2019­1­22 O novo CPC 'não pegou': casos em que o STJ simplesmente não aplica o código ­ JOTA Info

NCPC

O novo CPC ‘não pegou’: casos em que o STJ

simplesmente não aplica o código
Superior Tribunal de Justiça está reescrevendo o novo CPC?

LUIZ DELLORE

21/01/2019 15:32

Imagem: STJ. Crédito: ៹�ickr/stjnoticias

É certo que do ponto de vista técnico, absolutamente inadequado apontar que uma
lei “pega ou não pega”. Mas essa é, inegável e infelizmente, uma característica que
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se veriퟷ�ca por vezes no Brasil: leis ineퟷ�cazes – apesar de existirem e serem válidas .

E, rumo ao 4º ano de promulgação e 3º ano de vigência do Novo CPC – que,

portanto, já não é tão novo assim – podemos claramente aퟷ�rmar que uma série de

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dispositivos do CPC2015 não estão sendo aplicados pelo STJ; ou seja, não são
eퟷ�cazes. Em linguagem popular, são artigos que “não pegaram”.

Isso traz insegurança jurídica e o proퟷ�ssional e estudioso devem estar alertas a esse
fenômeno e, portanto, não conퟷ�ar na letra da lei, mas buscar saber qual é a
interpretação que o STJ dá a determinado dispositivo. Tarefa difícil, pois exige um
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considerável grau de atualização com a jurisprudência do STJ , que em síntese está
reescrevendo o Código.

Vamos a alguns exemplos.

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1) Rol taxativo do agravo é de “taxatividade mitigada”

(NCPC, art. 1.015)
Possivelmente o caso mais emblemático acerca do tema. O legislador fez uma
opção e limitou o agravo de instrumento às hipóteses previstas nos incisos e
parágrafo do art. 1.015. Fora desses casos, a solução seria impugnar a interlocutória
em preliminar de apelação (NCPC, art. 1.009).

Boa ou ruim (e eu, particularmente, acho péssima), foi a solução trazida pelo Código.
E o que a Corte Especial do STJ decidiu, no ퟷ�nal de 2018, por apertada maioria? Que
não é bem assim, que estamos diante de uma “taxatividade mitigada”, ou seja, se a
apelação for inútil para discutir o tema – o que é um critério altamente subjetivo –
cabe agravo de instrumento.

O caso foi julgado sob a égide dos repetitivos (REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520),
tema 988, assim sintetizado:

Questão Deퟷ�nir a natureza do rol do art. 1015 do CPC/2015 e veriퟷ�car

submetida a possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a
interposição de agravo de instrumento contra decisão
julgamento
interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente
versadas nos incisos do referido dispositivo do Novo CPC.

Tese Firmada O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso
admite a interposição de agravo de instrumento quando
veriퟷ�cada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da
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questão no recurso de apelação .
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2) Há mais hipóteses de penhora de salário do que as

previstas no art. 833, § 2º do NCPC
Os Códigos de Processo, tanto o atual como o anterior, são bastante rígidos com a
impenhorabilidade de salário. No Código anterior, apenas para débito alimentar; no
Código novo, débito alimentar e se o valor recebido mensalmente for superior a 50
salários mínimos mensais – é o previsto no art. 833, § 2º do NCPC.

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Ainda que o NCPC tenha trazido algum avanço , em meu entender a previsão
legislativa ainda é demasiada protetiva para o executado. Mas, para mudar o
cenário, seria necessária nova alteração legislativa.

Não foi o que entendeu a Corte Especial do STJ no julgamento do EREsp nº

1.518.169. Em interpretação que foge dos limites da lei, aퟷ�rmou-se ser possível a
penhora do salário do executado – ainda que não seja dívida alimentar e
independentemente do valor dos seus rendimentos – nos casos em que ퟷ�car
demonstrado que a penhora não afeta a “dignidade do devedor”. Ou seja, um critério
altamente subjetivo.

