CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA -

Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE PALACIO DE JUSTICIA,

Secretario De Sala - Suprema:BAZAN CACHATA
CYNTHIA /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 19/06/2018 10:23:38,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
CONTENIDO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

DE LA REPÚBLICA R.N. N° 501 – 2018
PUNO

SUMILLA:
SUMILLA: [PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
INOCENCIA]
No se ha probado que entre los acusados, ROSSANA
BEROLATTI DE LA CUBA y PAÚL ENRIQUE ROMERO CÁCERES,
haya existido concierto de voluntades para defraudar al
Estado; por lo que, la presunción constitucional de
inocencia de dichos procesados se mantiene incólume, en
observancia del artículo 2, numeral 24), literal “e”, de la
Constitución Política del Estado. En ese sentido,
corresponde revocar la sentencia condenatoria y disponer
su absolución por insuficiencia probatoria, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 284 del Código de
Procedimientos Penales.

Lima, doce de junio de dos mil dieciocho.-

VISTOS
VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos
por los encausados ROSSANA BEROLATTI DE LA CUBA y PAÚL ENRIQUE ROMERO
CÁCERES, contra la sentencia de fojas once mil setecientos noventa y cinco, de
fecha once de enero de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de
Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia
de Puno, en el extremo que los condenó: a la primera, como autora; y, al segundo,
como cómplice, del delito contra la administración pública – colusión desleal, en
agravio del Estado peruano – Empresa Municipal de Saneamiento Básico de
PUNO [EMSA PUNO], a seis años de pena privativa de la libertad, y fijó la suma
de cien mil soles que, por concepto de reparación civil, deberán abonar los
sentenciados a favor de la parte agraviada.
De conformidad, en parte, con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo HINOSTROZA PARIACHI.

CONSIDERANDO
§. IMPUTACIÓN FISCAL.-
PRIMERO:
PRIMERO: Con pleno respeto del principio acusatorio, emerge que los hechos
incriminados han sido detallados, tanto en la acusación escrita de fojas dos mil
setecientos cuarenta y seis, así como, en el dictamen del señor Fiscal Supremo en

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lo Penal [fojas ciento cuarenta, en el cuadernillo supremo]. De esta manera,

preliminarmente, se puntualizó como época de la comisión delictual, el periodo
comprendido entre el mes de octubre del año 2000 y el mes de junio del año 2006.
Seguidamente, se afirmó lo siguiente:

I. Se realizó un Informe Especial de Control por el Órgano de Control

Institucional de EMSA PUNO, en torno al cumplimiento del Contrato de
Préstamo de Aporte Financiero y de Ejecución de Proyecto, de fecha 25 de
octubre del año 2000, suscrito entre la financiera KFW Alemania, el
Gobierno del Perú y la Empresa EMSA PUNO S.A.; cuyo objetivo era
abastecer a la población de Puno con agua potable confiable, de manera
continua y sostenible, así como asegurar la recolección y el tratamiento
centralizado de las aguas servidas. El contrato de préstamo fue firmado el
25 de octubre de 2002, entre la financiera KFW Alemania y el Gobierno del
Perú, como prestatario, y la Empresa EMSA PUNO S.A., como entidad
ejecutora. La primera otorgó a la tercera, un préstamo por € 5´879,856.63
euros y un aporte financiero de € 6´135,502 euros, además de la ampliación
por modificación de acuerdo separado, por € 16´315,359.20 euros,
equivalentes a $ 25´178,337.06 dólares americanos. Por su parte, el fondo de
desarrollo PERÚ CANADÁ FDPC, entregó a EMSA PUNO S.A., una
donación de $ 1´395,801.00 dólares americanos, para apoyar la ejecución de
las obras del indicado proyecto a través de la fuente contrapartida nacional.
Asimismo, las entidades de EMSA PUNO S.A., ex CTAR PUNO [hoy
Gobierno Regional de Puno], EX PRONP [actual PARSSA], Municipalidad
Provincial de Puno INDADEPELT Gobierno Central y el indicado Fondo de
Desarrollo Perú Canadá, aportaron S/ 28´348,546.31 soles, a la
contrapartida nacional del convenio suscrito con la financiera KFW
Alemania.

