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UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales


Escuela de Derecho

Aplicación de la Ley Nº 19.253 en


materia de contratos: Análisis
jurisprudencial y comentarios.

Memoria de Prueba para optar al grado de


Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, dirigida por el Profesor don José
Luis Diez Schwerter.

C AROL INA A NDRE A M ART ÍNE Z C ID


Concepción, 2012
1
2
3
4
5
Agradezco sinceramente a quienes hicieron posible
este Trabajo: familia, profesores, profesoras,
amigos y amigas.
En especial, a mi madre Marta Cid Montero, a mi
padre Juan San Martín Santibáñez, a mi hermana
Paola Martínez Cid, a Marina Martínez Saldias y a
mis amigos, quienes me brindaron siempre su
ayuda, apoyo y comprensión.

1
AB R E V I AT U R AS

art. artículo
CONADI Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
Conservador de B.R. Conservador de Bienes Raíces
cap. capítulo
cons. considerando
C.A. Corte de Apelaciones
C.S. Corte Suprema
D.F.L. Decreto con Fuerza de Ley
D.O. Diario Oficial de la República de Chile
G. de los T. Gaceta de los Tribunales
GJ Gaceta Jurídica
Juzg. Juzgado
Juzg. de L. Juzgado de Letras
Juzg. de L. y F. Juzgado de Letras y Familia
Juzg. de L. y G. Juzgado de Letras y Garantía
Juzg. de L., G., y F. Juzgado de Letras, Garantía y Familia
LER Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes
LP Legal Publishing
modif. modificaciones
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
rec. de c. Recurso de casación
sent. sentencia
sent. de reemp. sentencia de reemplazo
sgtes. siguientes
soc. sociedad

2
I N TR O D U C C I Ó N

Todo lo relativo a cuestiones indígenas es de carácter complejo. Para


comprenderlo se necesita estudiar y analizar una amplia gama de factores, que van
desde lo jurídico, lo histórico, lo sociológico, lo psicológico, lo económico, lo
ambiental, lo político, entre otros. Además, cuando se encuentran involucrados
indígenas, generalmente hay conflictos de interés. Por un lado, los distintos grupos
étnicos reclaman el derecho a su tierra, costumbres, territorio, autonomía; mientras
que en otro sector, los grupos de influencia o poder pretenden instalar los más
diversos proyectos en territorios que los primeros denominan “ancestrales”. Igual de
problemático resulta la situación que se ha generado entre indígenas y particulares,
puesto que los primeros han reivindicado territorios respecto de los cuales los
segundos tendrían jurídicamente un mejor derecho, al estar respaldados por una
posesión inscrita.
El trato hacia los indígenas y la regulación de sus tierras ha variado según el
período histórico de que se trate. Así, durante la época colonial, los pueblos
indígenas debían rendir tributo y eran la mano de obra. Luego, se estableció el
sistema de encomiendas, el que con posterioridad se transformó en un impuesto de
trabajo personal, obligándose a los encomenderos a trabajar para los titulares de las
encomiendas. Tiempo después se otorgaron concesiones de tierra, dando origen a
la propiedad rural en Chile. En virtud de una concesión, el agraciado podía disponer
libremente de los terrenos.
La distribución de la tierra se realizaba mediante la designación de una
determinada extensión. La demarcación, principalmente era realizada mediante
accidentes naturales. Si ello no era posible, se hacía con montículos de tierras y
fosos. El conquistador Pedro de Valdivia intentó regularizar el régimen de propiedad,
disponiendo que las concesiones de tierra fueran asentadas en un libro de padrón
de tierras, lo que se hizo sólo parcialmente.
Durante la época colonial, el Reino de Chile se encontraba sometido a la
soberanía española y se regía por distintas leyes y normas. En cuanto al derecho de
propiedad, la Corona de Castilla era considerada dueña de todas las tierras de

3
América, por lo que podía repartirlas libremente. Aun así, el derecho concedido
respecto de los terrenos fue “sin perjuicio de tercero”, lo que significó reconocer
jurídicamente el dominio de los indígenas en sus tierras. Sin embargo, esto distó
mucho de lo que acontecía realmente, ya que se invadieron y ocuparon los
territorios de los pueblos originarios.
Una vez declarada la Independencia, se mantuvo durante algún tiempo el
derecho especial dictado por la Corona castellana para las Indias, pero con algunas
modificaciones, mientras se trabajaba en la codificación de un derecho nacional. En
1813, cuando la extensión de Chile distaba mucho de la actual, se dictó la primera
ley relativa a la temática indígena, referida esencialmente a los mapuches, ya que
eran ellos quienes se encontraban en la zona central del país. Luego, se dictaron
más normas: leyes, reglamentos, decretos, con otros propósitos.
Con posterioridad, durante el liberalismo, comenzó la vigencia del Código
Civil chileno, el cual estableció un régimen individual de tenencia de tierras. Se
crearon los Conservadores de Bienes Raíces y con ello se instauró el sistema
registral respecto de los inmuebles. La propiedad de todos los bienes sería
adquirida sólo en virtud de un título y un modo de adquirir. Si el título se encontraba
inscrito, se tenía la posesión y regía la presunción consistente en que el poseedor
sería reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo.
Este proceso fue vivenciado, en general, respecto de todas las comunidades
indígenas, aunque en distintos períodos históricos y con algunas variaciones. Puede
afirmarse que - en principio - a ellas se les otorgó el derecho de registrar sus tierras
como propiedad privada. Sin embargo, en muchos casos dicho registro no fue
llevado a cabo por los originarios, lo que se debió principalmente a lo extraño que
resultaba para ellos este nuevo sistema, además de la escasez de recursos, lo
inaccesible que resultaban los lugares en donde se efectuaba este trámite y el
desconocimiento de las normas jurídicas y del procedimiento que debía realizarse.
Así, las tierras se fueron concentrando en pocas manos.
Quienes enfrentaron primero por este fenómeno fueron los indígenas
ubicados en la zona central. Posteriormente, los que estaban en las provincias de
Arauco y Valdivia. Tiempo después, fueron los pueblos australes. Luego, Chile se
extendió hacia el norte (a los terrenos que pertenecían a Perú y Bolivia), en donde

4
se encontraban los aymaras, los quechuas y los atacameños. Posteriormente, en
1888, se incorporaron las tierras ancestrales de los rapa nui, en Isla de Pascua.
En el siglo veinte, la tendencia fue la protección e integración de los pueblos
indígenas. Lo perjudicial de este proceso fue que se negó la existencia de
diferencias entre las distintas culturas, pasando a prevalecer la “cultura dominante”,
en desmedro del resto de las “minorías”.
En cuanto a la posesión de tierras, creemos que es más apropiado hablar de
una desposesión. Por diversos motivos, los pueblos indígenas se fueron quedando
cada vez con menos tierras, producto de lo cual se fueron levantando
progresivamente varios movimientos que reivindican aquello denominado
“ancestral”. Una de las demandas indígenas ha sido recuperar las tierras indígenas;
que se reconozcan y se protejan sus propiedades.
Muchos han intentado recuperar las tierras ancestrales por la vía judicial. Sin
embargo, debido a que en la mayoría de los casos quienes accionan no tienen una
inscripción vigente en el Registro de Propiedad del Conservador de bienes raíces
que los respalde, y a que en Chile existe la llamada “teoría de la posesión inscrita”
(todo ello, sumado a que el derecho de propiedad es una garantía constitucional),
muchos pueblos indígenas no han podido recuperar las tierras de las que alguna
vez tuvieron la tenencia. Esto ha generado que grupos intenten recuperar lo
reivindicado mediante la autotutela.
Las disputas se concentran en la región de la Araucanía y en la región de los
Ríos. Hay varios juicios que versan sobre las mismas partes y en que lo disputado
es lo mismo, lo que es reflejo de este gran conflicto de tierras existente entre
quienes alegan tener un derecho ancestral sobre determinados lugares y quienes
cuentan con una inscripción posesoria, conforme la legislación chilena actual.
En la actualidad, el tema indígena adquiere mayor relevancia porque la
demanda de estos pueblos ha ido incrementándose cada vez más. El
reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos originarios, el derecho
a la consulta, la reivindicación de territorios de propiedad ancestral, el derecho a la
autodeterminación, son algunas de las peticiones que protagonizan las marchas y
protestas sociales, tanto en Chile como en otros países.
En Chile, el problema se acentúa debido a que el registro de inmuebles se
realiza por sistema de folio personal (la inscripción de la propiedad es llevada por la

5
persona del titular) y no real (consistente en que respecto de cada bien incorporado
se registra en una hoja independiente), generando dificultades al existir
inscripciones paralelas y una confusión en cuanto a quién es el verdadero dueño de
un determinado inmueble.
Los distintos gobiernos, a lo largo de la historia han cambiado
constantemente la política indígena. Se han elaborado numerosas leyes que han
intentado solucionar el conflicto. La última legislación interna chilena dictada al
respecto fue la Ley Nº 19.253, publicada en el D.O. el 5 de Octubre de 1993,
llamada “Ley indígena”, que aún está en vigencia, aunque con algunas reformas
posteriores. En los orígenes de esta ley participaron representantes de varios
pueblos indígenas, sin embargo, una vez que llegó al Congreso Nacional, muchos
aspectos relevantes del proyecto, no fueron aprobados. Algunos de dichos
elementos fueron: se eliminó la expresión pueblos indígenas (artículo 1º proyecto de
ley indígena), se cambió la composición de la CONADI (artículo 41 proyecto de ley
indígena), se eliminaron los jueces de paz indígenas (arts. 90 a 94 proyecto de ley
indígena), entre otras.
Se ha escrito bastante sobre la Ley Nº 19.253. Las investigaciones
realizadas han sido principalmente a propósito de las Tesis, Seminarios de Título y
Memorias de prueba llevadas a cabo por estudiantes y/o egresados de distintas
carreras de las universidades chilenas. Pero también hay destacados investigadores
del tema indígena en Chile, como por ejemplo, don José Bengoa, don José Aylwin,
doña Milka Castro, don Rodrigo Lillo, don Raúl Molina, entre otros.
Mayormente se ha escrito de la problemática mapuche y los aymaras, pero
sobre las demás etnias indígenas se ha dicho muy poco.
A su vez, la temática indígena ha sido abordada desde varias perspectivas,
pero no respecto a lo resuelto por los Tribunales de Justicia chilenos, en relación a
controversias jurídicas de carácter contractual civil. Sólo una reciente publicación
llevada a cabo por el Programa de Antropología Jurídica de la Universidad de Chile,
en conjunto con la CONADI, Programa Orígenes y el Ministerio de Justicia del
Gobierno de Chile, estudia diversas sentencias judiciales, pronunciadas respecto de
juicios en los que alguna de las partes tuvieron la calidad de persona indígena o, al
menos, se discutió la concurrencia de dicha circunstancia.

6
A nivel internacional, el tema se encuentra mucho más desarrollado y
avanzado que en Chile. Muchos países ya incorporaron, tanto en sus Constituciones
Políticas, como en sus legislaciones internas, el reconocimiento de los pueblos
originarios y de sus derechos individuales y colectivos. A la vez, se han celebrado
Tratados Internacionales, cobrando especial importancia el Convenio Nº 169 de la
OIT (1989) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes y la
Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas (2007). Nuestro país,
pese a que ratificó este Convenio (luego de muchos años de espera) y votó a favor
de dicha Declaración, no ha adecuado sus leyes internas a los estándares
internacionales.
No obstante toda la problemática que se presenta en el ámbito del derecho
público y del derecho internacional, todo lo relativo a los pueblos indígenas también
tiene aspectos que se enmarcan dentro del derecho civil, siendo tema de nuestro
interés, todo lo relacionado con los territorios, tierras indígenas; su regulación en la
legislación interna actual y, en especial, cómo ha sido tratado el tema en la
jurisprudencia de los Tribunales de Justicia chilenos. No serán objeto de la presente
investigación, temas relativos al Derecho Internacional, ni al Derecho de Aguas, ni al
Derecho Ambiental, ni aspectos sociológicos, ni políticos que – sin duda –
igualmente son muy importantes. También se advierte que no se pretende elaborar
un tratado de materias civiles, ni un estudio acabado respecto a la Ley Nº 19.253.
El objeto del presente trabajo consistió en recopilar y analizar las sentencias
de los Tribunales ordinarios de Justicia chilenos, pronunciadas desde la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.253, hasta el año 2011, sobre los conflictos jurídicos
relacionados con algunos actos y contratos, en los que se aplicó legislación especial
en materia indígena y en que el objeto disputado haya sido un inmueble con la
calidad de tierra indígena. A través de dicho análisis se pretende determinar las
dudas, los problemas y las soluciones concretas que se han dado a propósito de la
aplicación de la Ley Nº 19.253 (y también de la Ley Nº 17.729 y sus modificaciones
posteriores, en relación al conflicto de leyes en el tiempo que se produjo una vez
que entró en vigencia la nueva ley indígena); especialmente en relación a los actos
y contratos otorgados por las partes respecto de inmuebles calificados de tierra
indígena según esta ley.

7
Era necesario realizar esta investigación porque hay muchos aspectos
oscuros y dudosos en la normativa actual relativa a materia indígena, sobre todo al
intentar conciliarlo con otros cuerpos legales. A la vez, hay varios temas que han
sido tratados por nuestros Tribunales de Justicia contradictoriamente y casos en los
que no se aplica la legislación especial por desconocimiento de los operadores
jurídicos.
El presente trabajo se estructurará en base a dos capítulos. En el primero de
ellos se tratará lo respectivo a la Ley Nº 19.253. Particularmente respecto a quiénes
son considerados como personas indígenas, cuáles inmuebles tienen la calidad de
tierras indígenas y la entrada en vigencia de la ley. Mientras que el segundo capítulo
será destinado al análisis de la aplicación de la Ley indígena en el ámbito
contractual, entregándose las soluciones dadas por los Tribunales ordinarios de
Justicia chilenos, sobre el tema.
Las sentencias estudiadas fueron dictadas en materias civiles, en su
mayoría. Sólo de manera excepcional se consideraron sentencias pronunciadas a
propósito de recursos de protección, otras de carácter penal y algunas en materia
de derecho de familia. Su análisis, preferentemente, se realizará en estricto orden
cronológico, comenzando por la idea principal de lo resuelto referente al tema. En
más de una ocasión se citarán distintos fragmentos de una misma sentencia y, a la
vez, una misma resolución será mencionada en distintas oportunidades, pues se
pretende ilustrar los criterios que han tenido en consideración los Jueces y no la
cabalidad de lo que ha sucedido respecto a los juicios.
Finalmente, se deja constancia que la principal dificultad enfrentada en esta
investigación fue la búsqueda, recopilación y sistematización de las sentencias
dictadas por los distintos Tribunales de Justicia chilenos, especialmente las de
primera instancia. Muchas de las sentencias estudiadas no se encuentran
publicadas en las revistas jurídicas, ni en los buscadores de jurisprudencia (se
buscó en Legal Publishing y Westlaw Chile), sino que se obtuvieron directamente en
la Corte Suprema, en el Portal del Poder Judicial y algunas en la Oficina de la
CONADI de Temuco.

8
CAPÍTULO I

« De la Ley Nº 19.253 »
C AP Í T U L O I
« De la Ley Nº 19.253 »

1. GENERALIDADES.

Durante el Régimen Militar acontecido en nuestro país durante los años 1973
a 1990, se llevó a cabo una política de división de las tierras comunitarias indígenas.
La formación de lotes individuales de los terrenos comunitarios fue justificada con la
pretensión de terminar con cierto status especial con que contaban los indígenas.
De esta forma, éstos se integraron al régimen común de bienes del derecho
nacional1.
Durante la campaña presidencial de 1989, don Patricio Aylwin (el entonces
candidato a la presidencia por la Concertación de Partidos por la Democracia) se
reunió con representantes de las organizaciones indígenas mapuches, huilliches,
aymaras y rapa nui, firmando el llamado “Acuerdo Nueva Imperial”. Mediante éste,
los distintos representantes de las organizaciones indígenas se comprometieron a
apoyar el futuro gobierno del candidato, mientras que este último acordó promover
una nueva legislación indígena, abogar por el reconocimiento constitucional de los
pueblos indígenas y crear una Comisión Especial de Pueblos Indígenas para
estudiar esos temas.
Producto del acuerdo mencionado anteriormente, en 1990 se formó la
“Comisión Especial de Pueblos Indígenas” (CEPI), la que tuvo como misión elaborar
un anteproyecto de la que sería la nueva Ley indígena chilena, la cual se logró
promulgar y publicar como Ley de la República el año 1993. Se trata de la Ley Nº
19.253, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y creadora de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI). La comúnmente designada
como “Ley Indígena”, reconoce «…a los indígenas un conjunto de derechos de

1
AYLWIN OYARZÚN, José. Implementación de Legislación y Jurisprudencia nacional relativa a
los derechos de los pueblos indígenas: La experiencia de Chile [en línea]. En: Seminario de
Expertos de la ONU sobre Implementación de Legislación y Jurisprudencia a Nivel Nacional
relativa a los Derechos de los Pueblos Indígenas (2005, Tucson, Arizona, Estados Unidos).
Observatorio de Derechos de Pueblos Indígenas, 2005 [fecha de consulta: 11 Octubre
2011]. Disponible en: <http://observatorio.cl.pampa.avnam.net/plibro/ ficha/199>, p. 5.

10
participación, sobre sus tierras, lenguas, culturas, y derechos relativos al
desarrollo»2.
En cuanto a la estructura de la Ley indígena, ésta contiene 8 títulos más un
título final y 16 disposiciones transitorias. El título primero trata “de los indígenas,
sus culturas y sus comunidades”. El título segundo versa respecto “del
reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas”. El tercero se
denomina “del desarrollo indígena”. El título cuarto se titula “de la cultura y
educación indígena”. El quinto es “sobre la participación”. El sexto título trata “de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”. El título séptimo se refiere a las
“normas especiales de los procedimientos judiciales”. El título octavo establece
“disposiciones particulares”. Por último, el título final introduce modificaciones a
otras disposiciones y leyes anteriores.
En este capítulo, se analizarán algunos aspectos regulados por la Ley
Nº19.253, relacionados con las sentencias estudiadas, pronunciadas por los
Tribunales de Justicia chilenos respecto de indígenas o tierra indígena. En primer
lugar, se expondrá lo relativo a la persona indígena. A continuación, se tratará la
tierra indígena, para luego continuar con la importancia de ser calificado en alguna
de las condiciones designadas. Y, por último, se presentarán los efectos de la Ley
indígena en el tiempo.

2. CALIDAD DE PERSONA IND ÍGENA.

2.1. Generalidades.

La actual Ley indígena contiene una definición de indígenas (en su artículo


1º) y una enumeración de situaciones o casos en los que se considerará indígena a
una persona, para efectos de su aplicación (en su artículo 2º).
Por lo anterior, doña Ximena Vega afirma que esta legislación fue novedosa,
puesto que reguló lo indígena desde dos ópticas: desde lo colectivo y desde un
punto de vista individual, siendo el criterio que todo indígena (individualmente
considerado) tiene dicha calidad porque desciende de alguno de los distintos grupos

2
ÁLVAREZ, Marta y MARÍN, Claudia. Análisis de la ley indígena nº 19.253. Tesis
(Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales). Santiago, Chile: Universidad de Chile,
Facultad de Derecho, 1998, p.3.

11
étnicos de Chile. En cambio, las anteriores leyes chilenas en materia indígena, sólo
se referían a los requisitos individuales para ser indígena, en relación a un territorio
indígena3.
De este modo, la Ley Nº 19.253 comienza con un reconocimiento legal por
parte del Estado de Chile, de los indígenas y algunos de sus derechos4, declarando
en su inciso primero de su artículo 1º, lo siguiente:
«Los indígenas de Chile son los descendientes de las
agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional
desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones
étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el
fundamento principal de su existencia y cultura»5.

Esta declaración del legislador chileno (citada en el párrafo precedente)


consideró algunos criterios básicos, por lo que se puede estudiar desde distintas

3
VEGA MARTÍNEZ, Ximena. La ley y la costumbre indígena como Fuente del Derecho. Tesis
(Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales). Concepción, Chile: Universidad de
Concepción, 2002, p. 49 y sgtes.
4
La importancia de un reconocimiento constitucional de los indígenas dice relación con la
interpretación y ejercicio de sus derechos como pueblo, ya que previo a la adecuación de la
legislación interna a los estándares internacionales se debe reformar nuestra Carta
Fundamental. Se advierte que este tema es muy controvertido. En Chile, las opiniones son
diversas. Desde la perspectiva doctrinaria, don Maximiliano Prado cree que es necesario un
reconocimiento de los pueblos indígenas. (PRADO, Maximiliano. “La cuestión indígena como
cuestión constitucional. Algunas proposiciones para su discusión”. Revista Derecho y
Humanidades. Universidad de Chile (n.11): 115, 2005). Opinión contraria sostiene don Lucas
Sierra, para quien basta un reconocimiento constitucional de carácter individual de los
indígenas. (SIERRA, Lucas. “La Constitución y los indígenas en Chile: Reconocimiento
individual y no colectivo”. Revista Derecho y Humanidades. Universidad de Chile (n. 11):
105-110, 2005). Ante el Congreso Nacional ya se han presentado tres proyectos de reforma
constitucional sobre el tema. En la década de los ’90 se propuso la utilización del concepto
de pluriculturalidad. Posteriormente, en 1999, se propuso un reconocimiento de los pueblos
indígenas originarios que integran la nación chilena. Finalmente, el último proyecto de
reforma, presentado el año 2006, planteó reconocer la multiculturalidad de la Nación chilena,
expresión que en la actualidad queda desplazada por la interculturalidad y/o la
plurinacionalidad. GÓMEZ HERRERA, Alejandro. “El reconocimiento constitucional de los
Pueblos Indígenas: Análisis crítico al concepto de Multiculturalidad”. Revista Debates
Jurídicos y Sociales. Universidad de Concepción, Año 3 (n.3) 2010, pp. 241-252 y MEZA-
LOPEHANDÍA, Matías. Reconocimiento Constitucional y Derechos Fundamentales de los
Pueblos Indígenas: Con especial referencia al derecho a la consulta [en línea]. Observatorio
Parlamentario, 2010. [fecha de consulta: 5 Diciembre 2011]. Disponible en: <http://www.ob
servatorio.cl/sites/default/files/biblioteca/reconocimiento_constitucional_final.pdf>.
5
LEY Nº 19.253. Diario Oficial de la República de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 1 inciso
1.

12
perspectivas6: A. Desde un punto de vista histórico (al decir, que son los
descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional
desde tiempo precolombino), B. Desde un punto de vista étnico demográfico,
cultural (que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias) y C. Desde un
punto de vista territorial (siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su
existencia y cultura).
En el proyecto de la Ley indígena, presentado ante el Congreso Nacional, se
utilizó la voz “pueblos indígenas” en sus títulos, en la designación de sus párrafos, y
en los arts. 1, 2, 3, 5, 11, 15, 22, 27, 29, 30, 31, 43, 44, 45, 59, 60, 95, 97, 100, 101
y 104. Sin embargo, una vez ingresado al primer trámite constitucional, se suprimió
esta expresión, que había inspirado toda la normativa y que representaba – y aún
representa – una de las principales demandas indígenas en Chile. La razón de dicha
modificación es que la palabra “pueblos” se encuentra vinculada, desde una
perspectiva internacional, al denominado derecho de autodeterminación, el cual
estaba reconocido jurídicamente sólo respecto de los pueblos coloniales.
Posteriormente, varios otros grupos se atribuyeron la calidad de pueblos, entre los
que se encontraron los indígenas.
La calificación de los grupos originarios como “pueblos” se discutió durante
mucho tiempo. Pese a ello, la expresión “pueblos indígenas” fue consagrada en el
Convenio Nº 169 de la OIT (1989). Sin embargo, aunque este instrumento jurídico
de carácter internacional reconoció a los indígenas su condición de pueblos, les
limitó el pleno ejercicio del derecho de autodeterminación, al considerarlo como un
peligro ante la figura de los Estados7.
El Estado chileno reconoce legalmente como principales etnias indígenas a
la mapuche, aymara, rapa nui o pascuenses, la de las comunidades atacameñas,
quechuas, collas y diaguita del norte del país, las comunidades kawashkar o
alacalufe y yámana o yagán de los canales australes 8.

6
Vid. ÁLVAREZ, Marta y MARÍN, Claudia. Análisis… cit., p. 59 y BARRAZA BARRELLA, Juan.
Concepto de Indígena en la Ley 19.253. Tesis (Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales). Santiago, Chile: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1999, pp. 68-69.
7
Vid. PÉREZ VILLAR, Carmen. “El derecho de autodeterminación de los pueblos: Perspectiva
actual”. Revista de Derecho. Universidad Católica de Valparaíso (XVIII): 473-481, 1997.
8
LEY Nº 19.253. Diario Oficial de la República de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 1 inciso
2.

13
La Ley indígena, en su redacción original, no contempló a la etnia diaguita ni
a los changos porque se consideraron extintos. Doctrinariamente se sostuvo que
había otros indígenas que no fueron incorporados en la enunciación contenida en la
Ley indígena, pero que si quedaban comprendidos en el reconocimiento legal. Así,
se interpretó la expresión “principales” y se sostuvo que ésta hacía referencia a:
«…Las etnias más importante [sic] y conocidas, pero queda
claro que la enumeración no es taxativa sino meramente
enunciativa, quedando a salvo otras comunidades indígenas (…)
reconocidas y amparadas de un modo implícito»9.

Posteriormente se incorporó una nueva etnia indígena en la lista. Para esta


edición, se consideraron dos elementos antropológicos, consistentes en la
reetnificación y la etnogénesis. El artículo 1º de la Ley indígena fue modificado
durante el año 2006, reconociéndose a los diaguitas como una etnia indígena10.
Tiempo después, se pretendió efectuar lo mismo respecto de los changos, para lo
cual se presentó un proyecto de ley el año 2007, el que fue archivado durante el año
201011.
A continuación de esta declaración, el artículo 2º de la Ley Nº 19.253
enumera los casos en los que las personas chilenas serán consideradas indígenas,
para los efectos de la aplicación de esta normativa especial. A partir de dicha
disposición, puede afirmarse que el Estado chileno no reconoce con esta calidad a
las personas extranjeras, por lo cual la nacionalidad chilena se ha considerado
como un “requisito legal de carácter general” para ser persona indígena 12.
Se critica el reconocimiento contenido en la Ley indígena, en el sentido de
que se considera insuficiente, pues:
«…No reconoce la diversidad y el carácter pluriétnico del Estado
chileno, considerando a los indígenas como chilenos, en

9
ÁLVAREZ, Marta y MARÍN, Claudia. Análisis… cit., p. 60.
10
LEY Nº 20.117. Diario Oficial de la República de Chile, 8 de Septiembre de 2006.
11
CONGRESO NACIONAL. Boletín 4941-06 [en línea] [fecha de consulta: 3 Enero 2012].
Disponible en: <http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php>.
12
ÁLVAREZ, Marta y MARÍN, Claudia. Análisis… cit., pp. 63-64.

14
circunstancias que los pueblos originarios se autoidentifican con
su propia cultura, costumbre y moral, que no es la chilena»13.

En definitiva, debe tenerse en consideración que la definición de indígena


consagrada en la Ley en comento, no necesariamente coincide con la noción de
esta palabra desde el punto de vista doctrinario.

2.2. Acerca de lo que se ent iende por “indí gena”.

El vocablo indígena proviene del latín indigĕna. El Diccionario de la Real


Academia Española lo define como «originario del país de que se trata»14; siendo
llamativo que su significado esté vinculado con el concepto de país. Nos parece que
esta definición sólo aludiría al carácter indígena de las personas, pero no de la
tierra.
Desde una perspectiva doctrinaria, don Eduardo Pino sostiene que hay
diversas alternativas al momento de definir quiénes son indígenas15:
a) Son indígenas quienes tienen apellido indígena, ambos o sólo uno.
b) Son indígenas quienes están incorporados al sistema de comunidades,
incluyendo las amparadas por títulos de merced y las reconocidas como
históricas.
c) Son indígenas quienes hablan el idioma originario.
d) Son indígenas quienes realizan labores agrícolas o ganaderas y que posean
las características anteriores.
e) Son indígenas quienes se identifican entre si y se relacionan en categorías
sociológicas de un "nosotros".
Otra opinión es la sustentada por la doctora Teodora Zamudio, quien afirma
que: «En realidad no existen personas “indígenas”, el vocablo mismo es una

13
OLMOS, Mario y COLLADOS, Antonio. “Breve análisis de la Ley 19.253”. En: ROJAS,
Edmundo, VIDAL, Ignacio y MOHOR, Elías. Manual de Práctica Registral Chilena. Santiago,
Chile: Editorial Biblioteca Americana, 2007, p. 140.
14
INDÍGENA. En: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española [en línea].
2001, 22ª ed. [fecha de consulta: 12 Diciembre 2011]. Disponible en: <http://buscon.rae.es
/draeI/>.
15
PINO ZAPATA, Eduardo. Historia de la Araucanía. Temuco, Chile: Bicentenario Chile,
2009, p. 185.

15
imposición simplificadora y globalizante proveniente de la cultura europea»16. Luego
agrega que las personas que habitaban América tienen sus nombres (mapuches,
collas, diaguitas, etc.), sus costumbres, sus culturas, su identidad. Ella propone que
no se borren las distintas culturas con una “homogeneización ofensiva”, sino que se
identifiquen como tales. Compartimos plenamente esta opinión.

2.3. Situaciones de persona s consideradas indígenas, según la


Ley Nº 19.253.

El artículo 2º de la Ley indígena se refiere a los casos o situaciones en que,


para efectos de la aplicación de dicha ley, a las personas de nacionalidad chilena se
les considerará indígenas.
En la letra a) del artículo 2º de la Ley en comento se recoge la filiación,
relacionada con el elemento territorio, como fuente de identidad. El texto es el
siguiente: «Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la
naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva». Luego agrega: «Se entenderá por
hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de
las tierras identificadas en el artículo 12, números 1 y 2».
La letra b) del artículo 2º de la Ley en análisis, se refiere a:
«Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el
territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido
indígena», agregando que: «Un apellido no indígena será
considerado indígena, para los efectos de esta ley, si se acredita
su procedencia indígena por tres generaciones».

Aquí, las fuentes de identidad indígena son: 1.- El origen étnico, unido al
territorio; 2.- El apellido.
Por último, en la letra c), la fuente de la identidad indígena es el matrimonio
más la voluntad, o bien, la costumbre o religión más la voluntad. Se dispone que se
considerarán indígenas:

16
ZAMUDIO, Teodora. Derecho de los Pueblos Indígenas [en línea]. [fecha de consulta: 11
Agosto 2011]. Disponible en: <http://www.indigenas.bioetica.org/index.htm>.

16
«…Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia
indígena, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida,
costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o
cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario,
además, que se autoidentifiquen como indígenas».

2.4. Acerca de lo que la jur is prudencia ha entendido y resuelto


respecto a la calidad indígena de la s p ersonas.

A. Especificidad de la Jurisprudencia.

Las sentencias de los Tribunales de Justicia chilenos no han sido


específicas en este punto. Muchas de ella declararon tener por acreditada la calidad
de indígena o bien que este atributo no era un hecho controvertido de la causa, no
precisando en qué situación o caso específico del artículo 2º de la Ley indígena
estarían contenidas. A modo de ejemplo:

a) La Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en sentencia de 2 de Junio de


2000, se pronunció respecto a un recurso de protección contra un Notario
público porque éste se negó a autorizar una minuta de compraventa.
El recurrido sostuvo que la parte vendedora era indígena debido al origen de
sus dos apellidos. El recurrente alegó mera casualidad en la concurrencia de
esa circunstancia, sosteniendo que el solo hecho de tener apellidos
indígenas no era suficiente para considerarlo como una persona originaria.
Esta Corte de Puerto Montt no precisa si la parte era o no indígena, ni la
causal, limitándose a resolver que el Notario recurrido se negó en
cumplimiento de lo que él interpretó acerca de la Ley Nº 19.253 17.

b) En la sentencia de 18 de Mayo de 2004, pronunciada por el Juzgado de


Letras de Nueva Imperial, no se dejó constancia expresa de que se trataba
de personas indígenas, pese a que claramente el juicio versó entre personas

17
“HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO ”. Corte de Puerto Montt, Rol 2686-
2000, 2.6.2000, revocada por la Corte Suprema, Rol 1923-2000, 22.6.2000. LP Nº 16972.
Vid. Infra cap. II.

17
con esta calidad (conforme al artículo 2, letra b) de la Ley Nº 19.253), pues la
demandante (madre) y el demandado (hijo) poseen apellido indígena e
incluso la prueba confesional de la demandante se realizó ante la presencia
de un traductor de mapudungun18.

c) Sentencia de 8 de Junio de 2007, de la Corte de Apelaciones de Valdivia, la


cual se limitó a dejar constancia que la calidad de indígena del demandado
no resultaba controvertida19.

d) La sentencia de 4 de Septiembre de 2007, de la Corte de Apelaciones de


Valdivia, consideró a la calidad indígena de los demandados como un hecho
no controvertido en la causa:
«Los demandados, pese a no tener todos apellidos de origen
indígena, revisten esa calidad conforme a la ley vigente, razón
por la cual se satisficieron en el pleito las exigencias procesales
de la Ley 19.253»20.

e) La sentencia de 7 de Julio de 2008, de la Corte de Apelaciones de Valdivia


resolvió que se encontraba «…acreditada la calidad de indígena del
demandado conforme al artículo 2º de la Ley 19.253»21; pero no indicó el
medio de prueba que se utilizó, ni conforme a cuál de las letras de dicho
artículo 2º era persona indígena.

f) Conforme a la sentencia de 17 de Octubre de 2008, del 2º Juzgado Civil de


Temuco, la calidad indígena de las partes de esta causa no fue cuestionada.

18
“LANDEROS CON PAINEMAL”. Juzg. de L. de Nueva Imperial, Rol 13.418, 18.5.2004,
confirmado sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 1063-2004 y respecto de la cual se
rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 6279-2005, 7.6.2007. LP Nº
36561.
19
“BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE”. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007, cons. 1º.
LP Nº 36963.
20
“INMOBILIARIA LOMOS DE ORIOS CON YAÑEZ Y OTROS”. Corte de Valdivia, Rol 404-2007,
4.9.2007, cons. 6º. Westlaw: CL/JUR/1869/2007.
21
“FORESTAL VALDIVIA S.A. CON IMIL”. Corte de Valdivia, Rol 183-2008, 7.7.2008, cons. 1º.
Westlaw: CL/JUR/2863/2008.

