Libramiento y Cobro Indebido

generalidades
El Código Penal vigente acoge dicha postura y presenta un tipo penal autónomo
denominado por la doctrina y jurisprudencia con el nomen “Libramiento
Indebido”, describiendo en un mismo artículo cuatro conductas diferenciadas:
giro de cheques sin provisión de fondos o sin autorización de sobregiro,
frustración maliciosa del pago, giro en talonario ajeno, giro de cheque a
sabiendas de su no pago legal. Con la nueva Ley de Títulos Valores (LTV), Ley
27287 del 19 de junio del 2000 en su cuarta disposición modificatoria suprime el
supuesto de giro en talonario ajeno incluyendo dos supuestos: revocación del
cheque por causa falsa y suplantación al beneficiario o al endosatario de un
cheque, con ello el libramiento indebido está compuesto por cinco conductas. A
través de ello, las conductas específicas de libramiento indebido se independizan
del grupo de conductas defraudatorias. Téngase en cuenta que los medios
fraudulentos y el resultado de perjuicio patrimonial delimita la identidad entre
estafa y libramiento indebido. Así, ante la falta de uno de los elementos
constitutivos del tipo de libramiento indebido se adecuará la conducta concreta
al tipo de estafa o de defraudaciones especiales, siempre y cuando se reconozca
la idoneidad de los medios utilizados en el caso en concreto como idóneos para
producir error en la víctima y con ello se produzca perjuicio patrimonial.
Descripción Legal.
El delito de libramiento indebido se encuentra tipificado en el artículo 215°,
Capítulo III (Libramiento y Cobro Indebido), Titulo VI (Delitos contra la confianza
y la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código
Penal vigente: Artículo 215º. “Será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un Cheque,
en los siguientes casos:
1) Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para
sobregirar la cuenta corriente; 2) Cuando frustre maliciosamente por cualquier
medio su pago; 3) Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no
podrá ser pagado legalmente; 4) Cuando revoque el cheque durante su plazo
legal de presentación a cobro, por causa falsa; 5) Cuando utilice cualquier medio
para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o
modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal
del Cheque; 6) Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos
En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia
expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo
de la falta de pago. Con excepción del inciso 4) y 5), no procederá la acción
penal, si el agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer día hábil de
la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial,
judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador.
Bien Jurídico Protegido
No existe uniformidad en la doctrina sobre el objeto de tutela penal. Se han dado
diferentes postulados, entendiendo como bien jurídico al patrimonio, al tráfico
mercantil, a la fe pública y la confianza, al sistema crediticio, incluso se han
propuesto posiciones eclécticas, Aunque el libramiento indebido se ubica bajo la
rúbrica de los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios, somos
de la consideración de estar ante términos muy vagos que no nos dicen nada al
respecto.
Algunos doctrinarios han considerado a la fe pública como el bien jurídico
protegido. Así lo asume BREGLIA ARIAS al señalar que la doctrina más moderna
lo identifica como tal. Un bien jurídico para estos delitos -bajo esta naturaleza-
se haya en una íntima relación con la confianza pública. Al respecto, FRAGOSO
señala que “se protege la confianza en el cheque como instrumento de valor y
medio de pago, considerando el interés público de la circulación fiduciaria del
mismo. Esa orientación explica que el crimen se sitúa entre las infracciones
penales de la fe pública”. Expresa SOLER que el bien jurídico tutelado por esta
infracción es el de “la confianza en instrumentos de valor pecuniario a los cuales
debe ir unida la más estrecha garantía de inmediata realización”.
Resalta que la ley protege al cheque como una especie de documento
caracterizada por la plena liquidez y exigibilidad inmediata de las sumas.
Concluye este autor señalando que “la protección legal se tiende aquí sobre la
confianza pública, y está más inspirada por el fin de evitar, más que directos
perjuicios patrimoniales, los trastornos que puede causar la entrada en
circulación de un documento espurio”
Elementos estructurales de la imputación al tipo objetivo.
La acción delictiva no recae en todos los títulos valores reconocidos legalmente,
sino solo en el cheque (objeto material). Se entiende que al expresar el término
“cheque”, la ley penal hace mención de un instrumento con efectos cambiarios
que debe constituirse de acuerdo a las formalidades de la LTV. Por ende, para
identificar un cheque se debe de comprobar el cumplimiento de las exigencias
que precisa la ley extrapenal mencionada.
El cheque es el instrumento bancario que permite a sus clientes pagar en forma
segura las deudas que mantengan con otras personas. Los sujetos que
intervienen en este título valor son:
el emisor o girador que es la persona que gira el cheque debiendo para ello ser
titular de una cuenta bancaria que cuente con los fondos suficientes para cubrir
el importe que señala este título valor. El girado es el banco o empresa del
sistema financiero que, descontando de los fondos constituidos en la cuenta
corriente de la que es titular el emisor, debe efectuar el pago del importe del
cheque a su tenedor. El tenedor, beneficiario o titular es de quien se emite, a su
favor, el cheque, el mismo que se dirigirá al banco para cobrar el importe
señalado en el título valor. Como ya adelantamos, el cheque como los demás
títulos valores cuenta con requisitos esenciales que debe tenerse presente a
efectos de su calificación. El artículo 174º de la LTV los señala:
Primero, el número o código de identificación que le corresponde.
