não existe o antigo Estado
Liberal, modelo utilizado para as regras estabelecidas por Locke, Kant e
Montesquieu, sem que com isso nos afastemos das garantias básicas consagradas
pelo constitucionalismo; mesmo porque devemos afastar a tentação de
identificarmos o constitucionalismo unicamente com a Separação de Poderes,
pois essa teoria foi elaborada no século XVIII, para controlar os regimes
monárquicos e a aristocracia, e está contida na doutrina maior das garantias
constitucionais.
Carl Friedrich aponta alguns acontecimentos históricos que garantiram o avanço
democrático durante o século XIX, exemplificando com a presidência de
Andrew Jackson, o Reform Act, de 1832, a Revolução de 1848 na França e a
Guerra de Secessão nos Estados Unidos, salientando que

(...) no curso da luta, o líder das forças antiescravagistas do Norte, Abraham


Lincoln, formulou alguns dos dogmas mais sagrados do credo democrático.
Em nenhuma outra parte encontrou-se expressão mais eloqüente ao espírito
progressista da democracia do que a locução dita em Gettysburg: ‘O
Governo do povo pelo povo e para o povo não desaparecerá da Terra’;
porém para concluir ‘sem embargo, os sentimentos e ideais que inspiraram
esse discurso ainda estão longe de obter sua plena realização’ (FRIEDRICH,
Carl J. Gobierno constitucional y democracia. Madri: Instituto de Estudios
Politicos, 1975, p. 82).

O governo constitucional passa então a ser, no direito norte-americano, a alma da


democracia moderna, ficando patente que os fundadores da República norte-
americana não pretenderam conferir grande aspecto popular ao sistema político,
mas estabelecer um governo misto, que levasse em consideração o consenso
(KURLAND, Philip B. The Rise and Fall of the Doctrine of Separation of
Powers. Michigan Law Review, ano 3, v. 85, p. 593 e seguintes, Ann Arbor, dez.
1986).
Esse consenso foi buscado por meio da Democracia representativa, uma vez que
os Estados Unidos da América eram uma República inteiramente representativa,
pois o povo deveria eleger pessoas para atuarem em seu lugar (MANSFIELD
JR., Harvey. A ordem constitucional americana. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1987, p. 84-85 e 92).
Nos Estados Modernos, consequentemente, passou a prevalecer o objetivo
inicial e principal da clássica separação das funções do Estado e distribuição
entre órgãos autônomos e independentes, qual seja, a finalidade de proteção das
liberdades individuais contra o arbítrio de um governante onipotente, porém o
direito constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha
da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que essa fórmula, se interpretada
com rigidez, torna-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de
fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções
estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado “freios e
contrapesos” (checks and balances) (SIEGAN, Bernard H. Separation of
Powers: Economic Liberties. Notre Dame Law Review, ano 3, v. 70, p. 427 e
seguintes, Notre Dame, 1995; MORAES, Alexandre de. Direito constitucional.
9ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 360).
Na caracterização da Separação dos Poderes, como garantia do
constitucionalismo, portanto, mais importante que a rigidez clássica apontada
por Locke, Kant e Montesquieu será a inexistência de concentração do Poder em
um único e onipotente órgão e a presença de diversos mecanismos
constitucionais de controles recíprocos.
Assim, se existe consenso sobre a necessidade de não se concentrar o poder do
Estado em um único órgão, não há, portanto, conforme se verifica pela análise
dos diversos posicionamentos históricos, uma pacífica ideia sobre como se
proceder à divisão das funções estatais, tendo salientado Karl Loewestein que,
ainda hoje, o Estado constitucional está intimamente ligado à clássica Separação
dos Poderes (LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel,
1962, p. 55).
Karl Loewestein, partindo da ideia de que a Separação de Poderes nada mais é
do que

(...) o reconhecimento de que por uma parte o Estado tem que cumprir
determinadas funções – é o problema técnico da divisão de trabalho – e que,
por outra, os destinatários do poder são beneficiados se estas funções são
realizadas por diferentes órgãos,

propõe a alteração de nomenclatura para separação de funções estatais, apesar


de reconhecer a dificuldade de “desalojar um esquema mental que está
profundamente enraizado e de que o dogma da separação de poderes é o mais
sagrado da teoria e prática constitucional”; e propõe ainda sua consequente
divisão em decisão política conformadora ou fundamental (policy
determination), execução da decisão (policy execution) e controle político
(policy control) (LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Barcelona:
Ariel, 1962, p. 55-62).
A policy determination, que deverá ser exercida por um número relativamente
pequeno de pessoas, consiste na tomada de decisões políticas fundamentais,
internas ou externas, decisivas e determinantes para o presente e o futuro da
sociedade, afirmando Karl Loewestein que

(...) a decisão conformadora mais importante com que se defronta uma nação
é a eleição de um sistema político e, dentro desse sistema, de uma forma
específica de governo sob a qual deseja viver (LOEWESTEIN, Karl. Teoria
de la constitución. Barcelona: Ariel, 1962, p. 63 e seguintes).

Aponta, ainda, o exercício da policy determination no exercício do poder


constituinte para definir posições ideológicas, na eleição do livre câmbio de
protecionismo, na atitude do Estado perante questões religiosas, na escolha do
sistema econômico com empresa privada livre do controle estatal ou um sistema
de economia dirigida.
A policy execution consiste em levar à prática as decisões políticas
fundamentais, ou seja, como ensina Karl Loewestein, “frequentemente consiste
na execução da legislação”.
O exercício dessa função correspondente ao que tradicionalmente se chama
Poder Executivo abrangerá tanto a aplicação das decisões políticas quanto as
disposições de caráter técnico-utilitário para as necessidades da vida da
comunidade, salientando o referido autor que

(...) para esse fim, a função de execução política está equipada com um
plantel de pessoas – funcionários, burocracia governamental – que aplicam
ao caso concreto as normas gerais da legislação” (LOEWESTEIN, Karl.
Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel, 1962, p. 66).
Karl Loewestein entende que “a função judicial é fundamentalmente execução
de decisão política fundamental tomada anteriormente e que se apresenta na
forma legal” (LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel,
1962, p. 67).
A policy control constitui o núcleo da nova divisão de função de Loewestein,
pois consagra ampla possibilidade de responsabilidade política dos detentores
das funções estatais. Como afirma o autor, “a distribuição de poder significa em
si um recíproco controle do poder” (LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la
constitución. Barcelona: Ariel, 1962, p. 69).
O objetivo colimado pela Ciência Política, ao estabelecer a separação dos
Poderes, é a defesa do regime democrático e dos direitos fundamentais.
Ao prelecionar sobre a divisão dos poderes, Montesquieu mostrava o necessário
para o equilíbrio dos Poderes, afirmando que, para formar um governo
moderado,

(...) precisa-se combinar os Poderes, regrá-los, temperá-los, fazê-los agir; dar


a um Poder, por assim dizer, um lastro, para pô-lo em condições de resistir a
um outro. É uma obra-prima de legislação, que raramente o acaso produz, e
raramente se deixa a prudência produzir (MONTESQUIEU. O espírito das
leis. Trad. Pedro Vieira Mota. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 25-26).

Não há, pois, qualquer dúvida da estreita interligação constitucional entre a


defesa da separação de poderes e dos direitos fundamentais como requisito sine
qua non para a existência de um Estado democrático de direito.
Os órgãos exercentes das funções estatais, para ser independentes e conseguir
frear uns aos outros, com verdadeiros controles recíprocos, necessitam de certas
garantias e prerrogativas constitucionais. E tais garantias são invioláveis e
impostergáveis, sob pena de ocorrer desequilíbrio entre eles e desestabilização
do governo. E, quando o desequilíbrio agiganta o Executivo, instalam-se o
despotismo, a ditadura, desaguando no próprio arbítrio, como afirmava
Montesquieu ao analisar a necessidade da existência de imunidades e
prerrogativas para o bom exercício das funções do Estado.
Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário exercem funções únicas do
Estado, dentro de uma visão mais contemporânea das funções estatais que
reconhece que o Estado constitucional de direito assenta-se na ideia de unidade,
pois o poder soberano é uno, indivisível, existindo órgãos estatais cujos agentes
políticos têm a missão precípua de exercer atos de soberania.
Aliás, bem o disse Rousseau, o poder soberano é uno. Não pode sofrer divisão.
Assim, o que a doutrina liberal clássica pretende chamar separação dos poderes,
o constitucionalismo moderno chama divisão de tarefas estatais, de atividades
entre distintos órgãos autônomos.
Lembremo-nos de que o objetivo inicial da clássica separação das funções do
Estado e distribuição entre órgãos autônomos e independentes tinha como
finalidade a proteção da liberdade individual contra o arbítrio de um governante
onipotente, pois, como lembrado por Cooley,

(...) esse arranjo dá a cada departamento uma certa independência, que opera
como uma contenção sobre ações dos outros como deve transgredir nos
direitos e liberdades das pessoas, sendo possível estabilizar e reforçar
garantias contra tentativa de tirania (COOLEY, Thomas McIntyre. The
General Principles of Constitutional Law in the United States of America. 3ª
ed. Boston: Little, Brown, 1898, p. 44).

Como ensinado por Del Vecchio, o princípio da separação de poderes foi


erroneamente denominado, pois seria correto falar em separação de funções
estatais (DEL VECCHIO, Giorgio. Teoria del Estado. Barcelona: Bosch, 1956,
p. 139), pois jamais poderá ser concebida de forma rígida e absoluta, sem levar-
se em conta seu momento político e sentido histórico, sob pena de tornar-se de
aplicação absolutamente inviável (ROCA, Javier García. Separación de poderes
y disposiciones del ejecutivo com ango de ley: mayoria, minorías, controles.
Revista dos Tribunais, ano 7, n. 27, p. 9, abr.-jun. 1999).
Não existirá, pois, um Estado democrático de direito sem que haja Poderes de
Estado e Instituições, independentes e harmônicos entre si, bem como previsão
de direitos fundamentais e instrumentos que possibilitem a fiscalização e a
perpetuidade desses requisitos. Todos esses temas são de tal modo interligados
que a derrocada de um, fatalmente, acarretará a supressão dos demais, com o
retorno do arbítrio e da ditadura.
Os diversos textos constitucionais não só preveem órgãos exercentes dos
Poderes do Estado, mas também, posteriormente, definem suas composições,
funções e prerrogativas.
Ocorre, porém, que, apesar de independentes, os Poderes de Estado devem atuar
de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e lealdade institucional e
afastando práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão
governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos
agentes políticos.
A defesa de um Estado Democrático pretende, precipuamente, afastar a
tendência humana para o autoritarismo e a concentração de poder.
Como ensina Giuseppe de Vergottini, o estado autoritário, em breve síntese,
caracteriza-se pela concentração no exercício do poder, prescindindo do
consenso dos governados e repudiando o sistema de organização liberal,
principalmente a separação das funções do poder e as garantias individuais
(VERGOTTINI, Giuseppe de. Diritto costituzionale comparato. Pádua: Cedam,
1981, p. 589).
Carl J. Friedrich, definindo a representação política como

(...) o processo por meio do qual a influência de toda a cidadania, ou parte


dela, sobre a ação governamental, se exerce, com sua aprovação expressa e
em seu nome, por um pequeno número de pessoas, com efeitos obrigatórios
para os representados (FRIEDRICH, Carl Joachim. Gobierno constitucional
y democracia. Madri: Instituto de Estudios Políticos, 1975. p. 16 e
seguintes), afasta a possibilidade de autoritarismo.

Os critérios de um processo democrático incluem, principalmente, a


participação efetiva, que deve permitir oportunidades iguais e efetivas a todos de
conhecerem e manifestarem opiniões sobre os assuntos políticos do Estado.
Essa participação efetiva e igualitária somente se efetiva com a igualdade do
voto, que garante a verdadeira inclusão, independentemente de raça, credo,
condições culturais ou econômicas.
Essa necessidade de inclusão é salientada por Robert Dahl, ao afirmar que

(...) todos ou, de qualquer maneira, a maioria dos adultos residentes


permanentes deveriam ter o pleno direito de cidadãos implícito no primeiro
de nossos critérios. Antes do século XX, este critério era inaceitável para a
maioria dos defensores da democracia. Justificá-lo exigiria que
examinássemos por que devemos tratar os outros como nossos iguais
políticos (DAHL, Robert. Sobre a democracia. Brasília: UnB, 2001, p. 49.
Nesse mesmo sentido, conferir: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A
democracia no limiar do século XXI. São Paulo: Saraiva, 2001).

Para tanto, consagraram-se complexos mecanismos de controles recíprocos entre


os poderes estatais, de forma que, ao mesmo tempo, um Poder controle os
demais e por eles seja controlado, tendo-se destacado, contemporaneamente,
porém, a classificação das formas de governo segundo o critério da Separação
dos Poderes, em governo parlamentar, presidencial e diretorial, convencional ou
de assembleia (BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO,
Gianfranco. Dicionário de política, v. 1. 5ª ed. Brasília: UnB, 2000, p. 518-521).
A evolução prática do relacionamento entre os diversos órgãos exercentes das
funções precípuas do Estado, portanto, resultou na adoção de dois grandes
blocos, o bloco parlamentarista e o bloco presidencialista, cuja história é mais
recente e vem, gradativamente, influenciando as tradicionais regras
parlamentares, fazendo surgir os chamados regimes mistos de governo, na
França, Portugal e Finlândia, por exemplo.
Assim, o regime presidencial corresponde à ideia de separação de poderes,
conforme delineado modernamente por Montesquieu, enquanto o regime
parlamentar, diferentemente, mesmo existindo poderes distintos, prevê e
organiza sua cooperação principalmente em virtude da dependência e
responsabilidade política do Executivo para com o Legislativo.
Como afirmado pelo presidente norte-americano Woodrow Wilson (1913-1921),
os pais fundadores americanos

(...) observaram o esquema como haviam encontrado exposto em


Montesquieu, e seguiram-no com entusiasmo científico. As exposições
admiráveis do federalista parecem aplicações inteligentes de Montesquieu às
necessidades políticas e circunstâncias da América. Estão cheias da teoria de
freios e equilíbrio. O presidente é contrabalançado pelo Congresso, o
Congresso pelo presidente e cada qual pelas Cortes (WILSON, Woodrow. O
presidente dos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos,
1917, p. 12).

A separação de poderes, no presidencialismo, criou em especial um sistema de


independência de poderes, em vez da tradicional interpenetração de poderes no
parlamentarismo, tornando mais forte o Poder Executivo (SIEGAN, Bernard H.
Separation of Powers: Economic Liberties. Notre Dame Law Review, ano 3, v.
70, p. 416, Notre Dame, 1995; CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Cinco
estudos: o princípio da separação de poderes. Rio de Janeiro: FGV, 1955, p. 64),
sem, contudo, como salientado por James Bryce, afastar-se da filosofia política
essencial de um governo livre, qual seja, a limitação do poder estatal (BRYCE,
James. La Republique americaine: les gouvernements des États, t. 2. Paris:
Giard & Briere, 1901, p. 91).
O Texto Constitucional de 1988 não só previu em seu art. 2º os três poderes da
União, independentes e harmônicos, mas também, posteriormente, definiu suas
composições, funções e prerrogativas, em seu Título IV (Da Organização dos
Poderes). Cada um dos Poderes, contudo, possui uma função predominante, que
o caracteriza como detentor de parcela da soberania estatal. São as chamadas
funções típicas.
As funções típicas do Poder Legislativo são legislar e fiscalizar, tendo ambas o
mesmo grau de importância. Dessa forma, se por um lado a Constituição prevê
regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas
jurídicas, de outro, determina que a ele compete a fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo.
O Poder Legislativo Federal é bicameral e exercido pelo Congresso Nacional,
que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. O bicameralismo
do Legislativo Federal está intimamente relacionado à escolha pelo legislador
constituinte da forma federativa de Estado, pois no Senado Federal encontramse,
de forma paritária, representantes de todos os Estadosmembros e do Distrito
Federal, consagrando o equilíbrio entre as partes contratantes da Federação.
A Chefia do Poder Executivo foi confiada pela Constituição Federal ao
Presidente da República, a quem compete seu exercício, auxiliado pelos
Ministros de Estado, compreendendo ainda o braço civil da Administração
(burocracia) e o militar (Forças Armadas), consagrado mais uma vez o
presidencialismo, concentrando na figura de uma única pessoa a chefia dos
negócios do Estado e do Governo.
O Poder Judiciário tem importância crescente no Estado de Direito e possui o
exercício da jurisdição como sua função típica, ou seja, julgar, aplicando a lei a
um caso concreto, que lhe é posto, resultante de um conflito de interesses.
Portanto, a função jurisdicional consiste na imposição da validade do
ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez que houver necessidade. Não
se consegue conceituar um verdadeiro Estado democrático de direito sem a
existência de um Poder Judiciário autônomo e independente para que exerça sua
função de guardião da Constituição e das leis.
Ocorre, porém, que, apesar de independentes, os poderes de Estado devem atuar
de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e a lealdade institucional e as
práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão
governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos
agentes políticos. Para tanto, a Constituição Federal consagra um complexo
mecanismo de controles recíprocos entre os três poderes, de forma que, ao
mesmo tempo, um Poder controle os demais e por eles seja controlado. Esse
mecanismo denomina-se teoria dos freios e contrapesos.

Jurisprudência
Poder legislativo e separação de poderes. Imunidades parlamentares
“Na independência harmoniosa que rege o princípio da Separação de Poderes, as
imunidades do Legislativo, assim como as garantias do Executivo, Judiciário e
do Ministério Público, são previsões protetivas dos Poderes e Instituições de
Estado contra influências, pressões, coações e ingerências internas e externas e
devem ser asseguradas para o equilíbrio de um Governo Republicano e
Democrático. (...). O Poder Judiciário dispõe de competência para impor aos
parlamentares, por autoridade própria, as medidas cautelares a que se refere o
art. 319 do Código de Processo Penal, seja em substituição de prisão em
flagrante delito por crime inafiançável, por constituírem medidas individuais e
específicas menos gravosas; seja autonomamente, em circunstancias de
excepcional gravidade. Os autos da prisão em flagrante delito por crime
inafiançável ou a decisão judicial de imposição de medidas cautelares que
impossibilitem, direta ou indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato
parlamentar e de suas funções legislativas, serão remetidos dentro de vinte e
quatro horas a Casa respectiva, nos termos do § 2º do artigo 53 da Constituição
Federal, para que, pelo voto nominal e aberto da maioria de seus membros,
resolva sobre a prisão ou a medida cautelar” (STF, Pleno, ADI 5.526-DF, red. p/
ac. min. Alexandre de Moraes, j. 11.10.2017).

Poder Judiciário e separação de poderes. Processo legislativo e princípio do


autogoverno da magistratura
“Compete aos Tribunais da República a edição de atos normativos internos para
a sua organização e administração, como expressão da autonomia que a
Constituição lhes confere (art. 96, I, a, da CF). 3. Uma vez atribuída aos
Tribunais de Justiça a competência para o julgamento dos Prefeitos pela prática
de crimes comuns, aí incluídos os crimes de responsabilidade impróprios (art. 1º
do Decreto-Lei 201/1967), incumbe a essas Cortes definir, em seus respectivos
regimentos, o órgão interno responsável pela instrução e julgamento dessas
ações. 4. É inválida a inclusão de norma com conteúdo próprio à disciplina dos
regimentos internos dos Tribunais, por emenda parlamentar, ao projeto de lei
apresentado pelo Tribunal de Justiça com o propósito de dispor sobre a
organização judiciária do Estado, uma vez que violada a reserva de iniciativa
disposta no art. 96, II, d, da CF, prevalecendo a previsão do Regimento Interno
que comete aos órgãos fracionários do Tribunal (Câmaras Criminais) a
competência para julgamento dos prefeitos” (STF, Pleno, ADI 3.915-BA, rel.
min. Alexandre de Moraes, j. 20.06.2018).

Poder Executivo e separação de poderes. Autonomia de autogoverno


“É inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de definir
previamente conteúdos ou estabelecer prazos para que o Poder Executivo, em
relação às matérias afetas a sua iniciativa, apresente proposições legislativas,
mesmo em sede da Constituição estadual, porquanto ofende, na seara
administrativa, a garantia de gestão superior dada ao Chefe daquele poder. Os
dispositivos do ADCT da Constituição gaúcha, ora questionados, exorbitam da
autorização constitucional de autoorganização, interferindo indevidamente na
necessária independência e na harmonia entre os Poderes, criando, globalmente,
na forma nominada pelo autor, verdadeiro plano de governo, tolhendo o campo
de discricionariedade e as prerrogativas próprias do chefe do Poder Executivo,
em ofensa aos arts. 2º e 84, inciso II, da Carta Magna” (STF, Pleno, ADI 179-
RS, rel. min. Dias Toffoli, j. 19.02.2014).

Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa


do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

GILMAR FERREIRA MENDES E ADISSON LEAL


Legislação correlata

Art. 3º, I
Lei 9.608/1998 (Serviço voluntário).
Lei 7.853/1989 (Política Nacional para Integração da Pessoa com Deficiência).
Lei 13.146/2015 (Lei brasileira de inclusão da pessoa com deficiência).

Art. 3º, II
Lei 10.973/2004 (Incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica).
Lei 12.349/2010 (Desenvolvimento nacional sustentável).

Art. 3º, III


Lei Complementar 111/2001 (Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza).

Art. 3º, IV
Lei 7.716/1989 (Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor).
Lei 12.990/2014 (Cotas raciais em concursos públicos).

Evolução histórica

O dispositivo não encontra correspondência nas Constituições brasileiras


anteriores, e sequer compunha Anteprojeto da Comissão Provisória de Estudos
Constitucionais, presidida pelo jurista e senador constituinte, eleito em 1986,
Afonso Arinos de Melo Franco, texto que influenciou os trabalhos de redação da
Constituinte. No primeiro anteprojeto de Constituição concebido no âmbito da
Assembleia Nacional Constituinte, elaborado pelo relator Bernardo Cabral, da
Comissão de Sistematização, os aspectos que hoje integram o art. 3º estavam
referidos esparsamente. No anteprojeto, os arts. 6º e 7º são os dispositivos cujos
conteúdos e estruturas mais se aproximam do texto aprovado no art. 3º.
O art. 6º arrolava finalidades internas fundamentais do Estado brasileiro e o art.
7º dispunha sobre as tarefas fundamentais do Estado (texto do Anteprojeto do
Relator disponível em:
http://www.camara.gov.br/internet/constituicao20anos/DocumentosAvulsos/vol-
219.pdf. Acesso em: jul. 2018). Depois de 20.790 emendas apresentadas, o
relator apresentou o primeiro substitutivo (LIMA, João Alberto de Oliveira;
PASSOS, Edilenice; NICOLA, João Rafael. A gênese do texto da Constituição
de 1988, v. I. Brasília: Senado Federal, 2013, p. 20), no qual o art. 4º já elencava
como tarefas fundamentais do Estado: i) garantir o desenvolvimento e a
independência nacionais; ii) empreender por etapas planejadas a erradicação da
pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais; e iii) promover a
superação dos preconceitos de raça, sexo, cor, idade e de todas as outras formas
de discriminação (texto do primeiro substitutivo do relator disponível em:
http://www.camara.gov.br/internet/constituicao20anos/DocumentosAvulsos/vol-
235.pdf. Acesso em: jul. 2018). A construção de uma sociedade livre, justa e
solidária compunha o art. 1º do Substitutivo. No segundo substitutivo, o teor do
dispositivo (já art. 3º) permaneceu praticamente idêntico, salvo quanto ao caput,
que passou a anunciar os “objetivos fundamentais do Estado”. Manteve-se a
redação no chamado Projeto A, que se seguiu ao segundo substitutivo.
Somente no início do 2º turno, com o Projeto B, a redação assumiria os
contornos finais, com o caput enunciando “os objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil” e com o deslocamento de construir uma
sociedade livre, justa e solidária do art. 1º para o art. 3º, inicialmente para o
inciso II, e só então, já no Projeto C, para o inciso I.

Análise doutrinária

O art. 3º é representativo do preponderante viés dirigente da Constituição


Federal, na medida em que define nortes básicos (objetivos fundamentais) a
serem seguidos pelo Poder Público, estreitando, assim, a margem de opção
político-institucional de que dispõe o Estado na consecução dos seus misteres.
Apesar da redação impositiva, com claros mandamentos dirigidos ao Estado
(construir, garantir, erradicar, promover), trata-se de dispositivo com baixa
densidade normativa, em razão da sua abrangência e limitada concretude.
Funciona, assim, como conjunto de princípios norteadores da atuação estatal e
não como regra de aplicação e sanção tout court. De todo modo, em matéria de
hermenêutica constitucional, já destaquei que, “tendo em vista as interconexões
e interdependências dos princípios e regras, talvez não seja recomendável
proceder-se a uma distinção entre essas duas categorias” (MENDES, Gilmar
Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 152). Sendo assim, é fundamental compreender que o
dispositivo em comento se irradia por todo o Texto Constitucional por meio de
diversos outros dispositivos que complementam as questões constitucionais
postas e, em conjunto, conferem a elas maior densidade normativa e significados
específicos, o que, em última análise, redunda em concretude e operacionalidade
da norma. Para descortinar o conteúdo do art. 3º, portanto, é preciso identificar
suas relações de interdependência.
A concretização desse dispositivo pressupõe atuação do próprio constituinte
(originário ou derivado), do legislador ordinário e do governo na formulação e
implementação de políticas públicas de diversas ordens.
Quanto à atuação do constituinte originário, no próprio Texto Constitucional
encontramse diversos dispositivos que conferem maior densidade e concretude
aos objetivos fundamentais insculpidos no art. 3º. O inciso I encontra
correspondência, por exemplo, com o art. 5º, IV (liberdade de manifestação do
pensamento), XIII (liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão) e
XXII (garantia do direito de propriedade) e com o art. 170 (livre iniciativa).
Além disso, há capítulos inteiros inter-relacionados com esse dispositivo, a
exemplo daquele dedicado à política agrícola e fundiária e à reforma agrária
(Capítulo III do Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira) e daquele
dedicado à seguridade social (Capítulo II do Título VIII – Da ordem social).
Por sua vez, o inciso II encontra reforço normativo, por exemplo, no art. 21, IX
(competência da União para elaborar e executar planos nacionais e regionais de
ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social). Também há
inter-relação com o capítulo dedicado à ciência, à tecnologia e à inovação
(Capítulo IV do Título VIII – Da ordem social), apenas a título exemplificativo.
Já o inciso III é reforçado, por exemplo, pelo art. 43 (ação articulada da União
em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando ao desenvolvimento e
à redução das desigualdades regionais). E o inciso IV encontra referência, por
exemplo, no art. 7º, XXX (proibição de diferença de salários, exercício de
funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil).
No âmbito de atuação do constituinte derivado, aponte-se a edição da Emenda
Constitucional 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, instituindo o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza para
vigorar até o ano de 2010. Na sequência, a Emenda Constitucional 67/2010
prorrogou por tempo indeterminado o prazo de vigência do fundo. Outro
exemplo que se coaduna com os imperativos do art. 3º foi a edição da Emenda
Constitucional 19/1998, que, entre diversos outros aspectos, tornou cargos,
empregos e funções públicas acessíveis aos estrangeiros, na forma da lei.
Na legislação ordinária, por exemplo, a Lei 8.666/1993, alterada pela Lei
12.349/2010, assevera que a licitação se destina, entre outros aspectos, à
promoção do desenvolvimento nacional sustentável – destaque-se o acréscimo
do legislador.
No campo das políticas públicas, notem-se a criação da Secretaria Nacional de
Políticas de Promoção da Igualdade Racial, hoje integrada ao Ministério dos
Direitos Humanos, bem como a atuação do Poder Público no âmbito das
chamadas ações afirmativas de inclusão, tema discutido pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade 41, de
relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, em que se declarou por
unanimidade a constitucionalidade da Lei 12.990/2014, que implementou cotas
raciais em concursos públicos.
Logicamente, no processo de concretização das diretrizes contidas no art. 3º, a
realidade se colocará como elemento conformador. Como assevera Konrad
Hesse, “a norma constitucional não tem existência autônoma em face da
realidade”, e “essa pretensão de eficácia (Geltungsanspruch) não pode ser
separada das condições históricas de sua realização” (HESSE, Konrad. A força
normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1991, p. 14). Assim, as condições naturais, técnicas, econômicas
e sociais serão sempre condicionantes da eficácia dessa norma, que, a rigor,
estará sempre em processo de concretização. Por isso mesmo, em razão do
caráter dirigente do art. 3º, o dispositivo deve ser interpretado e aplicado
dinamicamente, segundo uma ideia de desenvolvimento constitucional, pois,
como destaca J. J. Gomes Canotilho, aludindo a Paul Kirchhof, “a Constituição
assume-se também como tarefa de renovação e por isso se disse recentemente
que não é o passado mas o futuro o problema da Constituição”. E mais: “não
deve esquecer-se que a Constituição não é apenas um ‘texto jurídico’ mas
também um expressão do desenvolvimento cultural do povo” (CANOTILHO, J.
J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 1.141). Exemplo desse pano de fundo dinâmico é o
surgimento de novos direitos relacionados a avanços sociais e culturais, tais
como o direito de laje e outros advindos das inúmeras evoluções tecnológicas
que vivenciamos todos os dias, a exemplo dos direitos relacionados à bioética. É
esse o contexto dinâmico do art. 3º.
Enfim, para além das citadas diretrizes para a atuação estatal, o art. 3º também
confere importantes nortes hermenêuticos principalmente para o exercício do
controle de constitucionalidade. A baixa densidade normativa do dispositivo em
comento esconde um grande poderio interpretativo, daí sua referência em
inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal, destacados a seguir.

Jurisprudência

Art. 3º, I
O sistema público de previdência social é fundamentado no princípio da
solidariedade (art. 3º, I, da CB/1988), contribuindo os ativos para financiar os
benefícios pagos aos inativos. Se todos, inclusive inativos e pensionistas, estão
sujeitos ao pagamento das contribuições, bem como aos aumentos de suas
alíquotas, seria flagrante a afronta ao princípio da isonomia se o legislador
distinguisse, entre os beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, eis
que todos contribuem, conforme as mesmas regras, para financiar o sistema. Se
as alterações na legislação sobre custeio atingem a todos indiscriminadamente, já
que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, não há que se
estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação do
princípio constitucional da isonomia (RE 450.855 AgR, 1ª T., rel. min. Eros
Grau, j. 23.08.2005, DJ 09.12.2005).
Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203,
V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (Loas), ao
regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios
para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos
portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de
prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º,
da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo
Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 que
“considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de
deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4
(um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve
sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que
situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance
do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação
Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1-DF, o Supremo Tribunal Federal
declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da Loas. 3. Reclamação como
instrumento de (re)interpretação da decisão proferida em controle de
constitucionalidade abstrato. Preliminarmente, arguido o prejuízo da reclamação,
em virtude do prévio julgamento dos Recursos Extraordinários 580.963 e
567.985, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu da reclamação. O STF, no
exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material
de qualquer ato normativo com a Constituição, pode declarar a
inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da
decisão ou do ato que é impugnado na reclamação. Isso decorre da própria
competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A oportunidade de
reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende
a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das
reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação – no “balançar de
olhos” entre objeto e parâmetro da reclamação – que surgirá com maior nitidez a
oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitucionalidade.
Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal
poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E,
inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro
da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal
decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição. 4.
Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e processo
de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão
do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à
aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela
Loas. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o
critério objetivo e único estipulado pela Loas e avaliar o real estado de
miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes.
Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos
para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004,
que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional
de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola; a Lei
9.533/1997, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a
municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a
ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas,
passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos
critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de
inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas,
econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos
patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros
benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 5. Declaração de
inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei
8.742/1993. 6. Reclamação constitucional julgada improcedente (Rcl 4374-PE,
rel. min. Gilmar Mendes, j. 18.04.2013, P, DJ 04.09.2013).
Concurso público. Pessoa portadora de deficiência. Reserva percentual de cargos
e empregos públicos (CF, art. 37, VIII). Ocorrência, na espécie, dos requisitos
necessários ao reconhecimento do direito vindicado pela recorrente.
Atendimento, no caso, da exigência de compatibilidade entre o estado de
deficiência e o conteúdo ocupacional ou funcional do cargo público disputado,
independentemente de a deficiência produzir dificuldade para o exercício da
atividade funcional. Inadmissibilidade da exigência adicional de a situação de
deficiência também produzir “dificuldades para o desempenho das funções do
cargo”. A vigente CR, ao proclamar e assegurar a reserva de vagas em concursos
públicos para os portadores de deficiência, consagrou cláusula de proteção
viabilizadora de ações afirmativas em favor de tais pessoas, o que veio a ser
concretizado com a edição de atos legislativos, como as Leis 7.853/1989 e
8.112/1990 (art. 5º, § 2º), e com a celebração da Convenção Internacional das
Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007), já
formalmente incorporada, com força, hierarquia e eficácia constitucionais (CF,
art. 5º, § 3º), ao plano do ordenamento positivo interno do Estado brasileiro.
Essa Convenção das Nações Unidas, que atribui maior densidade normativa à
cláusula fundada no inciso VIII do art. 37 da CR, legitima a instituição e a
implementação, pelo Poder Público, de mecanismos compensatórios destinados
a corrigir as profundas desvantagens sociais que afetam as pessoas vulneráveis,
em ordem a propiciar-lhes maior grau de inclusão e a viabilizar a sua efetiva
participação, em condições equânimes e mais justas, na vida econômica, social e
cultural do país (RMS 32.732 AgR, 2ª T., rel. min. Celso de Mello, j.
03.06.2014, DJE 1º.08.2014).

Art. 3º, II
A questão do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) e a necessidade de
preservação da integridade do meio ambiente (CF, art. 225): o princípio do
desenvolvimento sustentável como fator de obtenção do justo equilíbrio entre as
exigências da economia e as da ecologia. O princípio do desenvolvimento
sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional,
encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo
Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as
exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação
desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores
constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não
comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos
direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem
de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das
presentes e futuras gerações (ADI 3.540 MC, rel. min. Celso de Mello, j.
1º.09.2005, P, DJ 03.02.2006).

Art. 3º, III


Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 2. Federalismo fiscal e
partilha de recursos. 3. Desoneração das exportações e a Emenda Constitucional
42/2003. Medidas compensatórias. 4. Omissão inconstitucional. Violação do art.
91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Edição de lei
complementar. 5. Ação julgada procedente para declarar a mora do Congresso
Nacional quanto à edição da lei complementar prevista no art. 91 do ADCT,
fixando o prazo de 12 meses para que seja sanada a omissão. Após esse prazo,
caberá ao Tribunal de Contas da União, enquanto não for editada a lei
complementar: a) fixar o valor do montante total a ser transferido anualmente
aos estados membros e ao Distrito Federal, considerando os critérios dispostos
no art. 91 do ADCT; b) calcular o valor das quotas a que cada um deles fará jus,
considerando os entendimentos entre os estados membros e o Distrito Federal
realizados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz
(ADO 25, rel. min. Gilmar Mendes, j. 30.11.2016, P, DJE 18.08.2017).
Ação direta de constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos
públicos. Constitucionalidade da Lei 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É
constitucional a Lei 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas
oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e
empregos públicos no âmbito da Administração Pública Federal Direta e
Indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação
promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com
o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo
estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a
igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de
bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente.
1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da
eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no
concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política
deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de
forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do
fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência,
contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia
representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a
população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro
lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice
dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à
educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da Administração
Pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i)
nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda
quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço
público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e
(iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por
meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de
igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa
instituída pela Lei 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da
política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para
evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração,
de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de
autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada
a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3.
Por fim, a Administração Pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i)
os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos;
(ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público
(não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as
vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação
afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a
ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e
proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos
durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4.
Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da
Lei 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das
vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e
empregos públicos no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta. É
legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de
heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e
garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, rel. min. Roberto
Barroso, j. 12.04.2018, P, DJE 07.05.2018).

Art. 3º, IV
Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da
dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada
qual deles. A proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo
fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sociopolítico-cultural.
Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos
fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. Direito à
intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo
disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se
presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do
inciso IV do art. 3º da CF, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional
de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do
concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral
negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou
obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à
preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa
humana”: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do
indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do
preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da
sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico
uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade
constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. (...) Ante
a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do
art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização
da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do
dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da
união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família.
Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas
consequências da união estável heteroafetiva (ADI 4.277 e ADPF 132, rel. min.
Ayres Britto, j. 05.05.2011, P, DJE 14.10.2011).

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações


internacionais pelos seguintes princípios:
I – independência nacional;
II – prevalência dos direitos humanos;
III – autodeterminação dos povos;
IV – não-intervenção;
V – igualdade entre os Estados;
VI – defesa da paz;
VII – solução pacífica dos conflitos;
VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X – concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a
integração econômica, política, social e cultural dos povos da América
Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de
nações.
VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI

Legislação correlata

Art. 4º, I
Lei 8.183/1991 (Conselho de Defesa Nacional).
Decreto 893/1993 (Regulamento do Conselho de Defesa Nacional).

Art. 4º, II
Decreto 678/1992 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos).
Decreto 592/1992 (Promulga o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos).

Art. 4º, VI
Lei 8.183/1991 (Organização e funcionamento do Conselho de Defesa
Nacional).
Decreto 5.484/2005 (Política de Defesa Nacional).

Art. 4º, VII


Decreto 4.982/2004 (Promulga o Protocolo de Olivos para a Solução de
Controvérsias no Mercosul).

Art. 4º, VIII


Lei 7.716/1989 (Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor).
Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos).
Lei 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial).

Art. 4º, X
Lei 9.474/1997 (Define mecanismos para a implementação do Estatuto dos
Refugiados de 1951).
Lei 13.445/2017 (Lei de Migração).
Decreto 9.199/2017 (Regulamento da Lei de Migração).

Parágrafo único
Decreto 350/1991 (Promulga o Tratado para a Constituição de um Mercado
Comum entre a República Argentina, a República Federativa do Brasil, a
República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai – Mercosul).
Decreto 4.982/2004 (Promulga o Protocolo de Olivos para a Solução de
Controvérsias no Mercosul).

Evolução histórica

Os princípios regentes das relações internacionais do Brasil têm origem na


Constituição Política do Império, de 25 de março de 1824, e a partir dela foram
gradativamente ampliados e desenvolvidos até chegarem ao que hoje se estampa
na Constituição Federal de 1988.
A Constituição do Império, marcada pela fixação da independência nacional, já
disciplinava, desde seu primeiro dispositivo, o princípio da independência como
norteador das relações internacionais do Brasil, ao prever que os cidadãos
brasileiros “formam uma Nação livre, e independente, que não admite com
qualquer outra laço de união, ou federação, que se oponha à sua independência”
(art. 1º). A não admissão de união ou federação “com qualquer outra [nação]”
que fosse contrária à independência do Brasil configurava, nitidamente,
princípio regente das relações exteriores do Império, para o fim de sustentar o
Estado brasileiro como ente internacionalmente soberano. Para a defesa da
independência e da integridade do Império, dizia a Constituição imperial, ainda,
que “[t]odos os brasileiros são obrigados a pegar em armas” contra atos “dos
seus inimigos externos, ou internos” (art. 145).
A Constituição seguinte, de 1891, adotou como forma de governo, sob o regime
representativo, a República Federativa, proclamada em 15 de novembro de 1889.
Nela se fazia nítida a influência do constitucionalismo norte-americano, quer no
plano da organização do Estado como no da regência da política externa, em
especial pela prevenção contra o imperialismo europeu (cf. CERVO, Amado
Luiz; BUENO, Clodoaldo. A política externa brasileira (1822-1985). São Paulo:
Ática, 1986, p. 44-45). No que tange à regência das relações internacionais, a
Constituição de 1891 dizia competir privativamente ao Presidente da República
“declarar a guerra e fazer a paz” e “declarar imediatamente a guerra nos casos de
invasão ou agressão estrangeira” (art. 48, incs. 7º e 8º), além de “manter relações
com os Estados estrangeiros” (art. 48, inc. 14º) e “entabular negociações
internacionais, celebrar ajustes, convenções e tratados, sempre ad referendum do
Congresso, e aprovar os que os Estados celebrarem na conformidade do art. 65,
submetendo-os, quando cumprir, à autoridade do Congresso” (art. 48, inc. 16º).
Em outro dispositivo, sobremaneira significativo, dizia o texto que “[o]s Estados
Unidos do Brasil, em caso algum, se empenharão em guerra de conquista, direta
ou indiretamente, por si ou em aliança com outra nação” (art. 88). Não obstante
a disposição topográfica do artigo no seio da Carta de 1891 – que integrava o
Título V, das Disposições Gerais –, certo é que ali havia um princípio atinente à
política exterior do Brasil, qual seja o da proibição de participação em guerra de
conquista. Também, homenagem à arbitragem já aparecia na Constituição de
1891, no art. 34, inc. 11º, que dizia competir privativamente ao Congresso
Nacional “autorizar o Governo a declarar guerra, se não tiver lugar ou malograr-
se o recurso do arbitramento, e a fazer a paz”, antevendo a tendência (hoje
plenamente pujante e não regressiva) de arbitrabilidade nas relações
internacionais como meio pacífico de solução de controvérsias.
As posteriores Constituições brasileiras até a Carta de 1988, à exceção do Texto
de 1937, repetiram os avanços anteriormente conquistados – as Cartas de 1934 e
1946 mantiveram, ambas no art. 4º, o recurso à arbitragem e a proibição da
guerra de conquista, tendo a Carta de 1946, ainda, ampliado a disposição para
referir-se aos “meios pacíficos de solução do conflito” – com pouquíssimas
alterações ou acréscimos, nada comparado à ampla disposição do art. 4º da
Constituição Federal de 1988.
A Constituição de 1967, no art. 7º, estabelecia, v.g., que “[o]s conflitos
internacionais deverão ser resolvidos por negociações diretas, arbitragem e
outros meios pacíficos, com a cooperação dos organismos internacionais de que
o Brasil participe”; e fazia constar, entre as competências da União, ao menos
duas atinentes às relações internacionais: a) manter relações com Estados
estrangeiros e com eles celebrar tratados e convenções [observe-se o equívoco
daquele Texto Constitucional, pois não é a União que celebra tratados e
convenções internacionais, senão a República Federativa do Brasil, da qual a
União é apenas parte] e participar de organizações internacionais (art. 8º, inc. I);
e b) declarar a guerra e fazer a paz (art. 8º, inc. II). A Emenda 1, de 1969,
igualmente, no art. 7º, manteve tradição da resolução pacífica de conflitos,
especificando que “por negociações diretas, arbitragem e outros meios pacíficos,
com a cooperação dos organismos internacionais de que o Brasil participe”,
vedando, no parágrafo único, também “a guerra de conquista”.
Nos trabalhos constituintes de 1987-1988 houve várias discussões a respeito da
alocação dos princípios regentes das relações internacionais do Brasil no texto
da novel Constituição, os quais foram sobremaneira ampliados em comparação
aos textos anteriores. A questão passou por várias subcomissões, tendo cada qual
apontado ajustes, acréscimos e supressões ao texto, indo depois à Comissão de
Sistematização, que teve como relator o deputado Bernardo Cabral, do
Amazonas, para análise das emendas e dos substitutivos primeiro e segundo, este
último tendo feito vingar o Projeto de Constituição (A). Em Plenário, houve
alteração do Projeto de Constituição (A) para o Projeto de Constituição (B), a
partir de quando os dispositivos atinentes às relações exteriores passaram a
figurar no art. 4º, certo que desde o Projeto de Constituição (C) agregou-se ao
dispositivo o parágrafo único atinente à participação do Brasil na integração
latino-americana. Para a redação final do dispositivo, nomeou-se Comissão de
Redação presidida pelo Presidente da Constituinte, deputado Ulysses Guimarães,
e o texto foi transformado em Projeto de Constituição (D), levado a Plenário e
aprovado como definitivo, promulgado em 5 de outubro de 1988 (para detalhes
dessas etapas, v. DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores. São
Paulo: Saraiva, 1994, p. 57-147). Assim, vinha à luz a vigente Constituição da
República Federativa do Brasil, com os princípios das relações internacionais do
Estado inscritos no art. 4º.
O texto final da Constituição de 1988 consagrou como princípios regentes das
relações internacionais do Brasil os da independência nacional, prevalência dos
direitos humanos, autodeterminação dos povos, não intervenção, igualdade entre
os Estados, defesa da paz, solução pacífica dos conflitos, do repúdio ao
terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade e concessão de asilo político. No parágrafo único do art. 4º do Texto
Maior ficou, ademais, consagrado o ideal de integração latino-americana, ali
estabelecendo que “[a] República Federativa do Brasil buscará a integração
econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de nações”.

Análise doutrinária

A regência de um Estado nas relações internacionais envolve uma multiplicidade


de atores (v.g., organizações não governamentais, empresas e pessoas privadas) e
de sujeitos de direito internacional (v.g., outros Estados e organizações
internacionais intergovernamentais) que interagem no plano exterior em prol de
interesses muitas vezes díspares.
Daí a necessidade de essa interação pautar-se em princípios que estabeleçam
uniformidade na conduta dos atores e sujeitos do direito internacional
envolvidos, especialmente dos Estados, sujeitos primários da ordem
internacional e sobre os quais recai a maior parcela de responsabilidade na
condução dos interesses da humanidade, não obstante as dificuldades que a
convivência entre as nações impõe.
Na Constituição Federal de 1988, os princípios regentes das relações
internacionais vêm expressos no art. 4º com grande amplitude, demonstrando ter
a Carta aceitado a abertura da ordem interna relativamente à ordem
internacional, com a consequência de também aceitar cumprir os comandos
desta última provenientes (veja-se, v.g., as condenações do Brasil ante a Corte
Interamericana de Direitos Humanos e a necessidade de cumprimento interno
das respectivas sentenças). Essa abertura da Constituição à ordem maior,
internacional, é caminho sem volta, característico dos textos constitucionais de
Estados democráticos, no que andou bem, portanto, a Constituição de 1988.
A maioria dos princípios elencados no art. 4º da Constituição é inédita em
comparação aos textos anteriores, que não falavam, v.g., em prevalência dos
direitos humanos, em repúdio ao terrorismo e ao racismo, em cooperação entre
os povos para o progresso da humanidade ou em concessão de asilo político.
Além disso, o Texto de 1988 atribui imperatividade ao seu comando ao dizer que
“a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais” pelo
rol de princípios ali elencados. Como destaca José Afonso da Silva, “reger-se” é
um signo de subordinação, que vale dizer que seu sujeito – “República
Federativa do Brasil” – se submete aos elementos componentes do agente –
“pelos seguintes princípios” – nas circunstâncias indicadas – “nas relações
internacionais”; por essa razão, são de observância obrigatória, ainda que alguns
deles se apresentem como enunciados constitucionalmente abertos (SILVA, José
Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2ª ed. São Paulo: Malheiros,
2006, p. 50). Assim, vincula-se a política externa brasileira e os atos do
Ministério das Relações Exteriores (notadamente do Ministro das Relações
Exteriores, que é longa manus do Presidente da República na condução da
política externa) à determinação imperativa constitucional, o que, sem dúvida,
também representa outro avanço da Constituição em vigor se comparado à
previsão do tema nas Constituições anteriores.
Os princípios constantes do art. 4º da Constituição foram os constitucionalmente
escolhidos pelo constituinte para nortear as relações exteriores brasileiras, tanto
com outros Estados, bem assim com organizações internacionais
intergovernamentais e diversos outros atores operantes no plano exterior do
Estado (v.g., organizações não governamentais, empresas e pessoas privadas).
Trata-se de princípios norteadores da política externa brasileira e dos atos do
Itamaraty, voltados a emoldurar a administração das políticas empregadas pelo
Brasil nas relações com outros sujeitos ou atores internacionais, isto é,
destinados a balizar as ações exteriores do Estado em todas as suas relações
extramuros.
A seguir, passa-se ao exame, em linhas gerais, dos incisos do art. 4º da
Constituição de 1988, que, segundo entendemos, são de observância obrigatória
na condução da política externa brasileira.
Independência nacional. Tema previsto no constitucionalismo brasileiro desde a
Constituição Imperial de 1824, a “independência nacional” conota a separação
jurídico-política do Estado brasileiro de qualquer outro ente, soberano ou não,
que o pretenda de qualquer modo controlar ou conduzir. Para falar como a
Constituição imperial, o valor “independência” não admite laço de união ou de
federação com qualquer outra nação que a ele se oponha, pois corolário lógico
da soberania dos Estados. A independência nacional, em suma, é fator libertário
à atividade de qualquer Estado e deve ser mantida como princípio constitucional
pétreo, sem possibilidade de revisão ou reversão. Sem independência não há
falar em autonomia verdadeira, substancial, em agir do Estado alheio a
preocupações de ingerências de qualquer natureza. Por isso a independência é
pilar fundante da organização do Estado, no plano interno, além de vestimenta
(roupagem) da soberania no âmbito das relações exteriores, disso decorrendo
que o Estado independente não há de seguir regras (internas ou externas) que
não lhe sejam convenientes. Sem independência não há Estado verdadeiramente
soberano e, por consequência, estrutura de poder capaz de reger os rumos da
vida do povo que assenta o seu território.
Prevalência dos direitos humanos. A prevalência dos direitos humanos é, talvez,
o princípio das relações internacionais da Constituição que mais destaque
ganhou nos últimos tempos, notadamente diante da participação cada vez mais
ativa do Brasil em tratados ou organismos internacionais de direitos humanos,
bem assim em razão da crescente aplicação dos instrumentos internacionais de
direitos humanos pelos órgãos internos do Estado (em especial, pelo Poder
Judiciário). Tais instrumentos são produto do direito internacional público e
contribuem, em nível global, para a uniformização da proteção dos direitos
humanos ao redor do mundo, não obstante demandem a participação formal
(ratificação) pelos Estados. Certo é que a abertura constitucional ao tema
“direitos humanos” representou a passagem do Estado (autoritário) fundado na
regra ex parte principis para aquele calcado na democracia ex parte populi,
deixando antever a aceitação pelo Brasil da abertura à ordem internacional
pairante sobre o Estado (cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos
Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 117; e LAFER, Celso. A
internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e relações
internacionais. Barueri: Manole, 2005, p. 14). Na arena internacional essa
abertura já se fazia sentir desde o final da Segunda Guerra Mundial, momento a
partir do qual, sob os auspícios das Nações Unidas, concluíram-se as mais
importantes declarações e os mais significativos tratados de direitos humanos
atualmente em vigor, todos formando o corpus juris internacional de proteção
desses direitos (cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito
internacional público. 11ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018,
p. 759-765). Ademais, a prevalência dos direitos humanos, para além de
princípio norteador da política externa brasileira, tornou-se baliza interpretativa
de decisões propriamente internas, notadamente relativas aos conflitos entre leis
internas ou entre tratados e normas domésticas. Nesse sentido, nada de diverso
existe na aplicação do princípio em apreço relativamente ao conhecido princípio
pro homine, podendo-se até mesmo inferir tratar-se de uma só coisa. O princípio
da prevalência dos direitos humanos – inaugurado no direito brasileiro pelo
Texto de 1988 e sem similar nos textos constitucionais anteriores – extrapola,
portanto, o plano da regência das relações internacionais para, atualmente, e com
o apoio da jurisprudência dos tribunais superiores, ganhar aplicação cada vez
maior no Brasil para auxiliar na resolução de assuntos estritamente domésticos.
Autodeterminação dos povos. Esse princípio conota a liberdade que todos os
povos (para além de Estados) têm de autodeterminar-se, isto é, de se conduzir
por si próprios e estabelecer, per se, os rumos do seu destino (político,
econômico, social e cultural) e as condições de exploração de suas riquezas e
recursos naturais. Sua positivação tem origem no princípio das nacionalidades
(Mancini) e encontra, no direito internacional contemporâneo, consagração no
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que estabelece, logo em seu
art. 1º, 1, que “[t]odos os povos têm direito à autodeterminação”, e que “[e]m
virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto político e asseguram
livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural”. Como se nota, o
princípio não conota propriamente a não ingerência, dita não intervenção, que é
princípio autônomo (estabelecido pela Constituição de 1988 no inciso
subsequente) e demonstrativo da impossibilidade de os Estados intervirem em
assuntos domésticos de outros; a autodeterminação dos povos é a outra face da
mesma moeda, de característica comissiva para o povo em questão, é dizer, ativa
para o Estado em causa, que reconhece aos Estados o direito de autoaconselhar.
Certo é que a positivação do princípio da autodeterminação dos povos na
Constituição de 1988 demonstra a preocupação do Brasil em respeitar essa
atividade alheia, é dizer, dos demais Estados decidirem os seus próprios
destinos, os rumos do seu futuro etc. Somado, porém, às obrigações
internacionais de qualquer Estado em promover e proteger os direitos humanos,
o reconhecimento pelo Brasil da autodeterminação dos povos também nos exige
atitudes que contribuam para essa autodeterminação contra todo tipo de
(neo)colonialismo (v.g., votando em assembleias internacionais contra qualquer
tipo de abuso ou jugo de um Estado sobre outro). Daí a necessidade de
compatibilização do princípio em apreço (autodeterminação dos povos) com o
da prevalência dos direitos humanos, também consagrado (em ordem topográfica
anterior, inclusive) pela Constituição brasileira de 1988.
Não intervenção. A não intervenção é, para além de princípio das relações
internacionais que o Brasil expressou no Texto Constitucional, norma
internacional de salvaguarda consagrada no art. 2º, § 7º, da Carta da ONU,
segundo o qual “[n]enhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações
Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de
qualquer Estado ou obrigará os membros a submeterem tais assuntos a uma
solução, nos termos da presente Carta”, à exceção da “aplicação das medidas
coercitivas constantes do Capítulo VII [da Carta da ONU]”. Assim, nem as
Nações Unidas (em seu conjunto) nem os demais Estados (isoladamente,
membros ou não da ONU) podem intervir em assuntos domésticos de outros
quando, para tanto, não convidados ou fora das hipóteses dos assuntos de
legítimo interesse internacional, pois aqueles são igualmente soberanos e
detentores de poder autogerencial. Questões como proteção dos direitos
humanos ou atinentes a desarmamento são, reconhecidamente, temas que
extrapolam o âmbito propriamente doméstico dos Estados, a justificar a
intervenção das Nações Unidas. Fora esses casos excepcionais, a não
intervenção é regra que há de ser seguida para a salvaguarda da estabilidade das
relações internacionais. O princípio, como se vê, representa a outra face (e
complemento) da autodeterminação dos povos, ao impedir que Estados se
insurjam contra atos ou fatos eminentemente internos de outros, neles intervenha
ou dite comandos, independentemente da índole de que se trate. À evidência, o
princípio da autodeterminação seria totalmente ineficaz se se admitisse a
ingerência de um Estado em assuntos internos de outros (cf. SILVA, José Afonso
da. Comentário contextual à Constituição, cit., p. 51). Em suma, o que pretendeu
a Constituição de 1988 dizer na disposição em comento é que está vedada a
ingerência do Brasil em assuntos domésticos de outros Estados, sendo a
recíproca também verdadeira.
Igualdade entre os Estados. O princípio conota que os Estados devem ser iguais
entre si (daí a nomenclatura “igualdade entre os Estados”) ao menos do ponto de
vista de seus direitos e deveres e da política exterior. Seja um Estado de
economia frágil ou uma grande e rica potência, certo é que todos são titulares de
direitos e obrigações na órbita jurídica e também no plano da política exterior.
Assim se vê que o princípio não pretende (nem poderia) dizer que os Estados
devam ser economicamente, socialmente ou culturalmente iguais, senão que
todos hão de ter a mesma voz (jurídica e política) no âmbito internacional. Por
isso Carta da ONU estabeleceu que um de seus propósitos é “[d]esenvolver
relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de
igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos” (art. 1º, 2), estando a
própria Organização “baseada no princípio da igualdade de todos os seus
membros” (art. 2º, 1). Essa igualdade formal, no entanto, vai gradativamente
sendo deixada de lado em apoio à perspectiva de que também substancialmente
(ainda que com todas as dificuldades daí decorrentes) devem os Estados ser, na
medida do possível, iguais, notadamente nos planos social e econômico (cf.
DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores, cit., p. 169-170). Daí ter a
ONU, em 1972, proclamado a Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos
Estados, no intuito de diminuir as diferenças econômicas entre países
industrializados e países em desenvolvimento (cf. CANÇADO TRINDADE,
Antônio Augusto. As Nações Unidas e a nova ordem econômica internacional.
Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 21, n. 81, p. 213-232, jan.-mar.
1984). Seja como for, verdade é que o bom propósito do princípio da igualdade,
teoricamente rico e de grande valor, não vem, contudo, confirmado no dia a dia
das relações internacionais, com a possibilidade sempre iminente do uso da força
(inclusive a econômica) e a ameaça da guerra.
Defesa da paz. Defender a paz significa, no âmbito das relações internacionais, o
comprometimento de não adotar ou tolerar que se adote qualquer medida
tendente a desestabilizar a harmonia das relações entre os Estados,
principalmente o uso da força armada. Trata-se de um direito de “vocação
comunitária” que doa racionalidade ao direito internacional contemporâneo, por
isso mesmo positivado em nossa Constituição (cf. MELLO, Celso D. de
Albuquerque. Direito constitucional internacional. 2ª ed. rev. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000, p. 147). À evidência que enorme similaridade existe com o
princípio subsequente, referente à solução pacífica dos conflitos, pois a defesa da
paz é gênero do qual a solução pacífica dos conflitos é espécie. A imposição da
Constituição de 1988 para que o Brasil adote, como princípio regente de suas
relações internacionais, a defesa da paz, obriga o Estado brasileiro a intervir nas
relações internacionais para defender as medidas pacíficas de solução de
controvérsias, notadamente no âmbito das negociações internacionais, dos
órgãos de controle de proteção dos direitos humanos e das agências
especializadas das Nações Unidas. A Constituição de 1988, ainda, diz competir à
União declarar a guerra e celebrar a paz (art. 21, inc. II), e que é da competência
do Congresso Nacional autorizar o Presidente da República a declarar guerra e a
celebrar a paz (art. 49, inc. II). O valor paz, na ordem constitucional brasileira,
deve espraiar significado para fora (âmbito das relações internacionais) e
também para dentro (sobretudo na aplicação das leis pelo Poder Judiciário) na
ressignificação da atuação do Estado no plano da proteção dos direitos humanos
lato sensu.
Solução pacífica dos conflitos. A solução pacífica dos conflitos é princípio
tradicional no constitucionalismo brasileiro, presente desde a Constituição
republicana de 1891, que dizia competir privativamente ao Congresso Nacional
“autorizar o Governo a declarar guerra, se não tiver lugar ou malograr-se o
recurso do arbitramento, e a fazer a paz” (art. 34, inc. 11). É princípio também
previsto (sob a rubrica do impedimento de recurso à força armada) no preâmbulo
da Carta da ONU de 1945, que diz ser objetivo das Nações Unidas a união de
forças “para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, pela
aceitação de princípios e a instituição dos métodos, que a força armada não será
usada a não ser no interesse comum”. No art. 2º da mesma Carta estabelece-se
como princípio da ONU que “[t]odos os membros deverão evitar em suas
relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial
ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação
incompatível com os Propósitos das Nações Unidas” (art. 2º, § 4º). A solução
pacífica dos conflitos, assim, abre mão do uso da força nas relações
internacionais, podendo ter lugar pela via diplomática (v.g., negociações diretas,
bons ofícios, conciliação etc.) ou contenciosa lato sensu, esta última se
subdividindo em quase judicial (recurso à arbitragem) e judicial (ante os
tribunais internacionais de jurisdição permanente, v.g., a Corte Internacional de
Justiça, no âmbito onusiano, e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na
órbita interamericana). Em suma, a solução pacífica dos conflitos propugnada
pela Constituição Federal de 1988 no art. 4º, inc. VII, obriga o Brasil, na
condução de sua política externa, a resolver todas as controvérsias internacionais
que apareçam sem o implemento de atos violentos lato sensu.
Repúdio ao terrorismo e ao racismo. O Texto Constitucional de 1988 repudia o
terrorismo e o racismo, é dizer, os repele e rejeita veementemente. O “repúdio” é
medida comissiva dotada de extremo significado na arena internacional, pois, a
um só tempo, põe à mesa o lado em que se apresenta o Estado no cenário
internacional e demonstra a sua atitude de combater o ato inquinado como
terrorista ou racista. Tanto o terrorismo (ato bárbaro de causar “terror” em
variadas formas, com destinação própria ou fins políticos) quanto o racismo
(discriminação de raça que pretende impor superioridade de uma à outra) são
práticas ainda atualmente presentes, que desestabilizam as relações de
cordialidade entre as nações e põem em xeque o sistema onusiano de proteção da
paz, razão pela qual demandam medidas enérgicas de combate por meio da união
de esforços dos Estados. No âmbito da ONU, mais de uma dezena de
instrumentos internacionais contra o terrorismo, e, no âmbito interamericano,
destaca-se a Convenção Interamericana contra o Terrorismo, de 3 de junho de
2002 (ratificada pelo Brasil em 2005). No que toca ao racismo, há dispositivo
constitucional (art. 5º, inc. XLII) a prever que “a prática do racismo constitui
crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da
lei”; no plano internacional, a seu turno, há a Convenção Internacional sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, adotada pela ONU em
21 de dezembro de 1965 (e ratificada pelo Brasil em 1968). Destaque-se que o
princípio do repúdio ao racismo, associado ao da prevalência dos direitos
humanos, norteou, v.g., a conduta do Brasil na Conferência de Durban de 2001,
na África do Sul, sobre racismo (cf. LAFER, Celso. A internacionalização dos
direitos humanos…, cit., p. 26-27).
Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. Também inédito
relativamente às Cartas anteriores do Brasil, o princípio da cooperação entre os
povos para o progresso da humanidade sintetiza a vontade do constituinte
brasileiro em superar os obstáculos das diferenças entre as nações (amenizados,
em certa medida, pelos princípios anteriores da prevalência dos direitos
humanos, autodeterminação dos povos, não intervenção, igualdade entre os
Estados, defesa da paz e solução pacífica dos conflitos) e ir além na ideia de
progresso de toda a humanidade, pelo que impõe a necessária cooperação dos
Estados no alcance desse desiderato. Como lembra Celso D. de Albuquerque
Mello, o dever de cooperação tem suas raízes na moral internacional que sempre
consagrou o princípio da solidariedade, ou, ainda, do auxílio mútuo, não
obstante ser obrigação difícil de ser exigida no plano jurídico internacional, em
que ainda predomina a ideia de soberania e egoísmo dos Estados (MELLO,
Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional, cit., p. 160). A
par disso, faltou também à disposição constitucional fazer referência às
organizações internacionais no âmbito cooperativo, vez que é por meio delas que
se tem logrado auxílio mútuo nas relações internacionais (cf. DALLARI, Pedro.
Constituição e relações exteriores, cit., p. 179). No âmbito onusiano, frise-se ter
sido proclamada a Declaração sobre os Princípios do Direito Internacional
concernentes às Relações Amigáveis e à Cooperação entre os Estados, adotada
por consenso pela Assembleia-Geral em 1970, representando também a vontade
da sociedade internacional numa cooperação cada vez mais eficaz. No que tange
ao Brasil, certo é que a disposição do art. 4º, inc. IX, da Constituição de 1988,
contribui para direcionar a nossa política externa à efetiva cooperação
internacional, sem o que não se lograrão avanços significativos em termos de
progresso da humanidade.
Concessão de asilo político. A referência à concessão de “asilo político” na
Constituição de 1988 pretendeu abranger, na expressão-gênero, as duas
espécies de asilo, quais sejam, o diplomático e o territorial. O asilo diplomático
ocorre normalmente em embaixadas, missões diplomáticas ou em navios ou
aeronaves de guerra, e é sobretudo temporário; já o territorial representa o ir
além do asilo diplomático e se consuma com o efetivo ingresso do asilado
(estrangeiro) no Estado de proteção, dotando-se, por isso mesmo, da
característica da permanência. Ambos são da tradição diplomática brasileira e
latino-americana, a bem ver que os tratados respectivos (Convenção sobre Asilo
Diplomático e Convenção sobre Asilo Territorial, ambas de 1954) são
instrumentos que provêm de costume internacional latino-americano, não
reconhecido em muitos países de fora do nosso continente (v.g., países
europeus). Registre-se que nos textos dos instrumentos internacionais que
disciplinam o asilo, o instituto tem apenas uma motivação, relativa à imputação
ao asilado da prática de crime de natureza política ou ideológica (ou de crime
comum conexo a um delito político). Exatamente por isso o asilo não se
confunde com o refúgio, pois neste não se trata de imputar a alguém a prática de
crime de natureza política ou ideológica, senão perseguição baseada em motivos
de raça, religião, nacionalidade, ou pelo fato de pertencer o sujeito a
determinado grupo social ou ter certa opinião política (cf. MAZZUOLI, Valerio
de Oliveira. Curso de direito internacional público, cit., p. 687). A previsão
constitucional em apreço é imperativa ao dizer que a República Federativa do
Brasil “rege-se” pelo princípio da “concessão de asilo político”. Tem-se aí, nota-
se, a determinação da regência e da concessão, em razão de ser o asilo
(diplomático ou territorial) qualificado como direito humano fundamental, à luz
do que prevê o célebre art. 14, 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos
de 1948, segundo o qual “[t]odo ser humano, vítima de perseguição, tem o
direito de procurar e de gozar asilo em outros países”, complementando o texto
que tal direito não pode “ser invocado no caso de perseguição legitimamente
motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e
princípios das Nações Unidas” (art. 14, 2). Daí se vê que também no plano da
Declaração Universal a motivação do asilo político é a prática de crime, quer de
natureza política ou de opinião.
Integração latino-americana e formação de uma comunidade latino-americana
de nações. Por derradeiro, o art. 4º da Constituição acrescenta, em seu parágrafo
único, que “[a] República Federativa do Brasil buscará a integração econômica,
política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de
uma comunidade latino-americana de nações”. A ideia de integração latino-
americana, presente desde os primeiros trabalhos da Assembleia Nacional
Constituinte, é, no entanto, de teor mais programático que imediato, uma vez
que, para a sua concretização, demanda um plano de ação conjunto dos países
latino-americanos direcionado a tal desiderato, sem contar que, para lograr o
êxito esperado, o fator tempo e as mudanças políticas no seu decorrer são
completamente determinantes (contra, mas sem razão, v. SILVA, José Afonso da.
Comentário contextual à Constituição, cit., p. 53, para quem “[n]ão se trata de
simples faculdade, mas de um mandamento constitucional a ser cumprido pelo
Estado brasileiro”). Certo, no entanto, é que por se tratar de norma
constitucional tem por consequência autorizar o Brasil a se embrenhar na
integração latino-americana, dela participar ativamente, propor soluções visando
o seu pleno êxito, bem assim transigir em prol do bem comum dos países latino-
americanos, desde que, evidentemente, de acordo com as respectivas normas
internacionais de regência, que a todos os Estados se sobrepõem. Daí o acerto da
tese de que a regra do art. 4º, parágrafo único, da Constituição viabiliza a
incorporação ao nosso sistema jurídico de regras que assegurem tratamento
diferenciado às pessoas físicas e jurídicas, e aos produtos originários dos Estados
latino-americanos (DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores, cit., p.
184). Para os fins a que se refere o parágrafo único do art. 4º da Constituição
(não obstante com deficiências estruturais que se espera sejam no futuro
superadas) instituiu-se, em 2008, a União das Nações Sul-Americanas – Unasul,
com vigência a partir de 11 de março de 2011. A crítica mais severa, contudo,
que se faz à estrutura da Unasul é a de não contar com um sistema sólido de
solução de controvérsias, senão com mero procedimento diplomático sem poder
terminativo, para o que se faz premente instituir no bloco verdadeiro órgão
judicial – é dizer, um Tribunal de Justiça, com competências próprias
estabelecidas em tratado – capaz de levar a cabo esse necessário mister (para
essa proposta, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Por um Tribunal de Justiça
para a Unasul: a necessidade de uma corte de justiça para a América do Sul sob
os paradigmas do Tribunal de Justiça da União Europeia e da Corte Centro-
Americana de Justiça. Brasília: Senado Federal, 2014).