18
Tampoco se explicitó conforme a cuál de las letras del artículo 2 de la Ley
Nº19.253 habría sido indígena.
Sin embargo, puede sostenerse que las partes tenían la calidad de indígena,
lo que se obtiene a partir de la absolución de posiciones del demandado, de
un certificado emitido por la CONADI respecto del demandado, de un
contrato celebrado por escritura pública entre las partes y de un informe
emitido por la CONADI en dicha causa22.

g) La sentencia de 4 de Noviembre de 2008, del Segundo Juzgado Civil de


Temuco no se refiere al tema porque acogió una excepción interpuesta por
la parte demandada.
En dicha causa, se tuvo a la vista un informe emitido por la CONADI, el cual
dijo que: «En lo [sic] autos, no se ha acreditado la calidad indígena que
pudiere tener la demandada»23, por lo que el contrato de promesa, objeto de
la controversia, se celebró entre un propietario indígena y un promitente
comprador no indígena. Consecuencia de esto, es que la condición impuesta
al contrato de promesa sería moralmente imposible en virtud del artículo 13
de la Ley indígena24).

h) En sentencia de 27 de Septiembre de 2010, de la Corte Suprema, se


resolvió que: «El promitente vendedor [demandante] es una persona de etnia
indígena, calidad que no detenta la promitente compradora [demandado]»25.
Es decir, el máximo Tribunal de Justicia consideró como persona indígena a
la demandante, pero no señaló cómo se acreditó dicha calidad.

22
“QUIDEL CON SANTIBAÑEZ”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 2568-2006, 17.10.2008,
confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 467-2009, 5.5.2009 [fallos no
publicados], respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
3672-2009, 11.8.2010. Westlaw: CL/JUR/5086/2010.
23
“ANCAO CON ESPINOZA”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 4006-2005, 4.11.2008, cons. 6º,
revocada por la Corte de Temuco, Rol 308-2009, 15.5.2009 [fallos no publicados].
24
Vid. infra cap. II, 2.5., letra D.
25
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 9º, letra c).
Westlaw: CL/JUR/7737/2010.

19
Las sentencias que si especificaron la causal de calidad indígena de la o las
partes, (conforme al artículo 2º de la Ley Nº 19.253), la etnia a la que pertenece y/o
el medio de prueba utilizado para acreditarla, fueron las siguientes:

a) La sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 14 de Febrero


de 2002, estableció que la condición de indígena, perteneciente a la etnia
kawashkar o alacalufe, se demostró mediante un certificado acompañado a
los autos26. Sin embargo, no indicó la autoridad de la cual emanó dicho
certificado.

b) La Corte Suprema, por sentencia de 6 de Junio de 2005, tuvo en especial


consideración la calidad indígena de la procesada (etnia aymara) en
conformidad con la letra b) del artículo 2 de la Ley Nº 19.253, lo que se
acreditó mediante un certificado de la CONADI27.

c) La sentencia de 25 de Septiembre de 2006, de la Corte de Apelaciones de


Temuco declaró que el demandado tiene la calidad de indígena según letra
b) del artículo 2 de la Ley28.
El demandado había alegado poseer la calidad de persona indígena “per
se”, agregando que tal calidad «…es un hecho notorio y público en atención
a lo señalado en el artículo 2º letra b) de la ley citada».
La Itma. Corte dio por acreditada la calidad de persona indígena del
demandado, considerando su patronímico y un certificado de CONADI en
virtud del cual patrocinaba al demandado en ese litigio. Luego de citar la
letra b) del artículo 2º de la Ley, concluyó que:
«En el caso descrito precedentemente [artículo 2, letra b) de la
ley], evidentemente se halla el demandado de autos, toda vez
que su nombre completo es (…) Rauque Budal, y en clara
consonancia con ello le son aplicables las disposiciones

26
“BÓRQUEZ MOLINARI”. Corte de Punta Arenas, Rol 75439, 14.2.2002, cons. 4º. GJ 263
(2002) pp. 111-120.
27
“VÁSQUEZ GUTIERREZ". Corte Suprema, Rol 253-2003, 6.6.2005, cons. 3º. GJ 300, p. 142.
28
“PEREZ CON RAUQUE". Corte de Temuco, Rol 766-2006, 25.9.2006, cons. 1º. Westlaw:
CL/JUR/3080/2006.

20
especiales contenidas en la ley Nº 19.253; y esta calidad de
indígena de la demanda se demuestra, asimismo, por (…) un
certificado de la abogada de [sic] Programa de Defensa Jurídica
(…), dependiente de la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena»29.

d) El Ministro de la Corte de Apelaciones de Valdivia, don Mario Kompatzki, en


voto de minoría, de 4 de Octubre de 2006, consideró especialmente el
apellido del demandado, declarando que:
«En el caso descrito precedentemente [refiriéndose al artículo 2º,
letra b], se halla el demandado de autos, ya que su segundo
apellido es “Quilempan”, y en clara consonancia con ello le son
aplicables las disposiciones especiales contenidas en la Ley Nº
19.253»30.

e) En la sentencia de 24 de Octubre de 2006, pronunciada por el Juzgado de


Letras y Garantía de Paillaco, se consagró el contenido extractado del
informe emitido por la CONADI, el cual sostuvo que la demandante «tiene
por lo menos un apellido indígena», por lo que era persona indígena, «de
acuerdo con el artículo 2 letra b de la ley 19.253»31. Posteriormente, señaló
este informe, que: «En este caso el reconocimiento de su calidad indígena la
[sic] hace la ley y no la corporación»32, por lo que no sería necesario efectuar
la acreditación de esa circunstancia mediante algún certificado emitido por
la CONADI. No obstante la opinión de ese servicio, de todas maneras se
procedió a otorgar un certificado de acreditación de calidad indígena.

29
Ibíd., cons. 4º.
30
“ALVARADO CON ZUÑIGA”. Corte de Valdivia, Rol 793-2006, 4.10.2006, voto de minoría.
Westlaw: CL/JUR/3201/2006.
31
“SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 5º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007
y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4384-
2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
32
Ibid.

21
f) La Corte Suprema, en sentencia de 18 de Abril de 2007, dejó constancia que
la actora tenía la calidad de indígena, correspondiente a la etnia mapuche 33.

g) La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia de 6 de Junio de 2007,


sostuvo que la calidad de indígena del demandado se acreditó conforme a
un Certificado de CONADI, por lo que pertenecía a la etnia mapuche -
huilliche, conforme al artículo 2 letra c) de la Ley indígena 34.

h) La Corte de Apelaciones de Valdivia, mediante sentencia de 4 de Abril de


2008, sostuvo que el demandado era una persona mapuche - huilliche, no
indicando la causal ni el medio de prueba tenido en consideración 35. Sin
embargo, en el fallo de primera instancia, aparece que se agregó un
certificado de la CONADI acreditando la calidad de persona indígena.

i) En la sentencia de 27 de Mayo de 2008, de la Corte de Apelaciones de


Valdivia, se analizó un certificado emitido por la CONADI, cuyo contenido fue
que el demandado acreditó ante dicho servicio, el poseer la calidad de
persona indígena perteneciente a la etnia mapuche - huilliche, según la letra
c) del artículo 2º de la Ley indígena36.

j) En sentencia de 10 de Septiembre de 2009, la Corte Suprema tuvo en


consideración la calidad indígena (aymara) de la recurrente y por ello aplicó
la Ley indígena.
Se trataba de una medida de protección a favor de niños aymaras que no
estaban inscritos en el Registro Civil e Identificación, recibían educación, ni
salud. La madre sostuvo que ellos siempre vivieron en un poblado de la
precordillera, en el que no había redes sociales y por ello no pudo

33
“CURIHUAL CON MALDONADO”. Corte Suprema, Rol 3112-2004, 18.4.2007, cons. 5º [fallo no
publicado].
34
“BENDJERODT Y OTROS CON NAVARRETE”. Corte de Valdivia, Rol 257-2007, 6.6.2007, cons.
6º. LP Nº 37188.
35
“OCHOA CON PÉREZ”. Corte de Valdivia, Rol 112-2008, 4.4.2008. Westlaw: CL/JUR/1980/
2008.
36
“CONGREGACIÓN HNOS. PENITENTES DE SAN FRANCISCO CON AZÓCAR”. Corte de Valdivia, Rol
179-1998, 27.5.2008. Westlaw: CL/JUR/2463/2008.

22
inscribirlos, enviarlos a la escuela, ni controlarlos médicamente. Producto de
estas circunstancias, el Tribunal de Familia de Iquique determinó enviar a la
mayoría de los niños a hogares, sentencia que fue confirmada sin
modificaciones por la Corte de Apelaciones de Iquique37.
La causa fue conocida también por la Corte Suprema, quien tuvo en especial
consideración el principio denominado “el interés superior del niño, niña o
adolescente”. Según ese indicador, apreció la circunstancia de pertenecer la
etnia aymara y los derechos derivados ella, sosteniendo que: «Los niños
pertenecientes a una minoría étnica tienen derecho a tener su propia vida
cultural y a emplear su propio idioma»38. Luego agregó que: «El interés
superior del niño (…) impone a los jueces el deber de atender a las
costumbres y formas de vida del grupo social a que pertenecen»39.

B. La representación y la calidad de indígena en la Jurisprudencia.

Ante el Juzgado de Letras y Garantía de Río Bueno se puso en


conocimiento un asunto en el cual se efectuó una compraventa en cumplimiento de
una promesa de contrato, respecto de un inmueble calificado como tierra indígena.
El promitente vendedor (indígena), al momento de celebrar el contrato
prometido, actuó representado por otra persona no indígena 40.
El Juez Titular del Juzgado mencionado, don Carlos Caracotch, sostuvo que
una persona «aunque actúe representado, es indígena»41.

37
“ÁLVAREZ TICUNA”. Tribunal de Familia de Iquique, Rit P-997-2008, 6.3.2009, confirmada
sin modif. por la Corte de Iquique, Rol 34-2009, 6.5.2009 y respecto de la cual se acogió
rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 3784-2009, 10.9.2009. LP Nº 42599.
38
“ÁLVAREZ TICUNA”. Corte Suprema, Rol 3784-2009, 10.9.2009, sent. de reemp., cons. 3º.
LP Nº 42599.
39
Ibid., cons. 4º.
40
Creemos que este comportamiento fue con el propósito de evitar la aplicación de la
limitación contenida en el art. 13 de la Ley indígena respecto de tierras indígenas. Vid. Infra
cap. II, 1.2. Así, siguiendo la “Teoría de la representación modalidad del acto jurídico”,
quienes concurrieron real y efectivamente a la celebración de la compraventa prometida
fueron el comprador y el representante del vendedor (quienes no eran indígenas). Producto
de esta teoría, los efectos de lo convenido se radican en el representado, pero los requisitos
de existencia y validez se analizan en la persona del representante. Teóricamente, al menos
podría haberse planteado que - en estas circunstancias - no correspondía aplicar la Ley
indígena. Pese a lo dicho, una conducta así implicaría violar la limitación legal existente
respecto de actos recaídos en tierras indígenas.

23
Posteriormente, la Corte Suprema, conociendo de la misma causa, tuvo en
consideración que: «La persona que vende representada por otra, es indígena de
acuerdo al artículo 2º de la misma ley»42.

2.5. Forma de acreditar la calidad de per so na in dígena, según la


Ley Nº 19.253.

Este aspecto se regula por la Ley indígena y por un Reglamento, según se


explicará a continuación.
En primer lugar, el artículo 3º de la Ley Nº 19.253, expresa que: «La calidad
de indígena podrá acreditarse mediante un certificado que otorgará la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena…». Este certificado puede ser impugnado ante el
Juez de Letras respectivo, por quien tenga interés en ello.
En segundo lugar, existe un Reglamento que regula la acreditación de la
calidad de indígena, para la constitución de comunidades indígenas y para la
protección del patrimonio histórico de las culturas históricas. Éste se dictó a través
del D.S. Nº 392, del Ministerio de Planificación y Cooperación y se publicó el 12 de
Abril de 1994. El artículo 2º del cuerpo legal en comento, prescribe que la
acreditación de la calidad indígena podrá efectuarse mediante un certificado
expedido por la CONADI, conforme a un procedimiento que detalla.
En suma, en ambos cuerpos legales – esto es, en la Ley indígena y en el
Reglamento mencionado en el párrafo precedente – se utilizó la expresión “podrá”,
la cual ha suscitado alguna confusión y discusión respecto a su interpretación.
Una primera alternativa es sostener que para acreditar la calidad de persona
indígena, siempre se requiere contar con un certificado emitido por la CONADI. En
este sentido, don Roberto Preller señala:
«Que una persona presente algunos de los requisitos para ser
Indígena no lo convierte en forma inmediata en uno; para optar a
esta calidad especial de ciudadanía debe existir una declaración

41
“BRAUN Y OTRO”. Juzg. de L. y G. de Río Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
42
“BRAUN Y OTRO”. Corte Suprema, Rol 7421-2008, 9.11.2009, cons. 2º, letra f). Westlaw:
CL/JUR/3261/2009.

24
acorde por parte de una autoridad pertinente [es decir, la
CONADI] que así lo determine»43.

Una segunda opinión consiste en que la calidad de indígena siempre debe


acreditarse, para lo cual puede emplearse cualquier medio de prueba, siendo sólo
uno de ellos el certificado emitido por la CONADI44. A modo de ejemplo, puede
mencionarse otros medios de prueba, como las partidas del Registro Civil y la
posesión notoria del estado civil45.
Por último, en tercer lugar, hay quienes dicen que la prueba de la calidad de
indígena dependerá de la causal legal que se invoque. En consecuencia, hay
personas que requieren de un certificado de la CONADI para acreditar su calidad
indígena, mientras que hay otros que - por el mero cumplimiento de los requisitos
legales - tienen dicha condición. Así, tratándose de quienes posean al menos un
apellido indígena, tienen esta calidad especial por el solo ministerio de la ley, sin
necesidad de acreditarlo46. Adherimos a esta posición, por lo cual respecto a la
acreditación de la calidad indígena, hay que distinguir la causal que se invoque,
siendo sólo una alternativa, realizarlo mediante un certificado otorgado por la
CONADI.
Puede agregarse que, tratándose de una disposición legal oscura, debe
interpretarse conforme a las reglas establecidas en los artículos 19 y sgtes. del
Código Civil, para lo cual deberá recurrirse a su espíritu, a sus fines, a la lógica, a la
historia, al sistema legal, a la práctica y a la realidad 47. Cobra importancia el artículo
20 del Código Civil, conforme al cual: «Las palabras de la ley se entenderán en su

43
PRELLER ARAYA, Roberto. Validez de los Contratos sobre Tierras Indígenas reguladas en
la Ley 19.253 según los Principios del Derecho Civil y la Normativa Vigente en Chile. Tesis
(Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales). Talca, Chile: Universidad de Talca, Escuela
de Derecho, 2010, p. 6.
44
En este sentido ANDUEZA, Pablo. “La nueva Ley indígena chilena: Historia, contexto
internacional y análisis normativo”. Revista de Ciencias Sociales. Universidad de Valparaíso
(n.42) I y II semestre 1997, p. 240, y ÁLVAREZ, Marta y MARÍN, Claudia. Análisis…, p. 66.
45
VEGA MARTÍNEZ, Ximena. La ley y la costumbre… cit., pp. 62-65.
46
En este sentido “SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco,
Rol 2844, 24.10.2006, cons. 8º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-
2007, 9.7.2007 y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
Rol 4384-2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
47
DUCCI CLARO, Carlos. Interpretación Jurídica. 3ª ed. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de
Chile, 1997, p. 94.

25
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras…»48. Un modo
de determinar cuál es el uso general de la palabra “indígena”, es buscar su
significado en el Diccionario de la Real Academia Española, el que expresa lo
siguiente: «Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo»49. Y según el
mismo diccionario, lo facultativo es «opcional, no obligatorio»50.
En cuanto al carácter del certificado expedido por la CONADI sobre este
tema, doña Ximena Vega, sostiene que no es constitutivo, sino que es un medio
probatorio51.
El estudio de distintas sentencias de los Tribunales de justicia chilenos,
objeto de este trabajo, permite concluir que comúnmente éstos no señalan de
manera pormenorizada los medios de prueba utilizados para acreditar la calidad de
indígena. Sin embargo, hay algunas sentencias que si especifican haber tenido en
consideración un certificado emanado por la CONADI, respecto a la calidad
indígena de alguna de las partes, las que se enumeran a continuación:

a) Sentencia de 30 de Agosto de 1999, de la Corte de Apelaciones de


Valdivia52.

b) Sentencia pronunciada el 14 de Febrero de 2002, por la Corte de


Apelaciones de Punta Arenas53.

c) Sentencia de la Corte Suprema, de 6 de Junio de 200554.

d) Sentencia de 25 de Septiembre de 2006, de la Corte de Apelaciones de


Temuco, la cual - además de considerar los apellidos del demandado -

48
CÓDIGO CIVIL CHILENO, art. 20.
49
PODER. En: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA… cit.
50
FACULTATIVO. En: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA… cit.
51
VEGA MARTÍNEZ, Ximena. La ley y la costumbre… cit., p. 59.
52
“VÁSQUEZ CON GROB”. Corte de Valdivia, Rol 9.817-1999, 30.8.1999, cons. 2º, respecto de
la cual se rechazó el rec. de c. en el fondo interpuesto por la Corte Suprema, 3612-1999,
25.1.2001. LP Nº 17949.
53
“BÓRQUEZ MOLINARI”. Corte de Punta Arenas, Rol 75439, 14.2.2002, cons. 4º. GJ 263
(2002) pp. 111-120.
54
“VÁSQUEZ GUTIERREZ”. Corte Suprema, Rol 253-2003, 6.6.2005, cons. 3º. GJ 300 (2005)
pp. 142 y sgtes.

26
sostuvo que la calidad de indígena también se comprueba por «un certificado
de la abogada de [sic] Programa de Defensa Jurídica, dependiente de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena»55.

e) En la sentencia de 24 de Octubre de 2006, dictada por el Juzgado de Letras


y Garantía de Paillaco, se dejó constancia de haber contado con un
certificado expedido por la CONADI. Sin embargo, la sentenciadora entregó
un elemento distinto, al resolver que, tratándose de personas con al menos
un apellido indígena, no se requiere contar con un certificado de la
CONADI56.

f) Sentencia emitida por la Corte Suprema, el 18 de Abril de 200757.

g) Sentencia de 6 de Junio de 2007, pronunciada por la Corte de Apelaciones


de Valdivia el 6 de Junio de 2007. El certificado emitido por la CONADI
sostuvo que el demandado era indígena mapuche - huilliche, según lo que
acreditó58.

h) Sentencia de 3 de Julio de 2007, pronunciada por el 1º Juzgado Civil de


Valdivia59.

i) Sentencia de 27 de Mayo de 2008, de la Corte de Apelaciones Valdivia. La


Itma. Corte tuvo por establecida la calidad indígena del demandado en virtud
de un documento emitido por la CONADI, el cual certificó que se acreditó

55
“PEREZ CON RAUQUE”. Corte de Temuco, Rol 766-2006, 25.9.2006, cons. 4º. Westlaw:
CL/JUR/3080/2006.
56
Se tratará más detalladamente al final de esta enumeración. “SAAVEDRA CON FORESTAL
ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844, 24.10.2006, cons. 8º, confirmada sin
modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007 y respecto de la cual se rechazó rec.
de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4384-2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
57
“CURIHUAL CON MALDONADO”. Corte Suprema, Rol 3112-2004, 18.4.2007 [fallos no
publicados].
58
“BENTJERODT Y OTROS CON NAVARRETE”. Corte de Valdivia, Rol 257-2007, 6.6.2007, cons.
6º. LP Nº 37188.
59
“CAÑICUL CON FERNÁNDEZ”. 1º Juzg. Civil de Valdivia, Rol 2653-2006, 3.7.2007, confirmada
sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 538-2007, 9.8.2007, respecto del cual se rechazó
rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4897-2007, 15.10.2008. LP Nº 40361.

27
poseer la calidad indígena perteneciente a la etnia mapuche - huilliche,
conforme al artículo 2º, letra c) de la Ley Nº 19.253. Posteriormente,
estableció que:
«Si bien estos antecedentes fueron aportados sólo en esta
instancia, las calidades de indígenas (…) eran preexistentes 60 y
la documentación aportada sólo vino a reconocer una situación
ya establecida»61.

j) Sentencia de 17 de Octubre de 2008, del 2º Juzgado Civil de Temuco, en


cual la calidad de indígena del demandado fue acreditada según certificado
de CONADI. Además, el informe emitido por esta Institución sustentó que el
demandado tenía la calidad de persona indígena62.

k) Sentencia de 29 de Diciembre de 2009, del Juzgado Civil de La Unión63.

La sentencia enunciada en la letra e) de la lista precedente, de fecha 24 de


Octubre de 2006, dictada por doña Lucía Massri Ergas, Juez Titular del Juzgado de
Letras y Garantía de Paillaco, entregó un elemento distinto en materia de
acreditación de la calidad indígena de alguna de las partes, al resolver que:
«Resulta fundamental el informe evacuado por la Conadi, del
cual fluye, que evidentemente, la calidad de indígena de la
demandante no puede ser objeto de discusión, toda vez que ella
le ha sido reconocida por la ley, de manera tal que no resulta
necesario que la corporación se hubiera pronunciado en este
sentido, ya que contando con un apellido indígena, de

60
El subrayado es nuestro.
61
“CONGREGACIÓN HNOS. PENITENTES DE SAN FRANCISCO CON AZÓCAR”. Corte de Valdivia, Rol
179-2008, 27.5.2008, cons. 5º. Westlaw: CL/JUR/2463/2008.
62
“QUIDEL CON SANTIBÁÑEZ”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 2568-2006, 17.10.2008,
confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 467-2009, 5.5.2009 [fallos no
publicados], respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
3672-2009, 11.8.2010. Westlaw: CL/JUR/5086/2010.
63
“OCHOA CON PEREZ”. Juzg. Civil de La Unión, Rol 437-2007, 29.12.2009, confirmada sin
modif. por la Corte de Valdivia, Rol 76-2010, 16.3.2010 [fallos no publicados].

28
conformidad con el artículo 2º de la ley 19.253, ha sido ésta
quien le ha reconocido tal calidad» 64.

En esta causa, la demandante alegó ser indígena, mientras que la parte


demandada sostuvo que la actora no era indígena y que el mero hecho de llevar un
apellido originario, no la hacía tener esa calidad.
Según el informe de CONADI, hay personas que deben acreditar la calidad
indígena y otros que no, porque:
«La calidad de indígena se posee o no se posee, distinto es que
una persona pueda o no acreditarla en algunos casos, como
cuando esa persona no tiene apellidos indígenas»65.

En suma, puede deducirse que el criterio de la CONADI en esta causa fue


que, tratándose de las personas mencionadas en la primera parte de la letra b) del
artículo 2º de la Ley Nº 19.253, bastaría el solo hecho de poseer al menos un
apellido de origen indígena para acreditar esta calidad. Si la persona no tiene
ningún apellido indígena, deberá probar su calidad originaria a través de las otras
causales del artículo 2º de la Ley indígena.

3. TIERRA IND ÍGENA.

3.1. Generalidades.

La tierra es fundamental para todas las personas. Ella brinda al ser humano
lo necesario para subsistir, además de ser un bien económico, con valor
especulativo y constituir un elemento base de la riqueza en la sociedad. Sin
embargo, su importancia es mucho mayor para los pueblos indígenas. Sólo basta
mencionar algunas etnias, a modo ilustrativo, para demostrar que para ellos la tierra,
el territorio, la naturaleza toda, se encuentran interconectadas, considerando como
primordial su mantención y cuidado.

64
“SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 8º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007
y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4384-
2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
65
Ibid., cons. 5º.

29
Para los aymaras, la naturaleza es una “totalidad sagrada”, con la que se
vive de forma armónica y estableciendo relaciones mutuas de carácter recíprocas.
El sol nace en las montañas, de donde proviene el agua; «… la Pachamama (madre
tierra), las plantas, los animales, las piedras y cada lugar del universo son seres que
tienen y dan vida»66. Ellos son entidades complementarias, machos o hembras, en
donde todos son parientes entre sí. En la cosmovisión aymara, la “Pacha”
comprende la totalidad de la realidad cósmica y la naturaleza, extendiéndose a la
organización del espacio y del tiempo67.
El otro ejemplo es respecto a los mapuches. Es difícil no referirnos a quienes
constituyen la mayor población indígena habitante de Chile 68. Ellos consideran que
la tierra es un símbolo de su independencia y soberanía, de su resistencia cultural,
de su mito o idea del Estado mapuche. Ésta, forma parte de su identidad, de sus
valores o tradición. Las características y virtudes de la tierra se reflejan en el
vestuario tradicional mapuche, en su música, en su artesanía, en sus poemas y en
sus discursos. El mapuche puede esconderse y refugiarse en ella. Es un espacio de
encuentro con lo sagrado.
El uso de la tierra también es distinto, a modo de ejemplo:
«Los pehuenches utilizan sus tierras como un espacio de
vivienda o de residencia, no como unidades productivas que den
vida económica a las comunidades, por lo que sus territorios se
han convertido en lugares de “estacionamiento” y “refugio
cultural” de ancianos y niños, desde donde emigra
temporalmente parte de la población activa, para trabajar en
actividades forestales, agrícolas y de servicios en los centros
urbanos»69.

66
GUZMÁN, GASTÓN. Testimonio de un Aymara: Toribio Bartolo Qamañapa. Santiago, Chile:
Ed. Pehuén Editores, 2009, p. 85.
67
Ibid., p. 89.
68
Según el último Censo realizado en Chile hasta el momento, el 87,3% de las personas que
manifestaron ser indígenas, son mapuches. INE. Censo 2002: Índice de resultados [en
línea] 2005 [fecha de consulta: 20 Febrero 2012. Disponible en: <http://www.ine.cl/cd2002/
sintesiscensal.pdf>, p. 23.
69
AZÓCAR, Gerardo, SANHUEZA, Rodrigo, AGUAYO, Mauricio y VALDÉS, Cristián. “Propiedad y
ordenamiento territorial en áreas de desarrollo indígena: El caso del Alto Biobío”. Revista
Ambiente y Desarrollo, Vol. XVIII (n.2-3-4): 182-189, 2002, p. 188.

30
A juicio de Hugo Carrasco, la tierra «…en cuanto instancia simbólica e
hiperestructural, en forma figurada invade, colma y desborda el espacio textual de
las manifestaciones artísticas y culturales de los mapuches, en particular su
etnoliteratura»70. Para ellos, la tierra es “espacio de lo propio”, en el sentido de que
«…siempre les ha pertenecido»71. Por ello, hasta nuestros días, las reivindicaciones
de los pueblos indígenas se han mantenido con mucha fuerza.
Y es que los indígenas también tenían sus propios mecanismos de traspaso
de tierras. Así, respecto a los aymaras, puede decirse que ellos adquirían sus
bienes y propiedades por “herencia tradicional”72. Sin embargo, actualmente esto ha
cambiado, sobre todo por la entrada en vigencia del Código Civil y la instauración
del sistema de posesión registral en Chile.
A los aymaras se les dio la posibilidad de inscribir sus tierras en los
Registros Conservatorios de la propiedad instaurados en esas zonas una vez que
Chile anexó las provincias de Arica y Tarapacá, durante el siglo XIX. «En este
proceso, las comunidades son desconocidas jurídicamente y sólo se reconocen las
relaciones individuales con la tierra, esto es, la propiedad privada o de
particulares»73. Así también lo sostiene don Rolf Foerster, quien afirma que:
«…Las tierras comunales de los aymaras fueron consideradas
por el legislador como propiedad del Fisco, cuando no existía
escrituras de propiedad privada. Con la incorporación a la
legalidad chilena, expiró de jure la propiedad comunal y la
comunidad aymará con ella…»74.

Con los mapuches sucedió algo similar, pues se emplearon distintos


“mecanismos de despojo”. Don Raúl Molina se refiere a ello, sosteniendo que el

70
CARRASCO MUÑOZ, Hugo. “Algunos fundamentos míticos del valor de la tierra entre los
mapuches”. En: ORELLANA, Marcela y MUÑOZ Juan. Comunidades Indígenas y su entorno.
Santiago, Chile: Universidad de Santiago de Chile, 1992, p. 10.
71
BONFIL, Guillermo. La teoría del control cultural en el estudio de procesos étnicos. Citado
en: CARRASCO MUÑOZ, Hugo. “Algunos fundamentos…” cit., p. 11.
72
GUZMÁN, GASTÓN. Testimonio… cit., p. 24.
73
GONZÁLEZ, Héctor y GUNDERMANN, Hans. “Acceso a la Propiedad de la tierra, Comunidad
e Identidades colectivas entre los Aymaras del Norte de Chile (1821-1930)”. Chungara,
Revista de Antropología Chilena, Vol. 41 (n.1): 51-70, 2009, p. 56.
74
FOERSTER, Rolf. “Organismos no gubernamentales y pueblos indígenas de Chile”. En:
TALLER DE COOPERACIÓN AL DESARROLLO. Una puerta que se abre. Santiago, Chile: [s.n.]
1989, p. 320.

31
inicio de este proceso usurpación comenzó con el sometimiento militar del huilliche,
por parte de los españoles, en el siglo XVIII. Posteriormente, en el siglo XIX, se
utilizaron los Títulos de Comisario, pues el objetivo fue delimitar las tierras
mapuches de las fiscales y así privatizar las que no estuvieran amparadas por
dichos títulos. El mecanismo siguiente serían las escrituras fraudulentas, engaño,
embriaguez o falsas promesas hacia los mapuches. Otras herramientas de despojo
fueron la colonización alemana y, en 1857, el Código Civil. Luego, casi a fines del
siglo XIX, se utilizaría la expansión latifundista, la cual invadió y se apropió de las
tierras huilliches. Finalmente, menciona a los desalojos por sentencia judicial (lo que
era consecuencia de los que contaban con las “inscripciones de papel” 75, las
reducciones y la división de las comunidades indígenas durante el Régimen Militar
(1973-1990)76.
A pesar del gran impacto social que produjo la instauración del sistema
registral en Chile respecto de los indígenas, sus comunidades no desaparecieron.
Sin embargo, éstas perdieron su poder de disposición sobre la tierra. Hay registro
de las inscripciones de títulos de dominio realizadas en los Registros de
Conservadores de bienes raíces a partir de 1880.
Producto de las nuevas reglas vigentes en materia de propiedad, comienzan
las contradicciones entre los “dueños de un papel” y los “poseedores materiales” de
las tierras. Don Raúl Molina estima que de esta forma se inaugura un nuevo
período, cuya característica principal es la usurpación de tierras y la violencia 77.
Don Rodrigo Lillo, refiriéndose a los conflictos de tierras, sostiene que en la
actualidad éstos ya no son los mismos que hace tres o cuatro décadas. Agrega que,
al parecer:
«…Uno de los principales obstáculos de este conflicto es la
incomunicación. Es decir, las distintas versiones opuestas, y la
inexistencia de mecanismos institucionales eficaces que

75
Las inscripciones de papel pueden definirse como: «Inscripciones conservatorias no
respaldadas por realidad fáctica de ninguna especie, y que son incapaces de hacer cesar
una posesión material previa». “INMOBILIARIA LOMOS DE ORIOS CON YAÑEZ Y OTROS”. Corte de
Valdivia, Rol 404-2007, 4.9.2007, cons. 15º. Westlaw: CL/JUR/1869/2007.
76
MOLINA OTÁROLA, Rodrigo. “Los mecanismos de despojo del territorio Mapuche - Huilliche
de Osorno”. En: Orellana, Marcela y Muñoz Juan. Comunidades Indígenas… cit., pp. 23-44.
77
Ibid., p. 33.

32
permitan a los conflictos sociales desempeñar una función social
positiva…»78.

Refiriéndose al (insistentemente) llamado “problema mapuche”, don Eduardo


Pino reflexiona lo siguiente:
«...La solución objetiva y racional no pasa por la recuperación de
tierras, si bien esto pudiera ser una materia de interés moral,
social y económico, en lo inmediato; aceptando que existen
atropellos, injusticias, despojos fraudulentos que deben ser
reparados. Pero, esto supone una política y una estrategia
sistemática y progresiva, ordenada y cuidadosa con respeto
irrestricto a la dignidad y a los derechos de sus protagonistas,
donde también tiene algo que decir los actuales propietarios no
indígenas herederos de estos despojos sobre los cuales
descansan sus derechos de propiedad» 79.

Independiente de la razón o razones que los autores esgrimen sobre el


origen del conflicto de tierras y de la opinión que se tenga al respecto, lo cierto es
que es un problema latente tratándose de los pueblos indígenas. Por ello, no
estamos de acuerdo con lo dicho por don Mario Villalobos, respecto a que: «… en
Chile, se ha llegado a esa situación ideal, que don Andrés Bello vislumbraba. La
propiedad raíz se ha consolidado, ya no existen juicios reivindicatorios»80. Basta con
revisar algunas de las sentencias de los Tribunales de Justicia competentes en la
jurisdicción de las Cortes de Apelaciones de Temuco, Valdivia e incluso de
Concepción, para concluir que la afirmación anterior no es válida tratándose de
personas o tierras indígenas. Esto, debido a que - en muchas ocasiones – las
mismas partes se ven enfrentadas en variados juicios, durante largos períodos de

78
LILLO VERA, Rodrigo. “Los conflictos de tierras de los Mapuche en la octava región”. En:
LILLO, Rodrigo y W ILLI, Phil. ¿Conflicto étnico chileno en las tierras del Cono Sur?: Métodos
de aproximación desde las perspectivas jurídica y de la ciencia política. Temuco, Chile:
Universidad Católica de Temuco, 2003, p. 18.
79
PINO ZAPATA, Eduardo. Historia… cit., p. 187.
80
VILLALOBOS NAVARRO, Mario. “Los límites de la jurisdicción del Conservador de Bienes
Raíces y el Art. 13 del Reglamento de 1857”. En: ROJAS, Edmundo, VIDAL, Ignacio y MOHOR,
Elías. Manual… cit., p. 97.

33
tiempo (generalmente, llevan varios años), intentando obtener un resultado
favorable a sus intereses.
Esta situación también ha sido reconocida por los Tribunales de Justicia. Por
sentencia de 4 de Septiembre de 2007, la Corte de Apelaciones de Valdivia tuvo
que pronunciarse respecto de poseedores inscritos, cuya cadena de inscripciones
posesorias se remontaba hasta la década de 1920, mientras que los demandados
(indígenas) regularizaron su posesión en conformidad al D.L. 2695. Antes de
resolver, los sentenciadores dejaron constancia de la dificultad y carácter especial
del caso de autos, pero que se resolvería sólo considerando el mérito del proceso y
la legislación vigente aplicable al caso:
«El conflicto que se somete a su conocimiento no es en su raíz y
desarrollo- exclusivamente jurídico, sino preferentemente
sociológico y económico, y por lo mismo, referido más a las
políticas públicas y a su ejecución que al Derecho» 81.

