FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

“PATRIA POTESTAD”

Integrantes:

Docente:

Trujillo – Perú

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INDICE

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DEDICATORIA

Con todo aprecio, amor y respeto dedicamos este

trabajo de investigación a nuestros padres, como
agradecimiento a sus esfuerzos, amor y apoyo en
nuestra formación personal y profesional.

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AGRADECIMIENTO

Sinceramente en primer lugar queremos

agradecer a Dios, por habernos dado la salud y la
inteligencia.

Agradecemos a nuestro docente por brindarnos

sus aportes y sabiduría en el desarrollo de este
trabajo de investigación.

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 INTRODUCCION
El presente trabajo monográfico se refiere a La Patria Potestad es un sistema de protección,
cuidado, asistencia física y moral y educación y un medio dc suplir Ia incapacidad del hijo.EI menor
dc edad no emancipado carece de capacidad de obrar, por lo que actúa en su nombre su
representante legal que es el titular de la patria potestad el mayor incapacitado es representado
por el tutor, a no ser que se dé el caso de patria potestad prorrogada o rehabilitada en que se
mantiene la patria potestad y sus titulares continúan representando al incapacitado.

Asimismo, ante la debilidad física y moral del menor o incapacitado, los titulares de la patria
potestad velan por él. Lo tienen en su compañía y le dan alimentos en el amplio sentido, incluyendo
su educación y formación integral, lo que integra el contenido personal de Ia patria potestad. Junto
a éste se encuentra el contenido patrimonial relativo a los bienes y derechos de que es titular el
menor o incapacitado.

EI conjunto de estos derechos y deberes que tienen los padres sobre los hijos menores de edad no
emancipada o incapacitada es la patria potestad, es decir, el poder global que la ley otorga a los
padres sobre los hijos.

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 CAPITULO I

LA PATRIA POTESTAD
EVOLUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La evolución de Ia patria potestad se caracteriza por el proceso de debilitación gradual del poder
paterno, exageradamente fuerte en un origen, en que los pueblos primitivos se organizaban en
grupos familiares y alrededor de Ia autoridad del padre, progresivamente más débil, a medida que
va creciendo el poder y la autoridad del Estado en el primitivo Derecho romano el poder del
paterfamilias era absoluto y recaía sobre personas y cosas. EI que recaía sobre los hijos era Ia patria
potestad absoluto en el orden personal, que llegaba al jus vitae necisque (derecho de vida y muerte)
y en el orden patrimonial, en que sólo el paterfamilias tenía capacidad patrimonial, por lo que eran
de su propiedad todos los bienes que el hijo adquiriera. Esta Concepción tan fuerte de Ia patria
potestad del Derecho romano arcaico fue mitigándose; en el orden personal desapareció el jus vitae
necisque, se le dio un carácter más humano al basarse en la etapas y empezó a ser concebida como
officium o función; en el orden patrimonial, fue reconocida Ia existencia del peculium(que
antiguamente también existían, procedentes del padre y revocables por éste)como patrimonio
propio del hijo, aunque el padre tenía el usufructo.

En el Derecho germánico, el padre tiene la Munt sobre los hijos, que significa un derecho y un deber
de protección, que incluye Ia administración y el disfrute del patrimonio del hijo, el cual conservaba
su propiedad. El Derecho romano justinianeo, es decir, en Ia última fase de su evolución, es recibido
en España por las Partidas y recogido en Ias Leyes de Toro. Se mantiene hasta la Ley de Matrimonio
Civil de 1870 que la regula, sin apartarse, ciertamente, de la esencia normativa romana y Ia Concibe
como un officium. Esta ley fue el precedente inmediato del Código civil, que regulo la patria potestad
en los artículos 154 y siguientes: se atribuía al padre y, en su defecto, a Ia madre tenía un contenido
personal basado en el officium o carácter de función; en el orden patrimonial se mantenía Ia
doctrina romana de los peculios, aunque sin emplear este término ; Ia extinción es esencialmente
igual a Ia vigente normativa la regulación vigente de la patria potestad en el C.C. se debe a Ia Ley de
13 de mayo de 1981, que dio nueva redacción al articulado, entre otras muchas materias de derecho
de familia: artículos 154 y siguientes, que constituyen el título VII del Libro lleva por título De las
relaciones paterno-filiares (Callagham, 2012, p. 242)

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 NOCIONES ESENCIALES DE PATRIA POTESTAD

CONCEPTO

Etimológicamente patria potestad significa supremo poder en el mandato de los padres a los hijos.
BALDASARRE señala que la patria potestad era la fuerza o poder que le daba las leyes, al padre
respecto al hijo en épocas de los griegos y romanos, en el estado primario de las leyes; después
hasta el presente ambos padres con respecto a sus hijos. Siendo esta institución jurídica la que
dispone en el estatuto de los derechos y obligaciones entre padres e hijos. (BALTASARRE, 1844,
Tomo I: 423).

En la etapa de formación de los hijos, es decir en la niñez y adolescencia, son los padres los
encargados de su protección y educación. Por ello la ley asigna a los padres amplios deberes y
facultades para con sus hijos, llamándose patria potestad al conjunto de éstas. Según Cabanellas la
patria potestad es el "conjunto de derechos y deberes que al padre y, en su caso a la madre,
corresponden en cuanto a las personas y bienes de sus hijos menores de edad....." (CABANELLAS,
1981, Tomo VI: 148).

Por su parte, Castán Vásquez dice que la patria potestad " ... Es el conjunto de derechos y deberes
que corresponden a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no
emancipados, como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la
prole.." (CASTAN VASQUEZ; citado por LOPEZ DEL CARRIL, 1984: 332).

En opinión de Puig Pena “...la patria potestad es aquella institución jurídica por cuya virtud los
padres asumen por derecho la dirección y asistencia de sus hijos menores en la medida reclamada
por las necesidades de éstos..." (PUIG PENA, s/a, Tomo II, Volumen II: 146).

Para Espín Cánovas se denomina patria potestad "... al conjunto de facultades que se otorgan a los
padres sobre sus hijos menores, para el cumplimiento de los deberes que la paternidad les impone",
(ESPIN CANOVAS, 1956, Volumen IV: 280).

En palabras de Peralta Andía "... la patria potestad es otro institución del derecho de familia que
está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar
a la personas y de los bienes de sus hijos menores, sean estos, matrimoniales o extramatrimoniales".
(PERALTA ANDIA, 1996: 364-365).

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La denominación de patria potestad es tradicional, proviene del derecho romano, pero en realidad
no responde estrictamente al concepto actual, pues derecho moderno no la caracteriza
simplemente como una autoridad paterna, sino como una institución del derecho de familia
encaminada más bien a la protección del hijo menor y a su educación y preparación para mejor
desenvolvimiento en la vida.

La naturaleza jurídica de función de Ia patria potestad fue ya resaltada por, el cual decía que Ia patria
potestad es un deber que la naturaleza y la ley han puesto en manos de los padres para atender a
Ias múltiples necesidades que los hijos en Ias primeras edades de la vida, van presentando: es una
suma de deberes para cuyo cumplimiento precisamente se conceden los derecho. Éste es el
concepto de función: derecho que se concede no para autosatisfacción de intereses dignos de
protección, que es el concepto de derecho subjetivo, para cumplir sus deberes. SÁNCHEZ ROMAN y
CLEMENTE (como se citó en Callagham, 2012, p. 241)

Messineo, acerca de la concepción de la patria potestad, manifiesta lo siguiente:

" La patria potestad es un conjunto de poderes (a los que corresponden otros tantos deberes:
poderes- deberes...), en los cuales se actúa orgánicamente la función confiada a los progenitores,
de proteger, de educar, de instruir al hijo menor de edad y de cuidar de sus intereses patrimoniales
en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente incapacidad de obrar.

La patria potestad que se ejerce sobre el hijo es, pies, un medio para que pueda llevarse a cabo el
oficio encomendado a los progenitores en protección del hijo.

En cambio, en cuanto se la considere fuera de las relaciones familiares, o sea en las relaciones
externas, la patria potestad es un derecho subjetivo". (MESSINEO, 1954, Tomo III: 136).

Carbonier anota que "la autoridad paterna está constituida por un conjunto de poderes conferidos
al padre y a la madre a objeto de proteger al menor de todo los peligros a que está dispuesto por
razón de su juventud e inexperiencia " (CARBONIER , 1961, Tomo I, Volumen II:473).

Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez afirman que " la patria potestad que considera como un poder
concedido a los accedientes como medio para cumplir con sus deberes respecto a la educación y
cuidado de sus descendientes. Es por ello que se equipara a una función pública, de aquí que por
patria potestad debamos entender en conjunto de derechos, deberes y obligaciones conferidos por
la ley a los padres para que se cuiden y gobiernen a sus hijos desde el nacimiento hasta la mayoría

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de edad o hasta su emancipación, así como para que administre sus bienes y los representen en tal
periodo". (PAQUEIRO ROJAS Y BUENROSTRO BAEZ, 1990:227).

