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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

DIREITO CIVIL

SUMÁRIO

Ponto 1.a. Da aplicação da lei no tempo e no espaço. Das fontes do direito.

Ponto 1.b. Das obrigações quanto às suas modalidades.

Ponto 1.c. Da inseminação artificial. Da alteração de sexo. Da pesquisa científica em seres


humanos

Ponto 2.a. Hermenêutica jurídica.

Ponto 2.b. Dos contratos em geral. Função Social e Função Econômica. Novos princípios
do direito dos contratos.

Ponto 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisição efeitos, perda e limitações constitucionais.

Ponto 3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de interdição.

Ponto 3.b. Do mandato, da gestão de negócios e da representação.

Ponto 3.c. Do condomínio e da empreitada. Código Civil e legislação especial.

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Ponto 4.a. Dos bens. Registro Público.

Ponto 4.b. Da fiança, do depósito e da corretagem.

Ponto 4.c. Da alienação fiduciária em garantia e do contrato de transporte. Da


responsabilidade do transportador aéreo. Convenção de Varsóvia para a Univficação de
Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional de 1929 e seus protocolos
adicionais.

Ponto 5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade. Da ausência: sucessão
provisória e sucessão definitiva.

Ponto 5.b. Da compra e venda e de suas cláusulas especiais. Da promessa de compra e


venda, do direito real do promitente comprador.

Ponto 5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a


bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico.

Ponto 6.a. Dos fatos jurídicos, dos atos jurídicos e dos negócios jurídicos.

Ponto 6.b. Da troca, da doação, do jogo e da aposta.

Ponto 6.c. Do direito de superfície, da enfiteuse, das servidões, do uso e da habitação.

Ponto 7.a. Da prescrição e da decadência, do enriquecimento ilícito e do pagamento


indevido.

Ponto 7.b. Da locação, do mútuo e do comodato.

Ponto 7.c. Da relação de parentesco e dos alimentos. Da filiação e da guarda dos filhos.

Ponto 8.a. Do seguro e da promessa de recompensa.

Ponto 8.b. Da cessão de crédito, das arras e da transação.

Ponto 8.c. Da sonegação e das colações. Dos legados, do inventário e da partilha. Anulação
da partilha.

Ponto 9.a. Atos jurídicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da fraude a credores e da
onerosidade contratual. Dos atos ilícitos e sua reparação.

Ponto 9.b. Da extinção das obrigações. Do inadimplemento. Da cláusula penal e dos juros.
Das perdas e danos.

Ponto 9.c. Da sucessão legítima. Da vocação hereditária. Da herança jacente e vacante. Do


testamento, dos codicilos, dos testamentos especiais. Das substituições e da deserdação.

Ponto 10.a. Forma e prova dos atos jurídicos. Das modalidades dos atos jurídicos, da

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evicção e dos vícios redibitórios.

Ponto 10.b. Das obrigações por declaração unilateral de vontade. Liquidação das
obrigações e correção monetária.

Ponto 10.c. Da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das sociedades. Da


sociedade limitada e da sociedade anônima.

Ponto 11.a. Do inadimplemento das obrigações e da responsabilidade contratual.

Ponto 11.b. Do regime de bens entre cônjuges. Da dissolução da sociedade e do vínculo


conjugais. Causas legais da separação litigiosa. Efeitos da separação judicial e do divórcio.

Ponto 11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoção. Adoção por casais homoafetivos.


Convenção de Haia relativa à proteção das crianças e à Cooperação em matéria de adoção
internacional de 1993.

Ponto 12.a. Das pessoas jurídicas. Das associações e das fundações.

Ponto 12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese.

Ponto 12.c. Do poder familiar: conceito, exercício, suspensão e extinção.

Ponto 13.a. Dos registros públicos.

Ponto 13.b. Do estabelecimento.

Ponto 13.c. Dos direitos de vizinhança.

Ponto 14.a. Do casamento religioso com efeitos civis. Do casamento de estrangeiros e no


exterior. Dos efeitos jurídicos e do regime de bens do casamento. Do casamento inexistente,
nulo e anulável.

Ponto 14.b. Da teoria da imprevisão, do caso fortuito e da força maior.

Ponto 14.c. Do contrato estimatório, da prestação de serviços e da constituição de renda.

Ponto 15.a. Do concubinato. Da união estável. Da união homoafetiva.

Ponto 15.b. Dos títulos de crédito. Do concurso de credores.

Ponto 15.c. Das sociedades dependentes de autorização oficial. Das sociedades simples e da
sociedade cooperativa. Sociedades nacionais e estrangeiras.

Obs: pontos com maior incidência em ordem: 9; 2; 5; 7; 4; 3; 1; 12; 6; 8; 15; 10; 11;
13; 14

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Ponto 1.a. Da aplicação da lei no tempo e no espaço. Das fontes


do direito.
Principais obras consultadas: Resumo do 26; BENJAMIN, Antonio Hermann.
MARQUES, Cláudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do consumidor.
São Paulo: RT, 2008; FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de
Direito Civil. Vol. 2. 6. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; MENDES, Gilmar
Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2. Ed. Rev. São Paulo: Saraiva, 2008;
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil.
Vol. 2. Direito de Família. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. GONÇALVES, Carlos
Roberto. Direito Civil Esquematizado. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. VENOSA, Silvio
de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2008. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil
– Volume Único. São Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º -
Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE.
Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer
o direito, 2014. Resumo do Livro do Tartuce do grupo MPF.

Legislação básica: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/42).

Das Fontes do Direito


A expressão fontes do Direito tem dois sentidos: origem histórica ou diferentes maneiras de
realização do Direito.

Para Miguel Reale, entende-se por fonte do Direito, no aspecto que nos interessa, "os
processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima
força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia". Há, destarte, necessidade de um poder
(legislativo ou judiciário – ativismo judicial) que dê validade a essas fontes como normas.

No início da evolução social, residia nos costumes a principal fonte. Posteriormente, a lei
ganha foros de fonte principal. Sob esses dois aspectos, decorrem os dois principais
Sistemas atuais: o sistema do direito costumeiro do Common Law e o sistema romano-
germânico, Civil Law, que é o nosso.

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Destaque-se que, a LINDB (Decreto-lei no 4.657, de 4-9-42), apresenta em seu art. 4o,
como fontes de Direito: a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.

A doutrina classifica as fontes da seguinte forma:

i) fontes históricas; “aquelas das quais se socorrem os estudiosos quando querem


investigar a origem histórica de um instituto jurídico ou de um sistema” (GONÇALVES);

ii) fontes formais: a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais de direito (arts. 4º da
LICC e 126 do CPC) (GONÇALVES);

iii) fontes não formais: doutrina e jurisprudência;

iv) fontes diretas (imediatas): as leis e os costumes, por gerarem por si só a norma;

v) fontes indiretas (mediatas): a doutrina e a jurisprudência, que contribuem para que lei
seja elaborada.
Pois bem, a LINDB, é uma norma de sobredireito (norma jurídica que visa a regulamentar
outras normas – leis sobre leis ou lex legum).
O seu estudo sempre foi comum na disciplina de Direito Civil ou de Introdução ao Direito
Privado, pela sua posição topográfica preliminar ao CC de 1916 e também ao CC de 2002.
Porém, a antiga LICC não constituía uma norma exclusiva do Direito Privado, por isso a
recente Lei 12.376/2010 alterou o seu nome para Lei de Introdução às Normas de Direito
Brasileiro (LINDB). Atualmente, a norma mais se aplica aos outros ramos do que ao
próprio Direito Civil.
A LINDB possui 19 artigos que trazem regras quanto à vigência das leis (1º e 2º), a respeito
da aplicação da norma jurídica no tempo (3º a 6º), bem como no que concerne à sua
subsistência no espaço, em especial nas questões de Direito Internacional (7º a 19).

Além disso, atribui-se à LINDB o papel de apontar as fontes do Direito Privado em


complemento à própria lei. O art. 4º enuncia as fontes formais secundárias, aplicadas na
falta da lei: a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito (dispositivo
questionado pelos defensores do Direito Civil Constitucional, principalmente, por autores
da UERJ).
ATENÇÃO: A LINDB não faz parte do CC. Ela é uma lei anexa, publicada originalmente
em conjunto com o CC para facilitar a sua aplicação.
O Direito Brasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law (origem romano-germânica),
pela qual a lei é a fonte primária do sistema jurídico. E assim ainda o é, apesar de todo o
movimento de valorização do costume jurisprudencial, notadamente pela emergência da
Súmula Vinculante como fonte do direito, diante da EC 45/2005.
Assim, haveria uma tendência para se caminhar para um sistema próximo à Commow Law,
em que os precedentes judiciais constituem a principal fonte do direito. Porém, conforme
Walber de Moura Agra, as súmulas não são leis, não tendo a mesma força dessas. Conclui-

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se, portanto que permanece, pelo menos por enquanto, um sistema essencialmente legal. O
princípio da legalidade está expresso no art. 5º, II, CR.
Conceito interessante de lei (de Goffredo Telles Jr.): a norma jurídica trata-se de um
imperativo autorizante. Trata-se de um imperativo, pois emanada de autoridade
competente, sendo dirigida a todos (generalidade). Constitui um autorizamento, pois
autoriza ou não autoriza determinadas condutas.
Apesar de a lei ser a fonte primária do Direito, não se pode conceber um Estado Legal
puro, em que a norma jurídica acaba sendo o fim para as soluções jurídicas, porque, na
verdade, ela é apenas o início. Vige o Estado de Direito, em que outros parâmetros devem
ser levados em conta pelo intérprete do Direito (Princípio da Juridicidade). Não se pode
conceber que a aplicação da lei descambe para o mais exagerado legalismo.
Sendo, pois, concebida a lei como fonte do direito – mas não como a única e exclusiva – a
LINDB consagra no seu início regras relativas à sua vigência.
O art. 1º, caput, enuncia que “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o
país 45 dias depois de oficialmente publicada”. Nos termos do art. 8º, § 1º, da LC 95/98, a
contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabelecem período de vacância far-
se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no
dia subsequente à sua consumação integral. Logo, a data não é prorrogada se cair em
feriado ou final de semana1.
A lei passa por três fases fundamentais: elaboração, promulgação e publicação. Depois vem
o prazo de vacância, geralmente previsto na própria norma.
O CC de 2002 previu um prazo de vacância de 1 ano a partir da publicação. De acordo com
o entendimento majoritário, inclusive da jurisprudência, o CC entrou em vigor em 11 de
janeiro de 2003, levando-se em conta a contagem dia a dia.
De acordo com o art. 1º, §1º, da LINDB, a obrigatoriedade da norma brasileira passa a
vigorar, nos Estados estrangeiros, 3 meses após a publicação oficial em nossos País.
O art. 1º, §2º, da LINDB foi revogado pela Lei 12.036/2009, por desrespeito à tripartição
dos poderes.
Havendo norma corretiva, mediante nova publicação do texto legal, os prazos mencionados
devem correr a partir da nova publicação (art. 1º, §3º).
Norma corretiva é aquela que existe para afastar equívocos importantes cometidos pelo
texto legal, sendo certo que as correções do texto de lei já em vigor devem ser consideradas
como sendo lei nova.
O art. 2º consagra o princípio da continuidade da lei, pelo qual a norma, a partir de sua
entrada em vigor, tem eficácia contínua, até que outra a modifique ou revogue.
Entretanto, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes,
não revoga nem modifica a lei anterior (art. 2º, §2º).
1
Macete que eu vi numa aula do LFG: somar o dia da publicação com o período de vacatio
legis vai encontrar o dia da entrada em vigor. Fórmula para contar prazo de vacatio: dia da
publicação + prazo de vacatio = dia da vigência.

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Dois exemplos concretos:


1) No caso do CC de 2002, que dispôs expressamente e de forma completa sobre o
condomínio edilício, entre os seus arts 1.331 a 1.358. Por tal tratamento, deve ser tida como
revogada a Lei 4.591/64, naquilo q regulava o assunto (arts. 1º a 27). Trata-se de aplicação
da segunda parte do art. 2º, §1º da LINDB, conforme decisões jurisprudenciais (STJ, REsp
746.589/RS).
2) O CC dispôs de forma especial sobre a locação (arts. 565 a 578), não prejudicando a lei
especial anterior que dispunha sobre a locação imobiliária (Lei 8.245/91). Tanto que foi
introduzida na codificação emergente uma norma de direito intertemporal, prevendo que a
locação do prédio urbano que esteja sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida (art.
2.036 do CC).
Logo, o meio mais comum para se retirar a eficácia de uma norma jurídica é a sua
revogação, o que pode ocorrer de 2 formas, classificadas quanto à sua extensão:
a) Revogação total ou ab-rogação: ocorre quando se torna sem efeito uma norma de
forma integral, com a supressão total do seu texto por uma norma emergente.
b) Revogação parcial ou derrogação: uma lei nova torna sem efeito parte de uma lei
anterior.
No que concerne ao modo, as duas modalidades de revogação podem ser assim
classificadas:
a) Revogação expressa (ou por via direta): a lei nova taxativamente declara revogada a lei
anterior ou aponta os dispositivos que pretende retirar. O art. 9º da LC 95/98 prevê que “a
cláusula de revogação deverá enumerar expressamente a lei ou disposições revogadas”. Um
exemplo é o art. 2.045 do CC, o qual previu a revogação do CC de 1916 e da primeira parte
do Código Comercial.
b) Revogação tácita (ou por via oblíqua): situação em que a lei posterior é incompatível
com a anterior, não havendo previsão expressa no texto sobre a revogação. O CC não trata
da revogação de leis especiais, devendo ser aplicada a revogação parcial tácita que parece
constar do seu art. 2.043. Assim, vários preceitos materiais de leis especiais, como a Lei do
Divórcio (Lei 6.515/73), foram incorporados pelo atual CC, permanecendo em vigor os
seus preceitos processuais, trazendo a conclusão da sua revogação parcial, por via oblíqua.
O art. 2º, §3º, da LINDB, afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar,
salvo se houver disposição expressa. O efeito repristinatório é aquele pelo qual uma norma
revogada volta a valer no caso de revogação de sua revogadora.
Norma A – válida. Norma B revoga a norma A. Norma C revoga a B. A Norma A
(revogada) volta a valer com a revogação (por C) da sua revogadora (B)? Não, porque não
se admite o efeito repristinatório automático.
Contudo, excepcionalmente, a lei revogada volta a vigor quando a lei revogadora for
declarada inconstitucional ou quando for concedida a suspensão cautelar da eficácia da
norma impugnada – art. 11, §2º, da Lei 9.868/99.
Em suma, há duas hipóteses possíveis de ocorrer a repristinação: quando o efeito
repristinatório decorre da declaração de inconstitucionalidade da lei e quando previsto pela
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própria norma jurídica.


Características básicas da lei (fonte primária do Direito Brasileiro):
a) Generalidade: a norma jurídica dirige-se a todos os cidadãos, sem qualquer distinção,
tendo eficácia erga omnes.
b) Imperatividade: a norma jurídica é um imperativo, impondo deveres e condutas para os
membros da coletividade.
c) Permanência: a lei perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia.
d) Competência: a norma, para valer contra todos, deve emanar de autoridade competente,
com o respeito ao processo de elaboração.
e)Autorizante: o conceito contemporâneo de norma jurídica traz a ideia de um
autorizamento (a norma autoriza ou não determinada conduta), estando superada a tese de
que não há norma sem sanção (Kelsen).

Classificação das Leis:

A literatura jurídica classifica as leis de acordo com sua (i) imperatividade; (ii)
autorizamento e (iii) natureza.

Quanto à imperatividade, podem ser (i) cogentes (de ordem pública), em que as condutas
são exigíveis de forma absoluta, mitigando, restringindo a esfera de autonomia privada do
cidadão, que não pode derrogá-las de acordo com sua manifestação de vontade. Destacam-
se, nesse sentido, as disposições relativas a direito de família, a exemplo das exigências
relativas à adoção. Podem também as leis serem (ii) dispositivas, em que há a abertura para
uma manifestação de vontade mais ampla, que se destaca de maneira mais forte no âmbito
contratual e empresarial, bem como no cumprimento de obrigações, a exemplo do art. 327
(estipulação do local do pagamento).

Quanto ao autorizamento, podem ser (i) mais do que perfeitas, ao autorizarem a


aplicação de duas sanções em esferas jurídicas diferentes, a exemplo do devedor de
alimentos (prisão e pagamento das prestações vencidas) e também em leis mais afeitas ao
âmbito público, tal como as diferentes sanções previstas na Lei de Improbidade
Administrativa (suspensão de direitos políticos, multa); (ii) perfeitas, impondo a nulidade
do ato, tal qual aquele praticado por absolutamente incapaz; (iii) menos que perfeitas,
impondo sanção no caso de descumprimento mas sem acarretar a nulidade do ato, como
previsto no art. 1523, do CC; e (iv) imperfeitas, que não acarretam sanções, a exemplo da
exigência de dívidas prescritas.

Quanto à natureza pode ser (i) substantivas, relacionadas ao direito material, a exemplo
das disposições do código civil, ou (ii) adjetiva, relacionadas ao processo de exigências da
realização dos direitos.

Quanto à hierarquia, podem ser (i) constitucionais; (ii) leis complementares; (iii) leis
ordinárias; (iv) leis delegadas. Decreto não é lei, mas ato normativo do poder executivo,
que deve se limitar a especificar, regulamentar disposições já previstas legalmente (salvo no

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caso de decretos autônomos, possibilitados unicamente nos casos previstos 84, VI, alíneas
“a” e “b” da Constituição da República).
O art. 3º, consagra, ainda, o princípio da obrigatoriedade da norma, segundo o qual
ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando desconhecê-la. Três são as correntes que
procuram justificar o conteúdo da norma:
a) Teoria da ficção legal: a obrigatoriedade foi instituída pelo ordenamento para a
segurança jurídica.
b) Teoria da presunção absoluta: haveria uma dedução iure et de iure de que todos
conhecem as leis.
c) Teoria da necessidade social: amparada na premissa de que as normas devem ser
conhecidas para que melhor sejam observadas, a gerar o princípio da vigência sincrônica da
lei.
A teoria que explica a obrigatoriedade da lei para maioria da doutrina é a da necessidade
social. Ela sustenta que a lei é obrigatória e deve ser cumprida por todos, não por motivo de
um conhecimento presumido ou ficto, mas por elevadas razões de interesse público, ou
seja, para que seja possível a convivência social, gerando o princípio da vigência sincrônica
da lei.
Zeno Veloso: “Num país em que há um excesso legislativo, sem contar o número
enormíssimo de medidas provisórias, presumir que todas as leis são conhecidas por todo
mundo agrediria a realidade”.
O princípio da obrigatoriedade das leis não pode ser visto como um princípio absoluto, eis
que o próprio CC, no art. 139, III, o abranda quando admite a existência de erro substancial
quando a falsa noção estiver relacionada com um erro de direito (error juris), desde que
esta seja única causa para a celebração de um negócio e que não haja desobediência à lei.
A Lei das Contravenções Penais já previa o erro de direito como justificativa para o
descumprimento da norma (art. 8º).
Não há qualquer conflito entre o art. 3º da LINDB e o art. 139, III, do CC, porque a
primeira norma é geral, enquanto a segunda é especial, devendo esta prevalecer. Logo,
havendo erro de direito a acometer um determinado negócio ou ato jurídico, proposta a
ação específica no prazo decadencial de 4 anos contados da sua celebração (art. 178, II,
CC), haverá o reconhecimento da sua anulabilidade.
“O direito não é lacunoso, mas há lacunas” (Maria Helena Diniz).
A frase acima pode parecer um paradoxo sem sentido, mas não o é.
O sistema jurídico constitui um sistema aberto, no qual há lacunas. Entretanto, as lacunas
não são do direito, mas sim da lei, omissa em alguns casos.
Há um dever do aplicador do direito de corrigir as lacunas (art. 126, CPC).
Classificação das lacunas (Maria Helena Diniz):
a) Lacuna normativa: ausência total de norma prevista para um determinado caso
concreto.

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b) Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia
social.
c) Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja
insatisfatória ou injusta.
d) Lacuna de conflito ou antinomia: choque de 2 ou mais normas válidas, pendente de
solução no caso concreto.
Presentes as lacunas, deverão ser utilizadas as formas de integração da norma jurídica, tidas
como ferramentas de correção do sistema (arts. 4º e 5º da LINDB).
A integração não se confunde com a subsunção, porque nesta há a aplicação direta da
norma jurídica a um determinado tipo ou fattispecie.
Art. 4º, LINDB: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito. A primeira dúvida que surge em relação a esse
comando legal é se a ordem nela prevista deve ou não ser rigorosamente obedecida. Em
uma visão clássica, a resposta é positiva (Sílvio Rodrigues). Até se pode afirmar que essa
seja a regra ainda, mas nem sempre o respeito a essa ordem deverá ocorrer, diante da força
normativa e coercitiva dos princípios, notadamente daqueles de índole constitucional.
A CR prevê, em seu art. 5º, §1º, que as normas que definem direitos fundamentais – muitas
geradoras de princípios estruturantes do sistema jurídico – têm aplicação imediata. Trata-se
da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mecanismo festejado por muitos
constitucionalistas, como Daniel Sarmento que leciona: “Fala-se em eficácia horizontal dos
direitos fundamentais, para sublinhar o fato de que tais direitos não regulam apenas as
relações verticais de poder que se estabelecem entre Estado e cidadão, mas incidem
também sobre relações mantidas entre pessoas e entidades não estatais, que se encontram
em posição de igualdade formal”.
Em suma, os princípios constitucionais não podem mais ser vistos como último recurso de
integração da norma jurídica, como acreditavam os juristas clássicos.
Deve-se reconhecer eficácia normativa imediata aos princípios, em alguns casos,
particularmente naqueles q envolvem os direitos fundamentais. Isso porque com o Estado
Democrático de Direito houve a transposição dos princípios gerais de direitos para
princípios constitucionais fundamentais (Paulo Bonavides).
Gustavo Tepedino contesta o teor do referido art. 4º e até mesmo a sua aplicação.
Em síntese: aqueles que seguem a escola do Direito Civil Constitucional defendem que
não há uma aplicação da ordem constante do art. 4º da LINDB de forma rígida e
incontestável. Esse entendimento é que deve prevalecer na visão contemporânea do
Direito Civil Brasileiro.
A ANALOGIA
A analogia é a aplicação de uma norma próxima ou de um conjunto de normas próximas,
não havendo uma norma prevista para um determinado caso concreto.
Exemplo de aplicação da analogia: o art. 499 do CC diz que é lícita a venda de bens entre
cônjuges quanto aos bens excluídos da comunhão. Como a norma não é restritiva da

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liberdade contratual, não há qualquer óbice de se estender a mesma aos companheiros.


A analogia pode ser classificada:
a) Analogia legal ou legis: é a aplicação de somente uma norma próxima.
b) Analogia jurídica ou juris: é a aplicação de um conjunto de normas próximas, extraindo
elementos que possibilitem a analogia. Ex: aplicação das regras da ação reivindicatória para
a ação de imissão de posse).
A analogia não se confunde com a interpretação extensiva. Na analogia rompe-se com os
limites do que está previsto na norma, havendo integração da norma jurídica. Na
interpretação extensiva, apenas aplica-se o seu sentido, havendo subsunção.
Exemplo prático envolvendo o CC atual:
O art. 157 do CC consagra como novo vício ou defeito do negócio jurídico a lesão, presente
quando a pessoa, por premente necessidade ou inexperiência, submete-se a uma situação
desproporcional por meio de um negócio jurídico. Tal negócio é anulável (art. 171, II),
desde proposta a ação anulatória no prazo decadencial de 4 anos contados da sua celebração
(art. 178, II). Porém, pode-se recorrer à revisão do negócio, se a parte beneficiada com a
desproporção oferecer suplemento suficiente para equilibrar o negócio (art. 157, §2º).
Recomenda-se sempre a revisão do contrato, prestigiando-se a conservação do negócio
jurídico e a função social dos contratos.
Hipótese 1: aplicação do art. 157, §2, do CC, para a lesão usurária, prevista no Decreto-lei
22.626/33 (Lei de Usura). Haverá interpretação extensiva, pois o dispositivo somente será
aplicado a outro caso de lesão. Amplia-se o sentido da norma (subsunção).
Hipótese 2: aplicação do art. 157, §2º, do CC, para o estado de perigo (art. 156, CC). Nesse
caso, haverá aplicação da analogia, pois o comando legal em questão está sendo aplicado a
outro instituto jurídico (integração). Enunciado 148, CJF: “Ao estado de perigo aplica-se,
por analogia, o disposto no §2 do art. 157”.
Importante: as normas de exceção ou normas excepcionais não admitem analogia ou
interpretação extensiva. Entre essas podem ser citadas as que restringem a autonomia
privada que, do mesmo modo não admitem socorro a tais artifícios, salvo para proteger
vulnerável ou valor fundamental.
OS COSTUMES
Os costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos reiterados com
conteúdo lícito e relevância jurídica.
Podem ser classificados:
a) Costumes segundo a lei (secundum legem): incidem quando há referência expressa aos
costumes no texto legal (ex: arts. 13 e 187 do CC). Aqui não há integração, mas sim
subsunção, eis que a própria norma jurídica é que é aplicada.
b) Costumes na falta de lei (praeter legem): aplicados quando a lei for omissa, sendo
denominado de costume integrativo. Ex: reconhecimento da validade do cheque pós-datado
ou pré-datado, eis que não há lei proibindo a emissão de cheque com data para depósito e
tendo em vista a prática reiterada dessa emissão (súmula 370 do STJ).

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c) Costumes contra a lei (contra legem): é quando a aplicação dos costumes contraria a lei.
Não se pode admitir, em regra, a aplicação dos costumes contra legem. Também aqui não
há que se falar em integração.
Na visão clássica do Direito Civil, os costumes teriam requisitos para aplicação como fonte
do direito. Rubens Limongi França apresenta cinco, a saber: a) continuidade; b)
uniformidade; c) diuturnidade; d) moralidade; e) obrigatoriedade.
A jurisprudência consolidada pode constituir elemento integrador do costume (costume
jurídico ou jurisprudencial). Como exemplos podem citar as súmulas dos Tribunais
Superiores. Nesse sentido: STJ, ED no Agravo Regimental 280.797/SP.
OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
Miguel Reale: “os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento,
como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por
motivos de ordem prática de caráter operacional, i.é, como pressupostos exigidos pelas
necessidades da pesquisa e da praxis”.
José de Oliveira Ascensão: “Os princípios são as grandes orientações formais da ordem
jurídica brasileira, que fundam e unificam normas e soluções singulares”.
Conceito da Enciclopédia Saraiva de Direito: “a palavra princípio vem de principium, que
significa início, começo, ponto de partida, origem. Em linguagem científica princípio quer
dizer fundamento, causa, estrutura.
Nelson Nery Jr. E Rosa Nery: “Princípios gerais de direito. São regras de conduta que
norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou negócio jurídico. Os princípios gerais
do direito não se encontram positivados. São regras estáticas que carecem de concreção.
Têm como função principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas”.
Confrontados com as normas jurídicas, os princípios são mais amplos, abstratos, muitas
vezes com posição definida na CF. Já as normas são dotadas de concretismo, de posição de
firmeza, em oposição ao nexo deôntico relativo que acompanha os princípios.
As normas deverão ser sempre aplicadas, sob pena de suportar consequências jurídicas
determinadas previamente.
O próprio art. 5º da LINDB traz em seu bojo um princípio: o do fim social da norma.
Assim, o juiz, na aplicação da lei, deve ser guiado pela sua função social ou fim social e
pelo objetivo de alcançar o bem comum (a pacificação social).
Historicamente, não se pode esquecer que os princípios já estavam previstos como forma de
integração da norma no direito romano, sendo os seguintes mandadamentos do direito
romano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente,
não lesar a ninguém, dar a cada um o que é seu, respectivamente). Tais regramentos
continuam sendo invocados, tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Os princípios jurídicos não precisam estar expressos na norma.
Pode-se conceituar os princípios como fontes do direito, conforme previsão do art. 4º da
LINDB.
Analisando os seus fins, os princípios gerais são regramentos básicos aplicáveis a um

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

determinado instituto ou ramo jurídico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da


justiça e da pacificação social. Sob o prisma de sua origem, os princípios são abstraídos das
normas jurídicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos,
econômicos e sociais.
O CC de 2002 consagra três princípios fundamentais, conforme se extrai de sua exposição
de motivos, elaborada por Miguel Reale, a saber:
a) Princípio da Eticidade: valorização da ética e da boa-fé, principalmente daquela que
existe no plano da conduta de lealdade das partes (boa fé-objetiva). Pelo CC, a boa-fé
objetiva tem função de interpretação dos negócios jurídicos em geral (art. 113). Serve
ainda como controle das condutas humanas, eis que a sua violação pode gerar o abuso de
direito, modalidade de ilícito (art. 187). Por fim, a boa-fé objetiva tem a função de integrar
todas as fases pelas quais passa o contrato (art. 422).
b) Princípio da Socialidade: um dos escopos do CC 02 foi o de superar o cárater
individualista e egoísta da codificação anterior. Todas as categorias civis têm função social.
c) Principio da Operabilidade: tem dois sentidos: primeiro, o de simplicidade ou
facilitação das categorias privadas, o que pode ser percebido, por ex, pelo tratamento
diferenciado da prescrição e decadência. Segundo, há o sentido de efetividade ou
concretude, o que foi buscado pelo sistema aberto de cláusulas gerais adotado atualmente.
A EQUIDADE
Na visão clássica do Direito Civil, a equidade era tratada não como meio de suprir a lacuna
da lei, mas sim como um mero meio de auxiliar nessa missão.
Mas, no sistema contemporâneo privado, a equidade deve ser considerada fonte
informal ou indireta do direito.
Conceito: é o uso do bom senso, a justiça do caso particular, mediante a adaptação razoável
da lei ao caso concreto.
Concepção Aristotélica: a equidade é definida como a justiça do caso concreto, o
julgamento com a convicção do que é justo.
Doutrina Contemporânea: “O julgamento por equidade (e não com equidade) é tido, em
casos excepcionais, como fonte do direito, quando a própria lei atribui ao juiz a
possibilidade de julgar conforme os seus ditamos” (Pablo Stolze).
Logo, não há como declinar a condição da equidade como fonte jurídica, não formal,
indireta e mediata.
Classificação doutrinária da equidade:
a) Equidade legal: aquela cuja aplicação está prevista no texto legal. Ex: art. 1583, §2º,
CC
b) Equidade judicial: presente quando a lei determina que o juiz deve decidir por equidade
o caso concreto. Ex: art. 127 do CPC.
Os dois conceitos acima se confundem. No segundo há uma ordem ao juiz, de forma
expressa, o que não ocorre na equidade legal, mas apenas implicitamente.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

O art. 127 do CC é muito criticado, dentre tantos por Miguel Reale, uma vez que, na
literalidade, só autorizada a aplicação da equidade aos casos previstos na lei. A justiça do
caso concreto é a prioridade do Direito. Ademais, pode-se dizer que a equidade é implícita
à própria lei.
Em outros ramos jurídicos a equidade é considerada nominalmente como verdadeira fonte
do Direto, como acontece no Direito do Trabalho (art. 8º da CLT).
Da aplicação da lei no tempo e no espaço
A norma jurídica é criada para valer ao futuro, não ao passado. Entretanto, eventualmente,
pode uma determinada norma atingir também os fatos pretéritos, desde que sejam
respeitados os parâmetros que constam da LINDB e da CF.
Art. 5º, XXXVI, CF: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada”.
O art. 6º da LINDB, além de trazer regra semelhante, procura conceituar as categorias
acima, da seguinte forma:
a) Direito adquirido: é o direito material ou imaterial incorporado no patrimônio de
uma pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado. Art. 6º, §2º.
b) Ato jurídico perfeito: é a manifestação de vontade lícita, emanada por quem
esteja em livre disposição, e aperfeiçoada. Art. 6º, §1º. Ex: um contrato anterior já
celebrado e que esteja gerando efeitos.
c) Coisa julgada: é a decisão judicial contra a qual não cabe mais recurso (art. 6,
§3º)
Pode-se afirmar que o direito adquirido é o mais amplo de todos.
Questão contemporânea das mais relevantes é saber se a proteção de tais categorias é
absoluta. A resposta é negativa, diante da forte tendência a relativizar princípios e regras em
sede de Direito.
Há forte tendência material e processual em apontar a relativização da coisa julgada,
particularmente nas ações de investigação de paternidade julgadas improcedentes por ausência de
provas quando não existia o exame de DNA. Nesse sentido, dispõe o Enunciado 109 do CJF: “A
restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de
prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética do investigado”. Há decisões
do STJ no mesmo sentido (REsp 226.436/PR). O STF confirmou a tendência de mitigação da
coisa julgada (RExt 363.889 – Inf. 622).

Em suma, pelo julgado acima, é possível uma nova ação para a prova da paternidade, se a
ação anterior foi julgada improcedente em momento em que não havia o exame de DNA. A
questão pode ser solucionada a partir da técnica de ponderação, desenvolvida, entre outros,
por Robert Alexy. No caso em conflito estão em questão a proteção da coisa julgada (art. 5º,
XXXVI, CF) e a dignidade do suposto filho de saber quem é o seu pai, o q traduz o direito
à verdade biológica (art. 1º, III, CF). Na colisão entre os direitos fundamentais, o STJ
posicionou-se favoravelmente ao segundo.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Por outro lado, quanto à relativização de proteção do direito adquirido e do ato jurídico
perfeito, o CC atual, contrariando a regra de proteção apontada, traz, nas duas disposições
finais transitórias, dispositivo polêmico, pelo qual os preceitos relacionados com a função
social dos contratos e da propriedade podem ser aplicadas às convenções e negócios
celebrados na vigência do CC de 1916, mas cujos efeitos têm incidência na vigência da
nova codificação. Art. 2.035, parag. único: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar
os preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar
a função social da propriedade e dos contratos”.
O dispositivo acima consagra o princípio da retroatividade motivada ou justificada, pelo
qual as normas de ordem pública relativas à função social da propriedade e dos contratos
podem retroagir. Não há qualquer inconstitucionalidade na norma, eis que amparada na
função social da propriedade, prevista no art. 5º, XXII e XXIII, da CF.
Quando se lê no dispositivo transcrito a expressão “convenção”, pode-se ali enquadrar
qualquer ato jurídico celebrado, inclusive os negócios jurídicos celebrados antes da entrada
em vigor da nova lei geral privada e cujos efeitos ainda estão sendo sentidos atualmente, na
vigência da nova codificação.
A norma vem recebendo correta aplicação pela jurisprudência nacional. O TJ-SE (Apelação
Cível 2006212091) aplicou o art. 413 (multa contratual) a um contrato entabulado na
vigência do CC de 1916 por haver excesso na fixação da multa.
Na mesma linha, o TJ de SP concluiu pela retroatividade da boa-fé objetiva (Apelação com
Revisão 424.075.4/8).
A proteção do direito adquirido, quando levada ao extremo engessa a evolução da ciência e
da sociedade.
Concluindo, constata-se que a tendência doutrinária e jurisprudencial é justamente
relativizar a proteção dos direitos adquiridos, o que torna o sistema jurídico de maior
mobilidade, de melhor possibilidade de adaptação às mudanças sociais.
Os arts. 7º ao 19, da LINDB interessam mais ao Direito Internacional Público e Privado:
a) O art. 7º consagra a regra lex domicilii, pela qual devem ser aplicadas, no que concerne
ao começo e ao fim da personalidade, as normas do país em que for domiciliada a pessoa,
inclusive quanto ao nome, à capacidade e aos direitos de família.
b) Em relação ao casamento, o mesmo comando enuncia regras específicas que devem ser
estudadas à parte. De início, celebrado o casamento no Brasil, devem ser aplicadas as
regras quanto aos impedimentos matrimoniais que constam do art. 1.521 do CC (art. 7º,
§1º). O casamento entre estrangeiros poderá ser celebrado no Brasil, perante autoridades
diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes (art. 7º, §2º). Caso os nubentes
tenham domicílios diversos, deverão ser aplicadas as regras, quanto à invalidade do
casamento, do 1º domicílio conjugal (art. 7º, §3º).
c) Ainda em relação ao casamento, quanto às regras matrimoniais, ao regime de bens, seja
ele de origem legal ou convencional, deverá ser aplicada a lei do local em que os cônjuges
tenham domicílio. Havendo divergência quanto aos domicílios, prevalecerá o 1º domicílio
conjugal (art. 7º, §4º). Para o estrangeiro casado que se naturalizar como brasileiro é
deferido, no momento de sua naturalização e mediante autorização expressa do cônjuge,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

que requeira ao Poder Judiciário a adoção do regime da comunhão parcial de bens, regime
legal ou supletório em nosso sistema legal, desde que respeitados os direitos de terceiros
anteriores à alteração, e mediante registro no cartório das pessoas naturais (art. 7º, §5º). A
norma possibilita a alteração do regime de bens.
d) Quanto ao divórcio realizado no estrangeiro em que um ou ambos os cônjuges forem
brasileiros, haverá reconhecimento no Brasil depois de 1 ano da data da sentença, salvo se
houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação
produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das
sentenças estrangeiras. O STJ, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a
requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de
sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os
efeitos legais (art. 7º, §6º). Obs: para o Tartuce, a separação judicial foi banida do
sistema jurídico nacional desde a EC 66/2010, porém, como a norma em comento é de
DIP, ainda tem aplicação, até poque muitos países admitem a separação judicial. O
STJ decidiu recentemente que a nova redação dada pela EC 66, de 2010, ao §6º do art.
226 da CF tornou prescindível a comprovação do preenchimento do requisito
temporal outrora previsto para fins de obtenção do divórcio.
e) Enuncia o §7º, do art. 7º, que “salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família
estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos
incapazes sob sua guarda”. Diante da nova visualização da família, à luz da CR e do CC de
2002, deve-se entender que esse parágrafo merece uma nova leitura, eis q pelo art. 1.567 da
codificação novel a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo
marido e pela mulher.
f) Determina o §8º, do art. 7º, que o domicílio da pessoa que não tiver residência fixa será o
local em que a mesma for encontrada (moradia habitual), norma que vale também para as
questões de Direito Internacional.
g) No que se refere aos bens, prevê a LINDB que deve ser aplicada a norma do local em
que esses se situem (lex rei sitae – art. 8º). Tratando-se de bens móveis transportados,
aplica-se a norma do domicílio do seu proprietário (§1º). Quanto ao penhor (direito real de
garantia que recai sobre bens móveis), por regra, deve ser aplicada a norma do domicílio
que tiver a pessoa em cuja posse se encontre a coisa empenhada, outra aplicação do
princípio lex domicilii (§2º).
h) Ao tratar das obrigações, na LINDB há consagração da regra locus regit actum,
aplicando-se as leis do local em que foram constituídas (art. 9º). Dessa forma, para aplicar a
lei brasileira a um determinado negócio obrigacional, basta a sua celebração no território
nacional. Os parágrafos trazem duas exceções. Tendo sido o contrato celebrado no exterior
e destinando-se a produzir efeitos em nosso país, dependente de forma essencial prevista
em lei nacional, deverá esta ser observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira
quanto aos fatores externos, requisitos extrínsecos do ato (§1º). Como segunda exceção, de
acordo com o art. 9º, §2º, “A obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar
em que residir o proponente”. O dispositivo está em conflito parcial com o art. 435 do CC,
pelo qual se reputa celebrado contrato no lugar em que foi proposto. Ora, o local da
proposta não necessariamente é o da residência daquela qua a formulou. Para resolver a
suposta antinomia, aplicando-se a especialidade, deve-se entender que a regra do art. 435

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

serve para os contratos nacionais; enquanto o dispositivo da LINDB é aplicado aos


contratos internacionais.
i) O art. 10 da LINDB enuncia que a sucessão por morte ou por ausência obedece a norma
do país do último domicílio do de cujus (lex domicilii), no mesmo sentido do art. 1.785 do
CC (“A sucessão abre-se no último domicílio do falecido).
j) As regras de vocação hereditária para suceder bens de estrangeiro situados no nosso País
serão as nacionais, desde que não sejam mais favoráveis ao cônjuge e aos filhos do casal as
normas do último domicílio (art. 10, §1º). A lex domicilii do herdeiro ou legatário
regulamentará a capacidade para suceder (§2º).
k) Quanto às sociedades e fundações deve ser aplicada a norma do local de sua constituição
(art. 11). Os três parágrafos desse artigo trazem regras específicas q devem ser atentadas
quanto à pessoa jurídica, pela ordem.
Primeiro, para atuarem no Brasil, as sociedades e fundações necessitam de autorização pelo
governo federal, ficando sujeitas às leis brasileiras (art. 11, §1º da LINDB e art. 1.134 do
CC).
Segundo, os governos estrangeiros e entidades constituídas para atenderem aos anseios de
Estados estrangeiros não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de
desapropriação (art. 11, §2º da LINDB).
Terceiro, os governos estrangeiros e afins podem adquirir a propriedade de prédios
necessários à sede dos representantes diplomáticos e agentes consulares, única autorização
específica que deve ser respeitada (art. 11, §3º).
l) Em relação à competência da autoridade judiciária brasileira, determina o art. 12 que há
necessidade de atuação quando o réu for domiciliado em nosso País ou aqui tiver que ser
cumprida a obrigação, como no caso de um contrato. Quanto aos imóveis situados no país,
haverá competência exclusiva da autoridade nacional (art. 12, §1º); bem quanto ao
exequatur, o “cumpra-se” relacionado com uma sentença estrangeira homologada perante o
STJ.
m) Quanto aos fatos ocorridos no exterior e ao ônus probatório, devem ser aplicadas as
normas do direito alienígena relacionadas com as ocorrências, não sendo admitidas no
Brasil provas que a lei nacional não conheça (art. 13).
Não conhecendo o juiz nacional a lei estrangeira, poderá exigir de quem a invoca a prova
do texto e da sua vigência (art. 14).
Nos termos do art. 15, será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que
reúna os seguintes requisitos:
- haver sido proferida por juiz competente
- terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia
- ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no
lugar em que foi proferida
- estar traduzida por intérprete autorizado
- ter sido homologada pelo STJ.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Em tais casos, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta,
sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei (art. 16).
n) Com grande aplicação prática em relação do Direito Privado, prevê o art. 17 que “As
leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão
eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons
costumes”. Por esse dispositivo, a Convenção de Varsóvia, tratado internacional do qual o
Brasil é signatário e que consagra limitações de indenização em casos de atraso de voo,
perda de voo e extravio de bagagem, no caso de viagens internacionais, não pode
prevalecer, conforme conclusão do STJ, eis que o CDC consagra o princípio da reparação
integral de danos.
o) Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para
lhes celebrar os casamentos e os mais atos de Registro civil e de tabelionato, inclusive o
registro de nascimento e óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no país da sede
do Consulado (art. 18).
p) Reputam-se válidos todos os atos indicados no art. 18 e celebrados pelos cônsules
brasileiros na vigência da Lei de Introdução, desde que satisfaçam todos os requisitos legais
(art. 19).
Importante registrar ainda o assunto das Antinomias, que cuida-se de duas normas
conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual
delas merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão).
Aqui serão estudados os conceitos básicos de solução desses conflitos, os metacritérios
clássicos construídos por Norberto Bobbio, em sua Teoria do ordenamento jurídico, para a
solução dos choques entre as normas jurídicas, a saber:
a) Critério cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior;
b) Critério da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral;
c) Critério hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior.
Dos três critérios acima, o cronológico é o mais fraco de todos, sucumbindo diante dos
demais.
Importante: a especialidade também consta da CF (art. 5º, caput), inserida que está na
isonomia constitucional, em sua segunda parte, eis que a lei deve tratar de maneira
desigual os desiguais.
Classificação das antinomias:
- Antinomia de 1º grau: conflito de normas que envolve apenas um dos critérios acima
expostos.
- Antinomia de 2º grau: choque de normas válidas que envolve dois dos critérios
analisados.
Em havendo a possibilidade ou não de solução, conforme os metacritérios de solução de
conflito, é pertinente a seguinte visualização:
- Antinomia aparente: situação que pode ser resolvida de acordo com os metacritérios
antes expostos.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

- Antinomia real: situação que NÃO pode ser resolvida de acordo com os metacritérios
antes expostos.
De acordo com essas classificações, devem ser analisados os casos práticos em que estão
presentes os conflitos:
 No caso de conflito entre norma posterior e norma anterior, valerá a posterior, pelo
critério cronológico, caso de antinomia de primeiro grau aparente.
 Norma especial deverá prevalecer sobre norma geral, emergencial, que é o critério
da especialidade, outra situação de antinomia de primeiro grau aparente.
 Havendo conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecerá a primeira,
pelo critério hierárquico, também situação de antinomia de primeiro grau ou
aparente.
Antinomias de segundo grau:
 Em um caso de antinomia de segundo grau aparente, quando se tem um conflito de
uma norma especial anterior e uma outra geral posterior, prevalecerá o critério da
especialidade, prevalecendo a primeira norma.
 Havendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece
também a primeira (critério hierárquico), outro caso de antinomia de segundo grau
aparente.
 Quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra norma, especial e
inferior, qual deve prevalecer? De acordo com Maria Helena Diniz, nesse caso não
há uma metarregra geral de solução do conflito, surgindo a denominado antinomia
real. De acordo com Bobbio, deve-se optar pelo critério hierárquico.
O critério da especialidade também é de suma importância, eis que o art. 5º da CF consagra
o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu, pelo qual a lei deve tratar de maneira
igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada está o princípio da
especialidade. E é por isso q ele até pode fazer frente ao critério hierárquico.
Desse modo, em havendo choque entre os critérios hierárquico e da especialidade, dois
caminhos de solução podem ser dados no caso de antinomia real:
- Solução do Poder Legislativo: cabe a edição de uma terceira norma, dizendo qual das
duas normas em conflito deve ser aplicada.
- Solução do Poder Judiciário: o caminho é a adoção do princípio máximo de justiça,
podendo o juiz da causa, de acordo com a sua convicção e aplicando os arts. 4º e 5º da
LINDB, adotar uma das duas normas para solucionar o problema.
Pelo art. 4º pode o magistrado aplicar a analogia, os costumes e os princípios gerais do
direito, sem que essa ordem seja obrigatoriamente respeitada.
Seguindo o que preceitua o art. 5º, deve o juiz buscar a função social da norma e as
exigências do bem comum, o.s, a pacificação social.
Não se pode esquecer, outrossim, da aplicação imediata dos princípios fundamentais que
protegem a pessoa humana, nos termos do art. 5º, §1º da CF (eficácia horizontal dos

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

direitos fundamentais).

Dialogo das Fontes


As transformações socioeconômicas, a evolução tecnológica, as novas formas de
compreensão do mundo, característicos dos tempos “pós-modernos”, ratificam o que o
brilhante civilista do século passado Gaston Morin denominou de “revolta dos fatos contra
os códigos”, que traduz a situação de falta de compatibilidade entre o Direito Positivo e os
fatos sociais.
O Direito necessita estar sintonizado com as necessidades e as aspirações surgidas na
sociedade, sob pena de se tornar obsoleto e assim ferir a segurança jurídica, deixando de
cumprir o seu papel social de harmonizar conflitos. Para contornar essa questão, o Direito
procura sempre se atualizar frente aos novos fatos através da criação de leis, que acabam
por regular os mais variados setores da sociedade formando um ordenamento jurídico
inchado, complexo e muitas vezes contraditório.
Frente a essa complexidade, é que se busca dar coerência ao sistema jurídico e com fulcro
nessa questão, o jurista alemão Erik Jayme, professor da Universidade de Heidelberg
desenvolveu a Tese do Diálogo das Fontes, apresentada em 1995 na cidade de Haia na
Holanda. Seus estudos se tornaram mundialmente conhecidos e sua tese ganhou força e
aplicabilidade em vários países.
Trata-se de uma teoria, sem dúvida, visionária. Afirma a superação da noção de conflito
entre leis, substituída pela de coordenação. E a possibilidade de coordenação e aplicação de
diferentes leis sobre um mesmo caso, de forma orientada, justamente, pela proteção dos
direitos fundamentais e da pessoa humana.
Tendo por valores-chave a dignidade da pessoa humana e a aplicação imediata dos direitos
fundamentais, não restam dúvidas que a Tese do Diálogo das Fontes surge para dar
soluções mais justas, protegendo o indivíduo vulnerável e dando um caráter humanista ao
Direito.
A novel tese se afirma como um revolucionário método de resolução de conflitos entre leis,
ou seja, de antinomias. Norberto Bobbio (1999, p. 81) em sua obra “Teoria do
Ordenamento Jurídico” afirma: a situação de normas incompatíveis entre si é uma
dificuldade tradicional frente à qual se encontraram os juristas de todos os tempos, e teve
uma denominação própria característica: antinomia. A tese de que o ordenamento jurídico
constitua um sistema (...) podese exprimir também dizendo que o Direito não tolera
antinomias.
O Diálogo das Fontes como método de aplicação, integração e interpretação das normas
jurídicas propõe a superação do clássico método de resolução de antinomias jurídicas, cujos
critérios são: hierárquico, cronológico e de especialização
Erik Jayme, ao apresentar a temática central de seus estudos propõe uma “conversa” entre
as fontes do direito, sejam elas constituições, convenções internacionais e sistemas
nacionais, refutando a clássica exclusão mútua das fontes. Completa ainda dizendo que as
fontes devem ser aplicadas de maneira coordenada e, utilizando-se de linguagem
metafórica, afirma que os juízes devem “escutar” o que elas dizem (BENJAMIN, 2012).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Em território nacional, o Diálogo das Fontes foi trazido por Claudia Lima Marques,
renomada civilista brasileira, doutora pela Universidade de Heidelberg e professora titular
da UFRGS. Foi responsável por apresentar a teoria de Erik Jayme ao Direito Brasileiro e de
forma brilhante desenvolveu seus trabalhos iniciais propondo um diálogo necessário entre o
Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, devido à visível aproximação
principiológica entre os dois sistemas, pautado nos vetores constitucionais.
Em termos jurisprudenciais, a Tese do Diálogo das Fontes ganhou força prática com o
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591, em 2006, que julgou
constitucional a aplicação do CDC às atividades bancárias, que possuíam lei complementar
disciplinadora. Em seu voto, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa
concluiu:
“(...)entendo que o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e
da defesa do consumidor podem perfeitamente conviver. Em muitos casos, o
operador do direito irá deparar-se com fatos que conclamam a aplicação de
normas tanto de uma como de outra área do conhecimento jurídico. Assim ocorre
em razão dos diferentes aspectos que uma mesma realidade apresenta, fazendo
com que ela possa amoldar-se aos âmbitos normativos de diferentes leis(...)”
Para consolidar de vez a aceitação dos juízes pela utilização do diálogo, o Superior Tribunal
de Justiça, inspirado na ADI 2.591, editou a súmula 297 que considera o Código de Defesa
do Consumidor aplicável às instituições financeiras.
Os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana devem iluminar a utilização do
método do Diálogo das Fontes. A densa carga de humanismo proposta por Erik Jayme no
teor de sua tese é que faz o método ser reverenciado e praticado por grandes juristas ao
redor do mundo.
Espécies de diálogo das fontes: 1) na aplicação simultânea das duas leis, uma lei pode
servir de base conceitual para a outra (diálogo sistemático de coerência), especialmente se
uma lei é geral e a outra especial, se uma é a lei central do sistema e a outra um
microssistema específico, não completo materialmente, apenas com completude subjetiva
de tutela de um grupo da sociedade; 2) na aplicação coordenada das duas leis, uma lei pode
complementar a aplicação da outra, a depender de seu campo de aplicação no caso concreto
(diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou
reais), a indicar a aplicação complementar tanto de suas normas, quanto de seus princípios,
no que couber, no que for necessário ou subsidiariamente; 3) ainda há o dialogo das
influências recíprocas sistemáticas, como no caso de uma possível redefinição do campo de
aplicação de uma lei (assim, por exemplo, as definições de consumidor stricto sensu e de
consumidor equiparado podem sofrer influências finalísticas do Código Civil, uma vez que
esta lei vem justamente para regular as relações entre iguais, dois iguais-consumidores ou
dois iguais-fornecedores entre si – no caso de dois fornecedores, trata-se de relações
empresariais típicas, em que o destinatário final fático da coisa ou do fazer comercial é um
outro empresário ou comerciante -, ou, como no caso da possível transposição das
conquistas do Richterrecht (direito dos juízes), alçadas de uma lei para a outra. É a
influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de Double sens
(diálogo de coordenação e adaptação sistemática).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Jurisprudência
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ART. 86 DA LEI N.º
8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 9.032/1995.BENEFÍCIOS CONCEDIDOS
SOB O MANTO DE LEGISLAÇÃO PRETÉRITA. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL.
IMPOSSIBILIDADE, CONFORME ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.RECURSO
ESPECIAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Consoante entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, o aumento do percentual
do auxílio-acidente, estabelecido pela Lei n.º 9.032/95 (lei nova mais benéfica), que alterou o § 1º,
art. 86, da Lei n.º 8.213/91, tem aplicação imediata a todos os beneficiários que estiverem na mesma
situação, sem exceção, não importando tratar-se de casos pendentes de concessão ou já concedidos,
em virtude de ser norma de ordem pública, o que não implicaria a retroatividade da lei.
2. No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, discutindo o tema ora
em análise - majoração do auxílio-acidente - em recente decisão proferida nos autos do Recurso
Extraordinário n.o 613.033/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 09/06/2011, julgou "no sentido de que
os benefícios previdenciários devem ser regulados pela lei vigente ao tempo em que preenchidos os
requisitos necessários à sua concessão, não sendo possível a aplicação de lei posterior para o calculo
ou majoração de benefícios já concedidos pelo INSS, salvo quando expressamente previsto no novo
diploma legal." 3. Assim, considerando-se que, na espécie, os requisitos para o benefício se referem
a período anterior à edição da lei mais benéfica, em razão do que foi decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, e, para os fins do art. 543-B, § 3.º, do Código de Processo Civil, nego provimento
ao recurso especial. (REsp 868.025/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 20/10/2011, DJe 16/11/2011)

ASSOCIAÇÃO DE MORADORES – MENSALIDADE – AUSÊNCIA DE ADESÃO. Por não se


confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei nº 4.591/64, descabe,
a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel
que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da
manifestação de vontade – artigo 5º, incisos II e XX, da Constituição Federal. (RE 432106,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011, DJe-210 DIVULG
03-11-2011 PUBLIC 04-11-2011 EMENT VOL-02619-01 PP-00177)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO.


VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS
PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97.
NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO
QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei
11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de
correção monetária e de juros de mora a serem observados nas "condenações impostas à Fazenda
Pública, independentemente de sua natureza", quais sejam, "os índices oficiais de remuneração
básica e juros aplicados à caderneta de poupança".
2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp n.
1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no
sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em
andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.
3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a Lei
9.494/97, alterada pela Medida Provisória n.2.180-35/2001, que também tratava de consectário da
condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso.
4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada
em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros)
nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão
seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.
5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refere à incidência do
art. 5º da Lei n. 11.960/09 no período subsequente a 29/06/2009, data da edição da referida lei, ante
o princípio do tempus regit actum.
6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo
543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
7 Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao Recurso Especial Repetitivo n.
1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativas impostas pela MP 2.180-
35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97, alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.
8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do
art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos.
(REsp 1205946/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em
19/10/2011, DJe 02/02/2012)

Questões Objetivas
(MPF\26º) questão 80: Assinale a alternativa correta
a) Denomina-se lei temporária aquela que surge para regular, de modo temporário ao estabelecido
na lei geral, fatos ou relações jurídicas que, por sua natureza, estariam nela compreendidos.
INCORRETA : a temporariedade da lei pode derivar da sua própria natureza ou quando se
destina a fins determinados. Princípio da Continuidade da lei, a lei vige até que outra a
modifique ou revogue.
b) As Ordenações portuguesas, adaptadas ao direito romano clássico, tiveram mais vigência no
Brasil do que em Portugal, pois mantiveram-se em vigor até o advento do CC 1916.
INCORRETA: As ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas tiveram maior vigência no
direito português.
c) A Equity do direito inglês corresponde a mesma definição da equidade do direito brasileiro,sendo
certo afirmar que, como fonte do direito inglês moderno, é aplicada da mesma maneira.
INCORRETA: Não. A equidade do direito inglês é um sistema paralelo a Common Law, tanto
que o magistrado pode utilizar qualquer dos sistemas. No entanto, no direito brasileiro,
funciona como critério ou princípio para consecução de justiça material, inclusive, com
previsão legal.
d) A seguradora exime do dever de indenizar quando houver transferência do veículo a terceiros
sem sua previa comunicação. INCORRETA SÚMULA 465, DO STJ: Ressalvada a hipótese de
efetivo agravamento do risco, a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da
transferência do veículo sem a sua prévia comunicação.
Obs: o gabarito considerou a assertiva b, como correta.
(MPF\27º) questão 80. Assinale a alternativa correta:

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

a) As normas que alteram o padrão monetário e estabelecem os critérios para a conversão dos
valores em face dessa alteração, por serem de ordem pública, aplicam-se de imediato aos contratos
em curso de execução.
b) O Código Brasileiro de Aeronáutica limita-se a regulamentar o transporte aéreo regular de
passageiros, realizado por quem detém a respectiva concessão, não incluindo todo serviço de
exploração de aeronave, operado por pessoa física ou jurídica.
c) Nas Cédulas de Crédito Comercial, a instituição financeira está autorizada a cobrar, após a
inadimplência, a taxa de juros remuneratórios, a título de juros de mora, além de multa e correção
monetária.
d) A formação de um novo grupo familiar, com o casamento e a concepção de prole, extingue o
primitivo núcleo familiar, excluindo os ascendentes do polo ativo de demanda indenizatória por
morte do filho.

Assertiva correta “A”: RE 141.190: “a jurisprudência do STF [...] apresenta uma certa
incongruência de argumentos: se é bastante firme ao afastar a proteção do direito adquirido para as
situações em que ocorrem mudanças nos estatutos e instituições de direito público; não tem o
mesmo tratamento quando se trata de contratos (estatutos privados). E, quando se trata de norma de
alteração de padrão monetário, há ainda um outro tratamento, não menos vacilante". Estaria correta,
assim, a alternativa a, de acordo com o que decidido no RE 164836: “[as] normas de ordem pública
que instituem novo padrão monetário têm aplicação imediata em relação aos contratos em curso
como forma de reequilibrar a relação jurídica antes estabelecida.”

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 1.b. Das obrigações quanto às suas modalidades.


Principais obras consultadas: Resumo do 26, FARIAS, Cristiano Chaves de.
ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 2. 6. Ed. Rev. Ampl. Salvador:
Juspodivm. 2012; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso
de Direito Civil. Vol. 2. Direito de Família. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. 1ª Ed. São Paulo, Saraiva,
2011. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método,
2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas
por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014. Resumo do Livro
do Tartuce do grupo MPF.

Legislação básica: Arts. 233 e ss., do Código Civil.


Conceito de obrigação: é a relação jurídica transitória, existente entre um sujeito ativo,
denominado credor, e outro sujeito passivo, o devedor, e cujo objeto consiste em uma
prestação situada no âmbito dos direitos pessoais, positiva ou negativa. Havendo o
descumprimento ou inadimplemento obrigacional, poderá o credor satisfazer-se no
patrimônio do devedor.
Logo, são três os elementos constitutivos da obrigação:
- elementos subjetivos: o credor (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo);
- elemento objetivo imediato: a prestação;
- elemento imaterial, virtual ou espiritual: o vínculo existente entre as partes.
Não se pode afastar a constante influência que exercem os princípios da eticidade e da
socialidade sobre o direito obrigacional, notadamente a boa-fé objetiva e a função social,
princípios esses relacionados com a concepção social da obrigação e com a conduta legal
dos sujeitos obrigacionais.
No que concerne à boa-fé objetiva, Judith Martins-Costa prega uma nova metodologia
quanto ao direito das obrigações e uma nova construção da relação obrigacional que deve
ser tida como uma relação de cooperação.
Elementos subjetivos da obrigação
São os elementos pessoais, ou sujeitos/pessoas envolvidas na relação jurídica:

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

a) Sujeito ativo: é o beneficiário da obrigação. Pode ser uma pessoa física, jurídica ou
um ente despersonalizado. É aquele que tem o direito de exigir o cumprimento da
obrigação.
b) Sujeito passivo: é aquele que assume um dever de cumprir o conteúdo da obrigação,
sob pena de responder com seu patrimônio.
Na maioria das vezes as partes são credores e devedoras entre si, presente a
proporcionalidade das prestações denominada sinalagma, como ocorre na compra e venda.
Tal estrutura também é denominada relação jurídica obrigacional complexa. O sinalagma
é um todo equilibrado, e sendo quebrado, justifica-se a ineficácia ou a revisão da obrigação.
A quebra do sinalagma é tida como geradora de onerosidade excessiva, do desequilíbrio
negocial, como um efeito gangorra.
Elemento objetivo ou material da obrigação
Trata-se do conteúdo da obrigação.
O objeto imediato da obrigação, perceptível de plano, é a prestação, que pode ser positiva
(dar ou fazer) ou negativa (não fazer).
O objeto mediato da obrigação pode ser uma coisa ou uma tarefa a ser desempenhada,
positiva ou negativamente. Ex: o objeto mediato pode ser uma casa em relação a um
contrato de compra e venda. Esse também é o objeto imediato da prestação. O objeto
mediato da obrigação ou objeto imediato da prestação é o bem jurídico tutelado.
Elemento imaterial, virtual ou espiritual da obrigação
É o vínculo jurídico existente na relação obrigacional, ou seja, é o elo que sujeita o devedor
à determinada prestação em favor do credor. É o liame legal que une as partes.
Art. 391: traz o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor. A prisão civil no
nosso ordenamento é exceção, e atualmente só cabe para o devedor de alimentos, pois a
Súmula Vinculante 35 prevê que é ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que
seja a modalidade do depósito.
Art. 389: Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado. Deve ser aplicado para os casos de inadimplemento absoluto ou
relativo da obrigação positiva (dar e fazer).
Art. 390: Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o
dia em que executou o ato de que se devia abster. Deve ser aplicado para casos envolvendo
obrigação negativa (não fazer).
Assim, para denotar a responsabilidade civil contratual, não devem ser utilizados os arts.
186 e 927 do CC, pois tais comandos fundamentam a responsabilidade civil extracontratual
ou aquiliana. Ainda prevalece, na doutrina, a visão clássica de divisão dualista da
responsabilidade civil, em contratual e extracontratual, mas a tendência é a unificação,
conforme sistema adotado no CDC.
Embora o art. 391 preveja que “pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os
bens do devedor”, não se pode esquecer que alguns bens estão protegidos, particularmente

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aqueles reconhecidos como impenhoráveis. Melhor é a redação do art. 591 do CPC.


Prevalece atualmente na doutrina a teoria dualista ou binária da obrigação, de origem
alemã, pela qual a obrigação é concebida por uma relação débito/crédito.
A superação da velha teoria monista ou unitária pode ser percebida a partir do estudos dos
dois elementos básicos da obrigação: o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung),
sobre os quais a obrigação se encontra estruturada.
O Schuld (ou debitum) é o dever legal de cumprir a obrigação (devedor). Havendo o
adimplemento, surgirá apenas esse conceito. Mas, por outro lado, se a obrigação não é
cumprida, surgirá a responsabilidade (Haftung ou obligatio).
Sem dúvida é possível identificar uma obrigação em que há debitum sem obligatio, qual
seja, na obrigação natural, que mesmo existente não pode ser exigida.
Por outro lado haverá obligatio sem debitum na fiança, garantia pessoal prestada por
alguém (fiador) em relação a um determinado credor. O fiador assume a responsabilidade,
mas a dívida é de outra pessoa. O contrato de fiança é celebrado entre fiador e credor,
podendo ser celebrado sem o consentimento do devedor ou até mesmo contra a sua vontade
(art. 820).
Diferenças conceituais entre obrigação, dever, ônus e direito potestativo
- Dever jurídico e obrigação: contrapõe-se a um direito subjetivo de exigi-lo. O dever
jurídico engloba não só as obrigações relacionais ou de direito pessoal, mas também as de
natureza real. Diferença em relação à obrigação: “em sentindo mais estrito situa-se a idéia
de obrigação, referindo-se apenas ao dever oriundo à relação jurídica creditória
(pessoa/obrigacional). Na obrigação, em correspondência a este dever jurídico de prestar do
devedor, estará o direito subjetivo à prestação (do credor). O dever jurídico, contrapondo-se
a direitos subjetivos de cunho patrimonial, está relacionado a prazos prescricionais.
- Ônus jurídico: é a necessidade de agir de certo modo para a tutela de interesses próprios.
Ex: levar o contrato a registro para ter validade perante terceiros. O desrespeito ao ônus
gera consequências só para aquele que o detém.
- Direito potestativo: é aquele que se contrapõe a um estado de sujeição, pois encurrala a
outra parte. É o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem, sem que
este possa fazer algo que não se sujeitar. Ex: causas de impedimentos matrimoniais, causas
de anulabilidade do casamento e a exigência legal, para certos atos, de outorga do outro
consorte. O direito potestativo está ligado aos prazos decadenciais.
As fontes obrigacionais no direito civil brasileiro
Fonte: é o elemento gerador, o fato jurídico que deu origem ao vínculo obrigacional. São
consideras fontes da obrigações:
a) Lei: é a “fonte primária ou imediata de todas as obrigações, pois os vínculos
obrigacionais são relações jurídicas”. Alguns autores não concordam que a lei é
fonte obrigacional.

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b) Contratos: fonte principal do direito obrigacional. Contrato é o negócio jurídico


bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação e extinção de direitos e
deveres com conteúdo patrimonial.
c) Os atos ilícitos e o abuso de direito: são fontes importantíssimas. Gerando o dever
de indenizar, é forçoso entender que o abuso de direito também constitui fonte de
obrigações.
d) Os atos unilaterais: são as declarações unilaterais de vontade, fontes do direito
obrigacional. Ex: promessa de recompensa.
e) Os títulos de crédito: são os documentos que trazem em seu bojo, com caráter
autônomo, a existência de uma relação obrigacional de natureza privada. O CC só
se aplica aos títulos de crédito atípicos, ou seja, aqueles sem previsão legal
específica (art. 903).
ATENÇÃO: TRATA ESPECIFICAMENTE DO SUBPONTO EM ANÁLISE:
PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DAS OBRIGAÇÕES. MODALIDADES
PREVISTAS NO CC
Classificação da obrigação quanto ao seu conteúdo ou prestação
De acordo com o conteúdo, a obrigação pode ser positiva ou negativa. Será positiva quando
tiver como conteúdo uma ação (ou comissão) e negativa quando relacionada com uma
abstenção (ou omissão). Filiam-se entre as primeiras as obrigações de dar e de fazer. A
obrigação de não fazer é a única negativa.
Obrigação positiva de dar
É aquela em que o sujeito passivo compromete-se a entregar alguma coisa (certa ou
incerta). Há, na maioria das vezes, a intenção de transmissão de propriedade de uma coisa,
móvel ou imóvel. É classificada em:
 Obrigação de dar coisa certa (obrigação específica).
 Obrigação de dar coisa incerta (obrigação genérica).
a) Obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242):
Está presente nas situações em que o devedor se obrigar a dar uma coisa individualizada,
móvel ou imóvel, cujas características foram acertadas pelas partes, geralmente em um
instrumento negocial.
Na obrigação de dar coisa certa, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que
mais valiosa.
A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, salvo se o contrário resultar do título
ou das circunstâncias do caso. Por tal dispositivo, continua em vigor o princípio pelo qual o
acessório segue o principal – princípio da gravitação jurídica. Como acessórios, devem ser
incluídos os frutos, os produtos, as benfeitorias e as pertenças que tenham natureza
essencial.
O que interessa substancialmente em relação às obrigações de dar coisa certa são as oito
regras do inadimplemento:

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

1ª regra: havendo obrigação de dar coisa certa e perdendo-se a coisa sem culpa do devedor,
antes da tradição ou pendente condição suspensiva, resolve-se a obrigação para ambas as
partes, sem o pagamento de perdas e danos (art. 234). A expressão resolver significa que as
partes voltam à situação anterior à celebração da obrigação. Se o preço já foi pago, será
devolvido sem qualquer indenização suplementar.
2ª regra: na obrigação de dar coisa certa, ocorrendo a perda da coisa com culpa do devedor,
poderá o credor exigir o equivalente à coisa e mais perdas e danos (art. 234).
3ª regra: na obrigação de dar coisa certa, se a coisa se deteriorar sem culpa do devedor, o
credor terá duas opções: resolver a obrigação, sem o direito a perdas e danos; ficar com a
coisa, abatido do preço o valor correspondente ao perecimento parcial (art. 235).
4ª regra: na obrigação de dar coisa certa, havendo deterioração da coisa, com culpa do
devedor, poderá o credor exigir o valor equivalente à coisa ou ficar com ela no estado em
que se encontrar, nos dois casos com perdas e danos (art. 236).
5ª regra: na obrigação de restituir coisa certa, ocorrendo a perda da coisa sem culpa do
devedor e antes da tradição, aplica-se a máxima pela qual a coisa perece para o dono (res
perit domino), suportando o credor o prejuízo (art. 238). O credor (proprietário da coisa que
se perdeu) poderá pleitear os direitos que já existiam até o dia da perda. Ex: no caso de uma
locação, em que há o dever de devolver o imóvel ao final do contrato, se um incêndio,
causado por caso fortuito ou força maior, destrói o imóvel na vigência do contrato, o
locador (credor) não poderá pleitear um novo imóvel do locatário (devedor) que estava na
posse do bem nem o valor correspondente, mas terá direito aos aluguéis vencidos e não
pagos até o evento danoso.
6ª regra: na obrigação de restituir, se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá
este pelo valor equivalente, mais perdas e danos (art. 239). Assim, no caso descrito acima,
caso o locatário seja responsável pelo incêndio, o locador poderá pleitear o valor do imóvel
mais perdas e danos.
7ª regra: havendo deterioração sem culpa do devedor na obrigação de restituir, o credor
somente pode exigir a coisa no estado em que se encontrar, sem direito a qualquer
indenização (art. 240).
8ª regra: na obrigação de restituir coisa certa, havendo deterioração da coisa com culpa do
devedor, o credor passa a ter o direito de exigir o valor equivalente à coisa, mais perdas e
danos (art. 240, segunda parte, que manda aplicar o art. 239). Na verdade, como é caso de
deterioração, deveria mandar aplicar o art. 236, por isso foi aprovado o enunciado 15 (“as
disposições do art. 236 também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine”). Em suma,
se o credor quiser, poderá ficar com a coisa no estado em que se encontrar ou exigir o seu
equivalente, mais perdas e danos.
Art. 237: até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos (ou
cômodos obrigacionais) e acrescidos, pelo quais poderá exigir aumento no preço; se o
credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Como melhoramentos devem ser
incluídos os frutos (os frutos percebidos pertencem ao devedor, mas os pendentes
pertencem ao credor).
Art. 241: se sobreviver melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

devedor, o credor as lucrará, não precisando pagar indenização.


Mas, se para o melhoramento ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o
caso se regulará pelas normas atinentes às benfeitorias realizadas por possuidor de boa ou
má-fé (art. 242).
Quanto aos frutos, aplica-se o disposto nos arts. 1214 a 1216.
Obs: a Lei 10.444/02 trouxe inovações ao CPC, entre as quais a possibilidade de o credor
pleitear a fixação de um preceito cominatório, via tutela específica, para fazer cumprir a
obrigação de dar (multa ou astreintes), ou com a determinação de busca e apreensão da
coisa, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e outras medidas previstas no
art. 461, §5º, do CPC. Isso é possível antes da conversão em perdas e danos.
b) Obrigação de dar coisa incerta (arts. 243 a 246)
Denominada obrigação genérica, indica que a obrigação tem por objeto uma coisa
indeterminada, pelo menos inicialmente, sendo ela somente indicada pelo gênero e pela
quantidade, restando uma indicação posterior quanto à qualidade que, em regra, cabe ao
devedor. O objeto deve ser determinável.
A determinação se faz pela escolha, denominada concentração, que constitui um ato
jurídico unilateral.
A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
A escolha cabe ao devedor, se o contrário não constar no título. O devedor não pode dar a
pior, nem está obrigado a prestar a melhor (princípio da equivalência das prestações).
Após a escolha feita pelo devedor, e tendo sido cientificado o credor, a obrigação genérica é
convertida em obrigação específica. Com essa conversão, aplicam-se as regras previstas
para a obrigação de dar coisa certa.
Antes da concentração, não há que se falar em inadimplemento da obrigação genérica.
Art. 246: o gênero nunca perece.
Obrigação positiva de fazer
É uma obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou
atribuição por parte do devedor. Ex: prestação de serviços.
Diferença com a obrigação de dar (são completamente diferentes): por ex, se a obrigação
for um quadro – se o quadro já estiver pronto, haverá obrigação de dar; caso o quadro seja
encomendado, devendo ainda ser pintado pelo devedor, haverá obrigação de fazer.
A obrigação de fazer é classificada da seguinte forma:
a) Obrigação de fazer fungível: é aquela que pode ser cumprida por outra pessoa, à
custa do devedor originário, por sua natureza ou previsão no contrato. Havendo
inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir:
 o cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, com a
possibilidade de fixação de multa ou astreintes (art. 461, CPC, ou art. 84, CDC);

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

 o cumprimento da obrigação por terceiro, à custa do devedor originário, nos termos


do que dispõe os arts. 633 e 634 do CPC (art. 249, caput, CC);
 não interessando mais a obrigação de fazer, o credor poderá requerer a sua
conversão em perdas e danos (art. 248).
Obs: As medidas acima existem no plano judicial. No plano extrajudicial, o art. 249, §ú, do
CC, passou a possibilitar a autotutela civil para estas obrigações fungíveis.
b) Obrigação de fazer infungível: é aquela que tem natureza personalíssima (intuitu
personae), em decorrência de regra contratual ou da própria natureza da prestação.
Em casos de inadimplemento com culpa do devedor, o credor terá as seguintes
opções:
 exigir o cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, com a
possibilidade de multa ou astreintes (art. 461, CPC, ou, art. 84, CDC);
 não interessando mais a obrigação de fazer, exigir perdas e danos (art. 247).
Art. 248: caso a obrigação de fazer, nas duas modalidades, torne-se impossível sem culpa
do devedor, resolve-se a obrigação sem perdas e danos.
Obrigação negativa de não fazer
Tem como objeto a abstenção de uma conduta. Logo, o descumprimento se dá quando o ato
é praticado.
A obrigação de não fazer é quase sempre infungível, personalíssima, sendo também
predominantemente indivisível pela sua natureza. Ex: contrato de confidencialidade, pelo
qual alguém não pode revelar informações, geralmente empresariais ou industriais.
Em havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir:
 o cumprimento forçado da obrigação assumida, ou seja, a abstenção do ato, por
meio da tutela específica, com a possibilidade de fixação de multa ou astreintes (art.
461 do CPC ou art. 84 do CDC);
 não interessando mais a obrigação de fazer, poderá exigir perdas e danos (251).
Obs: o art. 251, §ú, introduziu a autotutela civil para essas obrigações de não fazer.
Art. 250: se o adimplemento da obrigação de não fazer tornar-se impossível sem culpa do
devedor, a obrigação será resolvida..
Classificação da obrigação quanto à complexidade do seu objeto
Leva em conta se a prestação ou o objeto obrigacional é único ou não.
obrigação simples: há uma só prestação.
obrigação composta: há pluralidade de objetos ou prestações, cabendo a seguinte
subclassificação:
a) Obrigação composta objetiva cumulativa ou conjuntiva
O sujeito passivo deve cumprir todas as obrigações previstas, sob pena de inadimplemento
total ou parcial. A inexecução de somente uma das prestações já caracteriza o

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

descumprimento obrigacional.
A obrigação cumulativa não está tratada pelo CC, sendo comum o seu estudo pela doutrina
e jurisprudência. Ex: em um contrato de locação de imóvel urbano, tanto o locador quanto o
locatário assumem obrigação cumulativa, de acordo com os arts. 22 e 23 da Lei 8.245/91,
que trazem vários deveres obrigacionais para ambos.
b) Obrigação composto objetiva alternativa ou disjuntiva – arts. 252 a 256 do CC
Trata-se da obrigação que se apresenta com mais de uma prestação, sendo certo que apenas
uma delas deve ser cumprida pelo devedor. O devedor se exonera totalmente cumprindo
apenas uma das obrigações.
Ex: contrato estimatório (ou contrato de venda em consignação), previsto no art. 534 do
CC, uma vez que neste o consignante transfere ao consignatário bens móveis para que o
último os venda, pagando o preço de estima, ou devolva tais bens findo o prazo contratual.
Como ocorre na obrigação de dar coisa incerta, o objeto da obrigação alternativa é
determinável, cabendo uma escolha (concentração), que no silêncio cabe ao devedor.
Porém, a obrigação alternativa não se confunde com a obrigação de dar coisa incerta. A
primeira é uma obrigação composto (com 2 ou + prestações), e a segunda é uma obrigação
simples, com apenas uma prestação e objeto determinável.
Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra
(art. 252, §1º).
No caso de obrigação de prestações periódicas (ou obrigação de execução continuada ou
trato sucessivo), a opção poderá ser exercida em cada período, o que mantém o contrato sob
forma não instantânea.
No caso de pluralidade de optantes e não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o
juiz, findo o prazo por este determinado para a deliberação (art. 252, §3º).
No caso de haver previsão contratual no sentido de que a concentração cabe a terceiro, caso
este não queira ou não possa exercer o ato, caberá o controle da escolha mais uma vez ao
juiz da causa (art. 252, §4º).
Art. 253: se uma das prestações não puder ser objeto de obrigação ou se uma delas se
tornar inexequível, subsistirá o débito quanto à outra. A obrigação se concentra na que
restou.
Art. 254: se nenhuma das prestações puder ser cumprida, por culpa do devedor, e não
cabendo a escolha ao credor, deverá o devedor arcar com a última prestação pela qual se
obrigou, sem prejuízo das perdas e danos.
Culpa do devedor + impossibilidade de todas as prestações + escolha não cabe ao credor =
valor da prestação que por último se impossibilitou + perdas e danos.

Culpa do devedor + impossibilidade de uma das prestações + escolha cabe ao credor =


prestação subsistente + perdas e danos OU o valor da prestação que se perdeu + perdas e
danos.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Culpa do devedor + impossibilidade de todas as prestações + escolha cabe ao credor = valor


de qualquer uma das prestações + perdas e danos.

Art. 256: se todas as obrigações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extingue-
se a obrigação.
Observação: as duas formas de obrigações compostas (alternativa e disjuntiva) não se
confundem com a obrigação facultativa, que possui somente uma prestação, acompanhada
por uma faculdade a ser cumprida pelo devedor de acordo com a sua opção ou
conveniência. Como o credor não pode exigir essa faculdade, não havendo dever quanto a
esta, a obrigação facultativa constitui uma forma de obrigação simples. A obrigação
facultativa não está prevista no CC, mas é normalmente tratada pela doutrina e
jurisprudência.
LFG: Obrigação alternativa consiste na obrigação de objeto múltiplo, ou seja, as prestações
são unidas pelas partículas disjuntivas "ou". Segundo o art. 252 do Código Civil "nas
obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou". Já a
obrigação facultativa consiste na obrigação de objeto único, porém se confere ao devedor a
faculdade de substituir a prestação no ato do pagamento. Note-se que, se a obrigação
principal se extingue, a facultativa também.
Classificação das obrigações quanto ao número de pessoas envolvidas
Conceitos básicos e regras gerais (arts. 264 a 266)
Havendo mais de um credor, haverá uma obrigação complexa subjetiva ativa. Havendo
mais de um devedor, haverá uma obrigação complexa subjetiva passiva.
Art. 264: Há solidariedade quando, na mesma obrigação, concorrer mais de um credor, ou
mais de um devedor, cada um com direito ou obrigado à dívida toda. Assim, na obrigação
solidária ativa qualquer um dos credores pode exigir a obrigação por inteiro. E na obrigação
solidária passiva qualquer devedor pode pagar toda a dívida.
A solidariedade não se presume, e sim resulta da lei ou da vontade das partes (art. 256).
A solidariedade do art. 256 é a solidariedade de natureza obrigacional e relacionada com a
responsabilidade civil contratual, que não se confunde aquela advinda da responsabilidade
civil extracontratual ou aquiliana (art. 942, §ú, CC).
No CDC, a solidariedade obrigacional é a regra (art. 7º), o contrário do que ocorre no CC.
Situações possíveis de solidariedade:
 Solidariedade ativa: pode ser legal ou convencional.
 Solidariedade passiva: também pode ser legal ou convencional.
 Solidariedade mista ou recíproca: existente entre credores e devedores ao mesmo
tempo. Também pode ser legal ou convencional.
Obs: O fiador e o devedor principal não são, em regra, devedores solidários. Isso porque o
fiador tem a seu favor o benefício de ordem (art. 827, CC). Logo, em regra, o fiador é
devedor subsidiário. Porém, é possível que o fiador fique vinculado como principal pagador

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

ou devedor solidário (art. 828, II, CC), sendo comum essa estipulação contratual.
A obrigação solidária, quanto à presença do elemento acidental, pode ser subclassificada:
 Obrigação solidária pura ou simples: é aquela que não contêm condição, termo ou
encargo.
 Obrigação solidária condicional: é aquelas cujos efeitos estão subordinados a um
evento futuro e incerto (condição).
 Obrigação solidária a termo: é aquelas cujos efeitos estão subordinados a um
evento futuro e certo (termo).
A obrigação pode ser pura em relação a uma parte e condicional ou a termo em relação à
outra, seja o sujeito credor ou devedor. O art. 266 não fala de obrigação solidária modal ou
submetida a encargo, mas esta é possível, de acordo com o sistema aberto adotado pelo CC
e com o Enunciado 347 – “A solidariedade admite outras disposições de conteúdo
particular além do rol previsto no art. 266.
Da solidariedade ativa – arts. 267 a 274
1ª regra: cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da
prestação por inteiro. Porém, enquanto algum dos credores não demandar o devedor
comum, a qualquer credor poderá este pagar. Iniciada a demanda, o devedor só se libertará
pagando a dívida por inteiro ao credor que o acionou.
2ª regra: o pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o momento
que foi pago. No caso de pagamento parcial, o restante da dívida poderá ser cobrado por
qualquer credor, inclusive por aquele que recebeu o valor parcial.
3ª regra: se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá
direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário,
salvo se a obrigação for indivisível.
Ex: sendo a quota do credor que faleceu de dez mil, tendo dois herdeiros, cada um dos
herdeiros somente poderá exigir do devedor 5 mil reais, o que consagra a refração do
crédito. A solidariedade persiste em relação aos demais credores, que continuam podendo
exigir a dívida toda. A premissa não deverá ser aplicada se a obrigação for naturalmente
indivisível (ex: entrega de um animal); nesse caso, se um dos credores falecer, o
cumprimento dessa obrigação indivisível ocorrerá se o objeto for entregue a qualquer um
dos sucessores. Esse efeito tem relação com a indivisibilidade, e não com a solidariedade.
4ª regra: convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a
solidariedade.
Obs: nessa regra reside uma das principais diferenças entre a obrigação solidária ativa e a
obrigação indivisível. A obrigação indivisível perde esse caráter quando da sua conversão
em perdas e danos (art. 262), o que não ocorre com a obrigação solidária ativa (art. 271).
5ª regra: o credor que tiver remitido (perdoado) a dívida ou recebido o pagamento
responderá aos outros pela parte que lhes caiba. Assim, a obrigação solidária ativa não é
fracionável em relação ao devedor (relação externa), mas é fracionável em relação aos
sujeitos ativos (relação interna).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

6ª regra: “A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais
oponíveis aos outros (art. 273)”. As exceções pessoais são defesas de mérito existentes
somente contra determinados sujeitos, como aquelas relacionadas com os vícios da vontade
e as incapacidades em geral, como a falta de legitimação. São personalíssimas.
Ex: se o devedor foi coagido pelo credor solidário A para celebrar o negócio, a
anulabilidade somente poderá ser oposta em relação ao credor A. Logo, se o credor B
cobrar a dívida e o devedor alegar a coação feita por A como único argumento, a ação de
cobrança deve ser julgada procedente.
7ª regra: “O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o
julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor
que o obteve (art. 274)”.
De acordo com Didier, a parte final do artigo não tem sentido, porque não há julgamento
favorável fundado em exceção pessoal. Solução para o dispositivo: a) se um dos credores
vai a juízo e perde, qualquer que seja o motivo (acolhimento de exceção comum ou
pessoal), essa decisão não tem eficácia em relação aos demais credores; b) se o devedor vai
a juízo e ganha, essa decisão beneficiará os demais credores, salvo se o devedor tiver
exceção pessoal que possa ser oposta a outro credor não participante do processo, pois, em
relação àquele que promoveu a demanda, o devedor nada mais pode opor (art. 474 do
CPC).
Da obrigação solidária passiva – arts. 275 a 285
1ª regra: na obrigação solidária passiva, o credor tem direito a exigir e receber de um ou de
alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. Se o pagamento tiver sido
parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Não
importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns
dos devedores.
Enunciado 348 CJF/STJ – “O pagamento parcial não implica, por si só, renúncia à
solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitação ou,
inequivocadamente, das circunstâncias do recebimento da prestação pelo credor”
2ª regra: no caso de falecimento de um dos devedores solidários, cessa a solidariedade em
relação aos sucessores do de cujus, eis que os herdeiros somente serão responsáveis até os
limites da herança e de seus quinhões. A regra não se aplica se a obrigação for indivisível.
Mas todos os herdeiros reunidos são considerados um único devedor em relação aos demais
devedores.
3ª regra: tanto o pagamento parcial realizado por um dos devedores, como o perdão da
dívida (remissão) por ele obtida não têm o efeito de atingir os demais devedores na
integralidade da dívida. No máximo, caso ocorra o pagamento direto ou indireto, os demais
devedores serão beneficiados de forma reflexa, havendo desconto em relação à quota paga
ou perdoada.
4ª regra: o que for pactuado entre o credor e um dos devedores solidários não poderá
agravar a situação dos demais, seja por cláusula contratual, seja por condição inserida na
obrigação, seja por aditivo negocial, sem o consentimento dos demais devedores.
5ª regra: impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o
culpado.
Art. 280: todos os devedores respondem pelo juros moratórios decorrentes do
inadimplemento. Porém, no tocante à obrigação acrescida, como é o caso dos juros
decorrentes de ilícito extracontratual, só responde aquele que agiu com culpa.
Em suma, diferentemente do que ocorre com a obrigação indivisível, todos os devedores
solidários sempre respondem pelo débito, mesmo não havendo descumprimento por parte
de um ou de alguns. Dessa forma, a solidariedade quanto ao valor da dívida permanece em
todos os casos. Porém, quanto às perdas e danos somente será responsável devedor quem
agiu com culpa.
6ª regra: na solidariedade passiva, o devedor demandado poderá opor contra o credor as
defesas que lhe forem pessoais e aquelas comuns a todos. Mas esse devedor demandado
não poderá opor as exceções pessoais a que outro codevedor tem direito, eis que estas são
personalíssimas.
7ª regra: é admitida a renúncia do credor à solidariedade, de forma parcial (a favor de um
devedor) ou total (a favor de todos os devedores). Se o devedor exonerar da solidariedade
um ou mais devedores, subsistirá para os demais.
A renúncia à solidariedade se diferencia da remissão quanto aos efeitos, conforme
Enunciado 350: “A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor
fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da
quota do insolvente, nos termos do art. 284”. Logo, no caso de rateio entre codevedores,
contribuirão também os exonerados pela solidariedade pelo credor.
Enunciado 349: “Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores
solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota parte da dívida;
permanecendo a solidariedade qto aos demais devedores, abatido do débito a parte
correspondente aos beneficiados pela renúncia”.
Ex: a dívida era de 30, havendo três devedores solidários, ocorrendo a renúncia parcial da
solidariedade, por parte do credor em relação a um dos devedores, os demais somente serão
cobrados em 20, permanecendo em relação a eles a solidariedade.
Enunciado 351: “A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a
hipótese de seu chamamento ao processo”.
8ª regra: o devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos
codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver,
presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores (art.283). Porém, se a
dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela
para com aquele que a pagar (art. 285).
Art. 283: possibilita a ação de regresso por parte do devedor solidário que paga toda a
dívida. Assim, o pagamento faz com que a dívida perca o caráter de não fracionamento
existente na relação entre devedores e credores ( relação externa). O devedor que paga a
dívida poderá cobrar somente a quota dos demais, ocorrendo sub-rogação legal (art. 346,
III,CC).
Havendo declaração de insolvência de um dos devedores, a sua quota deverá ser dividida
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

proporcionalmente entre os restantes. Mas tal regra pode ser afastada por previsão
contratual, logo se trata de uma presunção relativa essa divisão proporcional.
Art. 285: o interessado direto pela dívida responde integralmente por ela. Ex: caso um
fiador pague a dívida de um locatário, devedor principal, poderá cobrar dele todo o
montante da obrigação. Já se o fiador paga toda a dívida de outro fiador, poderá exigir
somente a metade da mesma, eis que são devedores de mesma classe (art. 829, §ú e 831).
Classificação das obrigações quanto à divisibilidade do objeto obrigacional
Leva em conta o seu conteúdo, ou seja, a unicidade da prestação. Tal classificação só
interessa se houver pluralidade de credores ou de devedores.
 Obrigação divisível: é aquela que pode ser cumprida de forma fracionada.
 Obrigação indivisível: não admite fracionamento no cumprimento.
A obrigação divisível se presume dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quanto
os credores e devedores. Essa presunção é relativa, que admite regra ou prova em contrário.
A obrigação indivisível é aquela que não pode ser fracionada, tendo por objeto uma coisa
ou um fato insuscetível de divisão, em decorrência da sua natureza, por razões econômicas
ou por algum motivo determinante do negócio e do contrato.
Logo, a indivisibilidade pode ser natural (decorrente da natureza da prestação), legal
(decorrente de imposição de lei) ou convencional (pela vontade das partes). Na maioria das
vezes, a indivisibilidade é econômica, pois a deterioração da coisa ou tarefa gera a sua
desvalorização.
As obrigações de dar e de fazer podem ser indivisíveis ou divisíveis. Já as obrigações de
não fazer são quase sempre indivisíveis, por sua natureza infungível e personalíssima.
REGRAS FUNDAMENTAIS DAS OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS:
1ª regra: na obrigação indivisível, havendo dois ou mais devedores, cada um será obrigado
pela dívida toda. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação
aos coobrigados (art. 259). Trata-se de sub-rogação legal, automática ou pleno iure (art.
346, III, CC).
Ex: há um credor e três devedores, que devem entregar um touro, cujo valor é 30. Se um
dos devedores entregar o touro, poderá exigir, em sub-rogação, 10 de cada um dos demais
devedores, ou seja, as suas quotas-partes correspondentes.
2ª regra: em caso de pluralidade de credores na obrigação indivisível, estes poderão exigir
a obrigação por inteiro. Porém, o devedor ou os devedores somente se desoneram pagando:
I) a todos conjuntamente; II) a um dos credores, dando este caução de ratificação dos
outros credores (art. 260).
Tartuce entende que essa garantia deverá ser celebrada por escrito, data e assinada pela
partes, com firmas reconhecidas e pode ser registrada no cartório de títulos e documentos.
Após o repasse aos demais credores, a garantia pode ser levantada. O bem dado em garantia
deverá ter valor próximo ao valor da obrigação (trata-se, em suma, de uma garantia real).
Art. 261: se um dos credores receber a prestação indivisível por inteiro, os demais poderão

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

pleitear a parte da obrigação a que têm direito, em dinheiro.