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O acórdão ainda não foi publicado, mas a notícia foi amplamente divulgada , no
seguinte sentido:

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, nesta quarta-feira

(03/10), que a regra geral da impenhorabilidade de salário pode ser excepcionada
quando o valor do bloqueio se mostrar razoável em relação à remuneração recebida,
não afrontando a dignidade ou a subsistência do devedor e de sua família.

Vale destacar que esse caso se refere ao CPC73; mas, como exposto, esse Código
era ainda mais restritivo que o atual, o que aponta que esse precedente é aplicável
também ao NCPC.

3) A multa que tem como teto 2% pode ser maior que 2%

(NCPC, art. 1.026, § 2º)
Para coibir atitudes indesejadas por parte dos litigantes, a legislação processual
prevê uma série de multas. E, na maior parte das vezes, o próprio Código traz os
limites para essas multas.
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Assim, por exemplo, no caso de embargos de declaração protelatórios, aponta o art.

1.026, § 2º, que a “multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da
causa”.

O STJ decidiu, contudo, que se o valor da causa for “baixo”, é possível que o teto não
seja 2%, mas maior. O acórdão – na parte útil para este texto – foi assim ementado
(grifei):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.

RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. CABIMENTO. (…)

2. O art. 1.026, § 2º, do CPC/2015 permite a aplicação de multa não excedente a dois
por cento do valor atualizado da causa quando interpostos embargos de declaração
reputados, fundamentadamente, manifestamente protelatórios. (…)

4. Fixado o valor da causa em um mil reais, o percentual a incidir sobre esse quantum
não atingirá o escopo pretendido no preceito sancionador, pelo que cabível o
arbitramento daquela multa em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

5. Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa.

(EDcl no AgInt no AREsp 1268706/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 25/10/2018, DJe 05/11/2018)

Ou seja, pelo Código, a multa deveria ter sido de no máximo R$ 20; mas foi de R$
2000.

Vale destacar que a decisão é da 1ª Turma do STJ, de modo que outra Turma do
Tribunal (e são 6, sendo 2 exclusivas para questões penais) pode decidir de outra
maneira.

4) Mesmo sem agravo pode não haver a estabilização da

tutela antecipada (NCPC, art. 304)
Umas das grandes inovações do Código – pouco veriퟷ�cada na prática, vale destacar
– é a estabilização da tutela antecipada.

Pela letra da lei, haverá a estabilização da tutela antecipada (NCPC, arts. 303 e 304)
se (i) o autor formular o pedido liminar sem o pedido ퟷ�nal, (ii) for deferida a tutela

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antecipada liminarmente pelo juiz e (iii) o réu não recorrer; no caso, não agravar de
instrumento.

Nesse sentido, quanto ao item (iii), aponta o art. 304, caput, que a tutela antecipada
“torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo
recurso.”.

Ou seja, pela lei, necessário agravar de instrumento para que a tutela antecipada não
se estabilize.

Mas entendeu a 3ª Turma do STJ que não apenas o agravo impede a estabilização,
conforme se depreende de parte da ementa do caso (grifei):

RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER

ANTECEDENTE. ARTS. 303 E 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO
DE PRIMEIRO GRAU QUE REVOGOU A DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA, APÓS A
APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO PELO RÉU, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE
INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA ESTABILIZAÇÃO DA
TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVA IMPUGNAÇÃO DO RÉU.
NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(…)

3.2. É de se observar, porém, que, embora o caput do art. 304 do CPC/2015 determine
que “a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da
decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”, a leitura que deve ser
feita do dispositivo legal, tomando como base uma interpretação sistemática e
teleológica do instituto, é que a estabilização somente ocorrerá se não houver
qualquer tipo de impugnação pela parte contrária, sob pena de se estimular a
interposição de agravos de instrumento, sobrecarregando desnecessariamente os
Tribunais, além do ajuizamento da ação autônoma, prevista no art. 304, § 2º, do
CPC/2015, a m de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada.

