LOS METODOS DE REPRODUCCION ASISTIDA.

ANALISIS DE LAS
PROBLEMATICAS A LA LUZ DEL DERECHO DE FAMILIA.

Autores: Bárbara Steimberg – Larisa Gabriela Moris

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNT)

mahara14@hotmail.com, larisa_moris@yahoo.com.ar

Comisión: 9) Género y Sexualidades: Desafíos sociales y jurídicos.

LOS METODOS DE REPRODUCCION ASISTIDA. ANALISIS DE LAS

PROBLEMATICAS A LA LUZ DEL DERECHO DE FAMILIA.

Las repercusiones de los métodos de reproducción asistida en el derecho de

familia. Su transcendencia, importancia social y legislación positiva.
Los avances de la ciencia en la actualidad posibilitan la reproducción humana en
casos en los que antes era imposible. Lo cual abre muchos caminos que inciden en el
ámbito familiar y afecta de diferentes formas la legislación actual.
Son diferentes técnicas médicas que pueden aplicarse a diferentes casos de diversas
maneras, las cuales presentan para la sociedad y para el legislador diferentes desafíos al
momento de pensar en su regulación.
Sin duda en la época de redacción de nuestro código civil era imposible pensar que
podría subrogarse la maternidad o se podría tener un hijo con material genético distinto al
de la madre o del padre. La ciencia ha vuelto posibles cosas que se consideraban solo
fantasías hasta no hace mucho tiempo.
Estas técnicas posibilitan a muchas personas que por razones de salud o por tener
una orientación sexual distinta no podían concebir. Pero plantean cuestiones morales para
la sociedad, donde existen diferentes puntos de vista y entran en juego diferentes derechos
que aparentemente se contraponen entre sí, lo cual dificulta su regulación.
Consideramos que lo primero que hay que resaltar es que estas técnicas son una
realidad. Se practican en nuestro país y en casi todos los países del mundo diariamente. Han
permitido que nazcan más de 5 millones de bebés en los últimos 37 años 1 cifra que se irá
incrementando a lo largo del tiempo y a medida que estas técnicas sean más accesibles a las
personas con menores recursos. Por lo cual la necesidad de regularlas y adaptar el derecho
positivo es imperante.
En nuestro Código Civil vigente no están reguladas las técnicas médicas de
reproducción asistida (abreviadas, TRHA) ni su implicancia en lo relacionado a la filiación.
Sin embargo, nuestro país ha sancionado la ley 26.8622 que en sus Arts. 1 y 2 dispone:
“ART. 1 - Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
ART. 2° — Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción
médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para
la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta
complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.
Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-
científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación.”
Asimismo la ley en su art. 7 establece que toda persona mayor de edad que preste
consentimiento informado puede acceder a estas técnicas y que el mismo es revocable hasta
la implantación del embrión en la mujer. Por lo cual se infiere que luego de su implantación
el consentimiento se torna irrevocable, lo cual tiene importantes consecuencias que
trataremos luego.
En su art. 8 dispone que todas las obras sociales, entidades de la medicina prepaga o
cualquiera que brinde cobertura médica a sus afiliados sin importar la figura jurídica en la
cual se enmarque deberá incluir la cobertura integral de las THRA. Establece también que