3ª regra: se um dos credores remitir (perdoar) a dívida, a obrigação não ficará extinta para
com os outros. Porém, estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente. O
mesmo critério se observará nos casos de transação, novação, compensação ou confusão
(art. 262).
Ex: A, B e C são credores de D quanto à entrega do touro reprodutor q vale 30 mil. “A”
perdoa a sua parte na dívida, correspondente a 10 mil. “B” e “C” podem ainda exigir o
touro, desde que paguem a “D” os 10 mil que foram perdoados.
4ª regra: a obrigação indivisível perde o seu caráter se convertida em obrigação de pagar
perdas e danos, que é uma obrigação de dar divisível2. Caso haja culpa por parte de todos os
devedores no caso de descumprimento, todos responderão em partes/frações iguais. Porém,
se houver culpa por parte de um dos devedores, somente este responderá por perdas e
danos, bem como pelo valor da obrigação (art. 263).
Na última previsão surge divergência doutrinária. Tartuce segue a corrente que prega que a
exoneração mencionada no §2º atinge tanto a obrigação em si quanto a indenização
suplementar, o.s, os devedores não culpados ficam exonerados do vínculo obrigacional,
porque dentro do conceito de perdas e danos (art. 402) está o valor da coisa perdida,
concebido como dano emergente. Porém, há quem entenda que, havendo culpa de um dos
devedores na obrigação indivisível, aqueles que não foram culpados continuam
respondendo pelo valor da obrigação; mas pelas perdas e danos responde só o culpado.

OBRIGAÇÃO OBRIGAÇÃO ---


SOLIDÁRIA INDIVISÍVEL
A solidariedade tem origem A indivisibilidade tem Diferença aplicável tanto
pessoal/subjetiva e decorre origem objetiva, da natureza para a solidariedade ativa
da lei ou de acordo das do objeto da prestação. quanto para a passiva.
partes.
Convertida em perdas e Convertida em perdas é Diferença aplicável tanto
danos, é mantida a danos, é extinta a para a solidariedade ativa
solidariedade. indivisibilidade. quanto para a passiva.
Com a referida conversão, Com a conversão em perdas Diferença relacionada
havendo culpa de apenas e danos, havendo culpa de apenas com a solidariedade
um dos devedores, todos apenas um dos devedores, passiva.
continuam responsáveis ficarão exonerados os
pela dívida. Pelas perdas e demais (art. 263, §2º) –
danos, somente responde o entendimento de Tartuce,
culpado (art. 279). Tepedino e Schreiber.

Jurisprudência

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Já a obrigação solidária, tanto ativa qto passiva, não perde sua natureza se convertida em perdas e danos.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE FORNECIMENTO DE REVISTAS - OBRIGAÇÃO DE


FAZER - COMPROVAÇÃO, PELA EDITORA-RÉ, DA INVIABILIDADE ECONÔMICA
DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO, EM RAZÃO DE ONEROSIDADE EXCESSIVA -
ART. 333, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NECESSIDADE DE
INCURSÃO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE, NA
PRESENTE VIA RECURSAL - ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ -
IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE TUTELA ESPECÍFICA E DA OBTENÇÃO DO
RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE - CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS
E DANOS - POSSIBILIDADE, INCLUSIVE DE OFÍCIO - APLICAÇÃO DO DIREITO À
ESPÉCIE - POSSIBILIDADE, IN CASU - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO.
I - A alteração das conclusões do acórdão recorrido no sentido de que a Editora recorrida teria
comprovado suficientemente nos autos a impossibilidade econômica de continuar a cumprir a
obrigação da fazer, implicaria o reexame do conjunto fático-probatório (Súmula 7/STJ);
II - Independentemente de a impossibilidade ser jurídica ou econômica, o cumprimento específico
da obrigação pela recorrida, no caso concreto, demandaria uma onerosidade excessiva e
desproporcional, razão pela qual não se pode impor o comportamento que exige o
ressarcimento na forma específica quando o seu custo não justifica a opção por esta
modalidade ressarcimento;
III - É lícito ao julgador valer-se das disposições da segunda parte do § 1º do art. 461 do Código de
Processo Civil para determinar, inclusive de ofício, a conversão da obrigação de dar, fazer ou
não-fazer, em obrigação pecuniária (o que inclui o pagamento de indenização por perdas e
danos) na parte em que aquela não possa ser executada;
IV - Na espécie, a aplicação do direito à espécie por esta Corte Superior, nos termos do art. 257 do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, afigura-se possível, tendo em conta os
princípios da celeridade processual e da efetividade da jurisdição;
V - Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1055822/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em
24/05/2011, DJe 26/10/2011)

Questões objetivas

(MPF/25º) – Questão n.:º 78 Em se tratando de obrigações:


a) Na obrigação de restituir coisa certa, incidem o depositário, o locatário, o mandatário, o mutuário
e o comodatário. Correta Conforme Caio Mario da Silva Pereira, “na sua modalidade de
restituição, ocorre a obrigação de dar em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao
dono a coisa móvel ou imóvel, temporariamente em seu poder, como ocorre nos casos
apontados pela opção: depositário, locatário, mandatário, mutuario e comodatário.
b) Na obrigação de dar coisa incerta, não é exigível um ato de escolha, devendo apenas ser
observado o gênero e quantidade. INCORRETA: Conforme os artigos 243 e 244, do CC, a coisa
incerta será ao menos indicada pelo gênero e pela quantidade e, na ausência de disposição em
contrario, a escolha pertence ao devedor.
c) Se alguém se obriga a não impedir a passagem de vizinhos em sua propriedade, o
descumprimento nunca extingue a obrigação. INCORRETA: Conforme o art.250, do CC,
extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa o devedor, se lhe torne impossível
abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.
d) É incompatível com a natureza jurídica da obrigação solidária a possibilidade de estipulá-la a
prazo para um, e simples para outro devedor. INCORRETA: segundo o art.266, do CC, a
obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e
condicional ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para outro.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

(MPF\26º) – Questão adaptada n.:º 74

Assertiva: As obrigações naturais se distinguem das obrigações civis pelo fato de que são
inspiradas na moral, embora tenham juridicidade. INCORRETA: Para Silvio Venosa,
embora inspirada na moral, a obrigação natural não se reduz a uma obrigação moral. A
obrigação moral é mero dever de consciência, o Direito não lhe reconhece qualquer
prerrogativa. Cumpre-se a obrigação moral apenas coma impulsão de um estimulo
psíquico, interno do agente, embora por vezes, pressionado por injunções da sociedade. O
cumprimento de uma obrigação moral constitui, sob o prisma jurídico,uma simples
questão de princípios, SEM QUALQUER JURIDICIDADE.

Enunciado 15, da I jornada de direito civil, do CJF: Art. 240: As disposições do art. 236 do novo
Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou


aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em
outro caso, indenização das perdas e danos.
Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente, mais perdas e danos.
Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o
credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor,
observar-se-á o disposto no art. 239

Enunciado 160, da III jornada de direito civil do CJF: art. 243: A obrigação de creditar dinheiro em conta
vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a
circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no
art. 20 da Lei n. 8.036/90.

Enunciado 347, da IV jornada de direito civil do CJF: Art. 266: A solidariedade admite outras disposições
de conteúdo particular além do rol previsto no art. 266 do Código Civil.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 1.c. Da inseminação artificial. Da alteração de sexo. Da


pesquisa científica em seres humanos
Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson.
Curso de Direito Civil. Vol. 6. 4. Ed. Rev. Ampl. Salvador: Juspodivm. 2012; LÔBO, Paulo
Luiz Netto. Famílias. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Vol. 6. Direito de Família. 2. Ed.
Sâo Paulo: Saraiva, 2012.

Legislação básica.

Arts. 11-21 / 1597 CC / art. 199, §4º, CRFB e Lei 11105, especialmente artigos 1º a 7º e
parte criminal, que passou a ser cobrada expressamente (tópico próprio)

Da inseminação artificial

Pode se falar em sua divisão entre inseminação artificial com concepção in vivo, feita no
próprio corpo da mulher, ou em proveta, realizada fora do corpo, ocorrendo
posteriormente sua implantação no útero.

O embrião fecundado fora do corpo humano e não implantando possui o status de coisa, de
objeto, não podendo se falar de existência de sujeito de direito, nem mesmo como nascituro
(esse só passaria a existir a partir da implantação em ambiente uterino), muito menos como
portador de personalidade jurídica, conforme decidido pelo STF na ADI 3510, com
especial ênfase no voto da Min. Ellen Gracie.

A inseminação artificial se insere nas hipóteses de presunção de paternidade (presume-se


como pai o marido da mãe) previstas no art. 1597, tratando-se, segundo Paulo Lobo, nos
casos específicos da fecundação artificial, de presunção jure et de jure.

Fecundação artificial homóloga é aquela em que há a utilização de gametas do próprio casal


que pretende ter o filho. Havendo a utilização desse material, com a anuência do casal,
presume-se a paternidade, mesmo que falecido o marido.

Embriões excedentes – O processo de fertilização em proveta acarreta a produção de óvulos


fecundados, mas não utilizados no procedimento de inseminação artificial, que restam
congelados. Sendo tal óvulo implantado no útero materno e vindo a nascer, será
considerado para todos os efeitos filho do marido, mesmo que esse implante se dê
posteriormente ao óbito do doador.

Inseminação artificial heteróloga – Cônjuges utilizam gametas de um terceiro (doador), que


apesar de possuir vínculo genético com o nascituro, não será considerado juridicamente pai
do nascituro (distinção genitor x pai), presumindo-se o marido como pai, desde que tenha
concordado expressamente com o procedimento.

Barriga de aluguel – Impropriedade terminológica, na medida em que é vedada

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

comercialização do corpo humano. Permite-se, contudo, a cessão do útero, nos limites da


Resolução n. 1.957, de 15 de dezembro de 2010 do Conselho Federal de Medicina. Em seu
artigo VII, e alíneas, assim dispõe: VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO
(DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO) As clínicas, centros ou serviços de reprodução
humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de
substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a
gestação na doadora genética. 1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à
família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos
sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doação temporária do
útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

Da alteração de sexo

O conhecimento médico identifica o transexualismo como desvio psicológico. A


classificação internacional de doenças e doenças mentais (CID 10 e DSM IV) entende que
o transexual é aquele que possui vontade de viver e ser aceito como membro do sexo
oposto, acompanhado, usualmente, da vontade de transformar seu corpo. A França (em
2010) e os EUA (em 12/2012) retiraram da lista de doenças; no Brasil, diversos psicólogos
não consideram como doença, embora outros o assim considerem
(http://noticias.bol.uol.com.br/ciencia/2012/11/20/para-psicologos-transexualismo-nao-e-
doenca.jhtm).

Em âmbito nacional a Resolução nº 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina detalha


essa visão e entende o transexual como portador de desvio psicológico permanente de
identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou auto-
extermínio devendo observar os seguintes critérios para sua caracterização: (i) desconforto
com o sexo anatômico natural; (ii) desejo expresso de eliminar os genitais, perder as
características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; (iii)
permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;
(iv) ausência de outros transtornos mentais. Deve ainda ser maior de 21 anos.

Essa concepção é a que norteia a jurisprudência consolidada, no sentido de condicionar a


alteração do registro de nascimento na hipótese de realização da cirurgia de
transgenitalização, conforme exposto no REsp 737.993 : A Turma entendeu que, no caso,
o transexual operado, conforme laudo médico anexado aos autos, convicto de pertencer
ao sexo feminino, portando-se e vestindo-se como tal, fica exposto a situações vexatórias
ao ser chamado em público pelo nome masculino, visto que a intervenção cirúrgica, por si
só, não é capaz de evitar constrangimentos. Assim, acentuou que a interpretação
conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei de Registros Públicos confere amparo legal para que o
recorrente obtenha autorização judicial a fim de alterar seu prenome, substituindo-o pelo
apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive, ou seja, o pretendido
nome feminino. Ressaltou-se que não entender juridicamente possível o pedido formulado
na exordial, como fez o Tribunal a quo, significa postergar o exercício do direito à
identidade pessoal e subtrair do indivíduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo à
sua nova condição física, impedindo, assim, a sua integração na sociedade. Afirmou-se
que se deter o julgador a uma codificação generalista, padronizada, implica retirar-lhe a
possibilidade de dirimir a controvérsia de forma satisfatória e justa, condicionando-a a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

uma atuação judicante que não se apresenta como correta para promover a solução do
caso concreto, quando indubitável que, mesmo inexistente um expresso preceito legal sobre
ele, há que suprir as lacunas por meio dos processos deintegração normativa, pois,
atuando o juiz supplendi causa, deve adotar a decisão que melhor se coadune com valores
maiores do ordenamento jurídico, tais como a dignidade das pessoas. Nesse contexto,
tendo em vista os direitos e garantias fundamentais expressos da Constituição de1988,
especialmente os princípios da personalidade e da dignidade da pessoa humana, e
levando-se em consideração o disposto nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código
Civil, decidiu-se autorizar a mudança de sexo de masculino para feminino, que consta do
registro de nascimento, adequando-se documentos, logo facilitando a inserção social e
profissional. Destacou-se que os documentos públicos devem ser fiéis aos fatos da vida,
além do que deve haver segurança nos registros públicos. Dessa forma, no livro
cartorário, à margem do registro das retificações deprenome e de sexo do requerente, deve
ficar averbado que as modificações feitas decorreram desentença judicial em
ação de retificação de registro civil. Todavia, tal averbação deve constar apenas do
livro de registros, não devendo constar, nas certidões do registro público competente,
nenhuma referência de que a aludida alteração é oriunda de decisão judicial,
tampouco de que ocorreu por motivo de cirurgia de mudança de sexo, evitando, assim, a
exposição do recorrente a situações constrangedoras e discriminatórias.

Esse entendimento restritivo vem sendo questionado, a fim de permitir a ampliação das
hipóteses de retificação do registro, a partir da ideia de nome social, que consiste na
alteração do registro independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização.

Conforme informado no sítio do MPF (http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-


site/copy_of_constitucional/pgr-propoe-adi-para-que-transexuais-tenham-direito-a-mudar-
nome-e-sexo-no-registro-civil), Deborah Duprat propôs ao Supremo Tribunal Federal
ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4275) para que seja dada interpretação conforme
a Constituição ao art. 58 da Lei 6.015/73, na redação dada pela Lei 9.708/98, e se
reconheça o direito dos transexuais a substituírem o prenome e sexo no registro civil,
independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização. Ela diz que “impor a
uma pessoa a manutenção de um nome em descompasso com a sua identidade é, a um
só tempo, atentatório à sua dignidade e comprometedor de sua
interlocução com terceiros, nos espaços públicos e privados”. Segundo Deborah Duprat o
não reconhecimento do direito dos transexuais à troca de prenome e sexo correspondente à
sua identidade de gênero viola preceitos fundamentais da Constituição como os princípios
da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), da vedação à discriminação odiosa (art.
3º, inciso IV), da igualdade (art. 5º, caput), da liberdade e da privacidade (art. 5º, caput, e
inciso X). Baixar a petição inicial da ADI em
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400211tipo=TPdescricao=ADI
%2F4275
A 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo permitiu a
alteração do prenome de um transexual, independentemente da realização de cirurgia
de mudança de sexo.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Baseado em parecer psicológico favorável à mudança do registro civil de nascimento,


o autor ingressou com ação de retificação de assento, no entanto a demanda foi
julgada improcedente em primeira instância, sob o fundamento de que a cirurgia de
modificação de sexo seria imprescindível para a retificação requerida. A parte apelou,
alegando que o atual prenome lhe causava constrangimento.

O relator do recurso, desembargador James Siano, entendeu que o fato de ainda não
haver se submetido à cirurgia não é causa suficiente a impedir a modificação
pretendida. “Não será o procedimento cirúrgico, em si, que definirá a sexualidade da
pessoa, mas, sim, o sexo psicológico estabelecido de maneira irreversível.”

Os princípios em questão são da Dignidade da Pessoa Humana e Autodeterminação.

Da pesquisa científica em seres humanos

As partes do corpo humano, vivo ou morto, integram a personalidade humana,


caracterizando coisa extra commercium, vedando-se todo e qualquer ato de disposição a
título oneroso (199, §4º CF e 1º Lei 9434/97). Entretanto, admitem-se atos de disposição de
partes do corpo humano, vivo ou morto, a título gratuito, se não causar prejuízo ao titular e
tendo em vista um fim terapêutico, altruístico ou científico (13 e 14 CC).

A questão das pesquisas científicas envolvendo seres humanos é muito tormentosa,


existindo casos em que as pessoas são usadas de cobaia, a troco de dinheiro, e depois
largadas, sofrendo as consequências dos experimentos levados a cabo em seu próprio
corpo. Esta matéria é tratada pelo denominado BIODIREITO.

Atualmente, no Brasil, as diretrizes gerais para a realização de pesquisas envolvendo seres


humanos estão traçadas na Resolução 196/96, do Conselho Nacional de Saúde, cujo
conteúdo revela absoluta sintonia com o ordenamento jurídico brasileiro (CF, CC, CP,
ECA, etc.) e, também, com documentos internacionais elaborados e divulgados com o
objetivo de assegurar a proteção dos interesses dos sujeitos de pesquisas e da coletividade
como um todo. Tal Resolução foi alegadamente fundada a partir dos seguintes documentos:

· Código de Nuremberg (1947)

· Declaração dos Direitos do Homem (1948)

· Declaração de Helsinque (1964)

· Acordo Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966)

· Propostas de Diretrizes Éticas Internacionais para Pesquisas Biomédicas Envolvendo


Seres Humanos (1982)

O primeiro documento internacional contendo recomendações sobre os aspectos éticos que


deveriam nortear a realização de pesquisas envolvendo seres humanos foi o Código de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Nuremberg, elaborado após a divulgação das atrocidades ocorridas nos campos de


concentração nazistas. Tal documento, datado de 1947, aPontou para a necessidade de
consentimento livre e esclarecido do sujeito da pesquisa, bem como de realização de testes
prévios em animais, para a ponderação de riscos e para o esclarecimento sobre o processo e
responsabilização do pesquisador em caso de danos causados ao sujeito.

Atividades que envolvam OGM relacionadas à manipulação de organismos vivos SÃO


VEDADAS A PESSSOAS FÍSICAS EM ATUAÇÃO AUTÔNOMA E INDEPENDENTE
(apenas entidades de direito público ou privadas e com AUTORIZAÇÃO DA CTNBio –
Comissão Técnica Nacional de Biossegurança).

A lei de biossegurança (Lei n. 11.105/2005) regulamentou aspectos pertinentes a pesquisas


com células tronco embrionárias, vedando expressamente em seu artigo 6º, dentre outras: a
clonagem humana e técnicas de engenharia genética em zigotos e embriões.

A utilização de células tronco embrionárias de embriões excedentes em pesquisas e estudos


científicos é permitido pelo artigo 5º da aludida lei, desde que i) sejam embriões inviáveis;
ou ii) – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta
Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três)
anos, contados a partir da data de congelamento.

Tal previsão legal foi objeto da ADI nº 3510 (Rel. Min. Ayres Britto), na qual o STF
entendeu pela improcedência da alegação de inconstitucionalidade. Os votos do Ministro
Relator e da Ministra Ellen Gracie ressaltaram o fato de que o embrião não implantado em
útero não teria status de pessoa, afastando, de certa forma, a teoria concepcionista acerca da
personalidade jurídica.

Enunciado 401 do CJF:

401) Art. 13. Não contraria os bons costumes a cessão gratuita de direitos de uso de
material biológico para fins de pesquisa científica, desde que a manifestação de vontade
tenha sido livre e esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as normas
éticas que regem a pesquisa científica e o respeito aos direitos fundamentais.

Questões da prova oral:

4. Fale sobre a inseminação artificial

A Constituição da República, no §7° de seu art. 226 diz ser o planejamento familiar
fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, de
livre decisão do casal, cabendo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para
o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais
ou privadas (Luiz Paulo Suzigan Mano, Da Personalidade no Novo Código Civil: aspectos
jurídicos da clonagem e da reprodução medicamente assistida).

“Trata-se de norma programática, que veio a ser regulamentada pela Lei n ⁰ 9.263/96
[Planejamento Familiar]. Esta diz, em seu art. 1º, ser o planejamento familiar um direito

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

de todo cidadão. Diz ainda, no parágrafo único de seu art. 3º que as instâncias gestoras do
Sistema Único de Saúde [SUS] obrigam-se a garantir: “I - assistência à concepção e
contracepção”. Por fim, em seu art. 9º, proclama que: para o exercício do direito ao
planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e
contracepção cientificamente aceitos [...] garantida a liberdade de opção” (Idem).

“Nesse contexto constitucional, surge ao ser humano, fundamentada no princípio


constitucional da dignidade da pessoa humana [CR, art. 1⁰, III], a legitimação de toda e
qualquer prática que viabilize a formação de uma família, obtida através da filiação”
(Idem).

Uma dessas práticas é a denominada Reprodução Assistida (RA), isto é, “a tecnologia que
importa na implantação artificial de espermatozóides ou embriões humanos no aparelho
reprodutor de mulheres receptoras, com a finalidade de facilitar a procriação, e
basicamente, apresenta-se em duas modalidades: inseminação artificial (IA); e a chamada
fertilização in vitro (FIV)” (Cleander Cesar da Cunha Fernandes, Inseminação Artificial
Heteróloga, a Bioética e seus Aspectos Jurídicos).

“A Inseminação artificial (IA), é o método mais simples da fertilização assistida, dá-se


com a introdução de esperma no interior do canal genital feminino, por processos
mecânicos, sem que tenha havido aproximação sexual com o fim de originar um ser
humano. Na implementação desta técnica pode-se utilizar o sêmen e/ou óvulo homólogo,
pertencentes ao marido ou a própria mulher, respectivamente, o que se convencionou
chamar de Inseminação Artificial Homóloga, ou, de outra forma, onde o óvulo e/ou sêmen
é doado por terceiras pessoas, o que se convencionou chamar de Inseminação Artificial
Heteróloga. Assim sendo, conforme a origem dos espermatozóides a Inseminação Artificial
pode ser classificada em inseminação artificial intraconjugal e inseminação artificial com
doador de esperma” (Idem).

“A fertilização "in vitro" (FIV), também denominada como "bebê de proveta" é indicada
para mulheres que tem obstrução tubária, as mulheres que possuem sequelas de uma
doença inflamatória pélvica, mulheres que perderam as trompas, casais que não
conseguem engravidar sem causa aparente e outras questões, como mulheres que
nasceram sem útero, entre outras. Este tipo de fertilização ocorre em [placas de Petri],
onde o óvulo é fecundado pelo esperma e a seguir os embriões são implantados no
aparelho reprodutor feminino” (Idem).

A título histórico, em 1978 nasceu o primeiro “bebê de proveta” do mundo na cidade de


Oldham, Inglaterra, chamada Louise Joy Brown, pelas mãos do Dr. Patrick Steptow
(ginecologista) e Dr. Robert Edwards (biólogo). Mais tarde, em 1984, nasceu o primeiro
“bebê de proveta” do Brasil na cidade de São Paulo, chamada Anna Paula Caldeira, pelas
mãos do Dr. Milton Nakamura (ginecologista).

No que se refere a “inseminação artificial heteróloga, temos várias hipóteses concretas que
podem gerar conflitos éticos e jurídicos, vez que, esses progressos biotecnológicos trazem
implicações na sociedade afetando a família, a paternidade e a maternidade, [...]”. “Tal
procedimento, ao contrário da inseminação artificial homóloga, gera dúvidas no que tange

46
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

à filiação, visto que a criança gerada através dessa técnica possuirá pais biológicos
diversos daqueles que irão lhe registrar e acolher” (Cleander Cesar da Cunha Fernandes,
Inseminação Artificial Heteróloga, a Bioética e seus Aspectos Jurídicos).

Assim, “se o marido autorizou a inseminação artificial heteróloga não poderá negar a
paternidade em razão da origem genética, nem poderá ser admitida investigação de
paternidade, com idêntico fundamento” (Idem).

“Outro aspecto relevante pertinente à inseminação artificial heteróloga é o que versa


sobre o anonimato dos doadores e receptores. Tal medida visa à proteção da criança de
possíveis conflitos psicológicos e a garantia total de inserção deles na família, ou seja,
nenhum laço afetivo ocorrerá entre a criança e o doador de gametas (pai ou mãe
biológicos)”, pois inexiste por parte dos doadores de material genético nenhuma intenção
de ser pai ou mãe. (Idem).

Vale lembrar ainda que o art. 199, §4⁰, da CR proíbe qualquer forma de comercialização de
substâncias humanas, inclusive sangue e seus derivados. Caso tal comando seja violado, a
Lei n⁰ 9.434/97 (Transplantes) tipifica como crime (arts. 14 a 20) a venda de órgãos ou
partes humanas. Já a doação de órgãos e partes do corpo humano, permitida em nosso
ordenamento, deverá ser sempre gratuita, podendo ser revogada pelo doador ou seu
representante legal a qualquer momento, desde que anterior a sua concretização, conforme
art. 9º, §5° de referida lei.

Em que pese “não haver legislação específica sobre a matéria [inseminação artificial],
existe a Resolução n⁰ 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina [CFM], que, apesar de
não ser dotada de força cogente, possui força deontológica e administrativa, além de vir
sendo seguida pelos projetos de lei que tratam da matéria” (Luiz Paulo Suzigan Mano, Da
Personalidade no Novo Código Civil: aspectos jurídicos da clonagem e da reprodução
medicamente assistida).

“A única normatização que rege – indiretamente – a matéria atualmente [além do Código


Civil] é a [Lei n⁰ 11.105/05], conhecida como Lei de Biossegurança, que, ao regulamentar
os incisos II e V do § 1° do art. 225 da Constituição Federal, estabeleceu normas para o
uso das técnicas de engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos
geneticamente modificados, popularmente conhecidos como transgênicos” (Idem).

Por fim, “existem atualmente alguns projetos de lei tramitando no Congresso Nacional,
que versam sobre a reprodução medicamente assistida, sendo que dentre eles podemos
destacar o Projeto de Lei nº 3.638/93 (Dep. Luis Moreira) e o Projeto de Lei nº 90/1999
(Sen. Lucio Alcântara), atualmente sob a responsabilidade do senador Tião Viana, que,
dentre todos, é o que maior probabilidade tem de tornar-se lei em primeiro lugar [...]”
(Idem).

2. Quais as condições para que se realizem pesquisas científicas em seres humanos?


Prova Subjetiva 22ª MPF

A pesquisa cientifica em seres humanos constitui um dos mais avançados horizontes de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

conflito ético-jurídico, ao introduzir a necessidade de se utilizar um ser humano para


permitir o avanço cientifico que possibilitará a melhoria das condições de vida de outro, no
contexto da inerente dificuldade humana de defrontar-se com a própria moralidade.

O ápice da controvérsia, no Brasil, foi a edição da Lei de Biosegurança, que permitea


utilização de células-troncoembrionárias em pesquisas e estudos científicos. Chamado a se
manifestar sobre a controvérsia o STF entendeu que tal norma não constitui um
desprestígio da vida, mas sim a reverencia aos seres humanos que sofrem com males
incuráveis, em uma manifestação do Constitucionalismo fraternal. O tribunal ressaltou,
todavia, em nome do imperativo ético segundo o qual não há vida mais ou menos
importante que outra, que o embrião “in vitro” não detém quaisquer terminações nervosas,
falecendo da pontencialidade de desenvolvimento para vida independente. Para além disso,
há, no campo da pesquisa cientifica, resoluções que disciplinam os procedimentos éticos a
serem respeitados na realização de quaisquer experiências com seres humanos. Essa
disciplina é orientada pelo Conselho Nacional de Saúde, por intermédio da Comissão
Nacional de Ética em Pesquisa.

Tendo como foco principalmente os aspectos civis da questão, pode-se afirmar que as
condições para que se realizem pesquisas científicas em seres humanos consistem, de forma
genérica, na observância dos requisitos de validade dos negócios jurídicos, previstas no art.
104 do Código Civil:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Neste contexto, importante se faz determinar a licitude do objeto. Objeto lícito é aquele que
não atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes. Aqui destaca-se a imposição de que
não seja transacionado nos contratos de pesquisas em seres humanos nenhum direito
indisponível do indivíduo.

Em relação ao respeito à lei, merece destaque as limitações estabelecidas pela Resolução


196/96 do Conselho Nacional de Saúde, que regulamenta as pesquisas em seres humanos
no Brasil, estando em consonância com os princípios estabelecidos pela Declaração de
Helsinque de 1964 e modificações posteriores. Segundo o texto da Resolução, são
referenciais para a realização de pesquisas em seres humanos: a autonomia, a não
maleficência, a beneficência e a justiça. Assim, exige-se que sejam assegurados nas
pesquisas o consentimento livre e esclarecido dos indivíduos-alvo e a proteção a grupos
vulneráveis e aos legalmente incapazes; a ponderação entre riscos e benefícios, tanto atuais
como potenciais, individuais ou coletivos (beneficência), comprometendo-se com o
máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos; a garantia de que danos previsíveis
serão evitados; a relevância social da pesquisa com vantagens significativas para os sujeitos
da pesquisa e minimização do ônus para os sujeitos vulneráveis, o que garante a igual

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

consideração dos interesses envolvidos, não perdendo o sentido de sua destinação sócio-
humanitária.

Por fim, nota-se que os requisitos de validade do negócio jurídico previstos de forma
genérica no Código Civil são especificados na Resolução 196/96, como se observa na
relação entre o consentimento livre e esclarecido dos indivíduos tem e a capacidade do
agente ou ainda entre a licitude do objeto e a ponderação entre riscos e benefícios.

Fontes:

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado v. 1. 2ª ed. Saraiva

Parecer nº 806/2012 – AGU/CONJUR-MS/HRP

(http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/arquivos/pdf/2012/Jul/06/Parecer806_Pesquisa
scomSeresHumanos_LaboratorioFarmaceutico.pdf)

Rosa, Rose Santa – PR/SP; Medeiros, Ana Paula Carvalho de – PR/RS. O Ministério
Público Federal e as Pesquisas Envolvendo Seres Humanos no Brasil.

http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/institucional/grupos-de-trabalho/saude/temas-
trabalhados/pesquisa-envolvendo-seres-humanos/atuacao-do-
gt/O_MPF_e_as_pesquisas_envolvendo_seres-humanos

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 2.a. Hermenêutica jurídica.


Principais obras consultadas: A. Castanheira Neves. Digesta. Vol. 2. Coimbra 1995;
Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico. 7 ed. Brasília. UNB; José de Oliveira
Ascensão. Introdução à ciência do Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar; Rubens Limongi
França. Instituições de direito civil, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1996; Maria Helena Diniz. As
lacunas no direito. 7 ed. Saraiva, 2002; Miguel Reale. Lições preliminares do Direito. 21
ed. São Paulo: Saraiva. 1994; Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil. Saraiva: Método.
2011; Friedrich Savigny. Metodologia Jurídica. Edicamp. 2004; Carlos Maximiliano.
Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. Aproveitados os
trabalhos dos candidatos aos 24º, 25º e 26º concursos do MPF.

Devem ainda ser lidos os textos que estão no arquivo do grupo: “Hermenêutica jurídica: a
função criativa do juiz”, que trata do pensamento de Gadamer e é curto, e “Hermenêutica e
Argumentação Uma Contribuição ao Estudo do Direito”, de Margarida Maria Lacombe
Camargo.

1. Noções Gerais.

A hermenêutica jurídica está relacionada à aplicação do direito, aos processos de


interpretação, às técnicas a serem aplicadas. Para se aplicar o direito a um caso concreto
faz-se necessário interpretá-lo.

O nomen hermenêutica remonta a Hermes, deus grego correspondente a Mercúrio entre os


romanos. Era Hermes reputado o encarregado de fazer o intercâmbio das mensagens entre
Zeus e os homens. Para as enviar, devia primeiramente as interpretar, donde o uso do termo
hermenêutica para designar a teoria da interpretação.

Observação importante: Hermenêutica não é sinônimo de interpretação. A hermenêutica


pode ser considerada a arte ou ciência responsável pela elaboração da metodologia de
interpretação de lei, estabelecendo metodologia, princípios e conceitos para o ato de
interpretar. A interpretação é objeto desta ciência e se destina ao âmbito prática de aplicação
da norma jurídica ao caso concreto. Ou seja, a interpretação é o próprio objeto da ciência da
hermenêutica, enquanto os fatos e as normas, para Kelsen (e valores, inclusive, para Reale)
serão objetos da interpretação. Hermenêutica = Interpretação = Aplicação do Direito ao
fato.

Basicamente, hermenêutica possui as seguintes tarefas:

a) INTERPRETAR AS NORMAS

b) VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE LACUNAS JURÍDICAS, E INDICAR OS


INSTRUMENTOS INTEGRADORES

c) AFASTAR CONTRADIÇÕES OU ANTINOMINAS JURÍDICAS, INDICANDO OS


CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA SOLUCIONÁ-LA

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

2. Interpretação das normas

Interpretar é descobrir o sentido da norma, determinar o seu conteúdo e delimitar o seu


exato alcance.

A acepção mais correta para interpretação é a da CONSTRUCTION, usada pelos ingleses e


norte-americanos. Pela construction, busca-se a solução associando o direito e o caso,
examinados em conjunto, buscando a solução justa.

No início do século XIX, com o racionalismo jurídico, acreditava-se que a interpretação


não seria necessária porque os Códigos previam todos os conflitos. (Sistema Fechado)

O Código da Baviera, na esteira do Código francês, estabelecia que o juiz não podia
interpretar. Era a consagração do preceito in claris cessat interpretatio.

Hoje, entende-se que toda norma deve ser interpretada. Há a necessidade de estabelecer o
significado e o alcance da lei, seja ela clara ou obscura. O que varia é a dificuldade da
interpretação.

O novo Código Civil estabelece um sistema aberto, nos termos preconizado por Canaris,
em que não se tem pretensão de completude e total harmonia, mas métodos de superação de
lacunas, quebras, etc. Nesse sistema, fazem-se presentes diversos conceitos vagos
(conceitos jurídico indeterminados e cláusulas gerais), tal como se percebe do CC/02. 1

NO QUE PERTINE ÀS FONTES, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER:

a) jurisprudencial ou judicial, é aquela fixada pelos tribunais;

b) doutrinária ou doutrinal, realizada pelos cientistas do Direito, pelos estudiosos;

c) autêntica (autus, própria) ou literal, realizada pelo próprio legislador, através de outro ato
normativo, como no ex. da edição de uma lei interpretando outra norma já editada;

d) administrativa  quando realizada pela administração pública no exercício de seu mister


de concretizar no mundo as disposições abstratas da lei.

e) leiga, realizada por qualquer pessoa do povo.

QUANTO AOS MEIOS, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER:

a) gramatical ou literal, realizada através das regras de linguística, analisando o texto


normativo pelas regras gramaticais, buscando o seu sentido filológico (é o mais pobre dos
métodos interpretativos, sendo, não raro, repelido até mesmo pela lei);

b) lógica, utiliza-se a boa lógica, assim a apofântica como a material e a lógica do razoável,
para melhor adequar a norma ao caso concreto.

c) histórica, com a averiguação da origem do texto a ser interpretado, desde os projetos de

51
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

lei e votações;

d) sociológica, também dita teleológica, quando se procura adaptar a lei às exigências


atuais e concretas da sociedade;

e) sistemática, que é a interpretação partindo da ideia de que a lei não existe isoladamente,
devendo ser alcançado o seu sentido em consonância com as demais normas que inspiram
aquele ramo do direito.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 4657/52, art. 5º) determina que
em toda atividade interpretativa sejam considerados os fins sociais visados pela lei, optando
nitidamente pela afirmação de uma finalidade social do direito, revelando que o legislador
considera primordial valores sociais sobre os individuais.

QUANTO AO RESULTADO DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA PODERÁ SER:

1) Interpretação declarativa ou estrita – é aquela que conclui que a fórmula verbal da norma
coincide com a mens legis.

2) Interpretação ab-rogante – é a interpretação que leva à conclusão de que a norma foi


revogada. Não é o intérprete que a revoga, ele apenas reconhece a revogação.

3) Interpretação retificadora (corretiva) – ocorre ante a existência de erro material. Tem-se


que adaptar a norma para que a interpretação não leve a um absurdo.

4) Interpretação restritiva – nela, constata-se que o legislador se utilizou de uma fórmula


ampla em demasia para traduzir a mens legis. Então, o intérprete restringe o significado dos
termos usados e chega à conclusão que a lei disse mais do que queria (plus dixit quam
voluit).

5) Interpretação extensiva ou ampliativa – ao contrário do que se passa na interpretação


restritiva, entende-se que o sentido da lei foi insuficientemente traduzido pelo envoltório
verbal. A lei minus dixit quam voluit.

METODOLOGIAS (ESCOLAS) INTERPRETATIVAS

Também aqui diverge a doutrina quanto a quais e quantas são. Existem basicamente duas
gamas de metodologias, as correspondentes às escolas tradicionais e as chamadas modernas
escolas de interpretação.

1) Escolas tradicionais – as escolas tradicionais se valiam preponderantemente ou


exclusivamente de um dos processos interpretativos já analisados.

- Hermenêutica Tradicional – A proposta essencial dessa vertente dirigia-se à restrição da


interpretação jurídica à procura do sentido que se encontra fixado na palavra e textos
normativos, cingindo-se o intérprete ao conhecimento literal da linguagem.

Isso se deu em razão dos juristas da sua época de formação considerarem os textos jurídicos

52
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

romanos plenos e acabados pelo que se limitavam a explicar, literalmente, as regras


jurídicas tradicionais.

- Escola Exegética Francesa – tem como origem o surgimento das codificações, no início
do século XIX, em especial na França. Os juristas constroem a concepção de que o
processo interpretativo deveria consistir, exclusivamente, na explicação da lei escrita, vez
que esta seria a fonte exclusiva do Direito.

2) Escolas modernas:

Escola da evolução histórica – tem em Raymond Saleilles seu principal teórico. Apregoa
que a interpretação deve ser evolutiva, variando no tempo e no espaço. A norma jurídica
estaria sempre evoluindo, adaptando-se à sociedade, à ética e a seus valores. Em suma, a lei
deve se adaptar ao momento histórico.

Escola da livre investigação – seu mais conhecido defensor foi François Gény. Deve-se
aplicar a lei no exato sentido que lhe deu o legislador. Predica-se a busca da mens
legislatoris. A denominação da escola não é boa, pois dá a entender que defendia
exatamente o contrário do que pensavam seus criadores.

Escola do direito livre – criada por Von Kirchmann, mas aperfeiçoada por Kantorowicz.
Por ela, o juiz poderia até julgar contra a lei. Existiria liberdade para se julgar conforme
suas próprias convicções de justiça. Ainda tem sua função por conta do ressurgimento do
direito alternativo.

Escola da teoria pura do direito – criada por Hans Kelsen. Basicamente, consiste em
vislumbrar a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao
menos duas soluções interpretativas. A escolha por uma das opções seria preocupação da
política jurídica, não da ciência do direito. Assim, a relação entre justiça e ciência do direito
terminaria por ser meramente acidental, não essencial.

Escola da teoria egológica do direito – partindo de filosofias existencialistas, o jurista


argentino Carlos Cossio desenvolveu a chamada teoria egológica do direito. No que toca à
interpretação, defendia que se interpretam não as leis, mas os fatos através de conceitos,
que são as normas. Seria impossível interpretar as normas sem os fatos.

3. Integração das normas

Tem guarida entre nós a vedação ao non liquet (127 CPC, 7º CDC, 8º CLT, 107 CTN); ou
seja, provocado o Estado-juiz (através do exercício do d. de ação), não poderá o magistrado
eximir-se de proferir decisão, alegando ausência de norma jurídica. A própria lei (LINDB
4º), partindo da real possibilidade de omissão normativa, indica os meios pelos quais serão
supridas as lacunas.

DINIZ (2002, p. 95) traz a seguinte classificação de lacunas: 1) lacuna normativa: não
absolutamente qualquer norma para o caso; 2) lacuna ontológica: presença de normas, sem
eficácia social; 3) lacuna axiológica: presença de norma para o caso, mas insatisfatória; 4)

53
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

lacuna de conflito ou antinomia: conflito entre duas normas.

Os métodos de integração estão contemplados na LINDB art. 4º, que estabelece uma ordem
preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: a) a analogia; b) os
costumes; c) os princípios gerais do direito.

A analogia é o procedimento lógico de constatação, por comparação, das semelhanças entre


diferentes casos concretos, chegando a juízo de valor. É o processo de aplicação a uma
hipótese não prevista em lei de disposição concernente a um caso semelhante.

Analogia legis (se utiliza de uma regra específica); analogia juris (se utiliza de todo o
sistema jurídico).

Não há de se confundir a analogia com a interpretação extensiva, uma vez que nesta se
aplica a norma a situações compreendidas implicitamente em seu conteúdo, o que não
ocorre na analogia.

- De acordo com ASCENSÃO (2005, p. 432), “as normas de exceção ou normas


excepcionais não admitem analogia ou interpretação”. Normalmente, serão normas de
exceção aquelas que representam restrição da autonomia privada (ex: o art. 496 exige
autorização de venda entre pais e filhos. Essa norma não pode receber interpretação
extensiva para aplicar à hipoteca.)

Costume, por sua vez, é a conduta reiterada a partir da falsa impressão de existir norma
jurídica a respeito da matéria. Os dois elementos caracterizadores do costume são o
objetivo (prática reiterada) e o subjetivo ou psicológico (a convicção de estar seguindo uma
norma jurídica).

O sistema jurídico reconhece o costume secundum legem (há referência ao costume da


própria norma (art. 13 e 187 do CC/02), assim, a própria norma jurídica é que é aplica) e o
costume praeter legem (o costume aqui é norma de correção do sistema, pois a lei é omissa.
ex: cheque pós-datado), inadmitindo o costume contra legem (o costume é contrário ao
direito).

FRANÇA (1996, p. 18) apresenta 5 requisitos para que o costume possa ser considerado
fonte: 1) continuidade; 2) uniformidade; 3) diuturnidade; 4) moralidade; 5) obrigatoriedade.

Além dos métodos de integração previstos na LINDB, o CPC 127 resolveu contemplar
hipótese de integração, somente aplicável em seu âmbito de incidência, que é a equidade,
que só poderá ser utilizada se e quando a lei permitir. A equidade é a aplicação do direito
como justo, benévolo, a partir do sentimento de justiça. Pretende-se que na aplicação da lei
o juiz a aplique da maneira que mais se ajuste ao sentimento de justiça do caso sob exame.

Também o CDC autoriza o uso da equidade (7º e 51 IV), e a CLT em sede trabalhista (8º).

- EQUIDADE - somente pode ser usada SE e QUANDO A LEI PERMITIR expressamente

A equidade pode ser legal (a aplicação está no próprio texto legal. Ex: art. 1583, § 2º, do
54
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

CC/02) e judicial (presente quando a lei determina que o magistrado deve decidir por
equidade no caso).

Por fim, em relação aos princípios gerais do direito, REALE (1994, p. 299) afirma que são
“verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem
evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de
caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e
da práxis”. São exemplos: o naeminem laedere, vedação de enriquecimento sem causa, boa
fé, etc.

4. Antinomias

Conforme TARTUCE (2011, p. 36), “a antinomia é a presença de duas normas conflitantes,


válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá
aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão).”

Em caso de antinomias, Bobbio ensina que há basicamente 3 critérios de solução: 1)


cronológico (prevalecendo norma posterior); 2) especialidade (prevalecendo a normas mais
específica para o caso); 3) hierárquico (norma superior prevalece).

TARTUCE (2011, p. 37) traz as seguintes classificações de antinomias: 1) de 1 grau


(envolve apenas um dos critérios supra mencionados) e 2 grau (mais de dois critérios são
envolvidos); 2) aparente (pode ser resolvida de acordo com os critérios) e real (não pode ser
resolvida com tais critérios).

Bobbio defende que deve prevalecer o critério hierárquico, enquanto Maria Helena Diniz
afirma que não há prevalência em abstrato de qualquer deles, de forma que o caso
específico sob análise deve direcionar (Tartuce, p. 38).

55
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 2.b. Dos contratos em geral. Função Social e Função


Econômica. Novos princípios do direito dos contratos.
Principais obras consultadas: TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único.
São Paulo: Método, 2011. Anotações Aulas (diversos). CALABRICH, Bruno. PELELLA,
Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao
25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e
outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao
26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE.
Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer
o direito, 2014. Resumo do Livro do Tartuce do grupo MPF.

Conceito de contrato. Do clássico ao contemporâneo. Do moderno ao pós-moderno


O CC/02 não define o contrato.
De início, nota-se que o contrato é um ato jurídico bilateral, dependendo de pelo menos
duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção
de direitos e deveres. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou
estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades.
O contrato é um ato jurídico em sentido amplo, em que há o elemento norteador da vontade
humana que pretende um objetivo de cunho patrimonial (ato jurígeno); constitui um
negócio jurídico por excelência. Para existir o contrato, seu objeto ou conteúdo deve ser
lícito, não podendo contrariar o ordenamento jurídico, a boa-fé, a sua função social e
econômica e os bons costumes.

Contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou


extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial. Elementos: 1) Alteridade: ao
menos duas pessoas; 2) Composição de interesses contrapostos: distinguir do Convênio;
3) Patrimonialidade. Parte da doutrina afasta o elemento da patrimonialidade fundada num
conceito pós-moderno de contrato (despatrimonialização do Direito Civil).
Em suma, e em uma visão clássica ou moderna, o contrato pode ser conceituado como
sendo um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou
extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial.
MHD aponta dois elementos essenciais para a formação do instituto : um estrutural,
constituído pela alteridade3 presente no conceito de negócio jurídico; e outro funcional,
formado pela composição de interesses contrapostos, mas harmonizáveis. Justamente pela

3
A alteridade constitui-se pela presença de pelo menos 2 pessoas quando da celebração do contrato.

56
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

presença desses 2 elementos é que estaria vedada a autocontratação, ou celebração de um


contrato consigo mesmo. Mas dúvidas surgem quanto a essa possibilidade, se analisado o
art. 117 do CC.
De acordo com o art. 117 é possível a outorga de poderes para que a pessoa que representa
outrem celebre um contrato consigo mesmo, no caso, um mandato em causa própria. Não
estando presente essa autorização ou havendo proibição legal, o mandato em causa própria
é anulável (prazo de art. 179 do CC para a ação anulatória – 2 anos da constituição do
negócio).
Tartuce entende que no caso do mandato em causa própria não há uma hipótese de
autocontratação perfeita, porque a alteridade continua presente na outorga de poderes.
Ainda sobre o conceito clássico, exige-se um conteúdo patrimonial. Nessa visão o
casamento não seria um contrato, eis que seu conteúdo é mais do que patrimonial, é afetivo.
Conceito pós-moderno ou contemporâneo de contrato: é a relação jurídica subjetiva,
nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos
existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também
perante terceiros. De acordo com esse conceito, o contrato pode envolver um conteúdo
existencial, relativo a direitos da personalidade.
Obs: o instituto contrato não se confunde com o instrumento contrato. Existem
institutos que são instrumentalizados por contratos, mas não possuem a feição do
instituto. Ex: o penhor e a hipoteca não são contratos como institutos, mas direitos
reais.
Principais classificações contratuais
Quanto aos direitos e deveres das partes envolvidas
O contrato é sempre negócio jurídico bilateral ou plurilateral, eis que envolve pelo menos
duas pessoas (alteridade). No entanto, o contrato também pode ser classificado como:
a) Contrato unilateral: é aquele em que apenas um dos contratantes assume deveres
em face do outro. Ex: doação pura e simples (há duas vontades, mas do concurso de
vontades surgem deveres apenas para o doador). Ex2: mútuo (empréstimo de bem
fungível para consumo) e comodato (empréstimo de bem infungível para uso).
Percebe-se que nos contratos unilaterais, apesar da presença de duas vontades,
apenas uma delas será devedora, não havendo contraprestação.
b) Contrato bilateral: os contratantes são simultânea e reciprocamente credores e
devedores uns dos outros, produzindo o negócio direitos e deveres para ambos, de
forma proporcional. É também denominado contrato sinalagmático, pela presença
do sinalagma (proporcionalidade entre as prestações), eis que as partes têm direitos
e deveres entre si (relação obrigacional complexa). Ex: locação; compra e venda.
c) Contrato plurilateral: envolve várias pessoas, trazendo direitos e deveres para
todos os envolvidos, na mesma proporção. Ex: seguro de vida de grupo e consórcio.
Quanto ao sacrifício patrimonial das partes

57
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

a) Contrato oneroso: aquele que traz vantagens para ambos os contratantes, pois estes
sofrem sacrifício patrimonial. Ambas as partes assumem deveres obrigacionais,
havendo um direito subjetivo de exigi-lo. Há uma prestação e uma contraprestação.
b) Contrato gratuito ou benéfico: aquele que onera somente uma das partes,
proporcionando à outra uma vantagem sem qualquer contraprestação. Deve ser
observado o art. 114, que enuncia a interpretação restritiva dos negócios benéficos.
Ex: doação pura ou simples.

Obs: em regra, o contrato oneroso é bilateral, e o gratuito unilateral. Mas pode haver
exceção, como é o caso do contrato de mútuo de dinheiro sujeito a juros (mútuo feneratício)
pelo qual além da obrigação de restituir a quantia emprestada (contrato unilateral), devem
ser pagos os juros (contrato oneroso).
Quanto ao aperfeiçoamento do contrato
a) Contrato consensual: aquele que tem aperfeiçoamento pela simples manifestação
de vontade das partes envolvidas. Ex: compra e venda, doação, locação, etc.
b) Contrato real: apenas se aperfeiçoa com a entrega da coisa (traditio rei) de um
contratante para o oturo. Ex: comodato, mútuo, contrato estimatório e depósito.
Antes da entrega da coisa tem-se apenas uma promessa de contratar e não um
contrato perfeito e acabado. Assim, a entrega da coisa está no plano da validade dos
contratos reais, e não no plano da eficácia, como ocorre nos demais contratos.
Quanto aos riscos que envolvem a prestação
a) Contrato comutativo: aquele em que as partes já sabem quais são as prestações, ou
seja, essas são conhecidas ou pré-estimadas. Ex: compra e venda, em regra, pois o
vendedor sabe qual o preço a ser pago e o comprador qual é a coisa a ser entregue.
b) Contrato aleatório: a prestação de uma das partes não é conhecida com exatidão no
momento da celebração do negócio jurídico pelo fato de depender da sorte, da álea,
que é um fato desconhecido. Arts. 458 a 461. Alguns negócios são aleatórios devido
à sua própria natureza, caso dos contratos de seguro e de jogo e aposta. Em outros
casos, porém, o contrato é aleatório em virtude da existência de um elemento
acidental, que torna a coisa ou o objeto incerto quanto à sua existência ou
quantidade, como ocorre na compra e venda de uma colheita futura. O CC consagra
duas formas de contratos aleatórios:
 Contrato aleatório emptio spei: um dos contratantes toma para si o risco relativo à
própria existência da coisa, sendo ajustado um determinado preço, que será devido
integralmente, mesmo que a coisa não exista no futuro, desde que não haja dolo ou
culpa da outra parte (art. 458). O risco é maior. No caso de compra e venda, essa
forma pode ser denominada venda da esperança.
 Contrato aleatório emptio rei speratae: se o risco versar somente em relação à
quantidade da coisa comprada, pois foi fixado pelas partes um mínimo como objeto
do negócio (art. 459). Nesse contrato o risco, apesar de existente, é menor. Em tais
casos, a parte terá direito a todo o preço, desde que de sua parte não tenha

58
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

concorrido com culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à
esperada. Mas, se a coisa não vier a existir, alienação não haverá, e o alienante
deverá devolver o preço recebido. Na compra e venda trata-se da venda da
esperança com coisa esperada.
Quanto à previsão legal
a) Contrato típico: aquele com uma previsão legal mínima, ou seja, com um estatuto
legal suficiente. Ex: compra e venda, doação, locação etc.
b) Contrato atípico: não há uma previsão legal mínima, como ocorre com contrato de
garagem ou estacionamento. O art. 425 dispõe que é lícita a criação de contratos
atípicos, desde que observados os preceitos gerais da codificação privada, caso dos
princípios da função social do contrato (art. 421) e da boa-fé objetiva.
Quanto à negociação do conteúdo das partes. Contrato de adesão x contrato de
consumo
a) Contrato de adesão: aquele em que uma parte, o estipulante, impõe o conteúdo
negocial, restando à outra parte, o aderente, duas opções: aceitar ou não o conteúdo
desse negócio. O CDC definiu em seu art. 54 o conceito de contrato de adesão “é
aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. O
contrato de adesão não necessariamente será de consumo. O CC protege o aderente
nos arts. 423 e 424.
b) Contrato paritário: aquele em que o conteúdo é plenamente discutido pelas partes.
Obs: não se pode confundir o contrato de consumo com o contrato de adesão (Enunciado
171).
Quanto à presença de formalidades ou solenidades
Forma é gênero, ou seja, qualquer formalidade, caso da forma escrita.
Solenidade é espécie, querendo significar ato público, caso da escritura pública, lavrada no
Tabelionato de Notas. Possibilidades:
a) Contrato formal: aquele que exige qualquer formalidade, caso da forma escrita. Ex:
O contrato de fiança deve ser celebrado por escrito (art. 819).
b) Contrato informal: não exige qualquer formalidade. É a regra geral pelo sistema
civil brasileiro (art. 107). Ex: prestação de serviço.
c) Contrato solene: aquele que exige solenidade pública. O art. 108 enuncia que a
escritura pública só é necessária para os negócios de alienação de imóvel com valor
superior a 30 vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Assim, em havendo
compra e venda de imóvel com valor superior a tal parâmetro, necessária a escritura
pública (contrato solene e formal). Se o imóvel tiver valor inferior, dispensa-se a
escritura, mas é fundamental a forma escrita, para o registro (contrato não solene,
mas formal).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

d) Contrato não solene: não há necessidade de se lavrar a escritura pública, como no


exemplo citado acima.
Quanto à independência contratual. Os contratos coligados ou conexos
a) Contrato principal ou independente: existe por si só, não havendo qualquer relação
de dependência em relação ao outro pacto. Ex: contrato de locação.
b) Contrato acessório: aquele cuja validade depende de um outro negócio, o contrato
principal. Ex: contrato de fiança. Sendo nulo o contrato principal, nulo será o
acessório; sendo anulável o principal o mesmo ocorrerá com o acessório; ocorrendo
prescrição da dívida do contrato principal, o contrato acessório estará extinto. Tudo
que ocorre no principal repercute no acessório (princípio da gravitação jurídica).
Mas o que ocorre no contrato acessório não repercute no principal (nulidade por
exemplo – art.184).
Contratos coligados (C. R. Gonçalves): são os que, embora distintos, estão ligados por uma
cláusula acessória, implícita ou explícita. São os que se encontram ligados por um nexo
funcional, podendo essa dependência ser bilateral (venda o automóvel e a gasolina);
unilateral (compra o automóvel e arrenda a garagem, ficando o arrendamento subordinado à
compra e venda); alternativa (compra a casa na praia ou, se não for para lá transferido, loca-
a para veraneio). Mantém-se a individualidade dos contratos, mas ‘as vicissitudes de um
podem influir sobre o outro’.
A natureza híbrida dos contratos coligados (conexos) foi reconhecida pela jurisprudência,
inclusive STJ.
STJ: entendeu que o inadimplemento de um dos contratos coligados pode gerar a extinção
do outro (STJ, REsp 337.040/AM).
STJ: em outro caso envolvendo contratos coligados entendeu que o contrato de trabalho
entre clube e atleta profissional seria o negócio principal, sendo o contrato de exploração de
imagem o negócio jurídico acessório. Essa interpretação foi importante para fixar a
competência para apreciar a lide envolvendo o pacto, no caso a Justiça do Trabalho.
Quanto ao momento do cumprimento
Contrato instantâneo ou de execução imediata: aquele que tem aperfeiçoamento e
cumprimento de imediato. Ex: compra e venda à vista.
a) Contrato de execução diferida: tem o cumprimento previsto de uma vez só no
futuro. Ex: compra e venda com pagamento em cheque pré ou pós-datado .
b) Contrato de execução continuada ou de trato sucessivo: tem o cumprimento
previsto de forma sucessiva ou periódica no tempo. Ex: locação e financiamentos.
Quanto à pessoalidade
a) Contrato pessoal, personalíssimo ou intuitu personae: aquele em que a pessoa do
contratante é elemento determinante de sua conclusão. Tal contrato não pode ser
transmitido por ato inter vivos ou mortis causa. Ex: contrato de fiança, uma vez que
a condição de fiador não se transmite aos herdeiros, mas somente as obrigações

60
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

vencidas e não pagas enquanto era vivo o fiador e até os limites da herança (art.
836).
b) Contrato impessoal: aquele em que a pessoa do contratante não é juridicamente
relevante para a conclusão do negócio. Ex: compra e venda.
Quanto à definitividade do negócio
a) Contrato preliminar ou pré-contrato (pactum de contrahendo): negócio que tende
à celebração de outro no futuro. Ex: compromisso de compra e venda de imóvel.
b) Contrato definitivo: não tem qualquer dependência futura. Ex: compra e venda.
Princípios contratuais no cc 2002
Para que o estudioso entenda efetivamente a codificação privada de 2002, é preciso
conhecer a linha filosófica adotada pela norma emergente.
A novel codificação civil teve uma longa tramitação no Congresso Nacional, com seu
embrião, no ano de 1975, ocasião em que o então Presidente da República, Ernesto Geisel,
submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 634-D, com base em
trabalho elaborado por uma comissão de 7 membros (juristas de toda a parte do País),
coordenada por Miguel Reale.
Na exposição de motivos do CC/02, Miguel Reale demonstra quais foram as diretrizes
básicas seguidas pela comissão revisora, a saber:
a) Preservação do CC anterior sempre que possível, pela excelência técnica do seu
texto e diante da existência de um posicionamento doutrinário e jurisprudencial já
consubstanciado sobre os temas nele constantes.
b) Alteração principiológica do Direito Privado, em relação aos ditames básicos que
constavam da codificação anterior, buscando a nova codificação valorizar a
eticidade, a socialidade e a operabilidade.
c) Aproveitamento dos estudos anteriores em que houve tentativas de reforma da lei
civil.
d) Firmar a orientação de somente inserir no CC matéria já consolidada ou com
relevante grau de experiência crítica, transferindo-se para a legislação especial
questões ainda em processo de estudo, ou que, por sua natureza complexa,
envolvem problemas e soluções que extrapolam a codificação privada, caso da
bioética, do biodireito e do direito eletrônico ou digital.
Enunciado 2, CJF: “sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º
do CC não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve
ser objeto de um estatuto próprio”.
e) Dar nova estrutura ao CC, mantendo-se a Parte Geral.
f) Não realizar, propriamente, a unificação do direito privado, mas sim do Direito das
Obrigações, com a inclusão do livro Direito de Empresa na Parte Especial.

61
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

g) Valorizar um sistema baseado em cláusulas gerais, que dão certa margem de


interpretação ao julgador. Essa pode ser tida como a principal diferença de filosofia
entre o CC/02 e o seu antecessor.
PRINCÍPIO DA ETICIDADE:
Ministro José Delgado: “o tipo de Ética buscado pelo novo CC é defendido pela corrente
kantiana: é o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que
o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiança
nas relações desenvolvidas, quer negociais, quer não negociais. É, na expressão kantiana, a
certeza do dever cumprido, a tranquilidade da boa consciência”.
Esse princípio pode ser percebido pela leitura de vários dispositivos no CC:
- art. 113: valorização de condutas éticas, de boa-fé objetiva (aquela relacionada com a
conduta de lealdade das partes negociais);
- art. 187: determina qual a sanção para a pessoa que contraria a boa-fé no exercício de um
direito;
- art. 422: prevê que a boa-fé deve integrar a conclusão e a execução do contrato (função de
integração da boa-fé objetiva).
PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE:
O CC/02 procura superar o caráter individualista e egoísta que imperava na codificação
anterior, valorizando a palavra “nós”, em detrimento da palavra “eu”. Os grandes ícones do
Direito Privado recebem uma denotação social: a família, o contrato, a propriedade, a
posse, a responsabilidade civil, a empresa, o testamento.
A função social da propriedade já estava prevista na CF 88 (art. 5º, XXII e XXIII, e art.
170,III), tendo sido reforçada pelo art. 1.228, §1º do CC.
Como novidade de grande impacto, a função social dos contratos passou a ser tipificada em
lei, no art. 421 do CC. Trata-se de um princípio contratual de ordem pública, pelo qual o
contrato deve ser, necessariamente, visualizado e interpretado de acordo com o contexto da
sociedade.
PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE:
Tem dois significados: primeiro, há o sentido de simplicidade, uma vez que o CC/02 segue
tendência de facilitar a interpretação e a aplicação dos institutos nele previstos (ex:
distinção feita entre prescrição e decadência). Segundo, há o sentido de efetividade, ou
concretude do Direito Civil, o que foi seguido pela adoção do sistema de cláusulas gerais.
Nas palavras de Judith Martins-Costa, grande intérprete da filosofia realeana, percebe-se na
atual codificação um sistema aberto ou de janelas abertas, em virtude da linguagem que
emprega, permitindo a constante incorporação e solução de novos problemas, seja pela
jurisprudência, seja por uma atividade de complementação legislativa.
A partir dos ensinamentos da prof. gaúcha, as cláusulas gerais podem ser conceituadas
como janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do
Direito, caso a caso. São exemplos de cláusulas gerais constantes no CC 02:
- Função social do contrato: art. 421.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

- Função social da propriedade: art. 1.228, §1º.


- Boa-fé: arts. 113, 187 e 422.
- Bons costumes: arts. 13 e 187.
- Atividade de risco: art. 927, parágrafo único.
As cláusulas gerais têm um sentido dinâmico, o que as diferencia dos conceitos legais
indeterminados, construções estáticas que constam da lei sem definição. Assim, pode-se
afirmar que quando o aplicador do direito cumpre a tarefa de dar sentido a um conceito
legal indeterminado, passará ele a constituir uma cláusula geral.
Muitas das cláusulas gerais são princípios, mas não necessariamente. A função social do
contrato é princípio contratual, mas a cláusula geral de atividade de risco não é princípio da
responsabilidade civil.
A adoção do sistema de cláusulas gerais pelo CC/02 tem relação direta com a linha
filosófica adotada por Miguel Reale. É notório que o jurista criou a sua própria teoria do
conhecimento e da essência jurídica, a ontognoseologia jurídica, baseando-se em duas
subteorias: o culturalismo jurídico e a teoria tridimensional do direto:
a) Culturalismo Jurídico (plano subjetivo): Reale busca o enfoque no aspecto
subjetivo, do aplicador do direito. Três palavras orientarão a aplicação e as decisões
a serem tomadas: cultura, experiência e história, que devem ser entendidas tanto do
ponto de visto do julgador como do meio em que decisão será tomada.
b) Teoria Tridimensional do direito (plano objetivo) – para Miguel Reale, Direito é
fato, valor e norma. Ensina o mestre que a essa teoria vem sendo concebida desde
1940, distinguido-se das demais teorias por ser “concreta” e “dinâmica”, eis que “fato,
valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida
jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal,
ao passo que na tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o
estudo do valor, ao sociólogo do fato e ao jurista da norma.”
Pela conjugação das duas construções, na análise dos institutos presentes no CC, o jurista e
o juiz deverão fazer um mergulho profundo nos fatos que margeiam a situação, para então,
de acordo com os seus valores e da sociedade, aplicar a norma de acordo com os seus
limites, procurando sempre interpretar sistematicamente a legislação privada. Fato, valor e
norma serão imprescindíveis a apontar o caminho seguido para a aplicação do Direito.
Dessa forma, dar-se-á o preenchimento das cláusulas gerais, das janelas abertas. Por esse
processo os conceitos legais indeterminados ganham determinação jurídica, diante da
atuação do magistrado, sempre guiado pela equidade.
Primeiro, o magistrado julgará de acordo com a sua cultura, bem como do meio social. Os
elementos culturais e valorativos do juiz serão imprescindíveis para o preenchimento da
discricionariedade deixada pela norma privada. Ganha destaque o valor como elemento
formador do direito.
Segundo, tudo dependerá da história do processo e dos institutos jurídicos a ele
relacionados, das partes que integram a lide e também a história do próprio aplicador. Aqui,
ganha relevo o fato.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Por fim, a experiência do aplicador do direito, que reúne fato e valor simbioticamente,
visando à aplicação da norma. Esta, sim, elemento central daquilo que se denomina
ontognoseologia, a teoria do conhecimento, da essência jurídica, criada por Reale. Encaixa-
se perfeitamente a proposta de Reale, para que sejamos juristas (no ponto de vista das
normas), sociólogos (diante da análise dos fatos) e filósofos (sob o prisma dos valores).
O aplicador do direito deve estar atento à evolução tecnológica, para não tomar decisões
descabidas, como a de determinar o bloqueio de todos à internet para proteger determinada
pessoa.
As cláusulas gerais são abertas e devem ser analisadas caso a caso. Frase-símbolo do atual
sistema: direito é fato, valor e norma.
Direito civil constitucional
Em princípio, o Direito Público tem como finalidade a ordem e a segurança geral, enquanto
o Direito Privado reger-se-ia pela liberdade e pela igualdade. Enquanto no Direito Público
somente seria válido aquilo que está autorizado na norma, no Direito Privado tudo aquilo
que não está proibido por ela seria válido. Mas essa dicotomia não é um obstáculo
intransponível e a divisão não é absoluta, como nada é absoluto nos nossos dias atuais.
O direito constitucional, portanto, está baseado em uma visão unitária do ordenamento
jurídico (Gustavo Tepedino). Tepedino entende que “é imprescindível e urgente uma
releitura do CC e das leis especiais à luz da CF”.
O Direito Civil Constitucional é uma mudança, uma atitude bem pensada, que tem
contribuído para a evolução do direito privado. Essa inovação reside no fato de que há uma
inversão da forma de interação dos dois ramos do direito – o público e o privado -,
interpretando o CC segundo a CF em substituição do que se costumava fazer, i.é,
exatamente o inverso.
Os próprios constitucionalistas reconhecem o fenômeno de interação entre o Direito Civil e
o Direito Constitucional como realidade do que se convém denominar
neoconstitucionalismo, ou da invasão da CF.
Por tal interação, o D. Civil não deixará de ser D. Civil; e o D. Constitucional não deixará
de ser D. Constitucional. O D. Civil Constitucional nada mais é do que um novo caminho
metodológico, que procura analisar os institutos privados a partir da CF, e, eventualmente,
os mecanismos constitucionais a partir do CC e da legislação infraconstitucional, em
uma análise de mão dupla.
Três são os princípios básicos do D. Civil Constitucional (Tepedino):
1) Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF): superprincípio ou princípio dos
princípios. A valorização da pessoa humana é um dos objetivos da República
Federativa do Brasil. A proteção da dignidade da pessoa humana, a partir do modelo
de Kant, constitui o principal fundamento da personalização do Direito Civil, da
valorização da pessoa humana em detrimento do patrimônio.
2) Visa a solidariedade social, outro objetivo da República (art. 3º, I, CF).
3) Princípio da isonomia ou igualdade lato sensu (art. 5º, caput, CF): “todos são
iguais perante a lei, sem qualquer distinção, garantido-se aos brasileiros e aos
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à


igualdade, à segurança e à propriedade”. Essa igualdade pode ser a memsa
concebida pela seguinte expressão, atribuída a Aristóteles e Ruy Barbosa: A lei deve
tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Do texto,
nota-se na sua 1ª parte a consolidação do princípio da igualdade stricto sensu (a lei
deve tratar de maneira igual os iguais), enquanto a 2ª traz o princípio da
especialidade (...e de maneira desigual os desiguais). Essa é a essência da
igualdade substancial.
A eficácia horizontal dos direitos fundamentais
É outra tese relevante do Direito Privado contemporâneo. A eficácia horizontal dos direitos
fundamentais é uma tese que torna possível o D. Civil Constitucional.
Essa horizontalização dos direitos fundamentais nada mais é do que o reconhecimento
da existência e aplicação dos direitos que protegem a pessoa nas relações entre
particulares. Pode-se dizer que as normas constitucionais que protegem tais direitos têm
aplicação imediata (eficácia horizontal imediata), com base no art. 5º, §1º, CF.
Para Daniel Sarmento, o grande entusiasta da eficácia horizontal dos direitos fundamentais,
a referida aplicação “é indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a
opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados,
presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa”.
Essa eficácia horizontal traz uma nova leitura da matéria, eis que as normas de proteção da
pessoa previstas na CF sempre foram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado
(normas programáticas). Essa concepção anterior não mais prevalece.
Do ponto de vista da terminologia, não se justifica mais denominar a CF/88 como uma
Carta Política, fazendo crer que ela é mais dirigida ao legislador, tendo uma eficácia
vertical. Melhor denominá-lo, portanto, como uma Carta Fundamental, pela prevalência de
sua horizontalidade, o.s, pela sua subsunção direta às relações interprivadas. Por exemplo,
a dignidade humana é conceito que pode ser aplicado em qualquer relação,
independentemente de qualquer ponte infraconstitucional.
Como exemplo tem-se um julgado do STF em que a tese foi adotada para assegurar a ampla
defesa a associado que fora excluído do quadro de uma pessoa jurídica (STF, RE
201.819/RJ, Informativo 405).
Existe uma relação inafastável entre essa eficácia das normas que protegem a pessoa nas
relações entre particulares e o sistema de cláusulas gerais adotado pelo CC.
O diálogo das fontes

A tese do diálogo das fontes foi desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme e trazida ao
Brasil por Claudia Lima Marques, da UFRGS.

A essência da teoria é que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque


pertencentes a ramos jurídicos diferentes -, mas se complementam.
A primeira tentativa de aplicação da tese do diálogo das fontes se dá com a possibilidade de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

subsunção concomitante tanto do CDC quanto do CC a determinadas relações


obrigacionais, sobretudo aos contratos. Isso diante da já conhecida aproximação
principiológica, entre os dois sistemas, consolidada pelos princípios sociais contratuais,
sobretudo pela boa-fé objetiva e pela função social dos contratos. Supera-se a ideia de que o
CDC seria um microssistema jurídico, totalmente isolado do CC/02.
Claudia Lima Marques demonstra três diálogos possíveis a partir da teoria exposta:
a) Em havendo aplicação simultânea das duas leis, se uma lei servir de base conceitual
para a outra, estará presente o diálogo sistemático de coerência. Ex: os conceitos
dos contratos em espécie podem ser retirados do CC mesmo sendo o contrato de
consumo, caso de uma compra e venda (art. 481, CC).
b) Se o caso for de aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode completar a
outra, de forma direta (diálogo de complementaridade) ou indireta (diálogo de
subsidiariedade). Ex: contratos de adesão que também são de consumo – em
relação às cláusulas abusivas, pode ser invocada a proteção dos consumidores
constante do art. 51 do CDC e ainda a proteção dos aderentes (art. 424 do CC).
c) Os diálogos de influências recíprocas sistemáticas estão presentes quando os
conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências de outra. Assim, o
conceito de consumidor pode sofrer influências do CC. É a influência do sistema
especial no geral e vice-versa.
Há muitos julgados nacionais que aplicam a tese de diálogo das fontes. Ex: TJ BA, Recurso
0204106-62-2007.805.0001-1, que aplicou a teoria para limitar os juros cobrados em cartão
de crédito). Ex2: TJ RS, Embargos de Declaração 70027747146). Ambos os julgados
buscam uma interação entre o CC e o CDC.
É imperioso dizer que também são possíveis diálogos entre o D. Civil e o do D. do
Trabalho. O D. do Trabalho é ramo do D. Privado, assim como o é o D. Civil. Conforme o
art. 8º da CLT, o direito comum e, logicamente, o D. Civil são fontes subsidiárias do D. do
Trabalho. Na verdade, pela aplicação da tese do diálogo das fontes, o que se propõe é uma
nova leitura desse comando legal. Não se deve mais considerar o D. Civil como simples
fonte subsidiária, mas, em alguns casos, como fonte direta do D. do Trabalho.
Isso porque, em muitas situações atualmente comuns à prática trabalhista, não há normas de
D. do Trabalho regulamentando a matéria. Em tais casos é que as normas do CC serão
aplicadas. A EC 45/2004 ampliou enormemente a competência da Justiça do Trabalho.
Em suma, a partir da interação científica a doutrina civilista deve preencher as estantes do
intérprete que atua na área trabalhista, para motivar o seu convencimento e seus
argumentos. Já podem ser encontrados julgados que fazem menção à teoria do diálogo das
fontes, como por ex: TRT da 15ª Região, Recurso Ordinária 1146-2007-059-15-00-9,
Acórdão 45622/08).
Destaque-se que a teoria do diálogo das fontes surge para, no futuro, substituir e superar os
critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e
cronológico). No momento, ainda é possível conciliar tais critérios com a referida tese.
A interação entre as teses expostas e a visão unitária do ordenamento jurídico

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Há uma relação direta entre o diálogo das fontes, a constitucionalização do D. Civil, a


eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a personalização do D. Civil e o sistema de
cláusulas gerais construído pela ontognoseologia realeana.
A constitucionalização do D. Civil nada mais é do que um diálogo entre o D. Civil e a CF
(D. Civil Constitucional). Com isso se vai até a CF, onde repousa a proteção da pessoa
como máxime do nosso ordenamento jurídico (personalização).
Para que essa proteção seja possível, deve-se reconhecer a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, ou seja, que as normas que protegem a pessoa, prevista no Texto Maior, têm
aplicação imediata nas relações entre particulares. A porta de entrada dessas normas
protetivas, nas relações privadas, pode se dar por meio das cláusulas gerais (eficácia
horizontal mediata), ou mesmo de forma direta (eficácia horizontal imediata).
Em síntese, percebe-se que todas essas teorias possibilitam a visão de um sistema unitário,
em que há mútuos diálogos e o reconhecimento da interdisciplinaridade. Assim está sendo
construído o D. Civil Contemporâneo.
Atualmente é comum afirmar que o CC é um Código de Princípios, tão grande a sua
presença. Não se pode esquecer da grande importância dos princípios constitucionais em
nosso ordenamento jurídico, nos termos que prega a escola do D. Civil Constitucional.
Os princípios são regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto jurídico. Os
princípios são abstraídos das normas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de
aspectos políticos, econômicos e sociais. Os princípios não precisam estar expressos. Ex: o
princípio da função social dos contratos é expresso no CC, mas implícito no CDC.
Além da interação entre o CC e o CDC, não se pode esquecer dos princípios
constitucionais, aos quais devem ser aplicados aos contratos. Esses princípios são a
valorização da dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade lato sensu
ou isonomia.
Princípio da autonomia privada
Interessante visualizar a diferenciação clássica entre liberdade de contratar e a liberdade
contratual.
A liberdade de contratar está relacionada com a escolha da pessoa(s) com quem o negócio
será celebrado, sendo uma liberdade plena, em regra. Entretanto, em alguns casos, há
limitações à carga volitiva, eis que não se pode, por exemplo, contratar com o Poder
Público se não houver autorização para tanto. Exemplo de limitação: art. 497 – veda a
compra e venda de bens confiados à administração em algumas situações.
Em outro plano, a autonomia da pessoa pode estar relacionada com o conteúdo do negócio
jurídico, ponto em que residem limitações ainda maiores à liberdade da pessoa humana.
Trata-se, portanto, da liberdade contratual.
Dessa dupla liberdade da pessoa é que decorre a autonomia privada, que constitui a
liberdade que a pessoa tem para regular os próprios interesses. Essa autonomia não é
absoluta, encontrando limitações em normas de ordem pública e nos princípios sociais.
Tartuce filia-se à parcela da doutrina que propõe a substituição do velho e superado
princípio da vontade pelo princípio da autonomia privada, o que leva ao caminho sem

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

volta da adoção do princípio da função social dos contratos.