Jurisprudência

Art. 4º, I
O art. 1º da Constituição assenta como um dos fundamentos do Estado brasileiro
a sua soberania – que significa o poder político supremo dentro do território, e,
no plano internacional, no tocante às relações da República Federativa do Brasil
com outros Estados soberanos, nos termos do art. 4º, I, da Carta Magna. A
soberania nacional no plano transnacional funda-se no princípio da
independência nacional, efetivada pelo Presidente da República, consoante suas
atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania,
dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade
popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e
no governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do
Presidente da República. No campo da soberania, relativamente à extradição, é
assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência
indeclinável do Presidente da República, conforme consagrado na Constituição,
nas leis, nos tratados e na própria decisão do Egrégio STF na Ext 1.085. O
descumprimento do tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja
resolução não compete ao STF, que não exerce soberania internacional, máxime
para impor a vontade da República italiana ao Chefe de Estado brasileiro,
cogitando-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92
da Carta das Nações Unidas de 1945 (STF, Rcl 11.243, rel. p/ o ac. min. Luiz
Fux, j. 08.06.2011, P, DJE 05.10.2011).

Art. 4º, II
A anuência do extraditando ao pedido de sua entrega não desobriga o Estado
requerente de instruir devidamente esse pedido. Mais: o assentimento do
acusado com a extradição não dispensa o exame dos requisitos legais para o
deferimento do pleito pelo STF. STF que participa do processo de extradição
para velar pela observância do princípio que a CF chama de “prevalência dos
direitos humanos” (...). (STF, Ext 1.195, rel. min. Ayres Britto, j. 12.05.2011, P,
DJE 21.06.2011).
No Estado de Direito Democrático, devem ser intransigentemente respeitados os
princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. (...) A ausência de
prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações
de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e
ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem
(STF, HC 82.424, rel. p/ o ac. min. Maurício Corrêa, j. 17.09.2003, P, DJ
19.03.2004).
A comunidade internacional, em 28.07.1951, imbuída do propósito de consolidar
e de valorizar o processo de afirmação histórica dos direitos fundamentais da
pessoa humana, celebrou, no âmbito do direito das gentes, um pacto de alta
significação ético-jurídica, destinado a conferir proteção real e efetiva àqueles
que, arbitrariamente perseguidos por razões de gênero, de orientação sexual e de
ordem étnica, cultural, confessional ou ideológica, buscam, no Estado de
refúgio, acesso ao amparo que lhes é negado, de modo abusivo e excludente, em
seu Estado de origem. Na verdade, a celebração da Convenção relativa ao
Estatuto dos Refugiados – a que o Brasil aderiu em 1952 – resultou da
necessidade de reafirmar o princípio de que todas as pessoas, sem qualquer
distinção, devem gozar dos direitos básicos reconhecidos na Carta das Nações
Unidas e proclamados na Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana.
Esse estatuto internacional representou um notável esforço dos povos e das
nações na busca solidária de soluções consensuais destinadas a superar
antagonismos históricos e a neutralizar realidades opressivas que negavam,
muitas vezes, ao refugiado – vítima de preconceitos, da discriminação, do
arbítrio e da intolerância – o acesso a uma prerrogativa básica, consistente no
reconhecimento, em seu favor, do direito a ter direitos (STF, Ext 783 QO-QO,
rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie, voto do min. Celso de Mello, j. 28.11.2001, P, DJ
14.11.2003).
A essencialidade da cooperação internacional na repressão penal aos delitos
comuns não exonera o Estado brasileiro – e, em particular, o STF – de velar pelo
respeito aos direitos fundamentais do súdito estrangeiro que venha a sofrer, em
nosso país, processo extradicional instaurado por iniciativa de qualquer Estado
estrangeiro. O fato de o estrangeiro ostentar a condição jurídica de extraditando
não basta para reduzi-lo a um estado de submissão incompatível com a essencial
dignidade que lhe é inerente como pessoa humana e que lhe confere a
titularidade de direitos fundamentais inalienáveis, dentre os quais avulta, por sua
insuperável importância, a garantia do due process of law. Em tema de direito
extradicional, o STF não pode nem deve revelar indiferença diante de
transgressões ao regime das garantias processuais fundamentais. É que o Estado
brasileiro – que deve obediência irrestrita à própria Constituição que lhe rege a
vida institucional – assumiu, nos termos desse mesmo estatuto político, o
gravíssimo dever de sempre conferir prevalência aos direitos humanos (art. 4º,
II). (STF, Ext 633, rel. min. Celso de Mello, j. 28.08.1996, P, DJ 06.04.2001).

Art. 4º, V
Arguição de descumprimento dos preceitos fundamentais constitucionalmente
estabelecidos: decisões judiciais nacionais permitindo a importação de pneus
usados de países que não compõem o Mercosul: objeto de contencioso na
Organização Mundial do Comércio, a partir de 20.06.2005, pela Solicitação de
Consulta da União Europeia ao Brasil. (...) Autorização para importação de
remoldados provenientes de Estados integrantes do Mercosul limitados ao
produto final, pneu, e não às carcaças: determinação do tribunal ad hoc, à qual
teve de se submeter o Brasil em decorrência dos acordos firmados pelo bloco
econômico: ausência de tratamento discriminatório nas relações comerciais
firmadas pelo Brasil (STF, ADPF 101, rel. min. Cármen Lúcia, j. 24.06.2009, P,
DJE 04.06.2012).
Imunidade de jurisdição. Execução fiscal movida pela União contra a República
da Coreia. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que, salvo renúncia, é
absoluta a imunidade do Estado estrangeiro à jurisdição executória: orientação
mantida por maioria de votos. Precedentes: ACO 524 AgR, Velloso, DJ
09.05.2003; ACO 522 AgR e 634 AgR, Ilmar Galvão, DJ 23.10.1998 e
31.10.2002; ACO 527 AgR, Jobim, DJ 10.12.1999; ACO 645, Gilmar Mendes,
DJ 17.03.2003 (STF, ACO 543 AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, j.
30.08.2006, P, DJ 24.11.2006).
Imunidade de jurisdição. Reclamação trabalhista. Litígio entre Estado
estrangeiro e empregado brasileiro. Evolução do tema na doutrina, na legislação
comparada e na jurisprudência do STF: da imunidade jurisdicional absoluta à
imunidade jurisdicional meramente relativa. Recurso extraordinário não
conhecido. Os Estados estrangeiros não dispõem de imunidade de jurisdição,
perante o Poder Judiciário brasileiro, nas causas de natureza trabalhista, pois
essa prerrogativa de direito internacional público tem caráter meramente
relativo. Privilégios diplomáticos não podem ser invocados, em processos
trabalhistas, para coonestar o enriquecimento sem causa de Estados estrangeiros,
em inaceitável detrimento de trabalhadores residentes em território brasileiro,
sob pena de essa prática consagrar censurável desvio ético-jurídico, incompatível
com o princípio da boa-fé e inconciliável com os grandes postulados do direito
internacional. O privilégio resultante da imunidade de execução não inibe a
Justiça brasileira de exercer jurisdição nos processos de conhecimento
instaurados contra Estados estrangeiros (STF, RE 222.368 AgR, rel. min. Celso
de Mello, j. 30.04.2002, 2ª T., DJ 14.02.2003).
Cabe, assim, à Justiça do Estado requerente reconhecer soberanamente – desde
que o permita a sua própria legislação penal – a ocorrência, ou não, da
continuidade delitiva, não competindo ao Brasil, em obséquio ao princípio
fundamental da soberania dos Estados, que rege as relações internacionais,
constranger o Governo requerente a aceitar um instituto que até mesmo o seu
próprio ordenamento positivo possa rejeitar (STF, Ext 542, rel. min. Celso de
Mello, j. 13.02.1992, P, DJ 20.03.1992).
Art. 4º, VIII
O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil,
quer em face de sua própria Constituição, quer perante a comunidade
internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os
parâmetros consagrados pela vigente CF, não se subsumem à noção de
criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao
terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado
brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver
qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime
equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a
tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e
insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão
ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). A CF, presentes tais
vetores interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se
outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento
benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse
modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível
círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro,
notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a
Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de
desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista, a
estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a
prática da criminalidade política (STF, Ext 855, rel. min. Celso de Mello, j.
26.08.2004, P, DJ 1º.07.2005).
Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo
de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo
que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. (...)
Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam
quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os
homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência
ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo
sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, “negrofobia”, “islamafobia” e o
antissemitismo (STF, HC 82.424, rel. p/ o ac. min. Maurício Corrêa, j.
17.09.2003, P, DJ 19.03.2004).

Art. 4º, IX
No plano da cooperação internacional, é possível a participação das autoridades
estrangeiras, desde que não haja nenhuma interferência delas no curso das
providências tomadas (STF, HC 89.171, rel. p/ o ac. min. Menezes Direito, j.
24.03.2009, 1ª T., DJE 08.05.2009).

Art. 4º, X
Questão sobre existência jurídica, validez e eficácia de ato administrativo que
conceda refúgio ao extraditando é matéria preliminar inerente à cognição do
mérito do processo de extradição e, como tal, deve ser conhecida de ofício ou
mediante provocação de interessado jurídico na causa. (...) Eventual nulidade
absoluta do ato administrativo que concede refúgio ao extraditando deve ser
pronunciada, mediante provocação ou de ofício, no processo de extradição. (...)
Não configura crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido de
extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária
clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de
Direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação
legítima a regime opressivo. (...) Não caracteriza a hipótese legal de concessão
de refúgio, consistente em fundado receio de perseguição política, o pedido de
extradição para regular execução de sentenças definitivas de condenação por
crimes comuns, proferidas com observância do devido processo legal, quando
não há prova de nenhum fato capaz de justificar receio atual de desrespeito às
garantias constitucionais do condenado (STF, Ext 1.085, rel. min. Cezar Peluso,
j. 16.12.2009, P, DJE 16.04.2010).
Extradição: Colômbia: crimes relacionados à participação do extraditando –
então sacerdote da Igreja Católica – em ação militar das Forças Armadas
Revolucionárias da Colômbia (Farc). Questão de ordem. Reconhecimento do
status de refugiado do extraditando, por decisão do Comitê Nacional para os
Refugiados: pertinência temática entre a motivação do deferimento do refúgio e
o objeto do pedido de extradição: aplicação da Lei 9.474/1997, art. 33 (Estatuto
do Refugiado), cuja constitucionalidade é reconhecida: ausência de violação do
princípio constitucional da separação dos Poderes. De acordo com o art. 33 da
Lei 9.474/1997, o reconhecimento administrativo da condição de refugiado,
enquanto dure, é elisiva, por definição, da extradição que tenha implicações com
os motivos do seu deferimento. É válida a lei que reserva ao Poder Executivo – a
quem incumbe, por atribuição constitucional, a competência para tomar decisões
que tenham reflexos no plano das relações internacionais do Estado – o poder
privativo de conceder asilo ou refúgio. A circunstância de o prejuízo do processo
advir de ato de um outro Poder – desde que compreendido na esfera de sua
competência – não significa invasão da área do Poder Judiciário. Pedido de
extradição não conhecido, extinto o processo, sem julgamento do mérito e
determinada a soltura do extraditando. Caso em que, de qualquer sorte, incidiria
a proibição constitucional da extradição por crime político, na qual se
compreende a prática de eventuais crimes contra a pessoa ou contra o patrimônio
no contexto de um fato de rebelião de motivação política (Ext. 493) (STF, Ext
1.008, rel. p/ o ac. min. Sepúlveda Pertence, j. 21.03.2007, P, DJ 17.08.2007).
Não há incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo político e o da
extradição passiva, na exata medida em que o STF não está vinculado ao juízo
formulado pelo Poder Executivo na concessão administrativa daquele benefício
regido pelo direito das gentes. Disso decorre que a condição jurídica de asilado
político não suprime, só por si, a possibilidade de o Estado brasileiro conceder,
presentes e satisfeitas as condições constitucionais e legais que a autorizam, a
extradição que lhe haja sido requerida. O estrangeiro asilado no Brasil só não
será passível de extradição quando o fato ensejador do pedido assumir a
qualificação de crime político ou de opinião ou as circunstâncias subjacentes à
ação do Estado requerente demonstrarem a configuração de inaceitável
extradição política disfarçada (STF, Ext 524, rel. min. Celso de Mello, j.
31.10.1989, P, DJ 08.03.1991).

Art. 4º, parágrafo único


Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados
de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de
recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los a
existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da
República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não
torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição,
para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções
celebrados pelo Brasil no âmbito do Mercosul (STF, CR 8.279 AgR, rel. min.
Celso de Mello, j. 17.06.1998, P, DJ 10.08.2000).
ALEXANDRE DE MORAES

Legislação correlata

Constituição Federal: arts. 3º, IV, 7º, XXX a XXXIV, 14, caput, 60, § 4º, IV, 170,
parágrafo único.
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 53.
Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Convenção sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação Racial.
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
Convenção sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação contra a
Mulher.
Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou
degradantes.
Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura.
Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a
mulher.

Análise doutrinária

1. Direitos e garantias fundamentais. Definição, características e


destinatários
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por
finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o
arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e
desenvolvimento da personalidade humana, pode ser definido como direitos
fundamentais.
Os direitos fundamentais relacionamse diretamente com a garantia de não
ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana,
tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja no
âmbito constitucional, infraconstitucional, seja de direito consuetudinário ou
mesmo por tratados e convenções internacionais.
A Unesco, também definindo genericamente os direitos fundamentais,
consideraos, por um lado, uma proteção de maneira institucionalizada dos
direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelos órgãos
do Estado, e por outro, regras para estabelecer condições humanas de vida e
desenvolvimento da personalidade humana (Les dimensions internationales des
droits de l’homme. Unesco, 1978, p. 11). Pérez Luño apresenta uma definição
completa sobre os direitos fundamentais do homem, considerandoos um
conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico,
concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas,
que devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos
nacionais e internacionais (CASTRO, J. L. Cascajo; LUÑO, AntonioEnrique
Pérez; CID, B. Castro; TORRES, C. Gómes. Los derechos humanos:
significación, estatuto jurídico y sistema. Sevilha: Universidad de Sevilla, 1979,
p. 43). José Castan Tobeñas, por sua vez, define direitos humanos como os
direitos fundamentais da pessoa humana – considerada tanto em seu aspecto
individual como comunitário – que correspondem a esta em razão de sua própria
natureza (de essência ao mesmo tempo corpórea, espiritual e social) e que devem
ser reconhecidos e respeitados por todo poder e autoridade, inclusive as normas
jurídicas positivas, cedendo, não obstante, em seu exercício, ante as exigências
do bem comum (TOBEÑAS, José Castan. Los derechos del hombre. Madri:
Reus, 1976, p. 13).
A previsão desses direitos colocase em elevada posição hermenêutica em relação
aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas
características: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade,
inviolabilidade, universabilidade, efetividade, interdependência e
complementaridade:

• Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais não se perdem


pelo decurso do prazo;
• Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos
humanos fundamentais, seja a título gratuito, seja a título oneroso;
• Irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais não podem ser
objeto de renúncia. Dessa característica surgem discussões importantes
na doutrina e posteriormente analisadas, como a renúncia ao direito à
vida e a eutanásia, o suicídio e o aborto;
• Inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por determinações
infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de
responsabilização civil, administrativa e criminal;
• Universalidade: a abrangência desses direitos engloba todos os
indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo
ou convicção político-filosófica;
• Efetividade: a atuação do Poder Público deve ser no sentido de garantir
a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos
coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição Federal não se
satisfaz com o simples reconhecimento abstrato;
• Interdependência: as várias previsões constitucionais, apesar de
autônomas, possuem diversas intersecções para atingir suas finalidades.
Assim, por exemplo, a liberdade de locomoção está intimamente ligada
à garantia do habeas corpus, bem como a previsão de prisão somente
por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente;
• Complementaridade: os direitos humanos fundamentais não devem ser
interpretados isoladamente, mas de forma conjunta, com a finalidade de
alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.

Os direitos fundamentais, igualmente, são relativos, pois não podem ser


utilizados como verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas,
tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade
civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito
a um verdadeiro Estado de Direito.
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal,
portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais
direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (princípio da relatividade ou
convivência das liberdades públicas).
Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias
fundamentais, o intérprete deve utilizarse do princípio da concordância prática
ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em
conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma
redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos
princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia
do Texto Constitucional com suas finalidades precípuas.
Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavié afirma que
os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites
impostos pela Constituição, sem, contudo, desconhecer a subordinação do
indivíduo ao Estado, como garantia de que operem dentro dos limites impostos
pelo direito (LAVIÉ, Quiroga. Derecho constitucional. 3ª ed. Buenos Aires:
Depalma, 1993, p. 123).
Dessa forma, a regra, no Estado de Direito, é o pleno respeito às inviolabilidades
constitucionais, permitindo-se, porém, excepcionalmente, a violação desses
direitos e garantias.
Em algumas poucas hipóteses, o próprio Texto Constitucional prevê
expressamente as exceções às inviolabilidades (por exemplo: art. 5º, XI e XII);
em outras, existe a autorização genérica e, repitamos, excepcional, para que o
legislador ou mesmo o Poder Judiciário, mediante o caso concreto, afaste a
inviolabilidade. Ressaltemos, porém, que a simples existência de lei não se
afigura suficiente para legitimar a intervenção no âmbito dos direitos e liberdade
individuais. É mister, ainda, que as restrições sejam proporcionais, isto é,
adequadas e justificadas pelo interesse público e atendam ao critério da
razoabilidade. Em outros termos, tendo em vista a observância dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, cabe analisar não só a legitimidade dos
objetivos perseguidos pelo legislador, mas também a necessidade de sua
utilização, bem como a razoabilidade, isto é, a ponderação entre a restrição a ser
imposta aos cidadãos e os objetivos pretendidos.

2. Destinatários dos direitos fundamentais


O art. 5º da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade.
Observe, porém, que a expressão residentes no Brasil deve ser interpretada no
sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e o gozo dos direitos
fundamentais dentro do território brasileiro, não excluindo, pois, o estrangeiro
em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como
o mandado de segurança e demais remédios constitucionais.
Ekmekdjian, analisando a Constituição argentina, afirma que estão englobados
na proteção constitucional tanto os estrangeiros residentes quanto os em trânsito
no país, pois ambos são titulares dos direitos humanos fundamentais
(EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de derecho constitucional. Buenos
Aires: Depalma, 1993, p. 473-477).
Igualmente, conforme já decidiu o Tribunal constitucional espanhol, direitos tais
como o direito à vida, à integridade física e moral, à intimidade, à liberdade
ideológica, etc., pertencem aos estrangeiros por expressa previsão constitucional,
não sendo possível um tratamento desigual em relação aos nacionais
(LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos fundamentales y principios
constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995, p. 140).
Canotilho aponta o estrangeiro como destinatário dos direitos humanos
fundamentais consagrados pela Constituição portuguesa, ao afirmar que

(...) o alargamento ou restrição de direitos fundamentais de estrangeiros


pressupõe uma certa medida de discricionariedade do legislador constituinte,
ou mediante autorização da constituição, do legislador ordinário. Todavia,
também aqui se coloca uma teoria de limites do poder constituinte ou dos
poderes constituídos constitucionalmente competentes quanto à exclusão de
direitos de estrangeiros. Em via de princípio, os cidadãos estrangeiros não
podem ser privados: (1) de direitos, liberdades e garantias que, mesmo em
regime de excepção constitucional – estado de sítio e estado de emergência
–, não podem ser suspensos (cf. CRP, art. 19º/6); (2) de direitos, liberdades e
garantias ou direitos de natureza análoga estritamente relacionados com o
desenvolvimento da personalidade humana (exemplos: art. 36º/1 e 2: direito
de constituir e contrair casamento e direito à manutenção e educação dos
filhos; art. 42º: direito à criação intelectual, artística e científica; art. 26º:
direito à reserva da vida privada e familiar). De resto, esse núcleo essencial
não prejudica a sua complementação através da concretização ou
desenvolvimento judicial dos direitos fundamentais (CANOTILHO, J. J.
Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 556).

Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias


individuais, pois reconhece-se às associações o direito à existência, o que de
nada adiantaria se fosse possível excluílas de todos os seus demais direitos.
Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela Constituição são de
brasileiros, pessoas físicas e jurídicas.
Assim, o regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas
naturais, brasileiros ou estrangeiros no território nacional, como as pessoas
jurídicas, pois têm direito à existência, à segurança, à propriedade, à proteção
tributária e aos remédios constitucionais.
Miguel Ángel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25.1 da
Convenção Europeia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas físicas como
as jurídicas a reclamar a proteção de direitos humanos, da mesma forma que o
Tribunal constitucional da Espanha, que reconheceu expressamente a existência
de direitos fundamentais relacionados à pessoa jurídica, respeitando-se, por
óbvio, suas características próprias (EKMEKDJIAN, Miguel Ángel; PIZZOLO,
Calogero. Habeas data: el derecho a la intimidad frente a la revolución
informática. Buenos Aires: Depalma, 1996, p. 93).
Igualmente, a Lei Fundamental alemã, em seu art. 19.3, consagra que os direitos
fundamentais são válidos para pessoas jurídicas, na medida em que, por sua
essência, sejam aplicáveis a elas.

3. Classificação dos direitos fundamentais na Constituição de 1988


A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias
fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e
coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e direitos
relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.
Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco
espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais:

• Direitos individuais e coletivos: correspondem aos direitos diretamente


ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade,
por exemplo: vida, dignidade, honra, liberdade. Basicamente, a
Constituição de 1988 os prevê no art. 5º;
• Direitos sociais: caracterizamse como verdadeiras liberdades positivas,
de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por
finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes,
visando à concretização da igualdade social, que configura um dos
fundamentos de nosso Estado Democrático, conforme preleciona o art.
1º, IV. A Constituição Federal consagra os direitos sociais a partir do
art. 6º;
• Direitos de nacionalidade: nacionalidade é o vínculo jurídico político
que liga um indivíduo a certo e determinado Estado, fazendo deste
indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado,
capacitandoo a exigir sua proteção e sujeitandoo ao cumprimento de
deveres impostos;
• Direitos políticos: conjunto de regras que disciplina as formas de
atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que
investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindolhe o
exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos
do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas
constituem um desdobramento do princípio democrático inscrito no art.
1º, parágrafo único, da Constituição Federal, que afirma que todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente. A Constituição regulamenta os direitos políticos no art.
14;
• Direitos relacionados à existência, organização e participação em
partidos políticos: a Constituição Federal regulamentou os partidos
políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação
do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena
liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo.

Além da citada classificação constitucional dos direitos fundamentais, a doutrina


enumera inúmeras e diferentes classificações terminológicas sobre o tema, sem,
contudo, apresentar diferenciações essenciais em relação a seu tratamento.
Pimenta Bueno, analisando a Constituição do Império, apresentava uma divisão
tripartida dos direitos fundamentais em relação às pessoas: direitos naturais ou
individuais, direitos civis e direitos políticos, para concluir afirmando que

(...) os primeiros são filhos da natureza, pertencem ao homem porque é


homem, porque é um ente racional e moral, são propriedades suas e não
criaturas da lei positiva, são atributos, dádivas do Criador. Os segundos ou
civis compreendem duas partes, uma que se compõe dos mesmos direitos
individuais reconhecidos e garantidos pela lei civil, outra que resulta
puramente das instituições e disposições cíveis de cada nacionalidade. Os
terceiros ou políticos são filhos unicamente das leis ou constituições
políticas, são criações das conveniências e condições destas, e não
faculdades naturais (BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e análise
da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e
Negócios Interiores, 1958, p. 379).

O direito constitucional português, por exemplo, classifica os direitos humanos


fundamentais em: direitos, liberdades e garantias pessoais; direitos, liberdades e
garantias de participação política; direitos, liberdades e garantias dos
trabalhadores; e direitos econômicos, sociais e culturais.
Modernamente, a doutrina apresenta a classificação de direitos fundamentais de
primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica
cronológica em que passaram a ser institucionalmente reconhecidos.
Os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias
individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos
institucionalmente com base na Magna Charta de 1215.
Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda geração, que
são os direitos econômicos, sociais e culturais, surgidos no início do século XX,
Themístocles Brandão Cavalcanti analisou que

(...) o começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de


direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios
garantidores da liberdade das nações e das normas da convivência
internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles
relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à
doença, à velhice, etc. (CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Princípios
gerais de direito público. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, p. 202).

Por fim, modernamente protegemse, constitucionalmente, como direitos de


terceira geração, os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que
englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade
de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos
difusos, que são os interesses de grupos menos determinados de pessoas; entre
elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso.
O art. 225 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988,
consagrando os direitos de terceira geração, afirma que

(...) todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de


uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondose ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendêlo e preserválo para as
presentes e futuras gerações.

Como conclui Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “a primeira geração seria a dos
direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim,
complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade,
fraternidade” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.. Direitos humanos
fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 57)
Celso Lafer classifica esses mesmos direitos em quatro gerações, dizendo que os
direitos de terceira e quarta gerações transcendem a esfera dos indivíduos
considerados em sua expressão singular, e recaindo exclusivamente nos grupos
primários e nas grandes formações sociais (LAFER, Celso. A reconstrução dos
direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, apud discurso de
posse do Ministro Celso de Mello como Presidente do Supremo Tribunal
Federal).
A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significa mera
enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, com base
nos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário
para a concretização da democracia. A proteção judicial é absolutamente
indispensável para tornar efetivos a aplicabilidade e o respeito aos direitos
humanos fundamentais previstos na Constituição Federal e no ordenamento
jurídico em geral.
Como ressaltado por Afonso Arinos de Mello Franco,

(...) não se pode separar o reconhecimento dos direitos individuais da


verdadeira democracia. Com efeito, a ideia democrática não pode ser
desvinculada das suas origens cristãs e dos princípios que o Cristianismo
legou à cultura política humana: o valor transcendente da criatura, a
limitação do poder pelo Direito e a limitação do Direito pela justiça. Sem
respeito à pessoa humana não há justiça e sem justiça não há Direito
(FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional
brasileiro, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 188).

O respeito aos direitos humanos fundamentais, principalmente pelas autoridades


públicas, é pilastra mestra na construção de um verdadeiro Estado de Direito
Democrático.
A previsão dos direitos humanos fundamentais direcionase basicamente para a
proteção à dignidade humana em seu sentido mais amplo.

Jurisprudência

Beneficiários dos direitos e garantias individuais


“O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a
todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status
libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due
process. O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena
legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus, em
ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de
que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado,
das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo
legal. A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu
estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra
tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes.
Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem
domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido
processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla
defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz
natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante” (HC 94016, 2ª
T., rel. min. Celso de Mello, j. 16.09.2008).

Eficácia horizontal dos direitos fundamentais


“Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a
direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o
cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e
jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela
Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando
direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.
Os princípios constitucionais como limites à autonomia privada das associações.
A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação
civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em
especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da
Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e
garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela
Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios
constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus
associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem
jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional,
pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua
incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e
definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se
impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de
liberdades fundamentais” (RE 201.819, 2ª T., red. p/ ac. min. Gilmar Mendes, j.
11.10.2005).

Relatividade dos direitos fundamentais


“Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema
constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter
absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências
derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas
das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos
estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades
públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado
o substrato ético que as informa –, permite que sobre elas incidam limitações de
ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse
social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois
nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública
ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros” (MS 23.452, Pleno, rel.
min. Celso de Mello, j. 16.09.1999).

GUILHERME ASSIS DE ALMEIDA

Legislação correlata
Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948): art. I; art. II, inciso 1; art.
VII.
Constituição Federal: art. 3º, I, III e IV; art. 4º, VIII; art. 5º, I, XXXVII, XLI e
XLII; art. 7º, XX, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV; art. 12, §§ 2º e 3º; art. 14,
caput; art. 19, III; art. 23, II e X; art. 24, XIV; art. 37, I e VIII; art. 43, caput; art.
146, III, d; art. 150, II; art. 183, § 1º; art. 189, parágrafo único; art. 203, IV e V;
art. 206, I; art. 208, III; art. 226, § 5º; art. 231, § 2º.
Lei 9.029/1995 (Estabelece a proibição de atestado de gravidez e esterilização
para efeitos admissionais ou de permanência na relação jurídica de trabalho).
Decreto 1.973/1996 (Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violência contra a Mulher).
Lei 9.504/1997 (Normas para eleições): art. 10, § 3º.
Decreto 4.316/2002 (Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de
Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher).
Decreto 4.377/2002 (Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher).

Evolução histórica

Princípio da igualdade

• Constituição de 1824 (artigo 178, XII):


A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue e recompensará em
proporção dos merecimentos de cada um.

• Constituição de 1891 (artigo 72, § 2º):


Todos são iguais perante a lei. A República não admite privilégios de
nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas
existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos
nobiliárquicos e de conselho.

• Constituição de 1934 (artigo 113, § 1º):


Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por
motivo de nascimento, sexo, raça, profissões ou do país, classe social, riqueza,
crença religiosas ou ideias políticas.

• Constituição de 1937 (artigo 122, § 1º):


Todos são iguais perante a lei.

• Constituição de 1946 (artigo 141, § 1º):


Todos são iguais perante a lei.

• Emenda Constitucional n. 1, de 1969 (artigo 153, § 1º):


Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo
religioso e convicções políticas. Será punido pela lei o preconceito de raça.
O princípio da igualdade perante a lei estava previsto em todas as Constituições
brasileiras desde a primeira, no ano de 1824. A novidade histórica do inciso I foi
que por meio dele homens e mulheres tornaram-se iguais, no sentido de
equipotentes. Importante ressaltar que, em ordenamentos jurídicos anteriores, a
mulher apresentava um status jurídico inferior em relação ao homem. Prova
disso é o artigo 6º, inciso II, do Código Civil (1916), que determinava a
incapacidade relativa “das mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade
conjugal”.

Análise doutrinária

A igualdade de homens e mulheres no que se refere a exercício de direitos e


cumprimento de obrigações é válida para todos os âmbitos da esfera privada e da
esfera pública. A igualdade em tela fundamentou o surgimento de normas
jurídicas que sem a existência dessa igualdade não seriam possíveis. A título de
exemplo, a lei de guarda compartilhada (Lei 13.058/2014), que estabelece
direitos e obrigações análogos no que tange à guarda dos filhos, bem como a Lei
12.015/2009, que modifica os arts. 213, 216-A e 217-A do Código Penal,
substituindo os “crimes contra os costumes” pelos “crimes contra a dignidade
sexual” e tornando homens e mulheres vítimas em potencial do crime de estupro.
Na legislação anterior só a mulher poderia ser vítima do crime de estupro.
A partir de 1988 a mulher foi transformada em um sujeito de Direito pleno no
ordenamento jurídico brasileiro. Em consonância com diversos instrumentos
jurídicos internacionais (citados no item “Legislação correlata”) o Brasil
estabelece a Lei 11.340/2006, Lei Maria da Penha, que visa coibir “a violência
doméstica e familiar contra a mulher”.
Mais recentemente (Lei 13.104/2015), o artigo 121 do Código Penal foi alterado
com a inclusão do crime de feminicídio, definido como um qualificador do
homicídio quando praticado “contra a mulher por condições de sexo feminino”.
Nos debates finais para aprovação desse novo tipo penal foi retirado o termo
“gênero feminino”, substituído por “sexo feminino”.
A questão da identidade de gênero foi incorporada de forma definitiva ao
ordenamento jurídico brasileiro. Após a decisão do STF, de 1o de março de 2018,
a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 4.275 decidiu, por maioria de
votos, que a alteração de nome e gênero no registro civil independe de
procedimento cirúrgico de transgenitalização e de autorização judicial. Isso
significa dizer que, a partir do ano de 2018, a decisão a respeito da identidade de
gênero de determinada pessoa é uma decisão de foro íntimo, cabendo à pessoa
decidir e ao Estado acatar referida decisão. Em outras palavras, cabe a cada um
de nós a escolha se deseja ser identificado como homem ou mulher na vida em
sociedade.

Jurisprudência

ADI 4.275 – Decisão a respeito de possibilidade de alteração de nome e gênero


no registro civil independe de procedimento cirúrgico de transgenitalização e de
autorização judicial. (O STF ainda não disponibilizou a decisão.)
Constitucional. Previdenciário. Pensão: extensão ao viúvo. Princípio da
igualdade. Necessidade de lei específica. CF, art. 5º, I; art. 195 e seu § 5º; art.
201, V. I – A extensão automática da pensão ao viúvo, em obséquio ao princípio
da igualdade, em decorrência do falecimento da esposa segurada, assim
considerado aquele como dependente desta, exige lei específica, tendo em vista
as disposições constitucionais inscritas no art. 195, caput, e seu § 5º, e no art.
201, V, da Constituição Federal. II – RE conhecido e provido. Agravo improvido
(STF, AgRg no RE 429.931-3/MG, rel. min. Carlos Velloso, Plenário, j.
09.11.2004, DJ 26.11.2004).
Recurso especial. Administrativo. Militares da Aeronáutica. Portaria Ministerial
120/GM3. Direito negado pela Administração. Prescrição quinquenal.
Promoção. Quadro feminino. Terceiro sargento. Quadro masculino. Legislações
específicas e distintas. I – Se houve ato da Administração negando o direito dos
autores a obter idêntica oportunidade de promoção concedida a cabos do quadro
feminino da Aeronáutica, a partir desse marco tem início a contagem do prazo
prescricional. In casu, procede o fundamento de que a prescrição alcançou a
pretensão de alguns recorrentes, já que houve a fluência do prazo de cinco anos
entre a negativa da administração e a propositura da ação. II – Inextensível aos
militares do quadro masculino da Aeronáutica a promoção conferida ao quadro
feminino por meio da Portaria Ministerial 120/GM3, visto que as corporações,
quanto à concessão de promoções, são regidas por legislações específicas e
distintas. Precedentes. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte,
desprovido (STJ, RE 757.343/RS, rel. min. Felix Fischer, Plenário, j.
20.09.2005, DJ 07.11.2005).

GUILHERME ASSIS DE ALMEIDA

Legislação correlata

Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948): arts. VI, VII e VIII.
Constituição Federal: art. 5º, XXXIX; art. 37; art. 84, IV.
Código Penal: art. 1º (Princípio da legalidade penal).
Código Tributário Nacional: art. 3º (Princípio da legalidade tributária).
Evolução histórica

No Estado Absoluto, o fundamento da criação das normas jurídicas era um poder


transcendental (Deus e posteriormente a própria razão). A relação entre
governantes e governados era pautada pelo dever de obediência dos súditos em
relação ao soberano. Com o advento da Revolução Francesa (1789), que marca o
início do Direito Moderno, a baliza para produção de normas passa a ser o
próprio Direito. Um sistema autopoiético – que cria a si próprio –, na definição
de Niklas Luhmann. O Estado de Direito tem como um de seus principais
fundamentos o princípio da legalidade. Nesse sentido, estabelece o artigo 5 da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789): “Tudo que não é
vedado pela lei não pode estar impedido e ninguém pode ser constrangido a
fazer o que a lei não ordena.” A CF de 1988 institui o Brasil como uma
República Federativa e um Estado Democrático de Direito; patente o vínculo
existente entre Democracia e Direito. A produção legislativa deve seguir
parâmetros democráticos. Na época contemporânea o princípio da legalidade não
só limita o poder soberano do Estado e assegura o poder autônomo de cidadãos e
cidadãs, mas também exerce um poder regulamentador que preconiza
realizações para o Estado e deveres para a comunidade política como um todo. A
CF de 1988, tendo como terceiro fundamento a dignidade da pessoa humana,
indica o objetivo maior do princípio da legalidade, vale dizer: a proteção e a
promoção da dignidade da pessoa humana.

Análise doutrinária

O princípio da legalidade é de fundamental importância para a segurança


jurídica. Funcionando a lei como verdadeiro cânone das relações jurídicas, é
preciso esclarecer qual a natureza normativa de algumas decisões. Por exemplo,
aquelas advindas das agências reguladoras. Esse foi um dos desafios enfrentados
pelo Poder Judiciário brasileiro nos trinta anos da CF 1988. Um desafio perverso
que o Brasil enfrenta, no trigésimo ano da CF 1988, foi a decretação da
intervenção federal no Rio de Janeiro (a primeira intervenção federal a ser
decretada na história da CF 1988). A violência urbana na cidade do Rio de
Janeiro desafia o princípio da legalidade, pois transforma o exercício da
violência em instrumento de coação ilegal e ilegítimo para a prática de condutas
tanto do Estado como da cidadania em geral. Observe-se nesse aspecto o papel
desempenhado por grupos de traficantes e pelas milícias armadas.
A Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como Emenda da Reforma do
Judiciário, estabeleceu verdadeira “natureza normativa” para duas manifestações
do Supremo Tribunal Federal: as súmulas vinculantes e as teses de repercussão
geral. O caótico estado do sistema prisional pátrio ensejou a elaboração da
Súmula Vinculante 57, e a questão do nepotismo, algumas teses de repercussão
geral. A EC 45/2004 também estabeleceu o direito à “(...) duração razoável do
processo”. Importa considerar que, de acordo com pesquisas da extinta
Secretaria da Reforma do Judiciário, um processo no Brasil dura, em média, dez
a quinze anos. No âmbito do Direito Penal, a estrita observância da presunção de
inocência com a decretação da prisão só após o trânsito em julgado da decisão
prolatada pela última instância recursal, segundo alguns (principalmente
operadores do Direito da Operação Lava Jato) pode inviabilizar a persecução
penal. A votação do habeas corpus preventivo do ex-presidente Luiz Inácio Lula
da Silva, em 4 de abril de 2018, faz erodir a segurança jurídica, uma vez que a
decisão de um caso individual (de notória repercussão midiática tanto nacional
como internacionalmente) define – de forma provisória – o tema da
possibilidade da prisão em segunda instância, que para parte da doutrina viola
diversas garantias constitucionais, entre elas: presunção de inocência, devido
processo legal, contraditório e ampla defesa. Nos trinta anos de CF, a questão
que se apresenta para a comunidade jurídica brasileira é a seguinte: em nome do
combate à impunidade – questão legítima e de importância fundamental –,
estamos vivenciando uma refundação do princípio da legalidade, por meio de
decisões tópicas e situacionais e não mais como fundamento de segurança e
certeza jurídica? A resposta a essa questão é impossível de ser dada no tempo de
elaboração desses comentários...
Jurisprudência

Súmula Vinculante 57 – A falta de estabelecimento penal adequado não


autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso,
devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados na RE 641.320/RS.

Teses de Repercussão Geral


RE 570.392 – Leis que tratam dos casos de vedação a nepotismo não são de
iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo (11.12.2014).
RE 57.9951 – A vedação ao nepotismo não exige a edição de lei formal para
coibir a prática, dado que essa proibição decorre diretamente dos pressupostos
contidos no artigo 37, caput, da CF 1988 (20.08.2008).
Constitucional. Penal. Art. 19 da Lei das Contravenções Penais. Porte de arma
branca. Princípio da legalidade penal. Análise sobre a observância do princípio
da taxatividade da conduta descrita. Repercussão geral reconhecida. Questão
relevante do ponto de vista social e jurídico (STF, ARE 901623 RG/SP, rel. min.
Edson Fachin, j. 22.10.2015, DJE 03.12.2015).
Recurso extraordinário. Direito previdenciário. Contribuição. Seguro acidente de
trabalho. Riscos acidentais do trabalho. Fator acidentário de prevenção.
Legalidade tributária. Discussão sobre a fixação de alíquota. Delegação para
regulamentação. Resolução do Conselho Nacional de Previdência Social.
Precedente do supremo no RE 343.446-2, relator ministro Carlos Velloso.
Repercussão geral reconhecida. (STF, RE 684261 RG/PR, rel. min. Luiz Fux, j.
14.06.2012, DJE 01.07.2013).

VÍCTOR GABRIEL RODRÍGUEZ

Legislação correlata
Art. 5º, III
Lei 9.455/1997 (Criminalização da tortura).
Código Penal: arts. 149 e 149-A (Trabalho escravo).
Lei 10.216/2001 (Redireciona modelo assistencial em saúde mental).
Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).
Lei 13.010/2014 (Modifica o Estatuto da Criança e do Adolescente).
Convenção da ONU contra a tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes (Resolução 39/46 da Assembleia-Geral das Nações Unidas, de
1984, ratificada pelo Brasil em 1989).

Evolução histórica

Estabelecer a evolução histórica da garantia contra tortura e tratamento


desumano implica compreender as mudanças sociais como um todo. Afinal, está
aí a essência da relação cidadã e dos próprios direitos humanos. Mas se pode
fazer um recorte prático para essa incidência da garantia: processo penal e pena,
de um lado, e relações de trabalho, de outro. Como intermédio, as relações
domésticas e cidadãs em geral. Em nenhum desses aspectos vemos essas
garantias de todo efetivadas, mas há, sim, sinais concretos de grande evolução.

A tortura
A incidência dos tratamentos degradantes, no processo penal, é evidente. Por
consequência da supervalorização da confissão, como rainha das provas, a
tortura era aceita e mesmo incentivada. Para alcançar a autoincriminação valia o
suplício, e muitos dos instrumentos de tortura eram verdadeiras obras da
engenharia para o infligir. Até o iluminismo, poucos eram os documentos
ocidentais que se contrapunham frontalmente à sua prática. Documentos
corajosos como o Historia de las Indias Ocidentales, de Bartolomé de Las
Casas, no século XVI, são exceção nesses discursos. Era na figuratividade da
literatura, na crítica indireta, que se podem colher indícios da oposição à tortura
como meio de confissão, a exemplo da antológica passagem de Cervantes, em
que Dom Quixote escuta a fala daqueles prisioneiros que, a caminho do
cumprimento da pena nas galés, dizem-se arrependido por “cantar”, ou seja, por
confessar sob tormento (Episódio de Ginés de Pasamontes, capítulo XXII de
Dom Quixote, de Miguel de Cervantes). Uma crítica velada à naturalidade com a
qual o processo penal se utilizava da tortura.
Afinal, foi só na segunda metade do século XVIII que obras como Dos delitos e
das penas (Cesare Beccaria) vieram a lançar palavras diretas contra a prática do
suplício, desencadeando maior conscientização, principalmente, quanto ao fim
do protagonismo da confissão como a rainha das provas. Ou seja, tortura e
hipervalorização da confissão guardam, até hoje, uma relação de simbiose:
alimentam-se uma da outra.
Se, entretanto, a ligação entre processo e fim da tortura é tão marcante, quando o
rigor probatório diminui, a tortura regressa. Em um salto histórico, os regimes de
exceção, o nazismo, o fascismo e o comunismo fizeram recrudescer os suplícios,
e no Brasil não foi diferente: nossa mais recente ditadura militar, como se sabe,
foi um campo aberto aos tratamentos degradantes em busca de informações,
confissões e mesmo dissuasão geral. Somente a abertura democrática conseguiu
condenar (sem, no entanto, extirpar de todo) a prática do suplício, coincidindo
com o contexto ocidental de garantias individuais. Afinal, somente com o ocaso
do apoio da comunidade internacional às ditaduras latino-americanas foi que a
ONU aprovou sua Resolução 39/46, do ano de 1984 – Convenção da ONU
contra a tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Seu
próprio nome virá a exercer, como se pode notar, influência direta no art. 5º, III,
da Constituição Federal, promulgada quatro anos depois.

As penas
A vedação do “tratamento degradante” na cominação e aplicação das penas
segue caminho análogo, embora um tanto mais definido. A pena de prisão, hoje a
mais grave que o Estado pode aplicar, era, até o fim da Idade Média, simples
meio cautelar, de aguardar-se julgamento. O direito romano, tão avançado e
pródigo em relação ao direito privado, não é exemplo a ser seguido quanto ao
direito penal: basta lembrar da comum pena de crucifixão, de que há relato tão
marcante para nossa cultura judaico-cristã.
Pela realidade normativa brasileira, basta dizer que as Ordenações Filipinas, de
1595, previam quatro tipos de pena de morte, entre elas a “morte cruel” e a
“morte atroz” (v. CHAVES CAMARGO, Antonio Luís. Sistema de penas,
dogmática jurídico penal e política criminal. São Paulo: Cultural Paulista,
2002). No Código Penal de 1830, já sob os ares da Constituição Liberal de 1824,
outorgada por dom Pedro I, ainda se previam as seguintes penas: morte (arts. 38
a 43), galés (art. 44 e 45), prisão com trabalho (art. 46) prisão simples (art. 47),
banimento (art. 50), degredo (art. 51), desterro (art. 52) e mesmo ‘açoites’ (art.
60). A pena de ‘açoites’, no entanto, foi abolida em 1886, na aprovação do
Projeto Inácio Martins, como evidente preparação para o fim da escravatura
(PIROLA, Ricardo. A rebeldia dos escravos e a abolição da pena de açoites no
Brasil, Anais do XVI Encontro Regional de História da Anpuh-Rio, Rio de
Janeiro, 2014). O tratamento que se concede ao condenado hoje, por lei, não
pode ser mais severo que a privação da liberdade, a qual, então, se aplicada com
justiça e nos termos da lei, principalmente as de execução penal, não se
considera cruel.

O trabalho em condições de escravidão


No que concerne à extirpação do tratamento degradante nas relações de trabalho,
não é de se esperar qualquer protagonismo do Brasil entre as demais nações,
tendo em vista ser este praticamente o último país a abolir a escravatura no
mundo ocidental. Foi a Sociedade de Nações, antecessora da ONU, que legislou
mais amplamente sobre o tema, na Convenção sobre Escravidão de 1926,
modificada pelo Protocolo de 1953 (Convenção Suplementar de 1956), que
estabeleceu condições análogas à de escravo, relacionadas à servidão por dívida
ou mesmo a matrimônios forçados. No Brasil, as relações de trabalho, como bem
conhecem os especialistas na área, somente foram razoavelmente tuteladas a
partir do Estado Novo, com a CLT, e ainda assim com garantias bastante
discutíveis (sobre a regulação do trabalho e do trabalho escravo no Brasil, v.:
CASTRO, Rogério Alessandre de Oliveira. Setor sucroenergético e sua
adequada regulação. Curitiba: Juruá, 2012). É do Código Penal de 1940 a
tipificação criminal do trabalho escravo, com alterações relevantes em
legislações posteriores à CF/1988 (Leis 10.803/2003 e 13.344/2016, esta que
criou o artigo 149-A do Código Penal).

Análise doutrinária

Efetivação
Foram proféticas as palavras de Ulysses Guimarães em 1988. Porque Ulysses, ao
afirmar promulgado o documento da liberdade, da democracia, da justiça social,
alçando o texto impresso da Carta, declarou esta frase, de que poucos se
lembram: “Que Deus nos ajude que isto se cumpra”.
Todos aguardamos o “cumprimento” pleno dos direitos da Constituição de 1988,
em especial os incisos de seu art. 5º, e sabe-se que, para tanto, há longo caminho
a trilhar. No que se refere aos aspectos deste inciso III, especificamente,
superada a evolução histórica anterior ao Texto Constitucional, talvez haja que
sempre distinguir o que é a conquista social das normas programáticas e o que é
o reconhecimento jurídico da autoaplicabilidade desses princípios. Neste último
aspecto temos um mais que satisfatório progresso; naquele, algo mais lento que
o que todos nós ansiávamos.

Tortura contemporânea
Em relação à tortura como meio degradante, embora faltem dados empíricos, é
evidente que houve uma sensível diminuição em seu cometimento, se
comparado aos tempos pré-abertura democrática. O Brasil optou pela Anistia aos
crimes da ditadura, o que impediu a persecução penal daqueles atos de crueldade
e morte em ambos os lados do conflito. O problema é que forças oficiais ainda
tardam em abandonar velhos hábitos, e nesse sentido o Brasil ainda é, sim, um
país de descumprimentos de direitos humanos. Casos judiciais há sobre mortes
sob tortura em bases militares estaduais, a exemplo do repercutido
desaparecimento de Amarildo Dias de Souza, no Rio de Janeiro em 2013, ou do
massacre do Carandiru, em São Paulo, no já longínquo ano de 1992, que ainda
tramita, após anulações do Tribunal de Justiça Paulista, à parte as cifras negras,
os casos que jamais chegarão a ser documentados. No plano legislativo, a Lei
9.455/97 veio definir o crime de tortura, basicamente como “Constranger
alguém, com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento
físico ou mental, com o fim de obter informação, declaração ou confissão da
vítima ou de terceira pessoa; para provocar ação ou omissão de natureza
criminosa; em razão de discriminação”. Já é um avanço que, ao menos, a lei o
enuncie.
O que há de se esperar, tal como nas outras figuras que aqui aparecerão, é que a
interpretação dos juízes, para que considerem preenchidos os elementos típicos
do delito de tortura, sejam mais abrangentes, a ponto de que como tal se
considerem os sofrimentos intensos a que se submetem muitos daqueles que
estão sob guarda de autoridades, como dispõe o art. 1º, II, da Lei 9.455/1997.

O sistema de penas
Quanto à cominação e aplicação da pena, houve evolução bastante sensível
nesses anos pós-1988. Se já o Código Penal de 1984 demandava a pena de prisão
(reclusão e detenção) como excepcional, em busca de medidas alternativas, a Lei
9.714, de 1998, ampliou muito o rol das chamadas penas restritivas de direitos,
com a alteração principalmente dos arts. 43 e 44 do Código Penal. Nesse ponto,
há que se reconhecer o acerto das antigas palavras de Tobias Barreto, que a seu
tempo já mostrava que a pena é experiência. Afinal, não só a lei ampliou o rol de
penas restritivas de direito, substituindo-as à prisão, como também – nessas
décadas – os juízes encontraram alternativas muito interessantes, a fim de não
transformar as PRDs em punições meramente simbólicas e, portanto, estéreis.
Horas mais numerosas de efetivos serviços à comunidade, ressarcimento real à
vítima pela prestação pecuniária ou a perda de bens e valores são instrumentos
que aos poucos vão permitindo a aplicação de algum viés da chamada Justiça
Restaurativa, sem descuidar da necessidade da punição, até mesmo em atenção à
determinação do Código Penal, de que a pena deve ser aplicada conforme o
“necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 59). Nesse
ponto, não há como fugir à novidade que significa a recente aplicação do
princípio da oportunidade pela chamada “Colaboração Premiada”, a partir da Lei
12.850/2013, que permite ao juiz aplicar perdão judicial ou diminuir em até 2/3 a
pena privativa de liberdade daquele que presta informações ao Estado sobre
atividade criminosa dele e de terceiros (arts. 4º e seguintes da Lei). Nesse caso,
embora não se trate de exatamente de “restauração”, há um portal aberto para o
que se chama “Justiça Negociada”, que, mesmo com seus reveses éticos, é uma
forma inovadora de aplicação de penas mais leves (sobre os dilemas éticos do
instituto, v. RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Delação premiada: limites éticos ao
Estado, Rio de Janeiro: Gen Forense, 2018).
No campo das medidas de segurança, o juiz tem de observar as conquistas
havidas a todos aqueles que padecem de transtornos mentais. Nisso, há que se
lembrar que os movimentos antimanicomiais conseguiram transformar em lei a
excepcionalidade da internação e dos tratamentos invasivos, e “ser protegida
contra qualquer forma de abuso e exploração” (inc. III do art. 2º da Lei
10.216/2001).
Pergunta a se fazer é onde a pena vai evoluir, mas esse é um problema mundial.
É evidente que o cárcere implica um tratamento degradante e cruel ao
aprisionado, mas até o momento nossa sociedade não conseguiu dele abrir mão.
Propostas de abolição ou de uma pena simplesmente curativa, como no
correcionalismo de Karl Röder, Dorado Montero, Jiménez de Asúa ou, no Brasil,
Noé Azevedo, são ainda utopia. O caminho mais plausível são as penas
restritivas de direito e pecuniárias, a tentar conciliar tratamento humanizado e
cumprimento de castigo.

Relações de trabalho
Quanto às relações laborais, a extirpação do trabalho escravo deve seguir o
mesmo caminho da tortura, quer dizer, uma conquista da dignidade mais lenta de
o que se espera, mas que tem encontrado resposta gradativamente satisfatória do
Judiciário. O Código Penal, por força das Leis 10.803/2003 e 13.344/2016,
alterou-se para ampliar bastante o que significa o “trabalho escravo”, além de
inserir figura análoga, a do tráfico de pessoas, em seu novo art. 149-A. A partir
de 2003, o cerceamento dos meios de transporte no local de trabalho ou a mera
vigilância ostensiva podem configurar a chamada redução à condição de
escravo. Uma evolução que mostra que os parâmetros contemporâneos para o
tratamento digno não necessitam comparação com as atrocidades de escravidão
negra oficial.
Evidentemente, espera-se das autoridades e da sociedade como um todo maior
vigilância em relação a esse preceito das dignas condições de trabalho e
efetividade na aplicação da reprimenda penal à redução à escravidão. Em nossos
centros urbanos não são raros os relatos de trabalho em condições sub-humanas,
principalmente de cidadãos de outros países da América Latina, ou Caribe e
África, em, por exemplo, oficinas clandestinas de costura. No meio rural, as
dimensões continentais de nosso país fazem que qualquer indisponibilidade de
transporte ao empregado, em fazendas que se separam por quase uma centena de
quilômetros, reduza o trabalhador à condição de prisioneiro ou de encarcerado
por dívidas, desde que, novamente, se conceda uma interpretação contemporânea
a essa restrição de liberdade. Restrição de liberdade, então, tem de ser vista cum
grano salis, porque deve evoluir para qualquer déficit de exercício do
deslocamento, e não uma prisão de grades de ferro, uma senzala ou um campo
de concentração vigiado por guardas. Nesse sentido, a ideia contemporânea de
trabalho escravo tem bastante o que aprimorar-se, na prática dos tribunais e
mesmo nas recomendações do Executivo.

Cidadania e gênero
No mesmo sentido, o Legislativo cria normas baseadas nas saudáveis mudanças
culturais. É o caso da Lei 13.010/2014, conhecida como “Lei da Palmada”, que
modifica o Estatuto da Criança e do Adolescente, a fim de, como diz sua rubrica,
“estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados
sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante”. Alcança até
apresentar uma definição, dentro de seu limite temático, de “tratamento cruel ou
degradante”, como aquele que humilhe, ameace gravemente ou ridicularize a
criança ou adolescente. Essas modificações, pela Lei de 2014, implicaram a
criação dos artigos 18-A e 18-B do ECA. Também o Estatuto do Idoso (Lei
10.741/2003) traz novos dispositivos que visam a assegurar dignidade a essa
específica parcela da população.
Já mais aprofundada e eficaz foi a Lei 11.340/2006. A Lei Maria da Penha criou
uma série de dispositivos para tornar mais efetiva a proteção à mulher vitimada,
baseada em assegurar “dignidade” (art. 3º, caput) e resguardar a mulher da
“violência, crueldade e opressão” (art. 3º, § 1º, da referida LEI), que são
realidade (vale consultar, sobre o tema, INSTITUTO DE PESQUISA
ECONÔMICA APLICADA et al. Retrato das desigualdades de gênero e raça.
4ª ed. Brasília: Ipea, 2011. Disponível em:
http://www.ipea.gov.br/retrato/pdf/revista.pdf). As profundas conquistas da lei e
da jurisprudência em relação ao tratamento da mulher podem ser comentadas
mais amplamente na análise do § 8º do art. 226 desta Constituição Federal, mas
ao certo derivam da garantia da não submissão ao tratamento desumano ou cruel,
deste inc. III do art. 5º, aqui comentado.
Talvez sequer o estudioso do direito se dê conta, mas esses câmbios legislativos
tiveram seu caminho aberto ou ao menos facilitado pelo Texto Constitucional,
por essas garantias do artigo 5º, aqui especialmente o inc. III. Surgem eles dessa
garantia, o que nos permite afirmar que a Constituição também é fundamento
das mudanças sociais ocorridas nestes anos. Embora sempre provemos a
sensação de que as mudanças são muito lentas, temos, na Carta, as bases
necessárias para a construção de uma nação justa, igualitária e rica.

Jurisprudência

(...) 7. Exibição do preso às câmeras de televisão algemado por pés e mãos,


durante o transporte, a despeito de sua aparente passividade, desafiando a
Súmula Vinculante 8. O uso infundado de algemas é causa de “nulidade da
prisão ou do ato processual a que se refere”. 9. Concedida a ordem, para
determinar que os Juízos de origem providenciem o retorno do paciente, com
brevidade, a estabelecimento penal no Estado do Rio de Janeiro (HC 152720,
Segunda Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 10.04.2018, processo eletrônico
DJe-096, divulg. 16.05.2018, public. 17.05.2018).
Lesões corporais praticadas em ambiente doméstico ou familiar. Ausência de
provas para a condenação. Necessidade de revolvimento aprofundado de matéria
fático-probatória. Impossibilidade na via estreita do mandamus. Livre
convencimento motivado. Édito repressivo devidamente fundamentado.
Constrangimento ilegal inexistente. 1. A pretendida absolvição do paciente é
questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em
juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional, em razão do
seu rito célere e desprovido de dilação probatória. 2. No processo penal
brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o
julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não
cabendo na angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no
intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias ordinárias
formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do
paciente. 3. Nos crimes praticados em ambiente doméstico ou familiar, em que
geralmente não há testemunhas, a palavra da vítima possui especial relevância,
não podendo ser desconsiderada, notadamente se está em consonância com os
demais elementos de prova produzidos nos autos, exatamente como na espécie.
Precedentes. 4. O fato de a vítima e o paciente haverem se reconciliado ou
voltado a residir juntos é irrelevante para o desfecho do processo, pois, ao julgar
a ADI 4424⁄DF, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à
Constituição ao artigo 41 da Lei 11.340/2006, assentando a natureza pública
incondicionada da ação nos casos de lesões corporais leves praticadas mediante
violência doméstica e familiar. 5. Habeas corpus não conhecido (STJ, Habeas
Corpus 318.976/RS (2015/0056958-1), rel. min. Leopoldo de Arruda Raposo).

O Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a


encarceramento, enquanto permanecerem detidas. É seu dever mantê-las
em condições carcerárias com mínimos padrões de humanidade
estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir danos que daí
decorrerem. 4. A violação a direitos fundamentais causadora de danos
pessoais a detentos em estabelecimentos carcerários não pode ser
simplesmente relevada ao argumento de que a indenização não tem alcance
para eliminar o grave problema prisional globalmente considerado, que
depende da definição e da implantação de políticas públicas específicas,
providências de atribuição legislativa e administrativa, não de provimentos
judiciais. Esse argumento, se admitido, acabaria por justificar a
perpetuação da desumana situação que se constata em presídios como o de
que trata a presente demanda. 5. A garantia mínima de segurança pessoal,
física e psíquica, dos detentos, constitui dever estatal que possui amplo lastro
não apenas no ordenamento nacional (Constituição Federal, art. 5º, XLVII, e;
XLVIII; XLIX; Lei 7.210/1984 (LEP), arts. 10; 11; 12; 40; 85; 87; 88; Lei
9.455/1997 – crime de tortura; Lei 12.874/13 – Sistema Nacional de Prevenção e
Combate à Tortura), como, também, em fontes normativas internacionais
adotadas pelo Brasil (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das
Nações Unidas, de 1966, arts. 2, 7, 10 e 14; Convenção Americana de Direitos
Humanos, de 1969, arts. 5º, 11, 25; Princípios e Boas Práticas para a Proteção de
Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas – Resolução 01/2008, aprovada em
13 de março pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos; Convenção da
ONU contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, de 1984; e Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros –
adotadas no 1º Congresso das Nações Unidas para a Prevenção ao Crime e
Tratamento de Delinquentes, de 1955). 6. Aplicação analógica do art. 126 da Lei
de Execuções Penais. Remição da pena como indenização. Impossibilidade. A
reparação dos danos deve ocorrer em pecúnia, não em redução da pena. Maioria.
7. Fixada a tese: “Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema
normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade
previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art.
37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais,
comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou
insuficiência das condições legais de encarceramento.” 8. Recurso extraordinário
provido para restabelecer a condenação do Estado ao pagamento de R$ 2.000,00
(dois mil reais) ao autor, para reparação de danos extrapatrimoniais, nos termos
do acórdão proferido no julgamento da apelação (RE 580252, rel. min. Teori
Zavascki, rel. p/ acórdão min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 16.02.2017,
acórdão eletrônico repercussão geral, mérito, DJe-204, divulg 08.09.2017, public
11.09.2017).
Recurso extraordinário. Constitucional. Penal. Processual penal. Competência.
Redução a condição análoga à de escravo. Conduta tipificada no art. 149 do
Código Penal. Crime contra a organização do trabalho. Competência da Justiça
Federal. Artigo 109, inciso VI, da Constituição Federal. Conhecimento e
provimento do recurso. 1. O bem jurídico objeto de tutela pelo art. 149 do
Código Penal vai além da liberdade individual, já que a prática da conduta em
questão acaba por vilipendiar outros bens jurídicos protegidos
constitucionalmente como a dignidade da pessoa humana, os direitos trabalhistas
e previdenciários, indistintamente considerados. 2. A referida conduta acaba por
frustrar os direitos assegurados pela lei trabalhista, atingindo, sobremodo, a
organização do trabalho, que visa exatamente a consubstanciar o sistema social
trazido pela Constituição Federal em seus arts. 7º e 8º, em conjunto com os
postulados do art. 5º, cujo escopo, evidentemente, é proteger o trabalhador em
todos os sentidos, evitando a usurpação de sua força de trabalho de forma vil. 3.
É dever do Estado (lato sensu) proteger a atividade laboral do trabalhador por
meio de sua organização social e trabalhista, bem como zelar pelo respeito à
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III). 4. A conjugação harmoniosa
dessas circunstâncias se mostra hábil para atrair para a competência da Justiça
Federal (CF, art. 109, inciso VI) o processamento e o julgamento do feito. 5.
Recurso extraordinário do qual se conhece e ao qual se dá provimento (RE
459510, rel. min. Cezar Peluso, rel. p/ acórdão min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
j. 26.11.2015, acórdão eletrônico DJe-067, divulg. 11.04.2016, public.
12.04.2016).
A tortura constitui a negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete –
enquanto prática ilegítima, imoral e abusiva – um inaceitável ensaio de atuação
estatal, tendente a asfixiar e, até mesmo, suprimir a dignidade, a autonomia e a
liberdade com que o indivíduo foi dotado, de maneira indisponível, pelo
ordenamento positivo. (...) O policial militar que, a pretexto de exercer atividade
de repressão criminal em nome do Estado, inflige, mediante desempenho
funcional abusivo, danos físicos a menor momentaneamente sujeito ao seu poder
de coerção, valendo-se desse meio executivo para intimidá-lo e coagi-lo à
confissão de determinado delito, pratica, inequivocamente, o crime de tortura, tal
como tipificado no art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente... (STF, HC
70389-5/SP, rel. p/ acórdão min. Celso de Mello, j. 23.06.1994, P, DJ
10.08.2001).

PATRÍCIA PECK

Legislação correlata

Constituição Federal: art. 220.


Código Civil: arts. 186, 187 e 927.
Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente): arts. 17, 18, 241-A, 241-
B.
Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet): arts. 2º, II, 3º, I, II, 7º, I, 8º, 11, 21,
26.
Lei 13.488/2017 (Lei Eleitoral): arts. 57-B, IV, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 57-C.
Convenção Americana de Direitos Humanos/1969: art. 13.

Evolução histórica

A garantia constitucional da liberdade de expressão prevista no artigo 5º, incisos


IV e V, é uma das maiores conquistas de qualquer Estado democrático, assim
como a liberdade de imprensa prevista no artigo 220 da Constituição Federal.
Mas deve ser uma liberdade com transparência, sem medo. Por isso, a própria lei
vedou o anonimato, trazendo a exigência, daquele que se expressa, de se
identificar.
Do ponto de vista histórico, por sua importância como direito humano, a garantia
da liberdade de expressão veio sendo associada a uma garantia constitucional,
com um dos exemplos mais antigos em termos de Constituição em vigor, que é a
dos Estados Unidos da América, desde 1789. No caso norte-americano, essa
proteção à liberdade de expressão foi inserida na Primeira Emenda (Amendment
I), ratificada em 1791 pelos Estados. Ela impede que o Congresso limite a
liberdade de expressão e a liberdade de imprensa. Esse conjunto das dez
primeiras emendas baseadas na proteção do indivíduo ficou conhecido como Bill
of Rights.
Com o mundo abalado pela barbárie ocorrida na Segunda Guerra Mundial, a
Organização das Nações Unidas promoveu a adoção da Declaração Universal
dos Direitos Humanos em 1948 com o intuito de construir um compromisso
entre os países baseado em um conjunto de alicerces ideológicos com respeito
aos direitos humanos, tendo sido adotadas pelos aliados quatro liberdades
fundamentais: liberdade da palavra e da expressão, liberdade de religião,
liberdade por necessidades e liberdade de viver sem medo. Por isso a segurança
pública também se tornou uma garantia de direitos humanos.
Inspirados na DUDH e reafirmando seu propósito, em 1969 os Estados
americanos assinaram a Convenção Americana de Direitos Humanos, para
consolidar, no quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade
pessoal e de justiça social fundado no respeito dos direitos essenciais do homem.
Sendo assim, a liberdade de expressão deve ser compreendida como um direito e
um dever. Um direito, por ser garantia constitucional a capacidade de expressar o
pensamento abertamente sem medo, sem ter de esconder a identidade por receio
de que haja alguma retaliação.
É também um dever, por ter de fazê-lo com identificação, a não ser em casos
excepcionais como no uso de canais de denúncia anônimos ou situações de
proteção de fonte, porque assim se evita o abuso do próprio direito de liberdade,
uma vez que aquele que se expressa assume a autoria do ato e, portanto, também
responde por danos causados por suas ações, assegurando também o direito de
resposta tão necessário para o equilíbrio da liberdade de expressão.

Análise doutrinária

Sean Burke, na obra The Textual Estate: Plato and Etichs of Signature, trata da
importância de se dar o crédito de autoria a um conteúdo, visto que em uma
sociedade em que qualquer texto pudesse circular sem estar relacionado a
qualquer identidade não seria possível evidenciar mais autenticidade,
originalidade, sequer determinar direitos e responsabilidades.
Assim, por certo, um dos elementos mais importantes do direito à liberdade de
expressão está no “direito-dever” de identificação, para que haja transparência
social e segurança jurídica de todos os envolvidos. Claramente, há uma relação
estabelecida de três eixos essenciais, quais sejam: expressar o que se pensa
(liberdade de expressão), não ter medo nem se esconder (não anonimato), ouvir
o que o outro lado tem a dizer (direito de resposta).
Logo, o próprio direito de resposta, assim como o dever de autoria clara, é parte
integrante do direito à liberdade de expressão, para que haja equilíbrio e
harmonia no seu exercício, de modo a coibir eventuais abusos. Também é esta a
visão de Daniel Solove, na obra The Future of Reputation, quando ele afirma que
o livre fluxo de informação trazido pela Internet e as novas mídias digitais por
um lado nos liberta, mas por outro lado nos aprisiona em uma redoma de
opiniões alheias que podem a qualquer momento ser disparadas contra um
indivíduo de forma pública e prejudicar imensamente a sua reputação
(SOLOVE, Daniel J. The Future of Reputation. Yale: Yale University Press,
2007, p. 17-22).
Segundo Demócrito Ramos Reinaldo Filho, na obra Responsabilidade por
publicações na Internet, cabe ao Magistrado a aplicação do Texto Constitucional
de forma a equacionar a proteção de todos os direitos individuais trazidos pelo
artigo 5º e seus incisos, em um caso concreto. Há um conflito natural entre os
incisos IV e V da liberdade de expressão com o da proteção da privacidade,
honra e reputação presente no inciso X (REINALDO FILHO, Demócrito Ramos.
Responsabilidade por publicações na Internet. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
80-94).
A disseminação de conteúdos que geram algum tipo de dano e envolvem
responsabilidade de terceiros tem se tornado um grande desafio não apenas para
os juristas, mas também para os empresários que desenvolvem ferramentas
tecnológicas e negócios baseados na livre circulação dos dados a partir da
publicação pelos usuários. Esse problema requer um esforço educacional
preventivo, como também a aplicação de penas mais severas para aqueles que
não cumprem as regras estabelecidas pelas leis e contratos. A prática de
anonimato e a utilização de métodos automatizados com uso de robôs têm
dificultado inclusive a identificação do autor originário, que inicia a sequência
de eventos de compartilhamento de informações. Por isso, deve haver a
colaboração ativa tanto dos provedores de aplicação como de conexão para que
se possa ter uma Internet livre e segura, atendendo ao compromisso firmado
desde a DUDH, sob pena de sua omissão ou passividade contribuir para a
disseminação do medo e do dano compartilhado nas redes.
A liberdade de expressão é um direito extremamente importante, mas não pode
estar acima dos outros direitos, tampouco do dever social para com a ética, a
verdade e a honestidade. Isso porque não pode servir a interesses escusos de
disseminar mentiras e boatos na internet com a intenção maléfica de prejudicar a
honra e reputação de indivíduos ou instituições.

Jurisprudência

Art. 5º, IV e V
Direito de resposta. Autonomia constitucional (CF, art. 5º, inciso V).
Consequente possibilidade de seu exercício independentemente de regulação
legislativa. Essencialidade dessa prerrogativa fundamental, especialmente se
analisada na perspectiva de uma sociedade que valoriza o conceito de “livre
mercado de ideias” (free marketplace of ideas). O sentido da existência do
“mercado de ideias”: uma metáfora da liberdade? A questão do direito difuso à
informação honesta, leal e verdadeira: o magistério da doutrina. “A
plurifuncionalidade do direito de resposta” (MOREIRA, Vital. O direito de
resposta na comunicação social) ou as diversas abordagens possíveis quanto à
definição da natureza jurídica dessa prerrogativa fundamental: (a) garantia de
defesa dos direitos de personalidade, (b) direito individual de expressão e de
opinião, (c) instrumento de pluralismo informativo e de acesso de seu titular aos
órgãos de comunicação social, inconfundível, no entanto, com o direito de
antena, (d) garantia do “dever de verdade” e (e) forma de sanção ou de
indenização em espécie. O papel do direito de resposta em um contexto de
liberdades em conflito. Acórdão que condenou o recorrente, com fundamento na
legislação processual civil (e não na Lei de Imprensa), a executar obrigação de
fazer consistente na publicação de sentença, sob pena de multa diária
(“astreinte”). Decisão recorrida que se ajusta à jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal. Recurso extraordinário conhecido e improvido. Decisão:
[trechos] O art. 5º, inciso V, da Constituição brasileira, ao prever o direito de
resposta, qualifica-se como regra impregnada de suficiente densidade normativa,
revestida, por isso mesmo, de aplicabilidade imediata, a tornar desnecessária,
para efeito de sua pronta incidência, a interpositivo legislatoris, o que dispensa,
por tal razão, ainda que não se lhe vede, a intervenção concretizadora do
legislador comum. Isso significa que a ausência de regulação legislativa,
motivada por transitória situação de vácuo normativo, não se revela obstáculo ao
exercício da prerrogativa fundada em referido preceito constitucional, que possui
densidade normativa suficiente para atribuir, a quem se sentir prejudicado por
publicação inverídica ou incorreta, direito, pretensão e ação cuja titularidade
bastará para viabilizar, em cada situação ocorrente, a prática concreta da resposta
e/ou da retificação (p. 6-7). [...] O fato é que o reconhecimento da
incompatibilidade da Lei de Imprensa com a vigente Constituição da República
não impede, consideradas as razões que venho de expor, que qualquer
interessado, injustamente atingido por publicação inverídica ou incorreta, possa
exercer em juízo o direito de resposta, apoiando tal pretensão em cláusula
normativa inscrita na própria Lei Fundamental, cuja declaração de direitos
assegura, em seu art. 5º, inciso V, em favor de qualquer pessoa, “o direito de
resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral
ou à imagem” (p. 9). [...] O direito de resposta/retificação traduz, como sabemos,
expressiva limitação externa, impregnada de fundamento constitucional, que
busca neutralizar as consequências danosas resultantes do exercício abusivo da
liberdade de expressão, especialmente a de imprensa, pois tem por função
precípua, de um lado, conter os excessos decorrentes da prática irregular da
liberdade de informação e de comunicação jornalística (CF, art. 5º, IV e IX, e art.
220, § 1º) e, de outro, restaurar e preservar a verdade pertinente aos fatos
reportados pelos meios de comunicação social (p. 9). [...] (...) Os nossos
melhores constitucionalistas, baseados na jurisprudência da Suprema Corte
alemã, indicam o princípio da “proporcionalidade” como sendo o meio mais
adequado para se solucionarem eventuais conflitos entre a liberdade de
comunicação e os direitos da personalidade. Ensinam que, embora não se deva
atribuir primazia absoluta a um ou a outro princípio ou direito, no processo de
ponderação desenvolvido para a solução do conflito, o direito de noticiar há de
ceder espaço sempre que o seu exercício importar sacrifício da intimidade, da
honra e da imagem das pessoas. Ademais, o constituinte brasileiro não concebeu
a liberdade de expressão como direito absoluto, na medida em que estabeleceu
que o exercício dessa liberdade deve-se fazer com observância do disposto na
Constituição, consoante seu art. 220, in fine. Mais expressiva, ainda, é a norma
contida no § 1º desse artigo ao subordinar, expressamente, o exercício da
liberdade jornalística à “observância do disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e
XIV”. Temos aqui verdadeira “reserva legal qualificada”, que autoriza o
estabelecimento de restrição à liberdade de imprensa com vistas a preservar
outros direitos individuais, não menos significativos, como os direitos de
personalidade em geral. Do contrário, não haveria razão para que a própria
Constituição se referisse aos princípios contidos nos incisos acima citados como
limites imanentes ao exercício da liberdade de imprensa. Em conclusão: os
direitos individuais, conquanto previstos na Constituição, não podem ser
considerados ilimitados e absolutos, em face da natural restrição resultante do
“princípio da convivência das liberdades”, pelo que não se permite que qualquer
deles seja exercido de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias.
Fala-se, hoje, não mais em direitos individuais, mas em direitos do homem
inserido na sociedade, de tal modo que não é mais exclusivamente com relação
ao indivíduo, mas com enfoque de sua inserção na sociedade, que se justificam,
no Estado Social de Direito, tanto os direitos como as suas limitações (STF, RE
683751/RS, rel. min. Celso de Mello, j. 24.06.2015, DJe 01.07.2015).
(...) O acórdão de fls. 279-282 negou provimento a agravo de instrumento
interposto a decisão que, antecipando a tutela, determinou a remoção ou
bloqueio do conteúdo de certas páginas e o fornecimento de informações para a
localização e individualização dos responsáveis, tudo em 24 horas, sob pena de
multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais). Interpõe embargos de declaração a
agravante para avisar que há omissão e contradição no julgado. A determinação
viola o direito à livre manifestação do pensamento e liberdade de expressão. A
remoção só seria lícita se verificado abuso ao direito de expressão. E a decisão é
irreversível, pois não há como reinserir o conteúdo do site. Insiste em que a
multa é desproporcional. Prequestiona os arts. 461, § 6°, e 621 do CPC, 5°, IV,
V, IX, XXXVI, 220 da CF e 13 da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos. Esse o relatório. As 15 páginas de razões destes embargos
(entremeadas de documentos que atestam a capacidade postulatória da
embargante) têm por fim demonstrar que o acórdão errou e que, por isso, a r.
decisão agravada deve ser reformada. Alegam contradição e omissão. Mas
verdade verdadeira é que o acórdão expôs razões bastantes e cabais para decidir
como decidiu. Tanto é assim que o embargante as enxerga e discute. Nem por
sombra o julgado viola os dispositivos constitucionais supramencionados. Pelas
razões expostas, rejeito os embargos (TJSP, Embargos de Declaração 0303217-
95.2011.8.26.0000/50000, rel. Antonio Vilenilson, j. 21.08.2012, DJe
30.08.2012).
Apelação cível. Constitucional e civil. Ação de indenização por danos morais.
Matéria jornalística veiculada em revista semanal publicada pela ré a respeito de
determinada investigação criminal que se processava em face de terceiro no
âmbito da Polícia Federal por suposto envio de vultosa quantia em moeda
estrangeira para o exterior. Notícia em que se afirma que o autor teria requisitado
os autos do respectivo inquérito policial e os mantidos em seu poder por 3 (três)
semanas, insinuando a prática de crime de prevaricação pelo agente público.
Sentença de procedência do pedido, condenando a ré ao pagamento de
indenização por danos morais, acrescida de juros de mora e correção monetária
desde o evento danoso. Hipótese de aparente conflito entre direitos
fundamentais. Ponderação de interesses. Direitos à liberdade de manifestação do
pensamento, comunicação e informação. Direitos à inviolabilidade da
intimidade, vida privada, honra e imagem. Direitos da personalidade. Arts. 5.º,
IV, IX, X e XIV, e 220, da Constituição Federal, e 12, caput, 17 e 21, do Código
Civil. Inexistência de prova sobre a instauração do referido procedimento
investigatório. Alusão indevida ao nome do autor, pessoa pública e ocupante de
relevante cargo na estrutura administrativa da Polícia Federal. Publicação
tendenciosa e inverídica, não se limitando a tecer críticas prudentes (animus
criticandi) ou narrar fatos de interesse público (animus narrandi). Liberdade de
comunicação e informação exercida de forma excessiva e abusiva. Danos morais
configurados. Redução do quantum indenizatório. Correção monetária a ser
computada a partir da prolação da decisão de primeiro grau. Provimento parcial
do recurso” (STJ, AREsp 1035388, rel. min. Lázaro Guimarães, des. conv. do
TRF 5ª Região), j. 25.04.2018, DJe 14.05.2018).

GUILHERME ASSIS DE ALMEIDA


Legislação correlata

Constituição Federal: art. 143, § 1º.


Declaração Universal dos Direitos Humanos: art. II, inciso 1; art. XVIII; art.
XXVI, inciso 2.

Evolução histórica

O Edito de Tessalônica (380 D.C.) impõe a fé romana cristã, condenando a


prática das outras religiões. Dito de outro modo, o cristianismo torna-se religião
oficial do Estado, condenando as outras religiões ao desaparecimento. Durante
os dez séculos seguintes a unidade do Ocidente foi obtida graças à onipresença
da Igreja na vida social.
O fim da unidade religiosa da cristandade possibilitou o surgimento das mais
diversas minorias religiosas propugnando seu direito a uma “verdadeira fé”. Essa
defesa da liberdade religiosa abraçava a ideia de tolerância religiosa e a
proibição do Estado de impor sua religião oficial. Esse foi o primórdio da ideia
de tolerância religiosa para credos diferentes. Já a concepção da liberdade de
religião e crença como direito natural inalienável e pré-estatal do ser humano é o
que veio a ser proclamado nas diversas constituições a partir de 1789,
transformando o Estado em uma instituição neutra diante das mais diversas
formas de religiosidade. Esse é o sentido de um Estado laico. O desafio que se
coloca é se é possível um Estado defender e promover o pluralismo religioso e
manter-se neutro. Enfim, para parte da doutrina, as qualidades de um Estado
pluralista são diferentes das de um Estado laico.
No Brasil a Constituição do Império de 1824 apresentava a “religião Catholica
Apostólica e Romana” como a religião do Império e –simultaneamente –
“permitia” a prática de outros cultos. A partir da Constituição de 1891 não se faz
mais referência a uma religião oficial do Estado. O tema da liberdade de
consciência e crença e assistência religiosa surge na Constituição de 1934. A
Constituição de 1988 inova ao trazer a possibilidade de prestação alternativa em
caso de objeção de consciência.

Análise doutrinária

A liberdade religiosa é relacionada ao indivíduo, apresentando dois aspectos: 1)


liberdade de consciência e crença; e 2) liberdade de exercício público de culto. A
inviolabilidade de consciência e crença diz respeito à proteção que o Estado
garante ao indivíduo de não ser obrigado a abdicar (no sentido de “abrir mão”,
renunciar), sendo inviolável, faz parte do foro íntimo de cada pessoa. Já o livre
exercício dos cultos religiosos ocorre no espaço público; é uma liberdade que se
externaliza, protegida pelo Estado, nos locais de culto. A questão aqui é o que é
considerado religião e o que se apresenta como “novos movimentos religiosos”.
Na União Europeia, são classificadas seis confissões religiosas significativas,
vale dizer: catolicismo, protestantismo, ortodoxia, judaísmo, islamismo e
budismo. Tais religiões encontram acolhida na sociedade brasileira, além de
outras como: evangélicos, umbanda, candomblé, espiritismo, entre outras.
Questão que se apresenta na sociedade como também no Judiciário diz respeito
aos critérios de classificação de determinados cultos como religiões ou
meramente “novos movimentos religiosos”.
Desdobramento da liberdade de consciência, crença e culto:

• Ensino religioso nos colégios;


• Feriados religiosos;
• Casamento perante as autoridades religiosas;
• Transfusão de sangue nas testemunhas de Jeová;
• Curandeirismo;
• Fixação de crucifixos em repartições públicas;
• Imunidade religiosa;
• Guarda sabática.
ANDERSON SCHREIBER

Legislação correlata

Art. 5º, IX
Lei 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais).
Código Civil: arts. 17, 20 e 21.
Lei 13.188/2015 (Lei de Direito de Resposta).

Evolução histórica

Historiadores apontam que a liberdade de expressão, como direito de


manifestação de ideias e opiniões assegurado aos indivíduos, encontra seu berço
na Grécia Antiga, mais especificamente no incentivo à livre participação dos
cidadãos nas discussões travadas nas praças públicas, elemento central da cultura
política grega. A noção contemporânea de liberdade de expressão restou
consagrada no artigo XIX da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de
1948, que afirma: “Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e
expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de
procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e
independentemente de fronteiras.”
No Brasil, o percurso da liberdade de expressão foi sempre tortuoso. Apenas
para mencionar exemplos historicamente mais recentes, durante o período do
Estado Novo, a censura estatal impediu a livre manifestação de pensamento, o
que voltaria a ocorrer com a ditadura militar que se instalou no país a partir de
1964. Essa trajetória explica não só a forma incisiva como foi positivada a
garantia fundamental relativa à liberdade de expressão no texto da Constituição
de 1988, mas também o intenso temor que qualquer tipo de limitação ao seu
exercício ainda desperta na doutrina nacional.

Análise doutrinária

A liberdade de expressão é garantia constitucional, que encontra duplo


fundamento: (a) seu caráter imprescindível para o livre desenvolvimento da
personalidade do ser humano, configurando aspecto essencial da dignidade
humana tutelada no artigo 1o, III, da Constituição; (b) seu papel insubstituível na
composição de um Estado Democrático de Direito, em que a ampla circulação e
o livre debate de ideias e opiniões assumem caráter indispensável à formação da
vontade coletiva. A liberdade de expressão abrange, como deixa claro o inciso
IX do artigo 5o, a expressão artística, intelectual, científica e de comunicação.
Abarca, também, embora desnecessário mencionar, o direito de não se
manifestar. A noção de liberdade de expressão vem frequentemente associada,
ainda, à chamada liberdade de informação ou liberdade de imprensa. Aqui,
contudo, é de se ter cautela. A liberdade de informação (impropriamente
chamada liberdade de imprensa, pois não se trata de uma prerrogativa de
jornalistas ou entidades jornalísticas) caracteriza-se como direito de receber,
acessar ou difundir informações, sendo relevante, nesse aspecto, o caráter de
veracidade objetiva da informação transmitida. Já a liberdade de expressão,
como expressão direta da dignidade humana, consiste em uma manifestação da
personalidade humana que se configura como fim em si mesma, não sendo
condicionada a juízos de veracidade ou verossimilhança com a realidade
(SCHREIBER, Anderson. Privacidade e censura. Carta Forense, 07.03.2017,
Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/privacidade-e-
censura/17410). Quem exprime sua veia poética ou literária, por exemplo, não
tem compromisso com a verdade, e nem por isso deixa de ser protegido na sua
liberdade de expressão. Essa distinção é extremamente relevante para que os
atributos fundamentais da pessoa humana não acabem sendo indevidamente
invocados em defesa dos interesses econômicos de empresas que exploram
serviços de comunicação, o que representaria grave confusão entre os valores
existenciais e patrimoniais.
Ainda assim, a liberdade de expressão não é, naturalmente, um direito absoluto.
Seu status constitucional não afasta a possibilidade de colisão com outros
direitos fundamentais, de igual hierarquia. Qualquer tentativa de hierarquização
prévia, nessa hipótese, afigura-se inconstitucional, devendo-se proceder ao
emprego da técnica da ponderação, de tal modo que a relação de prevalência
deverá ser determinada à luz de elementos extraídos do caso concreto, valorados
à luz da ordem jurídica. É o que se verifica nas hipóteses do chamado hate
speech, isto é, do discurso de ódio, caracterizado pela explícita intolerância a
determinados grupos por preconceitos ligados à etnia, religião, gênero,
orientação sexual, entre outros. (SARMENTO, Daniel. A liberdade de expressão
e o problema do “hate speech”. In: Livres e iguais. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 208). No âmbito da jurisprudência brasileira, após intenso debate, o
Supremo Tribunal Federal reputou ilegítima a invocação da liberdade de
expressão por Siegfried Ellwanger, editor que acabou condenado pelo crime de
racismo como decorrência de publicação de obras consideradas antissemitas
(STF, HC 84.424).
O inciso IX do artigo 5o da Constituição prevê, ainda, que a liberdade de
expressão não será submetida a qualquer tipo de censura ou licença. Licença é
prévia autorização para a exteriorização do conteúdo de certo exercício da
liberdade de expressão. Censura é restrição à liberdade de expressão realizada
por terceiro em situação de poder (estatal ou de outra natureza) que resulta na
proibição de veiculação de determinado conteúdo em razão de divergência
ideológica. A restrição imposta por decisão judicial a certo exercício da
liberdade de expressão não representa, nesse sentido, censura, embora não seja
incomum, na experiência brasileira, que protestos de censura sejam deflagrados
por conta da atuação judicial em defesa de outros direitos, de igual hierarquia,
como a honra e a privacidade. Sustenta-se, nessa última direção, que eventuais
excessos da liberdade de expressão podem ser posteriormente reparados em
razão dos danos eventualmente verificados concretamente. Tal posição, todavia,
acaba por criar um caráter absoluto à liberdade de expressão, que prevaleceria
sempre e a priori. O que a Constituição assegura a todo cidadão não é o direito a
ser indenizado por violações a seus direitos fundamentais; são os direitos
fundamentais em si.

Jurisprudência

Art. 5º, XI
“Marcha da Maconha”. Manifestação legítima, por cidadãos da República, de
duas liberdades individuais revestidas de caráter fundamental: o direito de
reunião (liberdade-meio) e o direito à livre expressão do pensamento (liberdade-
fim). A liberdade de reunião como pré-condição necessária à ativa participação
dos cidadãos no processo político e no de tomada de decisões no âmbito do
aparelho de Estado. Consequente legitimidade, sob perspectiva estritamente
constitucional, de assembleias, reuniões, marchas, passeatas ou encontros
coletivos realizados em espaços públicos (ou privados) com o objetivo de obter
apoio para oferecimento de projetos de lei, de iniciativa popular, de criticar
modelos normativos em vigor, de exercer o direito de petição e de promover atos
de proselitismo em favor das posições sustentadas pelos manifestantes e
participantes da reunião. Estrutura constitucional do direito fundamental de
reunião pacífica e oponibilidade de seu exercício ao Poder Público e aos seus
agentes. Vinculação de caráter instrumental entre a liberdade de reunião e a
liberdade de manifestação do pensamento (ADPF 187, rel. min. Celso de Mello,
j. 15.06.2011, DJE 29.05.2014).
No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal
quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, IV, IX, XIV, e o art. 220 não
autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da
profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na
liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística,
configura, ao fim e ao cabo, controle prévio, que em verdade caracteriza censura
prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo
art. 5º, IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles
estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado
criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização
desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado
nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação (RE
511.961, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2009, DJE 13.11.2009).
O pensamento crítico é parte integrante da informação plena e fidedigna. O
possível conteúdo socialmente útil da obra compensa eventuais excessos de
estilo e da própria verve do autor. O exercício concreto da liberdade de imprensa
assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que
em tom áspero ou contundente, especialmente contra as autoridades e os agentes
do Estado. A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse
público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou
judicialmente intentada (ADPF 130, rel. min. Ayres Britto, j. 30.04.2009, DJE
06.11.2009).
Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta.
Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua
abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal
(HC 84.424, rel. min. Maurício Correa, j. 17.09.2003, DJE 19.03.2004).

ANDERSON SCHREIBER

Legislação correlata

Art. 5º, X
Código Civil: arts. 11 a 21.
Evolução histórica

O dispositivo representa a consagração constitucional de importantes direitos da


personalidade: os direitos à privacidade, à honra e à imagem. De modo geral, os
direitos da personalidade são fruto de elaborações doutrinárias que ganharam
corpo na segunda metade do século XIX. O interesse pelo tema cresceu com a
consternação mundial que se seguiu à Segunda Grande Guerra, em um ambiente
marcado pelo terror do holocausto nazista e pela utilização da bomba atômica.
Nesse contexto, a ideia de que a proteção da dignidade da pessoa humana
deveria ser o imperativo fundante das ordens jurídicas contemporâneas foi
ganhando relevância no plano do direito internacional (com a consagração dos
direitos humanos), no plano do direito público interno de cada Estado (direitos
fundamentais) e no plano do direito privado interno (direitos da personalidade),
por meio de construções dogmáticas que, embora distintas na sua nomenclatura,
refletem, muitas vezes, os mesmos atributos da pessoa humana merecedores de
proteção jurídica. Privacidade, honra e imagem tem trajetórias particulares,
todavia. Ao contrário da tutela da honra, que se reflete em normas seculares do
direito civil e do direito penal, a tutela da imagem e da privacidade são
historicamente bem mais recentes. No passado, a imagem e a honra eram
confundidas, de tal modo que o uso não autorizado da imagem alheia só era
considerado lesivo à vítima se provocasse um efeito negativo sobre sua
reputação. A privacidade, por sua vez, foi muitas vezes tratada como uma
aspiração limitada ao espaço físico da moradia do indivíduo, como uma espécie
de direito de “ser deixado só”. A valorização imagética na sociedade
contemporânea e a permanente vigilância nos espaços públicos, com captação e
uso de imagens e outros dados pessoais dos indivíduos, sem prévia autorização,
têm demonstrado cotidianamente a importância da proteção à privacidade e à
imagem, como direitos autônomos. As dificuldades tecnológicas de impedir que
dados pessoais circulem todo o tempo pela internet e por outros ambientes não
deve ser vista como obstáculo, mas como incentivo à proteção desses direitos.
Análise doutrinária

O dispositivo ora comentado prevê expressamente a inviolabilidade do direito à


intimidade e à vida privada, à imagem e à honra. Advirta-se, em primeiro lugar,
que, não obstante o caráter incisivo da linguagem empregado pelo Constituinte,
tais direitos não são absolutos, podendo deixar de prevalecer diante da colisão
com outros direitos fundamentais, como resultado da aplicação da técnica da
ponderação.
O direito à intimidade e à vida privada são usualmente tratados como facetas do
direito à privacidade. Parte da doutrina distingue os termos intimidade e vida
privada, afirmando que a intimidade seria uma esfera mais restrita,
correspondendo ao campo exclusivo que alguém reserva para si próprio, a salvo
de qualquer intromissão social, enquanto a vida privada corresponderia a uma
esfera mais ampla, que abrangeria também as relações pessoais mantidas pelo
titular do direito. Nenhum dos dois conceitos afigura-se suficiente para dar conta
da amplitude reservada, hoje, ao direito à privacidade, que passa a abranger
também a faculdade de exercer controle sobre o uso, a circulação e o
armazenamento dos seus próprios dados pessoais (DONEDA, Danilo. Da
privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
409). A concepção atual da privacidade, portanto, é mais alargada e não se limita
ao direito de ser deixado só ou impedir a intromissão na sua vida íntima,
transcendendo a esfera estritamente privada para alcançar qualquer ambiente
onde circulem dados pessoais. A relevância da privacidade no tecido
constitucional pode ser percebida não apenas no dispositivo em comento, mas
também na previsão da concessão de habeas data “para assegurar o
conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante” (art. 5, LXXII).
Como exemplo do desdobramento dos direitos da personalidade e decorrência da
privacidade, tem-se defendido a existência do chamado direito ao esquecimento,
já definido pelo STJ como um direito de não ser lembrado contra sua vontade.
Melhor seria, contudo, escapar a uma definição voluntarista e excessivamente
ampla, para compreender o esquecimento como um direito da pessoa humana de
se opor à recordação pública de fatos pretéritos que apresente aquela pessoa
perante a sociedade de modo desatualizado em relação a aspectos relevantes da
sua personalidade (SCHREIBER, Anderson. Direito ao esquecimento. In:
SALOMÃO, Luis Felipe; TARTUCE, Flávio. Diálogos entre a doutrina e a
jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2018, p. 79-80).
Já o direito à honra tutela o respeito à reputação da pessoa em seu meio social. A
doutrina costuma subdividir a noção de honra em (a) honra subjetiva e (b) honra
objetiva. A honra subjetiva diz respeito à percepção que a pessoa tem de si
mesma, enquanto a honra objetiva diz respeito à percepção que a sociedade tem
do indivíduo. Tal dicotomia, oriunda do direito penal, tem servido de parâmetro
para que parte da doutrina sustente que a violação à honra objetiva justifica a
ocorrência de dano moral para pessoa jurídica (Súmula 227 do STJ). Essa
posição, contudo, é criticável, vez que o dano moral, compreendido como lesão a
atributos da personalidade humana, revela-se incompatível com a noção de
pessoa jurídica (TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no
ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: Temas de direito civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004, p. 56). Trata-se, mais precisamente, de um dano
patrimonial (econômico) de difícil quantificação, que passou a ser tratado, entre
nós, como dano moral, como forma de permitir o arbitramento da indenização
devida.
O direito à imagem, por sua vez, exprime o controle que cada pessoa detém
sobre sua representação externa, abrangendo qualquer tipo de reprodução de sua
imagem ou de sua voz. Andou bem o constituinte brasileiro ao tratar do direito à
imagem como direito autônomo, independente do direito à honra. Exemplos
como o uso de imagem de pessoa famosa, sem autorização, em campanhas
eleitorais evidenciam como o direito à imagem deve ser tutelado
independentemente de lesão à reputação da pessoa ou mesmo de fins lucrativos.
(SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2014, p.
110). A Constituição de 1988 encontra-se, nesse sentido, em estado mais
avançado que o Código Civil de 2002, que, ao tratar da imagem, confundiu-a
com o direito à honra, em seu artigo 20.
O artigo 5o, inciso X, estipula, por fim, que a lesão a qualquer manifestação da
dignidade humana dará ensejo à reparação de danos materiais e morais. No que
tange especificamente ao dano moral, que deve ser compreendido como lesão à
dignidade humana, a prática advocatícia e jurisprudencial no Brasil tem
gravitado em torno da indenização em dinheiro. Todavia, deve-se reconhecer a
possibilidade de reparação não pecuniária do dano moral, caso isso atenda ao
efetivo interesse da vítima em obter a reparação integral do dano sofrido
(SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 195-202). Assim, em substituição ou mesmo em
cumulação com o pagamento em dinheiro, podem ser impostas pelo Poder
Judiciário meios de reparação como a retratação pública ou o direito de resposta,
medidas que costumam ser úteis em casos envolvendo dano à honra.

Jurisprudência

Art. 5º, X
Aparente conflito entre princípios constitucionais: liberdade de expressão, de
informação, artística e cultural, independente de censura ou autorização prévia
(art. 5º incs. IV, IX, XIV; 220, §§ 1º e 2º) e inviolabilidade da intimidade, vida
privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, inc. X). Adoção de critério da
ponderação para interpretação de princípio constitucional. Proibição de censura
(estatal ou particular). Garantia constitucional de indenização e de direito de
resposta. Ação direta julgada procedente para dar interpretação conforme à
Constituição aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto (ADI
4.815, rel. min. Cármen Lúcia, j. 10.06.2015, P, DJE 01.02.2016).
Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das
expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e
informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como
arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria
instituição financeira. (…) Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou
dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação
da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a
requisição de informação pela administração tributária às instituições
financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações
financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da
esfera bancária para a fiscal. (…) Fixação de tese em relação ao item b do Tema
225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/2001 não atrai a
aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o
caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN” (RE
601.314, rel. min. Edson Fachin, j. 24.02.2016, P, DJE 16.09.2016).
Não ofende a autoridade do acórdão proferido na ADPF 130 a decisão que,
proibindo a jornal a publicação de fatos relativos ao autor de ação inibitória, se
fundou, de maneira expressa, na inviolabilidade constitucional de direitos da
personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de sigilo legal
de dados cobertos por segredo de justiça (Rcl 9.428, rel. min. Cezar Peluso, j.
10.12.2009, P, DJE 25.06.2010).
Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas –
preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo
humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de
fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade,
implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório,
“debaixo de vara”, para coleta do material indispensável à feitura do exame de
DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a
dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das
questões ligadas à prova dos fatos (HC 71.373, rel. min. Francisco Rezek, j.
10.11.1994, P, DJE 22.11.1996).

DOUGLAS FISCHER
Legislação correlata

Código de Processo Penal, arts. 240 e seguintes.


Código Penal, art. 150, § 4º.
Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB), art. 7º, II.
Lei 12.850/2013 (Organização criminosa).
Pacto de São José da Costa Rica, art. 11, 2.
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 17, 1.

Evolução histórica

Na Constituição de 1824 (Império), regrava o tema o art. 179, VII: “todo o


cidadão tem em sua casa um asylo inviolável. De noite não se poderá entrar
nella, senão por seu consentimento, ou para o defender de incêndio, ou
inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela
maneira, que a Lei determinar”. Já na primeira Constituição republicana, em
1891 (art. 72, § 11), a previsão era de que “a casa é o asilo inviolável do
indivíduo; ninguém pode aí penetrar de noite, sem consentimento do morador,
senão para acudir as vítimas de crimes ou desastres, nem de dia, senão nos
casos e pela forma prescritos na lei”. Na Constituição de 1934, assegurava-se
(art. 113, item 16), que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo. Nela ninguém
pode penetrar de noite, sem consentimento do morador, senão para acudir a
vítimas de crimes ou desastres, nem de dia, senão nos casos e pela forma
prescritos na lei”. Na Constituição de 1937, a regra estava no art. 122, § 6º,
garantindo-se genericamente a “inviolabilidade do domicílio e de
correspondência, salvas as exceções previstas em lei” (dispositivo suspenso pelo
Decreto 10.358, de 1942). Na Constituição de 1946, o art. 141, § 15º, dispôs
novamente que eram assegurados aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e
à propriedade, com previsão de que “a casa é o asilo inviolável. Ninguém pode
penetrar nela, à noite, sem consentimento do morador, a não ser em caso de
crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei
estabelecer”. A redação é idêntica na Constituição de 1967 (redação da EC 1, de
17.10.1969), porém agora no art. 150, § 10º.
Verifica-se que em todas as Constituições, à exceção da de 1937, existiam
previsões similares ao que hoje inserto na Constituição de 1988, mas em
nenhuma delas se reportava – como agora – para a possibilidade de autorização
judicial para ingresso durante o dia.

Análise doutrinária

A questão central protegida pelo dispositivo constitucional está no direito


fundamental individual à privacidade, que, por evidente, não se revela absoluto.
O vocábulo casa precisa ser compreendido como todo e qualquer local em que
exista privacidade dos ocupantes, e que terceiros, para nela ingressarem,
necessitam pelo menos do consentimento para adentrar no recinto. Portanto, o
conceito normativo de casa revela-se o mais abrangente possível, estendendo-se,
apenas exemplificativamente, a aposentos de natureza coletiva (quartos de
hotéis, por exemplo) e também a escritórios e locais profissionais. Noutras
palavras, segundo o STF, “muito embora a Constituição empregue o termo
“casa”, a proteção contra a busca domiciliar não autorizada vai além do
ambiente doméstico” (HC 106.566-SP).
Utiliza-se o conceito inserto no § 4º do art. 150 do Código Penal, que dispõe
que, para fins do crime de violação de domicílio, considera-se a expressão
“casa”: “I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de
habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém
exerce profissão ou atividade.” Portanto, ambientes profissionais privados em
geral (escritórios, lojas, oficinas, restaurantes, consultórios, etc.) estão sujeitos à
proteção constitucional ora analisada. Como explicita o próprio STF,
compreende-se como “qualquer compartimento privado não aberto ao público,
onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III) [...],
observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao
público), os escritórios profissionais” (HC 82.788, rel. min. Celso de Mello, j.
12.04.2005).
Compreende-se que o consentimento não seja necessariamente de quem seja o
proprietário do local, mas de quem tenha disponibilidade de permitir ou não o
ingresso de terceiros voluntariamente.
Importante destacar que a própria Constituição traz as exceções explícitas, em
que o consentimento se revela desnecessário.
Uma delas é para o cumprimento de ordem judicial, desde que iniciada durante
o dia. O início há de se dar, segundo compreendemos (PACELLI, Eugênio;
FISCHER, Douglas, Comentários ao CPP e sua jurisprudência. 10. ed. São
Paulo: Gen/Atlas, 2018, item 245.1) entre as 6 horas da manhã e as 18 horas.
Nenhum empecilho existe para que, iniciado no prazo convencionado, se estenda
para além das 18 horas. O que se quer proteger é que o ingresso no local se dê
fora do período, exatamente para não perturbar o momento tido para descanso
daqueles que estejam no local destinado ao descanso.
Além disso, há que se considerar que esse dispositivo não pode ser interpretado
de forma literal e isoladamente. É que há situações – já reveladas no cotidiano –
em que determinados locais abrangidos pelo conceito de casa (notadamente em
que há exercício de profissão ou atividade) somente permitiriam o ingresso em
horário noturno para não frustrar a medida (e.g., Inquérito 2.424/RJ, STF) ou
funcionam em período noturno, e que buscas realizadas fora desse período
seriam totalmente inócuas para fins da produção probatória almejada. O tema é
extremamente polêmico, é verdade, mas está na fenomenologia revelada e não
imaginada pelo legislador constituinte. Assim, em locais que não sejam de
repouso noturno (razão primordial da reserva constitucional), desde que
demonstrado que somente será viável angariar elementos naquele período, é
possível ordem judicial para cumprimento de busca e apreensão fora do período
convencionado.
Há se referir ainda que, interpretando a extensão do vocábulo “casa”, quando
não utilizada para descanso e privacidade, encontram-se precedentes
jurisprudenciais especialmente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o
poder fiscalizador da administração tributária para entrar em local privado
fiscalizado teria perdido a prerrogativa da autoexecutoriedade em favor do
reforço da garantia constitucional do domicílio. Assim, o ingresso de agentes
fiscais em dependência “domiciliar” do contribuinte, sempre que presente
oposição do fiscalizado, passou a depender de prévio mandado judicial (STF, RE
331.303/PR, 1ª Turma, p. 12.03.2004). O registro é feito, mas igualmente deixa-
se registrada a consideração do equívoco, de tão alargada compreensão
interpretativa. A partir dessa leitura descontextualizada tornou-se totalmente
inoperante especialmente a fiscalização tributária, pois, normalmente nos casos
em que há fraudes tributárias, é natural que o “morador” apresente oposição ao
ato administrativo fiscalizatório. Noutras palavras, salvo as quase não
imaginadas exceções em que o “fiscalizado” concordar, será essencial que
quaisquer agentes do Fisco requeiram em juízo prévio mandado judicial para
fiscalizar – ato típico e inerente das atividades dessa natureza – determinado
contribuinte. Sem o mandado e presente a oposição, a fiscalização não poderá
adentrar. O STF não se deu conta de que idênticas consequências deverão ser
aplicadas para o caso de fiscalizações das mais diversas, como a sanitária em
local em que haja privacidade (depósitos de alimentos em escritório de
determinado restaurante, por exemplo). Na verdade, o que se fez foi reconhecer
que, salvo mediante concordância, toda e qualquer fiscalização atualmente
depende de autorização judicial. É fundamental relembrar que, conforme sempre
advertiu o ex-Ministro do STF Carlos Maximiliano, “o Direito não pode ser
interpretado para levar a conclusões absurdas” (recordado no Inquérito
2.424/RJ, p. 105).
A limitação constitucional diante do ambiente de escritórios de advocacia
também ensejou muitas discussões, especialmente em razão do disposto no art.
7º, II, da Lei 8.906/1991, que garante a inviolabilidade do escritório ou local de
trabalho do advogado, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua
correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas
ao exercício da advocacia. Esses cuidados e prerrogativas se justificam na
medida em que o advogado lida no seu cotidiano inclusive com a persecução
penal, de modo que, inserindo-se no sistema de ampla defesa, “deve-se
resguardar contra ingerências que podem terminar por violar não só o
advogado, mas, e sobretudo, o exercício da ampla defesa que a Constituição
comete a ele no processo penal. No entanto, nada impedirá a busca e apreensão
também em escritórios de advocacia desde que, e somente se, cuide de fundada
suspeita de se encontrar ele na posse de elemento de corpo de delito
(instrumentos e/ou armas usadas no crime – art. 243, CPP) e quando for ele
próprio o investigado, como suposto autor de delitos” (PACELLI, Eugênio;
FISCHER, Douglas, Comentários ao CPP e sua jurisprudência. 10. ed. São
Paulo: Gen/Atlas, 2018, item 240.7). Essa leitura absolutamente restritiva não
pode permitir que se realize uma devassa no escritório do advogado.
Efetivamente, há “informações, documentos e papéis que não constituem
elemento de corpo de delito e não devem ser vasculhados pelos órgãos públicos
da persecução penal, sob pena de fragilização indevida e perigosa da atuação
defensiva. Coisa diferente seria o comportamento tendente a esconder as provas
da acusação, cujo acesso há de ser garantido, sob o controle judicial” (op. cit.,
item 240.7, in fine).
Também para validade da busca mediante ordem judicial, o art. 243, I, CPP,
dispõe que o mandado deverá indicar, o mais precisamente possível, a casa em
que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador.
Não haverá igualmente mácula alguma se, em decorrência de exclusivo erro
material contido no mandado, houver a busca sido realizada no local certo e
desde que, de forma induvidosa, restou consignado o local correto, a ser
cumprida a ordem na decisão judicial que autorizou a diligência.
As outras hipóteses em que se revela prescindível o consentimento são de
flagrante delito ou para prestar socorro, em qualquer hora do dia.
A exceção para prestar socorro se revela intuitiva: não haveria sentido lógico
alguém necessitar de socorro no interior de uma casa (sofrendo agressões, por
exemplo) e exigir-se consentimento de alguém ou buscar uma ordem judicial
para o ingresso sem autorização do morador. O perecimento do bem jurídico que
se quer proteger nessas circunstâncias seria inevitável.
Já a exceção dos casos de flagrante delito merece destaque, especialmente em
razão do que decidido pelo Plenário do STF no julgamento em repercussão geral
no RE 603.616 (DJ 10.05.2016). Todo ingresso urgente nessas situações sem
ordem judicial reclamará necessariamente um controle posterior do ato pelo
Poder Judiciário. Ou seja, a formalização da justificativa poderá ser posterior,
mas os agentes estatais deverão estar amparados em fundadas razões anteriores
que indiquem que no local em que entrarão há situação de flagrante delito.
Fundamental que seja aferível essa prévia constatação por meios idôneos
anteriormente à execução do ato, como relatórios de investigação ou
depoimentos de testemunhas, embora apresentados posteriormente para justificar
a lisura do procedimento. Na repercussão geral, fixou-se interpretação no sentido
de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados“.

Jurisprudência

1 – [...] Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão


domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A
Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência
em caso de flagrante delito. [...] A cláusula que limita o ingresso ao período do
dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem
judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a
Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. Controle judicial a
posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar.
Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no
domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa
sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A
inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida,
esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art.
5º, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio
(Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre
tanto da interpretação da Constituição quanto da aplicação da proteção
consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao
ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se
incorporam à cláusula do devido processo legal. [...] A entrada forçada em
domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será
a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a
medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a
caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. [...] Fixada a
interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é
lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. [...] Caso
concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de
drogas. Negativa de provimento ao recurso (STF, Plenário, RE 603.616, rel. min.
Gilmar Mendes, j. 06.05.2016, DJ 10.5.2016).
2 – [...] Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e
agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação,
inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um
complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos
contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado
encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo
desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. A administração tributária,
por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é
somente lícito atuar, “respeitados os direitos individuais e nos termos da lei”
(CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as
limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei
Fundamental, cuja eficácia – que prepondera sobre todos os órgãos e agentes
fazendários – restringelhes o alcance do poder de que se acham investidos,
especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da
República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional
e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a
autoridade em nome do Estado. [...] Para os fins da proteção jurídica a que se
refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de
“casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento
privado não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade (CP,
art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial
(área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os
de contabilidade, “embora sem conexão com a casa de moradia propriamente
dita” (Nelson Hungria). Doutrina. Precedentes. [...] O atributo da
autoexecutoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão
concretizadora do “privilege du prealable”, não prevalece sobre a garantia
constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade
exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina.
Precedentes. [...] (STF, Habeas Corpus 103.325/AP, 2ª Turma, unânime, rel. min.
Celso de Mello, j. 03.04.2012, DJ 30.10.2014).
3 – […] Prova. Criminal. Escuta ambiental. Captação e interceptação de sinais
eletromagnéticos, óticos e acústicos. Meio probatório legalmente admitido. Fatos
que configurariam crimes praticados por quadrilha ou bando ou organização
criminosa. Autorização judicial circunstanciada. Previsão normativa expressa do
procedimento. Preliminar repelida. Inteligência dos arts. 1º e 2º, IV, da Lei
9.034/1995, com redação da Lei 10.217/1995. Para fins de persecução criminal
de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa
de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais
eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise mediante
circunstanciada autorização judicial. […] 8. Prova. Criminal. Escuta ambiental e
exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de
advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação
de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio.
Não caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no
escritório, sob pretexto de exercício de profissão. Situação não acobertada pela
inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, §
4º, III, do CP, e art. 7º, I, da Lei 8.906/1994. Preliminar rejeitada. Votos
vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o
próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e
consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da
profissão […] (STF, Inquérito 2.424/RJ, rel. min. Cezar Peluso, Plenário, j.
26.11.2008, DJ 26.03.2010).

DOUGLAS FISCHER

Legislação correlata

Código de Processo Penal: arts. 233, parágrafo único, e 240, § 1º, f.


Lei 9.296/1996 (Interceptação telefônica).
Lei 6.538/1978 (Serviços postais): art. 40.
Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal): art. 41, parágrafo único.

Evolução histórica

O art. 179, XXVII, da Constituição do Império (1824), dispunha que “o segredo


das cartas é inviolável. A Administração do Correio fica rigorosamente
responsável por qualquer infracção deste artigo”. Na primeira Constituição
republicana, de 1891, previu-se no art. 72, § 18, ser “inviolável o sigilo da
correspondência”. Idêntica regra constou do art. 113, item 8, da Constituição de
1934. Na Constituição de 1937, previu-se, no art. 122, item 6º, a “inviolabilidade
do domicílio e de correspondência, salvas as exceções expressas em lei”
(disposição essa suspensa pelo Decreto 10.358, de 1942). O art. 141, § 6º, da
Constituição de 1946 restabeleceu a redação anterior, reconhecendo
expressamente ser “inviolável o sigilo da correspondência”. Devido à evolução
tecnológica, a partir da Constituição de 1967 passou existir previsão no § 9º do
art. 150 que “são invioláveis a correspondência e o sigilo das comunicações
telegráficas e telefônicas”. A partir de 1969, nos mesmos moldes, a redação
passou a estar no § 9º do art. 153. Já a Constituição de 1988 previu que, no caso
de comunicações telefônicas, por ordem judicial, e na forma que a lei previsse
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, seria possível a
violação do sigilo das comunicações.

Análise doutrinária

Embora possa haver questionamentos sobre o teor do inciso XII do art. 5º, não
há maiores dúvidas acerca da mais abalizada doutrina e também da própria
jurisprudência do STF no sentido de que não existem direitos absolutos. Assim,
mesmo que as cláusulas de reserva de jurisdição sejam verdadeiras barreiras de
contenção de atuação dos poderes públicos em detrimento dos direitos
fundamentais, quando houver autorização constitucional, a lei poderá flexibilizar
a extensão do exercício dessas liberdades públicas.
Como sustentamos (PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao
CPP e sua Jurisprudência. 10. ed. São Paulo: Gen/Atlas, 2018, p. 378), “a
quebra da inviolabilidade das comunicações telefônicas e de dados (de
informática e de telemática) vem expressamente regulada em Lei (Lei
9.296/1996), na qual se prevê o procedimento a ser adotado, a necessidade de
fundamentação judicial para o deferimento do pedido, a exigência de
manutenção do sigilo das investigações, além da criminalização das condutas
violadoras do sigilo ali regulamentado”.
Fundamental assentar que, tecnicamente, a interceptação ocorre apenas quando
os interlocutores das conversas não estão cientes de que, por ordem judicial
prévia, estão sendo ouvidos, ou então se está necessitando do teor da conversa
telemática realizada naquele momento entre os envolvidos e investigados.
A regulamentação está especialmente inserta na Lei 9.296/1996, em que
restaram estipulados seus requisitos fundamentais: “Art. 2º Não será admitida a
interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das
seguintes hipóteses: I – não houver indícios razoáveis da autoria ou
participação em infração penal; II – a prova puder ser feita por outros meios
disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal punida, no
máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve
ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a
indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta,
devidamente justificada.”
Algumas controvérsias foram apresentadas e solvidas pela jurisprudência do
STF.
A primeira delas diz sobre a possibilidade (ou não) de prorrogações das
interceptações para além de 15 dias. Concluiu-se (vide Inquérito 2.424), e
pensamos que corretamente, no sentido de que a lei não se limitou a uma
prorrogação apenas, bem assim que não haveria sentido fazer interpretação
restritiva se, sempre diante do caso concreto e devida fundamentação, revelasse
ser essencial que a prorrogação fosse para além de 30 dias. Se assim fosse (por
contagem meramente matemática e limitada a uma prorrogação), se estaria
chancelando a ineficiência investigatória a muitos casos, sobretudo complexos,
que demandam uma apuração mais detalhada por mais tempo. Noutras palavras,
se houver necessidade e prévio deferimento pelo juízo competente, nenhum
óbice existe para as prorrogações, tantas quantas forem (e enquanto) necessárias
para a apuração integral dos fatos investigados.
Nessa questão do juízo competente, aplica-se a denominada Teoria do Juízo
Aparente. Ou seja, se houver o deferimento de medidas dessa natureza pelo juízo
que aparentemente é o competente (diante do fato investigado), a ulterior
verificação de que a competência não seria dele (fato apurado) não gera a
nulidade das provas então produzidas e autorizadas por aquele que se revelava
aparentemente competente para o deferimento das medidas.
Outro tópico relevante: não é necessário que se proceda à transcrição integral
das interceptações telefônicas. Como defendemos (op. cit., p. 374 e seguintes),
“a prova é o conteúdo das interceptações que deve, na íntegra, ser
disponibilizada às partes (acusação e defesa). Se as provas que eventualmente
tenham sido degravadas e utilizadas pela acusação se apresentam como
insuficientes pela visão defensiva, de posse dos inteiros teores das
interceptações (que deverá ter), poderá apresentar as provas que considera
eventualmente faltantes para confirmação da tese em favor da parte passiva”.
Atente-se apenas que esse é o entendimento vigente no STF, havendo equívoco
na redação da ementa da Ação Penal 508 (que, ainda, não reflete o que
efetivamente decidido no bojo daquele feito).
A Constituição é bastante expressa no sentido de que, se presentes os requisitos
legais, a medida deverá ser deferida para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal. Entretanto, nenhum óbice existe para que, se
autorizado pelo juízo competente, haja o compartilhamento dessas provas (prova
emprestada) para outros juízos, inclusive para fins de apuração administrativa,
por fatos constatados nessa investigação e que necessitem – aqueles feitos
diversos do penal – das provas angariadas. A extensão das provas poderá abarcar
ainda ações envolvendo terceiros.
Igualmente será válida a prova que, no bojo de uma investigação criminal de
crimes punidos com reclusão, se descobrir a prática de crimes (conexos ou não
com os que justificaram a medida), sejam punidos eventualmente com pena de
detenção, presente a hipótese da serendipidade.
Registre-se também que as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs)
possuem alguns poderes investigatórios (art. 58, § 3º, CF), mas não têm
atribuição de, tecnicamente, determinar interceptações telefônicas (situação em
que se faz presente a reserva de jurisdição): possuem apenas a possibilidade de,
entre outros poderes ínsitos, determinar a quebra do sigilo das comunicações
telefônicas.
Impende referir ainda que, em abril de 2018, o Supremo Tribunal Federal julgou
improcedente a ADI 4263, ratificando a validade constitucional da Resolução
36/2009, do Conselho Nacional do Ministério Público, que dispõe
especificamente sobre a realização de interceptações telefônicas por membros do
Ministério Público. Na verdade, a resolução apenas disciplinou a conduta dos
membros do Ministério Público na execução das medidas, sendo necessária
sempre – por óbvio – prévia autorização judicial.
Em relação ao (sigilo) da correspondência, a legislação atual exige autorização
judicial (art. 233, parágrafo único, art. 240, § 1º, f, todos do CPP, e art. 40, Lei
6.538/1978). Impõe destacar que, segundo entendimento do STF, não existe
impedimento a que, por ordem fundamentada (art. 5º, X, CF), se possam
apreender correspondências (tal como ocorre em relação aos dados objeto de
“correspondências eletrônicas” – e-mails) e ulteriormente ter acesso aos seus
conteúdos, desde que demonstrada a pertinência com a investigação criminal
levada a efeito. Também muito importante destacar que o STF já reconheceu que
“a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança
pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode,
sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41,
parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder à interceptação da
correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da
inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de
salvaguarda de práticas ilícitas (HC 70.814-5, DJ 24.06.1994)”.

Jurisprudência

Art. 5º, XII


[...] Prova. Criminal. Interceptação telefônica. Necessidade demonstrada nas
sucessivas decisões. Fundamentação bastante. Situação fática excepcional,
insuscetível de apuração plena por outros meios. Subsidiariedade caracterizada.
Preliminares rejeitadas. Aplicação dos arts. 5º, XII, e 93, IX, da CF, e arts. 2º, 4º,
§ 2º, e 5º, da Lei 9.296/1996. Voto vencido. É lícita a interceptação telefônica,
determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único
meio de prova, à apuração de fato delituoso. [...] Criminal. Interceptação
telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas. Admissibilidade.
Fatos complexos e graves. Necessidade de investigação diferenciada e contínua.
Motivações diversas. Ofensa ao art. 5º, caput, da Lei 9.296/1996. Não
ocorrência. Preliminar rejeitada. Voto vencido. É lícita a prorrogação do prazo
legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo,
quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e
contínua. […] (Inquérito 2.424/RJ, rel. min. Cezar Peluso, Plenário, DJ
26.3.2010).
[…] Prova emprestada. Penal. Interceptação telefônica. Documentos.
Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de
delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em
inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros
servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita
dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem.
Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei Federal 9.296/1996.
Precedentes. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações
telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação
criminal ou em instrução processual penal, bem como documentos colhidos na
mesma investigação, podem ser usados em procedimento administrativo
disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram
colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à
colheita dessas provas (Questão de Ordem em Petição 3.683-2, rel. min. Cezar
Peluso, Plenário, DJ 20.02.2009).
[...] 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em
flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos
dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem
comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção
jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF no
sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção
constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP:
dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da
prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos
aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a
autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher
elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito
(dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora
paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a
ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes
para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse
reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos
termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é
certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese,
não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da
descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso
Nix × Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos
informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse
entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico
pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do
CPP, em especial o seu § 2º [...] (STF, Habeas Corpus 91.867, rel. min. Gilmar
Mendes, DJ 20.09.2012).
[…] 1. As provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à
época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que
venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo
investigativo da teoria do juízo aparente. Precedentes: HC 120.027, Primeira
Turma, Rel. p/ Acórdão, Min. Edson Fachin, DJe 18.02.2016, e HC 121.719,
Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.06.2016. 2. Nas
interceptações telefônicas validamente determinadas é passível a ocorrência da
serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram
objeto da investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, DJe 24.05.2016, e HC 128.102, Primeira Turma, rel. min.
Marco Aurélio, DJe 23.06.2016 […] (Agravo Regimental no HC nº 137.438/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 19.06.2017).
[...] À luz dos precedentes do STF, o art. 6º, § 1º, da Lei 9.296/1996 deve ser
interpretado no sentido de que a transcrição integral é somente de tudo aquilo
que seja relevante para esclarecer os fatos da causa penal (Inq 2.424, DJe
26.03.2010). Não há notícia de que a defesa [...] tenha solicitado a juntada de
transcrição de algum trecho específico ou de que lhe fora negado amplo acesso
ao conteúdo integral das interceptações realizadas (STF, Inquérito 4.022-AP, 2ª
Turma, rel. min. Teori Zavascki, DJ 22.09.2015).
[…] Interceptação telefônica: exigência de autorização do “juiz competente da
ação principal” (Lei 9.296/1996, art. 1º): inteligência. 1. Se se cuida de obter a
autorização para a interceptação telefônica no curso de processo penal, não
suscita dúvidas a regra de competência do art. 1º da Lei 9.296/1996: só ao juiz
da ação penal condenatória – e que dirige toda a instrução – caberá deferir a
medida cautelar incidente. 2. Quando, no entanto, a interceptação telefônica
constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigações
criminais, a mesma norma de competência há de ser entendida e aplicada com
temperamentos, para não resultar em absurdos patentes: aí, o ponto de partida à
determinação da competência para a ordem judicial de interceptação – não
podendo ser o fato imputado, que só a denúncia, eventual e futura, precisará –,
haverá de ser o fato suspeitado, objeto dos procedimentos investigatórios em
curso. 3. Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica
que a autorização provenha de Juiz Federal – aparentemente competente, à vista
do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão – que,
posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas
(Habeas Corpus 81.260/ES, rel. min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ
19.04.2002).
[…] A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança
pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode,
sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41,
parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder a interceptação da correspondência
remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do
sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas
ilícitas […] (HC 70.814-5, rel. min. Celso de Mello, DJ 24.06.1994).
MARCO AURÉLIO SERAU JUNIOR

Legislação correlata

Lei 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil).