1
La primera FIV fue en 1977. http://www.guiainfantil.com/blog/embarazo/quedar-embarazada/5-millones-
de-bebes-nacidos-por-fiv/ entrada del 01/04/14
2
Ley 26.862 http://www.notivida.org/legnacional/Ley%2026862%20FIV.html entrada del 01/04/14
la autoridad de aplicación no podrá introducir requisitos o limitaciones por cuestiones de
orientación sexual o estado civil de los pacientes.
Sin duda se trata de una ley que fomenta las THRA, en concordancia con el fallo
“Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica” 3 del 2012 donde la CIDH dice que las THRA no
afectan el derecho a la vida según lo establecido en el art. 4.1 de la Convención Americana
de Derechos Humanos4 ya que en la concepción por métodos naturales también se pierden
embriones, y además considera que debe facilitarse el acceso a las THRA ya que de otra
manera se vulnerarían el derecho a la salud, a la familia, a la vida privada, entre otros.
Por otro lado la ley 26.6185 de matrimonio igualitario también ha modificado la
legislación vigente en el área del derecho de familia, reconociendo una realidad social.
Las THRA y el matrimonio igualitario han afectado profundamente instituciones
tradicionales que se consideraban inmodificables en el derecho y en la sociedad, por ello
muchos dicen que el derecho de familia está atravesando una crisis. El derecho se ve
obligado a avanzar para no quedar a trasmano de la realidad que impera.
Las crisis no son, pese a lo que se piensa a veces, algo negativo, sino que se trata de un
cambio; lo cual consideramos que es indiscutible que se está produciendo en el ámbito
familiar. No solo por todo lo anteriormente dicho sino que ya se venía produciendo por
cambios en la sociedad: el aumento de los divorcios, las personas que eligen no casarse, las
familias ensambladas, familias que deciden no tener hijos, familias monoparentales,
además de las ya mencionadas familias homoparentales 6. Los cambios son muchos,
profundos y amplios. Asimismo, se plantea que no todos los cambios son en realidad
nuevos, sino que se tratan de situaciones que siempre existieron solo que eran ignorados o
escondidos, tabúes sociales. El derecho como reflejo de la sociedad no puede dejar de
receptar estos cambios en la medida que pueda, ya que de otra manera no estaría

3
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “caso Artavia Murillo y otros (Fecundación In Vitro) Vs.
Costa Rica “ http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
4
Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 4.1. http://www.cidh.oas.org/basicos/basicos2.htm
5
Ley de Matrimonio igualitario, http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000-
169999/169608/norma.htm - entrada del 01-04-14
6
JELIN, ELIZABETH, La familia en Argentina: trayectorias históricas y realidades contemporáneas, en La
familia en el nuevo derecho Libro homenaje a la Profesora Dra. Cecilia P. Grosman, directora
KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, coordinadora HERRERA, MARISA, SantaFe, Rubinzal-Culzoni,
2009, T. I, p. 135 y ss.
cumpliendo su función primordial de regular la vida en sociedad, quedando obsoleto.
Además, la falta de legislación también produce que se vulneren los derechos de las
personas más desprotegidas.
La familia que está en crisis es la familia “tradicional” basada en un matrimonio
heterosexual con hijos concebidos naturalmente, el único modelo reconocido por el
derecho, ignorando hasta ahora otros modelos familiares, sin considerar que lo que hace a
una familia es el afecto y la relación que hay entre sus miembros.
El Código Civil reconoce la filiación por naturaleza y por adopción pero el
Anteproyecto del Código civil contempla la tercera fuente de filiación que se funda en la
llamada voluntad procreacional que se exterioriza a través del consentimiento informado.
Se ha posibilitado separar la reproducción humana de la sexualidad. Quienes aportan los
elementos genéticos pueden ser o no ser la misma persona que aporta el elemento biológico
o el volitivo.
Lo biológico no comprende siempre lo genético, ni lo genético comprende siempre
lo biológico7. Es decir, que una mujer puede estar embarazada y parir un hijo (factor
biológico) con los gametos provenientes de otras personas (factor genético) y que otra u
otras personas aporten la voluntad procreacional (elemento volitivo). De igual manera se
pone en tela de juicio un principio básico del derecho que era que una persona no puede
provenir de más de dos personas (un padre y una madre), es decir era de carácter binario.
En nuestro país por efecto de la ley 26.618 un bebé puede nacer de un matrimonio
conformado por dos mujeres con material genético aportado por un donante o de un
matrimonio conformado por dos hombres con material genético de una donante y a través
de la subrogación de vientre. Antes de la sanción de esta ley, el art. 242 del Cod. Civil
establecía que el niño solo tiene vínculo jurídico con la persona que le dio a luz mientras la
otra persona, con la que sin duda el niño tenía un vínculo afectivo, no tenía ningún derecho
filial ni ninguna relación jurídica vinculante. Ahora con la ley 26.618 se plantean varios