En relación al concepto de patria potestad Kipp y Wolff refieren que es la "... potestad de los padres
a lo cual está sujeto el hijo solo hasta la mayor de edad. Comprende el derecho y el deber de cuidar
de la persona y del patrimonio del hijo y tiene por tanto un carácter tutelar... “(KIPP Y WOLFF, 1952,
Volumen II: 47). Tales autores añaden que " en virtud el de la patria potestad el padre tiene el
derecho y el deber de cuidar de la persona del hijo"(KIFF Y WOLFF, 1952, Volumen II: 50).

La patria potestad a juicio de Borda, “...no es un mero derecho subjetivo, sino complejo indisoluble
de deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad.
Las normas que a ella se refieren son de orden público”. (BORDA, 1984: 355).

Brugi, en cuanto a la patria potestad, señala lo siguiente: " hasta la mayoría de edad los hijos están
sujetos a la potestad de los padres; esta potestad, que de ordinario de califica de patria, no es, según
el espíritu de la ley, un poder a favor de los padres, sino, antes bien, un medio para que estos ejerzan
su elevado ministerio; es más bien potestad de parentesco. La patria potestad abarca numerosos
derechos”. (BRUGI, 1946:453-454).

D' Antonio denomina patria potestad a "...la institución jurídica dirigida a lograr la cristalización
plena de la personalidad del hijo" (D' ANTONIO, 1979: 66).

Royo Martínez califica a la patria potestad como el " conjunto de derechos y deberes que
corresponden a los padres sobre las personas y el patrimonio de cada uno de sus hijos no
emancipados como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la
prole (ROYO MARTINEZ; citado por LOPEZ DEL CARRIL, 1984: 332).

CARACTERISITICAS DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad presenta las siguientes características:

a) Es una institución de Derecho de Familia, es decir no es un mero derecho subjetivo que

corresponde a los padres, sino es un complejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa en
una función a ellos encomendad.

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b) La patria potestad es irrenunciable, precisamente por ser de orden público. Siendo esta otro
aspecto que la distingue. Tampoco puede ser objeto de abandono.

c) La patria potestad es un deber derecho intransmisible tanto por acto " Intervivos" como " mortis
causa". Por tanto, no puede el padre transmitir a un tercero en bloque la patria potestad que ejerce
sobre sus hijos.

Al respecto BORDA apunta lo siguiente: " Es personal e intransferible". No puede renunciarse ni ser
el objeto de abandono. Tal conducta tiene graves sanciones legales incluso de carácter penal, como
sucede con el incumplimiento de los deberes de asistencia. Está fuera del comercio: no puede ser
objeto de venta, transacción, cesión, ni en su totalidad, ni en alguno de sus atributos. Es indelegable,
solo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento práctico, aunque no jurídico;
así por ejemplo, la matriculación del hijo en un colegio significa, delegar la educación, el deber de
cuidarlo. Pero siempre la dirección definitiva queda en manos del padre, que puede sacarlo del
establecimiento, intentarlo en otro que a su juicio será preferible para la formación espiritual y física
del menor o retenerlo a su lado. No hay inconveniente tampoco, en que el padre otorgue poder a
un tercero para que lo represente en un determinado acto jurídico referente a la persona o bienes
del menor.

d) La imprescriptibilidad es otra nota que distingue a la patria potestad. Es decir que no puede ser
modificada por el transcurso del tiempo; hasta la emancipación del menor de edad al adquirir la
capacidad de ejercicio.

e) En cuanto derecho es relativo, ya que las potestades paternas se reconocen teniendo en cuenta
primordialmente el interés del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por
ello la patria potestad no es perpetua; termina con la emancipación o la mayoría de edad, es decir
cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de sus progenitores. También la incapacidad cesa por
el matrimonio o por obtener título oficial que lo autorice para ejercer una profesión u oficio.

f) La patria potestad no es intangible. Si el progenitor no la desempeña en concordancia con sus

fines, si abusa de sus prerrogativas legales, si maltrata al hijo o le da ejemplos perniciosos, puede
ser privado de ella o de su ejercicio. En estos casos, el Estado interviene para controlar el ejercicio
prudente de la autoridad paterna. Pudiendo al padre abusador ser suspendido y hasta privado de
su ejercicio.

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g) Constituye, ante todo, un deber u obligación que no puede ser objeto de excusa, puesto que está
asignada a los padres en virtud de los supremos principios de la moral familiar y razón social del
Estado, que la articula en ellos como sujetos a quienes corresponde su exclusividad.

h) Esta obligación es de carácter personal, no pudiendo realizarla a través de terceros.

En cuanto al tema examinado en este punto. López del Carril expresa lo siguiente:

"La patria potestad tiene jerarquía constitucional y ese es uno de sus caracteres.

Es un derecho personalísimo, por cuanto las prerrogativas que ella reconoce, solo pueden ser
ejercidas por los padres, y es por ello que se ha decidido que los acreedores de los padres no puede
subrogarse en los derechos de éstos, ya sea personal o patrimonial y los padres no pueden disponer
a favor de terceros los derechos personales o patrimoniales de la patria potestad.

 Es de orden público, ya que las convenciones que hagan los padres con terceros tendientes
a limitar o modificar la regulación jurídica específica son de ningún valor y además por el
interés social de ese régimen.
 Es intransmisible, por cuanto, reconoce como causa la paternidad o la maternidad y
cualquiera de éstas no pueden transmitirse.
 Es irrenunciable, precisamente por ser de orden público.
 Es unipersonal e indivisible, precisamente por ser de orden público.
 Es unilateral e indivisible, porque el ejercicio de la patria potestad corresponde a uno de los
padres, y no es indistinta, ni conjunta. Es temporal. Termina con la mayoría o la
emancipación legal del hijo.
 Es imprescriptible .
 Tiene caducidad, cuyo carácter se halla vinculado a la temporalidad. La patria potestad
caduca de pleno derecho al alcanzar el hijo la mayoridad.
 No es cesible, por la misma razón que es intransferible.
 No constituye un poder absoluto, sino que llena una función social y ha pasado de militar
en los derechos egoístas a la categoría de los derechos altruistas.

La patria potestad es la institución más profunda y completa de protección al menor, y llena cinco
funciones: a) Familiar; b) Filial; c) Social; d) Tuitiva; e) Jurídica".( LOPEZ DEL CARRIL, 1984: 344-345).

FINALIDAD DE LA PATRIA POTESTAD

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La finalidad de la patria potestad se enmarca hoy dentro de una teleología netamente protectora,
en defensa de la personalidad del hijo menor, como sujeto de derecho. No considera como anterior
al menor como un adulto disminuido o como un humano carente de educación. Por ello la patria
potestad no suprime la capacidad de derecho del menor, sino que sustituye el ejercicio de tal
capacidad; es decir, el hijo menor carece únicamente de capacidad del obrar.

Sobre el particular, Valencia Zea manifiesta lo siguiente:

"... La patria potestad se otorga, no es favor del padre o de la madre, sino en interés del hijo, y tiene
como fin que el padre pueda cumplir adecuadamente sus obligaciones respecto de su prole. En
efecto, si la ley otorga al padre la facultad de administrar los bienes del hijo y de hacer suyos los
frutos de esos bienes, ello se debe a dos circunstancias; en primer lugar, a que la ley considera que
la persona mas idónea para administrar los bienes del hijo es el padre o la madre, por ser los
encargados de criar, educar y establecer a sus hijos; en segundo lugar, a que el derecho de usufructo
sobre los bienes no se otorga a título de enriquecimiento, sino para que puedan sufragarse los
gastos que implica el cuidado personal de los hijos.(VALENCIA ZEA, 1970, Tomo V: 373- 374).

Por su parte, en el Perú, Cornejo Chávez refiere que el estado por el que atraviesa el ser humano
durante la primera etapa de su vida, más o menos prolongada, en que no se halla en aptitud de
proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de
formar su propia personalidad, explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad. Enfatiza
que el derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores, se ha limitado a gobernar
un fenómeno que viene impuesto por la misma naturaleza. (CORNEJO CHAVEZ, 1999, 517-718).

ELEMENTOS PERSONALES: SUJETOS

LOS HIJOS BAJO PATRIA POTESTAD
Comienza el artículo 154 expresando que Los hijos no emancipados están bajo la potestad. Por
tanto, se trata de todo hijo que sea menor no emancipado, sea matrimonial o extramatrimonial o
adoptivo (recuérdese el principio de igualdad de la filiación de los artículos 14y39 de la Constitución
plasmado en el artículo lO8 segundo párrafo del Código civil).El hijo tiene también intervención
activa en el ejercicio. Siempre que lo permitan sus mínimas condiciones físicas: lo ordena el
penúltimo párrafo del artículo 154: si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser siempre oídos
antes de adoptar decisiones que les afecten.