3.2. La T ierra indígena en la Ley Nº 19.253.

En primer lugar, debe advertirse que tierra y territorio no son conceptos


equivalentes, pues este último comprende al primero.
La Ley Nº 19.253 resguarda sólo las tierras indígenas y no el territorio
indígena82. Este cuerpo legal establece requisitos para que un inmueble sea
catalogado como tierra indígena. De modo que, para que la propiedad tenga esa
calidad, el título respectivo debe encontrarse en alguna de las letras enumeradas en
el artículo 12 de la Ley indígena.
No se define legalmente lo que ha de entenderse por tierra indígena. Por
ello, usaremos el concepto que don José Aylwin dedujo de la disposición citada,
quien sostiene que las tierras indígenas son:
«…Aquellas que las personas o comunidades indígenas ocupan
en propiedad o posesión provenientes de títulos reconocidos por

81
“INMOBILIARIA LOMOS DE ORIOS CON YAÑEZ Y OTROS”. Corte de Valdivia, Rol 404-2007,
4.9.2007, cons. 7º. Westlaw: CL/JUR/1869/2007.
82
Se advierte que cierta doctrina opina que como el Convenio Nº 169 de la OIT, al ser
ratificado por Chile, tiene – al menos - jerarquía de Ley, vino a derogar tácitamente la Ley Nº
19.253 del año 1993. Vid. MEZA-LOPEHANDÍA, Matías. “El Convenio Nº 169 de la OIT en el
sistema normativo chileno”. En: LAS IMPLICANCIAS… cit., pp. 66-96.

34
el estado a indígenas, así como aquellas que sean inscritas en el
registro de tierras indígenas o declaradas como tales a futuro por
los tribunales de justicia»83.

Otro instrumento jurídico relacionado con este tema es el Convenio Nº 169


de la OIT, ratificado por Chile en el año 2008. El proceso de aprobación de éste fue
largo, prolongándose por aproximadamente dos décadas84. Entre su contenido, está
lo relativo a la tierra y al territorio en su artículo 13, que lo regula de la forma
siguiente:
«…La utilización del término “tierras” (…) deberá incluir el
concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de
alguna otra manera».

3.3. Aná lisis de l artícu lo 12 de la Ley Nº 19.253.

El artículo 12 de esta ley comienza de la forma siguiente: «Son tierras


indígenas…». Se dirá lo esencial respecto a cada número y letra, pues nuestro
interés primordial dice relación con lo resuelto por los Tribunales de Justicia al
respecto.
En primer lugar, siguiendo a don Gonzalo Aguilar, se deja constancia que los
números 1, 3 y 4 de esta disposición se refieren a las tierras amparadas por títulos
que tienen su origen en la ley (en el Estado) 85.

En segundo lugar, respecto a la oportunidad o momento en que deben


verificarse los requisitos que establece esta disposición, existen al menos dos
interpretaciones jurisprudenciales. Una primera interpretación jurisprudencial ha sido
que los requisitos deben verificarse al momento de entrada en vigencia de la Ley Nº

83
AYLWIN OYARZÚN, José. Implementación… cit, pp. 5-6.
84
Para profundizar sobre el largo proceso de tramitación para la ratificación de este
Convenio en Chile y las consecuencias de ello LAS IMPLICANCIAS de la Ratificación del
Convenio Nº 169 de la OIT en Chile por Aylwin, José [et al.] [S.l.]: Observatorio Ciudadano,
Heinrich Böll Stiftung, 2011.
85
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. “El título indígena y su aplicabilidad en el Derecho chileno”.
Ius et Praxis [en línea]. Vol. 11 (n.1): 269-295, 2005 [fecha de consulta: 21 Julio 2011].
Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-001220050001
00010&lng=en&nrm=iso>.

35
19.253 (5 de Octubre de 1993)86, mientras que una segunda interpretación
jurisprudencial consiste en comprobar el cumplimiento de los requisitos en el
momento específico en que el Juez deba determinar si se trata o no de tierra
indígena87.

1° Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente


ocupan en propiedad o posesión provenientes de los siguientes títulos…

a) Títulos de comisario de acuerdo a la ley de 10 de junio de 1823.


Esta clase de títulos de títulos se otorgaron entre 1827 y 1832, con el objeto
de respaldar legalmente la propiedad de las tierras y delimitarlas.

b) Títulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de 1866,


de 4 de agosto de 1874, y de 20 de enero de 1883.
Estos títulos, de manera general, se refieren a las tierras ocupadas de forma
ancestral por la etnia mapuche - huilliche. Se otorgaron por la “Comisión Radicadora
de Indígenas” y fueron expedidos a nombre del Estado a favor de los poseedores
indígenas. Posteriormente, las funciones de esta Comisión pasaron a
desempeñarse por la Corte de Apelaciones de Concepción y por el Juez de Letras
de Angol.

c) Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la Ley N° 4.169, de


1927; Ley N° 4.802, de 1930; Decreto Supremo N° 4.111, de 1931; Ley N° 14.511,
de 1961, y Ley N° 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores.
En general, esta letra debe entenderse referida a las hijuelas adjudicadas de
forma individual a indígenas, producto de la división de tierras amparadas en un
Título de Merced y a los títulos gratuitos de dominio (cesiones de terrenos) a

86
“VÁSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO”. Corte Suprema, Rol 6084-2005,
19.6.2007. LP Nº 36522 y “VENEGAS CON CATRILEF”. Corte Suprema, Rol 5561-2008,
8.7.2010, cons. 7º. Westlaw: CL/JUR/3661/2010.
87
En este sentido “SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco,
Rol 2844, 24.10.2006, cons. 8º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-
2007, 9.7.2007 y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
Rol 4384-2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.

36
indígenas radicados en otros sectores que no quedaron conformes con su hijuela,
restituciones de tierras llevadas a cabo por los Juzgados de indios.

d) Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o


asignar tierras a indígenas, tales como, la Ley N° 16.436, de 1966; Decreto Ley N°
1.939, de 1977, y Decreto Ley N° 2.695, de 1979…
Se refiere a las cesiones de tierras fiscales que el Estado ha otorgado
respecto de los indígenas y a las tierras sometidas al procedimiento de
regularización de la pequeña propiedad raíz.
Respecto al D.L. Nº 2695, se han generado dudas. Desde ya, el
procedimiento que establece este cuerpo normativo es contrario a la protección de
la propiedad, otorgada por la legislación chilena. En muchos juicios reivindicatorios,
la cadena de posesiones inscritas a favor de un litigante se encuentra cortada,
debido a una inscripción producto del procedimiento de regularización efectuado en
conformidad a este decreto ley.
El problema se acentúa tratándose de tierras indígenas atendido a que, con
anterioridad a la Ley Nº 19.253, estas propiedades no podían someterse a la
regularización de la propiedad raíz. Sin perjuicio de lo anterior, la actual legislación
indígena considera al D.L. Nº 2.695 como un mecanismo utilizado por el Estado
para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a indígenas88. La Corte de
Apelaciones de Valdivia se refirió al tema, en la sentencia de 8 de Junio de 2007,
resolviendo que un inmueble es indígena desde el momento de la inscripción de la
resolución administrativa del Ministerio de Bienes Nacionales y que dicha calidad no
tiene relación alguna con el dominio del inmueble89.

e) Aquellas que los beneficiarios indígenas de las Leyes N° 15.020, de 1962,


y N° 16.640, de 1967, ubicadas en las Regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro

88
Los juicios estudiados en los que se discutió la aplicación del procedimiento del D.L.
2.695, en relación a tierras indígenas fueron los siguientes “BENDJERODT Y OTROS CON
MANQUE”, “CAÑICUL CON FERNÁNDEZ”, “HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO”,
“ROMERO CON MONTECINOS”, “SEPÚLVEDA CON SANTOS Y OTROS, “TRIPAILAF CON LITLE”. Vid.
Infra anexo I y anexo II.
89
“BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE”. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007. LP Nº
36963.

37
de Tierras Indígenas, y que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas lo que
será calificado por la Corporación.
En opinión de doña Ximena Vega, esta letra recoge una situación
excepcional, al calificar de tierra indígena a asignaciones hechas a campesinos, en
el contexto de la Reforma Agraria. Además, para ser tierra indígena, aquí se está
exigiendo una inscripción en el Registro de Tierras Indígenas respectivo, llevado por
la CONADI, en circunstancias que la regla general es que dicha inscripción sólo
sirva para acreditar la calidad indígena del inmueble90.

2° Aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o


comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameñas,
quechuas, collas, kawashkar y yámana, siempre que sus derechos sean
inscritos en el Registro de Tierras Indígenas que crea esta ley, a solicitud de
las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad.

Para ser tierra indígena conforme a este número, las propiedades deben
inscribirse en el Registro de tierras indígenas llevado por la CONADI. Por lo tanto,
su ocupación y posesión histórica por parte de las comunidades o personas
indígenas, se somete a una calificación por este servicio.
La crítica a este sistema consiste en que la exigencia de una inscripción de
las tierras es de carácter ajeno, extraño a los pueblos indígenas y además alteran la
naturaleza original e histórica del llamado “título indígena”91.

3° Aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos en los


números precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a
personas o comunidades indígenas por los Tribunales de Justicia.

En opinión de don Carlos Quezada, este numeral se refiere a los casos en


que la persona originaria haya logrado que un inmueble sea declarado tierra

90
VEGA MARTÍNEZ, Ximena. La ley y la costumbre… cit., p. 90.
91
«El título indígena es una institución jurídica que ampara los derechos ancestrales de los
pueblos indígenas a la tierra, territorios y recursos». AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. “El título
indígena…” cit.

38
indígena, producto de haberse ejercido alguna acción para obtener la reivindicación
o restitución de dichas tierras, y respecto de la división de comunidades conforme al
procedimiento de la Ley Nº 17.72992.
Creemos que este numeral se refiere a los casos en que las personas
indígenas no estén ocupando “actualmente” en propiedad o posesión los inmuebles,
por alguno de los títulos que expresa la norma. Por ello, a futuro podría un Tribunal
declarar que sí es tierra indígena.

4° Aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito


del Estado.

Se refiere principalmente a las tierras que las personas o las comunidades


indígenas reciban mediante el Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, Fondo de
Desarrollo Indígena y las Áreas de Desarrollo Indígena.
Pero también se refiere a tierras que otros organismos del Estado les ceden
a título gratuito. Relacionado con este tema, la Contraloría General de la República,
en Dictamen Nº 31276, del año 1995, se pronunció respecto a la posibilidad de que
una Municipalidad transfiriera (a título gratuito) tierras de su dominio a una
comunidad indígena, por encontrarse ubicado allí un cementerio indígena. Se
solicitó el pronunciamiento de la Contraloría General de la República, invocando el
artículo 19 de la Ley Nº 19.253 en el que se regula la posibilidad de que la
Comunidad indígena interesada solicite la transferencia de inmuebles de propiedad
fiscal que sean sitios sagrados o ceremoniales, cementerios, canchas de guillatún,
entre otros. Este servicio sostuvo que ello no era posible porque la norma citada
exige que el inmueble a transferir sea fiscal, calidad que no tenían los bienes
municipales. Sin embargo, sostuvo que la enajenación de dicha propiedad (en que
había un cementerio indígena) sí podía realizarse en conformidad a otro cuerpo
legal93.

92
QUEZADA MUÑOZ, Carlos. “Regulación de la Propiedad Indígena y el Principio de
Igualdad”. Revista Academia de Derecho (n.4): 133-226, Agosto, 1995, p. 166.
93
DICTAMEN Nº 31.276 de 4 de Octubre de 1995. Contraloría General de la República. GJ
184 (1995) pp. 158-159.

39
3.4. T itu lares de las t ierras in dígenas.

Se encuentra tratado en el artículo 12 de la Ley indígena, conforme al cual:


«La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo, tendrá como
titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por
esta ley».
De esta forma, los titulares de la propiedad de las tierras indígenas sólo
pueden ser:
a) Las personas naturales indígenas o,
b) La comunidad indígena94.

3.5. Juicio s en lo s que se ha d iscu tido la calidad indígena de la


tierra.

En esta sección, se realizará un análisis cronológico de las decisiones


vertidas por los Tribunales de Justicia respecto a la calidad indígena de la tierra,
precedidos por una frase que resume lo resuelto. El objetivo es dar a conocer los
criterios que han tenido en consideración los Jueces al momento de fallar. Por ello,
distintos considerandos o partes de una misma sentencia serán citados en varias
oportunidades.

1) Si la tierra es indígena, está afecta al artículo 13 de la Ley Nº 19.253.

La sentencia de 26 de Abril de 2000, del 1º Juzgado Civil de Temuco


estableció como un hecho de la causa que la tierra en cuestión era indígena

94
La Comunidad indígena, según el art. 9 de la Ley indígena, es: «…toda agrupación de
personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de
las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una
jefatura tradicional; c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan
de un mismo poblado antiguo». Don José Aylwin critica esta norma, pues sostiene que esta
disposición convierte a las comunidades indígenas «...en organizaciones características de
la sociedad chilena, que en nada tienen que ver con la organización tradicional chilena».
AYLWIN OYARZÚN, José. Implementación… cit., p. 7.

40
y que, por ello, estaba afecta a la prohibición del artículo 13 de la Ley
indígena95-96.

2) No es una acción u omisión arbitraria o ilegal, la negativa del Notario Público


consistente en no autorizar una minuta de compraventa, por estimar que
debería aplicarse la Ley Nº 19.253.

Un Notario Público se negó a autorizar una minuta de compraventa respecto


de un inmueble, aludiendo que el contrato que se pretendía celebrar
adolecía de un vicio sancionado expresamente con nulidad absoluta, al
recaer en una propiedad con la calidad de tierra indígena.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 2 de Junio de
2000, resolvió que la negativa del Notario Público no constituía una acción u
omisión arbitraria o ilegal, rechazando el recurso de protección interpuesto
en su contra97.

3) El Conservador de Bienes Raíces no puede analizar la validez de los títulos


que se le presentan para su inscripción, aunque considere que se cumple
alguna causal del artículo 12 de la Ley Nº 19.253.

El Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt se negó a practicar una


inscripción requerida, respecto de un título que recaía en tierra indígena, en
conformidad al artículo 12 Nº 1 letra d) de la Ley indígena.

95
En palabras simples, el art. 13 de la Ley indígena establece una limitación consistente en
que las tierras indígenas no pueden ser enajenadas, gravadas, ni adquiridas por
prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. Vid Infra
cap. II, 1.2.
96
“ALEGRÍA CON ESPARZA”, 1º Juzg. Civil de Temuco, Rol 86038, 26.4.2000, confirmada sin
modif. por la Corte de Temuco, 19.1.2001 [fallos no publicados]. Contenido desprendido de
la sent. de casación de la Corte Suprema, 12.12.2001. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII
(2001) sec. 1ª, pp. 277-280.
97
“HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO ”. Corte de Puerto Montt, Rol 2686-
2000, 2.6.2000, revocada por la Corte Suprema, Rol 1923-2000, 22.6.2000. LP Nº 16972.

41
La Corte Suprema, por sentencia de 3 de Enero de 2001, sostuvo que
examinar la validez de los títulos presentados para su inscripción no estaba
dentro de las funciones de un Conservador de Bienes Raíces98.

4) La calidad indígena de alguna de las partes no tiene relevancia para


determinar la aplicación de la limitación establecida por la Ley indígena.

La Corte Suprema, por sentencia de 12 de Diciembre de 2001, resolvió que


no podía declararse la nulidad absoluta de oficio, por no aparecer el vicio (la
calidad de tierra indígena) de manera visible en la convención celebrada
entre las partes. El único antecedente para pensar en un posible vicio de
nulidad dice relación con los nombres de los cedentes, los cuales tenían
apellido materno de origen mapuche y eran herederos de su tía, quien tenía
la calidad de indígena. Se agregó que ello «…carece de relevancia para
estos efectos, pues la prohibición del artículo 13 de la Ley 19.253 está dada
substancialmente por la calidad de indígena de la tierra que es objeto del
contrato»99.

5) El inmueble de autos es indígena según el artículo 12 Nº 1 letra c) de la Ley,


por lo que debe aplicarse la limitación del artículo 13 y el procedimiento
especial.

El 1º Juzgado Civil de Valdivia, por sentencia de 20 de Diciembre de 2002


sostuvo que:
«De conformidad al oficio (…) de la Directora Regional de
CONADI, Xª Región, se establece que el terreno sobre el cual la
parte querellante alega haber tenido posesión y de la que se le

98
“FERNÁNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT”. Corte Suprema, 3.1.2001.
RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, pp. 5-8.
99
“ALEGRÍA CON ESPARZA”. Corte Suprema, 12.12.2001, sent. de casación, cons. 4º. RDJ y
G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, p. 279.

42
ha despojado, corresponde a tierra indígena, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 12 Nº 1 letra c) de la ley Nº 19.253» 100.

6) Un elemento fundamental para que un inmueble sea indígena es que


personas indígenas lo ocupen, sean propietarias o poseedoras. Si el
inmueble está inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, debe sujetarse
al régimen general.

Por sentencia de 11 de Agosto de 2003, pronunciada por la Corte de


Apelaciones de Valdivia, se resolvió que no era indígena un inmueble que no
era ocupado actualmente en propiedad o posesión por un indígena. Además,
atendió a si el inmueble se encontraba inscrito en el Conservador de Bienes
Raíces o no. Estimó que:
«Es (…) elemento “sine qua non”, que personas indígenas o
comunidades indígenas en el presente sean propietarios o
poseedores, lo que no ocurre en este caso, en que, además, el
bien raíz está sometido al régimen de la propiedad del
Conservador de Bienes Raíces, que es el sistema general que
rige para todos, al cual está sometida desde 1981, pues se
inscribió a fojas (…) del Registro de propiedad de ese año del
Conservador de Bienes Raíces de Valdivia»101.

Más adelante, esta Corte de Apelaciones de Valdivia agregó:


«Si la propiedad no está inscrita en ese registro y lo está en
cambio en el Conservador de Bienes Raíces, es tierra sometida
el [sic] régimen general y por lo tanto susceptible de ser objeto
de toda clase de actos y contratos» 102.

100
“TAPIA CON PERÁN”. 1º Juzg. Civil de Valdivia, Rol 1331-2002, 20.12.2002, cons. 13º,
eliminado por la Corte de Valdivia, Rol 14.364-2003, 11.8.2003. LP Nº 31536.
101
“TAPIA CON PERÁN”. Corte de Valdivia, Rol 14.364-2003, 11.8.2003, cons. 5º. LP Nº
31536.
102
Ibid., cons. 6º.

43
7) El Conservador de Bienes Raíces puede negarse a inscribir un título de
compraventa, por estimar que recae en tierra indígena y no estar
suficientemente acreditada la calidad indígena del comprador.

Un Conservador se negó a inscribir un título consistente en una


compraventa, por considerar que infringía el artículo 13 de la Ley indígena,
al recaer en dos hijuelas resultantes de subdivisiones de comunidades
indígenas y la calidad de indígena del comprador no estaba acreditada.
El informe de la CONADI que se tuvo a la vista en este reclamo, expresó que
el terreno en cuestión era tierra indígena.
El 1º Juzgado Civil de Temuco, por sentencia de 4 de Marzo de 2004,
rechazó el reclamo interpuesto por los particulares, respecto de la negativa a
practicar las inscripciones que le fueron requeridas a este Conservador de
Bienes Raíces de Temuco103.

8) Es tierra indígena, sea que se adquiera a título gratuito o pagando un precio.

La sentencia de 2 de Diciembre de 2004, emanada de la Corte Suprema,


analizó unos informes públicos no impugnados, entre los que se encontraba
uno emanado por la CONADI y un certificado de inscripción del inmueble en
el Registro de Tierras Indígenas. Concluyó que el inmueble de autos sí era
tierra indígena, «… haya o no pagado al demandante un precio por el bien
de que se trata»104. Luego agregó que, por haber pagado un precio: «No se
cambia su condición de tierra indígena»105.

103
“VÁSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO”. 1º Juzg. civil de Temuco, Rol
106.145-2002, 4.3.2004, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 394-2004,
18.10.2005, respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
6084-2005, 19.6.2007. LP Nº 36522.
104
“TAPIA CON PERÁN”. Corte Suprema, Rol 3900-2003, 2.12.2004, sent. de reemp. LP Nº
31536.
105
Ibid.

44
9) Las hijuelas derivadas de la división de una comunidad, efectuada bajo el
amparo de la Ley Nº 17.729 no son tierras indígenas conforme a esta
legislación; tampoco es indígena según la Ley Nº 19.253.

En virtud de sentencia de 19 de Diciembre de 2005, el 2º Juzgado Civil de


Temuco sostuvo que el inmueble objeto de un contrato de promesa de
compraventa, sujeto a la prohibición de 20 años, no era indígena y que, por
ello, la calidad de indígena de la tierra fue incorporada por las partes
mediante cláusula expresa:
«Bajo el imperio de la ley bajo cuya vigencia se celebró el
contrato de promesa de la causa ley 17.729, a juicio de esta
sentenciadora, el inmueble objeto del contrato no se trata de
tierra indígena; por lo que en el contrato de promesa de
compraventa incorporó esta calificación jurídica (no tierra
indígena)»106.

Luego, analizó si sería indígena conforme a la actual ley, concluyendo que


tampoco tendría dicha calidad porque: «…La actual ley 19.253 en su artículo
12 no contempla como tierras indígenas las hijuelas derivadas de la división
de comunidad efectuada bajo el amparo de la ley 17.729»107.

10) La Regla general en la Ley indígena es la indivisibilidad; para subdividir un


predio indígena debe procederse conforme a la Ley Nº 19.253.

Se solicitó la liquidación y partición de una comunidad de bienes quedada al


fallecimiento del causante.
El Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Pucón, por sentencia de 25 de
Agosto de 2006, sostuvo que para subdividir un predio indígena debían
cumplirse los requisitos del artículo 17 de la Ley Nº 19.253. Es decir, se
exige: 1º Que se trate de un predio indígena poseído en comunidad, 2º Que

106
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 39-2004, 19.12.2005, cons. 11º,
eliminado por la Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006 y, en sent. de reemp., por la
Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008. LP Nº 38059.
107
Ibid.

45
existan motivos calificados que justifican la subdivisión y, 3º Que de la
subdivisión resulten lotes cuya cabida mínima sea de tres hectáreas.
El Juez precisa que la partición regulada en la Ley indígena se trata de una
normativa doblemente excepcional en materia de bienes, tanto procesal
como civilmente. En primer lugar, es una excepción desde el punto de vista
procesal, porque lo normal es que la partición sea materia de arbitraje
forzoso, lo que no sucede en el caso de autos, en el que se solicita al Juez
de Letras108 (luego agrega que la partición no es enajenación, por lo que no
se infringe el artículo 13 de la Ley indígena). Y, en segundo lugar, es una
excepción desde la perspectiva civil, porque:
«La regla general (…) es la divisibilidad de éstos [de los
inmuebles comunitarios] (…), salvo los casos excepcionales que
esa norma señala. Precisamente una de las excepciones se
consagra en esta materia. En efecto, tratándose de tierras
indígenas la regla general es la contraria, esto es, la
indivisibilidad, aún en el caso de sucesión por causa de
muerte»109.

Respecto al requisito establecido en la Ley indígena, consistente en que


existan motivos calificados que justifiquen la subdivisión, se alegó por los
comuneros que el estado de indivisión había generado muchos problemas,
sobre todo porque sólo algunos de los comuneros gozaban del bien. Ante
ello, el Tribunal estimó que:
«Puede tenerse por acreditado (…) que efectivamente no
pueden gozar del bien respecto del cual son comuneros. Sin
embargo, en concepto de este tribunal, tales motivos no tienen la
gravedad e importancia como para alterar la regla general
respecto a la indivisibilidad de las tierras indígenas. Tales
hechos dicen relación más bien con problemas propios sobre la

108
Después de esta afirmación, en la sentencia se indica que la partición no es enajenación,
por lo que no se infringe el art. 13 de la Ley indígena. “SOC. TURÍSTICA VILLA ELENA Y CÍA.
LTDA. Y OTROS CON LIEMPI Y OTRA”. Juzg. de L., G. y F. de Pucón, Rol 5721, 25.8.2006, cons.
13º [fallo no publicado].
109
Ibid

46
administración de la comunidad, para lo cual la ley contempla
otras soluciones que no tienen que ver con la división del bien
poseído pro indiviso»110.

11) Un inmueble es tierra indígena si fue adquirido por prescripción adquisitiva


conforme al procedimiento establecido en el D.L. 2695. El carácter indígena
de una propiedad es “mutable”; deben cumplirse los requisitos al momento
de realizar el análisis respectivo.

Doña Lucía Massri, Juez Titular del Juzgado de Letras y Garantía de


Paillaco, por sentencia de 24 de Octubre de 2006, sostuvo que el inmueble
objeto del juicio era tierra indígena. Para ello, consideró el informe emitido
por la CONADI y además, el artículo 12 Nº 1 letra d) de la Ley indígena:
«A este respecto, resulta fundamental el informe evacuado por la
Conadi, del cual fluye, que (…) las tierras objeto de la presente
causa, revisten (…) la calidad de indígenas, ya que no sólo así lo
informó la Conadi, sino que además ello fluye del propio tenor de
lo dispuesto en el artículo 12 Nº 1 letra d), en razón de haber
sido adquirido el dominio de dicho inmueble por parte de la
demandante, mediante la prescripción adquisitiva en virtud del
procedimiento contemplado en el D.L. 2.695» 111.

El informe de la CONADI que se tuvo a la vista en esta causa (y que la


sentenciadora reprodujo extensamente) indicó que, para determinar si un
inmueble era indígena, el artículo 12 de la Ley Nº 19.253 estableció un
requisito de carácter “binominal” y “copulativo”, consistente en que: el bien
raíz debía encontrarse en manos de una persona indígena y debía provenir
de alguno de los títulos que enumera, generalmente utilizados por el Estado
para regularizar la propiedad indígena en particular.

110
Ibid., cons. 20º.
111
“SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 8º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007
y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4384-
2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.

47
Luego, el informe señaló que: «El carácter de indígena de una propiedad, es
una atribución jurídica mutable»112, y que la expresión “actualmente”,
utilizada por el legislador significaba que los requisitos del artículo 12 de la
ley debían cumplirse al momento en que se realice el análisis y no cuando
entró en vigencia la Ley Nº 19.253.

12) La Ley indígena contiene disposiciones especiales cuando en el juicio estén


involucrados tierras o personas indígenas, acarreando la nulidad del
procedimiento si se transgreden.

Por sentencia de 23 de Mayo de 2007, la Corte de Apelaciones de Valdivia


procedió a dejar sin efecto todo lo obrado en el procedimiento de oposición
al saneamiento por D.L. 2695, por haberse transgredido el procedimiento
especial establecido en la Ley indígena, estando acreditada la calidad
indígena del inmueble, conforme a un certificado emitido por la CONADI.
Según la Corte, este procedimiento «…debe ser empleado en forma
imperativa…»113.

13) Para que un inmueble sea indígena conforme al artículo 12 Nº 1, letra d) de


la Ley Nº 19.253, basta la posesión sumada a su reconocimiento
administrativo.

La sentencia de 8 de Junio de 2007, pronunciada por la Corte de


Apelaciones de Valdivia, estimó que el inmueble de autos era indígena por
aplicación del art. 12 Nº 1 letra d) de la Ley indígena, porque regularizó la
propiedad conforme al D.L. Nº 2.695. Declaró que:
«Basta el hecho material y actual de la posesión de un terreno,
efectuada por una persona indígena, sumada a su

112
Ibid., cons. 5º. Extracto del informe emitido por la CONADI Décima Región.
113
“HUICHICOY CON VALLE”. Corte de Valdivia, Rol 167-2007, 23.5.2007, cons. 6º [fallo no
publicado].

48
reconocimiento administrativo, para que la tierra tenga
jurídicamente la calidad de indígena»114.

14) La calidad de tierra indígena de un inmueble no tiene consecuencias


respecto a la determinación del dominio sobre él.

La sentencia de 8 de Junio de 2007, pronunciada por la Corte de


Apelaciones de Valdivia, precisó que el hecho de que una propiedad sea
tierra indígena, conforme a esta legislación especial, no dice relación con el
dominio de ella, sino que su importancia es de carácter procesal:
«En consecuencia, debe tenerse por establecido que el
inmueble sub lite es tierra indígena desde el momento de la
inscripción de la resolución administrativa del Ministerio de
Bienes Nacionales (…); calidad que desde luego no determina
dominio de ninguna especie, pero sí exige la aplicación de la
normativa procesal especial de protección de la ley 19.253.
Atendido lo dispuesto en el artículo 12 (…) de esa ley, es claro
que la inscripción en el Registro de Tierras Indígenas (…) tiene
un valor meramente declarativo»115.

15) Los requisitos del artículo 12 deben analizarse al entrar en vigencia la Ley
Nº19.253; si el inmueble es indígena, dicha calidad no se pierde por
transferencias posteriores.

Por sentencia de 19 de Junio de 2007, la Corte Suprema resolvió que:


«Si al momento de entrar en vigencia la Ley 19.253 (año 1993),
la tierra se encontraba en posesión de una persona indígena
(…), no pierde dicha calidad por transferencias posteriores»116.

114
“BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE”. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007, cons. 3º.
LP Nº 36963.
115
Ibid., cons. 4º.
116
“VÁSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO”. Corte Suprema, Rol 6084-
2005, 19.6.2007, cons. 3º. LP Nº 36522.

49
Conforme a esta sentencia, hay dos aspectos a destacar:
1º Para determinar la calidad de tierra indígena debe analizarse si el
inmueble respectivo cumplía los requisitos prescritos en el artículo 12 de la
Ley indígena, al entrar en vigencia esta ley.
2º Si los requisitos se cumplen, la calidad de indígena no se pierde, sino que
se mantiene.

16) Es ajustado a derecho que el Conservador de Bienes Raíces se niegue a


inscribir un título recaído en tierra indígena, por infringir el artículo 13 de la
Ley Nº 19.253.

La Corte Suprema, en sentencia de 19 de Junio de 2007, sostuvo que el


inmueble objeto del contrato tenía la calidad de indígena. Por ello, resolvió
que:
«La negativa del Conservador de Bienes Raíces de Temuco se
ha ajustado a la normativa vigente (…) y lo facultaba para negar
lugar a la inscripción, por transgredirse el referido artículo 13 de
la Ley sobre Propiedad Indígena» 117.

17) Si un inmueble fue regularizado según el procedimiento del D.L. 2695 fue
porque no era indígena.

En virtud de sentencia de 3 de Julio de 2007, el Tribunal analizó la


procedencia de la aplicación de la Ley Nº 19.253 respecto de un inmueble
regularizado conforme al procedimiento del D.L. 2695.
En primer lugar, se dejó constancia que el procedimiento de regularización
del D.L. 2695 no era aplicable a las tierras indígenas regidas por la ley
Nº17.729, de 26 de Septiembre de 1972 y que, por ello, no debió haber sido
indígena en esa oportunidad. Sostuvo que:
«A la fecha en que el actor se acogió a las disposiciones del
referido decreto ley, no existía antecedente alguno del que se

117
Ibid., cons. 4º.

50
desprendiera que las tierras que estaba regularizando revestían
la calidad de indígenas, porque, de haber sido así, este
procedimiento le era inaplicable»118.

Luego, el Tribunal dejó constancia de que la Ley Nº 19.253 (en su letra d, del
artículo 12 Nº 1) otorgó la calidad de tierra indígena a los inmuebles
regularizados a través del procedimiento del D.L. 2695.
Por todo lo anterior, concluyó que:
«A la fecha en que el actor se acogió a las normas del D.L.
2.695 (año 1988) el terreno que regularizó no revestía el carácter
de indígena y en base a dicho título de dominio así obtenido,
celebró la promesa de compraventa sobre retazos de terreno de
su propiedad con el demandado, el 11 de enero de 1993, quién,
luego los regularizó conforme al mismo procedimiento» 119.

Cabe señalar que en este juicio, el informe emanado por la CONADI sostuvo
que el inmueble era indígena conforme a la ley vigente pero que, sin
embargo, la acción que intentó el actor estaba prescrita.

18) La calidad indígena de una propiedad puede incorporarse por las partes,
atendido el Principio de la Autonomía de la voluntad.

La sentencia de 15 Enero de 2008, pronunciada por la Corte Suprema, se


refirió a un contrato en el que las partes incorporaron expresamente una
cláusula que expresaba la calidad de indígena del inmueble en el que recaía.
El contenido de la modalidad incorporada en esta convención fue que la
escritura definitiva de compraventa se celebraría en cuanto la propiedad se
encontrara libre de la prohibición que le afectaba por ser tierra indígena.

118
“CAÑICUL CON FERNÁNDEZ”. 1º Juzg. Civil de Valdivia, Rol 2653-2006, 3.7.2007, cons. 5º,
confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 538-2007, 9.8.2007, respecto del cual se
rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4897-2007, 15.10.2008. LP Nº
40361.
119
Ibid.

51
La Itma. Corte sostuvo que, si bien, al momento de contratar, las
propiedades estaban afectas a la Ley Nº 17.729 (según la cual las hijuelas
resultantes perderían la calidad de indígenas), las partes contratantes
estipularon expresamente que el contrato de promesa y arrendamiento se
estaba otorgando respecto de una propiedad indígena y que, por ello,
incorporaron una modalidad a la contratación:
«Las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad
celebraron un contrato de arrendamiento y promesa de
compraventa en el que le otorgaron al inmueble materia de los
contratos el carácter de indígena. Tan claro es aquello que
atendida la calidad del inmueble y la prohibición que le afectaba,
tuvieron que sujetar la celebración del contrato prometido a que
éste se encontrare libre de la prohibición a que estaba sujeto por
veinte años»120.

19) Un inmueble tiene la calidad de indígena conforme a la nueva ley, al


cumplirse los requisitos del artículo 12 Nº 1, letra d); el demandado tiene la
posesión del inmueble conforme a la teoría inscrita, pese a haberlo
entregado en arriendo.

La Corte Suprema, en sentencia de 15 Enero de 2008, determinó que el


inmueble del demandado tenía la calidad de tierra indígena conforme al
artículo 12 Nº 1, letra d) de la Ley Nº 19.253 y que, por ello, se encontraba
afecto a la prohibición de su artículo 13.
Para llegar a tal conclusión, la Corte analizó el artículo 12 de este cuerpo
legal y consideró que el inmueble se encontraba inscrito en el Registro de
Propiedad del Conservador de B.R. a nombre del demandado:
«Y conforme la teoría de la posesión inscrita (…), el demandado
tiene la posesión del inmueble de que se trata y la conserva aún
cuando haya transferido la tenencia de la cosa, dándola en

120
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de casación,
cons. 6º. LP Nº 38059.

52
arriendo. De este modo se verifica aquel requisito previsto en el
numeral 1º del artículo 12 de la mencionada ley»121.

Además, dicha hijuela se adjudicó al causante del demandado en 1985, por


el 1º Juzgado Civil de Temuco:
«De suerte tal que se configura la hipótesis prevista en la letra
del número 1º del artículo 12 de la Ley 19.253, esto es, el
inmueble de que se trata fue adjudicado a la causante del
demandado por el estado, a través del Poder Judicial»122.