7
KEMELMAJERDE CARLUCCI AÍDA, HERRERA MARISA Y LAMM ELEONORA, Los criterios de la
determinación de la filiación en crisis, en Maricruz Gómez de la Torre (directora) y Cristian Lepin
(coordinador),Reproducción Humana Asistida, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Chile,Santiago (en prensa); Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”,
Revista La Ley, Buenos Aires, 20/09/2011, p. 1 y ss.
interrogantes: por ejemplo, ¿si la mujer que da a luz está casada con otra persona del mismo
sexo se aplica la presunción de paternidad del art. 243? ¿En caso afirmativo, se trata de una
“paternidad”, de otra “maternidad” o la relación filial se centra en el rol y no en sexo de la
persona? , y si el hombre que puso el material genético quiere hacerse cargo de su hijo
biológico ¿podría hacerlo? En caso afirmativo el bebé tendría vínculo con tres personas:
quien le dio a luz, su cónyuge y quién aporto el material genético y quiere tener relación
con el bebé. O de no admitir esto, ¿debería primar el derecho del cónyuge o del hombre
con el cual el bebé tiene sin duda un vínculo genético? El derecho positivo se ve obligado a
dar respuestas a estas posibles incógnitas para no dejar librado abiertamente el caso
concreto al criterio de cada juez, vulnerando de esta forma el principio de seguridad
jurídica.
En el caso del matrimonio igualitario, por un lado tenemos el caso de dos hombres
cuyo caso es de una complejidad mayor porque necesitan para procrear que se les permita
el alquiler de vientre, lo cual es un tema que presenta debates específicos de los cuales
hablaremos un poco más adelante. En el caso del matrimonio de dos mujeres también
ocurre que el elemento biológico aparece en los casos en los que una mujer gesta un
embarazo con material genético de su cónyuge y de un tercero que puede ser un donante o
un conocido, es decir que una de las mujeres del matrimonio lleva el embarazo pero el bebé
no tiene material genético de ella ya que es producto del ovulo de la otra cónyuge y de un
tercero. Por lo cual aquí nuevamente se plantea si el elemento genético debe ser el decisivo
para determinar la filiación, ya que dará a luz al niño/a no tendrá relación genética con él, al
igual que ocurre en los alquileres de vientre, o si lo que debe primar en estos casos es la
voluntad procreacional8 principio de la filiación generada por el uso de las técnicas de
THRA, siendo estas otra fuente más del derecho filial, que comparte el escenario las que ya
están en el ordenamiento: la filiación biológica o natural y la filiación por adopción . El art.
36 de la ley 26.618, que reforma la ley 26.413 respecto a la inscripción de nacimiento dice:
"El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre
personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número

8
Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lamm, Eleonora: Filiación y homoparentalidad. Luces y
sombras de un debate incómodo y actual, LA LEY 2010-E , 977
de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se
dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la
declaración de dos (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados, quienes
suscribirán el acta". De esta forma consideramos que la ley alude de modo indirecto a la
determinación de la filiación de aquellos bebés que nacen dentro de un matrimonio
conformado por dos mujeres. De esta forma el texto de la ley parecería priorizar el
elemento volitivo por sobre el elemento genético, ya que no parece importarle si el material
que porta el niño es o no de la cónyuge 9. Esto permitiría sostener que la legislación positiva
ha extendido la presunción de filiación del art. 243 del Cód. Civil a favor del cónyuge de la
persona a quien se la considera madre del niño/a nacido. Esto no solo se aplica en el caso
del matrimonio de personas del mismo sexo sino también en los matrimonios
heterosexuales que procrean a través de fecundación asistida heteróloga.
En nuestra legislación el art. 42 de la ley 26.618 expone como regla general de
interpretación que: "Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene
nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por
dos (2) personas del mismo sexo como al constituido por dos (2) personas de distinto sexo.
Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos (2)
personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto
sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento
jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir,
excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al
matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos (2) personas
de distinto sexo". Lo cual da una pauta más que se debe extender la presunción del art. 243
en los matrimonios igualitarios.
Desde hace tiempo que se alzan voces diciendo que debe aceptarse que la realidad
biológica o genética no son ni han sido nunca lo determinante, como bien sucede en la
filiación adoptiva. La diferencia entre la adopción o el caso donde el nuevo cónyuge, por
viudez o divorcio, generan un vínculo con el niño/a y los casos de procreación asistida es