Lei 5.517/1968 (Dispõe sobre o exercício da profissão de médico-veterinário.)
Lei 12.842/2013 (Dispõe sobre o exercício da Medicina.)

Evolução histórica

O direito fundamental à liberdade de exercício profissional não é inovação


trazida pela Constituição Federal. Ao contrário, é um dos elementos do
constitucionalismo clássico, do século XVIII, tendo permeado os Textos
Constitucionais desde então.
No caso do Brasil isso não foi diferente, existindo em nosso direito
constitucional desde a Constituição do Império, em 1824, de nítido perfil liberal.
A Constituição de 1969, no seu artigo 153, § 23, assegurava o direito individual
de liberdade profissional: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer”. A
norma aqui comentada, portanto, dá continuidade à longa tradição
constitucional.

Análise doutrinária

Após séculos de opressão política durante os tempos feudais, o


constitucionalismo do século XVIII estabeleceu a regra da liberdade de exercício
profissional, ou simplesmente liberdade profissional. A concepção, aqui, é que
não pode o poder político impor ou vedar, arbitrariamente, o exercício de
determinada atividade profissional.
No Brasil, conforme consolidada jurisprudência do STF, a regra é a da liberdade
do exercício profissional, que poderá ser condicionado apenas
excepcionalmente, quando algum interesse social exigir o controle mais efetivo
de determinada profissão. Não havendo interesse social para tanto, a regra é da
plena liberdade profissional.
Nesse sentido, conforme jurisprudência infrasselecionada, a atividade de músico
não pode ser submetida a controle de órgão de classe, visto que se trata de
expressão da liberdade artística; a profissão de jornalista não demandará
formação profissional específica, posto que vinculada à liberdade de expressão e
de informação, necessária também à própria democracia.
A liberdade de exercício profissional, portanto, será a regra a ser aplicada. No
caso das novas profissões, que vêm surgindo recentemente ligadas ou
favorecidas pelo uso de meios de TI – Tecnologia da Informação (aplicativos,
softwares de compartilhamento, etc.), é esse vetor de interpretação que deverá
ser adotado, salvo a hipótese de se compreender que o interesse social demande
a regulamentação desse setor (a exemplo do que se discute com os motoristas de
automóveis que exercem tal atividade profissional mediante o uso de aplicativos
eletrônicos).

Jurisprudência

O art. 5º, XIII, da Constituição da República é norma de aplicação imediata e


eficácia contida que pode ser restringida pela legislação infraconstitucional.
Inexistindo lei regulamentando o exercício da atividade profissional dos
substituídos, é livre o seu exercício (MI 6.113 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j.
22.05.2014, P, DJE 13.06.2014).
Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de
condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando
houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em
conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de
controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da
liberdade de expressão (RE 414.426, rel. min. Ellen Gracie, j. 1º.08.2011, P, DJE
10.10.2011).
Não há qualquer ausência de norma regulamentadora que torne inviável o
exercício profissional dos graduados em direito. O impetrante busca, em
verdade, a declaração de inconstitucionalidade do exame de ordem para
inscrição na OAB – providência que não cabe nesta via (MI 2.227 AgR, rel. min.
Ricardo Lewandowski, j. 24.10.2013, P, DJE 14.11.2013).
O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno
exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria
manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua,
profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam
profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a
liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua
própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso
implica, logicamente, que a interpretação do art. 5º, XIII, da Constituição, na
hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com
os preceitos do art. 5º, IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram
as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. (...) No
campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto
às qualificações profissionais. O art. 5º, IV, IX, XIV, e o art. 220 não autorizam o
controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de
jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade
profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao
fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das
liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, IX,
da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais
sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar
uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse
tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse
campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação.
Jurisprudência do STF: Rp 930, rel. p/ o ac. min. Rodrigues Alckmin, DJ
02.09.1977 (RE 511.961, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2009, P, DJE
13.11.2009).

GEORGE MARMELSTEIN

Legislação correlata

Constituição Federal: art. 5º, XXXIII e LX.


Decreto-Lei 972/1969 (Dispõe sobre o exercício da profissão de jornalista).

Análise doutrinária

A Constituição Federal de 1988 assegura “a todos o acesso à informação e


resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” (art.
5o, inc. XIV). Essa é a base normativa do direito fundamental à informação,
objeto da presente análise.
Para compreender a estrutura e função do referido direito fundamental é preciso
ter consciência de que todos os direitos fundamentais se destinam a criar uma
proteção prima facie a determinado bem jurídico que só pode ser restringida
mediante a observância de determinadas condições. Em outras palavras: quando
dizemos que possuímos o direito fundamental a algo, isso significa que esse algo
está, em linha de princípio, protegido e qualquer intervenção ou restrição a esse
algo precisa passar por um processo de justificação constitucionalmente
adequado.
A ideia de direitos como trunfos, desenvolvida por Ronald Dworkin, pode ser
útil para esclarecer essa concepção. Dentro dessa ideia, os direitos funcionariam
como trunfos de proteção do indivíduo contra intervenções arbitrárias praticadas
pelo Estado ou até mesmo pela sociedade de modo geral. Qualquer limitação ao
direito precisaria ser justificada com base em argumentos constitucionalmente
legítimos. Do contrário, a medida limitadora do direito fundamental não terá
validade jurídica e poderá ser anulada através dos órgãos responsáveis pela
jurisdição constitucional.
Seguindo esse modelo, o primeiro passo para captar o sentido normativo de
qualquer direito fundamental é perguntar pelo seu âmbito de proteção. Definir o
âmbito de proteção do direito nos dá uma noção geral de qual é o bem jurídico
protegido pelo direito. Qualquer conduta ou medida inserida no âmbito de
proteção do direito fundamental goza de uma proteção prima facie que somente
pode ser afastada excepcionalmente, caso sejam respeitadas as condições
capazes de justificar a restrição.
No caso do direito à informação, o Texto Constitucional estabelece com clareza
qual o âmbito de proteção do direito fundamental, a saber, o acesso à
informação. Em outras palavras: o direito fundamental à informação pretende
garantir que todos tenham acesso aos dados informacionais necessários à
formação de uma consciência pessoal ou coletiva. Mas o referido direito tem um
âmbito de proteção ainda maior, pois visa proteger também aquele que deseja
informar. Assim, a proteção constitucional abrange tanto o acesso à informação
quanto a produção e divulgação da informação.
Essa compreensão ampla do âmbito de proteção do direito à informação já foi
expressamente acolhida pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, o min.
Celso de Mello do STF assim se manifestou: “enquanto projeção da liberdade de
manifestação de pensamento e de comunicação, reveste-se de conteúdo
abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são
inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o
direito de opinar e (d) o direito de criticar” (STF, Pet 3.486/DF, rel. min. Celso
de Mello, j. 22.06.2005).
É fácil perceber que o direito fundamental à informação está intimamente
atrelado à democracia e à cidadania. O que se deseja, em última análise, é
estabelecer uma diretriz de abertura, publicidade e fluxo de dados, garantindo
que as informações possam circular livremente, sem qualquer tipo de obstáculo
ou empecilho. Em outras palavras: o direito de informação está compreendido
tanto na ideia de uma imprensa livre (free press) quanto de uma imprensa aberta
(open press).
O valor subjacente é o da transparência, da não opacidade e do debate amplo,
aberto e livre. Garantindo um livre mercado de ideias (Stuart Mill), aumenta-se a
chance de que a verdade venha à tona, e permite-se que as pessoas possam tomar
decisões mais conscientes e acertadas, seja em sua esfera privada ou pública.
Isso sem falar que o exercício do direito de informar e de ser informado
proporciona um ambiente de constante fiscalização do Poder Público, o que
também é pressuposto para evitar riscos de uma tirania ou de um poder
arbitrário.
Além disso, o direito de informação está intimamente relacionado com a
liberdade de expressão e de imprensa. Há até quem defenda que não existe
diferença substancial entre o direito de manifestação do pensamento realizado
por qualquer pessoa com a liberdade de imprensa exercida pelos órgãos de
comunicação social. Nesse sentido, o direito à informação seria um direito
redundante ou pelo menos instrumental em relação ao direito fundamental à
liberdade de expressão e, nesse contexto, não seria um direito específico dos
órgãos de imprensa. Esse ponto será retomado oportunamente, quando for
analisada a questão da titularidade do direito de produzir e publicar informações.
Mas já se adianta que, de fato, é razoável compreender o direito à informação
como um aspecto essencial da liberdade de expressão, abrangendo não apenas a
liberdade de imprimir qualquer texto sem a necessidade de licença prévia por
parte do governo, como também a prerrogativa de obter os dados necessários à
divulgação da informação.
Sendo esse o âmbito de proteção do direito fundamental garantido pelo artigo 5o,
inc. XIV, da CF/1988, qualquer medida que restrinja o acesso ou a circulação de
informações deve ser tratada como potencialmente violadora do direito à
informação. Isso não significa dizer que todas as restrições ao acesso à
informação sejam necessariamente inconstitucionais. Conforme dito, a inclusão
de uma ação no âmbito de proteção do direito fundamental garante apenas
proteção prima facie, que pode ser afastada mediante um processo de
justificação.
Aliás, a própria Constituição Federal prevê explicitamente a restrição do acesso
à informação em alguns casos. No artigo 5o, inc. XXXIII, por exemplo, ao
mesmo tempo que se garante o direito de todos de “receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral”,
também se estabelece uma ressalva para as informações “cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Além disso, há normas
que preveem a restrição da publicidade de informações “quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5o, inc. LX). Aliás, desde sua
origem mais remota, já se entendia que a liberdade de imprensa não se confundia
com a liberdade de blasfemar ou de ofender. Como afirmava William Blackstone
em sua formulação clássica, “todo homem livre tem sem dúvidas o direito de
levar ao público os sentimentos que quiser: proibir isso é destruir a liberdade de
imprensa; mas se ele publicar o que é impróprio, perverso ou ilegal, ele deve
encarar as consequências de sua própria temeridade” (Blackstone, apud
NITRINI, Rodrigo Vida. Liberdade de informação e proteção ao sigilo da fonte.
Dissertação de Mestrado. São Paulo: USP, 2013, p. 21).
Essa restrição do acesso à informação em favor de direitos de personalidade
(privacidade, intimidade, honra, imagem, etc.) é uma manifestação típica do
fenômeno da colisão de direitos fundamentais. Enquanto o direito à informação
contempla um princípio de transparência e de ampla divulgação de informações
para que todos possam ter acesso aos dados necessários à formação da vontade
individual e coletiva, os direitos de personalidade contemplam valores de
opacidade, de resguardo da dignidade, de proteção da pessoa contra invasões em
sua esfera particular. Tanto o direito à informação quanto os direitos de
personalidade são direitos fundamentais com status constitucional que, em
situações concretas, podem se chocar, levando a solução do problema a direções
completamente antagônicas.

Jurisprudência
É preciso ter em conta que o STF não tem admitido, em geral, restrições prévias
ao direito de manifestação. Nesse sentido, pode-se citar o seguinte trecho de
ementa:

A liberdade de imprensa, qualificada por sua natureza essencialmente


constitucional, assegura aos profissionais de comunicação social o direito de
buscar, de receber e de transmitir informações e ideias por quaisquer meios,
inclusive digitais, ressalvada, no entanto, a possibilidade de intervenção
judicial – necessariamente a posteriori – nos casos em que se registrar
prática abusiva dessa prerrogativa de ordem jurídica, resguardado, sempre, o
sigilo da fonte quando, a critério do próprio jornalista, este assim o julgar
necessário ao seu exercício profissional (STF, Rcl 21504, rel. min. Celso de
Mello, j. 17.11.2015).

O entendimento supramencionado foi explicitamente dirigido contra decisões


judiciais que, a pretexto de proteger os direitos de personalidade, concedem
ordens inibitórias para proibir a divulgação de determinadas notícias. Para o
STF, “o exercício da jurisdição cautelar por magistrados e tribunais não pode
converter-se em prática judicial inibitória, muito menos censória, da liberdade
constitucional de expressão e de comunicação, sob pena de o poder geral de
cautela atribuído ao Judiciário transformar-se, inconstitucionalmente, em
inadmissível censura estatal”.
Existem, porém, alguns casos isolados em que o STF tem autorizado, pelo
menos em sede precária, a restrição prévia de matéria jornalística, especialmente
quando o órgão de imprensa pretende veicular informação protegida pelo
segredo de justiça (ver, por exemplo: STF, Pet 2702 MC, rel. min. Sepúlveda
Pertence, Tribunal Pleno, j. 18.09.2002). A esse respeito, merece registro o
posicionamento jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos, que, em
situações assim, reconhece a existência de um direito de informar protegido pela
liberdade de expressão, sem prejuízo de que se punam os responsáveis pelo
vazamento da informação (Landmark Communications v. Virginia, 1978). Ou
seja, mesmo em se tratando de informações sigilosas, não seria possível a
censura prévia, especialmente se a informação fosse de interesse público.
Um aspecto bastante interessante a respeito do direito à informação, sobretudo
quando se analisa o aspecto ativo deste direito (direito de produzir e publicar
informações), refere-se à sua titularidade. Esse ponto é relevante em razão da
parte final do dispositivo constitucional que trata do “sigilo da fonte, quando
necessário ao exercício profissional”.
Há dois caminhos possíveis para enfrentar essa questão. Em primeiro lugar,
pode-se adotar uma concepção institucional do direito à informação e da
liberdade de imprensa a ele subjacente. Por essa concepção, os órgãos de
imprensa ou de comunicação social exerceriam uma atividade de extrema
relevância, voltada à divulgação de notícias, fiscalização do governo,
esclarecimento da sociedade, etc., e a norma constitucional de proteção
conferiria algumas prerrogativas que apenas estas instituições poderiam invocar,
como a garantia do sigilo da fonte. A expressão “quando necessário ao exercício
profissional” reforçaria essa concepção, na medida em que se exigiria algum
nível de profissionalização para justificar a incidência da norma. Por outro lado,
essa abordagem institucional poderia ser criticada em razão de seu elitismo e
corporativismo. Afinal, por que apenas a imprensa “profissional” poderia gozar
da garantia do sigilo da fonte? E mais: quais seriam os elementos definidores do
exercício profissional dos órgãos de imprensa?
Em razão disso, há a abordagem alternativa – a abordagem funcional – que se
preocupa menos com o tipo de instituições que podem compor o conceito de
imprensa e mais com a atividade ou função exercida por aqueles que invocam o
direito fundamental. Dentro dessa concepção, o que define o conceito de
imprensa não é o fato de fazer parte de um órgão de comunicação social, mas
sim exercer a atividade de divulgação de notícias. Assim, por exemplo, um
blogueiro ou produtor de documentário, ou editor de jornal amador, ou escritor
de livros investigativos, ou pesquisador acadêmico, etc. também poderiam
eventualmente invocar o direito fundamental, mesmo não sendo
“profissionalmente” membros de qualquer órgão da imprensa.
A tendência da jurisprudência humanitária é seguir essa segunda linha
(funcional) que, de fato, parece conferir uma proteção mais ampla à liberdade de
informação, seja porque evita o debate sobre o que é e o que não é órgão de
imprensa, seja porque possibilita que qualquer pessoa que esteja engajada na
atividade de produzir informação possa gozar de uma prerrogativa de suma
importância para garantir o livro fluxo de informações e a independência
funcional.
Essa concepção funcional do direito à informação/liberdade de imprensa parece
ser plenamente compatível com o modelo brasileiro, apesar de o Texto
Constitucional adotar a expressão “quando necessário ao exercício profissional”.
É que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da
exigência contida no Decreto-Lei 972/1969, que estabelecia que o diploma de
conclusão do curso superior de jornalismo seria condição indispensável para o
exercício da profissão de jornalista (STF, MC-AC 14.06/SP, rel. min. Gilmar
Mendes, j. 16.11.2006). Entendeu-se que a atividade de jornalista não requer
qualificações profissionais específicas indispensáveis à proteção da coletividade,
razão pela qual a exigência se mostraria inconstitucional. Eis a ementa do
acórdão na parte relevante:

A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5o, XIII),


segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições
anteriores, as quais prescreviam à lei a definição ‘condições de capacidade’
como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do modelo de
reserva legal qualificada presente na formulação do artigo 5o, XIII, da
Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à
razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das
leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do
livre exercício das profissões. [...] A reserva legal estabelecida pelo artigo 5o,
XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade
profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial. [...] O
jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno
exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a
própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma
contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que
se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão.
O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades imbricadas
por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma
separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do artigo 5o, inciso
XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça
impreterivelmente em conjunto com os preceitos do art. 5o, incisos IV, IX,
XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de
expressão, de informação e de comunicação em geral. [...]
As liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade
de imprensa somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses
excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses
constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à
privacidade e à personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF 130, rel.
min. Carlos Britto. A ordem constitucional apenas admite a definição legal
das qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas
para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de
expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há
patente inconstitucionalidade da lei. A exigência de diploma de curso
superior para a prática do jornalismo – o qual, em sua essência, é o
desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação –
não está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição,
um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e
efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art.
220, § 1o, da Constituição (...) (STF, RE 511.961/SP, rel. min. Gilmar
Mendes).

Pela leitura desse trecho da ementa, percebe-se claramente que o posicionamento


do STF é favorável a um modelo de proteção mais amplo, que não alcance
apenas os membros da chamada “imprensa profissional”. Essa compreensão se
aproxima muito mais da concepção funcional de imprensa do que da concepção
institucional.
No mesmo sentido, pode-se mencionar o MS 24.275/DF, em que o STF
expressamente previu que “assiste, aos cidadãos e aos meios de comunicação
social (mass media), a prerrogativa de fiscalizar e de controlar a destinação, a
utilização e a prestação de contas relativas a verbas públicas. O direito de
receber, dos órgãos integrantes da estrutura institucional do Estado, informações
revestidas de interesse geral ou coletivo qualifica-se como prerrogativa de índole
constitucional, sujeita, unicamente, às limitações fixadas no próprio texto da
Carta Política (CF, art. 5o, XIV e XXXIII)” (STF, MS 24.275/DF, rel. min. Celso
de Mello, j. 28.11.2003).
Outro relevante julgamento em que o STF seguiu a mesma linha envolveu o
direito de pesquisadores a ter acesso a cópia de processos e dos áudios de
sessões históricas do Superior Tribunal Militar com o objetivo de subsidiar a
elaboração de livro em homenagem a advogados defensores de acusados de
crimes políticos durante a ditadura militar. No caso concreto, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu o direito dos autores, baseando-se no argumento de
que “a publicidade e o direito à informação não podem ser restringidos com base
em atos de natureza discricionária, salvo quando justificados, em casos
excepcionais, para a defesa da honra, da imagem e da intimidade de terceiros ou
quando a medida for essencial para a proteção do interesse público” (STF,
ROMS 23036/RJ, rel. min. Nelson Jobim, j. 28.03.2006).
Em desdobramento desse caso, em que houve debate sobre o descumprimento da
ordem judicial, o STF reiterou que “o direito à informação, a busca pelo
conhecimento da verdade sobre sua história, sobre os fatos ocorridos em período
grave contrário à democracia, integra o patrimônio jurídico de todo cidadão,
constituindo dever do Estado assegurar os meios para o seu exercício” (STF, Rcl
11949/RJ, rel. min. Carmen Lúcia, j. 16.03.2017).
Torna-se claro, assim, que, pelo menos em relação às dimensões tradicionais do
direito à informação (direito de informar, de obter a informação e ser
informado), o STF tem seguido a concepção funcional, entendendo que esse
direito pode ser titularizado por qualquer pessoa.
A questão é: e com relação à garantia do sigilo da fonte? Ela protege apenas
jornalistas ou qualquer atividade funcionalmente equivalente à atividade
exercida pela imprensa? Qual é a intenção normativa da referida garantia? Trata-
se de uma garantia absoluta ou relativa?
No Brasil, ainda não há uma posição jurisprudencial bem construída a respeito
da garantia do sigilo da fonte. Em uma das poucas decisões sobre o assunto, o
STF estabeleceu que o ordenamento jurídico brasileiro ordena que “nenhum
jornalista poderá ser compelido a indicar o nome de seu informante ou a fonte de
suas informações. Mais do que isso, esse profissional, ao exercer a prerrogativa
em questão, não poderá sofrer qualquer sanção, direta ou indireta, motivada por
seu silêncio ou por sua legítima recusa em responder às indagações que lhe
sejam eventualmente dirigidas com o objetivo de romper o sigilo da fonte” (STF,
Inq 870/RJ, rel. min. Celso de Mello, j. 08.04.1996).
Em caso semelhante, o STF decidiu que “a prerrogativa do jornalista de
preservar o sigilo da fonte (e de não sofrer qualquer sanção, direta ou indireta,
em razão da prática legítima dessa franquia outorgada pela própria Constituição
da República), oponível, por isso mesmo, a qualquer pessoa, inclusive aos
agentes, autoridades e órgãos do Estado, qualifica-se como verdadeira garantia
institucional destinada a assegurar o exercício do direito fundamental de
livremente buscar e transmitir informações” (STF, Rcl 21504, rel. min. Celso de
Mello, j. 17.11.2015).
Esses dois julgados dão a entender que o STF tem seguido uma concepção
institucional da garantia do sigilo da fonte. Pelo menos é o que está explícito nos
referidos julgados. Mas, na verdade, o STF nunca analisou se a referida proteção
poderia ser também estendida para quem não exerce institucionalmente a
profissão de jornalista. A meu ver, a abordagem funcional também deveria ser
aplicada em relação ao sigilo da fonte, a fim de serem incluídos outros grupos
sociais no seu âmbito de proteção (além dos jornalistas). Essa posição é a que
melhor se adapta ao sentido amplo que o STF vem concedendo ao direito à
informação e também a que mais bem se harmoniza com a jurisprudência
humanitária já desenvolvida a respeito desse tema.
Outra questão ainda em aberto na jurisprudência é saber se a proteção incluiria
uma garantia válida indistintamente para a esfera cível e para a esfera penal. Em
princípio, a Constituição brasileira não faz distinção, o que nos leva a concluir
que a proteção se aplica para demandas tanto de natureza cível quanto de
natureza penal, seja na esfera judicial, seja na esfera administrativa.
Por fim, questão bem difícil de ser resolvida é saber se a garantia poderia ser
relativizada em situações excepcionais. Pela linguagem utilizada pelo Supremo
Tribunal Federal nos casos citados, há uma tendência de se tratar o sigilo da
fonte como garantia absoluta. Pelo menos até o presente momento, não houve
qualquer decisão admitindo a relativização dessa garantia em uma situação real.
No entanto, é preciso reconhecer, pelo menos como hipótese teórica, que essa
garantia constitucional pode vir a colidir com outro direito fundamental tão ou
mais importante, e, em situações assim, a ponderação será inevitável.

DOUGLAS FISCHER

Legislação correlata

Lei 9.069/1965 (Dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional,


estabelece as regras e condições de emissão do Real e os critérios para conversão
das obrigações para o Real), art. 65.

Evolução histórica

Na Constituição de 1824, dispunha-se que “qualquer póde conservar-se, ou


sahir do Imperio, como Ihe convenha, levando comsigo os seus bens, guardados
os Regulamentos policiaes, e salvo o prejuizo de terceiro (art. 179, VI)”. A
seguir, a de 1891 dispôs (art. 72, § 10) que, “em tempo de paz, qualquer pessoa
póde entrar no territorio nacional ou delle sahir, com a sua fortuna e seus bens”
(conforme redação da EC de 03.09.1926). Em 1934, a Constituição previu (art.
113, item 14) que “em tempo de paz, salvas as exigências de passaporte quanto
à entrada de estrangeiros, e as restrições da lei, qualquer pessoa pode entrar no
território nacional, nele fixar residência ou dele sair”. Na Constituição de 1937,
houve previsão (depois suspensa pelo Decreto 10.358, de 1942) de que “todos os
brasileiros gozam do direito de livre circulação em todo o território nacional,
podendo fixar-se em qualquer dos seus pontos, aí adquirir imóveis e exercer
livremente a sua atividade”. De forma similar, no art. 142 da Constituição de
1946 previu-se que “em tempo de paz, qualquer pessoa poderá com os seus bens
entrar no território nacional, nele permanecer ou dele sair, respeitados os
preceitos da lei”. Igualmente no art. 150, § 26, da Constituição de 1967: “Em
tempo de paz, qualquer pessoa poderá entrar com seus bens no território
nacional, nele permanecer ou dele sair, respeitados os preceitos da lei” (que
passou a ser o art. 153, § 26, a partir da emenda à Constituição em 1969.

Análise doutrinária

Como se vê desde as origens da primeira Constituição brasileira, com algumas


variantes de condições, adaptadas à realidade do seu tempo, sempre se
reconheceu como regra o direito fundamental a ingresso e saída do país, com
direito à livre locomoção em território brasileiro.
Há se dividir a compreensão do dispositivo vigente em duas partes
fundamentais.
A primeira relativamente à livre locomoção, que será sempre a regra de quem
estiver em território nacional. Como disposição constitucional, não pode ser lida
de forma isolada e absoluta. É necessária sua harmonização com demais
princípios, regras e valores insertos especialmente na própria Constituição.
Exatamente por isso é que existem limitações decorrentes do sistema. É o que se
vê, por exemplo, com a ideia de prisões (cautelares ou definitivas), que são casos
que operam como excepcionais afastamentos da regra da liberdade de
locomoção. Desse modo, o disposto em comento precisa ser compreendido e
harmonizado na sua interpretação especialmente com os incisos LIV (“ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”), LXI
(“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”; LXII (“a
prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada”, LXV (“a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária” e LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”).
A segunda parte relaciona-se com a possibilidade de entrada e saída no país,
inclusive com seus bens, nos termos da lei. Evidentemente que, para ingresso no
país, notadamente de estrangeiros, podem ser impostas algumas condições, como
apresentação de alguns documentos (passaporte, documento de identidade, etc.).
Igualmente a saída do país – de estrangeiros e brasileiros –, como regra, é livre,
se não houver restrições impostas à liberdade (por exemplo, uma cautelar menos
gravosa de entrega de passaportes e vedação de saída para o exterior, arts. 319 e
320 do CPP (Art. 320. A proibição de ausentar-se do país será comunicada pelo
juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional,
intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24
[vinte e quatro] horas).
Já para a circulação com bens, há condições específicas postas em lei. O art. 65
da Lei 9.065/1995 dispõe que “o ingresso no país e a saída do país de moeda
nacional e estrangeira devem ser realizados exclusivamente por meio de
instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, à qual cabe a perfeita
identificação do cliente ou do beneficiário. (Redação dada pela Lei 12.865, de
2013.) § 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo o porte, em espécie, dos
valores: I – quando em moeda nacional, até R$ 10.000,00 (dez mil reais); II –
quando em moeda estrangeira, o equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais); III
– quando comprovada a sua entrada no país ou sua saída do país, na forma
prevista na regulamentação pertinente”, tema que é mais detalhadamente
regulado no art. 7º da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil 1.385.
Portanto, é vedado o ingresso de bens ou valores no país sem que se faça por
intermédio de instituição financeira autorizada a operar no mercado de câmbio,
salvo quando for porte de espécie em valores equivalentes a R$ 10.000,00 (essa
ressalva não se aplica às denominadas operações “dólar-cabo”, mesmo dentro do
patamar inferior a R$ 10.000,00, caracterizando-se como conduta típica do art.
22, parágrafo único, da Lei 7.492/1986).

Jurisprudência

Art. 5º, XV
[…] 2. O instituto da prisão opera como excepcional afastamento da regra da
liberdade de locomoção do indivíduo. Donde a necessidade do seu permanente
controle por órgão do Poder Judiciário, quer para determiná-la, quer para
autorizar a sua continuidade (quando resultante do flagrante delito). Vínculo
funcional que se mantém até mesmo em período de “Estado de Defesa”,
conforme os expressos dizeres do art. 136 da Constituição Federal. 3. A regra
geral que a Lei Maior consigna é a da liberdade de locomoção. Regra geral que
se desprende do altissonante princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III
do art. 1º) e assim duplamente vocalizado pelo art. 5º dela própria, Constituição:
a) “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz” (inciso XV); b)
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal” (inciso LIV). Instituto da prisão a comparecer no mesmo corpo normativo
da Constituição como explícita medida de exceção, a saber: “ninguém será preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º)” (HC 110.844/RS,
rel. min. Ayres Britto, DJ 19.05.2012).
[…] O que explica as normas constitucionais de que: a) “a prisão de qualquer
pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada” (inciso LXII do
art. 5º); b) “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária” (inciso LXV do art. 5º); c) “ninguém será levado à prisão ou nela
mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (inciso
LXVI). Tudo a revelar a ideia-força de que o instituto da prisão opera como
excepcional afastamento da regra da liberdade de locomoção do indivíduo.
Donde a necessidade do seu permanente controle por órgão do Poder Judiciário,
quer para determiná-la, quer para autorizar a sua continuidade (quando resultante
do flagrante delito). 4. A regra geral que a nossa Lei Maior consigna é a da
liberdade de locomoção. Regra geral que se desprende do altissonante princípio
da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e assim duplamente
vocalizado pelo art. 5º dela própria, Constituição: a) “é livre a locomoção no
território nacional em tempo de paz” (inciso XV); b) “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV). Daí o
instituto da prisão comparecer no mesmo corpo normativo da Constituição como
explícita medida de exceção, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,
salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei” (inciso LXI do art. 5º da CF/88) (HC 108.508/SC, rel. min. Ayres Britto,
DJ 01.02.2012).

JOSÉ EDUARDO SABO PAES

Evolução histórica

Direito de reunião
O direito de reunião, considerado um dos elementos essenciais à manutenção do
funcionamento das instituições democráticas, encontra-se consagrado no inciso
XVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988. De fato, ao salvaguardar o livre
exercício do direito de reunião, faculta-se aos indivíduos a possibilidade de
vocalizar, por meio da comunhão de esforços, seus anseios, opiniões e
reivindicações acerca dos mais variados assuntos postos na ordem do dia,
fazendo-se ouvir pelas autoridades públicas e contribuindo diretamente para a
melhoria do debate público (FUX, Luiz. O direito de reunião na Constituição
Federal de 1988 na visão dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Ed.
comemorativa. Brasília: STF, 2013, p. 170).
Assim, nossa Lei fundamental garante que todos podem reunir-se pacificamente,
sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização,
desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo
local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.
Historicamente, nos Estados Unidos, a Declaração de Direitos da Pensilvânia, de
1776, foi o primeiro documento a reconhecer expressamente a liberdade de
reunião, ao lado do direito de petição. No entanto, do texto da Constituição
norte-americana de 1787, não se fez constar o direito de reunião, o que só viria a
ocorrer posteriormente, em 1791, com a promulgação da Primeira Emenda, que
passou a admitir que o direito de reunião é um desdobramento do antigo direito
de petição, tendo ainda a Suprema Corte afirmado que a verdadeira ideia de
governo na forma republicana implica o direito de se reunirem pacificamente os
cidadãos para se consultarem sobre os negócios públicos e requererem reparação
de agravos (FALCÃO, Alcino Pinto. Da imunidade parlamentar. Rio de Janeiro:
Forense, 1965, p. 121).
Destacam-se, inicialmente, dois aspectos: um de natureza formal, que foi a
técnica empregada pelo Constituinte de 1988, inspirado na Constituição alemã
de 1949 (art. 9º) e na Constituição espanhola de 1978 (art. 21), ao dedicar um
único dispositivo ao direito de reunião. O segundo aspecto a ser consignado diz
respeito à sua íntima conexão com outras liberdades fundamentais, como a
liberdade de manifestação e de associação (que no próximo item discorreremos)
sem, no entanto, com elas se confundir, quer por ser um direito autônomo e
possuir elementos abrangentes e limites, quer por tratar-se de um direito à
liberdade de expressão exercido de forma coletiva, nas palavras de Juan Gavara
de Cara, El sistema de organización del derecho de reunión y manifestación.
Madri: McGraw-Hill, 1997, p. 4, ou mesmo porque o direito da associação traz
consigo a estabilidade da própria forma de criação e funcionamento das
associações, que tem seus objetivos centrados na vontade expressa pela união de
pessoas.

Análise doutrinária

A liberdade de reunião ou direito de reunião expresso no inciso XVI do art. 5º da


Constituição Federal é um direito individual, mas de exercício coletivo. Abrange
tanto as pessoas físicas como jurídicas e apresenta cinco elementos
configuradores: 1) subjetivo ou pessoal; 2) formal ou organizacional; 3)
teleológico ou intencional; 4) temporal; 5) espacial. Tem duas dimensões e
apresenta como limites o prévio aviso à autoridade competente e que a reunião
seja pacífica e sem armas.
Assim, vejamos quanto aos elementos do direito de reunião:

1) Elemento subjetivo ou pessoal: refere-se à pluralidade de pessoas, vez


que a reunião é considerada forma de ação coletiva e pressupõe
obrigatoriamente a existência de um agrupamento de pessoas, mesmo
porque ninguém se reúne ou mesmo se associa consigo próprio.
2) Formal ou organizacional: significa que a reunião dever ter um mínimo
de coordenação ou organização interna, e é um elemento que ganha
relevo para distinguir reunião, em sentido jurídico-constitucional, de
mera aglomeração de pessoas. Quem participa de uma reunião deve
integrá-la de forma consciente. Para Luiz Fux, a aproximação física
causal de duas ou mais pessoas, quando despidas de coordenação,
consubstancia mera aglomeração, e nunca reunião (op. cit., p. 179).
3) Teleológico ou intencional: significa que as pessoas devem estar
reunidas com vistas à consecução de determinado objetivo, comungar
de um fim comum, ter vontade de estar juntas para a promoção,
discussão, divulgação de uma ideia ou ação de cunho político, religião,
social, artístico, filosófico, cultural etc. Segundo Gilmar Mendes e
Paulo Gustavo Gonet Branco, é quando os participantes expõem suas
convicções ou apenas ouvem exposições alheias ou ainda, com sua
presença, marcam uma posição sobre o assunto que animou a formação
do grupo (Curso de direito constitucional. 12ª ed. Saraiva, 2017, p.
293).
4) O elemento temporal significa que a reunião, por essência, é temporária,
transitória. É uma pluralidade de pessoas que se põe de acordo e
permanece unida durante certo tempo para expressar uma opinião
coletivamente, para exteriorizar seus problemas à generalidade de
pessoas, ou para defender seus interesses (DE CARA, Juan Gavara, El
sistema de organización del derecho de reunión y manifestación. Madri:
McGraw-Hill, 1997, p. 1). Observe-se que, caso a reunião assuma
caráter duradouro ou mesmo permanente, casos jurídicos serão criados e
passaremos a ter uma reunião de pessoas a configurar uma associação
(PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, associações, e entidades de
interesse social. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 125 e 126).
5) O elemento espacial configura-se na compreensão de que, segundo o
texto constitucional, a reunião deverá ser em local aberto ao público.
Segundo Gilmar Mendes, tanto há manifestações estáticas, circunscritas
a um único espaço territorial, como para acolher situações mais
dinâmicas, em que há o deslocamento dos manifestantes por vias
públicas. Haverá sempre, porém, um local delimitado, uma área
específica para a reunião (Curso de direito constitucional. 12ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2017, p. 298). Destaca-se que, segundo o magistério de
Fernando Dias Menezes de Almeida, as manifestações criadas na
internet, portanto virtuais, não se enquadram no conceito de reunião
(ver ALMEIDA, Fernandes Dias Menezes de. Liberdade de reunião.
São Paulo. Max Limonad, 2001, p. 144-157).
São abrangidos pela norma constitucional, por força do próprio caput do artigo
5º, todos os brasileiros natos ou naturalizados, e os estrangeiros residentes. E,
segundo Fux, por tratar-se de uma exteriorização da dignidade da pessoa
humana, a exegese que melhor realiza o comando do art. 5º, XVI, é aquela que
também consagra aos estrangeiros não residentes o direito de reunir-se,
evidenciando, assim, o caráter inclusivo e agregador da ordem constitucional
brasileira pós-1988. No que tange às pessoas jurídicas, Ingo Sarlet, com escólio
na doutrina de Gomes Canotilho e Vital Moreira, sustenta que elas podem ser
titulares do direito de reunião, participando de sua convocação, promoção,
direção e organização, exceção feita quanto à participação que não se coaduna
com a natureza das pessoas coletivas (SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012, p. 518; CANOTILHO, José Joaquim Gomes;
MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada. 4ª ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 641).
A doutrina apresenta duas dimensões para o direito de reunião.
A primeira, a dimensão negativa, é quando o direito de reunião se concretiza
com a mera abstenção estatal. Assim, o titular do direito de reunião tem: (i) o
direito de reunir-se com outras pessoas sem óbice de qualquer espécie; (ii)
direito de convocar uma reunião; (iii) direito de participar de reuniões; (iv)
direito de não participar de reuniões; e (v) direito de não ser importunado
quando da fruição do direito de reunião (SOUSA, Antonio Francisco de.
Liberdade de reunião e de manifestação no Estado de Direito. Direitos
Fundamentais e Justiça, ano 6, nº 21, p. 34, out.-dez. 2012).
Ao lado da dimensão negativa, aqui entendida como a esfera de não intervenção
estatal, a liberdade de reunião possui também a esfera positiva. Ora, para Fux
essa esfera compreende o conjunto de faculdades cujo exercício depende de uma
postura ativa do Estado. Aqui, a função positiva possui uma íntima relação com
a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, sendo uma das projeções dos
deveres de proteção estatais que abarca não apenas prestações para assegurar o
exercício do direito de reunião, mas também envolve dimensões de cunho
organizacional e procedimental. Mas não é só. Com o reconhecimento dessa
dimensão objetiva, incumbe ao Estado o papel de zelar pela segurança dos
participantes de uma reunião, garantindo, ademais, todos os meios necessários
para o livre exercício e vedando a interferência de grupos de oposição. Aqui
autoriza-se, inclusive, a exclusão de pessoas que não comunguem das mesmas
diretrizes que os demais partícipes da reunião (MENDES, Gilmar Ferreira;
BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de direito constitucional. 8ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2013, p. 300).
Quanto aos limites, nos valemos do magistério de Fux, que esclarece que o
inciso XVI do art. 5º da Lei Maior estabelece dois condicionantes explícitos ao
exercício da liberdade de reunião: as reuniões deverão ser pacíficas e sem armas.
Conquanto inexista uma definição legal, e diversamente do que possa parecer à
primeira vista, o caráter pacífico de uma reunião não se restringe ao embate
físico envolvendo os participantes e terceiros. Mais que isso, também não se
encontram albergadas pelo texto constitucional as reuniões em que se coloque
em risco a integridade física de terceiros ou em que haja dilapidação patrimonial.
Com efeito, entende-se que por reuniões pacíficas devem ser entendidas aquelas
em que há um estado de tranquilidade ou de ausência de desordem e de
perturbação à ordem pública, sem atos de violência física ou coação moral
perpetrados pelos manifestantes contra autoridades públicas ou terceiros não
participantes. Isso significa que perdem o status de pacífica as reuniões em que a
violência impeça às autoridades públicas de assegurar o livre exercício da
manifestação ou que acarretem substancial lesão ou ameaça de lesões a direitos
dos demais indivíduos. Nessas situações, as autoridades responsáveis pela
segurança gozam de legitimidade para dissolver a reunião, sem que isso incorra
em lesão ao art. 5º, XVI, da Constituição de 1988 (SOUSA, Antonio Francisco
de. Liberdade de reunião e de manifestação no Estado de Direito. Direitos
Fundamentais e Justiça, ano 6, nº 21, p. 30-31, out.-dez. 2012).
Outro limite é o fato de seus participantes portarem armas. Armas, para fins de
proteção constitucional, têm sentido amplo, significando armas de fogo como
também armas brancas ou instrumentos que podem ser utilizados como tais.
Neste pormenor, o fato de um indivíduo, ou grupo de indivíduos, estar portando
armas não autoriza a dissolução da reunião como um todo. É que, se assim fosse,
os demais partícipes desarmados seriam privados de sua liberdade fundamental
pelo comportamento irresponsável de alguns poucos. Em tais situações, admite-
se a intervenção estatal, em especial das autoridades de segurança pública, para
ou desarmar os manifestantes ou retirá-los compulsoriamente da reunião
(MELLO FILHO, José Celso de. O direito constitucional de reunião. Justitia, v.
98, p. 163, São Paulo, 1997).
Vale ressaltar, por fim, que a tutela jurídica do direito de reunião se efetiva pelo
mandado de segurança, e não pelo habeas corpus, pois nesse caso a liberdade de
locomoção, eventualmente atingida, é simples direito-meio para o pleno
exercício de outro direito individual, o de reunião.

Jurisprudência

“(...) Assegurando o livre exercício dos direitos à liberdade de manifestação do


pensamento e do direito de reunião como instrumental daquele primeiro, cito o
relevante precedente firmado por esta Corte, cuja ementa adiante se vê: ‘Acão
direta de inconstitucionalidade. Pedido de ‘interpretação conforme à
Constituição’ do § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006, criminalizador das condutas
de ‘induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga’. 1. Cabível o
pedido de ‘interpretação conforme à Constituição’ de preceito legal portador de
mais de um sentido, dando-se que ao menos um deles é contrário à Constituição
Federal. 2. A utilização do § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento
para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da
descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de
reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Carta Magna.
Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento
e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (incisos IV,
IX e XIV do art. 5º da Constituição Republicana, respectivamente). 3. Nenhuma
lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio
conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta
discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas
as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia
comunicação às autoridades competentes. 4. Impossibilidade de restrição ao
direito fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações
excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de
sítio (art. 136, § 1º, inciso I, alínea a, e art. 139, inciso IV). 5. Ação direta
julgada procedente para dar ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 ‘interpretação
conforme à Constituição’ e dele excluir qualquer significado que enseje a
proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou
legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano
ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas’
(ADI 4.274/DF, Tribunal Pleno, rel. min. Ayres Britto, DJe 02.05.2012). Como
bem salientou, na ocasião, o relator, ministro Ayres Britto, ‘a coletivização do
senso crítico ou do direito à crítica de instituições, pessoas e institutos é de ser
estimulada como expressão de cidadania’” (ADI 4.274, rel. min. Ayres Britto,
Tribunal Pleno, j. 23.11.2011, Acórdão Eletrônico Dje-084, Divulg 30.04.2012,
Public 02.05.2012, RTJ vol-00222-01, pp-00146).
“(...) Por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre
manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas, o Plenário
julgou procedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito
fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação
conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar
a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância
entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos
(...). No mérito, ressaltou-se, de início, que o presente feito não teria por objetivo
discutir eventuais propriedades terapêuticas ou supostas virtudes medicinais ou
possíveis efeitos benéficos resultantes da utilização de drogas ou de qualquer
outra substância entorpecente. Destacou-se estar em jogo a proteção às
liberdades individuais de reunião e de manifestação do pensamento. Em passo
seguinte, assinalou-se que a liberdade de reunião, enquanto direito-meio, seria
instrumento viabilizador da liberdade de expressão e qualificar-se-ia como
elemento apto a propiciar a ativa participação da sociedade civil na vida política
do Estado. A praça pública, desse modo, desde que respeitado o direto de
reunião, passaria a ser o espaço, por excelência, para o debate. E, nesse sentido,
salientou-se que esta Corte, há muito, firmara compromisso com a preservação
da integridade das liberdades fundamentais contra o arbítrio do Estado. Realçou-
se que a reunião, para merecer a proteção constitucional, deveria ser pacífica, ou
seja, sem armas, violência ou incitação ao ódio ou à discriminação. Ademais,
essa liberdade seria constituída por 5 elementos: pessoal, temporal, intencional,
espacial e formal. Ponderou-se que, embora esse direito possa ser restringido em
períodos de crise institucional, ao Estado não seria permitido, em período de
normalidade, inibir essa garantia, frustrar-lhe os objetivos ou inviabilizá-la com
medidas restritivas. Apontou-se, ademais, que as minorias também titularizariam
o direito de reunião. Observou-se que isso evidenciaria a função
contramajoritária do STF no Estado Democrático de Direito. Frisou-se, nessa
contextura, que os grupos majoritários não poderiam submeter, à hegemonia de
sua vontade, a eficácia de direitos fundamentais, especialmente tendo em conta
uma concepção material de democracia constitucional. Mencionou-se que a
controvérsia em questão seria motivada pelo conteúdo polissêmico do art. 287
do CP, cuja interpretação deveria ser realizada em harmonia com as liberdades
fundamentais de reunião, de expressão e de petição. Relativamente a esta última,
asseverou-se que o seu exercício estaria sendo inviabilizado, pelo Poder Público,
sob o equivocado entendimento de que manifestações públicas, como a “Marcha
da Maconha”, configurariam a prática do ilícito penal aludido – o qual prevê a
apologia de fato criminoso –, não obstante essas estivessem destinadas a veicular
ideias, transmitir opiniões, formular protestos e expor reivindicações – direito de
petição –, com a finalidade de sensibilizar a comunidade e as autoridades
governamentais, notadamente o Legislativo, para o tema referente à
descriminalização do uso de drogas ou de qualquer substância entorpecente
específica. Evidenciou-se que o sistema constitucional brasileiro conferiria
legitimidade ativa aos cidadãos para apresentar, por iniciativa popular, projeto de
lei com o escopo de descriminalizar qualquer conduta hoje penalmente punida.
Daí a relação de instrumentalidade entre a liberdade de reunião e o direito de
petição. Além disso, verificou-se que a marcha impugnada mostraria a
interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião – direito-meio – e de
manifestação do pensamento – direito-fim – e o direito de petição, todos eles
dignos de amparo do Estado, cujas autoridades deveriam protegê-los e revelar
tolerância por aqueles que, no exercício do direito à livre expressão de suas
ideias e opiniões, transmitirem mensagem de abolicionismo penal quanto à
vigente incriminação do uso de drogas ilícitas. Dessa forma, esclareceu-se que
seria nociva e perigosa a pretensão estatal de reprimir a liberdade de expressão,
fundamento da ordem democrática, haja vista que não poderia dispor de poder
algum sobre a palavra, as idéias e os modos de sua manifestação. Afirmou-se
que, conquanto a livre expressão do pensamento não se revista de caráter
absoluto, destinar-se-ia a proteger qualquer pessoa cujas opiniões pudessem
conflitar com as concepções prevalecentes, em determinado momento histórico,
no meio social. Reputou-se que a mera proposta de descriminalização de
determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do
crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Concluiu-se que a defesa, em
espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro
tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o
exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada
pelo exercício do direito de reunião. O min. Luiz Fux ressalvou que deveriam ser
considerados os seguintes parâmetros: 1) que se trate de reunião pacífica, sem
armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário,
ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não exista incitação,
incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não
ocorra o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento
público; e 4) que não haja a participação ativa de crianças e adolescentes na sua
realização” (ADPF 187/DF, rel. min. Celso de Mello, 15.06.2011 (ADPF-187) –
Informativo 631.
Ação direta de inconstitucionalidade. Decreto 20.098/1999, do Distrito Federal.
Liberdade de reunião e de manifestação pública. Limitações. Ofensa ao art. 5º,
XVI, da Constituição Federal. I. A liberdade de reunião e de associação para
fins lícitos constitui uma das mais importantes conquistas da civilização,
enquanto fundamento das modernas democracias políticas. II. A restrição ao
direito de reunião estabelecida pelo Decreto Distrital 20.098/99, a toda
evidência, mostra-se inadequada, desnecessária e desproporcional quando
confrontada com a vontade da Constituição (Wille zur Verfassung). III. Ação
direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do Decreto
Distrital 20.098/1999 (ADI 1.969, rel. min. Ricardo Lewandowski, Tribunal
Pleno, j. 28.06.2007, DJe-092, divulg. 30.08.2007, public 31-08-2007, DJ
31.08.2007, pp-00029, ement. vol-02287-02, pp-00362, RTJ, vol-00204-03, pp-
01012, LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 63-88).
“(...) Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida
cautelar, ajuizada pela Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis
– Cobrapol contra o Decreto 14.827, de 28 de agosto de 2017, expedido pelo
Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, que assim dispõe: Art. 1º Na área
denominada “Parque dos Poderes”, espaço territorial onde está concentrado o
centro político-administrativo do Estado de Mato Grosso do Sul (...) o ato
normativo atinge, de um modo geral, dois dos mais importantes postulados do
Estado Democrático de Direito: a liberdade de expressão e o direito de reunião,
caracterizado por ser o modo coletivo de exercer o direito à manifestação do
pensamento. Com efeito, analisando os incisos I e III do art. 2º do Decreto
14.827, o que se tem são normas de status infralegal regulamentando
diretamente os citados princípios constitucionais de forma a, praticamente,
inviabilizar o seu exercício pelos cidadãos do Estado do Mato Grosso do Sul. É
certo que não há direitos constitucionais absolutos. Devem todos ser
compreendidos dentro do sistema normativo-constitucional vigente, de modo a
que se lhes confira a máxima efetividade sem se olvidar a coerência que o
sistema impõe. Assim é que mesmo os direitos fundamentais, tais como os que
ora se analisam, são passíveis de limitação em seu alcance. A própria
Constituição Federal, seja por normas explícitas, seja pelo seu espírito, ou seja,
seu arcabouço principiológico, estabelece como e quando pode haver alguma
limitação no exercício dos direitos fundamentais. As limitações não podem,
portanto, ser feitas à revelia da Constituição, somente se configurando legítimas
quando realizadas de acordo com as prescrições do texto constitucional (...)
direito de reunião, enfatizo, é forma coletiva de exercício do direito à livre
manifestação do pensamento por pessoas que comungam das mesmas ideias ou
objetivos e, segundo expressa previsão constitucional, prescinde de autorização
prévia do Poder Público para ser exercido. A Constituição Federal, ao prescrever
a desnecessidade de autorização, está a afirmar a prescindibilidade de
assentimento ou concordância da Administração Pública, tão grave e cara à
democracia é a garantia do exercício dessa prerrogativa. As únicas
condicionantes que o dispositivo constitucional impõe é que a reunião seja
pacífica, sem uso de armas, e que haja aviso prévio quanto à sua realização a fim
de que não se frustre o direito de reunião de coletividade diversa. O aviso prévio
também se presta a que a Administração Pública possa se organizar e assim
garantir a segurança dos participantes da manifestação coletiva. A Constituição,
portanto, prescreve de um lado uma abstenção do Poder Público a que não obste
a reunião pacífica de cidadãos em prol de um objetivo comum e, de outro, uma
prestação positiva, por parte das autoridades públicas, a fim de que elas auxiliem
o exercício de tão importante direito mediante organização do trânsito e
deslocamento, se necessário, de efetivo policial para o local do encontro. O
decreto governamental sob exame, ao invés, parece atingir o núcleo essencial
dessa liberdade constitucional. Ocorre que permitir o livre debate de ideias,
quaisquer que sejam – e mesmo que envolvam críticas e protestos – é condição
sine qua non para o amadurecimento do sistema democrático e para o
desenvolvimento da sociedade pluralista pretendida pelo legislador constituinte
(...)” (ADI 5852 MC, rel. min. Dias Toffoli, j. 19.12.2017, publ. em Processo
Eletrônico DJe-018, divulg 31.01.2018, public 01.02.2018).
JOSÉ EDUARDO SABO PAES

Legislação correlata

Art. 5º, XVII


Código Civil: art. 53.
Constituição Federal: art. 17, § 4º.

Art. 5º, XVIII


Lei 5.764/1971 (Lei das Cooperativas).
Código Civil: arts. 45, 46, 53 e 54.

Art. 5º, XIX


Código Civil: arts. 49, 51, §§ 1º, 2º e 3º; e 61, §§ 1º e 2º.
Decreto-Lei 41/1966 (Dissolução de sociedades civis de fins assistenciais):
artigos 1º e 3º.
Código de Processo Civil: arts. 1.046, § 3º; 318 e 512.

Art. 5º, XX
Decreto 592/1992 (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos): art. 22,
1.

Art. 5º, XXI


Código de Defesa do Consumidor: art. 82, IV.
Constituição Federal: art. 5º, LXX.

Evolução histórica
Direito de associação
No mundo moderno, o homem encontra-se quase dominado por uma plêiade de
entidades, que, por seus mais variados objetivos e características de estabilidade
e permanência, são fundamentais para fazer que os sonhos, anseios, desejos e
ideias se prolonguem e se afirmem não só ao longo da vida, mas até mesmo
depois da morte do próprio homem. Mesmo porque os homens, ao reunir-se uns
aos outros pelo mesmo ideal, pela fidúcia, pela amizade e cooperação, tanto
expandem seu autoconhecimento como realizam um bem a si mesmos e a
outrem.
São as associações constituídas pela união de pessoas que se organizam para fins
lícitos e não lucrativos para desenvolver finalidades essenciais para os
indivíduos e para o próprio conjunto da sociedade.
Ademais, o direito coletivo compreende, podemos afirmar, quatro direitos: o de
criar associação, o de aderir a qualquer associação, o de dissolver
espontaneamente a associação e o de desligar-se da associação. A atual
Constituição estabeleceu nos incisos XVII a XXI do art. 5º, os meios para o
exercício desse importante direito coletivo.
É a liberdade de associação parte importante para a configuração de um Estado
Democrático de Direito.
Indivíduos podem-se associar para alcançar metas econômicas, ou para se
defender, para mútuo apoio, para fins religiosos, para promover interesses gerais
ou da coletividade, para fins altruísticos, ou para se fazer ouvir, conferindo maior
ímpeto à democracia participativa.
Sua evolução data dos séculos XIX e XX, quando essas liberdades vieram a ser
positivadas no direito francês e em todo o mundo ocidental. Registre-se que não
esteve este direito ou essa forma de liberdade presente na Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que preconizava, na sua essência, os
direitos individuais, e não os coletivos.
No Brasil o direito de associação foi reconhecido apenas pela primeira
Constituição Republicana, de 1891, que estabelecia, no seu art. 72, § 2º, que “A
todos é lícito associar-se e reunir-se livremente e sem armas, não podendo
intervir a polícia se não para manter a ordem pública”. Esse dispositivo foi
repetido nas Constituições posteriores (de 1934 e 1946), com restrições e
limitação oriundas do caos vivido no país por ocasião da Carta Política de 1937 e
da Carta de 1967/1969 (PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, associações, e
entidades de interesse social. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 142).

Análise doutrinária

Art. 5º, XVII


A liberdade de associação compreende uma série de direitos.
A pessoa jurídica, quer associativa ou fundacional, tem origem em uma
manifestação humana, em um ato de vontade. Assim, para o nosso direito a
associação constitui uma união de pessoas físicas ou jurídicas que se propõe a
realizar fins lícitos e não econômicos (CC, art. 53).
Destaca-se que, nas associações, as pessoas se unem de modo estável, inclusive
na sua constituição e registro, ou mesmo, no caso daquelas que apenas existem
de fato, e, portanto, não têm personalidade jurídica, mas nem por isso deixam de
ser reconhecidas como titulares de direitos e obrigações.
As finalidades são a razão de ser da entidade associativa e devem
obrigatoriamente constar de seu estatuto.
A Constituição veda, portanto, fins ilícitos, o que deve ser perquirido não só a
partir do que consta expressamente de seus estatutos, mas também do conjunto
das atividades que efetivamente a associação desenvolva.
As finalidades devem ser lícitas e servir ao interesse geral e ao bem comum.
Cabe aos instituidores, após discussão e reflexão, enumerá-las no ato da criação
da entidade e inseri-las no seu estatuto (PAES, op. cit., p. 133).
Quanto maior a exatidão na definição dos fins, maior a possibilidade de que haja
uma perfeita atuação por parte da entidade (PAES, op. cit., p. 133).
A liberdade de autodeterminação de que gozam as associações é absoluta, sendo,
a propósito, a relatividade característica própria dos direitos fundamentais. De
fato, as liberdades constitucionais estão sujeitas aos condicionamentos
normativos que se impõem em razão da necessidade de convivência entre os
diferentes direitos fundamentais na ordem constitucional (Dias Toffoli, ADI
5108-MC).
O princípio constitucional da liberdade de associação não configura um valor
absoluto em si mesmo nem inibe o poder de conformação legislativa do Estado.
As entidades privadas estão sujeitas à regulação estatal, que pode impor
restrições, definir extensão e estabelecer parâmetros destinados a condicionar a
prática desse poder de auto-organização e de autodeterminação, sem que se
possa interferir, da legítima emanação de normas instituídas pelo Poder Público,
qualquer tipo de indevida interferência na esfera de liberdade das associações
civis (lições do min. Celso de Mello em seu voto na ADI 3.045).
Proibidas estão as associações para fins ilícitos e as de caráter paramilitar.
Portanto, proibida ou vedada estará a formação de: a) associação com fins
ilícitos, proibidos por lei, cujas atividades forem atentatórias à moral, aos bons
costumes e à ordem pública; b) societas criminis, conluio entre duas ou mais
pessoas para a prática de determinado crime. Trata-se da coautoria, em que se
punem os agentes individualmente, de acordo com sua participação na
consumação do delito acertado; c) societas sceleris, ou seja, associação que tem
por finalidade reunir malfeitores para a prática de crimes, organizar quadrilhas
(CP, art. 288) ou tramar conspiração; d) associação política paramilitar, que
busque a realização de objetivos políticos com organizações de caráter militar
(CF de 1988, art. 5º, XVII, in fine), o que é vedado, inclusive, pelo § 4º do art.
17 da Constituição Federal. (PAES. op. cit., p. 11).
Ressalta-se que, nas lições de Gilmar Mendes, a liberdade de associação gera
uma obrigação positiva para o Estado, fazendo que este preveja formas de
associação que viabilizem aos agrupamentos atingir plenamente seus objetivos.
Cogita-se, então, aqui, de uma pretensão a que o legislador disponha sobre tipos
associativos, do que resulta um aspecto de direitos à prestação normativa da
liberdade de associação. Outras vezes, clássicos direitos de liberdade dependem,
para sua realização, de intervenção do legislador. Assim, a liberdade de
associação (CF, art. 5º, XVII) depende, pelo menos parcialmente, da existência
de normas disciplinadoras do direito de sociedade (constituição e organização de
pessoa jurídica, etc.).
Como direito negativo, a liberdade de associação impede que o Estado limite sua
existência ou interfira em sua vida interna.
Destaca-se, por fim, que na liberdade de associação se incluía a liberdade de não
se associar, o que será tratado posteriormente quando da análise do inciso XX do
art. 5º da CF.

Art. 5º, XVIII


Trata-se de um direito de criação de associação que independe de qualquer
autorização estatal que, ainda, não poderá interferir no seu funcionamento.
Assim, caberão no estatuto, elaborado pelos próprios associados, regras de
delimitação de convivência, relacionamento, gestão, funcionamento e
governança da associação. Portanto, no dizer de André Rufino do Vale, o direito
de autodeterminação das associações encontra seus limites precisamente no
conteúdo da relação privada, determinado pelas regras estatutárias que a própria
associação elabora, assim como as normas e princípios de ordem pública,
sobretudo os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente aos sócios
(VALE, André Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações
privadas: comentários ao RE nº 201.819. In: MENDES, Gilmar Ferreira;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; VALE, André Rufino do (orgs.). A
jurisprudência do STF nos 20 anos da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2010, p.
64).
Ainda, no âmbito das Organizações Sociais – OS, instituídas pela Lei
9.637/1998, dentro de um modelo de atuação do Poder Público em conjunto com
a sociedade nos setores da saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209,
caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência, tecnologia
e inovação (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225), a previsão de
percentual de representantes do Poder Público no Conselho de Administração
das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da
Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão
voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor.
Quanto às cooperativas, o direito de criação está previsto em lei específica – Lei
5.764/1971. Há, portanto, liberdade para que seus atos constitutivos (formação
de seus órgãos e da respectiva vontade em relação aos seus membros) sejam
elaborados sem interferência externa (PAES, José Eduardo Sabo. Fundações,
associações, e entidades de interesse social. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense.
2017, p. 11 e 12).

Art. 5º, XIX


A dissolução de uma pessoa jurídica associativa finda com os laços legais e de
fidúcia que lhe personificaram. Há a perda de capacidade de direito. As
associações podem ser dissolvidas por vontade de seus associados, portanto, de
forma administrativa ou judicialmente, por ação do Ministério Público ou de
qualquer interessado.
A dissolução administrativa ou extrajudicial pode ocorrer pelo consenso
unânime dos associados, pela deliberação da maioria absoluta dos associados
(naquelas associações com prazo indeterminado), e deverá ser uma deliberação
de atribuição da assembleia geral, que, como órgão máximo, poderá pronunciar-
se a respeito, devendo-se exigir, no estatuto, a necessidade de convocação
expressa da assembleia para apreciação da proposta de dissolução, que deverá
obedecer ao quórum previsto no parágrafo único do art. 59 do Código Civil, ou
pelo vencimento do prazo de duração naquelas entidades instituídas com termo
ad quem determinado, ou quando esta possuir finalidade específica e for
concretizada, exaurindo-se a razão de existir da entidade. Há, também, a
dissolução, na forma da lei, daquelas associações que necessitam de autorização
para funcionar e que venham a ser, por lei, extintas e, ainda, a dissolução natural,
quando decorrer do falecimento ou desaparecimento de todos os associados,
impossibilitando a transmissão sucessória e a própria continuidade normal da
entidade.
A dissolução judicial cabe, por provocação ou iniciativa de qualquer interessado
ou do órgão do Ministério Público, para todas as associações que recebam
auxílio ou subvenção do Poder Público, ou que se mantenham, no todo ou em
parte, com contribuições periódicas de populares (interpretação analógica dos
arts. 1º e 3º, caput, do Decreto-Lei 41, de 18.11.1966).
Há, portanto, dissolução judicial se a associação for compulsoriamente
dissolvida ou tiver suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se,
no primeiro caso, o trânsito em julgado.
A dissolução poderá ser requerida caso a sociedade deixe de desempenhar
efetivamente as atividades assistenciais a que fora destinada, aplique as
importâncias representadas pelos auxílios, subvenções ou contribuições
populares em fins diversos dos previstos nos seus atos constitutivos ou nos
estatutos sociais e fique sem efetiva administração, por abandono ou omissão
continuada dos seus órgãos diretores (itens I a III do art. 2º do supracitado
Decreto-Lei). E o atual Código de Processo Civil estabeleceu no § 3º do artigo
1.046 que o processo para a dissolução será o procedimento comum previsto nos
artigos 318 a 512 (PAES, op. cit., p. 145 a 147).
Ademais, recente decisão do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do ministro
Edson Fachin em ARE interposto de acórdão da Terceira Turma do TJDFT,
assentou, na hipótese, que a apelada, uma sociedade civil sem fins lucrativos,
cuja finalidade precípua é promover e desenvolver ações de defesa para a
produção cultural, educacional, científica e tecnológica de grupos ou indivíduos,
estimulando o pleno exercício da cidadania por meio da educação, garantindo
melhor qualidade de vida à população, portanto, de cunho assistencial,
beneficiária de um conjunto de garantias constitucionais que lhe asseguram
proteção contra a intervenção estatal em seu funcionamento. E, nos termos do
Decreto-Lei 41/1966, é possível a dissolução de sociedade civil de fins
assistenciais, por meio de decisão judicial, se comprovado recebimento de
auxílio ou subvenção do Poder Público e a ocorrência de ilícitos no desempenho
de suas atividades.
E mais, do conjunto probatório conclui-se que ela atuava de forma irregular e
inadequada, sem prestar contas à Promotoria de Justiça, in casu, Promotoria de
Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social do MPDFT, restando
caracterizada nos autos a existência de irregularidades que, nos termos do
Decreto-Lei 41/1966, ensejam a dissolução da associação.
Art. 5º, XX
É a denominada liberdade negativa de associação, que transmite a ideia de que
ninguém está obrigado a ingressar em associação ou qualquer entidade privada
contra a sua vontade, nem a manter vínculo de permanência, vez que a qualquer
momento pode haver o rompimento dos laços da affectio societatis.
Essa liberdade negativa de não se associar já constava das Constituições
brasileiras anteriores. O texto de 1988 entendeu por bem explicitá-lo em inciso
autônomo (XX) do art. 5º, deixando expresso que “ninguém poderá ser
compelido a associar-se ou a permanecer associado”. Não obstante, a lei pode vir
a conferir certas prerrogativas apenas a algumas organizações, como decidiu o
STF, ao entender legítimo o sistema de gestão coletiva de arrecadação e
distribuição de direitos autorais por meio de um escritório único de arrecadação,
o Ecad (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 307).
Como consequência do direito de não se associar e como resultado do veto à
interferência estatal no funcionamento das associações, há de se reconhecer a
liberdade de escolha dos associados. Em linha de princípio, o Estado não pode
impor o ingresso de alguém numa associação; do contrário, estaria obrigando os
anteriores sócios a se associar com quem não desejam. Há casos, porém, em que
não será legítimo barrar o ingresso de novo sócio em certos tipos de associações.
Gilmar Mendes traz uma classificação das associações com vistas a mensurar o
grau de interferência do Estado em certos aspectos da sua economia interna. Às
sociedades expressivas (de cunho espiritual, ideológico) contrapõem-se às não
expressivas (de finalidades profissionais ou comerciais). Neste último grupo
incluem-se as associações que se dedicam a viabilizar certas atividades
essenciais aos associados, de forma monopolizadora. São também não
expressivas as associações que exercem, com marcado predomínio na sociedade,
uma função social ou econômica relevante. Essas associações, ao contrário das
expressivas, estão sujeitas a imposições estatais relacionadas com o seu modo de
existir, em virtude da pertinência a elas de outros valores constitucionais
concorrentes. Já se disse, a esse respeito, que “quanto menos privada é uma
associação, mais penetrante é a intervenção judicial” que enseja. A tais tipos de
associações não se abriria margem para a recusa, por mero capricho ou malícia,
de um pretendente a associado. Deve-se ter presente que os direitos
fundamentais não são ilimitados. Admitem restrições, algumas das quais
resultantes da necessidade de se harmonizarem direitos fundamentais do
indivíduo com direitos característicos da coletividade organizada. Esses conflitos
podem ocorrer, de modo especial, mas não único, no que tange ao ingresso nas
associações (quando se recusa o ingresso de um interessado), como também no
que tange à expulsão de sócios.
Assim, em outras associações, sem fins de representação de interesses de uma
classe, a dissensão com a linha de orientação predominante da associação pode
ser tipificada internamente como causa de afastamento do associado.
O direito de defesa ampla assoma-se como meio indispensável para se
prevenirem situações de arbítrio, que subverteriam a própria liberdade de se
associar. A tipificação de fatos como passíveis de expulsão também é tida como
relevante. A partir daí, é de reconhecer às associações margem de
discricionariedade (variável conforme o tipo finalístico da associação) na
subsunção de fatos provados às suas normas internas.
Nesse sentido, vale recordar precedente do STF em que se anulou decisão de
cooperativa que expulsara associado sem lhe reconhecer o direito de defesa das
associações que motivaram a sanção.
Em julgado de notável relevância doutrinária, o STF alinhou-se, com minuciosa
argumentação, a esse e a outros precedentes, em que se admitiu a incidência de
direitos fundamentais nas relações entre particulares. No RE 201.819, o redator
para o acórdão, ministro Gilmar Mendes, conduziu a maioria da 2ª Turma ao
entendimento de que, diante de uma associação com finalidades de defesa de
interesses econômicos – ainda que ela própria não tivesse fins de lucro –, a
expulsão de associado não pode prescindir da observância de garantias
constitucionais (MENDES, op. cit., p. 308 a 310).

