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Integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência no Estado Constitucional e Democrático de Direito: o papel do precedente, da jurisprudência e da Súmula, à luz do

CPC/2015

INTEGRIDADE, ESTABILIDADE E COERÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA NO ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO: O PAPEL DO PRECEDENTE, DA JURISPRUDÊNCIA E DA SÚMULA, À LUZ DO CPC/2015

Integrity, stability and consistency of jurisprudence in the constitutional and democratic state of law: the role of precedent, case law and precedent, in the light of the brazilian civil Procedure Code of 2015 Revista dos Tribunais | vol. 974/2016 | p. 129 - 154 | Dez / 2016

DTR\2016\24518

José Miguel Garcia Medina

Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Foi visiting scholar na Columbia Law School, em Nova Iorque, e realizou estancia docente e investigadora na Faculdad de Derecho da Universidade de Sevilha. Professor na Universidade Paranaense e na Universidade Estadual de Maringá. Membro da Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal para a elaboração de anteprojeto de Código de Processo Civil. Advogado

no Paraná e em Brasília-DF. medina@medina.adv.br

Área do Direito: Constitucional Resumo: Analisa a definição de "precedente" no direito brasileiro, de acordo com o CPC/2015 e a Constituição brasileira, comparando com o modelo de common law.

Palavras-chave: Precedente - Jurisprudência - Integridade. Abstract: Analyzes the definition of "precedent" in brazilian law, according to the Civil Procedure Code of 2015 and the Brazilian Constitution, compared with the model of common law.

Keywords: Precedent - Jurisprudence - Integrity.

Sumário:

1Considerações introdutórias. Entre a lei brasileira e o direito comparado 1 - 2Precedente, jurisprudência e súmula: aproximações e distinções - 3Em busca de um sentido para a expressão “precedente”, de acordo com a lei brasileira. O que é, substancialmente, um precedente? Precedentes “formais” - 4Precedente e criação do direito. Observância ao precedente - 5Referências bibliográficas

1 Considerações introdutórias. Entre a lei brasileira e o direito comparado 1

O Código de Processo Civil de 2015 manifesta preocupação contundente com a ideia de

integridade da jurisprudência. Esta, além de íntegra, deve ser uniforme, estável e coerente (cf. art. 926).

A noção de integridade que consideramos adequada compreende, de certo modo, as de

uniformidade, estabilidade e coerência.

O sentido dos textos e dos princípios jurídicos é construído comunitariamente. As

decisões judiciais, assim, encontram-se inseridas em um todo, não podendo ser consideradas, cada uma delas, como se fossem partes de um amontoado de elementos estranhos e desconexos entre si. A jurisprudência íntegra é, necessariamente, jurisprudência construída de modo coeso, em que as decisões “conversam” entre si.

Dessa ideia de integridade defluem as de uniformidade, estabilidade e coerência. “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência”, diz o art. 926, caput do CPC/2015 (LGL\2015\1656), de modo a que situações idênticas não recebam tratamento diferente (e, de outro lado, que não sejam tratadas de modo idêntico situações distintas, algo que também violaria o princípio da isonomia, que carrega consigo o reconhecimento do direito em ver reconhecida a diferença, já que tratar do mesmo modo situações distintas também significaria violar a isonomia).

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CPC/2015

A uniformidade é detectável em uma época ou contexto histórico, isso é, ao se

visualizarem pronunciamos proferidos em um mesmo ambiente. A estabilidade tem a ver com a linearidade temporal de um dado modo de decidir. Estabilidade não pode significar imutabilidade, já que a estabilidade liga-se aos elementos a serem considerados na construção da decisão judicial: estáveis esses elementos, de igual modo deve manter-se estável a orientação jurisprudencial.

A coerência, por fim, é justamente aquilo que está na ligação, no relacionamento entre

os julgados uniformes num momento ou num contexto e estáveis ao longo do tempo. As

decisões judiciais devem conviver harmonicamente.

A jurisprudência que ostenta essas qualidades identifica-se com a aspiração

constitucional, já que a atividade desenvolvida pelos tribunais deve consubstanciar-se em uma orientação estável e previsível. Não sendo assim, coloca-se em risco – ou, até, sacrifica-se – a segurança jurídica, valor ínsito à ideia de Estado de Direito.

Isso não significa que o direito brasileiro é mais “jurisprudencial” que “legal”, ou que a jurisprudência teria assumido papel mais importante que a lei, na construção da solução jurídica. Não é adequado dizer, também, que vigora entre nós modelo precedentalista correspondente àquele observado no common law.

Parece inadequado superestimar a influência do common law, entre nós. O entusiasmo com institutos jurídicos de outros países pode levar à sua aplicação equivocada.

Não desconhecemos a importância de noções colhidas no direito comparado, sobretudo

na experiência do common law, a respeito. No entanto, uma vez havendo, entre nós,

previsão legal a respeito, é à lei brasileira que deve se referir o intérprete e aplicador do

direito, sobretudo ocupando-se de buscar soluções para problemas que sucedem em nossa práxis.

Em outro estudo, voltado ao direito constitucional, escrevemos que “embora a doutrina estrangeira tenha muito a nos ensinar, em nossa análise valemo-nos, sobretudo, da produção doutrinária brasileira, ou melhor, da doutrina brasileira que se dedica a analisar a Constituição brasileira à luz de problemas brasileiros. Entendemos que a doutrina estrangeira não pode ser recebida como se fosse ‘fonte’ do direito constitucional brasileiro, ou como se a Constituição brasileira não pudesse ser interpretada senão através da leitura de tal ou qual jurista estrangeiro (que certamente, ou na maioria das vezes, não escreveu meditando sobre o que se passa com a Constituição e a sociedade brasileiras)”. 3

Seguimos o mesmo modo de proceder, em relação aos problemas relacionados à legislação processual civil brasileira. E, no que se refere ao estudo da importância da jurisprudência, das súmulas e dos precedentes, insistimos nesse aspecto: o ponto de partida de nossa análise é a Constituição brasileira, e a partir dela leremos e interpretaremos os artigos do CPC/2015 (LGL\2015\1656) relacionados ao assunto, atentos à problemática concreta brasileira.