20) Un inmueble que, en conformidad a la normativa anterior estaba sujeto a la


prohibición de enajenar por 20 años, no impide que sea considerado
indígena conforme a la nueva Ley.

El Conservador de Bienes Raíces se negó a inscribir un título por recaer en


terreno amparado por la Ley indígena e inscrito en el Registro Público de
Tierras Indígenas del Centro Sur.
El Juzgado de Letras y Garantía de Río Bueno, en la sentencia de 20 de
Agosto de 2008, resolvió que el terreno era indígena y que, por ello, le era
aplicable la prohibición de la Ley especial, por lo cual no podían ser
enajenadas:
«El hecho que haya transcurrido el lapso que la Ley 17.729
establecía (…) no le resta a este terreno su calidad de indígena y
le es plenamente aplicable el art. 13 de la Ley Nº 19.253» 123.

121
Ibid., cons. 10º.
122
Ibid., cons. 11º.
123
“BRAUN Y OTRO”. Juzg. de L. y G. de Río Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.

53
21) Un inmueble ocupado actualmente por una persona indígena, regularizado
anteriormente por D.L. 2565, es indígena desde la publicación de la Ley
Nº19.253.

La sentencia de 15 de Octubre de 2008, pronunciada por la Corte Suprema,


sostuvo que un inmueble ocupado actualmente - en propiedad o posesión -
por una persona indígena y que fue regularizado conforme al D.L. 2695 era
indígena desde la publicación de la Ley Nº 19.253:
«El terreno regularizado por el actor sólo pudo haber adquirido la
calidad de indígena con motivo de la publicación de la aludida
ley Nº 19.253, pues se encuentra en la hipótesis del precepto
citado en el párrafo precedente, y a contar del 5 de octubre de
1993»124.

22) Para acreditar la calidad indígena del inmueble de autos (conforme al


artículo 12 Nº 1 letra b), se acompañó un certificado del Registro Público de
Tierras Indígenas. El demandado objetó ese instrumento, por falta de
autenticidad, señalando que el solo hecho de haber incluido el inmueble de
autos en dicho Registro, no le concedía la calidad de tierra indígena. La
sentencia de 11 de Noviembre de 2008, pronunciada por el 2º Juzgado de
Letras de Temuco, rechazó la objeción125.
El informe emitido por la CONADI en esta causa, sostuvo que se encontraba
acreditada la calidad de indígena de la propiedad.
Finalmente, pese a lo anterior, este Tribunal no se pronunció respecto a la
posible calidad de tierra indígena de la propiedad, porque acogió una
excepción de cosa juzgada.

124
“CAÑICUL CON FERNÁNDEZ”. Corte Suprema, Rol 4897-2007, 15.10.2008, cons. 4º. LP
Nº40361.
125
“ANCAO CON ESPINOZA”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 4006-2005, 4.11.2008, revocada
por la Corte de Temuco, Rol 308-2009, 15.5.2009 [fallo no publicado].

54
23) Cuando lo reivindicado es tierra indígena, la teoría de la posesión inscrita no
debe aplicarse de forma estricta.

Por sentencia de 6 de Enero de 2009, la Corte de Apelaciones de Temuco


sostuvo que la Teoría de la posesión inscrita no procedía de manera estricta
cuando se trataba de tierra indígena, por aplicación de la Ley Nº 19.253 y el
Convenio Nº 169 de la OIT:
«Tratándose la cosa reivindicada de tierra indígena, no
corresponde aplicar de manera estricta la teoría de la posesión
inscrita consagrada en el Código Civil, en cuanto a que sólo
procedería la acción reivindicatoria, si el poseedor material
demandado, tuviera a su vez posesión inscrita de sus derechos,
pues allí la controversia sólo pasaría por determinar la
prevalencia de las respectivas inscripciones de dominio» 126.

Se dio por acreditada la posesión de la demandada, al haber explotado


forestalmente el predio hasta después de la interposición de la demanda. Se
dijo que ella había realizado actos de posesión (hechos positivos) de los que
sólo da derecho el dominio, sin conocimiento del que disputa la posesión.

24) La incorporación de una propiedad al Registro Público de Tierras Indígenas


es de carácter constitutiva.

Por sentencia de 2 de Septiembre de 2009, la Corte de Apelaciones de


Valdivia estableció que no se acompañó documento alguno para probar la
calidad indígena del inmueble, durante toda la tramitación del procedimiento
administrativo. Tampoco existía antecedente que diera cuenta que el predio
era indígena, pese a haberse acompañado un certificado.
Al respecto, se resolvió que la inscripción efectuada en la CONADI fue
después de la realizada, producto del proceso de saneamiento de la
propiedad raíz. Es decir, consideró que la inscripción efectuada en la

126
“CURÍN CON BOSQUES ARAUCO S.A.”. Corte de Temuco, 1864-2008, 6.1.2009, cons. 3º. LP
Nº 41669.

55
CONADI era de carácter constitutiva, por lo que desde ese momento sería
tierra indígena:
«El certificado expedido por la Encargada del Registro Publico
[sic] de Tierras Indígenas Centro Sur, de la Corporación Nacional
de Desarrollo Indígena, CONADI, da cuenta que el predio de la
sucesión del demandante que, según dice éste, en parte fue
objeto del saneamiento efectuado por el demandante, se
inscribió en dicho registro en el año 2007, esto es con
posterioridad a la resolución judicial que dispuso la inscripción de
dominio cuestionada en estos autos» 127.

25) Para dar por acreditada la calidad indígena del inmueble, es suficiente el
hecho de encontrarse inscrita en el Registro Público a cargo de la CONADI.

La Corte Suprema, en sentencia de 9 de Noviembre de 2009, sostuvo que la


calidad de indígena del inmueble objeto de una compraventa presentada
para su inscripción, se desprendía de la inscripción de la propiedad en el
Registro Público de Tierras Indígenas del Centro Sur, «…la cual se
encuentra anotada al margen de la inscripción posesoria»128.

26) No se puede invocar la Ley indígena por primera vez ante la Corte Suprema,
aludiendo que la propiedad es tierra indígena, si no se había efectuado en
primera ni en segunda instancia.

En un juicio sobre oposición a saneamiento realizado conforme al D.L. 2695,


ante la Corte Suprema se invocó – por primera vez - la calidad indígena de la
demandante y de la propiedad sub lite.
Por sentencia de 12 de Abril de 2010, esta Corte dijo que:
«Ni la identidad indígena de las partes litigantes, ni la calidad del
inmueble cuyo dominio se debate en juicio, ni aun el interés

127
“TRIPAILAF CON LITLE”. Corte de Valdivia, Rol 304-2009, 2.9.2009, cons. 1º. Westlaw:
CL/JUR/793/2009.
128
“BRAUN Y OTRO”, Corte Suprema, Rol 7421-2008, 9.11.2009, cons. 8º. Westlaw: CL/JUR/
3261/2009.

56
superior que, en concepto de los recurrentes, se encuentra
comprometido en estos autos, pueden ser usados como pretexto
para mantenerse al margen del imperio de la ley»129.

Una de las razones por las que los Jueces del fondo rechazaron la oposición
fue por la “deficiente actividad probatoria desplegada”. La sentencia agregó
que la Ley decisoria litis fue el D.L. Nº 2695 y que:
«La Ley Indígena no ha recibido aplicación en estos autos, ni aun
ha sido invocada por las partes litigantes a lo largo de todo el
pleito (salvo, claro está, por los demandantes en su libelo de
casación en el fondo)»130.

27) Un inmueble es indígena si su título originario es un Título de Merced.

La sentencia de 25 de Mayo de 2010, pronunciada por el 1º Juzgado Civil de


Valdivia aplicó tanto la Ley Nº 17.729, como la Ley Nº 19.253. Resolvió lo
siguiente:
«El título originario que sirve de fundamento para acreditar el
dominio de los demandantes reconvencionales corresponde a un
“Título de Merced”, bastando sólo esta calidad para ser reputado
tierra indígena, ello, según lo prescribe el artículo 2º Nº 1 de la
Ley 17.729 y el artículo 2 Nº 1 letra b) de la Ley 19.253,
resultando por lo tanto incuestionable de que los terrenos que se
pretenden adquirir por prescripción adquisitiva, resultan ser
“tierras indígenas”»131.

129
“MARIÑAN Y OTRO CON MARIÑAN”. Corte Suprema, Rol 6805-2008, 12.4.2010, cons. 3º.
Westlaw: CL/JUR/5556/2010.
130
Ibid., cons. 4º.
131
“MICHILLANCA Y OTROS CON MARTÍNEZ Y OTRO”. 1º Juzg. Civil de Valdivia, Rol 2748-2008,
25.5.2010, cons. 7º [fallo no publicado], eliminado por la Corte de Valdivia, Rol 336-2010,
13.9.2010. Westlaw: CL/JUR/7077/2010.

57
28) La Ley Nº 19.253 estableció un estatuto jurídico nuevo.

Por sentencia de 8 de Julio de 2010, la Corte Suprema sostuvo que un


inmueble respecto del cual recaía la prohibición de enajenar por el lapso de
20 años (según la antigua legislación), era indígena desde la publicación de
la nueva ley indígena y «…se encuentra regulado por un estatuto jurídico
nuevo»132. Agregó que, conforme al principio de especialidad de esta ley,
prevalecía respecto de las disposiciones generales del Código Civil.

29) Un inmueble que estaba sujeto a la prohibición de 20 años, establecida por


la Ley Nº 17.729 y sus modificaciones, es indígena bajo la nueva ley y como
tal, se rige por esta última.

La sentencia de 27 de Septiembre de 2010, de la Corte Suprema, resolvió


que:
«El inmueble objeto del contrato de promesa de compraventa, al
gozar de la calidad de tierra indígena se encuentra afecto a la
prohibición del artículo 13 de la Ley 19.253» 133.

30) El Juzgado de Letras de Cañete, por sentencia de 1 de Septiembre de 2011,


procedió a determinar si los inmuebles que se intentaban reivindicar eran
indígenas o no134. Para ello, se basó en las leyes existentes al tiempo en que
acontecieron los hechos (Ley Nº 17.729) y en el informe de la CONADI.
De este modo, sostuvo que:
«A pesar de que la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
manifiesta en su informe (…) que por las razones expuesta [sic]
considera que por los antecedentes aportados no le corresponde

132
“VENEGAS CON CATRILEF”. Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010, cons. 7º. Westlaw:
CL/JUR/3661/2010.
133
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 16º. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
134
Este contenido corresponde a la nueva sent. de 1ª instancia que se pronunció en
cumplimiento de lo dispuesto por la sentencia de Corte Suprema, según la cual se invalidó
de oficio la sent. recurrida y todo lo obrado en 1ª y 2ª instancia, hasta que el Juez no
inhabilitado procediera a solicitar el informe de la CONADI. “SEPÚLVEDA CON SANTOS Y
OTROS”. Corte Suprema, Rol 3106-2008, 29.12.2009. Westlaw: CL/JUR/5414/2009.

58
emitir informe jurídico alguno, esta sentenciadora considerará el
análisis que se efectúa en él como fundamental para llegar a la
conclusión que las tierras de que trata este juicio no pueden ser
consideradas indígenas para todos los efectos legales» 135.

De los casos expuestos anteriormente, puede concluirse que no hay


acuerdo en los Jueces respecto de varias materias relacionadas con la tierra
indígena, por ejemplo, en relación a cuándo tiene esa calidad, el momento en que la
adquiere, su indivisibilidad, la compatibilidad con el D. L. 2.695, las facultades de los
Conservadores de bienes raíces y de los Notarios respecto de actos jurídicos
recaídos en este tipo de bien raíz, entre otros temas.

3.6. Breve referencia al Registro Púb lico de T ierras Indígenas.

En conformidad al artículo 15 de la Ley indígena, se encargó a la CONADI,


un Registro en el que se inscribirían todas las tierras indígenas. Según esta norma,
la importancia de encontrarse en dicho Registro es de carácter probatoria, ya que la
ley prescribe que la inscripción “acreditará” la calidad de tierra indígena. También
debe tenerse en consideración el D.S. Nº 150, del Ministerio de Planificación y
Cooperación, publicado en el D.O. el 17 de Mayo de 1994, que fijó el Reglamento
sobre la organización y el funcionamiento del Registro Público de tierras indígenas.
En conformidad a este D.S., el Registro Público de tierras indígenas llevado
por la CONADI funciona de manera muy similar a los Registros Conservatorios de
Bienes Raíces. Deben llevarse dos libros: un Repertorio y un libro de Registros de
tierras indígenas. También se regulan los Títulos que “deben” inscribirse, el
contenido de las inscripciones, entre otros aspectos. Es interesante que se haya
establecido la gratuidad de todas las inscripciones y certificaciones que se efectúen
o emanen de este Registro.

135
“SEPÚLVEDA CON SANTOS Y OTROS”. Juzg. de Letras de Cañete, Rol 20001-1993, 1.9.2011,
cons. 6º [fallo no publicado]. Al cierre del presente trabajo aún existen recursos pendientes
en esta causa, pese a que el juicio se inició en Enero del año 1993.

59
Los Títulos que deben inscribirse son los enumerados en el artículo 6 de
este D.S., que son los siguientes:

a) Los mencionados en el N° 1 del artículo 12 de Ley N° 19.253.

b) Aquellos títulos que acrediten ocupación o posesión de las tierras a que


se refiere el N° 2 del artículo 12 de la Ley N° 19.253, cuando se pretendiere ejercer
derechos sobre las referidas tierras.

c) Los títulos de tierras que indígenas o sus comunidades reciban a título


gratuito del Estado, según lo dispone el N° 4 de la norma legal antes mencionada y
cuando se pretenda ejercer derechos sobre ellas.

d) Las resoluciones judiciales que declaren tierras como pertenecientes a


personas o comunidades indígenas, en los términos mencionados en el N° 3 del
citado artículo 12.

Los términos en que está expresado este precepto, ha llevado a algunos a


sostener que, si un inmueble no está inscrito en este Registro, simplemente no es
tierra indígena, sino que está sometido al régimen general de inmuebles.

Así, doña Gina Osorio sostiene que si una propiedad no se encuentra


inscrita en el Registro de la CONADI, deberá someterse al régimen común de
bienes, del Código Civil:

«…Se deben inscribir las tierras a las que alude el Art. 12 de la


Ley. Este registro es de gran importancia, ya que si las tierras no
son inscritas en él, quedan sujetas al derecho común y no bajo la
normativa de la Ley 19253, por lo tanto, todas las medidas de
protección en ella contenidas, no le serán aplicadas»136.

Opinión distinta tiene doña Ximena Vega, consistente en que la expresión


“acreditará” debe interpretarse en el sentido de que la inscripción es sólo un medio

136
OSORIO CARVAJAL, Gina. D.L. 2695 - Ley 19253: fórmulas para la compatibilización en
materia de regularización de propiedades Indígenas [en línea]. Tesis (Licenciatura en
Ciencias Jurídicas). Valdivia, Chile: Universidad Austral de Chile, Escuela de Derecho,
2004. [fecha de consulta: 22 Agosto 2011]. Disponible en: <http://cybertesis.uach.cl
/sdx/uach/notice.xsp?id=uach.2004.fjo.83d-principal&qid=pcd-q&base=documents&id_doc=u
ach.2004.fjo.83d&num=&query=&isid=uach.2004.fjo.83d&dn=1>.

60
de prueba137 (con la excepción del Nº 2 del artículo 12, en el que se requiere que los
derechos sean inscritos en este Registro de tierras indígenas de la CONADI).
Adherimos a esta posición, ya que un decreto supremo no puede cambiar el sentido
de una norma con jerarquía de Ley. Y una interpretación en sentido contrario,
llevaría a sostener que el D.S. Nº 150 estaría derogando tácitamente la Ley
Nº19.253, al darle un carácter constitutivo al Registro, en circunstancias que el texto
de la ley no fue expresado en tales términos.

Aunque hay cierta jurisprudencia en sentido contrario, creemos que un


inmueble no inscrito en el Registro llevado por la CONADI puede ser indígena si una
sentencia lo declara así (de conformidad al artículo 12 Nº 3), pero ello no significa
que antes de dicho reconocimiento haya estado sometido al régimen general de la
propiedad. La inscripción en el Registro de la CONADI no tiene efecto constitutivo.
En este sentido, se ha resuelto que: «La inscripción en el Registro de Tierras
Indígenas (…) tiene un valor meramente declarativo»138.

Finalmente, se observa que en la mayoría de los juicios en que se ha


considerado al inmueble con la calidad de tierra indígena se ha acompañado un
certificado emitido por la CONADI, o bien el Informe de la CONADI (agregado a los
autos por mandato legal), sostiene que el bien raíz tiene esa calidad. Igualmente, la
fecha de inscripción en este Registro es muy importante, puesto que hay casos en
que a ésta se le ha otorgado un carácter constitutivo de la calidad indígena de la
tierra139.

4. IMPORTANC IA PROCESAL DE SER CALIF ICADO CO MO


PERSONA INDÍGENA O T IERRA IND ÍGENA.

La importancia procedimental dice relación con los artículos 55 a 59 de la


Ley indígena, especialmente los artículos 56 a 57. El artículo 56 establece reglas
especiales que deben aplicarse respecto a los juicios a que diere lugar el dominio,

137
VEGA MARTÍNEZ, Ximena. La ley y la costumbre… cit., p. 112.
138
“BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE”. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007, cons. 4º.
LP Nº 36963.
139
“TRIPAILAF CON LITLE”. Corte de Valdivia, Rol 304-2009, 2.9.2009. Westlaw: CL/JUR/79
3/2009.

61
posesión, división, administración, explotación, uso y goce de tierras indígenas, y en
los actos y contratos que se refieran o incidan en ellas, y en que sean parte o
tengan interés los indígenas140. Además, el artículo 58 prescribe que las reglas que
fija deben aplicarse a los juicios reivindicatorios o de restitución en que los indígenas
figuren como demandantes o demandados.
Se ha resuelto en numerosos fallos que la Ley Nº 19.253 establece normas
de orden público, por lo que la voluntad de las partes no pueden ser excluidas y los
Tribunales de Justicia no pueden dejar de aplicarlas141.

A partir de lo anterior, puede afirmarse que, siempre que en un juicio existan


personas indígenas, debe revisarse estas disposiciones y comprobar si se cumplen
los demás requisitos para aplicar el procedimiento especial. Hacer esta revisión es
de mucha utilidad práctica y evitará lo ocurrido en, al menos 10 fallos de los
estudiados, en los que las Cortes (de Apelaciones y Suprema) anularon de oficio el
juicio y la sentencia definitiva. Entre dichos casos, hay uno que no deja de ser
alarmante. Es la situación de la causa caratulada “Sepúlveda con Santos”, respecto
a un juicio de reivindicación iniciado el año 1993 y que fue invalidado de oficio por la
Corte Suprema en el año 2009, porque se estimó que se debió haber aplicado la
legislación especial de la Ley indígena. La Corte tuvo en especial consideración los
años de duración de este juicio y por eso no invalidó todo lo obrado en autos (como
es lo normal en este tipo de casos), sino que sólo la sentencia definitiva,
disponiendo que el Tribunal de primera instancia debía proceder a requerir informe a
la CONADI, como medida para mejor resolver. Este juicio aún no cuenta con una
sentencia firme y ejecutoriada, por existir recursos pendientes142.

5. EFECTOS DE LA LEY Nº 19.253 EN EL TIE MPO.

Cada ley tiene un tiempo y un espacio en el que se aplica y es obligatoria. El


tiempo se refiere a la época o período dentro del cual estará vigente una

140
Se sostiene que los requisitos establecidos en este artículo para la aplicación del
procedimiento especial, son copulativos y éstos son: a) Debe tratarse de tierras indígenas,
b) En que sean parte o tengan interés indígenas.
141
“ANCAO CON ESPINOZA”, “BRAUN Y OTRO”, “NAÍN CON MORALES”, “OCHOA CON PÉREZ”.
142
“SEPÚLVEDA CON SANTOS Y OTROS”. Corte Suprema, Rol 3106-2008, 29.12.2009.
Westlaw: CL/JUR/5414/2009.

62
determinada ley. En tanto que el espacio es el lugar, sitio, territorio en el cual se
aplica la norma.
En cuanto a los efectos de la ley en el tiempo, lo normal es que rija desde la
fecha que indica en su texto o, en su defecto, desde la publicación de éste. Cesará
la vigencia, ya sea por causales intrínsecas o internas (al transcurrir el plazo fijado
para ella o por el acaecimiento de la circunstancia o hecho que indica hasta cuándo
regirá), o por causales externas o extrínsecas (derogación143).
Cuando una nueva ley deroga la anterior, en principio, no deberían surgir
inconvenientes, debido a que en nuestro sistema rige el efecto inmediato y el
principio de irretroactividad de las leyes. Sin embargo, debido a que las relaciones
jurídicas normalmente se prolongan en el tiempo, pueden suscitarse conflictos y
dificultades en torno a la determinación de los límites temporales de vigencia de la
anterior y de la actual legislación. Es lo que sucedió con la dictación de la Ley
Nº 19.253, que derogó la Ley Nº 17.729 y sus modificaciones144.
Con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley indígena,
surgieron inconvenientes relacionados con los actos y contratos que habían sido
celebrados válidamente bajo el imperio de la ley anterior, pero que ahora estaban
siendo cuestionados respecto a su validez y eficacia.
Las principales dudas se plantearon respecto a los contratos de promesa
celebrados válidamente con anterioridad a la Ley Nº 19.253, debido a que, conforme
a nuestro Código Civil, para que la promesa de celebrar un contrato produzca
obligaciones, se requiere la concurrencia de las circunstancias enumeradas
expresamente por el legislador, entre las que está: «Que el contrato prometido no
sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces»145. Este requisito debe ser

143
La doctrina agrega el “desuso o desuetudo”, una causal extrínseca de cesación de
vigencia de la ley consistente en que la ley deja de cumplirse y aplicarse por los ciudadanos
y por los órganos del Estado. Esta causal no es aplicable al sistema jurídico vigente en
Chile. Don Jesús Escandón agrega otra causal extrínseca, consistente en “la declaración de
inconstitucionalidad de una ley, por el Tribunal Constitucional, resuelta conforme el art. 93 nº
7 de la Constitución Política de la República de Chile”. ESCANDÓN ALOMAR, Jesús. Curso de
Introducción al Derecho. Concepción, Chile: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Concepción, 2006, p. 119.
144
El art. 78 de la ley 19.253 derogó la Ley Nº 17.729, sus modif. posteriores y algunos
preceptos de la Ley Nº 18.910.
145
CÓDIGO CIVIL CHILENO, art. 1554, circunstancia 2ª.

63
vinculado con la limitación incorporada por la Ley Indígena en su artículo 13, el que
prescribe:
«Las tierras a que se refiere el artículo precedente [las tierras
indígenas], por exigirlo el interés nacional, gozarán de la
protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas,
gravadas, ni adquiridas por prescripción»146.

Esta disposición cuestionó la eficacia de los contratos prometidos con


anterioridad, pues su inciso final estableció que: «Los actos y contratos celebrados
en contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta».
Se abordará someramente algunos principios y criterios generales respecto a
la aplicación de la ley en el tiempo.

5.1. Efectos de la Ley Nº 19.253 en el tie mpo: Solució n obten ida


a partir de lo s pr inc ip ios generale s vigente s en esta
mater ia.

Antes de la dictación de la Ley Nº 19.253, regía la Ley Nº 17.729 y sus


modificaciones posteriores. El artículo 78 de la Ley indígena actual, realizó una
derogación expresa, orgánica y total de dichas disposiciones147. Esta norma
prescribe: «Derógase la ley Nº 17.729 y sus modificaciones posteriores, el Nº 4 del
artículo 3º y la letra “q” del artículo 5º de la ley Nº 18.910»148. Producto de esta

146
LEY Nº 19.253. Diario Oficial de la República de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 13.
147
La derogación realizada por el artículo 78 de la ley 19.253 es expresa porque dispone
expresamente que deroga la ley 17.729 y sus modif. posteriores, el Nº 4 del art. 3 y la letra
“q” del art. 5 de la ley 18.910. También es orgánica, porque regula o intenta regular todos
los aspectos relacionados con el tema indígena, y es una derogación total, al suprimir por
completo la legislación anterior.
148
Conforme el dictamen, la norma contenida en el N° 4° del artículo 3° de la ley N° 18.910,
que faculta al Instituto de Desarrollo Agropecuario para ejecutar los citados programas de
desarrollo agropecuario se encuentra vigente, pues «…no cabe duda que cuando este
precepto abroga el N° 4, en realidad su propósito es derogar el N° 6 del actual texto en
vigor». DICTAMEN Nº 31.380 de 17 de Agosto de 2000. Contraloría General de la República
[en línea]. [fecha de consulta: 11 Febrero 2012]. Disponible en: <http://www.contraloria.
cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/DetalleDictamen?OpenForm&UNID=1D81
001024945218842571BD004F8530>.

64
cesación de efectos de la Ley Nº 17.729 y sus modificaciones posteriores, la nueva
Ley Nº 19.253 pasó a regir inmediatamente.
La vigencia de la nueva Ley indígena se inicia con la publicación de su texto
en el Diario Oficial de la República de Chile, esto es, desde el 5 de Octubre del año
1993. Esto se debe a que no se dispuso una fecha expresa de inicio de vigencia.
Por lo tanto, a partir de ese día, se presume conocida de todos, se aplica de forma
obligatoria respecto de todos los habitantes de la República y nadie puede alegar su
desconocimiento149.
Surgen inconvenientes cuando una situación jurídica o un hecho, se
producen o inician bajo el imperio de una ley, pero producen sus efectos bajo la
vigencia de una nueva ley. En dicho caso, habrá que determinar cuál de las dos
leyes se aplicará a los efectos pendientes.
El primer principio a considerar es el de la “irretroactividad o no retroactividad
de la ley”, consistente en que una ley no puede disponer, aplicarse, respecto de
hechos o situaciones acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. De una
manera positiva, puede decirse que conforme a este principio, una ley sólo puede
regir situaciones o hechos producidos desde su entrada en vigencia hacia adelante.
Está consagrado en nuestro Código Civil, según el cual: «La ley puede sólo
disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo»150.
Contrario al principio mencionado en el párrafo precedente, es la
“retroactividad”, el cual se prohíbe en nuestro Código Civil y que consiste en una
«…prolongación de la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en
vigor»151.
Pero la irretroactividad sólo es obligatoria para el Juez, pues dicho mandato
está contenido en una ley ordinaria (como se dijo, en el Código Civil), siendo
susceptible de ser derogada por otra ley. No se consagra en la Constitución Política
de la República de Chile (si fuese así, también obligaría al legislador). En

149
Vid. CÓDIGO CIVIL CHILENO, arts. 7, 8 y 14.
150
Ibid., art. 20.
151
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho Civil:
Partes preliminar y general. Tomo I. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1998, p.
223.

65
consecuencia, el legislador chileno puede dictar leyes con efecto retroactivo, pero
deberá disponerlo expresamente152.
Ante un conflicto de leyes en el tiempo, el Juez deberá revisar las
“disposiciones transitorias”, incorporadas por el legislador. A falta de ellas, o si son
insuficientes para resolver la controversia, tiene aplicación las normas de la ley de
efecto retroactivo153. Se deberá velar para que la nueva ley no produzca efectos
respecto de las situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia.
Como el Juez está llamado a resolver todos los asuntos que se ponen a su
conocimiento y aún a falta de ley que resuelva la contienda, en cada caso concreto
tendrá que resolver y precisar los límites de la aplicación de la ley anterior y la
nueva.
La Ley Nº 19.253 contiene 16 disposiciones transitorias. Sin embargo, sólo
una de ellas está relacionada con los contratos celebrados válidamente bajo la
legislación anterior. Específicamente, el artículo 14 se refiere a los contratos de
arrendamiento vigentes a la época de dictación de la Ley indígena, con duración
superior a 10 años y que recaigan sobre inmuebles provenientes de la división de
reservas indígenas, conforme a la ley vigente antes del 5 de Octubre de 1993.
No se contiene norma alguna que regule los efectos pendientes de los
contratos de promesa, celebrados bajo la vigencia de la Ley Nº 17.729 y sus
modificaciones. Por ello, para solucionar los conflictos de leyes en el tiempo, en
todos aquellos casos en que no rija el artículo 14 recientemente mencionado, habrá
que recurrir a la normativa común vigente: el artículo 9 del Código Civil y la Ley
sobre el efecto retroactivo de las leyes.
Conforme al artículo 9 del Código Civil, rige el principio de irretroactividad de
la ley. De modo que - en principio - la Ley Nº 19.253 no puede afectar a situaciones
o hechos acaecidos con anterioridad al 5 de Octubre de 1993.

152
Esta regla tiene una excepción, conforme a la Constitución Política de la República de
Chile, consistente en que el legislador no puede dictar leyes retroactivas en materia de
derecho de propiedad.
153
Esto es, el art. 9 del Código Civil y la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, del año
1861. ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil… cit., p. 226.

66
Para determinar cuándo una ley es retroactiva o irretroactiva, debe
examinarse las distintas teorías existentes. Se analizarán de manera sucinta sólo
dos teorías: la teoría Clásica y la teoría de Paúl Roubier.
La teoría Clásica distingue entre derechos adquiridos154 y meras
expectativas155. Conforme a esta posición, «…una ley es retroactiva cuando lesiona
intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley
antigua»156 y, es irretroactiva, «…cuando sólo vulnera meras facultades legales o
simples expectativas». Según esta teoría, la nueva ley sólo puede lesionar las
simples expectativas, pero de ninguna forma podría afectar los derechos adquiridos.
A diferencia de la anterior, la teoría de Paúl Roubier utiliza la expresión
“situaciones jurídicas” como base para solucionar el conflicto de leyes en el tiempo.
Así, una ley es retroactiva:
«…Si ataca a las situaciones jurídicas ya constituidas o
extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de
la constitución o de la extinción de una situación jurídica en vías
de constituirse o extinguirse»157.

Y, es irretroactiva, cuando la ley (nueva) rige «…los efectos de las


situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la
constitución de situaciones jurídicas nuevas»158.

A modo de resumen, para determinar si una ley es retroactiva o no, el Juez


deberá tener presente:
1º. Las disposiciones transitorias contenidas en la propia ley a aplicar,
2º. A falta de éstas, o si son incompletas, tendrá que aplicar:

154
Las simples expectativas son sólo posibilidades, esperanzas de adquirir un derecho,
conforme a la ley vigente, susceptibles de frustrarse pues aún faltan requisitos para
convertirse en un derecho.
155
Los derechos adquiridos son aquéllos producidos bajo el imperio de la ley vigente y que
han formado parte del patrimonio de la persona de forma inmediata.
156
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil… cit., p. 227.
157
BEUDANT, Ch. Cours de Droit Civil Français. Tomo I, p. 218. Citado en: ALESSANDRI,
Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho Civil... cit., p. 230.
158
Ibid.

67
a) El artículo 9 del Código Civil (que establece el principio de
irretroactividad),
b) La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes de 1861 (conforme a la
cual deben decidirse los conflictos que resultaren de la aplicación de
leyes dictadas en diversas épocas, según su artículo 1º), y
c) La teoría Clásica y la teoría de Paúl Roubier (ya que la Ley de 1861,
mencionada en la letra precedente, se funda principalmente en la teoría
Clásica, salvo en algunas reglas en que se aparta de ella).

5.2. Reglas de la Ley so bre el Efecto Retr oactivo de las Leye s


aplicables a l conf licto de Leyes 17.729 -19.253.

A continuación se expondrán las reglas de la Ley sobre el efecto retroactivo


de las leyes que deben considerarse para solucionar el conflicto de leyes en el
tiempo (particularmente, entre la Ley Nº 19.253 y la Ley Nº 17.729 y sus
modificaciones posteriores) en relación a los contratos celebrados válidamente
conforme a la ley anterior, que recaen sobre inmuebles calificados de “tierra
indígena” según la nueva ley.

a) Artículo 12 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes:

«Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a


ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces
y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las
disposiciones de la nueva ley…» 159.

Si bien esta regla no se refiere directamente a los contratos, tiene que


considerarse al momento de solucionar un conflicto de leyes en el tiempo
relacionado con los contratos recaídos en tierra indígena.

159
LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES. 7 de Octubre de 1861, art. 12.

68
Al aplicar esta disposición, al problema enunciado, debe concluirse que los
titulares del derecho de dominio sobre un inmueble que, conforme a la ley anterior
era indígena, siguen siendo propietarios bajo la nueva ley.
La duda se presenta con los inmuebles que, conforme a la normativa
anterior, no eran indígenas, pero que la nueva ley les concede esa calidad. Para
ello, debe aplicarse la segunda parte de esta regla, concluyéndose que los titulares
siguen conservando su derecho de dominio, pero sus inmuebles estarán sujetos a
las disposiciones de la nueva ley, que los considera tierra indígena. En cuanto a los
goces, cargas y extinción de esos predios, deberán sujetarse a la Ley Nº 19.253.
Particular importancia tienen las prohibiciones establecidas por los artículos
13 y 16, conforme a los cuales (en principio) las tierras indígenas no pueden ser
enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción. Además,
establece reglas sobre el arrendamiento, comodato, cesión de uso, goce,
administración, permuta y división de esos inmuebles.

b) Artículo 22 de esta Ley sobre Efecto Retroactivo:

«En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo


de su celebración...»160.

En todo contrato puede distinguirse: por un lado, las solemnidades y los


requisitos internos (consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lícito y causa
lícita) y, por otro lado, los efectos161.
Las condiciones de fondo, necesarias para la validez del contrato, se rigen
por la ley vigente al momento de su celebración.
Lo mismo ocurre con los efectos del contrato, los que se rigen por la ley
vigente a la época de su celebración, pues es la única que los contratantes pudieron
tener a la vista al momento de contratar. Aquí se acoge la teoría clásica, pues los
derechos adquiridos, creados por el contrato, no son afectados por la nueva ley.

160
Ibid., art. 22. Esta disposición enumera dos excepciones a la regla general, referidas a:
«1.º Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de
ellos; y 2.º Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos…».
161
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil… cit., p. 249.