9
KRASNOW, Adriana, Filiación. Determinación de la maternidad y paternidad. Acciones de filiación.
Procreación asistida, La Ley, Buenos Aires, 2005-135 y ss.
que en los primeros se produce una sustitución del padre biológico por el voluntario,
mientras que en los segundos no existe tal sustitución por no existir relación entre los
donantes y el niño/a más allá de lo genético.
Rivero Hernández10 entiende que el elemento más relevante en la determinación de
la filiación del niño/a nacido por fecundación asistida es la voluntad o decisión que ese ser
naciera por la razón de que los otros elementos (biológicos o genéticos) pueden ser
remplazados. Lo que no se puede suplir es la voluntad, el bebé nace por exclusiva decisión
de la persona que desea concebirlo, sin ella el niño/a no nacería. El aporte de todos los
demás es fungible y según él entiende, no es causa suficiente del nacimiento.
Voces en contra.
Tratándose de un tema tan complejo y sensible que pretende cambiar conceptos
hasta ahora tan sólidos como el de la filiación, la maternidad, la paternidad, el matrimonio,
etc. y con una sensibilidad social que involucra a todos, existen muchos planteos en contra
de las THRA, los cuales son amplios y basados en diferentes razones. Estas posiciones van
desde prohibirlos completamente a limitarlos de diferentes maneras. A continuación vamos
a realizar una breve exposición de algunas de las opiniones en contra11.
- Una posición considera que se ve solo la perspectiva de la pareja o persona que
quiere procrear y que se posterga la protección del hijo privilegiando los intereses de los
padres y de los terceros, olvidándose de que es justamente el hijo el que mayor amparo
requiere por su incapacidad de defender sus derechos por sí mismo. Considerando que se
incumple la Convención de los Derechos del Niño ya que no se respeta el derecho a la vida
y a la integridad física y psíquica ya que promulgan que las TRHA sólo reconocen el
derecho al niño nacido, quedando excluida la protección del embrión o feto en su vida
anterior al nacimiento. Ya que en la técnica de la fecundación in vitro, habitualmente se
fecundan varios óvulos para finalmente seleccionar sólo el que tenga mejores
probabilidades e implantárselo posteriormente a la mujer, descartando los embriones
restantes. Por otro lado también se realiza la criopreservación de embriones obtenidos, en

10
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, "La investigación de la mera relación biológica en la filiación
derivada de fecundación artificial". Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco. (1987)
11
BASSET, ÚRSULA C., “Derecho del niño a la unidad de toda su identidad”, Revista La Ley, 16/11/2011,
p. 1 y ss.
bancos de embriones con el objeto de conservarlos para una nueva implantación, cuando el
resultado de la primera implantación fracasó, o en otra, cuando opera la figura de la
maternidad subrogada, o simplemente para fines de investigación, o para una implantación
post mortem. Pero transcurrido un tiempo máximo, que en las diversas legislaciones va
desde uno y hasta 5 años, los embriones no “utilizados” deben ser descongelados. Todo
esto atentaría contra la vida si se considera protegida esta desde la concepción como lo
establecen la mayoría de las legislaciones en los países de América del Sur y
Centroamérica.
- El derecho a conocer la identidad: entre los diversos intereses en conflicto
presentes en las técnicas de reproducción asistida, encontramos por una parte la
salvaguarda de la intimidad familiar y el anonimato de los donantes de gametos y, por otra,
el derecho de toda persona a conocer el propio origen.
La posibilidad del hijo de conocer su procedencia biológica se encuentra
directamente relacionada con la preservación del anonimato del donante, ya que
lógicamente, si se admite el derecho del hijo para investigar su verdadera filiación
biológica, no cabe hablar de anonimato o, al menos, no de uno absoluto. Existen varios
argumentos para fundamentar la conveniencia del anonimato de los donantes y en
consecuencia no permitir o limitar la investigación del origen genético:
* Estimular la donación. Si no se asegura el anonimato, nadie donaría y por ende
estas técnicas serían imposibles o muy dificultosas, aumentando así su costo y por ende
solo podrían acceder las personas con mayores recursos. Los centros especializados
garantizan sin concesiones el anonimato a los donantes en su mayoría.
* Amparar el derecho a la vida privada y a la intimidad tanto del donante como de la
pareja que accedió a las TRHA, ya que se trata de un tema sensible porque implica la
imposibilidad para concebir de alguno de los cónyuges y la carencia de vínculo genético de
al menos uno de los cónyuges.
* Por considerar que el conocimiento del hijo de la identidad de su progenitor
genético puede producirle daños y que no beneficiaria su bienestar.
 Respecto a esto se considera que debe respetarse en cierta medida, por lo menos, el
derecho a la identidad del hijo. Hay diferentes formas en la que su derecho puede ser
respetado:
a) Que el nacido sólo pueda conocer datos biogenéticos del donante. Características
físicas, genéticas, etc. pero no la identidad del donante.
b) Que el nacido pueda conocer la identidad personal del donante, pero sin ninguna
otra consecuencia jurídica.
Asimismo, se plantea de cuál forma podrá acceder a estos datos el hijo: a través de
la clínica, de los padres o de los tribunales, a partir de cuál edad se le reconoce este
derecho, siempre o solo en ciertas condiciones (como ser a causa de problemas de salud,
etc.). Son varias las cuestiones que deben definirse en estos casos.
Muchos autores consideran que la opción de sólo conocer datos fenotípicos o
genéticos del donante no es suficiente para que el derecho del hijo a conocer su identidad se
vea plenamente satisfecho. Manifiestan que a ninguna persona le basta conocer una serie de
datos científicos para satisfacer su necesidad de conocer sus orígenes; que es necesario una
persona real.
Parte de la doctrina considera que la mujer sola o las parejas de mujeres no deberían
poder acceder a las TRHA postulando los siguientes argumentos: atentaría gravemente
contra los derechos del hijo de tener un padre y una madre, de no tener una paternidad
disociada. Se dice que el niño necesita para su desarrollo normal las figuras paterna y
materna y crecer en una hogar donde se distingan claramente los roles masculinos y
femeninos. Lo cual no se cumplirían en ninguno de los dos casos.
Diferencian la adopción de una mujer sola de un niño/a porque con la adopción se
pone fin a una situación de hecho existente mientras, por el contrario, si se permite el
acceso a las técnicas de reproducción asistida a la mujer sola se estaría creando, a priori, la
situación de un niño sin padre12.
Se exige por otro lado limitar las técnicas a ciertas reglas 13, por ejemplo:

12
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, MARICRUZ, La fecundación in vitro y la filiación, Editorial Jurídica,
Santiago, 1993, p. 55.
13
MEDINA, Graciela y WINOGRAD, Carolina, "Los homosexuales y la procreación asistida en la
legislación y la jurisprudencia comparada", JA, 2000-IV-1078.
 - Que las técnicas de reproducción humana asistida, se trate de la inseminación
artificial o de la fecundación extracorporal, únicamente deben permitirse por la ley como un
remedio a la infecundidad, y en tanto no exista otro método terapéutico eficaz para remover
las causas de esterilidad o infertilidad. Es que la idea básica esencial que debe guiar en el
asunto es el criterio de subsidiaridad de la procreación asistida respecto de la procreación
natural.
- Que las prácticas únicamente tienen que ser admitidas cuando las requieren un
matrimonio heterosexual o una pareja heterosexual estable, que se hallen en edad de
procrear. Prohibiendo de esta manera a mujeres solas o parejas homosexuales la posibilidad
de acceder a las mismas porque consideran que el bien superior del hijo es contar con una
familia compuesta de un padre y una madre que vivan juntos. De otra manera, al hacer
nacer un niño/a sin uno de sus padres se le estaría extirpando la mitad de su ascendencia al
niño, lo que significa que éste ha de sufrir una amputación en su estado, la que es
ocasionada por la exclusiva voluntad de una o dos personas en perjuicio de aquél.
- Que sólo se permitan las técnicas de reproducción asistida homólogas,
prohibiéndose las heterólogas14. Considerándose que la viabilidad de estas técnicas solo
deben limitarse a los casos en que la procreación se puede obtener en el interior de la
pareja, con sus mismas fuerzas genética, no admitiéndose donantes de ningún tipo ya que
no se debe dividir de esa manera la personalidad del hijo, ya que se trata de una disociación
deliberada entre su identidad genética y estática, por un lado, y la dinámica y social, por el
otro; o sea, que nada justifica condenar al niño/a a una maternidad o paternidad múltiple;
sobre todo al existir otros medios como es la adopción para satisfacer el deseo de ser madre
o padre. De aquí se sigue que existe un derecho del hijo por nacer a que se concentre en una
misma persona el acto de procreación, gestación y el cumplimiento de las funciones
materna o paterna, respectivamente.
- Prohibiendo la gestación por sustitución. Con los mismos argumentos anteriores
de no perturbar la identidad del nacido, estableciendo que la capacidad de gestación es
indisponible y personalísima, no debe tolerarse la disociación biológica de la maternidad,
existiendo una madre genética y otra gestante. Convirtiendo el embarazo en un contrato