Segundo, la indicación del lugar y de la fecha de su emisión.
Tercero, la orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero,
expresada ya sea en números, o en letras, o de ambas formas.
Cuarto, el nombre del beneficiado o de la persona a cuya orden se emite; a la
indicación que se hace al portador.
Quinto, el nombre del domicilio del banco a cuyo cargo se emite el cheque.
Sexto, la indicación del lugar de pago.
Sétimo, el nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado
principal.
Es necesario incidir en la condición del cheque como una orden de pago y no
como una simple garantía, pues lo último lo constituye sin efectos cambiarios
Si en el cheque se pacta una cláusula de pago sobre intereses, sean
compensatorios y/o moratorios, que superan los límites máximos de ley,
estaríamos ante concurso ideal con el delito de usura, siendo de aplicación la
sanción penal del libramiento indebido (artículo 48°, Código penal). El legislador
ha previsto seis supuestos delictivos que configuran el tipo penal de libramiento
indebido, para ello se ha señalado los siguientes verbos rectores presentes en
cualquiera de los seis supuestos: girar, transferir o cobrar un cheque. Esta
técnica legislativa es incoherente, debido a que cada supuesto maneja su verbo
rector siendo algunas veces reiterativo su expresión, como es el caso del verbo
girar; o inexistente como son los verbos “transferir” o “cobrar”. No denotamos la
coherencia típica, que sí lo manifestaba la formula derogada.
a) Giro de cheque sin provisión de fondos o sin autorización de sobregiro.
Si bien, el artículo en estudio menciona al agente delictivo como cualquier
persona física, utilizando la expresión “el que”, este individuo debe tener la
calidad de ser el librador, emisor o girador (234). Dicha calidad, si es asumido
por una persona jurídica, se entiende que el responsable penal será quien
suscribió el cheque en representación de la persona jurídica. Si el emisor asume
la calidad de endosante, no estaremos ante este supuesto, sino ante el sexto
supuesto, que ya analizaremos. Este librador del cheque debe ser titular de una
cuenta corriente del girado.
El sujeto pasivo del delito es la colectividad como titular del bien jurídico
protegido; el sujeto pasivo de la acción viene a ser el tenedor, beneficiario o titular
del cheque. En este supuesto se presentan dos formas de ejecución:
a.1 Giro de cheque sin tener provisión de fondos suficientes. - la acción
consiste en girar un cheque sin contar con fondos suficientes para su posterior
pago. “Girar un cheque” significa impregnar en dicho titulo valor una orden de
pago dirigida al banco para que se proceda al pago a quien porta el titulo valor.
Se gira el cheque sabiendo que carece de fondos y que al momento de su cobro
no será satisfecho.
a.2 Giro de cheque sin tener autorización para sobregirar la cuenta
corriente. - La acción delictiva también consiste en girar el cheque sin contar
con la autorización de sobregiro. La autorización de sobregiro es aquella que
otorga el banco al emisor del cheque cuando carece de fondos en su cuenta
corriente, donde el mismo banco va a pagar el cheque que tiene su beneficiario.
El agente, al momento de girar un cheque, lo debe hacer conociendo que carece
de fondos y además que el banco no le ha autorizado el sobregiro.
Para efectos penales, dicho sobregiro resulta importante en el momento del
pago, pues de emitir un cheque sin provisión de fondos y sin autorización de
sobregiro, pero que durante el pago la autorización fue dada y también el
sobregiro, por causas ajenas, hablaríamos entonces de un error (aberratio ictus).
A nuestro parecer, estas dos formas de ejecución delictiva responden a la
configuración que SOLER realiza al tipo análogo en su legislación nacional, es
decir, estas dos modalidades responden a un carácter complejo consistente en
el concurso sucesivo de una acción -girar el cheque- (que es común en estas
dos modalidades), y una omisión no contar con los fondos suficientes o sin
autorización de sobregiro- (de acuerdo a cada modalidad de ejecución). Aunque
bien, SOLER, acorde al tipo penal argentino, identificaba a la omisión como el
no pago dentro del término legal, nosotros adecuamos su teoría identificando
aquí a una omisión legal exigida en la LTV en el artículo 173º que señala: “Para
emitir un cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la
cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito
constitutivo en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada
cuenta”. Esta omisión está presente en el tipo penal como un elemento normativo
que requiere de ser aclarada por una ley extrapenal que en este caso es la ley
de títulos valores, de ella encontramos un deber para el librador cuya omisión es
lo que rescatamos en la conducta del tipo penal y junto al actuar positivo de girar
dan calidad de delito complejo a esta primera modalidad del libramiento indebido;
y es por ello su calificación de “indebido”. Así pues, las críticas que estipula
BACIGALUPO a la tesis de SOLER quedarían fuera de sitio a la adaptación que
nosotros hemos elaborado. BACIGALUPO exige para hablar de un delito de
acción y omisión, a la vez; el establecimiento previamente que el tipo tenga
“detrás de sí una norma prohibitiva de esa acción que ya sería una parte del
delito”. En nuestro caso, esta norma prohibitiva no es más que el artículo 173º
de la LTV.