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Hay un supuesto en que el hijo sujeto a patria potestad no es un menor, sino un mayor, pero
incapacitado. EI caso se apoya en una evidente lógica: un menor es incapacitado tal como prevé el
artículo 201; al llegar a la mayoría de edad no tiene por qué cesar la patria potestad y constituirse
una tutela, sino que continúa se prorroga la patria potestad; e igualmente, si el hijo ya mayor es
soltero y sigue viviendo con sus padres y se le incapacita. ¿Para qué constituir una tutela?: basta
que vuelva rehabilite la patria potestad. (Callagham, 2012, p. 243)
La patria potestad prorrogada está prevista en el 171; La patria Potestad sobre los hijos que
hubieren sido incapacitados quedara prorro goda por, ministerio de la Ley al llegar aquellos a la
mayor edad. Igualmente, Ia rehabilitación de la patria potestad Ia regula el mismo artículo 171,
segundo mismo: si el hijo mayor de edad soltero que viviera en compañía de sus padres o de
cualquiera de ellos fuere incapacitado, no se constituirá Ia tutela sino que se rehabilitará la patria
patestad que será ejercida por quien corresponde.
(Callagham, 2012, p. 244)

LOS PADRES TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD

Es indudable, sólo que Ia patria potestad es una función a Ia cual pueden y deben tener derecho lo
mismo el padre que la madre, sino que sus fines no se realizarían Cumplidamente más que por el
necesario concurso de ambos sobre sus hijos. SÁNCHEZ (como se citó en Callagham, 2012, p. 242)
Pero hasta la reforma del Código civil por Ley dc 13 dc mayo de 1981 no se ha establecido una
función conjunta y un necesario concurso de los progenitores. Se establece, pues, que Ia patria
potestad corresponde como titulares conjuntamente a ambos cónyuges, aunque cabe un ejercicio
unipersonal en determinadas ocasiones. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que k,s padres son
titulares si ambos viven y el hijo es matrimonial o, siendo extramatrimonial, ambos están
determinados legalmente. Pero sólo habrá un titular de la patria potestad, si uno de ellos ha muerto
o ha sido declarado fallecido o incapacitado o privado de la patria potestad, o bien si el hijo es
extramatrimonial y sólo uno de ellos está determinado legalmente. (Callagham, 2012, p. 244)
TIULARIDAD ACTIVA Y PASIVA EN LA PATRIA POTESTAD

El ejercicio de la patria potestad es la parte dinámica de la patria potestad, pues es el movimiento

del derecho a decidir, conducir los hechos y actos necesarios para que la patria potestad se haga
efectiva y cumpla con los fines y resultados.

Bossert y Zannoni, acerca de la diferencia entre titularidad y ejercicio de la patria potestad, señalan
lo siguiente: "... La diferencia entre estos dos conceptos no parece fácilmente precisable. Sin

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embargo, es posible advertir que la titularidad es el conjunto de los derechos y deberes que, en
principio, corresponden a ambos padres, e independientemente, el ejercicio es la facultad de actuar
concretamente en virtud de esos derechos- deberes, y que corresponde en unos casos a uno u otro
o ambos progenitores. De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio
actual de la patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio:
p.ej... En el caso que hallándose separados los padres, el ejercicio lo detenta la madre con quien
convive el menor". (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 420).

Según Valencia Zea " la patria potestad, como régimen de representación legal de los hijos menores
de edad, solo puede ser ejercida por el padre o la madre". ( VALENCIA ZEA, 1970, Tomo V: 374).

Barbero señala al respecto que " los poderes de los progenitores sobre los hijos se comprendían en
el instituto de la " patria potestad". La patria potestad pertenece a la categoría del poder jurídico y
es uno de los llamados derechos- deberes. Equipamiento de un "oficio", del cual son titulares los
dos progenitores, objeto los hijos menores y hasta los hijos por nacer, dentro del ámbito en que ello
sea posible..." (BARBERO, 1967, Tomo II: 149).

PATRIA POTESTAD CONJUNTA.

Con Ia anterior salvedad, el artículo 154 dispone que los hijos están bajo la potestad de los padres,
y el artículo 156 añade que la patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores.
Son, pues, ambos quienes, en régimen dc igualdad, son titulares, y, como tales, ejercen la patria
potestad con ejercicio conjunto sobre sus hijos. El legislador hubiera podido consagrar aquella
evolución y atribuir una potestad solidaria a padre y madre de forma que pudieran ejercerla uno u
otra, individual e independientemente; en vez de tal sistema, ha adoptado el de potestad conjunta,
de forma que tienen que actuar los dos de común acuerdo, pero ya se comprende que este sistema
debe tener, como tiene efectivamente, numerosas excepciones que llegan a desvirtuar Ia idea
principal.
(Callagham, 2012, p. 244)
El problema que se puede plantear es que se produzca un desacuerdo. EI artículo
156 prevé Ia Posibilidad de desacuerdo y da Ia Solución distinguiendo:
 El acuerdo simple
 Los desacuerdos reiterados
 Es desacuerdo simple cuando se produce sobre un único asunto: lo resuelve el Juez, tras oír a los
progenitores y al hijo si tuviera suficiente juicio (en todo caso si es mayor de doce años), cuyo

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 Juez no decide por sí, sino que atribuye la facultad de decidir al padre o a la madre, según dispone
el artículo 156, segundo párrafo, primer inciso.
 Es desacuerdo reiterado cuando se produce en forma repetida o constante sobre varios asuntos:
también lo resuelve el Juez, pero en forma no concreta para cada uno de los casos, sino de forma
estable durante el plazo que se fije, nunca superior a dos años, con una de estas tres Soluciones:
 atribuyendo totalmente el ejercicio de Ia patria potestad a uno de los Progenitores;
 atribuyéndolo parcialmente ,por ejemplo, en los asuntos en que se producen los
desacuerdos a uno de los progenitores;
distribuyendo entre ellos Ias funciones. Todo ello según dispone el segundo inciso del segundo
párrafo del mismo artículo 156. (Callagham, 2012, p. 245)

EJERCICIO UNIPERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD

Aun siendo conjunta la titularidad de Ia patria potestad, ésta puede ser ejercitada por uno solo de
ellos. Este ejercicio unipersonal se dará en los siguientes casos, aparte del de desacuerdo ya visto:
 Primero Consentimiento del cotitular: El artículo 156, tras referirse a Ia patria potestad y su
ejercicio conjunto, añade: o por uno solo con el consentimiento ex preso o tácito del otro,
que podrá ser referido a un solo acto o a varias o en forma general, previo, coetáneo (más
bien sería una actuación conjunta) o posterior, como ratificación; expreso o tácito.
 Segundo. Conformidad con el uso social y las circunstancias. El mismo artículo 156 prevé
también el ejercicio unipersonal de Ia patria potestad (serán válidos los actos que realice
uno de ellos, dice) conforme al uso social y a las circunstancias. Se trata de actos que, de
acuerdo con los usos sociales y las circunstancias personales, económicas y sociales, los
realiza uno solo de los progenitores.
 Tercero. Caso de urgente necesidad. Igualmente, cabe el ejercicio unipersonal de la patria
potestad, en situación de urgente necesidad, como dispone, por último, El primer párrafo
del artículo 156. Es el caso de un asunto necesario y que sea lo suficientemente urgente
para que no pueda esperarse al concurso para actuar con juntamente consentimiento del
otro.
 Cuarto. No convivencia de los padres. Si uno de los padres no convive físicamente con el
hijo, Ia patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro, es decir, aquel con quien
conviva el hijo; así lo establece el artículo 156, penúltimo párrafos que prevé los casos de
ausencia, incapacidad o imposibilidad. (Callagham, 2012, p. 245)

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También es un supuesto de no convivencia de los padres, el que se da cuando hay una separación
de hecho en el matrimonio (pues en la judicial y en el divorcio el Juez, resuelve expresamente este
punto: artículo 92) o fuera de matrimonio padres no viven juntos: dispone el último párrafo de este
artículo 156 refiriéndose ambos casos hijo matrimonial o hijo extramatrimonial que Ia patria
Potestad ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, a no ser que el Juez, por petición del otro,
disponga otra cosa, que podrá Consistir en un ejercicio conjunto o distribuir de facultades. A su vez,
el artículo 159 es el que prevé con cuál de 1 progenitor convivirá el hijo matrimonial o
extramatrimonial si los padres Viven juntos. Aparte de estos casos, se dará ejercicio unilateral, en
caso de titularidad como en los casos de extinción (por muerte, etc.) o privación (art. 171) de La
potestad de uno solo de los padres .El caso, que se verá, de oposición de intereses: aunque en uno
y otro el ejercicio unilateral relativamente al caso concreto del desacuerdo u oposición de ir
siempre que uno de los progenitores carezca de patria potestad, por determinado legalmente en
caso de hijo extramatrimonial , o bien esté privado de la misma, es el otro el aun asume el ejercicio
unipersonal y único de la patria potestad