69
La ley vigente a la época de la contratación (Ley Nº 17.729 y sus
modificaciones) establece los requisitos de validez del contrato y el alcance de los
derechos y obligaciones generados. De modo que, si se aplicara la Ley Nº 19.253 a
dichos contratos, se estaría violando la irretroactividad de la ley.
La disposición transitoria contenida en el artículo 14 de la Ley indígena, sólo
autoriza a estudiar los contratos de arrendamiento vigentes al 5 de Octubre de 1993,
suscritos por un plazo superior a 10 años, referidos a las hijuelas que señala, con el
fin de determinar si ha existido o no simulación. Es la única norma que se refiere al
conflicto de leyes relacionado con los contratos.
Respecto a las promesas celebradas válidamente conforme a la ley anterior,
se ha planteado la controversia respecto a si pueden o no cumplirse. Esto es, la
factibilidad de celebrar el contrato prometido o no. Las soluciones jurisprudenciales
han sido diversas. El tema no es pacífico, según se verá más adelante 162.
Pero esto último no es desconocido, ya que la promesa de celebrar un
contrato siempre ha generado gran discusión en doctrina y jurisprudencia. En este
sentido, encontramos a doña Ana María Hübner y a doña Sofía Vergara, quienes
afirman que: «En la práctica, este contrato es origen de muchos conflictos, toda vez
que su minuciosidad y multiplicidad de requisitos copulativos lo convierten en un
contrato muy vulnerable»163.
Uno de los puntos más conflictivos ha sido en relación al requisito legal
consistente en que el contrato prometido debe ser eficaz. Sin embargo, el problema
se acentúa porque la Ley Nº 19.253 incorporó importantes prohibiciones y
limitaciones a la voluntad de las partes, generando muchas interrogantes respecto a
este tipo de contratos.

c) Artículo 23 de la Ley del año 1861:

«Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio


de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los
medios que aquélla establecía para su justificación; pero la

162
Vid. Infra cap. II, 2.5., letra E.
163
HÜBNER GUZMÁN, Ana María y VERGARA ALDUNATE, Sofía. La promesa ante el derecho y
la jurisprudencia. Santiago, Chile: Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1993, p. 5.

70
forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la
ley vigente al tiempo en que se rindiere»164.

Esta regla es relativa a la prueba de los actos o contratos, lo que significa el


«…establecimiento de la verdad de una proposición»165.
Sin embargo, la norma en comento no tiene mayor relevancia en torno al
conflicto que se analiza, pues la Ley Nº 19.253 no contiene modificaciones sobre los
medios de prueba, ni su valoración, ni otro aspecto relacionado con ella. Debido a
esto, es que no se requiere continuar con el análisis de esta disposición.

164
LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES. 7 de Octubre de 1861, art. 23.
165
La expresión “prueba” tiene distintas acepciones, tanto en el ámbito jurídico como en el
no jurídico. El concepto citado corresponde a lo que el autor propone como esencia de los
diversos significados de ese término en el campo jurídico. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La
prueba en materia sustantiva civil: Parte general. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile,
1989, pp. 1-2.

71
CAPÍTULO II

« Actos y Contratos cuyo objeto es un inmueble calificado de


“tierra indígena” según la Ley Nº 19.253 »
C AP Í T U L O I I
« Actos y Contratos cuyo objeto es un inmueble
calificado de “tierra indígena” según la Ley Nº 19.253 »

1. ASPECTOS GENERALES.

1.1. Ley Nº 17.729, mod if icada por el D.L. Nº 2.568.

Antes de la llamada Ley indígena, en esta materia regía la Ley Nº 17.729,


modificada por varios Decretos Leyes. Uno de los más significativos fue el Decreto
Ley Nº 2.568 de 28 de Marzo de 1979, dictado durante el Régimen Militar, el cual
reemplazó todo el título I de la Ley Nº 17.729. A modo global, puede decirse que
este Decreto Ley instauró un sistema de “división de las reservas” y “liquidación de
las comunidades”.
Las reservas (las tierras amparadas por los títulos de merced y títulos
gratuitos de dominio expresamente señalados en el artículo 1º de este Decreto Ley)
constituían “tierra indígena” sólo mientras permanecían en estado de indivisión. Una
vez adjudicadas a los comuneros, las hijuelas166 resultantes perdían dicha calidad,
pero quedaban sujetas a la restricción establecida en el artículo 26 del mismo
cuerpo legal, cuyo contenido era el siguiente:
«Las hijuelas cuyo dominio se haya inscrito de acuerdo a las
prescripciones de la presente ley, serán indivisibles aun en el
caso de sucesión por causa de muerte. Los Conservadores de
Bienes Raíces estarán obligados a inscribir de oficio esta
prohibición.
Tampoco podrán enajenarse durante veinte años a partir de la
fecha de su inscripción en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces, salvo con autorización expresa
del correspondiente Director Regional del Instituto de Desarrollo
Agropecuario, la que deberá insertarse en el instrumento que dé

166
«Por "hijuela" se entenderá la porción de terreno que en la división de la reserva se
adjudique a una persona en propiedad individual y exclusiva». Extracto del art. 3 del D.L. Nº
2.568 de 28 de Marzo de 1979.

73
cuenta de la enajenación, como asimismo en la inscripción
correspondiente…
…Con autorización expresa del Director Regional
correspondiente del Instituto de Desarrollo Agropecuario, podrán
gravarse o hipotecarse las hijuelas a favor de cualquier
organismo del Estado, de instituciones financieras, crediticias o
bancarias…»167.

Debido a que la libertad de enajenación y contratación se veía restringida por


esta norma, se hizo común celebrar contratos de arrendamiento y promesa respecto
de las hijuelas resultantes, lo que generó conflictos posteriormente, al momento de
intentar hacer efectivo el cumplimiento de dichos contratos (celebrar los contratos
prometidos).

1.2. Actua l Ley In dígena.

La nueva Ley indígena, Nº 19.253, estableció una regla importante en esta


materia, contenida en su artículo 13, el cual tiene el contenido siguiente:
«Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el
interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no
podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por
prescripción168, salvo entre comunidades o personas indígenas
de una misma etnia. No obstante, se permitirá gravarlas, previa
autorización de la Corporación. Este gravamen no podrá
comprender la casa-habitación de la familia indígena y el terreno
necesario para su subsistencia.
Igualmente, las tierras cuyos titulares sean Comunidades
Indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni
cedidas a terceros en uso, goce o administración.
Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo
no superior a cinco años. En todo caso, éstas con la autorización
de la Corporación, se podrán permutar por tierras de no

167
DECRETO LEY Nº 2.568, 28 de Marzo de 1979, art. 26.
168
Lo relativo a la prescripción no será tratado en este trabajo.

74
indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado,
las que se considerarán tierras indígenas, desafectándose las
primeras.
Los actos y contratos celebrados en contravención a este
artículo adolecerán de nulidad absoluta» 169.

En conformidad a esta norma, los actos y contratos recaídos en tierra


indígena son nulos absolutamente. Sin embargo, como en Chile rige el principio
consistente en que toda nulidad debe alegarse y ser judicialmente declarada, puede
sostenerse que dichos actos jurídicos son “anulables”.
Si el artículo 13 de la Ley indígena no hubiera señalado sanción expresa
para el caso de contravención, habría que recurrir a la normativa general en materia
de nulidad absoluta (arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil) y se generaría algún tipo
de discusión respecto a si estos actos y contratos adolecerían de un vicio de nulidad
absoluta o relativa, ya que sólo los actos celebrados en contravención a una ley
prohibitiva son nulos absolutamente por recaer en un objeto ilícito, lo que no
sucedería con el artículo 13 de la Ley indígena, al ser de carácter imperativa.
La disposición recientemente citada es una norma de carácter imperativa, no
prohibitiva, pues hay personas que si están autorizadas legalmente para celebrar
contratos y enajenar tierra indígena. Se trata de las personas indígenas de la misma
etnia.
Entonces, los actos y contratos celebrados en contravención al artículo 13 de
la Ley indígena, son nulos absolutamente por expresa estipulación de la misma
norma. Si no se hubiese contemplado explícitamente esa sanción, lo más probable
es que este tipo de actos no adolecerían de nulidad absoluta.
Los principales inconvenientes dicen relación con los contratos celebrados
con anterioridad al 5 de Octubre de 1993 (fecha en que entró en vigencia esta
nueva ley). Debido a que los efectos de los negocios jurídicos, con frecuencia, se
prolongan en el tiempo y, con mayor razón, tratándose de los contratos de promesa
celebrados en conformidad a la ley anterior, sujetos a un plazo cuya duración era de
- al menos - 20 años.

169
LEY Nº 19.253. Diario Oficial de la República de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 13.

75
Desde ya, debe adelantarse que en Chile, para que la promesa de celebrar
un contrato produzca efectos, se requiere que concurran las circunstancias
expresamente enumeradas por el legislador. De este modo, el contrato prometido
debe ser eficaz, eficacia que es cuestionada al momento de cumplirse los plazos y
condiciones fijados en el contrato celebrado bajo la vigencia de la Ley Nº 17.729 y
sus modificaciones posteriores (según la mayoría de la doctrina y jurisprudencia).
Aplicar la nueva ley a los contratos de promesa celebrados con anterioridad,
para muchos sería emplear retroactivamente la Ley Nº 19.253, lo que estaría
vedado para el Juez, ya que el legislador no autorizó su aplicación retroactiva. Debe
recordarse que el mandato contenido en el artículo 9 del Código Civil establece la
irretroactividad de la ley y que, conforme al artículo 22 de la LER, las leyes vigentes
al tiempo de la celebración de un contrato, se entenderán parte de él.
Sin embargo, conforme a la teoría clásica, la nueva ley puede afectar las
meras expectativas, por lo que algunos sostienen que las partes que celebraron un
contrato de promesa bajo la antigua Ley Nº 17.729, no adquirieron derechos, sino
que sólo tenían meras expectativas de que el contrato prometido fuera eficaz al
cumplirse el plazo suspensivo establecido por las partes.
Judicialmente, también se discute la eficacia y la validez de la cesión de
derechos hereditarios, del contrato de compraventa y del contrato de promesa,
celebrados bajo la vigencia de la nueva Ley indígena, cuyo objeto eran inmuebles
calificados como tierra indígena.

1.3. Inef icacia e In validez de los Ac tos Jurí dico s.

Ineficacia e invalidez no son términos coincidentes. Entre ellos hay una


relación de género a especie. La ineficacia puede entenderse en sentido amplio
(que comprende la ineficacia en sentido estricto, la inexistencia jurídica y la nulidad)
y en sentido estricto (abarca la suspensión, la resolubilidad, la rescindibilidad,
revocabilidad, entre otros)170.

170
Vid. ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil: Partes preliminar y general. Tomo II. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1998,
pp. 315 y sgtes.

76
Un acto jurídico “inválido” es «…aquel que no produce sus efectos normales
por carecer de algún elemento o requisito que la ley exige como necesario para la
existencia o subsistencia del negocio»171. En cambio, un negocio “ineficaz” es el
que, «…a pesar de ser válido, no produce los efectos queridos por la voluntad por
razones diversas a las que producen invalidez»172.
La invalidez es una sanción, mientras que la ineficacia no siempre lo es,
porque, en ocasiones, se establece como un medio de protección e incluso, a
veces, las partes lo quieren así.
Nuestro ordenamiento jurídico no reglamenta la ineficacia y la invalidez de
forma orgánica y sistematizada, sino que contiene normas dispersas. Lo que se
regula de manera más detallada es la nulidad, un tipo de invalidez, comprendida en
la ineficacia en sentido amplio.

2. ACTOS Y CONTRATOS.

2.1. Cesión de Derechos Hereditario s.

A. Generalidades.

La herencia se concibe como una universalidad jurídica, una abstracción


jurídica. Desde una perspectiva objetiva, está comprendida por un conjunto de
bienes en los que se sucede al causante y, desde un punto de vista subjetivo, la
herencia es un derecho subjetivo, consistente en «…la facultad o aptitud de una
persona para suceder en todos los derechos y obligaciones transmisibles del
causante o en una cuota de los mismos»173.
El Código Civil se refiere a la cesión del derecho real de herencia, con lo que
aludiría a la tradición de éste. Puede cederse la herencia y el legado, desde la
muerte del causante y hasta que se efectúe la partición, debido a que, con
posterioridad a esto último, sólo existe el derecho de dominio de cada adjudicatario.
Cualquier heredero puede ceder la herencia o parte de ella, según corresponda.

171
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón. Teoría general… cit., p. 205.
172
Ibid.
173
RAMOS PAZOS, René. Sucesión por causa de muerte. Santiago, Chile: Editorial Jurídica
de Chile, 2009, p. 25.

77
Se discute la naturaleza jurídica de este tipo de cesión; si se trata de un
contrato, o bien, de un tipo de tradición, la cual puede ser precedida por una
compraventa, por una donación o por otro título (gratuito u oneroso) que justifique la
enajenación:
«Por la ubicación que tiene la institución dentro del Código, debe
decirse que es un contrato (se ubica entre el contrato de permuta y
el de arrendamiento). Sin embargo, suele decirse más bien que es la
forma de hacer la tradición del derecho de herencia, ya que el título
parece ser cosa aparte, y anterior a la cesión» 174.

La cesión de derechos hereditarios tiene como objeto la universalidad de la


herencia o una cuota de ella. No se refiere a bienes determinados. Mediante la
cesión, no se transfiere la propiedad particular de los bienes que integran la
herencia.
Por lo anterior, si un bien de la masa hereditaria se encuentra grabado con
una prohibición de celebrar actos y contratos, ello no afecta a la cesión de derechos
hereditarios en cuya herencia se encuentra dicho bien, ya que no adolece de objeto
ilícito y, por ende, no es nulo absolutamente.
En cuanto a sus efectos, el cesionario pasa a ocupar la misma situación
jurídica del cedente. Lo discutido versa respecto a si, mediante la cesión, se
transfiere o no la calidad de heredero.
Al respecto, don Ramón Domínguez Benavente y don Ramón Domínguez
Águila opinan lo siguiente:
«El cesionario adquiere la universalidad frente al cedente, pero
frente a terceros, tan sólo el aspecto activo, pues en cuanto al
pasivo, depende de la calidad de heredero y no tienen ellos por
qué perseguir necesariamente al cesionario» 175.

174
SOZA RIED, María. “La Cesión del ‘Derecho Real’ de Herencia y de una Cuota
Hereditaria”. Revista de Derecho (Valdivia) [en línea]. 2004, Vol. 17 [fecha de consulta: 17
Febrero 2012]. Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718
-09502004000200004&lng=es&nrm=iso>.
175
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón. Derecho sucesorio. Tomo
I. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 158.

78
En el mismo sentido, encontramos a don René Ramos, quien dice que:
«…Cuando se cede el derecho de herencia lo que realmente se
está cediendo es el activo del as hereditario; no se está cediendo
la condición de heredero, porque no puede desprenderse de las
deudas»176.

Y a doña María de los Ángeles Soza, quien afirma lo siguiente:


«A nuestro juicio (…) no podemos hablar aquí técnicamente
de successio; en virtud de este acto no opera subrogación
alguna (…) Tan solo asume las consecuencias económicas de
esa herencia o cuota de herencia, en virtud de un título oneroso
o gratuito»177.

B. Regulación.

Nuestro Código Civil normaliza la cesión de derechos hereditarios en los


artículos 1909 y 1910. En la primera disposición, se establece la responsabilidad del
cedente a título oneroso y en la segunda, algunas reglas respecto de los frutos,
créditos, costos que se hayan hecho en razón de la herencia, entre otros aspectos.

C. Juicios en los que se discutió la validez de la cesión de


derechos hereditarios en cuya herencia se encuentra contenido
un inmueble con la calificación de “tierra indígena”.

Con motivo de la limitación establecida en el artículo 13 de la nueva ley


indígena, los herederos de tierras indígenas afectos a esta norma, comenzaron a
ceder sus derechos hereditarios, argumentando que la cesión no se encuentra
contemplada en la disposición citada.
En dos de los juicios estudiados, se discutió la nulidad de cesiones de
derechos hereditarios, efectuadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la

176
RAMOS PAZOS, René. Sucesión… cit., p. 28.
177
SOZA RIED, María. “La Cesión del…” cit.

79
Ley Nº 19.253. Los casos se expondrán según la fecha de otorgamiento de las
escrituras públicas de cesión.

a) En demanda reconvencional ante el Juzgado de Letras de Río Bueno se


pidió la declaración de nulidad de la cesión de derechos hereditarios
(celebrada por escritura pública de fecha 27 de Enero de 1995), en que se
amparó el actor principal para deducir acción reivindicatoria.
El actor reconvencional argumentó que la escritura pública de cesión era
nula absolutamente por contravenir los artículos 12 y 13 de la Ley indígena,
al cederse derechos por un indígena a un no indígena, en tierras que se
reputaban indígenas.
Este Tribunal de primera instancia, por sentencia de 2 de Marzo de 1999178,
rechazó la demanda reconvencional. Estimó que en el proceso no se
acreditó la concurrencia de un vicio de nulidad, al no constar que las
acciones y derechos cedidos recayeron en un inmueble de calidad indígena.
La Corte de Apelaciones de Valdivia confirmó la sentencia anterior, pero con
modificaciones179. No declaró de oficio la nulidad absoluta, por estimar que el
vicio no estaba de manifiesto en el acto o contrato. Adoptó esta conclusión,
porque la calidad indígena de la cedente no se encontraba expresada en la
escritura.
Respecto a la demanda reconvencional, resolvió que no podía acceder a
ella, porque la cesionaria de los derechos hereditarios no fue emplazada en
el juicio.

b) Por escritura pública de 26 de Febrero de 1996, se efectuó una cesión de


derechos hereditarios. El actor (que a la vez fue uno de los cedentes),
solicitó la nulidad absoluta de dicha cesión, alegando objeto ilícito. Expuso
que se trataba de un contrato prohibido por el artículo 13 de la Ley indígena,

178
“VÁSQUEZ CON GROB”. Juzg. de L. de Río Bueno, Rol 20.293, 2.3.1999, confirmada con
modif. por la Corte de Valdivia, Rol 9817-1999, 30.8.1999, respecto de la cual se rechazó el
rec. de c. en el fondo interpuesto por la Corte Suprema, 3612-1999, 25.1.2001. LP Nº
17949.
179
“VÁSQUEZ CON GROB”. Corte de Valdivia, Rol 9.817-1999, 30.08.1999, respecto de la cual
se rechazó el rec. de c. en el fondo interpuesto por la Corte Suprema, 3612-1999,
25.01.2001. LP Nº 17949.

80
el que recaía en un inmueble con la calidad de tierra indígena y que
mediante la cesión se ocultó una compraventa de derechos sobre el
inmueble.
En primera instancia, se negó lugar a la demanda, por el principio Nemo
auditur, conforme al artículo 1683 del Código Civil. Sin embargo, el Juez
procedió a declarar de oficio la nulidad de la cesión, por existir un vicio de
manifiesto en el acto o contrato. Esta sentencia fue confirmada en segunda
instancia, sin modificaciones.
La Corte Suprema conoció de recursos de casación en la forma y en el fondo
respecto de este juicio180. Señaló que la sentencia recurrida no tiene los
fundamentos necesarios para concluir que hay un vicio manifiesto
(consistente en objeto ilícito) en el contrato de cesión de derechos
hereditarios celebrado.
Agregó que, en la escritura de cesión de derechos, no aparecía antecedente
alguno que llevara a concluir que el inmueble objeto del contrato era tierra
indígena, por lo que anuló de oficio la sentencia recurrida.
En sentencia de reemplazo de 12 de Diciembre de 2001, el Máximo Tribunal
decidió no declarar de oficio la nulidad absoluta de la cesión, por no aparecer
de manifiesto ningún vicio o defecto que autorice su nulidad por el Tribunal,
pues «…tal título no se refiere a inmueble o tierra alguna»181.
Agregó que, sólo el apellido materno de los cedentes sería el único
antecedente que se indicaba en tal título, lo que carecía de relevancia para
efectos de aplicar la prohibición de la Ley indígena:
«De la simple lectura de la escritura de cesión no pudo el
tribunal de primer grado llegar a la conclusión que el inmueble a
que se refiere la impugnación del actor haya tenido la calidad de
“indígena”, ya que para ello aquel instrumento debería haber
contenido como objeto del mismo un terreno que tuviera el

180
“ALEGRÍA CON ESPARZA”. Corte Suprema, 12.12.2001. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII
(2001) sec. 1ª, pp. 277-280.
181
Ibid., sent. de reemp., cons. 2º, p. 280.

81
carácter legal de “indígena”, aparte que habría sido menester
analizar otros antecedentes»182.

2.2. Contrato de Hipo teca.

A. Generalidades.

En esta materia debe distinguirse, por un lado, el contrato de hipoteca,


mientras que por el otro, está el derecho real de hipoteca.
La hipoteca es definida por el Código Civil como «…un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor»183. Este concepto ha sido muy discutido en doctrina, por no contemplar las
características o particularidades de la hipoteca. Sin embargo, de él puede
desprenderse que el legislador chileno la considera un derecho real que recae en
inmuebles.
El contrato de hipoteca es un acuerdo de voluntades entre acreedor y
deudor, o entre acreedor y un tercero, de carácter accesorio, porque supone la
existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento se está garantizando. Es
un contrato solemne, ya que debe otorgarse por escritura pública.
Se plantea una discusión que dice relación con la inscripción en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces, al prescribir el Código Civil en su artículo 2410,
que «…la hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio…». Una
parte de la doctrina sostiene que el contrato de hipoteca tiene dos solemnidades:
1ª Otorgamiento por escritura pública, y 2ª Inscripción en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. De otro lado, se encuentra la doctrina mayoritaria,
la cual considera que la solemnidad sólo consiste en el otorgamiento de escritura
pública, y que la inscripción es la tradición del derecho real de hipoteca.
El contrato de hipoteca por sí mismo no constituye enajenación (en sentido
amplio)184, sino que es el título para adquirir el derecho real. La enajenación se
produce con la inscripción de la hipoteca, que es la tradición del derecho real.

182
Ibid.
183
CÓDIGO CIVIL CHILENO, art. 2407.
184
Jurídicamente, la voz “enajenación” se ha entendido en dos sentidos: a) Como la
transferencia del derecho real de dominio o la constitución de cualquier otro derecho real a

82
B. Regulación.

La hipoteca está regulada en el Título XXXVIII, “De la Hipoteca”, contenido


en el Libro IV del Código Civil.

C. Juicios en los que se discutió la validez de los contratos de


hipoteca, cuyo objeto es un bien raíz calificado de “tierra
indígena” según la Ley 19.253.

El artículo 13 de la ley en estudio prescribe que las tierras indígenas no


podrán ser gravadas, salvo entre comunidades o personas indígenas. De manera
excepcional, se pueden gravar, con previa autorización de la CONADI. Como
consecuencia de esto, la validez de las hipotecas constituidas válidamente bajo la
ley anterior fue cuestionada. Reflejo de las dudas originadas es la sentencia de 21
de Marzo de 2001, pronunciada por la Corte Suprema, a propósito de una solicitud
de inaplicabilidad en conformidad al antiguo artículo 80 de la Constitución Política.
Ante la Corte Suprema se solicitó la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de los artículos 12 y 13 de la Ley Nº 19.253, respecto de dos juicios. En uno de los
pleitos, se acogió un incidente de nulidad de embargo trabado en “tierra indígena”
(según la nueva ley) y en el otro, se acogió una excepción de nulidad de la
obligación hipotecaria.
El recurrente argumentó que:
«Como la Ley Nº 19.253 no declaró la nulidad de los contratos
de hipoteca constituidos con anterioridad a su vigencia, ambas
sentencias recurridas deben ser enmendadas y anuladas por
este tribunal de alzada»185.

Se sostuvo que, dichas sentencias se habrían dictado producto de una


“interpretación unilateral”, de “carácter parcial” y “sesgada” de los artículos respecto
de los cuales se solicitó su inconstitucionalidad.

un tercero (concepción amplia) y b) Para referirse a la transferencia del derecho real de


dominio (sentido restringido).
185
“BANCO DEL ESTADO DE CHILE”. Corte Suprema, Rol 1908-1998, 21.3.2001. RDJ y G. de
los T., tomo XCVIII (2001) sec. 5ª, pp. 36-39.

83
Las hipotecas a las que alude el recurrente habían sido constituidas bajo la
vigencia de la Ley Nº 17.729 y sus modificaciones, por ello se invocó a su favor el
artículo 12 de la LER.
La Corte Suprema dijo que el problema de autos era un conflicto de leyes:
«No es propiamente de inconstitucionalidad de un precepto
legal, sino un conflicto de leyes en el tiempo, cuestión que debe
plantearse en el juicio respectivo y que, por lo mismo, debe ser
resuelta por los jueces de fondo» 186.

2.3. Contrato de Arrenda miento.

A. Generalidades.

El arrendamiento es:
«...Un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado» 187.

Las partes del contrato son: arrendador y arrendatario. Y conforme al Código


Civil, el arrendamiento puede ser: De cosas, de servicios o un contrato para la
ejecución de una obra.
Lo característico del arrendamiento es que es un contrato de tracto sucesivo,
consensual y de mera tenencia. Que sea de tracto sucesivo significa que las
obligaciones se van generando y cumpliendo de forma periódica en el tiempo. Es
consensual porque se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes, aunque
éstas pueden convenir la escrituración del contrato. Y se trata de un título de mera
tenencia, pues el arrendatario reconoce dominio ajeno.

186
Ibid., cons. 7º, p. 39. Este recurso fue declarado inadmisible.
187
CÓDIGO CIVIL CHILENO, art. 1915.

84
B. Regulación.

Nuestro Código Civil lo regula en el Título XXVI, denominado “Del contrato


de arrendamiento”, en el Libro IV.
Actualmente rigen distintas legislaciones especiales sobre el tema, según se
trate de arrendamiento de predios rústicos, arrendamiento de predios urbanos o
arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa.

C. Juicios en los que se discutió la validez de los contratos de


arrendamiento respecto de un bien raíz calificado de “tierra
indígena” según la Ley Nº 19.253.

La Ley Nº 19.253 limitó la duración de los contratos de arrendamiento


recaídos en tierra indígena y cuyo titular sea una persona natural indígena.
Respecto de las tierras indígenas cuyo titular sea una Comunidad indígena,
la Ley indígena prohibió su arrendamiento, comodato o cesión en uso, goce o
administración.
En una disposición transitoria se contempló que la CONADI tendría que
efectuar un estudio acerca de contratos de arrendamiento recaídos en tierra
indígena, celebrados por un plazo mayor a 10 años, para determinar su hubo o no
simulación.
Los Tribunales de Justicia se pronunciaron respecto de un contrato de
arrendamiento (y promesa de compraventa) celebrado el 11 de Octubre del año
1991, entre el padre de los demandantes y el demandado, respecto de un predio
rústico que tendría la calidad de indígena conforme a la nueva legislación. Se
convino que la duración del arrendamiento sería de 15 años, plazo prorrogable
automáticamente bajo la condición de “no ser posible celebrar el contrato
prometido”.
Fallecido el arrendador, los herederos recurrieron a Tribunales, solicitando
que se declarara la terminación del contrato de arrendamiento. Sostuvieron que,
conforme a la Ley Nº 19.253, cuando este tipo de contratos recaía en tierra
indígena, su duración no podía exceder de los 5 años siguientes, contados desde su

85
celebración. Agregaron que, adicionalmente a lo anterior, el demandado se
encontraría en mora del pago de las rentas.
Por sentencia de 11 de Febrero de 2010, el Juzgado de Letras de Nueva
Imperial, resolvió que los demandantes debían respetar el contrato de
arrendamiento celebrado por el causante; estarían obligados a ello. Sostuvo que el
primer contrato se prorrogó automáticamente (al cumplirse la condición establecida,
consistente en no haberse celebrado el contrato de compraventa prometido). Pero
tal prórroga sólo debía ser entendida por el plazo de 5 años pues, en ese momento,
se encontraba vigente la nueva ley:
«El primitivo contrato de arrendamiento cesó el 1º de marzo del
año 2007, pero se prorrogó automáticamente atendido que no se
ha celebrado el contrato de compraventa prometido, pero no se
puede entender prorrogado por el plazo de 15 años, sino que por
un plazo de 5 años, atendido que a marzo de 2007 se
encontraba en plena vigencia la Ley 19.253 que en su artículo 13
prohíbe perentoriamente que las personas naturales indígenas
arrienden sus tierras por un plazo superior a cinco años» 188.

La decisión anterior fue modificada por la Corte de Apelaciones de Temuco,


por sentencia de 26 de Mayo de 2010189, la cual resolvió que la cláusula de arriendo
por 15 años era válida, pero no su prórroga automática. Agregó que la condición a la
que se sujetó la prórroga automática del contrato de arrendamiento, de carácter
suspensiva y positiva, se encontraba fallida:
«La condición suspensiva positiva, de poder celebrarse el
contrato de compraventa prometido nunca ocurrirá, pues la
prohibición de enajenar por 20 años de la Ley 17.729 a contar de

188
“NAÍN CON MORALES”. Juzg. de L. de Nueva Imperial, Rol 15.682-2008, 11.2.2010, cons.
10º [fallo no publicado], eliminado por la Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010.
Westlaw: CL/JUR/3154/2010.
189
“NAÍN CON MORALES”. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010. Westlaw: CL/JUR/
3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se rechaza
rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw: CL/
JUR/4152/2010.

86
la promulgación190 de la Ley 19.253, modificada por la Ley
20117, hizo imposible la enajenación» 191.

Sostuvo que, como el contrato de compraventa prometido nunca podría


celebrarse (al estar prohibido expresamente por la ley), el contrato se encontraría
terminado desde el 16 de Octubre de 2006, al cumplirse 15 años desde su
celebración. Además, no podría darse valor al contrato celebrado por el causante
con el demandado, porque ello significaría infringir normas de orden público y el
mandato contenido en la Ley indígena.

2.4. Contrato de Co mpra venta.

A. Generalidades.

Nuestro legislador prescribe que la compraventa es:


«…Un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se
llama precio»192.

Una de las principales características de este contrato es que, al ser un título


traslaticio de dominio, por su naturaleza, sirve para transferir el dominio. Por regla
general, la compraventa es un contrato consensual (se perfecciona por el mero
consentimiento), salvo los casos expresamente señalados por el legislador.
Para que una cosa pueda venderse, debe ser susceptible de enajenación,
debe existir o esperarse que exista, debe ser determinada, singular y no puede ser
propia.

190
El subrayado es nuestro. Debe advertirse que esta Corte cometió un error al decir que a
contar de la “promulgación” de la nueva ley, la norma anterior perdía vigencia, pues la Ley
Nº 19.253 entró en vigencia el 5 de Octubre de 1993, al publicarse en el D.O. Esto, en
conformidad a los arts. 6 y 7 del Código Civil.
191
“NAÍN CON MORALES”. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010, cons. 5º. Westlaw:
CL/JUR/3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se
rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw:
CL/JUR/4152/2010.
192
CÓDIGO CIVIL CHILENO, art. 1793.

87
En cuanto a las obligaciones generadas por este contrato, las del vendedor
se reducen en general a la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida,
mientras que el comprador debe pagar el precio convenido 193.

B. Regulación.

El Código Civil regula este contrato en su Libro IV, Título XXIII: “De la
compraventa”.

C. Juicios en los que se discutió la validez de los contratos de


compraventa respecto de un bien raíz calificado de “tierra
indígena” según la Ley 19.253.

La Ley indígena prohibió la enajenación de tierras indígenas y sancionó con


nulidad absoluta todos los actos y contratos recaídos en inmuebles con esta
condición. De esta manera, para determinar la sanción correspondiente a una
compraventa recaída en tierra indígena, no es necesario recurrir a las reglas del
Código Civil, ya que es la Ley especial la que de forma expresa sanciona con
nulidad absoluta tales contratos, dentro de los que se encuentra la compraventa.
A continuación se expondrán algunos criterios que ha establecido la
jurisprudencia de los Tribunales chilenos, respecto al tema anunciado. Las
sentencias serán expuestas en orden cronológico.

a) La nulidad de un contrato de compraventa debe discutirse en un juicio de


lato conocimiento.

En tal sentido, la sentencia de 3 de Enero de 2001, pronunciada por la Corte


Suprema. Ésta manifiesta que el problema de la validez del contrato de
compraventa respecto de tierra indígena deberá plantearse «…por aquel que

193
Ibid., arts. 1824 y 1871.

88
tenga interés en ello, en un juicio de lato conocimiento de acuerdo con las
normas de los artículos 1682 y siguientes del Código Civil»194.

b) La limitación contemplada en el artículo 1683 del Código Civil, referida a


quien no puede alegar la nulidad absoluta, no es aplicable respecto de un
simple desconocimiento fáctico, ni respecto de quien es ajeno al mundo del
derecho.

El Juzgado de Letras y Garantía de Paillaco, en sentencia de 24 de Octubre


de 2006, resolvió que la disposición recientemente citada:
«Se refiere al conocimiento real y efectivo del vicio causante de
la nulidad o bien a su ignorancia producto de una conducta clara
y gravemente negligente, más no al simple desconocimiento
fáctico de los requisitos de validez de los actos jurídicos, o de la
norma prohibitiva relativa a la enajenación de tierras indígenas;
no siendo aplicable al caso el conocimiento presunto de la ley
contenido en el artículo 8º del Código Civil»195.

Más adelante, agregó que dicho desconocimiento no podía exigirse de parte


del que no conoce las leyes, pero si respecto de quien actuó asesorado por
un letrado:
«No puede exigirse a una persona, ajena al mundo del derecho,
el conocimiento exacto de la legislación en materia de contratos,
y menos aún, tratándose de una legislación especial, como lo es
la ley indígena. Por el contrario, dicho conocimiento sí le puede
ser exigido a la demandada, quien actuó debidamente
asesorada por un letrado, según consta del tenor de la propia
escritura pública»196.

194
“FERNÁNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT”. Corte Suprema, 3.1.2001,
sent. de casación, cons. 10º. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, p. 8.
195
“SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 12º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007,
9.7.2007 y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
4384-2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
196
Ibid.

89
c) La acción de nulidad, al ser personal, debe dirigirse contra las personas que
han celebrado el contrato y no sólo respecto de una de ellas.

La sentencia de 17 Octubre de 2008, pronunciada por el 2º Juzgado Civil de


Temuco, expresó que: «No procede declarar la nulidad de un contrato en un
juicio que no se ha seguido contra una de las partes que intervino en su
celebración»197.
En virtud del principio consagrado en el artículo 3º del Código Civil,
denominado “el efecto relativo de las sentencias”, si se declarara la nulidad
del contrato en un juicio en que no se emplazó a ambos contratantes, «…el
contrato sería nulo respecto de una de las partes y válido respecto de la otra,
lo que constituye una aberración jurídica»198. Adicionó la Juez de primera
instancia que, si se accediera a una solicitud en estas características, se
infringiría el principio de la bilateralidad de la audiencia.

d) Para declarar de oficio la nulidad absoluta, el vicio debe ser manifiesto.

La sentencia de 17 Octubre de 2008, pronunciada por el 2º Juzgado Civil de


Temuco, resolvió que, según el artículo 1683 del Código Civil, el vicio debe
ser manifiesto en el contrato para poder declararse de oficio su nulidad. Que
aparezca de manifiesto significa que: «…de su sola lectura se compruebe la
irregularidad que lleva consigo la sanción que puede y debe declarar el
sentenciador»199. Finalmente, se sostiene que ello no se cumple en una
compraventa de acciones y derechos celebrada con posterioridad a la
entrada en vigencia de la nueva ley, respecto del cual no se contiene dato
alguno que permita concluir la calidad de tierra indígena del inmueble en que
recae.