Francisco Amaral: “A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular,
pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo-lhe o
conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Sinônimo de autonomia da vontade para
grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não se confunde, existindo entre
ambas sensível diferença. A expressão ‘autonomia da vontade’ tem uma conotação
subjetiva, psicológica, enquanto a ‘autonomia privada’ marca o poder da vontade no
direito de um modo objetivo, concreto e real”.
O principal campo de atuação do princípio da autonomia privada é o patrimonial. Esse
princípio traz limitações claras, principalmente relacionados com a formação e o
reconhecimento da validade dos negócios jurídicos. Porém, a função social não elimina
totalmente a autonomia privada ou a liberdade contratual, mas apenas atenua ou reduz o
alcance desse princípio.
Enunciado 23 – “A função social do contrato, prevista no art. 421 do CC, não elimina o
princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando
presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa
humana”
Esse enunciado traz a tão aclamada interação entre os direitos patrimoniais e os direitos
existenciais ou de personalidade, o que está relacionado com o que se convém denominar
D. Civil Personalizado.
O contrato de hoje é constituído por uma soma de fatores, e não mais pela vontade pura dos
contratantes. Na formação do contrato, muitas vezes, percebe-se a imposição de cláusulas
pela lei ou pelo Estado, como por ex, o CDC, que determina a nulidade absoluta de
cláusulas tidas como abusivas.
Na prática, predominam os contratos de adesão (ou contratos standard). Essa é a principal
razão pela qual se pode afirmar que a autonomia da vontade não é mais princípio
contratual. Ora, a vontade tem agora um papel secundário, resumindo-se, muitas vezes, a
um sim ou não, como resposta a uma proposta de contratação. Diante dessa realidade
negocial, não se pode dizer, às cegas, que os contratos fazem lei entre as partes, como era
comum antigamente.
Assim, conceitua-se o princípio da autonomia privada como sendo um regramento básico,
de ordem particular -–mas influenciado por normas de ordem pública – pelo qual na
formação do contrato, além da vontade das partes, entram em cena outros fatores:
psicológicos, políticos, econômicos e sociais. Trata-se do direito indeclinável da parte de
autorregulamentar os seus interesses, decorrente da dignidade humana, mas que encontra
limitações em normas de ordem pública, particularmente nos princípios sociais
contratuais.
As normas restritivas da autonomia privada como, por ex, o art. 496 do CC, constituem
exceção, não admitindo analogia ou interpretação extensiva, justamente diante da
valorização da liberdade.
Mas em situações de dúvida entre a proteção da liberdade da pessoa e os interesses
patrimoniais, deve prevalecer a primeira, ou seja, o direito existencial prevalece sobre o

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

patrimonial.
Obs: eventualmente, uma norma restritiva da autonomia privada pode admitir a
interpretação extensiva ou a analogia, visando a proteger a parte vulnerável da relação
negocial, caso do trabalhador, do consumidor e do aderente.
Princípio da função social dos contratos
É um princípio de ordem pública – art. 2.035, §ú, CC -, pelo qual o contrato deve ser,
necessariamente, interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade.
A palavra função social deve ser visualizada com o sentido de finalidade coletiva, sendo
efeito do princípio em questão a mitigação ou relativização da força obrigatória das
convenções (pacta sunt servanda).
Não se deve mais interpretar os contratos somente de acordo com aquilo que foi assinado
pelas partes, mas sim levando-se em conta a realidade social que os circunda. Na realidade,
à luz da personalização e constitucionalização do D. Civil, pode-se afirmar que a real
função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender os interesses da pessoa
humana.
Art. 421: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social
do contrato”. O PL 699/2011 propõe a mudança do texto desse dispositivo, que passaria a
ter a seguinte redação: “A liberdade contratual será exercida nos limites da função social
do contrato”. Observa-se a substituição da expressão liberdade de contratar por liberdade
contratual. E o referido projeto visa a retirar a expressão em razão e, pois a função social
não é a razão para o contrato, mas sim a autonomia privada. Na verdade, a função social
representa um limite ao conteúdo do contrato.
Tem prevalecido a ideia de que a função social do contrato tem dupla eficácia – a eficácia
interna (entre as partes) e a eficácia externa (para além das partes). Vejamos:
a) Eficácia interna da função social dos contratos: reconhecida pelo Enunciado 360.
A eficácia interna da função social dos contratos tem cinco aspectos principais:
a.1) Proteção dos vulneráveis contratuais.
Como exemplo, tem-se entendido que a cláusula de renúncia ao benefício de ordem
pelo fiador será nula quando inserida em contrato de adesão (Enunc. 364). Isso porque o
fiador tem como direito-regra o benefício de ordem (art. 827), cabendo a renúncia
também em regra (art. 828). Em suma, as cláusulas abusivas não ocorrem
exclusivamente nos contratos de consumo, mas também nos contratos civis comuns
(Enunc. 172).
a.2) Vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual.
Pode motivar a anulação (arts. 156 e 157), a revisão (art. 317) ou mesmo a resolução do
contrato (art. 478).
a.3) Proteção da dignidade humana e dos direitos da personalidade no contrato
(Enunc. 23).
a.4) Nulidade de cláusulas antissociais, tidas com abusivas (art. 421 + 187 + 166, II
CC).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ex: Súmula 302 do STJ - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no
tempo a internação hospitalar do segurado.
a.5) Tendência de conservação contratual, sendo a extinção do contrato, a última
medida a ser tomada, a ultima ratio.
Ex: presente o vício da lesão, aplicam-se a função social e a conservação, a regra é a
revisão e não a anulação do contrato.
b) Eficácia externa da função social do contrato: Há dois aspectos:
b.1) Proteção dos direitos difusos e coletivos: enunciado 23.
Não pode o contrato prejudicar os direitos difusos e coletivos. Sustenta-se
doutrinariamente a função socioambiental do contrato.
b.2) Tutela externa do crédito: possibilidade do contrato gerar efeitos perante terceiros
ou de condutas de terceiros repercutirem no contrato.
Ex: art. 608, segundo o qual aquele que aliciar pessoas obrigadas por contrato escrito a
prestar serviços a outrem, pagará a este o correspondente a dois anos da prestação de
serviços. Serve como uma luva para responsabilizar uma cervejaria, frente a outra, pelo
fato de ter aliciado o famoso pagodeiro que tinha contrato de prestação de serviços
publicitários com a primeira cervejaria.
Art. 2035, §único: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem
pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da
propriedade e dos contratos”. Esse comando legal é primaz por três aspectos:
 A norma enuncia que o princípio da função social dos contratos é preceito de ordem
pública. Como consequência, cabe sempre intervenção do MP e conhecimento de
ofício pelo juiz. Logo, merece críticas a súmula 381 do STJ, que veda o juiz
conhecer de ofício da abusividade em contratos bancários.
 O dispositivo coloca a função social dos contratos ao lado da função social da
propriedade, dando fundamento constitucional à primeira. Pode-se dizer que função
dos contratos está baseada na função social da propriedade.
 Sem qualquer inconstitucionalidade, o dispositivo possibilita que a função social
dos contratos seja aplicada a um contrato celebrado na vigência do CC/1916, mas
que esteja gerando efeitos na vigência do CC/02, o que se denomina retroatividade
motivada ou justificada. A premissa está baseada na antiga lição de que as normas
de ordem pública podem retroagir. STJ, REsp 691.738/SC.
Por fim, forçoso concluir que o art. 2035, parágrafo único, é o dispositivo mais importante
para a função social dos contratos na atual legislação brasileira pelos três aspectos
destacados.
Princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda)
Decorrente do princípio da autonomia privada, a força obrigatória dos contratos preconiza
que tem força de lei o estipulado pelas partes na avença, constrangendo os contratantes ao
cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico. Esse princípio importa em
autêntica restrição da liberdade, que se tornou limitada para aqueles que contratram a partir

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

do momento em que vieram a forma o contrato consensualmente e dotados de vontade


autônoma. Alguns doutrinadores falam em princípio do consensualismo4. Porém, Tartuce
prefere não utilizar essa expressão, em razão da perda do papel relevante deste.
Não há previsão expressa desse princípio no atual CC, mas os arts. 389, 390 e 391 afastam
qualquer dúvida quanto à manutenção da obrigatoriedade das convenções como princípio
do ordenamento jurídico privado brasileiro.
No direito romano, não poderia ser o contrato revisto ou extinto, sob pena de acarretar
insegurança jurídica ao sistema, ou seja, deveria prevalecer o pacta sunt servanda.
Porém, a realidade fática e jurídica do mundo capitalista e pós-moderno não possibilita
mais a concepção estanque do contrato. Vive-se o “Império dos Contratos-Modelo”.
Dentro dessa realidade, o princípio da força obrigatória continua previsto no nosso
ordenamento jurídico, mas não mais como regra geral, como antes era concebido. A força
obrigatória constitui exceção à regra geral da socialidade, secundária à função social do
contrato, princípio que impera atualmente.
O princípio em questão está, portanto, mitigado ou relativizado, sobretudo pelos
princípios sociais da função social do contrato e da boa-fé objetiva. Inclusive, pela
Função social: Preceito de ordem pública, fundada na solidariedade, que permite a
relativização da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servada), pelo juiz
(atividade integrativa) em contrapartida à Função econômica: A função mais
destacada dos contratos é a econômica: circulação de riqueza (e do patrimônio).
Apesar de ainda estar presente no nosso ordenamento, ele tende a desaparecer.
Princípio da boa-fé objetiva
É uma das mais festejadas mudanças trazidas pelo CC/02.
Art. 4º, CDC.
A boa-fé objetiva, conceituada como sendo existência de conduta legal dos contratantes,
está relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que são ínsitos a qualquer
negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento contratual.
São considerados deveres anexos, dentre outros:
- Dever de cuidado em relação à outra parte negocial;
- Dever de respeito;
- Dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio;
- Dever de agir conforme a confiança depositada;
- Dever de lealdade e probidade;
- Dever de colaboração ou cooperação;
- Dever de agir com honestidade;
- Dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão.

4
Tartuce prefere não usar essa expressão pq a vontade perdeu o papel relevante que detinha.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

A quebra desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato, com


responsabilização civil objetiva daquele que desrespeita a boa-fé objetiva (Enunc. 24). Esta
responsabilização independentemente de culpa está amparada também no Enunc. 363.
Logo, a boa-fé objetiva é preceito de ordem pública.
O CC apresenta três funções importantes da boa-fé objetiva:
1ª) Função de interpretação (art. 113): os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos da lugar da sua celebração.
2ª) Função de controle (art. 187): aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de
direito. Enunciados 37 e 24 – a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito é
objetiva. O abuso de direito também pode estar configurado em sede de autonomia
privada, pela presença de cláusulas abusivas.
3ª) Função de integração (art. 422): Os contratantes são obrigados a guarda, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa fé.
relativamente à aplicação da boa-fé em todas as fases negociais, foram aprovados dois
enunciados – 25 (dirigido ao juiz) e 170 (dirigido às partes).
Exemplo de aplicação da boa-fé objetiva na fase pré-contratual: caso dos tomates (Cica) –
TJRS Embargos Infringentes 591083357. A empresa distribuiu semente a agricultores
gaúchos sob a promessa de comprar a colheita futura. Ocorre que, depois, não comprou. Os
agricultores ingressaram pedindo indenização e tiveram êxito.
Exemplo de aplicação da boa-fé objetiva na fase contratual: Súmula 308 do STJ – “A
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel”. Presente a boa-fé do adquirente do imóvel (consumidor), que pagou todas as
parcelas perante a incorporadora, não pode ser responsabilizado pela conduta desta, que não
repassou o dinheiro ao agente financiador para quitar a hipoteca. A súmula protege o
consumidor em vez do agente financeiro, restringindo o direito real, porque a regra geral é
que se um bem é garantido pela hipoteca, é possível que o credor reivindique o bem contra
terceiro adquirente (direito de sequela).
Ex. de aplicação da boa-fé objetiva na fase pós-contratual: o credor tem o dever de retirar o
nome do devedor do cadastro de inadimplentes após acordo ou pagamento da dívida.
Ainda quanto à função integrativa da boa-fé, é preciso estudar os conceitos parcelares da
boa-fé objetiva: supressio, surrectio, tu quoque, exceptio doli, venire contra factum
proprium non potest. Há ainda o duty to mitigate the loss, retirado do Enunc. 169.
Tais construções servem como uma luva para a aplicação do Enunciado 26 – “A cláusula
geral contida no art. 422 do CC impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e
corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como exigência de
comportamento leal dos contratantes”.
Figuras parcelares, deveres anexos ou satelitários da boa fé objetiva
a) Supressio e Surrectio
A supressio (Verwirkung) significa a supressão, por renúncia tácita, a um direito ou de uma
posição jurídica, pela seu não exercício com o passar dos tempos. Pode se notar no art. 330,

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

que prevê que “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do
credor relativamente ao previsto no contrato”.
A razão desta supressão é a confiança em um dado comportamento de não exercer o direito;
tal confiança é tamanha, que gera expectativa para a parte contrária, não mais podendo ser
exercido. A tutela da confiança gera, em contrapartida, um direito à outra parte, versante
sobre a impossibilidade do exercício daquele direito. Esse novo direito, essa nova posição
jurídica insurgente da inação do outro contraente, leva o nome de surrectio. O exemplo
legal destas figuras pode ser visto no art. 330 do Código Civil de 2002.
Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supressão, surge um direito a
favor do devedor, por meio da surrectio (Erwirkung), direito este que não existia
juridicamente até então, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os costumes.
Ambos conceitos podem ser retirados do art. 330.
TJMG: aplicou os conceitos à questão locatícia, o que gerou a diminuição no valor do
aluguel (TJMG, Acórdão 1.0024.03.163299-5/001). Esse julgado é paradigmático,
representando forte mitigação da força obrigatória do contrato, em prol da boa-fé objetiva,
da atuação concreta das partes.
Recentemente, o STJ aplicou a supressio para a hipótese de cobrança de correção
monetária em contrato de mandato judicial, concluindo que o seu não exercício em
momento oportuno geraria renúncia tácita em relação aos valores (Informativo 478 – Resp
1.202.514/RS)
Outro ex: STJ, REsp 953.389/SP.
b) Tu quoque
O termo tu quoque significa que um contratante que violou uma norma jurídica não poderá,
sem a caracterização do abuso de direito, aproveitar-se dessa situação anteriormente criada
pelo desrespeito. Designa a situação de abuso que se verifica quando um sujeito viola uma
norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situação em benefício próprio.

Ademais, em língua portuguesa significa “e tu também”, em alusão à frase de Júlio César


dita a Brutus, consiste numa contradição segundo a qual, um dos sujeitos da relação
obrigacional exige um comportamento em circunstâncias tais que ele mesmo deixou de
cumprir. Tal figura visa evitar que um dos contraentes se beneficie da própria torpeza,
beneficiando-se da norma que violou; visa-se a vedação de comportamentos que se pautam
em dois pesos e duas medidas.

O tu quoque distingue-se do venire, pois não visa tutelar a continuidade de um


comportamento, mas apenas a sua manutenção para preservar o equilíbrio contratual, o
caráter sinalagmático das trocas.
Tal figura pode aparecer nos concursos com outras denominações, como turpitudinem suam
allegans non auditur, ou ainda, equity must come with clean hands, ou ainda, princípio do
sinalagma
Assim, está vedado que alguém faça contra o outro o que não faria contra si mesmo (regra
de ouro).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Como hipótese de concretude desse conceito parcelar, a jurisprudência de MG, em situação


envolvendo compromisso de compra e venda de imóvel, entendeu que “O contratante não
pode deixar de cumprir o contrato, com base na exceção de contrato não cumprido, se dá
causa ao inadimplemento da parte contrária, por inteligência da boa-fé objetiva, na
dimensão do tu quoque” (TJMG, A.I 1.0024.09.732895-9/001).
c) Exceptio doli
É conceituada como sendo a defesa do réu contra ações dolosas, contrárias à boa-fé. Aqui a
boa-fé objetiva é utilizada como defesa, tendo uma importante função reativa.
A exceção mais conhecida no D. Civil pátrio é aquela constante no art. 476 do CC, a
exceptio non adimpleti contractus, pela qual ninguém pode exigir que uma parte cumpra
com a sua obrigação primeiro se não cumprir com a própria.
Outrossim, se subdivide ainda em:

exceptio doli generalis que consiste numa figura argumentativa da boa-fé que visa obstar o
exercício de pretensões dolosas dirigidas contra a outra parte contratante. A outra parte,
agindo com dolo, obteve uma posição jurídica ilegal, abusiva, a qual não poderá ser
exercida, sob pena de ofensa à boa-fé objetiva.
E ainda em, exceptio doli specialis consiste em espécie da exceptio doli generalis, voltada,
exclusivamente a atos de caráter negocial e a atos dele decorrentes, quando verificada a
presença do dolo. Assim, quando o direito obtido pela atuação dolosa consistir num negócio
jurídico, estaremos diante da especial, caso contrário se falará na geral
Ex: Informativo 430 do STJ – Resp 981-750.
d) Venire contra factum proprium
Pela máxima venire contra factum proprium non potest, determinada pessoa não pode
exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a
confiança e o dever de lealdade, decorrentes da boa-fé objetiva.

Por demais lembrar então que consiste na proibição de comportamentos contraditórios;


verifica-se em situações nas quais uma pessoa, durante determinado período de tempo, se
comporta de tal maneira que gera expectativas justificadas para outras pessoas que
dependem deste seu comportamento, e em determinado momento, simplesmente, atua em
sentido contrário à expectativa gerada pelo seu comportamento. Ressalta-se, que também é
requisito para a configuração do venire o investimento da parte contrária na situação gerada
pela expectativa ou comportamento anterior. Vale lembrar que esta figura não se confunde
com o aforismo turpitudinem suam allegans non auditor, segundo o qual, ninguém pode
alegar a própria torpeza. Enquanto o primeiro, como visto, tutela a confiança e as justas
expectativas, o segundo objetiva reprimir a malicia e a má-fé.

Um exemplo emblemático foi o caso da empresa CICA que, por diversos anos comprava os
tomates utilizados em seus produtos, de determinados agricultores, os quais dedicavam toda
a sua produção para aquela empresa (tomates destinados, exclusivamente para fazer
molhos). Em determinado ano, a empresa forneceu as sementes, incentivou o cultivo, mas
quando da colheita não comprou os tomates. Como resultado, fora proibida judicialmente

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

de realizar aquela conduta contraditória ao seu comportamento anterior.


Enunciado 362: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum
proprium) funda-se na proteção da confiança, como se extrai dos arts. 187 e 422 do CC”.
A mais conhecida decisão envolvendo a venire, proferida pelo STJ, envolveu um caso de
contrato de compromisso de compra e venda. O marido celebrou o negócio sem a outorga
uxória, o que, na vigência do CC/1916, era motivo de nulidade absoluta do contrato. A
esposa, entretanto, informou em uma ação que concordou tacitamente com a venda.
Dezessete anos após a sua celebração pretendeu a nulidade, o que foi afastado justamente
pela presença de comportamentos contraditórios entre si (REsp 95.539/SP). O STJ também
aplicou o conceito para afastar a negativa do locatário em pagar o aluguel devido, alegando
que o promitente comprador não serie legítimo locador (AgRg nos EDcl nos Edcl no Ag
704.933)

e) “Duty to mitigate the loss”


Trata-se do dever imposto ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, o próprio prejuízo.

Consiste então, no dever de agir de sorte a diminuir o seu próprio prejuízo. Sobre essa tese
foi aprovado o Enunciado nº 169 na mesma III Jornada de Direito Civil: “princípio da boa-
fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. Esta redação
foi inspirada no art. 77 da Convenção de Viena de 1980, sobre venda internacional de
mercadorias, que ostenta a seguinte redação: “A parte que invoca a quebra do contrato deve
tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a
perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais
medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao
montante da perda que poderia ter sido diminuída”.

Exemplificando a aplicação desta figura, lembremos do caso do fazendeiro que, vendo o


fogo se alastrar pela fazenda do vizinho, prestes a invadir sua propriedade, mesmo podendo
evitar que isso acontecesse, nada faz, visando ulterior indenização. Tal conduta não se afina
com o princípio da boa-fé objetiva, eis que ele teria o direito de evitar, ao máximo, seus
prejuízos. O exemplo legal desta figura pode ser visto nos arts. 769 e 771, ambos do
Código Civil de 2002.
Ex: o caso de um contrato de locação de imóvel urbano em que houve inadimplemento.
Nesse negócio há um dever por parte do locador de ingressar, tão logo lhe seja possível,
com a competente ação de desejo, não permitindo que a dívida assuma valores excessivos.
O mesmo argumento vale para os contratos bancários e financeiros em que há
descumprimento. Não pode a instituição financeira permanecer inerte, aguardando que,
diante da alta taxa de juros prevista no contrato, a dívida atinja montantes astronômicos. Se
assim agir, como consequência da violação da boa-fé, os juros devem ser reduzidos.
Ex3: Informativo 439 do STJ – Resp 758.518/PR.
f) Adimplemento substancial (substantial performance):

Ou “substantial performance” que teve origem na Inglaterra (século XVIII), ocorre quando
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

a obrigação do devedor, ainda que não cumprida completamente, for tão próxima do que
esperava o credor, satisfazendo-o, de modo que se tornariam injustos os efeitos de uma
eventual resolução. Nas palavras de Covis do Couto e Silva, seria “um adimplemento tão
próximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito
de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização.” (Silva, A Obrigação como
processo).

Diz-se, pois, que quando a prestação ainda tiver utilidade para o credor, mesmo não tendo
sido cumprida como avençado, a resolução revelaria excessivamente abusiva, afrontando a
boa-fé objetiva.
Se o contrato foi substancialmente cumprido ou se o inadimplemento foi mínimo, mostra-se
abusivo o requerimento de rescisão contratual( RESP 1200105\AM, STJ, 3ª Turma –
admissível para leasing).
g) Cláusula de Estoppel: semelhante ao venire, mas no âmbito dos tratados
internacionais;

h) A inalegabilidade das nulidades formais c

Consiste em situações nas quais a parte a quem a nulidade aproveita, está proibida de alegá-
la, pelo fato de ter dado causa a ela, e se tratar de nulidade formal (que não diz respeito à
substância do ato).

i) O desequilíbrio no exercício jurídico

Se caracteriza pela significativa desproporção entre o exercício e o direito que legitima


referida atuação; o conteúdo do direito não corresponde ao exercício implementado (este é
excessivo). Consiste, basicamente, em uma aplicação parcial da cláusula geral do art. 187
do Código Civil de 2002 (abuso de direito).
Concluindo, apenas para complementar, vale ressaltar que a adoção dos comportamentos
acima explicitados redunda na inobservância dos deveres anexos decorrentes da boa-fé
objetiva, a qual, conforme o enunciado nº 24 da I Jornada de Direito Civil do CJF, gera
responsabilidade contratual objetiva.
Princípio da relatividade dos efeitos contratuais (res inter alios)
O contrato, como típico instituto de direito pessoal, gera efeitos inter partes, em regra,
máxima que representa muito bem o princípio em questão. Contrapõe-se tal regramento,
inerente ao direito obrigacional, à eficácia erga omnes dos direitos reais, regidos pelo
princípio da publicidade.
O princípio da relatividade encontra exceções, ou seja, é possível que o contrato também
gere efeitos perante terceiros. Quatro exemplos de exceções podem ser destados:
1ª exceção: a estipulação em favor de terceiro (arts. 436 a 438) – hipótese em que um
terceiro, que não é parte do contrato, é beneficiado por seus efeitos, podendo exigir o seu
adimplemento. Ex: seguro de vida em que consta terceiro como beneficiário. Na
estipulação em favor de terceiro, os efeitos são de dentro para fora do contrato, ou sea,
exógenos.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

2ª exceção: a promessa de fato de terceiro (arts. 439 e 440) – figura negocial pela qual
determinada pessoa promete que uma determina conduta seja praticada por outrem, sob
pena de responsabilização civil. Ex: um promotor de vendas que promete um espetáculo de
um cantor famoso. Caso o cantor não compareça ao show, responderá aquele que fez a
promessa perante o outro contratante. Porém, se o próprio cantor assumiu pessoalmente o
compromisso, não haverá mais a referida promessa de terceiro. Os efeitos são de fora pra
dentro do contrato (endógenos), porque a conduta de um estranho ao contrato repercute
para dentro deste.
3ª exceção: o contrato com pessoa a declarar ou com cláusula pro amico eligendo (arts. 467
a 471) – no momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se à
faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele
decorrentes. Tal figura é comum no contrato preliminar.
4ª exceção: a tutela externa do crédito ou eficácia externa da função social do contrato (art.
421) – além do enunciado 21 e do art. 608 do CC, pode-se citar que o STJ entende que a
vítima do evento danoso poderá propor ação direta contra a seguradora, mesmo não
havendo relação direta contratual entre as partes.
Boa-fé subjetiva: Concepção psicológica da boa-fé. É fonte de interpretação de atos e
negócios jurídicos (arts. 112 e 113 do CC).
A formação do contrato pelo código civil
O contrato nasce da conjunção de duas ou mais vontades coincidentes, sem prejuízo de
outros elementos, o que consubstancia aquilo que se denomina autonomia privada. Sem o
mútuo consenso, sem a alteridade, não há contrato! É possível identificar 4 fases na
formação do contrato civil:
 Fase de negociações preliminares ou puntuação.
 Fase de proposta, policitação ou oblação.
 Fase de contrato preliminar.
 Fase de contrato definitivo ou de conclusão de contrato.
Fase de negociações preliminares ou puntuação
É a fase em que ocorrem debates prévios, entendimentos, tratativas ou conversações sobre
o contrato preliminar ou definitivo. A expressão puntuação está relacionada a acordo
parciais na fase pré-contratual.
Essa fase não está prevista no CC, sendo anterior à formalização da proposta. Ocorre, por
exemplo, quando houver uma carta de intenções assinada pelas partes, em que manifestam
a vontade de celebrar um contrato futuro.
Justamente por não estar regulamentado no CC, não se pode dizer que o debate prévio
vincula as partes, como ocorre com a proposta ou policitação (art. 427). Para MHD não há
responsabilidade civil contratual nessa fase do negócio.
Tartuce também entende que a fase de debates não vincula os participantes quanto à
celebração do contrato. Porém, está filiado ao entendimento segundo o qual é possível a
responsabilização contratual nessa fase pela aplicação do princípio da boa-fé objetiva.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

De acordo com o art. 422, a boa-fé deve integrar tanto a conclusão quanto a execução do
contrato. Para a maioria da doutrina, esse artigo é que traz a aplicação da boa-fé objetiva a
todas as fases do contrato. Os enunciados 25 e 170 reconhecem a aplicação da boa-fé em
todas as fases, incluindo a fase pré-contratual, de tratativas. Assim, aquele que desrespeita a
boa-fé objetiva na fase de debates pode cometer abuso de direito, o que gera
responsabilidade objetiva (enunciado 37). Com relação à quebra dos deveres anexos, a
conclusão é a mesma (gera responsabilidade objetiva – enunciado 24).
Logo, não há dúvidas de que é possível denotar uma responsabilização objetiva e de
natureza contratual em tais casos, conclusão que também é retirada do CDC
(responsabilidade pré-contratual). Mas cuidado, pois isso ainda não é pacífico na doutrina.
Em suma, deve-se concluir que não é incorreto afirmar que a fase de puntuação gera
deveres às partes, pois em alguns casos, diante da confiança depositada, a quebra desses
deveres pode gerar a responsabilização civil, havendo divergência apenas quanto à natureza
da responsabilidade civil que surge dessa fase negocial.
Fase de proposta, policitação ou oblação
A fase de proposta, denominada fase de oferta formalizada, policitação ou oblação,
constitui a manifestação da vontade de contratar, por uma das partes, que solicita a
concordância da outra. Trata-se de uma declaração unilateral de vontade receptícia, ou seja,
que só produz efeitos ao ser recebida pela outra parte. A proposta vincula o proponente,
gerando o dever de celebrar o contrato definitivo sob pena de responsabilização pelas
perdas e danos que o caso concreto demonstrar (art. 427).
Esse caráter receptício é mantido se a promessa for direcionada ao público (art. 429). É
possível revogar a oferta ao público, pela mesma via de divulgação, desde que ressalvada
esta faculdade na oferta realizada.
São partes da proposta:
 Policitante, proponente ou solicitante: aquele que formula a proposta, estando a ela
vinculado, em regra.
 Policitado, oblato ou solicitado: aquele que recebe a proposta e, se a acatar, torna-
se aceitante, o que gera o aperfeiçoamento do contrato (choque ou encontro de
vontades). O oblato poderá formular uma contraproposta, situação em que os papéis
se invertem.
Sobre a manifestação da vontade na proposta e na aceitação, o CC exige que esteja
revestida das seguintes características:
- Proposta: deve ser séria, clara, precisa e definitiva (art. 427).
- Aceitação: deve ser pura e simples (art. 431).
Art. 428: consagra hipóteses em que a proposta deixa de ser obrigatória:
- Deixa de ser obrigatória a proposta, se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi
imediatamente aceita (art. 428, I). Nesse dispositivo pode-se enquadrar o contrato
eletrônico celebrado entre presentes (por videoconferência digital ou pelo Skype). É
denominada pela doutrina como contrato com declaração consecutiva.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

- Não será obrigatória a proposta se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido
tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente (art. 428, II). Trata-
se do contrato com declarações intervaladas. O tempo suficiente é um conceito legal
indeterminado denominado como prazo moral, devendo ser analisado caso a caso pelo juiz,
de acordo com a boa-fé, os usos e os costumes do local e das partes.
- Não será obrigatória a proposta se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a
resposta dentro do prazo dado pelo proponente (art. 428, III).
- Não obriga a proposta, se antes dela ou juntamente com ela, chegar ao conhecimento da
outra parte – o oblato – a retratação do proponente (art. 428, IV).

Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do


proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por
perdas e danos.
Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará
nova proposta.
Art. 432: dispõe que se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação
expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, caso não
chegue a tempo a recusa. Trata da aceitação tácita ou silêncio eloquente, que é possível no
contrato formado entre ausentes. É criticado por parte da doutrina, por contrariar o art. 111.
Deve-se entender formado o contrato entre presentes quando houver uma facilidade de
comunicação entre as partes para que a proposta e a aceitação sejam manifestadas em um
curto período de tempo. Como não há critérios fixados pela lei, cabe análise caso a caso.
Por outra via, o contrato será considerado formado entre ausentes quando não houver tal
facilidade de comunicação quanto à relação pergunta-resposta. Ex: contrato epistolar, cuja
proposta é formulada por carta, via correio. Porém, diante dos novos métodos de
comunicação eletrônica, tal figura perdeu sua importância prática.
Contrato entre presentes: se não houver prazo estipulado para a aceitação, esta deverá ser
feita imediatamente. Porém, se houver prazo, a aceitação deverá ser pronunciada no prazo
concedido, sob pena de reputar-se não aceita, ressalvados os casos de aceitação tácita.
Assim, o contrato entre presentes é formado a partir do momento em que o oblato aceita a
proposta, ou seja, torna-se aceitante.
Contrato entre ausentes: deve ser reputado concluído a partir do momento em que a
aceitação for expedida (art. 434, caput). Logo, o CC continua adotando a teoria da agnição
– ou da informação, na subteoria da expedição, como regra geral.
Porém, tal regra comporta exceções, sendo certo que o CC ainda adota a teoria da agnição,
na subteoria da recepção, pela qual o contrato é formado quando a proposta é aceita e
recebida pelo proponente (art. 434, I, II e II c/c o art. 433). Essa teoria aplica-se:
- Se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
- Se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta, hipótese em que as partes
convencionaram a aplicação da subteoria da recepção.
- Se a resposta não chegar no prazo convencionado (outra hipótese em que houve

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

convenção entre as partes de aplicação da subteoria da recepção).


Logo, é correto afirmar que o CC adotou tanto a teoria da expedição (como regra geral)
quanto a da recepção (como exceção). Sobre a formação do contrato eletrônico celebrado
entre ausentes, como por e-mail, prevalece a aplicação do Enunc. 173, segundo o qual
aplica-se a teoria da recepção.
Art. 435: “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”. Logo, caso
haja contraproposta, o local do contrato é onde essa última foi formulada. Esse artigo vale
apenas para os contratos nacionais, pois para os contratos internacionais, determina o art.
9º, §2º, da LINDB que “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar
em que residir o proponente”.
Fase de contrato preliminar
O contrato preliminar, pré-contrato ou pactum de contrahendo encontra-se tratado pelos
arts. 462 a 466. Essa fase não é obrigatória.
O contrato preliminar, exceto quanto à forma, terá os mesmos requisitos (do art. 104) do
contrato definitivo. Assim, no caso de uma compra e venda de imóvel, de qualquer valor, o
contrato preliminar dispensa a escritura pública.
Basicamente, dois são os tipos de contrato preliminar previstos no Direito Brasileiro,
intitulados como compromissos de contrato:
a) Compromisso unilateral de contrato ou contrato de opção – art. 466
As duas partes assinam o instrumento, mas apenas uma delas assume um dever, uma
obrigação de fazer o contrato definitivo. E para o outro contratante existe apenas uma
opção de celebrar o contrato definitivo.
Essa figura era observada no arrendamento mercantil ou leasing, uma vez que o
arrendatário do bem podia assumir a opção de comprá-lo, mediante o pagamento, ao fim do
contrato de locação, do valor residual garantido – VRG. Entendiam os tribunais pela
impossibilidade de antecipação do VRG, ou mesmo a sua diluição em parcelas, o que
descaracterizaria o contrato em questão, passando a haver uma compra e venda financiada.
Esse era o teor da súmula 263 do STJ.
Porém, houve uma reviravolta na jurisprudência, passando a entender o STJ que a
antecipação do VRG não descaracteriza o leasing. A súmula 263 foi cancelada e foi editada
a súmula 293: “A cobrança antecipada do VRG não descaracteriza o contrato de
arrendamento mercantil”.
Por essa mudança, Tartuce entende que caso haja a antecipação do VRG, não há mais que
se falar em compromisso unilateral de compra e venda no leasing, pois o locatário já vem
pagando o VRG mês a mês, surgindo um compromisso bilateral de compra e venda e não
mais um contrato de opção. Com o pagamento do VRG mensalmente, no curso do contrato,
também o arrendatário assumiu um compromisso de celebrar o contrato definitivo.
b) Compromisso bilateral de contrato
As duas partes assinam o instrumento e, ao mesmo tempo, assumem a obrigação de
celebrar o contrato definitivo. Para gerar os efeitos constantes do CC, no contrato

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

preliminar não poderá constar cláusula de arrependimento (art. 463).


A grande questão surge quando o contrato preliminar tem como conteúdo a compra e venda
de bens imóveis. Aqui, interessante verificar os efeitos quando esse compromisso é ou não
registrado na matrícula do imóvel.
Tartuce entende, de acordo com o CC e com a melhor doutrina, que haverá compromisso
bilateral de compra e venda quando o instrumento não estiver registrado na matrícula do
imóvel. Se ocorrer tal registro, estaremos diante de um direito real de aquisição do
promitente comprador, previsto nos arts. 1.225, VII, 1.417 e 1.418 do CC.
A dúvida é gerada porque o art. 463, §ú, enuncia que “o contrato preliminar deverá ser
levado ao registro competente”. Mas a questão é esclarecida pelo Enunc. 30. Em suma, a
palavra ‘deve’ constante do dispositivo merece ser interpretada como um ‘pode’. Assim, se
o contrato não for registrado, haverá compromisso bilateral de contrato, gerando uma
obrigação de fazer, já se houver o registro, haverá direito real de aquisição do promitente
comprador, gerando obrigação de dar.
Se houver compromisso bilateral de compra e venda de imóvel não registrado, o
compromissário-comprador terá três opções caso o promitente-vendedor se negue a
celebrar o contrato definitivo (claro, desde que não haja cláusula de arrependimento):
1ª opção: pode o compromissário comprador exigir, por meio da tutela específica, que o
vendedor celebre o contrato definitivo (art. 463 + art. 461);
2ª opção: se não ocorrer a efetivação do contrato, ao ser esgotado o prazo assinalado na
ação de obrigação de fazer, poderá o juiz suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo
caráter definitivo ao contrato preliminar (art. 464). Esse efeito só é possível se a natureza da
obrigação. O efeito é similar ao da adjudicação compulsória, desde que o comprador
deposite em juízo o preço do imóvel. Aplica-se, aqui, a Súmula 239 do STJ – “O direito à
adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e
venda no cartório de imóveis” e o Enunc. 95.
3ª opção: caso o bem não interesse mais, poderá requerer a conversão da obrigação de fazer
em obrigação de dar perdas e danos (art. 465).
Importante:
O compromisso irretratável de compra e venda registrado na matrícula não constitui
contrato preliminar, no sentido categórico do termo contrato, mas sim um direito real de
aquisição a favor do promitente comprador. Em decorrência desse instituto, surge uma
obrigação de dar ou entregar o bem, de forma que não resta outra opção ao
compromissário-vendedor. Para fazer valer tal direito, o compromissário-comprador poderá
ingressar com ação de adjudicação compulsória mediante depósito judicial do valor da
coisa, caso não tenha feito o pagamento ainda. Não há outras opções para o comprador.
Arts. 467 a 471: tipificam o contrato com pessoa a declarar (ou cláusula pro amico
eligendo). Por tal figura jurídica, no momento da conclusão do contrato, pode uma das
partes reservar-se a faculdade de indicar outra pessoa que deve adquirir os direitos e
assumir as obrigações decorrentes do negócio. Não terá efeito a cláusula pro amico
eligendo se não houver a indicação da pessoa, ou se esta se negar a aceitar a indicação e,
ainda, se a pessoa nomeada for insolvente, fato desconhecido anteriormente, situação em
81
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

que o contrato produzirá efeitos entre os contratantes originais.


Fase de contrato definitivo
É quando ocorre o choque ou encontro de vontades originário da liberdade contratual ou
autonomia privada. A partir de então, o contrato estará aperfeiçoado.
A revisão judicial dos contratos por fato superveniente no cc e no cdc
Defende-se que a extinção do contrato deve ser a ultimo ratio, o último caminho a ser
percorrido, somente se esgotados todos os meios possíveis de revisão. Isso diante do
princípio da conservação contratual, que é anexo à função social dos contratos (Enunciado
22 + Enunciado 360)
A revisão contratual por fato superveniente prevista no CDC não é igual à prevista no CC.
A revisão contratual por fato superveniente no cc/02 – arts. 317 e 478
Enunciado 176: “Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art.
478 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à
resolução contratual”.
Há duas correntes sobre a teoria adotada pelo CC a respeito da revisão contratual por fato
superveniente:
1ª corrente: afirma que o Código Civil adotou a teoria da imprevisão, que remonta à antiga
cláusula rebus sic stantibus. Tartuce filia-se à essa corrente, que parece ser a majoritária,
pois predomina na prática a análise do fato imprevisível a possibilitar a revisão por fato
superveniente. Na jurisprudência predominam as menções à teoria da imprevisão, inclusive
no STJ.
2ª corrente: afirma que o Código Civil adotou a teoria da onerosidade excessiva, com
inspiração no CC Italiano de 1942, eis que o nosso art. 478 equivale ao art. 1.467 do
Codice5.
Tartuce: é interessante dizer, até afastando qualquer discussão quanto à teoria adotada, que
o Código Civil consagra a revisão contratual por fato superveniente diante de uma
imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva.
Requisitos para a revisão dos contratos civis (arts. 317, 478 + doutrina):
1º requisito: o contrato deve ser, em regra, bilateral ou sinalagmático, trazendo direitos e
deveres para ambas as partes. Exceção: o art. 480 admite a revisão dos contratos unilaterais.
2º requisito: o contrato deve ser oneroso, com prestação e contraprestação, para que a
eventual onerosidade excessiva esteja presente.
3º requisito: deve assumir o negócio a forma comutativa, tendo as partes envolvidas ciência
quanto à prestações. A revisão por imprevisibilidade e onerosidade excessiva não poderá
ocorrer caso o contrato assuma a forma aleatória. Porém, os contratos aleatórios têm uma
parte comutativa, como é o caso do prêmio pago nos contratos de seguro. Assim, é possível
rever a parte comutativa destes contratos, diante da presença de onerosidade excessiva. Os
Tribunais têm entendido dessa maneira ao determinar a revisão de contratos de plano de

5
A questão é demais controvertida. De fato, o nosso art. 478 equivale ao art. 1.467 do Código italiano.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

saúde.
4º requisito: o contrato deve ser de execução diferida ou de trato sucessivo, ou seja, deve
ainda gerar efeitos no tempo. Apesar do entendimento consagrado de não ser possível rever
contrato instantâneo já aperfeiçoado, a súmula 286 do STJ dispõe que a renegociação de
contrato bancário ou a confissão de dívida não afasta a possibilidade de revisão de contratos
extintos, se houver abusividade. Em suma, em casos excepcionais, admite-se a revisão de
tais negócios concretizados.
5º requisito: exige-se um motivo imprevisível (art. 317) ou acontecimentos imprevisíveis e
extraordinários (art. 478). São levados em conta critérios subjetivos, relacionados com as
partes negociais, o que é mais justo, do ponto de vista social. Isso seria uma espécie de
função social às avessas.
6º requisito: para que a revisão judicial por fato imprevisto seja possível, deve estar
presente a onerosidade excessiva (ou quebra do sinalagma obrigacional), situação
desfavorável a uma das partes da avença, normalmente à parte mais fraca. Essa onerosidade
é denominada lesão objetiva ou lesão enorme (Álvaro Villaça). Não necessita da prova de
que uma das partes auferiu vantagens, bastando a prova do prejuízo e do desequilíbrio
negocial (Enunc. 365).
Enunciado 366 – “O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva
é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”
Tartuce entende que a ausência de mora não é requisito para a revisão do contrato, porque
não consta da lei e, na grande maioria dos casos, aquele que está em mora é quem mais
precisa da revisão, justamente para demonstrar a abusividade contratual. Apesar da súmula
380, o STJ tem feito um contraponto a respeito da mora, concluindo que a cobrança de
valores abusivos por entidades bancárias descaracteriza esse inadimplemento relativo ao
devedor.
Revisão contratual por fato superveniente no cdc
Art. 6º, V, CDC: mesmo uma simples onerosidade excessiva ao consumidor poderá ensejar
a chamada revisão contratual por fato superveniente.
Como se pode notar, não há qualquer menção a eventos imprevisíveis ou extraordinários,
sendo certo que o CDC não adotou a teoria da imprevisão.
Basta um fato novo, superveniente, que gerou o desequilíbrio. Afirma-se que o CDC adotou
a teoria da base objetiva do negócio jurídico.
Tartuce não concorda com a maneira pela qual a revisão dos contratos de arrendamento
mercantil está sendo efetivada pelo STJ, que tem dividido essa onerosidade excessiva entre
as partes contratantes de forma proporcional (STJ, REsp 437.660/SP). Mas esse
entendimento do STJ é majoritário.
Extinção dos contratos – arts. 472 a 480
Pelo que consta no CC e das lições da doutrina, quatro são as formas de extinção:
I) Extinção normal do contrato.
II) Extinção por fatos anteriores à celebração.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

III) Extinção por fatos posteriores à celebração.


IV) Extinção por morte.
Extinção normal dos contratos
A forma normal de extinção é o cumprimento da obrigação.
Também haverá a extinção normal findo o prazo previsto para o negócio, ou seja, no seu
termo final, desde que todas as obrigações pactuadas tenham sido cumpridas.
Extinto o contrato, não há que se falar em obrigações dele decorrentes, em regra. Porém,
não se pode esquecer que a boa-fé objetiva deve estar presente mesmo após a celebração do
contrato (art. 422), sob pena de caracterização da violação de um dever anexo ou de abuso
de direito (art. 187)– responsabilidade civil pós-contratual ou post pactum finitum.
Extinção por fatos anteriores à celebração
Há três casos específicos relacionados a problemas de formação do contrato (plano da
validade) ou à autonomia privada.
a) Invalidade contratual – arts. 166, 167 e 171
Haverá invalidade nos casos envolvendo o contrato nulo (eivado de nulidade absoluta) e o
contrato anulável (nulidade relativa ou anulabilidade). Ver Cap. 2 (item 2.5.6).
b) Cláusula de arrependimento
Constitui forma de extinção por fato anterior à celebração. É inserida no próprio contrato,
hipótese em que os contraentes estipulam que o negócio será extinto, mediante a declaração
unilateral de vontade, se qualquer deles se arrepender.
Esse direito de arrependimento, de origem contratual, não se confunde com aquele de
origem legal previsto, por ex, no art. 49 do CDC.
c) Cláusula resolutiva expressa – arts. 474
Pode existir previsão no negócio de uma cláusula resolutiva expressa, podendo um evento
futuro e incerto (condição) acarretar a extinção do contrato. Justamente porque essa
previsão consta da origem do pacto é que há a extinção por fato anterior ou contemporâneo
à celebração.
Art. 474: “a cláusula resolutiva expressa se opera de pleno direito; a tácita depende de
interpelação judicial”. Enunciado 436 – “A cláusula resolutiva expressa produz seus
efeitos independentemente de pronunciamento judicial”. A condição resolutiva tácita
depende de ação constitutiva negativa (ou desconstitutiva), cujos efeitos da decisão judicial
serão ex nunc.
Porém, em algumas situações (ex: compromisso de compra e venda de imóveis loteados –
Decreto lei 58/1937 e Lei 6766/79), mesmo havendo cláusula resolutiva expressa, há
necessidade de notificação da parte para constituí-la em mora.
Extinção por fatos posteriores à celebração
Toda vez que há a extinção do contrato por fatos posteriores à celebração, tendo uma das
partes sofrido prejuízo, fala-se em rescisão contratual (com ação rescisão contratual).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

A rescisão (gênero) possui as seguintes espécies: resolução (extinção do contrato por


descumprimento) e resilição (dissolução por vontade bilateral ou unilateral, quando
admissível por lei, de forma expressa ou implícita, pelo reconhecimento de um direito
potestativo). As duas situações envolvem o plano da eficácia.
a) Resolução (descumprimento ou inadimplemento contratual)
A resolução pode estar presente em quatro hipóteses.
 Inexecução voluntária
Está relacionada com a impossibilidade da prestação por culpa ou dolo do devedor.
Arts. 389 e 390: a inexecução culposa sujeitará a parte inadimplente ao ressarcimento pelas
perdas e danos sofridos – danos emergentes, lucros cessantes, danos morais, estéticos e
outros danos imateriais.
Art. 475: a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato ou exigir o
seu cumprimento, de forma forçada, cabendo, em qualquer caso, indenização por perdas e
danos. Enunc. 31: afirma que a resolução em perdas e danos depende da prova de culpa do
devedor (a responsabilidade contratual é, em regra, subjetiva).
Enunc. 361: pela teoria do adimplemento substancial, em hipóteses em que o contrato tiver
sido quase todo cumprido, não caberá a sua extinção, mas apenas outros efeitos jurídicos,
visando sempre à manutenção da avença.
 Inexecução involuntária
O descumprimento ocorre por fato alheio à vontade dos contratantes, ou seja, a
impossibilidade de cumprimento se dá por caso fortuito ou força maior. Como
consequência, a outra parte não poderá pleitear perdas e danos, sendo tudo o que foi pago
devolvido e retornando a obrigação à situação primitiva (resolução sem perdas e danos).
Há hipóteses em que a parte contratual responde por caso fortuito ou força maior:
- Se o devedor estiver em mora, a não ser que prove ausência de culpa ou que a perda da
coisa objeto da obrigação ocorreria mesmo não havendo o atraso (art. 399).
- Havendo previsão no contrato para a responsabilização por esses eventos por meio da
cláusula de assunção convencional (art. 393), cuja validade é discutível nos contratos de
consumo e de adesão.
- Em casos especificados pela lei. Ex: art. 583 - Se, correndo risco o objeto do comodato
juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o
do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito,
ou força maior.
 Resolução por onerosidade excessiva
Art. 478: está presente a resolução contratual por fato superveniente, em decorrência de
uma imprevisibilidade e extraordinariedade somadas a uma onerosidade excessiva. Os
efeitos da sentença que determinar a resolução retroagirão à data da citação do processo em
que se pleiteia a extinção (ex tunc).
Da forma que está previsto no art. 478, é praticamente impossível a sua incidência. Mas é

85
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

de se concordar com o artigo, porque a extinção do contrato é medida extrema.


Enunc. 175: determina a análise da imprevisibilidade tendo em vista as consequências para
o contratante e não somente o mercado.
Enunc. 176: possibilita a utilização do art. 478 também para a revisão do contrato.
Assim, na ação de resolução contratual fundado no art. 478, é possível o caminho da
revisão, aplicando-se os arts. 479 e 480.
Art. 478: criou uma nova forma de pedido contraposto.
Enunc. 367: o juiz não tem o poder de impor a revisão contratual de ofício, contra a
vontade do autor que pleiteou a resolução do contrato.
Art. 480: Por esse artigo, se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes,
poderá esta pleitear que a sua preservação seja reduzida, ou que alterado o modo de
executá-la, a fim de se evitar a o desequilíbrio contratual. A doutrina majoritária considera
viável e plenamente possível a revisão dos contratos unilaterais puros, com base nesse
artigo. Assim, podem ser revistos contratos como a doação, o mútuo, o comodato e o
depósito.
 Cláusula resolutiva tácita
É aquela que decorre da lei e que gera a resolução do contrato em decorrência de um evento
futuro e incerto, geralmente relacionado ao inadimplemento (condição). Como essa
cláusula decorre da lei, necessita de interpelação judicial para gerar efeitos (art. 474).
Justamente por decorrer da lei é que a cláusula resolutiva tácita gera a extinção por fato
superveniente à celebração, ponto que a diferencia da cláusula resolutiva expressa.
Ex: exceção do contrato não cumprido (art. 476) – extinção do contrato bilateral ou
sinalagmático, nos casos de mútuo descumprimento total do contrato. Uma parte só pode
exigir que a outra cumpra com a sua obrigação, se primeiro cumprir a própria.
Art. 477: consagra a exceptio non rite adimpleti contractus. A norma enuncia que, depois
de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes diminuição de seu patrimônio capaz de
comprometer ou torna duvidosa a prestação pela qual se obrigou, poderá a outra parte
recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que o primeiro satisfaça a sua ou dê garantia
bastante para satisfazê-la. Eventualmente, se a parte que beira à inadimplência não cumprir
com o que consta do dispositivo, o contrato bilateral será extinto, após a devida
interpelação judicial por parte do interessado na extinção.
Esse art. 477 tem relação com o que a doutrina contemporânea conceitua como quebra
antecipada do contrato ou inadimplemento antecipado. A ressalva é que o dispositivo
ordena que a parte tente buscar garantias para o cumprimento, antes da resolução.
Cláusula solve et repete: pela qual a parte renuncia ao benefício da exceptio non adimpleti
contractus. Não há dúvida de que tal cláusula será tido como abusiva, e, portanto, nula nos
contratos de consumo e de adesão (art. 51, CDC, e art. 424, CC).
b) Resilição (exercício de um direito potestativo)
Presente em duas situações concretas.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

 Resilição bilateral ou distrato – art. 472


É efetivada mediante a celebração de um novo negócio em que ambas as partes resolvem,
de comum acordo, pôr fim ao anterior que firmaram. O distrato submete-se à mesma forma
exigida para o primeiro contrato.
 Resilição unilateral – art. 473
Essa forma de extinção deve estar prevista pela lei, de forma explícita ou implícita.
Só é prevista em hipóteses excepcionais, com por exemplo, na locação, na prestação de
serviços, no mandato, no comodato, no depósito, na doação, na fiança, operando-se
mediante denúncia notificada à outra parte. Para os contratos que foram citados, de forma a
exemplificar, são casos de resilição unilateral:
- Denúncia vazia: cabível na locação de móvel ou imóvel regida pelo Código Civil e de
coisa imóvel regida pela Lei de Locação. Findo o prazo, extingue-se de pleno direto o
contrato, sem qualquer motivo para tanto. É possível utilizar o termo denúncia também
para o contrato de prestação de serviços (art. 599).
- Revogação: espécie de resilição cabível quando há quebra de confiança naqueles pactos
em que esta se faz presente como fator predominante. Cabe revogação por parte do
mandante no mandato, do comodante no comodato, do depositante no depósito, do doador
no caso de doação modal ou com encargo e por ingratidão.
- Renúncia: outra forma de resilição unilateral cabível nos contratos baseados na confiança,
quando houver quebra desta. Viável pelas mesmas pessoas acima citadas.
- Exoneração por ato unilateral: é cabível por parte do fiador, na fiança por prazo
indeterminado. Está prevista no art. 835, o qual é norma de ordem pública, não podendo
essa proteção ser afastada por convenção das partes. Ademais, o magistrado deve declarar
essa proteção de ofício.

Art. 473, §ú: eventual despejo por denúncia vazia até pode não ser concedido se o locatário
tiver introduzido investimentos consideráveis no imóvel, sendo omisso o instrumento
contratual quanto a esses investimentos.
Extinção por morte de um dos contratantes
Para algumas categorias negociais a morte de um dos contratantes pode gerar o fim do
pacto. Isso só ocorre nos casos em que a parte assume uma obrigação personalíssima ou
intuitu personae, sendo denominada cessação contratual.
Ex: fiança. Os herdeiros não recebem como herança o encargo de ser fiador, só
respondendo até os limites da herança por dívidas eventualmente vencidas durante a vida
do seu antecessor (art. 836).

Questões da prova oral:

6. Fale sobre a função social e função econômica dos contratos.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

O artigo 421 do Código Civil inaugura o tema quando determina que a liberdade de
contratar tem como razão e limite a função social do contrato. O Código Civil de 2002 foi
inspirado pelo Miguel Reale sobre os auspícios do princípio da função social dos contratos,
aliás, é um dos objetivos do novo código. Princípio pelo qual a boa-fé e a probidade são
também carreados. Enzo Roppo explica a relação da função social do contrato com a forma
de organização econômico-social: “analogicamente, se é verdade que a sua disciplina
jurídica - que resulta definida pelas leis e pelas regras jurisprudenciais - corresponde
instrumentalmente à realização de objetivos e interesses valorados consoante as opções
políticas e, por isso mesmo, contigentes e historicamente mutáveis, daí resulta que o
próprio modo de ser e de conformar do contrato como instituto jurídico, não pode deixar
de sofrer a influência do tipo de organização político-social a cada momento. Tudo isso se
exprime através da fórmula da relatividade do contrato (como, aliás, de todos os institutos
jurídicos): o contrato muda a sua disciplina, a suas funções, a sua própria estrutura
segundo o contexto econômico-social em que está inserido” (Flávio Tartuce. Direito Civil:
teoria geral dos contratos e contratos em espécies. São Paulo: Método, 2010, p. 86-87).

A função social do contrato está prevista também no artigo 2.035, parágrafo único do CC, o
qual privilegia a função social da propriedade em sentido amplo, incluindo a em sentido
estrito (art. 1.228, parágrafo primeiro do CC) e a função social do contrato (art. 421 do
CC). Aquele artigo prevê que os contratos constituídos antes da vigência do novo código
quando seus efeitos são produzidos após a entrega em vigor deste se subordinam a ele,
salvo previsão de determinada forma de execução diferenciada. Esta retroatividade da
norma é justificada ou motivada em prol da proteção dos preceitos de ordem pública
(Flávio Tartuce. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécies. São Paulo:
Método, 2010, p. 90)

Este princípio da função social da propriedade é inerente à ordem econômica nacional,


consoante o artigo 170, III da Constituição Federal, reforçado pela preservação da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da Constituição Federal)

A IV jornada de Direito Civil do CJF/STJ aprovou o enunciado 300 com o seguinte teor: “A
lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a
vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie
anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes,
ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a
natureza e a finalidade do negócio”.

Tem dupla eficácia, eficácia interna está relacionada com as partes contratantes e a eficácia
externa é atinente além das partes. A eficácia interna pode ser vislumbrada: a) mitigação da
força obrigatória do contrato; b) pela proteção da parte vunerável da relação contratual,
caso dos consumidores e aderentes; c) pela vedação da onerosidade excessiva; d) pela
tendência de conservação contratual, mantendo a autonomia privada; e) pela proteção de
direitos individuais relativos à dignidade da pessoa humana; f) pela nulidade de cláusulas
contratuais abusivas por violadoras da função social. A eficácia externa tem lugar nas
hipóteses em que o contrato gera efeitos perante terceiros (tutela externa do crédito, nos
termos do enunciado 21 do CJF/STJ; e nas situações em que a conduta de terceiro
repercurte no contrato; não se deve esquecer a eficácia externa pela proteção de direitos
88
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

metaindividuais e difusos.

A Carta Magna definiu a propriedade privada e a sua função social como princípios da
ordem econômica (170, incs. II e III). Não obstante, no art. 5º, incs. XXII e XXIII, da
CF/88 existem normas idênticas, além de vários outros dispositivos constitucionais
relacionados, nos quais a propriedade é tratada como direito individual. Segundo Eros
Roberto Grau, tal entendimento constitui uma imprecisão, pois existe distinção entre
“função individual” (justificada na garantia de subsistência do indivíduo e de sua família) e
“função social” (justificada pelos seus fins, seus serviços, sua função) da propriedade
(GRAU, 2004, p. 216.). José Afonso da Silva também comenta que as normas
constitucionais relativas à propriedade denotam que esta não pode mais ser considerada
como um direito individual nem como instituição de Direito Privado, e conclui: “por isso,
deveria ser prevista apenas como uma instituição da ordem econômica, como instituição de
relações econômicas, como nas Constituições da Itália (art. 42) e de Portugal (art. 62)”
(SILVA, 2001, p. 273.). Assim, deve-se ter em mente que “a propriedade privada vertida
sob a ótica de principio da ordem econômica é aquela que se insere no processo produtivo,
envolvendo basicamente a propriedade – dita dinâmica – dos bens de consumo e dos bens
de produção” (ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p. 467).

Quanto aos bens de consumo (aqueles que são consumidos no mercado para satisfazer as
necessidades humanas), nos dizeres de José Afonso da Silva, estes “são imprescindíveis à
própria existência digna das pessoas, e não constituem nunca instrumentos de opressão,
pois satisfazem necessidades diretamente” (SILVA, 2001, p. 790 e 791.). Já quanto os bens
de produção (aqueles que irão gerar outros bens ou rendas), para Eros Roberto Grau, é a
partir destes “que se realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em
regra, já que os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de
empresa, como função social da empresa” (GRAU, 2004, p. 216.). Em linhas gerais,
significa dizer que se garante a propriedade privada dos bens de produção, vez que o Brasil
adota um sistema capitalista, contudo seu uso está condicionado à consecução de um fim,
qual seja “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”
(art.170 da CF/88).

Eros Roberto Grau também menciona que o princípio da função social da propriedade
impõe ao proprietário, ou quem detenha o controle da empresa, o dever de exercê-lo em
benefício de outrem, e não apenas de não o exercer em prejuízo de outrem. Assim, este
princípio impõe um comportamento positivo, prestação de fazer e não meramente de não
fazer aos detentores do poder que deflui da propriedade, integrando, dessarte, o conceito
jurídico positivo da propriedade (GRAU, 2004, p. 222-223.)

Em suma, a Constituição condiciona a iniciativa econômica privada ao princípio da função


social, de modo que o desenvolvimento nacional assegure, simultaneamente, a existência
digna de todos, conforme ditames da justiça social, pelo que se pode afirmar que a
liberdade de iniciativa só se legitima quando voltada à efetiva consecução desses
fundamentos, fins e valores de ordem econômica. Disso decorre, ainda, o princípio da
necessidade que informa a participação do Estado brasileiro na economia (art. 173), pois a
preferência da empresa privada cede sempre à atuação do Poder Público quando não
cumpre a função social que a Constituição lhe impõe.” (os quatros último parágrafos são do
89
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

resumo do grupo de estudos do 25º concurso do MPF).

Questões da prova oral:

7. Fale sobre a boa-fé no Código Civil de 1916 e no Código Civil de 2002.

A boa-fé no CC/16 tinha caráter exclusivamente subjetivo, traduzindo, portanto, um estado


psicológico ou de inocência dos sujeitos de uma relação jurídica. Sua função era meramente
interpretativa de uma das partes. No Código Civil de 1916, a noção de boa-fé aparece em
diversas ocasiões, de forma explícita, mas sempre sob a ótica subjetiva, ou seja, fundada
num erro de fato ou num estado de ignorância desculpável.

Acerca da boa-fé no ordenamento jurídico no Código Civil de 1916, Judith Martins-Costa


(A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 267) diz que a pretensão de Clóvis Beviláqua à plenitude e
de sua excessiva preocupação com a segurança, certeza e clareza não permitiram a inserção
de cláusulas gerais e, por essa razão, a boa-fé ficou restrita às hipóteses de ignorância
escusável, mormente em matéria de direito de família e em questões possessórias.

Por sua vez, Caio Mario da Silva Pereira entende que “a maior crítica que certamente se
podia fazer ao Código Civil de 1916 era o fato de que nele não se tinha consagrado
expressamente o princípio da boa-fé como cláusula geral, falha imperdoável diante da
consagração do princípio nos Códigos a ele anteriores, como o francês (art. 1.134) e o
alemão (par. 242)”. (Instituições de Direito Civil. Volume III. Contratos. Rio de Janeiro –
São Paulo: Editora Forense, 2003, p. 20)

No Código Civil de 2002, a par da boa-fé subjetiva, contempla-se também a boa-fé


objetiva, que é uma cláusula geral decorrente do princípio da eticidade que estabelece
deveres anexos a toda relação contratual, direcionados ao adimplemento da prestação.
Esses deveres anexos incluem a lealdade recíproca, a proteção da confiança dos
contratantes, o dever de cuidado e de informação, entre outros.

Assim, é no Código Civil de 2002 que a boa-fé alcança seu apogeu no ordenamento
jurídico pátrio (antes foi consagrada no Código de Defesa do Consumidor, art. 51, IV). Ao
deixar de ser utilizada apenas em casos de ignorância escusável (aspecto subjetivo), passa a
incidir também como fonte de deveres autônomos sobre todos os contratos, sejam eles civis
ou empresariais, não ficando mais restrita às relações contratuais consumeristas (aspecto
objetivo). Nos dizeres de Mônica Yoshizato Bierwagen (Princípios e regras de
interpretação dos contratos no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 53), a
grande novidade não é a "invenção" da boa-fé objetiva na sistemática do Código Civil, mas
sim o seu reforço por meio de uma cláusula geral no prólogo das normas de direito
contratual.

Cabe salientar que a boa-fé objetiva tem função não só interpretativa (art. 113 do CC),
como também integrativa (art. 422 do CC) e de controle do abuso de direito (art. 186 do
CC).

90
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

O Ministro José Augusto Delgado, do STJ, em artigo A Ética no novo Código Civil,
(Informativo Jurídico da Biblioteca Minístro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265,
JulJDez. 2003 -163) preconiza: O exame detalhado e demorado dos 2046 artigos que
compõem o Código Civil de 2002 revela, de imediato, que a sua estrutura filosófica está
apoiada em quatro pilares básicos: eticidade, sociabilidade, operosidade e sistematicidade.
A eticidade é princípio que está posto no Novo Código Civil com grande intensidade,
conforme será demonstrado mais adiante. A opção pela sua efetividade e eficácia conduziu
o legislador a fugir do exagerado formalismo do Código Civil de 1916 e pautou a sua
conduta para inserir normas refletidoras da vinculação do homem na prática de suas
relações privadas aos ditames dos valores constitutivos da boa-fé, da eqüidade, da justa
causa e da dignidade. (...) Uma nova ordem hermenêutica está configurada com a vigência
do Código Civil de 2002, com pretensão de conferir ao juiz a atribuição de pautar as suas
decisões com uma carga maior de valores éticos tendo "o valor da pessoa humana como
fonte de todos os valores. (...) O Novo Código Civil, ao determinar que a aplicação de suas
normas siga, rigorosamente, os valores éticos, está contribuindo para: a) que, como
instrumento regulador dos fatos da vida individual e social do homem, sejam instaurados
relacionamentos entre os cidadãos pautados na absoluta igualdade entre a prestação e a
contraprestação entre o que se dá e o que se recebe; para b) que o mérito e a dignidade
sejam valorizados; e c) que o direito privado abra caminhos para a realização do bem
comum. É expressiva, nesses aspectos de identificação das diretrizes teóricas do Novo
Código Civil, a afirmação de Miguel Reale no sentido de se compreender 'l..] que a nova
Lei Civil se distingue da anterior pela freqüente referência de seus dispositivos aos
princípios de eqüidade, de boa-fé, de equilíbrio contratual, de correção, de lealdade, de
respeito aos usos e costumes do lugar das convenções, de interpretação da vontade tal
como é consubstanciada etc., sempre levando em conta a ética da situação, sob cuja luz a
igualdade deixa de ser vista in abstrato, para se concretizar em uma relação de
proporcionalidade".(...) A eticidade no Novo Código Civil visa imprimir eficácia e
efetividade aos princípios constitucionais da valorização da dignidade humana, da
cidadania, da personalidade, da confiança, da probidade, da lealdade, da boa-fé, da
honestidade nas relações jurídicas de direito privado”. (grifei)

Em artigo publicado no site Jusnavegandi intitulado “A boa-fé objetiva no direito


civil”,graph-definition>Gretchen Lückeroth Novaes, ressalta sinteticamente: Em 1916, a
sociedade brasileira era eminentemente agrária, as partes eram livres para contratar, e o
positivismo era concebido como sinônimo de segurança jurídica. Atento às nuances da nova
estrutura socioeconômica, urbana e globalizada, foram recepcionados no Código de 2002
os princípios da eticidade, socialidade e operabilidade. A boa-fé objetiva constituiu o núcleo
em torno do qual se operou toda a alteração do diploma civil. Houve a valorização das
normas abertas, deixando para os magistrados o importante papel de avaliar qual é a melhor
solução para o caso concreto. O Código Civil de 1916, de índole liberal, considerava que os
indivíduos eram livres para escolher o parceiro e as condições do contrato. O dogma da
autonomia da vontade era concebido como fonte exclusiva dos efeitos do contrato, e a
relação obrigacional era limitada a uma relação crédito-débito, considerando o credor e o
devedor como duas partes opostas. O Código Civil de 2002 é um código para iguais, um
código para civis em suas relações negociais. Não resta dúvida de que não visa à tutela de
uma das partes como hipossuficiente, mas igualmente não pode passar despercebida que

91
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

nem sempre as partes são verdadeiramente livres quando pretendem contratar.


Reconhecendo o valor concedido à boa-fé como uma das mais relevantes diferenças entre o
Código Civil de 1916 e o de 2002, o professor Miguel Reale, supervisor da Comissão
Revisora e Elaboradora do Código Civil de2002, no artigo A Boa-fé no Código Civil,
aduziu que o novo código apresenta a eticidade, cuja base é a boa-fé, como um dos
princípios diretores que o distinguem do individualismo do Código revogado de 1916.
(disponível em

graph-definition> http://jus.com.br/revista/texto/16986/a-boa-fe-objetiva-no-direito-
civil#ixzz2GCMpNqZz, acesso em 26 de dezembro de 2012) (grifei)

Salienta com propriedade Nelson Rosenvald (Código Civil Comentado, Coordenador


Cezar Peluso, Barueri-SP, Manole, 2012, p. 488): “A excepcional ascensão da boa-fé
objetiva nas mais recentes legislações é fruto da superação de um modelo formalista e
positivista que dominou os ordenamentos jurídicos no século XIX, sobrevivendo até o fim
da II Guerra Mundial. O dispositivo é a consagração do princípio Treu und Glauben
(lealdade confiança), radicado no §242 do BGB (Código Civil Alemão) de 1900: “o
devedor está adstrito a realizar a prestação tal como exija a boa-fé, com consideração pelos
costumes do tráfego”.

Rosenvald (p. 488): “Os três grandes paradigmas do Código Civil de 2002 são eticidade,
socialidade e operabilidade. A boa-fé é a maior demonstração de eticidade da obra
conduzida por Miguel Reale”. Ainda Rosenvald (p. 488): “Esse dado distintivo é crucial: a
boa-fé objetiva é examinada externamente, vale dizer que a aferição se dirige à correção da
conduta do indivíduo, pouco importando a sua convicção”.

Com base em minhas leituras, elaborei um quadro que reflete e sistematiza as diferenças
entre a boa-fé nos Códigos de 1916 e 2002, sem pretensão de esgotar o tema e aberto a
melhorias/acréscimos ou correções.

CC 1916

CC 2002

BOA-FÉ

BOA-FÉ

Previa apenas a subjetiva

Trouxe a boa-fé objetiva (ao lado da subjetiva)

Não era princípio geral, mas um estado psicológico

É princípio geral – um standard

Ligada a uma das partes

92
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

É também externa ao ato

Baseada numa concepção individualista e patrimonial. Concepção liberal

Parte da constitucionalização do direito civil (extrapatrimonialidade) – decorre da


dignidade humana (art. 1º), solidariedade (art. 3º) e igualdade (art. 5º).

Ligação com princípio da autonomia privada

Ligada a outros princípios como autonomia privada, função social do contrato, eticidade,
moralidade

Parte de conceitos geralmente fechados, influenciada pelas ideias positivistas e de


segurança jurídica.

Institutos e princípios com conceitos abertos e/ou indeterminados – cláusula geral e aberta

Informações complementares acerca da boa-fé objetiva e subjetiva:

Acerca das acepções de boa-fé, destaca Rosenvald (p. 488) que existem duas: uma
subjetiva e outra objetiva. Adiante, arremata o mesmo autor: “Compreende a acepção
objetiva um modelo de conduta social, verdadeiro standard jurídico ou regra de conduta,
caracterizado por uma atuação de acordo com determinados padrões sociais de lisura,
honestidade e correção de modo a não frustrar a legítima confiança da outra parte. Em
sentido diverso, a boa-fé subjetiva não é um princípio, e sim um estado psicológico em que
a pessoa possui a crença de ser titular de um direito, que em verdade só existe na
aparência”.

Por sua vez, Tartuce preconiza que: “Ao nosso ver, dentro do conceito de boa-fé objetiva
reside a boa-fé subjetiva, já que uma boa atuação presume, inexoravelmente, uma boa
intenção. Portanto, toda vez que há previsão da boa-fé objetiva, também está prevista a
subjetiva, pela relação de mutualismo que os conceitos mantêm”.

Tartuce - Essa nossa compreensão está baseada nos ensinamentos iniciais de Fernando
Noronha para quem “mais do que duas concepções da boa-fé, existem duas boas-fés,
ambas jurídicas, uma subjetiva e outra objetiva. A primeira, diz respeito a dados internos,
fundamentalmente psicológicos, atinentes diretamente ao sujeito, a segunda a elementos
externos, a normas de conduta, que determinam como ele deve agir. Num caso, está de
boa-fé quem ignora a real situação jurídica; no outro, está de boa-fé quem tem motivos
para confiar na contraparte. Uma é boa-fé estado, a outra boa-fé princípio”. (O Direito
dos Contratos e Seus Princípios. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 132).

Conforme Sílvio de Salvo Venosa (Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria
Geral dos Contratos, 3 Edição, Atlas, São Paulo, 2004, p. 378): “A boa-fé objetiva é fator
basilar de interpretação. Dessa forma, avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a
responsabilidade pré-contratual, como a responsabilidade contratual e a pós-contratual”.

Cita Tartuce que o Professor ÁLVARO Villaça DE AZEVEDO entende que a boa-fé
93
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

objetiva constitui “um estado de espírito, que leva o sujeito a praticar um negócio em
clima de aparente segurança. Assim, desde o início devem os contratantes manter seu
espírito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situações atinentes à
contratação, procurando razoavelmente equilibrar as prestações, expressando-se com
clareza e esclarecendo o conteúdo do contrato, evitando eventuais interpretações
divergentes, bem como cláusulas leoninas, só em favor de um dos contratantes, cumprindo
suas obrigações nos moldes pactuados, objetivando a realização dos fins econômicos e
sociais do contratado; tudo para que a extinção do contrato não provoque resíduos ou
situações de enriquecimento indevido, sem causa”. (Teoria Geral dos Contratos Típicos e
Atípicos. Ob. cit., p. 26).

Cabe uma observação final de Tartuce: Ao contrário do que muitos podem imaginar, já
existia previsão expressa quanto à boa-fé objetiva, de cunho contratual, em nosso
ordenamento jurídico. Com efeito, esta era a previsão do artigo 131, I, do Código
Comercial de 1.850, constante na parte que foi revogada pelo Novo Código Civil: “A
inteligência simples e adequada que for mais conforme a boa-fé e ao verdadeiro espírito e
natureza do contrato deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das
palavras”. (...) Entretanto, infelizmente, o dispositivo legal não teve, no plano da
efetividade, a merecida aplicação. Gustavo Tepedino é um dos autores que lembra o fato da
cláusula geral de boa-fé objetiva constar do Código Comercial de 1850 e sequer ser
utilizada, de fato, no mundo prático. (A Parte Geral do Novo Código Civil. Prefácio. Rio de
Janeiro – São Paulo: Editora Renovar, p. XIX)

Súmulas do STJ
379 - Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios
poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.
381 - Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das
cláusulas.
298 - O alongamento de dívida originada de crédito rural não constitui faculdade da
instituição financeira, mas, direito do devedor nos termos da lei.
286 - A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade
de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

Súmula do STF

335 - É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato.

Julgados

PROCESSO CIVIL E CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO.


DISPENSA. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO APTO A DEMONSTRAR A
TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. CONTRATO. DISSOLUÇÃO ANTECIPADA.
CABIMENTO. PREJUÍZOS. COMPENSAÇÃO. PERDAS E DANOS.
1. A juntada de cópia da certidão de intimação da decisão agravada visa a permitir ao julgador
analisar a tempestividade do recurso, mostrando-se dispensável a sua apresentação quando, por
outro meio inequívoco, também for possível tal aferição.

94
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

2. A exegese da norma não pode ser isolada, devendo ser feita de forma sistemática, à luz dos
demais preceitos e princípios consagrados pelo Código Civil. Hão de ser sopesadas todas as regras
de conduta aplicáveis à relação contratual entabulada entre as partes, elegendo-se a solução que
melhor conciliar os diversos direitos envolvidos e trouxer menor prejuízo às partes.
3. Diante da indefinição quanto à parte que primeiro teria inadimplido o contrato, bem como tendo
em vista os riscos decorrentes da perpetuação do vínculo contratual, afigura-se perfeitamente
razoável mitigar parcialmente os efeitos do art. 475 do CC/02, rescindindo o contrato e deixando
eventuais prejuízos para serem compensados mediante indenização.
4. O pleno exercício da liberdade de contratar pressupõe um acordo que cumpra determinada função
econômica e social, sem a qual não se pode falar em legítima manifestação de vontade. Assim, não
se pode impor a uma das partes a obrigação de se manter subordinada ao contrato se este não estiver
cumprindo nenhuma função social e/ou econômica.
5. Embora o comportamento exigido dos contratantes deva pautar-se pela boa-fé contratual, tal
diretriz não obriga as partes a manterem-se vinculadas contratualmente ad aeternum, mas indica que
as controvérsias nas quais o direito ao rompimento contratual tenha sido exercido de forma
desmotivada, imoderada ou anormal, resolvem-se, se for o caso, em perdas e danos.
6. Recurso especial não provido.
(REsp 1250596/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
03/11/2011, DJe 16/11/2011)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-


CONTRATUAL. NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES. EXPECTATIVA LEGÍTIMA DE
CONTRATAÇÃO. RUPTURA DE TRATATIVAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
OBJETIVA. JUROS DE MORA. TERMO 'A QUO'. DATA DA CITAÇÃO.
1. Demanda indenizatória proposta por empresa de eventos contra empresa varejista em face do
rompimento abrupto das tratativas para a realização de evento, que já estavam em fase avançada.
2. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma
sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando o magistrado
obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes.
3. Inviabilidade de se contrastar, no âmbito desta Corte, a conclusão do Tribunal de origem acerca
da expectativa de contratação criada pela empresa varejista. Óbice da Súmula 7/STJ.
4. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva na fase pré- contratual.
Doutrina sobre o tema.
5. Responsabilidade civil por ruptura de tratativas verificada no caso concreto.
6. Inviabilidade de se analisar, no âmbito desta Corte, estatutos ou contratos de trabalho, para se
aferir a alegada inexistência de poder de gestão dos prepostos participaram das negociações
preliminares. Óbice da Súmula 5/STJ.
7. Controvérsia doutrinária sobre a natureza da responsabilidade civil pré-contratual.
8. Incidência de juros de mora desde a citação (art. 405 do CC).
9. Manutenção da decisão de procedência do pedido indenizatório, alterando-se apenas o termo
inicial dos juros de mora.
10. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE,
PARCIALMENTE PROVIDO.
(REsp 1367955/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 18/03/2014, DJe 24/03/2014)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO


CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA. DECLARATÓRIOS PROCRASTINATÓRIOS.
MULTA. CABIMENTO. CONTRATO. FASE DE TRATATIVAS.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. DANOS MATERIAIS. SÚMULA Nº 7/STJ.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva


adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende
cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
2. "No caso, não se pode afastar a aplicação da multa do art. 538 do CPC, pois, considerando-se que
a pretensão de rediscussão da lide pela via dos embargos declaratórios, sem a demonstração de
quaisquer dos vícios de sua norma de regência, é sabidamente inadequada, o que os torna
protelatórios, a merecerem a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC' (EDcl no AgRg
no Ag 1.115.325/RS, Rel. Min.
Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 4/11/2011).
3. A responsabilidade pré-contratual não decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e o contrato
não ter sido concluído, mas do fato de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa
legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material.
4. As instâncias de origem, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, reconheceram
que houve o consentimento prévio mútuo, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo
das tratativas, o prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. A
desconstituição do acórdão, como pretendido pela recorrente, ensejaria incursão no acervo fático da
causa, o que, como consabido, é vedado nesta instância especial (Súmula nº 7/STJ).
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1051065/AM, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013)

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisição efeitos, perda e


limitações constitucionais.
Obras consultadas: Carlos Roberto Gonçalves. Direito civil brasileiro. Volume 5. 6ª Ed.,
2011, Editora Saraiva; Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil. Volume 5. 6ª Ed., 2006,
Editora Atlas; Flávio Tartuce. Manual de direito civil. Volume único. 1ª edição, 2011,
Editora Método; Elpídio Donizetti. Um consolo para o abandonado: usucapião do lar
desfeito. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3029, 17 out. 2011. Disponível em:
http://jus.com.br/revista/texto/20227. Acesso em: 31 maio 2012. Resumo do 26º e caderno
pessoal. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método,
2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas
por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014. Resumo do Livro
do Tartuce do grupo MPF.

Legislação consultada: Constituição da República: artigos 5º, 170, 183; Código Civil:
artigos 1.196 a 1.276; Código de Processo Civil: 924..

Posse: é um estado de fato protegido legalmente. Sem embargo dos diferentes


entendimentos, sempre está em foco a ideia de uma situação de fato, em que uma pessoa,
independentemente de ser ou de não ser proprietária, exerce sobre uma coisa poderes
ostensivos, conservando-a e defendendo-a. É assim que procede o dono em relação ao que é
seu; é assim que faz o que tem apenas a fruição juridicamente cedida por outrem (locatário,
comodatário, usufrutuário). Em toda posse há, pois, uma coisa e uma vontade, traduzindo a
relação de fruição.

A posse é a relação pessoa-coisa fundada na vontade do possuidor; enquanto a propriedade


liga a pessoa à coisa através da vontade objetiva da lei; posse é o poder de fato sobre a
coisa; enquanto a propriedade é o poder de direito.

Quando deriva da propriedade, ou seja, com fundamento no direito real de domínio, temos
o chamado direito à posse, que é o do portador de título devidamente transcrito (registrado),
ou titular de outros direitos reais. Quando o direito é fundado no título de domínio que
também gera a posse, chama-se jus possidendi.

Por outro lado, quando deriva a posse de forma autônoma, isolada, independente da

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

existência de um título, o direito gerado é chamado de jus possessionis, sendo o direito


fundado no fato da posse, que é protegido contra terceiros ou do próprio proprietário.

Natureza jurídica: Uns afirmam tratar-se de direito real, fundamentando-se na teoria de


Ihering (adotada, com mitigações, pelo CC, art. 1.196), pela qual apenas o corpus (detenção
física), compreendido como conduta de dono, é elemento da posse. O animus (a intenção de
ser dono) está integrado no conceito de corpus.

Outros, de direito pessoal, assentando-se na teoria subjetiva de Savigny, a qual exige, além
do corpus, o animus. Para Savigny, a posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com o
ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem.

Em que pese nosso sistema normativo ter seguido a teoria objetiva, em várias
oportunidades adotou a teoria subjetiva ou a teoria de Savigny, como, por exemplo, a
usucapião que exige o animus domini de proprietário para pleiteá-lo.

Há, ainda, os que entendem ser um mero estado de fato; ou, de que se trata de uma posição
de direito; não uma categoria, apenas uma posição. Clóvis Bevilacqua afirmara tratar-se de
um direito especial “sui generis”. Não é um direito, dizia ele, negando o caráter de direito.
Mas, por merecer tutela jurídica, pode ser visto como um direito especial, concluía.

Sílvio de Salvo Venosa afirma que embora a doutrina tradicional enuncie ser a posse
relação de fato entre a pessoa e a coisa, o mais acertado é afirmar que se trata de um estado
de aparência juridicamente relevante, ou seja, um estado de fato protegido pelo direito. Se
o direito protege a posse como tal, conclui, desaparece a razão prática que tanto incomoda
os doutrinadores em qualificar a posse como simples fato ou como direito.

Obs.: Teoria Sociológica da Posse: elaborada por Saleilles, a qual afirma que a posse é um
direito subjetivo autônomo, que representa um instrumento para a realização da pessoa
humana. A teoria sociológica indaga para que serve a posse: é a função social da posse, que
está implícita no CC02, e, segundo Ana Rita Vieira Albuquerque, está implícito na
Constituição.

Posse e detenção: coube ao legislador dizer em que casos o exercício de fato sobre uma
coisa configura-se ou não detenção. Se não disser, será posse. A posse gera efeitos
jurídicos; a detenção, não. O possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse
próprio; o detentor, no interesse de outrem, como por exemplo, os caseiros que apenas
zelam pela propriedade em nome do dono (fâmulos da posse). Também não se pode falar
em posse de bens públicos. Se há tolerância do Poder Público, o uso do bem não passa de
mera detenção consentida.

Atos de mera permissão ou tolerância: Não configuram posse legítima, mas sim
precária.

Carlos Roberto Gonçalves aduz que nem todo estado de fato, relativamente à coisa ou à sua
utilização, é juridicamente posse. Às vezes é. Outras, não passam de mera detenção, que
muito se assemelha à posse, mas que dela difere tanto na essência como nos efeitos.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Composse: Em regra, a posse é exclusiva de uma pessoa. Duas ou mais não podem possuir
simultaneamente e por inteiro a mesma coisa. Contudo, há mitigações que excepcionam a
regra. A lei admite essa simultaneidade quando a coisa possuída por mais de uma pessoa
está, ainda, indivisa. Neste caso, ocorrendo o estado de comunhão, faz-se surgir a figura da
composse.

Tem-se a composse quando dois ou mais possuidores exercerem posse sobre coisa indivisa.
Possuem-na em comum por ser indivisa ou quando estão no gozo do mesmo direito, como,
por exemplo, com os coerdeiros antes da partilha.

Em relação a terceiros, como se fossem um único sujeito, qualquer deles poderá usar os
remédios que se fizerem necessários, tal como acontece no condomínio (CC, art. 1.314).

Não se deve confundir composse com concorrência ou sobreposição de posses. Na


composse, há vários possuidores exercendo o poder de fato, concomitantemente, sobre o
mesmo bem. Na concorrência de posses, com o desdobramento destas em direta e indireta,
dá-se o fenômeno da existência de posses de natureza diversa sobre a mesma coisa, tendo
cada possuidor o exercício limitado ao âmbito específico da sua.

Também não se pode confundir acessio possessionis com sucessão de posse. “Acessio
possessionis” é a soma de posses anteriores para, por exemplo, configurar o lapso temporal
para a usucapião. Sucessão possessória é a transmissão de posse que era do falecido para os
seus sucessores.

Objeto da posse: Pela sistemática legal existe a posse de coisas, em que o possuidor atua
como se proprietário fosse, a posse de direito reais limitados quando exteriorizáveis, em
que o possuidor exerce atos que exteriorizam um direito real limitado e, também, a posse
de direitos obrigacionais que implicam o exercício de poderes sobre uma coisa. Do
exposto, temos que não há, portanto, posse de direitos pessoais, eis que toda a posse é de
coisas (Gonçalves).

Reconhece-se a posse do locatário, comodatário, depositário e outros, não em virtude do


direito obrigacional, mas com fundamento nos atos que os respectivos titulares praticam
sobre a coisa. Eles têm uma posse de coisa e não de direitos. A sua posse é oriunda de um
fato material e não de um contrato.

Não podem ser objeto de posse os bens não passíveis de apropriação. Em princípio, a posse
somente é possível nos casos em que possa existir propriedade, compreendendo, repita-se,
em primeira análise, os bens materiais (propriedade e seus desmembramentos).

Imutabilidade do caráter da posse: a imutabilidade do caráter da posse, somente


prevalecerá até prova em contrário. Uma posse, considerada como injusta, somente tornar-
se-á justa, depois de provar este estado. Enquanto não houver prova em contrário que
justifique a mudança primitiva do caráter da posse, a originária perdurará. A regra do artigo
1.203 do CC parece colidir com a do artigo 1.208 do mesmo diploma. No entanto, é
aparente, pois o art. 1.203 traz presunção “juris tantum”, no sentido de que a posse guarda o
caráter de sua aquisição. Assim, se a aquisição foi violenta, clandestina ou precária, essa

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

característica se prende à posse e a acompanha nas mãos dos sucessores do adquirente.


Todavia, se o adquirente a título violento ou clandestino, provar que a violência ou a
clandestinidade cessaram há mais de ano e dia, sua situação de possuidor é reconhecida e só
será vencido no juízo petitório. Se, entretanto, o vício que macula a posse for o da
precariedade, o mesmo se apegará à posse, enquanto ela durar, perseguindo-a
perpetuamente. O artigo 1.207 deve ser visto em consonância com o artigo 1.203 do mesmo
diploma civil. O sucessor a título universal, não pode alterar a natureza de sua posse. Se o
autor da herança transmite ao herdeiro posse injusta, esta continuará necessariamente o
vício. O sucessor singular tem a prerrogativa de escolher unir sua posse à do antecessor ou
não. Esse aspecto ganha importância no usucapião. Se o sucessor recebe posse injusta, ser-
lhe-á conveniente iniciar e defender a existência de novo período possessório para livrar-se
da mácula da posse anterior.

Posse direta e indireta: Como a posse pressupõe a existência de poder fático, e não
necessariamente o seu exercício, que é uma forma de exteriorização deste poder, classifica-
se em dois grupos: posse absoluta (própria) e posse relativa (imprópria). As duas espécies
estão combinadas com o tipo de manifestação de poder, ou seja, mediata (indireta) e
imediata (direta). Isso significa classificar quanto ao tipo de graduação de poder, que
poderá ser absoluta (direta) ou relativa (indireta).

Posse indireta é aquela em que seu titular, ou seja, o proprietário está no seu exercício
mediato, porque o exercício imediato, direto, foi transferido a outro, denominado possuidor
direto.

Na posse direta ou imediata o possuidor tem a detenção objetiva da coisa (contato direto), o
que difere da mediata, indireta ou permanente (resultante de obrigação ou direito), que
somente a possui subjetivamente. Uma não anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no
espaço e são jurídicas, não autônomas. Ambos (possuidor direto e indireto) podem invocar
a proteção possessória em relação a terceiros.

A rigor, a posse não pode ser exercida por mais de uma pessoa ao mesmo tempo. Todavia, a
lei autoriza seu exercício por mais de uma, com a intenção única de assegurar ao
proprietário e ao mero possuidor, o direito de defendê-la, por meio das ações possessórias
(interditos), das ameaças, molestações ou esbulhos, em relação a eles mesmos (possuidor
direito e indireto) ou a terceiros .

Posse justa e injusta: o conceito de posse justa encontra-se definido de forma negativa na
lei. O próprio artigo 1.200 do CC afirma que a posse justa é aquela que não é violenta,
clandestina ou precária, ou seja, a adquirida legitimamente, sem vício jurídico externo. No
mundo fático não existe o justo ou o injusto. Estes são conceitos jurídicos. Procede
injustamente aquele que atenta contra o direito. Posse justa ou injusta, define-se por exame
objetivo. Para sabermos se uma posse é justa, não há necessidade de recorrer à análise da
intenção da pessoa. A posse pode ser injusta e o possuidor ignorar o vício, estando de boa-
fé. O importante é analisar sua aquisição. Se foi adquirida por um dos modos admitidos na
lei, será ela justa. Por outro lado, posse injusta, a contrário senso, é a que for violenta,
clandestina ou precária, é aquela que repugna ao direito. É a adquirida por modo proibido.
Examina-se a injustiça apenas em relação ao adversário. Terceiros não estão legitimados
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

para arguir a injustiça da posse, mas sim a pessoa esbulhada ou turbada, ensejando somente
ao prejudicado o direito de valer-se dos interditos possessórios. Pode, portanto, ser justa
com relação a um sujeito e injusta com relação ao outro.

Da posse violenta: é aquela obtida pela força ou violência no início de seu exercício. A
violência citada na lei para a situação do fato da posse é aquela tipificadora da coação como
vício dos negócios jurídicos em geral, cujos princípios são aqui de plena aplicação. O
legislador não distingue se é violência física ou vis absoluta (pela força), ou vis compulsiva
(moral, como a chantagem). Não distinguindo, conclui-se que ambas geram a injustiça da
posse.

Não é necessário que a violência seja exercida contra o possuidor para que a posse seja
injusta, bastando que se trate de ato ofensivo ou fato sem permissão do possuidor ou do
fâmulo. Pode partir do próprio agente ou de terceiros que atuam sob sua ordem. A violência
é praticada contra a pessoa, não contra a coisa. Não atenta contra a posse quem rompe
obstáculos para ingressar em imóvel abandonado, não possuído e por ninguém reclamado,
ou nas mesmas condições se apossa de coisa móvel de ninguém ou abandonada, porque
nessas hipóteses, não existe posse anterior. Do mesmo modo, não praticamos ato contrário
ao direito se rompemos cadeado de porta de coisa da qual temos a posse.

A lei não estabelece prazo para aquisição dessa posse. Para que cesse o vício, basta que o
possuidor passe a usar a coisa publicamente, com conhecimento do proprietário, sem que
este reaja.

Posse clandestina: é aquela em que o possuidor a teve às escondidas do proprietário.


Quem tem posse justa, não tem necessidade de ocultá-la. Não é clandestina a posse obtida
com publicidade e posteriormente ocultada. Não é necessária a intenção de esconder ou
camuflar, porque o conceito é objetivo. Para a clandestinidade basta que o possuidor
esbulhado não o saiba.