Art. 5º, XXI


As entidades associativas, quaisquer que sejam, associativas, cooperativas,
confederação, federações, desde que devidamente instituídas, têm legitimidade
para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, possuindo
legitimidade ad causam para, em substituição processual, defender em juízo o
direito de seus associados.
Salienta-se desde logo que, quanto ao mandado de segurança coletivo (art. 5º,
LXX, da CF), firmou-se, no STF, Súmula 629, o entendimento que ocorre o
fenômeno da substituição processual, o que dispensa a autorização específica
dos associados para a demanda.
Gilmar Mendes lembra que, quanto às demais ações, o tribunal se encaminhou
para o entendimento de que nelas se dá a representação, literalmente, a exigir
autorização expressa dos representados. O STF, porém, advertiu para o fato de
que, acaso exigida a autorização individual de cada associado, ficaria frustrado o
propósito do constituinte de favorecer a demanda coletiva. Admitiu, então, a
possibilidade de autorização por assembleia geral. Nesse caso, porém, cobra-se
que os estatutos da associação prevejam, como uma das finalidades da entidade,
a representação em juízo dos associados. Disse o STF: “a legitimação da
entidade por força de deliberação da assembleia geral resulta, de um lado, de
compreender-se o seu objeto nas finalidades estatutárias da associação, somado,
em relação a cada um deles, o ato voluntário de filiação do associado, que
envolve a adesão aos respectivos estatutos. Em se tratando de ação proposta por
associação, em virtude de autorização de assembleia, a lista dos beneficiários
pela demanda deve acompanhar a inicial.” Entende, ainda, o STF que, se a
inicial da associação, que age como representante processual, está baseada em
autorizações individuais, somente os que anuíram dessa forma expressa à ação
coletiva estão legitimados para respectiva execução.
A lei, de toda sorte, pode conferir a determinado tipo de associação legitimidade
para atuar na qualidade de substituto processual, como ocorre no Código de
Defesa do Consumidor.
A legitimidade para representar em juízo os interesses dos associados restringe-
se ao âmbito cível. Para o STF, a associação não dispõe de legitimidade para
promover interpelação judicial em defesa da honra de seus filiados, já que o bem
juridicamente tutelado, na hipótese, é personalíssimo (MENDES, op. cit., p. 311
e 312).
Jurisprudência

Art. 5º, XVII


Ação direta de inconstitucionalidade. Novo Código Civil (2002), art. 59. A
questão da autonomia dos entes de direito privado, inclusive das entidades
desportivas, e o poder de regulação normativa do Estado. O postulado
constitucional da liberdade de associação. A evolução dessa liberdade de ação
coletiva no constitucionalismo brasileiro. As múltiplas dimensões da liberdade
de associação. Modificação superveniente, de caráter substancial, introduzida no
texto da norma estatal impugnada. Hipótese de prejudicialidade. Extinção
anômala do processo de fiscalização normativa abstrata. Precedentes do
Supremo Tribunal Federal. Ação direta julgada prejudicada (ADI 3.045, rel. min.
Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10.08.2005, DJe-028 divulg. 31.05.2007,
public. 01.06.2007, DJ 01.06.2007, pp-00024, ement. vol-02278-01, pp-00066).
Decisão monocrática na ADI 5.108 MC, rel. min. Dias Toffoli, j. 19.12.2015,
publ. em Processo Eletrônico DJe-010, divulg. 20.01.2016, public. 01.02.2016,
que suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia da expressão “filiadas àquelas”,
constante dos §§ 2º e 4º, do art. 1º, bem como do § 2º do art. 2º, e por
arrastamento, da expressão “pelas entidades nacionais antes referidas”, constante
do § 2º do art. 1º, todos da Lei nº 12.933, de 26 de dezembro de 2013, tendo
como um dos fundamentos o fato de que “os dispositivos impugnados da Lei nº
12.933/2013 podem malferir a liberdade de associação em sua acepção negativa,
ou seja, no sentido de que ninguém pode ser compelido a se associar/filiar a uma
outra entidade, por outro também vulneram a autonomia dos entes que se
constituem associações, a qual lhes foi constitucionalmente conferida com o fito
de prevenir seu funcionamento da interferência desmedida do Estado”.
Ação direta de inconstitucionalidade. Constitucional. Administrativo. Terceiro
setor. Marco legal das organizações sociais. Lei 9.637/1998 e nova redação,
conferida pela Lei 9.648/1998, ao art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993. Moldura
constitucional da intervenção do Estado no domínio econômico e social.
Serviços públicos sociais. Saúde (art. 199, caput), educação (art. 209, caput),
cultura (art. 215), desporto e lazer (art. 217), ciência e tecnologia (art. 218) e
meio ambiente (art. 225). Atividades cuja titularidade é compartilhada entre o
Poder Público e a sociedade. Disciplina de instrumento de colaboração público-
privada. Intervenção indireta. Atividade de fomento público. Inexistência de
renúncia aos deveres estatais de agir. Margem de conformação
constitucionalmente atribuída aos agentes políticos democraticamente eleitos.
Princípios da consensualidade e da participação. Inexistência de violação ao art.
175, caput, da Constituição. Extinção pontual de entidades públicas que apenas
concretiza o novo modelo. Indiferença do fator temporal. Inexistência de
violação ao dever constitucional de licitação (CF, art. 37, XXI). Procedimento de
qualificação que configura hipótese de credenciamento. Competência
discricionária que deve ser submetida aos princípios constitucionais da
publicidade, moralidade, eficiência e impessoalidade, à luz de critérios objetivos
(CF, art. 37, caput). Inexistência de permissivo à arbitrariedade. Contrato de
gestão. Natureza de convênio. Celebração necessariamente submetida a
procedimento objetivo e impessoal. Constitucionalidade da dispensa de licitação
instituída pela nova redação do art. 24, XXIV, da Lei de Licitações e pelo art. 12,
§ 3º, da Lei 9.637/1998. Função regulatória da licitação. Observância dos
princípios da impessoalidade, da publicidade, da eficiência e da motivação.
Impossibilidade de exigência de licitação para os contratos celebrados pelas
organizações sociais com terceiros. Observância do núcleo essencial dos
princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Regulamento próprio
para contratações. Inexistência de dever de realização de concurso público para
contratação de empregados. Incidência do princípio constitucional da
impessoalidade, através de procedimento objetivo. Ausência de violação aos
direitos constitucionais dos servidores públicos cedidos. Preservação do regime
remuneratório da origem. Ausência de submissão ao princípio da legalidade para
o pagamento de verbas, por entidade privada, a servidores. Interpretação dos
arts. 37, X, e 169, § 1º, da Constituição. Controles pelo Tribunal de Contas da
União e pelo Ministério Público. Preservação do âmbito constitucionalmente
definido para o exercício do controle externo (CF, arts. 70, 71, 74, 127 e
seguintes). Interferência estatal em associações e fundações privadas (CF, art. 5º,
XVII e XVIII). Condicionamento à adesão voluntária da entidade privada.
Inexistência de ofensa à Constituição. Ação direta julgada parcialmente
procedente para conferir interpretação conforme aos diplomas impugnados. 1. A
atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de
cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo
que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas
prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus
projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do Poder Público
conforme a vontade coletiva. 2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput),
educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art.
217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225)
configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao
mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à
iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem
que para tanto seja necessária a delegação pelo Poder Público, de forma que não
incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição. 3. A atuação do Poder Público
no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou
indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro
caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir
que os particulares executem atividades de interesses públicos através da
regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e
estímulos a comportamentos voluntários. 4. Em qualquer caso, o cumprimento
efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente,
submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da
Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira
Neto). 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de
fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a
disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em
atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em
observância aos princípios da consensualidade e da participação na
Administração Pública. 6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática
pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as
entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o
direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância
com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem
alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres
constitucionais de atuação. 7. Na essência, preside a execução deste programa de
ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação
privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios,
dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. 8. Os
arts. 18 a 22 da Lei 9.637/1998 apenas concentram a decisão política, que
poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades
públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos
mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual
a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a
Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de
fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei. 9. O procedimento de
qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e
embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para
que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum,
não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e
com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato
administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art.
37, XXI). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através
da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a
licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela
inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem
alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. 11. A
previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei 9.637/1998 no que
pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia
constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim,
qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento
de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação,
deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em
obediência ao art. 20 da Lei 9.637/1998, concretizando de forma homogênea as
diretrizes contidas nos incs. I a III do dispositivo. 12. A figura do contrato de
gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de
esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um
negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de
um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde,
educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão
pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. 13.
Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores
públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada
termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos
demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de
parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do
contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por
critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais
da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF,
art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei
8.666/1993 e no art. 12, § 3º, da Lei 9.637/1998 têm a finalidade que a doutrina
contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a
licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas
práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já
ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam
reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres
constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame
licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos
princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar
critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a
todos os interessados. 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro
Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública,
razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever
de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado,
finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por
receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu
regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo
essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os
quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações
devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei 9.637/1998, art. 4º,
VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos
públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores
públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve
ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados
consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às
Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a
seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços,
deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. 17.
Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações
sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem,
sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam
pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de
eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo. 18. O
âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal
de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts.
127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei
9.637/1998, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e
pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de
representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício
dos órgãos constitucionais. 19. A previsão de percentual de representantes do
Poder Público no Conselho de Administração das organizações sociais não
encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que
dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às
regras do marco legal do Terceiro Setor. 20. Ação direta de inconstitucionalidade
cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação
conforme à Constituição à Lei 9.637/1998 e ao art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993,
incluído pela Lei 9.648/1998, para que: (i) o procedimento de qualificação seja
conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos
princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em
abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei 9.637/1998; (ii) a celebração do
contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de
dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e
outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) sejam
conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos
princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela
Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de
forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do
art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de
forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do
art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo
Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas (ADI 1.923, rel.
min. Ayres Britto, rel. p/ Acórdão: min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 16.04.2015,
Acórdão Eletrônico DJe-254, divulg. 16.12.2015, public. 17.12.2015).

Art. 5º, XVIII


Ação direta de inconstitucionalidade. Constitucional. Administrativo. Terceiro
setor. Marco legal das organizações sociais. Lei 9.637/1998 e nova redação,
conferida pela Lei 9.648/1998, ao art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993. Moldura
constitucional da intervenção do Estado no domínio econômico e social.
Serviços públicos sociais. Saúde (art. 199, caput), educação (art. 209, caput),
cultura (art. 215), desporto e lazer (art. 217), ciência e tecnologia (art. 218) e
meio ambiente (art. 225). Atividades cuja titularidade é compartilhada entre o
Poder Público e a sociedade. Disciplina de instrumento de colaboração público-
privada. Intervenção indireta. Atividade de fomento público. Inexistência de
renúncia aos deveres estatais de agir. Margem de conformação
constitucionalmente atribuída aos agentes políticos democraticamente eleitos.
Princípios da consensualidade e da participação. Inexistência de violação ao art.
175, caput, da Constituição. Extinção pontual de entidades públicas que apenas
concretiza o novo modelo. Indiferença do fator temporal. Inexistência de
violação ao dever constitucional de licitação (CF, art. 37, XXI). Procedimento de
qualificação que configura hipótese de credenciamento. Competência
discricionária que deve ser submetida aos princípios constitucionais da
publicidade, moralidade, eficiência e impessoalidade, à luz de critérios objetivos
(CF, art. 37, caput). Inexistência de permissivo à arbitrariedade. Contrato de
gestão. Natureza de convênio. Celebração necessariamente submetida a
procedimento objetivo e impessoal. Constitucionalidade da dispensa de licitação
instituída pela nova redação do art. 24, XXIV, da Lei de Licitações e pelo art. 12,
§ 3º, da Lei 9.637/1998. Função regulatória da licitação. Observância dos
princípios da impessoalidade, da publicidade, da eficiência e da motivação.
Impossibilidade de exigência de licitação para os contratos celebrados pelas
organizações sociais com terceiros. Observância do núcleo essencial dos
princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Regulamento próprio
para contratações. Inexistência de dever de realização de concurso público para
contratação de empregados. Incidência do princípio constitucional da
impessoalidade, através de procedimento objetivo. Ausência de violação aos
direitos constitucionais dos servidores públicos cedidos. Preservação do regime
remuneratório da origem. Ausência de submissão ao princípio da legalidade para
o pagamento de verbas, por entidade privada, a servidores. Interpretação dos
arts. 37, X, e 169, § 1º, da Constituição. Controles pelo Tribunal de Contas da
União e pelo Ministério Público. Preservação do âmbito constitucionalmente
definido para o exercício do controle externo (CF, arts. 70, 71, 74, 127 e
seguintes). Interferência estatal em associações e fundações privadas (CF, art. 5º,
XVII e XVIII). Condicionamento à adesão voluntária da entidade privada.
Inexistência de ofensa à Constituição. Ação direta julgada parcialmente
procedente para conferir interpretação conforme aos diplomas impugnados (ADI
1923, rel. min. Ayres Britto, rel. p/ acórdão: min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j.
16.04.2015, Acórdão Eletrônico DJe-254, divulg. 16.12.2015, public.
17.12.2015).

Art. 5º, XIX

DECISÕES MONOCRÁTICAS
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão de inadmissibilidade de
recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal ementado nos seguintes termos (eDOC 14, p. 69): Direito
constitucional. Direito civil e processual civil. Apelação cível. Ação civil
pública. Associação sem fins lucrativos. Irregularidades na execução de
convênio com a Administração Pública. Desvio das finalidades estabelecidas no
estatuto da entidade. Ré. Observância do Decreto-Lei 41/1966. Necessidade de
dissolução da entidade associativa. Sentença reformada. 1. A associação civil
sem fins lucrativos e de cunho assistencial é beneficiária de um conjunto de
garantias constitucionais que lhe asseguram proteção contra a intervenção estatal
em seu funcionamento. 2. Não há dúvidas de que a associação como um
elemento fortalecedor da democracia e dos direitos individuais deve ser utilizada
como importante instrumento de concretização de um Estado Democrático de
Direito. Todavia, os interesses coletivos e sociais devem prevalecer sobre os
direitos individuais associativos, sendo permitida a intervenção do Estado em
caso de constatação de prática ilícita e imoral por parte da associação. 3.
Segundo o princípio da imputação volitiva, com base na teoria dos órgãos, as
ações cometidas pelos agentes são atribuídas a pessoa jurídica na qual esteja
ligado, devendo ela sofrer pelos prejuízos causados por seus membros. 4. O
conjunto probatório produzido nos autos conduz à conclusão de que a entidade
vem atuando de forma irregular e inadequada à finalidade para qual foi
constituída, não prestando as contas necessárias à Promotoria de Justiça. 5.
Diante da flagrante ilegalidade apontada na celebração do Convênio 12/2010 e
de fortes indícios de que a Associação não vem cumprindo com a sua missão
primordial, é imperiosa a sua dissolução, porquanto gravíssimas as acusações
devidamente comprovadas. 6. Apelação conhecida e provida. Unânime. Os
embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 14, p. 137). No recurso
extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo
constitucional, aponta-se violação do art. 5º, XVII, XVIII, XIX e LIV, do Texto
Constitucional. Nas razões recursais, alega-se que “A decisão judicial (LIV)
decorre do devido processo legal, sendo certo que no caso vertente não se
obedeceu ao comando do art. 1º do Decreto-Lei 41/1966, que, diretamente,
carreou para as ofensas às normas constitucionais indicadas, porque é livre a
criação de associações, sendo vedadas interferências estatais que somente se
justificam com o devido processo legal” (eDOC 14, p. 174). O recurso foi
inadmitido tendo em vista o óbice da incidência das Súmulas 279 e 282 STF
(eDOC 14, p. 208). É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar.
A Terceira Turma do TJ/DF, ao examinar a legislação infraconstitucional
aplicável à espécie, bem como os elementos fático-probatórios, assentou (eDOC
14, p. 81 e seguintes): Na hipótese, constata-se que a apelada é uma sociedade
civil sem fins lucrativos, cuja finalidade precípua é promover e desenvolver
ações de defesa para a produção cultural, educacional, científica e tecnológica de
grupos ou indivíduos, estimulando o pleno exercício da cidadania por meio da
educação, garantindo uma melhor qualidade de vida à população. É cediço que a
apelada, por ser uma associação civil sem fins lucrativos e de cunho assistencial,
é beneficiária de um conjunto de garantias constitucionais que lhe asseguram
proteção contra a intervenção estatal em seu funcionamento. Ocorre que, nos
termos do Decreto-Lei 41/1966, é possível a dissolução da sociedade civil de
fins assistenciais, por meio de decisão judicial, se comprovado recebimento de
auxílio ou subvenção do Poder Público e a ocorrência de ilícitos no desempenho
de suas atividades. Assim, rezam os artigos 1°, 2° e 3° do referido Decreto: (…)
O conjunto probatório produzido nos autos conduz à conclusão de que a entidade
vem atuando de forma irregular e inadequada à finalidade para qual foi
constituída, sem prestar as contas necessárias e oportunas à Promotoria de
Justiça. Observa-se, ainda, que os documentos elaborados pela Secretaria de
Estado da Transparência e Controle do Distrito Federal e pela Inspetoria de
Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal indicam a utilização
inadequada da verba pública repassada. De outra monta, não se pode olvidar
que, após determinada a realização de inspeção local pela Secretaria de
Transparência, constatou-se que as instalações da apelada não eram compatíveis
com a finalidade e objeto do convênio. Como se vê, há elementos suficientes à
confirmação dos argumentos expostos no momento da concessão da liminar,
porquanto, embora tenha tido as oportunidades devidas, não se desincumbiu a
apelada do dever de desconstituir os fatos positivados. Ao contrário, restou
caracterizada nos autos a existência de irregularidades que, nos termos do
Decreto-Lei 41/1966, podem ensejar a dissolução da associação. (…) Assim,
diante da flagrante ilegalidade apontada na celebração do Convênio 12/2.010 e
de fortes indícios de que a associação, ora apelada, não vem cumprindo com a
sua missão primordial, é imperiosa a sua dissolução, porquanto gravíssimas as
acusações devidamente comprovadas. Nesse contexto, sendo esses os
fundamentos utilizados para a solução da controvérsia, bem como outros
constantes dos autos, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido
restringe-se ao âmbito infraconstitucional (artigo 2º, II, do Decreto-Lei 41/1966),
de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o
que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, para dissentir
das razões adotadas pelo Tribunal a quo, quanto à decretação de dissolução da
Associação, em face das condutas irregulares, necessário o revolvimento do
acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso
extraordinário, incidência ao caso da Súmula 279 desta Corte. Nesse sentido,
confiram-se os seguintes julgados: “Agravo regimental em agravo de
instrumento. Rescisão de contrato administrativo com imposição de multa.
Controvérsia decidida à luz da legislação infraconstitucional, de cláusulas
contratuais e do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas
279 e 454 do STF. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela
instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação
infraconstitucional pertinente, de cláusulas contratuais, bem como a análise do
acervo fático-probatório dos autos. Providências vedadas neste momento
processual. 2. Agravo regimental desprovido” (AI 644.648/RJ-AgR, Primeira
Turma, rel. min. Ayres Britto, DJ 17.09.2010). “Constitucional. Administrativo.
Agravo regimental em agravo de instrumento. Rescisão contratual. Lucros
cessantes. Arts. 1º, IV, 5º, II, e 170 da Constituição Federal. Ausência de
prequestionamento. Impossibilidade do prequestionamento implícito. Reexame
de fatos e provas. Súmula STF 279. 1. Os dispositivos constitucionais tidos
como violados não foram prequestionados pelo acórdão recorrido, nem pelos
embargos de declaração opostos. Precedentes. 2. É inadmissível recurso
extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais,
pretende-se o revolvimento do contexto fático-probatório da causa (Súmula STF
279). 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar a decisão impugnada, que
deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental
improvido” (AI 739.226/SP-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ellen Gracie, DJ
20.08.2010). Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art.
932, IV, a, do CPC, c/c o art. 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 31 de
maio de 2017. Min. Edson Fachin, rel. Documento assinado digitalmente (ARE
1020581, rel. min. Edson Fachin, j. 31.05.2017, publ. em Processo Eletrônico
DJe-117, divulg. 02.06.2017, public. 05.06.2017). Trata-se de agravo (p. 219-
229 do documento eletrônico 10) contra decisão que negou seguimento a recurso
extraordinário (p. 198-199 do documento eletrônico 10) interposto de acórdão
cuja ementa segue transcrita, no que importa: “Apelação cível. Ação de
dissolução de associação civil. União de defesa da propriedade rural.
Constituição para fins ilícitos. Investida armada contra o Movimento dos Sem-
Terra. Ausência de provas. Recurso não provido. 1. É cabível a dissolução
judicial de associação civil, quando demonstrado o desvirtuamento de sua
constituição para fins ilícitos (in casu, apontado comando direto de luta armada).
2. Os elementos probatórios dos autos não apontam para qualquer conclusão no
sentido de envolvimento direto da UDPR em conflitos armados contra os
integrantes do MST. 3. Para tanto, seria necessária prova substancial de que os
fazendeiros envolvidos nos inúmeros incidentes relatados nos autos assim
agiram em nome da UDPR, ou, ainda, que tenha, a associação, financiado dita
atuação ilegítima. 4. Inexistentes as provas, deve ser mantida a sentença de
improcedência do recurso” (p. 77 do documento eletrônico 10 – grifos meus).
No RE (p. 140-156 do documento eletrônico 10), fundado no art. 102, III, a, da
Constituição, alegou-se violação aos arts. 1º, III e IV, 3º, 5º, XVII, XIX, XX,
XXI, XXII, XXIII, 6º, 127, 129, 170, III e VII, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190
e 191, todos da mesma Carta. A pretensão recursal não merece acolhida.
Preliminarmente, observo que os arts. 1º, IV, 3º, 5º, XIX, XX, XXI, XXIV e
XXXV, 6º, 129, 170, III, 184, 185, 187, 188, 189, 190 e 191, da Constituição
Federal não foram prequestionados. Assim, como tem consignado o Tribunal,
por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão
constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais,
se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa
omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. Além disso,
verifico que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos:
“Com a devida vênia à argumentação do combativo representante do Parquet,
ecoada no r. parecer de segundo grau, não identifico do aludido dispositivo
qualquer finalidade ilícita a comprometer a associação. As expressões
destacadas, por si sós, não remetem a práticas abusivas, podendo ser traduzidas
como medidas prévias de defesa da propriedade – tais como contratação de
vigilantes ou instalação de equipamentos de proteção e identificação de possíveis
invasores. Quanto à colaboração solidária para retirada de invasores, claro está
que também esta descrição não exprime conduta ilícita, sendo inviável que se
extraia deste trecho do Estatuto a intenção flagrante do conflito armado. A
dissolução da UDPR com base em interpretação literal de suas disposições
estatutárias afigura-se, portanto, desarrazoada e despida de qualquer fundamento
jurídico. Pode, no entanto, ocorrer a caracterização do ilícito quando constatados
o abuso e o desvio das finalidades então previstas no Estatuto Social. Para tanto,
faz-se necessária a comprovação indubitável da conduta arbitrária e amoral
exercida pelos associados em nome da UDPR. Neste ponto, entendo que o
conjunto probatório dos autos não conduz ao provimento do pleito inicial” (p. 81
do documento eletrônico 10). Verifica-se, portanto, que, para dissentir da
conclusão adotada pelo acórdão recorrido, seria necessário o reexame do
conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do
STF. Nesse sentido, cito a seguinte decisão proferida em caso análogo:
“Constitucional. Recurso extraordinário. Questão constitucional não decidida.
Ausência de debate prévio. Provimento do recurso pelo relator. Matéria de
prova. I – Legitimidade constitucional da atribuição conferida ao relator para
arquivar, negar seguimento a pedido ou recurso e a dar provimento a este –
RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038/1990, art. 38; CPC, art. 557, redação da Lei
9.756/1998 –, desde que, mediante recurso, possam as decisões ser submetidas
ao controle do Colegiado. II – Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a
admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar
normas infraconstitucionais. III – Ausência de debate prévio da questão
constitucional. Incidência das Súmulas 282 e 356 STF. IV – Impossibilidade de
ser reexaminada, em sede extraordinária, a matéria de prova. Incidência da
Súmula 279 STF. V – Agravo não provido” (RE 259.046-AgR/SP, rel. min.
Carlos Velloso, Segunda Turma). Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC,
art. 557, caput). Publique-se. Brasília, 23 de abril de 2014. Ministro Ricardo
Lewandowski, rel. (ARE 797630, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 23.04.2014,
publ. em Processo Eletrônico DJe-081 divulg. 29.04.2014, public. 30.04.2014).

Art. 5º, XX
Embargos de declaração no agravo de instrumento. Embargos recebidos como
agravo regimental. Previdência privada. Adesão facultativa precedentes.
Alegação de prescrição. Inovação. 1. Os embargos de declaração opostos
objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser
convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do
princípio da fungibilidade. Precedentes: Rcl 11.022-ED, rel. min. Cármen Lúcia,
Tribunal Pleno, DJ 07.04.2011; AI 547.827-ED, rel. min. Dias Toffoli, 1ª Turma,
DJ 09.03.2011; RE 546.525-ED, rel. min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ
05.04.2011, e a Pet 4.837-ED, rel. min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ
14.03.2011. 2. O regime de ingresso e participação em regime de previdência
privada, nos termos do artigo 202 da Constituição, deveras, é facultativo.
Precedentes: RE 482.207-AgR/PR, Segunda Turma, rel. min. Eros Grau, DJe
29.05.2009, e RE 600.392-ED/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 29.11.2011. 3. A alegação de prescrição das contribuições
previdenciárias constitui inovação, tendo em vista que não foi aduzida em sede
de recurso extraordinário. É incabível a inovação de argumentos nessa fase
processual. Precedente. AI 518.051-AgR/GO, rel. min. Ellen Gracie, Segunda
Turma, DJ 17.02.2006. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “Apelação
cível. Comprevi. Carteira de previdência complementar dos escrivães, notários e
registradores. Ação de devolução de quantias pagas. Caráter complementar e
facultativo da previdência privada. Livre direito de associação. Não
obrigatoriedade de filiação e contribuição. Jurisprudência do Superior Tribunal
De Justiça. Princípio da autonomia da vontade e da liberdade associativa.
Apelação cível conhecida e provida.” 5. Agravo regimental DESPROVIDO (AI
839848 ED, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20.08.2013, Acórdão
Eletrônico DJe-172, divulg. 02.09.2013, public. 03.09.2013).
“Embargos de declaração opostos de decisão monocrática. Conversão em agravo
regimental. Constitucional. Regime de previdência privada. Liberdade de
associação. Matéria devidamente prequestionada. Impugnação dos fundamentos
do acórdão recorrido. Inaplicabilidade das Súmulas 282, 283 e 356 do STF.
Agravo improvido. I – Matéria constitucional devidamente prequestionada.
Inaplicabilidade das Súmulas 282 e 356 do STF. II – Impugnação dos
fundamentos do acórdão recorrido. Não incidência da Súmula 283 desta Corte.
III – A adesão a regime de previdência privada, de caráter complementar, é
facultativa, conforme previsto no art. 202 da Constituição. Ante o caráter
facultativo da adesão, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que
a liberdade de associação, em sua dimensão negativa, comporta também o
direito de não se filiar ou de não permanecer filiado. Precedente. IV – Agravo
regimental improvido” (RE 600392 ED, rel. min. Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 29.11.2011).
Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 2º, IV, a, b e c, da Lei 10.779/2003.
Filiação à colônia de pescadores para habilitação ao seguro-desemprego.
Princípios da liberdade de associação e da liberdade sindical (arts. 5º, XX, e
8º, V, da Constituição Federal). 1. Viola os princípios constitucionais da
liberdade de associação (art. 5º, inciso XX) e da liberdade sindical (art. 8º,
inciso V), ambos em sua dimensão negativa, a norma legal que condiciona,
ainda que indiretamente, o recebimento do benefício do seguro-desemprego
à filiação do interessado a colônia de pescadores de sua região. 2. Ação direta
julgada procedente (ADI 3.464, rel. min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, j.
29.10.2008, DJe-043 divulg. 05.03.2009, public. 06.03.2009, ement. vol-02351-
01, pp-00092, RTJ, vol-00209-02, pp-00566, LEXSTF v. 31, n. 363, 2009, p. 32-
43).
Ação direta de inconstitucionalidade. Novo Código Civil (2002), art. 59. A
questão da autonomia dos entes de direito privado, inclusive das entidades
desportivas, e o poder de regulação normativa do Estado. O postulado
constitucional da liberdade de associação. A evolução dessa liberdade de ação
coletiva no constitucionalismo brasileiro. As múltiplas dimensões da liberdade
de associação. Modificação superveniente, de caráter substancial, introduzida no
texto da norma estatal impugnada. Hipótese de prejudicialidade. Extinção
anômala do processo de fiscalização normativa abstrata. Precedentes do
Supremo Tribunal Federal. Ação direta julgada prejudicada (ADI 3045, rel. min.
Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10.08.2005, DJe-028, divulg. 31.05.2007,
public. 01.06.2007, DJ 01.06.2007, pp-00024, ement. vol-02278-01, pp-00066).

I. Liberdade de associação. 1. Liberdade negativa de associação: sua


existência, nos textos constitucionais anteriores, como corolário da liberdade
positiva de associação e seu alcance e inteligência, na Constituição, quando
se cuide de entidade destinada a viabilizar a gestão coletiva de arrecadação
e distribuição de direitos autorais e conexos, cuja forma e organização se
remeteram à lei. 2. Direitos autorais e conexos: sistema de gestão coletiva de
arrecadação e distribuição por meio do Ecad (Lei 9.610/1998, art. 99), sem
ofensa do art. 5º, XVII e XX, da Constituição, cuja aplicação, na esfera dos
direitos autorais e conexos, hão de conciliar-se com o disposto no art. 5º,
XXVIII, b, da própria Lei Fundamental. 3. Liberdade de associação: garantia
constitucional de duvidosa extensão às pessoas jurídicas. II. Ação direta de
inconstitucionalidade: não a inviabiliza que à lei anterior, pré-constitucional, se
pudesse atribuir a mesma incompatibilidade com a Constituição, se a lei nova,
parcialmente questionada, expressamente a revogou por dispositivo não
impugnado. III. Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação de partido
político não afetada pela perda superveniente de sua representação parlamentar,
quando já iniciado o julgamento (ADI 2054, rel. min. Ilmar Galvão, rel. p/
acórdão: min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 02.04.2003, DJ
17.10.2003, pp-00013, ement. vol-02128-01, pp-00097, RTJ vol-00191-01, pp-
00078).

Art. 5º, XXI


Constitucional. Reclamação. Agravo regimental. Decisão que negou seguimento
ao pedido. Preliminar de ilegitimidade ativa. A entidade de classe, quando
postula em juízo direitos de seus filiados, age como representante
processual. Necessidade de autorização de assembleia-geral. Mérito.
Alegação de afronta às decisões do Supremo Tribunal Federal nas ADIs 1.721 E
1.770. Inexistência. Desprovimento do agravo regimental. 1. A associação atua
em juízo, na defesa de direito de seus filiados, como representante
processual. Para fazê-lo, necessita de autorização expressa (inciso XXI do
art. 5º da CF). Na AO 152, o Supremo Tribunal Federal definiu que essa
autorização bem pode ser conferida pela assembleia-geral da entidade, não
se exigindo procuração de cada um dos filiados. 2. O caso dos autos retrata
associação que pretende atuar em Juízo, na defesa de alegado direito de seus
filiados. Atuação fundada tão-somente em autorização constante de estatuto.
Essa pretendida atuação é inviável, pois o STF, nesses casos, exige, além de
autorização genérica do estatuto da entidade, uma autorização específica, dada
pela assembléia-geral dos filiados. 3. Quanto ao mérito, na ADI 1.770, o STF
decidiu que é inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, que trata de readmissão
de empregado público aposentado por empresa estatal. Já na ADI 1.721 o STF
declarou inconstitucional o § 2º do art. 453 da CLT, que impõe automática
ruptura do vínculo de empregado aposentado por tempo de contribuição
proporcional. 4. A recorrente pretende representar filiados que não são
empregados de empresas estatais. Ademais, não houve demonstração de que
esses filiados se aposentaram por tempo de contribuição proporcional. 5. Há, no
caso concreto, ilegitimidade da associação recorrente para postular em nome dos
seus filiados. Não há, de outro lado, identidade entre o conteúdo dos atos
reclamados e o das decisões nas ADIs 1.721 e 1.770. 6. Agravo regimental
desprovido (Rcl 5215 AgR, rel. min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, j.
15.04.2009, DJe-094, divulg. 21.05.2009, public. 22.05.2009, ement. vol-02361-
03, pp-00452, RTJ vol-00210-02, pp-00663, LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 157-
163).
Constitucional. Administrativo. Processual civil. Supremo Tribunal Federal:
competência originária: CF, art. 102, I, n. Ação ordinária coletiva: Legitimação:
Entidade de classe: autorização expressa: CF, art. 5º, XXI. Servidor público:
Remuneração: correção monetária. I. Ação ordinária em que magistrados do Rio
Grande do Sul pleiteiam correção monetária sobre diferença de vencimentos
paga com atraso. Interesse geral da magistratura gaúcha no desfecho da ação.
Competência originária do Supremo Tribunal Federal: CF, art. 102, I, n. II. Ação
ordinária coletiva promovida por entidade de classe: CF, art. 5º, XXI:
inexigência de autorização expressa dos filiados. Voto vencido do relator:
aplicabilidade da regra inscrita no art. 5º, XXI, da CF: necessidade de
autorização expressa dos filiados, não bastando cláusula autorizativa constante
do Estatuto da entidade de classe. III. Diferença de vencimentos paga com
atraso: cabimento da correção monetária, tendo em vista a natureza alimentar de
salários e vencimentos. Precedentes do STF. IV. Ação conhecida e julgada
procedente (AO 152, rel. min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. 15.09.1999,
DJ 03.03.2000, pp-00058. Ement. vol-01981-01, pp-00019).

MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO

Legislação correlata

Art. 5º, XXII


Constituição Federal: art. 170, II.
Código Civil: arts. 1.228 a 1.276.
Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos): arts. 167 a 259.
Art. 5º, XXIII
Constituição Federal: arts. 6º, 182 a 191, 243.
Código Civil: arts. 1.228, §§ 1º a 5º, 1.238, parágrafo único, 1.255, parágrafo
único, 1.258, 1.259, 1.278, 1.285, 1.286, 1.288 a 1.296, 1.369 a 1.377, 1.378 a
1.389.
Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra).
Lei 6.969/1981 (Usucapião Rural).
Lei 9.787/1999 (Lei das Patentes de Medicamentos).
Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade)
MP 2.220/2001 (Concessão especial de uso para fins de moradia).
Lei 11.977/2009 (Programa Minha Casa, Minha Vida).
Lei 13.465/2017 (Regularização fundiária rural e urbana).

Evolução histórica

A Encíclica Papal Rerum Novarum, escrita pelo Papa Leão XIII em 1891,
apontou importantes direções para a solução dos conflitos sociais que nasciam
ao lado dos progressos incessantes da indústria, da alteração das relações entre
os operários e patrões e da influência da riqueza nas mãos dum pequeno
número, ao lado da indigência da multidão. Ainda afirmou a legitimidade da
propriedade como instituto do direito natural, mas que a terra, mesmo partilhada
em propriedades particulares, não deixa de servir à utilidade comum de todos,
atendendo a que não há ninguém entre os mortais que não se alimente do
produto dos campos.
Nesse breve escorço histórico, importa também destacar que a Constituição de
Weimar (Alemanha) de 1919, com o claro propósito de mitigar o absolutismo da
propriedade no modo de produção capitalista que se encontrava pujante na
Europa naquela época, houve por bem estabelecer no artigo 153, 3, a regra
segundo a qual a propriedade obriga e a sua utilização deveria igualmente
reverter em proveito do bem comum. Esse avanço também já teria sido previsto
na Constituição do México em 1917, contribuindo ambos os textos para a
concepção do que se chamaria Estado Social de Direito. Ainda nos tempos
atuais, essa perspectiva de que a propriedade constitui também um dever do
proprietário é a que mais elucida a essência da funcionalização das titularidades
mobiliárias e imobiliárias.
No ano de 1961, mais uma Carta Encíclica destaca a função social da
propriedade. João XXIII, em sua Mater et Magistra, traz luz ao tema, ratificando
o pensamento de seus predecessores e explicitando que o direito de propriedade
privada sobre os bens possui intrinsecamente uma função social. Relembra o
documento papal que os bens da terra são primordialmente destinados à
subsistência digna de todos os seres humanos, e que quem os tiver em maior
abundância deverá fazê-los servir ao seu próprio aperfeiçoamento e à utilidade
dos outros.
No Brasil, a partir da Emenda Constitucional 1, de 1969, é que o paradigma da
função social da propriedade passa a constar da Constituição, e apenas no texto
vigente é que passou a configurar expressamente como garantia fundamental, no
mesmo patamar hierárquico da própria proteção da situação proprietária.

Análise doutrinária

Nesses trinta anos de experiência da funcionalização da propriedade como


cláusula pétrea e princípio cardeal da ordem econômica (arts. 5º, XXIII, e 170,
III, CF), claro se mostra que a sociedade reconheceu que da mesma forma como
é importante a efetiva tutela dos direitos individuais dos proprietários, é
fundamental que se exija do proprietário a observância das potencialidades
econômicas e sociais dos bens, que deverão ser revertidos em benefício da
sociedade. Por vezes, ao intérprete se impõe a obrigação de fazer a ponderação
entre tais interesses, sendo relevante que, na busca da proteção desse necessário
equilíbrio, não se sacrifique em demasia a proteção de um valor em desfavor do
outro. No estágio atual, da análise do bloco de constitucionalidade, percebe-se
que há a necessidade de medidas econômicas e políticas para que se reduzam as
desigualdades sociais e regionais e avancemos para que o direito constitucional e
infraconstitucional brasileiro passe a assegurar Direitos de Proprietário a quem
ainda não os titulariza.
A função social da propriedade compromete o legislador, o juiz e o próprio
proprietário (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito
civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 228-229). O primeiro deve
evitar a edição de normas que afrontem a referida garantia, ao passo que o
magistrado ostenta legitimidade para não aplicar leis que não realizem a devida
ponderação entre a proteção da propriedade e a devida funcionalização do
instituto, enquanto o descumprimento por parte do proprietário da inexcedível
função social leva a que acabe por perder a garantia e o reconhecimento da
própria propriedade. Assim é que ao proprietário, sobretudo, dos bens de
produção, podem ser impostos deveres, sob ameaça de sanções, transformando-o
em proprietário-empreendedor (GRAU, Eros Roberto. Enciclopédia Saraiva de
Direito, v. 39. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 26-27). Configura ilícito funcional,
isto é, na modalidade do abuso do direito, ser titular de um bem de produção e
não o tornar útil para a sociedade. Se o exercício do domínio pode trazer
utilidade também para todos, seria eticamente reprovável deixar dada
propriedade improdutiva (HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos reales.
Madri: Revista de Derecho Privado, 1955, p. 154).
Genericamente, Orlando Gomes (GOMES, Orlando. Direitos reais. 19ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2007, p. 125) apresenta a função social da propriedade sob
tríplice aspecto: (1o) a privação de determinadas faculdades; (2o) a criação de um
complexo de condição para que o proprietário possa exercer seus poderes; (3o) a
obrigação de exercer certos direitos elementares do domínio.
De efeito, a função social da propriedade imobiliária urbana é observada
principalmente a partir do atendimento do direito social fundamental (art. 6º, CF)
da moradia; e da rural, com o trabalho produtivo no campo. Para tanto, importa
uma leitura atenta aos artigos 182 e 186 da Constituição da República. Em
ambas as situações, é por meio da posse que a propriedade se funcionaliza sob o
ponto de vista da observância do mandamento constitucional e passa a merecer a
efetiva tutela do ordenamento jurídico.
A propriedade é assim direito e função, sendo impositivo que todos os poderes
da República se comprometam efetivamente com tal cânone, de modo a afastar
do instituto o excessivo individualismo que o marcou em outras eras da evolução
social. O elemento funcional altera a estrutura do domínio a fim de conferir à
titularidade a máxima utilização do bem em favor da sociedade (TEPEDINO,
Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. Temas de direito
civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 282-283).
A incidência da função social da propriedade é mais intensa sobre os bens de
produção, como já se referiu acima, mas isso não quer dizer que os bens de uso e
de consumo não possam se submeter à energia estatal conformadora da função
social da propriedade. Com efeito, um imóvel urbano é um bem de uso, e a
Constituição (art. 182, § 4o, II) e o Estatuto da Cidade (art. 5o da Lei
10.257/2001) contêm instrumentos jurídicos e políticos que visam fomentar a
que o titular de um bem nessas condições observe a função social da propriedade
pelo parcelamento, edificação ou a utilização compulsória do solo urbano,
possibilitando a cobrança do IPTU progressivamente de acordo com a
recalcitrância do titular em dar função social da propriedade, aumentando,
portanto, seu valor pelo prazo de cinco anos (art. 7o da Lei 10.257/2001).
Na mesma visada, inegável que todo medicamento é um bem de consumo, e a
Lei 9.787/1999, conhecida como Lei dos Remédios Genéricos, possibilitou a que
indústrias nacionais produzissem remédios mais baratos após o período de
proteção da patente dos medicamentos originais, fabricando-os mais baratos para
o público consumidor e, a princípio, com a mesma eficácia. A quebra da
patente, que como sabido é direito de propriedade intelectual, é a demonstração
de que bens essenciais como a patente de um medicamento podem (e devem) ser
atingidos pela função social da propriedade.
Outra alteração digna de nota foi a inserção da EC 81/2014 no texto do artigo
243 da Constituição Federal a fim de possibilitar, ao lado das terras em que se
encontre plantio de culturas ilegais de plantas psicotrópicas, o confisco de terras
em que se realize a exploração de trabalho escravo, ocasião em que o bem
deverá ser destinado à reforma agrária ou a programas habitacionais, conforme o
caso. Eis um excelente exemplo de aplicação da função social da propriedade
com a exata e enérgica intervenção do Estado na propriedade, a fim de punir tão
grave e ignóbil conduta, ao passo que destina os bens ao devido cumprimento da
função social.
No mundo contemporâneo, não há mais espaço para entender a propriedade
divorciada do elemento que lhe confere conteúdo e tutela jurídica, que vem a ser
o exercício do domínio mediante a atenta observância da função social, pois, em
que pese a proteção de ordem privada da propriedade, ela deverá retratar uma
finalidade econômica e social apta a sua vocação urbana ou rural, gerando frutos,
empregos e conduzindo a uma justa circulação das riquezas, de modo a que
tenhamos uma sociedade mais justa e solidária, objetivo primaz do estado
democrático de direito deflagrado pela Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988.

Jurisprudência

Art. 5º, XXII e XXIII


Ação reivindicatória. Lotes de terreno transformados em favela dotada de
equipamentos urbanos. Função social da propriedade. Direito de indenização dos
proprietários. Lotes de terreno urbanos tragados por uma favela deixam de
existir e não podem ser recuperados, fazendo, assim, desaparecer o direito de
reivindicá-los. O abandono dos lotes urbanos caracteriza uso antissocial da
propriedade, afastado que se apresenta do princípio constitucional da função
social da propriedade. Permanece, todavia, o direito dos proprietários de pleitear
indenização contra quem de direito (TJSP, 8a Câmara de Direito Privado,
Apelação Cível 212.726-1-4, j. 16.12.1994).
Ação de servidão administrativa de passagem proposta pela Petrobras,
objetivando a colocação de dutos em parte do imóvel de propriedade dos réus
para construção de gasoduto. Laudo prévio seguido de imissão provisória na
posse (art. 40, Decreto-Lei 3.365/1941). Argumentos do expropriado que não se
mostraram aptos a infirmar as conclusões alcançadas pelo i. expert.
Requerimento de produção de provas que em nada acresceriam à elucidação da
lide, cabendo ao juízo indeferir as diligências inúteis ou protelatórias (art. 130,
CPC). Sentença devidamente fundamentada fixando o valor justo para a
indenização do expropriado, na forma do art. 5º, XXIV, CRFB, mormente em se
considerando a função social da propriedade e o interesse público. Sentença
escorreita que merece ser mantida. Improvimento do recurso (TJRJ, 16a CC,
Apelação 0026492-12.2005.8.19.0014, rel. des. Marco Aurélio Bezerra de Melo,
j. em 27.01.2009).
Apelação. Ordinária. Concessão real de uso de bem público. Municipalidade que
não deu função social à propriedade dominical sua e pretende desalijar família
de baixa renda, que ocupou imóvel abandonado. Sentença de improcedência.
Apelação do município arguindo preliminares de apreciação de agravo retido e
de inconstitucionalidade da Medida Provisória 2.220/2001. No mérito, requer a
reforma da sentença alegando que: 1 – não cumpriu a apelada os pressupostos da
MP 2.220/2001; 2 – inexiste direito de retenção por benfeitorias; 3 – a recorrida
é devedora de perdas e danos, na qualidade de lucros cessantes, tendo em vista
que habitou bem público por anos, sem qualquer pagamento. Desprovimento do
agravo retido e do recurso principal. Correta a concessão de tutela antecipatória,
uma vez que a decisão não é teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos,
aplicação do Verbete Sumular 59 deste Tribunal. Não merece acolhida a arguição
de inconstitucionalidade da Medida Provisória 2.220/2001, tendo em vista que o
Poder Executivo Federal nada mais fez do que disciplinar matéria constitucional
e legalmente prevista, através do ato administrativo normativo. Vale observar
que não seria necessária medida provisória para se fazer respeitar o princípio
constitucional da função social da propriedade (arts. 5o, XXIII, e 170, III, da
CRFB/88) que, na hipótese, se materializa pelo abandono do bem pela
municipalidade e pela comprovação de sua utilização pela apelada e sua família,
de acordo com o que se extrai do acervo probatório colacionado aos autos. No
mérito, vê-se que há prova suficiente de que a apelada é possuidora do imóvel há
mais de vinte anos, realizando, portanto, o comando insculpido no artigo 1o da
MP 2.220/2001. Ausente a finalidade pública bem delimitada, é viável a
permanência da apelada e sua família no imóvel, uma vez que, mantida a
situação fática existente, estar-se-ia, sem dúvida, cumprindo com a função social
do imóvel. Como dito alhures, desnecessária a edição de medida provisória com
o fito de disciplinar a função social da propriedade, tendo em vista que esta goza
de assento constitucional (arts. 5o, XXIII, e 170, III, CRFB/88), e, repita-se, não
dando a municipalidade função social ao bem, este caracterizado como
dominical, faz-se mister a chamada concessão de uso especial. Observando-se,
contudo, que não se está conferindo o domínio, mas sim a posse do imóvel para
o fim específico de moradia, estando o possuidor, que deu função social ao
imóvel, sujeito à cassação da concessão do benefício, na hipótese de
descumprimento dos requisitos e fins determinados. Recurso conhecido e
desprovido (TJRJ, 13a CC, Ap. 2006.001.44440, rel. des. Azevedo Pinto).
Recurso inominado. Ação anulatória de débito tributário. IPTU. Progressividade
extrafiscal. Não cumprimento da função social. Arts. 182, § 4º, II, e 156 da
Constituição Federal. Regulamentação pelo Estatuto das Cidades e Lei
Municipal 632/2006. Notificação realizada para edificação dos terrenos.
Decorrido prazo sem o cumprimento pelos autores. Alegação de dupla
penalidade por se tratar de parque industrial. Não verificado o cumprimento da
pena de reversão do imóvel ao patrimônio do município prevista na Lei
Municipal 1.581/1982. Legalidade da progressividade. Sentença mantida por
seus próprios fundamentos. Aplicação do art. 46 da Lei 9.099/1995. Recurso não
provido. Os requerentes não apresentam justificativa plausível. Extrai-se da
sentença: para que seu imóvel não se enquadraria nas hipóteses legais que
ensejam a imposição do ITPU progressivo; vale dizer, não esclarece “se” e
“como” vêm cumprindo a função social de sua propriedade nos termos do Plano
Diretor do Município de Maringá (Lei Complementar Municipal 632/2006). 7.
Assim sendo, compulsando os autos, verifica-se que as imagens juntadas pelo
Requerido (seq. 36.1) só reforçaram a subutilização dos referidos imóveis. Outro
ponto importante a ser destacado é que os requerentes foram notificados desde
dezembro/2012 para promover o loteamento do imóvel em questão, sob pena de
lançamento do IPTU progressivo, mas somente agora, em 2017, vieram a se
insurgir judicialmente, ou seja, quando da iminência de sofrer o indigitado
lançamento por descumprimento da função social da propriedade. Precedentes
(TJPR, 3ª C. Cível, AC 1194853-7, Região Metropolitana de Maringá, Foro
Central de Maringá, rel. Cláudio de Andrade, Unânime, j. 07.10.2014).
Administrativo e processual civil. Recurso especial. Ação de reintegração de
posse. Terreno de Marinha. Ilha da Marambaia. Comunidade remanescente de
quilombos. Decreto 4.887, de 20 de novembro de 2003, e art. 68 do ADCT. 1. A
Constituição de 1998, ao consagrar o Estado Democrático de Direito em seu art.
1o como cláusula imodificável, fê-lo no afã de tutelar as garantias individuais e
sociais dos cidadãos, através de um governo justo e que propicie uma sociedade
igualitária, sem nenhuma distinção de sexo, raça, cor, credo ou classe social. 2.
Essa novel ordem constitucional, sob o primado dos direitos humanos, assegura
aos remanescentes das comunidades dos quilombos a titulação definitiva de
imóvel sobre o qual mantém posse de boa-fé há mais de 150 (cento e cinquenta)
anos, consoante expressamente previsto no art. 68 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias. 3. A sentença proferida no bojo da Ação Civil
Pública 2002.51.11.000118-2, pelo Juízo da Vara Federal de Angra dos Reis/RJ
(Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro – Poder Judiciário, de 29 de março
de 2007, p. 71-74), reconheceu a comunidade de Ilhéus da Marambaia/RJ como
comunidade remanescente de quilombos, de sorte que não há nenhum óbice para
a titulação requerida. 4. Advirta-se que a posse dos remanescentes das
comunidades dos quilombos é justa e de boa-fé. Nesse sentido, conforme consta
dos fundamentos do provimento supra, a Fundação Cultural Palmares, antiga
responsável pela identificação do grupo, remeteu ao juízo prolator do decisum
em comento relatório tecnocientífico contendo [...] “todo o histórico relativo à
titularidade da Ilha de Marambaia, cujo primeiro registro de propriedade fora
operado em 1856, junto ao Registro de Terras da Paróquia de Itacuruçá, em
nome do Comendador Joaquim José de Souza Breves, que instalou no local um
entreposto do tráfico negreiro, de modo que, ao passar para o domínio da União,
afetado ao uso especial pela Marinha, em 1906, já era habitado por
remanescentes de escravos, criando comunidade com características étnico-
culturais próprias, capazes de inseri-los no conceito fixado pelo artigo 2o do
indigitado Decreto 4.887/2003”. 5. A equivocada valoração jurídica do fato
probando permite ao STJ sindicar a respeito de fato notório, máxime no caso sub
examinem, porque o contexto histórico-cultural subjacente ao thema iudicandum
permeia a alegação do recorre de verossimilhança. 6. Os quilombolas têm direito
à posse das áreas ocupadas pelos seus ancestrais até a titulação definitiva, razão
pela qual a ação de reintegração de posse movida pela União não há de
prosperar, sob pena de por em risco a continuidade dessa etnia, com todas as
suas tradições e culturas. O que, em último, conspira contra o pacto
constitucional de 1988, que assegura uma sociedade justa, solidária e com
diversidade étnica. 7. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp
931060/RJ, 1ª Turma, rel. min. Benedito Gonçalves, j. 17.12.2009, DJE
19.03.2010).
Recurso extraordinário. Penal. Processual penal. Repercussão geral reconhecida.
Tema 647 do plenário virtual. Tráfico de drogas. Veículo apreendido com o
sujeito ativo do crime. Decretação de perdimento do bem. Controvérsia sobre a
exigência de habitualidade do uso do bem na prática criminosa ou adulteração
para dificultar a descoberta do local de acondicionamento. Desnecessidade.
Interpretação do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal. Recurso
extraordinário provido. 1. O confisco de bens pelo Estado encerra uma restrição
ao direito fundamental de propriedade, insculpido na própria Constituição
Federal, que o garante (art. 5º, caput, e XXII). 2. O confisco de bens utilizados
para fins de tráfico de drogas, à semelhança das demais restrições aos direitos
fundamentais expressamente previstas na Constituição Federal, deve conformar-
se com a literalidade do texto constitucional, vedada a adstrição de seu alcance
por requisitos outros que não os estabelecidos no artigo 243, parágrafo único, da
Constituição. 3. O confisco no direito comparado é instituto de grande
aplicabilidade nos delitos de repercussão econômica, sob o viés de que “o crime
não deve compensar”, perspectiva adotada não só pelo constituinte brasileiro,
mas também pela República Federativa do Brasil, que internalizou diversos
diplomas internacionais que visam reprimir severamente o tráfico de drogas. 4.
O tráfico de drogas é reprimido pelo Estado brasileiro, através de modelo
jurídico-político, em consonância com os diplomas internacionais firmados. 5.
Os preceitos constitucionais sobre o tráfico de drogas e o respectivo confisco de
bens constituem parte dos mandados de criminalização previstos pelo Poder
Constituinte originário, a exigir uma atuação enérgica do Estado sobre o tema,
sob pena de o ordenamento jurídico brasileiro incorrer em proteção deficiente
dos direitos fundamentais. Precedente: HC 104410, rel. min. Gilmar Mendes,
Segunda Turma, j. 06.03.2012, DJ 26.03.2012. 6. O confisco previsto no artigo
243, parágrafo único, da Constituição Federal deve ser interpretado à luz dos
princípios da unidade e da supremacia da Constituição, atentando à linguagem
natural prevista no seu texto. Precedente: RE 543974, rel. min. Eros Grau,
Tribunal Pleno, j. 26.03.2009, DJ 28.05.2009. 7. O Supremo Tribunal Federal
sedimentou que: Agravo de instrumento. Eficácia suspensiva ativa. Tráfico de
drogas. Apreensão e confisco de bem utilizado. Artigo 243, parágrafo único, da
Constituição Federal. Impõe-se o empréstimo de eficácia suspensiva ativa a
agravo, suspendendo-se acórdão impugnado mediante extraordinário a que visa
imprimir trânsito, quando o pronunciamento judicial revele distinção, não
contemplada na Constituição Federal, consubstanciada na exigência de
utilização constante e habitual de bem em tráfico de droga, para chegar-se à
apreensão e confisco – artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal (AC
82-MC, Primeira Turma, rel. min. Marco Aurélio, j. 03.02.2004, DJ
28.05.2004). 8. A habitualidade do uso do bem na prática criminosa ou sua
adulteração para dificultar a descoberta do local de acondicionamento, in casu,
da droga, não é pressuposto para o confisco de bens, nos termos do art. 243,
parágrafo único, da Constituição Federal. 9. Tese: É possível o confisco de todo
e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de
drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do
bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local
do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles
previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.
10. Recurso extraordinário a que se dá provimento (STF, RE 638.491/PR,
Tribunal Pleno, rel. min. Luiz Fux, j. 17.05.2017).
SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA

Legislação correlata

Código Civil de 1916: art. 591.


Decreto-Lei 3.365/1941 (Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública).
Lei 6.602/1978 (Altera o Decreto-Lei 3.365/1941).
Decreto-Lei 7.426/1945 (Define caso de utilidade pública).
Lei 3.833/1960 (Cria regime especial de desapropriação por utilidade pública
para execução de obras no Polígono das Secas).
Lei 4.132/1962 (Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe
sobre sua aplicação).
Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra).
Decreto-Lei 4.593/1964 (Disciplina a desapropriação para as obras de combate
às secas do Nordeste).
Lei 1.075/1970 (Imissão de posse).
Lei 6.766/1979 (Parcelamento do Solo Urbano).
Lei Complementar 76/1993 (Desapropriação de Imóvel Rural para fins de
Reforma Agrária).
Lei Complementar 88/1996 (altera a Lei Complementar 76/1993).
Lei 8.629/1993 (Regula os dispositivos constitucionais relativos à reforma
agrária).
Leis 9.469/1997 (Regulamenta o disposto no inciso VI do art. 4º da Lei
Complementar 73/1993).
Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).

Evolução histórica

A garantia da inviolabilidade da propriedade, ainda que sem caráter absoluto, já


constava da Declaração Universal dos Direitos Humanos, no seu artigo 17, I
(Toda pessoa, individual e coletivamente, tem direito à propriedade) e 17, II
(Ninguém será privado de sua propriedade arbitrariamente).
Também foi explicitada na Declaração Universal dos Direitos e Deveres
Homem, Pacto de São José da Costa Rica, art. 21.1 (toda pessoa tem direito ao
uso e gozo de seus bens. A lei pode subordinar tal uso e gozo ao interesse social.
2 – Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, exceto mediante o
pagamento de indenização justa, por razões de utilidade pública ou de interesse
social e nos casos e segundo as formas estabelecidas pela lei).
Nossas constituições anteriores sempre garantiram o direito à propriedade, mas a
ela atribuindo uma função social, ainda mais nítida na Carta de 1988, como se lê
dos incisos XXII e XXIII do seu artigo 5º.
A desapropriação constitui a maior restrição ao direito de propriedade de
natureza constitucional, desde muito tempo admitida, tendo sido consagrada nos
Códigos Civis de 1916 e de 2002.