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II. En observancia de dicho contrato de préstamo, se indicó que EMSA PUNO

S.A., celebró un contrato con el consorcio GITEC SERCONSULT para la
elaboración del expediente técnico, supervisión y recepción de las obras de
rehabilitación y ampliación de los sistemas de agua potable y alcantarillado
de Puno (folios 1715-1728 T. IX). El expediente técnico fue aprobado por
Resolución Gerencial N° 037-2003-EMSAPUNO-GG, de fecha 30 de
setiembre de 2003. Posteriormente, el 2 de abril de 2004, se otorgó la buena
pro provisional de la Licitación Pública Internacional N° 002-2003-
EMSAPUNO S.A., a favor de la contratista CONCYSSA S.A. y, con fecha 04
de junio de 2004, se suscribió el contrato de ejecución de obra, a precios
unitarios, con dicha contratista. Es así que, el examen especial se efectuó
sobre los servicios de agua potable y alcantarillado como resultado de la
ejecución de las obras de los lotes 1 y 2, a nivel operacional tanto físico como
financiero del Contrato de Préstamo y Aporte Financiero suscrito por el
Gobierno del Perú y EMSA PUNO S.A., con la financiera KFW Alemania,
comprendiendo el periodo entre el 09 de marzo de 2001 al 31 de diciembre de
2006.
III. En la ejecución del proyecto se detectó irregularidades, las cuales, según la
acusación fiscal, son:
- Se atribuyó a los encausados Rossana Berolatti de la Cuba, Gerente
General de EMSA PUNO S.A., y a Paúl Enrique Romero Cáceres,
representante de la contratista CONCYSSA S.A., la suscripción del
contrato de ejecución de obra, de fecha 04 de junio de 2004, sin sujeción
a las condiciones administrativas de licitación. Al respecto, se indica
que la propuesta elaborada por la contratista (tecnología de redes sin
zanja), se introdujo al contrato sin la previa autorización de la
financiera KFW Alemania. Asimismo, se indica que el revestimiento de
mortero de cemento arena, de la tubería de fierro fundido, no garantiza
el equivalente de la vida útil de la tubería PVC.

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- Se precisó que no se ha logrado cumplir la condición fundamental que

justificaba la contratación de la consultoría, puesto que al no funcionar
la sectorización de redes de agua potable, no se ha conseguido el
propósito de dotación de agua potable durante las 24 horas del día; cuya
responsabilidad recaía en la empresa supervisora, Rossana Berolatti de
la Cuba y el absuelto, Alberto Manuel Santaria Soto.
- Se alegó que se inaplicó las penalidades por mora en la entrega de la
obra del componente de galerías filtrantes Totorani; la presentación
extemporánea del informe inicial y la entrega retrasada del expediente
técnico de la planta de tratamiento; el deficiente control de garantías
del fiel cumplimiento de adicional del servicio, acorde a la cláusula II
del acuerdo separado; la no implementación de la etapa de conservación
por los defectos o en mal estado de funcionamiento; haber omitido exigir
el informe de situación de las obras, los metrados y planos post
construcción para la recepción de obras y por omitir exigir los ensayos
de calidad y pruebas de funcionamiento de las obras, conforme a los
términos de referencia del consultor, contrato de servicios de
supervisión y contrato de ejecución de obra.

§. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR.-

SEGUNDO:
SEGUNDO: La Sala Penal Superior, mediante sentencia de fojas once mil
setecientos noventa y cinco, condenó a los acusados ROSSANA BEROLATTI DE LA

CUBA y PAÚL ENRIQUE ROMERO CÁCERES, como autora y cómplice,

respectivamente, del delito de colusión desleal, en agravio del Estado peruano –
Empresa Municipal de Saneamiento Básico de PUNO [EMSA PUNO]. Los
argumentos que justificaron esta decisión, fueron los siguientes:
I. En primer lugar, que la empresa ganadora de la buena pro, CONCYSSA
S.A., propuso el cambio de métodos tradicionales para la rehabilitación de
redes de agua potable y alcantarillado; en segundo lugar, que para los

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cambios de la concepción del proyecto se requería la aprobación previa y

exclusiva de financiera KFW Alemania; en tercer lugar, que del contenido
del correo electrónico de fojas tres mil quinientos cuarenta y dos, se advierte
que financiera KFW Alemania, si bien expresó su no objeción a la buena pro
otorgada a la empresa CONCYSSA S.A., sin embargo, no indicó ninguna
opinión en positivo o negativo sobre el cambio de métodos tradiciones
propuesto por esta última, esto es, no existe la aprobación respectiva; en
cuarto lugar, que la procesada ROSSANA BEROLATTI DE LA CUBA aprobó la
adjudicación definitiva a favor de la empresa CONCYSSA S.A., para la
ejecución de las obras comprendidas en el lote número 02 con
financiamiento de KFW Alemania; en quinto lugar, que conforme a las
máximas de la experiencia, la ejecución de la obra con el método sin zanja,
tiene un costo menor que la realización de la misma obra a través del
método tradicional de apertura de zanjas en las calles, para la extracción de
tuberías de fierro fundidos y la colocación de tuberías PVC; en sexto lugar,
que las actuaciones descritas revelaron que entre la encausada ROSSANA
BEROLATTI DE LA CUBA, como Gerente General de EMSA PUNO, y el
imputado PAÚL ENRIQUE ROMERO CÁCERES, como representante de la
empresa CONCYSSA S.A., existió un pacto con la finalidad de generar la
creencia de que ambos métodos de ejecución de obra, con zanja [tradicional]
y sin zanja, tenían el mismo costo, generando un perjuicio patrimonial al
Estado.
II. Lo expuesto resultó suficiente para emitir un fallo condenatorio y aplicar las
consecuencias jurídicas consignadas en la parte expositiva de la presente
Ejecutoria Suprema.

§. EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
AGRAVIOS.-

TERCERO: La procesada ROSSANA BEROLATTI

TERCERO: DE LA CUBA, en su recurso de
nulidad de fojas once mil novecientos cincuenta y uno, precisó como agravios, lo

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siguiente: En primer lugar, que no se encuentra conforme con la improcedencia

de la tacha planteada, pues el perito ingeniero civil Marco Antonio Coila Apaza
mantiene una relación de dependencia con el Ministerio Público. En segundo
lugar, que la cronología de los hechos desarrollada en la sentencia recurrida, no
concuerda con la realidad, existiendo confusión entre el otorgamiento de la buena
pro provisional al postor CONCYSSA S.A., el 02 de abril de 2004, y la suscripción
del contrato con dicha empresa, el 04 de junio de 2004. En tercer lugar, que
existió un error de apreciación, pues lo que se solicitó con el correo de fojas tres
mil quinientos cuarenta y dos, era la opinión y no objeción de la financiera KFW
Alemania, respecto de la buena pro provisional otorgada a la empresa
CONCYSSA S.A. Refirió, que debido a que la citada financiera no emitió
cuestionamientos, mediante resolución gerencial de fecha 03 de abril de 2004,
aprobó la adjudicación definitiva a favor de la empresa CONCYSSA S.A. En
cuarto lugar, indicó que no se valoró el correo electrónico de fojas tres mil
ochocientos cincuenta y dos, mediante el cual, envió a la financiera KFW
Alemania, la nueva tecnología efectuada por la empresa CONCYSSA S.A., para
su evaluación, adjuntando la propuesta respectiva. Enfatizó que, el 14 de mayo de
2004, la referida financiera, a través del señor Juan Oltman, en su condición de
especialista técnico, emitió respuesta aprobando el cambio de método y tecnología
propuesto por la empresa CONCYSSA S.A. Remarcó que esta última, propuso el
cambio de métodos tradicionales, lo que no tenía relación con la concepción del
proyecto. En quinto lugar, que como Gerente General de la Empresa EMSA
PUNO S.A., no le correspondía evaluar aspectos técnicos, ni las ventajas o
desventajas de la nueva tecnología ofrecida por la empresa CONCYSSA S.A.,
pues ejercía funciones administrativas, conforme al artículo 15°, numeral 1), del
Reglamento de Organización y Funciones; razón por la cual, remitió la propuesta
al consultor supervisor a fin de que evaluara la propuesta técnica, que finalmente
fue aprobada. En sexto lugar, no existieron pactos o arreglos con la empresa
CONCYSSA S.A., representada por el encausado PAÚL ENRIQUE ROMERO

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CÁCERES, puesto que los costos unitarios, presupuestos y planos, fueron

aprobados por el consultor y por la unidad ejecutora de EMSA PUNO S.A. En
sétimo lugar, no se evaluó el peritaje contable emitido por los contadores públicos
Pedro Ramos Mendoza y Pablo Soto Gallegos, que concluyó que existe un saldo no
ejecutado a favor de la contratista de S/ 13,903.81 soles. Aseveró que en el juicio
oral, los peritos especializados señalaron que la empresa CONCYSSA S.A. no
afectó económicamente al Estado, lo que permite concluir que no existe perjuicio
económico para EMSA PUNO S.A., por el contrario, se le pagó a CONCYSSA
S.A., un monto menor al establecido en el contrato. En octavo lugar, que no
existió acuerdo colusorio con el procesado Paúl Enrique Romero Cáceres, para la
firma del contrato de ejecución de obras a costos unitarios y que no es cierto que
dicho arreglo se produjo con la finalidad de hacer pasar el costo de la nueva
tecnología sin zanja, por el mismo costo establecido para el método tradicional;
puesto que dichos costos fueron aprobados por la consultora GITEC
SERCONSULT y por la unidad ejecutora de EMSA PUNO S.A. En noveno lugar,
cuestionó las consecuencias jurídicas aplicadas. Respecto a la pena privativa de la
libertad, adujo que, en todo caso, debió imponérsele la sanción prevista en el
artículo 384 del Código Penal, modificado por la Ley número 30111, de fecha
veintiséis de noviembre de dos mil trece. Sobre la reparación civil, indica que ha
sido fijada sin fundamento fáctico ni jurídico. Finalmente, arguye como
pretensión impugnativa, su absolución de los cargos incriminados.