Por exemplo, é comum afirmar-se que recurso extraordinário com repercussão geral

reconhecida, embora ainda não julgado no mérito, é considerado um leading case. Ora,

é incorreto atribuir tal qualidade a um caso que sequer foi julgado. Na prática do

common law, o leading case é assim considerado posteriormente, e não com antecedência: são os julgados posteriores que o reconhecem como tal, e o seguem. 4 Não parece correto, assim, afirmar-se que um caso a ser julgado deve ser considerado, desde já, um leading case.

Semelhante observação pode ser feita em relação ao precedente, no sentido referido no CPC/2015 (LGL\2015\1656). Não se trata de precedente formado tal como no common law. Extrai-se, e.g., do art. 988, IV e § 5.º, II do CPC/2015 (LGL\2015\1656) (na redação da Lei 13.256/2016), que cabe reclamação quando a decisão não aplicar tese

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jurídica firmada em acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência (esse é nosso modo de pensar, embora leitura isolada do art. 988, IV, na redação da Lei 13.256/2016, possa sugerir o contrário). Disso se infere que, pela lei, ao menos formalmente surgirá um “precedente”, por ocasião do julgamento de um recurso especial repetitivo. Trata-se, pois, de “precedente a priori ”, esse considerado pelo legislador brasileiro, que, bem se vê, nada tem a ver com o precedente de common law, que só é reconhecido como tal no futuro, face a interpretação e aplicação que lhe derem outros juízes. 5

Feita essa ressalva – não apenas por amor à teoria, mas, sobretudo a fim de se evitar a aplicação errônea dos institutos tal como previstos na lei brasileira –, pode-se, porém, dizer que, de algum modo, há um denominador comum entre as figuras previstas no direito comparado e as instituídas entre nós: a preocupação com a certeza de orientação do direito, que só pode ser obtida com uma jurisprudência íntegra.

Note-se que a preocupação com a qualidade da fundamentação dos julgados e com a estabilidade das orientações jurisprudenciais não é restrita a países que adotam o modelo de common law. Costuma-se vincular a doutrina do stare decisis ao sistema de common law. Mas, para que a regra do stare decisis seja aceita entre nós, é desnecessário invocar as bases da common law, ou pensar que o direito brasileiro está se transformando em um modelo de common law. Como procuramos demonstrar em outro estudo, o stare decisis “não se confunde com o common law. Este surgiu muito antes daquele. São, pois, independentes”. 6 A doutrina do stare decisis (ou, em sua fórmula mais extensa, “ stare decisis et non quieta movere ”), de todo modo, tem por pressuposto a existência de uma jurisprudência íntegra. Nesse contexto: (a) É imprescindível que os órgãos jurisdicionais respeitem suas próprias decisões; (b) Deve haver a preocupação em se criar decisões das quais se poderá extrair um precedente (no sentido de orientação, e não de “uma decisão judicial” qualquer) que deverá ser seguido pelo próprio Tribunal ou pelos demais Tribunais do País (ou stare decisis vertical e horizontal).

Algo mais próximo de nossa realidade talvez seja a ideia, pura e simples, de integridade da jurisprudência. Aqui, não se depende de um precedente a ser seguido, mas de apreender-se o sentido que tem sido dado pela comunidade a um texto, e.g. Basicamente, a diferença entre o modelo do stare decisis e o de uma jurisprudência íntegra reside no fato de que um único julgado pode servir de precedente, enquanto a ideia de jurisprudência íntegra decorre da observação de uma série de casos julgados em um mesmo sentido. Estamos mais habituados a esse modelo, e, segundo pensamos, devemos avançar mais nele, pois encontra-se acorde com a ideia de que o Poder Judiciário não exerce papel legiferante, mas interpreta e aplica a lei. Vale considerar, nesse ponto, a experiência da jurisprudência da Suprema Corte da Lousiana, nos Estados Unidos da América. No Estado da Lousiana observa-se o civil law, e não o common law. Diante disso, recorre-se, na jurisprudência da Corte daquele Estado, à fórmula jurisprudência constante para designar o modo como devem se comportar os juízes, em relação às decisões anteriormente proferidas. Embora se costume afirmar que, ali, não impera o stare decisis tal como no common law, a atividade jurisprudencial revela que, ao fim e ao cabo, acabam-se observando bases similares, na prática.

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A manutenção de controvérsia e o tratamento de modos diversos de situações jurídicas

similares é algo que agride os princípios constitucionais da segurança jurídica e da isonomia.

A disparidade de orientação a respeito de qual seja o sentido da norma jurídica pode

dar-se quando a decisão judicial dever se basear em textos legais que, em princípio, não deveriam suscitar dúvidas interpretativas, mas, sobretudo quando a decisão judicial fundamentar-se em princípios jurídicos, regras com conteúdo vago ou indeterminado e

cláusulas gerais. Nesse caso, exige-se do juiz um modo peculiar de atuação. 8 Diante da maior imprecisão do sentido da norma jurídica – que é o que ocorre especialmente nos casos em que se recorre a princípios jurídicos, textos com conteúdo vago e cláusulas

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gerais ao se fundamentar a decisão judicial –, doutrina 9 e jurisprudência passam a ocupar papel de destaque. 10

Como se disse, pode surgir controvérsia sobre o modo como devem ser interpretados os textos legais, mesmo em se tratando de dispositivos a respeito dos quais exista pouca margem de dúvida sobre o sentido que a eles possa ser atribuído. 11 Tal dubiedade, tanto quanto possível, deve ser afastada, sobretudo quando manifestada em decisões judiciais que tenham por objeto situações que mereceriam o mesmo tratamento jurídico, não fosse a existência de controvérsia, a respeito.

Justifica-se, nesse contexto, a criação de mecanismos que estimulem e propiciem a integridade da jurisprudência. 2 Precedente, jurisprudência e súmula: aproximações e distinções

O art. 926 da lei processual refere-se a características que devem marcar a

jurisprudência, que, além de íntegra, deve ser uniforme, estável e coerente. Ao lado da

jurisprudência, o Código menciona as súmulas e os precedentes. 12

Tais figuras se relacionam, mas não se confundem. Embora haja alguma controvérsia sobre o sentido de cada uma delas, passaremos a expor a síntese de nosso modo de pensar, que procuramos construir à luz da legislação brasileira.