Vistos los casos de ejercicio unipersonal, el Código regula dos Consecuencias

del mismo, frente a terceros y frente al progenitor que no ejerza Ia patria potestad.
Frente a terceros: en tales casos de ejercicio unipersonal de la patria potestad,
respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores
Actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento de otro,
dispone el tercer párrafo del artículo 156g. (Callagham, 2012, p. 246)

Frente al progenitor que no ejercita la patria potestad ni vive con el menor y respecto a otros
parientes que no conviven con él, establece el artículo 160 que tiene el derecho de relación con sus
hijos menores, salvo en caso de adopción, o de resolución judicial, y no podrán impedirse sin justa
causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados; en caso,
posición, el Juez, a petición del menor o abuelos, parientes o allegadas, resolverá atendida, Ias
circunstancias. El propio artículo termina recomendando que las que se tomen para favorecer Ias
relaciones entre abuelos y nietos, no provoquen la infracción de resoluciones judiciales que
restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores. En Ia misma
línea, pero para otro supuesto, el de menor acogido, el artículo 161 prevé que el derecho de sus
padres, abuelos y demás parientes para visitarle y relacionarse, podrá ser regulado o suspendido
por el juez, atendidas Ia circunstancias interés del menor. (Callagham, 2012, p. 247)

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 TITULAR DE LA PATRIA POTESTAD DEL MENOR DE EDAD NO EMANCIPADO
Una última cuestión se plantea respecto al titular de la patria potestad: es la que prevé
el artículo 157 sobre el problema de que el titular de la patria potestad sea meno no emancipado;
se tratará de padre o madre no casados, sobre el hijo extramatrimonial. Pues si estuvieran casados
serían emancipados: en todo caso, el artículo 157 se aplica solo al menor no emancipado (por tanto,
ni emancipado por matrimonio ni por otro medio) titular de Ia patria potestad. El cual dispone este
artículo 157, ejercerá Ia patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres. A la falta de
ambos, de su tutor: en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del, Juez.
Así, el menor sujeto a patria potestad o tutela, no emancipado, tiene un hijo extramatrimonial
(porque si fuera matrimonial, aquel menor estaba ya emancipado, por matrimonio): es titular de la
patria potestad, igualmente la ejerce, pero para tal ejercicio precisa del complemento de capacidad
consistente en la asistencia o consentimiento de sus padres o de su tutor; si se produce un
desacuerdo entre el menor titular de Ia patria potestad y sus padres o tutor, o éstos no pueden darle
consentimiento (por motivo de estar muy lejos, o estar internado en un hospital, o estar, a
su vez, incapacitado, etc.) es el Juez el que dará si procede el consentimiento o
asistencia, como complemento de capacidad. (Callagham, 2012, p. 247)

EFECTOS
DERECHOS Y DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad constituye un conjunto de deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos.
Así la patria potestad contiene poderes inherentes a la persona y a los bienes del hijo, a los cuales
corresponden nuevos deberes del hijo hacia el progenitor que la ejerce. En cuanto q los derechos-
deberes inherentes a la patria potestad, Bossert y Zannoni advierten que, "... No estamos en el
campo de los meros derechos subjetivos, organizados sobre la base del interés individual del titular
de derecho, sino ante derechos-deberes, que se confieren en el caso, a los titulares de la patria
potestad no solo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente considerado el interés de otro

17
sujeto (en el caso, el menor bajo patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican
correlativos deberes..." (BOSSERT y ZANNONI, 1989:420).

A decir de Ripert y Boulanger: " La patria potestad se descompone en una serie de derechos y de
obligaciones son correlativas a los derechos. Es necesario considerar sucesivamente: 1° la tenencia
y educación del hijo; 2° su mantenimiento y establecimiento; 3° la atribución de las rentas de sus
bienes, llamada usufructo legal". (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo III, Volumen II: 311).

Para Barros Errázuriz "...los derechos que comprende la patria potestad (...) son: usufructo y
administración de los bienes del hijo y representación legal..." (BARROS ERRAZURIZ, 1931, Volumen
IV: 287).

Cabanellas, al examinar lo atinente a las obligaciones específicas de los padres en la patria potestad,
refiere que "...las provenientes de la patria potestad son: la criar y educar a los hijos conforme a
condición y fortuna familiar, 2a. alimentarlos..."(CABANELLAS, 1981, Tomo VI: 149).

En opinión de Martínez Calcerrada "...el actual contenido personal de la patria potestad de delimita
así: como deberes y facultades conjuntas, los padres han de velar por los hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (...) aparte de
representarlos y administrar sus bienes..." (MARTINEZ CALCERRADA, 1983, Tomo I: 145).

A juicio de Fernández Clérigo "las relaciones de tipo personal que integran la patria potestad son las
concernientes a recíprocos alimentos, cuidado y custodia, educación e instrucción, profesión y
enseñanza religiosa, corrección y representación de los hijos". (FERNANDEZ CLERIGO, 1947:293).

18
 CAPITULO II

CONTENIDO PERSONAL

DEBERES Y FACULTADES DE LOS PADRES.

De forma unida, como función (facultad para cumplir un deber), son los siguientes:
 Primero. Velar por ellos (los hijos) (art. 154, 1.0): más que un deber independiente, de difícil
exigibilidad, es como la medida y hasta la actitud que debe informar el cumplimiento de los
restantes deberes y derechos de contenido hasta patrimonial.
Está en relación con el principio que también impone el mismo ante Ia patria potestad se
ejercerá siempre en beneficio de los hijos de personalidad” y con respeto a su integridad
física y psicológica .En un aspecto negativo de este primer deber, el artículo 158 da para que
de oficio o a instancia del hijo, de un pariente o del Ministerio dicte (núm. 3.°) Ias
disposiciones que considere oportunas afín de apartar de un peligro o de evitarle perjuicios:
norma tan general que hay que en relación con este deber también tan amplio de velar por
los hijos. (Callagham, 2012, p. 247)
 Segundo. Tenerlos (a los hijos) en su compañía (la del titular o titulares de la patria potestad)
(art. 154, 1.0). Medio de cumplir adecuadamente los demás de los padres.
El artículo 159 prevé el caso de matrimonio en separación de hecho (pues fuera judicial, el
Juez decidiría quién tiene los hijos en su compañía, el juez decidirá cuál de ellos tenga a
los hijos en su compañía, el Juez progenitor quedarán los hijos menores de edad; dispone
expresamente que el criterio que debe guiar al juez para decidirlo es el beneficio de los hijos
y exige que antes oiga a los mismos si son mayores de doce años o, aunque sean menores
si tiene suficiente juicio.
Además, según el artículo 160 mencionado antes, el padre o madre que
tenga al hijo menor en su compañía tiene derecho a relacionarse con él.
 Tercero. Alimentarlos (art. 154). EI deber de alimentos (artículos 142 y sigs.) no tiene
autonomía propia cuando el alimentista es un hijo bajo patria potestad, pues queda inmerso
en ésta. Comprende el más amplio concepto de alimento (art 142) y, por tanto, también Ia
educación y formación integral: de aquí que el artículo 154, 1.0 añada a continuación;

19
 educarlos y procurarles una formación integral; el sentido también es el más amplio,
comprende toda educación y formación física, intelectual y moral.
En este sentido, el Juez, de oficio o a instancia del hijo, de un pariente o del Ministerio Fiscal dispone
el art. 158, puede dictar, con un amplísimo arbitrio, núm. 1.0, las medidas convenientes para
asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de
incumplimiento de por sus padres(Callagham, 2012, p. 248)
En todo caso, para el cumplimiento de los deberes y facultades del Contenido los padres podrán, en
el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la prioridad, dispone el último párrafo del artículo
154, y que tiene especial aplica con la práctica en el derecho deber de los padres de tener al hijo en
su compañía, porque si el hijo —menor no emancipado, bajo la patria potestad marcha de casa, él
puede interesar la ayuda gubernativa o judicial para que se le reintegre a su domicilio. (Callagham,
2012, p. 249)
José Arias señala al respecto que:

"Las obligaciones del padre para con sus hijos importan, en su mayoría, derechos de los cuales estos
son titulares.

Entre las principales mencionaremos: alimentación, educación, cuidado, vigilancia y representación.

Todas ellas se refieren a la persona del hijo, aunque algunas, sobre todo la última, pueden revestir
carácter patrimonial.

Las obligaciones del padre respecto de los bienes del menor se concentran, a la par de sus derechos,
en las disposiciones relativas a la administración y usufructo..."(ARIAS, 1952: 388-389).

El Código Civil regula lo concerniente a los deberes y derechos inherentes a la patria potestad en su
artículo 423, que citamos a continuación:

"Articulo 423.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:

1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.

2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación
y aptitudes.

3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial
solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores.