CUARTO
CUARTO: Por su lado, el encausado PAÚL ENRIQUE ROMERO CÁCERES, en su
recurso de nulidad de fojas once mil novecientos treinta y dos, expresó los
siguientes agravios: En primer lugar, que el “cambio de metodología” planteado
por la empresa CONCYSSA S.A., en su propuesta técnica, constituyó un método
constructivo, el cual fue declarado procedente debido a que la financiera KFW
Alemania lo autorizó y no se opuso, conforme se desprende del correo electrónico
de fojas tres mil ochocientos cincuenta y dos. Advirtió, que tampoco se analizó el

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contrato de construcción de obra a precios unitarios, de fojas trescientos ochenta

y tres. En segundo lugar, que los aspectos técnicos no pueden dilucidarse con
criterios subjetivos como las máximas de la experiencia, las cuales, no permiten
concluir si determinado método tecnológico, para la rehabilitación de redes de
agua potable, resulta ser más costoso o no que la metodología tradicional. En
tercer lugar, que no se tomó en cuenta el peritaje contable realizado durante el
juzgamiento, cuyos profesionales, durante el interrogatorio, concluyeron que la
empresa CONCYSSA S.A. no afectó económicamente al Estado, puesto que
existió un saldo a favor de este último. Precisó, que a la empresa CONCYSSA
S.A. se le pagó un monto menor al establecido en el contrato, existiendo un ahorro
para EMSA PUNO S.A. En cuarto lugar, adujo la ausencia de pruebas sobre la
comisión del ilícito de colusión desleal, precisando que, por el contrario, existen
elementos de juicio acerca de que la financiera KFW Alemania aprobó el uso de
tecnología sin zanja, así como que EMSA PUNO S.A. se vio beneficiada al pagar
menos por las obras. En quinto lugar, aseveró que no es de aplicación la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

§. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO.-

QUINTO
QUINTO: De entrada, se advierte que el señor Fiscal Supremo en lo Penal, opinó
que la sentencia condenatoria recurrida sea declarada nula, por vicios
insubsanables vinculados a la motivación. En virtud del principio acusatorio y de
oficialidad, la potestad de persecución del delito es privativa y exclusiva del
Ministerio Público, conforme se deriva de lo establecido en el artículo 159 de la
Constitución Política del Estado, in extenso. No es posible que dicha prerrogativa
sea ejercida por otro sujeto procesal, al no existir normas constitucionales o
legales, que lo autoricen. Incluso la parte civil, si bien coadyuva en la acreditación
del delito, sin embargo, no es independiente a los lineamientos persecutores
impuestos por el Ministerio Público, salvo que se trate de un ilícito perseguible

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por acción privada [1]. De ahí que, en aras de preservar la imparcialidad judicial y
teniendo en cuenta lo expresado por el Fiscal Supremo en lo Penal, las opciones
que detenta este Tribunal Supremo, jurídicamente, sólo pueden ser dos: O
dispone la nulidad de la sentencia recurrida, a efectos de realizar un nuevo juicio
oral para subsanar los vicios detectados; o emite un juicio jurisdiccional definitivo
sobre el fondo del asunto, y decreta la absolución de los acusados. La factibilidad
de alguno de los escenarios propuestos, depende de un baremo adicional: el
respeto del plazo razonable, como garantía inherente del debido proceso, regulado
en el artículo 139, numeral 3), de la norma fundamental. Ello bajo una doble
perspectiva: la primera, consistente en no dilatar innecesariamente la
sustanciación del proceso, tornándolo de ineficaz e improductivo, más aún
cuando, previsible y razonablemente, no existe posibilidad de incorporar otros
elementos de juicio de carácter relevante o preponderante, para producir un
nuevo escenario fáctico y modificar la percepción jurídica generada. No es viable
desgastar recursos personales y materiales que, per se, son escasos; siendo lo
óptimo, la racionalización del esfuerzo judicial. Y la segunda, relativa a
garantizar, en mayor medida, la seguridad jurídica, evitando prolongar el
desconcierto natural de los justiciables, que se produce al encontrarse sometidos
a una investigación penal, con la posibilidad de que se expidan medidas
coercitivas que afecten, irreversiblemente, su libertad o patrimonio, lesionando, a
su vez, la presunción constitucional de inocencia. Lo expuesto armoniza con una
de las claves del proceso penal: si bien la búsqueda de la verdad se erige como un
objetivo institucional, sin embargo, dicho propósito no puede ser llevado en forma
delimitada e irracional. De ello dimana la vinculación de los órganos
jurisdiccionales con los derechos fundamentales, en función a su rol de principal
garante de éstos, salvaguardando, entre otros aspectos, la funcionalidad y
dinamismo del sistema procesal. En esa línea, es relevante mencionar, en