4. Na hipótese dos autos, conquanto não tenha havido a interposição de agravo de

instrumento contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da
tutela requerida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC/2015, a ré se
antecipou e apresentou contestação, na qual pleiteou, inclusive, a revogação da tutela
provisória concedida, sob o argumento de ser impossível o seu cumprimento, razão
pela qual não há que se falar em estabilização da tutela antecipada, devendo, por isso,
o feito prosseguir normalmente até a prolação da sentença.

5. Recurso especial desprovido.

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(REsp 1760966/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,

julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018)

Ou seja, a 3ª Turma – e ainda não sabemos a posição das demais – entendeu que
não só o agravo de instrumento, mas também outras formas de impugnação da
tutela antecipada (como a contestação), servem para impedir a estabilização da
tutela antecipada.

5) A fundamentação da decisão não precisa ser tão

fundamentada como consta do Código (NCPC, art. 489,
§ 1º)
6
O assunto já foi antes tratado nesta coluna .

Prevê o NCPC uma fundamentação bastante extensa da decisão judicial, sob pena
de nulidade. Para tanto, o art. 489, § 1º do NCPC traz uma série de incisos para que
sejam observados pelo julgador. O principal objetivo dessa inovação foi acabar com
decisões que aퟷ�rmavam não ser necessário ao magistrado “apreciar todos os
argumentos constantes do processo”.

E o que se veriퟷ�ca em diversas decisões do STJ? Exatamente esse mesmo

comando que se via à luz do CPC anterior. Vejamos trecho de um julgado, dentre as
centenas de outros existentes no mesmo sentido (grifei):

(…) VI – Conforme entendimento pací co desta Corte, o julgador não está obrigado a
responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado
motivo su ciente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do
CPC/2015 veio con rmar a jurisprudência já sedimentada pelo Superior Tribunal de
Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de in rmar a
conclusão adotada na decisão recorrida. (EDcl no MS n. 21.315/DF, Rel. Ministra Diva
Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em
8/6/2016, DJe 15/6/2016.) (…). (AgInt no AREsp 913.080/SP, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)

6) As decisões monocráticas são proferidas

independentemente de precedente vinculante (NCPC,
art. 932, IV e V).
Com as reformas realizadas na década de 1990 no Código anterior, os relatores
aumentaram muito o seu poder, especialmente a possibilidade de proferir decisões
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monocráticas, ou seja, julgar fora do colegiado.

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Buscou o NCPC restringir a quantidade de decisões monocráticas . Para tanto, o art.
932 do NCPC não seguiu a redação do art. 557 do CPC1973. O Código anterior
permitia o julgamento monocrático no caso de jurisprudência dominante (algo
bastante subjetivo); o NCPC aponta a necessidade de algum precedente vinculante
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para que seja proferido o julgamento monocrático: súmula ou julgamento repetitivo .

Ou seja: pelo NCPC, não pode o julgador decidir de acordo com jurisprudência
dominante. O que o STJ fez? Editou uma súmula permitindo isso, numa forma de
“repristinação” do texto anterior do Código (grifei):

Súmula 568: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá

dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca
do tema.

Mas, independentemente disso, em diversas oportunidades simplesmente se

desconsidera o texto legal ou a súmula, e o julgamento é feito de forma monocrática
como se vigente o Código anterior.

Conclusão
Esses me parecem os principais casos em que o STJ, mais do que interpretar,
reescreve o NCPC. E se vamos aos tribunais inferiores, essa situação também se
veriퟷ�ca, e com divergências entre as diversas Cortes. Mas esses tribunais não têm a
missão constitucional de preservar a aplicação e unidade da lei federal, como o STJ.