20
4.-Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su
educación.

5.- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso,
recurriendo a la autoridad si es necesario.

6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.

7.- Administrar los bienes de sus hijos.

8.- Usufructuar los bienes de sus hijos.

 Sostenimiento o asistencia a los hijos

El primer deber y derecho de la relación paterna filial es el de la asistencia, que comprende en primer
término el de alimentos, ya que cubre una necesidad vital. De ahí que sea reciproco y que no se
extinga como la mayoría de edad.

El derecho deber a que se contrae este punto es sumamente claro, lo que no eximen de mayor
comentario. Sin embargo, conviene tener presente lo dispuesto en el artículo 472 del Código Civil
(referido a los alimentos), según el cual:

"subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho
años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; y
de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causa
de incapacidad física o mental debidamente comprobadas".

 Educación de los hijos

Busso, acerca del deber de educar al menor sujeto a la patria potestad, anota lo siguiente: "... Debe
tomarse en el sentido amplio de deber y derecho de ocuparse de la formación física, espiritual y
moral del menor, conforme a sus tendencias, capacidad y aptitudes, así como atender a la
preparación para una profesión o actividad determinada, que represente utilidad al menor ya la
sociedad. Esta tarea paterna incluye la formación del carácter, del espíritu y de los sentimientos que
tanto han de incidir sobre sus inclinaciones en la vida". (BUSSO; citado por BELLUSCIO, 1979, Tomo
II: 286-287).

 Corrección de los hijos

21
Belluscio, en lo que concierne al derecho- deber de corrección de los hijos menores de edad sujetos
a patria potestad, enseña lo siguiente:

"... Del derecho-deber de guarda deriva también el derecho de corrección de los padres, que los
autoriza a imponer a sus hijos sanciones adecuadas para asegurar su autoridad y el respeto que les
es debido.

(…) La corrección puede ser privada, efectuada en el propio hogar, o ejercida con el auxilio de la
autoridad judicial mediante la detención en un establecimiento correccional por un plazo
limitado..." (BELLUSCIO, 1979, Tomo II: 285).

Ripert y Boulanger, en relación al tema que nos ocupa, manifiesta que "el padre (...) que no logra
educarlo de una manera conveniente utilizando las medidas correctivas que entrar en el ejercicio
normal del derecho de guarda, puede dirigirse a la justicia para obtener que el niño sea internado
en un establecimiento adecuado para su enmienda..."(RIPERT y BOULANGER, 1963, Tomo III: 319).

 Prestación de servicios por los hijos

El trabajo que el hijo menor realiza bajo dirección paterna es considerado como un trabajo de
aprendizaje y educación. Siendo un deber del niño y adolescente el prestar ayuda a sus padres,
especialmente en las labores propias de su hogar, según su edad y capacidades. Hoy el
funcionamiento armonioso de la economía del hogar necesita el concurso de todos sus miembros,
para así salir adelante.

Así, los padres pueden exigir de sus hijos menores la prestación de servicios propios de su edad....
(BORDA, 1984: 363).

"Los padres no pueden exigir al hijo menor que desarrolle una actividad laboral en su beneficio, pero
si la colaboración propia de su edad, sin por ello tener que remunerarlos..." (BOSSERT y ZANNONI,
1989: 432).

 Guarda de los hijos

Ripert y Boulanger afirman que "la guarda de un hijo es el derecho, para quien lo posee, de retener
aquel en su caso. En consecuencia, el padre si tiene la guarda de su hijo puede forzar a este a habitar
con él y, en caso de necesidad, hacerlo volver a su domicilio mediante la fuerza pública..." (RIPERT
y BOULENGER, 1963, Tomo III, Volumen II, 312).

22
  Representación de los hijos

Según Baldassare " son los padres los representantes de sus hijos menores, sin intervención de
éstos, pudiendo estar en juicio como actores y demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier
contrato en los límites de su administración (...).

Los mismos derechos tienen con los hijos de un matrimonio anterior (...). Los padres que hayan
reconocido a sus hijos naturales tienen los mismos derechos (...). Los hijos de familia deben tener
autorización para actuar como actores de su padre..." (BALDASSARRE, 1944, Tomo I: 446).

 Administración de los bienes de los hijos

Noción

El derecho y el deber de cuidar el patrimonio del hijo lo tienen los padres. Junto a la administración
el padre y madre tienen también por lo regular el disfrute, pero ambos atributos se consideran
separadamente. Debemos precisar que los objetos de ambos no son necesariamente uno y el
mismo. Ya que puede darse el caso que un padre tenga la administración sobre la totalidad del
patrimonio pero no disfrute, o a la inversa. Al respecto, KIPP y WOLFF dicen que la "administración
del patrimonio comprende la representación del hijo en asuntos patrimoniales" (KIPP; y WOLFF,
1952, Volumen Segundo: 66).

Barbero puntualiza que "... el progenitor, en el ejercicio de la patria potestad, puede llevar a cabo
solo, en interés del menor y en nombre del todo los actos en general de administración ordinaria...."
(BARBERO, 1967, Tomo II: 152).

Características

"... El padre tiene el deber y el derecho de cuidar de los bienes de sus hijos menores. Se trata de una
potestad personalísima y por lo tanto intransferible, sea a título gratuito u oneroso, lo que no
excluye que pueda otorgar mandato a terceros para la realización de algunos actos de los que
integran la administración, siempre que sea bajo su directiva y dependencia". (BORDA; 1984: 366).
Bienes excluidos de la administración Para Borda, "...en principio, todo los bienes del menor están
sometidos a la administración paterno, incluso aquellos de los que no se tienen usufructo....l
"(BORDA, 1984: 366).

 Usufructo de los bienes de los hijos

23
El usufructo legal es el derecho que tiene los padres de usar y gozar los bienes de los hijos y de
percibir para si las rentas y frutos que ellos produzcan.

Según Candian indica al respecto que "... el padre tiene el usufructo de los bienes del menor por
todo el tiempo en que ejercite la patria potestad (...). Pesan sobre el usufructo legal, además de sus
obligaciones propias, los gastos de manutención, instrucción y educación del hijo..." (CANDIAN,
1961: 51-52).

24
 DEBERES DE LOS HIJOS
Son los siguientes:

1. Deber de obediencia y respeto. Como deber moral que Ia ley eleva a jurídico, el artículo 155
impone a los hijos —núm.
2. El deber de obedecer a los padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles
siempre.
3. EI deber de obediencia se deriva de la patria potestad; el de respeto, sin embargo, es
inherente a la filiación y. por tanto, existe aun después de extinguida potestad.
4. El deber de los hijos de contribuir al levantamiento de cargas familiares, aunque es un deber
más relativo al contenido patrimonial de la patria potestad que al contenido personal.
(Callagham, 2012, p. 248)

REPRESENTACION LEGAL

El hijo menor de edad (como se apuntó al principio de esta relación),al carácter de capacidad de
obrar por su minoría de edad, es representado en la vida jurídica por los titulares de la patria
potestad, sus padres. Si no fuera no menor, sino incapacitado, la representación legal la tendría su
tutor a no ser que se diera el caso de patria potestad prorrogada o rehabilitada (art, 171) en que la
seguirán teniendo los padres.
Como tal representación legal, el poder de representación nace directamente de la ley, que es
asimismo la que atribuye la cualidad de representación y determina El ámbito y vicisitudes. Artículo
154, numero 2°. (Como deberes y facultades de la patria potestad): representarlos (a los hijos).
(Callagham, 2012, p. 249)
Para el autor Callagham (2012) es consecuencia de la patria potestad conjunta, la representación
de los hijos bajo patria potestad conjunta, la representación de los hijos bajo patria potestad se
atribuye también conjuntamente a los titulares de está y ejerzan la misma. El artículo 162 establece
que los padres que ostenten la potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no
emancipados. Por tanto, si ambos padres son titulares de la patria potestad y la ejercen ambos, la
representación legal les corresponde conjuntamente. Si uno es el titular de la patria potestad
(porque el otro está excluido o privado de ella por virtud de los arts. 111 o 170 ha fallecido) o solo

25
uno de los padres está determinado legalmente (en la filiación extramatrimonial), él será el único
representante legal. Si se da el ejercicio unipersonal de la patria potestad por uno solo de los padres,
esté ejercerá igualmente, unipersonalmente, la representación legal. (p.250)

El ámbito de la representación legal es amplísimo: comprende todos los actos judiciales y

extrajudiciales que competen al menor que, como tal, no puede ejecutar válidamente por sí mismo;
comprende el ejercicio de todos los derechos de que sea titular el menor y que admitan
representación. (Callagham, 2012, p. 250)

Callagham (2012) menciona que están fuera del ámbito de la representación:

 Primero: los actos relativos a derecho de la personalidad. Son inherentes al sujeto y están
fuera de la representación legal. Los del honor, intimidad e imagen, cuya protección se halla
en la ley orgánica de 5 de mayo de 1982, tienen prevista en esta ley la disposición (no de
tales derechos, que son indisponibles) de algún aspecto del mismo (el más usual de disponer
es el derecho a la imagen). En la ley de protección jurídica del menor en su artículo 2.2 prevé
el consentimiento del titular del derecho (que elimina la protección legal) y el artículo 3.1,
contempla el consentimiento de los menores e incapacitados: lo deberán prestar ellos
mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, lo cual se pone en relación con el inciso
siguiente de este primer número del artículo 162. Si no pueden darlo, por carecer de
aquellas condiciones mínimas, el consentimiento lo da su representante legal, titular de la
patria potestad (o tutor, en su caso) y lo debe comunicar al ministerio fiscal; si éste se opone,
resolverá el juez.
 Segundo: los actos que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez,
pueda realizar por sí mismo (art. 162. 1. °). Se refiere a aquellos derechos personalísimos
que no admiten representación y, por ello, o los hace el propio menor si puede jurídica (lo
permita la ley) y físicamente (por sus condiciones de madurez), o no los hace nadie; por otra
parte, se refiere a aquellos derechos que puede realizar el menor por sí mismo, sin
necesidad de representación legal, como otorgar testamento a partir de los catorce años
(art. 48), adquirir la posesión (arts. 625 y 626), etc.