Análise doutrinária

A Constituição Federal de 1988, no artigo ora em estudo, estabelece o


procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro.
Há, portanto, duas garantias referentes ao direito de propriedade: a da
preservação e da compensação.
A primeira assegura que ninguém será privado de sua propriedade, salvo no
interesse público, o que significa o sacrifício do direito individual em favor do
coletivo.
A segunda garante ao proprietário expropriado a justa e prévia indenização em
dinheiro, salvo nos casos previstos na própria Constituição, no evidente
propósito de restaurar integralmente seu patrimônio, devolvendo o que a
desapropriação dele retirou.
Ao contrário do que ocorre na compra e venda, em que também se opera a
transferência do domínio de um titular para outro, mediante o pagamento de um
preço em dinheiro, na desapropriação a aquisição é originária, sendo devida
indenização.
É bem verdade que em ambos os casos o preço ou a indenização devem
corresponder ao valor de mercado, no momento em que se aperfeiçoaram.
Na definição de Sylvia Zanella di Pietro, “a desapropriação é um procedimento
administrativo pelo qual o Poder Público ou delegados, mediante prévia
declaração de necessidade pública, utilidade ou interesse social, impõe ao
proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por
indenização”.
Todos os bens, desde que tenham valor comercial, são suscetíveis de
desapropriação, incluindo móveis ou imóveis, fungíveis ou infungíveis,
corpóreos ou incorpóreos, o que inclui direitos.
Excluem-se, portanto, os direitos da personalidade, que estão fora do comércio.
Não se confundem os conceitos de necessidade pública, utilidade pública e
interesse social a que se refere a Constituição.
A necessidade pública estará presente quando a desapropriação de determinado
bem é indispensável para a atividade essencial do Estado, enquanto a utilidade
pública traduz apenas a conveniência para o desempenho da atividade estatal.
Quanto ao interesse público, ele se caracteriza quando a desapropriação for
conveniente para a paz e o desenvolvimento da sociedade.
Como é fácil perceber, tais conceitos traduzem cláusulas abertas, que
frequentemente suscitam controvérsias, já que não são muito nítidos seus limites.
Há diferentes modalidades de desapropriação. A primeira, denominada ordinária,
é prevista e disciplinada pelo Decreto-Lei 3.365/1941, fundando-se na
prevalência do interesse público, exigindo a prévia e justa indenização em
dinheiro.
A segunda é a desapropriação sancionatória, também chamada especial, que
pode ser decorrente do uso ilegal da propriedade, como no caso de culturas de
plantas psicotrópicas ou entorpecentes ou pela exploração do trabalho escravo,
ou, ainda, pelo descumprimento da função social da propriedade urbana ou rural.
No primeiro caso, não há indenização a ser paga ao expropriado, e no segundo
ela será representada por títulos da dívida pública ou da dívida agrária,
respectivamente.
Há ainda a desapropriação indireta ou apossamento administrativo, que é a
apropriação de um bem particular pela Administração Pública sem o
cumprimento das formalidades legais e o pagamento da indenização, o quê, na
verdade, traduz esbulho possessório.
Fala-se, também, na desapropriação por zona, quando se trata de uma área
extensa, necessária para a realização de uma grande obra urbana, tal como
aconteceu para a construção do Metrô do Rio de Janeiro.
A desapropriação também pode ser parcial, remanescendo para o expropriado
uma parte do bem. Nesse caso, porém, tem ele o direito de extensão da
desapropriação se a parte remanescente se tornar economicamente
inaproveitável.
Convém assinalar, por oportuno, que a desapropriação não se confunde com a
hoje denominada “expropriação privada” a que se referem os §§ 4º e 5º do artigo
1.228 do Código Civil.
Ali se prevê que o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por
mais de 5 anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras ou serviços considerados pelo
juiz de interesse social ou econômico relevante.
Fixará, então, o juiz a justa indenização a ser paga ao proprietário e, uma vez
pago o preço, valerá a sentença como título aquisitivo do domínio, a ser levado
ao registro imobiliário.
Não se trata, portanto, de desapropriação, já que a indenização não será paga
pelo Estado, e sim pelos posseiros.
A desapropriação ordinária se desenvolve através de diversas fases, e se inicia
pelo decreto de necessidade ou utilidade pública, que é ato discricionário, de
império, e de natureza declaratória.
Ressalte-se que este ato administrativo pode caducar em cinco anos se a
desapropriação se justificar por necessidade ou utilidade pública, e em dois anos,
se é por interesse social, podendo ser a declaração renovada após um ano, depois
de operada a caducidade.
A segunda fase da desapropriação é a executória, através da qual são promovidos
todos os procedimentos necessários à efetivação da medida.
Ela pode ser efetivada administrativamente quando houver um acordo entre o
particular e a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA quanto ao valor da indenização.
Trata-se, nesse caso, da chamada “desapropriação amigável”.
Não se logrando a transação, inicia-se a fase judicial, com o ajuizamento da ação
de desapropriação, da qual o sujeito ativo é o expropriante, e o passivo, o
proprietário do bem expropriado.
Em caso de urgência para a utilização do bem, a ser demonstrada, poderá o
expropriante requerer a extração de mandado de imissão na posse, que fica
condicionado ao depósito judicial do valor que o Poder Público entender justo.
Assegura-se ao expropriado o levantamento de até 80% do depósito, sem
prejuízo do prosseguimento da ação, para se discutir o valor justo da indenização
a ser paga, o que desafia, em geral, prova técnica pericial.
No montante da indenização outras verbas se agregam, tais como o valor das
benfeitorias existentes, correção monetária, juros moratórios e compensatórios,
custas e honorários de advogado, para que seja ela integral e capaz,
efetivamente, de restaurar por inteiro o patrimônio do expropriado.
Em sede de ação de desapropriação não se permite ao réu discutir a conveniência
da medida, tão somente o valor da indenização, já que se trata de ato de império,
incluído no chamado “poder do príncipe”.
Para encerrar esses comentários ao inciso XXIV da Constituição Federal é
preciso aludir à retrocessão. Trata-se ela de um direito real que se assegura ao
expropriado de recuperar o bem objeto da desapropriação, na hipótese de não se
ter dado à ele o destino declarado na desapropriação.
A matéria está disciplinada no artigo 519 do Código Civil, segundo o qual, “se a
coisa expropriada para fins de necessidade utilidade pública, ou por interesse
social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em
obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo
preço atual da coisa”.
Daí se depreende o descumprimento da obrigação de retrocessão pelo órgão
público concede ação indenizatória ao expropriado, cujo o prazo prescricional é
de 5 anos, sem falar que parte da doutrina admite ação reivindicatória do
expropriado perante o Poder Público.

Jurisprudência

STF

Súmula 23 – Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra,


não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel,
mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for
efetivada.

Súmula 111 – É legítima a incidência do imposto de transmissão Inter vivos


sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir à
finalidade da sua desapropriação.

Súmula 157 – É necessária prévia autorização do Presidente da República para


desapropriação, pelos Estados, de empresa de energia elétrica.

Súmula 164 – No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios


desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.

Súmula 378 – Na indenização por desapropriação incluem-se honorários do


advogado do expropriado.

Súmula 416 – Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe


indenização complementar além dos juros.

Súmula 561 – Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do


efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo,
ainda que por mais de uma vez.

Súmula 618 – Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros


compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.

Súmula 652 – Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do Decreto-Lei


3.365/1941 (Lei da Desapropriação por utilidade pública).

STJ

Súmula 69 – Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos


desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da
efetiva ocupação do imóvel.

Súmula 70 – Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-


se desde o transito em julgado da sentença.

Súmula 113 – Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a


partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido
monetariamente.

Súmula 114 – Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a


partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido
monetariamente.

Súmula 119 – A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.

SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA

Legislação correlata

Constituição Federal: arts. 22, inciso III, 139, inciso VII.


Código Civil: arts. 519, 520, 1.228, § 3º.
Decreto-Lei 4.812/1942 (Dispõe sobre a requisição de bens imóveis e móveis,
necessários às Forças Armadas e à defesa passiva da população).
Decreto-Lei 2/1966 (Autoriza a requisição de bens ou serviços essenciais ao
abastecimento da população).
Lei 6.439/1977 (Institui o sistema Nacional de Previdência e Assistência Social).

Evolução histórica

Nas Constituições anteriores já se admitia a possibilidade da requisição, diante


de situações emergenciais, que colocassem em sério risco a segurança da
população, seja em tempo de guerra ou de paz, quando catástrofes naturais
causassem graves danos coletivos.

Análise doutrinária

No inciso anterior, trata a Constituição Federal da desapropriação por


necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa
indenização em dinheiro.
Com ela não se confunde a figura da requisição, embora seus fundamentos sejam
os mesmos, ou seja, o sacrifício do direito individual diante do interesse
coletivo.
Trata-se a requisição de restrição ainda maior ao direito de propriedade,
igualmente inspirada pela sua função social.
O texto atual admite a requisição no caso de “iminente perigo público, alargando
a regra, em relação à Constituição anterior, que se referia apenas ao estado de
guerra e comoção intestina”.
Sempre nos pareceu extremamente aberta a norma ao aludir a “iminente perigo
público”, conceito muito vago, que pode conduzir a abusos e excessiva
fragilização da propriedade particular.
A rigor, a redação pode servir para atos de represália ou perseguição política a
opositores do governo.
Podem ser requisitados todos os bens que estejam no comércio, ou seja,
disponíveis, excluindo-se, portanto, aqueles que também não possam ser
desapropriados, como é o caso dos direitos personalíssimos.
Ao contrário do que ocorre nas hipóteses de desapropriação, no âmbito da
requisição não há falar em prévia e justa indenização em dinheiro.
Também não se pressupõe a atuação do Poder Judiciário caso não se consiga
alcançar a solução amigável.
O Estado se imite diretamente na posse do bem requisitado, desenvolvendo-se
todo o procedimento na esfera administrativa, o que se justifica pela urgência da
medida e a gravidade da situação.
A requisição de bens também está autorizada no inciso VII do artigo 139 da
Constituição, na vigência do estado de sítio, decretado com fundamento no
artigo 137.
Por sua vez, o estado de sítio pode ser decretado com autorização do Congresso
Nacional no caso de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de
fatos que comprovem a ineficácia de medidas tomadas durante o estado de
defesa a que se refere o artigo 136.
Também se autoriza o estado de sítio em caso de declaração de guerra ou
resposta a agressão armada estrangeira.
A requisição não importa na transferência do bem para o domínio público, como
ocorre na desapropriação, e por isso não há falar em prévia e justa indenização.
Trata-se, apenas, do uso, pressupondo-se que ele retornará à plena propriedade
do particular uma vez se cessada a necessidade que determinou a medida.
É evidente, porém, que a requisição, que priva o proprietário do poder de usar e
dispor do bem, pode lhe causar danos, até mesmo expressivos.
Daí por que, nesses casos, a indenização é ulterior à medida e não anterior, como
na desapropriação.
Exige-se, entretanto, que seja integral, incluindo os danos emergentes e lucros
cessantes, o que deverá ser decidido pela via judicial.
O bem requisitado será devolvido ao proprietário no mesmo estado em que o
recebeu a autoridade pública, restaurando-se, assim, o estado anterior.
Ao se aludir a perigo iminente, não significa que seja imediato, instantâneo, e
sim que não haja tempo hábil e suficiente para que sejam adotadas medidas
eficazes para conjurar o risco, o que deve ser aferido diante do caso concreto.
A requisição se ampara no dever de proteção que cabe ao Estado, e na noção de
solidariedade social, nos casos de tragédias naturais, que causam vítimas, que
ficam ao desamparo ao perder seus imóveis ou residências.
Aí também se incluem os objetivos de defesa, em caso de guerra ou de agressão
armada, para que se preservem a soberania nacional e a ordem pública.
Segundo o que dispõe o inciso III do artigo 22 da Constituição Federal, compete
exclusivamente à União legislar em matéria de requisição civil ou militar, em
caso de guerra ou de iminente perigo.
A requisição também está autorizada no § 3º do artigo 1.228 do Código Civil de
2002, nas mesmas hipóteses aludidas no Texto Constitucional.
Quando, diante do caso concreto, não for possível a devolução do bem ao
proprietário, seja qual for a razão, a requisição se converterá em desapropriação,
passando-se a aplicar as suas regras.

Jurisprudência

Agravo de instrumento. Medida cautelar inominada. Decisão que defere a


liminar no sentido de imitir o Poder Público na posse do imóvel em razão de
requisição administrativa. Ato Administrativo nº 4.211/2012 que decretou a
situação de emergência no Município agravado, considerando como necessidade
pública a utilização do bem imóvel sede do ora agravante. Forma de intervenção
do Estado na propriedade privada que permite que a autoridade pública execute
imediatamente as medidas para sua implementação (art. 5º, XXV, CR).
Dispositivo que exime a Administração Pública da prévia aceitação bilateral dos
termos para sua efetivação, podendo ser feito de plano, não cabendo ao Poder
Judiciário fazer o controle da discricionariedade acerca da escolha do imóvel a
ser requisitado, limitando-se tal controle à legalidade do ato. Nada obstante isso,
o Poder Público ingressou com a presente Medida Cautelar. Alegação de lucro
cessante que não prospera, pois eventual prejuízo pela não locação do imóvel
poderá ser reivindicado, desde que efetivamente provado. Decisão que mostrou
cautela ao respeitar a parte do imóvel ocupada pelo zelador e sua senhora, bem
como a parte que será alocada para a instalação de telefonia celular. Por
derradeiro, ainda que não estivesse o r. pronunciamento judicial vergastado,
revestido inegável acerto, mesmo assim deveria ser mantido, porque não se
revela teratológico, nem contrário à lei ou, muito menos, à prova dos autos,
harmonizando-se, ao contrário, com a jurisprudência dominante neste respectivo
Tribunal de Justiça e no e. Superior Tribunal de Justiça, a justificar a observância
do verbete nº 58, da Súmula desta Corte. Recurso a que se nega seguimento, na
forma do art. 557, caput, do CPC (TJRJ, Agravo de instrumento nº 0024195-
30.2012.8.19.0000, Sétima Câmara Cível, Des. André Emilio Ribeiro Von
Melentovytch, j. 25.07.2012).
Constitucional e administrativo – Direito à saúde – Intervenção provisória –
Requisição administrativa – Bens e serviços – Santa Casa de Misericórdia –
Admissibilidade – Indenização devida se houver danos. Ação ajuizada pelo
Município de Capivari em face da Santa Casa de Misericórdia de Capivari
objetivando a intervenção provisória, na modalidade requisição administrativa,
no hospital e pronto-socorro da requerida. Concorrência dos requisitos legais.
Admissibilidade. Indenização condicionada à comprovação de danos causados
pela atuação estatal. Exegese do art. 5º, XXV, CF. Pretensão procedente.
Sentença mantida. Recurso desprovido (TJSP, Apelação nº 1000034-
15.2016.8.26.0125, rel. Décio Notarangeli, j. 26.07.2017, DJ 26.07.2017).

SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA

Legislação correlata

Constituição Federal: art. 185.


Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra).
Lei 8.009/1990 (Impenhorabilidade do bem de família): art. 4º, § 2º.
Lei 8.629/1993 (Regula os dispositivos constitucionais relativos à reforma
agrária): art. 4º, II.
Lei Complementar 76/1993 (Desapropriação de Imóvel Rural para fins de
Reforma Agrária).

Evolução histórica

Nos primórdios da colonização portuguesa no Brasil o território foi dividido em


grandes propriedades: as capitanias hereditárias e as sesmarias.
Objetivava-se não só a ocupação das extensas áreas descobertas, mas torná-las
produtivas.
O resultado prático não foi o esperado, nascendo, desde então, uma profunda
desigualdade na distribuição das terras, que passaram a ficar concentradas nas
mãos de poucos, em detrimento de um número cada vez maior de habitantes.
Outra perversa consequência desse sistema foi o abandono de várias capitanias,
tendo em vista que seus senhores não reuniam condições econômicas para
desenvolvê-las ou defendê-las contra-ataques de terceiros, inclusive estrangeiros.
As lutas pela posse das terras, no Brasil, se desenrolam desde então, e persistem
até hoje, cada vez mais violentas, causando mortes e destruição.
Movimentos sociais foram criados para promover a ocupação dos latifúndios não
aproveitados ou subutilizados, gerando reações dos respectivos proprietários e
grandes turbulências.
Na chamada Primeira República, que vai de 1889 até a Revolução de 1930, a
concentração das terras era evidente, nas mãos, principalmente, dos cafeicultores
paulistas ou fazendeiros mineiros, o que criou a expressão “república café com
leite”, já que num quadriênio o presidente era escolhido pelos cafeicultores, e no
seguinte, pelos fazendeiros.
No governo de Getúlio Vargas, que se prolongou de 1930 a 1945, surgiram as
primeiras preocupações sociais, que culminaram com o advento da legislação
trabalhista.
O processo de industrialização do país provocou um êxodo rural, com o
consequente crescimento explosivo das cidades, o que também contribuiu para o
esforço de maior parcelamento do solo.
No início da década de 1960, surge o Estatuto da Terra, com a finalidade
precípua de promover a reforma agrária, sonho que até hoje não se realizou
completamente.
Os princípios da função social da propriedade e da preservação da dignidade
humana, consagrados na Constituição Federal de 1988, consolidaram a tendência
de proteção ao pequeno produtor rural e ao locatário de imóveis urbanos.
A Lei 8.009/1990 estabeleceu a impenhorabilidade do único imóvel residencial
do devedor, à exceção das hipóteses do seu artigo 3º, colocando-o a salvo da
execução dos credores, no evidente propósito de preservação da dignidade da
família.
Na mesma direção segue o artigo 185 da Constituição Federal, que torna
insuscetíveis de desapropriação a pequena e média propriedade rural, assim
definidas em lei, desde que seu proprietário não possua outra, bem como a
propriedade produtiva.
No inciso XXVI objeto destes comentários estende-se a garantia da
impenhorabilidade à pequena propriedade rural, o que completa o sistema de
proteção social, iniciado, como já se disse, a partir de 1930.

Análise doutrinária

O inciso XXVI do artigo 5º da Constituição Federal não trata de desapropriação,


e sim de impenhorabilidade.
A regra geral, cuidando-se de bens particulares, é sua penhorabilidade, ao
contrário do que sucede com os bens públicos, que são impenhoráveis.
A penhora, como se sabe, é um ato de natureza processual, determinado pelo
juiz, para tornar efetiva a execução, e que recai sobre os bens do devedor,
tornando-os indisponíveis para que, não sendo realizado o crédito, sejam levados
a hasta pública, retirando-se do produto da arrematação o necessário para
ressarcir o credor inadimplido.
Não se confunde, como é óbvio, com o penhor, que é espécie de direito real de
garantia que recai, em geral, sobre bens móveis.
Mas nem todos os bens do devedor podem ser objeto de penhora, por exemplo,
salários, soldos e pensões, instrumentos de trabalho, joias esponsalícias, retratos
de família e objetos de uso pessoal.
O Código Civil de 1916, inspirando-se na legislação de vários Estados
americanos, criou o bem de família, tornando-o impenhorável.
Seus nobres objetivos não foram alcançados, sendo raros os exemplos de sua
constituição.
A uma, por que era extremamente burocrática e onerosa sua criação, a exigir
instrumento público, a ser levado a registro, no cartório imobiliário competente,
e na qual o instituidor, que era o chefe da família, declarava que lhe restava
patrimônio suficiente para saldar suas dívidas.
O Oficial do Cartório publicava um edital, para ciência de terceiros, eventuais
credores do instituidor, que poderiam impugnar a constituição do bem de
família, caso se julgassem prejudicados ou ameaçados, pela redução do
patrimônio disponível do devedor.
A impugnação era submetida ao juiz, após a resposta do instituidor, e a ele cabia
decidir se aceitava a constituição ou se a rejeitava. Todo este procedimento era
demorado e oneroso.
A duas, porque o brasileiro comum não se sente confortável em ter seus bens
indisponíveis, o que acontecia com o bem de família, uma vez constituído, e que
só poderia ser alienado mediante autorização judicial, ouvido o MP e em
situações excepcionais.
Foi por isso que em 2009 surgiu a Lei 8.009, tornando impenhorável o imóvel
residencial próprio do casal ou da entidade familiar, não respondendo por
qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra
natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos, que sejam seus
proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses do seu artigo 3º.
A partir daí passamos a ter duas espécies de bem de família: o convencional,
instituído na forma do Código Civil, e o legal, consubstanciado na Lei 8.009,
que independe de escritura pública e registro na matrícula do imóvel.
O Código Civil de 2002 manteve a modalidade de bem de família,
disciplinando-o nos artigos 1.711 a 1.722, com alterações significativas em
relação ao Código anterior.
Desde o advento da Lei 8.009/1990 e do Código Civil atual, tanto a doutrina
quanto a construção pretoriana vêm ampliando o conceito de bem de família e
sua proteção, sempre com os olhos postos na preservação da dignidade humana e
na função social da propriedade.
Apenas a título de exemplos dessa louvável interpretação extensiva, pode-se
citar que hoje se considera bem de família o imóvel em que reside uma pessoa
solteira, viúva ou divorciada, independentemente de seu valor, e sem qualquer
outro morador.
Qualquer entidade familiar, inclusive a homoafetiva, poderá invocar a proteção
legal da impenhorabilidade de seu imóvel residencial.
Após essas considerações preliminares, passemos ao que dispõe o inciso XXVI
do artigo 5º da Constituição Federal.
Ali se estabeleceu uma espécie de bem de família agrário, impedindo-se que seja
ele penhorado.
É o que dispõe o inciso VIII do artigo 833 do CPC de 2015, que reproduz o
mesmo inciso do artigo 649 do CPC de 1973.
Essa impenhorabilidade, prevista no Texto Constitucional em exame, fica
submetida a três condições, a saber: que se trate de pequena propriedade rural,
que seja trabalhada pela família do proprietário e que a execução objetive o
pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva.
As condições são cumulativas, não se podendo aplicar a norma se uma delas não
estiver presente.
Uma grande dificuldade prática logo se apresentou, e diz respeito ao conceito de
“pequena propriedade rural”, que a norma constitucional remeteu para a
legislação infraconstitucional.
A Lei 7.513/1986 acrescentou o inciso X ao artigo 649 do Código de Processo
Civil de 1973, para incluir entre os bens impenhoráveis ali relacionados “o
imóvel rural, até um módulo, desde que seja o único de que disponha o devedor,
ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário”.
A redação exigia, portanto, que se determinasse o que seria um “módulo”,
devendo o intérprete recorrer à legislação agrária.
No Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964) a definição de módulo rural se encontra
no artigo 4º, inciso III, c/c o inciso II, consistindo na área fixada para cada região
e tipo de exploração.
A Lei 8.629 de 25.02.1993 regulamentou as disposições constitucionais sobre a
reforma agrária, e deu outra definição para a pequena propriedade rural,
passando a conceituá-la como o imóvel rural de área de até quatro módulos
fiscais, respeitada a fração mínima de parcelamento.
Por sua vez, o módulo fiscal foi criado pela Lei 6.746/1979, que alterou os
artigos 49 e 50 do Estatuto da Terra, variando a sua dimensão para cada
município.
Além de sua aplicação na área tributária, o módulo fiscal passou a ser a unidade
para a classificação de imóvel rural, de acordo com seu tamanho.
A partir daí a jurisprudência pátria passou a considerar pequena propriedade
rural, para efeitos de aplicação do inciso XXVI do artigo 5º da CF, o imóvel
rural de área compreendida entre um a quatro módulos fiscais, medida expressa
em hectares, e que varia para cada município.
O § 2º do artigo 50 do Estatuto da Terra, alterado pela Lei 6.746/1979,
estabelece que um módulo fiscal de cada município será expresso em hectares,
levando-se em conta vários fatores, especialmente o tipo de exploração
predominante no local.
Como se vê, não é uniforme o conceito de módulo rural e de pequena
propriedade rural, o que dificulta a aplicação do preceito constitucional.
Daí se depreende que a questão da impenhorabilidade da pequena propriedade
rural é tratada na Constituição, mas também na legislação infraconstitucional e
de maneira tumultuada.
É interessante notar que a Constituição não estabelece exceções à regra da
impenhorabilidade, tal como faz o artigo 3º da Lei 8.009/1990.
Daí se depreende que só se admitirá a penhora da pequena propriedade rural se
não estiverem presentes as condições enumeradas no inciso XXVI do artigo 5º.
Na parte final do dispositivo constitucional o constituinte ordena que o
legislador ordinário edite lei para disciplinar os meios financeiros necessários ao
seu desenvolvimento.
A proteção da lei restringe-se à propriedade trabalhada diretamente pelo
agricultor e sua família, não se estendendo ao que se retira dela, alugando-a, ou
que não lhe permite desenvolver sua função social.
Em se tratando de lei de ordem pública, de grande densidade social, não se pode
admitir renúncia à impenhorabilidade, como entende jurisprudência já
consolidada no Superior Tribunal de Justiça, a começar pelo Resp. 507686/SP,
da relatoria do min. Aldir Passarinho Junior.
A terceira condição exigida pelo Texto Constitucional é que os débitos
executados sejam provenientes da atividade produtiva, exercida na propriedade,
o que deve ser aferido pelo juiz diante do caso concreto.
Note-se, por oportuno, que as pequenas propriedades rurais são objeto de
definição legal, que está no Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964), e deve ser igual
ou inferior ao módulo rural.
Por outro lado, o dispositivo da lei só se aplica quando a propriedade é explorada
por uma família ali assentada, excluindo-se aquela que pertence a uma só pessoa,
que a trabalha isoladamente.
Nesse passo, afasta-se o entendimento da tendência pretoriana de considerar bem
de família o imóvel ocupado por uma só pessoa, e com a qual estamos de pleno
acordo.
Ainda segundo a orientação dos Tribunais Superiores, considera-se
impenhorável o imóvel rural dado em hipoteca para garantir o financiamento
rural, o que reforça sua proteção.
Como já se assinalou antes, a Lei 8.009/1990, entre as exceções elencadas em
seu artigo 3º, admite a penhora do único imóvel residencial do devedor para
execução do crédito hipotecário, decorrente do financiamento concedido para
sua aquisição.
Outra observação importante é que a garantia da impenhorabilidade deve ser
aplicada mesmo em se tratando de penhora realizada antes do advento da norma
constitucional, e, neste caso, terá de ser levantada a constrição.
Quanto a esse aspecto, vigora o mesmo entendimento em relação ao disposto na
Lei 8.009/1990, que se aplica retroativamente.
Debate-se, ainda, no campo doutrinário, se a aplicação da regra da
impenhorabilidade da pequena propriedade rural pode ser feita de ofício, pelo
juiz, quando presentes os seus pressupostos.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou a respeito da matéria, como se vê
do Recurso Extraordinário 136.753-9/RS, do qual foi relator o min. Sepúlveda
Pertence, em que se autorizou a aplicação imediata da norma, inclusive de
ofício, diante da sua natureza fundamental, de profunda densidade social.
O que se conclui, sem grande esforço intelectual, é que tanto a Constituição
Federal quanto a Lei 8.009/1990 criaram um poderoso escudo de proteção para
pequena propriedade rural e o único imóvel residencial do devedor, o que
confirma a preocupação em preservar a dignidade humana e a proteção da
família, qualquer que seja a forma de sua organização.

Jurisprudência

Constitucional. Pequena propriedade rural: impenhorabilidade. CF, art. 5º,


XXVI. I. Pequena propriedade rural: impenhorabilidade: CF, art. 5º, XXVI. II.
RE inadmitido. Agravo não provido (AI 184198 AgR, Segunda Turma, rel. min.
Carlos Velloso, j. 13.12.1996, DJ 04.04.1997, PP-10529, ement. vol-01863-07,
PP-01356).
Processo civil. Embargos de terceiro. Execução. Cédula rural pignoratícia.
Garantia de hipoteca. Imóvel rural. Bem de família. Arts. 649-X, CPC, e 3º-V,
Lei 8.009/1990. Não recepção pela Constituição de 1988. Derrogação pelo art.
4º, § 2º, Lei 8.009/1990. Recurso desacolhido. I – A parte final do art. 649, X,
CPC, não restou recepcionada pela Constituição de 1988, cujo art. 5º, XXVI,
considera impenhorável a pequena propriedade rural de exploração familiar. II –
A par da não recepção, a parte final do art. 649, X, CPC, foi derrogada por
disposição posterior e especial contida no art. 4º, § 2º, da Lei 8.009/1990 (REsp
262.641/RS, Quarta Turma, rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.
28.06.2001, DJ 15.04.2002, p. 223).
Impenhorabilidade da pequena propriedade rural de exploração familiar.
Constituição, art. 5°, XXVI: aplicação imediata. 1. A norma que torna
impenhorável determinado bem desconstitui a penhora anteriormente efetivada,
sem ofensa de ato jurídico perfeito ou de direito adquirido do credor:
precedentes sobre hipótese similar. 2. A falta de lei anterior ou posterior
necessária à aplicabilidade de regra constitucional – sobretudo quando criadora
de direito ou garantia fundamental –, pode ser suprida por analogia: donde a
validade da utilização, para viabilizar a aplicação do art. 5, XXVI, CF, do
conceito de “propriedade familiar” do Estatuto da Terra (REsp 136753-9/RS,
Primeira Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 13.02.1997, DJ 25.04.1997).

ANDERSON SCHREIBER

Legislação correlata

Art. 5º, XXVII


Lei 9.609/1998 (Lei de Propriedade Intelectual de Programas de Computador).
Lei 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais).
Código Penal: art. 184.
Súmula 386, STF.
Súmulas 63 e 228, STJ.

Evolução histórica
A proteção dos direitos autorais é reflexo da necessidade de incentivar a criação
artística do homem. Os modelos legais de tutela desses direitos desenvolveram-
se essencialmente a partir da noção de copyright do direito anglo-saxão e dos
debates franceses em torno do chamado droit d’auteur, ambos baseados no
paradigma do direito de propriedade. Daí por que o tema é usualmente referido
como “propriedade intelectual”, expressão que abrange tanto os direitos autorais
quanto a chamada propriedade industrial (marcas e patentes). Os direitos
autorais encontram respaldo em todas as Constituições brasileiras desde a
Constituição de 1891, com exceção da Constituição de 1937, editada sob o
regime autoritário do Estado Novo. Em todas aquelas Constituições, bem como
em leis infraconstitucionais, o que se verifica é um tratamento pautado pela
lógica do direito de propriedade – circunstância que não sofreu alteração na atual
Constituição de 1988, que, de modo sintomático, inclui o tema dos direitos
autorais na sequência dos incisos do art. 5º que tratam do direito de propriedade.

Análise doutrinária

Os direitos autorais podem ser definidos como situações jurídicas subjetivas


decorrentes da criação de obras intelectuais, produtos da criação humana, por
exemplo, as obras literárias, artísticas e científicas, incluindo programas de
computador (softwares). A proteção das criações humanas tem enfrentado
renovados desafios, especialmente diante da ampliação crescente das formas de
externalização da criação, descolando-se, muitas vezes, de suportes físicos
tradicionais, e diante de uma relação de interatividade cada vez maior entre o
público e a obra, no âmbito da arte contemporânea, a colocar em xeque quiçá a
própria noção de autoria e seu emprego como critério de atribuição da
titularidade de direitos sobre a criação humana.
Dogmaticamente, os direitos autorais compreendem (a) os direitos patrimoniais
de autor e (b) os direitos morais de autor. Os direitos patrimoniais de autor são
aqueles que asseguram ao autor a titularidade do aproveitamento econômico da
obra (art. 29 da Lei 9.610/1998). Já os direitos morais de autor protegem o autor
nas suas relações extrapatrimoniais com a obra, englobando os direitos: de
reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; de ter seu nome, pseudônimo ou
sinal convencional indicado ou anunciado como sendo o do autor, na utilização
de sua obra; de conservar a obra inédita; de assegurar a integridade da obra,
opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma,
possam prejudicá-la ou atingi-lo como autor, em sua reputação ou honra; de
modificar a obra, antes ou depois de utilizada; de retirar de circulação a obra ou
de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou
utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem (art. 24 da Lei
9.610/1998).
De modo geral, pode-se afirmar que os direitos autorais continuam sendo
tratados, no Brasil, sob as lentes do direito de propriedade. Embora não sejam
mais vistos como uma espécie de monopólio do autor, defendendo-se sua
caracterização como direitos de natureza sui generis, aptos a tutelar os vínculos
pessoais e patrimoniais do autor com a obra (BITTAR, Carlos Alberto. Direito
de autor. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 30), os direitos autorais continuam
sendo apresentados, entre nós, como direitos centrados sobre um poder de
exclusão do outro. Tal tratamento é evidenciado pela própria redação deste
inciso XXVII do art. 5o, que assegura ao autor o direito “exclusivo” de
utilização, publicação e reprodução da obra. Nossa doutrina tem lido tais
expressões de modo ampliativo, para, por exemplo, recomendar que não se
entenda por publicação apenas a materialização da obra em novos exemplares,
mas qualquer forma de colocação da obra à disposição do público (ASCENSÃO,
José de Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 119).
A exclusividade, contudo, não é perpétua. A Lei 9.610/1998 prevê que o prazo
de proteção de exclusividade dos direitos patrimoniais de autor é de 70 anos,
contados de primeiro de janeiro do ano subsequente ao falecimento do autor (art.
41). O prazo é longo se comparável com outros países, exprimindo forte viés
proprietário da nossa legislação autoral. O inciso XXVII da Constituição
garante, ainda, a transmissão aos herdeiros dos direitos de autor, perenizando os
reflexos econômicos da autoria em detrimento do livre acesso à obra intelectual
do autor. Também na hereditariedade dos direitos autorais verifica-se, portanto, a
intensa influência do modelo proprietário.
Os direitos autorais estão a merecer reforma no Brasil, afigurando-se premente a
necessidade de releitura do seu conteúdo a partir do direito de acesso à cultura,
não como mera mitigação externa e episódica da proteção autoral, mas como
fundamento interno dos próprios direitos autorais, a partir do reconhecimento de
uma função social da titularidade dos direitos de autor. O incentivo à produção
intelectual, tanto mais plural quanto possível, passa pelo redesenho dos direitos
autorais, a partir do seu descolamento do modelo de propriedade absoluta
(LEWICKI, Bruno Costa. Limitações ao direito do autor: releitura na
perspectiva do direito civil contemporâneo. Tese de Doutorado. Rio de Janeiro:
Uerj, 2007, p. 62-65).

Jurisprudência

Art. 5º, XXVII


O direito autoral é considerado personalíssimo e possui proteção constitucional
(art. 5º, incisos XXVII e XXVIII, alíneas a e b, da CF/1988), reconhecida a
exclusividade dos direitos dos autores em relação a suas obras. 4. O objeto de
proteção do direito autoral é a criação ou a obra intelectual e não a ideia em si
mesma. 5. A dimensão patrimonial do direito do autor confere a possibilidade de
se auferir vantagem econômica com a utilização da obra por ele criada conforme
disposto em contrato escrito e cuja interpretação deverá ser restritiva nos termos
da legislação de regência (REsp 1546140, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j.
08.03.2016, P, DJE 28.03.2016).
Direitos autorais. Espetáculo musical. Cessão de próprio municipal mediante
pagamento de taxa. Responsabilidade solidária inexistente. Art. 128 da Lei
5.988, de 14.12.1973. Mantendo o Município as dependências públicas com o
escopo de proporcionar acesso à cultura e ao lazer da população, não pode ele
ser equiparado a dono de casa de espetáculos que, por exclusivo intento de lucro,
o aluga ou cede a terceiros para a realização de eventos artísticos. Não aplicação
ao caso do disposto no art. 128 da Lei 5.988, de 14.12.1973 [correspondente ao
art. 110 da Lei 9.610/1998] (REsp 222.439, rel. min. Barros Monteiro, j.
05.10.2000, p, DJE 27.11.2000).

ANDERSON SCHREIBER

Legislação correlata

Art. 5º, XXVIII


Lei 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais).

Evolução histórica

Este inciso representa uma inovação na ordem constitucional brasileira. As


constituições anteriores, embora já consagrassem a proteção aos direitos
autorais, não traziam regras mais específicas sobre o tema.

Análise doutrinária

Se, no inciso anterior do art. 5º, o Constituinte conferiu proteção genérica aos
direitos autorais, neste assegurou determinadas garantias específicas associados
à tutela autoral, optando por um tratamento mais analítico que aquele reservado
ao tema pelas Constituições anteriores. Embora o dispositivo se desdobre em
duas alíneas, é possível, a rigor, extrair do texto três preceitos: (i) proteção às
participações individuais em obras coletivas; (ii) proteção à reprodução da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; e (iii) direito de
fiscalização do aproveitamento econômico das obras.
Essas garantias são asseguradas “nos termos da lei”, tendo o constituinte
expressamente delegado ao legislador ordinário a tarefa de discipliná-las. Não se
trata, porém, de um cheque em branco: o regime legal não poderá frustrar o
conteúdo da proteção constitucional, instituindo requisitos excessivos ou que não
se justifiquem à luz de um exame informado pelo princípio da razoabilidade.
Deve-se resistir, portanto, à tentação de interpretar a Constituição à luz da
legislação infraconstitucional, em autêntica subversão da hierarquia das fontes.
As criações do espírito não raramente se materializam através de contribuições
individuais para projetos coletivos, como o livro que o leitor tem agora em mãos
bem atesta. Não há qualquer razão para excluir a proteção conferida aos autores
no âmbito de obras coletivas. A questão é detalhada pela Lei de Direitos
Autorais (Lei 9.610/1998), que define como coletiva a obra “criada por
iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a
publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de
diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma” (art.
5º, VIII, h). Ao regular o tema no artigo 17, a referida lei, além de repetir a
garantia constitucional, atribui a titularidade dos direitos patrimoniais do autor
sobre a obra coletiva ao organizador (art. 17, § 2º), conferindo ao contrato, entre
outras funções, aquela de especificar a remuneração dos autores individuais (§
3º). Já no que se refere aos direitos morais do autor, admite-se que qualquer dos
participantes desvincule seu nome da obra coletiva, sem prejuízo da
remuneração contratada (§ 1º). A obra coletiva não se confunde com a obra em
coautoria, entendida esta como a “criada em comum, por dois ou mais autores”
(art. 5º, VIII, a), submetida a regime jurídico diverso.
A segunda garantia contida no dispositivo dirige-se à reprodução da voz e da
imagem, que, como se sabe, são projeções da personalidade humana. O direito à
imagem já é tutelado pelo artigo 5º, X, da CRFB. O inciso ora em exame deve
ser compreendido como uma proteção específica desses atributos (voz e
imagem) quando integram obras autorais, como no exemplo trazido por José
Afonso da Silva, no qual deve haver a remuneração do artista a cada nova
reprodução de seus atributos na reapresentação de telenovelas, inclusive
transmitidas no exterior (Curso de direito constitucional positivo. São Paulo:
Malheiros, 1994, p. 269).
O Constituinte entendeu por bem ressaltar, ainda, que a proteção à voz e à
imagem se dá “inclusive nas atividades desportivas” – referência que tem
suscitado certa dificuldade interpretativa. As atividades desportivas, em que pese
sua profunda relevância cultural no contexto de um país usualmente referido
como “o país do futebol”, não são objeto de proteção por parte do direito autoral,
já que não se enquadram como obras intelectuais. Nessa esteira, a locução
constitucional tem sido interpretada como referência ao chamado direito de
arena, que configura, no dizer da doutrina, um direito de exploração econômica
da imagem coletiva de eventos esportivos, verdadeira expressão do fenômeno
mais amplo identificado como direito ao espetáculo (ASCENSÃO, José de
Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 502-523). Tal
interpretação, contudo, não parece adequada, já que o dispositivo ocupa-se da
imagem e da voz, manifestações dos direitos da personalidade do atleta que são
de titularidade exclusiva da pessoa humana, enquanto o direito de arena, que
assume conteúdo patrimonial, é de titularidade da entidade desportiva à qual o
atleta se vincula. É o que dispõe o artigo 42 da Lei Pelé (Lei 9.615/1998):
“Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na
prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a
emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por
qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.”
A melhor interpretação, portanto, parece ser outra: a expressão “inclusive nas
atividades desportivas” deve ser vista como mero reforço aos direitos da
personalidade do atleta, muito embora dissociada de qualquer conotação autoral.
O direito à imagem não se confunde com o direito de arena. Ao contrário, por
vezes, o direito à imagem é invocado justamente para proteger os atletas ante ao
emprego inadequado do direito de arena. Foi o que se deu no célebre caso dos
Heróis do Tri, álbum de figurinhas em homenagem à seleção brasileira
tricampeã mundial em 1970, publicado sem autorização prévia dos jogadores
para a utilização de sua imagem. Embora a Confederação Brasileira de Futebol
sustentasse que a autorização era desnecessária, por se tratar de manifestação do
direito de arena, concluiu o Superior Tribunal de Justiça que “o direito de arena
que a lei atribui às entidades esportivas limita-se à fixação, transmissão e
retransmissão do espetáculo desportivo público, mas não compreende o uso da
imagem dos jogadores fora da situação especifica do espetáculo, como na
reprodução de fotografias para compor álbum de figurinhas” (STJ, 4ª T., REsp
46.420/SP, rel. min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 12.09.1994).
O inciso XXVIII do art. 5o cuida, ainda, do direito de fiscalização do
aproveitamento econômico das obras, que assume elevada importância no
contexto da gestão coletiva. Em determinados setores, como no musical, a
utilização extremamente pulverizada das obras no espaço público (bares,
restaurantes, emissoras de rádio etc.) não permite que a gestão dos direitos
autorais, incluindo sua negociação e cobrança, seja realizada de maneira
individual, por autor, tendo, então, surgido historicamente entidades
responsáveis pela gestão coletiva daqueles direitos. Quanto aos direitos relativos
à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas,
especificamente, a Lei de Direitos Autorais, em seu artigo 99, exige que as
associações de gestão coletiva criadas para este fim unifiquem a cobrança em um
único escritório central para arrecadação e distribuição – o chamado Ecad –,
submetido a regime jurídico diferenciado previsto na própria legislação.
Registre-se, porém, que a gestão coletiva tem sido fonte de infindável conflito
entre os autores e as entidades encarregadas dessa gestão, razão pela qual a
Constituição, no afã de conferir maior transparência a essa dinâmica, conferiu
não só aos autores o direito de fiscalizar o aproveitamento econômico de suas
obras, mas estendeu tal prerrogativa aos intérpretes e às respectivas
representações sindicais e associativas. Embora não tenha restado expresso na
redação da norma, essa fiscalização poderá incidir tanto sobre os utentes como
sobre as entidades de gestão (respectivamente, artigos 30, § 2º, e 100 da Lei de
Direitos Autorais).
Jurisprudência

Art. 5º, XXVIII


Liberdade negativa de associação: sua existência, nos textos constitucionais
anteriores, como corolário da liberdade positiva de associação e seu alcance e
inteligência, na Constituição, quando se cuide de entidade destinada a viabilizar
a gestão coletiva de arrecadação e distribuição de direitos autorais e conexos,
cuja forma e organização se remeteram à lei. Direitos autorais e conexos: sistema
de gestão coletiva de arrecadação e distribuição por meio do Ecad (Lei
9.610/1998, art. 99), sem ofensa do art. 5º, XVII e XX, da Constituição, cuja
aplicação, na esfera dos direitos autorais e conexos, há de conciliar-se com o
disposto no art. 5º, XXVIII, b, da própria Lei Fundamental (ADI 2.054, rel. p/ o
ac. min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2003, P, DJ 17.10.2003).
Gestão coletiva de direitos autorais. Lei 12.583/2013. Novo marco regulatório
setorial. Arguição de violações formais e materiais à Constituição da República
Federativa do Brasil. Não ocorrência. Escolhas regulatórias transparentes e
consistentes. Margem de conformação legislativa respeitada. Deferência judicial.
Pedido conhecido e julgado improcedente. (...) A transindividualidade da gestão
coletiva revela a sua inequívoca importância ao envolver interesses de usuários e
titulares, justifica a presença regulatória maior do Estado na criação, na
organização e no funcionamento das entidades que operam no setor, o que se
traduz na incidência de disciplina jurídica específica (ADI 5.062 e ADI 5.065,
rel. min. Luiz Fux, j. 27.10.2016, P, DJE 21.06.2017).

ANDERSON SCHREIBER
Legislação correlata

Art. 5º, XXIX


Lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial).
Lei 9.609/1998 (Lei de Proteção da Propriedade Intelectual de Programa de
Computador).
Código Civil: arts. 1.155 a 1.168.
Súmula 143, STJ (“Prescreve em cinco anos a ação de perdas e danos pelo uso
de marca comercial”).

Evolução histórica

A propriedade industrial guarda íntima relação com o desenvolvimento


tecnológico e econômico de um país, não sendo raro que as Constituições de
diferentes países assegurem a sua proteção como meio de promoção do
desenvolvimento. No Brasil, a propriedade industrial recebe atenção do
Constituinte desde a Constituição do Império, de 1824, tendo sido tutelada em
todas as Constituições posteriores. O tratamento constitucional da propriedade
industrial sofreu significativa alteração com a Constituição de 1967: até a
Constituição de 1946, garantia-se ao inventor um justo prêmio pela troca da
criação; na Constituição de 1967, o que se garante ao inventor é privilégio
temporário de exploração da criação, desde que perseguidos os interesses
sociais, opção mantida pela Constituição de 1988.

Análise doutrinária

A propriedade industrial insere-se no gênero da chamada propriedade intelectual,


que abrange também os direitos autorais (contemplados nos incisos XXVII e
XXVIII do art. 5º da CRFB). Ao contrário dos direitos autorais, que se destinam
à proteção das obras intelectuais de cunho artístico, literário ou científico, a
propriedade industrial centra-se nas manifestações da criação humana voltadas
ao processo produtivo, possuindo relevância também no âmbito da proteção da
livre concorrência. A propriedade industrial resguarda, portanto, as criações que
possuem resultados econômicos e aplicabilidades industriais, englobando marca,
patente, desenho industrial, indicação geográfica e a proteção do segredo
industrial. A matéria é regulada pela Lei 9.279/1996, conhecida como Lei de
Propriedade Industrial.
O rol de manifestações expressas das propriedades industriais mencionadas no
corpo do dispositivo constitucional pode ser agrupado da seguinte forma: (i) os
sinais distintivos, compreendendo marcas, indicações geográficas e nomes de
empresa; (ii) criações industriais, compreendendo patentes, modelos de
utilidade, segredos empresariais e desenhos industriais.
No gênero dos sinais distintivos, afirma-se que as marcas são a espécie que se
associa a signos distintivos visivelmente perceptíveis, ou seja, sinais que
permitem a diferenciação de produtos, mercadorias ou serviços, em relação aos
seus semelhantes. As marcas têm como função não apenas a proteção do próprio
titular, mas também do mercado consumidor. Já as indicações geográficas
consistem na proteção de regiões geográficas conhecidas pela produção de
determinado bem ou serviço, podendo indicar a precedência ou origem daquele
produto ou serviço. Exemplo sempre lembrado é a possibilidade de denominação
exclusiva da nomenclatura “champanhe” para os vinhos brancos espumantes
produzidos somente na região de Champagne, no nordeste da França. No Brasil,
pode-se citar o Queijo da Canastra, tipo de queijo produzido na região da Serra
da Canastra, localizada no estado de Minas Gerais. A Lei de Propriedade
Industrial considera crime (art. 192) “fabricar, importar, exportar, vender, expor
ou oferecer à venda ou ter em estoque produto que apresente falsa indicação
geográfica”.
Embora não contemplado no âmbito da Lei 9.279/1996, a Constituição inclui,
entre os sinais distintivos, o denominado nome de empresa, expressamente
regulado no Código Civil, em seus artigos 1.155 e 1.168, sob o título de nome
empresarial. O nome de empresa constitui sinal distintivo do empresário no
desenvolvimento de sua atividade, servindo, portanto, como meio de diferir uma
particular atividade empresária das demais. Nos termos do Código Civil (art.
1.166), o direito ao nome de empresa garante seu uso exclusivo nos limites do
respectivo estado em que foi feito o registro constitutivo, podendo, nos termos
de lei especial, ter proteção expandida sobre todo o território nacional.
Note-se que o próprio inciso XXIX do art. 5o da Constituição prevê a
possibilidade do reconhecimento de outros signos distintivos. Tal proteção pode
ser vista na tutela reconhecida em sede jurisprudencial, como forma de vedação
à concorrência desleal, do chamado trade dress, comumente traduzido como
conjunto-imagem. O trade dress tutela, em síntese, a associação de um conjunto
de características visuais ou sensoriais de determinado produto ou serviço, que
se revela na combinação de cores, paladares, odores ou sonoridades específicas.
Já entre as criações industriais inserem-se os desenhos industriais, definidos pela
Lei 9.279/1996 (art. 95) como “a forma plástica ornamental de um objeto ou o
conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto,
proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e
que possa servir de tipo de fabricação industrial”. Ainda no âmbito das criações
industriais, merecem destaque as patentes, que conferem proteção às invenções
que atendam aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação
industrial (art. 8º, Lei 9.279/1996), bem como os modelos de utilidade, assim
entendidos os objetos de uso prático suscetível de aplicação industrial que se
apresente nova e que envolva ato inventivo, resultando em melhoria funcional de
seu uso ou sua fabricação (art. 9º, Lei 9.279/1996).
O segredo industrial protege a possibilidade de evitar que determinados
conhecimentos técnicos, como métodos ou fórmulas empregadas na fabricação
de dados produtos, por seu valor competitivo, sejam levados a conhecimento
geral. Ao contrário da patente, cuja proteção exige divulgação, o segredo
industrial assenta justamente sobre a tutela da confidencialidade. A proteção dos
segredos industriais repousa, assim, sobre técnicas jurídicas que impeçam a sua
divulgação, por exemplo, a criminalização da divulgação do segredo industrial
“sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais,
utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles
que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no
assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo
após o término do contrato” (art. 195, XI, da Lei 9.279/1996).
É possível perceber, a partir dos conceitos recém-expostos, que a propriedade
industrial foi pensada a partir do paradigma “proprietário”. Assim como ocorre
com os direitos autorais, a análise da propriedade industrial não pode ser
dissociada do atendimento de sua função social. Tal aspecto, aliás, evidencia-se
no fato de que o privilégio temporário garantido pelo inciso ora comentado
condiciona-se à obediência das finalidades previstas na parte final do
dispositivo. Em outros termos, para obtenção da proteção garantida em lei, a
propriedade industrial deverá atender o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do país. Trata-se de importante aspecto funcional,
expressamente consagrado no Texto Constitucional.
Exemplo de funcionalização dos direitos da propriedade industrial recente na
história brasileira deu-se por meio do reconhecimento dos chamados
medicamentos genéricos, a partir da Lei 9.787/1999. A possibilidade de
produção de medicamentos genéricos, ou seja, medicamento similar a um
produto de referência, após a expiração ou renúncia da proteção de patente ou de
outros direitos de exclusividade (art. 3º, XXI, da Lei 6.360/1976, com redação
dada pela Lei 9.787/1999), consistiu em abrandamento da lógica individualista
em prol da garantia de acesso à saúde, representando importante passo para a
democratização da saúde em nosso país.

Jurisprudência

Art. 5º, XXIX


Tanto o nome comercial quanto a marca gozam de proteção jurídica com dupla
finalidade: por um lado, ambos são tutelados contra usurpação e proveito
econômico indevido; por outro, busca-se evitar que o público consumidor seja
confundido quanto à procedência do bem ou serviço oferecido no mercado (Resp
1.707.881, rel. min. Nancy Andrighi, j. 21.11.2017, P, DJE 29.11.2017).
O conjunto-imagem (trade dress) é a soma de elementos visuais e sensitivos que
traduzem uma forma peculiar e suficientemente distintiva, vinculando-se à sua
identidade visual, de apresentação do bem no mercado consumidor. 2. Não se
confunde com a patente, o desenho industrial ou a marca, apesar de poder ser
constituído por elementos passíveis de registro, a exemplo da composição de
embalagens por marca e desenho industrial. 3. Embora não disciplinado na Lei
9.279/1996, o conjunto-imagem de bens e produtos é passível de proteção
judicial quando a utilização de conjunto similar resulte em ato de concorrência
desleal, em razão de confusão ou associação com bens e produtos concorrentes
(art. 209 da LPI) (REsp 1.353.451, rel. min. Marco Aurélio Bellizze, j.
19.09.2017, P, DJE 28.09.2017).
Compete à Justiça estadual processar e julgar crime contra a propriedade
intelectual, salvo quando praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses
da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas (CC 122.389, rel.
min. Alderita Ramos de Oliveira (des. conv. do TJPE), j. 24.10.2012, P, DJE
31.10.2012).

LUIZ PAULO VIEIRA DE CARVALHO

Legislação correlata

Código Civil de 2002: arts. 1.228, 1.206, 1.207 e 1.784 e seguintes.


Código Civil de 1916: arts. 1.572 e seguintes.
Lei 6.858/1980 (Pagamento aos dependentes ou sucessores).
Decreto 85.845/1981 (Regulamento da Lei 6.858/1980).

Análise doutrinária

Quando a pessoa natural é chamada ao mundo espiritual como consequência de


fato jurídico natural ordinário, a morte, o direito patrimonial transmissível que
lhe pertencia não se perde, apenas se desloca em favor de outra pessoa ou
pessoas, continuando a existir (art. 1.784 do CC). Daí se infere que o direito
deve regular de que modo ou maneira esse patrimônio será deslocado a favor dos
sucessores do morto e quem serão eles, até mesmo por força da antiga ilação de
que não há direito sem titular – salvo em situações transitórias –, seja por
segurança das relações jurídicas, seja como modo de evitar conflito na disputa
desses direitos. Vale dizer que o direito sucessório tem também como escopo
dirimir conflitos familiares no universo onde repousavam as relações íntimas e
fraternas do agora falecido, bem como amparar determinadas pessoas,
normalmente pertencentes a tal círculo, ao distribuir o patrimônio por aquele
deixado, consoante a lei ou de acordo com sua última vontade. Propicia-se, com
isso, a circulação de tais bens, e beneficia-se, em última análise, a própria
sociedade. Efetivamente, o direito sucessório justifica-se como significativo
ramo do direito civil constitucional, a enfeixar, majoritariamente, um conjunto
de regras de ordem pública, imperativas, bem como, em menor proporção, de
regras dispositivas, isto é, supletivas, da vontade particular. Todas elas, contudo,
são indispensáveis à consecução dos objetivos supramencionados, ao disciplinar
o que e a quem os bens, direitos e obrigações, anteriormente na titularidade do
hereditando, serão dirigidos. Para fins de fixação, esclarecemos que a sucessão
legítima ou legal tem suporte na vontade do legislador (primeira parte do art.
1.786 e arts. 1.829 e incisos e seguintes do CC), com base, contudo, na vontade
presumida do hereditando, no sentido de amparar economicamente as pessoas a
ele ligadas pelos mais profundos laços de afeto. Daí surgirem, de modo natural e
preferencial, como candidatos a tal recepção, ao menos na sucessão legal, os
familiares mais próximos do morto, porquanto de muito aflorou a família como a
celula mater da sociedade, seio em que a pessoa nasce, vive e se desenvolve,
lugar de prevalência dos vínculos de solidariedade e fraternidade, em que as
relações afetivas e deveres correspondentes acontecem. Já a sucessão
testamentária (segunda parte do art. 1.786 e arts. 1.857 e seguintes do CC) tem
como suporte a liberdade deferida ao futuro hereditando, de dispor, no todo ou
em parte, do patrimônio que obteve em vida para após a sua morte. Reserva-se,
porém ao futuro hereditando, na esfera de sua liberdade individual, a faculdade
de, através de disposição de última vontade (direito de testar, limitado
parcialmente, porém, na hipótese da existência dos denominados herdeiros
necessários – vide arts. 1.845, 1.798 e 1.857, § 1º, do CC), dar destino, no todo
ou em parte, ao patrimônio por ele formado como pessoa. Em contrapartida, na
eventual hipótese da não existência de familiares próximos ou da sua não
manifestação de vontade (direito de não testar), esse mesmo sistema, de molde a
evitar os inconvenientes já apontados, assesta tal patrimônio em favor da
comunidade onde os bens correspondentes estão situados (e, aqui, estaremos
diante da sucessão legal a favor do Poder Público, arts. 1.819 e seguintes e 1.844
do CC). Hoje estão superadas pela grande maioria das legislações as antigas
restrições socialistas à existência de domínio particular, prevalente o sistema
familiar-capitalista e sabido que, como regra, o direito de propriedade e suas
ramificações, bem como os direitos obrigacionais, salvo se personalíssimos, não
fenecem com a morte de seu titular, fazendo-se cabível ao sistema jurídico
determinar a quem e de que modo, repisamos, os objetos respectivos serão
entregues, de molde a evitar que os bens do falecido não restem abandonados,
em contrariedade à sua importante função social. Destarte, com esse ligeiro
resumo, inicialmente é de se afirmar que, antes da morte da pessoa física ou
natural, não há qualquer direito sucessório a favor dos designados especificados
na lei ou na disposição de última vontade, senão simples expectativa de direito,
sendo, por tal motivo, vedada a disposição inter vivos que tenha por finalidade
disciplinar herança de pessoa viva (art. 428 do CC). Em conclusão, e por outros
termos, os bens e objetos jurídicos que pertenciam ao de cuius, por virtude de
seu falecimento, em regra, continuam a existir e gravitar na órbita jurídica,
adequando-se aos novos sujeitos, isto é, não se perdem. Assim, faz-se
indispensável, ab initio, ao intérprete abeberar-se em fonte em que possa, com
segurança, resolver tais questões, em especial, nos tempos atuais e em nossa
esfera, no Livro V do Título I – Da Sucessão em Geral, do Codex Substantivo,
bem como nas regras sucessórias contidas na legislação extravagante. A partir do
fato jurídico natural, isto é, a morte da pessoa física (real ou assemelhada a
morte real – arts. 6º, 7º, incisos e parágrafo único, do CC, c/c o art. 88 da Lei
6.015/1973, ou mesmo presumida – art. 37 do CC, gênese do direito sucessório),
essa pessoa passa a ser denominada autor da herança (auctor successionis ou
auctor hereditatis), defunto, hereditando, morto, antecessor, passado, finado,
inventariado, falecido, de cuius, de cujo, decujo, de cujus, isto é, aquele de cuja
sucessão se trata (de cujos successioni ou hereditas agitur); entre nós, com essa
morte nascem, em simultâneo, três fenômenos sucessórios: a) abertura da
sucessão hereditária, quando exsurge, in concreto, o direito sucessório dos
vocacionados daquela sucessão (art. 1.784, primeira parte); b) saisina, que é a
transmissão imediata da herança, independentemente de quaisquer formalidades
(antes mesmo da abertura do correspondente inventário e partilha e da aceitação
ou renúncia do benefício sucessório), aos herdeiros legítimos e testamentários,
aos quais são transferidos desde logo a propriedade e a posse anterior
pertencente ao de cuius, bem como sua suas dívidas (segunda parte do art. 1.784,
c/c os arts. 1.228, 1.206 e 1.207 do CC); c) delação ou devolução sucessória, a
abranger o período em que os bens que compõem a herança ficam à disposição
dos sucessores para que eles confirmem ou não sua posição hereditária,
aceitando e confirmando o benefício sucessório (art. 1.804, caput, c/c o art.
1.792 do CC), ou então dele se despojando retroativamente através da renúncia
(parágrafo único do art. 1.804 do CC). A sucessão hereditária (sucessão em
sentido estrito, já que a sucessão em sentido amplo é fenômeno comum a todos
os ramos do direito) há de ser analisada em duas direções: em sentido objetivo e
em sentido subjetivo. Em sentido objetivo e material, apresenta-se como o
patrimônio efetivamente transferido, denominado herança – hereditas (ou
mesmo de espólio, em sentido processual), isto é, a universalidade, a massa de
bens, que, com os elementos negativos (dívidas e outros), transferem-se a título
gratuito, com a morte do defunto, para seus sucessores, pesquisando-se assim o
objeto do direito sucessório, qual seja, a existência de bens e direitos suscetíveis
de partilha ou adjudicação em favor destes, descontadas as eventuais dívidas do
falecido e as despesas de funeral (qual seja, a herança líquida), observando-se
ainda que, se este nada deixar, ou então deixar mais dívidas do que bens ou
créditos, ocorrerá a situação jurídica denominada herança negativa, em que nada
haverá para se alocar a favor de tais vocacionados hereditários. Destarte, sob tais
termos, a herança também é denominada acervo hereditário, monte hereditário,
monte-mor, monte partível, acervo comum. Se exterioriza como o conjunto de
bens, direitos, pretensões e obrigações de que o morto era titular (a compreender
o ativo e passivo, com exceção dos bens, direitos e obrigações intransmissíveis),
deslocados, por força de sua morte, aos seus sucessores. Na conformidade com a
conhecida fórmula secular de Gaius, jurisconsulto do período do imperador
Adriano (Publius Aelius Traianus Hadrianus), compilada no Digesto (Digesta)
ou Pandectas (533 d.C.), na segunda parte do Corpus Iuris Civilis, merece ser
sublinhado que, em Roma, após ser despida do seu aspecto político familiar
anterior, a herança assumiu plenamente seu caráter patrimonial, predominante
até os nossos dias, qual seja, nihil est aliud hereditas quam successio in
universum ius quod defunctus habuerit (a herança nada mais é do que a sucessão
na universalidade que pertencia ao defunto), embora certos aspectos não
patrimoniais do acervo hereditário não mais possam ser ignorados pelo
legislador e pelo julgador atuais, havendo até mesmo projeto de lei em curso no
Congresso Nacional a cuidar da chamada Herança Digital (PL 4.099/2012, que
pretende alterar o artigo 1.788 da Lei 10.406/2002 do Código Civil brasileiro),
com o fito de dispor sobre a sucessão dos bens e contas digitais do autor da
herança, envolvendo, em especial, sua correspondente destinação e utilização,
como também a possibilidade prescrita no § 2º do art. 1.857 do Diploma
Substantivo Civil, de o futuro hereditando valer-se do testamento para disciplinar
relações extrapatrimoniais futuras de seu interesse. Impende exaltar que, em
nosso atual ordenamento (consequência da evolução da doutrina civil-
constitucional, algo não previsto na nossa Carta anterior, 1967), o direito de
herança situa-se no patamar de direito fundamental, na qualidade de cláusula
pétrea, prescrevendo a norma ora sob observação, o inciso XXX do art. 5º, da
CRFB/1988: “é garantido o direito à herança”. Como consequência lógica de sua
importância, tal direito é de ser interpretado, tanto na sua essência quanto nos
seus destinatários, vocacionados legais e testamentários, na conformidade do
valor maior da dignidade da pessoa humana, em todos os seus aspectos, bem
como dos princípios constitucionais que, em boa hora, vieram acostados no
Diploma Maior de 1988, tais como o da solidariedade, vedação do retrocesso
social, igualdade formal e substancial, função social da propriedade (este
último, em especial, de enorme importância por ocasião da partilha, judicial ou
extrajudicial) etc. Outrossim, não é despiciendo afirmar que, quando a legislação
ordinária disciplina aspectos do direito sucessório em desconformidade com tal
valor e princípios estampados na Carta atual, seja de modo expresso ou
implícito, a legislação assim desviada é escoimada de inconstitucional, tal como
ocorreu em 15.05.2017 (data da publicação das respectivas atas), quando o
Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar os REs 878.694 e 646.721, em
regime de repercussão geral, assim o declarou em relação ao art. 1.790 e incisos
do CC/2002, que vieram à luz discriminando os direitos sucessórios do
companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite. E mais. Observe-se,
quanto à natureza jurídica da herança, tratar-se de uma universalidade de
direito – universum ius (art. 91 do CC), um complexo de relações jurídicas
patrimoniais do falecido visto em sua unidade, como um bloco, consoante reza
o art. 1.791, caput, do Código Civil: “A herança defere-se como um todo
unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.” É considerada, outrossim, bem
imóvel para efeitos legais, independentemente dos bens que a compõem, sejam
móveis, imóveis ou de ambas as espécies (art. 80, inciso II, do CC). Traduzindo
e concluindo: o de cuius tem em vida um patrimônio, um conjunto de todos os
seus bens e dívidas em sentido global. Esse acervo vai se transformando como se
fora um organismo vivo, ora com mais, ora com menos bens ou dívidas, até
chegar sua morte, quando, então, se cristaliza, a par de eventuais alterações
futuras, sendo denominado herança e objeto da transmissão hereditária aos
sucessores daquele. A rigor, se for transmitido, por lei ou por testamento válido,
a uma ou mais pessoas, em sua unidade, isto é, no todo ou em parte (quotas
hereditárias), essas pessoas serão consideradas herdeiras, sendo aquelas que
realmente passam a ocupar a posição jurídica da qual o hereditando era titular
em vida; se for transferido, contudo, por disposição de última vontade
(testamento ou codicilo), não na sua orgânica fisionomia per universum is, e sim
tendo por objeto elementos singulares (imóveis, quantias em dinheiro, obras de
arte, etc.), tais pessoas são consideradas legatárias ou sucessores singulares,
credores da herança que são na efetivação do titularização de tais legados (arts.
1.912 e seguintes do CC).