Usando-se a expressão “jurisprudência” em sentido amplo, ela compreende os precedentes e as súmulas, que, como se verá a seguir, com a jurisprudência se relacionam. Dos precedentes deve se extrair uma ratio relativamente geral, embora obtida a partir do julgamento de um caso, que poderá ser replicada em outros julgamentos. A síntese da jurisprudência é apresentada em enunciados de súmulas dos Tribunais. Pode-se, então, referir-se a jurisprudência de modo a compreender todos esses fenômenos. As ideias de integridade, uniformidade, estabilidade e coerência, assim, tal como referidas no art. 926 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), diz respeito à jurisprudência, aos precedentes e às súmulas.

Jurisprudência é o conjunto de decisões proferidas pelos juízes e tribunais. Diz-se que há controvérsia na jurisprudência, e.g., quando há disparidade entre as decisões judiciais sobre um mesmo tema. A jurisprudência deve passar a ser considerada na fundamentação de decisões judiciais quando se torna constante e uniforme. Quanto maior o nível de uniformidade dos julgados que a formaram, mais força persuasiva terá a jurisprudência. Diz-se, então, que a jurisprudência é dominante. 13

A jurisprudência, como se disse, é formada por julgados. Cada um desses julgados,

isolados, são decisões que resolvem casos. Algumas dessas decisões podem se destacar,

por tratar do assunto de modo peculiar, mais aprofundado e contundente, e por ter sido

a primeira, ou a mais expressiva entre as primeiras decisões que abordaram o tema.

Quando um julgado assume tal relevância, sendo como tal reconhecido em decisões posteriores, diz-se que tal decisão é um precedente. É assim, e.g., o sentido com que a expressão é empregada, no art. 926, § 2.º do CPC/2015 (LGL\2015\1656): “Ao editar enunciados de súmula, os Tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação ” (destacamos). Os precedentes (ou o precedente e os julgados que o seguem), reunidos, podem formar uma jurisprudência constante, que motiva, então, a edição de um enunciado sumular.

Os enunciados de súmula, assim, não são precedentes, mas, de acordo com a dicção

legal, tais enunciados são criados a partir dos precedentes (ou, como se disse, de

precedente e decisões posteriores, no mesmo sentido). Desde a gênese de sua criação,

na prática do STF, 14 e até hoje, à luz do CPC/2015 (LGL\2015\1656), tais enunciados

sumulares devem ser assim considerados. Como disse Victor Nunes Leal, o enunciado de

súmula atende a vários objetivos, como, e.g., “distingue a jurisprudência firme da que

se acha em vias de fixação; atribui à jurisprudência firme consequências processuais

Hoje, muitas vezes

específicas para abreviar o julgamento dos casos que se repetem”.

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usa-se a expressão “súmula” como sinônimo de “enunciado da súmula” (assim, e.g., o art. 103-A da Constituição, referindo-se à súmula vinculante). De todo modo, se quer com isso significar a síntese da jurisprudência dominante, que, por sua vez, formou-se a partir de precedentes, isso é, de julgados significativos e merecedores de destaque, proferidos em um mesmo sentido. 16

Pode-se, então, sintetizar a relação entre jurisprudência, precedentes e enunciado de súmula com esta frase: os enunciados de súmula são a síntese da jurisprudência dominante, formada por precedentes emitidos em um mesmo sentido.

É curioso, nessa fórmula a que chegamos, notar que a frase está construída a começar

por aquilo que é mais geral (a súmula), concluindo com o particular e ligado a um caso (o precedente). Mas o fenômeno, tal como observável na prática, ocorre em sentido inverso. Vejamos:

Proferidos vários julgados (entre os quais, espera-se, certamente haverá pronunciamentos com aptidão para serem reconhecidos como precedentes) voltados à resolução de casos particulares (isto é, a aspectos fático-jurídicos verificáveis naquele caso), de sua análise poderá se depreender a existência de um fundamento que, por se reproduzir em vários julgados, é, a cada vez em que é referido, mencionado em sua generalidade, gradativamente se desprendendo das minúcias que informaram os precedentes.

Normalmente, quando se alude a “jurisprudência dominante”, já está se referindo a um enunciado mais geral, enquanto ao tratar-se do precedente lembra-se, ainda, de peculiaridades nele examinadas. À medida em que casos vão sendo julgados, em determinado momento reconhece-se, neles, um denominador comum, que passa a ser citado como base em outros julgados, formando uma jurisprudência constante.

Passa-se, então, a se referir àquela ideia geral, extraível daquilo que se apresenta como comum nos casos anteriormente julgados. Esse aspecto mais geral é, então, sintetizado num enunciado de súmula. O enunciado de súmula, no extremo, acaba sendo formulado com uma linguagem que se aproxima da de um texto legal, bastante geral e abstrato.

Tome-se, como exemplo, o que sucedeu para se chegar ao enunciado da Súmula 525 (MIX\2015\1234) do STJ, segundo a qual “a Câmara de Vereadores não possui

personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em

Um leitor desavisado poderia supor

tratar-se de enunciado de texto legal, tamanha a generalidade com que foi elaborado. No entanto, trata-se da síntese do que se apresentou de comum em vários julgados. Mas os primeiros julgados que trataram do problema, no STJ, não chegaram a formular esse princípio geral, e apenas se dedicavam a aspectos mais específicos dos casos examinados. Assim, e.g., sucedeu no julgamento do REsp 25.565, um dos primeiros que versaram sobre a matéria. 18 Talvez esta decisão devesse ter sido considerada um precedente, mas o fato é que, gradativamente, outros julgados foram sendo proferidos no mesmo sentido, formando uma jurisprudência constante sobre o tema, de modo a se “esquecer” de qual teria sido “o” precedente – cuja invocação, em nossa prática, passa a carecer de sentido, a partir do momento que se nota ter formado jurisprudência constante 19 – e a não mais se referirem a aspectos específicos de casos anteriores ao mencionarem aquilo que havia de comum, mas passando, então, a destacar o modo como deveria ser interpretada uma determinada disposição legal.

juízo para defender os seus direitos institucionais”.