14
Medina, Graciela, "Daños en el derecho de familia", p. 366, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002
económico entre adultos, vulnerando los derechos del niño/a. Siendo que estos aspectos
corresponden al orden público y por lo tanto son indisponibles.
- La prohibición de la fecundación asistida post mortem15. Evitando que se realicen
las practicas: sea que la fecundación se realice antes de la muerte o bien después de
acontecido el deceso, que sería más propiamente la procreación post mortem. Esta regla la
impone el derecho del niño a contar con la vida de ambos progenitores; esto es, la
necesidad de no crear deliberadamente un hijo huérfano de padre o madre para satisfacer
deseos egoístas.
- Limitar la selección de embriones o manipulaciones genéticas. Imponiendo un
estricto control a estas actividades, más allá que se considere que existe un ser humano
desde la fecundación, no deben ser toleradas las prácticas eugenésicas; esto es, los intentos
de modificar los caracteres genéticos generales físicos o psíquicos mediante la
manipulación de los genes16.
Consideramos que muchas de estas cuestiones responden a ideales sociales que
paulatinamente pierden vigencia.
Prohibir las THRA impone una barrera al nacimiento de niños e implica una
violación a derechos reconocidos en instrumentos internacionales de derechos humanos que
cuentan con jerarquía constitucional en nuestro país: el derecho a gozar de los beneficios
del progreso científico, el derecho a formar una familia, el derecho a la salud, entre otros.
El interés superior del niño sigue siendo el eje central de toda discusión, pero las técnicas
de reproducción asistida no tienen por qué oponerse necesariamente al interés superior del
niño/a, si de hecho la finalidad de las mismas es que este nazca, lo cual sin duda puede
considerarse que es un beneficio para él mismo 17.
En la filiación natural cada vez más niños nacen cuando sus padres lo deciden, una
paternidad programada y organizada, cuando los padres se sienten preparados y ven que las
condiciones familiares son las adecuadas para poder cumplir con las responsabilidades que
un hijo conlleva. Esto se extiende a la filiación derivada de las TRHA en las cuales el

15
Cárcara Fernández, María, "Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación
humana", Bosch, Barcelona, 1995;
16
Mizrahi, Mauricio Luis: “El niño y la reproducción humana asistida”, LA LEY 2010-E , 799
17
Mizrahi, Mauricio Luis, "Identidad filiatoria y pruebas biológicas", Astrea, Buenos Aires, 2006
elemento esencial es la voluntad procreacional. En la filiación por adopción esa voluntad
aparece antes cuando la persona que lo desea se inscribe en un registro. Por lo tanto la
voluntad procreacional es algo que se encuentra en todos los tipos de filiaciones y no
exclusivamente en las TRHA.
La gestación por sustitución. Conceptos.
La gestación por sustitución implica la existencia de un acuerdo de voluntades por
el que una mujer gesta un niño para otra persona. Esta es la técnica que presenta mayores
dificultades para ser aceptada, ya que presenta varios cuestionamientos no solo jurídicos
sino éticos. Son muchas las dudas que suscita, solo por enumerar algunas: ¿Presta la
gestante un consentimiento verdaderamente informado?; ¿Pueden predecirse las emociones
asociadas con ceder a un niño?; ¿Cuál es el grado de estrés en la pareja comitente?; ¿Cuáles
son los posibles efectos psicológicos en el niño?; ¿Qué crisis de identidad puede
producirse?; ¿Habrá un deseo del niño de conocer a quien fuera la gestante?; ¿Es
éticamente correcto que se le pague un monto a la mujer gestante? 18 En caso que se dé por
no estar ni prohibido ni regulado ¿cómo se resolvería el mismo? ¿Se reconoce la validez del
acuerdo o no? ¿Se establece que la madre es quien le dio a luz aunque no tenga identidad
genética con ella o a la persona que brindó sus genes y tuvo la voluntad procreacional?
Prohibirlo o ignorar la realidad no evitan que en la práctica se realicen estas
técnicas, por lo cual sería de importancia su regulación, ya que es una posible la solución
que mejor protege los intereses del niño/a, porque ampara la situación. Además de ser un
instrumento para impedir que se realicen estas prácticas de forma clandestina y se fomente
un mercado negro, donde realmente podría haber casos de abusos a personas necesitadas
por cuestiones de dinero.
Asimismo, estas prácticas se realizan en varios países del mundo, por lo cual las
personas que quieren y cuentan con los medios económicos suficientes viajan y se someten
a las técnicas. Por lo cual prohibirlas genera una desigualdad ya que mientras quienes