Tiene más importancia un tercer aspecto, que es el atinente a la llamada capacidad general del
menor y que alcanza a la realización de todos aquellos actos jurídicos que la realidad social estima
que puede hacer un menor, siempre que tenga unas mínimas condiciones de madurez para ellos.

26
  Tercero. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres (art.
162, 3. °), que son los que enumera el artículo 164, atinente al contenido patrimonial de la
patria potestad.
 Cuarto. Es una representación limitada, en que el representante legal necesita el
consentimiento del representado, siempre que tenga suficiente juicio; lo dispone el último
párrafo del artículo 162: para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones
personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin
perjuicio de que el juez pueda establecer medidas cautelares en protección del menor
sometido a la patria potestad, para evitarle perjuicio, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 158.
 Quinto. Oposición de intereses entre el representante legal, titular de la patria potestad y
el representado, hijo menor sometido a ella, artículo 162,2 °: conflicto de intereses entre
los padres y el hijo.

El conflicto de intereses – como dice el art.163 – se da siempre que los intereses económicos o
jurídicos del representante y representado estén enfrentados, como si el primero quiere comprar
una cosa del segundo, o el primero, como heredero, debe pagar la legitima al segundo (es el caso
normal de que muere el padre, es heredera testamentaria de la madre y legitimario del hijo).

Si la oposición de intereses se produce sólo con uno de los progenitores – art. 163, segundo párrafo
– titulares de la patria potestad, la representación legal la tendrá el otro titular, ipso iure, sin especial
nombramiento.

Si la oposición de intereses se produce con ambos padres titulares de la patria potestad o con el
único que la tiene, se nombra judicialmente en expediente de jurisdicción voluntaria un defensor
judicial que prevé el artículo 299, 1 °. El cual, según dispone el artículo 300, será la persona que
nombre el juez, que nombrara a quien estime más idóneo para el cargo. El defensor representara al
menor solo en la cuestión concreta en que hay conflicto de intereses; dice el artículo 302: tendrá las
atribuciones que le haya concedido el juez al que deberá rendir cuentas de su gestión una vez
concluida.

27
 CONTENIDO PATRIMONIAL

Según Linancero (como se citó en Callagham, 2012)

Propiedad de los bienes del hijo bajo patria potestad. El hijo que se encuentra bajo patria potestad
no tiene capacidad de obrar, pero sí tiene capacidad jurídica: por ello será el titular del derecho de
propiedad y el titular de los demás derechos que haya adquirido a título oneroso o gratuito o por su
trabajo o industria (a estos últimos se refiere el primer párrafo, segundo inciso, del art. 165).
Disfrute de tales bienes. Pertenecen siempre al hijo no emancipado (es decir, bajo patria potestad)
los frutos de sus bienes, dice el primer inciso del primer párrafo del artículo 165.Sin embargo, los
hijos deben contribuir al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella
(convivencia, tenerlos en su compañía, que impone el art. 154, 1°, mientras están bajo la patria
potestad), como establece el artículo 155,2° y el artículo 165, segundo párrafo, recalca y repite.
Administración de los mismos. Al carecer los hijos bajo patria potestad de capacidad de obrar, la
facultad de administrar sus bienes (como el poder de disposición, que se verá seguidamente)
corresponde a los titulares de la patria potestad o al titular único (si el otro ha sido privado o la ha
perdido o no está determinada legalmente su filiación) o a aquel de los titulares que tenga el
ejercicio unipersonal de la misma. Lo dispone el número 2°del artículo 154 y el primer párrafo del
artículo 164.

El mismo artículo 164 establece unas excepciones a esta facultad de administración estudiado con
más detalles por Linancero (como se citó en Callagham, 2012, p.252).

 Primera. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado
de manera expresa. Pero no basta la orden negativa de tal disponente: no sólo debe haber
prohibido que la administración la tengan los titulares de la patria potestad, sino que ha de
haber ordenado quién la debe tener; así, añade el artículo 164,1°, que se cumplirá
estrictamente la voluntad de esté sobre la administración de estos bienes y destino de sus
frutos. Rivera (como se citó en Callagham, 2012, p. 252).
 Segunda. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria
potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa
de indignidad. En cuyo caso, la administración corresponde añade el numeral 2° del art 164-
: 1°) a la persona designada por el causante; en su defecto y sucesivamente, 2°) por el otro
progenitor, o 3°) por un administrador judicial especialmente nombrado.

28
  Tercera. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiere adquirido con su trabajo o industria
8art.164. 3°). El administrador lo será el propio hijo bajo patria potestad, pero para realizar
actos de administración extraordinaria necesitara el consentimiento de los titulares de la
patria potestad (artículo 169, 2°), ni tampoco si viviera independientemente con
consentimiento de los padres, pues se le reputaría emancipado (art. 139): se trata del que
vive con los padres y gana dinero con su trabajo o industria.
Poder de disposición. Según Marín (como se citó en Callagham, 2012, p.253).El poder de
disposición de los bienes del hijo sometido a la patria potestad tampoco lo tiene él, por capacidad
de obrar, sino los titulares o el titular que ejerza la patria potestad. Podrán éstos, pues, disponer
de los bienes del menor.

En concordancia, Linancero (como se citó en callgaham, 2012, p.253) menciona ese poder de
disposición no es ilimitado. El Código civil curiosamente no establece expresamente el mismo, pero
sí enumera sus limitaciones en el artículo 166. Son las siguientes:

 Primera. Para enajenar o gravar (o sea, disponer) sus bienes inmuebles, establecimientos
mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios (salvo el derecho de
suscripción preferente de acciones, que, por cierto, no es disposición, sino adquisición de
valores) es preciso: 1, °) causas justificadas de utilidad o necesidad, y 2. °) autorización del
Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
 Si el menor bajo patria potestad es mayor de dieciséis años no es precisa la autorización
judicial si él mismo consiente la disposición en documento público. Tampoco es precisa si
se disponen valores mobiliarios y su importe se reinvierte en bienes o valores seguros (art.
166, último párrafo).
 Segunda. Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares, sin
los mismos requisitos expuestos: utilidad o necesidad y autorización judicial, o
consentimiento del mayor de dieciséis años. Lo que se explica por ser la renuncia un acto
dispositivo especialmente grave -dejación de un derecho- sin, en principio, nada a cambio.
 Tercera. Para repudiar la herencia o legado se precisa asimismo autorización judicial; o
consentimiento del hijo mayor de dieciséis años, en documento público; si el Juez deniega
dicha autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.

en caso de que los titulares de la patria potestad realicen un negocio jurídico de disposición que
requiera autorización judicial, sin haber obtenido ésta, no es clara la sanción que sufra: la
Jurisprudencia ha sido fluctuante: ha dicho que se trata de nulidad, aunque entiende que el plazo

29
de caducidad de la acción es de cuatro años desde que el menor sale de la patria potestad y que es
con validable por éste; lo que es contradictorio con la nulidad; otras sentencias entienden que se
trata de anulabilidad. Si entendemos por nulidad la contravención a norma imperativa o prohibitiva
y la anulabilidad la consecuencia de vicio de consentimiento o defecto de capacidad, no puede
aceptarse que el negocio dispositivo realizado por los titulares de la patria potestad sea nulo ni
anulable. Por el contrario, se trata de un caso de ineficacia stricto sensu, por falta de poder de
disposición del autor, ya que los padres carecían del dominio -que es del hijo- y del poder de
disposición -que requiere la autorización judicial que no han obtenido. Linancero (como se citó en
callagham, 2012, p.254)

El Código prevé la posibilidad de que por los titulares de la patria potestad se dé una mala
administración, entendida en un sentido amplio que comprende la disposición; da un concepto muy
general de mala administración, simplemente dice el artículo 167 que ponga en peligro el
patrimonio del hijo, en cuyo caso concede al Juez un amplio arbitrio: podrá (añade el mismo art.
167): 1°) adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes,
o 2°) exigir caución o fianza para la continuación en la administración, o 3.°) incluso nombrar un
administrador. Es decir, puede llegarse a que se prive a los titulares de la patria potestad del
contenido patrimonial de la misma.