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Por isso que, como antes dissemos, os precedentes ligam-se às circunstâncias do caso, e

a súmula (ou enunciado de súmula) ao extrato da solução jurídica aplicável, de modo

geral, a casos iguais ou muito parecidos, tal como resolvidos em uma série de julgados (nem sempre, como antes se afirmou, se identificando o precedente deles). 20

3 Em busca de um sentido para a expressão “precedente”, de acordo com a lei brasileira. O que é, substancialmente, um precedente? Precedentes “formais”

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CPC/2015

Não há, no CPC/2015 (LGL\2015\1656), definição precisa do que seria “precedente”, nos

dispositivos que a usam.

precedente é colocado ao lado de súmula e de jurisprudência, o que revela não haver identidade entre essas figuras. 22 No § 2.º do art. 926 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), dispõe o Código que os precedentes poderão ensejar a edição de súmula, o que demonstra que, por precedente, está-se diante de algo que pode surgir com uma decisão proferida por algum Tribunal – o que pode aplicar-se tanto aos Tribunais superiores quanto aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais 23 – e, em conjunto com outros precedentes, pode justificar a criação de enunciado sumular. No art. 927, o CPC/2015 (LGL\2015\1656) refere-se a súmula, jurisprudência (pacificada ou dominante) e a tese adotada, que, segundo pensamos, deve identificar-se com aquilo que se convencionou chamar de ratio decidendi (ou holding). 24

No art. 489, § 1.º, V e VI, do CPC/2015 (LGL\2015\1656), o

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Esses dispositivos, a nosso ver, permitem entrever que têm potencial para figurar como precedente quaisquer decisões, de quaisquer Tribunais. É necessário, no entanto, que a decisão tenha uma característica especial para ser considerada precedente. Grosso modo , isso deverá ser percebido por aqueles que, a posteriori, a tal decisão se referem, tomando-a por base a fim de se utilizar de seus fundamentos determinantes para resolver problemas subsequentes. Esse aspecto qualitativo confere reconhecimento substancial ao precedente. A nosso ver, é nesse sentido que o art. 926, § 2.º do CPC/2015 (LGL\2015\1656) se refere a “precedente”.

É o que ocorre, p.ex., no art. 988, IV do CPC/2015 (LGL\2015\1656) (cf. também § 5.º,

II do mesmo artigo, na redação da Lei 13.256/2016), que alude a acórdão proferido em incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência (a nosso ver, abrange-se também a hipótese de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida e recursos extraordinário e especial repetitivos, a que se aludiu apenas no § 5.º, II do art. 988 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016).

Espera-se que ao reconhecimento formal do precedente agregue-se o substancial, isso é, trate-se de decisão proferida com elevado grau de qualidade (e.g., pleno respeito ao contraditório, participação efetiva de amici curiae, publicidade plena do procedimento, fundamentação exauriente em resposta a todos os argumentos relacionados ao problema etc.) e que a ela se submetam os juízes e Tribunais. O déficit qualitativo da decisão diminuirá ou, até, prejudicará o reconhecimento substancial a tal “precedente”, reduzindo sua “força” vinculante, fazendo com que juízes não o respeitem e, consequentemente, se ajuíze grande número de reclamações fundadas no art. 988, IV e §§ 4.º e 5.º do CPC/2015 (LGL\2015\1656).

Vê-se que o reconhecimento formal de que determinados precedentes tenham alguma força vinculante, sujeitando à reclamação as decisões que os desrespeitarem, não implica no automático reconhecimento de que tal pronunciamento ostente, substancialmente, tal qualidade.

É necessário, pois, realizar-se um esforço adicional, a fim de se definir o que deve conter uma decisão para ser, então, considerada um precedente. Uma decisão judicial não será, necessariamente, um precedente. Tem tal natureza a decisão que tenha potencial para servir de base para decisões judiciais de casos futuros que envolvam questões idênticas

ou similares. 25

Essa potencialidade, porém, não basta para que se considere que uma

decisão é, substancialmente, um precedente, a priori. São os julgados subsequentes que conferirão tal reconhecimento à decisão. Dito de outro modo, rigorosamente um julgado não pode se autoproclamar, substancialmente, como precedente.

No caso brasileiro, a lei atribui, formalmente, a qualidade de precedente a determinadas decisões, ao exigir sua observância e sujeitar seu desrespeito a controle exercido por meio da reclamação. A decisão que julga incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência, e.g., tem essa característica, ex vi legis. Mas isso atribui a tal decisão o reconhecimento de que se estaria diante de um precedente apenas formalmente. Ostentar tal qualidade formal permite que, de acordo com a lei processual,

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caiba reclamação contra a decisão que desrespeitar tal julgado – à semelhança do que sucede com a súmula vinculante, cuja afronta também justifica o ajuizamento de reclamação (cf. art. 988, III do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016). Mas se essa qualificação formal não for acompanhada por um reconhecimento substancial, o “precedente”, ao invés de propiciar a obtenção de segurança e contribuir para a integridade da jurisprudência, produzirá efeito inverso, já que o não reconhecimento de que a decisão tenha qualidade de precedente (precedente em sentido substancial) acabará determinando o ajuizamento de elevado número de reclamações.

No contexto brasileiro, portanto, o “precedente” considerado vinculante, o é ex vi legis. Ou seja: é a partir da lei que se deve extrair se o julgamento é vinculante. Isso se infere, a nosso ver, de disposições que se referem, de modo especial, à observância do precedente por outras decisões e à sua controlabilidade por reclamação (o que aproxima o “precedente” vinculante da súmula vinculante). Assim, cabe reclamação para garantir

a observância de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário com

repercussão geral, recursos extraordinários e especiais repetitivos e incidente de assunção de competência (art. 988, caput, IV, e § 5.º, II do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016). A vinculatividade formal de tais decisões é confirmada em outros dispositivos, que deixam claro que a tese firmada deverá ser observada (cf. arts. 947, § 3.º, 985, e 1.040 do CPC/2015

(LGL\2015\1656)).