Escrevo este texto após 6 meses de pesquisas nos EUA para meu pós-doutorado,
país em que os tribunais efetivamente criam a lei, considerando seus precedentes
vinculantes (stare decisis). Isso naquilo que é típico de common law, pois naquele
país também existem leis e Códigos, diferentemente do que alguns aퟷ�rmam.
Quando há uma lei escrita nos EUA, não existe essa liberdade nos julgados que se
veriퟷ�ca no Brasil. E mesmo nos casos típicos de common law (ou seja, em que não
há lei), também não existe essa criatividade quanto aos precedentes e a variação
jurisprudencial.

Assim, é certo que a questão não é apenas legislativa, mas também cultural (o
desprezo aos precedentes e a liberdade de cada julgador para mudar a
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jurisprudência ).

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Mas, independentemente desses aspectos, constata-se que o CPC não deveria ter
sido aprovado da forma como foi – haveria necessidade de mais debate e re៹�exão.
Mas isso é passado, e não adianta voltar a essa tecla. Resta, então, aderir ao que um
dos colegas de coluna – o Prof Zulmar Duarte – sustenta desde a tramitação:
“quanto mais cedo o NCPC for aprovado, melhor; pois aí mais cedo virão as
reformas…”.

Ou seja: por triste e cedo que possa parecer, o fato é que se faz necessária uma
reforma no NCPC, considerando o que a jurisprudência vem fazendo com o Código e
seu sistema. A começar pelo agravo. Se e quando será feita, é outra história.

Feliz 2019 a nós, sendo meu desejo que tenhamos mais estabilidade jurisprudencial
e segurança jurídica.

————————————–

1 Foge dos limites deste artigo – e da competência do autor – a análise dos

motivos pelos quais isso se veriퟷ�ca. Mas algo que vale lembrar é a lição de
Ferdinand Lassale, no sentido de que uma Constituição nada mais é do que folha de
papel se não corresponder à realidade das forças do poder (fatores reais de poder
que regem a sociedade;). Nesse contexto, ퟷ�ca a re៹�exão: será que o que consta do
NCPC corresponde ao que os aplicadores da lei (especialmente ministros de
tribunais superiores) entendem?

2 E falo isso com a prática de ser um dos organizadores do Código anotado “CPC

na jurisprudência” (https://www.editorafoco.com.br/produto/cpc-na-
jurisprudencia-1-edic-o-2018-322).

3 Para uma análise mais profunda dessa decisão, conferir o seguinte texto, desta

coluna: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/ativismo-
ativismo-stj-revogacao-judicial-art-1015-cpc-05122018

4 Acerca do tema, vide texto anterior desta coluna: https://www.jota.info/opiniao-

e-analise/colunas/novo-cpc/a-penhora-do-salario-no-novo-cpc-05102015

5 https://www.jota.info/justica/salario-penhorado-bloqueio-razoavel-04102018

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6 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/algo-mudou-na-

fundamentacao-das-decisoes-com-o-novo-cpc-26062017

7 Para aprofundar o tema, sugere-se dois textos anteriores desta coluna

(https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/agravo-interno-
negado-sempre-ha-imposicao-de-multa-05122016 e
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/colegialidade-nos-
tribunais-e-o-novo-cpc-27062016) e ainda a obra Comentários ao CPC2015, 3º
volume (https://www.grupogen.com.br/execucao-e-recursos-comentarios-ao-cpc-
de-2015-vol-3).

8 Vale conferir o art. 932, IV (grifei), sendo que o inciso V, que trata da hipótese de

dar provimento ao recurso, traz as mesmas hipóteses: “Art. 932. Incumbe ao relator:
(…) IV – negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo
Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão
proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento ퟷ�rmado em incidente de
resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.

9 Acerca do tema, conferir passagem de José de Oliveira Ascensão em coluna

anterior (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/estabilidade-
jurisprudencial-no-novo-cpc-algo-mudou-na-pratica-17092018).

LUIZ DELLORE – Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela
PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University (EUA). Professor do Mackenzie, FADISP, EPD, CPJur e
Saraiva Aprova. Ex-assessor de Ministro do STJ. Advogado concursado da Caixa Econômica Federal.
Membro do IBDP e do Ceapro.

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