El Juez no actuará de oficio, sino -como también prevé el artículo 167 a petición del propio hijo, del
Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor.

Rendición de cuentas. Como última norma relativa al contenido patrimonial de la patria potestad,
el artículo 168 establece la rendición de cuentas que el hijo puede exigir a los padres al extinguirse
la patria potestad, relativa a la administración de sus bienes, entendida también en sentido amplio
comprensiva de los actos de disposición.

Rendición de cuentas que es consecuencia de la naturaleza de función que tiene la patria potestad:
los padres tienen no ya el derecho, sino el derecho-deber de administrar correcta y adecuadamente
el patrimonio del hijo. Su posible responsabilidad será conjunta -por tanto, de carácter solidario-,
por ser conjunta la patria potestad, siempre que no se haya ejercido unilateralmente por uno solo,
que sería el único responsable.

Como supuesto específico de responsabilidad, el segundo párrafo del artículo 168 incluye los daños
y perjuicios en caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave.

30
La rendición de cuentas se podrá exigir por el propio hijo al extinguirse la patria potestad (art. 168,
in initio) o por el nuevo administrador, cuando se prive de la administración (supuesto del art. 167);
en todo caso, la acción para exigirla tiene el plazo de caducidad de tres años (último inciso del primer
párrafo del art. 168).

No se da rendición de cuentas del destino que dan los padres a los frutos de bienes del hijo o a los
que adquiera con su trabajo o industria, para el levantamiento de cargas familiares, tal como
dispone el artículo 165.

31
 CAPITULO III

EXTINCIÓN

La extinción implica la desaparición absoluta, a todos los efectos, de la patria potestad (así, por
muerte, mayoría de edad o emancipación del hijo) o desaparición relativa, sólo respecto a uno de
los cónyuges (cuyo supérstite la conserva como titular único), o respecto a los dos, pero
continuándola un tercero (como en la adopción); o bien desaparece totalmente, pero se constituye
la tutela (muerte o incapacitación de ambos padres).

Las causas de extinción son las siguientes:

 Primera. Por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres (art. 169, núm. 1°,
primer inciso); o por la incapacitación de ambos padres, siempre que la resolución judicial
de incapacitación alcance a la patria potestad; sólo si son ambos los que mueren o se les
declara fallecidos o incapacitados se extingue la patria potestad y se constituye la tutela; si
sólo fuera uno de ellos, la patria potestad la mantiene el supérstite como titular único.
 Segunda. Por la muerte o la declaración del fallecimiento del hijo (art. 169, núm. 1, °,
segundo inciso). Causa obvia de extinción.
 Tercera. Por llegar el hijo a la mayoría de edad o por la emancipación del mismo (art. 169,
núm. 2. °).
 Cuarta. Por la adopción del hijo (art. 169, 3. °). Al producirse la adopción, el adoptante tiene
la patria potestad; por tanto, se extingue la actual patria potestad de los padres (que
deberán dar el asentimiento para la adopción); más que una extinción se produce un cambio
de titular.
 Quinta. Privación. Se trata de la extinción de la patria potestad de ambos padres (y se
constituye tutela) o de uno solo (se constituye tutela si es único titular o bien la patria
potestad se extingue sólo en uno pero la mantiene el otro) por resolución judicial, si la
privación es total (pues puede ser parcial).

Esta privación se produce en tres casos (art. 170) aquellas sentencias que han recaído sobre
privación de patria potestad recientes; 11 de octubre de 1991(164/92), 12 de febrero

1 °) Por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.Como

principio general se parte de que la privación se debe basar en un grave incumplimiento de los

32
deberes tuitivos que comprende esta función, atendiendo en todo caso al bien e interés del menor,
primando actualmente la interpretación jurisprudencial de que la privación de la patria potestad no
se configura como una sanción por el incorrecto o inadecuado ejercicio de aquella sino como un
remedio a la situación de desamparo en que pueden, por tal motivo, encontrarse los menores no
emancipados.

Hay que añadir que según la Ley de medidas de protección integral contra la violencia del género,
de 28 de diciembre de 2004 (artículo 44.2.c) el Juez de violencia sobre la mujer, tiene competencia
en el orden civil para asuntos que versen sobre relaciones paterno filiales, por lo que pueden
alcanzar a la privación de la patria potestad.

2. °) Por sentencia dictada en causa criminal. Éste es el medio por el que un condenado a pena grave
puede ser privado de la patria potestad en la propia sentencia penal23.

3. °) Por sentencia dictada en causa matrimonial, en procesos de nulidad, separación o divorcio en

que no se atribuya simplemente el ejercicio de la patria potestad a un cónyuge, sino que se le
atribuya la titularidad, privándosela al otro.

Extinguida la patria potestad, puede darse la exigencia de rendición de cuentas que prevé el artículo
168, que ha sido ya expuesta.

A pesar de la extinción de la patria potestad, no se extingue la obligación de alimentos de los padres

respecto al hijo (art. 143 y sigs.) ni el deber del hijo de respetar a los padres (art. 155, núm. 1. °,
segundo inciso).

PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

D' Antonio asevera que:

"La pérdida de la patria potestad (...) se funda en una conducta paterna manifestadora de un grave
incumplimiento o indebida satisfacción de los deberes integrantes de la patria potestad, que por su
entidad hace peligrar la finalidad de su institución.

(...) La patria potestad se pierde: 1° Por delito cometido por el padre o la madre contra su hijos o
hijos menores, para aquel que lo cometa, 2° Por la exposición o el abandono que el padre o la madre
hiciera de sus hijos, para el que los haya abandonado; 3° Por dar el padre o la madre a los hijos,
consejos inmorales o colocarles dolosamente en peligro material o moral, para el que lo hiciera..."
(D'ANTONIO, 1979: 179-172).

33
En sentido similar se pronuncia López de Carril al señalar que la patria potestad se pierde:

a) Por el delito cometido por el padre o madre contra su hijo o hijos menores, para aquel que los
cometa.

b) Por la exposición o el abandono que el padre o la madre hiciera de sus hijos, para el que los haya
abandonado.

c) Por dar el padre o la madre consejos inmorales o colocarlos dolosamente en peligro material o
moral, para el que lo hiciera" (LOPEZ DE CARRIL, 1984: 354).

PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD

Aspiri, acerca de la privación de la patria potestad, opina de este modo:

"La condena penal por un delito doloso contra el menor, ya sea en su persona o en sus bienes; en
un acto de suficiente gravedad para que el hijo no quede más sometido a la autoridad de ese padre.

Lo mismo puede decirse en el supuesto en que juntos han delinquido. En estos casos, el padre o la
madre quedaran privados de la patria potestad respecto de todos sus hijos y no solo sobre el que
haya sido víctima del delito o aquel junto al cual haya cometido el delito.

El abandono es la causa principal de privaciones de la patria potestad y se configura cuando uno de

los padres se sustrae en forma injustificada al cumplimiento de alguno de los deberes emergentes
de la patria potestad. No importa que el hijo que dé al cuidado del otro padre o de un tercero, ya
que se juzga la conducta del padre que omite sus deberes en forma objetiva, y no las consecuencias
que ese comportamiento produzca efectivamente sobre el hijo.

También en este supuesto, en principio, la privación de la patria potestad se concretara sobre todos
los hijos del padre abandonante, pero deberá en cada caso considerarse si resulta conveniente para
otro hijo que se mantenga sobre él la patria potestad de aquel.

(Dependerá de la aparición judicial la aplicación de la sanción de la privación de la patria potestad.

Tal privación extingue todo los derechos, pero mantiene el deber alimentario en cabeza del padre
que ha sido sancionado de esta manera .

La privación de la patria potestad puede ser dejada sin efecto si se demuestran circunstancias
nuevas que justifican la restitución o beneficio o interés de los hijo..." (AZPIRI, 2000: 499-500).

34
 PRÓRROGA Y REHABILITACIÓN

Anteriormente, al tratar de los sujetos de la patria potestad y referirse al hijo, normalmente menor
no emancipado, se ha mencionado el caso de que el mismo sea mayor incapacitado, pero que en
vez de constituirse una tutela, se prorrogue o rehabilite la patria potestad: se prorroga al llegar a la
mayoría de edad si el hijo hubiera sido incapacitado antes y se rehabilita si fuere incapacitado
después. Es el supuesto -digno de la mejor crítica- que contempla el artículo 171.