[1] SALA PENAL PERMANENTE. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Nulidad número
1969 – 2016/LIMA NORTE, de fecha 01 de diciembre de 2016. F.J. Quinto.

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términos generales, que el fundamento de la legitimidad de la jurisdicción, es la

verdad de sus decisiones; que viene asegurada, de un lado, por las garantías
penales de estricta legalidad, es decir, taxatividad y materialidad y, de otro lado,
por las garantías procesales de carga de la prueba para la acusación y el
contradictorio [2].

SEXTO:
SEXTO: La incoación formal de la presente investigación judicial, surgió con la
emisión del auto de apertura de instrucción de fojas mil ochenta y uno, de fecha
catorce de setiembre de dos mil nueve, que instruyó proceso penal, entre otros,
contra ROSSANA BEROLATTI DE LA CUBA y PAÚL ENRIQUE ROMERO CÁCERES, como
autora y cómplice primario, respectivamente, del delito de colusión desleal, en
agravio del Estado peruano – Empresa Municipal de Saneamiento Básico de
PUNO [EMSA PUNO]. No obstante la complejidad de la causa penal, debe
observarse que, a la fecha, han transcurrido ocho años y ocho meses de
procesamiento, sin la emisión de una decisión definitiva. Ni el Ministerio Público
ni la parte civil han referido que los acusados hayan dilatado indebidamente el
proceso judicial, mediante conductas obstruccionistas o abstrayéndose de la
acción de la justicia. Por lo tanto, esta situación, en sí misma, afecta el plazo
razonable.

SÉTIMO:
SÉTIMO: El Ministerio Público formuló cargos penales por el delito de colusión
desleal, el cual, al momento de ocurrido los hechos atribuidos a los acusados,
poseía la siguiente descripción típica:
"Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o
comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,

[2] FERRAJOLI, LUIGI. Garantismo Penal. Traducción de Marina Gascón y Rodrigo Brito. Unidad
Nacional Autónoma de México. México D.F. 2016, p. 17

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según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,

liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de quince años."

OCTAVO:
OCTAVO: En virtud de dicha norma punitiva, se determina que el delito de
colusión tiene al elemento “concertación”, como uno de los elementos objetivos
centrales para su configuración; relativa al acuerdo ilegal entre el particular
interesado y el agente público que represente los intereses contractuales del
Estado [3], siempre en un contexto de clandestinidad y con una finalidad de
defraudación, esto es, mediante la inclusión de pactos contractuales menos
ventajosos para los intereses estatales. En la concertación del agente público con
los interesados, subyace un amplio margen de acuerdos ilícitos, componendas o
arreglos en perjuicio evidente del Estado, teniendo lugar mediante diversas
modalidades confabulatorias. Verbigracia: precios simulados [sobrevaluados o
subvaluados], admisión de una calidad inferior a la requerible, derivar de las
operaciones ventajas o intereses particulares o para otros fines, o también porque
se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga un
precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las
partes [4].

NOVENO: De lo expuesto en los párrafos ut supra, se desprende que el delito de

NOVENO:
colusión desleal se configura cuando concurren los siguientes elementos
normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para
lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii)
mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o

[3] PARIONA ARANA, RAÚL. El Delito de Colusión. Instituto Pacífico. Lima 2017, p. 42.
[4] SALINAS SICCHA, RAMIRO; citando a ROJAS VARGAS, GARCÍA CAVERO y CASTILLO ALVA, en Delitos
contra la Administración Pública. Editora Jurídica Grijley. Lima 2016, p. 320.

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comisión especial.5 En ese sentido, el acuerdo colusorio entre las partes, el Estado
y los particulares, debe estar referido a que las condiciones de contratación se
establezcan deliberada o subrepticiamente para beneficiar a los particulares en
detrimento de los intereses del Estado. La concertación que realiza el funcionario
con los particulares en las distintas contrataciones estatales, debe ser dolosa, en
cuya ausencia, la conducta desplegada es atípica, no susceptible de sanción penal.
Además, la defraudación al Estado tiene que ser producto del concierto
confabulatorio con los interesados, que por su naturaleza misma rebasa y
contradice los términos de entendimiento normales de toda concertación que
acompaña a la celebración de negociaciones o contratos.