Cessadas a violência e a clandestinidade, afirma Gonçalves, a mera detenção, que então


estava caracterizada, transforma-se em posse injusta, que permite ao novo possuidor ser
manutenido provisoriamente, contra os que não tiverem melhor posse. Na posse de mais de
ano e dia, o possuidor será mantido provisoriamente, inclusive contra o proprietário, até ser
convencido pelos meios ordinários (CC, arts. 1.210-1.211; CPC, art. 924). Cessadas a
violência e a clandestinidade, a posse passa a ser “útil”, surtindo todo os seus efeitos,
nomeadamente para a usucapião e para a utilização dos interditos.

Posse precária: é a que decorre normalmente do abuso de confiança, em que a pessoa


permanece com a coisa, quando deveria tê-la devolvido (possuidor precário). Exemplo: do
locatário, do comodatário, do usufrutuário, que retém a coisa indevidamente após ser
reclamada. Diferenciando das demais, essa nunca convalesce, porque a precariedade
nunca cessa. O rigor do legislador se faz claro em razão da quebra da confiança. O vício
dá-se a partir do momento da recusa em devolver.

A posse precária não se confunde com a situação jurídica descrita no artigo 1.208 do
Código Civil. Na precariedade haverá sempre um ato de outorga por parte de um possuidor

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

a outro. Nos atos de mera tolerância ou permissão, essa relação de ato ou negócio jurídico
não ocorre.

Da posse de boa e de má-fé: a posse de boa-fé é aquela em que o possuidor ignora que o
seu comportamento está prejudicando direitos de outrem. Seu conceito funda-se em dados
subjetivos, ao contrário do que se exige para a constatação da posse injusta. O possuidor de
boa-fé acredita que se encontra em situação legítima. Há, ainda, por força legal, presunção
relativa de boa-fé quando for oriunda de justo título (é o instrumento hábil para transmitir
domínio e a posse, se proviesse do verdadeiro possuidor ou proprietário). Ressalta-se que
poderá existir posse injusta e de boa-fé, bastando que o possuidor ignore o vício que
antecedeu sua posse. Cessará a boa-fé quando as circunstâncias evidenciarem que o
possuidor não ignora que possui indevidamente. A presunção de que o possuidor não
ignorava ou deixou de ignorar a ilegitimidade de sua posse, compete a parte contrária
provar (inversão do ônus da prova ), isso porque aquele tem a seu favor um justo título,
dispensando a prova de sua boa-fé (esta é do próprio título). A caracterização da boa-fé não
é essencial para o uso das ações possessórias (interditos). Para estas se faz necessário a
caracterização da posse justa, dispensando-se o critério de boa ou de má-fé. Este critério
importa quando a questão cinge-se às contendas de usucapião; na disputa sobre os frutos e
benfeitorias, bem como na responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa.

Será de má- fé a posse em que o possuidor tem conhecimento ou face as circunstâncias não
pode alegar ignorância de que com sua posse está prejudicando direitos de outrem, ou seja,
o possuidor está convencido de que sua posse não tem legitimidade jurídica.

Nos termos do artigo 1.202 do Código Civil, não apenas a citação pode fazer cessar a boa-
fé, mas também opera o mesmo efeito qualquer circunstância anterior ao processo que faça
presumir a consciência da ilicitude por parte do sujeito, como notificação judicial ou
extrajudicial.

Com a citação de uma ação proposta, o possuidor de má-fé responde pela entrega da coisa e
pelos frutos em decorrência de princípios processuais e obrigacionais, produzindo a
sentença efeitos desde aquele ato de conhecimento (citação).

Posse “ad interdicta” e posse “ad usucapionem”: Pode se analisar a posse para efeito de
interditos ou de usucapião. Toda posse passível de ser defendida pelas ações possessórias é
denominada “ad interdicta”, isto é, a que possibilita a utilização dos interditos para repelir
ameaça, mantê-la ou recuperá-la, bastando que seja justa. Ainda que a posse contenha
vícios, o possuidor está garantido em relação a terceiros que não tenham sido vítimas da
violência, da clandestinidade, ou da precariedade. Estes vícios só não o garantem em
relação ao proprietário, necessitando que seja justa. Em relação àqueles, qualquer posse dá
direito aos interditos.

Posse “ad usucapionem” entende-se aquela capaz de dar ao seu titular o usucapião da coisa,
se preenchidos os requisitos legais exigidos pelo artigo 1.238 e 1.242, ambos do Código
Civil, ou seja, o ânimo de dono, que seja mansa e pacífica (sem oposição), contínua (sem
interrupção), que haja decurso do tempo, seja de boa-fé e que haja justo título. Estes dois
últimos interessam apenas ao usucapião ordinário. Um dos principais efeitos da posse é a

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

possibilidade de, com ela, alcançar-se a propriedade pelo decurso de certo tempo.

Posse nova e velha: Classificação quanto à idade da posse. Posse nova é aquela que não
tem ano e dia; velha é a que ultrapassou um ano e dia.

Não se deve confundir posse nova com ação de força nova, nem posse velha com ação de
força velha. Destarte, para se saber se a ação é de força nova ou velha, leva-se em conta o
tempo decorrido desde a ocorrência da turbação ou do esbulho. Se o turbado ou esbulhado
reagiu logo, intentando a ação dentro do prazo de ano e dia, contado da data da turbação ou
do esbulho, poderá pleitear a concessão da liminar (CPC, art. 924), por tratar-se de ação de
força nova. Passado esse prazo, o procedimento será ordinário, sem direito a liminar, sendo
a ação de força velha. É possível que alguém que tenha posse velha ajuizar ação de força
nova, ou de força velha, dependendo do tempo que levar para intentá-la, contado o prazo da
turbação ou do esbulho, assim como também alguém que tenha posse nova ajuizar ação de
força nova ou de força velha.

Posse natural e posse civil ou jurídica: Posse natural é aquela que se constitui pelo
exercício de poderes de fato sobre a coisa. Posse jurídica ou civil é a considerada por lei,
sem necessidade de atos materiais. A posse civil ou jurídica transmite-se ou adquire-se pelo
título. Exemplificando, temos o constituto possessório, em que um sujeito vende um imóvel
a outro, mas nele continua como inquilino. O que vendeu passa a ser possuidor direto e o
que comprou indireto, mesmo sem jamais tê-lo ocupado fisicamente.

Aquisição da posse: A aquisição da posse deve partir de um ato de vontade ou da lei. A


posse se inicia com o exercício de poder constitutivo ou inerente ao direito de propriedade,
ou seja, começa-se com o fato que põe a coisa sob o senhorio do possuidor.

Quanto ao momento da aquisição, ao contrário da propriedade, para a posse poder-se-ia


dizer que se justifica apenas para caracterização de alguns efeitos, como para assinalar o
início do prazo da prescrição aquisitiva e do lapso de ano e dia, que distingue a posse nova
da velha.

Ressalta-se que, ao contrário do CC de 1916, o novel Código não mais enumera os modos
de aquisição da posse, limitando-se a dizer que ela se adquire quando se obtém o poder
sobre a coisa, tornando possível seu exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes
inerentes à propriedade.

Dos modos de aquisição: Tendo em vista a sistematização adotada pelo CC, os modos de
aquisição podem ser agrupados em 02 espécies: da aquisição da posse em consequência da
vontade e em função da sua origem. Para alguns doutrinadores, a divisão se faz somente
entre posse originária e derivada, tal como o domínio.

Portanto, pode-se adquirir a posse, em função da vontade, pela:

1) vontade do agente unilateralmente (apreensão), por ato bilateral (convencional –


contrato) ; e,

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

2) pela própria lei.

Ou, valendo-se de outra classificação, agora em função de sua origem:

1) originária; e,

2) derivada

Unilateralmente, adquire-se pela apreensão consciente da coisa. Se a coisa estiver


abandonada diz-se “res derelicta”; se não for de ninguém, afirma-se “res nullius”. Aquele
que acha coisa perdida, abandonada, deve restituí-la ao dono ou legítimo possuidor. Não
sendo possível, deve entregá-la à autoridade competente, conforme reza o artigo 1.233 do
CC. Enquanto não entregue a coisa, quem achou tem sua posse, podendo ser legitimada.
Estando de má-fé, a posse do achador ou inventor será considerada injusta e viciada. Além
dessas duas hipóteses, a apreensão também se manifesta e enseja aquisição de posse,
quando a coisa é retirada de outrem sem a sua permissão, mesmo por meio de violência ou
clandestinidade, porque o possuidor primitivo ao se omitir nos meios de defesa, passado
ano e dia, contribuiu para que a situação de fato se estabelecesse, cessando o vício, em
favor do detentor transformando-se em possuidor.

Adquire-se a posse também bilateralmente, por convenção (convencional), que se faz pelo
contrato, em que será concretizada pela tradição real, ficta ou simbólica. Tradição, vale
ressaltar, é a transferência da posse de um possuidor a outros, por ato gratuito ou oneroso; é
modo derivado de apossamento da coisa. Tradição real, também chamada de efetiva ou
“traditio longa manu”, é aquela quando materialmente a coisa é deslocada para a posse de
outrem. Tradição simbólica é aquela em que a entrega da coisa é traduzida por gestos,
conduta indicativa da intenção de transferir a posse, atitudes de transferência, como por
exemplo, a entrega das chaves do imóvel. E, por fim, a tradição ficta, no caso de constituto
possessório (cláusula “constituti”), quando, por exemplo, o vendedor, transferindo a outrem
o domínio da coisa, conserva-a em seu poder, mas agora na qualidade de locatário.

Traz a lei uma forma de aquisição possessória, que advém do princípio da “saisine”, figura
do direito francês, onde a posse transmite-se aos herdeiros do autor da herança tão logo
ocorra o óbito. Por ser a herança considerada bem imóvel (imóvel por determinação legal),
esta transmissão deveria revestir-se de formalidades, mas também por força de lei, não se
exige, determinando a sua imediata transferência, independente, inclusive, do
conhecimento do herdeiro.

Temos ainda, a aquisição por exercício do direito. Exemplificando: é o que ocorre no caso
de servidão. Constituída uma servidão em terreno alheio sem qualquer oposição do
proprietário, que não se valeu dos interditos, para aquele será estabelecido em seu favor a
posse.

Aquisição em função de sua origem: É originária, quando a aquisição ocorre sem


qualquer relação entre o antigo e o novo possuidor. Cuida-se da ocupação da coisa,
apropriação de seu uso e gozo. O ato do agente é unilateral. A aquisição unilateral realiza-se
pelo exercício de um poder de fato sobre a coisa, no interesse daquele que o exerce. O

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

possuidor, na aquisição originária, não tem qualquer vínculo jurídico com o antecessor e a
translatividade ocorre independentemente de sua anuência ou até mesmo com sua
resistência, dependendo apenas da vontade do adquirente.

Posse derivada, por sua vez, é aquela que se caracteriza quando há anuência do antigo
possuidor, como nos casos de compra e venda, doação etc. O antigo possuidor cede ou
transfere sua posse a outrem mediante um negócio jurídico. Há transferência voluntária do
vendedor ao comprador. A posse adquirida derivou do vendedor, do cedente ou do doador.
Há um ato ou negócio jurídico bilateral. No caso de morte, pelo princípio da “saisine”, a
aquisição derivada decorre da lei. Também decorre da lei, a dos frutos que caem em meu
terreno provenientes de árvore do vizinho (CC, art. 1.284).

A importância da distinção refere-se à análise dos vícios que porventura existam sobre a
posse. Quando a aquisição é originária, não havendo vínculo com o possuidor anterior, a
posse apresenta-se sem qualquer vício para o novo possuidor. Se o possuidor a recebeu de
outrem, ou seja, sendo derivada, herdará os vícios ou virtudes anteriores, conforme se
infere da leitura do artigo 1.203 do Código Civil.

Da transmissão da posse: posse dos herdeiros e legatários do possuidor. Posse na


sucessão universal e na singular: A posse se transmite com os mesmos caracteres aos
herdeiros e legatários do possuidor, tão logo se verifique a abertura da sucessão. O artigo
1.207 do mesmo diploma trata da conjunção ou união das posses, em que a posse pode ser
transmitida a título universal ou a título singular.

Por sucessão universal, entende-se tratar de possuidor que substitui o titular do direito na
totalidade de seus bens, ou em uma parte deles, como, por exemplo, o herdeiro (sucessão
“mortis causa”). Este é sucessor universal porque sucede em uma universalidade, uma
fração não individualizada. O objeto da transferência, repita-se, é uma universalidade
(patrimônio).

Por outro, entende-se como sucessor singular aquele que substitui o antecessor em direitos
ou coisas determinadas, como, por exemplo, o comprador. Sucede-se um bem certo,
determinado ou individualizado.

A lei faculta ao sucessor a título particular anexar à sua posse a de seu antecessor para, por
exemplo, obter a usucapião, assumindo, aí sim, os vícios da anterior caso existam. Temos
aqui uma faculdade, o que não ocorre se tratar de sucessão a título universal, onde a
conjugação da posse é imposição de lei.

Efeitos da posse: entendem-se as consequências que da posse advêm, como sua aquisição,
manutenção e perda. O Código Civil, nos artigos 1.210 a 1.222, trata dos principais efeitos
produzidos pela posse.

Dos efeitos produzidos, podemos dizer que o principal é o direito de proteção, ou seja, o
direito do possuidor de proteger e conservar sua posse. Além deste, o Código reconhece e
indica outros, como o da percepção dos frutos; da responsabilidade pelas deteriorações e
perda da coisa possuída; da indenização por benfeitorias e do direito de retenção para

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

garantir seu pagamento; e a usucapião.

Do direito de proteção da posse: da legítima defesa, do desforço imediato e dos


interditos: A proteção ao possuidor dá-se de duas formas: pela legítima defesa e pelo
desforço imediato, chamadas ações diretas (autodefesa, autotutela ou defesa direta) e pelos
interditos¸ que são as ações possessórias, também denominadas de defesas indiretas ou
heterotutela.

O desforço imediato ocorre quando o possuidor pode manter-se ou restabelecer-se à


situação anterior pelos seus próprios meios e recursos, quando houver esbulho da sua posse.
Quando, por sua vez, houver turbação no exercício da posse, o possuidor poderá reagir,
exercendo assim, a legítima defesa.

Para que a defesa direta possa ser considerada legítima, o possuidor deve reagir tão logo
quanto possível, limitando-se ao indispensável à retomada da posse.

Não querendo ou não podendo lançar mão da legítima defesa da posse, poderá, ainda, o
possuidor protegê-la através de medidas judiciais, que são os interditos possessórios. Três
são os interditos possessórios: interdito de reintegração de posse; interdito de manutenção
de posse e o interdito proibitório.

A proteção possessória tem como fundamento um direito derivado da própria necessidade


de se proteger a propriedade. Protegendo a posse, que é a exteriorização da propriedade,
esta está sendo protegida.

O nosso direito protege não só a posse correspondente ao direito de propriedade e a outros


direitos reais como também a posse como figura autônoma e independente da existência de
um título.

Distinção entre juízo possessório e juízo petitório. Exceção de domínio: No juízo


possessório não adianta alegar o domínio, porque só se discute posse. No juízo petitório a
discussão cinge-se ao domínio, sendo secundária a questão da posse. Nos termos do artigo
1.210, § 2º, do CC, não mais se contempla a possibilidade de se arguir a exceptio
proprietatis, ou seja, a exceção de domínio. No antigo diploma a questão do domínio podia
ser trazida ao juízo possessório.

Dos efeitos da posse em relação aos frutos: Salvo disposição especial em contrário, a
coisa acessória segue a principal. Entram na classe das coisas acessórias, como suas
espécies: os frutos, produtos e rendimentos (CC, art. 95). Estes, como regra, devem
pertencer ao proprietário, como acessórios da coisa.

A regra pela qual o proprietário da coisa tem direito aos seus acessórios sofre mitigação,
quando tratar-se de possuidor de boa-fé, ou seja, quando estiver convicto de que é seu o
bem possuído.

Não é o proprietário, mas sim o possuidor, se estiver de boa-fé, quem terá direito aos frutos
percebidos, protegendo a lei, neste caso, aquele que tinha a convicção de que a coisa lhe

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

pertencia e lhe deu destinação econômica.

Para que o possuidor ganhe os frutos necessários a prova de sua boa-fé, que tenha o
pensamento de que é proprietário, conforme exige-se o artigo 1.214 do CC.

Da percepção dos frutos pelo possuidor de boa-fé: O possuidor estará de boa-fé se


possuir justo título. A existência de um justo título para a aquisição dos frutos se faz
necessária, porque deve ter direitos a eles a posse que se assemelha à propriedade, ou tem
sua aparência. Neste sentido, possuindo somente a posse sem título que a sustente, o
possuidor terá direito aos frutos percebidos, não fazendo jus, contudo, aos pendentes ou aos
colhidos antecipadamente, que devem ser restituídos.

Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé, que ocorrerá após a citação judicial
para a causa, devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio,
bem como os frutos colhidos antecipadamente, também não fará jus. Visa a legislação não
proporcionar enriquecimento indevido ao reivindicante, impondo a este o dever de
indenizar o valor das despesas da produção e custeio, tais como o plantio, conservação etc.
Caso os frutos colhidos com antecipação não encontrar-se estantes (colhidos e
acondicionados para a venda), deverá indenizar em importância equivalente.

Da percepção dos frutos pelo possuidor de má-fé: O possuidor de má-fé responde por
todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de
perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé (CC, art. 1.216). O legislador
desencoraja a má-fé, mormente quando determina que indenize até mesmo os frutos
percipiendos, ou seja, os que poderiam ter sido colhidos e não o foram, tendo direito apenas
às despesas da produção e custeio, em respeito ao enriquecimento sem causa.

Da responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa: O possuidor de boa-fé não


responde pela perda ou deterioração da coisa, se não for responsável, apenas indenizando se
agiu com dolo ou culpa, assim entendido pela expressão “a que não der causa” .

Se for posse de má-fé, responderá até mesmo se acidental, inclusive por caso fortuito ou
força maior, estando livre apenas se demonstrar que teria ocorrido a perda ou deterioração
da mesma forma se estivesse a coisa nas mãos do reivindicante. Ao possuidor de má-fé
compete provar (é seu o ônus da prova) que do mesmo modo se teriam dado as perdas se
estivesse a coisa na posse do reivindicante, sendo esta a única excludente de
responsabilidade. Não basta a prova da ausência de culpa nem de força maior. A única
prova que o exonerará é o da ocorrência do mesmo prejuízo, se não tivesse havido
interferência alguma do possuidor. Há, no caso, uma presunção juris tantum de culpa do
possuidor de má-fé, invertendo-se o ônus da prova.

Efeitos em relação às benfeitorias e o direito de retenção. Possuidor de boa-fé: o


mesmo princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, aplicado quanto à responsabilidade
dos frutos na posse, aqui também se faz presente. A legislação, em havendo boa-fé, traz ao
possuidor o direito à indenização quanto às benfeitorias necessárias e úteis, facultado ao
reivindicante não indenizar as voluptuárias eis que aquele tem direito de levantá-la (jus
tollendi), desde que não cause danos à coisa e o reivindicante não preferir ficar com elas,

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

indenizando o seu valor.

Necessário esclarecer que a noção de benfeitoria é casuística, vale dizer, que somente
diante do caso concreto poder-se-á distingui-la. Construir uma piscina em um clube
recreativo, é necessária; em uma casa, é voluptuária; em uma escola, é útil.

Recusando-se o reivindicante a indenizar, o possuidor poderá exercer o "jus retentionis", ou


seja, o direito de reter a coisa até que lhe seja pago as indenizações correspondentes às
benfeitorias necessárias e úteis por ele realizadas. O ato de retenção consiste em uma
modalidade de garantia, um meio de defesa direto do possuidor de boa-fé para compelir o
reivindicante ou o evictor a lhe indenizar

Indenização ao possuidor de má-fé: Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as


benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o
de levantar as voluptuárias (CC, art. 1.220). Também não há que se falar em retenção, pois
só lhe é de direito o recebimento das benfeitorias necessárias perdendo as benfeitorias úteis
e voluptuárias. Estas importâncias são para compensar o período que permaneceu em coisas
alheias, além de ser uma sanção. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só
obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem (CC, art. 1.221). O
reivindicante obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé tem o direito de
optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor
atual (CC, art. 1.222).

Da perda da posse: faz-se supérflua a enumeração dos meios pelos quais se adquire ou
perde-se a posse. Se esta é a exteriorização do domínio e se é possuidor aquele que se
comporta em relação à coisa como dono, desde o momento em que não se comporte mais
dessa maneira, ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domínio, a posse
estará perdida. O Código Civil, pela razão apontada, no artigo 1.223, em consonância com
o artigo 1.196, define que se perde a posse quando cessa, embora contra a vontade do
possuidor, o poder sobre o bem.

Didaticamente, mencionam-se as situações que denotam a perda da posse.

Abandono: perde-se a posse pelo abandono (“res derelicta”) ou renúncia, ou seja, quando o
possuidor, voluntariamente, manifesta a intenção de largar o que lhe estava sob sua posse.
Perder-se-á um imóvel, pelo abandono, quando o possuidor agir negligentemente,
ausentando-se por tempo prolongado e demonstrando desinteresse sobre o bem. Esta
situação somente não ocorrerá se se tratar de ausência natural, compatível com a natureza
do próprio imóvel, como as casas de veraneio e campo.

Tradição: A posse se perde por sua transferência, ou seja, pela tradição, que consiste na
entrega da coisa alienada e consequentemente não mais terá a posse da coisa. Só haverá
perda, se for transferência definitiva, onde a relação possessória passa para outra pessoa.

Destruição e coisas fora do comércio: como causa da perda da posse temos a destruição da
coisa e a sua colocação fora do comércio. A posse é exercida sobre uma coisa corpórea,
sobre um “corpus”, a partir do momento que esse “corpus” se perdeu, pereceu a posse e

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

consequentemente seu valor econômico. Dá-se, portanto, a destruição da coisa quando ela
deixa de existir.

São postas fora do comércio os bens desapropriados. Por coisas fora do comércio
entendem-se aquelas que não são suscetíveis de apropriação e, quando por lei, são
inalienáveis. As coisas aqui referidas, não podem, portanto, ser objeto de posse, posto que o
possuidor de coisa posta fora do comércio terá perdido a posse sobre ela, porque se tornou
inapropriável.

Posse de outrem: pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi
manutenido ou reintegrado em tempo competente, perder-se-á a posse.

Constituto possessório: através do constituto possessório, tanto se adquire quanto se perde


a posse. Pela cláusula “constituti”, altera-se a relação possessória: o possuidor que tinha a
coisa em nome próprio passa a tê-la em nome alheio. O alienante perde a posse e o
adquirente a ganha. O novo Código preferiu não mencioná-lo de forma expressa.

Perda da posse de direitos: desde que haja extinção do direito, seu titular terá perdido a
posse. Perder-se-á também a posse dos direitos, em se tornando impossível exercê-los, ou
não exercendo por tempo que baste para a configuração da prescrição. Caracterizada a
prescrição da pretensão que corresponde a um direito, finda-se a posse desse direito.
Exemplo: servidões (art. 1.389, CC).

Perda ou furto da coisa móvel e título ao portador: o furto de título ao portador rege-se,
hoje, exclusivamente pelo disposto no artigo 907 do CPC (Aquele que tiver perdido título
ao portador ou dele houver sido injustamente desapossado poderá: I - reivindicá-lo da
pessoa que o detiver; II - requerer-lhe a anulação e substituição por outro.)

A situação do terceiro que vem a adquirir um objeto que foi extraviado ou roubado é
traçada pelo artigo 1.268 do Código Civil, com relação à tradição: feita por quem não seja
proprietário, “a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público,
em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao
adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono”, ou se “o
alienante adquirir depois a propriedade” (§ 1º). Também não transfere a propriedade, a
tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo (§ 2º).

Perda da posse para o ausente (o que não se acha presente): Aquele que não estiver no
lugar onde se encontra a coisa de sua propriedade ou posse perderá em favor do ocupante
ou do detentor dela se, tendo notícia da ocupação, não procurou retomá-la, ou seja,
omitindo-se nas providências visando a retomada. Deixou de tentar recuperá-la por
desforço imediato e for repelido pelo ocupante. Não recuperada, portanto, o possuidor
perderá a posse. Todavia, se o possuidor, pelo desforço imediato conseguir a recuperação,
terá sua posse mantida.

DA PROPRIEDADE: esta figura jurídica deita raízes no direito romano, onde primava
pelo individualismo, atribuindo somente ao cidadão romano o privilégio de adquirir a
propriedade. Atualmente, a configuração da propriedade depende do regime político

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

adotado, por exemplo, a antiga URSS, que socializava os bens de produção; já nos países
do ocidente, incluindo o Brasil, temos a propriedade individual, com restrições voluntárias
e legais, para que seja possível o desempenho da sua função social.

Fundamento do direito de propriedade: Existem várias teorias que informam o seu


fundamento, destacando-se a da (1) ocupação, (2) da lei, (3) da especificação e (4) da
natureza humana. Pela primeira, fundamenta o direito de propriedade na ocupação, na
apropriação de coisas que não pertencem a ninguém (res nullius). Pela segunda, a teoria da
lei, afirma-se que o domínio fundamenta-se na lei. Por ela, a propriedade é instituição de
direito civil, positivamente amparado. Existirá a propriedade porque a lei a criou e a
garantirá. Pela teoria da especificação, o trabalho é o único criador de bens, consistindo,
portanto, no título legítimo da propriedade. Por último, a teoria da natureza humana, é a
que melhor fornece o fundamento da propriedade. Para ela a propriedade está na natureza
humana, pois é o instinto de conservação que leva o homem a se apropriar de bens para
saciar sua fome e para satisfazer suas necessidades de ordem física e moral, justificando,
assim, plenamente a existência jurídica da propriedade.

Conceito e elementos da propriedade: nosso Código Civil não trouxe uma definição de
propriedade, preferindo enunciar no artigo 1.228 os poderes do proprietário, fornecendo
elementos para sua definição. Em termos analíticos, todavia, podemos dizer que a
propriedade é o direito que a pessoa (física ou jurídica) tem, dentro dos limites normativos,
de usar, gozar e dispor de um bem (corpóreo ou incorpóreo), bem como de reivindicá-lo de
quem injustamente o detenha, tirando da coisa toda a sua utilidade jurídica; é o mais
completo dos direitos subjetivos, a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas.

Em relação aos seus elementos constitutivos da propriedade, temos o “jus utendi” (direito
de usar), que é a faculdade de o dono servir-se da coisa e utilizá-la da maneira que entender
mais conveniente, podendo excluir terceiros de igual uso. O “jus fruendi” (direito de gozar
ou usufruir), que é o poder de perceber os frutos naturais e civis da coisa e aproveitar
economicamente os seus produtos. O “jus abutendi” ou “jus disponendi” (direito de dispor),
que é o direito de dispor da coisa, de transferi-la ou aliená-la a outrem a qualquer título,
envolvendo o poder de consumir o bem, de dividi-lo ou gravá-lo, como vender, distribuir,
doar a coisa. E, por último, a “reivindicatio” (direito de reivindicar), sendo o direito de
reaver a coisa, de reivindicá-la das mãos de quem injustamente a detenha; ele envolve a
proteção específica da propriedade, que se perfaz pela “ação reivindicatória” (direito de
sequela).

Caracteres da propriedade: este direito sofre restrições impostas pelo direito de


vizinhança, pelo interesse público, pelo fim social, pela própria vontade do proprietário e
outras normas administrativas e constitucionais. É um direito absoluto desde que não
contrarie interesse público e outras normas de convivência social. A propriedade
caracteriza-se pela exclusividade, ilimitabilidade, perpetuidade e elasticidade. É exclusiva,
no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer que dela queira utilizar-se. A
mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneidade a duas ou mais
pessoas. O direito de um exclui o de outro. Mesmo no condomínio não desaparece o
exclusivismo, pois o direito dos condôminos são exclusivos. É ilimitada ou absoluta, no
sentido de encontrar-se liberta dos encargos que a constrangiam desde os tempos feudais,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

quando o que lavrava o solo tinha o dever de pagar foro ao fidalgo; hoje, o proprietário tem
amplo poder sobre o que lhe pertence. Não só por ser oponível erga omnes, mas pelo fato
de que seu titular pode desfrutar e dispor do bem como quiser, sujeitando-se apenas às
limitações impostas em razão do interesse público ou da coexistência do direito de
propriedade de outros titulares. Até prova em contrário, considera-se a propriedade plena e
exclusiva, limitando-a quando pesar sobre ela ônus reais, como no caso do usufruto e de
outros direito reais sobre coisas alheias, em virtude do desmembramento dos direitos
elementares do proprietário, de usar, gozar e dispor, ou quando for resolúvel, estando
sujeita a resolução. Possui também, caráter perpétuo, no sentido de que subsiste a
propriedade independentemente de exercício, enquanto não sobrevier causa legal extintiva,
ou seja, enquanto o proprietário desejar ou em virtude de lei ela subsistirá. É irrevogável ou
perpétua, porque não se extingue pelo não-uso. Por fim, temos o caráter elástico, que é a
característica que consiste na possibilidade do domínio ser estendido ou contraído no seu
exercício conforme lhe somem ou retirem poderes destacáveis.

Do caráter social da propriedade: a CR/88 traz essa ideia (art. 5º, XXIII), determinando
ainda, que a ordem econômica observará a função da propriedade, impondo freios à
atividade empresarial (art. 170, III). É possível dizer que a função social pode se confundir
com o próprio conceito de propriedade, diante de um caráter inafastável de
acompanhamento (Tartuce). Nessa ordem, o Código Civil, no artigo 1.228, § 1º, afirma que
o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades
econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o
patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas; o § 2º, que
são proibidos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade e
sejam animados pela intenção de prejudicar outrem (direito de vizinhança); o §3º traz a
privação de propriedade nos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública
ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. Pelos
§§ 4º e 5º, cria-se uma nova forma de usucapião, determinada pelo Poder Judiciário na
hipótese de o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-
fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e esta nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de
interesse social e econômico relevante, fixando por este a justa indenização ao proprietário.
Neste caso, trata-se de inovação de alto alcance, inspirada no sentido social do direito de
propriedade e também no novo conceito de posse, dita por Miguel Reale como posse-
trabalho, conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves.

Além do disposto no artigo 1.228 do CC e do Estatuto da Cidade, temos ainda outras


legislações que trazem restrições ao direito de propriedade, como o Código de Mineração,
Florestal, Lei de Proteção do Meio Ambiente, além, é claro, das limitações advindas do
direito de vizinhança e de cláusulas impostas nas liberalidades, matérias tratadas pelo
diploma substantivo civil. Esse conjunto de normas nos dá, portanto, a noção de que o
direito de propriedade deixou de apresentar características de direito absoluto e ilimitado
para transformar-se em direito de finalidade social.

Propriedade plena e limitada: são espécies de propriedade, quanto à extensão do direito

111
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

do titular: a plena ou limitada; quanto à perpetuidade do domínio: perpétua ou resolúvel.


Será plena, também chamada de alodial, quando todos os direitos elementares da
propriedade estão reunidos nas mãos da mesma pessoa. Ter-se-á propriedade limitada ou
restrita, quando tem um ônus real, o qual consiste em estar um ou mais elementos
constitutivos da propriedade em poder de outrem. Será perpétua quando tiver duração
ilimitada. Será resolúvel, quando se encontrar no seu próprio título constitutivo uma razão
de sua extinção, ou seja, as próprias partes estabelecem uma condição resolutiva, como na
alienação fiduciária, ao fideicomisso ( fiduciário e fideicomissário), ou no pacto de
retrovenda.

Espaço aéreo e subsolo: a noção geométrica de superfície, como expressão de solo, não
satisfaz às exigências jurídicas, pois é óbvio que o proprietário não teria a possibilidade de
exercer os poderes dominiais de uso e gozo se lhe fosse negado o direito ao que está abaixo
e acima. Não poderia construir ou plantar, não teria meios de utilizar se a concepção de
domínio ficasse adstrita à camada externa de revestimento da terra. Por estas razões,
podemos dizer que a propriedade do solo estende-se ao subsolo e ao espaço aéreo,
questionando, contudo, se encontra ou não um limite. Conjugando concepções germânica
(interesse do proprietário) e suíça (utilidade), nosso Código Civil autoriza no artigo 1.229,
tanto no espaço aéreo como no subsolo, a titularidade do domínio, desde que seja útil e
possua o proprietário legítimo interesse.

Descoberta: é uma das formas de aquisição e perda da propriedade móvel. É o achado de


coisa perdida. Descobridor, achador ou inventor é o que a encontra. Nos termos do artigo
1.233, quem achar coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor. Não
o conhecendo, fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa à autoridade
competente. Aquele que restituir a coisa achada terá direito a uma recompensa não inferior
a 5 % do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e o
transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la. Neste caso, a coisa não mais será
perdida, mas sim abandonada, o que gerará para o inventor (descobridor), direito aquisitivo
pela “res derelicta” (coisa abandonada). Todavia, há uma exceção que a coisa perdida passa
a pertencer ao achador ou inventor, afora o abandono pelo dono como visto acima, é o caso
de descoberta de tesouro, onde a lei afirma que metade de seu valor passará a pertencer a
quem achou. Neste caso, excepcionalmente, a coisa perdida passa a ser forma aquisitiva de
propriedade móvel.

Aquisição da propriedade imóvel: consiste na personalização do direito num titular,


gerando-lhe um direito subjetivo. São pressupostos para aquisição da propriedade: 1) que a
pessoa seja capaz de adquirir; 2) que a coisa seja suscetível de aquisição; e, 3) que exista
um modo de adquirir. Pode-se dizer que se adquire a propriedade pelos modos: 1)
originário e 2) derivado. Propriedade originária é aquela em que não há vínculo jurídico
entre o proprietário anterior e o atual, por exemplo, as acessões e a usucapião. Por outro
lado, derivada é a que se caracteriza pela existência de um liame jurídico entre o
proprietário anterior e o atual, como o direito hereditário e o contrato seguido de tradição.
Nos termos da legislação civil, têm-se como modos de aquisição da propriedade
imobiliária: 1) a usucapião; 2) a aquisição pelo registro do título; 3) as acessões; e, 4) o
direito hereditário, que é o que surge em decorrência do vínculo de parentesco que o

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

herdeiro tem com o falecido.

Da usucapião: modo de aquisição da propriedade de forma originária. Essencialmente,


deita raízes na posse, por tempo prolongado, que transforma uma situação de fato em
direito. O instituto do usucapião visa a garantir a estabilidade e a segurança da propriedade,
fixando um prazo além do qual não se pode mais levantar dúvidas ou contestações a
respeito, e sanar a ausência de título do possuidor, bem como os vícios intrínsecos do título
que esse mesmo possuidor tiver. É um direito novo, autônomo, independente de qualquer
ato negocial provindo de um possível proprietário, tanto assim que o transmitente da coisa
objeto do usucapião não é o antecessor, o primitivo proprietário, mas a autoridade judiciária
que reconhece e declara por sentença a aquisição por usucapião. Diz-se também, tratar-se
de uma prescrição aquisitiva de propriedade. Sua natureza jurídica é de instituto autônomo
afinando-se, destarte, com a prescrição.

Ver Ponto 17 A – Processo Civil

Requisitos da usucapião: 1) que a coisa seja suscetível de usucapião; 2) posse mansa,


pacífica (sem oposição) e contínua (sem interrupção), com o ânimo de dono (“animus
domini”); 3) decurso do tempo; 4) para o usucapião ordinário, a boa-fé e justo título.

As coisas fora do comércio, as naturalmente insuscetíveis de apreensão, as legalmente


elencadas e os bens públicos não são objeto do usucapião.

Não é qualquer posse, mas aquela qualificada pela intenção de ter a coisa como própria.
Exige a lei que seja “ad usucapionem”, ou seja, aquela que contém os requisitos exigidos
pelo artigo 1.238.

Espécies de usucapião: 1) Extraordinário (artigo 1.238); 2) Ordinário (artigo 1.242); 3)


Urbano (artigo 183, § 1° a 3°, CF e artigo 1.240 do CC); 4) Rural (artigo 1.239 do CC e
artigo 191 da CF); 5) coletivo (§ 4º do art. 1.228, entendidos por uns como apropriação
indireta) e 6) por abandono do lar ou familiar ou conjugal (art. 1.240-A do CC).

Da usucapião extraordinária: caracteriza-se quando alguém que possua como seu um


imóvel de forma pacífica, sem oposição e sem interrupção durante quinze anos,
independentemente de justo título e boa-fé, poderá requerer em juízo a declaração de
domínio, que será levada a registro no cartório competente do imóvel (CC, art. 1238).
Todavia, o prazo de quinze anos reduzir-se-á para dez se o possuidor houver estabelecido
no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo
(forma especial de usucapião extraordinária). Só as pessoas naturais podem se valer da
usucapião extraordinária de dez anos. Ao contrário da usucapião especial urbana, que não
legitima aquele que tiver outro imóvel urbano ou rural, aqui não se encontra a restrição. Em
se tratando de usucapião apoiado em moradia habitual, não se admite a acessio
possessionis porque o caráter da posse é pessoal, ou seja, o que se pretende é que o autor do
pedido esteja morando no imóvel por todo o prazo, o que não se atende com a soma das
posses. A outra hipótese prevista no parágrafo único do art. 1.238 é a realização de obras ou
serviços de caráter produtivo. Aqui estamos diante da posse vinculada ao trabalho. O
possuidor não mora no imóvel, mas fê-lo produtivo, gerando uma fonte de riqueza, o que é

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

compatível com a finalidade social da propriedade. O desenvolvimento das obras ou


serviços deve se ter realizado pelo prazo de dez anos, não se podendo admitir que o
possuidor invoque a redução do prazo, quando realizou as obras ou serviços apenas poucos
anos antes de se completar dez anos.

Da usucapião ordinária: é o que possibilita a aquisição do domínio do imóvel por aquele


que por dez anos possuir como seu ininterruptamente, pacificamente e sem oposição,
incontestadamente, com justo título e boa-fé (CC, art. 1.242, “caput”). Ainda, reduzir-se-á o
prazo para cinco anos, se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no
registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de
interesse social e econômico (CC, art. 1.242, parágrafo único). Por justo título deve-se
entender o ato jurídico hábil, em tese, à transferência do domínio.

O vocábulo título não está sendo utilizado no sentido de escrito. Ele significa "ato jurídico
cuja função econômica consiste em justificar a transferência do domínio". Para que se tenha
o título por justo é necessário, ainda, que ele seja válido, certo e real. Sua validade está
vinculada à observância das formalidades legais externas substanciais. Mas se nos
deparamos com a omissão de formalidades internas, como ocorre quando o alienante era
incapaz, a solução se reduz em uma questão de boa ou má-fé. Por isso é que vamos
encontrar, na doutrina, posição firme no sentido de se admitir o título anulável como justo,
enquanto o nulo não o é.

A boa-fé é a integração ética do justo título, ou seja, o possuidor tem convicção de que o
negócio jurídico que lhe assegurou a posse da coisa está escoimado de vício, não havendo
qualquer irregularidade que lhe impeça haver o domínio. Ele ignora o vício que macula o
negócio jurídico. A boa-fé deve estar presente no início da posse e por todo o prazo,
gozando o possuidor com justo título de presunção iuris tantum a seu favor.

O justo título pode existir sem boa-fé, o que se dá quando o comprador sabe que a coisa
comprada não pertence ao vendedor, o que autoriza concluir que a boa-fé é elemento
autônomo na usucapião ordinária.

Há a hipótese de usucapião ordinária com prazo reduzido, em que os requisitos são: a)


aquisição onerosa do imóvel com base no registro constante do respectivo cartório; b)
cancelamento posterior; c) os possuidores devem estar estabelecidos nele com sua moradia,
ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Reduz-se o prazo, desde que os
requisitos apontados estejam alinhados, presente a boa-fé.

Da usucapião especial: especial por darem nova roupagem à destinação da propriedade,


que de privada propriamente dita, como a extraordinária e a ordinário, passa a ter finalidade
social. São elas: usucapião pro labore ( rural ) e o pro misero ou pro moradia ( urbano),
ambos previstos na CF, nos art. 183 e 191.

Tanto para o rural ( “pro labore”), como o urbano ( “pro moradia” ou “misero”), não se
autoriza a soma de posses (art. 1.207 e 1.243, do CC), por contrariar o caráter social
objetivado, diferenciando-se aí, portanto, das outras espécies (extraordinário e ordinário).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Da usucapião coletiva: O usucapião urbano coletivo, como espécie de usucapião urbano


que é, é posto no Estatuto da Cidade (EC) como um instrumento jurídico e político
destinado a permitir que sejam alcançados os escopos daquele diploma legal (art. 4º, V, j,
do EC), no sentido de que se facilite o acesso à propriedade urbana por comunidades
carentes (ou, na dicção legal, de baixa renda).

O artigo 10 do Estatuto da Cidade, trazendo mais uma subespécie de usucapião especial,


quando se tratar de área urbana, de mais de 250 metros quadrados, de população de baixa
renda, com posse de cinco anos ininterrupta e sem oposição, onde não foi possível
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem apropriados
coletivamente. Cada possuidor terá uma fração ideal, salvo acordo escrito entre os
condôminos. Trata-se de hipótese de condomínio indivisível, sendo vedado a sua extinção,
a não ser por deliberação de 2/3 dos condôminos. O artigo 12 da referida, traz a
legitimidade para usucapião urbano e o coletivo.

Da usucapião familiar ou conjugal: a Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011, acrescentou


o art. 1240-A ao Código Civil, criando nova modalidade de usucapião, a qual os juristas
vêm denominando "usucapião especial por abandono do lar", "usucapião familiar" ou,
ainda, "usucapião conjugal.

No caso da usucapião pelo abandono do lar, entretanto, não se enxerga a razão, tampouco a
finalidade que levou o legislador a inserir o art. 1240-A no Código Civil. Previsto no meio
de uma lei instituidora do programa "Minha Casa, Minha Vida", que tem por finalidade a
regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas e a construção de
casas para famílias de baixa renda.

Elpídio Donizetti só vislumbra malefícios nessa modalidade de usucapião. “O requisito


nuclear da aquisição da propriedade pelo ex-cônjuge que permanece no imóvel é o
abandono do lar pelo outro. Abandono do lar pressupõe culpa ou, no mínimo, falta de
motivo justificado para não mais morar sob o mesmo teto. O fato é que essa esdrúxula
modalidade de usucapião vai ensejar o revolvimento de antigas e dolorosas feridas, tudo no
afã de demonstrar que o "meu inferno é o outro". Estamos assistindo ao retorno do
ingrediente denominado culpa, o qual foi abolido da indigesta receita das separações
conjugais pela recente EC 66/2010. A propósito, a principiologia constitucional, na qual se
assentam as múltiplas possibilidades de uniões afetivas, sejam casamentos ou uniões
estáveis, é informada pelo afeto, o que não se coaduna com qualquer perquirição acerca da
culpa. Nessa linha, não se descarta a inconstitucionalidade do novel art. 1240-A.
Interessante que o legislador não se preocupou com a sorte de quem foi abandonado num
casebre na zona rural. Essa pessoa, abandonada pela sorte e pelo cônjuge, também o foi
pelo legislador, que não se dignou em lhe conferir a prerrogativa de aquisição da pequena
área de terras onde mora. Dois pesos e duas medidas.”

A crítica é justamente trazer o execrado abandono de lar para a frente do instituto, o que
tem sérias repercussões no Direito de Família.

A regra excepciona o Art. 197, I, do CC que impede o transcurso do prazo prescricional na


vigência da sociedade conjugal, permitindo que o cônjuge que permaneceu no imóvel

115
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

adquira a parcela do outra na meação, ou mesmo o próprio imóvel.

Da aquisição pelo registro do título: adquire-se a propriedade imóvel com a transcrição


do título aquisitivo no registro imobiliário competente, ou seja, no da circunscrição
imobiliária da propriedade. O fim do registro público, como está no art. 1º da Lei nº
6.015/73, é a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos. O simples contrato,
mesmo que constituído por instrumento público, não transfere o domínio, apenas gera entre
as partes direitos e obrigações. A propriedade não se adquire “solo consensu”, ou seja, só
pelo consenso ou pelo contrato, exclusivamente. A data da aquisição da propriedade é a da
apresentação do título ao cartório, onde se faz a prenotação, estando em conformidade, o
oficial do cartório providenciará a inscrição na matrícula do imóvel, caso suscite dúvida e a
mesma não sendo solucionada pelo interessado, será ela encaminhada a juízo, e sendo
julgada improcedente o oficial providenciará a inscrição com a data da prenotação. Sendo
julgada procedente a dúvida o oficial cancelará a apresentação do título.

Em que pese a presunção ser relativa, o registro favorece a prova do direito registrado e de
sua titularidade. Para provar o direito real é bastante que o titular com registro apresente a
certidão do registro. Mas como a presunção é relativa, admite prova em contrário, que fica
a cargo daquele que o contesta. Por isso é que o adquirente, mesmo de boa-fé, pode ver o
registro cancelado, como se dá com o reconhecimento de uma fraude contra credores, que
vicia a transmissão ocorrida alguns anos antes da aquisição. O mesmo vale para uma
aquisição a non domino, em um dos elos da corrente, é suficiente para que venha o
cancelamento, na via judicial, de todos os registros posteriores. É possível que transmissão
que se efetive sem o consentimento do proprietário com registro, que teve, por exemplo,
sua assinatura falsificada. Nesse caso o registro será cancelado indiretamente por
intermédio da desconstituição do título registrado.

Documentos: os documentos que deverão ser transcritos são: 1) os títulos translativos de


propriedade por ato entre vivos; 2) os julgados, pelos quais nas ações divisórias, se puser
termo à indivisão; 3) as sentenças, que, nos inventários e partilhas, adjudicarem bens
imóveis em pagamento das dívidas da herança; e, 4) a arrematação e a adjudicação em
hasta pública.

Retificação: Havendo descompasso entre a realidade registral e a fática ou extrarregistral,


o mecanismo de que se dispõe, no ordenamento jurídico pátrio, para se obter a adaptação é
a retificação (art. 1.247 do Código Civil). Como o registro não é imutável e intangível,
podendo não exprimir a realidade jurídica ou a verdade dos fatos, admite modificação
mediante pedido do prejudicado. O que se persegue com a retificação ou a anulação é que
se efetive a correção do erro, sanando o defeito, aquilo que não está certo. Isso se obtém
administrativamente ou contenciosamente. O objeto da retificação é o direito ou os fatos
constantes do registro.

Não havendo erro evidente, a retificação, se não acarretar prejuízo para terceiro, efetiva-se
mediante processo de jurisdição voluntária. Somente se tem o contencioso quando haja
prejuízo para os confrontantes. A jurisdição contenciosa é indispensável quando a
retificação envolver o direito de terceiros. Isso pode ocorrer quando se pretende alterar
descrição das divisas ou áreas do imóvel, e houver impugnação fundamentada por parte de
116
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

terceiro.

Cancelamento: concretiza-se por decisão judicial transitada em julgado; a requerimento


unânime das partes que tenham participado do ato registrado, se capazes e com as firmas
reconhecidas por tabelião; a requerimento do interessado, instruído com documento hábil.
O cancelamento leva a duas situações: 1ª) o assento cancelado perde sua eficácia; 2ª)
estabelece a eficácia do assento que passou a vigorar como decorrência do cancelamento.
Põe-se fim ao descompasso entre o registrado e a realidade jurídica extrarregistral.
Efetivado o cancelamento, o proprietário do imóvel está autorizado a reivindicar o imóvel.
Lembramos que o cancelamento do registro da alienação implicou na cessação da eficácia
do assento, e estabeleceu a eficácia do assento do alienante Como decorrência disso ele
passa a dispor do imóvel em toda sua amplitude, podendo exercer a pretensão
reivindicatória, que se efetiva pela ação reivindicatória, prevista pelo art. 1.228 do CC.

Da aquisição pela acessão: esta é o acréscimo natural ou artificial de tudo o que adere a
propriedade aumentando seu valor ou volume. É modo originário ou derivado de aquisição
da propriedade, criado por lei, em virtude do qual tudo o que se incorpora, se estende o
direito do proprietário a tudo que ao bem se incorpora inseparavelmente. Aqui predomina o
princípio segundo o qual “a coisa acessória segue a principal”. Em relação as suas
consequências, aplica-se também o princípio que “veda o enriquecimento sem causa”. O
legislador entendeu mais conveniente atribuir o domínio da coisa acessória também ao
dono da principal, para evitar o estabelecimento de um condomínio forçado e indesejado,
porém, ao mesmo tempo, procurou evitar o enriquecimento indevido, possibilitando ao
proprietário desfalcado o recebimento de uma indenização.

Os requisitos para a configuração da acessão são: 1) conjunção entre duas coisas até então
separadas; e, 2) caráter acessório de uma dessas coisas, em confronto com a outra.

Dá-se a acessão de três modos: 1) de imóvel a imóvel; 2) de móvel a imóvel; e, 3) de móvel


a móvel, sendo esta pertinente à propriedade mobiliária.

Quanto à sua divisão, podem ser: 1) natural quando o acréscimo se dá por força da
natureza, como a aluvião, a avulsão, o abandono de álveo e a formação de ilhas e, 2)
artificial,quando o acréscimo ocorre com a participação do homem.

Existem 5 espécies de acessões: 1) pela formação de ilhas; 2) por aluvião; 3) por avulsão;
4) por abandono de álveo; 5) pela construção de obras ou plantações. Venosa aborda a
questão da acessão natural de animais domésticos que reassumem sua liberdade, voltando à
condição de selvagens, esses animais passam a ser “res nullius”, podendo ser objeto de
apropriação. Quando o animal doméstico emigra, ou seja, desloca-se para viver em outra
propriedade, perante o nosso ordenamento jurídico, podemos resolver essa situação por
meio da usucapião do semovente. Se, contudo, o animal for identificável, o proprietário
poderá reivindicá-lo enquanto estiver a sua procura.

Ilhas: as ilhas surgem do desdobramento de um braço do rio ou pelo acúmulo de areia e


materiais levados pela correnteza, ou de detritos quando ultrapassa a superfície da água,
surgidas nos rios não navegáveis. Ocorrendo em rios públicos, pertencerá ao poder público.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Surgindo em rios particulares, ou seja, rios não navegáveis, pertencerá ao proprietário


ribeirinho na proporção de sua testada. Havendo duas propriedades que fazem divisa em
um rio, a divisa é a metade do rio, também denominada de linha de “talweg”, ou seja, a
parte mais funda do rio. Surgindo ilha em um dos lados pertencerá ao proprietário desta
propriedade; surgindo-a ao meio do rio pertencerá metade da ilha a cada um dos
proprietários.

Aluvião: é o acréscimo lento e vagaroso, que o rio anexa às terras de forma imperceptível a
olho nu em um determinado momento. Será própria a aluvião quando o acréscimo a
margem do rio for natural, proveniente de águas correntes; imprópria quando o acréscimo
se formar pelo afastamento, pela retração das águas dormentes como lagos e tanques,
descobrindo a margem do álveo.

Não se consideram terrenos de aluvião os aterros artificiais, ou as terras decorrentes de


trabalhos individuais do proprietário ribeirinho, eis que lhes falta a circunstância do
incremento paulatino e natural. O Código de Águas, Decreto nº 24.643 de 10 de Julho de
1934, alterou a legislação Civil, ampliando o conceito de terreno aluvial aos acréscimos
formados em acessão ao mar e as correntes, como também, admitindo como modo
aquisitivo a aluvião imprópria, repelida pelo Diploma Civil pátrio.

Avulsão: é o inesperado deslocamento de uma porção de terra por força natural violenta,
soltando-se de um prédio para se juntar a outro. Poderá o dono de o primeiro reclamá-lo ao
segundo, cabendo a esse a opção entre aquiescer a que se remova a parte acrescida, ou
indenizar ao reclamante (art. 1.251). Portanto, a opção é do que teve sua propriedade
acrescida, em permitir a remoção ou indenização (por meio de perícia avaliatória se
determinará o valor). O prazo para o pleito é decadencial, e se o antigo dono não requerer
em um ano, não poderá mais requerê-lo. Quando é de coisa não suscetível de união natural,
aplica-se o disposto quanto às coisas perdidas, que devem ser devolvidas ao dono, caso
contrário, o acréscimo passa a pertencer ao dono da coisa principal.

Do álveo abandonado: álveo é a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o
solo natural e ordinariamente enxuto de rio público ou particular (art. 9º do Código das
Águas). Pertencerá aos proprietários das duas margens, na proporção das testadas (parte
fronteiriça ou extensão de um prédio em relação a outro), até a linha mediana daquele. Os
limites dos imóveis confinantes não sofrem modificação se o curso d’água que serve de
divisa vem a ser alterado. O art. 1.252 do CC disciplina o abandono do álveo por fenômeno
da natureza. Se, contudo, a mudança do álveo for por intervenção do poder público, o álveo
abandonado pertencerá ao órgão desapropriante, tendo esse que indenizar o proprietário da
terra por onde o novo álveo passará. Não há que se falar em acessão.

Construções e plantações: são modalidades de acessão artificiais ou industriais por serem


resultado do trabalho do homem, presumindo-se que em havendo construção ou plantação
em um terreno, fora feita pelo proprietário e a suas expensas. Trata-se de acessão de móvel
a imóvel. Os materiais utilizados na construção, bem como as plantas são bens móveis que
acrescentados a um imóvel ficam imobilizados, incorporando-se a ele, trazendo, destarte, a
presunção de que tudo o que existe ou se incorpora a uma propriedade pertença ao dono
dessa. Trata-se de presunção vencível, admitindo prova contrária, conforme se infere pela
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

letra do artigo 1.253 do Código Civil. A presunção se ilide nas hipóteses mencionadas nos
artigos 1.254 e seguintes.

Comentando a hipótese do art. 1.255, salienta que não seria justo que o plantador ou
construtor que procedesse de má-fé fosse encontrar para esta uma proteção da ordem
jurídica e receber indenização pelos seus atos ilícitos (art. 1.255, parágrafo único). Esta
regra constitui inovação trazida pelo novo Código Civil, aduz, caracterizando uma espécie
de desapropriação no interesse privado.

Os respectivos artigos aplicam-se às construções e plantações, que são acessões industriais,


e não às benfeitorias, que não são coisas novas, mas apenas acréscimos, introduções, ou
melhoramentos em obras já feitas. Nas acessões, o proprietário paga o justo valor, ou seja, o
valor efetivo dos materiais e da mão-de-obra. Nas benfeitorias, estando o possuidor de má-
fé, pode o proprietário optar entre o valor atual e o seu custo, conforme afirma o artigo
1.222, do Código Civil, devendo este, contudo, ser corrigido monetariamente.

O parágrafo único do art. 1.258 excepciona a regra de que o acessório segue o principal.

Da aquisição da propriedade móvel: Usucapião: Da mesma forma que o usucapião de


coisas imóveis, há as espécies ordinária e extraordinária para a prescrição aquisitiva de bens
móveis. Ao sucessor singular é facultado para totalizar o prazo somar a posse de seus
antecessores. Aplicam-se também ao usucapião as causas que obstam, suspendem, ou
interrompem a prescrição, bem como o disposto nos artigos 1.243 e 1.244.

Ocupação: modo originário de aquisição da propriedade móvel, pois o proprietário atual


não tem qualquer vínculo jurídico com o antecessor. Sua aquisição independe da vontade de
outrem. É a tomada de posse de coisa sem dono, com a intenção de lhe adquirir o domínio.
É a aquisição de coisa móvel, recaindo sobre coisas sem dono, isto é, das coisas de
ninguém (“res nullius”) e das abandonadas (“res derelicta”), não sendo vedada por lei.

Achado de tesouro: para alguns doutrinadores, a natureza jurídica do tesouro é invenção;


para outros é acessão; e, para outros é ocupação. Tesouro é o depósito antigo de moedas ou
de coisas preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono não haja memória. Não será tesouro
o achado quando alguém mostrar que lhe pertence. Para caracterização do tesouro,
necessário o preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que a coisa seja móvel; 2) que a
coisa achada seja preciosa; 3) que a propriedade não possa ser provada; e, 4) que a coisa
esteja escondida.

No caso da descoberta do tesouro, o inventor, excepcionalmente, por determinação legal,


mesmo em se tratando de coisa perdida, ficará com metade de seu valor. Somente incorpora
ao patrimônio do achador se a coisa for abandonada, não perdida como vimos, o que se
diferencia do regime jurídico do instituto da descoberta (art. 1.233 e ss. do CC).

Tradição: é a entrega de um bem que seu proprietário faz a outrem, com intenção recíproca
de transferir e adquirir direitos. É mediante a tradição que se transmite, inter vivos, a
propriedade, o domínio ou a posse das coisas. A entrega pode ser real, simbólica ou ficta.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Especificação: é um modo de adquirir a propriedade mediante transformação de coisa


móvel em espécie nova, em virtude do trabalho ou da indústria do especificador, desde que
não seja possível reduzi-la à sua forma primitiva. Exemplo: a escultura em relação a
madeira, ou a pintura em relação a tela, como a transformação da uva em vinho.

Confusão, comistão e adjunção: são uniões de várias coisas, de pessoas diversas, numa
única coisa nova. Exemplo: um álbum filatélico, com selos de diversas pessoas nele
coladas. As coisas podem misturar-se de tal forma que se torna difícil separá-las e distingui-
las. Quando essa mistura ocorre entre coisas líquidas ou liquefeitas, chama-se de confusão
(mistura de água e vinho ou de vários tipos de vinho); quando se dá entre coisas sólidas ou
secas, de comistão (mistura de diversos tipos de feijão, de arroz); e, quando apenas ocorre
justaposição, a união de uma coisa à outra, de adjunção (quando se compõe uma estátua,
justapondo-se a ela o braço, a perna, a cabeça etc.). Ocorrerão estas figuras, quando não for
possível separá-las ou seu custo seja excessivamente dispendioso.

Entende-se que a confusão, a comistão e a adjunção não se caracterizam, por si só, uma
acessão. Somente a adjunção pode-se dizer que se trata de uma acessão; de uma aquisição
de propriedade por acessão.

Da perda da propriedade: A enumeração do art. 1.275 do CC é exemplificativa. Há outras


causas, por exemplo, a acessão e o usucapião. Podem-se dividir as causas em: 1)
voluntárias; e, 2) involuntários. O primeiro modo ocorre por vontade do agente, o que
difere do segundo, que é por imposição legal. Como modo voluntário tem a alienação, a
renúncia e o abandono. Involuntário, o perecimento do imóvel e a desapropriação.

Tanto a alienação como a renúncia, quanto aos seus efeitos, estão subordinados à
transcrição do título transmissivo ou do ato renunciativo no registro do lugar do imóvel.

Alienação: consiste num ato jurídico voluntário, em que o titular do domínio aliena a coisa,
tanto gratuitamente como onerosamente, sendo indispensável, todavia, o registro no
cartório imobiliário. Alienar é tornar a coisa alheia, perdê-la para outrem.

Renúncia; é um ato unilateral, irretratável e incondicional, em que alguém abre mão dos
poderes inerentes a propriedade. Quando há renúncia de um bem imóvel, e somente nesta
hipótese que a lei determina forma (escritura pública), necessário se faz registrá-la em
cartório imobiliário, ou seja, lavra-se a escritura de renúncia transcrevendo-a no Cartório
Registral Imobiliário.

A renúncia é expressa, podendo ser translativa, sendo aquela que se assemelha a alienação,
ou preventiva, também chamada de pura ou abdicativa, que se realiza pela recusa à
aquisição do direito integrado no patrimônio.

Abandono: é um ato unilateral em que o proprietário manifesta desejo de não mais sê-lo. O
não uso da propriedade imóvel não implica necessariamente em abandono. Como a
intenção fica no campo subjetivo e ninguém poderá conhecê-la, se não exteriorizada é
difícil ser identificada, por isso a lei determina que passado determinado período de tempo,
pelo abandono presumido será ele arrecadado, declarado vago e, após pertencente ao

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

domínio público. Presume-se abandonada a propriedade pela desídia, pelo desleixo, não
exigindo a lei que o abandono seja registrado em cartório imobiliário. Presumir-se-á de
modo absoluto a intenção de não mais conservar o imóvel em seu patrimônio quando,
cessados os atos de posse, deixar de satisfazer os ônus fiscais (art. 1.276, “caput” e §§ 1º e
2º, CC) .

Perecimento: perecendo o objeto da propriedade, quer por força natural ou por atividade
humana, não mais existirá o direito. Não há direito sem objeto.

Desapropriação: perde-se também a propriedade mediante desapropriação nos casos


expressos na Constituição Federal. É um exemplo de perda do domínio involuntário. O CC
refere-se ao instituto apenas como perda da propriedade de bens. Trata-se de um ato do
poder público em que se transfere o domínio de um bem, que era de um particular para o
domínio público, mediante prévia e justa indenização, pagável em dinheiro, ou em títulos
de dívida pública, com cláusula de exata correção monetária. Para o desapropriado, pouco
ou nenhuma diferença faz saber se a desapropriação foi por necessidade, utilidade pública
ou por interesse social, pois em qualquer caso será privado compulsoriamente de sua
propriedade. Antigamente o poder público era obrigado a dar a coisa a destinação prevista
no ato expropriatório, sob pena de ensejar a retrocessão, ou seja, a coisa voltar ao
desapropriado mediante a devolução da importância recebida. Hoje, não importa se a
desapropriação foi por necessidade pública e a destinação foi outra, razão esta que muitos
entendem não mais existir a figura da retrocessão.

Enunciados CJF:

DIREITO DAS COISAS

236 – Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais,
também a coletividade desprovida de personalidade jurídica.

237 – Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na


hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de
oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini.

238 – Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da
turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento
ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória
liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos
autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do
CPC.

239 – Art. 1.210: Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social,
deve-se utilizar a noção de “melhor posse”, com base nos critérios previstos no parágrafo
único do art. 507 do CC/1916.

DIREITO DAS COISAS – Enunciados correlatos – 4ª Jornada de Direito Civil

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

301 – Art.1.198. c/c art.1.204. É possível a conversão da detenção em posse, desde que
rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios.

302 – Art.1.200 e 1.214. Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato
jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do
Código Civil.

303 – Art.1.201. Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o
justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em
instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse.

304 – Art.1.228. São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil
às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o
Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos
bens públicos.

305 – Art.1.228. Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do Código Civil,
o Ministério Público tem o poder-dever de atuação nas hipóteses de desapropriação,
inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse público, determinado pela natureza
dos bens jurídicos envolvidos.

306 – Art.1.228. A situação descrita no § 4º do art. 1.228 do Código Civil enseja a


improcedência do pedido reivindicatório.

307 – Art.1.228. Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º), poderá o juiz determinar a
intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanístico.

308 – Art.1.228. A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação


judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no
contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores
de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual.
Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I
Jornada de Direito Civil.

309 – Art.1.228. O conceito de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil
não se aplica ao instituto previsto no § 4º do art. 1.228.

310 - Art.1.228. Interpreta-se extensivamente a expressão “imóvel reivindicado” (art. 1.228,


§ 4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório.

311 - Art.1.228. Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e
ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada
a expedição de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores.

312 – Art.1.239. Observado o teto constitucional, a fixação da área máxima para fins de
usucapião especial rural levará em consideração o módulo rural e a atividade agrária
regionalizada.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

313 – Arts.1.239 e 1.240. Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não
é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a
dimensão do que se quer usucapir.

314 – Art. 1.240. Para os efeitos do art. 1.240, não se deve computar, para fins de limite de
metragem máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área
comum.

315 – Art. 1.241. O art. 1.241 do Código Civil permite que o possuidor que figurar como
réu em ação reivindicatória ou possessória formule pedido contraposto e postule ao juiz
seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel, valendo a sentença
como instrumento para registro imobiliário, ressalvados eventuais interesses de confinantes
e terceiros.

316 – Art. 1.276. Eventual ação judicial de abandono de imóvel, caso procedente, impede o
sucesso de demanda petitória.

317 – Art. 1.243. A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira parte, do
Código Civil, não encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo
diploma legal, em face da normatividade do usucapião constitucional urbano e rural, arts.
183 e 191, respectivamente.

318 – Art.1.258. O direito à aquisição da propriedade do solo em favor do construtor de


má-fé (art. 1.258, parágrafo único) somente é viável quando, além dos requisitos explícitos
previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-fé.

319 – Art.1.277. A condução e a solução das causas envolvendo conflitos de vizinhança


devem guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade, da
inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente.

320 – Art.1.338 e 1.331. O direito de preferência de que trata o art. 1.338 deve ser
assegurado não apenas nos casos de locação, mas também na hipótese de venda da
garagem.

321 – Art. 1.369. Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles
vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos,
respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e
obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel.

322 – Art. 1.376. O momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária


serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 1.376),
constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário.

323 - É dispensável a anuência dos adquirentes de unidades imobiliárias no “termo de


afetação” da incorporação imobiliária.

324 - É possível a averbação do termo de afetação de incorporação imobiliária (Lei n.

123
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

4.591/64, art. 31b) a qualquer tempo, na matrícula do terreno, mesmo antes do registro do
respectivo Memorial de Incorporação no Registro de Imóveis.

325 - É impenhorável, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisição do devedor
fiduciante.

491) A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o


aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais
merecedores de tutela.

492) O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a
autodefesa do bem sob seu poder.

493) A faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou não o tempo da posse de seu
antecessor não significa que, ao optar por nova contagem, estará livre do vício objetivo que
maculava a posse anterior.

494) No desforço possessório, a expressão "contanto que o faça logo" deve ser entendida
restritivamente, apenas como a reação imediata ao fato do esbulho ou da turbação, cabendo
ao possuidor recorrer à via jurisdicional nas demais hipóteses.

495) O conteúdo do art. 1.228, §§ 4º e 5º, pode ser objeto de ação autônoma, não se
restringindo à defesa em pretensões reivindicatórias.

496) O prazo, na ação de usucapião, pode ser completado no curso do processo, ressalvadas
as hipóteses de má-fé processual do autor.

497) A fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de
usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011.

498) A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do


Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente
ao divórcio. O requisito "abandono do lar" deve ser interpretado de maneira cautelosa,
mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento
simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar,
onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se
responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do
próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens
quanto ao imóvel objeto de usucapião.

499) A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a


propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades
familiares, inclusive homoafetivas.

500) As expressões "ex-cônjuge" e "ex-companheiro", contidas no art. 1.240-A do Código


Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio.

501) O conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Código Civil não coincide com
124
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código.

502) É relativa a presunção de propriedade decorrente do registro imobiliário, ressalvado o


sistema Torrens.

506) Na aplicação do princípio da função social da propriedade imobiliária rural, deve ser
observada a cláusula aberta do § 1º do art. 1.228 do Código Civil, que, em consonância
com o disposto no art. 5º, inciso XXIII, da Constituição de 1988, permite melhor objetivar
a funcionalização mediante critérios de valoração centrados na primazia do trabalho.

508) A resolução da propriedade, quando determinada por causa originária, prevista no


título, opera ex tunc e erga omnes; se decorrente de causa superveniente, atua ex nunc e
inter partes.

Questões objetivas

(MPF\25º) questão n.º75 – Em relação às afirmativas abaixo:

I. A acessão é chamada de industrial ou artificial quando a incorporação de uma coisa a outra


resultar do trabalho humano, processando-se de móvel a imóvel; CORRETA

II. As ilhas que se formem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários
ribeirinhos fronteiros, mesmo se o rio for público;

III. A acessão natural por abandono de álveo de uma corrente ocorre quando um rio seca ou se
desvia em decorrência de um fenômeno da natureza; CORRETA

IV. O construtor de má-fé em zona lindeira, que exceder a vigésima parte do solo alheio, é obrigado
a demolir a construção, indenizando a desvalorização da área perdida.

Das proposições acima:

a) I e II estão corretas

b) I e III estão corretas

c) I e IV estão corretas

d) Todas estão corretas

Resposta: Acerca da classificação das acessões, pertinentes são os ensinamentos de Orlando


Gomes: “ na acepção estrita, por conseguinte, a acessão é o aumento do volume ou do valor do
objeto da propriedade, devido a forças externas. Numa palavra, é a acessão contínua, pela
qual uma coisa se une ou se incorpora a outra por ação humana ou causa natural. O
proprietário da coisa principal adquire a propriedade da coisa acessória, que se lhe uniu ou
incorporou. A acessão discreta, isto é, o aumento da coisa de dentro para fora, não é acessão
propriamente dita. Divide-se, ainda, a acessão em natural e artificial ou industrial. Natural
quando a união ou incorporação da coisa acessória à principal resulta em acontecimento
natural. Artificial ou indutrial, quando é conseqüência do trabalho humano. A Aluvião, a
avulsão e a formação de ilhas são casos de acessão natural. As plantações e construções de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

acessão artificial. Segundo, ainda, o autor, a acessão contínua, realiza-se por três modos: de
imóvel a imóvel(aluvião, avulsão e formação de ilhas); de móvel a imóvel(plantações e
contruções); de móvel a móvel(comistão, confusão, adjunção e especificação). Assm, o item I,
está correto. O item II, incorreto, visto que contraria o art.1249, do CC. O item III, foi
apontado como correto, mas pela redação poderia causar duvidas. Explica-se: dentro das
lições de Orlando Gomes, necessário distinguir e definir as seguintes figuras: aluvião própria
(acréscimo que se forma pelo depósitos ou aterros naturais nos terrenos marginais do rio);
aluvião imprópria(acréscimo que se forma quanto parte do álveo se descobre em razão do
afastamento das águas); álveo abandonado(há total e permanente abandono do antigo leito)
Esta figura pressupõe a ação de forças naturais para ser tida como acessão. O fato é que o
fenômeno do rio secar pode tanto ocorrer no caso de aluvião imprópria, como no álveo
abandonado. Contudo, pela indicação da causa posterior, qual seja, de o rio se desviar, o
candidato deveria presumir que a opção estaria a tratar de um abandono total e permanente
do antigo leito. O item IV está incorreto, por contrariar o art.1259, do CC, segundo o qual, o
construtor de má-fé em zona lindeira exceder a vigésima parte do solo alheio, é obrigado a
demolir o que nele construiu e pagar perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro

Questões Subjetivas

(MPF\24º) Limitações à propriedade em virtude de interesse social. Fundamentos.


Limitações constitucionais.

Ensina José Afonso da Silva que a função social da propriedade não é uma limitação
externa ao direito de propriedade, compondo, em verdade, a sua estrutura interna, sua
substância, não é mero condicionante, mas um aspecto intriseco do direito em apreço. O
direito administrativo e constitucional enumeram diversos institutos pelos quais se limita a
propriedade no interesse social, tais como o tombamento, a requisição, ocupação,
desapropriação, registro, restrição parcial e outros. Na seara civil, poderíamos mencionar os
direitos de vizinhança, que modulam o uso, gozo e disposição da propriedade, no interesse
da sadia convivência social. A propriedade, assim, inicialmente concebida como exclusiva,
absoluta e perpetua, encontra limitações constitucionais no art.5º, inciso XXV, da CR; na
exigência, do cumprimento de sua intrínseca função social,o que, caso não realizado, enseja
as desapropriação sancionatorias urbanísticas, previstas no inciso III, do § 4º, do art.182, da
CR, ou no art.184, que trata da desapropriação sancionatória rural, com fim especifico de
interesse social.
(MPF\27º) Assertiva adaptada n.:º 87 - I - Em demandas possessórias, o autor pode cumular o
pedido de condenação em perdas e danos e o de desfazimento de construção, feita em detrimento de
sua posse, bem como pode, não sendo possível determinar as consequências do ato ou fato ilícito,
formular pedido genérico. CORRETA, vide DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. OMISSÃO INEXISTÊNCIA. CUMULAÇÃO DE PLEITO POSSESSÓRIO E
INDENIZATÓRIO NA INICIAL DA AÇÃO POSSESSÓRIA. POSSIBILIDADE. AÇÃO
POSSESSÓRIA VINDICANDO APENAS A MANUTENÇÃO DE SERVIDÃO DE
PASSAGEM E CESSAÇÃO DA TURBAÇÃO DA POSSE DE ÁREA PERTENCENTE À
AUTORA. DEFERIMENTO DE INDENIZAÇÃO, POR ALEGADO SUPERVENIENTE
ESBULHO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ADSTRIÇÃO DO PROVIMENTO
JURISDICIONAL AOS PLEITOS EXORDIAIS.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

1. O artigo 128 do Código de Processo Civil concretiza o princípio da demanda, pois impõe ao
julgador, para que não prolate decisão inquinada de vício de nulidade, a adstrição do
provimento jurisdicional aos pleitos exordiais. Inteligência da Súmula 381/STJ.
2. Por um lado, o artigo 921 do Código de Processo Civil expressamente prevê que, em
demandas possessórias, é lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de condenação em
perdas e danos e de desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua
posse. Por outro lado, o artigo 286, II, CPC, permite ao autor, quando não for possível
determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito, formular pedido
genérico.
3. No caso em julgamento, os pleitos formulados na inicial limitam-se a vindicar a manutenção
da primitiva servidão de passagem e cessação da turbação de posse de área pertencente à
autora, sem pleito genérico, e a autora, ora recorrente, afirma que a recorrida suprimiu área
de seu terreno para construção de estrada, e também vem se valendo dessa mesma via,
obtendo proveito logístico, é de todo inviável a apreciação desse pleito indenizatório
incidental, pois o eventual acolhimento, a par de resultar em decisão extra petita por
extravasar o pedido vestibular, também violaria a ampla defesa e o contraditório, por não ter
supedâneo na causa de pedir.
4. Recurso especial não provido.
(REsp 1060748/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado
em 09/04/2013, DJe 18/04/2013)
Súmulas

STF

237 - O usucapião pode ser argüído em defesa.

340 - Desde a vigência do código civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não
podem ser adquiridos por usucapião.

415 - Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das
obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.

STJ

193 - O direito de uso de linha telefonica pode ser adquirido por usucapião

496 - Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não


são oponíveis à União.

Julgados

PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO. LEI 8.009/90. PENHORA DE BEM DE


FAMÍLIA. DEVEDOR NÃO RESIDENTE EM VIRTUDE DE USUFRUTO VITALÍCIO DO
IMÓVEL EM BENEFÍCIO DE SUA GENITORA. DIREITO À MORADIA COMO DIREITO
FUNDAMENTAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ESTATUTO DO IDOSO.
IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL.

1. A Lei 8.009/1990 institui a impenhorabilidade do bem de família como um dos instrumentos de


tutela do direito constitucional fundamental à moradia e, portanto, indispensável à composição de
um mínimo existencial para vida digna, sendo certo que o princípio da dignidade da pessoa humana

127
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

constitui-se em um dos baluartes da República Federativa do Brasil (art. 1º da CF/1988), razão pela
qual deve nortear a exegese das normas jurídicas, mormente aquelas relacionadas a direito
fundamental.

2. A Carta Política, no capítulo VII, intitulado "Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e
do Idoso", preconizou especial proteção ao idoso, incumbindo desse mister a sociedade, o Estado e
a própria família, o que foi regulamentado pela Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que consagra
ao idoso a condição de sujeito de todos os direitos fundamentais, conferindo-lhe expectativa de
moradia digna no seio da família natural, e situando o idoso, por conseguinte, como parte integrante
dessa família.

3. O caso sob análise encarta a peculiaridade de a genitora do proprietário residir no imóvel, na


condição de usufrutuária vitalícia, e aquele, por tal razão, habita com sua família imóvel alugado.
Forçoso concluir, então, que a Constituição Federal alçou o direito à moradia à condição de
desdobramento da própria dignidade humana, razão pela qual, quer por considerar que a genitora do
recorrido é membro dessa entidade familiar, quer por vislumbrar que o amparo à mãe idosa é razão
mais do que suficiente para justificar o fato de que o nu-proprietário habita imóvel alugado com sua
família direta, ressoa estreme de dúvidas que o seu único bem imóvel faz jus à proteção conferida
pela Lei 8.009/1990.

4. Ademais, no caso ora sob análise, o Tribunal de origem, com ampla cognição fático-probatória,
entendeu pela impenhorabilidade do bem litigioso, consignando a inexistência de propriedade
sobre outros imóveis. Infirmar tal decisão implicaria o revolvimento de fatos e provas, o que é
defeso a esta Corte ante o teor da Súmula 7 do STJ.

5. Recurso especial não provido. (REsp 950.663/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 23/04/2012)

RECURSO ESPECIAL. HIPOTECA JUDICIAL DE GLEBA DE TERRAS. POSTERIOR


PROCEDÊNCIA DE AÇÃO DE USUCAPIÃO DE PARTE DAS TERRAS HIPOTECADAS.

PARTICIPAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO NA AÇÃO DE USUCAPIÃO COMO


ASSISTENTE DO RÉU. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PREVALÊNCIA
DA USUCAPIÃO. EFEITOS EX TUNC DA SENTENÇA DECLARATÓRIA.
CANCELAMENTO PARCIAL DA HIPOTECA JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO.

1 - Assegurada ao primitivo credor hipotecário participação na posterior ação de usucapião, não se


pode ter como ilegal a decisão que reconhece ser a usucapião modo originário de aquisição da
propriedade e, portanto, prevalente sobre os direitos reais de garantia que anteriormente
gravavam a coisa. Precedentes.

2 - Recurso especial desprovido.

(REsp 620.610/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2013,
DJe 19/02/2014)

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

INEXISTÊNCIA. USUCAPIÃO. MODO DE AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA DA PROPRIEDADE.


TERRENO DE MARINHA. BEM PÚBLICO. DEMARCAÇÃO POR MEIO DE
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINADO PELO DECRETO-LEI N.
9.760/1946. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DA USUCAPIÃO, POR ALEGAÇÃO
POR PARTE DA UNIÃO DE QUE, EM FUTURO E INCERTO PROCEDIMENTO DE
DEMARCAÇÃO PODERÁ SER CONSTATADO QUE A ÁREA USUCAPIENDA
ABRANGE A FAIXA DE MARINHA. DESCABIMENTO.

1. Embora seja dever de todo magistrado velar a Constituição Federal, para que se evite supressão
de competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de recurso especial, de
matéria constitucional, ainda que para viabilizar a interposição de recurso extraordinário.

2. A usucapião é modo de aquisição originária da propriedade, portanto é descabido cogitar em


violação ao artigo 237 da Lei 6.015/1973, pois o dispositivo limita-se a prescrever que não se
fará registro que dependa de apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a
continuidade do registro. Ademais, a sentença anota que o imóvel usucapiendo não tem
matrícula no registro de imóveis.

3. Os terrenos de marinha, conforme disposto nos artigos 1º, alínea a, do Decreto-lei 9.760/46 e 20,
VII, da Constituição Federal, são bens imóveis da União, necessários à defesa e à segurança
nacional, que se estendem à distância de 33 metros para a área terrestre, contados da linha do
preamar médio de 1831. Sua origem remonta aos tempos coloniais, incluem-se entre os bens
públicos dominicais de propriedade da União, tendo o Código Civil adotado presunção relativa
no que se refere ao registro de propriedade imobiliária, por isso, em regra, o registro de
propriedade não é oponível à União 4. A Súmula 340/STF orienta que, desde a vigência do
Código Civil de 1916, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser
adquiridos por usucapião, e a Súmula 496/STJ esclarece que "os registros de propriedade
particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União".

5. No caso, não é possível afirmar que a área usucapienda abrange a faixa de marinha, visto que a
apuração demanda complexo procedimento administrativo, realizado no âmbito do Poder
Executivo, com notificação pessoal de todos os interessados, sempre que identificados pela
União e certo o domicílio, com observância à garantia do contraditório e da ampla defesa. Por
um lado, em vista dos inúmeros procedimentos exigidos pela Lei, a exigir juízo de
oportunidade e conveniência por parte da Administração Pública para a realização da
demarcação da faixa de marinha, e em vista da tripartição dos poderes, não é cabível a
imposição, pelo Judiciário, de sua realização; por outro lado, não é também razoável que os
jurisdicionados fiquem à mercê de fato futuro, mas, como incontroverso, sem qualquer
previsibilidade de sua materialização, para que possam usucapir terreno que já ocupam com
ânimo de dono há quase três décadas.

6. Ademais, a eficácia preclusiva da coisa julgada alcança apenas as questões passíveis de alegação
e efetivamente decididas pelo Juízo constantes do mérito da causa, e nem sequer se pode
considerar deduzível a matéria acerca de tratar-se de terreno de marinha a área usucapienda.

7. Quanto à alegação de que os embargos de declaração não foram protelatórios, fica nítido que não
houve imposição de sanção, mas apenas, em caráter de advertência, menção à possibilidade de
arbitramento de multa; de modo que é incompreensível a invocação à Súmula 98/STJ e a
afirmação de ter sido violado o artigo 538 do CPC - o que atrai a incidência da Súmula
284/STF - a impossibilitar o conhecimento do recurso.

129
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

8. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1090847/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
23/04/2013, DJe 10/05/2013)

130
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de


interdição.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR; Flávio Tartuce. Manual de
Direito Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2011; Humberto
Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. Procedimentos Especiais. 44.
ed. Rio de janeiro: Forense, 2012; Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro.
Direito de Família. Vol. 5. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Pablo Stolze Gagliano;
Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Família: As Famílias em
Perspectiva Constitucional. Vol. 6. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Legislação básica: CC, art. 1.728 a 1.783; CPC, art. 1.177 a 1.198.

TUTELA (CC, art. 1.728 a 1.766): encargo conferido por lei a uma pessoa capaz para
cuidar e administrar os bens de menores não emancipados e não sujeitos ao poder familiar -
não se confunde, portanto, com representação ou com assistência (a tutela e o poder
familiar não podem coexistir). É direito assistencial para defesa dos interesses do menor -
múnus público, ou seja, atribuição imposta pelo Estado para atender a interesses públicos e
sociais. O ECA (art. 28) a prevê como uma das formas de colocação em família substituta.
Não se pode confundir a tutela com a representação e a assistência. A tutela tem sentido
genérico, sendo prevista para a administração geral dos interesses dos menores, sejam eles
absoluta ou relativamente incapazes. Já a representação é o instituto que visa atender os
menores de 16 anos em casos específicos, para a prática de determinados atos da vida civil.
Assim também é a assistência, mas em relação ao menores entre 16 e 18 anos.
A tutela e o poder familiar não podem coexistir, eis que a tutela visa substituí-lo.
Quanto à origem, a tutela pode ser classificada:
- Tutela testamentária: instituída por ato de última vontade, por testamento, legado ou
codicilo (1.729, §único). Essa nomeação de tutor compete aos pais, em conjunto. Há
nulidade absoluta se feita por pai ou mãe que não tinha o poder familiar no momento da sua
morte (1.730).
- Tutela legítima: na falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela legítima aos
parentes consanguíneos do menor, por esta ordem: 1º) aos ascendentes, preferindo o grau
mais próximo ao mais remoto; 2º) aos colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos),
preferindo os mais próximos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços (1.731).
- Tutela dativa: na falta de tutela testamentária e legítima, enuncia o art. 1.732 que o juiz
nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor. Essa mesma forma de tutela é
prevista para os casos de exclusão do tutor, escusa da tutela ou quando removidos os tutores
legítimos ou testamentários por não serem idôneos.

Obs: Tutela irregular (conceito exposto por W. de Barros Monteiro) – “é aquela na qual
não há propriamente uma nomeação, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo

131
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido de ofício tutelar. Todavia,
essa tutela não gera efeitos jurídicos, não passando de mera gestão de negócios” – Mª.
Helena Diniz.

OBS: I) princípio do melhor interesse da criança e o princípio da proteção integral: permite


que juiz recuse o tutor nomeado pelos pais (testamentário) ou o tutor legítimo e nomeie
tutor dativo; II) princípio da unicidade da tutela (art. 1733, CC) : aos irmãos será dado
apenas um tutor. Se houver designação de vários tutores pelos pais, o primeiro designado
assume o múnus e os demais são chamados subsidiariamente com a saída dos anteriores;
III) crianças sem parentes (art. 1734 + ECA): será nomeado tutor pelo juiz (tutela dativa)
OU serão incluídos em programa de colocação familiar (família substituta - ECA); IV)
recusa da tutela por estranho: pode recusar se houver parente idôneo no lugar (art. 1737).

Protutor (art. 1742, CC): auxilia o juiz, fiscalizando o tutor – recebe em troca indenização
módica.

Cotutor (tutela parcial): tutela é indivisível, mas pode haver delegação parcial na hipótese
do art. 1743 (bens complexos, etc).

Incapazes de exercer a tutela (CC, art. 1736 e ECA, art. 29): os que não possuem
administração de seus bens; os que possuem obrigações ou demandas contra o menor;
inimigos do menor ou de seus pais, bem como por estes expressamente excluídos da tutela;
condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os
costumes, tenham ou não cumprido pena (são consideradas pessoas inidôneas); pessoas de
mau procedimento, falhas em probidade e culpadas de abuso em tutorias anteriores; os que
exercem função pública incompatível; ambiente familiar inadequado.

Escusa dos tutores (CC, art. 1736): mulheres casadas (há projeto de lei com vistas a excluir
do rol as mulheres casadas - duvidosa constitucionalidade); maiores de sessenta anos;
aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; os impossibilitados por
enfermidade; os que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; aqueles que
já exercerem tutela ou curatela; militares em serviço. Não podem ser obrigados a aceitar a
designação os que não forem parentes do menor e demonstrarem a existência de outras
pessoas habilitadas a exercer o múnus. Deve ser apresentada em 10 dias da designação ou
do motivo escusatório, se superveniente – juiz apreciará e contra decisão desfavorável cabe
agravo de instrumento, sem efeito suspensivo.

Incumbências do tutor *SEM autorização judicial (CC, art. 1740 e 1747): educação,
alimento, adimplir deveres normais dos pais com oitiva do menor se for maior de 12 anos,
representá-lo ou assisti-lo, reclamar ao juiz que proceda a correções ao menor, receber suas
rendas, conservar seus bens e alienar aqueles destinados a venda; *COM autorização
judicial: pagar dívidas, aceitar herança, transigir, defesa judicial do menor e venda de bens
móveis não destinados a venda. Nesses casos, o ato é ineficaz até decisão ulterior do juiz.
Na venda de imóveis, necessária prévia avaliação e autorização judiciais e apenas se houver
manifesta vantagem, sob pena de nulidade absoluta (nulidade virtual, pois proíbe a prática
sem cominar sanção, art. 166, II, CC). São causas de nulidade absoluta previstas
expressamente (art. 1749): dispor dos bens a título gratuito, adquiri-los para si ou tornar-se

132
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

cessionário de crédito ou direito contra o menor.