18
KEMELMAJERDE CARLUCCI AÍDA, HERRERA MARISA Y LAMM ELEONORA, Los criterios de la
determinación de la filiación en crisis, en Maricruz Gómez de la Torre (directora) y Cristian Lepin
(coordinador),Reproducción Humana Asistida, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Chile,Santiago (en prensa); Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”,
Revista La Ley, Buenos Aires, 20/09/2011, p. 1 y ss.
tienen recursos puede acceder de cualquier manera viajando y quienes no cuentan con los
recursos económicos son quienes realmente sufren la prohibición.
En los casos de las mujeres que no tienen óvulos o útero u otra enfermedad que no
les permite llevar la gestación a término, la gestación por sustitución es su única posibilidad
de procrear. De igual manera esta técnica es la única forma de que una pareja de hombres
pueda procrear un hijo que tenga vínculo genético con al menos uno de los cónyuges, con
lo cual la prohibición genera una situación de desigualdad ante las parejas de lesbianas que
si pueden procrear.
Por ahora pareciera que la posibilidad que se regule la gestación por sustitución ha
quedado truncada, aunque es positivo que se haya planteado su posibilidad para que se
continúe analizando y estudiando posibles alternativas.
Para terminar.
A lo largo de nuestro trabajo fuimos ensayando algunas conclusiones. Sólo nos resta
agregar que varias de las cuestiones planteadas encuentran respuesta en el anteproyecto del
Código Civil, aunque aún queda por ver cómo quedará en su versión final, ya que ha sido y
puede seguir siendo modificado hasta ser efectivamente sancionado.

BIBLIOGRAFÍA:
 Basset, Úrsula C., Derecho del niño a la unidad de toda su identidad, Revista La
Ley, 16/11/2011
 Cárcara Fernández, María, Los problemas jurídicos planteados por las nuevas
técnicas de procreación humana, Bosch, Barcelona, 1995.
 Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, La fecundación in vitro y la filiación,
Editorial Jurídica, Santiago, 1993
 Jelin, Elizabeth, La familia en Argentina: trayectorias históricas y realidades
contemporáneas, en La familia en el nuevo derecho Libro homenaje a la Profesora
Dra. Cecilia P. Grosman, directora KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA,
coordinadora HERRERA, MARISA, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009
 Kemelmajerde Carlucci Aída, Herrera Marisa y Lamm Eleonora, Los criterios de la
determinación de la filiación en crisis, en Maricruz Gómez de la Torre (directora) y
Cristian Lepin (coordinador), Reproducción Humana Asistida, Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Chile, Santiago (en prensa); Filiación y
homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”, Revista La
Ley, Buenos Aires, 20/09/2011
 Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lamm, Eleonora, Filiación y
homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual, LA LEY,
Buenos Aires, 2010.
 Krasnow, Adriana, Filiación. Determinación de la maternidad y paternidad.
Acciones de filiación. Procreación asistida, La Ley, Buenos Aires, 2005.
 Medina, Graciela, Daños en el derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2002.
 Medina, Graciela y Winograd, Carolina, Los homosexuales y la procreación
asistida en la legislación y la jurisprudencia comparada, JA, 2000-IV-1078.
 Mizrahi, Mauricio Luis, Identidad filiatoria y pruebas biológicas, Astrea, Buenos
Aires, 2006.
 Mizrahi, Mauricio Luis: “El niño y la reproducción humana asistida”, LA LEY,
Buenos Aires, 2010-E , 799.
 Rivero Hernández, Francisco, "La investigación de la mera relación biológica en la
filiación derivada de fecundación artificial". Ponencia presentada al II Congreso
Mundial Vasco. (1987)

Fuentes electrónicas:
 http://www.guiainfantil.com/blog/embarazo/quedar-embarazada/5-millones-de-
bebes-nacidos-por-fiv/ entrada del 01/04/14
 Ley 26.862 http://www.notivida.org/legnacional/Ley%2026862%20FIV.html
entrada del 01/04/14.
 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
 Convención Americana de Derechos Humanos.
http://www.cidh.oas.org/basicos/basicos2.htm
 Ley de Matrimonio igualitario
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000-
169999/169608/norma.htm - entrada del 01-04-14