Vê-se que a força vinculante de tais decisões resulta da lei. Dá-se algo diverso no common law, como se viu. Mas no direito brasileiro, como temos insistido, não devem os Tribunais que proferirão a decisão que, a priori, é considerada vinculante (podendo ser considerada um precedente em sentido formal) contentar-se com esse reconhecimento legal. Um precedente formal fraco (isso é, destituído de qualidade para figurar como precedente em sentido substancial), ainda que tenha força vinculante formal, tenderá a não ser respeitado, justamente por não ostentar a qualidade de se fazer ser aceito pela robustez de seus fundamentos e pelo ambiente sadio em que se formou (e.g., com ampla publicidade, participação de interessados, qualidade de sua fundamentação etc.). 4 Precedente e criação do direito. Observância ao precedente

Costumam-se classificar os precedentes, na doutrina, em declaratórios e criativos.

Basicamente, os precedentes declaratórios apenas reconheceriam a existência de uma

norma, enquanto os criativos “gerariam” a norma.

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Essa classificação não nos agrada, porque, segundo pensamos, o juiz não “cria” o direito. Mesmo quando decide a partir de princípios, ou resolve questões à luz de textos legais que contenham expressões vagas, não está autorizado o juiz a julgar “a partir do nada”, como se legislador fosse. Deve o juiz encontrar a solução no sistema jurídico, proferindo decisão harmônica com o que se produziu na história e na comunidade jurídica.

Dito de outro modo, não se admite que o juiz insira algo “estranho” ao ambiente jurídico. A novidade do “precedente criativo” somente pode ser admitida no sentido de esclarecer algo, ou se descobrir um princípio que, por assim dizer, encontrava-se adormecido. Mas mesmo aí não se cria.

Por outro lado, o precedente “declaratório” não apenas “declara”. Ora, nenhum juiz, ao decidir, age como autômato, como se, com uma película transparente, permitisse entrever, da leitura de sua decisão, o texto de uma lei. Os textos não são apenas lidos pelo juiz e aplicados, mas são lidos, entendidos, interpretados em si mesmos, interpretados à luz da Constituição, interpretados à luz de outros artigos de lei e de princípios jurídicos, e, então, aplicados a uma problemática concreta.

A expressão “precedente declaratório” pode induzir ao engano de que o juiz não

participa da criação da solução jurídica, mas que apenas “comunica” a solução que já se

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encontraria “pronta”.

Uma dificuldade adicional deve ser considerada, entre nós, no que diz respeito à fixação de precedentes.

O texto constitucional é permeado de conceitos vagos e indeterminados, cláusulas gerais etc. (características também presentes nas leis, mas marcante, sobretudo, em nossa Constituição). Além disso, os problemas a respeito dos quais deve se decidir são cada vez mais complexos.

Nesse ambiente, fica difícil a tarefa de se fixar um precedente. Aliás, algo parecido é observado pela doutrina, em relação ao modo de interpretação da Constituição norte-americana. 27

Essa dificuldade pode, talvez, se tratar de um verdadeiro limite ao modelo de precedentes: a baixa densidade normativa de uma disposição legal ou constitucional, somada à complexidade, heterogeneidade e grande rapidez com que cambiam os problemas sociais, não raro impedirá que uma dada orientação, adotada para se resolver determinado caso, sirva de base para se decidir casos futuros.

Espera-se que a orientação adotada na jurisprudência mantenha-se estável. Podem, no entanto, concorrer circunstâncias que justifiquem o abandono do entendimento outrora adotado, ou sua modificação. Diz-se, no caso, que há superação do entendimento firmado.

Em outro estudo, tratamos da superação de entendimento firmado em precedentes, à luz do common law. As razões que justificam a superação de precedentes, a nosso ver, também devem ser consideradas, em se tratando de súmulas e jurisprudência dominante, pois os §§ 2.º a 4.º do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) referem-se a todas essas hipóteses.

Como noticiamos em outro estudo, três razões são tradicionalmente aceitas, nos Estados Unidos, para a revogação de um precedente pela Suprema Corte norte-americana: “Um precedente está sujeito a overruling quando há: uma (1) intervenção no desenvolvimento do direito, ou seja, quando é tomada uma decisão posterior tornando o precedente inconsistente; (2) quando a regra estabelecida no precedente revela-se impraticável; ou (3) quando o raciocínio subjacente ao precedente está desatualizado ou mostra-se inconsistente com os valores atualmente compartilhados na sociedade. Implícita em cada uma dessas justificativas está a ideia de que o caso que originou o precedente, se tivesse sido decidido no atual momento, teria sido resolvido de outra forma. Uma intervenção no desenvolvimento do direito pode exigir a revogação do precedente por ele estar em conflito – não necessariamente direto – com outra decisão tomada posteriormente. Se essa inconsistência existe, é melhor que a Corte esclareça qual decisão vale para aquela específica área do direito ao invés de permitir a manutenção do conflito em nome de uma aplicação rígida do stare decisis. Contudo, nem todas as inconsistências permitem a revogação de um precedente. A inconsistência precisa ser significativa o bastante para criar uma incerteza real em uma área do direito. Em tais casos, é preferível que a Corte declare explicitamente a revogação do precedente e restabeleça a certeza no que diz respeito àquela área ou questão jurídica específica. A revogação de um precedente também pode ser justificada se uma regra anunciada pelo precedente mostra-se impraticável. Isso irá ocorrer, por exemplo, se a regra não se mostrar capaz de ser aplicável na sociedade. Essa justificativa não é suficiente, porém, se tais dificuldades forem previsíveis e compreendidas pela Corte que criou o precedente, pois entende-se que a Corte implicitamente rejeitou quaisquer problemas quando tomou a primeira decisão. Por fim, a revogação de um precedente pode ser justificada quando a argumentação utilizada na decisão mostra-se desatualizada, tendo em vista a alteração de instituições sociais. Essa situação pode ocorrer, por exemplo, quando condições sociais subjacentes ao precedente mudaram. Esta pode ser a razão mais apropriada para a revogação de precedentes, pois ela é