Prestação de contas: são necessários balanços anuais e prestação de contas, sob forma
contábil, de dois em dois anos ou sempre que juiz entender necessário (prestação
espontânea ou por meio de ação de prestação de contas). Omissão ou desaprovação dá azo
ao ajuizamento de ação indenizatória pelo Ministério Público ou outro interessado.

Responsabilidade: Juiz (direta na falta de nomeação de tutor e subsidiária na falta de


remoção do ímprobo ou da estipulação de garantia). Tutor (objetiva em relação a atos do
menor e subjetiva em relação a atos da tutela). Juiz e protutor: subjetiva e solidária pelos
danos acarretados pelo tutor, em razão do dever de fiscalização (art. 1752). Foi revogada a
hipoteca legal e agora só há caução se o patrimônio do menor for de valor considerável e,
ainda assim, pode ser dispensada se o tutor for reconhecidamente idôneo. Os bens serão
entregues mediante prestação de compromisso e inventário de bens (termo que especifique
bens e valores, ainda que os pais tenham dispensado).

Extinção da tutela: maioridade, emancipação, poder familiar (reconhecimento de


paternidade, por ex.), fim do prazo (2 anos prorrogáveis no interesse do menor e tutor),
escusa superveniente e remoção (MP é legitimado).
CURATELA: encargo conferido por lei (múnus público) voltado à defesa dos interesses de
maior incapaz, em regra – cabível curatela de nascituro, para menor tomado por doença
incapacitante (controvertido) e para relativamente incapaz por idade que sofra de
incapacidade mental (o tutor apenas assiste o menor e, como não pode o enfermo participar
do ato, faz-se necessária a nomeação de curador, como consigna Carlos Roberto
Gonçalves). Ou seja, também é instituto de direito assistencial, para a defesa dos interesses
dos maiores incapazes. Também há um múnus público, atribuído pela lei.

Características: a) fim assistencial; b) caráter publicista; c) caráter supletivo (supre a


incapacidade, assim como a tutela); d) temporária; e) sua decretação requer certeza absoluta
da incapacidade.

Curatelados (CC, art. 1767) - rol taxativo: os que não tiverem o necessário discernimento,
os sem desenvolvimento mental completo, os toxicômanos, os pródigos e os que não
puderem, por causa duradoura, exprimir sua vontade. Curatela do nascituro (reforça teoria
concepcionista): possível quando o pai for falecido e a mãe grávida não tiver poder
familiar. Se esta for interditada, cabe ao seu curador ser o do nascituro. Curatela do enfermo
ou deficiente físico: estes podem requerer a nomeação de curador para cuidar de todos ou
de alguns de seus negócios, na impossibilidade de fazê-lo. Curatela do pródigo: se limita ao
poder de emprestar, transigir, dar quitação, hipotecar, alienar, demandar ou ser demandado
em juízo e aos atos que não sejam mera administração.

Curadores Especiais, com finalidade específica: a) quando testador estipula curador para
bens deixados a herdeiro ou legatário menor; b) a que se dá à herança jacente; c) quando os
interesses do filho ou menor e dos pais ou representantes colidirem; d) réu preso; e) réu
revel, citado por edital ou hora certa (CPC, art.9º - curadoria in litem).

Principais distinções entre tutela e curatela: I) curatela atinge, em regra, maiores; II) é
133
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

sempre deferida pelo juiz (não pode ser testamentária); III) curatela abrange apenas bens,
enquanto tutela visa a resguardar pessoa e bens do menor; IV) poderes do curador são mais
restritos. Apesar das diferenças, as regras da tutela aplicam-se residualmente à curatela.
Partes: curador e curatelado. O curador deve assistir os relativamente incapazes, sob pena
de nulidade relativa do ato, e representar os absolutamente, sob pena de nulidade absoluta
do ato.
A curatela não se confunde com a representação e com a assistência, por ser instituto geral
de administração de interesses.
A curatela também não se confunde com a tutela, porque esta visa à proteção de menores,
enquanto a primeira à proteção de maiores. Entretanto, ocorrendo a interdição de menor,
em razão de certas doenças, por exemplo, este passa a ser sujeito à curatela, o que é melhor
para a tutela do vulnerável. Todavia, a questão não é pacífica, pois há julgados que
entendem serem melhores caminhos o poder familiar e a tutela para o menor interditado.
Art. 1.767: traz rol taxativo dos interditos, ou seja, aqueles sujeitos à curatela.
Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:
I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para os atos da vida civil;
II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;
III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;
IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
V - os pródigos.
A interdição dessas pessoas deve ser promovida pelos pais ou tutores; pelo cônjuge, ou por
qualquer parente ou pelo MP (1.768 do CC e 1.177 do CPC).
Nesses casos, a incapacidade não se presume, havendo a necessidade do referido processo
de interdição, para dele decorrer a curatela.
Mesmo com a ausência de previsão legal, justifica-se o reconhecimento da legitimidade do
companheiro para requerer a interdição, conforme jurisprudência.
Em relação à legitimidade do MP, esse órgão somente promoverá a interdição em caso de
doença mental grave, se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas
designadas pela lei ou, ainda, se existindo tais pessoas, forem as mesmas incapazes (1.769
do CC e 1.178 do CPC). Logo, a legitimidade do MP é apenas subsidiária e extraordinária,
funcionando como substituto processual.
Sendo a interdição promovida pelo MP, o juiz nomeará um defensor ao suposto incapaz,
que é denominado curador especial (1.770 do CC e 1.179 do CPC). Nos demais casos, ou
seja, sendo a interdição promovida pelas outras pessoas elencadas pela lei, o próprio MP
será o curador. Esse entendimento ainda é majoritário, mas vem sendo contestado pela
doutrina e pela jurisprudência a atuação do MP como curador especial (TJSP, Agravo de
Instrumento 485.078-4/8, 4ª Câmara de Direito Privado, julgado em 19.07.2007).
Art. 1.180, CPC: na petição inicial do pedido de interdição, o interessado provará a sua

134
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

legitimidade, devendo especificar os fatos que revelam a anomalia psíquica, assinalando a


incapacidade do interditando.
Art. 1.181, CPC: apresentado a exordial, o interditando será citado para, em dia designado,
comparecer perante o juiz, que o examinará, interrogando-o minuciosamente acerca de sua
vida e do que mais achar necessário. Devem ser reduzidas aos autos as perguntas e
respostas.
Art. 1.771, CC: antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por
especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade.
Art. 1.182, CPC: o interditando pode impugnar o pedido dentro do prazo de 05 dias
contado da audiência de interrogatório. O interditando será representado nos autos pelo
órgão do MP ou, quando for este o requerente, pelo curador especial especificamente
designado (§1º). O interditado pode constituir advogado para formular defesa (§2º).
Qualquer parente sucessível poderá constituir-lhe advogado, com os poderes judiciais que o
interditando teria transmitido, respondendo esse parente pelos honorários advocatícios
(§3º).
Sendo decretada a interdição, o juiz nomeará um curador definitivo (1.183, §único, CPC).
Nos casos de interdição de deficientes mentais, ébrios habituais, toxicômanos e pródigos,
como a interdição é relativa, deve o juiz determinar os limites da curatela, ou seja, da
curatela parcial (1.772, CC).
Art. 1.775: o cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito,
o curador do outro, quando interdito (curador legal legítimo). Sendo casado no regime da
comunhão universal, não está obrigado a prestar contas, salvo determinação judicial
(1.783).
Na falta do cônjuge ou companheiro, será curador legítimo o pai ou a mãe. Na falta destes,
será nomeado como curador o ascendente que se demonstrar mais apto. Entre os
ascendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. Na falta dessas pessoas,
compete ao juiz a escolha do curador dativo.
A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado (1.778).
Art. 1.184 do CPC + 1.773 do CC: a sentença de interdição produz efeito desde logo,
embora sujeita a recurso. Essa sentença será inscrita no Registro de Pessoas Naturais e
publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 dias,
constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da
curatela.
De acordo com o CC e com o CPC, os efeitos da sentença de interdição, cuja natureza é
predominantemente constitutiva, são ex nunc, o que independe de qualquer ato de
publicidade. Fica a dúvida quanto aos atos praticados pelo interditado, se permanecem
válidos ou se podem ser tidos como nulos. Tartuce entende que, em regra, a boa-fé deve
prevalecer, ou seja, se o terceiro que negociou com o incapaz antes de sua interdição não
percebeu e nem poderia perceber a incapacidade, o negócio deve ser tido como válido.
Todavia, há julgados no sentido de que os atos são nulos os anuláveis, dependendo da
gradação da incapacidade. O STJ já postergou a decretação da nulidade, justamente para
proteger terceiro que agiu de boa-fé na realização de negócio (REsp 38.353/RJ).

135
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Art. 1.777: os enfermos, deficientes mentais, ébrios habituais, toxicômanos e excepcionais


sem desenvolvimento completo, devidamente interditados, devem ser tratados em
estabelecimento apropriado, desde que não seja possível seu convívio doméstico.
Art. 1.776: o tratamento também pode ser efetuado na residência do interditado, junto à sua
família.
Em havendo a recuperação do interdito, ocorrerá o levantamento da interdição, uma vez
que cessada a causa que a determinou (1.186 do CPC). O pedido desse levantamento
poderá ser feito pelo interditado e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará
novamente um perito para avaliar o interditado. Após o laudo, designará audiência de
instrução e julgamento. Sendo acolhido esse pedido, o juiz levantará a interdição e mandará
publicar a sentença, após o trânsito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial por três
vezes, com intervalo de 10 dias, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais.
Há aplicação residual das regras previstas para a tutela.
A grande novidade trazida pelo CC/02 no tocante à curatela refere-se a novas formas de
curatela especial previstas nos arts. 1.779 e 1.780.
Art. 1.779: trata da curatela do nascituro, possível se o seu suposto pai falecer e estando
grávida a mulher, esta não possui o poder familiar O dispositivo reforça a teoria
concepcionista, pelo qual o nascituro é pessoa. Na verdade, dá ao nascituro o mesmo
tratamento de uma pessoa incapaz ao admitir a sua curatela.
Art. 1.789: trata da curatela especial deferido a favor do enfermo ou portador de
deficiência física, mediante o seu expresso requerimento ou a requerimento de qualquer das
pessoas aptas a requerer a curatela normal.

OBS: Info. 482/STJ – Consignou que, embora o curador tenha direito ao recebimento de
remuneração pelo exercício da curatela, não pode, contudo, ao seu alvedrio, arbitrar a
própria remuneração, segundo os parâmetros do que entende ser razoável e justo. Aludida
retribuição deverá ser fixada pelo juiz que, mediante pleito do curador, irá sopesar todos os
elementos para, finalmente, fixar valor justo pelo trabalho despendido, em atenção à
capacidade financeira do interdito – REsp 1.205.113-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 6/9/2011.

INTERDITOS E PROCESSO DE INTERDIÇÃO (tratado no ponto anterior como


adendo)

Legitimados na interdição: cônjuge, pais, tutores, qualquer parente ou MP (legitimidade


subsidiária, só na ausência, omissão ou incapacidade dos anteriores e se houver doença
mental grave do interditando). Enumeração taxativa, mas não preferencial.

Processo de interdição: visa a obter certeza da incapacidade.

Rito: O interditando é citado para comparecer em juízo para o juiz analisar sua situação
com o auxílio do perito (interrogatório e exame pessoal). Não cabe citação por edital ou por
hora certa. Só a pessoal. Deve o interditando apresentar defesa em 5 dias desta audiência. O
interditando ou qualquer herdeiro seu pode nomear advogado. O MP deve atuar como

136
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

custos legis e muito se questiona sua atuação como defensor do interditando (embora esta
ainda seja entendimento majoritário) – de qualquer modo, se o MP foi autor da interdição,
cabe ao juiz designar curador especial para a defesa (se o interditando contratar advogado,
este poderá ser nomeado curador especial). Após a defesa, o perito apresenta laudo e em
seguida o juiz designará audiência de instrução e julgamento. O exame psiquiátrico é
essencial e sua omissão gera nulidade no processo. O juiz nomeia como curador o cônjuge
ou companheiro não separado de fato ou judicialmente (direito subjetivo destes) ou, em sua
falta, o pai ou a mãe ou, em seguida, o descendente mais próximo. Na falta dessas pessoas,
cabe ao juiz a nomeação. O curador exerce a curatela também sobre os filhos do
interditado. A sentença gera efeitos desde a prolação, ainda que haja recurso (ex nunc) e
deve ser registrada no Registro de Pessoas Naturais (RPN) e publicada uma vez no jornal
local e 3 vezes na imprensa oficial. Não se aplica a ação rescisória à sentença de interdição,
porque, sendo de jurisdição voluntária, não faz coisa julgada material.

Levantamento da interdição: cessada a causa da interdição, o próprio interdito poderá


requerer seu levantamento. O requerimento será autuado em apenso aos autos da interdição.
O curador e o MP deverão ser ouvidos. São necessários o exame pessoal pelo juiz, em
interrogatório, e a perícia médica. A sentença que acolhe o pedido de levantamento de
interdição é constitutiva, pois desconstitui o efeito da sentença anterior. Os efeitos, todavia,
não são imediatos: dependem de trânsito em julgado. Somente após a coisa julgada a
sentença será publicada pela imprensa local e 3 vezes pelo órgão oficial.

Competência: a competência para o processamento do feito é da justiça estadual, por se


tratar de procedimento que diz respeito ao estado da pessoa. Embora não exista regra
específica, deve prevalecer o foro do domicílio do interditando (regra geral do art. 94 do
CPC). A competência é relativa e pode ser prorrogada, se não houver exceção de
incompetência em tempo hábil.

Atos anteriores à interdição: natureza da sentença – divergência: a) anuláveis, ou seja, a


sentença teria natureza declaratória e seria possível ação anulatória autônoma impugnando
atos anteriores, desde que o interessado comprove a existência da incapacidade à época
(incapacidade natural); b) Tartuce e Barbosa Moreira: sentença com natureza constitutiva,
pela valorização da boa-fé objetiva; c) natureza híbrida, declaratória em relação à ausência
de discernimento e constitutiva em relação ao estado de incapaz – Leoni.

Questões Objetivas

(MPF\26) Relativamente ao bens ou coisas, é correto afimar que:

O termo bem, no nosso direito atual refere-se a uma espécie de coisa, embora usualmente,
possa designar toda e qualquer coisa.

(MPF\26) Relativamente a incoroporação imobiliária:

A construção pode ser feita pelo sistema de empreitada, na qual cada adquirente
responbsabiliza-se somente pelo custeio de sua unidade e de sua parte comum.

137
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

A possibilidade de criação de patrimônio de afetação constitui uma garantia maior para os


adquirentes das unidades dos empreendimentos e para as instituições financeiras;

(MPF\25) Nos processos de interdição promovidos pelo MP, o juiz NÃO poderá
nomea-lo como defensor do incapaz.

(MPF\25) Na doação remuneratória, não há perda do caráter de liberalidade na parte


excedente ao valor dos serviços prestados.

(MPF\25) Quando o risco for assumido em contrato de cooseguro, não há


solidariedade entre o cosegurador perante o segurado.

LEITURA COMPLEMENTAR: Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro.


Direito de Família. Vol. 5. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012; Humberto Theodoro Júnior.
Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. Procedimentos Especiais. 44. ed. Rio de janeiro:
Forense, 2012.

138
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 3.b. Do mandato, da gestão de negócios e da


representação.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR; Carlos Roberto Gonçalves.
Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. Volume 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
2012TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método,
2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas
por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014. Resumo do Livro
do Tartuce do grupo MPF

Legislação básica: arts. 653 a 692 do CC (mandato); arts. 861 a 875 do CC (gestão de
negócios); e arts. 115 a 120 do CC (representação).

MANDATO (CC, art. 653/692): contrato através do qual se transfere poderes a outrem para
agir em nome do outorgante quanto a atos e administração de seus interesses. Difere de
procuração, instrumento através do qual o contrato de mandato é celebrado. A firma
reconhecida só é necessária se houver requerimento da outra parte do negócio a ser
celebrado. Difere da representação, que é a investidura concedida ao mandatário. A
doutrina nacional, majoritariamente, repele a possibilidade de mandato sem representação.
Entretanto, alguns doutrinadores, como Orlando Gomes, Pontes de Miranda e Renan
Lotufo, entendem que é possível existir mandato sem representação. Para o último, pode
haver mandato sem representação, como nos casos em que o mandatário tem poderes para
agir por conta do mandante, mas em nome próprio. E haveria também representação sem
mandato, quando nascesse de um negócio unilateral, a procuração, que poderia ser
autônoma como poderia coexistir com um contrato de mandato.

Natureza jurídica: contrato unilateral, que, a depender da vontade das partes ou da natureza
profissional do outorgado, pode tomar feição de bilateral imperfeito – ex.: eventual
pagamento de despesas ao mandatário pelo mandante (para MHD, bilateral); consensual
(aperfeiçoa-se com a mera manifestação de vontade das partes); comutativo (deveres já
previamente estipulados); informal/não solene (pode ser expresso ou tácito, verbal ou
escrito). Seguem a forma exigida para a prática do ato. Ex.: venda de imóvel acima de 30
salários exige instrumento público, logo, mandato deve ser feito por instrumento público. É
também um contrato personalíssimo (intuitu personae), fundado na confiança. Nesse
sentido, o STJ já assentou que “somente é legitimada passiva na ação de prestação de
contas a pessoa a quem incumbia tal encargo por lei ou contrato, sendo tal obrigação

139
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

intransmissível ao espólio do mandatário” (REsp 1055819/SP – Info. STJ 427). Embora


existam julgados no STJ aplicando o CDC ao contrato de mandato (REsp 651.278/RS), o
aludido tribunal não é pacífico em considerá-lo como contrato de consumo (REsp
914.105/GO).

Classificação: 1)legal (decorre da lei)/ judicial (nomeado pelo juiz. Ex: inventário) ou/
convencional (autonomia da vontade); 2)oneroso/gratuito; 3)singular/plural (o plural pode
ser conjunto [exige atuação de todos no mesmo ato], solidário [qualquer um representa
todos], fracionário [ação de cada um é delimitada] e sucessivo [um só atua na falta do
outro]), 4)expresso/ tácito, 5)verbal/escrito e 6)geral/especial (este é obrigatório para ato
que exceda a administração ordinária, como a atribuição para transigir, hipotecar). O
relativamente incapaz por idade pode ser mandatário (art. 180 c/c art. 666, CC).

Deveres do mandatário: agir com diligência, indenizar qualquer prejuízo (responsabilidade


subjetiva), prestar contas, não pode compensar prejuízo com benefício trazido ao mandante,
deve concluir negócio inadiável ainda que tenha havido morte ou incapacidade de qualquer
das partes (também o herdeiro deverá atuar nesse sentido).

Deveres do mandante: satisfazer obrigações contraídas pelo mandatário, pagar sua


remuneração e despesas por ele antecipadas (direito de retenção para garantir esse
pagamento). Se o valor da remuneração não for previsto, cabe a do uso do lugar
(operabilidade) ou arbitramento pelo juiz.

Responsabilidade: Em regra, o mandante responde pelo ato, salvo se o mandatário agir em


seu próprio nome. Se o ato exceder o mandato ou inexistir sua previsão, assim como
ocorrer um substabelecimento vedado, ele será ineficaz para o mandante, salvo se este o
ratificar (princípio da conservação), o que gera efeitos ex tunc. Sem ratificação, o
mandatário é gestor de negócios. Se o ato não exceder, mas violar instrução do mandante,
será eficaz para o mandante, mas o mandatário deverá pagar perdas e danos. No
substabelecimento, se este for vedado, responde o substabelecente ainda que haja força
maior, salvo se provar que o dano ocorreria ainda assim; se for permitido, responde o
substabelecente só por culpa na escolha do substabelecido ou nas instruções dada a ele; se o
mandato for omisso, a responsabilidade do substabelecente é objetiva indireta (pois deve o
substabelecido agir com culpa, ainda que não haja culpa por parte do substabelecente na
escolha).

O substabelecimento pode ocorrer por qualquer forma, salvo se o ato a ser praticado exigir
uma forma específica, como no caso da venda de imóvel acima de 30 SM. A propósito,
prevê o Enunciado n° 182 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “o
mandato outorgado por instrumento público previsto no art. 655 do CC somente admite
substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não
integrar a substância do ato”.

OBS: quem celebra com mandatário sabendo da limitação de poder, não tem ação contra
ninguém, salvo se este prometeu ratificação pelo mandante ou se responsabilizou
pessoalmente (ninguém pode se beneficiar da própria torpeza).

140
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Extinção: revogação ou renúncia (são feitas de forma unilateral, pelo mandante e


mandatário respectivamente); morte ou interdição (é contrato personalíssimo, mas não se
extingue para esta causa se for contrato em causa própria) – enquanto mandatário não
estiver ciente, são válidos os atos; mudança de estado; término do prazo ou conclusão do
negócio.

Irrevogabilidade: se houver esta cláusula, cabem perdas e danos; se for mandato em causa
própria, negócio já concluído ou cláusula no exclusivo interesse do mandatário, será
ineficaz a revogação. Pode a revogação ser tácita com nomeação de outro mandatário. Obs:
o terceiro ou qualquer das partes não é prejudicado por mudanças ocorridas sem sua ciência
(morte, incapacidade).
DA GESTÃO DE NEGÓCIOS – (arts. 861 a 875)
Na gestão de negócios há uma atuação sem poderes, ou seja, uma hipótese em que a parte
atua sem ter recebido expressamente a incumbência. O gestor, que age sem mandato, fica
diretamente responsável perante o dono do negócio e terceiros com quem contratou. Não
tem natureza de contrato, pois está ausente o prévio acordo de vontades. Poderá ser provada
de qualquer modo, pois se trata de negócio jurídico informal (art. 107).
A posição do gestor é delicada, pois além de não ter direito a qualquer remuneração pela
atuação (negócio jurídico benévolo), deve agir conforme a vontade presumível do dono do
negócio, sob pena de responsabilização civil (art. 861).
Se a gestão for iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do dono, responderá o
gestor por caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e força maior (evento previsível,
mas inevitável).
Ex: alguém viaja para outro país, permanecendo fora de sua casa por 15 dias. Qd a pessoa
viaja, ela não deixa uma procuração para o vizinho apagar eventual incêndio q acometer a
sua casa. O pior acontece e o vizinho, agindo como gestor ao perceber o incêndio, invade a
casa vizinha arrebatando a porta. Para apagar o fogo, pega um tapete e consegue abafar as
chamas, tendo sucesso, sem a intervenção dos bombeiros.
Primeiro, deve-se verificar se o gestor agiu da mesma forma como agiria o dono da casa, ou
seja, se empregou toda a diligência habitual. Em regra, o gestor só deve ser
responsabilizado se tiver agido com culpa (responsabilidade subjetiva – art. 866). Mas se na
atuação o gestor se fizer substituir por outrem, responderá pelas faltas do substituto, sem
prejuízo de eventual ação regressiva (art. 867). A responsabilidade do gestor por ato de
terceiro é objetiva e solidária (arts. 932, III, e 933 e 942, §ú, por analogia). Se gestão for
conjunta, há responsabilidade solidária entre todos os gestores (art. 867, §ú). Na realidade,
quando o dono do negócio retorna, terá duas opções:
1ª opção: concordando com a atuação do gestor, deverá ratificar a gestão, convertendo-se a
atuação em mandato (art. 869). Nesse caso, deverá ressarcir o gestor por todas as despesas
necessárias e úteis à atuação, com os juros legais desde o reembolso. A ratificação retroage
ao dia do começo da gestão (efeitos ex tunc).
2ª opção: desaprovando a atuação do gestor, o dono poderá pleitear perdas e danos
havendo, em regra, responsabilidade subjetiva do gestor (art. 874). Em tais casos,
responderá o gestor por caso fortuito quando fizer manobras arriscadas, ainda q o dono
141
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

costumasse fazê-las ou quando preterir interesses do dono em detrimento de interesses


próprios (art. 868). Só poderá recusar a ratificação se provar que a atuação não foi realizada
de acordo com seus interesses diretos.

DA REPRESENTAÇÃO (CC, arts. 115/120): instituto através do qual um indivíduo


(representante) pratica atos em nome de outrem (representado), o que se pode dar em
benefício somente do representado ou de ambos, como no caso do mandato oneroso. A
representação legal, deferida pela lei aos pais, tutores, curadores, síndicos, administradores
etc., constitui um múnus público, sendo um poder-dever personalíssimo sempre no
interesse do representado. A representação convencional ou voluntária decorre de negócio
jurídico específico: o mandato e é manifestação da autonomia da vontade do interessado.

É anulável o negócio celebrado em conflito de interesses com o representado, se tal fato era
ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. O prazo pra anulação
(decadencial) é de 180 dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da
incapacidade.

Contrato consigo mesmo (autocontrato) – art. 117, CC – constitui o negócio jurídico que o
representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrou consigo mesmo. É
anulável, salvo se for permitido pela lei ou pelo representado. Portanto, o contrato consigo
mesmo somente é permitido se a lei ou o representado autorizarem a realização. A
jurisprudência predominante nos tribunais pátrios exige, no entanto, a ausência de conflito
de interesses. Esse entendimento é consagrado no Verbete nº 60 da Súmula do STJ: “É nula
a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no
exclusivo interesse deste”.

Questão da oral 27º - Diferencie mandato de representação?


O contrato de mandato, É aquele em que um individuo permite que outro pratique atos
EM SEU NOME. Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes
para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o
instrumento do mandato. Obs. A procuração não é obrigatória, haja vista que o que dispõe
Art. 656: O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito; e tem como objeto
a) Praticar atos (jurídicos ou não, patrimoniais ou não e etc.) – ex: casamento, adoção,
reconhecimento de paternidade, compra e venda e etc. b) Administrar interesses -
1. Depoimento pessoal; 2.Exercício do poder familiar; 3.Direito de votar; 4.Testar
Proibições expressas no CC. a) Mandante = quem transfere poderes. Quem pode ser
mandante? Qualquer pessoa capaz. b) Mandatário = quem recebe os poderes. Quem pode
ser mandatário? Maior de 16 e menor de 18 Se em nome do mandante = vinculam o
mandante, pois são praticados em seu nome. Agora, o terceiro que pratica o ato com o
mandatário tem que se capaz. Note-se que o mandatário atua em nome do mandante (que é
capaz) e o terceiro tem que ser capaz, portanto, o negocio juridico está sendo praticado por
duas pessoas capazes, já que o menor apenas fala em nome do mandante capaz. Art. 666.
O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário,mas o
mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis
às obrigações contraídas por menores. Já a representação, é uma substituição da
exteriorização da vontade. É um negocio juridico unilateral. Formas de representação:

142
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Judicial = decorre de decisão judicial. Ex: inventariante que representa o espolio. Legal
= decorre da lei. Ex: pai que representa filhos menores Voluntária ou convencional.

LEITURA COMPLEMENTAR: Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro.


Parte Geral. Volume 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012; Maria Helena Diniz. Curso de
Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2012

143
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 3.c. Do condomínio e da empreitada. Código Civil e


legislação especial.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR; Carlos Roberto Gonçalves.
Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume 5. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011;
Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo:
Método, 2011; Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 3. Teorias das
Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2012; Pablo Stolze
Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Contratos em Espécie.
vol. 4. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Legislação básica: arts. 1.314 a 1.358 do CC; Lei nº 4.591/64 (condomínio) e arts. 610 a
626 do CC (empreitada).

CONDOMÍNIO (CC, art. 1314/1358):

Conceito, estrutura jurídica e modalidades

Verifica-se a existência do condomínio quando mais de uma pessoa tem o exercício da


propriedade sobre determinado bem. Para Limongi França o condomínio “é a espécie de
propriedade em que dois ou mais sujeitos são titulares, em comum, de uma coisa indivisa
(pro indiviso), atribuindo-se a cada condômino uma parte ou fração ideal da mesma coisa”.
Na situação condominial vários são os sujeitos ativos em relação ao direito de propriedade
que é único, o que justifica a utilização dos termos copropriedade e compropriedade.

Didaticamente, pode-se dizer que no condomínio duas ou mais pessoas têm os atributos da
propriedade (GRUD) ao mesmo tempo.

Leciona Washington de Barros Monteiro que o Direito Brasileiro adotou a teoria da


propriedade integral ou total. Desse modo, há no condomínio uma propriedade “sobre toda
a coisa, delimitada naturalmente pelos iguais direitos dos demais consortes; entre todos se
distribui a utilidade econômica da coisa; o direito de cada condômino, em face de terceiros,
abrange a totalidade dos poderes imanentes ao direito de propriedade; mas, entre os
próprios condôminos, o direito de cada um é autolimitado pelo de outro, na medida de suas
quotas, para que possível se torne sua coexistência”.

O condomínio tem natureza real, havendo um conjunto de coisas e não de pessoas. Desse
modo, o condomínio não tem natureza contratual, sendo regido pelos princípios do Direito
das Coisas. Apesar da falta de previsão literal, o condomínio pode ser enquadrado no inc. I
do art. 1.225 pela menção que se faz à propriedade (copropriedade).

O condomínio admite algumas classificações, levando-se em conta três diferentes critérios,


o que é ponto inicial para o estudo da categoria:

144
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

I) Quanto à origem:
a) Condomínio voluntário ou convencional – decorre do acordo de vontade dos
condôminos, nasce de um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, como exercício da
autonomia privada. Ex.: Alguns amigos compram um imóvel para investimentos em
comum. No silêncio do instrumento de sua instituição, presume-se que a propriedade estará
dividida em partes iguais (concursu partes fiunt). Destaque-se que o condomínio edilício,
via de regra, tem essa origem, mas com estudo e tratamento em separado.
b) Condomínio incidente ou eventual – origina-se de motivos estranhos à vontade dos
condôminos. Ex.: Duas pessoas recebem determinado bem como herança.
c) Condomínio necessário ou forçado – decorre de determinação de lei, como
consequência inevitável do estado de indivisão da coisa. Nasce dos direitos de vizinhança
tal como na hipótese de paredes, muros, cercas e valas (art. 1.327 do CC).

II) Quanto ao objeto ou conteúdo:


a) Condomínio universal – compreende a totalidade do bem, inclusive os seus acessórios,
caso de frutos e benfeitorias. Em regra, o condomínio tem essa natureza.
b) Condomínio particular – compreende determinadas coisas ou efeitos, o que geralmente
é delimitado no ato de instituição.

III) Quanto à forma ou divisão:


a) Condomínio pro diviso – aquele em que é possível determinar, no plano corpóreo e
fático, qual o direito de propriedade de cada comunheiro. Há, portanto, uma fração real
atribuível a cada condomínio. Ex.: parte autônoma em um condomínio edilício.
b) Condomínio pro indiviso – não é possível determinar de modo corpóreo qual o direito
de cada um dos condôminos que têm uma fração ideal. Ex.: parte comum no condomínio
edilício.

Do condomínio voluntário ou convencional


Como ficou claro, o condomínio voluntário ou convencional é aquele que decorre do
exercício da autonomia privada. Anote-se que o tratamento do CC/2002 a respeito dessa
categoria exclui o condomínio em edificações ou edilício, que tem tratamento em separado.
Ilustrando, como hipótese de condomínio voluntário, imagine-se a situação em que três
amigos adquirem uma casa no litoral, para compartilharem o uso, a fruição e os gastos
relativos ao imóvel. O primeiro tópico a respeito do instituto refere-se aos direitos e deveres
dos condôminos. Enuncia o art. 1.314 do CC que cada condômino pode usar da coisa
conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão,
reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
Pela norma fica claro que cada condômino tem a propriedade plena e total sobre a coisa, o
que é limitado pelos direitos dos demais. Sendo assim, não cabe reintegração de posse por
um dos condôminos contra os demais, havendo composse.

Ato contínuo, prevê o parágrafo único do art. 1.314 que nenhum dos condôminos pode
alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o
consenso dos outros. Em casos de cessão sem autorização, por óbvio, caberá ação de
reintegração de posse em face do terceiro.

145
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de


conservação ou divisão da coisa e a suportar os ônus a que estiver sujeito. Há uma
presunção relativa ou iuris tantum de igualdade das partes ideais dos condôminos (art.
1.315 do CC).

Eventualmente, pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas,


renunciando à parte ideal (art. 1.316). Esse direito de renúncia constitui novidade
introduzida pelo CC/2002. Nos termos do § 1.º do comando, se os demais condôminos
assumirem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de
quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem. Se não houver condômino que
faça os pagamentos, a coisa comum será dividida de forma igualitária entre os condôminos
restantes (§ 2.º).

Presente dívida contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um
na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou
proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum (art. 1.317 do CC). Além disso, as
dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela,
obrigam o contratante. Porém, este tem ação regressiva contra os demais (art. 1.318 do
CC). A exemplificar, se naquele caso do imóvel litorâneo dos três amigos houver uma
dívida trabalhista relativa ao bem em nome de um deles, responderá este, com direito de
cobrança via regresso contra os demais, sempre na proporção de suas participações Ainda a
respeito dos deveres e responsabilidades, enuncia o art. 1.319 do CC que cada condômino
responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.

A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o
quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão (art. 1.320 do CC). Não sendo
atendido esse direito de forma amigável, caberá ação de divisão, que é imprescritível, como
consagra a própria norma, pelo uso do termo “a todo tempo”.99 Aplicam-se à divisão do
condomínio, no que couber, as regras de partilha de herança (art. 1.321). Não sendo
possível a divisão, cabe a alienação judicial da coisa, dividindo-se o valor recebido na
proporção das quotas de cada uma.

Eventualmente, podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo
não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior (§ 1.º). Essa indivisão
convencional não pode exceder o prazo de cinco anos nas hipóteses de doação e testamento
(§ 2.º). Havendo requerimento de qualquer interessado e sendo graves as razões – o que
constitui uma cláusula geral a ser preenchida caso a caso –, pode o juiz determinar a divisão
da coisa comum antes do prazo (§ 3.º).

Se a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os


outros, será ela vendida e repartido o apurado. Prefere-se, na venda, em condições iguais de
oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa
benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior (art. 1.322 do CC). Esse
direito de preferência está em sintonia com o direito de preempção legal existente a favor
do condômino de coisa indivisível na compra e venda (art. 504 do CC).

146
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Nos termos do parágrafo único do art. 1.322 do CC, se nenhum dos condôminos tem
benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, será
realizada uma licitação especial entre estranhos. Antes de adjudicada a coisa àquele que
ofereceu maior lance, a licitação será procedida entre os condôminos, a fim de que a coisa
seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço. Em casos tais, por razões óbvias,
prefere-se, em condições iguais, o condômino ao estranho.

Superado o estudo dos direitos e deveres dos condôminos, preconiza o art. 1.323 do CC
que, deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum, escolherá o
administrador, que poderá ser estranho ao condomínio. Esse administrador age com um
mandato legal, representando todos os condôminos nos seus interesses. Do mesmo modo é
a atuação do condômino que administra sem oposição dos outros, presumindo-se ser
representante comum (art. 1.324).

Ainda no que concerne à administração e às decisões dos condôminos, a maioria será


calculada pelo valor dos quinhões (art. 1.325 do CC). As deliberações dos condôminos têm
for ça vinculativa obrigatória, sendo tomadas por maioria absoluta (§ 1.º). Não sendo
possível alcançar maioria absoluta, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino,
ouvidos os outros (§ 2.º). Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão para as deliberações,
será este avaliado judicialmente (§ 3.º).

Estabelece o art. 1.326 do CC que os frutos da coisa comum, não havendo previsão em
contrário, serão partilhados na proporção dos quinhões. Assim, se o imóvel em condomínio
for locado a terceiro, os aluguéis devem ser divididos na proporção de cada um.

Do condomínio necessário: As situações típicas de condomínio legal ou necessário


envolvem o direito de vizinhança outrora estudado, a saber, as meações de paredes, cercas,
muros e valas (art. 1.327 do CC). Como exemplo concreto, imagine-se que duas fazendas
são limítrofes, havendo entre elas um mata-burro, vala colocada para impedir a passagem
de animais. Em relação ao mata-burro há um condomínio necessário entre os proprietários
das fazendas.

Desse modo, o proprietário que tem o direito de estremar um imóvel com paredes, cercas,
muros, valas ou valados, possui do mesmo modo o direito de adquirir a meação na parede,
muro, valado ou cerca do vizinho, embolsando a metade do que atualmente valer a obra e o
terreno por ela ocupado (art. 1.328 do CC). Não havendo acordo entre os dois proprietários
no preço da obra, será este arbitrado por peritos em ação judicial, a expensas de ambos os
confinantes (art. 1.329 do CC). Cumpre destacar que essa ação de fixação do preço da obra
divisória pode ser proposta por qualquer um dos proprietários.

Por fim, a respeito do tema, qualquer que seja o valor da meação, enquanto aquele que
pretender a divisão não o pagar ou o depositar, nenhum uso poderá fazer da parede, muro,
vala, cerca ou qualquer outra obra divisória (art. 1.330 do CC). Anote-se que essa vedação
do uso da obra divisória mantém relação direta com a vedação do enriquecimento sem
causa e com o caráter ético que inspira a atual codificação. 262

147
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

CONDOMÍNIO EDILÍCIO: O termo condomínio edilício foi introduzido no CC por


Miguel Reale. São sinônimas condomínio em edificações e condomínio horizontal (eis
que as unidades estão horizontalmente uma para as outras).

A doutrina prega a aplicação das regras do condomínio edilício para categorias similares.

Nesse sentido:
Enunciado n. 89 CJF/STJ: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil
aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados,
multipropriedade imobiliária e clubes de campo.
Entretanto o STF “concluiu pela não incidência das regras relativas ao condomínio edilício
no tocante à cobrança de taxas de administração para os condomínios fechados de casas,
tratados como associações de moradores”.

Associação de moradores. Mensalidade. Ausência de adesão. Por não se confundir a


associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei 4.591/1964, descabe, a
pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de
imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da
autonomia da manifestação de vontade – artigo 5.º, incisos II e XX, da Constituição
Federal. (STF, RE 432106, Rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j.20.09.2011).

A estrutura interna (art. 1.331 – CC) divide em duas modalidades de partes:


→ Propriedade exclusiva (áreas autônomas ou exclusivas) – Ex.: apartamentos,
escritórios, abrigos para veículos etc., com as respectivas frações ideais no solo e nas outras
partes comuns. A propriedade exclusiva (havendo uma fração real) pode ser alienadas e
gravadas livremente. Não há direito de preferência dos outros condôminos.

O § 1.º do art. 1.331 foi modificado em 2012 para constar que os abrigos de veículo não
poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização
expressa na convenção de condomínio. Essa modificação vai na contramão da regra do
parágrafo acima, mas é justificada na proteção da segurança do condomínio, bem como na
sua funcionalidade. De toda sorte, como se verá a seguir, mesmo quando constar tal
autorização na convenção, deve ser feita a ressalva do direito de preferência para locação
da vaga de garagem.

→ Propriedade comum dos condôminos (áreas comuns) – Ex.: telhado, rede geral de
distribuição de água, esgoto, acesso ao logradouro público. Não podem ser alienados
separadamente, ou divididos. A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável,
uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma
decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio. Pela lei o terraço de
cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do
condomínio.

Para doutrina é possível a utilização exclusiva de área “comum”: Enunciado n. 247


CJF/STJ: Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área

148
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

“comum” que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao “uso comum”
dos demais condôminos.

Considerando que há no condomínio uma relação entre coisas e não entre pessoas, a
jurisprudência pacífica é pela não relação jurídica de consumo entre os condôminos.

STJ, REsp 239.578/SP (Rel. Min. Felix Fischer, j. 08.02.2000, DJU 28.02.2000, p. 122);
TJPR, Apelação 0537835-0 (Rel.ª Des.ª Rosana Amaral Girardi Fachin, DJPR 08.05.2009,
p. 309); TJMG, Apelação 1.0701.03.047894- 8/001 (Rel. Des. Lucas Pereira, DJMG
05.10.2006).

Para estruturação dos condôminos como componentes da relação entre as coisas são
essenciais dois atos, quais sejam a instituição e a constituição do condomínio edilício.

A instituição do condomínio edilício pode ser feita por ato entre vivos ou testamento,
registrado no CRI. Devem constar da instituição: I) A discriminação e individualização das
unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns, o que
constitui um trabalho essencialmente de engenharia. II) A determinação da fração ideal
atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e às partes comuns. III) O fim a que as
unidades se destinam, o que é fundamental para a funcionalização concreta do condomínio
edilício.

A convenção de condomínio constitui o estatuto coletivo. Regula os interesses das partes,


havendo um típico negócio jurídico decorrente do exercício da autonomia privada.

Art. 1.333: que a convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos
titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais, tornando-se, desde logo, obrigatória
para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou
detenção.

O efeito erga omnes (oponível contra terceiros) ocorre com o registro no CRI. O STJ
(súmula 260) entende que, a convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é
eficaz para regular as relações entre os condôminos (efeitos inter partes).

A convenção é regida pelo princípio da força obrigatória da convenção (pacta sunt


servanda). Porém tal preceito não é absoluto, encontrando fortes limitações nas normas de
ordem pública, nos preceitos constitucionais e em princípios sociais (boa-fé objetiva e
função social). Na teoria e na prática, a grande dificuldade está em saber os limites de
licitude das estipulações da convenção condominial.

Ilustrando vejamos a presença de animais nas dependências do condomínio. A convenção


pode: a) proibir a estada de animais; b) ser omissa; c) permite. Nos dois últimos casos, em
regra, a permanência dos animais é livre, a não ser que o animal seja perturbador ou
incompatível com o bem-estar e a boa convivência dos condôminos.

149
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Mesmo quando há proibição expressa, a boa jurisprudência entende pela permanência do


animal de estimação, desde que ele não perturbe o sossego, a saúde e a segurança dos
demais coproprietários:

Condomínio. Ação declaratória c.c. obrigação de fazer. Parcial procedência. Condôminos


que mantêm cachorro de pequeno porte (raça Yorkshire) em sua unidade condominial.
Convenção condominial que proíbe a manutenção de qualquer espécie de animal nas
dependências do condomínio. Abusividade, na hipótese. Inexistência de qualquer espécie
de risco aos demais condôminos. Provas no sentido de que referido animal não causa
qualquer transtorno aos moradores. Entendimento jurisprudencial que permite a
permanência de animais de pequeno porte (hipótese dos autos) nas dependências do
condomínio. Ausência de risco ao sossego e segurança dos condôminos (art. 10, III, Lei
4.591/1964). Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP, Apelação 994.05.049285-2,
Acórdão 4383110Rel. Des. Salles Rossi, j. 17.03.2010, DJESP 12.04.2010).

No TJPE há decisão favorável a permanência de animal de grande porte:

Ação de obrigação de fazer. Condomínio. Criação de animal de grande porte. Proibição.


Norma interna e sua relativização. Interpretação teleológica. Congraçamento entre os
direitos individuais e coletivos. Cão de conduta dócil. Sossego, salubridade e segurança
preservados. Apelo provido. (TJPE, Apelação Cível 259.708-6, 4.ª Câmara de Direito
Privado, Origem: 19.ª Vara Cível da Capital, decisão de 31 de outubro de 2012).

O autor invoca o clássico paradigma dos três ‘S’ (sossego, salubridade e segurança) para
fundamentar seu posicionamento:

Art. 1.336. São deveres do condômino:


IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de
maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons
costumes.

A proibição literal de qualquer animal nas dependências do condomínio não deve


permanecer, por representar um verdadeiro exagero na restrição do direito de uso da
unidade autônoma:

Art. 1.335. São direitos do condômino:


I - usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;

É esse o entendimento da doutrina consolidada (VI Jornada de Direito Civil)

Enunciado n. 566: a cláusula convencional que restringe a permanência de animais em


unidades autônomas residenciais deve ser valorada à luz dos parâmetros legais de sossego,
insalubridade e periculosidade.

150
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

A justificativa do enunciado doutrinário menciona as “especificidades do caso concreto,


como por exemplo, a utilização terapêutica de animais de maior porte. Evita-se, assim, a
vedação abusiva na convenção”.

A convenção deve determinar (art. 1.334 do CC):


I) A quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para
atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio.
II) A forma de administração do condomínio edilício.
III) A competência das assembleias, a forma de sua convocação e o quorum exigido para as
deliberações.
IV) As sanções a que estão sujeitos os condôminos ou os possuidores.
V) O regimento interno, regulamento que traz as regras fundamentais a respeito do
cotidiano do condomínio, tais como a utilização das áreas comuns, as restrições de uso, os
horários de funcionamento e suas limitações, as proibições e permissões genéricas ou
específicas, entre outros conteúdos possíveis.

Enunciado n. 248 CJF/STJ: O quorum para alteração do regimento interno do


condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção.

Tanto para a instituição e quanto para a convenção não há necessidade da presença


obrigatória de mais de um proprietário do imóvel, o que ocorre nos casos de incorporação
imobiliária, geralmente.

Enunciado n. 504 (V Jornada de DC/2011): A escritura declaratória de instituição e


convenção firmada pelo titular único de edificação composta por unidades autônomas é
título hábil para registro da propriedade horizontal no competente Registro de Imóveis, nos
termos dos arts. 1.332 a 1.334 do Código Civil.

Segundo o art. 1.334, § 1.º, do CC a convenção pode ser feita por escritura pública ou por
instrumento particular. Em relação à convenção são equiparados aos proprietários, salvo
disposição em contrário, os promitentes compradores (compromisso de compra e venda
registrado como o não registrado na matrícula) e os cessionários (inclui o contrato de
gaveta) de direitos relativos às unidades autônomas (art. 1.334, § 2.º, do CC).

Ainda é majoritário o entendimento doutrinário clássico desde o CC/1916 que o


condomínio edilício é um ente despersonalizado ou despersonificado (quase pessoa
jurídica). Fundamentada ser taxativa a regra do art. 16 do CC/1916 seria taxativo (numerus
clausus). Esse entendimento seguido pela maioria dos julgados.

Destaque-se que há forte entendimento entre os doutrinadores contemporâneos e os da nova


geração no sentido de considerar o condomínio edilício como pessoa jurídica.

Nessa linha:

Enunciado n. 90 CJF/STJ (I Jornada): Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao


condomínio edilício nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse.

151
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Enunciado n. 246 (III Jornada): Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte
final: ‘nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse’.

Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”.


Como amparo primaz dessa premissa, basta concluir que o rol das pessoas jurídicas de
Direito Privado, constante do art. 44 do CC, é exemplificativo (numerus apertus).

Enunciado n. 144 CJF/STJ: Art. 44: A relação das pessoas jurídicas de Direito Privado,
constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil, não é exaustiva.

A forma de pensar está de acordo com a sistemática filosófica do CC/2002 que adotou um
sistema aberto e dinâmico, inspirado na Teoria Tridimensional do Direito de Miguel
Reale, seu principal idealizador.

A personalidade jurídica do condomínio edilício traz algumas vantagens, podendo ser


destacadas três como principais:

1.ª vantagem: As reuniões de condomínio são profissionalizadas e facilitadas, delas


participando apenas condôminos eleitos, com direito a voto, a exemplo do que ocorre com
as associações.
2.ª vantagem: Sendo PJ podem prestar serviços diversificados diretamente aos seus
condôminos, como atividades de recreação e esportivas, bem como serviços de transporte.
3.ª vantagem: Podem adquirir imóveis por adjudicação. Essa é a grande discussão jurídica
que está por trás do debate a respeito da natureza jurídica do condomínio edilício, havendo
julgados que afastam essa possibilidade justamente pela falta de personalidade jurídica (por
todos:

TJSP, Apelação Cível 100.185-0/2-00. Decisão do Conselho Superior da Magistratura,


julgado em 04.09.2003). A propriedade é concretamente funcionalizada, transformando-se
o condomínio em forma de investimento. Ilustrando na prática, o condomínio pode adquirir
os imóveis dos condôminos inadimplentes, locando-os posteriormente a terceiros. Com
isso, os condôminos restantes adquirem o domínio da unidade, além de usufruírem da
locação, que reduz o valor da contribuição mensal.

Com estrutura e função, imagina-se que está totalmente justificada a tese da personalidade
jurídica do condomínio edilício, devendo ser alterado o entendimento jurisprudencial até o
presente momento consolidado.

Direitos e deveres dos condôminos. Estudo das penalidades no condomínio edilício


-Como ocorre com o condomínio voluntário ou convencional, o CC/2002 traz regras
importantes a respeito dos direitos e deveres dos condôminos, bem como das penalidades
que surgem da violação dos últimos.

Art. 1.335. São direitos do condômino:


I - usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;

152
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

II - usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a
utilização dos demais compossuidores;
III - votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite.

Inciso II: Havendo exclusão do direito de outrem, caberá ao condomínio ou ao próprio


condômino prejudicado ingressar com a ação cabível, que pode ser a ação de reintegração
de posse ou de obrigação de fazer. E.g.:

Condomínio. Ação de obrigação de não fazer, uso de box de garagem para fins de depósito
de objetos. Destinação específica do espaço para o estacionamento de veículos, conforme a
convenção condominial. Necessidade de respeito à destinação da área. Aplicação do
disposto no art. 1.335, inciso II, do Código Civil.

Eventual uso indevido do espaço por outros condôminos. Circunstância que não abona a
conduta da ré, cabendo-lhe, no máximo, representar ao Síndico para que adote as medidas
necessárias com vistas ao respeito da disposição contida na Convenção. Sentença mantida.
Apelo improvido (TJSP, Apelação 520.521.4/4, Acórdão 3570512, Rel. Des. Donegá
Morandini, j. 11.11.2008, DJESP 15.05.2009).

Inciso III: Eventual condômino que queira participar da assembleia deve quitar o débito, o
que pode ser feito judicial ou extrajudicialmente.

Quanto ao voto do locatário, há quem entenda que ele não mais persiste, diante da
revogação do art. 24, § 4.º, da Lei 4.591/1964.109 Todavia, como a lei passou a ser omissa
a respeito do tema, nos termos do art. 4.º da Lei de Introdução, a questão deve ser resolvida
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Ora, é costumeiro o direito de
participação do locatário – o que, aliás, geralmente consta da convenção –, devendo ele ser
preservado.

Sem dúvidas, uma das matérias que mais interessa ao condomínio edilício é a relacionada
aos deveres dos condôminos e às penalidades impostas pela lei ao inadimplente. Vejamos,
então, os deveres preconizados pelo art. 1.336 do CC:

Art. 1.336. São deveres do condômino:


I - contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo
disposição em contrário na convenção;

Em regra, o proprietário da cobertura que equivale a dois apartamentos deve pagar o dobro
da verba condominial única. Porém, a convenção pode estipular que o pagamento daquele
equivale a 1,5 da unidade comum.

II - não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;

Em casos tais, além das penalidades pecuniárias, caberá ação de nunciação de obra nova ou
mesmo ação demolitória proposta pelo condomínio ou por qualquer condômino.

153
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;

Visa a manter a harmonia estética do condomínio. Imagine-se, por exemplo, se cada


condômino resolvesse pintar a fachada de sua unidade com as cores do seu time do coração.
A questão do fechamento da fachada da varanda ou sacada por vidro translúcido gera
controvérsia, havendo julgados que apontam tratar-se de alteração estética que deve ser
autorizada pela convenção ou por unanimidade em assembleia (TJSP, Apelação
498.770.4/6, Acórdão 3247485, Rel. Des. César Augusto Fernandes, j. 27.08.2008, DJESP
10.10.2008).

O autor está filiado à corrente que prega a sua possibilidade, desde que não altere
substancialmente a estética do prédio (TJMG, Apelação 1.0024.04.391299-7/001, 15.ª
Câmara Cível, Rel. Viçoso Rodrigues, Data da publicação 08.08.2006).

IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de
maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons
costumes.

Três questões merecem ser aprofundadas na prática.

Primeiro, anote-se o problema da lei do silêncio e do excesso de barulho no apartamento,


servindo para ilustrar:

Uso nocivo da propriedade. Condomínio e vizinhança. Perturbação do sossego. Poluição


sonora causada por utilização abusiva de aparelho de som (rádio e cd) em horário de
repouso noturno. Descumprimento às normas atinentes ao convívio social. Manutenção da
condenação à abstenção de tal prática. 1. Havendo a perturbação do sossego em face de
utilização indevida de aparelho de som (com volume excessivo) pelo réu, mostra-se
adequado o pedido de abstenção de tal prática quando comprovada a perturbação, em
função do barulho, comprometedora do sossego familiar. 2. A obrigação de não fazer
(abstenção de manter o aparelho de som em volume alto), respeitando o horário de
descanso, 22h, imposta na sentença de primeiro grau, visa a garantir o convívio pacífico da
vizinhança e está respaldada pelas normas que regulam as relações sociais previstas na
Legislação Civil. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido.
(TJRS, Recurso Cível 71001517911, Sapiranga, 1.ª Turma Recursal Cível, Rel. Des.
Ricardo Torres Hermann, j. 27.03.2008, DOERS 02.04.2008, p. 114).

Segundo: Utilização conforme a destinação do condomínio, não se pode abster totalmente


o condômino de trabalhar no imóvel, desde que isso não perturbe o sossego dos demais
condôminos. A título de exemplo, o presente livro foi escrito em uma unidade de
condomínio residencial, localizado na Vila Mariana, em São Paulo, Capital. Não se pode
esquecer que o direito ao trabalho é um direito social e fundamental (art. 7.º da CF/1988)
que deve ser preservado ao máximo, conforme se retira da ementa a seguir:

Civil. Ação cominatória. Direito de vizinhança. Condômino que ministra aulas de educação
física. Horário comercial. Não demonstração de violação dos limites ordinários de

154
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

tolerância. Direito ao trabalho e à livre iniciativa. Honorários advocatícios. Nos termos do


art. 1.277 do Código Civil, os limites ordinários de tolerância dos moradores devem ser
analisados no caso concreto, a fim de se configurar, ou não, a violação aos direitos de
vizinhança. Não há que se falar em violação dos direitos de vizinhança se o
empreendimento comercial do condômino, consistente no ministério de aulas coletivas de
educação física em sua residência, em horário comercial, além de não ser vedado pelo
Estatuto do Condomínio, não produz barulho que supere os decibéis toleráveis para a
legislação. Ademais, a circulação de alguns alunos em horário comercial não tem o condão
de afetar, de maneira drástica, o sossego dos moradores do condomínio. O direito ao
trabalho e à livre iniciativa, insculpidos no caput do art. 170 da Constituição Federal,
apenas pode ser limitado mediante previsão legal ou quando em legítimo conflito com
outro direito fundamental. Mantém-se o valor arbitrado a título de honorários advocatícios
se em conformidade com os parâmetros fixados nas alíneas do § 3.º do art. 20 do CPC.
(TJDF, Recurso 2006.08.1.004799-7, Acórdão 384.239, 4.ª Turma Cível, Rel. Desig. Des.
Sérgio Bittencourt, DJDFTE 04.11.2009, p. 136).

Por fim, problema relativo aos bons costumes surge quando o condômino desenvolve
atividade que por si só causa constrangimento aos demais moradores, caso da prostituição.
Conforme se extrai da jurisprudência, até é possível fazer cessar a atividade, desde que isso
seja devidamente comprovado por quem a alega:

Ação cominatória. Obrigação de não fazer. Uso ilícito de unidade autônoma, a violar os
bons costumes. Alegação de utilização de loja como ponto de prostituição. Ausência de
prova de desvio de uso. Condomínio autor que protestou por julgamento antecipado da lide,
sem a realização de audiência de conciliação ou mesmo de instrução. Insuficiência de
provas, fundadas somente em abaixo-assinado vago em imputações e nas alegações da
própria inicial. Ação improcedente. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP,
Apelação Cível 436.450.4/2, Acórdão 3174270, São Paulo, 4.ª Câmara de Direito Privado,
Rel. Des. Francisco Eduardo Loureiro, j. 07.08.2008, DJESP 01.09.2008).

§ 1° O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios
convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por
cento sobre o débito.

A multa foi reduzida de 20% sobre o débito (art. 12, § 3.º, da Lei 4.591/1964) para os
citados 2% (dois por cento). É nula qualquer estipulação que disfarce ou simule uma multa
superior a 2% - norma de ordem pública. É nulo o conhecido desconto por pontualidade:
Enunciado n. 505 CJF/STJ: É nula a estipulação que, dissimulando ou embutindo multa
acima de 2%, confere suposto desconto de pontualidade no pagamento da taxa
condominial, pois configura fraude à lei (Código Civil, art. 1336, § 1.º) e não redução por
merecimento.

Segundo o STJ essa regra aplica-se aos condomínios construídos constituídos na vigência
da legislação anterior, entendimento que influenciaram a jurisprudência de todo o país:

155
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Condomínio. Multa. Aplicação do art. 1.336, § 1.º, do Código Civil de 2002. Precedentes
da Corte. 1. Já assentou esta Terceira Turma que a ‘natureza estatutária da convenção de
condomínio autoriza a imediata aplicação do regime jurídico previsto no novo Código
Civil, regendo-se a multa pelo disposto no respectivo art. 1.336, § 1.º’ (REsp n.º
722.904/RS, de minha relatoria, DJ de 1.º.07.2005). 2. Recurso especial conhecido e
provido (STJ, REsp 663.436/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j.
16.03.2006, DJ 1.º.08.2006, p. 432).

Processual civil e civil. Condomínio. Taxas condominiais. Multa condominial de 20%


prevista na convenção, com base no art. 12, § 3.º, da Lei 4.591/1964. Redução para 2%
quanto à dívida vencida na vigência do novo Código Civil. Necessidade. Revogação pelo
estatuto material de 2002 do teto anteriormente previsto por incompatibilidade. Recurso
provido. 1 – In casu, a Convenção Condominial fixou a multa, por atraso no pagamento das
cotas, no patamar máximo de 20%, o que, à evidência, vale para os atrasos ocorridos antes
do advento do novo Código Civil. Isto porque, o novo Código trata, em capítulo específico,
de novas regras para os condomínios. 2 – Assim, por tratar-se de obrigação periódica,
renovando-se todo mês, a multa deve ser aplicada em observância à nova situação jurídica
constituída sob a égide da lei substantiva atual, prevista em seu art. 1.336, § 1.º, em
observância ao art. 2.º, § 1.º, da LICC, porquanto há revogação, nesse particular, por
incompatibilidade, do art. 12, § 3.º, da Lei 4.591/1964. Destarte, a regra convencional,
perdendo o respaldo da legislação antiga, sofre, automaticamente, os efeitos da nova, à qual
não se pode sobrepor. 3 – Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentença de
primeiro grau (STJ, REsp 762.297/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j.
11.10.2005, DJ 07.11.2005, p. 307).

Os julgados representam aplicação do art. 2.035, caput, do CC e da Escada Ponteana,


(Capítulo 2 do livro). Como a multa está no plano da eficácia, deve ser aplicada a norma do
momento da produção dos seus efeitos. Como se extrai do último julgado, se o
inadimplemento ocorrer na vigência do CC/2002, vale a norma nele prevista, mesmo que a
convenção tenha previsto o contrário. A convenção não prevalece uma vez que a redução da
multa é questão de ordem pública, relacionada com a função social da propriedade e dos
contratos.

§ 2° O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV,
pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a
cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos
que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois
terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.
Como se pode notar, a presente penalidade tem aplicação bem restrita, exigindo um quorum
qualificado (dificilmente obtido na prática).

Segundo o autor para funcionalizar o instituto, em prol do princípio da operabilidade, essa


norma (2/3 no mínio dos condôminos) pode ser alterada para prever outro quorum, pois a
norma é de ordem privada.

156
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus
deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos
restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído
à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a
reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.

Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento


antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou
possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor
atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da
assembleia.

Os quoruns qualificados exigidos são difíceis de serem alcançados na prática. A convenção


pode trazer outra previsão. Repise-se, são as normas são de ordem privada.

Condômino antissocial é aquele que não se configura com a realidade social e coletiva do
condomínio. Depende de análise caso a caso. Entende-se que as penalidades não só podem
como devem ser aplicadas ao condômino que não cumpre reiteradamente com as
obrigações pecuniárias condominiais:

Despesas condominiais. Cumulação das multas previstas nos arts. 1.336, § 1.º, e 1.337,
caput, do CC de 2002. Possibilidade. Não configuração de bis in idem. Inadimplemento
reiterado conforme critério definido pelos próprios condôminos e que não esvazia a
previsão do art. 1.336, § 1.º. Apelo não provido. (TJSP, Apelação com Revisão 916995008,
30.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Juiz Luiz Felipe Nogueira, j. 29.11.2007).

Processo civil e civil. Condomínio. Atrasos reiterados de pagamento das taxas


condominiais. Aplicação de pena pecuniária. Art. 1.337 do Código Civil. Possibilidade. A
multa moratória prevista no art. 1.336 do Código Civil diverge daquela prevista no art.
1.337 do aludido CODEX. Nesse sentido, o art. 1.337 do CC é mais amplo do que o § 2.º
do art. 1.336, porque abrange todos os deveres do condômino perante o condomínio,
previstos na Lei, convenção ou regimento interno, inclusive o inadimplemento do
pagamento da contribuição condominial do inciso I. Observa-se, portanto, que o parágrafo
único do art. 1.337 regula a aplicação de pena agravada, quando a conduta ilícita, além de
grave e reiterada, não só de caráter antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com
os demais condôminos. Realizada a assembleia-geral, com o quorum específico e, uma vez
aprovada a aplicação da penalidade prevista no citado art. 1.337 do CC, respeitados os
parâmetros ali expostos, a inobservância do pagamento regular das taxas condominiais
enseja a aplicação da citada penalidade, sem que isso configure qualquer irregularidade ou
afronta ao ordenamento civil. Recurso conhecido e provido. (TJDF, Recurso
2007.01.1.114280-3, Acórdão 429.193, 6.ª Turma Cível, Rel.ª Des.ª Ana Maria Duarte
Amarante Brito, DJDFTE 25.06.2010, p. 111).

Também se aplica ao caso do condômino que se excede constantemente quanto ao barulho,


perturbando os demais consortes de forma reiterada por seu comportamento desrespeitoso e
não se sujeitando às advertências e multas impostas (TJSP, Apelação 992.09.071793-6,

157
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Acórdão 4239982 Rel. Des. Arantes Theodoro, j. 10.12.2009, DJESP 02.03.2010). A


conduta deve ser reiterada: (TJSP, Apelação 994.05.073323-7, Acórdão 4455637, Rel. Des.
José Luiz Gavião de Almeida, j. 13.04.2010, DJESP 26.05.2010).

Há que garantir o direito de defesa ao infrator, sendo nula qualquer previsão na convenção
contrária (art. 5.º, LV, da CF/1988 e art. 166, II, do CC):

Enunciado n. 92 CJF/STJ: Art. 1.337: As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não
podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo.
Assim também o TJSP: -Apelação 992.07.020168-3, Acórdão 4579037, São Paulo, Rel.
Des. José Malerbi, j. 05.07.2010, DJESP 26.07.2010.

Não há previsão expressa de expulsão do condômino antissocial no CC/02. Parte da


doutrina defende a expulsão - Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.

Enunciado n. 508 CJF/SJT: Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a


garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5.º, XXIII, CF/1988 e 1.228, §
1.º, CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, § 2.º, CC) justificam a exclusão
do condômino antissocial, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do
parágrafo único do artigo 1.337 do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com
esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal.

Tartuce não filia a corrente, entende violar o princípio de proteção da dignidade da pessoa
humana (art. 1.º, III, da CF/1988) e a solidariedade social (art. 3.º, I, da CF/1988) e da
concreção da tutela da moradia (art. 6.º da CF/1988). A tese violaria preceitos máximos de
ordem pública, sendo alternativas viáveis as duras sanções pecuniárias previstas no art.
1.337 do CC. Nessa linha:

Expulsão de condômino por comportamento antissocial. Impossibilidade. Ausência de


previsão legal. O Código Civil permite no art. 1.337 a aplicação de multas que podem ser
elevadas ao décuplo em caso de incompatibilidade de convivência com os demais
condôminos. Multa mensal que tem como termo inicial a citação e o final a publicação da r.
Sentença, a partir de quando somente será devida por fatos subsequentes que vierem a
ocorrer e forem objeto de decisão em assembleia. Recursos parcialmente providos. (TJSP,
Apelação Cível 668.403.4/6, Acórdão 4122049, Barueri, 4.ª Câmara de Direito Privado,
Rel. Des. Maia da Cunha, j. 1.º.10.2009, DJESP 27.10.2009).

Há divergência entre as Cortes Estaduais, assim como na doutrina: Apelação cível.


Condomínio edilício vertical. Preliminar. Intempestividade. Inocorrência. Apelo interposto
antes da decisão dos embargos. Ratificação. Desnecessidade. Exclusão de condômino
nocivo. Limitação do direito de uso/habitação, tão somente. Possibilidade, após esgotada a
via administrativa. Assembleia-geral realizada. Notificações com oportunização do
contraditório. Quorum mínimo respeitado (3/4 dos condôminos). Multa referente ao
décuplo do valor do condomínio. Medida insuficiente. Conduta antissocial contumaz
reiterada. Graves indícios de crimes contra a liberdade sexual, redução à condição análoga
a de escravo. Condômino que aliciava candidatas a emprego de domésticas com salários

158
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

acima do mercado, mantendo-as presas e incomunicáveis na unidade condominial. Alta


rotatividade de funcionárias que, invariavelmente saiam do emprego noticiando maus-
tratos, agressões físicas e verbais, além de assédios sexuais entre outras acusações.
Retenção de documentos. Escândalos reiterados dentro e fora do condomínio. Práticas que
evoluíram para investida em moradora menor do condomínio, conduta antissocial
inadmissível que impõe provimento jurisdicional efetivo. Cabimento. Cláusula geral.
Função social da propriedade. Mitigação do direito de uso/habitação. Dano moral. Não
conhecimento. Matéria não deduzida e tampouco apreciada. Honorários sucumbenciais
fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais). Mantença (TJPR, Apelação Cível 957.743-1, 10.ª
Câmara Cível, Curitiba, Rel. Des. Arquelau Araujo Ribas, j. 13.12.2012).

Tartuce também não filia à tese de impedir a entrada de supostas pessoas indesejadas no
condomínio (expulsão antecipada), muito menos de limitação do uso das áreas comuns para
os condôminos antissociais, caso do estacionamento, do elevador, da piscina, do salão de
festas, da área de lazer e da churrasqueira. Nas duas hipóteses, fica notória a violação à
dignidade da pessoa humana, conforme se tem julgado, inclusive com a condenação do
condomínio por danos morais, diante de conduta vexatória:

Ação de indenização. Condomínio. Cobrança vexatória. Proibição ao uso de área comum


com o nítido intuito de constranger a condômina inadimplente. Dano moral caracterizado.
Ainda que seja confessa a inadimplência da autora, não pode, o requerido, proibir a
utilização do estacionamento, como forma de buscar seu crédito. Exposição pública que se
revela abusiva e configura verdadeira represália ao inadimplemento, atingindo a honra da
demandante. Abalo moral sofrido que autoriza a indenização. Que, no caso, tem efeito
reparador para atenuar o mal sofrido e servir como efeito pedagógico ao ofensor. Valor da
indenização. Majoração. Descabimento. Condenação que bem atenta ao caráter punitivo-
pedagógico. Redução do valor arbitrado em sentença para R$ 1.000,00 – um mil reais.
Apelo da autora desprovido. Apelo do réu parcialmente provido (TJRS, Apelação Cível
70021221452, Porto Alegre, 20.ª Câmara Cível, Rel. Des. José Aquino Flôres de Camargo,
j. 28.11.2007, DOERS 31.01.2008, p. 44).

Condomínio. Despesas condominiais. Indenização. Dano moral. Condômino impedido de


utilizar a área comum sem motivo justificado. Inadimplência deste. Irrelevância.
Cabimento. Impedido o condômino de utilização de área comum sem motivo justificado,
porquanto a inadimplência não justifica tal penalidade, enseja a reparação em quantum
adequado, fixado na sentença. (2.º TACSP, Apelação sem Revisão 659.976-00/6, 4.ª
Câmara, Rel. Juiz Júlio Vidal, j. 1.º.04.2003).

Nas interpretações aqui expostas, analisa-se o Direito Civil a partir da Constituição Federal
de 1988 e dos princípios constitucionais, na esteira da visão civil-constitucional do sistema
(Direito Civil Constitucional). Para tanto, é preciso reconhecer que os princípios
constitucionais que protegem a pessoa humana têm aplicação imediata nas relações entre
particulares (eficácia horizontal), inclusive nas relações entre condôminos e condomínio.

Não se olvide que essa incidência está amparada no art. 5.º, § 1.º, da CF/88, segundo o qual
as normas que definem direitos fundamentais têm aplicação imediata.

159
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Art. 1.338. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em
condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores.
Mais um direito de preferência, preempção ou prelação legal a favor do condômino.

No caso de violação desse direito, entende-se que os condôminos preteridos podem


constituir a locação em seu favor, em efeito semelhante ao que consta do art. 504 do CC.

Enunciado n. 91 CJF/STJ: A convenção de condomínio, ou a assembleia-geral, pode


vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos estranhos ao condomínio.
O enunciado está na linha da recente alteração legislativa do art. 1.331, § 1.º, do CC.

Enunciado n. 320 CJF/STJ: O direito de preferência de que trata o art. 1.338 deve ser
assegurado não apenas nos casos de locação, mas também na hipótese de venda da
garagem.

Segundo o Tartuce o enunciado 320 traz uma imprecisão ao aplicar por analogia norma
restritiva de direitos. Na verdade, somente há direito de preferência na venda no caso de
condomínio de coisa indivisível (art. 504 do CC), o que pode não ser o caso da vaga de
garagem (geralmente não o é).

Atente-se ao fato de que o debate exposto somente será relevante se houver na convenção
de condomínio previsão expressa autorizando a locação ou a alienação de vaga de garagem
a terceiros. Isso, diante da recente alteração do art. 1.331, § 1.º, do CC pela Lei
12.607/2012, fazendo tal exigência. Sendo assim, parece que o Enunciado n. 91, da I
Jornada de Direito Civil, restou prejudicado, eis que a lei acabou por confirmar, em parte, o
seu conteúdo.

Art. 1.339. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua
propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes as
unidades imobiliárias, com as suas partes acessórias.

§ 1° Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado.


Proibido aliena o uso das partes exclusivas sem alienar o das partes comuns.
§ 2° É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro
condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do
condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembleia geral.

Na hipótese de vaga de garagem, conforme já exposto, a codificação privada passou a


estabelecer que os abrigos de veículo não poderão ser alienados ou alugados a pessoas
estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção.

Art. 1.340. As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de


alguns deles, incumbem a quem delas se serve.
Ex. o hall de elevador privativo, notadamente nos prédios em que há um apartamento por
andar.

160
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Art. 1.344. Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua


conservação, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores.
Ex.: conservação da piscina em cobertura do prédio, compondo parte exclusiva.

Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao


condomínio, inclusive multas e juros moratórios.

As despesas condominiais constituem obrigações propter rem (próprias da coisa),


denominadas obrigações ambulatórias, pois seguem a coisa onde quer que ela se encontre.

Como se nota, essa natureza híbrida (direito pessoal + real) abrange as penalidades, que são
acessórios da dívida.

Art. 1.346. É obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou


destruição, total ou parcial.

Como leciona Maria Helena Diniz, a seguradora a ser contratada será escolhida pelo
síndico e ocorrendo o sinistro, a indenização será paga aos condôminos na proporção de
seus quinhões. A não contratação do seguro pode gerar a destituição do síndico por
irresponsabilidade.

Da administração do condomínio edilício - São pessoas e órgãos relacionados com a


administração do condomínio:

- SÍNDICO => escolhido pela assembleia condominial é o administrador-geral do


condomínio (presidente ou gerente). Há, desse modo, um mandato legal.

Art. 1.347. A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para
administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se.

É admitido síndico profissional. A convenção pode dispor ao contrário quanto aos dois
aspectos (sindico profissional e duração).

O PL 699/2011 visa evitar ditaduras dos síndicos por longos períodos, determinando uma
única renovação do síndico.

Art. 1.348. Compete ao síndico:


I - convocar a assembleia dos condôminos;
Tanto a ordinária quanto a extraordinária.
II - representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os
atos necessários à defesa dos interesses comuns;

Não se pode esquecer que o condomínio edilício tem legitimidade ativa processual,
notadamente para as ações de cobrança das quotas condominiais (art. 12, IX, do CPC).

161
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

III - dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou


administrativo, de interesse do condomínio;

Eventual penalidade imposta pelo Poder Público.

IV - cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da


assembleia;

Ou seja, os acordos e estatutos coletivos, em prol da função social da propriedade.

V - diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos
serviços que interessem aos possuidores;

VI - elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano;

VII - cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas
devidas;

Inclui as penalidades por excesso de barulho e de uso incompatível das partes comuns ou
exclusivas.

VIII - prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas;

O desrespeito a esse dever pode ensejar ação de prestação de contas por qualquer
condômino.

IX - realizar o seguro da edificação.

§ 1° Poderá a assembleia investir outra pessoa, em lugar do síndico, em poderes de


representação.

Ex.: Uma administradora, que pode atuar em nome do condomínio edilício.

§ 2° O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação


ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembleia, salvo disposição em
contrário da convenção.

É o subsíndico (tido como o vice-presidente) geralmente quando o síndico não puder fazê-
lo. Aplicam-se ao subsíndico os mesmos preceitos relativos ao síndico.

Art. 1.349. A assembléia, especialmente convocada para o fim estabelecido no § 2° do


artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o
síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar
convenientemente o condomínio.

162
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Em casos excepcionais, cabe a destituição do síndico por meio de assembleia, que exige
maioria absoluta de seus membros. A destituição por praticar irregularidades, não prestar
contas, ou não administrar convenientemente o condomínio.

b) As assembleias (ordinária e extraordinária). Quoruns e deliberações

Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembleia ..dos condôminos, na


forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições
dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o
regimento interno.
§ 1° Se o síndico não convocar a assembleia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo.
§ 2° Se a assembleia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer condômino.

O último dispositivo está na contramão da tendência atual, que é a de desjudicialização dos


conflitos civis.

Art. 1.355. Assembleias extraordinárias poderão ser convocadas pelo síndico ou por um
quarto dos condôminos.

Para tratar de temas relevantes ou urgentes referentes ao condomínio.

Quoruns e votações nas assembleias (ordinária e extraordinária):

Art. 1.351. Depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos a alteração da
convenção e do regimento interno; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade
imobiliária, depende de aprovação pela unanimidade dos condôminos.

Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a
alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária,
depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos. (Redação dada pela Lei nº
10.931, de 2004)

O dispositivo foi alterado pela Lei 10.931/2004, eis que a redação anterior falava em 2/3
dos condôminos e não dos votos da assembleia, o que dificilmente seria atingido na prática.
A mudança no artigo foi unicamente para modificar o regimento interno. Nada mais.

Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depende:


I - se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos;
II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos.
§ 1° As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas, independentemente de
autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer
condômino.
§ 2° Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas
excessivas, determinada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou a iniciativa
delas dará ciência à assembleia, que deverá ser convocada imediatamente.

163
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

§ 3° Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em despesas


excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da assembleia, especialmente
convocada pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer dos
condôminos.
§ 4° O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas
que efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra
natureza, embora de interesse comum.

Art. 1.342. A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim


de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos
dos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de
prejudicar a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns.
Ex.: ampliação da área de lazer (1ª parte).

Art. 1.343. A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício,
destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos
condôminos.
Ex.: construção de um novo pavimente de garagem.

Art. 1.352. Salvo quando exigido quorum especial, as deliberações da assembleia serão
tomadas, em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que
representem pelo menos metade das frações ideais.

Parágrafo único. Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes
comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de
constituição do condomínio.

Assim, a convenção pode estipular que todos os condôminos têm direitos iguais nos votos.

Art. 1.353. Em segunda convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos
dos presentes, salvo quando exigido quorum especial.

Art. 1.354. A assembleia não poderá deliberar se todos os condôminos não forem
convocados para a reunião.

Devem ser utilizados meios idôneos e amplos de publicidade. Na prática, é comum o envio
de correspondência a todos os condôminos; bem como a colocação de um aviso na área
comum.

c) O conselho fiscal

Art. 1.356. Poderá haver no condomínio um conselho fiscal, composto de três membros,
eleitos pela assembleia, por prazo não superior a dois anos, ao qual compete dar parecer
sobre as contas do síndico.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Esse conselho não é obrigatório, mas facultativo. O parecer do conselho será aprovando ou
rejeitando as contas. Segundo doutrina e jurisprudência, as decisões devem ser submetidas
à assembleia, diante do regime democrático que deve imperar no condomínio edilício.

Da extinção do condomínio edilício Encerrando o estudo do condomínio edilício, esse


poderá ser extinto nas seguintes hipóteses previstas na codificação privada, que, aliás, são
raras na prática:

Art. 1.357. Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace ruína, os


condôminos deliberarão em assembleia sobre a reconstrução, ou venda, por votos que
representem metade mais uma das frações ideais.
§ 1º Deliberada a reconstrução, poderá o condômino eximir-se do pagamento das despesas
respectivas, alienando os seus direitos a outros condôminos, mediante avaliação judicial.
§ 2º Realizada a venda, em que se preferirá, em condições iguais de oferta, o condômino ao
estranho, será repartido o apurado entre os condôminos, proporcionalmente ao valor das
suas unidades imobiliárias.

Art. 1.358. Se ocorrer desapropriação, a indenização será repartida na proporção a que se


refere o § 2º do artigo antecedente.

Súmulas

STJ260 – A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para
regular as relações entre os condôminos

STJ478- Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência


sobre o hipotecário.

Questões Objetivas

(MPF\24) Na retrovenda feita por condômino, se apenas uma das partes exercer o
direito de retrato sobre a coisa, o comprador poderá intimar as demais para nele
acordarem, prevalecendo o pactoem favor de quem tenha feito o deposito integral.

LEITURA COMPLEMENTAR: Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro.


Direito das Coisas. Volume 5. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013; Maria Helena Diniz. Curso
de Direito Civil Brasileiro. vol. 3. Teorias das Obrigações Contratuais e Extracontratuais.
28. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Carlos Alberto Dabus Maluf. O Condomínio Edilício no
Novo Código Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Marco Aurélio da Silva Viana. Manual
do Condomínio Edilício - Arts. 1331 a 1358 do Código Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2009.

165
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 4.a. Dos bens. Registro Público.


Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25º e 26o CPR. Pablo Stolze
Gagliano Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol 1. 14 ed. Saraiva.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral. 6 a Ed. Lumen
Yuris. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método,
2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do
Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do
Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas
por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014. Resumo do Livro
do Tartuce do grupo MPF.

Legislação básica: Código Civil; art. 236, da Constituição Federal de 1988; Lei n. 6.15/73
- Lei de Registros Públicos.

Dos Bens: Bem é o interesse juridicamente tutelado pela norma. Bens jurídicos constituem
as utilidades, materiais ou imateriais, com expressão econômica ou não, que podem ser
objeto de direitos subjetivos.
Os conceitos de bens e coisas, como objeto do direito, sempre dividiram a doutrina clássica
brasileira. Resumindo:

Coisas = Tudo que não é humano.


Bens = Coisas com interesse econômico e/ou jurídico.
Este, nos parece, foi o critério adotado pelo Código Civil em vigor, na sua Parte Geral.

Há controvérsia doutrinária sobre a diferenciação entre coisa e bem. Para Pablo Stolze, ao
conceito de coisa está restrito apenas à materialidade, sendo que bem tem conceito mais
amplo, abrangendo os bens corpóreos e os imateriais. Para Flávio Tartuce, coisa constitui
gênero, e bem a espécie – coisa que proporciona ao homem uma utilidade, sendo suscetível
de apropriação. Para Cristiano Chaves, coisa é todo objeto material susceptível de valor,
enquanto bem também abrange o que não for suscetível de apreciação econômica. O NCC
utilizou somente o vocábulo bens, compreendendo os objetos materiais e imateriais.

Patrimônio é o complexo de relações jurídicas apreciáveis economicamente (ativas e


passivas) de uma determinada pessoa. Constitui uma universalidade de direitos (art. 91,
CC). Abrange os direitos reais e os obrigacionais.
Obs: Atualmente percebe-se que o rol dos direitos da personalidade ou direitos
existenciais ganha um outro cunho. Nesse ponto de intersecção, que coloca os direitos
166
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

da personalidade e os direitos patrimoniais no mesmo plano, é que surge a tese do


patrimônio mínimo, desenvolvida com maestria por Luiz Edson Fachin, em obra em
que é apontada a tendência de repersonalização do Direito Civil. A pessoa passa a ser
o centro do Direito Privado, em detrimento do patrimônio (despatrimonialização do
Direito Civil).
Em síntese, a tese pode ser resumida pelo seguinte enunciado: deve-se assegurar à
pessoa um mínimo de direitos patrimoniais, para que viva com dignidade.
A tese do patrimônio mínimo pode ser retirada do art. 548 do Código Civil, pelo qual é
nula a doação de todos os bens, sem a reserva do mínimo para a sobrevivência do
doador (nulidade da doação universal). Do art. 928, parágrafo único, do CC, ao tratar
da indenização contra o incapaz, ao enunciar que o valor indenizatório deve ser fixado
pelo juiz com equidade, para não privar o incapaz e os seus dependentes do mínimo
para que vivam com dignidade.

Mas as principais aplicações da teoria do patrimônio mínimo se referem à do bem de


família, que nada mais é que a proteção do direito à moradia (art. 6.º da CF/1988) e da
dignidade da pessoa humana, bem como a solidariedade no art. 3.º, I, da CF/1988.
Nesse caminho de conclusão, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o
entendimento de que o imóvel em que reside pessoa solteira, separada ou viúva
constitui bem de família, sendo impenhorável (Súmula 364 do STJ).
Mais do que isso, o Superior Tribunal de Justiça já estendeu a citada
impenhorabilidade a imóvel em que situada pessoa jurídica, uma vez que a família ali
também tinha a sua residência (STJ, REsp 621.399/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
j. 19.04.2005, DJU 20.02.2006, p. 207).

Por patrimônio ativo, entende-se às situações jurídicas em que o titular assume a posição de
credor. Subdivide-se em patrimônio bruto, dizendo respeito a todas as relações jurídicas em
que o sujeito está no polo ativo, e patrimônio líquido, na qual são subtraídas as relações
jurídicas passivas do patrimônio bruto.

Não se admite pluralidade de patrimônios na mesma pessoa, já que se fosse facultado ao


sujeito, a seu critério, separar bens do seu patrimônio e com eles formar patrimônios
separados, estes poderiam ser ocultados dos seus credores, facilitando as fraudes contra
credores e à execução.
Classificação quanto à tangibilidade A classificação dos bens quanto à tangibilidade não
consta no Código Civil de 2002, mas é importantíssima:

a) Bens corpóreos, materiais ou tangíveis – são aqueles bens que possuem existência
corpórea, podendo ser tocados. Exemplos: uma casa, um carro.

b) Bens incorpóreos, imateriais ou intangíveis – são aqueles com existência abstrata e que
não podem ser tocados pela pessoa humana. Ex: o fundo empresarial.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Classificação dos bens quanto à mobilidade

a) Bens imóveis (arts. 79 a 81 do CC) – São aqueles que não podem ser removidos ou
transportados sem a sua deterioração ou destruição. Subclassificação:

• Bens imóveis por natureza ou por essência: são formados pelo solo e tudo quanto se lhe
incorporar de forma natural (art. 79 do CC). Ex: uma árvore que nasce naturalmente.

• Bens imóveis por acessão física industrial ou artificial: são aqueles bens formados por
tudo o que o homem incorporar permanentemente ao solo, não podendo removê-lo sem a
sua destruição. Não perdem o caráter de imóveis (art. 81): as edificações que, separadas do
solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local e os materiais
provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

• Bens imóveis por acessão física intelectual: conceito relacionado com tudo o que foi
empregado intencionalmente para a exploração industrial, aformoseamento e comodidade.
Ex: as pertenças. Segundo o Enunciado n. 11 CJF/STJ: “Não persiste no novo sistema
legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão
‘tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente’, constante da parte final do art. 79
do CC”.

• Bens imóveis por disposição legal: tais bens são considerados como imóveis, para que
possam receber melhor proteção jurídica. Ex: o direito à sucessão.

b) Bens móveis (arts. 82 a 84 do CC) – Os bens móveis são aqueles que podem ser
transportados, por força própria ou de terceiro, sem sua destruição. Subclassificação:

• Bens móveis por natureza ou essência: são os bens que podem ser transportados sem
qualquer dano, por força própria ou alheia. Quando o bem puder ser movido por força
própria será denominado semovente, como é o caso dos animais. Conforme art. 84 do CC,
os materiais destinados a uma construção, enquanto não empregados, conservam a sua
mobilidade.

• Bens móveis por antecipação: são os bens que eram imóveis, mas que foram mobilizados
por uma atividade humana. Exemplo típico é a colheita de uma plantação. • Bens móveis
por determinação legal: situações em que a lei determina que o bem é móvel (art. 83 do
CC). Ex: energias com valor econômico.

ATENÇÃO: Os navios e aeronaves são bens móveis especiais ou sui generis. Apesar de
serem móveis pela natureza ou essência, são tratados pela lei como imóveis.

Classificação quanto à fungibilidade

a) Bens infungíveis – São aqueles que não podem ser substituídos por outros da mesma
espécie, quantidade e qualidade (personalizados ou individualizados).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

b) Bens fungíveis – (art. 85 do CC) são os bens que podem ser substituídos por outros da
mesma espécie, qualidade e quantidade.

Classificação quanto à consuntibilidade

– Se o consumo do bem implica destruição imediata, a consuntibilidade é física, ou de fato


ou, ainda, fática.

– Se o bem pode ser ou não objeto de consumo, ou seja, se pode ser alienado, a
consuntibilidade é jurídica ou de direito.