197
“QUIDEL CON SANTIBÁÑEZ”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 2568-2006, 17.10.2008, cons.
14º, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 467-2009, 5.5.2009 [fallos no
publicados] y por la Corte Suprema, Rol 3672-2009, 11.8.2010. Westlaw: CL/JUR/5086/20
10.
198
Ibid.
199
Ibid., cons. 15º.

90
e) Un contrato de compraventa celebrado con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley indígena se rige por ella, y no se sanea por haber sido
precedida por un contrato de promesa celebrado según la ley anterior.

La sentencia de 24 de Octubre de 2008, de la Corte de Apelaciones de


Valdivia estableció que: En primer lugar, un contrato de compraventa
celebrado respecto de tierra indígena, con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.253, es nulo absolutamente, pese a las
declaraciones hechas por las partes en la escritura pública por la cual se
celebró el contrato de compraventa (consistentes en que dicha convención
se regiría por el artículo 22 de la LER) y a que las prohibiciones impuestas
por la actual Ley indígena no podrían afectar el contrato de promesa suscrito
bajo la vigencia de la ley anterior.
En segundo lugar, el sentenciador es de opinión que una compraventa
efectuada con posterioridad al 5 de Octubre de 1993 es nula absolutamente
y no se sanea porque:
«Se ha efectuado en contravención a lo que dispone el artículo
13 de la ley Nº 19.253 y, por lo tanto, adolece de nulidad
absoluta, la que no se sanea por el hecho de que la precedió un
contrato de “promesa de compraventa” celebrado en el año
1993, cuando aún no regía la ley pre citada» 200.

f) Para declarar la nulidad de un contrato debe emplazarse a ambos


contratantes.

La Corte Suprema, por sentencia de 11 de Agosto de 2010, resolvió que un


principio básico en materia procesal es que la declaración judicial de nulidad
sólo tiene efectos respecto de quienes fueron parte en el juicio. La
jurisprudencia ha dicho reiteradamente que: «…La nulidad no puede ser

200
“BRAUN Y OTRO”. Corte de Valdivia, 24.10.2008, cons. 5º [fallo no publicado], respecto de
la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.

91
declarada si una de las partes contratantes no ha sido demandada en el
juicio»201.

g) Hay nulidad consecuencial cuando el título, en el que se amparó el vendedor


para transferir el bien a un tercero, ha sido declarado nulo. Puede alegar la
nulidad absoluta la hija del contratante, al no haber intervenido en la
celebración.

Por sentencia de 24 de Agosto de 2010, la Corte de Apelaciones de Puerto


Montt resolvió que, al haberse declarado judicialmente, por sentencia
ejecutoriada, la nulidad del contrato de compraventa del demandado y el
padre de la demandante, los contratos de compraventa que celebró el
demandado con un tercero «…son consecuentemente nulos, por carecer ése
de título válido que lo habilitara para celebrar tales contratos…»202.
Además, sostuvo que, a la demandante no se le aplicaría la limitación del
artículo 1683 del Código Civil (consistente en que no puede alegar la nulidad
quien sabía o debía saber el vicio que invalidaba al contrato), porque no
intervino personalmente en las contrataciones respecto de las cuales se
pidió su nulidad y, además, la actora tendría interés en dicha declaración.

D. Nulidad Absoluta y las facultades del Conservador de Bienes


Raíces respecto de los títulos que se le presentan para su
inscripción.

En Chile, la enajenación de los bienes se produce en virtud de un título y un


modo. El primero, generalmente es un contrato, pero existen otros como, por
ejemplo, la ley. Si el título es un contrato, el modo será ordinariamente la tradición.
Según el artículo 686 del Código Civil, la tradición del derecho real de
dominio de los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el Registro del

201
“QUIDEL CON SANTIBAÑEZ”. Corte Suprema, Rol 3672-2009, 11.8.2010, cons. 11º.
Westlaw: CL/JUR/5086/2010.
202
“CARRILLANCA CON BELTRÁN Y CÍA. Y OTRO”. Corte de Puerto Montt, Rol 173-2010,
24.8.2010, cons. 3º, respecto de la cual se declararon inadmisibles los rec. de c. en la forma
y el fondo por la Corte Suprema, Rol 7233-2010, 8.11.2010 [fallos no publicados].

92
Conservador de Bienes Raíces. De esta manera, en Chile se estableció un Sistema
Registral respecto de los inmuebles. Para cumplimiento de lo anterior, don Andrés
Bello dictó un “Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces”, el cual fue aprobado por D.F.L. el 24 de Junio de 1857.
Hay títulos que deben inscribirse y otros que pueden inscribirse. Conforme al
artículo 52 del Reglamento mencionado, “los títulos traslaticios del dominio de los
bienes raíces” deben inscribirse. Según el artículo 54 de este cuerpo legal, la
inscripción debe efectuarse en el Registro Conservatorio del departamento 203 en que
esté situado el inmueble.
Cuando un título es presentado para su inscripción ante el Conservador de
Bienes Raíces competente, éste deberá cerciorarse si el título es inadmisible en
algún sentido o no, debiendo negarse a inscribir en los casos que indica el
Reglamento que lo rige.
El artículo 13 del Reglamento en comento, es el que regula los límites y
facultades del Conservador cuando se le presenta un título para su inscripción. El
contenido de esta disposición es el siguiente:
«El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones:
deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún
sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o
no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no
está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que
se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el
artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo
anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales
para la inscripción»204.

Además, en el artículo 18 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces


se contempla un Recurso de Reclamación. Los particulares pueden interponer un
recurso, ante la negativa del Conservador a practicar la inscripción del título

203
La expresión “departamento”, debe entenderse referida a “comuna”.
204
REGLAMENTO PARA LA OFICINA DEL REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RAÍCES, 24 de
Junio de 1857, art. 13.

93
presentado. Se trata de un procedimiento corto, simple, de carácter voluntario o no
contencioso, pues la disposición señala que:
«La parte perjudicada con la negativa del Conservador, ocurrirá
al Juez de primera instancia del departamento, quien en vista de
esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador,
resolverá por escrito y sin más trámite lo que corresponda» 205.

Existe cierta dificultad para determinar si le es lícito al Conservador de


bienes raíces, pronunciarse respecto de la validez o legalidad de un título
presentado para su inscripción. Hay quienes sostienen que el Conservador tendría
un rol meramente pasivo, mientras que otros creen que su labor sería activa.
Tradicionalmente, se ha sostenido la primera posición. Así, los Tribunales de
Justicia han resuelto que el Conservador de bienes raíces no estaría autorizado
legalmente para examinar la validez de los títulos que se le presentan para ser
inscritos206.
En opinión del ex Conservador de Bienes Raíces de Osorno, el texto del
artículo 13 del Reglamento que lo rige, es “clarísimo”, «…ya que la disposición dice,
en forma imperativa, que el Conservador DEBERÁ NEGARSE 207 (a inscribir) si la
inscripción es “en algún sentido legalmente inadmisible”…»208. Él postula que el rol
es activo, no pasivo, como se ha sostenido tradicionalmente. Sin duda que existirían
limitaciones, pero ello no significa que este funcionario deba renunciar a la función
que le otorga dicho Reglamento «…So pena de faltar gravemente a sus deberes, e
incluso, ser condenado a indemnizar los perjuicios que su actitud pasiva o negativa
pudiese causar a terceros…»209.
La opinión de don Daniel Peñailillo es que el artículo 13 sólo contiene una
causal, de carácter genérica, consistente en la oración siguiente: «…Si la inscripción
es en algún sentido legalmente inadmisible…». La misma norma se encarga – en su
opinión – de ilustrar la causal, a través de ejemplos. Pero, lamentablemente, la

205
Ibid., art. 18.
206
“FERNÁNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT”. Corte Suprema, 3.1.2001,
sent. de casación, cons. 8º. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, p. 7. Este fallo
será analizado más adelante.
207
Mayúsculas utilizadas en el original.
208
VILLALOBOS NAVARRO, Mario. Los límites… cit. p. 98.
209
Ibid.

94
disposición no precisa si los defectos que autorizan la negativa del Conservador se
refieren a aspectos formales o substanciales210.
De los fallos estudiados, la controversia se planteó al momento de requerir la
inscripción, en el Registro de Propiedad, de títulos consistentes en contratos de
compraventa y una cesión (precedida por compraventa) de derechos hereditarios 211
sobre tierra indígena, otorgados bajo la vigencia de la Ley Nº 19.253.
Los Conservadores se negaron a inscribir los títulos presentados, invocando
la causal que los autorizaría para ello, consagrada en el artículo 13 del Reglamento
que los rigen, consistente en: «...Si es visible en el título algún vicio o defecto que lo
anule absolutamente…».
Ante tal negativa, los particulares han utilizado el recurso establecido en el
artículo 18 del Reglamento. Se expondrá lo resuelto por los Tribunales de Justicia
respecto a este tema, en orden cronológico y, por último, en la letra h) se hará
referencia a un recurso de protección interpuesto contra un Notario Público y
Conservador de Bienes Raíces.

a) En la cesión de derechos hereditarios no se ceden bienes determinados y su


subinscripción sólo importa una medida de publicidad.

El Conservador de Bienes Raíces requerido se negó a practicar una


subinscripción de cesión de derechos hereditarios otorgada en el año 1997,
por estimar que era preferible que ello fuera ordenado judicialmente, debido
a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Nº 19.253, en relación al artículo 13
del Reglamento que lo rige.
La sentencia de 13 de Abril de 1998, pronunciada por el Juzgado de Letras
de Villarrica, ordenó una subinscripción de la cesión de derechos
hereditarios, porque:

210
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. Los Bienes: La propiedad y otros derechos reales.
Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 268.
211
Si bien esta sección se refiere al contrato de compraventa, se expondrá igualmente lo que
se ha resuelto respecto a la cesión de derechos hereditarios, por haber sido precedido éste
por una compraventa y por estar directamente relacionado con las facultades del
Conservador de B.R., conforme al art. 13 del Reglamento del año 1857.

95
«No se ceden bienes determinados y puesto que en esta
especie de negocios jurídicos, la subinscripción sólo importa una
medida de publicidad a terceros, ya que la transferencia consta
en un acto anterior»212.

b) La negativa de practicar la inscripción de un título que ha sido presentado al


Conservador debe fundamentarse en que éste adolece de un vicio visible en
el contrato.

El Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt se negó a practicar la


inscripción de contrato de compraventa, celebrado el año 1998, porque
estimó que la propiedad sobre la cual recaía el título, estaría afecta a las
prohibiciones de la Ley Nº 19.253. Los elementos que lo llevaron a negarse
a inscribir fueron: El apellido indígena materno de la propietaria, quien era
hija de madre indígena y además el inmueble sería tierra indígena, debido a
que adquirió el dominio el año 1994, conforme al procedimiento de
regularización de la propiedad raíz, D.L. 2.695.
La Corte Suprema, por sentencia de 3 de Enero de 2001, concluyó que el
Conservador de Bienes Raíces no estaría autorizado para examinar la
validez o nulidad de los títulos que se requieren inscribir:
«Las funciones del Conservador de Bienes Raíces, en la
constitución de la propiedad inmueble son esencialmente
pasivas y no está dentro de ellas el examinar la validez de los
títulos que se le presentan para su inscripción, salvo que una
norma especial lo autorizara para ello, autorización que no
contiene el citado artículo 13 de la ley 19.253 ni ninguna otra de
sus disposiciones»213.

212
“VÁSQUEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE VILLARRICA”. Juzg. de Letras de Villarrica,
13.4.1998 [fallo no publicado].
213
“FERNÁNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT”. Corte Suprema, 3.1.2001,
sent. de casación, cons. 8º. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, p. 7.

96
Conforme al Reglamento del Conservador, la negativa de esta clase de
funcionarios (Auxiliar de la Administración de Justicia) sólo se justificaría por
los vicios o defectos visibles en el título presentado:
«…Deben ser visibles en el título, o sea, deben aparecer de su
lectura, lo que no sucede en el caso de autos en que del título a
que se ha hecho referencia (…), no aparece ningún vicio o
defecto que autorice la negativa del Conservador a
inscribirlo»214.

Agregó que, el Conservador no pudo haber concluido - de la sola lectura del


título - que la compraventa recaía en un inmueble con la calidad de tierra
indígena, pues para ello se requiere analizar el título y el modo de adquirir de
la vendedora.

c) El Conservador de Bienes Raíces puede negarse a inscribir un título si versa


sobre tierra indígena.

El Conservador de bienes raíces de Temuco se negó a practicar la


inscripción de dominio de un contrato de compraventa celebrado el año
2002, por estimar que recaía en tierra indígena (los objetos eran hijuelas
resultantes de subdivisiones de comunidades indígenas) y no estaba
suficientemente acreditada la calidad de indígena del comprador.
El Informe emitido por la CONADI sostuvo que el inmueble era indígena, por
lo que estaba afecto a la Ley Nº 19.253.
Atendido a lo expresado con anterioridad, la sentencia de 4 de Marzo de
2004, del 1º Juzgado Civil de Temuco, se pronunció a favor de la tesis del
Conservador, no dando lugar a la solicitud de ordenar la inscripción del título
presentado215.

214
Ibid.
215
“VÁSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO”. 1º Juzg. civil de Temuco, Rol
106.145-2002, 4.3.2004, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 394-2004,
18.10.2005, respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
6084-2005, 19.6.2007. LP Nº 36522.

97
d) El Conservador se encuentra autorizado para negarse a inscribir un título
que infringe el artículo 13 de la Ley Nº 19.253.

La Corte Suprema, por sentencia de 19 de Junio de 2007, sostuvo que el


Conservador de Bienes Raíces podía negarse a inscribir, porque:
«La negativa del Conservador de Bienes Raíces de Temuco se
ha ajustado a la normativa vigente (…) que lo facultaba para
negar lugar a la inscripción, por transgredirse el referido artículo
13 de la Ley sobre Propiedad Indígena» 216.

e) El Conservador de Bienes Raíces puede negarse a inscribir un contrato de


compraventa respecto de tierra indígena, pese a haber sido celebrado en
cumplimiento de una promesa otorgada bajo la vigencia de una ley anterior.

La señorita Conservador de Bienes Raíces de Río Bueno se negó a practicar


la inscripción de una compraventa, celebrada el año 2008 (en la cual el
vendedor actuó representado por persona no indígena), por estimar que el
terreno objeto del contrato era tierra indígena y estaba amparado por la Ley
Nº 19.253 e inscrito en el Registro Público de Tierras Indígenas Centro Sur
(esta inscripción estaba anotada al margen del título del vendedor, del año
1980). Por ello, el Juzgado de Letras y Garantía de Río Bueno, por sentencia
de 20 de Agosto de 2008, rechazó la solicitud217.

216
“VÁSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO”. Corte Suprema, Rol 6084-
2005, 19.6.2007, cons. 4º. LP Nº 36522.
217
“BRAUN Y OTRO”. Juzg. de L. y G. de Río Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.

98
f) Una compraventa celebrada bajo la vigencia de la Ley indígena debe regirse
por ella, aunque las partes hayan celebrado anteriormente una promesa de
compraventa en conformidad a la Ley anterior.

La Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia de 24 de Octubre de


2008 se pronunció respecto de una compraventa que había sido precedida
por una promesa de compraventa. Sostuvo que la correcta interpretación del
artículo 22 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes llevaría a
concluir que, al contrato de compraventa celebrado (y que se pretende
inscribir), le era aplicable la Ley Nº 19.253, por la siguiente razón:
«El contrato que se pretende inscribir es precisamente el
celebrado con fecha 20 de junio de 2008 (…) No lo es entonces
el contrato de promesa de compraventa. Nótese que aquel
contrato es el que se lleva al Conservador de Bienes Raíces
para su inscripción»218.

g) Un Conservador de Bienes Raíces puede negarse a inscribir una


compraventa en el Registro de Propiedad por recaer en una tierra indígena.

La Corte Suprema, por sentencia de 9 de Noviembre de 2009, concluyó que


la actuación de un Conservador de Bienes Raíces, consistente en negarse a
inscribir una escritura pública de compraventa, por estimar que la cosa
vendida estaba afecta a la limitación del artículo 13 de la Ley indígena, se
ciñó a los principios que ordenan el ejercicio de su ministerio, por lo que era
ajustada a derecho. Adicionó que:
«De la sola lectura de los razonamientos contenidos en los
motivos precedentes (…) no procedía en la especie dar lugar a
la solicitud de inscripción de la compraventa en el Registro de

218
“BRAUN Y OTRO”. Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008, cons. 5º [fallo no
publicado], respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
7421-2008, 9.11.2009. Westlaw: CL/JUR/3261/2009.

99
Propiedad, al poseer el predio objeto de la reclamación el
carácter de tierra indígena»219.

h) La negativa de autorizar una minuta de compraventa no es un acto ilegal; la


negativa de autorizar una minuta de compraventa si es un acto ilegal, al no
estar facultado por Ley para ello.

Un Notario Público y Conservador de Bienes Raíces se negó a autorizar una


minuta de compraventa por considerarla afecta a la Ley indígena y adolecer
de nulidad absoluta. Los fundamentos que lo llevan a concluir esto, fueron
que la vendedora tenía ambos apellidos de origen indígena y, además, la
propiedad fue adquirida conforme al D.L. Nº 2.695, por lo que tendría el
carácter de tierra indígena.
Por sentencia de 2 de Junio de 2000, la Corte de Apelaciones de Puerto
Montt, estimó que la negativa del Conservador no fue un acto u omisión
arbitrario o ilegal, sino que:
«Éste lo ha hecho precisamente en cumplimiento de lo que,
según su leal [sic] saber y entender, era el mandato que la ley Nº
19.253 en la especie le imponía, por verificarse los requisitos
objetivos previstos en los artículos nº 2, 12 y 13 de la misma»220.

Criterio distinto fue el sostenido, en la misma causa, por la Corte Suprema,


en sentencia de 22 de Junio de 2000, la cual resolvió que la negativa del
Notario es un acto ilegal:
«La negativa del recurrido, fundada en que el contrato contenido
en la escritura adolecería de un vicio que acarrea la nulidad, no
resulta autorizada por la ley general y tampoco por la ley
especial, por cuanto la Nº 19.253 (...) no faculta al notario para

219
“BRAUN Y OTRO”. Corte Suprema, Rol 7421-2008, 9.11.2009, cons. 8º. Westlaw: CL/JU
R/3261/2009.
220
“HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO ”. Corte de Puerto Montt, Rol 2686-
2000, 2.6.2000, cons. 2º. LP Nº 16972.

100
rehusar su autorización en el evento de los actos y contratos a
que se refiere su artículo 13»221.

De los fallos expuestos, se desprende que la jurisprudencia no ha sido uniforme


respecto a si el Conservador se encuentra autorizado por la ley para negarse a inscribir
un contrato recaído en tierra indígena, según la nueva Ley. Sólo los últimos fallos han
aceptado que la negativa se encontraría autorizada por el artículo 13 del Reglamento,
pero siempre se exige que el vicio aparezca de manifiesto (esto es, que se desprenda de
su sola lectura) en el título que se presenta para ser inscrito.
En relación al último caso, respecto de un requerimiento de autorización de una
minuta de compraventa, efectuado a un Notario, la Corte Suprema simplemente constató
si el actuar de este Auxiliar de la Administración de Justicia se encontraba justificado por
norma expresa o no. Pero, de su decisión, puede deducirse que esta Corte entendió que
podía celebrarse un contrato de compraventa respecto de tierra indígena, entre no
indígenas, pues lo prohibido era “su enajenación”. Creemos que esta interpretación no es
correcta, debido a que es el mismo artículo 13 de la Ley indígena el que - luego de
prohibir la enajenación - también declara nulos absolutamente los contratos de
compraventa recaídos en esos inmuebles.

2.5. Promesa de celebrar un contrato.

A. Generalidades.

Muchas definiciones se han dado para la Promesa.


La Corte Suprema, en sentencia de reemplazo de 15 de Enero de 2008,
tomando en consideración los requisitos legales de la promesa, la definió como:
«La convención escrita en virtud de la cual las partes se obligan
a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces,
dentro de un plazo o condición que fije la época de su
celebración, y debiendo especificarse en todas ellas las bases
que constituyan el contrato prometido, de modo que sólo falte la

221
“HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO”. Corte Suprema, Rol 1923-2000,
22.6.2000, cons. 2º. LP Nº 16972.

101
tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriben»222.

Para efectos prácticos, entenderemos que la promesa es: «Un contrato


preparatorio a través del cual las partes convienen en celebrar otro contrato
posterior y definitivo»223.
Su naturaleza jurídica es discutida, sobre todo por la ubicación que le da el
Código Civil, al regularla a continuación de la obligación de hacer. Sin embargo, la
mayoría la considera como un contrato.
Los contratantes de la promesa se designan como “promitentes”, expresión
que se acompaña con un “apellido”, según sea el contrato prometido. Así, si se está
prometiendo un contrato de compraventa, las partes contratantes serán: Promitente
vendedor y promitente comprador, respectivamente.
La importancia de este contrato es que permite a las partes preparar el
contrato prometido - que es el realmente querido por ellas - pero que deciden
celebrarlo en un tiempo futuro, ya sea porque no quieren, o bien, porque no pueden
celebrarlo aún.
En palabras de don Abeliuk, para que la promesa produzca efectos, no se
requiere de la celebración del contrato definitivo. Es más, si el contrato prometido no
se otorga y ya no puede celebrarse o el acreedor así lo prefiere, el incumplimiento
se traducirá en indemnización de perjuicios (siempre que se cumplan los requisitos
de la responsabilidad civil)224.
Se advierte que una de las discusiones relacionadas con la promesa, dice
relación con la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. Ello
significa que, de la celebración de la promesa, sólo uno de los contratantes
resultaría obligado a otorgar el contrato definitivo. La otra parte tendría la facultad
para exigir su otorgamiento, pero no una obligación225.

222
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp.,
cons. 1º. LP Nº 38059.
223
HÜBNER GUZMÁN, Ana María y VERGARA ALDUNATE, Sofía. La promesa… cit., p. 3.
224
ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato de promesa. Santiago, Chile: Editores Lopez-
Viancos, 1971, p. 26.
225
En un fallo, el demandado sostuvo que el único obligado por la promesa celebrada era el
demandante, lo que fue desechado por el Juez. Se resolvió que, de la simple lectura del
contrato de promesa celebrado, se desprende que la obligación de celebrar el contrato

102
Debido a las características particulares de este contrato, en relación a la
Ley indígena, será tratado de manera más extensa que los analizados
anteriormente. En las referencias a la jurisprudencia del tema, se distinguirá
respecto de los contratos de promesa celebrados con anterioridad de la Ley
Nº19.253 y los contraídos con posterioridad.

B. Regulación.

El Código Civil chileno reglamenta el contrato de promesa en una sola


disposición: el artículo 1554. Esta norma está ubicada en el Libro IV, Título XII,
titulado: “Del efecto de las obligaciones”.

C. Características del contrato de promesa en Chile226.

a. Es un contrato. En otros países esta característica es discutida.


b. Es un contrato general. A través de él, puede celebrarse cualquier tipo de
contrato, nominado o innominado; solemne, real, etc.
c. Es un contrato solemne. El artículo 1554 Nº 1 requiere que conste por escrito.
d. Es un contrato principal. Su existencia no está subordinada a otro contrato. El
contrato de promesa y el contrato definitivo son dos actos propios e
independientes.
e. Es un contrato preparatorio. Encamina a la creación de una situación jurídica o
un estado preliminar, para una futura celebración de un contrato legalmente
eficaz. Se refiere a un acuerdo entre partes, de carácter preliminar o previo,
dirigido a celebrar un contrato futuro y definitivo.

prometido fue contraída por ambas partes. El sentenciador estimó que la intención fue
claramente manifestada en el tenor literal de las palabras, sin perjuicio de lo cual -
igualmente - realizó el ejercicio intelectual y aplicó las reglas de interpretación de los
contratos. “LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.”. 1º Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 712-
2001, 18.1.2002, a la vez confirmada con modif., en sent. de reemp., por la Corte Suprema,
Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP Nº 28354.
226
Se siguió el orden y características propuestas en el siguiente Manual: TRONCOSO
LARRONDE, Hernán y ÁLVAREZ CID, Carlos. Contratos. Santiago, Chile: LexisNexis, 2006, pp.
67-68.

103
f. Es un contrato sujeto a modalidad. La promesa debe contener un plazo o
condición que fije la época de la celebración del contrato.
g. Es de derecho estricto: La promesa, en Chile, vale sólo al cumplirse las
circunstancias prescritas por el artículo 1554 del Código Civil. De manera que, la
regla general, es que la promesa no sea aceptada en Chile, por lo que debe
interpretarse restrictivamente. Esta particularidad llevaría a algunos a sostener
que, el Juez debe optar por la nulidad del contrato, en caso de duda entre ésta o
la validez de una promesa227.
Don René Abeliuk no está de acuerdo con mantener la excepcionalidad de la
promesa, pues sostiene que su aplicación ha sido exageradamente extendida,
llevando a excesos por parte de los incumplidores:
«Nadie niega que la norma del art. 1554 es de excepción en
cuanto se ha limitado la libertad contractual, exigiendo la
concurrencia de determinados requisitos para la validez del
contrato, pero ello no significa que sea deber ineludible del
intérprete buscar con lupa las posibles nulidades del
contrato»228.

D. Requisitos del contrato de promesa.

En la Promesa se aplican las reglas generales de los contratos, debiendo


cumplirse los requisitos de existencia, los de validez y, además, los especiales del
contrato de promesa. De este modo, se requiere un consentimiento exento de
vicios, plena capacidad de las partes contratantes y licitud en el objeto y causa del
contrato.
El artículo 1554 del Código Civil agrega los requisitos especiales de la
promesa, los que son de carácter copulativos. Se ha resuelto que esta disposición
«…contiene requisitos de existencia del contrato de promesa de celebrar un
contrato, que al no reunirse jamás podrá dar lugar a obligaciones»229.

227
ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato… cit., p. 44.
228
Ibid.
229
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de minoría.
LP Nº 38059.

104
En cuanto a la sanción por la no observancia de alguno de los requisitos
específicos, establecidos por el cuerpo legal en comento, se ha suscitado cierta
controversia, a partir de la expresión que usa el legislador en la normativa que
regula la promesa. El artículo 1554 del Código Civil comienza así: «La promesa de
celebrar un contrato no produce obligación alguna…». Esta norma es el fundamento
invocado por quienes sostienen la teoría de la inexistencia. No obstante, la mayoría
de la doctrina y jurisprudencia son de opinión que la sanción que corresponde es la
nulidad absoluta, por la omisión de un elemento esencial del contrato, en relación al
artículo 1682 del Código Civil.
Se pasará a exponer los requisitos específicos que establece el Código Civil,
para que la promesa de celebrar un contrato produzca obligaciones y lo que se ha
resuelto por nuestros Tribunales de Justicia, respecto a su interpretación y
aplicación, en relación a las tierras indígenas.

Circunstancia 1ª. Que la promesa conste por escrito.

La promesa siempre es solemne, aun cuando el contrato prometido es


consensual. La solemnidad consiste en la escrituración del contrato y ésta se
cumple con el otorgamiento de un instrumento privado o instrumento público, siendo
suficiente el primero.
Cuando el contrato prometido debe constar por escritura pública, por
ejemplo, en la compraventa de bienes raíces, se plantea la discusión respecto a si la
promesa también debe efectuarse de esa forma. Sin embargo, mayoritariamente se
sostiene que es suficiente el otorgamiento de la promesa por instrumento privado,
principalmente por ser contratos independientes y, también, porque el artículo 1554
del Código Civil sólo exige escrituración. Sólo de manera excepcional y, por exigirlo
así expresamente la ley, hay promesas que deben celebrarse por escritura
pública230.

230
HÜBNER GUZMÁN, Ana María y VERGARA ALDUNATE, Sofía. La promesa… cit., p.6.

105
Circunstancia 2ª. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces.

Esta norma exige que el contrato prometido sea eficaz. No se refiere a la


promesa. Si se refiriera a la ineficacia de la promesa, ésta sería nula por haber
nacido con un vicio. Si el contrato prometido es ineficaz, la promesa adolecerá de
objeto ilícito y no producirá efecto alguno.
Se requiere que el contrato prometido sea eficaz ante la ley, es decir, que
produzca efectos jurídicos, es decir, «…que establezca un vínculo de derecho entre
los contratantes, origine derechos y obligaciones»231. Sin embargo, lo que en
apariencia parece sencillo, ha originado muchas complicaciones en la práctica,
siendo una de las interrogantes la siguiente: ¿La eficacia del contrato prometido
debe mirarse al tiempo en que se otorga la promesa o al momento de celebrar el
contrato prometido?
Don René Abeliuk enuncia dos posiciones existentes en este punto. Según
una de ellas, si un contrato prometido es nulo al otorgar la promesa, esta última se
“contagia” con aquél vicio; por lo cual, la celebración de la promesa debe cumplir
todos los requisitos de existencia y de validez. La otra posición consiste en que el
requisito del Nº 2 del artículo 1554 deberá mirarse a la época del cumplimiento de la
promesa, al otorgamiento del contrato prometido. De modo que, si en esa
oportunidad no es posible su celebración, consecuencialmente la promesa otorgada
es inútil232.
Doña Ana María Hübner y doña Sofía Vergara sostienen que existe un
criterio uniforme en la jurisprudencia, consistente en que la ineficacia del contrato
prometido debe mirarse a la época de la celebración de la promesa, así:
«La promesa será nula si al celebrarse, el contrato prometido
adolece de nulidad y si después ese contrato deja de serlo, no
será válida por eso la promesa; en cambio, si el contrato
prometido era válido y pasó con posterioridad a ser nulo, no
acarrea esta ineficacia la nulidad de la promesa233, porque el

231
TRONCOSO LARRONDE, Hernán y ÁLVAREZ CID, Carlos. Contratos… cit., p. 74.
232
ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato… cit., p. 49.
233
Esta frase, aparentemente, no estaría bien redactada. El subrayado es nuestro.

106
vicio se produjo por causas sobrevinientes y hay que estarse a
los hechos al momento de celebrarse este contrato
234
preparatorio» .

Lo cierto es que la última parte de la cita anterior es un poco oscura. Pero,


aparentemente, se quiso expresar que la eficacia o ineficacia debe analizarse al
tiempo de otorgarse la promesa, por lo que una ineficacia sobreviniente del contrato
prometido no afectaría el cumplimiento de la primera. Si se sigue esta tesis, los
contratos de promesa, celebrados válidamente conforme a una ley anterior, pueden
cumplirse una vez vigente la nueva ley, porque la limitación fue una “causal
sobreviniente”. Se advierte que esta posición no es la predominante en la doctrina y
jurisprudencia, así lo manifiesta don René Abeliuk:
«La doctrina y jurisprudencia son prácticamente contestes en
que la existencia de una prohibición legal, un embargo, etc., no
afectan la validez de promesa, por más que si el contrato
prometido se otorgare en tal oportunidad, sería evidentemente
nulo por ilicitud del objeto» 235.

Pero en dicha promesa debe estipularse como condición la eliminación de la


prohibición existente, o como obligación del promitente enajenante. En el mismo
sentido, la jurisprudencia ha dicho que:
«La ley le niega efecto a la obligación de hacer contraída en el
contrato de promesa, cuando ella recae sobre un contrato
carente de causa u objeto o que tendrá un objeto o causa
ilícita»236.

Los Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre este requisito, con


ocasión de promesas de compraventa celebradas válidamente bajo la ley anterior,
respecto de inmuebles calificados de tierra indígena, según la nueva ley. Se trata de
un conflicto de leyes en el tiempo, en el que se ha cuestionado la posibilidad de

234
HÜBNER GUZMÁN, Ana María y VERGARA ALDUNATE, Sofía. La promesa… cit., p. 6.
235
ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato… cit., p. 52.
236
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp.,
cons. 4º. LP Nº 38059.

107
cumplir las promesas otorgadas y la validez de los contratos prometidos celebrados
bajo la nueva ley. Las sentencias se expondrán en orden cronológico.

a) El contrato prometido es ineficaz: Por carecer de objeto la obligación de


una de las partes; por recaer en tierra indígena.

El Ministro Víctor Reyes, en voto de minoría de fecha 12 de Octubre de


2006, ante la Corte de Apelaciones de Temuco, sostuvo que la obligación del
promitente comprador carecía de objeto:
«Al estipularse como preció [sic] de la venta prometida el valor
del arriendo por 80 años, objeto que es de otro contrato y que
sería la causa de la obligación de dar de parte de la promitente
vendedora»237.

De esta manera, el contrato de promesa celebrado, respecto del cual se


pidió su cumplimiento forzado, no estaba conforme a la circunstancia 2ª del
artículo 1554 del Código Civil, por ser ineficaz el contrato prometido. Al no
reunirse los requisitos legales establecidos de forma copulativa por dicha
disposición legal, el contrato celebrado no podría jamás originar
obligaciones.
La sentencia de reemplazo de 15 de Enero de 2008, pronunciada por la
Corte Suprema, igualmente estimó que el contrato prometido era ineficaz,
pero no por la razón sostenida en el voto de minoría referido anteriormente,
sino que esta Corte estableció que una compraventa recaída en un inmueble
con la calidad de tierra indígena era ineficaz ante la ley, según los artículos
10 y 1682 del Código Civil. En consecuencia, «…una promesa de venta que
tiene por objeto esos bienes no produce obligación alguna»238.

237
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de minoría.
LP Nº 38059.
238
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp.,
cons. 5º. LP Nº 38059.

108
b) No puede celebrarse el contrato prometido si actualmente está prohibido
por la ley.

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, pronunciada el 26


de Mayo de 2010, se refirió al cumplimiento de un contrato de promesa (y
arrendamiento) celebrado bajo la Ley Nº 17.729 y sus modificaciones,
diciendo que: «Nunca podrá celebrarse el contrato de compraventa
prometido, por estar prohibido expresamente por la ley»239.

c) El contrato prometido no es eficaz por aplicación de la Ley indígena. En


cuanto a los goces, cargas y extinción, el derecho real debe sujetarse a la
nueva ley.

Por sentencia de 8 de Julio de 2010, la Corte Suprema resolvió que el


contrato de promesa celebrado bajo la vigencia de la Ley Nº 17.729 no
cumplía con el requisito 2º del artículo 1554 del Código Civil, al aplicársele el
artículo 13 de la Ley Nº 19.253.
Consideró que la última disposición mencionada regía plenamente el caso
vertido en autos, según el artículo 12 de la LER, pues en cuanto a los goces,
cargas y extinción de todo derecho real (en particular, del derecho de
propiedad del promitente vendedor), debía sujetarse a la nueva ley. Sostuvo
que: «El contrato prometido, debido a la calidad jurídica de las partes
involucradas, es de aquellos que las leyes declaran ineficaces»240.