El hijo sujeto a la patria potestad será, pues, un mayor de edad, incapacitado judicialmente.La patria
potestad sobre incapacitados quedará prorrogada por ministerio de la ley al llegar aquéllos a la
mayor edad, dice el artículo 171. Prevé, pues, que haya sido incapacitado siendo menor de edad y
al llegar a la mayoría no se constituye tutela, sino que se prorroga la patria potestad.En el caso de
rehabilitación, el hijo mayor de edad que sea soltero y que viviere en compañía de sus padres (lo
que debe entenderse en amplio sentido, comprensivo también si está en un establecimiento
mental) o de cualquiera de ellos, y entonces es incapacitado, se rehabilitará la patria potestad.
Sánchez (como se citó en Callagham, 2012, p. 257)

Los titulares de la patria potestad prorrogada son los mismos que lo eran siendo menor el hijo: no
se ha extinguido, sino que continúa, queda prorrogada por ministerio de la ley, dice el artículo 171.

En la rehabilitación de la patria potestad serán titulares y será ejercida -dice también el art. 171- por
quien correspondiere (titularidad y ejercicio) si el hijo fuere menor de edad.

El efecto de la patria potestad prorrogada o rehabilitada es el mismo que la normal. Sin embargo,
sufrirá las variaciones, limitaciones, ámbito o particularidades que haya previsto específicamente
para el caso concreto, la resolución judicial de incapacitación. Esta posibilidad de graduación de la
incapacitación y, en consecuencia, de la patria potestad la prevé expresamente el último inciso del
primer párrafo del artículo 171: se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la
resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del presente título.

Prevé, por último, el mismo artículo 171, las causas de extinción de esta patria potestad
prorrogada o rehabilitada, que esencialmente coinciden con la extinción ^ de la patria potestad
normal.

35
 1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo

Coincide con el número 1° del artículo 169. En caso de muerte de ambos padres, se
constituye la tutela o cúratela, según proceda (último párrafo-171).

2. Por la adopción del hijo. Coincide con el número 3. ° del artículo 169, pasando la patria
potestad al adoptante.
3. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad. Esta sí es una específica causa de
extinción, acorde con la función de la continuación de la patria potestad.
4. Por haber contraído matrimonio el incapacitado. Siempre que su estado mental le permita
prestar el consentimiento matrimonial.

SUSPENSION

Es privación temporal del ejercicio de la patria potestad. Se da en los siguientes casos:

Primero. Suspensión del ejercicio de la patria potestad, cuando se le atribuye al otro

padre o madre, en caso de desacuerdo reiterado, previsto en el párrafo segundo,
segundo inciso, del artículo 156: con plazo fijado judicialmente, nunca superior a dos
años.

Segundo. Suspensión también del ejercicio por ausencia, incapacidad o imposibilidad

(art. 156, párrafo 4. °).

Tercero. Suspensión por los Jueces de menores o por Jueces de violencia sobre la
mujer. (Sentencia tribunal constitucional 71/1990)

Un caso que no es realmente de suspensión, pero que considerado a posteriori podría tenerse
por tales el de recuperación de la patria potestad, cuya titularidad -no sólo el ejercicio- se ha
extinguido por pérdida -art. 170, párrafo 1 °-, pero posteriormente se ha recuperado -art. 170,
párrafo 2°. (Sentencia del 20 de enero 1993, 514/94)

La sentencia judicial ha producido la privación, nunca la suspensión, de la patria potestad, su

titularidad, no sólo el ejercicio. Pero en sentencia judicial posterior se acuerda la recuperación
de la patria potestad: los requisitos para la misma son que vaya en beneficio o interés del hijo
y que hubiere cesado la causa que motivo la privación. Ya se ha dicho que la sentencia no
suspende la patria potestad, pero cuando la priva y luego la permite recuperar, se puede decir

36
que ha sido un caso de suspensión de la patria potestad; ha estado suspendida la titularidad
de la misma desde la privación hasta la recuperación.

EL DEFENSOR JUDICIAL EN RELACIÓN

CON LA PATRIA POTESTAD

Concepto

El Código no permite que un menor o incapacitado se encuentre falto de alguien que le represente
y le ampare. Por ello se prevé que si nadie ejerce -por la causa que fuere- la patria potestad, la tutela
o cúratela, o bien hay oposición de intereses, se nombra un defensor judicial que represente y
ampare los intereses - como dice el inicio del artículo 299- del menor o incapacitado que carece de
patria potestad, tutor o curador.

El concepto y función del defensor judicial se resume, pues, en el sentido de que es la persona que
representa y ampara temporal y provisionalmente a un menor o incapacitado, supletoriamente
(falta de patria potestad y de tutela u oposición de intereses) a los titulares de la patria potestad, al
tutor y curador.

El artículo 299 prevé el nombramiento de defensor judicial en todo caso de conflicto de intereses
entre el menor o incapacitado y su representante legal (titular de la patria potestad o tutor) o el
curador, en el caso de que el tutor o el curador no desempeñe sus funciones y en los demás casos
previstos en el Código. Pero concretando el defensor judicial a su relación con la patria potestad, se
nombra cuando hay conflicto de intereses entre el menor bajo patria potestad o el incapacitado
bajo patria potestad prorrogada o rehabilitada y el titular único de la patria potestad o los dos
titulares; si son dos los titulares de la patria potestad y hay conflicto de intereses sólo con uno de
ellos, no se nombra defensor judicial, sino que la representación legal corresponde, por ley, al otro.

Nombramiento

El nombramiento de defensor judicial lo hace el Juez y -como dispone el art. 300- nombra a quien
estime más idóneo para el cargo, cualquier persona, pues, sin necesidad de que sea pariente o
allegado del sujeto a tutela o cúratela.

Tal nombramiento se lleva a cabo en procedimiento de jurisdicción voluntaria -como ordena el

mismo art. 300-, que se inicia de oficio, o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de
cualquier persona capaz de comparecer en juicio.

37
La capacidad general, las causas de incapacidades específicas, las de remoción y las excusas son las
mismas que están establecidas para los tutores aplica también a los curadores), tal como dispone el
artículo 301.

Ejercicio

El cargo de defensor judicial es temporal y provisional y supletorio al titular 1 de la patria potestad;

lo importante es destacar que el defensor vela por la persona y bienes del menor o incapacitado en
igual forma que el titular de la patria potestad pero para un asunto concreto (caso de conflicto de
intereses).

El artículo 299 se refiere al contenido de su función diciendo que represente y f ampare los intereses
y al enumerar a continuación los supuestos en que procede el nombramiento queda claro su
carácter concreto en asuntos o en tiempo. No puede, por tanto, señalarse un contenido general
personal y patrimonial, sino que tendrá el que correspondía al titular de la patria potestad y que en
un asunto o por un tiempo concreto corresponderán al defensor, cuando se dé y mientras se dé el
supuesto (del art. 299) de su nombramiento.

Este limitado contenido, a su vez, quedará más concretado todavía, pues no es el que se deduzca o
aparezca en cada caso, sino que lo determinará expresamente el Juez. En efecto, el artículo 302
dispone que el defensor judicial tendrá las atribuciones que le haya concedido el Juez: además, le
deberá rendir cuentas de su gestión, una vez concluida.

CONCLUSIONES

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 La patria potestad, representa actitudes y facultades ejercidas y concedidas a los padres,
con el objeto de procurar el cuidado y protección de sus hijos desde su nacimiento hasta su
mayoría de edad o emancipación y de sus bienes, pudiendo en algunos casos, hacer uso de
ellos.

 Para su ejercicio intervienen dos clases de sujetos: quienes están obligados a ejercerla: los
padres; y quienes son objeto de tal ejercicio: los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales,
adoptivos). Entre ambos sujetos se establece una interrelación de derechos y obligaciones
cuyo cumplimiento define la estabilidad integral del hogar.

 Son deberes y derechos personales de los padres: la guarda de los hijos, alimentos
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica según la situación y
posibilidades de la familia; educación, corrección moderada, y aprovechamiento de
servicios, que permita inculcar en los hijos el hábito al trabajo y a las labores del hogar, para
procurarse ayuda en los quehaceres diarios.

 Son deberes y derechos de los hijos: la obediencia, el respeto y honra hacia los padres,
contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria
potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen; capacidad para adquirir a
título gratuito, si tiene discernimiento; práctica de actos requeridos por la industria que
ejerce con autorización; responsabilidad por sus actos ilícitos; y derecho a percibir interés
legal.

 En caso de divorcio, separación de cuerpos o nulidad del matrimonio, el juez competente

debe dictar las medidas provisionales que se aplicarán hasta que concluya el juicio
correspondiente, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, así como en lo que
concierne al régimen de visitas y de alimentos; igualmente, en el caso cuando el divorcio

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 BIBLIOGRAFIA

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 Aguilar, Ll. B. (2013). Derecho De Familia, Perú: Legales Ediciones.

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Editores.

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