Como os critérios são totalmente distintos, é perfeitamente possível que um bem seja
consumível e inconsumível ao mesmo tempo. Vejamos:

a) Bens consumíveis – São bens móveis, cujo uso importa na destruição imediata da própria
coisa (consuntibilidade física), bem como aqueles destinados à alienação (consuntibilidade
jurídica) – art. 86 do CC.

b) Bens inconsumíveis – São aqueles que proporcionam reiteradas utilizações, permitindo


que se retire a sua utilidade, sem deterioração ou destruição imediata (inconsuntibilidade
física), bem como aqueles que são inalienáveis (inconsuntibilidade jurídica). Ex: Um bem
inconsumível do ponto de vista físico ou fático e consumível do ponto de vista jurídico
pode ser citado um automóvel.

ATENÇÃO: Pelo art. 26 da Lei 8.078/1990, os produtos ou bens podem ser classificados
em duráveis e não duráveis. Os bens duráveis são aqueles que não desaparecem facilmente
com o consumo, enquanto os não duráveis não têm permanência com o uso. Os prazos para
reclamação de vícios decorrentes de tais produtos são de 90 e 30 dias, respectivamente,
contados da tradição ou entrega efetiva da coisa (quando o vício for aparente) e do
conhecimento do problema (quando o vício for oculto).

Classificação quanto à divisibilidade

a) Bens divisíveis – O CC/02, em seu art. 87, preconiza que os bens divisíveis “São os que
se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou
prejuízo do uso a que se destinam”.

b) Bens indivisíveis – São os bens que não podem ser partilhados, pois deixariam de formar
um todo perfeito, acarretando a sua divisão uma desvalorização ou perda das qualidades
essenciais desse todo. Subclassificação:

– Indivisibilidade natural: caso de uma casa térrea, bem imóvel, cuja divisão gera
diminuição do seu valor, ou um relógio de pulso de valor considerável.

– Indivisibilidade legal: caso da herança, que é indivisível até a partilha (arts. 1.784 e 1.791,
parágrafo único, do CC).

169
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

– Indivisibilidade convencional: se dois proprietários de um boi convencionarem que o


animal será utilizado para a reprodução, o que retira a possibilidade de sua divisão (touro
reprodutor).

Classificação quanto à individualidade

a) Bens singulares ou individuais – São bens singulares aqueles que, embora reunidos,
possam ser considerados de per si, independentemente dos demais (art. 89 do CC). Ex:
um livro, um boi, uma casa.

b) Bens coletivos ou universais – São os bens que se encontram agregados em um todo. Os


bens universais podem decorrer de uma união fática ou jurídica. Vejamos:

• Universalidade de fato – enuncia o art. 90 do CC que “Constitui universalidade de fato a


pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações
jurídicas próprias”. Para exemplificar: alcateia (lobos), biblioteca (livros).

• Universalidade de direito – é o conjunto de bens singulares, tangíveis ou não, a que uma


ficção legal, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade individualizada. São
exemplos: o patrimônio e a herança de determinada pessoa.

Pelos conceitos clássicos e contemporâneos o patrimônio é enquadrado como uma


universalidade jurídica.

Classificação quanto à dependência em relação a outro bem (bens reciprocamente


considerados)

a) Bens principais (ou independentes) – São os bens que existem de maneira autônoma e
independente, de forma concreta ou abstrata, conforme o art. 92 do CC.

b) Bens acessórios (ou dependentes) – São os bens cuja existência e finalidade dependem
de um outro bem, denominado bem principal.

Princípio geral do Direito Civil – o bem acessório segue o principal, salvo disposição
especial em contrário (acessorium sequeatur principale) – princípio da gravitação jurídica.

O art. 92 do Código diz em sua parte final enuncia que o bem acessório é “aquele cuja
existência supõe a do principal”.

São bens acessórios, previstos no ordenamento jurídico brasileiro:

b.1) Frutos – São bens acessórios que têm sua origem no bem principal, mantendo a
integridade desse último, sem a diminuição da sua substância ou quantidade.

Subclassificação:

170
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

– Frutos naturais – São aqueles decorrentes da essência da coisa principal, como as frutas
produzidas por uma árvore.
– Frutos industriais – São aqueles decorrentes de uma atividade humana, caso de um
material produzido por uma fábrica.
– Frutos civis – São aqueles decorrentes de uma relação jurídica ou econômica, de natureza
privada, também denominados rendimentos. Ex: aluguel de um imóvel.

Quanto ao estado em que se encontrarem os frutos (Clóvis Beviláqua):

– Frutos pendentes – São aqueles que estão ligados à coisa principal, e que não foram
colhidos. Exemplo: maçãs que ainda estão presas à macieira.
– Frutos percebidos – São os já colhidos do principal e separados. Exemplo: maçãs que
foram colhidas pelo produtor.
– Frutos estantes – São aqueles frutos que foram colhidos e encontram-se armazenados.
Exemplo: maçãs colhidas e colocadas em caixas em um armazém.
– Frutos percipiendos – São os frutos que deveriam ter sido colhidos, mas não foram.
Exemplo: maçãs maduras que já deveriam ter sido colhidas e que estão apodrecendo.
– Frutos consumidos – São os frutos que já foram colhidos e já não existem mais. São as
maçãs que foram colhidas pelo produtor e já vendidas a terceiros.

b.2) Produtos – São os bens acessórios que saem da coisa principal, diminuindo a sua
quantidade e substância. Ex: pepita de ouro retirada de uma mina.

b.3) Pertenças – prevê o art. 93 do CC inovação importante que “São pertenças os bens que,
não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou
ao aformoseamento de outro”. As pertenças podem ser classificadas em pertenças
essenciais ou não essenciais. Estatui o art. 94 do CC que “Os negócios jurídicos que dizem
respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso”.

b.4) Partes integrantes – De acordo com Maria Helena Diniz, as partes integrantes são os
bens acessórios que estão unidos ao bem principal, formando com este último um todo
independente. Ex: a lâmpada e a lente não têm a mesma funcionalidade quando não estão
ligadas ao principal. A diferença substancial em relação às pertenças é que as últimas têm
certa individualidade.

b.5) Benfeitorias – São os bens acessórios introduzidos em um bem móvel ou imóvel,


visando a sua conservação ou melhora da sua utilidade. Classificação das benfeitorias, do
art. 96 do CC (Direito Romano):
– Benfeitorias necessárias – Sendo essenciais ao bem principal, são as que têm por fim
conservar ou evitar que o bem se deteriore. Exemplo: a reforma do telhado.
– Benfeitorias úteis – São as que aumentam ou facilitam o uso da coisa, tornando-a mais
útil. Exemplo: instalação de uma grade na janela de uma casa.
– Benfeitorias voluptuárias – São as de mero deleite, de mero luxo, que não facilitam a
utilidade da coisa, mas apenas tornam mais agradável o uso da coisa. Exemplo: construção
de uma piscina em uma casa.

171
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Não se pode confundir as benfeitorias com as acessões, nos termos do art. 97, pois as
últimas são as incorporações introduzidas em um outro bem, imóvel, pelo proprietário,
possuidor e detentor.

Classificação em relação ao titular do domínio

a) Bens particulares ou privados – São os que pertencem às pessoas físicas ou jurídicas de


Direito privado (art. 98 do CC). São bens privados aqueles que não são públicos.

b) Bens públicos ou do Estado – São os que pertencem a uma entidade de direito público
interno, como no caso da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, entre outros (art. 98
do CC). Prevê o Enunciado n. 287 CJF/STJ que “O critério da classificação de bens
indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo
ainda ser classificado como tal o bem pertencente à pessoa jurídica de direito privado que
esteja afetado à prestação de serviços públicos”.

Nos termos do art. 99 do CC, os bens públicos podem ser assim classificados:

• Bens de uso geral ou comum do povo (art. 99, I, do CC) – São os bens destinados à
utilização do público em geral, sem necessidade de permissão especial, caso das praças,
jardins, ruas, estradas, mares, rios, praias, golfos, entre outros.

• Bens de uso especial (art. 99, II, do CC) – São os edifícios e terrenos utilizados pelo
próprio Estado para a execução de serviço público especial, havendo uma destinação
especial, denominada afetação. Ex: prédio da repartição pública.

• Bens dominicais ou dominiais (art. 99, III, do CC) – São os bens públicos que constituem
o patrimônio disponível e alienável da pessoa jurídica de Direito Público, abrangendo tanto
móveis quanto imóveis. Ex: os terrenos de marinha.

Para muitos estudiosos do Direito, na classificação de bens, está superada a dicotomia


público e privado apontada. Surge o conceito de bem difuso, sendo seu exemplo típico o
meio ambiente, protegido pelo art. 225 da Constituição Federal e pela Lei 6.938/1981,
visando à proteção da coletividade, de entes públicos e privados.

Do bem de família. O tratamento dualista do sistema jurídico

O bem de família pode ser conceituado como o imóvel utilizado como residência da
entidade familiar, decorrente de casamento, união estável, entidade monoparental, ou
entidade de outra origem, protegido por previsão legal específica. Duas são as formas de
bem de família previstas no ordenamento jurídico brasileiro:

– Bem de família voluntário ou convencional – com tratamento no Código Civil de 2002


entre os seus arts. 1.711 a 1.722.

172
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

– Bem de família legal – regulado pela Lei 8.009/1990.

Bem de família voluntário ou convencional


O bem de família convencional ou voluntário pode ser instituído pelos cônjuges, pela
entidade familiar ou por terceiro, mediante escritura pública ou testamento, não podendo
ultrapassar essa reserva um terço do patrimônio líquido das pessoas que fazem a instituição
(art. 1.711 do CC).

A proteção poderá ainda abranger valores mobiliários, cuja renda seja aplicada na
conservação do imóvel e no sustento da família.

A instituição do bem de família convencional deve ser efetuada por escrito e registrado no
Cartório de Registro de Imóveis do local em que o mesmo está situado (art. 1.714 do CC).

Com a instituição do bem de família convencional ou voluntário, o prédio se torna


inalienável e impenhorável, permanecendo isento de execuções por dívidas posteriores à
instituição. Entretanto, tal proteção não prevalecerá nos casos de dívidas com as seguintes
origens (art. 1.715 do CC).

a) dívidas anteriores à sua constituição, de qualquer natureza;

b) dívidas posteriores, relacionadas com tributos relativos ao prédio, caso do IPTU


(obrigações propter rem ou ambulatórias); c) despesas de condomínio (outra típica
obrigação propter rem ou ambulatória), mesmo posteriores à instituição.

Destaque-se que essas são as exceções relativas ao bem de família convencional, não se
confundido com aquelas previstas para o bem de família legal (art. 3.º da Lei 8.009/1990).

A extinção do bem de família convencional não afasta a impenhorabilidade prevista na Lei


8.009/1990.

A dissolução da sociedade conjugal, por divórcio, morte, inexistência, nulidade ou


anulabilidade do casamento, não extingue o bem de família convencional.

Por fim, enuncia o art. 1.722 do CC que se extingue o bem de família convencional com a
morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos à curatela.

Bem de família legal

A Lei 8.009/1990 traça as regras específicas quanto à proteção do bem de família legal,
prevendo o seu art. 1.º que “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar,
é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,
previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que
sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”.

173
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Isso justifica a Súmula 205 do STJ, segundo a qual a Lei 8.009/1990 tem eficácia
retroativa, atingindo as penhoras constituídas antes da sua entrada em vigor.

Em regra, a impenhorabilidade somente pode ser reconhecida se o imóvel for utilizado para
residência ou moradia permanente da entidade familiar, não sendo admitida a tese do
simples domicílio (art. 5.º, caput, da Lei 8.009/1990). O Superior Tribunal de Justiça,
editou a Súmula 486 do STJ, in verbis: “É impenhorável o único imóvel residencial do
devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida
para a subsistência ou a moradia da sua família”.

Os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos estão excluídos da


impenhorabilidade (art. 2.º). A penhorabilidade dos veículos de transporte atinge as vagas
de garagem com matrícula própria, segundo a Súmula 449 do STJ (“A vaga de garagem que
possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de
penhora”). A súmula merece críticas por causa do princípio da gravitação jurídica (o
acessório segue o principal).

Nas situações concretas de imóvel locado, a impenhorabilidade atinge também os bens


móveis do locatário, quitados, que guarneçam a sua residência (art. 2.º, parágrafo único, da
Lei 8.009/1990).

O art. 3.º da Lei 8.009/1990 consagra exceções à impenhorabilidade, a saber:

a) Créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições


previdenciárias (STJ, REsp 644.733/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ o Acórdão
Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 20.10.2005, DJ 28.11.2005, p. 197).

b) Pelo titular do crédito decorrente de financiamento destinado à construção ou aquisição


do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos decorrentes do contrato.

c) Pelo credor de pensão alimentícia, seja ela decorrente de alimentos convencionais, legais
(de Direito de Família) ou indenizatórios (nos termos do art. 948, II, do CC). A respeito dos
alimentos indenizatórios, a questão não é pacífica e não se inclui entre tais débitos
alimentares os honorários advocatícios.

d) Para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em


relação ao imóvel familiar. Quando há menção às contribuições relativas ao imóvel,
segundo a jurisprudência, estão incluídas as dívidas decorrentes do condomínio, mas não se
aplica no caso de dívidas de associações de moradores em condomínios fechados de casas.

e) Para a execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou
pela entidade familiar. O STJ tem afastado a penhora do bem de família nos casos de
hipoteca oferecida por membro da entidade familiar, visando garantir dívida de sua empresa
individual.

174
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

f) No caso de o imóvel ter sido adquirido como produto de crime ou para a execução de
sentença penal condenatória de ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

g) Por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação de imóvel urbano,


exceção que foi introduzida pelo art. 82 da Lei 8.245/1991.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu recentemente que o rol das exceções à proteção do
bem de família é meramente exemplificativo (numerus apertus). Em julgado do ano de
2012, acabou por deduzir a Corte que a proteção da citada impenhorabilidade não pode
prevalecer nos casos em que o devedor atua de má-fé, alienando todos os seus bens e
fazendo restar apenas o imóvel de residência (STJ, REsp 1.299.580/RJ, 3.ª Turma, Rel.
Min. Nancy Andrighi, j. 20.03.2012).

Registros públicos: Lei n. 6.015/73

É a denominação genérica dada a todo serviço concernente aos registros instituídos por lei,
para autenticidade, segurança, validade e publicidade dos atos jurídicos ou contratos. Pode
ser de natureza civil ou comercial.

Compete privativamente à União legislar sobre registros públicos (art. 22, XXV), sendo
gratuito para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e
a certidão de óbito (art. 5º, LXXVI).

A delegação do serviço de registro e notarial (Art. 236, CR/88) é um ato administrativo


complexo, irrevogável desde o ato perfeito e acabado da outorga, só podendo ser cassado
nas hipóteses legais, obedecido o devido processo legal.

O registrador e o notário não são servidores da administração direta, mas são AGENTES
PÚBLICOS, conforme entendimento do STF (vide: AI 772813 AgR).

Os Registros Públicos têm em mira constituir formalidades, essenciais ou não para a


validade do ato em si mesmo, ou apenas para sua eficácia perante terceiros.
Esquematicamente, pode-se dizer que a formalidade do registro pode ser: essencial
(eficácia inter partes); formalidade para mera oponibilidade perante terceiros (eficácia erga
omnes); formalidade cautelar (autenticidade, segurança). As anotações e as averbações
obrigatórias, entretanto, serão efetivadas ex officio, se não houverem sido requeridas.

Princípios: unicidade de matrículas (segundo o art. 176, §1º, I, da LRP, cada imóvel tem
que ter a sua própria matrícula. Cada imóvel só pode ter uma matrícula e essa somente pode
fazer referência a um imóvel), concentração (só se pode levar para o registro de imóveis
aquela relação jurídica ou aquele direito expressamente previstos em lei. Os atos
registráveis se apresentam em um rol taxativo), da força probante (determina que aquilo
que consta dos registros públicos é presumidamente verdadeiro), da fé pública (até que se
desconstitua aquilo que consta nos assentos registrais, o ato praticado é tido por verdadeiro
e produzirá todos os seus efeitos, pois os oficiais e os tabeliães são dotados de fé-pública),
especialidade, especialização ou determinação objetiva e subjetiva (exige que os dados
constantes da matrícula, dos títulos e dos registros e averbações apresentem a perfeita e
completa qualificação do objeto e dos sujeitos da relação jurídica), continuidade (os atos
175
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

registrados devem ser praticados na sequencia lógica e cronológica a sua ocorrência),


instância ou rogação (art. 14, LRP, determina que, salvo autorização legal expressa, os
oficiais e os tabeliães somente podem agir se provocados), publicidade.

Registro de Imóveis: No direito brasileiro, não basta o contrato para a transferência ou


aquisição do domínio. O domínio só se transfere pela tradição, se for coisa móvel (art.
1.267) e pelo registro do título translativo, se for coisa imóvel (art. 1.245).

Princípios que regem o registro de imóveis: publicidade, força probante (fé pública) ou
presunção, legalidade, territorialidade, continuidade (pelo qual somente se admite o registro
de um título se a pessoa que nele aparece como alienante é a mesma que figura como o seu
proprietário), princípio da prioridade (que protege quem primeiro registra seu título);
princípio da especialidade (previsto no art. 225 da LRP, que exige a minuciosa
individualização, no título, do bem a ser registrado), da inscrição (cuja ideia central é a de
que a constituição, transmissão e desconstituição dos direitos reais sobre imóveis por atos
inter vivos só se operam com a publicidade no registro imobiliário), instância (não permite
que o oficial proceda a registros de ofício, mas somente a requerimento do interessado,
ainda que verbal, LRP, art. 13), da obrigatoriedade.

A dúvida é pedido de natureza administrativa, suscitado pelo oficial, a requerimento do


apresentante de título imobiliário, para que o juiz decida sobre a legitimidade de exigência
feita como condição de registro pretendido.

Matrícula, registro e averbação. A atual LRP, pretendendo melhor individualizar os


imóveis, instituiu a matrícula, exigindo a sua realização antes do registro, quando o imóvel
sofrer a primeira alteração na titularidade após a sua vigência (arts. 176, § 1º, e 228). O
registro sucede à matrícula e é o ato que efetivamente acarreta a transferência da
propriedade. O número inicial da matrícula é mantido, mas os subsequentes registros
receberão numerações diferentes, em ordem cronológica, vinculados ao número da
matrícula-base. A averbação é qualquer anotação feita à margem de um registro, para
indicar as alterações ocorridas no imóvel.

(MPF\25) A certidão de escritura pública tem a mesma força probante do documeto


orignal, não sendo necessário que seja concertada por outro escrivão.

(MPF\24) Tesouro é: Depósito antigo de coisas preciosas, oculto, de cujo o dono não
tem memória.

176
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 4.b. Da fiança, do depósito e da corretagem.


Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25º e 26 o CPR. TARTUCE, Flávio.
Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da
República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da
República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014. Resumo do Livro do Tartuce do grupo
MPF.
Legislação básica: arts. 627, 722 e 818 do Código Civil.

Fiança - Trata-se de contrato celebrado entre uma parte (fiador) que se obriga a outra
(credor) em razão de dívida de um terceiro (afiançado) a partir de seu patrimônio pessoal,
constituindo-se, assim, uma garantia fidejussória ou pessoal. Na fiança há a
responsabilidade (haftung) sem o débito ou dívida (schuld). É um contrato unilateral (só o
fiador tem deveres), gratuito (em regra), comutativo, formal (só escrito), não solene
(prescinde de escritura pública) e acessório (obedece à regra da gravitação jurídica:
acessório segue o princ.). Na fiança por tempo indeterminado, o fiador pode se exonerar a
qualquer tempo, mas fica obrigado nos 60 dias seguintes. Prorrogada a locação, a partir da
Lei n. 12112/09, a fiança segue automática, mas, se for por tempo indeterminado, o fiador
pode se exonerar notificando o credor, contudo, ainda figa obrigado pelos 120 dias
seguintes.

Fiança x aval: a fiança é contrato acessório, ao passo o aval é relação jurídica autônoma; na
fiança, em regra, há benefício de ordem, no aval sempre há solidariedade.

A fiança pode abarcar dívidas futuras, mas o fiador só pode ser demandado quando ela se
tornar certa e líquida (arts. 821, CC). Em regra, é total (abarca juros, multa), mas pode ser
menos onerosa e por valor menor da obrigação principal, mas terá seu limite no máximo no
valor da obrigação afiançada. Quando esta for nula, isto repercute na fiança, salvo se a
nulidade resultar de incapacidade pessoal (se for mútuo feito a menor, a fiança ainda é
válida). O fiador pode ser rejeitado se for inidôneo, se não residir no município em que
prestada a fiança, ou não tiver bens livres. A sua não substituição causa vencimento
antecipado da dívida. Há três exceções ao benefício de ordem: 1) renúncia expressa; 2) se o
fiador se obrigou solidariamente pela dívida; 3) se o devedor for insolvente ou falido.

Vale mencionar a esse propósito o enunciado 364 do CJF: no contrato de fiança, é nula a
cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de
adesão.

177
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Entre fiador e devedor, a regra é a subsidiariedade (benefício de ordem). O fiador


demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que
sejam primeiro executados os bens do devedor, devendo nomear os bens desses, sitos no
mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

Entre os fiadores, a regra é a solidariedade. Aquele que paga a dívida se sub-roga nos
direitos do credor, mas só pode cobrar a cota de cada fiador. A extinção da fiança pode se
dar: a) com a morte do fiador (contrato personalíssimo), mas os herdeiros respondem nos
limites da herança pelas obrigações vencidas até o dia da morte; b) alegação de exceções
(nulidade, incapacidade, compensação, prescrição); c) se por ato do credor não for possível
ao fiador se sub-rogar em seus direitos; d) se ocorrer dação em pagamento; e) se o fiador
apontar bens livres do devedor e por culpa do credor não puder ser executado; f) por
distrato (amigável).

Corretagem - Trata-se de negócio jurídico pelo qual uma das partes (corretor) se obriga a
concluir um ou mais negócios em benefício de outrem (comitente) sem qualquer relação de
dependência, mas observadas as instruções deste. A corretagem é bilateral (sinalagmático),
oneroso, consensual, acessório (depende da realização de outro), aleatório (com riscos) e
informal (prescinde até de forma escrita).

Da comissão: o art. 725 do CC dispõe que o corretor receberá sua comissão ainda que haja
desistência posterior das partes. O STJ tem julgado que indica que a comissão, nesses
casos, seria indevida (Resp 753566/RJ). O STJ reza que o corretor tem direito a receber a
comissão por intermediações por ele realizadas, mas só firmadas pelas partes após o fim do
contrato de corretagem. Pode haver cláusula de corretagem exclusiva, hipótese em que,
mesmo que o contrato seja celebrado de forma direta entre as partes, o corretor receberá sua
comissão. Pode haver corretagem conjunta e a comissão será paga em partes iguais, salvo
disposição em contrário.

Depósito - Trata-se de negócio por meio do qual uma parte (depositário) se obriga a
guardar um bem de outrem (depositante) de forma voluntária ou obrigatória/necessária (por
imposição legal ou por calamidade pública). Se o bem objeto do depósito for infungível,
diz-se regular; se fungível, diz-se irregular (aplicando-se as regras do mútuo). É um
contrato unilateral e gratuito (em regra, pois também há depósito oneroso e bilateral),
comutativo (de antemão as partes sabem seus deveres e prestações – não há álea),
personalíssimo, real (aperfeiçoa-se com a entrega do bem e não com a celebração da
avença) e informal (a lei não exige forma escrita, mas a sua prova deve se dar somente de
forma escrita). O depósito não se confunde com o comodato, pois neste o bem pode seu
usado pelo comodatário.

Espécies:

a) Depósito voluntário: é o contrato em que o depositário recebe um objeto móvel, para


guardar, até que o depositante o reclame. Se a coisa for depositada em nome de terceiro,
não pode o depositário restituir a coisa ao depositante sem sua anuência. Deve o depositário
devolver a coisa assim que o depositante requerer, salvo: direito de retenção dos valores
devidos ao depositário (perdas e danos, despesas); se a coisa for embargada judicialmente

178
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

ou sobre ela pender execução, e, ainda, se houver motivo razoável de que a coisa foi
dolosamente obtida. Pode haver mais de um depositário e, nesse caso, presume-se que a
divisão foi igualitária (concursu partes fiuntu). Se o depositário, devidamente autorizado,
confiar a coisa em depósito a terceiro, será responsável se agiu com culpa na escolha deste.

A teor do art. 646 do CC, o depósito voluntário provar-se-á por escrito, portanto, é contrato
formal.

O depósito voluntário pode ser extinto: por resolução voluntária (o bem foi entregue
lacrado e o depositário violou o sigilo, o depositário usou ou vendeu o bem sem
consentimento do depositante), por compensação em relação a depósito anterior, com a
morte (é personalíssimo, devendo os herdeiros restituir o bem), por incapacidade
superveniente (é uma resolução involuntária, logo, não gera perdas e danos). Ainda: o
depositário não responde por caso fortuito e força maior.

b) Depósito necessário: este é o depósito realizado diante de fatos imprevistos e


irremovíveis que levam a pessoa a entregar o bem a um desconhecido pra evitar sua ruína.

Pode ser classificado: legal (realizado no desempenho de obrigação decorrente de lei);


miserável (efetuado em razão de calamidades); hospedeiro (é aquele que incide sobre as
malas dos hóspedes. O hoteleiro tem responsabilidade objetiva por atos de seus prepostos).

Casuística.

Prisão do depositário infiel: o STF declarou a inconstitucionalidade da prisão em


decorrência de inadimplemento de contrato garantido por alienação fiduciária (RE
466.343/SP). Em 2009, foi editada a Súmula Vinculante 25: é ilícita a prisão civil do
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Súmulas

STJ332 – A fiança prestada sem autorização de umdos cônjuges implica em ineficácia


total da garantia.

Questões objetivas

(MPF\24) O depositário tem o direito de reter o bem depositado até que se lhe pague a
retribuição devida, o valor liquido dos prejuízos e das despesas, provando-os
satisfatória imediatamente.

179
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 4.c. Da alienação fiduciária em garantia e do contrato de


transporte. Da responsabilidade do transportador aéreo.
Convenção de Varsóvia para a Univficação de Certas Regras
Relativas ao Transporte Aéreo Internacional de 1929 e seus
protocolos adicionais.

Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25º e 26 o CPR. TARTUCE, Flávio.
Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da
República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da
República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014. Resumo do Livro do Tartuce do grupo
MPF.

Legislação básica: Decreto-Lei n. 911/1969, arts. 1361 a 1368-A do CC.

Alienação Fiduciária em Garantia- Propriedade fiduciária: é direito real de garantia sobre


bens móveis ou imóveis, através do qual o devedor transfere ao credor fiduciário a
propriedade resolúvel do bem (tempo determinado), de modo que, quitada a obrigação,
extingue-se a propriedade. O credor fiduciário será proprietário resolúvel e possuidor
indireto, independentemente da tradição, efetiva do bem, tornando-se o alienante ou
devedor possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe
incumbem de acordo com a lei civil e penal, tendo o jus utendi e fruendi (arca com
despesas de conservação). São institutos distintos: alienação fiduciária (contrato que institui
a garantia) e propriedade fiduciária (a garantia real instituída). Pagando o valor total, o
devedor/fiduciante adquirirá a propriedade.

- A propriedade resolúvel, a rigor, é a que está sujeita a extinção por causa superveniente,
inclusive em virtude do implemento de condição resolutiva, ou do advento de termo final.
Na propriedade resolúvel há um proprietário atual e um proprietário diferido, ou um futuro
proprietário, com direito eventual à propriedade da coisa.

Constitui-se com o registro do contrato celebrado por instrumento público ou particular


(Registro Títulos e Documentos ou repartição competente para licenciamento de veículos).
O instrumento escrito deve conter: total do débito; juros, se houver; descrição da coisa.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou


extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das
despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.

Características:

a) o credor fiduciário pode ser PF ou PJ;

b) desdobramento da posse (há constituto possessório);

- O constituto possessório é meio de aquisição fictícia da posse. Fictícia porque prescinde


de apreensão física da coisa. Assim ocorre quando o comprador já deixa a coisa comprada
em poder do vendedor, seja em comodato (empréstimo de coisa infungível), seja em
locação, por exemplo. Ou seja, de fato, o adquirente não chega nem mesmo a receber a
coisa, mas, mesmo assim, adquire posse sobre ela. O vendedor que até então tinha posse
plena (direta e indireta), passa a ter apenas posse direta (“detenção” física), enquanto o
comprador, posse indireta (título de possuidor); no caso, a transmissão da posse se deu por
força de contrato; não em virtude de apreensão física.

c) tradição brevi manu após o pagamento;

- O inverso do constituto possessório ocorre quando a pessoa que possuí em nome alheio
passa a possuir em nome próprio. = Exemplo: o locatário que possui a casa em nome alheio
compra a casa passando a possuir em nome próprio, neste caso a cláusula será da traditio
brevi manu.

d) resolubilidade da propriedade fiduciária;

e) gera patrimônio de afetação (juridicamente diferenciado em relação aos bens do titular,


pois não responde pelas dívidas do credor fiduciário);

- De fato, por efeito da constituição da propriedade fiduciária, cria-se um patrimônio de


afetação integrado pelo bem objeto da garantia, que não é atingido pelos efeitos de eventual
insolvência do devedor ou do credor, não integrando, portanto, a massa falida de um ou do
outro. Disso resulta que, se o devedor-fiduciante cair em insolvência, o bem objeto da
garantia, que foi excluído do seu patrimônio e passou a constituir um patrimônio de
afetação, permanecerá separado dos bens da massa “até o advento do respectivo termo ou
até o cumprimento da sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará
o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela
remanescer” (Lei nº 11.101/2005 , art. 119, IX), assegurada ao fiduciário, se for o caso, a
restituição do bem e eventualmente sua venda, aplicando a importância que aí apurar na
satisfação do seu próprio crédito, sem concorrência com os demais credores (Lei nº
9.514/97 , art. 32, e Lei nº 11.101/2005, art. 49, § 3º). Diverso é o efeito em relação à
falência de devedor hipotecário, pois, nesse caso, tendo em vista que o imóvel hipotecado
permanece em seu patrimônio, será arrecadado pelo administrador judicial e passará a
integrar o ativo da massa, submetendo o credor hipotecário à concorrência com os demais
credores segundo a ordem legal de preferência.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

- Além desse relevante efeito decorrente das distintas características dessas garantias, outro
aspecto a merecer atenção é a impossibilidade de se aplicar à propriedade fiduciária a regra
do art. 1.476 do Código Civil, pelo qual o dono do imóvel pode constituir sobre ele
sucessivas hipotecas, com diferentes graus de preferência.

- Essa regra é absolutamente incompatível com a natureza da garantia fiduciária e, portanto,


não se aplica à propriedade fiduciária de bem imóvel, de modo que é juridicamente
inadmissível constituir-se propriedades fiduciárias em primeiro grau, segundo grau etc.

f) proibição do pacto comissório (MHD afirma na edição 2010 do CC anotado que a


cláusula é inválida em razão do art. 1365); g) sub-rogação do terceiro que paga o crédito
(fugindo da regra geral do art. 304 do CC, pouco importa se é interessado ou não).

Pacto comissório era a cláusula inserida nos contratos de alienação imobiliária com preço
em prestações, pela qual se o devedor deixasse de honrar algum dos pagamentos perderia
automaticamente o bem adquirido em favor do alienante, sem devolução dos valores pagos.
O Código de 2002 (art. 1.428) veda o instituto no art. 1428.

Embora a legislação mencione apenas débitos decorrentes de penhor, anticrese e hipoteca, o


Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a proibição do pacto comissório “não se
limita aos casos expressamente previstos” no Código Civil, incidindo em contratos de
mútuo, parcelamento do solo, compra e venda e outras formas de transferência da
propriedade imobiliária com pagamento protraído no tempo, ou seja, todas as hipóteses em
que se convenciona que o credor poderá ficar com o imóvel prometido à venda caso o
adquirente não cumpra a forma prevista de pagamento.

Regime legal: O CC trata da propriedade fiduciária de bens móveis infungíveis em termos


gerais. O Código consolidou várias disposições do DL 911/69, e dispôs que demais
espécies de propriedade fiduciária estão submetidas à disciplina das leis especiais, somente
se aplicando as suas disposições naquilo que não for incompatível. Bens móveis: aplica-se
o Código Civil, a Lei 4.728/65 (art. 66-B, que regula a alienação fiduciária de bens móveis
no âmbito do mercado financeiro e de capitais ou em garantia de créditos fiscais e
previdenciários) e o decreto-lei 911/69 (que, alterado pela lei 10.931/04, subsiste em
relação à disciplina processual). A lei 10.931/04 também permitiu a alienação fiduciária de
bem móvel fungível. Bens imóveis: Lei 9.514/97.

Súmula vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade de depósito.

Súmulas do STJ sobre alienação fiduciária: Súmula 28 (pode ter por objeto bem que já
integrava o patrimônio do devedor); Súmula 72 (A comprovação da mora é imprescindível
a busca e apreensão do bem); Súmula 92 (A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação
fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor); Súmula 245 (A
notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária
dispensa a indicação do valor do débito); Súmula 284 (A purga da mora só é permitida
quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado); Súmula 384
(Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial do

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

bem).

A alienação fiduciária em garantia constitui um direito real de garantia sobre coisa própria
com tratamento no Código Civil (bens móveis infungíveis), no DL 911/69 (bens móveis) e
na Lei 9514/97 (bens imóveis), sendo inequívoco que o CC só é aplicado naquilo que não
for incompatível com a legislação especial.

O art. 22 da Lei 9514/97 é o que melhor conceitua e explica o instituto, prevendo que a
alienação fiduciária é “o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo
de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de
coisa imóvel”. Fica nítido que o devedor fiduciante aliena o bem adquirido a um terceiro, o
credor fiduciário, que paga o preço ao alienante da coisa. Deve ainda ficar claro: a posse
direta do bem móvel ou imóvel é mantida com o devedor fiduciante.
Da alienação fiduciária em garantia de bens móveis (arts. 1361 a 1368-A do CC e
Decreto-lei 911/1969)

Na prática, o que muito se vê é a alienação fiduciária em garantia de veículos, que são


considerados, notadamente para fins contratuais, bens infungíveis, diante do número de
chassi que os identifica.

Se constitui a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento


público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do
domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o
licenciamento.

Nos termos do art. 1362 do CC, o contrato deve conter o total da dívida (ou sua estimativa),
o prazo do pagamento, a taxa de juros (se houver) e a descrição da coisa objeto da
transferência.

Antes de vencida a dívida, o devedor a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua
destinação, sendo obrigado, como depositário, a guardar diligentemente a coisa e a entregá-
la ao credor (se a dívida não for paga no vencimento).

De qualquer modo(não obstante a sumula vinculante n.:º 25), em havendo inadimplemento


por parte do devedor, o credor tem a possibilidade de vender judicial ou extrajudicialmente
a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de
cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor (art. 1364 do CC).

Enuncia o §2º do art. 2º do DL 911/69 que a mora decorre do simples vencimento do prazo
para pagamento, podendo ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de
Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. Ou seja,
trata-se de mora ex re ou automática do devedor.

No entanto, a comprovação da mora é imprescindível para a busca e apreensão da coisa


(Súmula 72 do STJ). Não se pode esquecer, ainda da Súmula 245 do STJ, pela qual “A

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária
dispensa a indicação do valor do débito”.
A ação de busca e apreensão na alienação fiduciária em garantia de bens móveis está
tratada pelo art. 3º do DL 911/69, dispositivo que sofreu alterações pela Lei 10931/04. Pela
norma atual, cinco dias após executada a liminar constante no caput, serão consolidadas a
propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário,
cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro
de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da
propriedade fiduciária (art. 3º, §1º, pela redação atual).

No prazo de cinco dias, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida


pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na petição inicial de
busca e apreensão, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. O devedor
fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar (art. 3º, §§
2º e 3º, do DL 911/69).

Nesse ínterim, é interessante colacionar o teor da Súmula 284 do STJ: “A purga da mora,
nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40%
(quarenta por cento) do valor financiado”. Ora, com as alterações provocadas pela Lei
10931/04, no DL não existe mais menção à purgação da mora, razão pela qual há
divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do seu cabimento nos dias atuais.

Na opinião de Flávio Tartuce, a purgação está mantida, com fulcro no art. 54, §2º do CDC.
Porém, existem posicionamentos nos dois sentidos, e inclusive há julgado do STJ pugnando
pela impossibilidade de purgação de mora depois da vigência da Lei 10931/04. De toda
sorte, observe-se que a questão ainda não encontrou visão pacífica na prática
jurisprudencial, tanto isso é verdade que a Súmula 284 ainda não foi cancelada pela Corte
Superior.

Seguindo no estudo do procedimento da ação de busca e apreensão, a resposta do devedor


fiduciante poderá ser apresentada, ainda que ele tenha pagado a dívida apresentada pelo
credor na petição inicial, desde que entenda ter havido pagamento a maior e desejar a
devida restituição. Da sentença, cabe apelação apenas no efeito devolutivo (art. 3º, §§ 4º e
5º, do DL 911/69).

Além disso, na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz
condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante,
equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente
atualizado, caso o bem já tenha sido alienado (art. 3º, §6º do DL 911/69).

Por fim, a busca e apreensão prevista no art. 3º do DL 911/69 constitui um processo


autônomo e independente de qualquer procedimento posterior, tendo caráter totalmente
satisfativo.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Não se pode esquecer, em complemento, que presente a relação de consumo na alienação


fiduciária em garantia – como é bem comum –, merece aplicação o art. 53 do CDC, que
consagra a nulidade absoluta da cláusula de decaimento (perda de todas as parcelas pagas
pelo devedor nos casos de inadimplemento), arguindo-se, inclusive, a teoria do
adimplemento substancial para afastar a busca e apreensão da coisa nos casos em que a
mora do devedor é insignificante.

O art. 1365 do CC preconiza a nulidade absoluta da cláusula que autoriza o proprietário a


ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento (pacto
comissório real). Entretanto, pode o devedor dar o seu direito em pagamento da dívida
(dação em pagamento), após o seu vencimento.

Com similaridade ao que ocorre com os direitos reais de garantia sobre coisa alheia,
continuará o devedor responsável pelo restante da dívida se a venda da coisa não bastar
para o pagamento da mesma (art. 1366 do CC). Consagrando tal paralelismo, o art. 1367 do
CC manda aplicar à alienação fiduciária em garantia alguns dispositivos relativos à
hipoteca: a) Aplicação da indivisibilidade (art. 1421 do CC); b) Instituição de hipóteses de
vencimento antecipado da dívida e não inclusão dos juros (arts. 1425 e 1426 do CC); c)
Previsão de que, salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida
alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca,
deteriore, ou desvalorize (art. 1427 do CC); d) Aplicação das regras de extinção do penhor
(art. 1436 do CC).

b) Da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis (Lei 9514/1997)

A propriedade do credor fiduciário é resolúvel, pois, pago o preço, o devedor fiduciante


consolida a propriedade em seu nome (art. 25 da Lei 9514/97).

Anote-se que não há qualquer óbice para que o imóvel alienado seja dado mais uma vez em
garantia, pela mesma modalidade.

A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo
privativa das entidades que operam no Sistema de Financiamento Imobiliário. Ato
contínuo, além da propriedade plena, podem ser objeto de alienação fiduciária em garantia:
I) Os bens enfitêuticos; II) O direito de uso especial para fins de moradia; III) O direito
real de uso, desde que suscetível de alienação; IV) A propriedade superficiária.

Como não poderia ser diferente, também na alienação fiduciária em garantia de bens
imóveis o devedor fiduciante é possuidor direto da coisa e o credor fiduciário possuidor
indireto. O art. 23 da Lei 9514/97 enuncia que a propriedade fiduciária será constituída
mediante registro do contrato que o institui no competente Registro de Imóveis.

Além dos requisitos básicos, o instrumento que serve de título ao negócio fiduciário deve
conter a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos
critérios para a respectiva revisão.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ocorrendo o pagamento no prazo de 30 dias, a contar da liquidação da dívida, o fiduciário


fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste,
equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato (art. 25, §1º, da
Lei 9514/97).

Conforme o art. 26 da Lei 9514/97, vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida, e
constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome do
fiduciário.

O devedor fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído,


será intimado, a requerimento do credor fiduciário, pelo oficial do competente Registro de
Imóveis, a satisfazer, no prazo de 15 dias, a prestação vencida e as que vencerem até a data
do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais e
legais (art. 26, §1º, da Lei 9514/97).

Essa intimação será feita pessoalmente ao devedor fiduciante, ao seu representante legal ou
ao procurador, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis ou
por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do
domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio com aviso de recebimento.

Sendo purgada a mora no Registro de Imóveis, volta a valer a alienação fiduciária, com
todos os seus efeitos jurídicos. Ocorrendo essa purgação, nos moldes do art. 401, II, do CC,
o oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes, entregará ao credor fiduciário as
importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação (art. 26, §§5º e
6º, da Lei 9514/97).

O §7º da Lei 9514/97 prevê que, decorrido o prazo de 15 dias sem a purgação da mora, o
oficial do competente Registro de Imóveis promoverá, à vista da prova do pagamento do
imposto de transmissão inter vivos pelo credor fiduciário, a averbação, na matrícula do
imóvel, da consolidação da propriedade em nome deste último.

Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o credor fiduciário, no prazo de 30 dias,
contados da data da averbação, promoverá leilão público para a alienação do imóvel (art.
27, caput, da Lei 9514/97).

Se, no primeiro leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, será
realizado o segundo leilão, nos 15 dias seguintes. Nesse segundo leilão, será aceito o maior
lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios
de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais (art. 27,
§2º da Lei 9514/97). 327

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

A doutrina (com destaque para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald) critica de forma
veemente este último dispositivo, sob o argumento de que há inconstitucionalidade na
possibilidade do devedor perder o bem por preço irrisório.

Ainda quanto ao leilão, nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel, o credor
fiduciário entregará ao devedor a importância que sobrar, considerando-se nela
compreendida a quantia da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da
dívida e das despesas e encargos. Entretanto, se no segundo leilão o maior lance oferecido
não for igual ou superior ao valor da dívida e dos encargos contratuais, considerar-se-á
extinta a dívida, estando o credor fiduciário dispensado do encargo de devolver quantias,
por razões óbvias (Art. 27, §§ 4 e 5º da Lei 9514/97).

Na excepcionalidade de estar o imóvel locado, a locação poderá ser denunciada com o


prazo de 30 dias para a desocupação, salvo se tiver havido concordância por escrito do
credor fiduciário, devendo a renúncia, nesse último caso, ser realizada no prazo de 90 dias a
contar da data da consolidação da propriedade a favor do último.

Prevê o §8º do art. 27 da Lei 9514/97 que responde o devedor fiduciante pelo pagamento
dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam
ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o credor
fiduciário, até a data em que o último vier a ser imitido na posse.

Ressalte-se, por fim, que Flávio Tartuce entende que o leilão extrajudicial, por si só, não é
inconstitucional, por suposta lesão ao contraditório e à ampla defesa. Mas há polêmica:
anote-se que a questão está sendo debatida perante o Pleno do STF, especificamente no que
concerne ao leilão extrajudicial previsto no art. 32 do DL 70/66, para os imóveis
hipotecados com expedição de cédula hipotecária perante o sistema financeiro nacional (o
julgamento está suspenso desde setembro de 2011).
Contrato de transporte (arts. 730 a 756 do CC):

Alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou


coisas. Dispõe o art. 732 que são aplicáveis preceitos da legislação especial e tratados
internacionais, desde que não contrariem o CC.

O contrato de transporte é consensual, bilateral e oneroso, realizando-se, em regra, sob a


forma de contrato de adesão. Conjugando mais de um meio de transporte, chama-se
intermodal. Há contrato cumulativo quando efetuado sucessivamente por vários
transportadores, cabendo um percurso a cada um (responsabilidade será solidária).

Transporte público: quando exercido por particulares mediante autorização, permissão ou


concessão, é regido por tais atos e normas regulamentares (prestação indireta de serviço
público), sem prejuízo do disposto no CC. Aplica-se, em caso de dano, o art. 37, par 6º da
CR/88, inclusive para o transportador aéreo.

Transporte de pessoas: transportador se obriga a remover pessoa e sua bagagem de um local


a outro, mediante remuneração. Transportador responde objetivamente por danos, pagando

187
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

indenização variável, conforme natureza e extensão dos prejuízos (é nula cláusula


excludente de responsabilidade). Culpa de terceiro não é excludente de responsabilidade.
Não se aplicam as normas sobre o contrato ao transporte gratuito. O transportador não
pode, em regra, recusar passageiros. Transportador tem direito de reter bagagem para
garantir o pagamento do valor da passagem.

Transporte de coisas: Remetente entrega ao transportador determinado objeto para que,


mediante pagamento de frete, seja remetido a outra pessoa em local diverso. A
responsabilidade civil objetiva do transportador relativa à integridade da carga limitar-se-á
ao quantum constante do conhecimento de frete (risco do transporte por conta do
transportador, exceto em caso de culpa do remetente ou força maior).

Responsabilidade do transportador aéreo:

O transporte aéreo em um século de existência demonstra uma enorme evolução


tecnológica, permitindo a integração entre grandes distâncias (países e continentes), e
consequentemente uma rápida integração dos mercados.
O transporte aéreo é um importante meio de transporte, é um serviço prestado por uma
Companhia Aérea (transportador aéreo) que se obriga mediante retribuição, a transportar,
de um lugar para outro, pessoas (passageiros) ou coisas (cargas).
O transporte aéreo não está circunscrito ao território de sua bandeira, classifica-se em:
transporte aéreo internacional, aquele que liga dois ou mais países e transporte aéreo
nacional ou doméstico, aquele que é prestado dentro de um mesmo país.
Com o aparecimento do avião surge a necessidade de regulamentar o transporte aéreo,
através de regras internacionais e nacionais. Verificaremos brevemente como a legislação
tratou o tema da responsabilidade civil.
Em vista da expansão das rotas aéreas, além dos limites territoriais dos países e, no intuito
de uniformizar regras no âmbito internacional, em 1929, foi criado um regime concernente
à legislação aeronáutica, através da Convenção de Varsóvia, que foi ratificada pelo Brasil,
através do Decreto nº 20.704, de 24 de novembro de 1931, que estipulou o regime da
responsabilidade limitada, como forma de atenuar a responsabilidade e os efeitos de
indenização do transportador aéreo. Ao longo dos anos, a Convenção sofreu várias
emendas, culminando na Convenção de Montreal, de 28 de maio de 1999, que a
modernizou, consolidando-a em um só texto.
No âmbito nacional, a responsabilidade civil pelos danos oriundos do transporte aéreo era
regulada pelo Código Civil, por força do art. 84 do Decreto nº 16.983, de 1925, que
aprovou o primeiro Regulamento para os Serviços Civis de Navegação Aérea.
Depois, veio o Código Brasileiro do Ar de 1938 (Decreto-Lei nº 483, de 08.06.1938),
sobreveio o novo Código Brasileiro do Ar de 1967 (Decreto-Lei nº 32, de 18.11.1966),
culminando com o Código Brasileiro de Aeronáutica de 1986 (Lei nº 7.565, de 19 de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

dezembro de 1986), que possui disciplina igual à da Convenção de Varsóvia, limitando a


responsabilidade.
Conforme a classificação que se encaixe o serviço de transporte aéreo internacional ou
nacional será regido pela Convenção de Varsóvia ou pelo Código Brasileiro de Aeronáutica,
quando não se tratar de relação de consumo.
Para as relações de consumo, a contratação de transporte aéreo, firmadas no Brasil será
aplicado o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990
Com o advento da CRFB, de 1988 houve transformações significativas no ordenamento
jurídico brasileiro.
A Constituição da República, de 1988 inaugura uma nova era, ao recolocar a sociedade
brasileira no plano democrático. Aos ideais clássicos de liberdade e igualdade, conhecida
como “Constituição Cidadã”, é o marco jurídico da institucionalização da democracia e dos
direitos humanos no Brasil, agrega a concepção da solidariedade social, privilegiando uma
categoria de direitos extrapatrimoniais e afirmando a preponderância do coletivo sobre o
individual, ao incorporar os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do
trabalho e da livre iniciativa, da solidariedade social e da igualdade substancial.
A mesma Constituição de 1988 incluiu a proteção do consumidor como uma garantia de
linhagem constitucional.
Em seu art. 21, XII, dispôs que o transporte aéreo é uma concessão de serviço público, e o
art. 178 diz que lei disporá sobre a ordenação do transporte aéreo e sobre o transporte
internacional deverá ser observado o disposto em acordos firmados pela União.
A Constituição tratou da questão da responsabilidade civil do Estado, determinando
expressamente em seu art. 37, § 6º, que a sua responsabilidade será objetiva, não cabendo
argüir culpa ou dolo para ensejá-la. Tratou também de outra questão fundamental que é a do
dano moral, além do material ou à imagem, em seu art. 5º, incisos V e X.
A Constituição, como lei maior, sobrepõe-se às demais leis, e mesmo a tratados firmados
pelo Brasil, resultando clara a possibilidade de indenização por dano material ou moral nos
casos decorrentes de direito violado.
O Direito do Consumidor também foi tratado na Constituição, em vários dispositivos,
destacando-se, primeiramente, como um item da cesta de direitos individuais e coletivos, ao
determinar o dever do Estado brasileiro de promover na forma da lei, a defesa do
consumidor. A defesa do consumidor também foi elevada à categoria de princípio
informador da ordem econômica brasileira, e determina pontualmente a elaboração do
Código de Defesa do Consumidor
As empresas, ao praticarem alguma atividade no mercado, devem fazê-la no sentido de não
provocar riscos à vida, à saúde, à segurança dos consumidores, devem também colocar
produtos e serviços de qualidade. Da prática disforme dessas atividades é que será imputada
a responsabilidade de se reparar os vícios e os defeitos ocasionados.

189
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Os principais eixos de proteção do consumidor estendem-se desde a fase pré-contratual, até


a pós-contratual, passando pela fase contratual propriamente dita e visam em linha gerais à
proteção contra práticas comerciais desleais e abusivas, informação, educação do
consumidor e a proteção contra produtos ou serviços defeituosos ou com vícios.
A responsabilidade civil do fornecedor está inserida neste último eixo, representando um
dos mais significativos aspectos da proteção do consumidor, porque objetiva reparar o
consumidor dos prejuízos causados pela introdução de produtos ou serviços defeituosos ou
com vícios, no mercado de consumo.
No Direito Brasileiro, antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, a
responsabilidade civil das empresas nas relações de consumo, na ausência de legislação
específica, era disciplinada pelas normas previstas no Código Civil de 1916.
A sistemática do antigo Código Civil tratava da responsabilidade subjetiva, em seu art. 159,
fundada no princípio da culpa, que se baseia na necessidade de estar ela caracterizada pela
conduta do agente relacionada com um comportamento subjetivo. Se alguém provocasse
um dano, deveria ser comprovada sua culpa, o que se dava a partir da verificação de que se
agiu com negligência (dano causado por omissão), imprudência (dano causado por ação) ou
imperícia (falta de destreza que dele se espera). Além disso, apenas o agente considerado
culpado podia ser responsabilizado.
A responsabilidade civil subjetiva exigia grande esforço probatório por parte do lesado.
Assim, com a intensificação das atividades coletivas que, muitas vezes, não possibilitavam
identificar o autor do dano, resultou na insuficiência do sistema tradicional para a
caracterização da responsabilidade objetiva, ante a necessidade de adoção de um
mecanismo de responsabilização mais eficaz, com vistas a proteger a saúde e a segurança
do consumidor, bem como facilitar a sua defesa.
A responsabilidade objetiva, ou seja, a responsabilidade que independe da comprovação da
culpa do agente, passou a ser admitida em alguns segmentos do vigente ordenamento
jurídico nacional, tal como a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938, de
31.08.1981) e o próprio Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
O CDC adotou uma posição inovadora abandonando o clássico conceito de culpa como
fundamento da responsabilidade civil. Em seu art. 6º, VI, diz que um dos direitos básicos
do consumidor é a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos. Portanto, aquele que causar um dano é obrigado a repará-
lo, independentemente de culpa.
O CDC somente não responsabilizou objetivamente o profissional liberal, segundo
disposição do art. 14, § 4º, determinou que a responsabilidade deste deverá ser apurada
mediante verificação de culpa, neste caso a responsabilidade civil é subjetiva e o dano
decorre diretamente da conduta do agente.
A base da responsabilidade objetiva é a teoria do risco do negócio, ou seja, quem exerce
uma atividade, qualquer que seja ela, deve assumir os riscos a ela inerentes ou riscos dela
decorrentes.

190
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

O lucro é legítimo, mas o risco é exclusivamente do fornecedor. Ele escolheu arriscar-se,


não pode repassar esse ônus para o consumidor. Isso implica que da mesma forma que ele
não repassa o lucro para o consumidor, não pode de maneira alguma passar-lhe o risco. Na
livre iniciativa a ação do fornecedor está aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso,
mas sempre o risco será dele. Uma das características da atividade econômica é o risco.
O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente
entre o consumidor (lesado), o produto e/ou serviço e o dano efetivamente ocorrido.
O CDC preocupou-se em responsabilizar objetiva e solidariamente toda a cadeia de
fornecimento.
O Código de Defesa do Consumidor brasileiro trouxe para o nosso ordenamento jurídico
uma mudança de paradigma, onde seu campo de atuação é bastante amplo, ele criou um
sistema jurídico aberto, com princípios gerais que irão nortear todas as relações de
consumo.
Desde o advento do CDC, o transporte aéreo, internacional ou nacional, contratado no
Brasil, quando inserido numa relação de consumo é regido por ele, não se aplicando a
responsabilidade do transportador aéreo contida nas legislações aeronáuticas, na presunção
de culpa, mas sim a responsabilidade civil objetiva, conforme estabelecido no arts. 6º, VI,
14, 20, 25[ e 51, I, do CDC. Assim é que não há de se falar em limites da responsabilidade
do transportador aéreo, pois o CDC adota o princípio da reparação integral, na proporção
do dano sofrido, não comportando limitações, indenizando os danos materiais e imateriais.
O transportador aéreo só não será responsável, quando provar que o serviço não tem defeito
ou a culpa for exclusiva do consumidor ou de terceiro.
A responsabilidade do transportador não pode ser elidida por caso fortuito ou força maior, o
que era permitido pelo sistema da Convenção e pelo CBA, sendo, portanto, muito mais
severa a disciplina do CDC.
Foram derrogados pelo Código de Defesa do Consumidor os dispositivos da legislação
aeronáutica referentes à responsabilidade civil do transportador aéreo, pois com ele são
incompatíveis.
A Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código de Defesa do
Consumidor convivem harmoniosamente, permanecendo plenamente em vigor, não
havendo conflito entre o que dispõem, exceto em relação às normas concernentes à
responsabilidade civil do transportador; nelas há patente antinomia. Portanto o conflito
aparente entre elas é restrito diante de relação jurídica de consumo e apenas no que se
refere à responsabilidade civil do transportador. Em relação a outros temas como o controle
de cláusulas abusivas, publicidade, práticas abusivas, etc., que não são tratados nem pela
Convenção nem pelo CBA, o CDC permanece como uno.
As relações não abrangidas pelo CDC são regidas pela Convenção de Varsóvia, pelo
Código Brasileiro de Aeronáutica e pelo Código Civil.

O Código Brasileiro de Aeronáutica – Voo doméstico. Teoria objetiva (risco da atividade,

191
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

podendo desonerar-se nas hipóteses previstas na lei - se a morte ou lesão resultar,


exclusivamente, do estado de saúde do passageiro ou se o acidente decorrer de sua culpa
exclusiva). Alguns dispositivos, a exemplo do que limita responsabilidade por danos
causados a terceiros, perderam eficácia em razão do art. 37, par. 6º do CR/88.

· Convenção de Varsóvia – Transportador aéreo internacional. Responsabilidade subjetiva,


com culpa presumida do transportador aéreo. Indenização tarifada e impossibilidade de
configuração de dano moral.

· STJ consolidou o entendimento de que o CDC prevalece sobre as disposições constantes


na Convenção de Varsóvia e no Código Brasileiro de Aeronáutica, nos casos de
responsabilidade civil decorrente de má prestação dos serviços pela Companhia aérea.
Vide: AgRg no AREsp 39.543/RJ, AgRg no AREsp 141.630/RN, AgRg no Ag 1409204/PR.

Quetões
(MPF\27) O Código Brasileiro de Aeronáutica limita-se a regulamentar o transporte
aéreo regular de passageiros, realizado por quem detém a respectiva concessão, não
incluindo todo serviço de exploração de aeronave, operado por pessoa física ou
jurídica. Incorreta

192
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade.


Da ausência: sucessão provisória e sucessão definitiva.
Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson.
Direito civil: teoria geral. 9ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; GAGLIANO,
Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. I: parte geral.
11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009; PELUSO, Cezar (Coord.). Código civil comentado:
doutrina e jurisprudência. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2010; TARTUCE, Flávio. Manual de
direito civil: volume único. São Paulo: Método, 2011; VENOSA, Silvio. Código Civil
Interpretado, 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2010; TEPEDINO, Gustavo. Código Civil
Interpretado, 1ª ed. Renovar: São Paulo, 2004. Resumo dos Grupos do 25º e 26 o CPR.
Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol 1. 14 ed.
Saraiva. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral. 6 a
Ed. Lumen Yuris. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo:
Método, 2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas
do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões
Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013.
FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes.
Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Resumo do Livro do Tartuce do grupo MPF.

Das pessoas natuais

O Código Civil de 2002, a exemplo de seu antecessor, cuida primeiro da pessoa natural
como sujeito de direito, entre os seus arts. 1.º a 39.

“Como dispositivo inaugural da norma privada, enuncia o art. 1.º do CC/2002 que “Toda
pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Três constatações pontuais podem ser
retiradas do comando legal.

A primeira é que o artigo não faz mais menção a homem, como constava do art. 2.º do
Código Civil, adaptando-se à Constituição Federal, que consagra a dignidade da pessoa
humana (art. 1.º, inc. III).

A segunda constatação diz respeito à menção a deveres e não obrigações, como do mesmo
modo constava do art. 2.º do CC/1916. Isso porque existem deveres que não são
obrigacionais, em um sentido patrimonializado, caso dos deveres que decorrem da boa-fé.

193
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Terceira, ao mencionar a pessoa na ordem civil, há um sentido de socialidade, como


pregava Miguel Reale.

A norma em questão trata da capacidade de direito ou de gozo, que é aquela para ser
sujeito de direitos e deveres na ordem privada, e que todas as pessoas têm sem distinção.

É notório que existe ainda uma outra capacidade, aquela para exercer direitos, denominada
como capacidade de fato ou de exercício, e que algumas pessoas não têm. São os
incapazes, especificados pelos arts. 3.º e 4.º do CC/2002.

Pois bem, a fórmula a seguir demonstra a questão da capacidade da pessoa natural:

CAPACIDADE DE DIREITO (GOZO) + CAPACIDADE DE FATO (EXERCÍCIO) =


CAPACIDADE CIVIL PLENA

O estudioso deve estar atento para os conceitos correlatos à capacidade da pessoa


natural, a seguir expostos:

a) Legitimação – capacidade especial para determinado ato ou negócio jurídico. Como


primeiro exemplo, cite-se a necessidade de outorga conjugal para vender imóvel, sob pena
de anulabilidade do contrato (arts. 1.647, I, e 1.649 do CC).
b) Legitimidade – é a capacidade processual, uma das condições da ação (art. 3.º do
CPC). Constata-se que o próprio legislador utiliza os termos legitimação e legitimidade
como sinônimos.
c) Personalidade – é a soma de caracteres da pessoa, ou seja, aquilo que ela é para si e
para a sociedade.

Encerrado o estudo de tais conceitos inicias, parte-se à abordagem sobre o início da


personalidade civil.

O início da personalidade civil. A situação jurídica do nascituro

A respeito do início da personalidade, enuncia o art. 2.º do atual Código Civil que “A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo,
desde a concepção, os direitos do nascituro”. A norma praticamente repete o já reticente
art. 4.º do CC/1916.

A maior controvérsia existente nesse dispositivo é a referente à personalidade civil do


nascituro, uma vez que o art. 2.º do CC/2002 continua colocando em colisão as teorias
natalistas e concepcionistas.

Para dirimir tal controvérsia, temos três correntes que procuraram justificar a situação do
nascituro, que passam a ser expostas de forma pontual:

a) Teoria natalista

194
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

A teoria natalista prevalecia entre os autores modernos ou clássicos do Direito Civil


Brasileiro, para quem o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois o Código Civil
exigia e ainda exige, para a personalidade civil, o nascimento com vida. Assim sendo, o
nascituro não teria direitos, mas mera expectativa de direitos.

O grande problema da teoria natalista é que ela não consegue responder à seguinte
constatação e pergunta: se o nascituro não tem personalidade, não é pessoa; desse modo, o
nascituro seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da primeira constatação
de que haveria apenas expectativa de direitos.

b) Teoria da personalidade condicional

A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a personalidade civil começa com
o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição
suspensiva, ou seja, são direitos eventuais.
O grande problema da corrente doutrinária é que ela é apegada a questões patrimoniais, não
respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a favor do nascituro.

c) Teoria concepcionista

A teoria concepcionista é aquela que sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo
direitos resguardados pela lei.

A origem da teoria está no Esboço de Código Civil elaborado por Teixeira de Freitas, pela
previsão constante do art. 1.º da sua Consolidação das Leis Civis, segundo o qual “As
pessoas consideram-se como nascidas apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes
conserva seus direitos de sucessão ao tempo de nascimento”.

Consigne-se que a conclusão pela corrente concepcionista consta do Enunciado n. 1, do


Conselho da Justiça Federal (CJF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aprovado na I
Jornada de Direito Civil, e que também enuncia direitos ao natimorto, cujo teor segue:
“Art. 2.º A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que
concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”.

Para essa corrente, o nascituro tem direitos reconhecidos desde a concepção. Quanto à
Professora Maria Helena Diniz, há que se fazer um aparte, pois alguns autores a colocam
como seguidora da tese natalista, o que não é verdade. A renomada doutrinadora, em
construção interessante, classifica a personalidade jurídica em formal e material, a saber:

– Personalidade jurídica formal – é aquela relacionada com os direitos da personalidade,


o que o nascituro já tem desde a concepção.

– Personalidade jurídica material – mantém relação com os direitos patrimoniais, e o


nascituro só a adquire com o nascimento com vida.

195
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

A jurista afirma expressamente que a razão está com a teoria concepcionista, filiando-se a
tal corrente teórica.

Por todo o exposto, verifica-se ser majoritária a corrente concepcionalista.

Os incapazes no Código Civil de 2002

Os incapazes estão tratados nos arts. 3.º e 4.º do CC/2002.


A respeito dos absolutamente incapazes, devem eles ser representados sob pena de nulidade
absoluta do ato praticado (art. 166, I, do CC). Quanto aos relativamente incapazes, o
instituto de suprimento é a assistência, sob pena de anulabilidade do negócio (art. 171, I).

Na verdade, o sistema de incapacidade não protege a pessoa em si, mas os negócios e


atos praticados, em uma visão excessivamente patrimonialista, que merece críticas.

Questão debatida pela doutrina se refere à hipótese concreta em que o negócio é celebrado
com um incapaz antes do processo de interdição. Vindo a sentença declaratória de
incapacidade posterior, tal ato pode ser tido como nulo ou anulado? Tratando da matéria,
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona seguem em parte a solução francesa no sentido
de que os atos anteriores à interdição poderão ser tidos como inválidos se a causa da
interdição existia anteriormente à época em que tais fatos foram praticados, podendo ser
percebida pelo negociante capaz. Em sentido próximo, mas com maior radicalidade, a visão
clássica, mormente nos casos de incapacidade absoluta, vai no sentido de que os atos.

Na opinião deste autor, a melhor solução é aquela que prestigia a boa-fé e a confiança entre
as partes, tidos como preceitos de ordem pública, conforme o Enunciado n. 363 do
Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil. Assim, a boa-fé
blinda o adquirente que ignorava a situação do interdito, prevalecendo o negócio
celebrado, se hígido for na substância e na forma.

Esclareça-se, por oportuno, que a citada problemática será retomada ainda nesse capítulo da
obra, quando da abordagem da teoria das nulidades. Feito tal esclarecimento, vejamos o
estudo detalhado dos absolutamente e relativamente incapazes.

Dos absolutamente incapazes

a) Os menores de 16 (dezesseis) anos – menores impúberes

Leva-se em conta o critério etário, não havendo necessidade de qualquer processo de


interdição (presunção absoluta de incapacidade).

Anote-se que, eventualmente, o ato praticado pelo menor absolutamente incapaz pode
gerar efeitos. Esse o teor doutrinário do Enunciado n. 138 CJF/STJ, aprovado na III
Jornada de Direito Civil: “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do
art. 3.º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles
concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”.

196
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

b) Pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário


discernimento para a prática dos atos da vida civil

O ordenamento não admite os chamados intervalos lúcidos, pelo fato de a incapacidade


mental estar revestida desse caráter permanente.

Para que seja declarada a incapacidade absoluta é necessário um processo próprio de


interdição – de natureza declaratória e cuja sentença deve ser registrada no Registro Civil
da Comarca em que residir o interdito –, previsto entre os arts. 1.177 e 1.186 do CPC.

A velhice ou senilidade, por si só, não é causa de restrição da capacidade de fato, podendo
ocorrer interdição em hipótese que a senectude originar de um estado patológico.

c) Pessoas que, mesmo por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade
Trata-se de expressão ampla, que aumenta as hipóteses de incapacidade absoluta, incluindo
também o surdo-mudo que não pode manifestar sua vontade, que constava na
codificação anterior (art. 5.º, III, do CC/1916). Todavia, se o surdo-mudo puder exprimir
sua vontade, será considerado relativamente incapaz ou até plenamente capaz, dependendo
do grau de possibilidade de sua expressão. O art. 3.º, III, inclui ainda pessoas que
perderam a memória, bem como aqueles que estão em coma.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE – O ausente não é mais considerado absolutamente


incapaz como constava da codificação anterior (art. 5.º, IV, do CC/1916).

Dos relativamente incapazes

a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos – menores púberes

Percebe-se que a alteração substancial trazida pela atual codificação foi a de reduzir a idade
para se atingir a maioridade civil, de 21 para 18 anos. Em sadio diálogo interdisciplinar,
destaque-se que tal redução não atingiu a questão dos benefícios previdenciários dos filhos
dependentes até os 21 anos, conforme consta do Enunciado n. 3, da I Jornada de Direito
Civil: “A redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não
altera o disposto no art. 16, I, da Lei 8.213/1991, que regula específica situação de
dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção,
previstas em legislação especial”.

Existem atos e negócios que os menores relativamente incapazes podem praticar, mesmo
sem a assistência, como se casar, necessitando apenas de autorização dos pais ou
representantes; elaborar testamento; servir como testemunha de atos e negócios
jurídicos; requerer registro de seu “nascimento; ser empresário, com autorização; ser
eleitor; ser mandatário ad negotia (mandato extrajudicial).

Em casos específicos, é possível a antecipação dos efeitos da maioridade civil, por meio da
emancipação (art. 5.º, parágrafo único, do CC), instituto que será tratado em tópico próprio.

197
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

b) Os ébrios habituais (aqueles que têm a embriaguez como hábito, no sentido de serem
alcoólatras), os toxicômanos (viciados em tóxicos), e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido

Trata-se de novidade da atual codificação privada que abrange três hipóteses, como se pode
notar. Em todos os casos haverá necessidade de um processo de interdição relativa, não
se presumindo tais incapacidades. A sentença de interdição relativa deve apontar quais os
atos que podem ser ou não praticados pelo relativamente incapaz.

Eventualmente, dependendo do teor do laudo médico, as pessoas elencadas no comando


podem ser enquadradas como absolutamente incapazes, particularmente nos incisos II e III
do art. 3.º do CC.

c) Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo


O art. 4.º, III, do CC, abrange os portadores de síndrome de Down e de outras
anomalias psíquicas que apresentem sinais de desenvolvimento mental incompleto.

d) Os pródigos

São aqueles que dissipam de forma desordenada e desregrada os seus bens ou seu
patrimônio, realizando gastos desnecessários e excessivos, sendo exemplo típico a pessoa
viciada em jogatinas.

Todavia, poderá o pródigo exercer atos que não envolvam a administração direta de
seus bens, como se casar ou manter união estável.

Ao contrário do que se possa pensar, não é imposto ao pródigo que se casa o regime da
separação total de bens de origem legal ou obrigatória, pois ele não consta no art. 1.641
do CC.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE – Em relação aos índios ou silvícolas, o Código Civil de


2002 não os considera mais como incapazes.

A emancipação

A emancipação pode ser conceituada como sendo o ato jurídico que antecipa os efeitos
da aquisição da maioridade e da consequente capacidade civil plena, para data
anterior àquela em que o menor atinge a idade de 18 anos, para fins civis. Com a
emancipação, o menor deixa de ser incapaz e passa a ser capaz. Todavia, ele não deixa de
ser menor.

Sendo assim, a título de exemplo, um menor emancipado não pode tirar carteira de
motorista, entrar em locais proibidos para crianças e adolescentes ou ingerir bebidas
alcoólicas. Tais restrições existem diante de consequências que surgem no campo penal, e a
emancipação somente envolve fins civis ou privados.

198
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

A emancipação poderá ocorrer nas seguintes situações (art. 5.º, parágrafo único) – rol esse
que é taxativo (numerus clausus):

a) Emancipação voluntária parental – por concessão de ambos os pais ou de um deles na


falta do outro.
b) Emancipação judicial – por sentença do juiz, em casos, por exemplo, em que um dos
pais não concorda com a emancipação, contrariando um a vontade do outro.
c) Emancipação legal matrimonial – pelo casamento do menor.
d) Emancipação legal, por exercício de emprego público efetivo – segundo a doutrina, a
regra deve ser interpretada a incluir todos os casos envolvendo cargos ou empregos
públicos, desde que haja nomeação de forma definitiva. Estão afastadas, assim, as hipóteses
de serviços temporários ou de cargos comissionados.
e) Emancipação legal, por colação de grau em curso de ensino superior reconhecido –
para tanto, deve ser o curso superior reconhecido, não sendo aplicável à regra para o curso
de magistério antigo curso normal.
f) Emancipação legal, por estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de
relação de emprego, obtendo o menor as suas economias próprias, visando a sua
subsistência – necessário que o menor tenha ao menos 16 anos, revelando amadurecimento
e experiência desenvolvida. Ter economia própria significa receber um salário mínimo.
Além das previsões constantes do Código Civil, destaque-se que continua sendo possível a
emancipação legal do menor militar, que possui 17 anos e que esteja prestando tal
serviço, nos termos do art. 73 da Lei 4.375/1964, reproduzido pelo art. 239 do Decreto
57.654/1966.

Os direitos da personalidade em uma análise civil-constitucional. A ponderação de


direitos

Nunca se pode esquecer da vital importância do art. 5.º da CR/1988 para o nosso
ordenamento jurídico, ao consagrar as cláusulas pétreas, que são direitos fundamentais
deferidos à pessoa. Para a efetivação desses direitos, Gustavo Tepedino defende a
existência de uma cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana.

Adotando a tese do Professor Tepedino, na IV Jornada de Direito Civil, evento de 2006, foi
aprovado o Enunciado n. 274 CJF/STJ, um dos mais importantes enunciados doutrinários
das Jornadas de Direito Civil. A primeira parte da ementa do enunciado doutrinário prevê
que “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código
Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1.º,
III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão
entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da
ponderação”.
Em síntese, pode-se afirmar que os direitos da personalidade são aqueles inerentes à
pessoa e à sua dignidade (art. 1.º, III, da CF/1988).

Didaticamente, podemos aqui trazer uma regra de três, afirmando que, na visão civil-
constitucional, assim como os direitos da personalidade estão para o Código Civil, os

199
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

direitos fundamentais estão para a Constituição Federal. Justamente por isso é que o
Enunciado n. 274 da IV Jornada de Direito Civil estabelece que o rol dos direitos da
personalidade previsto entre os arts. 11 a 21 do CC é meramente exemplificativo (numerus
apertus). Aliás, mesmo o rol constante da Constituição não é taxativo, pois não exclui
outros direitos colocados a favor da pessoa humana.

Com conteúdo prático fundamental para a compreensão da tendência da


constitucionalização do Direito Civil, esse mesmo Enunciado n. 274 da IV Jornada prevê
na sua segunda parte que em caso de colisão entre os direitos da personalidade deve-se
adotar a técnica de ponderação. O desenvolvimento dessa técnica, no Direito Comparado, é
atribuído a Robert Alexy, jurista alemão.

Pela técnica de ponderação, em casos de difícil solução (hard cases) os princípios e


direitos fundamentais devem ser sopesados no caso concreto pelo aplicador do Direito,
para se buscar a melhor solução. Há assim um juízo de razoabilidade de acordo com
as circunstâncias do caso concreto.

Superado o tema da ponderação, que ainda será abordado em outros trechos desta obra, o
Código Civil de 2002 tratou especificamente dos direitos da personalidade entre os seus
arts. 11 a 21.

A seguir para a análise dos dispositivos da atual codificação privada, o primeiro dele é
justamente o art. 11 do Código Civil, que enuncia: “Com exceção dos casos previstos em
lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu
exercício sofrer limitação”.

Como se pode notar, o dispositivo determina que os direitos da personalidade não possam
sofrer limitação voluntária, o que gera o seu suposto caráter absoluto. Entretanto, por uma
questão lógica, tal regra pode comportar exceções, havendo, eventualmente, relativização
desse caráter ilimitado e absoluto. Prevê o Enunciado n. 4 CJF/STJ, aprovado na I Jornada
de Direito Civil, que “o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação
voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.

Em complemento, foi aprovado um outro Enunciado, de número 139, na III Jornada de


Direito Civil, pelo qual “os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que
não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de
seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes”.

Pelo teor desses dois enunciados doutrinários, a limitação voluntária constante do art. 11
do CC seria somente aquela não permanente e que não constituísse abuso de direito,
nos termos da redação do art. 187 da mesma codificação, que ainda utiliza as expressões
boa-fé e bons costumes.

Em relação ao art. 12, caput, do Código Civil, trata-se do comando legal que possibilita a
tutela geral da personalidade (“Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da

200
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em


lei”).

Dois são os princípios que podem ser retirados da norma, com a possibilidade de medidas
judiciais e extrajudiciais. Primeiro, há o princípio da prevenção. Segundo, consagra-se o
princípio da reparação integral de danos.

No que concerne à prevenção, dispõe Enunciado n. 140 CJF/STJ, aprovado na III Jornada
de Direito Civil (dez. 2004) que “a primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se a
técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de
Processo Civil, devendo ser interpretada como resultado extensivo”. Desse modo, cabe
multa diária, ou astreintes, em ação cujo objeto é uma obrigação de fazer ou não fazer, em
prol dos direitos da personalidade. Essa medida será concedida de ofício pelo juiz (ex
officio), justamente porque a proteção da pessoa envolve ordem pública.”
Quanto à reparação integral dos danos, continua merecendo aplicação a Súmula 37 do
STJ, do ano de 1992, com a cumulação em uma mesma ação de pedido de reparação por
danos materiais e morais, decorrentes do mesmo fato. Mais do que os danos morais, são
ainda cumuláveis os danos estéticos, conforme reconhece a recente Súmula 387 do STJ, de
2009.

O art. 13 do CC/2002 e seu parágrafo único preveem o direito de disposição de partes


separadas do próprio corpo em vida para fins de transplante, ao prescrever que, “Salvo por
exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar
diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na
forma estabelecida em lei especial”.

O dispositivo em questão serve como uma luva para os casos de adequação de sexo do
transexual. Relativamente a tal discussão, este autor é adepto da primeira corrente,
inclusive pelo reconhecimento, “de acordo com o Enunciado n. 6 CJF/STJ também da I
Jornada, que o bem-estar mencionado no dispositivo pode ser físico ou psicológico do
disponente. Mais especificamente, na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o
Enunciado n. 276, prevendo que: “O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do
próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em
conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a
consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil”.

De acordo com o art. 14 da atual codificação, é possível, com objetivo científico ou


altruístico (doação de órgãos), a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte,
para depois da morte, podendo essa disposição ser revogada a qualquer momento. A
retirada post mortem dos órgãos deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica e
depende de autorização de parente maior, da linha reta ou colateral até o 2.º grau, ou do
cônjuge sobrevivente, mediante documento escrito perante duas testemunhas (art. 4.º da Lei
9.434/1997 e Lei 10.211/2001).

201
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ainda quanto ao dispositivo, na V Jornada de Direito Civil aprovou-se enunciado


elucidativo a respeito dos incapazes, a saber: “O art. 14, parágrafo único, do Código Civil,
fundado no consentimento informado, não dispensa o consentimento dos adolescentes para
a doação de medula óssea prevista no art. 9.º, § 6.º, da Lei 9.434/97 por aplicação
analógica dos arts. 28, § 2.º, (alterado pela Lei n. 12.010/2009) e 45, § 2.º, do ECA”
(Enunciado n. 402).

Para fins de esclarecimento, dispõe o art. 9.º, § 6.º, da Lei 9.434/97 que “O indivíduo
juridicamente incapaz, com compatibilidade imunológica comprovada, poderá fazer
doação nos casos de transplante de medula óssea, desde que haja consentimento de ambos
os pais ou seus responsáveis legais e autorização judicial e o ato não oferecer risco para a
sua saúde”.

O art. 15 do atual Código Civil consagra os direitos do paciente, valorizando o princípio


da beneficência e da não maleficência, pelo qual se deve buscar sempre o melhor para
aquele que está sob cuidados médicos ou de outros profissionais de saúde. O comando
enuncia que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, sob risco de vida, a tratamento
médico ou a intervenção cirúrgica. O dispositivo parece ser expresso em trazer limitações
aos direitos da personalidade.

Ainda no que diz respeito ao art. 15 da atual codificação, na VI Jornada de Direito Civil
(2013) foi aprovado o Enunciado n. 533, segundo o qual “O paciente plenamente capaz
poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe
causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no
curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos”.

Os arts. 16 a 19 do CC tutelam o direito ao nome, sinal ou pseudônimo que representa


uma pessoa natural perante a sociedade, contra atentado de terceiros, principalmente
aqueles que expõem o sujeito ao desprezo público, ao ridículo, acarretando dano moral ou
patrimonial. Sendo o nome reconhecido como um direito da personalidade, as normas que o
protegem também são de ordem pública.

O art. 20, caput, do CC tutela o direito à imagem e os direitos a ele conexos, confirmando
a previsão anterior do art. 5.º, V e X, da CF/1988, que assegura o direito à reparação moral
no caso de lesão à imagem. É a redação do dispositivo civil: “Salvo se autorizadas, ou se
necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação
de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da
imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da
indenização que couber, se lhe atingirem “a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se
se destinarem a fins comerciais”.

Como aponta a atenta doutrina, há no art. 20 do Código Civil uma restrição muito rígida,
com privilégio excessivo à vontade do retratado. Partilhando dessa premissa, na IV Jornada
de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 279 CJF/STJ, no seguinte sentido: “A
proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente
tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade

202
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos


fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua
utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não
restrinjam a divulgação de informações”.”

Encerrando o tratamento dos direitos da personalidade, o Código Civil também tutela, em


seu art. 21, o direito à intimidade prescrevendo que a vida privada da pessoa natural é
inviolável (art. 5.º, X, da CF/1988).

O conceito de intimidade não se confunde com o de vida privada, sendo o segundo um


conceito maior e gênero, como demonstra Silmara Juny Chinellato. Assim sendo, de acordo
com as lições da Professora Titular da USP, as categorias podem ser expostas por círculos
concêntricos, havendo ainda um círculo menor constituído pelo direito ao segredo.

A encerrar o estudo do tema, na V Jornada de Direito Civil foram aprovados dois


enunciados doutrinários bem interessantes a respeito da proteção da intimidade e de dados
sensíveis. O primeiro tem o seguinte conteúdo: “A tutela da privacidade da pessoa humana
compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo
necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações que versem
especialmente o estado de saúde, a condição sexual, a origem racial ou étnica, as
convicções religiosas, filosóficas e políticas” (Enunciado n. 404). O segundo foi assim
elaborado: “As informações genéticas são parte da vida privada e não podem ser utilizadas
para fins diversos daqueles que motivaram seu armazenamento, registro ou uso, salvo com
autorização do titular” (Enunciado n. 405).

O domicílio da pessoa natural

Em sentido amplo, o domicílio pode ser definido como o local em que a pessoa pode ser
sujeito de direitos e deveres na ordem privada. Já em sentido restrito, é o local em que a
pessoa se situa, permanecendo a maior parte do tempo com ânimo definitivo. Nos termos
do art. 70 do CC, o domicílio da pessoa natural é o local de sua residência.

Já o art. 71 do Código dispõe que, no caso de a pessoa pode possuir dois ou mais locais de
residência, onde, alternadamente, viva, chá de se considerar como sendo seu domicílio
qualquer um desses locais (pluralidade domiciliar).

Do mesmo modo, o art. 72 do CC disciplina que o local em que a pessoa exerce a sua
profissão também deve ser tido como seu domicílio (domicílio profissional), sendo certo
afirmar que se a pessoa exercitar a sua profissão em vários locais, todos também serão tidos
como tal. Em razão disso, diz-se que, em regra, a pessoa natural tem dois domicílios.

Nos termos do art. 74, caput, do CC, cessando os elementos objetivo e subjetivo do
domicílio, ocorre a sua mudança, desde que haja animus por parte da pessoa, sendo que a
prova dessa intenção será feita pelas declarações da pessoa às municipalidades dos lugares
que deixa ou para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as
circunstâncias que a acompanharem (art. 74, parágrafo único, do CC).

203
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Diferente do conceito de domicílio, na moradia, há uma mera situação de fato, tratando-se


do local onde a pessoa é encontrada ocasionalmente, não havendo ânimo de permanência.

Nos termos do CC/02:

a) Domicílio voluntário: é aquele fixado pela vontade da pessoa, como exercício da


autonomia privada;
b) Domicílio necessário ou legal: é o imposto pela lei, a partir de regras específicas que
constam no art. 76 do Código Civil, sendo que este não o voluntário, sendo as suas
hipóteses, de imposição normativa:

– o domicílio dos absolutamente e relativamente incapazes (arts. 3.º e 4.º do CC) é o


mesmo dos seus representantes;
– o domicílio do servidor público ou funcionário público é o local em que exercer, com
caráter permanente, as suas funções;
– o domicílio do militar é o do quartel onde servir ou do comando a que se encontrar
subordinado (sendo da Marinha ou da Aeronáutica);
– o domicílio do marítimo ou marinheiro é o do local em que o navio estiver matriculado;
– o domicílio do preso é o local em que cumpre a sua pena.

c) Domicílio contratual ou convencional: é aquele previsto no art. 78 do CC, pelo qual,


“nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar o domicílio onde se exercitem e
cumpram os direitos e obrigações deles resultantes”. A fixação desse domicílio para um
negócio jurídico acaba repercutindo na questão do foro competente para apreciar eventual
discussão do contrato, razão pela qual se denomina tal previsão como cláusula de eleição de
foro.

A morte da pessoa natural. Modalidades e efeitos jurídicos

Morte real

O fim da personalidade da pessoa natural, como se sabe, dá-se pela morte, conforme a regra
do art. 6.º do CC. Entretanto, pode-se dizer que o morto tem resquícios de personalidade
civil, não se aplicando o referido art. 6.º aos direitos da personalidade.

A lei exige, dessa forma, a morte cerebral (morte real), ou seja, que o cérebro da pessoa
pare de funcionar. Para tanto, é necessário um laudo médico, visando à elaboração do
atestado de óbito, a ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, nos
termos do art. 9.º, I, da codificação.

A Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973) fixa os parâmetros para a elaboração de tal
documento, prevendo a sua exigência (art. 77), às pessoas a quem compete fazer a
declaração de óbito (art. 79), bem como as informações que deverão constar no atestado de
óbito (art. 80)

204
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

A segunda parte do art. 6.º do CC, prevê que o ausente deve ser tratado como se morto
fosse, havendo declaração de morte presumida, nos termos dos arts. 22 a 39 da vigente lei
geral privada.

Morte presumida sem declaração de ausência. A justificação

O art. 7.º do CC enuncia dois casos de morte presumida, sem declaração de ausência, a
saber:

– Desaparecimento do corpo da pessoa, sendo extremamente provável a morte de quem


estava em perigo de vida.
– Desaparecimento de pessoa envolvida em campanha militar ou feito prisioneiro, não
sendo encontrado até dois anos após o término da guerra.

O parágrafo único desse dispositivo determina que a declaração de morte somente será
possível depois de esgotados todos os meios de buscas e averiguações do corpo da pessoa,
devendo constar da sentença a data provável da morte da pessoa natural.

Para o autor e para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, esse dispositivo (art. 7.º
do CC) equivale ao art. 88 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973), que já tratava da
morte por justificação.

Nos casos de justificação, há uma presunção a respeito da própria existência da morte,


razão pela qual expede-se imediatamente a certidão de óbito, preenchidos os seus
requisitos.

Por fim, também é caso de morte presumida sem declaração de ausência, a hipótese dos
desaparecidos políticos durante a ditadura militar, nos termos da Lei 9.140/1995.

Morte presumida com declaração de ausência

A ausência é outra hipótese de morte presumida, decorrente do desaparecimento da pessoa


natural, sem deixar corpo presente (morte real).

Anteriormente tratada como causa de incapacidade absoluta da pessoa (CC/16), hoje é tida
como tipo de inexistência por morte, presente nos casos em que a pessoa está em local
incerto e não o sabido (LINS), não havendo indícios das razões do seu desaparecimento.

Para o Código Civil, na ausência há uma presunção legal relativa (iuris tantum), quanto à
existência da morte da pessoa natural. Três são as fases relativas à declaração de ausência,
que se dá por meio de ação judicial.

a) Da curadoria dos bens do ausente (arts. 22 a 25 do CC)

Nessa primeira fase, desaparecendo a pessoa sem notícias e não deixando qualquer
representante, é nomeado um curador para guardar seus bens, em ação específica proposta

205
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

pelo Ministério Público ou por qualquer interessado, caso dos seus sucessores (arts. 22 do
CC e 1.160 do CPC).
No caso de deixar representante, e este não aceitar o encargo de administrar seus bens, será
possível a nomeação do curador, cabendo juiz fixar os seus poderes e obrigações, nos
termos dos arts. 1.728 a 1.783 do CC.