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CPC/2015

capaz de manter a aparência da Suprema Corte como uma instituição justa. Isto porque essa justificativa, ao mesmo tempo que permite que a Corte revogue o precedente desfavorável, implicitamente reconhece que ela estava correta na época em que o caso que deu origem ao precedente foi decidido. Observe-se, portanto, que revogar um precedente judicial nem sempre significa que a decisão proferida anteriormente por um tribunal estava errada. Muitas vezes, a revogação ocorre devido à necessidade de

atualizar o direito, considerando-se as alterações sociais e tecnológicas. O overruling é medida que acarreta o afastamento de uma regra estabelecida anteriormente. Isso ocorre quando um tribunal resolve de modo diferente um problema jurídico antes solucionável por um precedente estabelecido anteriormente, recorrendo a novos fundamentos que conduzem a resultado diverso. Nessa hipótese, é estabelecida uma

nova regra jurídica que regerá situações semelhantes ou idênticas”.

28

Algo semelhante é sustentado por Melvin Aron Eisenberg. Para esse autor, uma doutrina

deve ser deixada de lado quando não mais satisfaz os padrões de “congruência social” e

“consistência sistêmica”. 29

acima. As alterações nos valores sociais ou no modo de compreensão (doutrinária ou jurisprudencial) de princípios jurídicos que serviram de base à criação de dado precedente pode levar à sua superação.

Esse modo de pensar é condizente com o que afirmamos

Esses fundamentos também justificam a superação de entendimento firmado não apenas em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência (cf. arts. 947, § 3.º, in fine e 986 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), mas, também, de modificação de enunciado de súmula, de julgamento de outros casos

repetitivos e de jurisprudência dominante ou pacificada, por força do disposto nos §§ 2.º

a 4.º do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656).

30

A expressão “vinculante” é empregada, no direito brasileiro, em relação a súmulas (art.

103-A da Constituição) e a decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, § 2.º da Constituição). É, também, textualmente utilizada pelo CPC/2015 (LGL\2015\1656) em relação à decisão proferida em assunção de competência (cf. § 3.º do art. 947 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), e, embora não empregada expressamente em relação ao julgamento de casos repetitivos, a vinculação pode ser extraída de outras expressões, que cuidam do modo como devem se comportar os órgãos jurisdicionais, em face de decisão que tem a pretensão de ser vinculante (cf. art. 985 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), em relação ao julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas; art. 1.040 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), em relação ao julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, segundo os

quais a tese firmada será aplicada nos termos que dispõem).

31

Nos casos de decisões proferidas em julgamento de assunção de competência e de casos repetitivos, se está, segundo nosso modo de pensar, diante de “precedentes”

formalmente vinculantes.

(LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016, em relação ao julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral.

Algo similar se extrai do art. 1.030, I, a e II do CPC/2015

32

A vinculatividade de tais pronunciamentos, a nosso ver, resulta, sobretudo, da regra que

prevê o cabimento de reclamação contra a decisão que os desrespeitar (cf. art. 988, IV e

§ 5.º, II do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016). Note-se que a

lei processual, quanto a esse aspecto, equipara pronunciamentos vinculantes por força da Constituição e pronunciamentos vinculantes em razão da lei que aprovou o novo CPC

(LGL\2015\1656).

A distinção entre vinculação formal e substancial, a que antes nos referimos, aplica-se não apenas a precedentes, mas também a súmulas vinculantes. Há, pois, graus de vinculatividade. O estado ótimo obtém-se quando, havendo previsão de vinculatividade formal, o pronunciamento ostenta qualidades que permitem que se faça considerar, também substancialmente, vinculante, no sentido antes referido.

Integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência no Estado Constitucional e Democrático de Direito: o papel do precedente, da jurisprudência e da Súmula, à luz do

CPC/2015

O art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), ao dispor sobre pronunciamentos que devem

ser

observados pelos juízes e Tribunais, menciona, além dos referidos acima (cf. incs. I a

III

do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), outras manifestações, a saber: as

súmulas editadas pelo STF que não sejam, de acordo com a Constituição (art. 103-A da CF/1988 (LGL\1988\3)), consideradas vinculantes e, também, as súmulas do STJ (art. 927, IV do CPC/2015 (LGL\2015\1656)); a “a orientação do plenário ou do órgão

especial aos quais estiverem vinculados” (inc. V do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)). O julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral não é lembrado pelo legislador no art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), mas a necessidade

de ele ser observado decorre do dispõe o art. 1.030, I, a e II do CPC/2015

(LGL\2015\1656) (na redação da Lei 13.256/2016).

Os pronunciamentos referidos nos incs. IV e V do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) não tem caráter vinculante, no sentido antes referido, sobretudo porque não se prevê o cabimento de reclamação contra a decisão que os desrespeitar.

Isso não significa, porém, que as súmulas “não vinculantes” possam ser ignoradas, pelos juízes e Tribunais. O mesmo se deve dizer em se tratando de orientação firmada na jurisprudência. A essa conclusão se chega não apenas pelo que dispõe o art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), mas, também, ao se considerar a regra prevista no art. 489, § 1.º, V e VI e no art. 1.022, parágrafo único, I do CPC/2015 (LGL\2015\1656).

Rigorosamente, caso se use a expressão “vinculante” em sentido amplíssimo, pode-se dizer que todos os pronunciamentos referidos no art. 927 e no art. 489, § 1.º, V e VI do CPC/2015 (LGL\2015\1656) o são, já que nenhum juiz ou Tribunal está autorizado a desprezar súmulas (mesmo que não vinculantes, em sentido estrito), precedentes (ainda que não vinculantes, em sentido estrito) e jurisprudência invocadas pelas partes. Uma decisão assim proferida não é tida por fundamentada (art. 489, § 1.º do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), e é considerada omissa, para fins de cabimento de embargos de declaração (art. 1.022, parágrafo único, I do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).