239
“NAÍN CON MORALES”. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010, cons. 5º. Westlaw:
CL/JUR/3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se
rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw:
CL/JUR/4152/2010.
240
“VENEGAS CON CATRILEF”. Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010, cons. 5º. Westlaw:
CL/JUR/3661/2010.

109
d) Una promesa cuyo objeto es un bien indígena no produce obligaciones; sólo
genera obligaciones respecto de los contratantes.

Conforme a la sentencia de la Corte Suprema, de 27 de Septiembre de 2010,


una compraventa recaída en tierra indígena, regida por la actual legislación,
es ineficaz ante la ley, atendido a los artículos 10 y 1682 del Código Civil.
Dicho lo anterior, la sentencia agregó lo siguiente: «Una promesa de venta
que tiene por objeto esos bienes respecto de partes que no tienen ambas la
etnia indígena, no produce obligación alguna»241.
Sin embargo, a continuación, aparentemente se contradice con lo resuelto,
pues sostuvo que la promesa habría generado derechos personales entre
los contratantes242.

De las sentencias expuestas, puede afirmarse que nuestros Tribunales de


Justicia consideran que la eficacia del contrato prometido debe analizarse a la luz de
la ley vigente al tiempo de cumplirse el contrato de promesa celebrado.

Circunstancia 3ª. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época
de la celebración del contrato.

Se requiere establecer el momento en que se celebrará el contrato


prometido, para que las partes no queden ligadas indefinidamente. De las
modalidades pactadas dependerá el nacimiento, exigibilidad o extinción de la
obligación de contratar.
La regla general en materia de acto jurídico es que las modalidades sean
elementos accidentales, esto es, aquéllos que no pertenecen al acto ni esencial ni
naturalmente, sino que se agregan por cláusulas especiales. Sin embargo,
tratándose de la promesa, por disposición expresa del Código Civil, las modalidades
adquieren la calidad de elemento esencial del acto. A falta de ellas, la promesa no
produce efecto alguno.

241
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 16º. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
242
Vid. infra cap. II, 2.5., letra D.

110
La modalidad incorporada puede ser un plazo suspensivo o extintivo 243. Este
último es agregado por la doctrina, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad244. También puede ser una condición (aunque se discute si debe ser
determinada o indeterminada, suspensiva o resolutoria), o bien una combinación de
plazo y condición.
Existen dudas acerca de qué debe entenderse por “época”. Una alternativa
consiste en sostener que se refiere a la fecha y la otra posibilidad es entenderlo
como un período, espacio de tiempo.
«…El legislador emplea la mayoría de las veces la voz época en
el sentido de la fecha para fijar el plazo suspensivo en que se
celebrará el contrato prometido, pero, en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad, nada impediría que se estipulara un
plazo extintivo. Si este tipo de término no se explicita claramente,
se deberá entender que se trata de un termino [sic]
suspensivo»245.

En relación a este requisito, se expondrá lo resuelto por nuestros Tribunales


de Justicia en materia de contratos de promesa celebrados respecto de “tierra
indígena”. Se distinguirá entre las promesas otorgadas antes de la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.253 y las otorgadas con posterioridad, es decir, una vez
que esta ley ya entró en vigencia.

(i) Promesas celebradas antes del 5 de Octubre de 1993.

En términos generales, la modalidad o modalidades establecidas en los


contratos de promesa celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la
nueva Ley indígena, objeto de las sentencias estudiadas, fueron similares.

243
En un juicio, el demandado sostuvo que se trataba de un plazo extintivo, planteamiento
que fue desechado por el Juez por dos argumentos: 1º El plazo que señaló el legislador en
el art. 1554 del Código Civil es suspensivo, 2º La aplicación práctica de una cláusula del
contrato. “LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.”. 1º Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, cons. 12º, confirmada por la Corte de Temuco, Rol 712-
2001, 18.1.2002, a la vez confirmada en sent. de reemp., con modif., por la Corte Suprema,
Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP Nº 28354.
244
ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato… cit., p. 65.
245
HÜBNER GUZMÁN, Ana María y VERGARA ALDUNATE, Sofía. La promesa… cit., p. 8.

111
Esto se debió a la prohibición contenida en el artículo 26 del D.L. Nº 2568, de
1979, que prescribe: «…Tampoco podrán enajenarse durante veinte años a partir de
la fecha de su inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces…». Sin embargo, dicho cuerpo legal estableció una excepción, la cual
consistió en que los predios resultantes de la subdivisión de comunidades indígenas
podían ser enajenados con autorización expresa del correspondiente Director
Regional del Instituto de Desarrollo Agropecuario.
Bajo la vigencia del cuerpo legal citado anteriormente, que limitaba la
facultad de disposición de las hijuelas resultantes de las divisiones de comunidades
indígenas, se celebraron contratos de promesa de compraventa, sujetos a
modalidades, junto con contratos de arrendamiento por extensos plazos
(generalmente a 99 años). El contrato prometido se suscribiría una vez obtenida la
autorización de la autoridad señalada (por las causales expresamente enumeradas
en la ley), o bien, al transcurrir los 20 años de plazo, contados desde la inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces, a que se refiere la norma.
Se mencionarán las modalidades que se incorporaron en los contratos de
promesa celebrados en estas circunstancias y lo que resolvieron los Tribunales de
Justicia llamados a conocer las contiendas. Serán ordenados según la fecha de
otorgamiento de las promesas, para ilustrar lo sucedido con estas convenciones, en
las que las partes contratantes quedaron ligadas por años, generándose una gran
incertidumbre respecto a lo que sucedería con los contratos prometidos.

a) En un contrato de promesa (y arrendamiento), celebrado el año 1983, bajo la


vigencia de la Ley Nº 17.729 (recaído sobre predio indígena, según la Ley Nº
19.253), las partes se obligaron a celebrar el contrato prometido una vez que
finalizara la prohibición legal de gravar y enajenar existente al momento de la
celebración, lo cual ocurriría por el cumplimiento del plazo, o por cualquier
otra causa legal).
La Corte de Apelaciones de Valdivia, mediante sentencia de 17 de Julio de
1998, resolvió confirmar la resolución apelada, en el sentido de no declarar
fallida la condición fijada para el cumplimiento del contrato prometido, porque
el hecho condicional al que se sujetaron las partes para celebrar el contrato
prometido no se había cumplido, lo que se debió:

112
«Tanto porque no ha transcurrido el plazo de veinte años, fijado
con fecha 4 de abril de 1983, como porque no se ha alzado la
prohibición que afecta a la propiedad de marras»246.

La Itma. Corte Suprema se pronunció en términos similares, pues su


considerando quinto expresó:
«Que, como a la fecha de la presentación de la demanda,
ninguno de dichos hechos han acontecido, los jueces del fondo
no han infringido lo que dispone el artículo 1545 del Código Civil.
Por el contrario, le han dado correcta aplicación al deducir que
las partes deben seguir vinculadas por el contrato de promesa
de compraventa que celebraron»247.

b) En causa caratulada “Ancao con Espinoza”, las partes celebraron una


promesa en el año 1984. Se obligaron a celebrar el contrato de compraventa
prometido «…a más tardar, a contar de la fecha de la escritura, en 21 años
más, una vez que cesen las prohibiciones de gravar y enajenar que afectan
al bien raíz materia de este contrato»248.
Se estableció además que, si las prohibiciones y gravámenes que afectaban
al inmueble eran alzadas antes del plazo convenido, el contrato definitivo de
compraventa debía celebrarse de inmediato, no importando la causa o
motivo que hubiese terminado con la prohibición existente.
Los Tribunales de Justicia conocieron de este contrato en dos juicios. El
primero, se realizó con ocasión de una acción reivindicatoria deducida por el
promitente vendedor. En el segundo otrosí de dicha demanda, se solicitó que
la condición aludida en el párrafo precedente sea declarada fallida. Y, en el
segundo juicio, se solicitó la declaración fallida de la condición suspensiva
contenida en el contrato de promesa celebrado.

246
“LEFINAO CON FIGUEROA”. Corte de Valdivia, Rol 8713-1998, 17.7.1998, cons. 2º, respecto
de la cual se rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 2767-1998,
23.3.1999. GJ 225 (1999) pp. 78-81.
247
“LEFINAO CON FIGUEROA”. Corte Suprema, Rol 2767-1998, 23.3.1999, cons. 5º. GJ 225
(1999), pp. 80-81.
248
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, 22.12.1997, cons. 3º. RDJ y G. de los T., tomo
XCIV (1997) sec. 1ª, p. 133.

113
En el primer litigio, se negó lugar a la demanda (tanto en primera, como en
segunda instancia) y, además, el recurso de casación en el fondo
interpuesto, fue rechazado por la Corte Suprema. Pese a ello, el perdidoso
(promitente vendedor) utilizó a su favor lo resuelto en esa oportunidad, para
intentar una nueva acción años más tarde, como se enunció anteriormente.
En la primera oportunidad, el Tribunal de primera instancia estimó que se
trataba de una condición suspensiva y positiva, pero que en dicha instancia
no se acreditó que se hizo imposible o que falló. Esta sentencia fue
confirmada en segunda instancia249, criterio que se mantuvo por la Corte
Suprema, en sentencia de 22 de Diciembre de 1997250.
Tiempo después, el promitente vendedor dedujo una nueva demanda en
contra del promitente comprador, a fin de que se declarara fallida la
condición suspensiva, contenida en el contrato de promesa celebrado. Para
reafirmar su posición, invocó a su favor la sentencia dictada en el juicio
anterior (reivindicatorio), respecto a las características de la modalidad
establecida. El demandado, en su contestación, sostuvo que no se trataba
de una condición, sino que de un plazo suspensivo, el que se encontraría en
estado de pendiente.
La Corte de Apelaciones se hizo cargo del conflicto, expresando lo siguiente:
«Es cierto que el Juez [del primer juicio, de carácter
reivindicatorio] emitió también algunas opiniones respecto de la
condición, pero no debió hacerlo y si lo hizo debe tenerse como
una mera opinión académica que no tuvo ninguna relevancia en
la resolución del conflicto»251.

Pronunciándose sobre la modalidad establecida en el contrato, se tuvo


presente que, el plazo dentro del cual la condición suspensiva debía

249
Estas sentencias no se tuvieron a la vista, al no ser posible acceder a ellas. Sin embargo,
se pudo deducir parte de su contenido fundamental, tanto por las referencias que se hicieron
en la sent. de casación en el fondo, como por las citas contenidas en los fallos recaídos en el
nuevo juicio, iniciado posteriormente, respecto de las mismas partes y en donde el
demandado opuso excepción de cosa juzgada.
250
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, 22.12.1997, cons. 5º. RDJ y G. de los T., tomo
XCIV (1997) sec. 1ª, p. 133.
251
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte de Temuco, 15.5.2009, cons. 2º [fallo no publicado].

114
cumplirse, expiró, sin que se cumpliera esta modalidad convenida. Agregó
que, ello se debió a que, aún no habían sido derogadas las prohibiciones
legales para celebrar una compraventa respecto de predios indígenas,
resultando forzoso que la condición estaba fallida, según lo dispuesto en los
arts. 1480 y 1482 del Código Civil. Finalmente, se declaró extinguido dicho
contrato de promesa y se acogió la acción de restitución del inmueble
deducida en forma conjunta por el actor.
A propósito de la sentencia recaída en el recurso de casación en la forma y
en el fondo, interpuesto en contra de la sentencia anterior252, la Corte
Suprema dijo que la modalidad pactada en el contrato de promesa celebrado
entre las partes, era una combinación de un plazo con una condición. La
duración del plazo fue de 21 años y la condición consistía en el cese de las
prohibiciones253.

c) Ante el 2º Juzgado Civil de Temuco se presentó el siguiente caso: Las partes


suscribieron, en el año 1992, un contrato de arrendamiento a 80 años y una
promesa de compraventa, respecto de una hijuela resultante de la división
de una comunidad indígena. La renta de arrendamiento fue la suma de
$1.600.000, que coincidió con el precio de la compraventa futura 254. La
escritura definitiva de compraventa se celebraría cuando la propiedad se
encontrara libre de la prohibición que le afectaba, por ser terreno indígena.
La sentencia pronunciada por este Tribunal de primera instancia, acogió la
demanda de cumplimiento del contrato de compraventa, no tuvo por fallida la
condición del contrato suscrito, porque estimó que el predio objeto de éste,
no tenía la calidad de tierra indígena conforme a la legislación anterior y que,

252
Ambos recursos fueron rechazados por la Corte Suprema.
253
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 15º. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
254
Esto permitió concluir, en voto de minoría del Ministro Víctor Reyes Hernández, que el
contrato de promesa carecía de existencia legal, porque la obligación del promitente
comprador carecía de objeto. “SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte de Temuco, Rol 97-2006,
12.10.2006, voto de minoría. LP Nº 38059.

115
por ello, no le afectaba la prohibición establecida por la nueva ley. De este
modo, la promesa quedó en condiciones de cumplirse 255.
La Corte de Apelaciones de Temuco consideró que esta condición, impuesta
para el cumplimiento del contrato de promesa, se cumplió con la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.253, pues esta última normativa derogó totalmente
la anterior y, con ello, la prohibición de 20 años que existía. Estimó que el
inmueble, objeto del contrato, no tenía la calidad de indígena, por lo que no
le era aplicable la prohibición del artículo 13 de la nueva ley. Por voto de
mayoría, esta Corte de Apelaciones, confirmó el fallo apelado, pero introdujo
algunas modificaciones256.
El Ministro señor Víctor Reyes Hernández, en voto de minoría de la Corte de
Apelaciones de Temuco, estuvo por revocar el fallo apelado y no dar a lugar
a la demanda interpuesta por el actor. Enumeró las razones que
fundamentaron su decisión, entre las que estuvo: «Que de ser válida la
promesa, la condición ha fallado, porque la del artículo 13, dispone por
interés nacional, que no se pueden enajenar tierras indígenas a no
indígenas»257.
Por último, la Corte Suprema, en fallo de reemplazo, resolvió que el contrato
de promesa no cumplió con los requisitos del artículo 1554 del Código Civil,
no produciendo efecto alguno258.

d) En otra promesa respecto de tierra indígena, celebrada el 8 de Enero de


1993, se estipuló la siguiente cláusula:
«El contrato de compraventa definitivo se realizará una vez
cumplido el plazo de veinte años que se prevee [sic] en el

255
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 39-2004, 19.12.2005, confirmada
con modif. por voto de mayoría, por la Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006. LP Nº
38059.
256
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de mayoría.
LP Nº 38059.
257
Ibid., voto de minoría. El Ministro Víctor Reyes Hernández señaló que el contrato de
promesa carecía de existencia legal, al no cumplir con las exigencias del art. 1554 del
Código Civil.
258
La Itma. Corte estimó que la promesa celebrada cumple con la condición 1ª, pero no con
la 2ª del art. 1554, por lo que no continuó con el análisis de los demás requisitos legales.
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp. LP Nº
38059.

116
artículo veintiséis del Decreto Ley dos mil quinientos sesenta y
ocho de fecha veinte de marzo de mil novecientos setenta y
nueve, y obtenida la autorización que dicha disposición exige,
que deberá recabarse sin mayores trámites para que el contrato
definitivo se ateste en el año siguiente, debiendo suscribirse la
escritura definitiva»259.

Se discutió la naturaleza jurídica de esta modalidad, incorporada en el


contrato de promesa celebrado. El demandante sostuvo que correspondía a
un plazo, el que se encontraría cumplido. Opinión contraria emitió el
demandado, quien planteó que se trataba de una condición, la cual estaría
fallida. El Juez de primera instancia determinó que no se trataba de un plazo
ni de una condición, sino que:
«…una combinación de ambos, así, la condición consiste en
obtener la autorización que exige el D.L. 2.698, hecho futuro e
incierto a la época de celebración del contrato de promesa, y a
contar de dicha autorización un plazo de un año para la
suscripción del contrato definitivo»260.

La sentencia definitiva declaró que la condición establecida en dicho contrato


se encontraba fallida, «…desde que ha llegado a ser cierto que no se
obtendrá la autorización exigida por el D.L. 2.698…»261, producto de lo cual
se estableció el artículo 13 de la Ley Nº 19.253, actualmente vigente. A
continuación, se aclaró que el plazo perdió su carácter de certidumbre, pues
el hecho a partir del cual se contaría el tiempo para celebrar el contrato
definitivo, no sucederá. Dicho plazo adquirió las particularidades de una
verdadera condición, la cual también falló.
Se consideró que el actor demandó un derecho que no tenía y, en todo caso,
tampoco el contrato de promesa celebrado cumplió con el requisito Nº 3 del

259
“VENEGAS CON CATRILEF”. Juzg. de L. y F. de Villarrica, Rol 18.214, 4.4.2007, cons. 7º,
confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 840-2007, 20.8.2008 [fallos no
publicados]. Respecto de esta última se rechazó el rec. de c. en el fondo interpuesto por la
Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010. Westlaw: CL/JUR/3661/2010.
260
Ibid.
261
Ibid.

117
artículo 1554262. Al no cumplirse la condición impuesta, no se sabía desde
cuándo ni hasta cuándo era exigible su cumplimiento.

e) Se celebró una promesa de compraventa el 27 de Agosto de 1993. El


contrato definitivo se celebraría “una vez expirada la prohibición de enajenar
que pesaba sobre el inmueble”, esto es, la limitación de 20 años, conforme al
D.L. Nº 2.568.
La sentencia de 20 de Agosto de 2008, del Juzgado de Letras y Garantía de
Río Bueno, sostuvo que:
«El hecho que haya transcurrido el lapso que la Ley 17.729
establecía como prohibitorio para enajenar el predio de autos, no
le resta a este terreno su calidad de indígena y le es plenamente
aplicable el artículo 13 de la Ley Nº 19.253»263.

(ii) Promesas celebradas con posterioridad al 5 de Octubre de 1993.

También se ha discutido la naturaleza de las modalidades establecidas en


contratos de promesa recaídos en tierra indígena, celebrados una vez vigente la
nueva Ley indígena, según se pasará a exponer:

En dos contratos de promesa de permuta264 recaídos en tierra indígena, se


estableció que el plazo máximo para la celebración del contrato prometido
sería el 1º de Octubre de 1998.
Uno de los aspectos controvertidos fue si el plazo pactado en la promesa de
permuta era extintivo o suspensivo. El 1º Juzgado Civil de Temuco, por

262
La Corte Suprema, en la sent. del rec. de c. en el fondo, pronunciada en este juicio,
determinó que el contrato de promesa celebrado tampoco cumplía con el art. 1554 Nº 2 del
Código Civil. “VENEGAS CON CATRILEF”. Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010, cons. 5º.
Westlaw: CL/JUR/3661/2010.
263
“BRAUN Y OTRO”. Juzg. de L. y G. de Río Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
264
La Ley indígena permite la permuta de tierras indígenas, cuyos titulares sean personas
naturales indígenas, pero sólo con la autorización de la CONADI y siempre que se cumplan
demás las condiciones que prescribe el inciso 3º del art. 13 de esta Ley. El contrato de
permuta no será objeto del presente trabajo.

118
sentencia de 30 de Abril de 2001, resolvió que el plazo fijado era suspensivo.
Las razones fueron las siguientes:
1) Conforme a la jurisprudencia, el plazo que se señala en el Nº 3 del
artículo 1554 del Código Civil es suspensivo.
«Si tal no fuese, el acreedor no podría pedir el cumplimiento de
la obligación, pendiente el plazo; y cumplido, tampoco pedirlo,
por haberse extinguido el deber» 265.
2) Por la aplicación práctica que se efectuó de la cláusula en que se
contenía la modalidad, de lo que se desprende que las partes
entendieron que estaban estipulando un plazo suspensivo.

Del análisis de las sentencias anteriores, puede concluirse que, en general,


las modalidades establecidas por las partes fueron similares; sobre todo respecto de
las promesas celebradas con anterioridad de la Ley indígena. Otra deducción es
que las modalidades usadas fueron una combinación de plazo y condición.
Los Tribunales, en general, tuvieron por fallida las condiciones impuestas,
por haber llegado a ser cierto que no sucedería el hecho incierto. Y se tuvieron por
cumplidas las condiciones, cuando no se trataba de tierra indígena, según los
sentenciadores.

Circunstancia 4ª. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,


que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o
las solemnidades que las leyes prescriban.

La promesa debe contener todas las estipulaciones, características y


elementos que tendrá el contrato prometido. Este aspecto ha sido objeto de
discusión. Un sector de la doctrina, sostiene que debe determinarse de manera muy
detallada y precisa los términos en que se celebrará el contrato futuro. Sin embargo,
otros señalan que bastaría con mencionar los elementos esenciales del contrato

265
“LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.”. 1º Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, cons. 12º, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco,
Rol 712-2001, 18.1.2002, a la vez confirmada en sent. de reemp., con modif., por la Corte
Suprema, Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP Nº 28354.

119
prometido. No es indispensable establecer, en la promesa, los elementos
accidentales ni los de la naturaleza del acto.
Sin embargo, como en la práctica, siempre existirá la incertidumbre de si la
promesa se encuentra especificada o no de la manera en que lo exige la ley, habrá
que tener presente el criterio que establecen los profesores Hernán Troncoso y
Carlos Álvarez, quienes expresan que:
«…La enunciación del contrato prometido en la promesa debe
ser casi perfecta, en forma que si en ese instante fuese llegado
el momento de celebrar el referido contrato, bastare sumarle a
esas cláusulas el consentimiento con sus formalidades o la
tradición, según el caso, para tener el contrato prometido
perfecto»266.

E. Juicios versados sobre promesas de celebrar un contrato


recaído en inmuebles calificados de “tierra indígena”, en
relación a su validez, a sus efectos y a la posibilidad de pedir su
cumplimiento.

En primer lugar, debe precisarse que, si se cumplen los requisitos generales


de los contratos y los particulares de la promesa, establecidos en el artículo 1554
del Código Civil, ésta es válida, por lo que producirá efectos jurídicos (salvo que
concurra la causal sobreviniente de ineficacia en sentido restringido). Debe
recordarse que de una promesa válida, nace una obligación de hacer, la cual
consiste en ejecutar el contrato prometido. Por ello, el acreedor podrá ejercer alguna
de las facultades que concede el artículo 1553 del Código Civil, respecto de este
tipo de obligaciones.
Se podrá pedir el cumplimiento en juicio ordinario o ejecutivo, según sea el
título que tenga el acreedor. Particular importancia cobra el artículo 532 del Código
de Procedimiento Civil, en virtud del cual, el Juez está facultado para representar
legalmente al deudor en la celebración del contrato prometido. También podrá
solicitarse la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de

266
TRONCOSO LARRONDE, Hernán y ÁLVAREZ CID, Carlos. Contratos… cit., p. 80.

120
perjuicios (de la especie moratoria), conforme al artículo 1489 del Código Civil; regla
aplicable a los contratos bilaterales267.
El otorgamiento del contrato definitivo constituye el cumplimiento de la
promesa y, como tal, también es un pago, por lo que debe cumplir con los requisitos
de él. Dicho cumplimiento a la vez produce la extinción de la promesa.
Se pasará a exponer el contenido de las sentencias de los Tribunales,
correspondientes a las promesas de celebrar contratos recaídos en tierra indígena.

a) Un contrato de promesa, celebrado en conformidad a la ley vigente al tiempo


de su celebración, está legalmente celebrado.

La sentencia de 22 de Diciembre de 1997, pronunciada por la Corte


Suprema, al referirse a una promesa celebrada durante la vigencia del D.L.
Nº 2.568, sostuvo que:
«Se ha respetado en él [en el contrato de promesa] la ley vigente
a la época de su celebración y, en consecuencia, se está en
presencia de un contrato legalmente celebrado entre las partes,
sin que exista ninguna nulidad que el tribunal tenga que declarar
al efecto»268.

b) La promesa produce una obligación de hacer, no una promesa sujeta a


condición.

La Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia de 17 de Julio de 1998,


dijo que:
«…Es necesario tener en consideración que un contrato de
promesa de compraventa no produce otro efecto que la
posibilidad de exigir el otorgamiento del contrato que se promete,
los contratantes son sólo acreedores de un hecho y que el
contrato de promesa no constituye una promesa condicional, si

267
Vid. Ibid., p. 82. y ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato… cit., pp. 88-89.
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, 22.12.1997, cons. 3º. RDJ y G. de los T., tomo
268

XCIV (1997) sec. 1ª, p. 133.

121
no [sic] una obligación de hacer a plazo condicional, de acuerdo
con lo que dispone el artículo 1554 del Código Civil, de acuerdo
con el cual el promitente comprador no tiene ningún derecho
sobre la propiedad sino una mera expectativa dada por el
cumplimiento del hecho que deberá ocurrir para la celebración
del contrato»269.

c) Las partes no pueden pedir el cumplimiento forzado ni la resolución de un


contrato que recae sobre propiedad indígena.

La Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia de 17 de Julio de 1998,


declaró que:
«De acuerdo con lo dicho las partes, amparadas en el contrato
de compraventa no están en condiciones de exigir el
cumplimiento de las obligaciones ni la resolución del contrato de
compraventa. El celebrado por las partes, de acuerdo con los
antecedentes recayó sobre propiedad indígena y no podrá
celebrarse actualmente, por prohibirlo expresamente la ley Nº
19.253, la que vino a extender la prohibición contenida en la ley
Nº 17.729 que en su oportunidad impidió a las partes la
celebración del contrato prometido»270.

No queda claro si la Corte se refirió al contrato de promesa de compraventa


celebrado por las partes, o bien, al contrato de compraventa prometido.
En este juicio, se pidió que se declarara fallida la condición impuesta en una
promesa otorgada por las partes, en conformidad a la ley anterior y cuyo
objeto era un inmueble, ahora calificado de tierra indígena. No se celebró
compraventa alguna, de modo que dicho considerando es oscuro, atendidas
las circunstancias de la causa en que se vertieron.

269
“LEFINAO CON FIGUEROA”. Corte de Valdivia, Rol 8713-1998, 17.7.1998, cons. 3º, respecto
de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 2767-1998,
23.3.1999. GJ 225 (1999) p. 78
270
Ibid., cons. 4º, pp. 78-79.

122
d) La promesa no es enajenación.

Por sentencia de 23 de Marzo de 1999, la Corte Suprema sostuvo que:


«El contrato de promesa de compraventa que los litigantes
celebraron no importa enajenación, sino que sólo los autoriza
para exigir que se cumpla el contrato prometido, una vez que
haya transcurrido el plazo que se fijó o se haya verificado la
condición de la cual pendía su cumplimiento» 271.

e) No puede alegar la nulidad de un acto quien sabía o debía saber el vicio que
lo invalidaba.

El 1º Juzgado Civil de Temuco, por sentencia de 30 de Abril de 2001, estimó


que la parte demandada no podía alegar la nulidad del contrato de promesa
de permuta celebrado, que tiene como contrato prometido uno de aquellos
que la ley declara ineficaces (por recaer respecto de tierra indígena),
atendido a lo dispuesto en el artículo 1683 del Código Civil.
El contrato se celebró sabiendo o debiendo saber el supuesto vicio que lo
invalidaba. Además, conforme a la teoría de los actos propios, derivada de la
buena fe, se concluyó que: «…el derecho no admite que alguien actúe
contra sus propios actos y esta sería la actitud asumida por la demandada al
alegar la nulidad del contrato prometido»272.
No se declaró la nulidad de oficio, porque el vicio no aparecía de manifiesto
en el contrato. Respecto de la demanda reconvencional de nulidad del
contrato celebrado, interpuesta por el demandado, tampoco se declaró la
nulidad, por el principio Nemo auditur.

271
“LEFINAO CON FIGUEROA”. Corte Suprema, Rol 2767-1998, 23.3.1999, cons. 6º. GJ 225
(1999) p. 81.
272
“LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.”. 1º Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, cons. 13º, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco,
Rol 712-2001, 18.1.2002, a la vez confirmada en sent. de reemp., con modif., por la Corte
Suprema, Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP Nº 28354.

123
f) La nulidad absoluta es prescriptible; el plazo debe contabilizarse desde la
suscripción del contrato.

La duración del arrendamiento fue de 99 años y el monto de la renta


ascendió a $200.000. El precio de la compraventa fue de $200.000 pagados
en el mismo acto. La entrega se hizo de inmediato y se estipuló un plazo de
60 días para celebrar el contrato prometido, contados desde el alzamiento de
la prohibición recaída en el predio. Los herederos del promitente comprador
y arrendador solicitaron que se declarara la inexistencia de los contratos y
una serie de acciones en subsidio, que pueden resumirse como vicios
referidos a que los contratos adolecían de objeto o causa ilícita.
El Tribunal consideró que los vicios impetrados en la demanda configuraban
la nulidad absoluta de los contratos celebrados, sea porque carecieron de
consentimiento, o bien, porque adolecieron de causa ilícita u objeto ilícito.
La sentencia de 24 de Noviembre de 2003, pronunciada por el Juzgado de
Letras de Nueva Imperial, acogió la excepción de prescripción de nulidad
absoluta, respecto de un contrato de promesa de compraventa y
arrendamiento celebrado por el padre de los demandantes, por haber
transcurrido más de 10 años desde la celebración del contrato (desde el 18
de Marzo de 1992)273.

g) Una promesa otorgada bajo la ley anterior puede cumplirse por haber sido
derogada la prohibición de 20 años por la nueva Ley indígena.

El 2º Juzgado Civil de Temuco, por sentencia de 19 de Diciembre de 2005,


sostuvo que el inmueble objeto de la promesa no tenía la calidad de indígena
según la nueva ley, por lo que no quedaba afecto a ella y, en consecuencia:
«El contrato de promesa de compraventa es válida [sic]; la ley
17.729, fue expresamente derogada en forma orgánica por el
artículo 78 de la ley 19.253, con lo que la prohibición de que da
cuenta la inscripción de fojas (…) y que afectaba a la hijuela

273
“MARÍN Y OTROS CON MARÍN”. Juzg. de L. de Nueva Imperial, Rol 13.129, 24.11.2003 [fallo
no publicado].

124
materia del contrato, quedó sin efecto y no tiene validez legal
alguna, de modo tal que a la fecha no existe impedimento para
que el contrato de promesa se cumpla; y como éste no adolece
de vicios que lo anulen absolutamente puede cumplirse»274.

h) Una promesa que no cumple con alguno de los requisitos del artículo 1554
del Código Civil, no existe legalmente.

El voto de minoría de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 12 de Octubre


de 2006, pronunciado por el Ministro don Víctor Reyes Hernández, sostuvo:
«Que el contrato de promesa, carece de existencia legal, al no
cumplir cabalmente con la exigencia del Nº 2 del artículo 1554,
toda vez que carece de objeto la obligación del promitente
comprador al estipularse como preció [sic] de la venta prometida
el valor del arriendo por 80 años» 275.

i) La nulidad absoluta de un contrato no se sanea por el hecho de haberse


otorgado en cumplimiento de una promesa celebrada cuando no existía
dicho vicio.

La sentencia de 24 de Octubre de 2008, de la Corte de Apelaciones de


Valdivia, concluyó que una compraventa celebrada en contravención a la Ley
indígena es nula absolutamente y ello «…no se sanea por el hecho de que la
precedió un contrato de “promesa de compraventa” celebrado en el año
1993, cuando aún no regía la ley precitada”»276.

274
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 39-2004, 19.12.2005, cons. 21º,
confirmado con modif. por voto de mayoría de la Corte de Temuco, Rol 97-2006,
12.10.2006, pero eliminado en sent. de reemp. por la Corte Suprema, Rol 6077-2006,
15.01.2008. LP Nº 38059.
275
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de minoría.
LP Nº 38059.
276
“BRAUN Y OTRO”. Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008, cons. 5º [fallo no
publicado], respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
7421-2008, 9.11.2009. Westlaw: CL/JUR/3261/2009.

125
j) Nunca podrá celebrarse el contrato prometido si está prohibido
expresamente por la ley.

La Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia de 26 de Mayo de 2010,


se pronunció respecto de un contrato de arrendamiento y promesa otorgado
en 1991. Sostuvo que nunca podrá celebrarse el contrato prometido,
«…pues la prohibición de enajenar por 20 años de la Ley 17.729 a contar de
la promulgación de la Ley 19.253, modificada por la Ley 20117, hizo
imposible la enajenación»277. Ya se hizo referencia al error cometido en esta
sentencia al referirse a la promulgación y no a la publicación de la Ley
indígena, pues dicha ley entró en vigencia a contar de esta última.

k) Una promesa de venta cuyo objeto es una tierra indígena no produce


obligación alguna; genera únicamente derechos personales entre los
contratantes.

Conforme a la sentencia de la Corte Suprema, de 27 de Septiembre de 2010:


«La ley le niega efecto a la obligación de hacer contraída en el
contrato de promesa, cuando ella recae sobre un contrato
carente de causa u objeto o que tendrá un objeto o causa
ilícita»278.

Resolvió que no produce efecto una promesa de compraventa recaída en


tierra indígena (celebrada con anterioridad a la Ley indígena), por no ser
indígenas los contratantes: «Una promesa de venta que tiene por objeto
esos bienes respecto de partes que no tienen ambas la etnia indígena, no
produce obligación alguna»279.

277
“NAÍN CON MORALES”. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010, cons. 5º. Westlaw:
CL/JUR/3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se
rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw:
CL/JUR/4152/2010.
278
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 16º. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
279
Ibid.

126
Sin embargo, la redacción del considerando siguiente no fue muy feliz, pues
se contradice con lo resuelto anteriormente, al disponer que:
«Respecto a la trasgresión del derecho consagrado en el artículo
19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, el contrato
de promesa de compraventa únicamente generó derechos
personales entre las partes involucradas280, pero sólo una mera
expectativa de adquirir el derecho de dominio para el
demandado, expectativa que no está amparada por la garantía
constitucional que se dice conculcada» 281.

Si el contrato prometido se declara ineficaz, la sanción es que la promesa no


produce obligación alguna. Sin embargo, aquí la Corte no se está refiriendo
al contrato prometido (ya lo había declarado ineficaz en un párrafo
precedente de este considerando), sino dice que es el contrato de promesa
el que no produce obligaciones por recaer en tierra indígena. Es decir,
debido al objeto en que recae es que no produce efectos. Pero, a
continuación, sostuvo que el contrato de promesa celebrado sólo generó
obligaciones personales entre los contratantes, contradiciendo lo resuelto en
el considerando anterior.
Así las cosas, ¿por qué la Corte Suprema, en el último considerando citado,
sostuvo que la promesa sólo generó derechos personales entre las partes
involucradas? La única respuesta que puede darse a tal interrogante es que
se descuidó la redacción y que lo que en realidad se quiso decir es que, de
la promesa celebrada no nacieron derechos adquiridos, sino que sólo fue
una mera expectativa; pues un contrato no puede producir obligaciones
respecto de las partes y a la vez no producir obligación alguna. Por lo
demás, es el mismo artículo 1554 el que prescribe que una promesa sin
cumplir las condiciones expresamente establecidas, no produce
obligaciones.