Jurisprudência

RE 878.694: “Direito constitucional e civil. Recurso extraordinário. Repercussão


geral. Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e
companheiros. 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de
família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as
famílias formadas mediante união estável. 2. Não é legítimo desequiparar, para
fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo
casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades
familiares é incompatível com a Constituição. 3. Assim sendo, o art. 1.790 do
Código Civil, ao revogar as Leis 8.971/1994 e 9.278/1996 e discriminar a
companheira (ou companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem
inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os
princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como
vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso. 4. Com a finalidade
de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas
aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da
sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura
pública. 5. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão
geral, da seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional
a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo
ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do
CC/2002” (destaques nossos).
RE 646.721: “O Tribunal, apreciando o Tema 498 da repercussão geral, por
maioria e nos termos do voto do ministro Roberto Barroso, que redigirá o
acórdão, deu provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a
inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito do recorrente
de participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime
jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os
Ministros Marco Aurélio (relator) e Ricardo Lewandowski. Em seguida, o
Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio (relator), fixou tese nos seguintes
termos: ‘É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e
companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas
hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do
CC/2002.’ Ausentes, justificadamente, os ministros Dias Toffoli e Celso de
Mello, e, neste julgamento, o min Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a min.
Cármen Lúcia. Plenário, 10.05.2017” (destaques nossos, publ. DJE 11.09.2017,
Ata 129/2017, DJE 204, divul. 08.09.2017).
“Recurso especial. Civil. Processual civil. Direito de família e das sucessões.
União estável. Art. 1.790 do CC/2002. Inconstitucionalidade. Art. 1.829 do
CC/2002. Aplicabilidade. Vocação hereditária. Partilha. Companheiro.
Exclusividade. Colaterais. Afastamento. Arts. 1.838 e 1.839 do CC/2002.
Incidência. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência
do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos 2 e 3/STJ). 2.
No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes
sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado em ambos os
casos o regime do artigo 1.829 do CC/2002, conforme tese estabelecida pelo
Supremo Tribunal Federal em julgamento sob o rito da repercussão geral
(Recursos Extraordinários 646.721 e 878.694). 3. Na falta de descendentes e
ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge ou companheiro
sobrevivente, ressalvada disposição de última vontade. 4. Os parentes colaterais,
tais como irmãos, tios e sobrinhos, são herdeiros de quarta e última classe na
ordem de vocação hereditária, herdando apenas na ausência de descendentes,
ascendentes e cônjuge ou companheiro, em virtude da ordem legal de vocação
hereditária. 5. Recurso especial não provido” (STJ, 3ª Turma, Resp 1357117, rel.
min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 13.03.2018).
“Recurso especial. Processual civil e civil. Ação reivindicatória. Prova do
domínio. Titular falecido. Ação proposta por herdeiro. Legitimidade ativa.
Direito hereditário. Forma de aquisição da propriedade. Universalidade. Direito
à reivindicação em face de terceiro. Desnecessidade de partilha prévia. Recurso
especial provido. 1. A ação reivindicatória, de natureza real e fundada no direito
de sequela, é a ação própria à disposição do titular do domínio para requerer a
restituição da coisa de quem injustamente a possua ou detenha (CC/1916, art.
524; CC/2002, art. 1.228). Portanto, só o proprietário pode reivindicar.2. O
direito hereditário é forma de aquisição da propriedade imóvel (direito de
Saisine). Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se
incontinenti aos herdeiros, podendo qualquer um dos coerdeiros reclamar bem,
integrante do acervo hereditário, de terceiro que indevidamente o possua
(CC/1916, arts. 530, IV, 1.572 e 1.580, parágrafo único; CC/2002, arts. 1.784 e
1.791, parágrafo único). Legitimidade ativa de herdeiro na ação reivindicatória
reconhecida. 3. Recurso especial provido” (STJ, 4ª Turma, REsp 1117018, rel.
min. Raul Araújo, j. 18.05.2017).

LUIZ PAULO VIEIRA DE CARVALHO

Legislação correlata

Constituição Federal de 1967: art. 150, § 33.


Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro):
arts. 7º, caput, 8º, 10º, caput, §§ 1º e 2º, e arts. 13, 14 e 17.

Análise doutrinária

As situações jurídicas previstas no art. 5º, inciso XXXI, da atual Constituição da


República se encontram no § 1º do art. 10 da Lei de Introdução às Normas de
Direito Brasileiro (LINDB, Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942) – com
previsão assemelhada anterior na Carta de 1967 (art. 150, § 33), em que, em
atenção ao denominado princípio da proteção sucessória ao cônjuge e/ou filhos
brasileiros de estrangeiro morto com bens no Brasil, o legislador, após admitir a
aplicação da nossa ordem de vocação hereditária (atualmente, art. 1.829 e incisos
do CC) na referida sucessão mortis causa (por presumi-la mais benéfica aos
protegidos brasileiros), desconsiderando, assim, a aplicação da lei domiciliar do
de cuius, apresentada como regra geral no caput do mesmo art. 10, determina o
reenvio à lei pessoal sucessória do de cuius, se esta eventualmente os beneficiar,
verbis: “A sucessão por morte ou por ausência obedece a lei do país em que era
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a
situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no país, será
regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou
de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável.” Destarte, a
norma do art. 1.785 do Código Civil, “A sucessão abre-se no lugar do último
domicílio do falecido”, do direito interno, deve ser conjugada com a do direito
internacional privado, consubstanciada no mencionado caput do art. 10 da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). É que o nosso direito
internacional privado, na matéria em estudo, optou pelo sistema da unidade
sucessória, segundo o qual uma só lei é que deve reger a sucessão hereditária:
como regra, então, esta é a lei do domicílio (lex domicilii) do autor da herança,
seja ele brasileiro ou estrangeiro. Desse modo, em princípio, cabe a uma só lei
(lex domicilii) reger materialmente a sucessão legítima (art. 1.785, 1ª parte, c/c o
art. 1.829, ambos do CC) ou testamentária (arts. 1.857 e seguintes do CC) de
brasileiro ou estrangeiro, pouco importando os laços políticos que o prendiam ao
Estado onde não vivia, embora nele tivesse nascido, bem como a sucessão por
virtude de ausência (art. 37 do CC), desde que o hereditando tenha deixado bens
no Brasil. Essa última assertiva decorre da literal redação do art. 23, II, do Novo
Código de Processo Civil (no CPC/1973, art. 89, II): “Art. 23: Compete à
autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: [...] II – em
matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular,
inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança
seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional”.
Tal regramento, vinculado ao conceito de soberania, está a nos dizer que, tendo o
falecido deixado bens situados no Brasil, seja ele nacional ou estrangeiro, o
inventário, a partilha e as decisões consequentes a tais bens só poderão ser
levados a efeito por magistrado brasileiro (ou, no caso de inventário
extrajudicial, através a intervenção de notário brasileiro). Assim, não é de
produzir consequências em nosso país a decisão proferida por juiz ou tribunal
estrangeiro a respeito. Entretanto, permite-se o denominado duplo domicílio
sucessório através do princípio da pluralidade dos juízos sucessórios, como
exceção ao princípio da universalidade da sucessão, que não é absoluto. Nessa
perspectiva, quanto aos bens hereditários aqui situados, só o juiz brasileiro deve
decidir a sucessão subjetiva, e os inventários extrajudiciais desses bens devem
ser realizados na presença do notário brasileiro. Quanto aos bens hereditários
situados no estrangeiro, mesmo que o de cuius fosse brasileiro, é o juiz
estrangeiro o encarregado de resolver as questões sucessórias e negociais
pertinentes e só o notário estrangeiro deve funcionar no inventário e partilha
administrativo, sendo o que, de muito, se encontra pacificado na doutrina (vide,
por todos, MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil,
tomo II, arts. 46 a 153. Rio de Janeiro: Forense, 1997, atualização legislativa de
BERMUDES, Sérgio, fl. 226) e na jurisprudência das nossas Cortes Superiores.
De todo modo, é a lei do último domicílio do de cuius (art. 10 da LINDB)
vigente no tempo da abertura da sucessão do brasileiro ou estrangeiro falecido,
como visto, quanto aos bens que se encontram no Brasil, que determinará: (i) a
ordem de vocação hereditária, se tratar de sucessão legítima; (ii) a instituição de
herdeiro testamentário ou legatário e a substituição da pessoa sucessível; (iii) a
medida dos direitos sucessórios dos herdeiros e legatário, sejam eles nacionais
ou estrangeiros; (iv) os limites da liberdade de testar; (v) a existência e
proporção da legítima do herdeiro necessário; (vi) a causa da deserdação; (vii) a
colação; (viii) a redução das disposições testamentárias; (ix) a partilha dos bens
do acervo hereditário; e (x) o pagamento das dívidas do espólio. Por todo o
referido, vejamos um exemplo: suponha-se que um sueco seja domiciliado na
África do Sul e tenha bens no Brasil e em diferentes países. Com a sua morte, no
que tange aos bens situados no Brasil, será o juiz brasileiro o competente para
processar o inventário e a partilha, nos termos do art. 23, inciso II, do Código de
Processo Civil em vigor. Já no que concerne à transmissão hereditária pertinente
(quem são os vocacionados legais, necessários ou facultativos, testamentários,
legatários etc.), esta obedecerá à lei do país em que o morto era domiciliado, ou
seja, a legislação da África do Sul, aplicando-se tal legislação devidamente
traduzida, salvo se o juiz conhecê-la, e com a prova de que o texto está em vigor,
na forma dos arts. 10, 14 e 17, todos da referida Lei de Introdução às Normas de
Direito Brasileiro – LINDB. O mesmo ocorrerá se o morto for brasileiro e
também domiciliado na África do Sul: os bens situados no Brasil deveriam ser
inventariados e partilhados por magistrado brasileiro, observada, no entanto, a
lei sucessória da África do Sul. Aliás, a maioria das legislações alienígenas de
raiz romana dispõe que, em relação aos bens situados nos respectivos países,
serão eles inventariados pelos juízes locais, seja de acordo com a lei da
nacionalidade, seja de acordo com a lei do domicílio. Contudo, é de se alertar
que, diante da necessidade de conjugar normas de direito interno com as de
direito internacional privado, podemos nos deparar com o chamado conflito
duplo positivo, que se verificará quando um mesmo fato for qualificado de
forma distinta pelas leis internas de dois ou mais países. Suponhamos que
Carlos, espanhol, mas domiciliado e com bens situados no Brasil, venha a
falecer. Como afirmado, segundo o art. 10, caput, da Lei de Introdução às
Normas de Direito Brasileiro (LINDB), a lei brasileira regerá a sucessão do de
cuius, tendo em vista o princípio da unidade sucessória, segundo o qual uma só
lei deve reger a sucessão hereditária. No entanto, por exemplo, o art. 98 do
Código Civil Espanhol disciplina que a sucessão por morte será regida pela lei
nacional do morto no momento de seu falecimento, qualquer que seja a natureza
dos bens e do país em que se encontrar. Vê-se aqui um conflito positivo de
legislações, em que dois países se dão por competentes para reger e disciplinar a
mesma sucessão. Nesse caso, qual norma o magistrado brasileiro deverá aplicar?
A norma de direito internacional privado do nosso Estado, e não a legislação
estrangeira, sob pena de violação direta ao referido princípio da unidade
sucessória e aos arts. 23, II, e 48, parágrafo único e incisos, do Código de
Processo Civil (antes, art. 89, inciso II, e art. 96, ambos do CPC/1973) e ao art.
1.785 do Código Civil. No inciso ora sob comentário, igualmente considerado
cláusula pétrea, como visto, o nosso legislador excepcionou o determinado pelo
caput da regra infraconstitucional, visando, com isso, favorecer o cônjuge e os
filhos brasileiros do hereditando estrangeiro que deixou bens no Brasil. O
princípio constitucional ora em tela, repisamos, tem como escopo lógico
proteger e amparar hereditariamente o cônjuge supérstite (e a nosso sentir o
companheiro sobrevivente também, tendo em vista o art. 226, caput e § 3º, da
CF/1988 e as decisões retrocitadas do Supremo Tribunal Federal) e/ou os filhos
brasileiros de estrangeiro morto que deixou bens no Brasil. Em tal acepção, o
legislador, presumindo ser a lei brasileira mais favorável ao cônjuge
sobrevivente e/ou descendentes brasileiros de estrangeiro morto com bens
situados no Brasil, determina, de início, ser essa a lei aplicável a tal tipo de
sucessão (independentemente de este estrangeiro falecer domiciliado no Brasil
ou não), salvo, porém, se a lei pessoal desse hereditando for mais favorável ao
cônjuge e/ou a filhos brasileiros (descendentes em geral), hipótese em que esta
última lei passará a ser aplicada. Nessa trilha, por exemplo, se o finado era
português e domiciliado em Portugal, mas deixou bens em nosso país, tendo
falecido sem descendentes, com cônjuge brasileiro e pais vivos, sua herança
legal não será partilhada na proporção de 1/3 (um terço) para cada herdeiro, nos
termos do art. 1.837, primeira parte, do Código Civil brasileiro, e sim na
proporção de 2/3 (dois terços) para o cônjuge brasileiro e de 1/3 (um terço) para
os pais do falecido, de acordo com o art. 2.142, 1, do Código Civil português,
verbis: “Se não houver descendentes e o autor da sucessão deixar cônjuge e
ascendentes, ao cônjuge pertencerão duas terças partes e aos ascendentes uma
terça parte da herança”, por ser, nesse ponto, mais favorável ao consorte
brasileiro a lei pessoal do de cuius. É de se indagar, ainda, qual o exato
significado da expressão lei pessoal do de cujus acima reproduzida. Trata-se da
lei da nacionalidade ou da lei domiciliar do de cuius estrangeiro que deixa
cônjuge e/ou filhos brasileiros? Para nós, na atualidade, lei pessoal significa a lei
do último domicílio do de cuius, na conformidade da atual redação do art. 7º da
LINDB, que determina a regência da lei domiciliar ao início da personalidade e
aos direitos de família. Ou seja, é a lei domiciliar que representa o estatuto
pessoal do indivíduo. A despeito disso, quando, embora a doutrina reconheça
tratar-se a lei pessoal do estrangeiro falecido a lei do seu último domicílio,
admite a aplicação da lei da nacionalidade deste, se esta última, a prevalecer, for
mais favorável ao cônjuge ou filho brasileiro, preservando-se, desse modo, o
escopo protetivo do nosso legislador. É cabível salientar também que, se no caso
concreto, porventura, a lei pessoal do de cuius tão só beneficiar os filhos
brasileiros deste e a lei brasileira tão só beneficiar o cônjuge e/ ou companheiro
supérstite igualmente brasileiro, somos pela aplicação da lei brasileira (art.
1.829, inciso I, c/c o art. 1.832, ambos do CC), que admite a concorrência
sucessória entre os descendentes e o cônjuge sobrevivente do falecido. De
qualquer modo, importa enfatizar, uma vez estabelecido o conflito de interesses
sucessórios entre os descendentes e o cônjuge sobreviventes, tendo em vista o
princípio da maior afeição presumida do morto a favor de descendentes
(preferência natural in favorem da prole, de acordo com a communis opinio),
somos pela aplicação da legislação mais favorável aos descendentes, desde que,
in concreto, não haja possibilidade legal conciliatória. Como fecho, o § 2º do já
anotado art. 10 da LINDB estabelece que “a lei do domicílio do herdeiro ou
legatário regula a capacidade para suceder”. Cabe frisar que a capacidade ora
mencionada refere-se apenas à legitimação para exercer o direito sucessório,
visto que será a lei do domicílio do de cuius a competente para reger a
capacidade para ter direito à sucessão. Explanando acerca dessa regra, dispara,
com precisão, a professora Maria Helena Diniz (Lei de Introdução ao Código
Civil brasileiro comentada. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 269): “Será
preciso, ante a ambiguidade terminológica, distinguir, como fazem os alemães, a
capacidade para ter direito à sucessão (Erbfähigkeit), que se sujeita à lei do
domicílio do auctor successionis, da capacidade de agir relativamente aos
direitos sucessórios, ou seja, da aptidão para suceder ou para aceitar – ou exercer
direitos do sucessor (Erbrechtliche Handlungsfähigkeit), que se subordina à lei
pessoal do herdeiro ou sucessível (LICC, art. 10, § 2º). Deveras, a capacidade
para a situação do herdeiro ou para ter direitos sucessórios rege-se pela lei
competente para regular a sucessão (LICC – hoje LINDB, art. 10, caput). [...]
Consequentemente, a extensão dos direitos sucessórios e a proporção resultante
de determinado estado jurídico deverão submeter-se à lex domicilli do de cuius,
logo tal capacidade não é inerente à pessoa do herdeiro ou legatário por ser
conferida pela norma regular da sucessão.” Conforme o cogitado, uma vez
determinado pela lei do domicílio do autor da herança – art. 10 da LINDB (ou
então pela nossa lei ou pela lei pessoal daquele, na hipótese do § 1º do art. 10 do
mesmo diploma) –, quem são seus vocacionados sucessórios (herdeiros e/ou
legatários), a lei do domicílio deste(s) herdeiro(s) ou destes(s) legatário (§ 2º do
art. 10 da LINDB) será a que regerá as questões relativas à aceitação ou renúncia
ao direito hereditário, à deserdação (do herdeiro necessário), à indignidade (do
herdeiro ou do legatário) e à falta de capacidade sucessória (ou legitimação para
suceder) relacionada a qualquer deles. O assunto foi esmiuçado no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça, em esclarecedor aresto (REsp 61.434). Nesse
julgamento, a recorrida insurgiu-se contra o deferimento de herança a favor de
uma filha adotiva de cidadão espanhol domiciliado e falecido no Brasil em
março de 1990, sob a alegação de que, por força da lei espanhola (adoção
simples, em escritura firmada na Espanha) esta não seria herdeira. O relator,
entretanto, colmatou que, de acordo com o sobredito art. 10 da LINDB, a
qualidade de herdeira é aferida pela legislação brasileira vigente no momento da
morte do hereditando (in casu, os arts. 1.572 e seguintes do CC/1916, c/c a
Constituição da República de 1988). Dessa forma, estabelece a nossa Carta
Magna, de modo absoluto, a igualdade de direitos sucessórios entre filhos de
qualquer origem, inclusive oriundos de adoção simples, nos termos do § 6º do
seu art. 227. Assim, uma vez determinado pela lex domicilli quem são os
sucessores do de cuius e vencida tal etapa, parte-se, de acordo com a lex
domicilli do herdeiro (§ 2º do art. 10 da LINDB), para a verificação sobre se esse
herdeiro é capaz ou não de permanecer com o direito sucessório, assunto que em
momento algum foi aludido na questão posta em juízo. Confirmou-se, por fim,
que a recorrente era descendente e, portanto, herdeira necessária do hereditando
(art. 1.603, inciso I, c/c o art. 1.721, ambos do CC/1916). Demais do exposto,
cumpre-nos ainda fazer referência à legislação aplicável ao testamento
confeccionado no exterior, especialmente quando o testador, brasileiro ou
estrangeiro, com bens situados no Brasil, vem a falecer. Dispõe o art. 18 da
LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei
4.657/1942) sobre a possibilidade de o cidadão brasileiro realizar testamento em
consulado brasileiro situado no exterior, sobre a égide da lei brasileira e na
presença da autoridade consular, verbis: “Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são
competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento
e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de
nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da
sede do consulado.” Preconiza o art. 17 do mesmo diploma legal: “As leis, atos e
sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão
eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os
bons costumes.”
Assim, é possível testamento confeccionado no exterior, por testador brasileiro
ou estrangeiro, mesmo perante a autoridade estrangeira, tendo por objeto bens
situados no Brasil, podendo produzir efeitos em nosso país, desde que não viole
a lei material que vai reger a sucessão (art. 10, caput e §§, da LINDB e arts. 23,
II, e 48, parágrafo único, I, II e III, do CPC). Quanto à capacidade para testar, em
testamento confeccionado no exterior, é de se ver que a capacidade é vinculada
ao domicílio do testador, e não à sua nacionalidade. Destarte, aplica-se o art. 7º,
caput, da mencionada LINDB, isto é, para que o negócio de última vontade, a
ser executado no Brasil, seja válido, deve-se notar a capacidade ativa segundo o
domicílio do testador: “A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as
regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de família.” Quanto aos elementos extrínsecos, o ato ou negócio
realizado no exterior deve obedecer aos requisitos formais exigidos pela lei do
local (lex loci actus) no tempo da manifestação de vontade do de cujus,
conforme declama, de muito, a nossa melhor doutrina e jurisprudência.

Jurisprudência

“Partilha de bens. Bens situados no estrangeiro. Pluralidade dos juízos


sucessórios. Art. 189, II, do CPC. Partilhados os bens deixados em herança no
estrangeiro, segundo a lei sucessória da situação, descabe à justiça brasileira
computá-los na quota hereditária a ser partilhada, no país, em detrimento do
princípio da pluralidade dos juízos sucessórios, consagrada pelo art. 89, II, do
CPC. Recurso extraordinário conhecido e provido, em parte” (STF, RE 99.230,
1a Turma, rel. min. Rafael Mayer, j. 22.05.1984).
“Direito internacional privado. Art. 10, § 2º, do Código Civil. Condição de
herdeiro. Capacidade de suceder. Lei aplicável. Capacidade para suceder não se
confunde com qualidade de herdeiro. Esta tem a ver com a ordem da vocação
hereditária, que consiste no fato de pertencer a pessoa que se apresenta como
herdeiro a uma das categorias que, de um modo geral, são chamadas pela lei à
sucessão, por isso haverá de ser aferida pela mesma lei competente para reger a
sucessão do morto que, no Brasil, ‘obedece a lei do país em que era domiciliado
o defunto’ (art. 10, caput, da LICC). Resolvida a questão prejudicial de que
determinada pessoa, segundo o domicílio que tinha o de cujus, é herdeira, cabe
examinar se a pessoa indicada é capaz ou incapaz para receber a herança,
solução que é fornecida pela lei do domicílio do herdeiro (art. 10, § 2º, da
LICC). Recurso conhecido e provido” (STJ, 4a Turma, REsp 61.434, rel. min.
César Asfor Rocha, j. 17.06.1997).
“Agravo regimental na sentença estrangeira. Inventário. Bem imóvel situado no
Brasil. Não é possível a homologação de sentença estrangeira que, em processo
relativo a sucessão causa mortis, dispõe sobre a partilha de bens imóveis
situados no território brasileiro. Competência exclusiva da justiça pátria, nos
termos do art. 12, § 1o, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e do
art. 89, inciso II, Código de Processo Civil. Agravo regimental desprovido”
(STJ, AgRg na Sentença Estrangeira 8.502, EX (2012/0120734-8), rel. min.
Felix Fischer, j. 16.10.2013, CE, Corte Especial).
“Recurso especial. Direito internacional privado. Ação de sonegados promovida
pelos netos da autora da herança (e alegadamente herdeiros por representação de
seu pai, pré-morto) em face da filha sobrevivente da de cujus, reputada herdeira
única por testamento cerrado e conjuntivo feito em 1943, em meio à Segunda
Guerra Mundial, na Alemanha, destinada a sobrepartilhar bem imóvel situado
naquele país (ou o produto de sua venda). 1. Lei do domicílio do autor da
herança para regular a correlata sucessão. Regra que comporta exceção.
Existência de bens em Estados diferentes. 2. Jurisdição brasileira. Não
instauração. Impossibilidade de deliberar sobre bem situado no exterior.
Adoção do princípio da pluralidade dos juízos sucessórios. 3. Existência de
imóvel situado na Alemanha, bem como realização de testamento nesse país.
Circunstâncias prevalentes a definir a lex rei sitae como a regente da
sucessão relativa ao aludido bem. Aplicação. 4. Pretensão de sobrepartilhar o
imóvel sito na Alemanha ou o produto de sua venda. Inadmissibilidade.
Reconhecimento, pela lei e pelo Poder Judiciário alemão, da condição de
herdeira única do bem. Incorporação ao seu patrimônio jurídico por direito
próprio. Lei do domicilio do de cujus. Inaplicabilidade antes e depois do
encerramento da sucessão relacionada ao imóvel situado no exterior. 5.
Imputação de má fé da inventariante. Insubsistência. 6. Recurso especial
improvido” (STJ, 3ª Turma, REsp 1362400, rel. min. Marco Aurélio Bellizze, j.
28.04.2015) (destacamos).
“Apelação cível. Testamento realizado no estrangeiro. Validade. Locus regit
actum. Ausência de violação da legítima. Cuida-se de testamento feito no
exterior, devendo ser observados os requisitos formais exigidos pela lei do local
(lex loci actus) ao tempo da manifestação de vontade do de cujus. No caso
concreto, sob o ponto de vista material, não há falar em qualquer violação a
direito sucessório, porquanto a falecida não deixou herdeiros necessários. Não
comprova a autora, igualmente, qualquer vício formal no negócio jurídico. Com
efeito, há demonstração da promoção de testamento devidamente firmado e em
consonância com as leis e práticas do Estado de Nova York, havendo aposição
de carimbo do Consulado-Geral da República Federativa do Brasil em Nova
York. Também consta dos autos que o testamento se deu perante Notário
Público, não tendo a demandante comprovado que o tabelião na ocasião
estivesse desinvestido de atribuição para o ato. O questionamento acerca das
testemunhas do negócio jurídico, que segundo a demandante não servem para
conferir credibilidade à manifestação de vontade da testadora por suas condições
pessoais, não é suficiente para declaração de nulidade do ato, porquanto diz
apenas respeito a aspectos formais do ato jurídico lato sensu, os quais devem se
conformar com o ordenamento jurídico do país onde fora produzido, conforme
precedente do e. STF. O testamento, sob o ponto de vista substancial, representa
a manifestação de vontade da pessoa capaz que, por autodeterminação, dispõe da
totalidade dos seus bens ou de parte deles para depois de sua morte, conforme
norma do artigo. 1.857 do Código Civil. Trata-se de ato personalíssimo (art.
1.858, CC) que robustece a dignidade da pessoa humana a permitir que sua
vontade seja respeitada, gerando efeitos mesmo após sua morte, caracterizando
importante instituto jurídico que confere ao vivo um bálsamo diante da
tranquilidade de saber que, em caso do infortúnio maior (morte), seus bens
poderão se destinar aos que julgar merecedores, desde que respeitada a legítima
(§ 1º do art. 1.857 do CC). Não por outra razão diz o art. 1.879 do Diploma
Civil: ‘Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento
particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá
ser confirmado, a critério do juiz.’ A vontade do de cujus, nada havendo nos
autos que comprove ser esta divergente com a que declarada na ocasião do
testamento, deve ser respeitada, portanto. Recurso conhecido e desprovido”
(TJRJ, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível 0085795-20.2010.8.19.0001, rel. des.
André Ribeiro, j. 06.06.2012).

JOSÉ BRITO FILOMENO

Legislação correlata

Art. 5º, XXXII


ADCT: art. 48.
Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).
Evolução histórica

O artigo 5º da CF/1988 elenca uma série pormenorizada de direitos e deveres


individuais e coletivos, como reflexo das conquistas democráticas após longo
período político de exceção. Esse dispositivo elenca um rol bastante extenso
desses direitos e deveres, além de suas respectivas garantias (e.g., o habeas
corpus, para tornar concretos os direitos à liberdade individual, o mandado de
segurança, para direitos individuais líquidos e certos não cobertos pelo primeiro,
o habeas data, protegendo o direito à obtenção de informações e dados pessoais,
o mandado de injunção, no tocante a exigir a concretização impositiva de um
direito previsto constitucionalmente mas não regulamentado por lei
infraconstitucional, o devido processo legal e a ampla defesa, no campo
processual, etc.). Além disso, referido artigo ainda contém dispositivo assaz
aberto. Ou seja, o seu § 2º, segundo o qual os referidos direitos e garantias
expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte. E, entre as dezenas de direitos e garantias, figura
a obrigação imposta ao Estado brasileiro de promover a defesa do consumidor,
na forma da lei. Por outro lado, referido dispositivo não pode ser analisado
dissociado do art. 48 das Disposições Finais da Constituição de 1988.
Com efeito, quiseram os elaboradores do Texto Constitucional não apenas impor
ao Estado a promoção dos direitos do consumidor, como também o obrigaram,
por meio da atividade legislativa ordinária, no prazo de 120 dias a contar de sua
promulgação, a elaborar um Código de Defesa do Consumidor.
Ao cabo do VI Encontro Nacional das Entidades de Defesa do Consumidor,
realizado na cidade do Rio de Janeiro em outubro de 1985, foi apresentada uma
proposta, aprovada por aclamação de seus participantes, no sentido de se incluir
no Texto Constitucional então vigente (Emenda Constitucional 1, de 1969), ao
menos um dispositivo que cominasse ao Governo Federal o dever de proteger os
consumidores, bem como previsse os seus direitos fundamentais (Cf.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 14ª ed. São
Paulo: Atlas, 2016, p. 10).
Não tendo vingado tal sugestão, de há muito almejada pelas entidades
envolvidas com a defesa e proteção do consumidor, nova oportunidade surgiu no
ensejo da instalação da Assembleia Nacional Constituinte. Destarte, no término
do VII Encontro Nacional das Entidades de Defesa do Consumidor, realizado
estrategicamente em Brasília, em maio de 1987, foi elaborada alentada proposta,
protocolizada em 08.05.1987 junto à Secretaria da referida Assembleia
Constituinte, cognominada Comissão Afonso Arinos, e registrada sob o nº 2.875.
Foi igualmente composta uma comissão, gentilmente recebida em audiência pelo
saudoso senador em questão, ao qual foi apresentada de viva voz a proposta do
Movimento Consumerista Brasileiro. Entretanto, na ânsia de inscrever-se
definitivamente de maneira indelével na então projetada nova Constituição os
direitos do consumidor, os redatores apresentaram sua proposta, exageradamente
densa e extensa, incluindo-se também a tutela ambiental. Eis a redação então
proposta: Art. 36. Todos têm direito a meio ambiente sadio e em equilíbrio
ecológico, à melhoria da qualidade de vida, à preservação da paisagem e da
identidade histórica da coletividade e da pessoa. § 1º Garante-se ao consumidor
o direito à escolha, à qualidade e segurança dos bens e serviços, à proteção da
saúde, a educação e informação, bem como ao ressarcimento dos danos. § 2º A
publicidade é disciplinada por lei, ficando proibida a que induza o consumidor à
aquisição de bens e serviços de forma dolosa, enganosa, indireta e subliminar. §
3º É assegurada a legitimação do Ministério Público e de qualquer do povo
proceder a representação nesse sentido contra os infratores dos mesmos
interesses. § 4º É assegurado aos consumidores o direito de organização,
devendo as pessoas jurídicas referidas no parágrafo anterior serem ouvidas
perante os poderes públicos a respeito das matérias que versem sobre a defesa
do consumidor (...) Art. 74. Integram a competência comum da União Federal,
dos Estados e dos Municípios as seguintes atribuições: (...) VII – garantir o
acesso ao consumo (FILOMENO, José Geraldo Brito. Idem, p. 11).
Ao ouvir, um tanto perplexo, proposta tão longa, com bom humor observou o
senador Afonso Arinos aos integrantes da comissão que ela era um verdadeiro
mini código de defesa do consumidor. E ponderou se não seria o caso de se
aguardar uma futura oportunidade para editá-lo. E sabiamente concluiu, ao
indagar dos presentes sobre se não seria o caso de apenas se inscrever no Texto
Constitucional a obrigação de o Estado promover a defesa do consumidor. Todos
nós da comissão saímos extremamente esperançosos desse memorável encontro,
muito embora o texto tenha sido glosado, compreensivelmente e por razões
óbvias, uma vez que obtivemos a promessa de que a defesa e os direitos do
consumidor seriam, sim, previstos expressamente no Texto Constitucional, mas
de forma mais sucinta. E assim foi feito. Ou seja, os direitos do consumidor não
apenas foram insculpidos na Constituição como também se transformaram em
cláusula pétrea, insuscetível de emendas ou supressão (cf. art. 60, § 4º, inc. IV,
da Constituição de 1988).
Antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, conforme lembra a
saudosa professora Ada Pellegrini Grinover, o então presidente do Conselho
Nacional de Defesa do Consumidor, Flávio Bierrenbach, constituiu Comissão,
no âmbito do referido Conselho, com o objetivo de apresentar anteprojeto de
Código de Defesa do Consumidor, previsto, com essa denominação, pelos
trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte. A comissão foi composta pelos
seguintes juristas: Ada Pellegrini Grinover (coordenadora), Daniel Roberto Fink,
José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari. Durante os
trabalhos de elaboração do anteprojeto, a coordenação foi dividida com José
Geraldo Brito Filomeno, e a Comissão contou com a assessoria de Antônio
Herman de Vasconcellos e Benjamin, Eliana Cáceres, Marcelo Gomes Sodré,
Mariângela Sarrubbo, Nelson Nery Júnior e Régis Rodrigues Bonvicino.
Também contribuíram com valiosos subsídios diversos promotores de Justiça de
São Paulo. A Comissão ainda levou em consideração trabalhos anteriores do
CNDC, que havia contado com a colaboração de Fábio Konder Comparato,
Waldemar Mariz de Oliveira Júnior e Cândido Dinamarco (GRINOVER, Ada
Pellegrini. A professora da USP. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010, p.
40-41; e para mais detalhes a respeito dos trabalhos da comissão, confiram-se as
páginas seguintes da referida obra; confira-se, também, GRINOVER, Ada
Pellegrini et alii. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 1 a 9).
Embora o prazo de 120 dias estabelecido pelo art. 48 das Disposições Finais e
Transitórias da Constituição de 1988 para que se elaborasse um código de defesa
do consumidor houvesse sido excedido (ou seja, 5 de fevereiro de 1989,
sabendo-se que a promulgação se deu em 05.10.1988), a Lei 8.078 foi
efetivamente sancionada em 11.09.1990. Isto se deveu a um extenso trabalho
desenvolvido pelos membros da referida comissão elaboradora, consistente em
viajar pelo país no sentido de explicar à população, aos parlamentares e aos
empresários, de modo geral, o alcance e os benefícios da projetada lei. Além
disso, embora o anteprojeto tenha sido publicado formalmente no Diário Oficial
da União em caderno especial no dia 4 de janeiro de 1989, ainda recebeu
inúmeras contribuições, muitas acolhidas, de todas os rincões do país.
Trata-se, em última análise, de uma lei que pegou, ao contrário de muitas outras
no nosso ordenamento jurídico, e que é considerada até hoje a mais moderna do
mundo em sua especialidade.

Análise doutrinária

No entendimento de José Afonso da Silva, ao comentar os dois dispositivos em


pauta, primeiramente com relação à natureza do direito do consumidor, o
constituinte inseriu a defesa do consumidor entre os direitos e garantias
individuais e coletivos. Não se trataria, segundo ele, de direito individual,
podendo ser concebido como direito coletivo. Mas, ainda mais relevante do que
esse aspecto, o que é de ressaltar é sua inserção entre os direitos fundamentais,
com o que se erigem os consumidores à categoria de titulares de direitos
constitucionais fundamentais. Conjugue-se isso com a consideração do art. 170,
V, que eleva a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem
econômica. Tudo somado, tem-se o relevante efeito de legitimar todas as
medidas de intervenção estatal necessárias a assegurar a proteção prevista. Isso
abre naturalmente larga brecha na economia de mercado, que se esteia, em boa
parte, na liberdade de consumo, que é a outra face da liberdade do tráfico
mercantil fundada na pretensa lei da oferta e da procura. A defesa dos
consumidores responde a um duplo tipo de razões: em primeiro lugar, razões
econômicas derivadas das formas segundo as quais se desenvolve, em grande
parte, o atual tráfico mercantil; e em segundo lugar, critérios que emanam da
adaptação da técnica constitucional ao estado de coisas que hoje vivemos,
imersos que estamos na chamada sociedade de consumo, em que o ter, mais do
que o ser, é a ambição de uma grande maioria das pessoas que se satisfaz
mediante o consumo.
Quanto ao disposto pelo art. 48 das Disposições Finais e Transitórias, reconhece
que a promoção da defesa do consumidor adquiriu status constitucional. A
Constituição só a estabeleceu a previsão esquemática do direito do consumidor,
por meio da obrigação estatal de prover sua defesa. Ela criou uma regra, entre os
direitos e garantias individuais e coletivos, de eficácia limitada, porque sua
aplicabilidade ficou na dependência de lei ordinária que, no entanto, já foi
promulgada – com o que a norma se tornou eficaz e aplicável na forma da lei –,
que é o Código de Defesa do Consumidor, estabelecido pela Lei 8.078/1990
(SILVA, José Afonso da. Comentário textual à Constituição. 7ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2010, p. 129-130). Cuida-se, portanto, a nosso sentir, de dispositivo
programático de duração temporária e de eficácia exaurida, diante da
promulgação do Código de Defesa do Consumidor.
O saudoso professor Miguel Reale, ao abordar o bem comum que a sociedade
política deve proporcionar à sua população, ponderou que “o Estado deve
sempre ter em vista o interesse geral dos súditos, deve ser sempre uma síntese
dos interesses tanto dos indivíduos como dos grupos particulares”. E acrescenta:
“se considerarmos, por exemplo, os vários grupos organizados para a produção e
circulação das riquezas, necessário é reconhecer que o Estado não se confunde,
nem pode se confundir, com nenhum deles, em particular, porquanto cabe ao
governo decidir segundo o bem comum qual, nessa hipótese, se identifica com o
interesse geral dos consumidores. E conclui essa ordem de ideias, enfatizando
que a autoridade do Estado deve manifestar-se no sentido da generalidade
daqueles interesses, representando a totalidade do povo (REALE, Miguel. Teoria
do direito e do Estado. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 320-321).
Kildare Gonçalves Carvalho, ao se manifestar sobre essas questões, destaca o
seu conteúdo de natureza econômica, de interesse coletivo, mas também
individual. Ou seja, há autores que reconhecem a existência, na Constituição,
além dos direitos sociais, de direitos econômicos, que, contidos em normas de
conteúdo econômico, visam proporcionar, por meio de uma política econômica,
v.g., a que trata do planejamento de metas e de financiamento para a consecução
do pleno emprego (direito econômico), a realização dos demais direitos
humanos, no caso, o oferecimento do salário mínimo (direito social) e o
suprimento das necessidades humanas, conferindo ao homem uma vida digna
(direito individual). Os direitos econômicos envolvem, desse modo, normas
protetoras de interesses individuais, coletivos e difusos. Nesse sentido,
posiciona-se José Luiz Quadros de Magalhães, que classifica os direitos
econômicos em: I – direito ao meio ambiente; II – direito do consumidor; III –
função social da propriedade rural e urbana; IV – transporte (como meio de
circulação de mercadorias); V – pleno emprego (direito ao trabalho); VI – outras
normas concretizadoras de direitos sociais, individuais e políticos (CARVALHO,
Kildare Gonçalves. Direito constitucional: Teoria do Estado e da Constituição e
direito constitucional positivo. 10ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 379).
Alexandre Issa Kimura, ao comentar o inc. XXXII do art. 5º da Constituição
Federal, apenas elenca a legislação que nela se basearia, a começar pelo Código
de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), sua vigente regulamentação
(Decreto Federal 2.181/1997) e a anterior (Decreto Federal 861/1993), a Lei de
Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo (Lei
8.137/1990) e outras (KIMURA, Alexandre Issa. Constituição Federal de 1988:
apontamentos doutrinários e jurisprudenciais. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2001, p. 31).
Conforme vimos ponderando (cf. nosso Manual de direitos do consumidor já
citado e os Comentários ao Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, idem),
entretanto, o que resultou de forma concreta e definitiva dos dois mandamentos
constitucionais ora sob comento foi o próprio Código de Defesa do Consumidor.
Código esse, todavia, que deve ser encarado como um microssistema jurídico, ao
mesmo tempo multi e interdisciplinar, a teor do seu próprio art. 7º, caput, que
diz claramente que “os direitos previstos neste código não excluem outros
decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja
signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas
autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos
princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade”.
Isto quer dizer, em suma, que o Código de Defesa do Consumidor, concebido à
luz da própria Constituição de 1988, é uma lei especial, conquanto de caráter
geral e, acima de tudo, principiológico inalterável. Ou seja: ele não apenas
convive com outros diplomas legais, desde que compatíveis com sua
principiologia, como também tem suscitado a edição de outras normas – de
caráter administrativo, civil, processual ou penal –, com vistas a tornar mais
evidentes e claros os direitos de que os consumidores são detentores.
Com efeito, em nossa obra já citada, apenas à guisa de exemplificação, mais
especificamente ao cuidarmos do tratamento constitucional com relação à tutela
do consumidor (Manual de direitos do consumidor, p. 7-12), enumeramos
dezenas de diplomas legais que de uma forma ou de outra cuidam dos
respectivos direitos. Também em obra que coordenamos (Tutela administrativa
do consumidor: atuação dos Procons, legislação, doutrina e jurisprudência. São
Paulo: Atlas, 2014, p. 47-84) cuidamos exatamente da questão da amplitude dos
direitos do consumidor, ao falarmos da sua tutela administrativa e da necessidade
ou não de regulamentação do Código de Defesa do Consumidor.

Jurisprudência

Art. 5º, XXXII


Não foram encontrados arestos específicos sobre a interpretação do dispositivo
constitucional sob comento no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Todavia,
algumas decisões remetem à legislação infraconstitucional a resolução de
conflitos das relações de consumo, caso não haja repercussão geral. Isto porque,
segundo um dos acórdãos a seguir colacionados, não seria o caso de
conhecimento de recursos extraordinários apenas e tão somente porque, ainda
que reflexamente, neles houvesse um aspecto de cunho constitucional a ser
dirimido. Senão, vejamos.
Direito do consumidor e processual civil. Ação civil coletiva. Direitos difusos.
Recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/1973. Prática comercial
abusiva. Comprovação. Dever de indenizar. Código de Defesa do Consumidor.
Eventual ofensa reflexa não viabiliza o recurso extraordinário. Art. 102 da
Lei Maior. Agravo manejado sob a vigência do CPC/2015. 1. A controvérsia, a
teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura
constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais
indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise
da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem,
a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como
tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a
exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa
jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se
mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3.
Agravo interno conhecido e não provido (STF, 1ª Turma, Agravo Regimental em
Agravo de Instrumento 834.619//RS, rel. min. Rosa Weber, j. 17.11.2017, DJ
28.11.2017).

Direito administrativo e do consumidor. Embargos de declaração recebidos


como agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Concessionária de
serviço público. Prestação de serviços. Ausência de repercussão geral. 1. O
Supremo Tribunal Federal reconheceu a ausência de repercussão geral da
questão relativa a danos materiais e morais decorrentes da relação de
concessionária de serviço público e consumidores, por ausência de questão
constitucional (AI 839.695, rel. min. Cezar Peluso). 2. Embargos de declaração
recebidos como agravo interno, a que se nega provimento (STF, 1ª Turma,
Embargos Declaratórios em Recurso Extraordinário com Agravo 925.625/SP,
rel. min. Roberto Barroso, j. 30.06.2017, DJ 07.08.2017).
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito do
consumidor. Seguro de vida coletivo. Cláusula de não renovação. Abusividade
inexistente. Acórdão fundamentado no conjunto probatório e na legislação
infraconstitucional. Ausência de ofensa constitucional direta. Súmulas 279 e 454
do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental ao qual se nega provimento
(STF, 2ª Turma, ARE 926.159/DF, rel. min. Carmen Lúcia, j. 15.12.2015, DJ
1º.02.2016).
Consumidor. Plano de saúde. Reajuste. Faixa etária. Impossibilidade de análise
de legislação infraconstitucional e de reexame do conjunto fático-probatório e de
cláusulas contratuais: Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal.
Ausência de ofensa constitucional direta. Acórdão suficiente e adequadamente
fundamentado. Inexistência de contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição
da República. Agravo regimental ao qual se nega provimento (STF, 2ª Turma,
ARE 926.135/SP, rel. min. Carmen Lúcia, j. 15.12.2015, DJ 01.02.2016.
Vejam-se também, no mesmo sentido: AI 860.489/RJ (STF, 1ª Turma, Agravo
Regimental em Agravo de Instrumento, rel. min. Alexandre de Moraes, j.
22.09.2017); ARE 1.026.858/SP (STF, 1ª Turma, Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário com Agravo, rel. min. Rosa Weber, j. 23.06.2017); RE
892.961/SP (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo, rel.
min. Presidente, pleno, j. 14.08.2015); ARE 697.312/BA (Repercussão Geral no
Recurso Extraordinário com Agravo, rel. min. Presidente, pleno, j. 25.10.2012),
ARE 818.231/MS (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo,
rel. min. Dias Toffoli, j. 17.11.2015), ARE 881.776/SP (Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário, rel. min. Dias Toffoli, j. 14.12.2015) e outros.

Nossos Comentários – Sem embargo e o respeito devido às referidas decisões


retro colacionadas, é de convir que há uma sutil diferença entre um recurso
extraordinário em que pura e simplesmente se alega o descumprimento de
dispositivo específico previsto na Constituição, e outro em que se alega a
negativa de aplicação de uma norma jurídica oriunda de um preceito
fundamental, como no caso de uma cláusula abusiva constante de
compromisso de compra e venda que fere dispositivos do Código do
Consumidor e, consequentemente, o direito fundamental do inc. XXXII do
art. 5º da CF.
Embora, evidentemente, a chamada arguição de descumprimento de preceito
fundamental, regulamentado pela Lei 9.882, de 03.12.1999, se refira a ato
lesivo emanado do Poder Público, e não a atos de civis, entendemos válido,
por analogia, argumentar o seguinte, com base, ainda, nas lições do professor
José Afonso da Silva a esse respeito (op. cit., p. 566); ou seja, no sentido de que,
no que diz respeito à arguição de descumprimento de preceito fundamental,
têm-se em vista prefeitos fundamentais, aqueles que conformam a essência de
um conjunto normativo constitucional. São aqueles que conferem identidade à
Constituição. Diferenciam-se dos demais preceitos constitucionais por sua
importância, o que se dá em virtude dos valores que encampam e de sua
relevância para o desenvolvimento ulterior de todo o Direito. O descumprimento
de preceito fundamental (art. 102, § 1º) pode se dar de diversas maneiras.
Certamente que a inconstitucionalidade de leis e atos normativos constitui uma
forma de descumprimento da Constituição ou de qualquer de seus princípios ou
preceitos. Todavia, acentua que o seu descumprimento não se confunde com a
pura inconstitucionalidade. Se o constituinte utilizou termos diversos é
porque devem referir-se a fenômenos também diferentes. Primeiro porque o
descumprimento, para o fim de arguição prevista no § 1º do art. 102 da CF e na
Lei 9.882, de 03.12.1999, refere-se à violação de preceitos fundamentais
decorrentes da Constituição, enquanto a inconstitucionalidade constitui uma
forma de violação de qualquer preceito ou princípio constitucional. A lei só
admite o descumprimento de preceito fundamental por atos do Poder Público.

Conclusão – Em síntese, portanto, entendemos que, para fins de prevalência do


preceito contido na norma ora sob comento, dever-se-ia sempre argumentar nas
razões do recurso extraordinário que, tendo os tribunais de apelação ou mesmo o
Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, pura e simplesmente ignorado
dispositivos relevantes do Código de Defesa do Consumidor, violaram preceito
fundamental de garantias do cidadão consumidor, o que torna a referida
decisão nula. Além disso, dever-se-ia dar ênfase à outra tese de negativa de
prestação jurisdicional. Até porque não se trata propriamente de contrariar as
Súmulas 279 e 454, invariavelmente invocadas como fundamento para repelir
recursos extraordinários no âmbito do Direito do Consumidor. Ou seja, não se
cuida nem de simplesmente reexaminar prova na suprema instância nem mera
interpretação de cláusula contratual. Mas, isso sim, de arguir do
descumprimento de preceito constitucional que acolhe o direito do
consumidor no sentido de ver analisado seu pleito à luz de cláusula pétrea,
em primeiro lugar. E, em segundo, direito básico de não se submeter a
cláusulas abusivas, reputadas nulas de pleno direito à luz do Código de
Defesa do Consumidor (cf. art. 51 da Lei 8.078, de 11.09.1990), lei de ordem
pública e interesse social (idem, art. 1º).

NATHALY ROQUE

Legislação correlata

Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação).


Decreto 7.724/2012 (Regulamento em âmbito federal).
Lei 8.159/1991 (Política nacional de arquivos públicos e privados).
Decreto 4.073/2002 (Regulamento em âmbito federal).

Evolução histórica

A consagração do direito ao acesso à informação em poder dos órgãos públicos


foi uma das novidades trazidas pelo Texto Constitucional de 1988 (BASTOS,
Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, 2º v. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 180-181).
No anteprojeto do Texto Constitucional, editado pela Comissão Afonso Arinos,
publicado no Suplemento Especial 185 do Diário Oficial da República
Federativa do Brasil em 26 de outubro de 1986, o direito de informação vinha
veiculado no art. 17 como direito assegurado a todos deter acesso às referências
e informações a seu respeito, registradas por entidades públicas ou particulares,
podendo exigir a retificação de dados, com sua atualização e supressão dos
incorretos, mediante procedimento judicial sigiloso.
O texto tinha dois parágrafos, um deles proibindo o registro informático sobre
convicções pessoais, atividades políticas ou vida privada, ressalvado o
processamento de dados não identificados para fins estatísticos; e o segundo,
reconhecendo a responsabilidade civil, penal e administrativa no caso de lesão
decorrente do lançamento ou da utilização de registros falsos.
O texto foi modificado ao longo das votações do processo de elaboração do
Texto Constitucional. A redação final contemplou do direito ao acesso a todos de
receber dos órgãos públicos informações sobre seu interesse particular ou de
interesse coletivo ou geral, no prazo assinalado em lei. O direito de retificação
de dados foi contemplado no inciso LXXII, b, do mesmo artigo que trata do
direito ao habeas data.
Os parágrafos foram abolidos para a integração de um texto único, a compor um
inciso do artigo que trataria dos direitos fundamentais, e são tratados em outras
disposições. Na parte final do inciso, em seu texto final, observou-se o limite às
informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado.
Quanto à topologia, o direito ao acesso à informação, previsto originalmente no
art. 17 do Capítulo II do Anteprojeto Afonso Arinos, foi contemplado no art. 5º,
XXXIII, do Texto Constitucional final.
Sendo assim, no texto final, a norma passou a ter sua aplicabilidade contida (na
proposta de classificação das normas constitucionais proposta por José Afonso
da Silva), tendo sua ampla aplicabilidade até a edição da norma que disciplinasse
tanto o procedimento de acesso à informação quanto as categorias de
informações sigilosas às quais qualquer interessado não poderia ter acesso ou
teria acesso restrito.
Em consequência, enquanto não editadas tais normas, o acesso à informação
deveria ser o mais amplo possível e fornecido em prazo razoável, pelos meios
então disciplinados (leis de processo administrativo de cada ente federativo).
Atualmente, o tema é disciplinado pela Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à
Informação), e cada ente federativo tem a obrigação de editar seu próprio
decreto regulamentador. Em nível federal, a disciplina é dada pelo Decreto
7.724/2012.
Tal disposição revela o comprometimento da Constituição Federal com o
processo de redemocratização do país, em pleno curso no fim dos anos 1980 e
início dos anos 1990. A introdução no rol de direitos fundamentais do direito ao
acesso à informação contida nos bancos de dados do Poder Público revela-se um
dos meios postos à disposição de qualquer pessoa para o exercício do direito de
participação na vida pública (BASTOS, Celso Ribeiro, op. cit., p. 177).
Configurava-se em uma resposta aos atos de afastamento do brasileiro da gestão
da coisa pública, tão característico no Estado anterior.
Também se revelava como forma de afastar o princípio da arcana praxis
(princípio do segredo, ibidem, p. 177), muito em vigor no então existente Estado
brasileiro, que admitia a edição de decretos reservados (ou decretos secretos, que
existiram no regime constitucional anterior) e vedava o acesso dos interessados a
dados tanto pessoais quanto públicos, em especial às informações contidas no
Serviço Nacional de Informação.
Atualmente, o direito de acesso à informação estabelecido no art. 5º, XXXIII, do
Texto Constitucional se alinha também com as práticas administrativas voltadas
à transparência de gestão dos recursos públicos e ao combate da corrupção. Por
meio do acesso à informação, é possível que a sociedade civil fiscalize o
emprego dos bens públicos, dos gastos públicos, da gestão de servidores e de
diversos outros aspectos relacionados ao tema.
Também na atualidade, tal direito é associado à fiscalização da atividade
parlamentar (como a verificação de assiduidade do parlamentar, o conteúdo de
seus votos, suas orientações partidárias, etc.) e judicial, este último reforçado
pelos relatórios de gestão a serem elaborados pelo Conselho Nacional de Justiça,
nos termos do art. 103-B, § 4º, VI e VII, da Constituição Federal.
Análise doutrinária

Como mencionado, o direito ao acesso à informação objetiva proporcionar a


todos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,
informações essas que estejam em quaisquer bancos de dados ou registros do
Poder Público. O único limite posto pela norma constitucional se refere ao
caráter sigiloso de algumas informações, imprescindíveis à segurança da
sociedade e do Estado.
Distingue-se o direito de informação da liberdade de informação, esta relativa ao
direito de livre manifestação do pensamento e com a liberdade de imprensa (arts.
220 a 224, CF – SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 262).
No direito português, tal direito foi denominado por Joaquim José Gomes
Canotilho direito ao arquivo aberto, no qual frisa que tal direito não pode ser
restrito à informação aos cidadãos, mas como um direito à comunicação aberta
entre autoridades e cidadãos, que deve incluir o fornecimento ativo de
informações pelos meios aptos (tais como páginas da internet, divulgação de
informativos, entre outros), além do direito à informação informada ou
finalística, consistente na obtenção de qualquer informação necessária para o
exercício de quaisquer direitos, inclusive os judiciais (Direito constitucional e
Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 515-516).
Em termos legislativos, a Constituição portuguesa contemplou no seu art. 48º o
direito ao “esclarecimento sobre os actos do Estado” e o direito “à informação
acerca da gestão dos assuntos públicos” no rol dos direitos fundamentais
reconhecidos aos cidadãos portugueses, entendendo J. J. Gomes Canotilho e
Vital Moreira que tais direitos seriam extensíveis aos estrangeiros residentes
(Constituição da República Portuguesa anotada, v. 1. Coimbra: Almedina,
2007).
Trata-se do direito de “se informar” e de “ser informado”, como reconhecido
pelos mencionados autores, que, ao lado do “direito de informar”, consistiria a
tríade do direito à informação. O direito de informar consistiria na
liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem; o direito de
“se informar” referir-se-ia à liberdade de coleta de informações, de procura
das fontes necessárias (de não ser impedido a ter acesso à informação); e o
direito “de ser informado”, por sua vez, se revestiria de um viés positivo, ao
compreender o direito de ser mantido adequada e verdadeiramente informado
por quem tiver tal dever (op. cit., p. 573).
No direito brasileiro, o direito ao acesso à informação foi principalmente
regulado pela Lei 8.159/1991, que trata dos arquivos públicos e privados. Nos
artigos 22 a 24, tratava a lei do acesso a documentos públicos, a serem exibidos
por pedido da parte. Ou seja, restringia o direito de acesso à informação ao
direito de “ser informado”.
Reconhecia a lei o amplo acesso aos documentos públicos, relegando a decreto a
fixação das categorias de sigilo que deverão ser obedecidas pelos órgãos
públicos na classificação dos documentos por eles produzidos. Estabelecia,
porém, que o Poder Judiciário poderia, em qualquer instância, determinar a
exibição reservada de qualquer documento sigiloso, sempre que indispensável à
defesa de direito próprio ou esclarecimento de situação pessoal da parte.
Além do mencionado diploma legal, referiam-se ao direito ao acesso à
informação a Medida Provisória 228/2004 (depois convertida na Lei
11.111/2005), que tratava do que se deveria entender por “documento sigiloso”
para fins da parte final do art. 5º, XXXIII, da Lei 9.051/1995, que trata do direito
de certidão, entre outras normas utilizadas para fins de aplicação subsidiária ou
analógica (são exemplos as Leis 8.112/1990 – regime geral dos servidores
públicos federais, 8.429/1992 – lei da improbidade administrativa – e
8.730/1993 – obrigação de declarar bens pelos servidores públicos).
Em sua atual feição, o direito ao acesso à informação tem seu exercício
disciplinado pela Lei 12.527/2011, que ampliou a dimensão do direito ao acesso
à informação. Estabeleceu-se, em síntese, o seguinte regime jurídico:

a) as normas sobre o acesso à informação devem ser observadas por todos


os Poderes em todas as esferas federativas;
b) no que toca à Administração Pública, abrange a Administração Direita e
Indireta, até mesmo as entidades controladas direta ou indiretamente
pelo Poder Público e as entidades sem fins lucrativos que receberam,
por qualquer meio (direto ou não), recursos públicos para o
desenvolvimento de ações de interesse público;
c) o acesso é amplo, exceto nas hipóteses de sigilo descritas na lei, que
tratam de informações pessoais, e as hipóteses de sigilo legalmente
estabelecidas;
d) não há exigência de justificativa para o pedido, apenas de identificação
do interessado e a descrição a mais precisa possível da informação que
se busca;
e) o acesso é gratuito, exceção feita ao custo de reprodução;
f) há o estabelecimento de procedimento legal e prazo para o pedido de
informação, sendo previsto recurso em caso de recusa por parte da
autoridade;
g) é estabelecido o dever do ente público em divulgar as informações pelos
meios hábeis, sendo estabelecido o conteúdo mínimo de tal divulgação.

Verifica-se, assim, que foram consagrados no direito brasileiro tanto o “direito


de se informar” como o direito de “ser informado”, nos termos
supramencionados.
Em seus estudos mais recentes, a doutrina tem relacionado o direito de “ser
informado” com o dever de transparência e eficiência dos poderes representantes
do Estado e com o direito de participação política, como se colhe de diversas
obras produzidas sobre o tema.

Jurisprudência

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos


elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa (Súmula Vinculante 14).
Na ADPF 153, que tratou da Lei 6.683/1979, a chamada “Lei de Anistia”, tratou
sobre o acesso a documentos referentes à ditadura: art. 5º, caput, III e XXXIII,
da Constituição do Brasil (...). Circunstâncias históricas. (...) Acesso a
documentos históricos como forma de exercício do direito fundamental à
verdade. (...) Impõe-se o desembaraço dos mecanismos que ainda dificultam o
conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante as décadas sombrias da
ditadura (ADPF 153, rel. min. Eros Grau, j. 29.04.2010, P, DJE 06.08.2010).
Constitucional. Publicação, em sítio eletrônico mantido pelo município de São
Paulo, do nome de seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos.
Legitimidade. É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela
Administração Pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos
correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias (ARE 652.777, rel. min.
Teori Zavascki, j. 23.04.2015, P, DJE 1º.07.2015, Tema 483.)
Sindicância. Acesso. Verbete 14 da Súmula Vinculante do Supremo.
Inadequação. O Verbete 14 da Súmula Vinculante do Supremo não alcança
sindicância administrativa objetivando elucidar fatos sob o ângulo do
cometimento de infração administrativa (Rcl 10.771 AgR, rel. min. Marco
Aurélio, 1ª T., j. 04.02.2014, DJE 18.02.2014).
Agravo regimental em reclamação. Violação da Súmula Vinculante 14.
Inocorrência. Situação fática diversa. Inquérito policial. Segredo de justiça.
Reclamante que não figura como indiciado. Recurso improvido. Não há como
conceder vista do inquérito policial (...) pela simples razão de o agravante não
figurar como indiciado, além, é claro, de o feito tramitar sob a etiqueta do
segredo de justiça (Rcl 9.789 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 18.08.2010, P, DJE
03.09.2010).
MISAEL MONTENEGRO FILHO

Legislação correlata

Art. 5º, XXXIV, b


Constituição Federal: art. 5º, § 1º.
Lei 9.051/1995 (Expedição de certidões).

Análise doutrinária

Art. 5º, XXXIV, a


O direito de petição não se confunde com o direito de ação. Aquele consiste na
garantia constitucional de formular requerimentos e de dirigir manifestações a
um representante do Estado, sob a forma de petições, queixas, solicitações,
reclamações, etc., enquanto este deve ser entendido como a prerrogativa
conferida a todas às pessoas de requerer ao Estado a solução de um conflito de
interesses, no exercício da função jurisdicional, acarretando a formação do
processo.
O direito constitucional é conferido a todas as pessoas, naturais e jurídicas, de
direito público e de direito privado, inclusive aos entes despersonalizados, como
a massa falida, o espólio e o condomínio. Seu exercício torna o Estado devedor
de uma resposta, não necessariamente favorável a quem exercitou o direito.
O direito de petição não pode ser condicionado ao preenchimento de requisitos
rígidos, pois, de modo geral, não depende da representação ou da assistência de
um advogado. Contudo, quando o direito de petição for exercitado junto ao
Poder Judiciário, sob a forma de uma ação judicial, o autor deve ser assistido ou
representado por um advogado, que detém capacidade postulatória.
No âmbito administrativo, é comum a apresentação de petições (requerimentos
administrativos) ao órgão competente, para reconsideração quanto ao
enquadramento funcional de um servidor público, à concessão de vantagens, por
exemplo, sendo importante destacar que a prática desse ato não interrompe o
prazo para o exercício do direito de ação, nos termos da Súmula 430 do STF, que
tem a seguinte redação: “Pedido de reconsideração na via administrativa não
interrompe o prazo para o mandado de segurança.”
No campo processual, o direito constitucional de petição pode fundamentar a
prática de ato não expressamente previsto na lei processual, como a formulação
do pedido de reconsideração (de um pronunciamento judicial) e a oposição da
exceção de pré-executividade, nas execuções fundadas em títulos judiciais e
extrajudiciais.

Art. 5º, XXXIV, b


Embora o dispositivo em exame fosse e seja autoaplicável, nos termos do § 1º do
art. 5º da CF (“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata”), o legislador infraconstitucional elaborou a Lei 9.051, de 18
de maio de 1995, sobretudo para fixar prazo para que os órgãos administrativos e
demais entidades expeçam as certidões requeridas pelos interessados, que devem
informar seus fins e razões.
Vejamos os artigos que integram a mencionada lei: “Art. 1º As certidões para a
defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da
administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de
economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de
quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor. Art. 2º Nos
requerimentos que objetivam a obtenção das certidões a que se refere esta lei,
deverão os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões
do pedido. Art. 3º (Vetado). Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua
publicação. Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.”

Jurisprudência
Art. 5º, XXXIV, a
Súmula 430 do STF: “Pedido de reconsideração na via administrativa não
interrompe o prazo para o mandado de segurança.”
“A autoridade impetrada se recusou a apreciar o pedido de restituição do
impetrante, sob o fundamento de que deveria ter sido efetuado eletronicamente e
arquivou o pedido em 13.04.2011, sem apreciar o seu mérito. Se o pedido de
restituição foi protocolizado em formulário impresso e regularmente recebido,
numerado e encaminhado a processamento, ilídima a exigência de entrega, por
meio eletrônico, como condição de procedibilidade do pedido de restituição. A
Constituição Federal também assegura, em seu art. 5º, inciso XXXIV, o direito
de petição, que alcança os processos administrativos, ainda que para indeferi-la,
e o art. 5º, inciso LXXVIII, que consagra o direito de todos à razoável duração
dos processos judiciais e administrativos. Remessa desprovida” (REO
201150010087120, TRF da 2ª Região).

Art. 5º, XXXIV, b


“Constitucional. Direito de certidão e garantia de sigilo. CF, art. 5º, inciso XII e
inciso XXXIV. CTN, art. 198. O direito de certidão há de ser interpretado de
modo a não colidir com outras garantias constitucionais. O acesso à intimidade
dos negócios de terceiros, cujo conhecimento do Poder Público obteve por razão
de ofício, não é irrestrito, pena de violar-se, com o patrocínio do Estado, a
garantia de intimidade e de privacidade. Sentença reformada. Ordem denegada”
(REO 8179 RS 89.04.08179-3, TRF da 4ª Região).

CARLOS ALBERTO CARMONA

Legislação correlata
Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem).
Pacto de São José da Costa Rica: arts. 8 e 25.
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos: art. 14.

Evolução histórica

A Constituição Federal de 1988 é categórica ao positivar, em seu art. 5º, inc.