DÉCIMO:
DÉCIMO En esa línea, el delito de colusión es un delito de participación
necesaria, concretamente de encuentro; que requiere de la intervención de un
particular o extraneus. Esto es, exige que el agente público –intraneus– se ponga
ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto (los
interesados) en perjuicio de los intereses de la administración pública, es decir,
ambos sujetos apuntan a una misma finalidad típica. El carácter fraudulento del
acuerdo colusorio reside, pues, en la “privatización” de la actividad funcional que
realiza el funcionario público que, como tal, debe tender a representar y cautelar
los intereses del Estado y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares6.

DÉCIMO PRIMERO:
PRIMERO En el caso de autos, el núcleo de la imputación fiscal y
sustento de la sentencia condenatoria, estriba en que, el método de construcción
signado como “Rehabilitación de Redes de Método sin Zanja Abierta”, elaborado
por la empresa CONCYSSA S.A., y presentado a EMSA PUNO S.A., fue admitido
y aprobado por la unidad ejecutora de dicha entidad estatal, cuya Gerente

[5] Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 3575-2011-Pasco, emitida por la Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, con fecha 25 de octubre de 2012.

[6] Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1565-2012-Ica, emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de la República, con fecha 19 de noviembre de 2013.

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General era la encausada ROSSANA BEROLATTI DE LA CUBA, sin existir

autorización de parte de la financiera KFW Alemania; lo que resultaba
imprescindible, conforme lo señala el punto 4 del Acuerdo Separado al Contrato
de Préstamo, de Aporte Financiero y de Ejecución del Proyecto de Octubre del
20007, obrante a folios mil novecientos noventa y nueve. Frente a ello, el Tribunal
Superior determinó que el cambio de método, para la ejecución de la obra,
propuesto por la empresa CONCYSSA S.A., en calidad de ganadora de la buena
pro, no fue aprobado por la financiera KFW Alemania. Se indicó, asimismo, que
la imputada ROSSANA BEROLATTI DE LA CUBA, adjudicó de modo definitivo la
licitación de la ejecución de las obras del lote número 02 a la mencionada
empresa. A partir de esto, se concluyó que entre los acusados ROSSANA BEROLATTI
DE LA CUBA y PAÚL ENRIQUE ROMERO CÁCERES, en su condición de representante
de la empresa contratista, existió un acuerdo colusorio para defraudar al Estado
peruano.

DÉCIMO SEGUNDO:
SEGUNDO: Ahora bien, sobre el objeto procesal, se advierte que la
lógica expuesta por el Tribunal Superior, no concuerda con la doctrina recogida
por este Tribunal Supremo, en los considerandos precedentes, en lo atinente a la
implicancia normativa de la concertación, como uno de los elementos principales
y significativos para configurar el delito de colusión desleal. Resulta necesario
precisar que, a pesar de la extensión de la sentencia impugnada, no se han
valorado pruebas documentales de carácter fundamental, esto es, los tres correos
electrónicos obrantes a fojas tres mil quinientos cuarenta y dos, y tres mil
ochocientos cincuenta y dos. Ninguno de ellos fue objeto de cuestionamiento, ni
por el Ministerio Público ni por la parte civil; razón por la cual, conservan su
valor probatorio.

[7] “(…) que la implementación de estos cambios sólo podrá iniciarse en base a un diseño modificado
y previa aprobación del KFW”

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El primer correo de fecha 02 de abril de 2004, fue enviado por la procesada

ROSSANA BEROLATTI DE LA CUBA al señor Jan Oltmann, especialista técnico y
representante de la financiera KFW Alemania, precisando lo siguiente:
“Estimado Sr. Oltman (…) Adjunto al presente el informe del Comité
Especial y el cuadro de evaluación técnica-económica de la LPI N° 002–
2003–EMSAPUNO, en el que se otorgó la Buena Pro Provisional al postor
CONCYSSA S.A., para su opinión y no objeción correspondiente, en la
brevedad que el caso amerita (…) Atentamente (…) Ing. ROSSANA BEROLATTI
DE LA CUBA Gerente General EMSAPUNO S.A.”.
El segundo correo, de fecha 13 de mayo de 2004, fue remitido por la
procesada ROSSANA BEROLATTI DE LA CUBA al señor Jan Oltmann,
especialista técnico y representante de la financiera KFW Alemania,
indicando lo siguiente: “Estimado Sr. Oltman (…) De acuerdo a lo
conversado el día de hoy, le enví[o] la propuesta de la Nueva Tecnología
planteada por CONCYSSA, para su evaluación (…)”.
El tercer correo, de fecha 14 de mayo de 2004, fue remitido por el señor Jan
Oltmann, especialista técnico y representante de la financiera KFW
Alemania, a la acusada ROSSANA BEROLATTI DE LA CUBA, puntualizando lo
siguiente: “Estimada Sra. BEROLLATI: Estamos de acuerdo con los métodos
propuestos para la rehabilitación de redes de agua y de alcantarillado.
Saludos cordiales (…) Jan Oltman (…) Especialista Técnico”.