280
El subrayado es nuestro.
281
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 17º. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.

127
CONCLUSIONES

En Chile existen muchas culturas distintas, las cuales han tenido una
interacción a lo largo de los años. No es una nación monocultural. Es una realidad
que ya no puede ser encubierta bajo la designación genérica de “habitantes” o
“ciudadanos” chilenos. Los distintos pueblos originarios son un reflejo de la
coexistencia de distintas culturas en Chile, los cuales históricamente han sido
desplazados. Sin embargo, felizmente, poco a poco se han ido logrando
reconocimientos y beneficios para los pueblos indígenas. Pero es necesario avanzar
más.
En el año 1993 se logró dictar una legislación que fue novedosa y avanzada
para la época. Hoy, a casi dos décadas de su publicación y entrada en vigencia, se
necesitan nuevos mecanismos que beneficien a los pueblos indígenas y los protejan
en sus derechos. La sociedad avanza vertiginosamente y por ello, las herramientas
jurídicas también deberían hacerlo. Creemos que la jurisprudencia es un mecanismo
útil para ello.
En virtud del principio del efecto relativo de las sentencias de los Tribunales
Judiciales chilenos, lo resuelto sólo obliga respecto de las causas en que se
pronuncian. Sin embargo, ello no significa que la jurisprudencia no tenga utilidad,
sino que su influencia traspasa los límites intelectuales. Por más que una ley intente
regular todos los aspectos y situaciones que puedan suceder, lo cierto es que, no lo
logra. Una frase que ilustra esta idea es la manifestada por don Héctor Oberg en un
artículo de la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción (Año LXVIII,
n.208), denominado “Reflexiones acerca de la Jurisprudencia”, en la que señala:
«¡Qué estímulo de leyes, y no obstante, cuántas lagunas!». Es necesario de buenas
leyes, pero más aún se requiere de Jueces con criterio, entendidos en derecho,
imparciales, para resolver las contiendas suscitadas entre partes.
Siempre hay casos no previstos por la ley y que, pese a ello, deberán
resolverse por un Tribunal, ya que respecto de ellos rige el denominado principio de
inexcusabilidad, según el cual, una vez reclamada la intervención de un Juez en
forma legal y en negocios de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su

128
autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su
decisión. De este modo, los sentenciadores siempre deberán pronunciarse respecto
de los casos en los que son llamados a conocer.
En esta investigación se analizaron 64 juicios, sumando alrededor de 150
sentencias pronunciadas por distintos Tribunales de Justicia chilenos, referentes a la
calidad indígena de las personas, de la tierra, a los actos y contratos celebrados
respecto de estas tierras indígenas, entre otros.
En el capítulo I, se comenzó explicando el contexto en el que se dictó la Ley
indígena actualmente vigente, para luego pasar a exponer algunos aspectos
regulados en ella, que dicen relación con el tema de esta investigación.
Referente a la especificidad o precisión de la calidad indígena de una de las
partes en las sentencias judiciales, la tendencia fue un pronunciamiento sólo en los
casos en que ese hecho era controvertido y relevante en el juicio. En relación a
esto, principalmente se utilizaron certificados o informes expedidos por la CONADI,
para acreditar la calidad indígena de alguna de las partes. El hecho de no haber
adjuntado alguno de dichos instrumentos, hizo que los Tribunales no consideraran a
las partes como personas indígenas. Se observó poca especificidad en el medio de
prueba empleado, debido a que, en varios casos, sólo se dejó constancia de estar
acreditada la circunstancia de ser indígena, refiriéndose al medio probatorio de la
forma siguiente: “el informe de fojas…” o “el certificado de fojas”. Sólo una sentencia
sostuvo que, cuando la parte contaba con algún apellido indígena, tenía dicha
calidad por el solo ministerio de la ley.
Un tema menos uniforme fue lo tocante a la calidad de tierra indígena de los
inmuebles objeto de los distintos juicios y, particularmente, respecto de: 1º El
momento en que un inmueble adquiere el carácter de tierra indígena, 2º La
importancia de ser considerado tierra indígena, 3º La consecuencia esencial de que
un inmueble se encuentre inscrito en el Registro público, llevado por la CONADI y
de que se inscriba allí antes o después del Registro de propiedad del Conservador
de bienes raíces, 4º La invisibilidad de las tierras indígenas comunitarias, 5º La
compatibilidad entre la Ley indígena y el D.L. 2.695, 6º Las facultades de los
Notarios y de los Conservadores de bienes raíces, en relación a los actos y
contratos recaídos en tierra indígena, entre otros temas.

129
El Registro Público de Tierras Indígenas fue regulado de manera muy similar
a otros registros existentes, llevados por los Conservadores de Bienes Raíces. Lo
incierto fue el efecto de la inscripción efectuada por la CONADI, debido a que - en
algunos casos - los Jueces estimaron que tenía un carácter de constitutiva, mientras
que - en otras situaciones - dijeron que la inscripción era declarativa.
También se abordó la importancia procesal de ser calificado como tierra o
persona indígena, la cual consiste en la aplicación de un procedimiento especial,
considerablemente más corto que el procedimiento ordinario regulado en el Código
de Procedimiento Civil. La no aplicación de estas disposiciones procesales, llevó a
la invalidación de todo lo obrado, ya que las distintas Cortes las han considerado
como normas de orden público. En un número considerable de juicios, se anuló todo
lo obrado en la causa respectiva, debido a la no aplicación de estas normas
procedimentales especiales.
Es interesante la gran cantidad de juicios que se han llevado acabo entre
hermanos/as, madre/padre e hijo/a, primos/as, etc.; muchos de los cuales tenían
relación con el derecho sucesorio, en los que se había excluido a algunos herederos
de la posesión efectiva del causante. También se observaron varias situaciones en
las que, alguno de los herederos o varios de ellos, lograron regularizar la propiedad
raíz conforme a la normativa del D.L. 2695.
Toda ley tiene un tiempo y un espacio en el que se aplica y es obligatoria. Se
analizaron los efectos de la Ley indígena en el tiempo, a partir de los principios
generales sobre la materia, concluyéndose que este cuerpo normativo entró en
vigencia el día de la publicación de su texto en el Diario Oficial de la República de
Chile; es decir, el 5 de Octubre de 1993. Se discutió lo que sucedería con los actos
y contratos celebrados válidamente con anterioridad a la Ley indígena actual, ya que
el artículo 13 de esta nueva reglamentación introdujo una importante limitación para
contraer determinados actos jurídicos, respecto de tierras indígenas, a diferencia de
la normativa que regía antes de la Ley Nº 19.253.
En el capítulo II, se examinaron algunos actos y contratos en los que se
discutió su validez, al recaer en un inmueble calificado de tierra indígena por la Ley
Nº 19.253. Particularmente, lo relativo a la cesión de derechos hereditarios, la
hipoteca, el arrendamiento, la compraventa y la promesa de celebrar un contrato.

130
En primer lugar, se trató a la cesión de derechos hereditarios, en relación a
la normativa de la Ley indígena. Lo incierto fue: 1º. La posibilidad de ceder derechos
sobre una herencia integrada por inmueble con la calidad de tierra indígena (ya que
el artículo 13 de la Ley indígena no establece limitaciones respecto a este acto y
tampoco quedarían incluidos en la limitación genérica dicha norma, al no ser
“contratos”, ni “enajenación”), y 2º. La circunstancia de que el vicio de nulidad se
encuentre de manifiesto en el acto. Una sentencia de un Tribunal inferior, acogió la
nulidad absoluta de la cesión otorgada en estas circunstancias, por considerar que
el vicio estaba de manifiesto en el acto. Sin embargo, no se declaró la nulidad
absoluta de las contrataciones, ya sea por el principio Nemo auditur, o bien por el
fundamento consistente en no encontrarse de manifiesto algún vicio en el acto.
Respecto a los contratos de hipoteca celebrados con anterioridad a la Ley
Nº19.253, recaídos en tierra indígena (conforme a la nueva normativa), se cuestionó
su validez, debido a que la nueva normativa estableció que un inmueble con esas
características no podía gravarse. Un Tribunal sostuvo que el embargo que se trabó
en esas circunstancias, era nulo. Otro Tribunal, frente a similares circunstancias,
admitió la excepción de nulidad de la obligación hipotecaria.
Luego, se analizó lo concerniente al contrato de arrendamiento, en donde se
discutió lo que sucedería con una convención de este tipo, otorgada por un plazo
superior al dispuesto en el artículo 13 de la Ley indígena, prorrogable
automáticamente, pero celebrado bajo la vigencia de la ley anterior. Es decir, se
trataba de determinar si la nueva ley podía afectar la duración de un contrato
celebrado bajo la vigencia de una ley anterior. En ambas instancias, se coincidió en
sostener que el contrato celebrado era válido, conforme a la normativa vigente al
tiempo de su otorgamiento. El criterio diferenciador fue en relación a la prórroga
automática, en donde el primer sentenciador sostuvo que ésta era válida, pero por
un plazo menor, mientras que la Corte de Apelaciones respectiva resolvió que la
prórroga automática no era válida.
Posteriormente, se estudió lo acaecido con la compraventa recaída en tierra
indígena. En varios juicios se discutió la validez o nulidad de este tipo de contrato,
celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.253. El criterio
de los sentenciadores fue que las compraventas celebradas en estas circunstancias
adolecían de un vicio de nulidad, debido a que el artículo 13 de la Ley indígena

131
prohíbe la enajenación de tierras indígenas (salvo entre comunidades o personas
originarias) y además expresa que todo acto o contrato celebrado en contravención
a la norma, adolece de nulidad absoluta.
En relación a la idea anterior, es decir, a la nulidad absoluta de los actos y
contratos celebrados en contravención a las normas de la Ley indígena y a la
facultad de oficio de los Jueces de declararla, la tendencia mayoritaria fue sostener
que los sentenciadores no se encontraban facultados para declarar la nulidad
absoluta de oficio en los casos en que el vicio no aparece de manifiesto en los
contratos. Esto lleva a que la sanción establecida en el artículo 13 (consistente en la
nulidad absoluta, quede casi sin aplicación. La razón para sostener esto radica en
que normalmente las partes que celebran un contrato quieren hacerlo. Dirigen su
voluntad para formar el consentimiento con la otra parte. Y si se celebra un contrato
anulable absolutamente (recuérdese que la nulidad debe ser judicialmente
declarada en Chile), muchas veces es porque las partes lo quisieron así. Quienes
están obligados a velar para que no se celebren contratos inválidos, principalmente
son los Jueces (también tendrían cierta facultad los Conservadores de Bienes
Raíces, según se explicará más adelante) y si ellos no están autorizados por Ley
para declarar de oficio la nulidad absoluta ¿quién lo hará? Es difícil pensar en la
opción de un tercero (evidentemente que hay casos, pero es menos probable). La
legislación debería ser modificada en este aspecto, incorporándose expresamente la
posibilidad de declarar judicialmente, de oficio, la nulidad cuando se acredite – en el
transcurso del juicio – que el inmueble tenía la calidad de tierra indígena al momento
de contratar.
Situación similar se presenta tratándose de los Conservadores de Bienes
Raíces y su deber de negar la inscripción cuando ésta ha sido en algún sentido
legalmente inadmisible. Se ha cuestionado su facultad de negarse a inscribir un
título presentado para ello, porque normalmente en los contratos celebrados
respecto de tierra indígena no se deja constancia de la calidad especial del
inmueble. Con ello, se estaría infringiendo la disposición legal recientemente citada
(consistente en que «… las tierras (…) no podrán ser enajenadas…») si se sostiene
que este Auxiliar de la Administración de Justicia no estaría autorizado legalmente
para negarse a inscribir un título recaído en tierra indígena, entre partes no
indígenas (que, a todas luces es nulo absolutamente conforme al artículo 13 de la

132
Ley indígena), porque el vicio no estaría de manifiesto en el contrato. Si el
Conservador de Bienes Raíces no se niega, deberá inscribir el título requerido, por
lo tanto, se producirá la enajenación del bien inmueble con la calidad de tierra
indígena.
Por último, se expuso lo suscitado con las promesas celebradas
válidamente, bajo la legislación anterior. La tendencia mayoritaria de los Jueces fue
que, de este tipo de contrataciones, sólo nacieron meras expectativas de que a la
época del cumplimiento, se pudieran celebrar los contratos prometidos. Los
Tribunales resolvieron que el derecho real de los titulares estaba sujeto a lo
dispuesto en el artículo 12 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, por lo
que la propiedad debía regirse por la nueva ley en cuanto a los goces, cargas y
extinción. Sólo algunos Jueces aplicaron el artículo 22 de la LER y consideraron que
el contrato prometido debía cumplirse por haberse celebrado bajo una ley que sólo
establecía una limitación temporal del dominio.
De lo expuesto anteriormente, puede sostenerse que - para efectos de
adquirir una propiedad con la calidad de tierra indígena – se ha recurrido a distintos
mecanismos, según la Ley vigente al momento de contratar. Así, en principio se
recurría a la celebración de promesas de compraventa, tanto como al otorgamiento
de contratos de arrendamiento por extensos plazos, prorrogables automáticamente.
Posteriormente, al entrar en vigencia la Ley Nº 19.253, se recurrió a la cesión de
derechos hereditarios (en cuya masa se encontraban las tierras indígenas).
Se observó que la Ley Nº 19.253 fue aplicada primordialmente porque una
de las partes lo solicitó (normalmente, quienes la invocaron fueron las personas que
pretendieron ser declaradas como indígenas). Sólo excepcionalmente se aplicó de
oficio. Es más, se resolvió que no se puede alegar una infracción de la Ley indígena
ante la Corte Suprema, sin antes haberla invocado en las instancias respectivas.
Incluso, en muchos juicios, la parte contraria intentó desvirtuar el valor probatorio de
los certificados emitidos por la CONADI que se acompañaron para acreditar la
calidad indígena de una persona o de una tierra (inmueble).
Es necesario avanzar aún más en todos los aspectos tratados en este
trabajo, debido a que la jurisprudencia no ha sido muy uniforme al pronunciarse
sobre las controversias relacionadas con los indígenas. La mayor confusión que se
observó fue, en lo relativo a los contratos de promesa celebrados con anterioridad a

133
la entrada en vigencia de la nueva Ley indígena, como tantas veces se ha reiterado
en el desarrollo de este trabajo. Hubo Jueces que aplicaron sólo la legislación
anterior. Otros sólo aplicaron la nueva ley, mientras que un tercer grupo de
Magistrados aplicaron ambas legislaciones (primero realizaron un análisis bajo la ley
anterior, llegando a una determinada conclusión y agregaron frases como la
siguiente: “a mayor abundamiento se llega al mismo razonamiento a partir de la
aplicación de la nueva ley”).
Finalmente, se concluye que quedan varias materias pendientes como, por
ejemplo, lo relativo a una protección aún más efectiva de los derechos de los
distintos pueblos indígenas. Recordemos que fueron representantes de ellos
mismos quienes, en el Acuerdo Nueva Imperial, firmado con el entonces candidato a
la Presidencia don Patricio Aylwin, pidieron una protección hacia sus tierras y la
garantía de que no se enajenarían más sus predios. Sobre todo, falta avanzar
respecto a la adecuación de la normativa interna chilena a los parámetros
internacionales. Pero, para ello, hay que comenzar por el reconocimiento
constitucional de los pueblos indígenas y de sus derechos.

134
B I B L I O G R AF Í A

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142
AN E X O I : Í n d i c e d e J u r i s p r u d e n c i a e n m a t e r i a c i vi l

Nombre Trib. 2ª
Nombre Trib. 1ª inst. C.S.
inst.
Carátula Nº de Rol o
Nº de Rol o Fecha sent. Nº de Rol sent. Fecha sent.
1º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Alegría con Esparza 12.12.2001
86038 19.1.2001
Juzg. de L. y G. Río Bueno C. A. Valdivia
Alvarado con Zuñiga 5733-2006
26965-2006 793-2006
1º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Ancao con Espinoza 22.12.1997
57283 20.11.1996
2º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Ancao con Espinoza 4072-2009
C-4006-2005 308-2009
3º Juzg. Civil Panguipulli C. A. Valdivia
Alvear con Barros 5398-2008
7450 191-2008
Juzg. de L. Cañete C. A. Concepción
Bastías con Jara
C-45-2007 1398-2010
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia
366-2000
Antillanca 20376-1997 10124-1999
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia
383-2000
Leal 20301-1997 10123-1999
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia
370-2000
Manque 20378-1997 10128-1999
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. y G. Río Bueno C. A. Valdivia
3576-2007
Manque 26065-2004 256-2007

Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia


381-2000
Millancura
20377-1997 10122-1999

Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia


369-2000
Navarrete, J.D. 20380-1997 10126-1999

Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia


3675-2007
Navarrete, J.D.
26066-2004 257-2007
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. y G. Río Bueno C. A. Valdivia
382-2000
Navarrete, J.H. 20383-1997 10129-1999

Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia


365-2000
Ojeda 20375-1997 10125-1999

143
Nombre Trib. 2ª C.S.
Nombre Trib. 1ª inst.
Carátula inst. Nº de Rol o
Nº de Rol o Fecha Nº de Rol o Fecha Fecha sent.
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia
364-2000
Quichel 20362-1997 10130-1999
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia
384-2000
Veroisa 20379-1997 10127-1999
Juzg. de L. y G. Río
C. A. Valdivia
Braun y Otro Bueno 7421-2008
9699-2008 599-2008
3º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Caniupan con Gómez
5539-2001 2007-2004
1º Juzg. Civil Valdivia C. A. Valdivia
Cañicul con Fernández 4897-2007
2653-2006 538-2007
1º Juzg. de L. Puerto
Carrillanca con Beltrán y C. A. Puerto Montt
Varas 7233-2010
Cía y Otro
C-35157-2005 448-2008 y 173-2010
Centro Árabe con 1º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
4437-2006
Quipayán 111792-2003 2794-2005
3º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Conadi con Bustamante
6398-2002 635-2008
Congregación Hnos. 1º Juzg. de L. Osorno C. A. Valdivia
Penitentes de San
Francisco con Azócar 93-2007 179-2008
Juzg. de L. y G. Pucón C. A. Temuco
Correa con Pino 524-2009
C-3805-2000 1053-2008
1º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Curihual con Maldonado 3112- 200 4
95572-2000 1282-2002
Juzg. de L. y G.
Curín con Bosques C. A. Temuco
Traiguén
Arauco S.A.
17328-2003 1864-2008
Fernández con 3º Juzg. de L. Puerto
22.7.1999
Conservador de B.R. de Montt 3.1.2001
Puerto Montt 15307 C. A. Temuco
Juzg. de L., G y F. La
Forestal Valdivia S.A. con C. A. Valdivia
Unión
Imil
C-61-2008 183-2008
2º Juzg. Civil Valdivia C. A. Valdivia
Gómez con Michillanca 5389-2007
C-1361-2007 574-2007
1º Juzg. Civil Valdivia C. A. Valdivia
Huichicoy con Valle 7188-2010
C-2943-2005 167-2007
Juzg. de L. y G.
C. A. Temuco
Huitrañan con Huitrañan Carahue 5636-2010
S-12173-2005 574-2010

144
Nombre Trib. 2ª C.S.
Nombre Trib. 1ª inst.
Carátula inst. Nº de Rol o
Nº de Rol o Fecha Nº de Rol o Fecha Fecha sent.

Inmobiliaria Lomos de Juzg. de L. Rio Negro C. A. Valdivia


Orios con Yáñez y Otros 23386-2006 404-2007 5590-2007
Juzg. de L. Nueva
C. A. Temuco
Landeros con Painemal Imperial 6279-2005
13418 1063-2004
C. A. Valdivia
Lefinao con Figueroa 2767-1998
24.1.1998 8713-1998
LLeuful y otro con 1º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Sociedad Constructora 1581-2002
del Sur Ltda. 89720 712-2001
Mariñan y Otro con Juzg. de L. Cañete C. A. Concepción
6805-2008
Mariñan 24973-2003 1749-2004
Juzg. de L. Nueva
Marín y Otros con Marín Imperial
13129
Michillanca y Otros con 1º Juzg. Civil Valdivia C. A. Valdivia
4698-2010
Martínez C-2748-2008 336-2010
Juzg. de L. Los Lagos C. A. Valdivia
Muñoz con Jaramillo
C-35-2009 460-2010
Juzg. de L. Nueva
C. A. Temuco
Naín con Morales Imperial 4698-2010
15682-2008 398-2010
Juzg. de L., G. y F. La
C. A. Valdivia
Ochoa con Pérez Unión 2417-2010
C-437-2007 112-2008 y 76-2010
3º Juzg. de L. Osorno C. A. Valdivia
Pérez con Rauque
31090-2003 766-2006
2º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Quidel con Santibáñez 3672-2009
2568-2006 467-2009
2º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Rendel con Jineo 4173-2001
33147-1996 1586-2000
Juzg. Civil Pitrufquén C. A. Temuco
Romero con Montecinos 6510-2007
18458 1328-2007
Saavedra con Forestal Juzg. de L. y G. Paillaco C. A. Valdivia
4384-2007
Anchile Ltda. 2844 247-2007

145
Nombre Trib. 2ª C.S.
Nombre Trib. 1ª inst.
inst. Nº de Rol o
Carátula
Fecha
Nº de Rol o Fecha Nº de Rol o Fecha sent.

Juzg. de L. Cañete C. A. Concepción


Sepúlveda con Santos
3106-2008
y Otros
C-20001-1993 840-2007

Sociedad Comercial Juzg. Civil Pucón C. A. Temuco


Agrícola Lefincul Ltda. 3.248-2005
con Pichun
4827-02 1791-2003
Juzg. de L., G. y F.
Sociedad Turística Villa Pucón
y Cía. Ltda. y Otros con
Liempi y Otra 5721
2º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Soto con Ñancucheo 6077-2006
39-2004 97-2006
1º Juzg. Civil Valdivia C. A. Valdivia
Tapia con Perán 3900-2003
1331-2002 14364-2003
Juzg. de L. San José
C. A. Valdivia
Tripailaf con Litle de la Mariquina
14668-2007 304-2009
Vásquez con Juzg. de L. Villarrica
Conservador de B.R. de
Villarica 13.4.1998

Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia


Vásquez con Grob 3612-1999
20293 9817-1999
Vásquez y Otra con 1º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Conservador de B.R. de 6084-2005
Temuco 106145-2002 394-2004
Juzg. de L. y F.
C. A. Temuco
Venegas con Catrilef Villarrica 5561-2008
18214 840-2007

146
AN E X O I I : Í n d i c e d e J u r i s p r u d e n c i a e n o t r a s ma t e r i a s

Nombre Trib. 1ª inst. Nombre Trib. 2ª inst. C.S.


Carátula Nº Rol/Rit o
Nº de Rol/Rit o Fecha Nº de Rol/Rit o Fecha Fecha sent.

Juzg. de Familia Iquique C. A. Iquique


Álvarez con Ticuna 3784-2009
P-997-2008 34-2009

Banco del Estado de


1908-1998
Chile

Juzg. del Crimen Puerto


C. A. Punta Arenas
Bórquez Molinari Natales 914-2002
23533 75439
C. A. Puerto Montt
Huenante con Notario y
1923-2000
Conservador de Calbuco
2686-2000

Juzg. de L. y G. Carahue C. A. Temuco


M.P. con Caupolicán
O-536-2011 43-2012

1º Juzg. del Crimen Arica C. A. Arica


Vásquez Gutiérrez 253-2003
10.4.2002 27.11.2002

Juzg. de Garantía Caldera C. A. Copiapó


Venegas Zúñiga 608-2003
15.6.2002 (Rit) 310-2002

147
Í N D I C E TE M ÁT I C O

Autodeterminación ............................................................................................... 13

Arrendamiento

Definición ...................................................................................................... 84
Juicios en los que se discutió su validez ................................................85 - 87
Regulación general ....................................................................................... 85
Regulación especial ...................................................................................... 70

Cesión de Derechos Hereditarios ................................................................77 - 82

Juicios en que se discutió su validez ......................................................79 - 82


Regulación .................................................................................................... 79

Compraventa ................................................................................................ 87 - 101

Definición ...................................................................................................... 87
Juicios en los que se discutió su validez .................................................88 - 92
Nulidad Absoluta ............................................................Vid. “Nulidad Absoluta”
Regulación ..................................................................................................... 88

CONADI

Informe......................................................... Vid. “Medio de Prueba, Informe…”


Registro Público de Tierras Indígenas.....................................................60 - 62
Títulos que deben inscribirse ..........................................................60 - 61

Conservador de Bienes Raíces...................................................................... 32, 82

Facultades ............................................................................. 41, 42, 44, 50, 53


59, 73, 92 - 101
Registro de Propiedad ..................................................................... 43, 52, 112

Contrato

Arrendamiento .................................................................. Vid. “Arrendamiento”


Compraventa ...................................................................... Vid. “Compraventa”
Hipoteca.......................................................................Vid. “Hipoteca, contrato”
Promesa ............................................... Vid. “Promesa de celebrar un contrato”

148
Convenio Nº 169 OIT ................................................................................. 13, 35, 55

Decreto Ley Nº 2.695 ................................................................... 34, 37, 47 - 51, 54


56, 57, 96, 100

Dictamen Nº 31276, de 1995, de la Contraloría General de la República ......... 39

D.S. Nº 392, del Ministerio de Planificación y Cooperación, 12.4.1994 ............. 24

Hipoteca, contrato .........................................................................................82 - 84

Juicios en los que se discutió su validez .................................................83 - 84


Regulación ..................................................................................................... 83

Indígena

Comunidad indígena ............................................................... 38 - 40, 85, 115

Etnias indígenas....................................................................................13 - 14

Persona indígena

Acreditación....................................................................................24 - 29
Importancia procesal ......................................................................61 - 62
Según la Jurisprudencia ....................................................17 - 23, 47 - 49
Según la Doctrina ...........................................................................15 - 16
Según la Ley Nº 19.253 ..................................................................16 - 17

Pueblos indígenas ........................................................................... 10, 13, 29

Tierra indígena ......................................................................................29 - 62

Acreditación........................................................................................... 56
Incorporación de calidad indígena por las partes............................. 51, 52
Definición ........................................................................................ 34, 35
Gratuidad u Onerosidad ........................................................................ 44
Importancia procesal ....................................................................... 61, 62
Indivisibilidad ..................................................................................45 - 47
Limitación en la Ley Nº 19.253 ............... Vid. “Ley Nº 19.253, Artículo 13”
Mecanismos de despojo de tierras indígenas .................................. 31, 32
Momento de adquisición de la calidad indígena ........................ 47, 54, 55
Pérdida de la calidad ....................................................................... 49, 50
Registro Público ................................. Vid. “CONADI, Registro Público…”
Según la Jurisprudencia .................................................................40 - 59
Según la Ley Nº 19.253 ..................................................................34 - 40
Teoría de la posesión inscrita atenuada ................................................ 55
Titulares ................................................................................................ 40

149
Ineficacia de los actos jurídicos ...................................................................76 - 77

Invalidez de los actos jurídicos ....................................................................76 - 77

Ley indígena, Nº 19.253

Contexto histórico de su dictación .................................................................. 10


Disposiciones
Artículo 1 ................................................................................... 11, 12, 14
Artículo 2 ................................................................................... 11, 14, 16
Artículo 3 ............................................................................................... 24
Artículo 12 ................................................................................ 16, 35 - 40
Numeral 1º .................................................................................... 36
Numeral 2º .................................................................................... 38
Numeral 3º .............................................................................. 38, 39
Numeral 4º ....................................................................................39
Artículo 13 ....................................................... 35, 64, 69, 74, 75, 83, 101
Aplicación jurisprudencial ................. 19, 40 - 42, 44, 46, 50, 52, 53
58, 79, 80, 83, 86, 91, 95, 96
98 - 101, 109, 116, 117, 118
Artículo 19 ............................................................................................. 30
Efectos en el Tiempo ..............................................................................62 - 71
Estructura de la Ley ....................................................................................... 11
Oportunidad para invocarla ...................................................................... 56, 57
Proyecto original ............................................................................................ 13

Ley Nº 17.729 y sus modificaciones posteriores .................. 36, 39, 45, 50, 52, 53
57, 58, 63 - 66, 68, 70
73, 76, 84, 86, 109
112, 118, 124, 126

Medio de Prueba

Certificado extendido por la CONADI


Valor probatorio según la Doctrina .................................................24 - 25
Valor probatorio según la Jurisprudencia............................ 20, 22, 25 - 29
Informe extendido por la CONADI .............................. 19, 21, 28, 29, 44, 45, 47
48, 50, 51, 54, 58, 59, 97

Notario Público ......................................................................... 17, 32, 41, 100, 101

150
Nulidad

Nulidad Civil
Absoluta .............................................................................. 64, 75, 80, 81
Facultades del Cons. de B. Raíces ................. Vid. "Conservador…”
Nemo Auditur.................................................................. 81, 92, 123
Jurisprudencia .......................................................... 80 - 82, 88 - 92
Saneamiento ................................................................................ 91

Nulidad Procesal .................................................................................... 48, 62

Partición de una sucesión hereditaria

Excepción a la divisibilidad (indivisibilidad)..............................................45 - 47

Procedimiento especial, arts. 56 a 57 ................................... 11, 42, 43, 48, 61 - 62

Promesa de celebrar un contrato

Características .................................................................................... 103 - 104


Definición ............................................................................................ 101 - 102
Juicios en los que se discutió su validez, efectos ............. 19, 23, 45, 51, 52, 58
y la posibilidad de pedir su cumplimiento 91, 98, 99, 120 - 127
Regulación general ...................................................................................... 103
Regulación especial ..................................................................... 63, 70, 75, 76
Requisitos ........................................................................................... 104 - 120
Circunstancia 1ª .................................................................................. 105
Circunstancia 2ª ......................................................................... 106 - 110
Circunstancia 3ª ......................................................................... 110 - 119
Circunstancia 4ª ......................................................................... 119 - 120

Reconocimiento de los pueblos indígenas

Administrativo .......................................................................................... 48, 49


Constitucional .........................................................................................10 - 12
Legal ................................................................................................. 11 - 12, 14

Registro Público de Tierras Indígenas .......................... Vid. “CONADI, Registro…”

Representación

Representación de un indígena...............................................................23 - 24

Título de Merced ........................................................................... 15, 36, 37, 57, 73

151
ÍNDICE

AGRADECIMIENTOS ............................................................................................... 1

ABREVIATURAS ......................................................................................................2

INTRODUCCIÓN .......................................................................................................3

CAPÍTULO I
« De la Ley Nº 19.253 » ........................................................................................9

1. GENERALIDADES ..............................................................................10

2. CALIDAD DE PERSONA INDÍGENA...................................................11

2.1. Generalidades .............................................................................11

2.2. Acerca de lo que se entiende por “indígena”................................ 15

2.3. Situaciones de personas consideradas indígenas, según la


Ley Nº19.253 ..............................................................................16

2.4. Acerca de lo que jurisprudencia ha entendido y resuelto respecto


a la calidad indígena de las personas .........................................17
A. Especificidad de la Jurisprudencia ........................................17
B. La representación y la calidad de indígena en la
Jurisprudencia. ......................................................................23

2.5. Forma de acreditar la calidad de persona indígena, según la Ley


Nº 19.253 ....................................................................................24

3. TIERRA INDÍGENA .............................................................................29

3.1. Generalidades ............................................................................29


3.2. La Tierra indígena en la Ley Nº 19.253 .......................................34
3.3. Análisis del artículo 12 de la Ley Nº 19.253. ............................... 35
3.4. Titulares de las tierras indígenas ................................................40
3.5. Juicios en los que se ha discutido la calidad indígena de la tierra40
3.6. Breve referencia al Registro Público de Tierras Indígenas ..........59

4. IMPORTANCIA PROCESAL DE SER CALIFICADO COMO PERSONA


O TIERRA INDÍGENA ..........................................................................61

152
5. EFECTOS DE LA LEY Nº 19.253 EN EL TIEMPO. ............................. 62

5.1. Efectos de la Ley Nº 19.253 en el tiempo: Solución obtenida a


partir de los principios generales vigentes en esta materia .........64
5.2. Reglas de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes
aplicables al conflicto de Leyes 17.729 - 19.253 .........................68

CAPÍTULO II
« Actos y Contratos cuyo objeto es un inmueble calificado de “tierra
indígena” según la Ley Nº 19.253 » ..................................................................72

1. ASPECTOS GENERALES ..................................................................73

1.1. Ley Nº 17.729, modificada por el D.L. Nº 2.568. .........................73

1.2. Actual Ley Indígena ....................................................................74

1.3. Ineficacia e Invalidez de los Actos Jurídicos ............................... 76

2. ACTOS Y CONTRATOS .....................................................................77

2.1. Cesión de Derechos Hereditarios ...............................................77


A. Generalidades .......................................................................77
B. Regulación ............................................................................79
C. Juicios en los que se discutió la validez de la cesión de
derechos hereditarios en cuya herencia se encuentra
contenido un inmueble con la calificación de tierra indígena 79

2.2. Contrato de Hipoteca ..................................................................82


A. Generalidades. ......................................................................82
B. Regulación. ...........................................................................83
C. Juicios en los que se discutió la validez de los contratos de
hipoteca cuyo objeto es un bien raíz calificado de “tierra
indígena” según la Ley 19.253. .............................................83

2.3. Contrato de Arrendamiento .........................................................84


A. Generalidades. ......................................................................84
B. Regulación. ...........................................................................85
C. Juicios en los que se discutió la validez de los contratos de
arrendamiento respecto de un bien raíz calificado de “tierra
indígena” según la Ley Nº 19.253. ........................................85

153
2.4. Contrato de Compraventa ........................................................... 87
A. Generalidades. ......................................................................87
B. Regulación. ...........................................................................88
C. Juicios en los que se discutió la validez de los contratos de
compraventa respecto de un bien raíz calificado de “tierra
indígena” según la Ley 19.253. .............................................88
D. Nulidad Absoluta y las facultades del Conservador de Bienes
Raíces respecto de los títulos que se le presentan para su
inscripción. ............................................................................92

2.5. Promesa de celebrar un contrato .............................................. 101


A. Generalidades. .................................................................... 101
B. Regulación .......................................................................... 103
C. Características del contrato de promesa en Chile ............... 103
D. Requisitos del contrato de promesa .................................... 104
E. Juicios versados sobre promesas de celebrar un contrato
recaído en inmuebles calificados de “tierra indígena”, en
relación a su validez, a sus efectos y a la posibilidad de pedir
su cumplimiento .................................................................. 120

CONCLUSIONES .................................................................................................. 128

BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 135

RECURSOS ELECTRÓNICOS ............................................................................. 141

ANEXO I: Índice de Jurisprudencia en materia civil .......................................... 143

ANEXO II: Índice de Jurisprudencia en otras materias ..................................... 147

ÍNDICE TEMÁTICO ............................................................................................... 148

154