XXXV, o chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional,
estabelecendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito. Consagra-se assim, no plano constitucional, o direito de ação
(ou, mais que isso, o direito à prestação jurisdicional).
Trata-se de garantia fundamental ao Estado de Direito, servindo mesmo para
salvaguardar a separação dos poderes (SILVA, José Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. São Paulo, Malheiros, 1998, p. 431. PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1946, v. 4.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, p. 410).
Embora fundamental, o dispositivo não deixa claro o que caracterizaria a
exclusão do âmbito de apreciação do Poder Judiciário. Configuraria exclusão a
exigência de fase negocial prévia? Tipificaria exclusão a exigência de
esgotamento de trâmites administrativos? Incidiria na vedação constitucional a
criação da possibilidade da renúncia prévia à jurisdição estatal em favor de outra
via jurisdicional?
Os condicionamentos que historicamente formaram verdadeiro bloqueio à
garantia de acesso imediato ao Poder Judiciário (exigência de negociação prévia
e esgotamento de trâmites administrativos) foram paulatinamente tratados pelas
mais diversas cortes do país em momentos históricos diferentes. De um ou outro
modo, tais limitações foram afastadas e destruídas, já que efetivamente
estorvavam a plenitude do controle judicial de alegadas lesões a direitos
individuais ou coletivos. Afinal, o retardamento da tutela jurisdicional não deixa
de ser uma forma de negação de justiça, que exclui (ainda que provisoriamente)
a apreciação pelas cortes do país de lesão de direito (ou de ameaça de tal lesão).
Quanto à última questão, já adianto que é notório entre aqueles que estudam a
arbitragem que não há conflito entre o instituto – cuja funcionalidade depende,
precisamente, da possibilidade de renúncia prévia à jurisdição estatal em favor
da arbitral – e a garantia do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal de 1988,
conforme já decidido pelo próprio STF ao considerar constitucional a Lei
9.307/1996 (STF, SE 5.206, j. 12.12.2001, min. rel. Sepúlveda Pertence).
Nesse sentido: “Essa garantia não é infringida pela Lei da Arbitragem (Lei
9.307, de 23.09.1996), que não mais submete o laudo arbitral à homologação
pelo Poder Judiciário, produzindo ele os mesmos efeitos da sentença judicial
(arts. 18 e 31). A eficácia da sentença arbitral é legitimada pela vontade das
partes, manifestada ao optarem por esse modo de solução de seus conflitos e
assim renunciando à solução pela via judicial; e se uma delas não quiser cumprir
a cláusula compromissória, a outra deverá recorrer ao Judiciário para o
suprimento da vontade de quem se recusa. Além disso, a lei contempla o acesso
aos tribunais para a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos nela
previstos” (ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São
Paulo: Malheiros, 2011, p. 87).

História recente
O primeiro dispositivo expresso de teor comparável ao do atual inc. XXXV do
art. 5º da CF encontra-se na Constituição de 1946, cujo art. 141, § 4º,
determinava que “[A] lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário
qualquer lesão de direito individual”.
Por se tratar do primeiro dispositivo de linguagem semelhante na história do
ordenamento constitucional nacional, cabe analisar o contexto de sua inclusão,
em busca de paralelos com o contexto do atual dispositivo constitucional, objeto
deste comentário.
O que se depreende da análise do momento histórico é que o art. 141, § 4º, da
Constituição de 1946 foi incluído como reação a abusos praticados pelos
governos de exceção capitaneados por Getúlio Vargas, sob a égide das
Constituições de 1934 e de 1937.
É rica, nesse sentido, a narrativa de José Duarte, ao descrever os trabalhos da
Assembleia Constituinte, em seu comentário à Constituição de 1946. Conta o
autor que a reação de um dos membros da Assembleia Constituinte a críticas à
inclusão do dispositivo foi, justamente, afirmar que “o país atravessou 15 anos a
ver o Govêrno expedir decretos-leis, para impedir que o Judiciário tomasse
conhecimento de vários assuntos, e agora quer suprimir o dispositivo pelo qual
aquelas garantias, que nos faltavam, entrem para o Texto Constitucional”
(DUARTE, José. A Constituição brasileira de 1946, 3° v. Rio de Janeiro:
Departamento de Imprensa Nacional, 1947, p. 17).
Detalhando esses abusos do governo anterior, o autor menciona discussão da
Assembleia Constituinte sobre como, “no período da ditadura, se criou uma
exageração dos órgãos administrativos com função jurisdicional. Houve
tendência muito forte para cometer a função de julgar a vários órgãos excluídos
do Poder Judiciário (...). Aqui já foi lembrado o caso da Câmara de
Reajustamento Econômico e ainda (...) o Tribunal Marítimo Administrativo e o
Conselho de Contribuintes, lembrando-se que este, em certas matérias, decide
sobre o mérito de litígios fiscais com exclusão do Poder Judiciário, que se limita
a analisar os aspectos formais e processuais. Os exemplos poderiam se
multiplicar (...)” (DUARTE, José, op. cit., p. 18). No mesmo sentido, lembra
Pontes de Miranda que “[A] Constituição de 1946 deu solução ao problema da
aparição de comissões e conselhos, extraconstitucionais, quase-legislativos e
quase-judiciais, pela reafirmação do princípio da separação dos poderes (art. 36,
§ 2º) e pela formulação do art. 141, § 4º” (PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti, op. cit., p. 415).
Percebe-se, pois, que, sob as duas Constituições anteriores à de 1946, tendências
autoritárias levaram o governo de Getúlio Vargas a circunscrever o campo de
apreciação do Poder Judiciário. Isso foi feito não apenas mediante decretos-leis,
mas também com base no próprio Texto Constitucional, que continha limitações
expressas à apreciação do Poder Judiciário.
A Constituição de 1934 estabelecia, em seu art. 68, que “[É] vedado ao Poder
Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas”; e no art. 18 de suas
Disposições Transitórias, que “[F]icam aprovados os atos do Governo
Provisório, dos interventores federais nos Estados e mais delegados do mesmo
Governo, e excluída qualquer apreciação judiciária dos mesmos atos e dos seus
efeitos”.
A Constituição de 1937 reproduziu, em seu art. 94, o teor do art. 68 de sua
antecessora, bem como aprofundou as exceções ao controle do Poder Judiciário
ao dispor, no art. 96, parágrafo único, que “[N]o caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja
necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de
alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame
do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das
Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”. No art. 170, a mesma
Constituição completou o cerco, dispondo que “[D]urante o estado de
emergência ou o estado de guerra, dos atos praticados em virtude deles não
poderão conhecer os Juízes e Tribunais”.
Há, portanto, um claro nexo de causalidade: a proibição de exclusão de matérias
do âmbito de controle do Poder Judiciário contida no art. 141, § 4º, da
Constituição de 1946 – de texto análogo ao art. 5º, inc. XXXV, da Constituição
de 1988 – foi elaborada como reação a abusos permitidos e tolerados em
Constituições anteriores, de forma a coibir que o Estado impedisse o Poder
Judiciário de controlar atos praticados pelo governo. Nos dizeres de Pontes de
Miranda, a inclusão do dispositivo “pôs claro que acabara o regime de 1937 a
1946” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, op. cit., p. 410).
Cabe indagar, então, o que ocorreu entre a Constituição de 1946 e a Constituição
de 1988. Encontra-se, aqui, interessante paralelo: ambas foram promulgadas no
fim de períodos autoritários (seja o Estado Novo, seja a Ditadura Militar), e em
ambas foram incluídos dispositivos destinados a salvaguardar o âmbito de
apreciação do Poder Judiciário de quaisquer limitações. E, se a Constituição de
1934 e a Constituição de 1937 continham dispositivos que excluíam certos atos
de tal âmbito de apreciação – o que levou à reação pela Constituição de 1946 –,
não foi diferente o Texto Constitucional promulgado durante a ditadura militar –
que levou a reação semelhante na Constituição Federal de 1988.
Refiro-me à Constituição de 1967. Embora o art. 150, § 4º (Renumerado 153, §
4º, pela Emenda Constitucional 1, de 1969) mantivesse inalterado o teor do art.
141, § 4º, da Constituição de 1946, preservando incólume o âmbito de
apreciação do Poder Judiciário (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti,
op. cit., p. 97), a Emenda Constitucional 1 de 1969 introduziu abrangentes
exceções ao poder de controle do Judiciário. Nos termos de seu art. 181,
“[F]icam aprovados e excluídos de apreciação judicial os atos praticados pelo
Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1964, assim como: I – os
atos do Governo Federal, com base nos Atos Institucionais e nos Atos
Complementares e seus efeitos, bem como todos os atos dos Ministros Militares
e seus efeitos, quando no exercício temporário da Presidência da República, com
base no Ato Institucional 12, de 31 de agosto de 1969; II – as resoluções,
fundadas em Atos Institucionais, das Assembleias Legislativas e Câmaras
Municipais que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o impedimento
de governadores, deputados, prefeitos e vereadores quando no exercício dos
referidos cargos; e III – os atos de natureza legislativa expedidos com base nos
Atos Institucionais e Complementares indicados no item I” (FERREIRA FILHO,
Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva,
1983, p. 718). A Emenda Constitucional 7/1977 consolidou o retrocesso ao
estabelecer, em seu art. 153, § 4°, a ressalva de que “[A] lei não poderá excluir
da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O
ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias
administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o
prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido” (PINTO
FERREIRA, Luiz. Comentários à Constituição brasileira, 1º v. São Paulo:
Saraiva, 1989, p. 141-142).
Os abusos a que se visava coibir mediante a vedação à imposição de limitações
ao âmbito de apreciação do Poder Judiciário foram cometidos não por
particulares, mas sim pelo próprio Estado em sua versão autoritária. O intuito do
dispositivo sob foco é o de criar garantia aos particulares, protegendo-os de
limitações abusivas pelo Estado, e não o de vincular tais particulares a recorrer
ao Poder Judiciário como única via possível para a resolução de disputas. Trata-
se, em suma, de direito – não de obrigação! – do particular.
É justamente o que comenta Uadi Lammêgo Bulos sobre o dispositivo: “[S]ua
ausência, no passado, deu lugar a que numerosas situações do homem,
individualmente tomado, ficassem desamparadas de toda proteção judicial,
quando contra ele se projetava o arbítrio das razões de Estado. A injustiça,
defluindo da atitude de omissão dos tribunais, em presença de conflito entre
certas franquias constitucionais e a chamada questão política, era, então, um fato
corriqueiro. Cometiam-se atos brutais. Presidentes da República prendiam
pessoas durante o estado de sítio, sem observância das formalidades do processo.
Cidadãos eram desterrados para lugares inóspitos. Não raro, demitia-se alguém
de uma função vitalícia sem maiores delongas” (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso
de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 482). Tratava-se, em
suma, de abusos do Estado.
O que se depreende da análise histórica do art. 5º, XXXV, da Constituição
Federal de 1988, portanto, é que seu propósito foi o de garantir ao particular o
direito potestativo de ver apreciada pelo Poder Judiciário qualquer lesão a
direito, com atenção especial àquelas levadas a cabo pelo próprio Estado. O que
não está contido tanto na letra quanto na intenção do dispositivo é tornar
obrigatório o que, na realidade, representa uma garantia constitucional, qual
seja, a de levar a lesão ao Poder Judiciário. Seria, pois, irrazoável transformar
algo que surge com claro intuito de ampliar a liberdade do particular em
limitação a essa mesma liberdade.
Considerando que existe um direito (não uma obrigação) do particular de
pleitear a tutela judicial, fica fácil compreender que o Estado, ao incentivar a
utilização dos meios adequados de solução de conflitos, não está de forma
alguma afrontando o dispositivo que comento. A negociação, a mediação, a
conciliação, os dispute boards e a arbitragem, entre tantos outros mecanismos
extrajudiciais de solução de litígios, não conflitam com a garantia de acesso ao
Poder Judiciário, já que todos têm fundamento no livre exercício da vontade dos
contratantes. Em síntese, o cidadão é livre para escolher a forma pela qual quer
resolver seu litígio. O que não pode ocorrer é o Estado retirar-lhe uma das
opções, qual seja, a de acesso ao Poder Judiciário. Por isso mesmo fica fácil
compreender por que no Brasil não poderá ser instituída (como aconteceu em
Portugal, por exemplo) a arbitragem obrigatória para determinadas questões.

Análise doutrinária

Tratados internacionais
No contexto latino-americano, o principal documento com dispositivo
assemelhado ao art. 5º, inc. XXXV, da CF seria o Pacto de São José da Costa
Rica, que estabelece, em seu art. 25, o direito à proteção judicial: “1. Toda
pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso
efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que
violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou
pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas
que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.”
Interessante notar a ressalva feita no final do dispositivo: a violação poderá ser
levada à apreciação do Poder Judiciário mesmo que cometida por pessoa em
exercício de função oficial. Parece estar aqui confirmado o que já se verificou
mediante análise histórica do ordenamento brasileiro, ou seja, que o principal
temor a motivar o dispositivo é o de que o Estado subtraia seus atos a qualquer
controle, passando a agir com impunidade e imunidade. Correspondentemente, o
dispositivo surge como garantia ao indivíduo, e não como obrigação ou
limitação à sua liberdade.
Em sentido complementar, o art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica
prescreve que “[T]oda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias
e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente
e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou
obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.
Ainda no contexto de tratados internacionais, cabe mencionar o art. 6º da
Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, conforme o qual “1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua
causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um
tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer
sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o
fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela”. E vale
lembrar ainda o art. 14 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos,
que dispõe que “[T]odas as pessoas têm direito a que a sua causa seja ouvida
equitativa e publicamente por um tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido pela lei, que decidirá quer do bem fundado de qualquer acusação
em matéria penal dirigida contra elas, quer das contestações sobre os seus
direitos e obrigações de caráter civil”.
Todos os tratados citados têm versão positiva para garantir o acesso aos
tribunais. Explico: ao invés de investirem na proibição de o Estado criar
embaraços para a tutela judicial de direitos individuais ou coletivos, os diplomas
internacionais tutelam a necessidade de abrirem-se as portas do Judiciário às
mais variadas formas do direito de petição (não se impede a criação de entraves
ou bloqueios, como faz o art. 5º, inc. XXXV, do CF; franqueia-se o acesso às
cortes estatais!).

Alguns dados comparatísticos: Constituições de países latino-Americanos


No contexto latino-americano, a Constituição da Nação Argentina estabelece, em
seu art. 43, que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto
u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o
una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisión lesiva” (tradução do autor: “Toda pessoa pode
propor ação expedita e rápida de amparo, sempre que não houver outro meio
judicial mais idôneo, contra todo ato ou omissão de autoridades públicas ou de
particulares, que de forma atual ou iminente lesione, restrinja, altere ou ameace,
com arbitrariedade ilegal ou manifesta, direitos e garantias reconhecidos por essa
Constituição, por tratado ou por lei. No caso, o juiz poderá declarar a
inconstitucionalidade da norma em que se funde o ato ou omissão lesivo”).
O dispositivo contém ressalva explicitando que se aplica não somente a atos de
particulares, mas também a lesão a direito praticada por autoridades públicas.
A Constituição da República Bolivariana da Venezuela estabelece, em seu art.
26, que “[T]oda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración
de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o
difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente” (tradução do autor: “Toda pessoa tem direito de acesso aos
órgãos de administração da justiça para fazer valer seus direitos e interesses,
inclusive os coletivos ou difusos; à tutela efetiva destes e a obter com prontidão
a decisão correspondente”), e em seu art. 27, que “[T]oda persona tiene derecho
a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y
garantía constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren
expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos” (tradução do autor: “Toda pessoa tem direito a ser amparada
pelos tribunais no gozo e no exercício dos direitos e das garantias
constitucionais, e ainda daqueles inerentes à pessoa que não figurem
expresamente nesta Constituição ou nos instrumentos internacionais sobre
direitos humanos”). Este último dispositivo confere a opção genérica de levar
qualquer lesão a direito, incluindo direitos inerentes à pessoa humana não
previstos expressamente, ao Poder Judiciário.
A Constituição dos Estados Unidos do México estabelece, em seu art. 17, que
“[T]oda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que
estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes,
emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio
será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales”
(tradução do autor: “Toda pessoa tem direito a que se lhe administre a justiça por
tribunais que estarão disponíveis para aplicá-la nos prazos e termos fixados em
lei, emitindo suas resoluções prontamente, bem como de forma completa e
imparcial. Seu serviço será gratuito, restando, em consequência, proibidas as
custas judiciais”). O dispositivo menciona o direito do jurisdicionado a ter a
justiça administrada, mas seu foco reside no modo em que se dará tal
administração – qual seja, de forma célere, completa, imparcial e gratuita.
Algumas Constituições Europeias
A Constituição espanhola estabelece, em seu art. 24, que “Todas las personas
tienen derecho a obtener a tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión” (tradução do autor: “Todas as pessoas têm direito a obter
a tutela efetiva dos juízes e dos tribunais no exercício de seus direitos e
interesses legítimos, sem que, em nenhum caso, possa produzir-se desamparo”).
Trata-se, novamente, de dispositivo que confere a opção de levar qualquer lesão
a direito ao Poder Judiciário, sendo vedado não oferecer ao jurisdicionado
qualquer remédio.
A Constituição da República Francesa estabelece, em seu art. 66, que “[N]ul ne
peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté
individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la
loi” (tradução do autor: “Ninguém pode ser detido arbitrariamente. A autoridade
judicial, guardiã da liberdade individual, assegura o respeito a este princípio nas
condições previstas em lei”). O dispositivo é de aplicabilidade extremamente
restrita se comparado ao art. 5º, XXXV, da Constituição brasileira de 1988, vez
que se refere exclusivamente à opção de levar a revisão de qualquer espécie de
detenção arbitrária ao Poder Judiciário. Mas não é de surpreender, vez que a
Constituição francesa sequer contém seção se referindo a direitos individuais,
sociais ou econômicos.
A Constituição da República Portuguesa determina, em seu art. 20, que “1. A
todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus
direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada
por insuficiência de meios económicos”. Trata-se de dispositivo que assegura, de
forma genérica, a opção de levar qualquer direito à apreciação do Poder
Judiciário.
A Constituição da República Italiana determina, em seu art. 24, que “[T]utti
possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”
(tradução do autor: “Todos podem agir em juízo pela tutela dos próprios direitos
e interesses legítimos”).
Trata-se, novamente, de dispositivo que assegura, de forma genérica, a opção de
levar qualquer direito à apreciação do Poder Judiciário.
A Lei Básica da República Federal da Alemanha não contém qualquer
dispositivo comparável ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988. Na
realidade, o diploma limita-se a estabelecer, em seu art. 17, o direito de petição
ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo, assegurando que “[E]very person
shall have the right individually or jointly with others to address written requests
or complaints to competent authorities and to the legislature” (Tradução oficial
do Ministério de Justiça da Alemanha do alemão ao inglês disponível em
https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gg/. Acesso em 20 abr. 2018)
(tradução do autor: “Toda pessoa terá o direito de, individualmente ou em
conjunto com outros, endereçar pedidos ou reclamações escritas às autoridades
competentes e ao legislativo”).
Interessante notar que a tradição constitucional germânica já conteve dispositivo
semelhante. A segunda alínea do art. 105 da Constituição de Weimar dispunha
que “Ninguém poderá ser privado de seu juiz legal” (tradução livre do original
“Niemand dard seinem gesetzlichen Richter entzogen werden”), e o § 95 da
Constituição de Würtemberg, que: “O recurso aos juízes não pode ser pode
fechado aos cidadãos que se creem, por ato do Poder Público, lesados em direito
privado fundado em título particular” (tradução livre do original: “Keinem
Bürger, der sich durch einen Akt der Staatsgewalt in seinem auf einem
besonderen Titel beruhenden Privatrechte verletzt glaubt, kann der Weg zum
Richter verschlossen werden”).

Uma pitada de Common law


A Constituição do Reino Unido – se é que se pode falar em Constituição no
sentido usualmente atribuído ao termo, visto que os britânicos apoiam-se em um
conjunto de documentos escritos e regras costumeiras desenvolvidas
historicamente – não contempla preceito que preveja de forma clara a opção de
levar qualquer lesão de direito ao Poder Judiciário.
Na realidade, o que se observa é que a doutrina de Sovereignty of Parliament
(Soberania do Parlamento), uma das pedras basilares da Constituição britânica,
configura verdadeira subtração ao campo de apreciação do Poder Judiciário.
A principal consequência dessa doutrina é a impossibilidade de apreciação, pelo
Poder Judiciário, dos chamados acts of Parliament – ou atos do Parlamento. É
dizer: se em países como o Brasil a Constituição é soberana, o Poder Judiciário é
seu guardião e todos os Poderes estão abaixo dela, no Reino Unido a
Constituição coloca o Parlamento como soberano.
É por isso que inexiste, no Reino Unido, a possibilidade de o Poder Judiciário
retirar determinada lei ou dispositivo legal do ordenamento jurídico mediante
declaração de inconstitucionalidade, sendo possível apenas que declare, sem
qualquer efeito vinculante, que a lei não é conforme a Constituição britânica,
cabendo ao Parlamento decidir os próximos passos.
Percebe-se, pois, que uma das características fundamentais da Constituição
britânica – qual seja, a doutrina da Soberania do Parlamento – tem como
consequência a subtração de lesão a direitos causada por atos do Parlamento da
apreciação do Poder Judiciário.
Nos Estados Unidos da América, a doutrina de Sovereign Immunity – ou
Imunidade do Soberano – cria para o Estado, na mesma linha do direito
britânico, certa aura de imunidade. Derivada da doutrina britânica do “the king
can do no wrong” – isto é, “o rei não pode errar” –, seu cerne é que a natureza do
Estado, como ente soberano, impõe que possa ser processado tão somente nos
casos em que tenha dado seu consentimento para tanto (SISK, Gregory C. A
Primer on the Doctrine of Federal Sovereign Immunity, Oklahoma Law Review
58 (3), p. 440, 2005). Isso se traduz em que particulares possam processar o
Governo Federal somente em matérias nas quais o Congresso tenha promulgado
lei renunciando à Imunidade do Soberano.
Assim, muito embora em diversos casos o Estado de fato renuncie ao privilégio
da Imunidade do Soberano, resta o fato de que o Estado mantém o poder de
revogar o estatuto que contém a renúncia, recuperando seu privilégio. A mera
existência desse poder já basta para que, também no sistema norte-americano,
não caiba buscar garantia comparável à do art. 5º, inc. XXXV da Constituição
Federal de 1988.

Duas palavras sobre o Direito Comparado, a título de conclusão


Há, no direito constitucional comparado e em convenções internacionais,
diversos dispositivos que asseguram o direito de acessar o Poder Judiciário.
Interessante notar, no entanto, uma particularidade quanto à formulação do
direito: no estrangeiro, este vem formulado sempre em seu aspecto positivo –
isto é, assegurando a todos o direito de acessar o Poder Judiciário –, enquanto a
experiência brasileira mostra-se como a única a adotar formulação negativa –
isto é, vedando à lei retirar qualquer matéria do campo de apreciação do Poder
Judiciário.
Justamente por tal distinção, alguns comentaristas, ao analisar o art. 5°, XXXV,
da Constituição Federal de 1988, concluem que não há equivalentes no direito
comparado (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva.
Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, 2°
v. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 169).
A partir da já realizada análise histórica do ordenamento brasileiro, concluo que
a formulação negativa consolidou-se como reação a períodos autoritários em que
o Estado, em maior ou menor medida, excluiu matérias que lhe diziam respeito
da apreciação do Poder Judiciário, tornando-se, pois, imune ao controle deste.
Não obstante a diferença entre a formulação positiva e a negativa, no entanto, o
direito positivado segue o mesmo: o de submeter qualquer questão ao controle
jurisdicional.

Aplicação prática
O art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal de 1988 tem sido aplicado de
forma bastante ampla e abrangente pelo Poder Judiciário em contextos
relacionados a comportamentos abusivos do Estado.
Já se decidiu, por exemplo, que pode ser objeto de apreciação judicial a
legalidade de atos de suposta discricionariedade do Poder Executivo (TRF-2,
0008560-51.1991.4.02.0000, des. rel. Alberto Nogueira, j. 08.12.1995) e do
Poder Legislativo (STF, MS 21.689/DF, min. rel. Carlos Velloso, DJ
07.04.1995). Afinal, cabe ao Poder Judiciário averiguar se há discricionariedade
e se esta foi exercida dentro de seus limites, caso em que certamente não haverá
lesão ou ameaça de lesão a direito. Nesse sentido: “Atos discricionários da
Administração. Os atos discricionários não constituem exceção ao princípio em
pauta. Em primeiro lugar, porque o próprio Judiciário vai dizer se houve ou não
regular exercício do poder discricionário. Em segundo lugar, em admitindo-se
que o exercício foi regular, dele não surge nenhuma lesão de direito. Se
porventura tal se der, abre-se naturalmente a porta de acesso ao Judiciário. Por
nenhum autor é sustentado ser a discricionariedade uma chancela para o abrigo
do arbítrio e da ilegalidade contra o controle jurisdicional.” BASTOS, Celso
Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do
Brasil, 2° v. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 173.
O Poder Judiciário também consolidou o entendimento de que não cabe exigir o
exaurimento de recursos administrativos como condição para o acesso ao Poder
Judiciário. Nesse sentido: “O que se poderia perguntar é se há respaldo no
momento atual para criação de instâncias administrativas de curso forçado. A
resposta é sem dúvida negativa. Qualquer que seja a lesão ou mesmo a sua
ameaça, surge imediatamente o direito subjetivo público de ter, o prejudicado, a
sua questão apreciada por um dos órgãos do Poder Judiciário.” BASTOS, Celso
Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do
Brasil, 2° v. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 172.
Exemplo disso é o caso das Comissões de Conciliação Prévia, que
condicionavam o acesso à Justiça do Trabalho à utilização de fase
negocial/administrativa prévia (ADI 2160 MC, min. rel. Octavio Gallotti, min.
rel. p/ acórdão: Marco Aurélio, j. 13.05.2009).
Outro exemplo de violação é o uso, pela Administração Pública e em área em
que não possui discricionariedade, de critérios subjetivos ou não especificados.
Afinal, tal uso impediria o Poder Judiciário de fiscalizar a aplicação dos critérios
e mesmo sua aplicação, subtraindo, assim, a matéria de sua revisão (STF, RE
125556/PR, min. rel. Carlos Velloso, j. 27.03.1992).
Outro caso de violação é o estabelecimento de taxa judiciária de valor elevado a
ponto de inviabilizar o acesso à Justiça (STF, ADI 1772 MC, min. Rel. Carlos
Velloso j. 15.04.1998).
Exceção a essa regra é o caso da Justiça Desportiva, por força de previsão
constitucional expressa nesse sentido (TJSP, Apelação 0040733-
77.2009.8.26.0071, rel. Corrêa Vianna, Órgão Julgador 2ª Câmara de Direito
Público, Foro de Bauru, 1ª Vara da Fazenda Pública, j. 18.01.2011, data de
registro 28.01.2011).

Conclusão
A prática internacional coloca o acesso ao Poder Judiciário como um direito, e
não como um dever do cidadão.
No ordenamento brasileiro, tal direito está positivado na Constituição em seu
aspecto negativo, de modo que, ao invés de se garantir o acesso ao Poder
Judiciário, proibiu-se que qualquer matéria seja subtraída de sua apreciação.
Essa particularidade deve-se a abusos do Estado, que, em seus períodos
autoritários, tendeu a excluir da apreciação do Poder Judiciário alguns de seus
atos, de forma a tornar abusos e arbitrariedades imunes a qualquer controle.
O desenvolvimento histórico do dispositivo no ordenamento brasileiro reforça,
assim, que a opção de levar qualquer disputa ao Poder Judiciário é direito do
cidadão, e que o temor de violações a esse direito era direcionado não a
particulares, mas sim ao próprio Estado.
É com isso em mente que se conclui que o art. 5º, inc. XXXV, nunca teve a
intenção de restringir a liberdade do particular, tendo como finalidade, na
realidade, garantir o acesso à prestação jurisdicional. Daí a ausência de conflito
entre o dispositivo e a atual política de incentivo aos meios adequados de
solução de controvérsias que procuram a pacificação social sem a intervenção do
Poder Judiciário.

Jurisprudência

Constitucional. Liberação de cruzados bloqueados. Mandado de segurança


visando conferir efeito suspensivo a agravo interposto face decisão judicial que
liberou cruzados. A liminar é a própria alma do mandado de segurança e de
outras ações protetivas de direitos ameaçados por lesão irreparável. Não pode o
legislador obstar o juiz a conceder o remédio necessário à proteção do
correspondente direito, quando provocado por quem se sinta lesado ou ameaçado
de lesão. Figura o direito de propriedade, dentre outros direitos invioláveis
(Constituição, artigo 5º, caput). Consubstancia-se o bloqueio de dinheiro a
modalidade mais violenta de privação da propriedade, ferindo direito
fundamental do cidadão. Sem cabimento a pretensão da impetrante. Correta a r.
decisão da autoridade judicial impetrada. Por unanimidade, denegada a
segurança. Sem honorários, a teor da Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal
(TRF-2, 0008560-51.1991.4.02.0000, des. rel. Alberto Nogueira, j. 08.12.1995).
Constitucional. Impeachment. Controle Judicial. Impeachment do Presidente da
República. Pena de inabilitação para o exercício de função pública. CF, art. 52,
parágrafo único. Lei 27, de 07.01.1892; Lei 30, de 08.01.1892. Lei 1.079, de
1950. I – Controle judicial do impeachment: possibilidade, desde que se alegue
lesão ou ameaça a direito. CF, art. 5o, XXXV. Precedentes do STF: MS
20.941/DF (RTJ 142/88); MS 21.564/DF e MS 21.623/DF. II – O impeachment,
no Brasil, a partir da Constituição de 1891, segundo o modelo americano, mas
com características que o distinguem deste: no Brasil, ao contrário do que ocorre
nos Estados Unidos, lei ordinária definirá os crimes de responsabilidade,
disciplinará a acusação e estabelecerá o processo e o julgamento. III – Alteração
do direito positivo brasileiro: a Lei 27, de 1892, art. 3o, estabelecia: a) o processo
de impeachment somente poderia ser intentado durante o período presidencial;
b) intentado, cessaria quando o Presidente, por qualquer motivo, deixasse
definitivamente o exercício do cargo. A Lei 1.079, de 1950, estabelece, apenas,
no seu art. 15, que a denúncia só poderá ser recebida enquanto o denunciado não
tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo. IV – No sistema do
direito anterior à Lei 1.079, de 1950, isto é, no sistema das Leis 27 e 30, de
1892, era possível a aplicação tão-somente da pena de perda do cargo, podendo
esta ser agravada com a pena de inabilitação para exercer qualquer outro cargo
(Constituição de 1891, art. 33, § 3o; Lei 30, de 1892, art. 2o), emprestando-se à
pena de inabilitação o caráter de pena acessória (Lei 27, de 1892, arts. 23 e 24).
No sistema atual, da Lei 1.079, de 1950, não é possível a aplicação da pena de
perda do cargo, apenas, nem a pena de inabilitação assume caráter de
acessoriedade (Constituição de 1934, art. 58, § 7o; Constituição de 1946, art. 62,
§ 3o; Constituição de 1967, art. 44, parágrafo único; EC 1/1969, art. 42,
parágrafo único; CF, 1988, art. 52, parágrafo único; Lei 1.079, de 1950, arts. 2o,
31, 33 e 34). V – A existência, no impeachment brasileiro, segundo a
Constituição e o direito comum (CF, 1988, art. 52, parágrafo único; Lei 1.079, de
1950, arts. 2o, 33 e 34), de duas penas: a) perda do cargo; b) inabilitação, por oito
anos, para o exercício de função pública. VI – A renúncia ao cargo, apresentada
na sessão de julgamento, quando já iniciado este, não paralisa o processo de
impeachment. VII – Os princípios constitucionais da impessoalidade e da
moralidade administrativa (CF, art. 37). VIII – A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal relativamente aos crimes de responsabilidade dos prefeitos
municipais, na forma do Decreto-Lei 201, de 27.02.1967. Apresentada a
denúncia, estando o Prefeito no exercício do cargo, prosseguirá a ação penal,
mesmo após o término do mandato, ou deixando o prefeito, por qualquer motivo,
o exercício do cargo. IX – Mandado de segurança indeferido (STF, MS
21.689/DF, min. rel. Carlos Velloso, DJ 07.04.1995).
Mandado de segurança. Ato contra o qual cabe recurso administrativo com efeito
suspensivo. Admissibilidade. Desnecessidade do exaurimento da via
administrativa. Inteligência do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Prevalência sobre o artigo 5º, inciso 1, da Lei Federal 1.533, de 1951. Preliminar
rejeitada. Decisão mantida. Lançamento fiscal. Tributo. IPTU. Município de
Campinas. Imunidade de imóvel destinado a culto religioso. Segurança
concedida. Recurso não provido (TJSP, Apelação com Revisão 9031353-
13.1997.8.26.0000, des. rel. Sebastião Junqueira, j. 23.02.1999).
Judiciário. Acesso. Fase administrativa. Criação por lei ordinária.
Impropriedade. Ao contrário da Constituição Federal de 1967, a atual esgota as
situações concretas que condicionam o ingresso em juízo à fase administrativa,
não estando alcançados os conflitos subjetivos de interesse. Suspensão cautelar
de preceito legal em sentido diverso (ADI 2.160 MC, min. rel. Octavio Gallotti,
min. rel. p/ acórdão: Marco Aurélio, j. 13.05.2009).
Constitucional. Concurso público. Julgamento sigiloso da conduta do candidato.
Inconstitucionalidade. CF/1967, art. 153, § 4o. CF/1988, art. 5º, XXXV. I. Exame
e avaliação de candidatos com base em critérios subjetivos, como, por exemplo,
a verificação sigilosa sobre a conduta, pública e privada, do candidato,
excluindo-o do concurso sem que sejam fornecidos os motivos. Ilegitimidade do
ato, que atenta contra o princípio da inadaptabilidade do conhecimento do Poder
Judiciário de lesão ou ameaça a direito. É que, se a lesão é praticada com base
em critérios subjetivos, ou em critérios não revelados, fica o Judiciário
impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o
acerto ou o desacerto de tais critérios. Por via oblíqua, estaria sendo afastada da
apreciação do Judiciário lesão a direito (STF, RE 125556/PR, min. rel. Carlos
Velloso, j. 27.03.1992).
Constitucional. Tributário. Taxa judiciária e custas: natureza jurídica. Taxa
judiciária e custas: estado de Minas Gerais. Lei mineira 6.763, de 1975, art. 104,
§§ 1º e 2º, com a redação do art. 1º da Lei mineira 12.729, de 30.12.1997. Tabela
“J” referida no art. 104 da Lei mineira 6.763/1975, com a alteração da Lei
mineira 12.729/1997. Tabelas de custas anexas à Lei mineira 12.732, de 1997,
que altera a Lei mineira 12.427, de 1996. I. Taxa judiciária e custas: são espécies
tributárias, classificando-se como taxas, resultando da prestação de serviço
público específico e divisível e que têm como base de cálculo o valor da
atividade estatal referida diretamente ao contribuinte, pelo que deve ser
proporcional ao custo da atividade do Estado a que está vinculada, devendo ter
um limite, sob pena de inviabilizar o acesso de muitos à Justiça. Rep. 1.077/RJ,
Moreira Alves, RTJ 112/34; ADIn 1.378/ES, Celso de Mello, DJ 30.05.1997;
ADIn 948/GO, Rezek, Plen., 09.11.1995. II. Taxa judiciária do Estado de Minas
Gerais: Lei mineira 6.763, de 26.12.1975, art. 104, §§ 1º e 2º, com a redação do
art. 1º da Lei mineira 12.729, de 30.12.1997, e Tabela “J” referida no citado art.
104: argüição de inconstitucionalidade com pedido de suspensão cautelar. III.
Custas: Tabelas anexas à Lei mineira 12.732, de 1997, que altera a Lei mineira
12.427, de 27.12.1996, que dispõe sobre as custas devidas ao estado no âmbito
da Justiça Estadual: argüição de inconstitucionalidade: itens I e II, Tabelas “A” e
“B” e “C” e “D”. IV. Necessidade da existência de limite que estabeleça a
equivalência entre o valor da taxa e o custo real dos serviços, ou do proveito do
contribuinte. Valores excessivos: possibilidade de inviabilização do acesso de
muitos à Justiça, com ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle judicial
de lesão ou ameaça a direito: CF, art. 5º, XXXV. V. Cautelar deferida (STF, ADI
1772 MC, min. Rel. Carlos Velloso, j. 15.04.1998).
Ação declaratória. Justiça Desportiva. Demanda que só pode ser admitida após
esgotada a instância desportiva por força do disposto no artigo 217, § 1°, da
Constituição Federal. Ainda que o regramento estadual só preveja recurso para o
TJD, o Código brasileiro tem aplicação subsidiária na espécie, não podendo ser
afastado recurso para o STJD das decisões proferidas pelo órgão regional. Na
ausência desse pressuposto, as autoras são carecedoras da ação. Preliminar
acolhida. Recurso provido para extinguir o feito, sem resolução de mérito, nos
termos do art. 267, IV, do CPC (TJSP, Apelação 0040733-77.2009.8.26.0071;
rel. Corrêa Vianna, Órgão julgador 2ª Câmara de Direito Público, Foro de Bauru,
1ª Vara da Fazenda Pública, j. 18.01.2011, data de registro 28.01.2011).

LUIZ DELLORE

Legislação correlata

Art. 5º, XXXVI – direito adquirido


Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB): art. 6º, § 2º.
ADCT, art. 17.

Art. 5º, XXXVI – ato jurídico perfeito


Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB): art. 6º, § 1º.

Art. 5º, XXXVI – coisa julgada


Código de Processo Civil: arts. 502 a 508.
Código de Processo Penal: arts. 65, 95 e 110.
Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB): art. 6º, § 3º.
Evolução histórica

A proteção da segurança jurídica, por sua tríade “direito adquirido, ato jurídico
perfeito e coisa julgada”, não é inovação no sistema constitucional brasileiro
com a CF/1988. Muito ao contrário, é da nossa tradição jurídica a segurança
jurídica contra a irretroatividade das leis, mostrando a preocupação do
constituinte com as situações consolidadas.
Nesse sentido, as Constituições anteriores trouxeram, com alguma variação, a
proteção desses três institutos. Na Constituição de 1824, no art. 179, III; na
Constituição de 1891, no art. 11, § 3º; na Constituição de 1934, art. 113, 3; na
Constituição de 1946, art. 141, § 3º; na Constituição de 1967, art. 150, § 3º; e na
Constituição de 1969, art. 153, § 3º. Apenas a Constituição de 1937 não
reproduziu esse dispositivo, o que se justifica considerando seu contexto
autoritário.
É certo que a proteção às situações já estabilizadas no passado é fundamental,
conforme lição de Vicente Ráo: “A inviolabilidade do passado é princípio que
encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias
palavras de Portalis, ‘o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no
espaço, seria o mais infeliz dos seres se não se pudesse julgar seguro nem sequer
quanto à sua vida passada’” (O direito e a vida dos direitos. 6ª ed. São Paulo:
RT, 2004, p. 389).
E é curioso que, apesar dessa previsão em todas nossas Constituições, muitas
vezes temos uma elevada insegurança jurídica, inclusive com questões do
passado indefinidas, por décadas, nos tribunais.

Análise doutrinária

A previsão constante desse inciso – antiga na nossa tradição constitucional,


como visto supra – busca a estabilidade das relações jurídicas, sob as mais
diversas facetas. O ponto comum entre os três institutos, assim, é a segurança
jurídica.
A Constituição busca proteger as relações que já ocorreram e se estabilizaram no
passado, para que não haja incerteza, insegurança ou qualquer debate em relação
a algo que já está sedimentado. Assim, o esperado e usual é a irretroatividade de
uma nova lei, e, para atingir esse objetivo, existem os três institutos
mencionados. Contudo, desde que não haja violação a esses institutos, é possível
cogitar de retroatividade de lei (vide jurisprudência).
Vale destacar que todos os institutos são enfrentados na Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro (LINDB), e no âmbito de outras leis quem mais
recebe atenção é a coisa julgada, especialmente no Código de Processo Civil.
Analisemos cada um dos institutos separadamente.
O direito adquirido é aquele já incorporado ao patrimônio moral ou material de
seus sujeitos, de forma definitiva, de maneira que não podem ser afastados por
lei posterior (POLETTI, Ronaldo. Constituição anotada. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p. 46). Assim, se o titular pode exercer seu direito em
determinado momento, conforme determinadas condições, inviável sua posterior
alteração, ainda que por lei. Mas destaque-se que a retroatividade vedada é
aquela que prejudique o direito adquirido, de modo que nada obsta a edição de
lei que venha a retroagir para beneficiar a parte que já tem direito adquirido.
De seu turno, não se confunde direito adquirido (aquilo que já se pode exercer)
com expectativa de direito (aquele que ainda não é possível se exercer, mas há
apenas mera expectativa de que, em algum momento, venha a se exercer). Da
mesma forma, pacífico na jurisprudência que não há direito adquirido a regime
jurídico (vide jurisprudência).
Por sua vez, o ato jurídico perfeito é aquele que se aperfeiçoou, ou seja, que
reuniu todos os elementos necessários à sua formação, considerando a lei
anterior (BASTOS, Celso. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso
Bastos Editora, 2002, p. 377).
Não se confunde o ato jurídico perfeito com o ato consumado, pois este último já
se exauriu e não há mais nada a ser feito em relação ao futuro. Assim, o ato
jurídico perfeito ainda é relevante para determinada conduta no futuro, de modo
que quem for portador de ato jurídico perfeito está protegido pela Constituição e,
futuramente, não pode ter esse mesmo direito negado ao argumento de que
eventual lei nova exige novos requisitos.
Para exemplificar a situação relativa a ato jurídico perfeito, vejamos a Súmula
Vinculante 1: “Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão
que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a
eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela LC 110/2001.”
No caso, em virtude dos expurgos inflacionários de planos econômicos em
relação ao saldo do FGTS, foi oferecido um acordo para os interessados,
mediante a assinatura de um termo de adesão. Muitos titulares assinaram e
receberam os valores por isso (à vista ou parceladamente, conforme o valor) –,
configurando o ato jurídico perfeito. Depois disso, em muitos casos buscou-se o
Judiciário para afastar a adesão ao acordo, o que foi rechaçado, exatamente com
base no ato jurídico perfeito.
Finalmente, a coisa julgada é o instituto que mais debates apresenta. Sua
regulamentação, como já dito, não se limita à LINDB, estando também prevista
no CPC e no CPP. Na verdade, a definição da LINDB está superada. No mais, a
aplicação do instituto se espraia em relação a todos os âmbitos do processo –
trabalhista, eleitoral e militar.
Se de um lado o ato jurídico perfeito e o direito adquirido se referem a situações
consolidadas que não passaram pelo crivo do Judiciário, isso é o que se verifica
em relação à coisa julgada. Houve uma lide, as partes litigaram em juízo, o
Poder Judiciário decidiu, eventualmente foram interpostos recursos e então,
finalmente, a decisão judicial transitou em julgado e passa a ser protegida pela
coisa julgada.
A coisa julgada pode ser definida como o “efeito do trânsito em julgado da
sentença de mérito, que torna imutável e indiscutível a conclusão última do
raciocínio do juiz – o denominado elemento declaratório da sentença, ao que se
somam a manifestação de vontade no caso de procedência e o juízo de rejeição
do pedido, no caso de improcedência” (DELLORE, Luiz. Estudos sobre coisa
julgada e controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 62).
Considerando o CPC de 2015, qualquer decisão judicial final quanto ao mérito –
decisão interlocutória, sentença, decisão monocrática e acórdão – pode ser
coberta pela coisa julgada (CPC, art. 502).
O grande debate quanto à coisa julgada, que não é solucionado pelo Código, é a
distinção entre imutabilidade e indiscutibilidade. De maneira simplificada, tem-
se o seguinte: (i) a imutabilidade é a impossibilidade de rediscussão da lide já
julgada, o que se dá com a proibição de repropositura de ação idêntica; se isso
ocorrer, a segunda demanda será extinta, sem mérito (CPC, art. 485, V); e (ii) a
indiscutibilidade faz que, em futuros processos, diferentes do anterior, a
conclusão a que anteriormente se chegou seja observada e respeitada; ou seja, o
juiz do segundo processo deverá adotar como premissa a decisão da primeira
demanda (para uma análise mais profunda do tema, vide, de nossa coautoria:
Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC
2015. São Paulo: Método, 2016, p. 618 e seguintes).
Uma vez verificada a coisa julgada, em regra somente por meio de ação
rescisória será possível retirá-la do sistema (CPC, art. 966), no prazo de dois
anos contados do trânsito em julgado (CPC, art. 975). Contudo, há corrente
doutrinária – já reconhecida pelo Judiciário em algumas situações – que admite a
chamada relativização da coisa julgada, ou seja, a desconstituição da coisa
julgada mesmo após o prazo de dois anos da rescisória (vide jurisprudência).

Jurisprudência

Situação em que possível a retroatividade da lei


É plausível, em face do ordenamento constitucional brasileiro, o reconhecimento
da admissibilidade das leis interpretativas, que configuram instrumento
juridicamente idôneo de veiculação da denominada interpretação autêntica. (...)
O princípio da irretroatividade “somente” condiciona a atividade jurídica do
Estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a
inibir a ação do Poder Público eventualmente configuradora de restrição
gravosa: (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5º, XL); (b) ao status
subjectionis do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, a); e (c) à
“segurança” jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5º, XXXVI). Na
medida em que a retroprojeção normativa da lei “não” gere “nem” produza os
gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos
com efeito retroativo. As leis, em face do caráter prospectivo de que se revestem,
devem, “ordinariamente”, dispor para o futuro. O sistema jurídico-constitucional
brasileiro, contudo, “não” assentou, como postulado absoluto, incondicional e
inderrogável, o princípio da irretroatividade. A questão da retroatividade das leis
interpretativas (ADI 605 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 23.10.1991, P, DJ
05.03.1993).

Direito adquirido
A garantia de preservação do direito adquirido, prevista no art. 5º, XXXVI, da
CF, assegura ao seu titular também a faculdade de exercê-lo. Mas de exercê-lo
sob a configuração com que o direito foi formado e adquirido e no regime
jurídico no âmbito do qual se desenvolveu a relação jurídica correspondente,
com seus sujeitos ativo e passivo, com as mútuas obrigações e prestações
devidas. As vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado
cargo público não autorizam o seu titular, quando extinta a correspondente
relação funcional, a transportá-las para o âmbito de outro cargo, pertencente a
carreira e regime jurídico distintos, criando, assim, um direito de tertium genus,
composto das vantagens de dois regimes diferentes. Por outro lado, considerando
a vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos públicos, não será
legítimo transferir para um deles vantagem somente devida pelo exercício do
outro. A vedação de acumular certamente se estende tanto aos deveres do cargo
(= de prestar seus serviços) como aos direitos (de obter as vantagens
remuneratórias). Assim, não encontra amparo constitucional a pretensão de
acumular, no cargo de magistrado ou em qualquer outro, a vantagem
correspondente a “quintos”, a que o titular fazia jus quando no exercício de
cargo diverso (RE 587.371, rel. min. Teori Zavascki, j. 14.11.2013, P, DJE
24.06.2014, Tema 473).

Inexistência de direito adquirido a regime jurídico


O FGTS, ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem
natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da lei e por ela ser
disciplinado. Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no
sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. Quanto à atualização
dos saldos do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I (este no que diz
respeito ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser
examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal
infraconstitucional. No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao
mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na
existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é
de aplicar-se o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico.
Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da
condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser,
Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II (RE
226.855, rel. min. Moreira Alves, j. 31.08.2000, P, DJ 13.10.2000).

Coisa julgada – indiscutibilidade


Civil e processo civil. Ato ilícito. Cobrança abusiva. Trânsito em julgado do
acórdão proferido em ação de cobrança ajuizada pelo réu. Coisa julgada
material. Impossibilidade de reexame do mérito da questão pelo tribunal de
origem. (...) 2. O Tribunal de origem, que antes se manifestara sobre a ilicitude
do protesto de cheque decorrente de cobrança de honorários médicos indevidos,
com acórdão transitado em julgado, não pode rejulgar o mérito da controvérsia,
porquanto acobertado pelo manto da coisa julgada. 3. É devida indenização por
danos materiais, no equivalente ao dobro do indevidamente cobrado na ação
anteriormente ajuizada pelo réu, e por danos morais, tendo em vista a ofensa a
dignidade do autor em face da cobrança ilícita e do protesto indevido. 4. Recurso
especial conhecido em parte e, nesta parte, provido (REsp 593.154/MG, rel. min.
Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 09.03.2010, DJe 22.03.2010).

Coisa julgada – relativização


Recurso extraordinário. Direito processual civil e constitucional. Repercussão
geral reconhecida. Ação de investigação de paternidade declarada extinta, com
fundamento em coisa julgada, em razão da existência de anterior demanda em
que não foi possível a realização de exame de DNA, por ser o autor beneficiário
da justiça gratuita e por não ter o Estado providenciado a sua realização.
Repropositura da ação. Possibilidade, em respeito à prevalência do direito
fundamental à busca da identidade genética do ser, como emanação de seu
direito de personalidade. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à
possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando
anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por
falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições
econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a
produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em
ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a
efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não
realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase
absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de
natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade
genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de
forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos,
inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4.
Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em
confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de
paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários
conhecidos e providos (Tribunal Pleno, RE 363889, rel. min. Dias Toffoli, j.
02.06.2011, Acórdão Eletrônico, Repercussão Geral, Mérito, DJe-238, divulg.
15.12.2011, public. 16.12.2011, RTJ, vol-00223-01, PP-00420).

Coisa julgada – constitucionalidade da discussão da coisa julgada em sede


de impugnação ao cumprimento de sentença
São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do
CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/1973, bem como os correspondentes
dispositivos do CPC/2015, o art. 525, § 1º, III; e §§ 12 e 14; o art. 535, § 5º. São
dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o
primado da Constituição, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um
mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de
inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a
sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional
– seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou
com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de
aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer
dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data
anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda (ADI 2.418, rel. min.
Teori Zavascki, j. 04.05.2016, P, DJE 17.11.2016).

NORBERTO CLÁUDIO PÂNCARO AVENA

Legislação correlata

Lei 12.037/2009 (Dispõe sobre a identificação criminal do civilmente


identificado, regulamentando o art. 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal.)
Constituição Federal: art. 5º, LIII.
Decreto-Lei 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais): art. 68.

Evolução histórica

A vedação a que sejam instituídos juízos ou tribunais de exceção, como se verá


adiante, está intrinsecamente relacionada ao Princípio do Juiz Natural, postulado
esse que, segundo a doutrina, aprimorou-se com a elaboração, pelo Parlamento
da Inglaterra, da Petition of Rights (1628) e, mais tarde, com o Bill of Rights
(1689). Foi, enfim, a partir desses documentos que se estabeleceram as regras
que vieram a concretizar a proibição do denominado juízo ex post fact
(constituído após a ocorrência do fato), que cedeu espaço para o juiz natural e,
com isso, garantiu à sociedade o direito à solução de conflitos por meio de juízes
investidos no exercício da jurisdição a partir de leis previamente criadas.
No direito brasileiro, contrariando o que foi e tem sido a regra observada pelo
legislador ao longo das diversas Constituições Federais já editadas, a verdade é
que o tribunal de exceção surgiu e subsistiu no período ditatorial do Estado
Novo, norteado pela Carta de 1937 – apelidada de Polaca, já que inspirada, na
sua edição, pela Constituição polonesa de 1921, igualmente outorgada pelo
Chefe do Poder Executivo. Dita Carta, como bem afirmado no artigo “O
princípio do juiz natural e os tribunais de exceção” (disponível em www.ambito-
juridico.com.br, sob lavra de Cristina Wanderley Fernandes), “fez do chefe da
nação o único responsável pelo exercício da autoridade suprema do país. Seus
poderes eram de caráter discricionário e no que tange ao poder legislativo,
dissolvido à época, restava apenas observar o chefe do governo legislar através
de decretos-leis. Praticamente todos os estados ficaram em regime de
intervenção. A Justiça Federal foi extinta e o Poder Judiciário tinha em sua
estrutura o Supremo Tribunal Federal, os juízes e tribunais estaduais, juízes e
tribunais militares”.
Superado esse momento histórico – Estado Novo –, assim como a atual, também
as Constituições de 1946 (art. 141, § 26) e de 1967 (art. 150, § 15) vedaram a
instituição de tribunais de exceção, observando, destarte, o postulado da
naturalidade do juiz.

Análise doutrinária

Por juízo ou tribunal de exceção compreende-se o instituído, de modo


temporário, em caráter excepcional, para a análise de casos específicos. Sua
constituição ocorre após a prática do fato a ser apurado e julgado, podendo ser
tanto um colegiado (câmara, turmas, seções etc.) quanto um órgão singular.
No sistema constitucional vigente, encontra-se vedada expressamente a criação
dessa ordem de juízo ou de Cortes ad hoc, conforme se infere do inciso em
análise.
Tal vedação encontra duas razões: primeira, o fato de que o tribunal de exceção
não é compatível com o sistema democrático, guardando pertinência, isso sim,
com os estados ditatoriais, em que as garantias da imparcialidade do juiz, do
ampla defesa, do contraditório e devido processo legal, se não inexistem, são ao
menos mitigadas ao extremo; e, segunda, a circunstância de que norteia o
sistema jurídico brasileiro o princípio do juiz natural, consagrado, em termos
constitucionais, pelo art. 5º, LIII, o qual dispõe que “ninguém será processado
nem sentenciado senão pela autoridade competente”, assegurando-se, pois, ao
indivíduo o direito de ser submetido a processo e julgamento não apenas no
juízo competente, mas também por órgão do Poder Judiciário regularmente
investido, imparcial e, sobretudo, previamente conhecido segundo regras
objetivas de competência estabelecidas anteriormente à prática da infração penal.
Mas, atenção: a proibição incorporada ao art. 5º, XXXVII, da Constituição
Federal a que sejam estabelecidos juízos excepcionais não implica vedação a que
sejam instituídas jurisdições especializadas, que constituem simples
desdobramento da atividade jurisdicional. Estas não se traduzem, enfim, como
justiças de exceção, já que constituídas anteriormente à ocorrência ou apuração
dos fatos objeto da atuação judicial, a partir de regras predefinidas de
organização judiciária. É o caso, por exemplo, da especialização de uma vara do
Poder Judiciário de determinada comarca por meio de resolução do Tribunal de
Justiça do respectivo Estado. Outras situações que não implicam violação ao
Princípio do Juiz Natural, tampouco podem ser rotuladas como juízos de
exceção, encontram-se na delegação de atos instrutórios a juiz de primeira
instância nas ações penais originárias movidas contra pessoa prerrogativa de
foro; na convocação de juízes de primeiro grau para, nos casos de afastamento
do desembargador titular, compor, em segundo grau (julgamento de recursos), o
órgão julgador do respectivo tribunal, desde que observadas as diretrizes legais
federais ou estaduais, conforme o caso; na designação de juiz para atuar, de
forma genérica, em determinada vara (haveria, aqui, ofensa ao postulado caso a
designação fosse específica para atuar em determinado processo, em razão, por
exemplo, da condição específica do réu); na distribuição de processo, por
dependência, a determinada vara criminal; na prorrogação de competência em
hipóteses previstas na legislação (v.g., o regramento do art. 74, § 2º, do CPP) e
no desaforamento da sessão de julgamento pelo júri, quando inocorrentes as
hipóteses dos arts. 427 e 428 do CPP. Em tais casos, com efeito, não há
afrontamento ao princípio da naturalidade do juízo, muito menos estão sendo
criados juízos de exceção, já que, repita-se, se trata de comandos genéricos,
desvinculados dessa ou daquela pessoa individualmente considerada.
E a vedação constitucional também não impede que se realizem designações de
magistrados para atuar especificamente em hipóteses fáticas específicas. Esta
última hipótese, aliás, ocorreu no âmbito da conhecida Operação da Polícia
Federal denominada Lava Jato, instaurada em meados do ano de 2014 para
investigar esquema de lavagem de dinheiro, além de crimes de corrupção ativa,
corrupção passiva, organização criminosa, gestão fraudulenta, obstrução de
justiça, peculato, entre outros correlatos. No bojo dessa operação, diante da
complexidade da apuração, do número de envolvidos, da natureza dos crimes
averiguados, da relevância em termos de interesse da nação e da necessidade de
apuração célere e uniforme dos delitos a que direcionada, foram designados
magistrados específicos visando à atuação exclusiva. Atente-se que, nesses
casos, as designações não ocorreram em razão desse ou daquele investigado ou
acusado, mas sim diante da natureza e da conexão, direta ou indireta, das
infrações objeto das investigações desencadeadas e dos processos instaurados,
independentemente de quem figure no polo passivo da investigação ou do
processo.
Por óbvio, não se consideram instituidoras de juízos de exceção as normas legais
ou constitucionais que estabelecem prerrogativa de função, a exemplo daquelas
que preveem a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e
julgar, nas infrações penais comuns, o Presidente da República (art. 102, I, b),
dos Tribunais Regionais Federais para o julgamento dos crimes comuns e de
responsabilidade cometidos por juízes federais (art. 108, I), etc.
Também não se consideram tribunais de exceção os conselhos ou tribunais de
ética existentes em determinadas classes profissionais, pois nada mais são do que
órgãos internos com função disciplinar, cujas deliberações estão sujeitas à
impugnação judicial.
Cabe retornar, por oportuno, a um ponto importante para que não subsistam
dúvidas: dissemos, alhures, que a vedação à instituição de tribunais de exceção
guarda intrínseca relação com o princípio do juiz natural. Esta relação existe,
sem dúvida. Sem embargo, não têm esses postulados o mesmo sentido, tanto que
previstos em incisos distintos do art. 5º da Constituição Federal – um no inciso
XXXVII, outro no inciso LIII. Logo, o que se estabelece, na verdade, é uma
situação de decorrência lógica entre eles, sendo a proibição aos juízos de
exceção (constituição posterior de órgão julgador para apuração específica de
hipótese concreta e determinada antes ocorrida) uma consequência do princípio
do juiz natural (garantia de apuração do fato por julgador predefinido, segundo
normas genéricas e abstratas).
Questão relevante concerne ao fato de que, ao se falar em princípio do juiz
natural e na vedação aos juízos excepcionais, é comum vincular, de plano, esses
postulados ao enfoque criminal. O raciocínio, porém, não prospera, sendo
verdade que tais vertentes se aplicam, igualmente, às esferas extrapenais (cível,
trabalhista, etc.), pois em relação a estas também é garantido exercício da
jurisdição por juiz tecnicamente apto, definido segundo normas preconstituídas,
genéricas e impessoais, daí emergindo a presunção de sua imparcialidade. E
mais: o princípio, também, deve ser observado na esfera administrativa, muito
especialmente no âmbito de processos administrativos disciplinares (por
exemplo, com a finalidade de demissão de servidor público), sendo essa a razão
pela qual a jurisprudência, em inúmeras oportunidades, tem ressaltado a
importância da instituição de comissões disciplinares permanentes para a
apuração de faltas eventualmente cometidas no âmbito administrativo,
comissões essas constituídas previamente à ocorrência dos fatos que se pretende
apurar, evitando-se, assim, a escolha deliberada de seus membros visando
alcançar determinado resultado.
Outro ponto que constitui objeto de embate na doutrina respeita à
constitucionalidade dos chamados Colegiados de Primeiro Grau previstos no
art. 1º da Lei 12.694/2012 (não revogado pela Lei 12.850/2013) para a prática de
atos processuais e tomada de decisões nos processos ou procedimentos que
tenham por objeto crimes praticados por organização criminosa. A respeito dessa
previsão, há quem defenda sua inconstitucionalidade, sob o fundamento de que
implicaria violação ao princípio do juiz natural e à proibição a que se estabeleça
juízo ou tribunal de exceção. Consideram essas vozes, ainda, que as únicas
situações que viabilizam a instituição de colegiados em primeiro grau de
jurisdição ocorrem em relação aos julgamentos pelo tribunal do júri e no âmbito
da justiça militar, conforme autorizam os arts. 5º, XXXVIII, e 125, § 3º, da
Constituição Federal, respectivamente. Não obstante essa orientação,
compreendemos no sentido da possibilidade jurídica, sim, de instituição dos
referidos colegiados, pois não existe qualquer norma constitucional
estabelecendo que o exercício da jurisdição em primeiro grau seja
necessariamente reservado ao juiz monocrático. Consideramos, além disso, que a
formação dos colegiados traz garantias adicionais ao acusado ou condenado,
pois há menor risco de erro judicial nas decisões tomadas por vários juízes em
conjunto do que naquelas proferidas por apenas um magistrado. Este último
entendimento – constitucionalidade dos colegiados – foi agasalhado pelo STF no
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.414/AL (em 31.05.2012),
ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, contra a Lei
6.806/2007, do estado de Alagoas, que, ao criar vara criminal especializada para
processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas, atribuiu a
titularidade coletiva de vários juízes. Por outro lado, quanto ao princípio do juiz
natural, também não vislumbramos violação. Afinal, como dissemos e
repetimos, esse postulado decorre do art. 5º, LIII, da Constituição Federal e tem
por objetivo assegurar ao acusado o direito de ser submetido a processo e
julgamento por órgão do Poder Judiciário regularmente investido, imparcial e
previamente conhecido segundo regras objetivas de competência, ficando, em
consequência, proibida a criação de tribunais ou juízos de exceção, assim como a
designação de magistrado para atuar em um caso específico e determinado.
Essas situações, porém, não se confundem com os colegiados de primeiro grau
previstos no art. 1º da Lei 12.694/2012, em que o juiz originário do processo
continua atuando mesmo após convocado o colegiado e, quanto aos demais
integrantes, não serão indicados ou designados a partir de critérios políticos (o
que efetivamente enfraqueceria a instituição e afastaria a garantia constitucional
do juiz natural), mas sim escolhidos abstratamente por meio de sorteio eletrônico
entre juízes que exerçam a jurisdição criminal. Alerta importante: o colegiado de
primeiro grau de que trata a Lei 12.694/2012 em nada se assemelha ao chamado
“juiz sem rosto”, cuja instituição chegou a ser cogitada no direito brasileiro, de
evidente inconstitucionalidade, pela qual o magistrado atuaria sem a divulgação
de sua identidade. No colegiado pertinente às organizações criminosas, com
efeito, os juízes que o compõem subscrevem as decisões, muito embora não
sejam externadas as divergências eventualmente ocorridas entre eles (art. 1º, §
6º, 2ª parte). A decisão divulgada, enfim, será apenas aquela que representar o
entendimento da maioria dos juízes.

Jurisprudência

Direito sancionador. Policial rodoviário federal acusado dos crimes de corrupção


ativa e passiva. PAD. Comissão disciplinar constituída post factum. Ofensa aos
princípios do juiz natural e do justo processo. Entendimento consolidado pela
primeira seção, entretanto, asseverando a desnecessidade de comissão
permanente por falta de previsão legal. Aplicação da Lei 8.112/1990. Ressalva
do ponto de vista do relator. Ausência de provas preconstituídas suficientes a
evidenciar que o trio processante tenha conduzido a apuração de forma parcial.
Não demonstração do prejuízo concreto e efetivo. Nulidade da portaria
inaugural. Desnecessidade de indicação minuciosa dos fatos investigados e
capitulação. Intimação para ciência do relatório final. Desnecessidade.
Segurança denegada. [...] 2. Não se pode aceitar, em processo administrativo
sancionador e judicialiforme, como é o caso do PAD (leia-se: procedimento
administrativo disciplinar), que alguém seja punido por decisão gerada em
comissão ad hoc, formada para apurar fatos pretéritos, pois tal importa em
infringir acintosamente a garantia mais básica do justo processo jurídico, qual
seja, a de que a constituição do órgão estatal sancionador seja precedente à
ocorrência dos fatos, nisso se envolvendo a própria garantia do