DÉCIMO TERCERO:
TERCERO: En virtud de los correos electrónicos señalados, este
Supremo Tribunal ha determinado que: a) El correo de fecha 02 de abril de 2004,
se remitió con la finalidad de que la financiera KFW Alemania, exprese su
opinión sobre el otorgamiento de la buena pro provisional a favor de la contratista
CONCYSSA S.A. En ese sentido, es lógico y coherente que la respuesta a dicho
correo exprese solamente su no objeción al resultado del proceso de licitación, sin
hacer mención al cambio de la técnica a aplicar en la construcción de la obra. b)

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Los correos electrónicos de fechas 13 y 14 de mayo de 2004, no valorados por la

Sala Superior, determinan la existencia de una previa coordinación y solicitud de
autorización, por parte de la procesada ROSSANA BEROLATTI DE LA CUBA, al señor
Jan Oltman, en su condición de funcionario de la financiera KFW Alemania,
respecto a la viabilidad de la tecnología a usarse para la rehabilitación de redes
de agua y alcantarillado. Como respuesta a dicha solicitud de autorización, el
representante de dicha financiera expresa, literalmente, que están de acuerdo
con los métodos propuestos para la rehabilitación de redes de agua y
alcantarillado. Aquello, es un hecho probado, sustentado en prueba documental
fiable y no cuestionada. En ese sentido, se desbarata la conclusión arribada en la
sentencia impugnada, al afirmarse, en el punto diecisiete del fundamento jurídico
tercero, que: “(…) KFW expresa su no objeción a la buena pro otorgada a la
empresa CONCYSSA S.A. (…) no expresa ninguna opinión en positivo o negativo
respecto al cambio de métodos tradicionales propuesto (…)”.

DÉCIMO CUARTO:
CUARTO: En consonancia a lo expuesto en el párrafo precedente, cabe
destacar que el señor Fiscal Supremo en lo Penal, en el dictamen
correspondiente, afirmó lo siguiente: “(…) el argumento consistente en que [entre]
la procesada BEROLATTI DE LA CUBA y el representante de la empresa
CONCYSSA S.A., el ingeniero Paúl Enrique Romero Cáceres, existió un
contubernio, no se condice con el contenido del correo electrónico remitido por
J[a]n Oltman, representante de la [f]inanciera KFW Alemania (…)”. Sin duda
alguna, es el máximo representante del Ministerio Público, quien, luego del
análisis correspondiente, descartó el contubernio entre los imputados, que en
términos análogos, conlleva a negar la existencia de concertación o acuerdo
colusorio. Si bien, el Dictamen Fiscal Supremo, en el numeral 3.2.6, sostiene que
resulta necesario recabar la testimonial del representante de la financiera KFW
Alemania, a fin de determinar si emitió opinión en positivo o negativo respecto al
cambio de métodos tradicionales propuestos por la Empresa CONCYSSA S.A.;

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opinando por la nulidad de la sentencia; sin embargo, debe tenerse en cuenta que
mediante carta del 12 de febrero de 2018, suscrita por Martín Schroder, Gerente
Principal del Proyecto Agua y Saneamiento Latin América Caribe, y Gunter
Traub, Ingeniero de la KFW; presentada ante este Supremo Tribunal el 19 de
marzo del año en curso, obrante a folios ciento cincuenta y siete del cuadernillo
formado ante esta instancia suprema; se ha confirmado que el correo electrónico
de fecha 14 de mayo de 2004, al que se refiere el fundamento doce de la presente
ejecutoria suprema, remitido por el señor Jan Oltmann, representó la aprobación,
de la financiera KFW Alemania, a los métodos propuestos para la rehabilitación
de redes de agua potable y alcantarillado, que permitió implementar el cambio de
tecnología por el método sin zanja, propuesto por la empresa CONCYSSA y
aprobado por el Consultor.