Nos termos do art. 25 do CC, cabe ao cônjuge do ausente a condição de curador legítimo,
sempre que não esteja separado judicialmente ou de fato há mais de dois anos. Atenção à
Emenda do Divórcio (EC 66/2010) que para o Autor baniu do sistema tal categoria jurídica.

Assim, a norma em comento, e também outras, somente se aplicam aos separados


judicialmente quando da entrada em vigor da inovação constitucional.

Ausente o cônjuge, o próprio dispositivo em questão consagra a ordem de preferência para


nomeação do curador, a saber: 1º ) os pais do ausente; 2º) serão chamados os descendentes,
não havendo impedimento; 3º) deverá o juiz nomear um curador dativo ou ad hoc, entre
pessoas idôneas de sua confiança.

Apesar da ausência de previsão, o convivente ou companheiro tem o mesmo tratamento do


cônjuge, nos temos do Enunciado n. 97 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil
que assim dispõe: “no que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que
se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o
companheiro, como por exemplo na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente
(art. 25 do CC)”.

b) Da sucessão provisória (arts. 26 a 36 do CC)

Regra geral, um ano após a arrecadação de bens do ausente e da correspondente nomeação


de um curador, poderá ser aberta a sucessão provisória, mediante pedido formulado pelos
interessados. Deixando o ausente um representante, o prazo é aumentado para três anos (art.
26 do CC). O Ministério Público somente pode requerer a abertura da sucessão provisória
findo o prazo mencionado, não havendo interessados em relação à herança.

São considerados interessados para requerer a dita sucessão, aqueles enumerados no art. 27
do CC.

A sentença de sucessão provisória somente produz efeitos após cento e oitenta dias de
publicada na imprensa. Contudo, o art. 28 do CC estabelece que logo após o trânsito em
julgado é possível a abertura de eventual testamento deixado pelo desaparecido, bem como
do inventário para a partilha dos bens deixados.

No caso de bens móveis sujeitos a deterioração ou a extravio, poderá o magistrado


determinar que sejam convertidos em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União
(art. 29 do CC), antes mesmo da partilha. Para o CC/02, os herdeiros ainda devem dar
garantias para serem imitidos na posse dos bens do ausente, mediante penhores ou
hipotecas, equivalentes aos quinhões respectivos (art. 30, caput, do CC).

206
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Os bens imóveis do ausente são, em regra, inalienáveis, até a correspondente divisão e


partilha (art. 31, CC/02), mas poderão ser alienados para afastar a ruína (por ordem do
juiz). Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida
no dispositivo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a
administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa
garantia (art. 30, § 1.º, do CC). Ascendentes e descendentes que provarem a sua qualidade
de herdeiros não precisam prestar garantias (art. 30, § 2.º, do CC).

Empossados os herdeiros nos bens do ausente, passam a responder por eventuais dívidas do
desaparecido, até os limites da herança (art. 32 do CC), da mesma forma, passam a
representá-lo ativamente.

Sendo o herdeiro descendente, ascendente ou cônjuge do ausente terá direito a todos os


frutos colhidos durante o momento de exercício da posse. Demais sucessores terão direito
somente em relação à metade desses frutos, devendo prestar contas ao juiz competente (art.
33, caput, do CC). Retornando o ausente e provada a sua ausência voluntária, perderá
totalmente o direito quanto aos frutos para o sucessor correspondente (art. 33, parágrafo
único, do CC).

O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios,
requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria. (art. 34, do
CC)

Nessa 2ª fase, caso apareça o ausente, os herdeiros perderão os direitos quanto aos bens,
exceção feita quanto aos frutos, nos termos do art. 33, par. único, do CC. Mas até a entrega
de tais bens, responderão os herdeiros, cessando a posse justa quanto aos bens que lhe
foram entregues conforme as regras materiais que constam da codificação. (art. 36, do CC)
Por fim, se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente,
considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele
tempo. (art. 35, do CC)

c) Da sucessão definitiva (arts. 37 a 39 do CC)


Segundo o art. 37 do CC/02, o prazo para conversão da sucessão provisória em definitiva é
de (dez) anos, contados do trânsito em julgado da sentença da ação de sucessão provisória.

Nos termos do art. 38 do CC, cabe requerimento de sucessão definitiva da pessoa de mais
de oitenta anos desaparecida há pelo menos cinco anos. O Autor defende não haver
necessidade de se observar as fases anteriores nesse caso, ingressando-se nessa terceira
fase, de forma direta.

Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, terá ele
direito somente em relação aos bens ainda existentes, no estado em que se encontrarem, ou
em relação àqueles bens que foram comprados da venda dos bens que lhe pertenciam (bens
sub-rogados), o que necessita de prova (art. 39 do CC). Essa regra também se aplica se

207
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

surgirem ascendentes ou descendentes do desaparecido, nesse prazo, tendo sido atribuída a


herança para sucessores de outras classes.
Após esse prazo de dez anos, se não regressar o ausente, os bens arrecadados serão
definitivamente dos herdeiros, não tendo o desaparecido qualquer direito. Caso não hajam
herdeiros, os bens serão tidos como vagos, passando ao domínio do Estado, nos moldes do
art. 1.844 do CC (art. 39, parágrafo único, do CC), de modo que o domínio será definido
pela localização do bem.

Por fim, a morte por ausência põe o fim ao casamento, estando o seu ex-cônjuge livre para
casar com terceiro. (art. 1.571, § 1.º, do CC)

A comoriência

Segundo o art. 8.º do CC: “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se
podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos”. Trata-se, pois, de presunção legal e relativa quanto ao momento
da morte, uma vez que pode ser afastada por laudo médico ou outra prova efetiva e precisa
do momento da morte real, conclusão reiteradamente seguida pela jurisprudência, desde
que não haja dúvida.

O comando trata de mortes ocorridas ao mesmo tempo, sendo regra pertinente quando os
falecidos forem pessoas da mesma família, e com direitos sucessórios entre si. A ordem de
sucessão legítima, quanto à concorrência do cônjuge, que consta do art. 1.829 do CC é: 1.º)
descendentes, 2.º) ascendentes, 3.º) cônjuge, 4.º) colaterais até 4.º grau.

O estado civil da pessoa natural. Visão crítica

Em sentido amplo, surge a ideia de estado da pessoa. Segundo Rubens Limongi França “O
estado é um dos atributos da personalidade. Desses atributos é o de conceituação mais vaga,
pois, segundo os autores, consiste no modo particular de existir das pessoas. Sua noção,
porém, torna-se mais precisa se lembrarmos que no direito moderno corresponde à noção
de status do Direito Romano”. Para o referido jurista, são 4 as modalidades básicas de
estado no Direito moderno:

a) Estado político – leva-se em conta se o sujeito é nacional (brasileiro nato ou


naturalizado) ou estrangeiro.

b) Estado profissional – vislumbra-se a atuação econômica da pessoa natural.

c) Estado individual – são abrangidas algumas peculiaridades da pessoa, tais como sua
idade (inclusive se a pessoa é maior ou menor), seu estado psíquico, sua saúde, sua
imagem, seu temperamento, sua experiência, entre outros.

d) Estado familiar – visualiza-se a situação da pessoa no âmbito de constituição de uma


família.

208
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Em uma visão tradicional e clássica, são situações existenciais tidas como modalidades
desse estado civil:
– Solteiro – pessoa que não está ligada com outra pelo vínculo do casamento, ou que teve o
seu casamento reconhecido como nulo ou anulável (art. 1.571 do Código Civil)
– Casado – aquele que se encontra ligado pelo vínculo do casamento (art. 1511, CC)
– Viúvo – indivíduo que se desligou do vínculo do casamento na hipótese de falecimento
do outro cônjuge
– Divorciado – pessoa que rompeu o vínculo do casamento que tinha com outrem por meio
do divórcio.
– Separado juridicamente (judicialmente ou extrajudicialmente) – aquele que rompeu a
sociedade conjugal por meio de uma ação judicial ou escritura pública lavrada em
Tabelionato de Notas. Quanto judicial, há a manutenção do vínculo matrimonial,
extinguindo-se apenas a sociedade conjugal. Atenção: o autor defende o fim das duas
modalidades com o advento da Emenda do Divórcio.

Tartuce critica essas modalidades em razão de não haver tratamento específico a respeito do
estado civil familiar de companheiro ou convivente, a despeito de a união estável ter alçado
ao status familiar pela Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3.º). E segue defendendo a
necessidade de um novo estado civil que o faça, devendo ainda abranger as pessoas que
vivem em união estável homoafetiva, reconhecida como entidade familiar pelo Supremo
Tribunal Federal em Maio de 2011.

Eis que o estado civil não pode ser utilizado com intuito de preconceito ou de tratamento
degradante da pessoa. Em todos os casos em que a discriminação estiver presente – nos
termos da vedação constante do art. 5º, caput, da CF/1988 –, urge a necessidade de reforma
legislativa.

Acerca das características do estado civil, Maria Helena Diniz aponta a existência de
normas de ordem pública, “que não podem ser modificadas pela vontade das partes, daí a
sua indivisibilidade, indisponibilidade e imprescritibilidade. O estado civil é uno e
indivisível, pois ninguém pode ser simultaneamente casado e solteiro, maior e menor,
brasileiro e estrangeiro, salvo nos casos de dupla nacionalidade”.

Nesse contexto, surgem as ações de estado – aquelas relativas à essência da pessoa natural
–, tidas como imprescritíveis, ou seja, não sujeitas à prescrição e à decadência. Ex: ação de
divórcio, ação negatória de paternidade, etc.

Por fim, cumpre anotar que dois dispositivos da Parte Geral do Código Civil tratam de
questões registrais pertinentes ao estado civil, sendo eles os arts. 9º e 10º que preconizam os
atos que serão registrados e averbados em registro público, respectivamente. Na verdade, o
Autor chama atenção o fato de que esse dois comandos são desnecessários, pois a matéria
já estava regulamentada pela Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973), respectivamente
pelos seus arts. 13 e 29.
No que concerne à separação judicial, repise-se que o autor está filiado ao entendimento de
seu desaparecimento, desde julho de 2010, com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio.

209
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

OBS. Capacidade Civil do Indígena. O CC não cuida mais da capacidade do índio.


Segundo o art. 8º da Lei 6.001/73, são nulos os atos cometidos entre índios não civilizados
e pessoas estranhas a comunidade, sem a intervenção da FUNAI. Prevalece, contudo, que a
nova ordem constitucional e a Convenção 169 da OIT, ao agasalharem o multiculturalismo
e o paradigma emancipatório de todos os indivíduos, concederam genericamente
capacidade civil aos índios. Como o art. 232 da CF garante a capacidade processual, que é
uma manifestação do direito da personalidade, acabou por conceder também, ainda que não
haja menção expressa, a capacidade civil. Dessa sorte, os índios não precisam ser
representados, assistidos ou requerer liberação do regime de tutela para exercer por si só os
atos da vida civil. Assim, terão capacidade civil como regra, podendo exercer por si sós
(sem assistência, representação ou pedido de liberação do regime tutelar) os atos da vida
civil. Somente se o índio não tiver nenhuma noção ou conhecimento do idioma, leis e
cultura brasileira é que terá que ter sua capacidade civil suprida para exercer os atos da vida
civil, sendo-lhes aplicável o regime geral de incapacidade civil prevista no CC.

Obs. Pesquisa com seres humanos. A Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde
regulamenta as pesquisas em seres humanos no Brasil, estando em consonância com os
princípios estabelecidos pela Declaração de Helsinque de 1964 e modificações posteriores.
Segundo o texto da Resolução, são referenciais para a realização de pesquisas em seres
humanos: a autonomia, a não maleficência, a beneficência e a justiça. Assim, exige-se
que sejam assegurados nas pesquisas o consentimento livre e esclarecido dos indivíduos-
alvo e a proteção a grupos vulneráveis e aos legalmente incapazes; a ponderação entre
riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos (beneficência),
comprometendo-se com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos; a garantia
de que danos previsíveis serão evitados; a relevância social da pesquisa com vantagens
significativas para os sujeitos da pesquisa e minimização do ônus para os sujeitos
vulneráveis, o que garante a igual consideração dos interesses envolvidos, não perdendo o
sentido de sua destinação sócio-humanitária. (retirado das respostas à prova oral). O
Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o artigo 5º da Lei 11.105 /2005
(Lei de Biosseguranca ) que permite a realização pesquisa e terapia com células-tronco
embrionárias. Por maioria de votos, os ministros julgaram improcedente a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 3510 ajuizada pela Procuradoria Geral da República para
contestar o uso de embriões humanos para tais finalidades.

Obs: A norma constante do art. 1.723 do Código Civil — CC (“É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”)
não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade
familiar apta a merecer proteção estatal. Essa a conclusão do STF ao julgar procedente
pedido formulado em duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas,
respectivamente, pelo Procurador-Geral da República e pelo Governador do Estado do Rio
de Janeiro. Preliminarmente, conheceu-se de argüição de preceito fundamental — ADPF,
proposta pelo segundo requerente, como ação direta, tendo em vista a convergência de
objetos entre ambas as ações, de forma que as postulações deduzidas naquela estariam
inseridas nesta, a qual possui regime jurídico mais amplo. Ademais, na ADPF existiria
pleito subsidiário nesse sentido. Em seguida, declarou-se o prejuízo de pretensão

210
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

originariamente formulada na ADPF consistente no uso da técnica da interpretação


conforme a Constituição relativamente aos artigos 19, II e V, e 33 do Estatuto dos
Servidores Públicos Civis da aludida unidade federativa (Decreto-lei 220/75). Consignou-se
que, desde 2007, a legislação fluminense (Lei 5.034/2007, art. 1º) conferira aos
companheiros homoafetivos o reconhecimento jurídico de sua união. Rejeitaram-se, ainda,
as preliminares suscitadas. ADI4277\DF

Jurisprudência

211
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS


CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DE
IMAGEM APÓS A EXTINTO CONTRATO DE CESSÃO DE USO. DANO MORAL IN RE
IPSA. ARTIGOS ANALISADOS: 11, 20 E 398 DO CC.
1. Ação de reparação de danos materiais cumulada com compensação por danos morais ajuizada em
14/2/2008. Recurso especial concluso ao Gabinete em 13/8/2012.
2. Demanda em que se discute a existência de dano moral puro decorrente da utilização de imagem
com fins comerciais após a extinção de contrato de cessão em razão do advento do termo
contratual.
3. Dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento, sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa
injusta à dignidade da pessoa humana.
4. A violação do direito à imagem, decorrente de sua utilização para fins comerciais sem a prévia
autorização, caracteriza dano moral in re ipsa a ser compensado (Súmula 403/STJ).
5. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros de mora contam-se desde a data do
evento danoso, nos termos da Súmula 54/STJ, sejam os danos materiais ou morais.
6. Recurso especial provido.
(REsp 1337961/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
03/04/2014, DJe 03/06/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO À IMAGEM.


PUBLICAÇÃO DE FOTO SEM AUTORIZAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO.
LOCUPLETAMENTO INDEVIDO. DANO MORAL. PROVA. DESNECESSIDADE.
DIVULGAÇÃO COM FINS EDITORIAIS. SÚMULA 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO.
VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido
do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou
dano. O dano é a própria utilização indevida da imagem, não sendo necessária a demonstração
do prejuízo material ou moral" ((REsp 267.529/RJ, Relator o Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 18/12/2000).
2. Tendo o Tribunal de origem, diante do contexto fático-probatório dos autos, reconhecido que a
publicação tinha fins comerciais, a questão não pode ser revista em âmbito de Recurso
Especial, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte.
3. A orientação pacificada no Superior Tribunal de Justiça é de que o valor estabelecido pelas
instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais pode ser revisto tão somente nas
hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões
de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 148.421/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
19/09/2013, DJe 25/10/2013)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM


RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS
ARESTOS CONFRONTADOS. HOSPITAL PARTICULAR. RECUSA DE ATENDIMENTO.
OMISSÃO. PERDA DE UMA CHANCE. RESPONSABILIDADE CIVIL
EXTRACONTRATUAL. DANO MORAL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.
SÚMULA N.
54/STJ.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

1. O conhecimento dos embargos de divergência exige a demonstração do dissídio jurisprudencial,


mediante o cotejo analítico entre os acórdãos paradigma e recorrido e por meio da
comprovação de que foram adotadas soluções diversas em litígios semelhantes, nos moldes
preconizados pelos arts. 266, § 1º, c/c 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ.
2. No que se refere à aplicação da teoria da perda de uma chance, não se vislumbra similitude fática
entre os julgados confrontados, uma vez que o acórdão proferido no julgamento do REsp n.
993.936/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, analisou a aplicação
da mencionada teoria na hipótese de contrato de prestação de serviços de advocacia, e o
acórdão recorrido enfrentou o tema à luz da responsabilidade do hospital pela incolumidade da
paciente.
3. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido da impossibilidade de interposição de
embargos de divergência com fundamento em acórdãos oriundos da mesma Turma julgadora.
4. "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual" (Súmula n. 54/STJ).
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EREsp 1335622/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 12/03/2014, DJe 18/03/2014)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROGRAMA TELEVISIVO DE


PERGUNTAS E RESPOSTAS - BOA-FÉ OBJETIVA DO PARTICIPANTE - CONTRATO
QUE ESTABELECIA OBRA-BASE COMPOSTA DE DUAS PARTES, UMA REAL E
OUTRA FICTÍCIA - CONTRATO QUE NÃO OBRIGAVA A RESPONDER ERRADO DE
ACORDO COM PARTE FICTÍCIA DA OBRA-BASE - PERDA DE UMA CHANCE -
PECULIARIDADES DO CASO - PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE -
APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 5, 7, 282 e 356 DO STF.
1.- Programa "Vinte e Um", de que participante candidato cujo contrato de participação com a
emissora televisiva, como firmado pelo Acórdão, "continha cláusula expressa no sentido de
que a bibliografia básica para a formulação da perguntas seria uma determinada obra -
'Corinthians é Preto no Branco', a qual continha uma parte verdadeira, de cor preta, e uma parte
fictícia, de cor branca, tendo o candidato sido desclassificado por responder o resultado correto
de uma partida, que não se encontrava na parte correta, de cor preta, mas que constava, com
resultado errado diverso, na parte fictícia de cor branca.
2.- Acórdão que reconhece direito a indenização por perda de uma chance de passagem a etapa
seguinte, sob o fundamento de que "o que está implícito na cláusula contratual, a ser
interpretada segundo o princípio da boa-fé objetiva e a causa do negócio jurídico, é que os
dados reais, contidos na parte preta do livro, é que seriam levados em conta para a aferição da
correção das respostas", de modo que, não constando, a resposta correta, da parte verdadeira,
"eventual dubiedade, imprecisão ou contradição da cláusula deve ser interpretada contra quem
a redigiu, no caso o réu STB", sendo que o julgamento "somente admitiria a improcedência da
ação caso constasse da cláusula contratual o seguinte: I) a bibliografia que serviria como base
das perguntas e respostas abrangerá a parte branca e a parte preta do livro; II) o programa de
televisão versasse sobre o livro, e não sobre a história real do Corinthians".

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

3.- Acórdão que, por fim, funda-se também em "direito difuso à informação exata, desinteressada e
transparente", ao passo que, "no caso concreto, o que foi vendido ao público telespectador é
que um candidato responderia questões variadas sobre o Corintians, e não sobre uma obra de
ficção sobre o Corinthians", de modo que, não constando regência contratual do caso pela parte
ficcional do livro-base, "é evidente que se na parte ficcional do livro (parte branca) constasse
que o Corinthias venceu por dez vezes a Taça Libertadores da américa, e por dez vezes foi
campeão do mundo" e se se "formulasse questão a respeito, a resposta do autor não poderia ser
irreal, sob pena de comprometer o formato do programa e frustrar o próprio interesse do
público".
4.- Inocorrência de violação do disposto no art. 859 e parágrafos do CC/2002 pela procedência da
ação.
5.- Interpretação do contrato dada pelo Tribunal de origem, após julgamento em Embargos
Infringentes, a qual não pode ser alterada por esta Corte, sob pena de infringência da Súmula
5/STJ; fatos ocorridos, que igualmente não podem ser reexaminados, por vedado pela Súmula
7/STJ; ausência, ademais, de prequestionamento, sem interposição de Embargos de
Declaração, o que leva à incidência das Súmulas 282 e 356/STF.
6.- Recurso Especial improvido.
(REsp 1383437/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2013,
DJe 06/09/2013)

CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AÇÃO


DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSALTO EM CAIXA ELETRÔNICO
OCORRIDO DENTRO DA AGÊNCIA BANCÁRIA. MORTE DA VÍTIMA. DEVER DE
INDENIZAR.
I. Não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão estadual, eis que o mesmo enfrentou,
suficientemente, a matéria controvertida, apenas que com conclusões desfavoráveis à parte ré.
II. Inocorrendo o assalto, em que houve vítima fatal, na via pública, porém, sim, dentro da agência
bancária onde o cliente sacava valor de caixa eletrônico após o horário do expediente, responde
a instituição ré pela indenização respectiva, pelo seu dever de proporcionar segurança
adequada no local, que está sob a sua responsabilidade exclusiva.
III. Recurso especial não conhecido.
(REsp 488.310/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Rel. p/ Acórdão Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28/10/2003, DJ 22/03/2004, p. 312)

DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. VÍDEOS DIVULGADOS EM SITE


DE COMPARTILHAMENTO (YOUTUBE). CONTRAFAÇÃO A ENVOLVER A MARCA E
MATERIAL PUBLICITÁRIO DOS AUTORES. OFENSA À IMAGEM E AO NOME DAS
PARTES. DEVER DE RETIRADA. INDICAÇÃO DE URL'S. DESNECESSIDADE.
INDIVIDUALIZAÇÃO PRECISA DO CONTEÚDO DO VÍDEO E DO NOME A ELE
ATRIBUÍDO. MULTA. REFORMA. PRAZO PARA A RETIRADA DOS VÍDEOS (24 H).
MANUTENÇÃO.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

1. Atualmente, saber qual o limite da responsabilidade dos provedores de internet ganha extrema
relevância, na medida em que, de forma rotineira, noticiam-se violações à intimidade e à vida
privada de pessoas e empresas, julgamentos sumários e linchamentos públicos de inocentes,
tudo praticado na rede mundial de computadores e com danos substancialmente
potencializados em razão da natureza disseminadora do veículo. Os verdadeiros
"apedrejamentos virtuais" são tanto mais eficazes quanto o são confortáveis para quem os
pratica: o agressor pode recolher-se nos recônditos ambientes de sua vida privada, ao mesmo
tempo em que sua culpa é diluída no anonimato da massa de agressores que replicam, frenética
e instantaneamente, o mesmo comportamento hostil, primitivo e covarde de seu idealizador,
circunstância a revelar que o progresso técnico-científico não traz consigo, necessariamente,
uma evolução ética e transformadora das consciências individuais. Certamente, os rituais de
justiça sumária e de linchamentos morais praticados por intermédio da internet são as barbáries
típicas do nosso tempo.
Nessa linha, não parece adequado que o Judiciário adote essa involução humana, ética e social
como um módico e inevitável preço a ser pago pela evolução puramente tecnológica, figurando
nesse cenário como mero expectador.
2. Da leitura conjunta da inicial e do que ficou decidido nas instâncias de origem, o presente recurso
especial cinge-se à obrigação remanescente relativa aos vídeos com o título difamante, tenham
sido eles indicados precisamente pelas autoras (com a menção das URL's), ou não, mas desde
que existentes no site, com aquele preciso título, depois de o provedor ter sido formalmente
notificado de sua existência.
3. Por outro lado, há referência nos autos acerca de perícia já realizada na qual se constatou a
viabilidade técnica de controle dos vídeos no site youtube, concluindo o perito judicial que
apenas por questões de conveniência e oportunidade o provedor não o realiza.
4. Com efeito, dada a moldura fática delineada, e diante da precisão do conteúdo do vídeo indicado
e da existência de perícia nos autos a sugerir a possibilidade de busca pelo administrador do
site, reafirma-se entendimento segundo o qual o provedor de internet - administrador de redes
sociais -, ainda em sede de liminar, deve retirar informações difamantes a terceiros
manifestadas por seus usuários, independentemente da indicação precisa, pelo ofendido, das
páginas em que foram veiculadas as ofensas (URL's).
5. A jurisprudência da Casa é firme em apregoar que a responsabilidade dos provedores de internet,
quanto a conteúdo ilícito veiculado em seus sites, envolve também a indicação dos autores da
informação (número de IP).
6. Multa cominatória reajustada para que incida somente a partir deste julgamento, no valor de R$
500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento, mantido o prazo de 24 (vinte e quatro)
horas para a retirada dos vídeos difamantes.
7. Recurso especial parcialmente provido, apenas no tocante ao valor das astreintes.
(REsp 1306157/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
17/12/2013, DJe 24/03/2014)

DIREITO CIVIL. CÂNCER. TRATAMENTO INADEQUADO. REDUÇÃO DAS


POSSIBILIDADES DE CURA. ÓBITO. IMPUTAÇÃO DE CULPA AO MÉDICO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA
PERDA DE UMA CHANCE. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA INDENIZAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O STJ vem enfrentando diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda de uma chance
em sua versão tradicional, na qual o agente frustra à vítima uma oportunidade de ganho.
Nessas situações, há certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto à respectiva
extensão, o que torna aplicável o critério de ponderação característico da referida teoria para a
fixação do montante da indenização a ser fixada. Precedentes.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

2. Nas hipóteses em que se discute erro médico, a incerteza não está no dano experimentado,
notadamente nas situações em que a vítima vem a óbito. A incerteza está na participação do
médico nesse resultado, à medida que, em princípio, o dano é causado por força da doença, e
não pela falha de tratamento.
3. Conquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no direito francês, acerca da aplicabilidade da
teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas situações de erro médico, é
forçoso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser
considerado um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à indenização de seu equivalente
econômico, a exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difícil
sustentação da teoria da causalidade proporcional.
4. Admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma
proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode
alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução proporcional.
5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fim de reduzir a indenização fixada.
(REsp 1254141/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/12/2012, DJe 20/02/2013)

Questões

(MPF\26) O nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntário de filiação


(MPF\26) Os pais podem efetuar doação em seu benefício.
(MPF\25) Domicilio e residência são conceitos sinônimos, mesmo se a pessoa tiver
mais de uma residência.
(MPF\25) No dano moral, os lesados indiretos são aqueles que tem um interesse
relacionado a um valor de afeição que lhes representa o bem jurídico da vitima.
(MPF\24) O domicilio do militar do exercito é a sede do comando a que se encontrar
imediatamente subordinado. INCORRETA
(MPF\24) Na comoriência existe presunção legal do momento da morte, que admite
prova em contrario da premoriência, sendo o ônus probandi do interessado que
prentender provar que a morte não foi simultânea.
(MPF24) Os direitos da personalidade são em regra, indisponiveis, mas se admite sua
disponibilidade relativa em alguns casos. São Direitos subjetivos “excludendi
alios”, ou seja, direitos da pessoa de defender o que lhe é próprio. São direitos que
visam resguardar a dignidade humana, mediante sançõe,que devem ser suscitadas
pelo lesado.

Oral 25º

O que são direitos da personalidade?

Os direitos da personalidade são normalmente definidos como direito irrenunciável e


intransmissível de que todo indivíduo tem de controlar o uso de seucorpo, nome, imagem, aparência
ou quaisquer outros aspectos constitutivos de sua identidade.

Estariam, dessa forma, os direitos da personalidade vinculados de forma indissociável ao


reconhecimento da dignidade humana, qualidade necessária para o desenvolvimento das
potencialidades físicas, psíquicas e morais de todo ser humano.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Os direitos da personalidade pressupõem, segundo Charles Taylor1 , três condições essenciais:


autonomia da vontade, alteridade e dignidade.

A autonomia da vontade configura-se no respeito à autonomia moral de que deve gozar toda pessoa
humana. A alteridade representa o reconhecimento do ser humano como entidade única e
diferenciada de seus pares, que só ganha forma com a existência do outro. A dignidade é uma
qualidade derivada, ou seja, pode existir somente se o ser humano for autônomo em suas vontades e
se lhe for reconhecida alteridade perante a comunidade em que vive.

A salvaguarda dessas três condições essenciais tomam forma no direito positivo sob o título
de direitos da personalidade, que exigem o respeito à incolumidade física (corpo físico) e psíquica
(mente e consciência), ao nome, à imagem, à honra, à privacidade, entre outros.

Em Portugal, os direitos da personalidade são enunciados no artigo 70 do Código Civil e constituem


tema central dos artigos 71 a 81, bem como do artigo 484.

Todos os direitos de personalidade, tem suas caracteristicas fundamentais. - Inalienáveis; -


Incessiveis; - Imprenssintiveis; - Indisponiveis; - Absolutos; - Possuem efeitos "Post Morten"

No novo Código Civil Brasileiro de 2002, o tema é tratado em capítulo próprio, do artigo 11 ao 21.

Quando é possível relativizar o direito à imagem?

Se é certo que o direito de imagem é um dos direitos de personalidade que possibilitam a


exploração pecuniária, integrando o patrimônio do indivíduo, também é certo que essa exploração
não pode se dar de qualquer forma.

Baliza fundamental que se impõe como limite é aquela formada pelos preceitos éticos e morais
existentes em determinada sociedade. Os bons costumes e a moral não podem ser violados, sob
pena de ensejar a pretensão de indenização por parte daquele que se sentiu ofendido.

A sociedade globalizada caminha para o domínio da informação dia após dia. Temos nossas vidas
monitoradas por câmeras em lugares que sequer podemos imaginar. Somos monitorados em lugares
públicos e a tendência é que se acentue cada vez mais este tipo de controle. É a sociedade do genial
autor George Orwell se tornando realidade diante de nossos olhos. Tal como em “1984”, não está
longe de termos nossas vidas monitoradas e controladas. No mesmo sentido, a magnífica obra de
Adous Huxley, “Brave new world”, no qual um dos personagens centrais, ao escolher entre a falta
de privacidade e a morte, preferiu esta àquela. Precisamos ser otimistas para que este quadro não se
iguale àquele imaginado pelos geniais escritores.

O brocardo jurídico ius et ars boni et aequi (o direito é a arte do justo e do belo) somente é válido
diante da aplicação da razoabilidade no processo de elaboração e aplicação das leis. Para se
estabelecer critérios, os mais objetivos possíveis, necessário é que se tenha a razoabilidade como
norte.

A democratização no país e a popularização do estudo do Direito, bem como seu aprofundamento,


vêm contribuindo para que as ciências jurídicas tenham o desenvolvimento que a sociedade
moderna exige. O fenômeno da teoria crítica do direito, nascido na Europa ganhou repercussão e se
alastrou por outros continentes além do europeu.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

A postura positivista - normativista vem dando lugar à teoria pós-positivista, cujo elemento central é
a valorização do ser humano e a redescoberta da importância dos princípios de direito. Neste
sentido, novos valores são descobertos ou construídos, novas formas de interpretação vão sendo
sedimentadas pelos tribunais e uma nova sociedade vai se amoldando.

O espaço público e o privado, antes bem definidos de forma rígida, tem sido alvo de constantes
mudanças e reavaliação. O direito privado, antes espaço intangível pelo Estado, agora vem sendo
visto com nova visão, tendo em vista também as relações coletivas e o todo social no qual estão
inseridas tais relações.

Pode-se dizer que o indivíduo ganhou uma importância considerável após o advento destas teorias.
O Direito está a serviço do homem e não o contrário. A imagem passou a ser um direito explorável
financeiramente e isto gera efeitos diversos, seja no âmbito do indivíduo, que tende a ter sua
privacidade mitigada, quanto no âmbito coletivo, pois a imagem é, também, uma manifestação
cultural.

O Direito Civil vem sendo palco destas transformações, uma vez que, o outrora conhecido como
código defensor da “propriedade, da família e dos ricos”, hoje em dia vem sendo conhecido por sua
reformulação e interpretação à luz do Direito Constitucional. Agora o código esboça novas
preocupações, no sentido de humanizar mais a sociedade a qual regula e tratar de maneira mais
igual os jurisdicionados.

É por todos sabido que a realidade cultural e jurídica de uma sociedade não muda facilmente. Para
tanto, é necessário a conjugação de esforços de tantos setores quanto forem possíveis. Importa saber
que tais esforços vêm sendo aplicados e muitos novos talentos irão surgir para humanizar cada vez
mais nosso Direito.

Sintetizando a idéia da constitucionalização do Direito civil, Leonardo Mattietto explica que

“a renovação do direito civil brasileiro tem no chamado `direito civil constitucional´ o seu mais
firme ponto de apoio. O reconhecimento da incidência dos valores e princípios constitucionais no
direito civil reflete não apenas uma tendência metodológica, mas a preocupação com a construção
de uma ordem jurídica mais sensível aos problemas e desafios da sociedade contemporânea, entre
os quais está o de dispor de um direito contratual que, além de estampar operações econômicas, seja
primordialmente voltado à promoção da dignidade humana.”[

O processo de relativização consiste na interpretação das regras segundo os princípios jurídicos e,


no caso de choque entre as regras que não puder ser solucionado pelos critérios clássicos da
hierarquia, temporalidade e especificidade, se recorre os princípios e os postulados jurídicos, tais
como a ponderação de interesses.

Ainda no caso de existir regra que regule uma dada situação, mas tal regra se revelar contrária ao
ideal de justiça se aplicada ao caso concreto pelo método da subsunção, servem os princípios de
direito para justificarem a não aplicação desta regra. Entretanto, esta solução não é pacífica, pois
põe em risco um outro princípio/necessidade do Direito, que é a segurança jurídica. Portanto, ainda
é tímida a doutrina neste ponto e poucos os que se aventuram por estes campos teóricos.

Relativizar, portanto, o direito civil, significa dar nova forma de interpretação de suas regras, agora
não mais voltada para a defesa inconteste da propriedade e do contrato. Trata-se de humanizar o
Direito, tendo em vista que este serve de instrumento ao combate das injustiças sociais. Para tanto,
serve-se o operador jurídico dos princípios constitucionais.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

O indivíduo tem direito à privacidade e a manter sua individualidade. A imagem deve ser
reproduzida mediante autorização de seu detentor, sob pena de se por em risco a idoneidade moral
do sujeito. Essa é a garantia mínima que o Direito pode estabelecer. A razoabilidade é necessária
para que o dano em decorrência da má utilização do Direito de imagem não venha a ocorrer.

Tal como a propriedade, que não pode mais ser exercida de modo absoluto estando sujeita a uma
função social, o direito de imagem também não pode ser considerado absoluto, devendo seu
exercício observar critérios éticos e morais.

Possível violação do interesse público e a ação do ministério Público

Com a industrialização do país a população urbana cresceu de forma decisiva na segunda metade do
século passado. Destarte, a vida passou a ser vivida no âmbito urbano, da cidade, e não mais no
campo. Fato curioso neste estilo de vida é o anonimato da maioria e a criação de ícones que são
imitados por todos.

A imagem ganhou nova roupagem com o advento da televisão e a rapidez do computador. A


velocidade com que viaja a informação é cada vez maior e assustadora. A divulgação da imagem
ganhou contornos de coisa instantânea, ao alcance de todo o mundo, sem que tal afirmação
constitua nenhum exagero nos dias atuais.

Infelizmente, a mídia visual praticamente tomou o espaço do livro enquanto forma de


entretenimento e informação. É muito mais confortável e até mesmo corriqueiro sentar-se diante da
TV e comer sua porção individual de qualquer coisa. O prazer da leitura somente é sentido por uns
poucos que insistem em ler e conversar, socializando e redescobrindo o novo nas palavras de um
outro leitor.

Vivemos no mundo da imagem e da TV. Como disse o poeta, “a favela é a nova senzala, correntes
da velha tribo. E a sala é nova cela, prisioneiros das grades do vídeo”. Prisão esta na qual quase
todos nós estamos presos.

Com a exceção de pouquíssimos programas, a maioria do conteúdo da televisão é de caráter nada


informativo. Em alguns casos, chega-se mesmo à banalização da pessoa e ao seu aviltamento como
ser humano.

Por outro lado, é notório que a população brasileira é caracterizada por profundas desigualdades
sociais. Soma-se a isso um nível de escolaridade geral baixo, acrescenta-se um tempero
denominado exploração televisiva e pronto: temos um prato cheio para um show de bizarrices que
nada acrescentará em nossas vidas, porém nos proporcionará algumas risadas, as quais não seriam
obtidas se refletíssemos que por trás de uma comédia há uma tragédia.

O direito de imagem tem a peculiaridade de ser disponível, vale dizer, seu titular pode dispor dele e
usá-lo como o objetivo financeiro. No entanto, certas condições expõem sobremaneira o ser
humano ao ridículo que merecem ser repreendidas pelo ordenamento jurídico. Mormente quando de
um lado temos uma grande empresa e do outro lado temos um cidadão humilde.

Uma coisa é uma pessoa que freqüentou as melhores escolas, leu Shakespeare e viajou para outros
países, dispor de sua imagem. É claro que ela não irá se expor a situações ridículas em rede nacional
para conseguir algum dinheiro. Outra coisa, completamente diferente é um cidadão humilde, muito
mal alfabetizado, ou outro com alguma deficiência física ou algo do gênero, ser exposto na mesma
rede nacional para o deleite macabro de milhares de pessoas.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

O que as duas pessoas têm em comum? Ambas são pessoas humanas e têm dignidade. Daniel
Sarmento observa que “a dignidade não é reconhecida apenas às pessoas de determinada classe,
nacionalidade ou etnia, mas a todo e qualquer indivíduo, pelo simples fato de pertencer à espécie
humana”[. Disso ambas não podem dispor. Trata-se de um direito indisponível que visa à
valorização do ser humano. Deste modo, a TV não deveria submeter a situações ridículas pessoas
que, por absoluta carência, vêem nesta possibilidade a chance obter alguma vantagem.

Poder-se-ia objetar tal idéia com o argumento de que o direito de imagem é disponível e o seu
titular pode fazer uso dele como bem entender. Porém, não nos parece ser o melhor atendimento,
tendo em vista a premente necessidade de valorização do ser humano e, também, a aproximação,
sempre que possível, do Direito à ética.

O interesse privado e o interesse público em questão fazem surgir a indagação: onde está a violação
ao interesse público?

Entendemos que a TV deve ter um papel educativo fundamental na vida da população, pois é
inegável que o livro é preterido por quase todos. A formação de cidadãos e a conseqüente cidadania
não pode ser obtida através de programas “freak show”. Além disso, a especificidade da situação,
qual seja, a necessidade financeira de um lado e a exploração por parte da TV, de outro lado, nos faz
pensar que a atuação do Ministério Público se faz necessária para corrigir tais situações. Não nos
parece razoável, nem justo, que grandes e poderosas empresas do ramo da TV explorem pessoas
portadoras de deficiências físicas ou até mesmo exponham ao máximo a privacidade das pessoas.

A nova ordem constitucional, no seu artigo 127 assevera que “o Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático, dos direitos sociais e individuais indisponíveis”.

ortanto, dentro desta nova feição institucional, deixou o Ministério Público de ser órgão do Poder
Executivo, defensor dos interesses stricto sensu do Estado para defender a sociedade e guardar o
interesse público de modo geral. Sua legitimidade decorre da Constituição e da Lei Complementar
75, como se vê.

Dispõe o artigo 129 da CRFB: São funções institucionais do Ministério Público:

II- zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III- promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;"

No mesmo sentido dispõem os artigos 1º e 2º da Lei Complementar 75 de 1993:

"Art. 1º O Ministério Público da União, organizado por esta Lei Complementar, é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis.

Art. 2º Incumbem ao Ministério Público as medidas necessárias para garantir o respeito dos Poderes
Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados pela Constituição Federal."

O regime democrático somente se perfaz com cidadãos conscientes se seu espaço e função na
nação. O cidadão alienado é o cidadão perfeito para qualquer outro regime, menos o democrático. A
participação no processo decisório é deveras importante, pois democracia é o governo da maioria do
povo, e quando esta maioria do povo não se manifesta, temos algo que se aproxima da tirania.

220
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Com isso, não se está aqui querendo que a televisão somente ofereça óperas ou programas
relacionados à história mundial ou do nosso país. Os extremos sempre pecam pelo exagero de seu
posicionamento. Longe de nós querermos uma sociedade de filósofos e intelectuais mas, conforme
salienta o inigualável mestre Paulo Dourado de Gusmão,“quando a irracionalidade predomina,
quando as opiniões e o saber não resultam de profunda reflexão, de meditação, de leitura e releitura
dos clássicos e das obras fundamentais, mas de mensagens da TV e do rádio, ou de jornais; quando
o homem se torna manipulável pelos meios de comunicação de massa, detidos pelo Estado ou pelas
grandes empresas privadas; quando todo o seu passado é uma ou duas décadas posto à prova, a
Filosofia é, mais do que nunca, indispensável, principalmente na sociedade de consumo em que o
homem é meio, e não fim, manipulado pela mídia”.

Cumpre esclarecer que o objetivo é proporcionar maior qualidade e inteligência à programação


televisiva, tendo em vista que a TV, nos dias atuais é um espaço público.

Como as regras que regulam tais situações são poucas e não muito diretas, deve o membro do
Parquet se utilizar, mormente, do princípio da dignidade humana em sua pretensão perante o Poder
Judiciário. Nestes casos, a proteção conferida pela Constituição e o Código Civil, devem ser
alegadas embasadas no princípio citado.

As lesões perpetradas pelas redes de televisão às pessoas que se expõem ao ridículo transcendem do
nível individual ao nível dos direitos coletivos lato sensu, desafiando a ação do órgão ministerial. A
qualidade da programação televisiva é, hoje em dia, um verdadeiro interesse difuso, passível de ser
protegido por meio das ações coletivas, estas ao nível judicial, ou por termos de ajustamento de
conduta, no âmbito infra-judicial.

Neste sentido, louvável a ação civil pública do Ministério Público Federal que foi proposta para
forçar as emissoras a exibirem programas adequados ao horário e a classificação etária permitida.
No caso, apesar de não se discutir a respeito do direito de imagem, tal como foi proposto no
presente artigo, vislumbrou-se o início da discussão a respeito do espaço público que representa a
TV, o que por si só já representou um grande avanço.

Aprofundando e tornando mais específica a discussão, agora em perfeita sintonia com o que aqui se
defende, foi a ação civil pública de número 2002.38.00.040996-6, ajuizada perante a 5 Vara da
Seção Judiciária de Minas Gerais, também proposta pelo louvável Ministério Público Federal.
Ambas as ações foram propostas pelo procurador Fernando de Almeida Martins.

Nesta última ação, o ilustre procurador da república, dentre outros pedidos, requereu:

“seja julgado procedente o pedido, condenando-se a concessionária-ré na obrigação de não mais


transmitir, no curso dos programas "Canal Aberto" e "Repórter Cidadão", quaisquer cenas de
violência, em especial com armas de fogo, cenas com sangue, assassinatos, estupros, troca de tiros,
crimes passionais, exploração de sexualidade, de dramas familiares, aberrações físicas, em
aviltamento da dignidade da pessoa humana, e, fudamentalmente, toda e qualquer exploração de
crianças e de adolescentes, sob pena de ser imposta multa cominatória, no valor de R$ 500.000,00
(quinhentos mil reais), por cena exibida contrariamente à decisão de que se cuida (considerando-se
o notório poder econômico da suplicada e evitando-se, assim, a inocuidade da medida), a qual se
reverterá ao Fundo de que trata a Lei n. 7.347”.

Ao Poder Judiciário cabe a sensibilidade para receber tal tipo de demanda e dar a ela o tratamento
que merece, de acordo com os mais nobres ideais de justiça e proteção dos hipossuficientes e no
resguardo do interesse público violado. O Judiciário não pode permitir que a pessoa seja reduzida “a
nada” em espaço público, ainda que esta pessoa forneça autorização para tal. Deve fazer cessar, tão

221
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

logo seja provocado, a exploração vilipendiadora do ser humano pelas emissoras de TV, aplicando
multas de valor considerável, capazes de coibir prontamente a exibição desses programas.

Fale sobre a inseminação artificial


Excelente artigo sobre o tema:
http://ambitojuridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9928&revista_caderno=7

222
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 5.b. Da compra e venda e de suas cláusulas especiais. Da


promessa de compra e venda, do direito real do promitente
comprador.
Principais obras consultadas: FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson.
Direito Civil: direitos reais. 7ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; GAGLIANO,
Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. IV tomo 2:
Contratos em Espécie - 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010; PELUSO, Cezar (Coord.).
Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2010;
TARTUCE, Flávio. Direito civil, Vol. 3. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em
Espécie. 5ª edição. São Paulo: Método, 2009; TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil:
volume único. São Paulo: Método, 2011; VENOSA, Silvio. Código Civil Interpretado, 1ª
ed. São Paulo: Atlas, 2010. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil – Volume Único.
São Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões
Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às
Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro
José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Resumo do Livro do Tartuce do grupo MPF.

DA COMPRA E VENDA

1. Conceito. Art. 481. Trata-se de um negócio jurídico bilateral, por meio do qual o
vendedor transfere a propriedade de coisa móvel ou imóvel ao comprador mediante o
pagamento de um preço. A compra e venda por si só já é título suficiente para exigir o
cumprimento da obrigação (simples consensualidade). As obrigações são (do vendedor)
entregar a coisa e (do comprador) o pagamento pela coisa.

2. Observações Gerais. O Contrato de Compra e Venda não é suficiente para transferir a


propriedade. Aquisição da propriedade: o contrato de compra e venda no direito brasileiro
gera apenas efeitos OBRIGACIONAIS. Isso significa que, para haver efetiva transferência
da propriedade é necessário, além do contrato, uma solenidade de transferência
(TRADIÇÃO para os bens móveis ou REGISTRO para os bens imóveis). O
inadimplemento gera Ação Pessoal: Obrigação de fazer, Obrigação de Dar, Ação
Cominatória. Não pode se valer de ação real (o adquirente só será titular de Direito Real,
pela Tradição e Registro).

3. Classificação. A) Típico: previsto no CC; B) Bilateral e Sinalagmático; C)


Consensual, de regra (o art. 108, CC exige solenidade: escritura pública, quando se tratar
de direitos reais sobre imóveis com o valor acima de 30 salários-mínimos. No entanto, em

223
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

todos os casos envolvendo imóveis, é necessária a forma escrita para registro no CRI,
estando a eficácia no mesmo plano que a validade do contrato em questão); D) Oneroso:
ambas as partes obtém vantagens econômicas; E) Comutativo, em regra: porque as
vantagens obtidas pelas partes são previamente conhecidas (conhecidas de antemão). Obs.:
pode ser aleatório em determinados casos (eventualmente), na hipótese de Venda a
contento (fica submetida ao gosto do comprador, bebidas, alimentos), bem como na
hipótese de Venda de uma Esperança (Art. 458, CC): compra de safra agrícola futura
(sujeito compra uma safra e ocorre uma chuva: excepcionalmente).

4. Elementos Constitutivos. A) Consentimento das partes: para o contrato de compra e


venda, deve ser livre e desembaraçado. Havendo vício de consentimento, o contrato se
torna anulável. Obs1.: entre cônjuges, exclusivamente em relação aos bens excluídos da
união (são bens próprios) na comunhão universal será possível, na separação obrigatória
não, art. 499; Obs2.: de Ascendente para Descendente (Art. 496): É anulável, salvo se os
outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. § único:
Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da
separação obrigatória. Admite-se convalidação, por ser anulável. Prazo para que o
interessado será decadencial de 2 anos (art.179 do CC) contados da conclusão do ato.
Tartuce entende que não se aplica por analogia o art. 496 à união estável porque é norma
restritiva de direitos; B) Objeto: pode ser todo e qualquer bem alienável (móvel, imóvel,
corpóreo, incorpóreo) até mesmo coisa incerta e coisa alternativa. Obs1.: bem incorpóreo
(ex. Direito Autoral) ou direitos podem ser negociados, mas o negócio jurídico será
CESSÃO ONEROSA DE DIREITOS; C) Preço: precisa ser em dinheiro, determinado ou
determinável, e deve ser sério e real (fictício descaracteriza o contrato para doação, por
exemplo, venda de apartamento por R$ 1,00). Obs1.: O preço pode até estar submetido a
indicação de um terceiro: mandatário das partes (ex. corretor de imóveis), mas que a lei não
admite é que uma das partes tenha o arbítrio exclusivo de fixar o preço (artigos 485 e 489),
nesse caso a cláusula e o contrato serão nulos (Tartuce entende que diante dos contratos de
adesão, a vedação de fixação de preços por apenas uma das partes atinge apenas o preço
manipulado por cartéis) ; Obs2.: Princípio do Nominalismo: o preço deve ser sempre pelo
valor nominal e em moeda nacional (art. 315): o direito brasileiro não adota a cláusula de
escala móvel, salvo por disposição expressa das partes. Exceções: Compras realizadas no
exterior e decorrentes de contrato de exportação: excepcionalmente pode ser fixado em
moeda estrangeira (o preço) nestes dois casos; Obs3: Em se tratando de relação de
consumo, o preço precisa ser informado diretamente ao consumidor, que possui o direito à
clara informação (ex. gôndola de supermercado: precisam ter o preço).

5. Principais efeitos da Compra e Venda. O contrato de compra e venda produz 04


diferentes efeitos: A) Responsabilidade do Vendedor por eventuais vícios redibitórios; B)
Responsabilidade do vendedor por evicção; C) Responsabilidade pelo perecimento não-
culposo da coisa; D) Responsabilidade pelas despesas do registro: comprador; despesas da
tradição: vendedor, salvo disposição em contrário (art. 490).

6. Da venda de bens em condomínio: Não pode um condômino em coisa indivisível


vender a sua parte a estranhos, e o outro condômino a quiser, tanto por tanto. O condômino,
a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a

224
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de 180 dias, sob pena de decadência (art.
504). A restrição do 504 aplica-se apenas ao condomínio pro indiviso (quando o bem não se
encontra dividido no plano físico ou fático) e não ao condomínio pro diviso.

7. Modalidades Especiais de Compra e Venda. A) Venda por Amostras: protótipo ou


modelo (Avon, Natura), há duas regras do art. 484: 1- O vendedor se responsabiliza que as
coisas a serem entregues tenham as mesmas qualidades e características da amostra. 2-
Havendo divergência entre a amostra e a coisa a ser entregue, prevalecerá a amostra; B)
Venda Ad Corpus: é venda de unidade, independentemente da medida ou extensão. Se a
área não corresponder ao pactuado, pode o comprador exigir: i) a complementação da área
(ação ex empto), ii) o abatimento proporcional do preço (ação quanti minoris), ou iii) a
resolução do contrato (ação redibitória) (art. 500); e C) Venda Ad Mensuram: submetida a
uma medida ou extensão (A diferença entre as duas últimas modalidades é importante para
fins de vícios redibitórios por falta de medida, mas se a Venda for Ad Corpus não pode se
falar em vício redibitório, porque a medida é irrelevante).

DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA

1. Conceito. São cláusulas facultativas que podem ser inseridas pela vontade das partes. A)
RETROVENDA (ART. 505, CC): retrovenda é recompra. É cláusula resolutiva expressa
que estabelece em favor do vendedor o direito potestativo de comprar a coisa imóvel de
volta no prazo máximo decadencial de 3 anos, contados da data da conclusão do contrato.
Esta cláusula precisa ser expressa, pois torna a propriedade resolúvel na medida em que o
vendedor terá o direito de comprar de volta. Se o comprador primitivo se recursar a receber
a quantia caberá ação de resgate. Obs1.: a Cláusula de retrovenda por contrato de Adesão é
nula de pleno direito, exatamente porque deriva do puro arbítrio de uma das partes; Obs2.:
apesar de sua natureza obrigacional, a cláusula de Retrovenda produz eficácia contra
terceiros; Obs3: O direito de retrato é cessível e transmissível a herdeiros e legatários.
A transmissão inter vivos é negada por MHD, porque seria direito personalíssimo, mas
admitida por Netto Lôbo e Tartuce; B) PREEMPÇÃO OU PREFERÊNCIA: é uma
cláusula especial e expressa pela qual o comprador de um bem móvel ou imóvel terá
obrigação de oferecê-lo a quem lhe vendeu, por meio de notificação judicial ou
extrajudicial, para que este use seu direito de prelação em igualdade de condições. Art. 513,
CC: prazo máximo para o exercício da preferência - 180 dias/móvel e 2 anos/imóvel
(Tartuce entende que esses prazos podem ser reduzidos; em sentido contrário: Netto Lôbo).
Caducará o direito de preempção, se não houver prazo expresso, em 3 (três) dias, se o bem
for móvel, ou 60 dias, se imóvel, contados da notificação (pelo próprio texto legal, percebe-
se que tais prazos não podem ser diminuídos, mas apenas aumentados) (art. 516); Obs1.: a
PREEMPÇÃO possui efeitos meramente obrigacionais e a consequência da sua
inobservância é perdas e danos, cujo prazo prescricional é de 3 anos (art. 206, §3, V);
Obs2.: O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros; Obs3.: não
confundir preempção com perempção civil (esta é a extinção da hipoteca pelo decurso
temporal de 30 anos); Obs4.: o direito à preempção é indivisível por força de lei, porque o
art. 517 determina que se o direito de prelação for estipulado em favor de 2 ou mais sujeitos
em conjunto, só poderá ser exercido em relação à coisa como um todo; Obs5.:
Retrocessão: Consiste esta no direito de preferência atribuído ao expropriado no art. 519,

225
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

pelo preço atual da coisa, se esta não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for
utilizada em obras ou serviços públicos. Não caberá a retrocessão se, por exemplo,
desapropriado o terreno para nele ser construída uma escola, outra destinação lhe for dada,
também de interesse público (se, em vez da escola, construir-se uma creche, p. ex.). Se em
cinco anos não for dada ao imóvel expropriado nenhuma finalidade de interesse público ou
social, haverá lugar, em tese, para a retrocessão, nos termos do mencionado art. 519. Mas a
jurisprudência entende também ser inadmissível a reivindicatória contra o poder público,
devendo o direito do ex-proprietário resolver-se em perdas e danos, mediante a propositura
de ação de indenização, dentro de cinco anos (Decreto n. 20.910/32), para receber a
diferença entre o valor do imóvel à época em que devia ter sido oferecido ao ex-
proprietário e o atual (REsp 968.414-SP, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 11/9/2007;
C) CLÁUSULA DE RESERVA DE DOMÍNIO (art. 521): é uma cláusula inserida em
contrato de compra e venda à prazo de bem móvel infungível, na qual o vendedor pode
reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago. Adoção do
princípio res perit emptoris, como exceção ao princípio res perit domino. Essa cláusula
estabelece uma propriedade resolúvel porque está submetida a um acontecimento futuro e
incerto para ser realmente transmitido o bem. Estando caracterizada a mora, o vendedor
poderá cobrar o preço ou ajuizar a reintegração de posse. Na alienação fiduciária em
garantia é busca e apreensão e pode-se converter a ação em ação de depósito (isso não pode
ser feito na venda com reserva de domínio). A reserva de domínio é uma exceção à regra
geral de transmissão da propriedade por tradição. Havendo inadimplemento do comprador,
para exercer a cláusula de reserva de domínio deve haver prévia constituição em mora, por
protesto ou interpelação judicial. A cláusula de reserva de domínio precisa ser escrita e
registrada na medida em que vai de algum modo atingir a terceiros. Obs.: Apesar do CC
dizer expressamente que só há cláusula de reserva de domínio na compra e venda de bens
móveis, numa interpretação sistemática pode também ser aplicada a bens imóveis, uma vez
que a Lei 9.514/97 permite alienação fiduciária sobre bens imóveis. D) VENDA A
CONTENTO E VENDA SUJEITA À PROVA: Art. 509 CC A venda feita a contento do
comprador (este não conhece ainda o bem que irá adquirir) entende-se realizada sob
condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita,
enquanto o adquirente não manifestar seu agrado (direito potestativo). No Art. 510 CC
também a venda sujeita a prova (o comprador já conhece o bem) presume-se feita sob a
condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja
idônea para o fim a que se destina. Essas cláusulas às vezes são presumidas em alguns
contratos, não havendo a necessidade de previsão no instrumento. O comprador é mero
comodatário até a aprovação. Não havendo prazo estipulado para a declaração do
comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o
faça em prazo improrrogável (arts. 509/512). Obs.: Se o contrato é de consumo ou de
adesão esta cláusula será nula; E) Venda sobre documentos (Art. 529 CC): é também
denominada de crédito documentário ou trust receipt. Na venda sobre documentos, a
tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros
documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos. Há uma tradição
simbólica (traditio longa manus). F) Pacto de melhor comprador: é a estipulação em que
se dispõe que a compra do imóvel ficará desfeita se apresentar dentro de certo prazo, não
superior a um ano, outro comprador oferecendo preço mais vantajoso. (art. 1158 e § 1º do
CC). Requisitos: I) que tenha por objeto bem imóvel; II) que o prazo de exercício não

226
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

exceda 1 ano; III) que o novo comprador seja alheio ao contrato.

DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, DO DIREITO REAL DO PROMITENTE


COMPRADOR.

Há uma conexão entre os direitos reais e o contrato preliminar quando se estuda o


compromisso de compra e venda de imóvel como categoria jurídica. Isso porque, com
exposto, duas são as figuras jurídicas possíveis, o que depende do registro ou não do
instrumento negocial na matrícula de registro imobiliário. (vide teoria geral dos contratos)

→ Compromisso de compra e venda de imóvel não registrado na matrícula do imóvel


– É contrato preliminar com efeitos obrigacionais inter partes, gerando obrigação de fazer o
contrato definitivo. Não celebrado o contrato definitivo, o compromissário comprador terá
três opções:

1.ª Opção – Propor ação de obrigação de fazer pedindo fixe prazo para celebração do
contrato definitivo (art. 463 do CC).

2.ª Opção – Não celebrado, poderá o juiz suprir a vontade do inadimplente, conferindo
caráter definitivo ao contrato preliminar (art. 464 do CC). Este efeito é similar ao da
adjudicação compulsória, mas inter partes, portanto vigente a Súmula 239 do STJ.

Enunciado n. 95 CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil, prevê a continuidade prática da


súmula.

SÚMULA 239: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do


compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.

Enunciado n. 95 CJF/STJ/IJDC: Art. 1.418: O direito à adjudicação compulsória (art.


1.418 CC/02), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao
registro da promessa de compra e venda no CRI (S. 239 do STJ).

3.ª Opção – Se o contrato e o seu objetivo não interessarem mais ao compromissário


comprador, poderá ele requerer a conversão da obrigação de fazer em obrigação de dar
perdas e danos (art. 465 do CC).

→ Compromisso de compra e venda de imóvel registrado na matrícula do imóvel.


Feito o registro, teremos um direito real de aquisição a favor do comprador (art. 1.225,
VII). Não se trata de um direito real de gozo, fruição ou garantia, mas de uma categoria real
intermediária. Efeitos reais erga omnes, gerando uma obrigação de dar a coisa. Tanto é
verdade que, não sendo entregue, caberá ação de adjudicação compulsória. Para que seja
entregue, o preço deve ser depositado (integral ou substancial).

O CC/2002 consolidou a matéria nos arts. 1.417 e 1.418. Havia previsão anterior nas
seguintes leis específicas (mantidas quanto aos efeitos e procedimentos):

227
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

– Decreto-lei 58/1937 e Decreto 3.079/1938 (venda de imóveis loteados - art. 5.º de


ambas): a averbação do compromisso de compra e venda na matrícula atribui ao
compromissário comprador direito real oponível a terceiros, quanto à alienação ou oneração
posterior. Não é admitido o direito de arrependimento:

STF – Súmula. 166: É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda


sujeito ao regime do DL 58/37.

– Lei 6.766/1979

Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de


cessão, que atribuem direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram
direito real oponível a terceiros.

Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão


ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular (...)

Na prática são registradas as vendas financiadas em longo prazo e não registrados nas
compras à vista ou com curto prazo de pagamento.

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento,
celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de
Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Esse direito real possibilita a reivindicação da coisa em face de qualquer terceiro que
eventualmente a adquiriu indevidamente. Nesse sentido:

Enunciado n. 253 CJF/STJ: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem
a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido à venda.

Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente
vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura
definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver
recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.

Pela norma, fica claro que o fim a que almeja o instituto é a entrega da coisa, ou seja, uma
obrigação de dar.

Inadimplemento por parte do compromissário comprador: o promitente vendedor


proporá ação de rescisão do contrato, cumulada com a reintegração de posse do imóvel.
Trata-se de mora solvendi ex persona ou seja, deve ser constituindo-o em mora o
promitente comprador (judicial ou extrajudicialmente).

A exigência instituída pelo Decreto-lei 745/1969:

228
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Art. 1º Nos contratos a que se refere o artigo 22 do DL 58/37, ainda que deles conste
cláusula resolutiva expressa, a constituição em mora do promissário comprador depende de
prévia interpelação, judicial ou por intermédio do cartório de Registro de Títulos e
Documentos, com quinze (15) dias de antecedência.

Na mesma linha Lei 6.766/1979 (Parcelamento do Solo Urbano):

Art. 32. Vencida e não paga a prestação, o contrato será considerado rescindido 30 (trinta)
dias depois de constituído em mora o devedor.

O STJ sumulou nesse sentido:

Súmula 76 do STJ: A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não


dispensa a previa interpelação para constituir em mora o devedor.

Deve ficar claro que a existência de cláusula resolutiva expressa não afasta a necessidade
do ato anterior:

Processual civil. Ação de rescisão de promessa de compra e venda, cumulada com pedido
de reintegração de posse. Cláusula resolutiva expressa. Ineficácia. Necessidade de
prévia interpelação para constituição do devedor em mora. Decreto-lei 745/1969, art.
1.º. Aplicação imediata. I – ‘A falta de registro do compromisso de compra e venda de
imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor’ (Súmula
76/STJ). II – A exigência de notificação prévia, instituída pelo art. 1.º do Decreto-lei
745/1969, para a constituição em mora do devedor, tem aplicação imediata, por se tratar de
norma de direito processual. III – A falta de interpelação para constituição da mora acarreta
a extinção do processo. IV – Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 45.845/SP,
Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3.ª Turma, j. 06.08.2002, DJ 23.09.2002, p. 350).

Sob o outro prisma, poderá o compromissário comprador desistir do negócio, o que


equivale ao inadimplemento, pois não se admite, no compromisso de compra e venda
registrado, a cláusula de arrependimento, aquela que dá às partes um direito potestativo à
extinção.

TJSP Súmula 01: O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode


pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos
próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como
com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Segundo matéria sumulada pelo mesmo TJSP:

Súmula 03: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das
parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior,
independentemente de reconvenção.

229
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Assim sendo, restituído parte do que foi pago ao comprador, com os abatimentos de
administração contratual mencionados, o imóvel será devolvido ao promitente vendedor.

Nesse sentido:

STJ: o juiz, ao decretar a resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel,


deve determinar ao promitente vendedor a restituição das parcelas do preço pagas pelo
promitente comprador, ainda que não tenha havido pedido expresso nesse sentido (STJ,
REsp 1.286.144/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 07.03.2013, publicado no
seu Informativo n. 518).

Na esteira da jurisprudência do mesmo STJ, conclui-se pela nulidade da cláusula que prevê
a perda de todas as parcelas pagas pelo compromissário comprador. Não se olvide que o
compromisso de compra e venda registrado – em especial nas hipóteses de incorporação
imobiliária – constitui um negócio de consumo, regido pela Lei 8.078/1990. Por isso, incide
o art. 53 do CDC que consagra a nulidade da cláusula que determina a perda de todas as
parcelas pagas nos financiamentos em geral (cláusula de decaimento):

Direito civil. Promessa de compra e venda. Desistência. Possibilidade. Devolução das


parcelas pagas. Retenção de 25% a título de indenização. 1. O entendimento firmado no
âmbito da Segunda Seção é no sentido de ser possível a resilição do compromisso de
compra e venda, por parte do promitente comprador, quando se lhe afigurar
economicamente insuportável o adimplemento contratual. 2. É direito do consumidor, nos
termos da jurisprudência cristalizada da Corte, a restituição dos valores pagos ao
promitente vendedor, sendo devida a retenção de percentual razoável a título de
indenização, o qual ora se fixa em 25% do valor pago. 3. Recurso especial provido (STJ,
REsp 702.787/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 1.º.06.2010, DJe
08.06.2010).

Agravo regimental. Agravo de instrumento. Civil. Promessa de compra e venda de imóvel.


Rescisão contratual. Iniciativa do devedor. Devolução de quantias pagas. Percentual de
retenção. Sucumbência recíproca. Súmula 07/STJ. Perda do sinal. Impossibilidade. Arras
confirmatórias. 1. A jurisprudência desta Corte Superior prega ser possível a resilição
contratual do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, quando ele não
possuir mais condições econômicas para arcar com o pagamento das prestações pactuadas
com a promitente-vendedora (construtora ou incorporadora), mormente se estas se tornarem
excessivamente onerosas. 2. A resolução unilateral, nesses casos, enseja a restituição das
parcelas pagas pelo promissário-comprador, mas não em sua totalidade, haja vista a
incidência de parcela de retenção para fazer frente ao prejuízo causado com o desgaste da
unidade imobiliária e as despesas com administração, corretagem, propaganda e outras
congêneres suportadas pela empresa vendedora. 3. Se o Tribunal de origem fixou o
percentual de retenção com base na razoabilidade, examinando, para tanto, o acervo fático e
probatório dos autos, alterar tal entendimento encontra óbice na Súmula 07 do STJ. (...).
(STJ, AgRg no Ag 717.840/MG, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador
Convocado do TJ/RS), 3.ª Turma, j. 06.10.2009, DJe 21.10.2009).

230
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Por fim, completando esse entendimento assim entende o TJSP:

Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda


de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista
para a aquisição.

Observa-se que o compromisso registrado embaralha os efeitos reais e pessoais, superando


a clássica diferença entre os direitos reais e os direitos pessoais patrimoniais (contratos).
Lembre-se:

STJ Súmula 308: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel.

Pelo teor da ementa, relembre-se, a boa-fé objetiva, caracterizada pela pontualidade


contratual, vence a hipoteca, que passa a ter efeitos inter partes (entre a construtora e o
agente financeiro tão somente). Ademais, o compromisso de compra e venda, celebrado
entre os adquirentes e a construtora gera efeitos perante o agente financeiro.

Anote-se que, como decorrência da súmula, a jurisprudência do STJ tem admitido ação
proposta em face do agente financeiro para outorga da escritura definitiva e liberação da
hipoteca, em litisconsórcio necessário com o promitente vendedor, o que parece correto:

Promessa de compra e venda. Imóvel dado em hipoteca pela construtora a agente


financeiro. Quitação do preço pelo adquirente. Outorga de escritura definitiva. Liberação do
ônus real. Demanda movida contra a incorporadora e o agente financiador. Litisconsórcio
necessário. CPC, art. 47. Súmula 308-STJ. Danos materiais. Prova do prejuízo inexistente.
Recurso especial. Súmula 7-STJ. Provimento parcial do segundo especial. (...). Deve o
banco financiador, que detém a hipoteca, figurar no polo passivo da lide, na condição de
litisconsorte necessário, sob pena de tornar-se inexequível o julgado, que determinou a
liberação do gravame. III. “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante
os adquirentes do imóvel” – Súmula 308 – STJ. IV. Desacolhidos os danos materiais pelas
instâncias ordinárias, por ausência de efetiva demonstração dos prejuízos, a controvérsia
recai no reexame fático, vedado ao STJ por força da Súmula 7. (STJ, REsp 625.091/RJ,
Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 09.02.2010, DJe 08.03.2010).

Restringindo os efeitos do registro (como faz a Súmula 308), deduziu o STJ em recente
decisão relativa à alienação em duplicidade que a boa-fé existente na perpetuação por anos
da segunda alienação prevalece sobre o registro do primeiro compromisso de compra e
venda. Abaixo ementa desse polêmico e inovador julgado:

Direito civil. Alienação em duplicidade. Promessa de compra e venda. Interpretação dos


negócios jurídicos. Transmissão de propriedade imóvel. Código Civil de 1916. Transcrição.
Segurança jurídica. Boa-fé. 1. Tem-se, na hipótese, alienação de imóvel em duplicidade. No
caso dos autos, deve-se manter o acórdão que decidiu pela manutenção da segunda

231
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

alienação porque o título correspondente está transcrito há mais de duas décadas, sendo que
os primeiros adquirentes tinham apenas direito decorrente de compromisso de compra e
venda que, embora com preço pago no ato e devidamente averbado, não teve seguimento
providenciado pelos promitentes compradores. 2. Anote-se que nada impedia, aliás, ao
contrário, tudo aconselhava, a imediata lavratura da escritura definitiva e respectivo
registro, em região cheia de questões registrarias – contra as quais a prudência mandava
acautelar-se. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, 289 REsp 1.113.390/PR,
Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 02.03.2010, DJe 15.03.2010).

Superamos o ponto da restrição dos efeitos do registro, passemos as hipóteses do raciocínio


oposto (ampliar a eficácia do instituto de direito obrigacional).
Relembremos súmula do STJ:

Súmula 84: E admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de


posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do
registro.

A súmula traz hipótese de efeitos contratuais perante terceiros, em clara tutela externa do
crédito. Entendimento colaborado pela doutrina no seguinte enunciado (que associa tal
eficácia ao princípio da função social dos contratos):

Enunciado n. 21 CJF/STJ: Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do
novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade
dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.

Como outra hipótese de ampliação dos efeitos contratuais, repise-se o entendimento


anterior do STJ no sentido de admitir que o contrato de gaveta – comum nas hipóteses
envolvendo o compromisso de compra e venda – gere efeitos perante o promitente
vendedor. Dessa forma, se o compromissário comprador transmitisse o negócio para outrem
(chamado de gaveteiro), mesmo sem autorização da outra parte e havendo pontualidade
contratual, seria possível que o gaveteiro pretendesse direitos contratuais em face do
vendedor, inclusive de revisão do negócio (STJ, AgRg no REsp 712.315-PR, Rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, DJ 19.06.2006; REsp 710.805-RS, Rel. Min. Francisco
Peçanha Martins, 2.ª Turma, DJ 13.02.2006; REsp 753.098-RS, Rel. Min. Fernando
Gonçalves, DJ 03.10.2005). Existem decisões que apontam como argumento o fato de a Lei
10.150/2000 permitir a regularização da transferência do imóvel ao gaveteiro (STJ, EDcl no
REsp 573.059-RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 30.05.2005 e REsp 189.350-SP, 4.ª
Turma, Rel. Min. Asfor Rocha, DJ 14.10.2002). Na opinião deste autor, as melhores
ementas são as que relacionavam todo o raciocínio com o princípio da função social do
contrato, o que representa notável avanço para o mundo contratual (STJ, AgRg no REsp
838.127/DF, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.02.2009, DJe 30.03.2009 e REsp
769.418/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15.05.2007).

Infelizmente houve uma reviravolta no entendimento superior nos últimos anos. O STJ
passou a entender que: Tratando-se de contrato de mútuo para aquisição de imóvel
garantido pelo FCVS, avençado até 25/10/96 e transferido sem a interveniência da

232
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

instituição financeira, o cessionário possui legitimidade para discutir e demandar em juízo


questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos. (...). No caso de
cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação
realizada após 25/10/1996, a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável
para que o cessionário adquira legitimidade ativa para requerer revisão das condições
ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida
cobertura. (STJ, REsp 1.150.429/CE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Corte Especial,
j. 25.04.2013, DJe 10.05.2013, publicado no seu Informativo n. 520).
Sumulas

STF166 – é inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito


ao regime do DEC 58.

STF167 – não se aplica o regime do DEC 58, ao compromisso de compra e venda não
inscrito no registro imobiliário, salvo se o promitente vendedor se obrigou a
efeutar o registro.

STF168 – Para os efeitos do DEC 58, admite-se a inscrição imobiliária do


compromisso de compra e venda no curso da ação.

STF412 – No compromisso de compra e venda com clausula de arrependimento, a


devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o
recebeu, exclui indenização maior a titulo de perdas e danos, salvos o juros
moratórios e os encargos do processo.

STF413 – O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá


direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais.

STF489 – A compra e venda de automóvel não prevalece contra terceiros, de boa fé, se
o contrato não foi transcrito no registro de títulos e documentos.

STJ76 – a falta de regsitro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa


a previa interpelação para constituir em mora o devedor.

Jurisprudencia

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO


JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO
CONFIGURAÇÃO. DECISÃO VINCULADA AO PEDIDO E A QUESTÕES EXSURGENTES
DA CAUSA DE PEDIR. VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. ANULABILIDADE.
1. Inocorrente a apontada negativa de prestação jurisdicional, porquanto as questões submetidas ao
Tribunal 'a quo' foram suficiente e adequadamente apreciadas, com abordagem integral do tema e
fundamentação compatível.
2. Não se mostra 'extra petita' o julgado pelo simples fato de se afastar dos argumentos formulados
pelos recorrentes, quando entrega exatamente o que foi pedido, fundando-se em questões ligadas à
causa de pedir.
3. O compromisso de compra e venda inviabiliza a pretensão de reivindicar o imóvel alienado, por

233
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

constituir justo título a justificar a posse daquele que figura como promissário-comprador.
4. A venda de ascendente a descendente configura ato anulável, insuscetível de ter seu vício
reconhecido ex officio. Jurisprudência atual desta Corte.
5. Decisão agravada mantida pelos seus próprios fundamentos.
6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AgRg no REsp 1153723/GO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 15/03/2012)

Questões
(MPF\24) Com relação ao exercício do direito de prelação, o vendedor poderá
antecipar-se intimando o comprador, assim que tiver conhecimento de que este irá
vender a coisa, do seu interesse de readquiri-la.

Oral 25º

É possível contrato de compra e venda aleatório?


Sim. Destaque-se que cuida-se de contrato aleatório por ter como objeto coisas existentes
mas expostas a risco. O adquirente assume o risco de não receber a coisa adquirida, ou
recebê-la parcialmente, ou ainda danificada, deteriorada, ou desvalorizada, pagando,
entretanto, ao alienante todo o valor [...] exemplo da mercadoria embarcada, tomando sobre
si o adquirente a sorte (álea) de vir ou não a receber, devido a acidente ou naufrágio.
O que é pacto do melhor comprador?
Pacto de melhor comprador e pacto comissório - O pacto de melhor comprador é a
faculdade concedida ao vendedor, pelo contrato, de rescindir a venda já realizada se dentro
de certo prazo aparecer melhor comprador, aplicando-se somente aos imóveis. Vale o pacto
de melhor comprador como verdadeira condição resolutiva, assegurando-se, todavia, ao
primeiro comprador a preferência para manter a venda feita em seu favor, caso pague preço
igual ao do melhor comprador encontrado no prazo de exercício do pacto.

O Código Civil deixou de disciplinar o pacto de melhor comprador, sob a justificativa do


desuso dessa figura contratual tipificada pelo Código de 1916. Entretanto, nada impede que
as partes, usando da sua autonomia da vontade, estipulem de forma similar, observado o
regime dos negócios jurídicos.
O que é retrovenda?
A cláusula de retrovenda consiste na faculdade que se reserva o vendedor de reaver o
imóvel vendido devolvendo ao comprador o preço, as despesas feitas pelo adquirente
(custas de escritura e impostos), incluindo aquelas efetuadas com a sua autorização escrita
no período de resgate ou para a realização de benfeitorias necessárias (art. 505 do CC).

A retrovenda só se aplica aos imóveis e pode ser exercida durante um prazo de caducidade
e, no máximo, três anos a partir da data da venda (art. 505 do CC). A retrovenda tem efeitos
reais, valendo inclusive contra terceiros, se o comprador transferiu o seu direito dentro do
prazo de exercício da retrovenda, funcionando como verdadeira cláusula resolutória da
propriedade (art. 1.359 do CC), e extinguindo todos os direitos de terceiros posteriores à

234
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

alienação primitiva (hipoteca, anticrese, promessa irretratável de venda etc.)

235
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio


ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico e paisagístico.
Principais obras consultadas: COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteção jurídica
do meio ambiente: florestas. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; COSTA NETO, Nicolao Dino
de Castro e. A proteção do patrimônio cultural em face da omissão do Poder Público.
Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 13, n. 51, p. 185-192, jul./set. 2008; COSTA
NETO, Nicolao Dino de Castro e. Crimes e infrações administrativas ambientais:
comentários à Lei n. 9.605-98. 3. ed. rev. e atual. Brasília: Brasília Jurídica; COSTA NETO,
Nicolao Dino de Castro e. Direito Ambiental Brasileiro (material do CEAD/AGU);
AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Ambiental Esquematizado, 3ª ed. São
Paulo: Método 2011; MARQUES, Claudia Lima. Manual de Direito do Consumidor, 4ª ed.
São Paulo: RT, 2012; NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de Direito do Consumidor, 5ª
ed. Salvador: Juspodivm, 2010.

DA RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE

1. Noções Gerais. Segundo Nicolau Dino, a CR/88 adotou uma concepção unitária do meio
ambiente, que compreende tanto os bens naturais (o solo, o ar, a água, a flora, a fauna e as
belezas naturais) quanto os bens culturais, o que se deduz da interpretação conjugada dos
artigos 225, caput, 216. Assim, o patrimônio cultural (composto por bens de natureza
material e imaterial, considerados individual ou conjuntamente, portadores de referência à
identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade,
notadamente os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico) é uma das facetas do meio ambiente
(classificado como cultural ou artificial). Neste sentido, qualquer dano (ou ameaça de
dano, dependendo do ramo do Direito) aos bens naturais ou culturais que compõem o
patrimônio ambiental brasileiro, ensejará responsabilização ambiental.

Ademais, art. 225, § 3º, da CR previu a tríplice penalização do poluidor do meio ambiente
(penal, administrativa e civil), consagrando a regra da cumulatividade das sanções
respectivas, até porque cada espécie visa atender a finalidades distintas sujeitas a regimes
jurídicos diversos.

2. Dano Ambiental. É a ocorrência de qualquer alteração adversa das características do


m.a. em qualquer de seus aspectos que expresse um sentido de anormalidade, a partir da
qual o equilíbrio do sistema é atingido. Essa anormalidade deve evidenciar também a
extrapolação de standards de suportabilidade do sistema ecológico (no caso dos bens
naturais), de molde a abalar sua funcionalidade. A tolerabilidade é o limite entre o uso
sustentável e a ruptura do equilíbrio. Assim, é o interesse em restabelecer o equilíbrio
econômico-jurídico afetado pelo dano que faz nascer a responsabilidade civil. OBS.: o dano
ambiental possui feição dúplice: de um lado, afeta um interesse de titularidade difusa, por
ser o meio ambiente um bem de uso comum do povo; de outro, pode malferir interesses
particulares, eis que remanesce uma dimensão subjetiva referente à esfera particular do

236
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

titular do bem lesado (DANO POR RICOCHETE).

3. Espécies de Responsabilidade por Danos Ambientais. A) Responsabilidade civil:


segundo Nicolau Dino é Objetiva com base no Risco Integral (dano + nexo de
causalidade); Independe de culpa e da ilicitude da conduta; Não admite excludentes;
Respondem solidariamente o autor do dano (particular ou o Poder Público, sendo que este
último assim responde mesmo por ter propiciado a ocorrência do dano por uma ação ou
omissão anterior) e seu sucessor; Visa a reparação de dano ambiental. B)
Responsabilidade administrativa: está ligada ao poder de polícia do Estado, ao Direito
Administrativo Sancionador em matéria Ambiental; segundo Nicolau, via de regra
independe de culpa ou dolo, que somente devem estar presentes conforme exigir o tipo
legal de infração administrativa respectiva (art. 70, caput da Lei 9.605/98 + PREVISÕES
do Decreto 6.514, de 22 de julho de 2008 com as alterações do Decreto 6.686/08); Admite
excludentes (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva de 3º); É pessoal. C)
Responsabilidade penal: é Subjetiva; É sempre pessoal; admite responsabilidade da
pessoa jurídica pelo sistema da dupla imputação (a pessoa jurídica deve ser beneficiária
direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão de pessoa física, representante
legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado que atuam em benefício daquela).

4. Responsabilidade Civil por Danos Ambientais. Baseada em dois princípios básicos: A)


Poluidor-pagador: não quer dizer “pagar para poder poluir”. Não estabelece uma liceidade
para o ato poluidor, como se alguém pudesse afirmar: “poluo, mas pago”. Pode-se
identificar no princípio do poluidor pagador 02 órbitas de alcance: 1) busca evitar a
ocorrência de danos ambientais (caráter preventivo); 2) ocorrido o dano, visa sua reparação
(caráter repressivo). Na órbita repressiva do princípio do poluidor pagador há incidência da
responsabilidade civil. Sendo que, em matéria ambiental prevalece a Prioridade da
reparação específica do dano ambiental, ou seja, primeiramente deve-se verificar se é
possível o retorno ao status quo ante por via da reparação específica ou “in natura”, e
somente diante da impossibilidade desta é q deve recair a condenação sobre um quantum
pecuniário; B) Princípio da natureza pública e coletiva da tutela do m.a.: é dever do
Poder Público e da coletividade preservar e defender o m.a., assim, qualquer um que de
alguma forma contribua para a ocorrência do dano ambiental responderá solidariamente
pelo art. 942, caput, do CC.

4.1. Observações Gerais. A) Segundo o STJ a pretensão de reparação de danos


ambientais é imprescritível, pois o que está em jogo é um direito inerente à vida,
fundamental e essencial à afirmação dos povos (RESP 1.112.117/2009); B) Segundo o STJ
a obrigação de reparação de danos ambientais (notadamente a de recomposição
florestal) é propter rem, ou seja, o atual proprietário do imóvel responde diretamente pela
obrigação mesmo que o causador do dano seja o antigo proprietário, podendo em face deste
ingressar com ação de regresso (RESP nº 745.363/2007); C) A responsabilidade do Estado
pelos danos ambientais oriundos de omissão na fiscalização (situação propiciatória), é
solidária e de execução subsidiária, o que significa que o Estado integra o título executivo
sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o
degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou
parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade,

237
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado,


sempre, o direito de regresso (art. 934 do CC), com a desconsideração da personalidade
jurídica pelo art. 50 do CC (STJ, REsp 1.071.741-SP de 2009); D) Segundo Nicolau Dino,
o fato de a atividade do particular estar devidamente licenciada não afasta sua
responsabilidade e o Estado, que responderá solidariamente com aquele nos casos em que
se omitir na fiscalização (portanto, com maior razão ainda o Estado responde se a licença
foi outorgada de forma ilegal); E) Segundo a Lei 6938/81, também os sócios (gerentes e
mandatários) da empresa têm responsabilidade pelo dano ao m.a. causado pela p.j., mas
respondem de forma subsidiária, ou seja, apenas depois de exauridos os bens da empresa;
F) Quando se cobra a responsabilidade pelo dano ambiental através de ACP não é
necessário o litisconsórcio no pólo passivo da ação entre os causadores do dano, pode-
se ajuizar apenas contra um dos causadores do dano, eis que se trata de obrigação solidária
a sua reparação, e, assim, este poderá busca uma indenização em face dos demais
causadores do dano em ação de regresso (STJ, 2ª Turma, REsp 880.160-RJ, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 4/5/2010); G) Segundo o STJ, em ACP relativa a
dano ambiental, cabe inversão do ônus da prova por aplicação do CDC, devendo o
empreendedor da atividade potencialmente lesiva demonstrar a segurança do
empreendimento (STJ. RESP 972.902 de 2009).

Sandra Cureau não aceita a responsabilidade por risco integral (que subsiste mesmo com a
exclusão do nexo causal). Para ela, só há dever de reparação se houver nexo de causalidade.
Contudo, admite o que Celso Antônio Bandeira de Melo chama de situações propiciatórias.
Estas fazem surgir o dever de reparar, ainda que a causa imediata do dano advenha de outra
fonte (natureza, terceiro etc). SITUAÇÃO PROPICIATÓRIA é uma situação que, se não
existisse, não daria oportunidade para que o evento natural ou decorrente de ato de terceiro
causasse o dano. Ex: armazenamento de tonéis com substância tóxica em certo local, que
vem a ser atingido por um raio, e causa poluição do solo. A responsabilidade, nesse caso,
para Sandra Cureau, advém do risco criado. Se não há incremento do risco, se não existe a
situação propiciatória, não há responsabilidade civil, o que não significa que não haverá
dever de reparação. Tal dever subsiste porque há uma obrigação genérica e constitucional
do dever de proteger e preservar o meio ambiente para as futuras gerações (art. 225, caput
CF/88). Logo, ainda que não esteja caracterizada a responsabilidade civil, há o dever de
reparação do bem degradado, decorrente de uma cláusula constitucional genérica (art. 225
CF/88). Há, contudo, casos específicos, previstos na lei, de responsabilidade sem que haja
nexo: obrigação de reparar danos causados às áreas de APP (decorre de lei e independe de
nexo entre a ação e o dano). Se a área for destruída por evento natural, ainda assim, o
proprietário tem de restaurar. Assim, o dever de reparar é irrestrito e independe mesmo do
nexo de causalidade. Só se a reparação não for possível, passa a ter importância discutir se
houve ou não a responsabilidade por risco criado (averiguar se houve a situação
propiciatória). Se houve, deverá ser paga indenização para fundo ambiental. Se não houve
situação propiciatória, e também não é possível a restauração do bem, não cabe
indenização.

5. RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS A BENS E DIREITOS DE


VALOR ARTÍSTICO, ESTÉTICO, HISTÓRICO E PAISAGÍSTICO.

238
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Como já explicado alhures, o patrimônio cultural (composto por tais bens de valor cultural)
é uma das facetas da concepção unitária de meio ambiente agasalhada pela CF, razão pela
qual valem as regras de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente natural,
quando se trata de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico (meio
ambiente cultural ou artificial). O instrumento para a defesa destes bens é a Ação Civil
Pública, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.347/85.