Usando-se a expressão “vinculante” em sentido mais restrito, no sentido de sujeição ou submissão de uma decisão a outra, vê-se que, rigorosamente, tal condição só é ostentada pelos pronunciamentos cujo desrespeito pode ensejar o ajuizamento de reclamação. Tem-se, assim, que vinculante, em sentido próprio, é o pronunciamento que

se encarte em um dos incisos do art. 988 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), que se refere

apenas às hipóteses previstas nos incs. I a III do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656). Sob esse prisma, também ostenta tal condição o julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, ainda que não se trate de recurso

repetitivo (cf. art. 1.030, I, a e II do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016), pois, também nesse caso, a reclamação é admissível (cf. art. 988, § 5.º,

II

do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016).

O

cabimento de reclamação, nesses casos, confirma a força vinculante que é atribuída a

tais pronunciamentos por outras regras previstas no CPC/2015 (LGL\2015\1656), a que

nos referimos no início deste subitem.

33

O fato de, nos casos previstos nos incs. IV e V do art. 927 do CPC/2015

(LGL\2015\1656), não se estar diante de pronunciamento vinculante, mas persuasivo, não autoriza a que o órgão jurisdicional o ignore. Mesmo nesses casos, para deixar de seguir orientação firmada em súmula, jurisprudência ou precedente “não vinculantes”, terá o órgão jurisdicional de argumentar, expondo, na fundamentação da decisão, “a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento” (art. 489, § 1.º, VI do CPC/2015 (LGL\2015\1656)). Nesses casos, ainda que se diga que não

haja força vinculante (ou força vinculante em sentido estrito), há que se reconhecer que

há necessidade de algum tipo de conformação, já que a decisão a ser proferida não pode

ser tida como um corpo estranho no sistema formado pelas demais decisões

pronunciadas.

Integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência no Estado Constitucional e Democrático de Direito: o papel do precedente, da jurisprudência e da Súmula, à luz do

CPC/2015

Merece destaque a hipótese de julgamento de recurso extraordinário com repercussão

geral, mesmo que tal julgamento se realize fora do regime de recursos repetitivos. Como

se disse, a situação não é prevista no art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656). O art.

1.030, I, a e II do CPC/2015 (LGL\2015\1656) (na redação da Lei 13.256/2016), no entanto, dispõe sobre a negativa de seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do STF proferido no regime de repercussão geral, e, também, sobre o juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir de entendimento do STF manifestado em regime de repercussão geral. Assim, a orientação firmada pelo STF no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida também deve ser observada pelos juízes, a despeito de a hipótese não encontrar-se prevista no art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656). O art. 988, § 5.º, II (também na redação da Lei 13.256/2016), por sua vez, dispõe que cabe reclamação contra decisão que desrespeitar acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, circunstância que impõe que se reconheça a força vinculante de tal precedente.

Os

pronunciamentos vinculantes podem ser emitidos pelo STF e pelo STJ, mas, também,

por

outros Tribunais.

Assim, a decisão de Tribunal de Justiça de um dos Estados que julga incidente de

resolução de demandas repetitivas é considerada, pela lei processual, um precedente vinculante, ainda que formalmente, no sentido a que antes nos referimos. Se se tratar

de questão relativa a direito local (estadual ou municipal) tal precedente terá potencial

para equivaler, mutatis mutantis, àqueles oriundos dos Tribunais superiores, já que não cabe recurso extraordinário ou especial nos casos em que está em jogo a interpretação e aplicação de direito local (ou, dizendo-se de outro modo, quando não houver questão constitucional ou federal infraconstitucional).

Evidentemente, em razão da posição ocupam, os Tribunais superiores devem desempenhar esse papel com mais destaque. A propósito, o papel preponderante dos Tribunais superiores liga-se à definição do direito objetivo (muito embora também acabem julgando casos, com o que, reflexamente, acabam também definindo o direito das partes, no processo). Essa função, a nosso ver, é ressaltada, no CPC/2015 (LGL\2015\1656), tendo em vista a especial ênfase que o novo Código dá à jurisprudência íntegra, que compreende a ideia de uniformidade horizontal e vertical. Mas isso não exclui, como antes se disse, que os Tribunais locais funcionem também como cortes de precedentes, em se tratando de direito estadual ou municipal. 34

Ao dispor sobre a produção jurisprudencial a ser observada pelos juízes e pelos Tribunais, o CPC/2015 (LGL\2015\1656) arrolou, no art. 927, caput, figuras bastante díspares entre si.

Há algo que as une, a nosso ver, e que consiste naquilo que, realmente, deve ser

“observado” pelo julgador, ao proferir a decisão em respeito a precedente, súmula e

jurisprudência dominante, e que, no Código, ora é chamado de “tese jurídica” (cf. § 2.º

do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), ora de “fundamentos determinantes” (cf.

art. 489, § 1.º, V, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), ora de “entendimento firmado” (cf.,

e.g., art. 932, IV, c, e V, c do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), ora de “padrão decisório” (art. 966, § 5.º do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016), mas que, por comodidade, reunimos sob a expressão ratio decidendi, que vem a ser, como afirmamos em outro estudo os “argumentos principais sem os quais a decisão não teria

o mesmo resultado, ou seja, os argumentos que podem ser considerados

imprescindíveis”.