DÉCIMO QUINTO:
QUINTO: En esa línea, debe precisarse que la declaración de nulidad
de un acto procesal requiere la presencia de un vicio relevante en su
configuración (principio de trascendencia); anomalía que debe incidir de modo
grave en el natural desarrollo del proceso, es decir, que afecte la regularidad del
procedimiento judicial. Por lo tanto, la declaratoria de nulidad de un acto
procesal viciado, únicamente procederá como ultima ratio, pues de existir la
posibilidad de subsanación (principio de convalidación), no podrá declararse la
nulidad del mismo. Además, en estos casos, sólo resulta viable declarar la
nulidad del acto procesal cuando afecta al debido proceso; esto es, que el vicio
haya sido denunciado por la parte que ha sufrido perjuicio cierto e irreparable
debido a un agravio trascedente. En este sentido, la posición jurídica asumida por
el señor Fiscal Supremo en lo Penal, no puede es compartida por este Supremo
Tribunal, en virtud a que, conforme se ha señalado ut supra, el correo electrónico
de fecha 14 de mayo de 2004 no fue cuestionado y, por tanto, conserva toda su
eficacia probatoria. Asimismo, los representantes de la financiera KFW Alemania
han confirmado que el correo electrónico, de aprobación al cambio de método

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propuesto por la contratista, es verdadero; por lo que carece de sentido declarar

nula la sentencia impugnada para determinar la veracidad de dichos correos
electrónicos.

DÉCIMO SEXTO:
SEXTO Por otro lado, en lo atinente al perjuicio patrimonial, es
pertinente traer a colación las conclusiones del dictamen pericial contable de fojas
diez mil seiscientos setenta, que concluyó que el pago efectuado a la empresa
CONCYSSA S.A., ascendió a la suma de S/ 19´236,213.84 soles; el cual,
cuantitativamente, resultó menor al monto fijado en el contrato respectivo, es
decir, S/ 19´250,117.65 soles, existiendo un saldo no ejecutado a favor de la citada
contratista, correspondiente a S/ 13,903.81 soles. Dicho peritaje, fue ratificado en
el juicio oral, a fojas diez mil seiscientos noventa y siete; acto en el que se afirmó
de manera concluyente, que no se afectó económicamente al Estado. De esta
manera, la tesis esgrimida por la Sala Penal Superior mediante la cual determinó
el acuerdo colusorio y el perjuicio patrimonial del Estado, ha quedado
desvirtuada por carecer de sustento fáctico.

DÉCIMO SÉTIMO:
ÉTIMO: En consecuencia, no se ha probado que entre los acusados,
Rossana Berolatti de la Cuba y Paúl Enrique Romero Cáceres, haya existido
concierto de voluntades para defraudar patrimonialmente al Estado; por lo que,
la presunción constitucional de inocencia de dichos procesados se mantiene
incólume, en observancia del artículo 2, numeral 24), literal “e”, de la
Constitución Política del Estado; En ese sentido, corresponde revocar la sentencia
condenatoria y disponer su absolución por insuficiencia probatoria, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 284 del Código de Procedimientos
Penales.

DECISIÓN

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Por estos fundamentos, declararon: I] HABER

HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
once mil setecientos noventa y cinco, de fecha once de enero de dos mil dieciocho,
emitida por la Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora, de
la Corte Superior de Justicia de Puno, en el extremo que condenó a ROSSANA
BEROLATTI DE LA CUBA, como autora, y a PAÚL ENRIQUE ROMERO CÁCERES, como
cómplice, del delito contra la administración pública – colusión desleal, en
agravio del Estado peruano – Empresa Municipal de Saneamiento Básico de
PUNO [EMSA PUNO], a seis años de pena privativa de la libertad, y fijó la suma
de cien mil soles que, por concepto de reparación civil, deberán abonar los
sentenciados a favor de la parte agraviada; y reformándola, ABSOLVIERON a
ROSSANA BEROLATTI DE LA CUBA y PAÚL ENRIQUE ROMERO CÁCERES, de la
acusación fiscal por el delito y agraviado, antes mencionados. MANDARON que
se proceda a la anulación de los antecedentes policiales y judiciales generados a
consecuencia del presente proceso, de conformidad con el artículo 284 del Código
de Procedimientos Penales, debiendo procederse a su archivo definitivo.
OFICIÁNDOSE para tal efecto, vía fax, al Tribunal Superior de origen, para
dejar sin efecto las órdenes de captura que pesan en contra de ambos procesados;
II] NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del recurso. Y
los devolvieron.-
S.S.

HINOSTROZA PARIACHI

FIGUEROA NAVARRO

NÚÑEZ JULCA

PACHECHO HUANCAS

CEVALLOS VEGAS

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