DA RESPONSABILIDADE POR DANOS AO CONSUMIDOR

(vide item correspondente no Resumo de de Direito do Consumidor)

Questão subjetiva 26º Discorra sobre:

Responsabilidade por dano ao meio ambiente

O ordenamento jurídico pátrio, em matéria ambiental, adota a teoria da responsabilidade


civil objetiva, prevista tanto no art. 14, parágrafo 1o da lei 6.938/81 quanto no artigo 225 da
Constituição da República. A opção do legislador brasileiro pela teoria objetiva é um
importante passo para o sistema de prevenção e repressão dos danos ambientais, pois essa
tende a suprir a necessidade de certos danos, que não seriam reparados pelo critério
tradicional da culpa (teoria subjetiva).
A responsabilidade civil objetiva em matéria ambiental (independentemente da existência
de culpa) é um mecanismo processual que garante a proteção dos direitos da vítima, no
caso dos danos ambientais, a coletividade.Por isso, aquele que exerce uma atividade uma
atividade potencialmente poluidora ou que implique risco a alguém, assume a
responsabilidade pelos danos oriundos do risco criado.
Neste sentido, a responsabilidade será objetiva quando a lei previr esta
possibilidade(lei especifica) e também quando uma atividade criar riscos para os direitos de
outrem, quando da existência de um dano, mesmo que ainda não concretizado.Tendo como
fundamento à teoria do risco criado, pode-se atribuir ao poluidor, o dever de reparar danos
que venham a se materializar futuramente ou de manifestação tardia.
Um dos pressupostos para a configuração da responsabilidade é a existência do dano, por
conseguinte, a obrigação de ressarcir só se concretiza onde há o que reparar.A este respeito,
o que se pretende é aprofundar alguns aspectos atinentes à responsabilidade civil em
matéria ambiental, em especial, a teoria objetiva e também a inversão do ônus da prova nas
demandas coletivas.
No capítulo dedicado ao Meio Ambiente, a CRFB estabelece como forma de reparação do
dano ambiental três tipos de responsabilidade, a saber: civil, penal e administrativa, todas
independentes e autônomas entre si.Ou seja, com uma única ação ou omissão pode-se
cometer os três tipos de ilícitos autônomos e também receber as sanções cominadas.
Queremos agora aprofundar a responsabilidade civil ambiental.A responsabilidade civil
impõe a obrigação de o sujeito reparar o dano que causou a outrem.É o resultado de uma

239
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

conduta antijurídica, seja de uma ação, seja de uma omissão, que se origina um prejuízo a
ser ressarcido.
Se na área do Direito Privado, a teoria do risco integral (MANCUSO, 1996) não é adotada,
com exceção das áreas especificadas pelo legislador, no Direito Ambiental a doutrina pátria
adere a essa teoria, e não admite nenhum tipo de excludentes nos casos de danos ao meio
ambiente.Por conseguinte, o dever de indenizar independe da verificação da culpa do
agente, se constituindo numa solução apropriada para a garantia dos direitos das vítimas em
se tratando de danos ambientais.
Ou seja, em matéria ambiental a responsabilidade ambiental observa alguns critérios que a
diferenciam de outros ramos do Direito.Ela ganha novas roupagens, por isso, os operadores
do Direito devem ficar atentos a essas mudanças.Assim, de acordo com o artigo 225§3 da
CF/ responsabilidade pelos danos ambientais é objetiva: “As condutas lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, às sanções penais e
administrativas independentemente da obrigação de reparar o dano causado”.
Da mesma forma, o artigo 14§1 da Lei 6.938/81(Lei da Política Nacional do Meio
Ambiente) adotou a teoria objetiva da responsabilidade civil: “Sem obstar a aplicação das
penalidades neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência da culpa,
a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua
atividade”.
A legislação reconhece o risco como fundamento da indenização.Tanto que o Novo Código
Civil, no artigo 927 prevê expressamente a possibilidade de reparação do dano em face do
risco criado (SILVEIRA, 2004): Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica
obrigado repara-lo.Parágrafo único: “Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente da culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o
direito de outrem”.
Acrescenta-se, ainda, que o Princípio 13 da Declaração do Rio de Janeiro (1992) determina
que “o Estado deverá estabelecer sua legislação nacional no tocante à responsabilidade e
indenizações de vítimas de poluição e de outras formas de agressão ao meio ambiente”.
Cada Estado, portanto, deverá elaborar um sistema de prevenção e também de reparação
dos danos ambientais causados por atividade dentro de sua jurisdição, a fim de evitar danos
ao meio ambiente de outros Estados.
Isto implica o reconhecimento de que o poluidor tem o dever de reparar os danos causados
ao meio ambiente e a terceiros, independentemente da existência da culpa.Se na teoria
subjetiva da responsabilidade, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro
devem ser provados, na teoria objetiva, não se avalia a culpa do agente poluidor, porque é
suficiente a existência do dano e a prova do nexo de causalidade com a fonte poluidora.
O dever de reparar, independentemente da existência da culpa, existe quando for verificada
a existência de dano atual ou futuro.No dano futuro, embora subsistam dúvidas quanto sua
extensão, gravidade ou dimensão, as medidas reparatórias já poderão ser implementadas,

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

porque não há duvidas quanto a lesividade da atividade, mas apenas em relação ao


momento de sua ocorrência do dano futuro (SILVEIRA, 1996).
Assim, na responsabilidade civil objetiva basta a existência do dano e o nexo de
causalidade com a fonte poluidora, porque não há necessidade da demonstração da
culpa.Lanfredi aponta três pressupostos para a responsabilidade civil: “ação lesiva, isto é a
interferência na esfera de valores de outrem, decorrente de ação ou omissão, o dano, moral
ou patrimonial, e o nexo causal, ou relação de causa e efeito entre o dano e a ação do
agente” (LANFREDI, 2001, p.89).
Na teoria objetiva,
“Não se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocorrência do resultado é
prejudicial ao homem e seu ambiente. A atividade poluente acaba sendo uma apropriação
pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emissão poluente representa um
confisco do direito de alguém respirar ar puro, beber água saudável e viver com
tranqüilidade(...)”(MACHADO, 2000. p.273).
A responsabilidade civil objetiva é a responsabilidade sem culpa, o cerne dessa é o dano e
não a conduta ou comportamento do agente.Desta forma, a teoria objetiva na imputação da
responsabilidade ao causador de uma atividade lesiva ao meio ambiente se afirma em razão
do caráter de irreversibilidade dos danos ambientais (via de regra), da multiplicação dos
fatores que originam o dano e também pela dificuldade de prova do elemento subjetivo-a
culpa.
“A teoria objetiva na imputação da responsabilidade ao causador dos danos ao meio
ambiente se concretiza porque: em termos de dano ecológico, não se pode pensar em outra
adoção que não seja a do risco integral. Não se pode pensar em outra malha que não seja
malha realmente bem apertada que possa, na primeira jogada da rede, colher todo e
qualquer possível responsável pelo prejuízo ambiental. É importante que, pelo simples fato
de ter havido omissão, já seja possível enredar agente administrativo e particulares, todos
aqueles que de alguma maneira possam ser imputados ao prejuízo provocado para a
coletividade” (FERRAZ, 2000, p.58).
Ainda, a adoção da responsabilidade civil ambiental subjetiva resultaria na impunidade do
poluidor. Primeiro, porque haveria o risco de ser transferido para a sociedade o ônus de
suportar os prejuízos decorrentes do dano ambiental.Segundo, porque ela não dispõe dos
instrumentos necessários para inibir a ocorrência de uma lesão ao meio ambiente, seja em
razão da dificuldade de provar o nexo causal, seja pela dificuldade de acesso à
justiça(BENJAMIN, 1998).
De fato, se o direito pátrio adotasse a responsabilidade subjetiva, o ônus de suportar os
custos e prejuízos decorrentes de uma atividade lesiva seria transferido para a sociedade,
em razão da necessidade de ser provada a culpa do agente poluidor.Neste sentido, a
submissão à teoria integral permite que o poluidor assuma todo o risco de sua atividade,
desde que provado a existência do nexo causal entre o dano e a fonte poluidora.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Há quem imagine erradamente que a substituição da responsabilidade civil ambiental


subjetiva pela objetiva resolve de forma definitiva a problemática em torno dos danos
ambientais e sua completa reparação.De fato, a teoria objetiva tem como ponto falho à
dificuldade de ser provado a existência o nexo de causalidade, especialmente o elo de
ligação entre a atividade causadora e o dano ambiental dela resultante.
Além do que, no domínio do direito do ambiente algumas condutas lesivas ao meio
ambiente são lícitas (não contrariam a lei).Além disso, muitos empreendimentos dispõem
de autorização administrativa para desenvolver a atividade poluidora.Por isso, a
irrelevância da ilicitude da atividade deve ser uma das conseqüências decorrentes da
responsabilidade civil, na modalidade risco integral.
Dito de outra forma, para imputação da tutela reparatória do dano ambiental, não se aprecia
a existência da culpa ou dolo do agente, exige-se sim a prova do nexo de causalidade entre
o dano e a atividade exercida pelo possível poluidor.Por conseguinte, a ilicitude da conduta
do agente é irrelevante, pois até mesmo nas atividades lícitas, que foram autorizadas pelo
Poder Público, em havendo dano ambiental, o causador será responsabilizado.
Assim, a responsabilidade do poluidor independe da licitude ou não da atividade, porque se
baseia no risco da atividade exercida pelo poluidor.(FERRAZ, 2000, p.28). Ou seja, não
perquire sobre a intenção danosa do agente, porque busca garantir o ressarcimento dos
prejuízos causados ao meio ambiente. Assim, por exemplo, na Ação civil pública, o
fundamento da sentença será a potencialidade de dano que um determinado ato possa trazer
ao meio ambiente, e não a ilegalidade do ato.
A obrigação de indenizar existe mesmo que o poluidor desenvolva suas atividades dentro
dos padrões fixados. “O que não exonera o agente de verificar, por si mesmo, se uma
atividade é ou não prejudicial, está ou não causando dano” (SILVA, 1995).Ainda, conforme
a teoria do risco integral, o Estado pode ser responsabilizado solidariamente ao lado do
poluidor - nos empreendimentos sujeitos a aprovação e autorização legal por parte Poder
Público.
Por exemplo, o funcionário de um órgão ambiental concedeu autorização para o
funcionamento de uma fábrica.Ele age de acordo com a legislação ambiental e com o seu
conhecimento, no entanto, posteriormente, as instalações da fábrica vêm causar danos a
plantação de soja de uma determinada propriedade rural.Neste caso, o Estado é co-
responsável pelo dano provocado pela atuação não culposa do seu agente, ou seja, o ato
administrativo é legal, mas leva a responsabilidade objetiva do Estado, pois houve um dano
especial de determinados indivíduos.
Pertencem à discussão da responsabilidade civil objetiva ambiental a teoria do risco
proveito e a do risco integral.A primeira atrela o dever de indenizar a um proveito obtido
pelo agente, ou seja, aquele que obtém lucro com uma determinada atividade deve arcar
com os prejuízos causados ao meio ambiente.Além do que, admite como causa de exclusão
ou diminuição da responsabilidade o caso fortuito e a força maior, a intervenção de
terceiros e, em alguns, a licitude da atividade poluidora.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Já a teoria do risco integral não admite as excludentes da culpa da vítima, por força maior e
do caso fortuito. O dever de indenizar permanece ainda quando o dano seja proveniente,
por exemplo, da força maior.Ainda, a ilicitude ou não da conduta do agente é irrelevante
para a caracterização da responsabilidade, porque uma vez provado a causalidade entre a
atividade exercida e o dano causado, nasce o dever de indenizar.
Para Mukai, o parágrafo 1, do artigo 14, da Lei 69381/81, contempla a teoria do risco
administrativo, a exemplo do que ocorre no âmbito da responsabilidade objetiva do Estado
e, portanto, afasta a possibilidade da existência da teoria do risco integral.Assim, a
modalidade de responsabilidade civil objetiva é a do risco criado, que admite as
excludentes da responsabilidade (culpa da vítima, por força maior e do caso fortuito)
(MUKAI, 1998,p.56).
“Em matéria de direito ambiental a responsabilidade é objetiva, orientando-se pela teoria do
risco integral, segundo a qual, quem exerce uma atividade da qual venha ou pretende fruir
um benefício, tem que suportar os riscos dos prejuízos causados pela atividade,
independentemente da culpa. Com sua atividade, ele torna possível a ocorrência do dano
(potencialmente danosa). Fala-se em risco criado, responsabilizando o sujeito pelo fato de
desenvolver uma atividade que implique em risco para alguém, mesmo que aja dentro mais
absoluta normalidade” (ROCHA, 2000, p.140).
De um lado, a teoria do risco proveito apresenta como aspecto negativo à redução do
campo de atuação do sistema de responsabilidade, porque seriam responsáveis apenas
aqueles que tiram proveito de uma determinada atividade.Por outro lado, o afastamento
total de fatores subjetivos para a caracterização da responsabilidade civil (teoria do risco
integral) é inviável, especialmente nos danos ambientais individuais.
Entretanto, a maioria da doutrina do Direito Ambiental pátrio adere à teoria do risco
integral, assim como as decisões do Poder Judiciário orientam-se neste mesmo sentido.A
conseqüência da teoria do risco integral é a desconsideração da licitude do ato poluidor e a
irrelevância da intenção danosa, para assegurar os o ressarcimento dos prejuízos causados
ao meio ambiente.
Argumente-se ainda que, os danos ambientais são de difícil reparação, especialmente em
razão de suas características que dificilmente são encontradas nos danos não
ecológicos.Apresentam, portanto, as seguintes especificidades: os danos ao meio ambiente
são irreversíveis; a poluição tem efeitos cumulativos; os efeitos dos danos ecológicos
podem manifestar-se além das proximidades vizinhas; são danos coletivos e difusos em sua
manifestação e no estabelecimento do nexo de causalidade; têm repercussão direta nos
direitos coletivos e indiretamente nos individuais.
A indivisibilidade do dano ambiental, o seu caráter transfronteiriço e a pluralidade de
poluidores são fatores que contribuem para o abrandamento do nexo da causalidade.Por
conseguinte, o critério da certeza é substituído pelo critério da verossimilhança no exame
do liame de causalidade entre a causa e o efeito do dano.Isto porque, tão-somente a adoção
da teoria objetiva da responsabilidade civil ambiental não garante a reparação interal dos
danos ao meio ambiente.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

“Quando é somente um foco emissor não existe nenhuma dificuldade jurídica. Quando
houver pluralidade de autores do dano ecológico, estabelecer o liame causal pode resultar
mais difícil, mas não impossível” (ANTUNES, 1996, p.216).A dificuldade em provar o
liame de causalidade aparece especialmente quando há pluralidade de poluidores, já que tal
fato poderá acarretar a não identificação e/ ou indeterminação do pólo passivo.
Importante mencionar, no que tange a responsabilidade civil ambiental à inversão do ônus
da prova consoante o Principio da Precaução.Afirma o Princípio 15 da Declaração de
Princípios do Rio “no caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a falta de certeza
científica absoluta não deve servir de pretexto para adiar a adoção de medidas efetivas que
visem prevenir a degradação do ambiente”.
Embora as declarações de princípios não possuam força obrigatória e não são normas de
efeito coercitivo e vinnclante, elas apresentam um caráter de recomendação.Portanto,
apesar da declaração não conter normas de cunho mandatário, o Princípio da Precaução é
um referencial teórico importante no que tange a relação homem e meio ambiente, sendo
observado pelo direito brasileiro.
Neste sentido, a inversão do ônus da prova, judicial e extrajudicial, é uma conseqüência da
aplicação do Princípio da Precaução.A transferência do ônus da prova para os potenciais
poluidores ocorreria nos seguintes casos: a)quando ainda não se verificaram danos ao meio
ambiente, todavia, eles poderão vir a ocorrer, diante falta de prova científica; b)quando os
danos já ocorreram, porém, não se tem conhecimento da sua causa principal; c)quando os
danos ocorreram, mas não há prova do nexo de causalidade entre o dano e a fonte poluidora
(CANOTILHO, 1998, p.49).
Assim, o Principio da Precaução impõe ao sujeito que desenvolve uma atividade
potencialmente lesiva ao meio ambiente o ônus de provar que sua atividade não lhe oferece
riscos.A inversão do ônus da prova, portanto, abarca a certeza cientifica e também o risco
incerto do dano ambiental.
Desta forma, o princípio que norteia a inversão do ônus da prova no Direito do consumidor
seria aplicável ao Direito Ambiental, pois as razões que justificam a sua ocorrência são
comuns em ambos os casos. Assim, o artigo 6, inciso VIII, do Código de Proteção do
Consumidor, estabelece, que são direitos básicos do consumidor“a facilitação da defesa dos
seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, nos casos em que o magistrado
entender que o demandante é hipossuficiente ou verossímil a alegação”
Neste sentido, a inversão do ônus da prova, prática corrente no Direito do Consumidor,
deve ser também aplicada no Direito Ambiental.Desta forma, a inversão do ônus da prova,
em matéria ambiental, tem como fundamento o artigo 6 do CDC e também o inciso IV do
artigo 1 da Lei de Ação Civil Pública(criado pelo artigo 110 do CDC).Esta lei passou a
reger as ações de responsabilidade por danos tanto morais quanto patrimoniais causados a
direitos coletivos e difusos.
Ressalta-se que, a regra de inversão do ônus probandi é regra processual, apesar de constar
no inciso VIII, do artigo 6, do CDC.A inversão do ônus da prova, neste sentido, é também
arrolada como um direito básico ou fundamental do consumidor, ou seja, ela se ajusta ao

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Título III do CDC, referente às regras processuais e também ao artigo 6,que trata dos
direitos do consumidor.
Fiorillo, Rodrigues e Nery entendem que:
“A relação entre o CDC e LAPC possui cunho visceral, pois suas regras procissões se
aplicam aprioristicamente a toda aço coletiva, formando um sistema processual coletivo.
Desta forma, é perfeitamente aceitável a aplicação da inversão ônus da prova em sede de
qualquer ação coletiva, nesta incluídas aquelas para tutela do meio ambiente, pois a
inversão do ônus da proba é regra de natureza processual e todos as regras processuais do
CDC e da LAPC devem ser aplicadas na tutela de outros direitos difusos e coletivos,
conforme os artigos 1,IV e 21 da LAPC”(1996.p.142).
“Sem abdicar do liame de causalidade, não surpreenderá que o caminho a prosseguir
conduza e justifique a instituição de um sistema assentado na inversão do ônus da prova, à
semelhança do que ocorre entre nós, em termos de relação de consumo”(MILARE, 2001,
p.431). [1]Ou seja,transfere-se para o demandado o ônus de provar que sua atividade não
oferece riscos ao meio ambiente,na verdade,ele assume o risco de perder a causa se não
provar os fatos alegados.
De fato, a consagração da responsabilidade civil objetiva, na modalidade teoria do risco, é
apenas o inicio de um longo caminho a ser percorrido pelo Direito Ambiental, em especial
no que se refere as suas regras processuais.Por isso, um modelo adequado à tutela do bem
ambiental depende da aplicação da responsabilidade objetiva, mas, sobretudo, da inversão
do ônus da prova e da atenuação da prova do liame de causalidade.
Por fim,a responsabilidade civil no Direito Ambiental pode ser assim sintetizada: objetiva,
fundamentada na teoria do risco integral, na inversão do ônus da prova e também no
abrandamento da carga probatória do nexo de causalidade.Pode-se dizer, então, que a
responsabilidade do agente é exonerada nas seguintes hipóteses: a)quando o risco não foi
criado; b)o dano ambiental não existiu e c)quando não se estabelece uma relação de
causalidade entre o dano e o sujeito que criou o risco.
Todas estas peculiaridades da responsabilidade civil ambiental são importantes, pois
trazem segurança jurídica, pelo fato do poluidor assumir todo o risco que sua atividade
produzir; a existência da atividade aliada à do nexo causal entre essa atividade e o dano,
assegura o dever de indenizar.Tão importante quanto a certeza da imputação (vocação
repressiva) é a vocação preventiva da responsabilidade civil, de fazer com que o provável
poluidor evite o dano ao meio ambiente.
Assim, a responsabilidade civil no Direito Ambiental pode ser assim sintetizada: objetiva,
fundamentada na teoria do risco integral(não é pacifco, mas assim, entende a maioria), na
inversão do ônus da prova e também no abrandamento da carga probatória do nexo de
causalidade.
Um dos pressupostos para a configuração da responsabilidade é a existência do dano, por
conseguinte, a obrigação de ressarcir só se concretiza onde há o que reparar.E o dano

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

ambiental apresenta peculiaridades em relação ao dano ano ecológico, por exemplo, o


caráter difuso e transfronteiriço que dificultam a sua reparação integral.
Assim, a impossibilidade da reintegração do bem ambiental ao status quo ante e a
insuficiência da responsabilidade civil objetiva, devem frutificar o debate sobre os
mecanismos processuais disponíveis para aplicação das normas de Direito ambiental,
especialmente no que se refere à prova nas demandas coletivas ambientais.
De fato, a consagração da responsabilidade civil objetiva, na modalidade teoria do risco, é
apenas o inicio de um longo caminho a ser percorrido pelo Direito Ambiental, em especial
no que se refere as suas regras processuais.Por isso, um modelo adequado à tutela do bem
ambiental depende da aplicação da responsabilidade objetiva, mas, sobretudo, da inversão
do ônus da prova e da atenuação da prova do liame de causalidade.
Responsabilidade aquiliana
Responsabilidade aquiliana ou extracontratual é aquela que decorre diretamente da lei. É
aquela resultante do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito.
Decorre da violação de um dever geral de abstenção, de não ocasionar um dano a quem
quer que seja.
Conforme explica o Professor Álvaro Villaça Azevedo, a responsabilidade extracontratual
“é também conhecida por responsabilidade aquiliana, tendo em vista que
a Lex Aquilia de damno (do século IIIa.C.) cuidou de estabelecer, no Direito romano, as
bases jurídicas dessa espécie de responsabilidade civil, criando uma forma pecuniária de
indenização do dano, assentada no estabelecimento de seu valor”. (Álvaro Villaça
Azevedo, Teoria geral das obrigações, p. 278.)
De fato, a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil, como explica Sílvio
de Salvo Venosa:
“Esse diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano,
como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura
autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O
sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo
qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação
obrigacional preexistente. Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual. Por
essa razão, denomina-se também responsabilidadeaquiliana essa modalidade.
A Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do século III ou início do
século II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter opagamento de
uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens. Como os
escravos eram considerados coisas, a lei também se aplicava na hipótese de danos ou morte
deles. Punia-se por uma conduta que viesse a ocasionar danos.” (Sílvio de Salvo
Venosa, Direito civil, vol. 4, p. 18 e 19.)
Há quem critique a equiparação da responsabilidade extracontratual e da
responsabilidade aquiliana, pois a teoria aquiliana introduziu o pressuposto culpa ao
conceito de responsabilidade civil, e não apenas à responsabilidade extracontratual.
Ademais, alega-se que equipara a responsabilidade aquiliana à contratual leva a dois
equívocos: “o primeiro, de se limitar a responsabilidade extracontratual à culpa, quando
isso não corresponde à realidade, ainda mais contrastada com o impulso que obteve a teoria

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

da responsabilidade sem culpa durante o século XX. E, por outro lado, não coloca a
responsabilidade extracontratual em seu verdadeiro patamar. A responsabilidade
extracontratual é o gênero, a responsabilidade aquiliana é a espécie.”
(Roberto Senise Lisboa, Manual de direito civil, v. 2, p. 460.)

De qualquer modo, a tradição jurídica consagrou o uso da expressão “aquiliana” para


referir-se à responsabilidade extracontratual.

A fonte da responsabilidade extracontratual ou aquiliana é a inobservância da lei. É a lesão


a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica.
(Maria Helena Diniz, op. cit., p. 116.) Como exemplifica Silvio Rodrigues, se alguém
atropela um homem que, no desastre, perde um braço, o agente causador desse dano fica
obrigado a repará-lo, por responsabilidade extracontratual. (Silvio Rodrigues, op. cit., p. 9.)
A indenização, no caso, consistirá no pagamento do correspondente às despesas de
tratamento da vítima, lucros cessantes até o fim da convalescença e ainda uma pensão
correspondente à diminuição de sua capacidade laborativa, além de indenização por danos
morais.
Estabelece o Código Civil: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
São, assim, elementos da responsabilidade civil, segundo a teoria subjetiva: 1) conduta
humana, comissiva ou omissiva; 2) dano; 3) nexo causal; e 4) culpa. Preferimos dizer,
porém, que somente os três primeiros elementos são verdadeiramente os pressupostos da
responsabilidade civil. O último (a culpa) se refere ao fundamento da responsabilidade
subjetiva.
Segundo a teoria subjetiva, para que surja o dever de indenizar, é necessário que a conduta
tenha derivado de dolo ou culpa. Dolo é a violação intencional do dever jurídico. Culpa é a
falta de diligência que se exige do homem médio, por imprudência, negligência ou
imperícia.
A culpa pode ser classificada em graus:
1) culpa grave: equipara-se ao dolo; ocorre quando há negligência ou imprudência extrema
do agente;
2) culpa leve: é a falta que se poderia evitar, com a atenção ordinária; é aquela em que o
dano poderia ter sido evitado com a adoção de diligência própria de
um bonus pater familiae (bom pai de família);
3) culpa levíssima: é a falta evitável somente mediante a atenção extraordinária, em razão
de habilidade ou de conhecimento singular; é aquele que somente a pessoa dotada de
atenção e diligência excepcional poderia evitar.
No Brasil, a indenização não dependia do grau da culpa. A esse respeito, porém, o novo
Código Civil trouxe importante inovação: “Art. 944: A indenização mede-se pela extensão
do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o
dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente a indenização.”
Podem ser consideradas espécies de culpa:
 Culpa in eligendo: má escolha do representante ou do preposto.
 Culpa in vigilando: ausência de fiscalização do patrão ou comitente com relação a
empregados ou terceiros sob seu comando.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

 Culpa in comittendo: ato positivo do agente.


 Culpa in omittendo: ato omissivo.
 Culpa in concreto: examinada na conduta especifica sob exame.
 Culpa in abstrato: conduta de transgressão avaliada pelo padrão do homem médio.
 Culpa presumida: aquela em que há inversão do ônus da prova, cabendo ao réu
provar que não agiu com culpa.
 Culpa concorrente: culpa imputada ao agente e à própria vítima, que também
concorre para o evento.
São, por sua vez, modalidades de culpa:
- imprudência: conduta do agente que faz o que não deve, ou como não deve;
- negligência: omissão do agente, que deixa de fazer aquilo que deveria;
- imperícia: relaciona-se com a ação ou omissão cometidas no âmbito profissional, ou
derivadas de um desconhecimento técnico.

Responsabilidade Pré-contratual “dano de confiança”

A linha de intelecção tracejada por Luiz Edson Fachin , a moderna teoria contratual, por em
relevo o comportamento do sujeito de direito em uma relação contratual, o que remete ao
plano da boa-fé objetiva, enquanto parâmetro de retidão de conduta que é. De outra banda,
André Osório Gondinho, a seu turno, argumenta que o princípio da boa-fé objetiva decorre
do valor máximo da dignidade da pessoa humana, e não propriamente do solidarismo
contratual, pois a tutela da confiança da parte ofendida representa, em última análise, a
valorização de sua pessoa e suas expectativas.
Com efeito, a boa-fé objetiva é uma regra de conduta que impõe aos contratantes um
comportamento ético e leal, independentemente do seu estado de ânimo, porquanto toma
por parâmetro um patamar geral de atuação atribuível ao homem médio, o padrão
jurídico standard, e por este motivo diferencia-se da boa-fé subjetiva, consistente numa
situação psicológica do agente que leva a cabo determinado ato, na inscícia do vício que o
inquina. Exclui, portanto, a mentira, e não o erro.
Neste diapasão, forçoso mencionar as três funções que geralmente se imputa à boa-fé
objetiva: a) a função interpretativa, corretiva ou de colmatação dos pactos jurídicos; b) a
função delimitadora do exercício de direitos subjetivos; c) a função de fundamento
normativo de deveres jurídicos de proteção. Para o presente estudo, importa deitar atenção
à esta derradeira.
Tradicionalmente, se reconhece a existência de um dever jurídico central em cada relação
obrigacional, encerrado em um dever de dar, fazer ou deixar de fazer. Inobstante, ladeando
essa obrigação primaz, a boa-fé atribui deveres jurídicos anexos, dos quais são exemplos o
dever de lealdade, o dever de assistência, o dever de informar, o dever de sigilo, e uma
infinidade a depender do caso concreto, visto que o rol não é taxativo.
Todavia, há que se lançar mão da ressalva de Antônio Menezes Cordeiro, aviada em
monumental obra sobre o assunto, no sentido de que a boa-fé atua apenas como

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

fundamento normativo de tais deveres, e não como sua fonte material ou causa genética.
Este papel cabe aos fatos que formam a estrutura da relação contratual, de sorte que a fonte
das imposições não é a cláusula geral ora estudada, mas o próprio negócio em si.
A incidência destes deveres satelitários na fase pré-contratual cria uma situação jurídica que
à qual o direito alemão denomina "relação obrigacional especial", ou ainda "vinculação
especial", traduzido em português livre, que é marcada pela presença unicamente dos
deveres de proteção, sem que haja uma obrigação prestacional. Depreende-se, portanto, que
a responsabilidade pré-contratual é uma responsabilidade em função da quebra de algum
destes deveres durante a fase de negociações preliminares. Aqui, enfatiza-se a
responsabilidade pela ruptura desmotivada das negociações.
É forçoso, a esta altura, delimitar esta modalidade de responsabilidade. De um lado, não se
confunde com a violação de contrato preliminar, porquanto neste a responsabilidade é
tipicamente contratual. Não decorre também de revogação de proposta em sentido técnico,
negócio jurídico unilateral em que se perfectibiliza o momento decisório do contrato. Esta
modalidade de responsabilidade surge na fase negocial, situação jurídica marcada pela
discussão e findada na proposta em sentido técnico. Esta fase não é desprovida de
normatividade, dada a gama de deveres jurídicos de proteção que nela se apresentam. Em
verdade, a fase negocial é marcada pela inexistência da inalterabilidade das tratativas, e não
pela falta de normatividade.
No que respeita à natureza jurídica desta espécie de responsabilidade civil, colossal é a
divergência doutrinária. De uma banda, ala respeitável da doutrina entende que a
responsabilidade é contratual, capitaneados por Larenz, Menezes Cordeiro e Antunes
Varela, e no Brasil por Ruy Rosado Aguiar Jr, Carlyle Popp e Antonio Junqueira
Azevedo. [11] Obtemperam que os deveres que exsurgem da boa-fé são de conteúdo
imanentemente positivo e se caracterizam pela relatividade, é dizer, são dirigidos a pessoas
certas, pressupondo, assim, uma relação jurídica, que é formada pelo contato negocial, e
não pelo dano.
Canaris, por sua vez, entende que a responsabilidade pré-contratual configura um terceiro
gênero de responsabilidade, merecendo um sistema próprio de regras, o que, todavia,
constitui um forte obstáculo prático.
No Brasil, a responsabilidade é legislativamente tratada como se aquiliana fosse, com base
em dois argumentos precípuos: a) não há contrato a ser violado; b) os deveres de
consideração decorrem da máxima do "neminem laedere". Esta posição é defendida por
autores do calibre de Fernando Noronha e Carlos Roberto Gonçalves.
Tocante aos requisitos da configuração desta responsabilidade, imperioso destacar que
prescinde da culpa, de vez que seu fundamento normativo constitui norma de conduta cuja
observância é objetivamente aferida. Isto é, a responsabilidade é objetiva.
Podem ser elencados quatro requisitos fundamentais : a) as negociações preliminares, fase
de formação dos contratos, marcada pela liberdade contratual e por juízos de conveniência
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

e oportunidade, mas nem por isso desvinculada de normatividade. Note-se que desta fase
pode decorrer um dever indenizatório, mas jamais uma obrigação de celebrar o contrato,
pois isto acabaria com a própria liberdade contratual; b) a certeza na celebração do
negócio: a legítima expectativa da celebração do contrato, baseada em dados concretos e
objetivos. O momento de surgimento desta expectativa se dá a partir da análise de dois
fatores, quais sejam, a qualidade pessoal das partes, e o progresso das negociações, medido
pelo avanço na concordância quanto a pontos essenciais do contrato; c) a ruptura
injustificada: é a violação da boa-fé. A partir do momento em que surge a confiança na
contratação, o motivo para ruptura deve ser justificado. A "justiça" do motivo é apurada em
função do motivo em si e da consonância do comportamento da parte com os ditames da
boa-fé objetiva; d) o dano: indeniza-se o dano da confiança, isto é, o dano que o agente teve
por ter confiado na lealdade do outro, os danos que teria evitado se não tivesse confiado
que a outra parte agiria de acordo com a boa-fé objetiva, que não abrangem o interesse
positivo, caracterizado pelo que o ofendido teria logrado se o contrato tivesse sido
celebrado. O dano pode ser material ou moral, embora este seja de difícil caracterização,
bem como pode constituir-se em dano emergente ou lucro cessante, composto por aquilo
que a parte deixou de ganhar por não celebrar contrato com terceiro em razão da fidelidade
ao pacto violado.
Bem vincados estes esclarecimentos, vê-se que a incidência da boa-fé objetiva nas relações
contratuais não é circunscrita às fases de conclusão ou execução do contrato, conforma a
dicção recalcitrante do Código Civil brasileiro, constante do artigo 422.
No intuito de mitigar este "silêncio eloquente" do diploma civilístico pátrio, cai a lanço o
Enunciado 170, aprovado na III Jornada de Direito Civil organizada pelo Conselho da
Justiça Federal, com o seguinte teor: "a boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na
fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência
decorrer da natureza do contrato".
À guisa de conclusão, oportuno sublinhar que a ascensão normativa da boa-fé objetiva é
reflexo daquela transformação do paradigma contratual a que se refere Jussara Suzi Assis
Borges Nasser Ferreira, na qual no vácuo deixado pelo decadente paradigma liberal-
individualista-normativista ascende, imponente e altivo, o paradigma democrático-
plurindividual-principiológico dos contratos.
Finalmente, conclui-se que os deveres satelitários decorrentes da boa-fé objetiva, ainda que
na fase anterior à formalização do negócio jurídico, dão azo à responsabilização civil do
contratante que injustificadamente interrompeu as negociações preliminares, de sorte a
causar danos ao parceiro, desde que presentes determinados pressupostos, dentro os quais
não se inclui a culpa. Em violação a confiança, expectativa legitima, configurando dano de
confiança.
Responsabilidade Pós Contratual

250
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Mesmo após a execução do contrato e findo o seu objeto, ainda persistem vínculos entre os
contratantes, no interfim de não agirem de maneira a colocar a perder tudo o que foi
realizado. Toda a atuação das partes envolvidas, de forma direta ou indireta, deve manter-se
na esteira da boa-fé.
Persistem mesmo nesse momento, os deveres de proteção, informação e lealdade. As partes
não desfazem o vínculo existente com o simples término da execução contratual, e estão
obrigadas a não causar danos mútuos nas pessoas e nos patrimônios uma da outra. Dessa
forma, não devem adotar comportamentos que possam, de qualquer modo, frustrar o
objetivo pelo qual se veio a contratar, ou ainda diminuir as vantagens anteriormente
auferidas. É a chamada culpa post factum finitum.
Há que se destacar, todavia, que a culpa post factum finitum não se baseia apenas na boa-fé
objetiva. O fundamento foi devidamente ampliado por outros preceitos constitucionais,
norteadores das relações jurídicas e, conseqüentemente, de seus efeitos. Também nesse
momento deve ser respeitada a função social do contrato, bem como a dignidade da pessoa
humana, a solidarismo e a justiça social.
As relações contratuais, mesmo depois de findas, não podem gerar lesões para terceiros ou
desproporções entre aqueles que foram contratantes. De acordo com o artigo 421 do
Diploma Civil de 2002, “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato”.
Mesmo após a extinção do contrato, uma cláusula abusiva que continua gerando efeitos,
com o cumprimento daquilo que outrora fora acordado, fere a função social do contrato,
fato este passível de responsabilização civil. Ainda que extinta, uma avença poderá ser
revista se comprovada à violação de deveres anexos ou acessórios ao contrato.
A dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a justiça contratual dão significado ao
Direito. Executado o acordo, as partes devem adotar condutas éticas para com o outro,
através de um comportamento proporcional e equânime.
A confiança outrora despertada requer proteção mesmo no período subseqüente à extinção
contratual. As expectativas provocadas pela celebração e pelo cumprimento do contrato, em
virtude do comportamento dos intervenientes, não podem se tornar meras operações
formais.
Em outras palavras, o real objetivo do contrato não pode ser frustrado sob o pretexto de que
a obrigação foi extinta.
Após a análise de todo o exposto, e tendo em consideração, ainda, as regras básicas
impostas pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo ordenamento jurídico pátrio como
um todo, dentro do contexto histórico hoje vivenciado, algumas considerações finais se
fazem cogentes.
A publicidade evidencia-se como uma declaração unilateral de vontade emanada pelo
fornecedor, tendo, dessa forma, o condão de constituí-lo em obrigação. Desperta para o
consumidor o direito de exigir o produto ou serviço nos moldes daquilo que fora
previamente proposto.
251
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Uma vez lançada no mercado, sendo suficientemente precisa e tendo chegado ao


conhecimento público, adquire a publicidade as características da proposta feita,
vinculando, conseqüentemente, aquele que a fez surgir. Essa necessária vinculação
determina que os termos constantes do anúncio realizado devam constituir o futuro
contrato.
Toda e qualquer mensagem publicitária tem como objetivo principal fomentar o consumo,
alcançando o público-alvo de modo antecipadamente planejado. Nada mais justo, então,
que corresponda às legitimas e normais expectativas despertadas nos efetivos e potenciais
consumidores, em consonância com o princípio da boa-fé objetiva.
Percebe-se que os atuais contratos são, de modo geral, despersonificados e
desmaterializados, na medida em que se apresentam para a parte consumidora sem
instrumento. Em outras palavras, o contratante não vê o seu parceiro contratual.
Tem lugar, dessa forma, a chamada hipercomplexibilidade: surgem novos atores
legislativos – vez que têm o poder de instituir, no caso concreto, as regras que melhor
atendam aos seus interesses, através do instrumento contratual – e com eles, novos meios
de contratar, instrumentalizados pela publicidade.
Esse poder deve ser limitado por institutos que possam manter o equilíbrio contratual entre
as partes, evitando, dessa forma, prejuízos não só para a parte considerada vulnerável, mas
para toda a coletividade. Nesse contexto surge o já citado princípio da boa-fé objetiva, o
qual impõe os deveres acessórios de informação, proteção e lealdade.
Tais deveres acessórios incidem não somente durante a execução do acordo propriamente
dito. O comportamento probo deve ter início quando das tratativas negociais; nesse caso,
desde a veiculação do anúncio publicitário. A conduta em desacordo com o papel que deve
desempenhar as negociações preliminares acarreta a chamada culpa in contrahendo,
conseqüência da responsabilidade pré-contratual.
Um contrato celebrado dentro dos ditames legais, mas que desrespeita a boa-fé em suas
tratativas está fadado ao fracasso. Isso porque viola deveres instrumentais, os quais
constituem a sua válida formação e conseqüente execução, estabelecendo, portanto, um
vínculo negocial eivado de vício.
Uma vez celebrado o contrato, observadas as proposições legais e a lealdade nas
negociações preliminares, este deve ainda corresponder a uma função socialmente
considerada, seja no âmbito inter partes ou no âmbito ultra partes. Isso quer dizer que o
acordo formalizado deve, além de corresponder às expectativas das partes, dentro do
objetivo por elas almejado, abarcar os anseios sociais.
São os efeitos externos do contrato, tendo em vista que, em uma visão atual e solidarista,
este não se coloca mais como simples instrumento para movimentar as riquezas do
mercado e atender aos propósitos das partes individualmente consideradas. Toda a
coletividade deve ser posta a salvo dos efeitos negativos provenientes das combinações
ajustadas entre as partes.

252
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

A justiça contratual, que abrange em seu conceito a noção do equilíbrio entre as partes,
dentro da conjuntura do Estado Social, deve ser efetivada através da observância do
princípio da dignidade da pessoa humana, o qual incide de modo incisivo nas relações
contratuais.
Impõe a boa-fé objetiva que, durante a execução do contrato, não podem existir
comportamentos desonestos e fatos encobertos. Deve-se atentar para a confiança despertada
quanto à tutela de interesses recíprocos. O dever de cooperação está em patamar mais alto
que os objetivos econômicos.
No que tange à extinção do contrato, mistér se faz destacar que os vínculos que uniram os
contratantes para formação e execução do instrumento não são desfeitos. Não podem eles
adotar condutas contrárias aos interesses um do outro, de modo a colocar em risco os
benefícios alcançados através do acordo realizado.
Persistem os deveres acessórios impostos pelo princípio da boa-fé objetiva, obrigando as
partes a manterem a eticidade e o comportamento equânime. O objetivo é preservar a
confiança outrora despertada.

Questão objetiva

(MPF\25) No que se refere à responsabilidade civil por danos causados ao meio


ambiente:

Um mesmo fato pode orginar ações diversas, visando a reparação do dano individual e a
reparação do dano coletivo.

Eventos da natureza não excluem a responsabilidade quando alguém cria uma situação
que,se inexistente, não levaria ao evento natural a causar dano.

Havendo pluralidade de autores, a responsabilidade é solidária, sendo possível acionar


qualquer um deles para integralidade do dano.

A responsabilidade objetiva por risco integral,quanto aos danos não é pacifica na doutrina.

(MPF\27) NO QUE SE REFERE AO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE


CONDUTA, ANALISE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA EM SEGUIDA:
I – É juridicamente inviável a formalização de compromissos de ajustamento de conduta
relativamente a situação caracterizadora de dano ambiental já consumado, pois, sendo
indisponível o bem ambiental, o único caminho legalmente admissível, em tal caso, é a
propositura de ação civil pública para promoção de responsabilidade civil.
IV – A reserva legal constitui um mínimo ecológico do imóvel rural, sendo imposta pelo
Poder Público de forma geral e gratuita, mas, em caso de desapropriação, o proprietário tem
direito a indenização referente à cobertura florística nela existente, desde que fiquem
demonstradas a existência de aproveitamento econômico da vegetação da reserva legal,
autorização ambiental e regular plano de manejo aprovado pelo órgão competente.

253
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Ponto 6.a. Dos fatos jurídicos, dos atos jurídicos e dos negócios
jurídicos.
Principais obras consultadas: Caio Mário da Silva Pereira. Direito Civil, volumes I, III e
IV; Anotações de aulas de Cristiano Chaves e Pablo Stolze. Carlos Roberto Gonçalves.
Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito das Coisas, 2012; TEPEDINO, Gustavo. Código
Civil Interpretado, 1ª ed. Renovar: São Paulo, 2004; FARIAS, Cristiano Chaves de,
ROSENVALD, Nelson. Direito civil: direitos reais. 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009; Resumo dos Grupos do 25º e 26o CPR. Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona
Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol 1. 14 ed. Saraiva. Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral. 6 a Ed. Lumen Yuris. TARTUCE, Flávio.
Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Método, 2013. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da
República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da
República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio
André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014. Resumo do Livro do Tartuce do grupo
MPF.

FATO JURÍDICO – Uma ocorrência que interessa ao Direito, ou seja, que tenha
relevância jurídica. O fato jurídico lato sensu pode ser natural, denominado fato jurídico
stricto sensu. Esse pode ser um fato ordinário ou extraordinário. Pode o fato ser ainda
humano, surgindo o conceito de fato jurígeno. FÓRMULA. Fato jurídico = Fato + Direito.

ATO JURÍDICO – Trata-se de um fato jurídico com elemento volitivo e conteúdo lícito.
Este autor está filiado à corrente doutrinária que afirma que o ato ilícito não é jurídico, por
ser antijurídico (contra o direito). FÓRMULA. Ato Jurídico = Fato + Direito + Vontade +
Licitude.

NEGÓCIO JURÍDICO – Ato jurídico em que há uma composição de interesses das


partes com uma finalidade específica. Como faz Antônio Junqueira de Azevedo: “in
concreto, negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que
todo o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os
pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele
incide”. FÓRMULA. Negócio Jurídico = Fato + Direito + Vontade + Licitude +
Composição de interesses das partes com finalidade específica.

ATO JURÍDICO STRICTO SENSU – configura-se quando houver objetivo de mera


realização da vontade do titular de um determinado direito, não havendo a criação de
254
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

instituto jurídico próprio para regular direitos e deveres, muito menos a composição de
vontade entre as partes envolvidas. No ato jurídico stricto sensu os efeitos da manifestação
de vontade estão predeterminados pela lei. Ex: a ocupação de um imóvel, o pagamento de
uma obrigação e o reconhecimento de um filho.

Parte considerável da doutrina ainda estuda o ato-fato jurídico ou ato real. Em suma, pode-
se dizer que o ato-fato jurídico é um fato jurídico qualificado por uma vontade não
relevante juridicamente em um primeiro momento; mas que se revela relevante por seus
efeitos. Como exemplo, pode ser citada a hipótese em que alguém encontra um tesouro sem
querer. Na opinião deste autor, não há necessidade de se criar uma nova categoria, pois as
existentes parecem ser suficientes para tanto. No exemplo da criança, tem-se negócio
válido, se ela demonstrar discernimento bastante para o ato.

Classificações do negócio jurídico I) Quanto às manifestações de vontade dos envolvidos:

• Negócios jurídicos unilaterais – atos e negócios em que a declaração de vontade emana de


apenas uma pessoa, com um único objetivo. Podem ser negócios unilaterais receptícios –
aqueles em que a declaração deve ser levada a conhecimento do seu destinatário para que
possa produzir efeitos (v.g. promessa de recompensa) e negócios unilaterais não receptícios
– em que o conhecimento pelo destinatário é irrelevante (v.g. testamento).

• Negócios jurídicos bilaterais – há duas manifestações de vontade coincidentes sobre o


objeto ou bem jurídico tutelado. Exemplos: contrato e casamento.

• Negócios jurídicos plurilaterais – envolvem mais de duas partes, com interesses


coincidentes no plano jurídico. Exemplos: contrato de consórcio.
II) Quanto às vantagens patrimoniais para os envolvidos:

• Negócios jurídicos gratuitos – são os atos de liberalidade, que outorgam vantagens sem
impor ao beneficiado uma contraprestação. Exemplo: doação pura.

• Negócios jurídicos onerosos – envolvem sacrifícios e vantagens patrimoniais para todas


as partes no negócio (prestação + contraprestação). Exemplos: compra e venda e locação.

Há mais duas outras modalidades: a) Negócios jurídicos neutros – aqueles em que não há
uma atribuição patrimonial determinada, caso da instituição de um bem de família
voluntário ou convencional (arts. 1.711 a 1.722 do CC). b) Negócios jurídicos bifrontes –
aqueles que tanto podem ser gratuitos como onerosos, o que depende da intenção das
partes. Exemplos: depósito e mandato, que podem assumir as duas formas.

III) Quanto aos efeitos, no aspecto temporal:

• Negócios jurídicos inter vivos – destinados a produzir efeitos desde logo, isto é, durante a
vida dos negociantes ou interessados. Exemplo: contratos em geral.

255
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

• Negócios jurídicos mortis causa – aqueles cujos efeitos só ocorrem após a morte de
determinada pessoa. Exemplos: testamento e legado.
IV) Quanto à necessidade ou não de solenidades e formalidades:

• Negócios jurídicos formais ou solenes – obedecem a uma forma ou solenidade prevista


em lei para a sua validade. Ex: caso do casamento e testamento.

• Negócios jurídicos informais ou não solenes – admitem forma livre, constituindo regra
geral (art. 107 do CC), em sintonia com o princípio da operabilidade ou simplicidade.
Exemplos: locação e prestação de serviços.

V) Quanto à independência ou autonomia:


• Negócios jurídicos principais ou independentes – negócios que têm vida própria e não
dependem de qualquer outro negócio jurídico (v.g., locação).
• Negócios jurídicos acessórios ou dependentes – aqueles cuja existência está subordinada a
um negócio jurídico principal (v.g., fiança em relação à locação).

VI) Quanto às condições pessoais especiais dos negociantes:


• Negócios jurídicos impessoais – não dependem de qualquer condição especial dos
envolvidos (v.g., compra e venda).
• Negócios jurídicos personalíssimos ou intuitu personae – dependentes de uma condição
especial de um dos negociantes. Exemplo: contratação de um pintor com arte única para
fazer um quadro.

VII) Quanto à sua causa determinante:


• Negócios jurídicos causais ou materiais – o motivo consta expressamente do seu conteúdo
como ocorre, por exemplo, em um termo de divórcio.
• Negócios jurídicos abstratos ou formais – aqueles cuja razão não se encontra inserida no
conteúdo, decorrendo dele naturalmente. Exemplo: termo de transmissão de propriedade.

VIII) Quanto ao momento de aperfeiçoamento:


• Negócios jurídicos consensuais – geram efeitos a partir do momento em que há o acordo
de vontades entre as partes, como ocorre na compra e venda pura.
• Negócios jurídicos reais – são aqueles que geram efeitos a partir da entrega do objeto.
Exemplos: comodato e mútuo, que são contratos de empréstimo.

IX) Quanto à extensão dos efeitos:


• Negócios jurídicos constitutivos – geram efeitos ex nunc, a partir da sua conclusão.
Exemplo: compra e venda.
• Negócios jurídicos declarativos – geram efeitos ex tunc, a partir do momento do fato que
constitui o seu objeto. Exemplo: partilha de bens no inventário.

Elementos estruturais do negócio jurídico. A escada ponteana.

256
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

É fundamental estudar a concepção desses elementos a partir da teoria criada pelo grande
jurista Pondes de Miranda, que concebeu uma estrutura única para explicar tais elementos.
A partir dessa genial construção, o negócio jurídico tem três planos, a seguir demonstrados:

- plano da existência;
- plano da validade;
- plano da eficácia.

257
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Na esteira das palavras de Pontes de Miranda, o esquema é perfeitamente lógico, eis que,
em regra, para que se verifiquem os elementos da validade, é preciso que o negócio jurídico
seja existente. Para que o negócio seja eficaz, deve ser existente e válido. Todavia, é
perfeitamente possível que o negócio jurídico seja existente, inválido e eficaz, na hipótese
de um negócio jurídico inválido que esteja gerando efeitos (ex. casamento anulável
celebrado de boa-fé).

Plano da existência
No plano da existência estão pressupostos para um negócio jurídico, ou seja, os seus
elementos mínimos. Nesse plano surgem apenas substantivos, sem qualquer qualificação:
- Partes;
- Vontade;
- Objeto;
- Forma.

Fundamental notar que o CC de 2001, a exemplo do seu antecessor, não adotou de forma o
plano da existência. Não existem, pois, regras a respeito na inexistência do negócio jurídico
em seu bojo.

Ocorre que a maioria dos civilistas adota a teoria da inexistência do ato ou negócio jurídico
em suas obras e manuais (Cáio Mário, Marcos Bernardes de Mello, Renam Lotufo, Venosa,
Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona, Zeno Veloso, José Fernando Simão, dentre outros).

Plano da validade

No segundo plano, o da validade, os substantivos recebem adjetivos, nos termos do artigo


104 do CC, a saber:
- Partes ou agentes capazes;
- vontade livre, sem vícios;
- objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
- forma prescrita ou não defesa em lei. 67

Pois bem, o negócio jurídico que não se enquadra nesses elementos de validade é, por
regra, nulo de pleno direito, ou seja, haverá nulidade absoluta ou nulidade. Eventualmente,
o negócio jurídico pode ser também anulável (nulidade relativa ou anulabilidade), como no
caso daquele celebrado por relativamente incapaz ou acometido por vício do
consentimento.

Insta verificar que a invalidade pode ser total – quando atinge todo o negócio jurídico – ou
parcial – quando atinge parte do negócio. A respeito da invalidade parcial, é fundamental a
regra do artigo 184 do CC pelo qual respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial
de um negócio jurídico não o prejudicará, se esta for separável. Ademais, a invalidade da
obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da
obrigação principal. Trata-se de consolidação da máxima pela qual a parte útil de um
negócio jurídico não prejudica a parte inútil, que tem relação direta com o princípio da

258
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

conservação do negócio jurídico.

Partes capazes ou capacidade do agente

Como todo negócio jurídico traz como como conteúdo uma declaração de vontade – o
elemento volitivo que caracteriza o ato jurígeno -, a capacidade das partes é indispensável
para a sua validade. Quanto à capacidade das partes é indispensável para a sua validade.

Quanto à pessoa física ou natural, aqui figura a grande importância dos artigos 3 e 4 do CC,
que apresentam as relações das pessoas absoluta ou relativamente incapazes,
respectivamente.

O negócio praticado pelo absolutamente incapaz sem a devida representação é nulo, por
regra (art. 166, I, do CC). O realizado por relativamente incapaz sem assistência é anulável
(art. 171, I, do CC). No tocante à incapacidade relativa de uma das partes, enuncia o art.
105 do CC que esta não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, também não
aproveitando aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, foi indivisível o objeto do
direito ou da obrigação comum a todos. Cuida-se, assim, de uma exceção pessoal e,
portanto, só pode ser alegada por determinada pessoa.

No que toca às pessoas jurídicas, essas devem ser representadas ativa e passivamente, na
esfera judicial ou não, por seus órgãos, constituídos conforme as formalidades previstas em
lei. 68

Por fim, além dessa capacidade geral, para determinados negócios jurídicos, exige-se a
capacidade especial para certos atos, denominada legitimação.

B) Vontade ou consentimento livre

O consentimento pode ser expresso – escrito ou verbal, no primeiro caso de forma pública
ou particular -, ou tácito – quando resulta de um comportamento implícito do negociante,
que importe em concordância ou anuência.

Cumpre-se anotar que, nos termos da lei civil, por regra, quem cala não consente, eis que,
para que seja válida a vontade tácita, devem estar preenchidos os requisitos do artigo 111
do CC.

Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção das partes do que ao sentido literal
da linguagem (artigo 112 do CC). Relativiza-se, assim a força obrigatória das convenções,
o pacta sunt servanda e explicita-se a teoria subjetiva da interpretação dos contratos e
negócios jurídicos, em que há a busca da real intenção das partes no negócio jurídico
celebrado.

O artigo 113 do CC consagra que os negócios jurídicos, e logicamente os contratos devem


ser interpretados de acordo com a boa-fé objetiva e os usos do lugar de sua celebração.

259
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Conforme enunciado aprovado na V jornada de Direito Civil, ao qual se filia, deve-se


incluir no sentido da norma as práticas habitualmente adotadas entre as partes (Enunciado
n. 409).

Alguns juristas, contudo, entendem que o dispositivo em comento traz a boa-fé subjetiva,
aquela relacionada com a intenção das partes.

Discorda-se desse posicionamento, pois a boa-fé-intenção está inserida no artigo 112 do


CC. O artigo 113 do CC traz, na verdade, a função social da boa-fé objetiva.
Na jurisprudência brasileira, inúmeros são os julgados de aplicação da boa-fé objetiva e da
função social em uma relação de simbiose de ajuda mútua, para a mitigação da força
obrigatória da convenção.

Ato contínuo de análise, aduz o artigo 114 da atual codificação que os negócios jurídicos
benéficos interpretam-se estritamente. Desse modo, em contratos gratuitos como são a
doação e o comodato, à vontade das partes nunca pode se dar um efeito ampliativo. 69

Sendo o consentimento inexistentes, o negócio jurídico existirá apenas na aparência, mas


não para o mundo jurídico. Entre os que entendem pela nulidade, estão aqueles que não são
adeptos da teoria da inexistência do negócio jurídico, caso deste autor, pelo simples fato de
o Código Civil somente tratar da nulidade absoluta e relativa. Não sendo a vontade livre o
negócio jurídico seja anulável, em regra.

c) Objeto lícito, possível e determinado ou determinável.

Somente será considerado válido o negócio jurídico que tenha como conteúdo um objeto
lícito, nos limites impostos pela lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem
pública, à boa-fé e à sua função social ou econômica de um instituto.

Além disso, o objeto deverá ser possível no plano fático. Tal possibilidade pode ser física
ou jurídica. A impossibilidade física está presente quando o objeto não pode ser apropriado
por alguém ou quando a prestação não puder ser cumprida por alguma razão. Por outra via,
a impossibilidade jurídica está presente quando a lei vedar o seu conteúdo.

Somente a impossibilidade absoluta é que tem o condão de nulificar negócio. Se o negócio


ainda puder ser cumprido ou executado, não há que se falar em invalidade.

O objeto do negócio deve ser determinado ou, pelo menos determinável. Na obrigação de c
ar coisa incerta, o objeto é ainda pendente de determinação (art. 243 e 244 do CC), que se
dá pela escolha, também denominada concentração. Mesmo assim, não há que se falar em
invalidade do negócio jurídico por indeterminação do objeto.

Nas típicas situações de negócios jurídicos de alienação de coisas, caso dos contratos de
compra e venda e de doação, o objeto deve ser ainda consumível do ponto de vista jurídico.

Em outras palavras, o objeto deve ser alienável, ao passo que a venda ou a doação de bem

260
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

inalienável é nula, por ilicitude do objeto ou fraude à lei (art. 166, II, e VI, do CC).

d) Forma prescrita ou não defesa em lei

É o conjunto de solenidades que se devem observar para que a declaração de vontade tenha
eficácia jurídica. É o revestimento jurídico, a exteriorizar a declaração de vontade. Essa é a
substância do ato, que a forma revela (Clóvis Beviláqua). 70

Os negócios jurídicos, em regra, são informais, conforme consagra o art. 107 do CC, que
prevê o princípio da liberdade das formas.

É fundamental aqui diferenciar formalidade de solenidade. Solenidade significa a


necessidade de ato público (escritura pública), enquanto a formalidade constitui a exigência
de qualquer forma apontada pela lei, como, por exemplo, a de forma escrita. Assim, pode-
se dizer que a forma é gênero; a solenidade é espécie.

No contrato solene, a ausência de forma torna-o nulo. Nem sempre ocorrerá a nulidade, e a
relação jurídica gerará efeitos entre as partes, quando se trata de preterição de formalidade,
em contato não solene. Entretanto, podem as partes, por ato de vontade e visando à
segurança, prever que o negócio deva atender a solenidades.

Veja-se, a escritura pública está no plano da validade dos negócios jurídicos. O artigo 108
do CC prevê que a escritura somente será exigida para negócios que visam a constituição,
transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, com valor superior à
30 vezes o maior salário mínimo vigente no país (esse valor é atribuído pelas partes e não
pela Administração Pública).

Plano da eficácia

Por fim, no plano da eficácia estão os elementos relacionados com a suspensão e resolução
de direitos e deveres das partes envolvidas.

- Condição
- Termo
- Encargo
- Regras relativas ao inadimplemento do negócio jurídico (juros, cláusula penal, perdas e
danos).
- Direito à extinção do negócio jurídico
- Regime de bens do negócio jurídico casamento
- Registro imobiliário.

A escada Ponteana e o direito intertemporal. Análise do art. 2035.

A redação do artigo 2035 do CC traz duas constatações importantes. A primeira é que o


comando não adota expressamente o plano da existência, eis que o artigo já começa
tratando da validade dos negócios e demais atos jurídicos. Em verdade, para os devidos

261
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

fins, deve-se entender que o plano da existência está subentendido no da validade.

A segunda constatação é de que em relação à validade dos negócios deve ser aplicada a
norma do momento da sua constituição ou celebração.

No que concerne ao plano de eficácia, devem ser aplicadas as normas incidentes no


momento da produção de seus efeitos (“mas os seus efeitos, produzidos após a vigência
deste Código, aos preceitos dele se subordinam” – questões relativas à condição, ao termo,
aos juros, às multas, às perdas e danos, à rescisão contratual e ao regime de bens de
casamento: aplicam-se as regras do CC de 2002.

A propósito da questão, confira-se o enunciado n. 164 da III jornada de Direito Civil do


CJF: tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916, são
devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de
2003, passa a incidir o Código Civil de 2002). Anote-se, ainda, que, nos termos do
Enunciado n. 204 do CJF: “a proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da
comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a
vigência do Código Civil de 2002”.

Estudo dos elementos acidentais do negócio jurídico. Condição, termo ou encargo.

São aqueles elementos que as partes podem adicionar em seus negócios para modificar uma
ou algumas de suas consequências. São elementos acidentais do negócio jurídico a
condição, o termo e o encargo ou modo, tratados entre os artigos 121 a 137 do CC.

a) Condição

Quanto à licitude

Modalidade voluntária dos atos jurídicos que lhes subordina o começo ou o fim dos
respectivos efeitos à verificação, ou não verificação, de um evento futuro e incerto.

Condições lícitas: são aquelas que estão de acordo com o ordenamento jurídico. Não geram
qualquer consequência de invalidade do negócio jurídico.

Condições ilícitas: são aquelas que contrariam a lei, a ordem pública ou os bons costumes;
gerando a nulidade do negócio jurídico a ela relacionado.

Quanto à possibilidade

Possíveis: são aquelas que podem ser cumpridas física e juridicamente, não influindo na
validade do negócio.

Impossíveis: são aquelas que não podem ser cumpridas, por uma razão natural ou jurídica,
influindo na validade do ato e gerando a sua nulidade absoluta, nos termos do que prevê a
lei. Quando suspensivas geram a nulidade absoluta do negócio jurídico.

262
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Quanto à origem da condição

Causais: são aquelas que têm origem em eventos naturais, em fatos jurídicos stricto sensu.
Potestativas: são aquelas que dependem do elemento volitivo, da vontade humana, sendo
pertinente a seguinte subclassificação: Condições simplesmente (ou meramente)
potestativas: dependem das vontades intercaladas de duas pessoas, sendo totalmente lícitas.
Condições puramente potestativas: dependem de uma vontade unilateral, sujeitando-se ao
puro arbítrio de uma das partes (são ilícitas, segundo o artigo 122 do CC). Maria Helena
Diniz sugere ainda a existência das condições promíscuas: aquelas que se caracterizam no
momento inicial como potestativas, vindo a perder tal característica por fato superveniente,
alheio à vontade do agente, que venha que venha a dificultar a sai realização (dar-lhe-ei um
carro se você, campeão de futebol, jogar no próximo torneio). Condições mistas:
dependem, a um só tempo, de um elemento volitivo e de um evento natural.

Quanto aos efeitos da condição

Suspensivas: são aquelas que, enquanto não se verificarem, impedem que o negócio
jurídico gere efeitos. Ex: compra e venda a contento. O artigo 126 do CC prevê que se
alguém dispuser de alguma coisa sob condição suspensiva e, pendente esta, fizer quanto
àquela novas disposições, estas últimas não terão valor, caso ocorra o implemento com
essas novas disposições. Tal regra impede que uma nova condição se sobreponha a uma
anterior, caso sejam elas incompatíveis entre si.

Resolutivas: são aquelas que, enquanto não se verificarem, não trazem qualquer
consequência para o negócio jurídico, vigorando o mesmo, cabendo, inclusive o exercício
de direitos dele decorrentes. Isso ocorre no pacto de retrovenda, na venda com reserva de
domínio e na alienação fiduciária em garantia. Por outro lado, sobrevindo a condição
resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, os direitos que a ela se opõem. A condição
resolutiva, quando aposta em um negócio de execução periódica ou continuada, se
verificada não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a
natureza da condição pendente, respeitada a boa-fé. Pode ser expressa – se constar do
instrumento do negócio – ou tácita – se decorrer de uma presunção ou mesmo da natureza
do pacto celebrado.

Em acréscimo, reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo


inadimplemento dor maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer,
considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por
aquele a quem não aproveita o seu implemento. De acordo com o artigo 130, ao titular do
direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar atos
destinados a conservá-lo.

b) Termo

É o evento futuro e certo, cuja verificação se subordina o começo ou o fim dos efeitos dos
atos jurídicos. Em uma primeira classificação, há o termo inicial, quando se tem o início

263
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

dos efeitos negociais; e o termo final, com eficácia resolutiva que põe fim às consequências
derivadas do negócio jurídico.

O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito, o que diferencia o
instituto em relação à condição suspensiva.

Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a
execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de termo (art. 134 do CC). O
negócio, portanto, é, por regra, instantâneo, somente assumindo a forma continuada se
houver previsão no instrumento negocial ou em lei. Todavia, dependendo da natureza do
negócio haverá a obrigação não instantânea, inclusive se o ato tiver que ser cumprido em
outra localidade.

No que concerne às suas origem, tanto o termo inicial quanto o legal podem ser assim
classificados:

Termo legal – fixado por lei.


Termo convencional – fixado pelas partes.

O termo ainda pode ser: Certo – sabe-se que o evento ocorrerá e quando ocorrerá. Incerto:
sabe-se que o evento ocorrerá mas não se sabe quando.

c) Encargo ou modo

O encargo ou modo é o elemento acidental do negócio jurídico que traz um ônus


relacionado com uma liberalidade.

A respeito da doação modal ou com encargo, há regras específicas no CC. A doação modal
está prevista no artigo 540 do CC, sendo certo que somente haverá liberalidade na parte que
exceder o encargo imposto. Não sendo executado o encargo, caberá revogação da doação,
forma de resilição unilateral que gera a extinção contratual.

Ressalte-se, ainda, que o encargo não suspende nem a aquisição nem o exercício do direito,
salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico como condição suspensiva.

Deve-se, ademais, considerar não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir
o motivo determinante da liberalidade, aso em que invalidade o negócio jurídico.

Vícios ou defeitos do negócio jurídico

São vícios da vontade ou do consentimento: o erro, o dolo, a coação, o estado de perito e a


lesão. Os vícios ou defeitos do negócio jurídico estão no seu plano da validade, enquanto
que os vícios redibitórios e os vícios do produto estão no plano da eficácia do contrato
correspondente.

Do erro e da ignorância

264
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

O erro é um engano fático, uma falsa noção, em relação a uma pessoa, ao objeto ou a um
direito, que acomete a vontade de uma das partes que celebrou o negócio jurídico. De
acordo com o art. 138 do atual CC, os negócios jurídicos celebrados com erro não
anuláveis, desde que o erro seja substancial, podendo ser percebido por pessoa de
diligência normal, em face das circunstâncias em que foi celebrado.

De acordo com o Enunciado n. 12 do CJF, na sistemática do art. 138 do CC, é irrelevante


ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança. O erro não
precisa ser escusável, bastando a cognoscibilidade, o conhecimento do vício por aquele a
quem se fez a declaração, o que o aproxima o erro do dolo.

Todavia, há juristas que ainda compreendem que a anulação do negócio jurídico pressupõe
a verificação do erro escusável (Maria Helena, Carlos Roberto Gonçalves, Francisco
Amaral, dentre outros).

Consigne-se que, no mais, que o erro merece o mesmo tratamento legal da ignorância, que
é um desconhecimento total quanto ao objeto do negócio jurídico. Os casos são tratados
pela lei como equiparados.

O erro substancial pode ser:

1) Em relação à natureza do negócio jurídico, ao objeto principal da declaração, ou quanto


a alguma das qualidades a ele essenciais;
2) Quanto à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de
vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
3) Relativamente ao direito e não implicar recusa à aplicação da lei, sendo o motivo único
ou causa principal do negócio jurídico (erro de direito ou error iuris).

Como novidade o CC de 2002 reconhece a possibilidade de o erro de direito anular um


determinado negócio, desde que preenchidos os requisitos apontado. Repise=se que a regra
do art. 139, III, do CC, constitui exceção ao princípio da obrigatoriedade da lei (art. 3º da
LICC).

O erro acidental diz respeito a elementos secundários, e não essenciais do negócio jurídico.

O erro acidental não gera a nulidade do negócio jurídico, não atingindo o plano de sua
validade. Ao contrário do erro essencial, o acidental o contrato é celebrado mesmo sendo
conhecido pelos contratantes.

Os motivos do ato são do domínio da psicologia e da moral. O direito não os investiga, nem
lhes sofre influência; exceto quando fazem parte integrante do ato, quer apareçam como
razão dele, quer como condição de que ele dependa. O motivo, portanto, diferencia-se da
causa do negócio jurídico, que está no plano objetivo. Ilustrando, quando se analisa um
contrato de compra e venda, a causa é a transmissão da propriedade. Os motivos podem ser
variados, de ordem pessoal das partes (bom preço, por exemplo).
265
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

Assim sendo, o falso motivo, por regra, não pode gerar a anulabilidade do negócio jurídico,
a não ser que seja expresso como razão determinante do negócio (art. 140 do CC).

Em referência ao artigo 141 do CC, observa-se que a transmissão errônea da vontade por
meios interpostos é causa de anulabilidade e não de nulidade como aparentemente posto
pelo CC de 1916. Entre os meios interpostos inserem-se todos os meios de comunicação,
escrita e audiovisual, sobretudo a internet.

A artigo 143 do CC trata de uma hipótese de erro material retificável, sendo que o erro de
cálculo não anula o negócio jurídico, mas apenas autoriza a possibilidade de retificação da
declaração de vontade, hipótese de convalidação prévia.

Já o artigo 144 do CC consigna que o erro não prejudica a validade do negócio jurídico
quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, oferecer-se para executá-la
na conformidade da vontade real do manifestante.

Cabe ainda mencionar, na esteira do entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, que o erro
obstativo ou impróprio é o de relevância exacerbada que apresenta uma profunda
divergência entre as partes, impedindo que o negócio venha a ser formar. É, portanto, o que
obsta a sua formação e, destarte, inviabiliza a sua existência.

Todavia, pelo fato dessa modalidade de erro não ter recebido regramento específico pelo
CC de 2002, a sua incidência sobre o negócio jurídico produzirá somente sua anulabilidade,
caso o negócio acabe sendo celebrado.

Por fim, verifica-se que o prazo para anular o negócio jurídico eivado de erro é decadencial
e de 4 anos, a contar de sua celebração.

Do dolo

Consiste no artifício ardiloso empregado para enganar alguém, com intuito de benefício
próprio. O dolo, causa do negócio jurídico, é chamado de dolo essencial. Em casos tais,
uma das partes do negócio utiliza artifícios maliciosos, para levar a outra a praticar um ato
que não praticaria normalmente, visando a obter vantagem, geralmente com vistas ao
enriquecimento ilícito.

O dolo acidental, que não é causa para anulação do negócio jurídico, não pode gerar a sua
anulabilidade, mas somente a satisfação das perdas e danos a favor do prejudicado. De
acordo com o art. 146 do CC, haverá dolo acidental quando o negócio seria praticado pela
parte, embora de outro modo.

Não só o dolo do próprio negociante gera anulabilidade, mas também o dolo de terceiro se
a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento. Em caso contrário,
ainda que válido o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da
parte a quem ludibriou. Tendo conhecimento o contratante ou negociante, haverá dolo

266
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

essencial. Não tendo conhecimento, o dolo é acidental, o que demanda comprovação.

O dolo do representante legal de uma das partes só obriga ao representado a responder até a
importância do proveito que obteve. De outro lado, se o dolo for do representante
convencional, ambos serão responsáveis solidários pro perdas e danos.

Quanto ao conteúdo

a) Dolo bom: Inicialmente, é o dolo tolerável, aceito inclusive nos meios comerciais. São
os chamados “exageros” do comerciante. Não dá ensejo à anulação do negócio jurídico.

b) Dolo mau: consiste em ações astuciosas ou maliciosas com o objetivo de enganar


alguém e lhe causar prejuízo.

Quanto à conduta das partes:

a) Dolo positivo: é o dolo praticado por ação.


b) Dolo omissivo: é o dolo praticado por omissão, situação em que um dos negociadores ou
contratantes é prejudicado. Também conhecido como reticência acidental.
c) Dolo recíproco: é a situação em que ambas as partes agem dolosamente, um tentando
prejudicar o outro mediante emprego de artifícios ardilosos. Não podem as partes alegar os
dolos concorrentes, permanecendo incólume o negócio jurídico celebrado, não cabendo
também qualquer indenização a título de perdas e danos.

Da coação

É uma pressão física ou moral exercida sobre o negociante, visando obriga-lo a assumir
uma obrigação que não lhe interessa. Para viciar o negócio jurídico, há de ser relevante,
baseada em fundado temos de dano iminente e considerável à pessoa envolvida, à sua
família ou aos seus bens. Eventualmente, envolvendo temor à pessoa que não pertence à
família do coato, o juiz, com base nas circunstâncias do caso concreto, decidirá se houve
coação.

A coação pode ser: Física: constrangimento corporal que venha a retirar toda a capacidade
de querer de um das partes, implicando ausência total de consentimento, o que acarretará
nulidade absoluta do negócio. Todavia, há corrente doutrinária que defenda a inexistência
do negócio jurídico. Moral: coação efetiva e presente, causa fundado temor de dano
iminente à pessoa do negociante, à sua família, à pessoa próxima ou aos seus bens, gerando
a anulabilidade.

A coação exercida por terceiro gera anulabilidade do negócio jurídico, se o negociante


beneficiado dela tiver ou devesse ter conhecimento, respondendo ambos solidariamente
perante o prejudicado pelas perdas e danos. Por outro lado, o negócio jurídico permanecerá
válido se o negociante beneficiado pela coação dela não tiver ou não devesse ter
conhecimento. Mas isso não afasta o dever de indenizar o coator por todas as perdas e

267
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

danos que tiver causado.

A ameaça relacionada com o exercício regular de um direito bem assim o mero temor
reverencial não constituem coação.

Do estado de perigo

Haverá estado de perigo toda vez que o próprio negociante, pessoa de sua família ou pessoa
próxima estiver em perigo, conhecido da outra parte, sendo este a única causa para a
celebração do negócio.
ESTADO DE PERIGO: Situação de perigo conhecido da outra parte (elemento subjetivo)
mais onerosidade excessiva (elemento objetivo).

Decadencial e de quatro anos, a contar da data da celebração do negócio jurídico, é o prazo


para o ingresso da ação anulatória.

Para afastar a anulação do negócio e correspondente extinção, poderá o juiz utilizar-se da


revisão do negócio. De efeito, ao estado de perigo aplica-se, por analogia, o disposto no §
2º do art. 157 do CC. Com a revisão, busca-se a manutenção do negócio, o princípio da
conservação contratual, que mantém íntima relação com a função social dos contratos.

Lesão

Ocorre lesão quando o uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se
obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

A desproporção, ao seu turno, deve ser apreciada de acordo com os valores vigentes ao
tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. Desse modo, evidencia-se que a lesão foi
um vício de formação. Anote-se que em havendo desequilíbrio negocial por fato posterior,
será aplicada a revisão contratual por imprevisibilidade e onerosidade excessiva.

A invalidade negocial poderá ser afastada se for oferecido suplemento suficiente, ou se a


parte favorecida concordar com a redução do proveito. Esse oferecimento pelo réu se dá
por meio de pedido contraposto na contestação.

Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá


conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação,
sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do
CC.

Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do CC, pode o lesionado optar por não pleitear
a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vistas à revisão
judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do
preço.

Para a caracterização da lesão é necessária a presença de um elemento objetivo, formado

268
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

pela desproporção das prestações, a gerar uma onerosidade excessiva, um prejuízo a uma
das partes; bem como um elemento subjetivo: a premente necessidade ou inexperiência,
conforme previsão no caput do art. 157.

Em relação à inexperiência, registra-se que a sua ideia necessariamente não deve significar
imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral,
podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente,
não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa.

O artigo 11 da Lei de Usura menciona que qualquer infração ao que constar naquela lei é
capaz de gerar nulidade plena e absoluta do pacto. Por certo é que a lesão do art. 157 do
CC, regra geral, gera anulabilidade pelo teor do próprio CC.

Outrossim, a lesão de que trata a lei civil não exige o dolo de aproveitamento. A lesão exige
apenas dois elementos: a premente necessidade ou inexperiência e a onerosidade excessiva,
elementos estes que não se confundem com o artifício ardiloso presente no dolo.

Já a lesão usuária exige o dolo de aproveitamento.

Da simulação. O enquadramento da reserva mental.

A simulação ainda continua sendo um vício social do negócio jurídico (Maria Helena,
Venosa, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona). Entretanto, para outra parte da doutrina
simulação deixou de ser um vício social (atingiria apenas a causa negocial).

Na simulação há uma discrepância entre a vontade e a declaração: entre a essência e a


aparência.

A simulação pode ser alegada por terceiros que não fazem parte do negócio, mas também
por uma parte contra a outra, conforme o Enunciado n. 294 CJF. Assim, fica superada a
regra que constava no artigo 104 do CC/16, pela qual, na simulação, os simuladores não
poderiam alegar o vício um contra o outro, pois ninguém poderia se beneficiar da própria
torpeza. A regra não mais prevalece, pois a simulação, em qualquer modalidade, passou a
gerar a nulidade do negócio jurídico, sendo questão de ordem pública.

Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante. Dessa forma, reputamos que não tema
mais qualquer repercussão prática a classificação anterior de simulação maliciosa e
inocente, a última tida anteriormente como aquela que não trazia a intenção de prejudicar
terceiros. Em havendo simulação de qualquer espécie, o ato é nulo de pleno direito, por
atentar contra a ordem pública, como vício social.

Para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, a simulação inocente não pode nulificar o
negócio jurídico, pois, não havendo intenção de prejudicar a terceiros ou mesmo de violar a
lei, não parece producente invalidar o negócio jurídico.

Entretanto, cumpre-se observar que o CC de 2002 não reproduziu o artigo 103 do CC de

269
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

1916, segundo o qual a simulação não se consideraria defeito quando não houvesse a
intenção de prejudicar terceiros ou de violar disposições legais. Destarte, seja inocente ou
maliciosa, a simulação é sempre causa de nulidade do negócio jurídico.

O artigo 167 do CC reconhece a nulidade absoluta do negócio jurídico simulado, mas prevê
que subsistirá o que se dissimulou se válido na substância e na forma. Dessa maneira,
percebe-se na simulação relativa dois negócios: um aparente (simulado) e um escondido
(dissimulado). Eventualmente, esse negócio camuflado pode ser tido como válido, no caso
de simulação relativa.

Logo, na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre


tão somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário
preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele.

Ocorre simulação:

a) De negócios jurídicos que visam a conferir ou a transmitir direitos a pessoas diversas


daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem – simulação subjetiva.
b) De negócios que contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira
– simulação objetiva.
c) De negócios cujos instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados –
simulação objetiva.

Sem prejuízo, em outros casos a simulação pode estar presente todas as vezes em que
houver uma disparidade entre a vontade manifestada e a vontade oculta. Isso faz com que o
rol previsto no art. 167 do CC seja meramente exemplificativo, e não taxativo.

A simulação pode ser classificada:


a) Absoluta: hipótese na qual na aparência se tem determinado negócio, mas na essência a
parte não deseja negócio algum.
b) Relativa: situação em que o negociante celebra um negócio na aparência, mas na
essência almeja um outro ato jurídico.

1 – simulação relativa subjetiva: caso em que o vício social acomete o elemento subjetivo
do negócio jurídico, pessoa com que este é celebrado.
2 – simulação relativa objetiva: caso em que o vício social acomete o elemento objetivo do
negócio jurídico celebrado, o seu conteúdo.

Já a reserva mental ou a reticência mental, prevista no artigo 110 do CC, quando ilícita e
conhecida do destinatário, é vício social similar à simulação absoluta gerando a nulidade do
negócio jurídico.

Entende-se por reserva mental a emissão intencional de uma declaração não querida em seu
conteúdo e é operada da seguinte forma:

- se a outra parte dela não tem conhecimento, o negócio é válido;

270
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

- se a outra parte conhece a reserva mental, o negócio é nulo, pois o instituto é simular à
simulação.

De fato, como leciona Silvio Venosa, se o daclaratário efetivamente sabe da reserva mental
e com ela compactua, os efeitos inelutavelmente serão de simulação com aplicação do art.
167. 84

Da fraude contra credores

Constitui fraude contra credores a atuação maliciosa do devedor, em estado de


insolvência ou na iminência de assim tornar-se, que dispõe de maneira gratuita ou
onerosa do seu patrimônio, para afastar a possibilidade de responderem os seus bens
por obrigações assumidas em momento anterior à transmissão.

Caberá ação anulatória por parte de credores quirografários eventualmente prejudicados,


desde que proposta no prazo decadencial de quatro anos, contados da celebração do
negócio fraudulento (art. 178, II, do CC). Essa ação anulatória é denominada pela doutrina
ação pauliana ou ação revocatória, seguindo rito ordinário (art. 282 e seguintes do CPC).

Somente os credores que já o eram no momento da disposição fraudulenta poderão


promover ação pauliana (art. 158, § 2.º, do CC). Quanto a este dispositivo, na IV Jornada
de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 292, prevendo que “para os efeitos do art.
158, § 2.º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem,
independentemente de seu conhecimento por decisão judicial”.

Não obstante a lei prever expressamente a solução de anulabilidade do ato praticado em


fraude contra credores, parte da doutrina e da jurisprudência considera o ato como sendo
meramente ineficaz. Para o autor, essa parece ser a melhor solução, a ser adotada de lege
ferenda, pois anulado o negócio jurídico o bem volta ao patrimônio do devedor. Tal
situação pode criar injustiças, pois não necessariamente aquele credor que ingressou com a
ação anulatória obterá a satisfação patrimonial.

A caracterização da fraude contra credores em negócios onerosos depende da presença dos


seguintes elementos: elemento objetivo, formado pela atuação prejudicial do devedor e de
terceiro; elemento subjetivo, volitivo, ou seja, a intenção de prejudicar os credores do
primeiro (consilium fraudis).

Para os casos de disposição gratuita de bens, ou de remissão de dívidas (perdão de


dívidas), o art. 158 do CC dispensa a presença do elemento subjetivo (consilium
fraudis), bastando o evento danoso ao credor. Isso porque o dispositivo em comento
enuncia que, nesses casos, tais negócios podem ser anulados ainda quando o adquirente
ignore o estado de insolvência.

O art. 159 do CC/2002 consagra uma presunção relativa ou iuris tantum do consilium
fraudis, a caracterizar o vício social do negócio jurídico.

271
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

O art. 160 caput da codificação traz o instituto da fraude não ultimada, enquanto o
parágrafo único do mesmo dispositivo traz outra consagração do princípio da conservação
contratual.

Por sua vez, o art. 161 do CC traz hipótese de litisconsórcio passivo necessário, nos termos
do art. 46 do CPC (ver: STJ, REsp 750.135/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.
12.04.2011).

Todavia, em face de terceiros, a ação pauliana somente poderá ser proposta e surtirá os
efeitos desejados se comprovada a sua má-fé. Não sendo o caso, os terceiros estão
protegidos, o que representa clara aplicação da teoria da aparência e do princípio da boa-fé
(STJ, REsp 1.100.525/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16.04.2013).

A necessidade de se promover a dita ação pauliana, não foi substituída pelos embargos de
terceiro (Súmula 195 do STJ). No entanto, o mesmo Superior Tribunal de Justiça tem
analisado a fraude à execução em sede de embargos de terceiro (nesse sentido, ver: STJ,
Ag. no REsp 726.549/RS, j. 14.06.2005, 1.ª Turma).

A findar o estudo do instituto, destaque-se que não se pode confundir a fraude contra
credores com a fraude à execução.

A primeira constitui instituto de Direito Civil, enquanto a segunda, instituto de Direito


Processual Civil, tratada no art. 593 do CPC. Ocorre a fraude à execução quando, ao
tempo da alienação do bem, já corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à
insolvência. Esta demanda pode ser uma ação executiva ou ação condenatória.
Prevalece o entendimento pelo qual, para a sua caracterização, deve o fraudador ter
sido ao menos citado em uma das referidas demandas. Para o autor basta a simples
propositura da demanda para que a fraude à execução esteja caracterizada, principalmente
pela morosidade que acomete o Poder Judiciário. O entendimento do STJ apontava ser
necessária a citação válida para a caracterização da fraude à execução. Porém, houve uma
mudança de entendimento do STJ diante da sua recente Súmula 375, editada em março de
2009, como será explicado adiante.

Na fraude à execução não há necessidade de o credor promover ação pauliana, uma


vez que o ato não é anulável, mas ineficaz perante a ação de execução ou
condenatória. Portanto, a alienação ocorrida em fraude à execução pode ser declarada
ineficaz e reconhecida no próprio processo de execução mediante simples requerimento da
parte lesada.

Na fraude à execução, sempre se entendeu não haver necessidade de prova do conluio,


havendo presunção absoluta (iure et de iure) da sua presença. O vício é mais grave do
que na fraude contra credores, envolvendo ordem pública, por atentado à atuação do Poder
Judiciário.

Ressalte-se que a doutrina e a jurisprudência já vinham apontando uma tendência de


subjetivação da responsabilidade na fraude à execução, ou seja, uma tendência de

272
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta.

necessidade de prova do conluio e da má-fé do adquirente, o que estaria aproximando o


instituto em relação à fraude contra credores. Daí a súmula 375 do STJ, prevendo que “O
reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou
da prova de má-fé do terceiro adquirente”. Há uma forte tendência de tutela da boa-fé na
jurisprudência nacional, presumindo-a, como faz a súmula.

Por fim, a sentença da ação pauliana é constitutiva negativa, enquanto na fraude à


execução a decisão que a reconhece tem natureza declaratória, de ineficácia do ato
praticado.

Teoria das nulidades do negócio jurídico

A expressão invalidade em sentido amplo é empregada para designar o negócio que não
produz os efeitos desejados pelas partes envolvidas (adotada pelo CC/02).

Outros juristas preferem utilizar a expressão ineficácia, que representa a situação em que o
negócio jurídico não gera efeitos.

A invalidade do negócio jurídico abrange: a inexistência do negócio jurídico; a nulidade


absoluta – negócio nulo e a nulidade relativa ou anulabilidade – negócio anulável. 87

Da inexistência do negócio jurídico

O negócio inexistente é aquele que não gera efeitos no âmbito jurídico, pois não
preencheu os seus requisitos mínimos, constantes do seu plano de existência. São
inexistentes os negócios jurídicos que não apresentam os elementos que formam o suporte
fático: partes, vontade, objeto e forma.

Para os adeptos dessa teoria, em casos tais, não é necessária a declaração da invalidade por
decisão judicial, porque o ato jamais chegou a existir – não se invalida o que não existe.

Para a corrente doutrinária que não aceita a ideia de ato inexistente, os casos apontados
como de inexistência do