35

Assim, “em determinada decisão judicial haverá ratio decidendi útil para utilização em casos futuros não apenas quando um Tribunal decide determinada questão de forma pontual ou direta (X deve fazer A). Por vezes, na mesma decisão, poderá haver uma regra geral que abranja, além de X, os indivíduos Y, Z e outros em mesma situação no futuro. Com isso, uma vez que podem haver várias ratios (ou, sendo mais fiel ao latim,

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CPC/2015

rationes) decidendi em diferentes níveis de generalidade, umas pontuais (ou específicas) e outras gerais, então não há que se falar em uma única ratio decidendi. Todas essas regras, portanto, têm força de precedentes. Essas decisões que variam em graus de generalidade, porém, precisam ser imprescindíveis ao resultado da decisão. Do contrário, não serão ratio decidendi, mas obiter dicta, o que nos faz concluir que embora os argumentos obiter dicta possam ter graus distintos de generalidade, não são elas imprescindíveis ao resultado da decisão”. 36

O art. 489, § 1.º, V, do CPC/2015 (LGL\2015\1656) confirma esse nosso modo de pensar: ao embasar sua decisão em um enunciado de súmula, deve o juiz identificar a ratio decidendi dos precedentes que levaram a sua formação, ratio essa que, então, encontra-se na base do enunciado sumulado. 5 Referências bibliográficas

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1 Tratamos, no presente artigo, de tema que tem sido objeto de nossa reflexões em

outros trabalhos, escritos sob o prisma do direito constitucional (cf. o que escrevemos em Constituição Federal Comentada, 3. ed., São Paulo: Ed. RT, 2014, comentário aos arts. 2.º, 5.º, 102 e 105 da Constituição, dentre outros), seja à luz do direito processual civil (cf. o que escrevemos em Direito Processual Civil, 2. ed., São Paulo: Ed. RT, 2016, Capítulo VII, e Novo Código de Processo Civil comentado, 4. ed., São Paulo: Ed. RT, 2016, comentário aos arts. 140, 489, 926, 927 e 988 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), dentre outros). Para um exame mais abrangente do tema, remetemos o leitor a essas obras. No presente texto, preocupamo-nos sobretudo com o exame de aspectos conceituais, que extraímos do direito brasileiro, isso é, da lei processual brasileira considerada à luz da Constituição brasileira, e transpomos parte das conclusões a que chegamos nos estudos antes mencionados.

2 Cf., a respeito de isonomia e direito ao reconhecimento da diferença, o que

escrevemos em Constituição Federal Comentada, 3. ed., comentário ao art. 5.º da

Constituição.

3 Constituição Federal Comentada cit., 3. ed., p. 15.

4 Henry Campbell Black, há muito tempo, escreveu que “leading case é aquele que,

sendo ou o primeiro a lidar com uma determinada regra ou princípio de direito ou o primeiro a investigar e discutir o mesmo com especial cuidado, é aceito de modo geral como solução definitiva a respeito do ponto, vindo a ser seguido em muitas decisões subsequentes” (cf. trecho a seguir: “leading case is one which, being either the first to deal with a given rule or principle of law or the first to investigate and discuss the same

with special care, thoroughness, and learning, has been generally accepted as definitely settling the law on that point, and has been subscribed to and followed in many subsequent decisions” (Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws, with a Chapter on the Interpretation of Judicial Decisions and the Doctrine of Precedents, reimpressão da edição de 1896, The Lawbook Exchange, 2008, p. 413).

5 “É, portanto, o juiz do caso sucessivo que estabelece se existe ou não existe o

precedente e desta forma – por assim dizer – ‘cria’ o precedente” (Taruffo, Precedente e

jurisprudência, RePro 199/139).

6 Cf. Para uma compreensão adequada do sistema de precedentes no projeto do novo

CPC (LGL\2015\1656) brasileiro, in Novas Tendências do Processo Civil – Estudos Sobre o Projeto do Novo CPC cit., escrito em coautoria com Alexandre Freire e Alonso Freire, p. 677 e ss.

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CPC/2015

7 “After examining both jurisprudence constante and stare decisis, as it is practiced in

the United States, the practical similarity in the application of the two theories becomes apparent. Both theories provide for at least some level of deference to prior judicial decisions, especially those of courts with supervisory jurisdiction. In addition, both provide a mechanism by which a subsequent court may decide a case at hand in a manner inconsistent with that of a previous court. The civil law court will more readily overrule and thereafter justify its action based upon a reassessment of the legal reasoning of the previous court. The common law court, on the other hand, will likely use the tool of distinguishment so as to theoretically comply with the precedent while avoiding the perceived injustice”; Jason Edwin Dunahoe, “Jurisprudence Désorientée” Louisiana Law Review 64/680, o trecho transcrito está à p. 697; semelhantemente, cf.

Mary Garvey Algero, The Sources of Law and the Value of Precedent Review 65/776, especialmente p. 812.

, Louisiana Law

,

8 Fundamentando-se a sentença em regras de conteúdo vago ou indeterminado,

cláusulas gerais ou princípios jurídicos, deverá o juiz explicitar o conteúdo da norma jurídica utilizada, indicando o sentido com que a utiliza. Deverá, ainda, demonstrar objetivamente as razões pelas quais deixa de aplicar princípios colidentes na solução do caso concreto.

9 Imprescindível reconhecer que “o jurista tem a grave tarefa de promover a melhor

aplicação do direito, aumentando, com sua atividade, o grau de certeza da ciência do direito” (Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, CPC comentado, 9. ed., p. 604).

10 Indo além, afirma Taruffo que “é a jurisprudência que constitui o conteúdo efetivo do

assim chamado direito vivo, o qual representa em muitos casos o único direito do qual dispomos – por exemplo, quando os juízes criam direito colmatando lacunas – ou o verdadeiro direito do qual dispomos – quando os juízes criam direito interpretando cláusulas gerais ou qualquer outro tipo de norma” (Precedente e jurisprudência, RePro 199/139). Adiante, manifestaremos nossa opinião a respeito da ideia de que precedentes “criam” direito. De todo modo, é evidente que a jurisprudência dá grande salto, em importância para a construção do sentido do direito, nos casos em que é necessário decidir com base em princípios, cláusulas gerais, textos com conteúdo vago etc.

11 A respeito, escreve Emmanuel Carneiro Leão: “Um texto é uma escritura, um sistema

de palavras em que algumas sempre de novo recorrem numa cadência regular. Pela regularidade, as palavras recursivas parecem desempenhar uma força hipotética e por isso mesmo se nos afiguram as palavras-chave de todo o texto. A primeira fase de uma tentativa de leitura consiste em familiarizar-se com as palavras-chave, estabelecendo-lhes a função sintática e a remissão semântica no todo do sistema. Mesmo que, de início, o esforço se reduza à simples consulta de um dicionário filosófico, para se responder à pergunta – qual a significância, isto é, a função e o significado que exercem no todo do sistema palavras como ser e ente, sentido e presença, existência e existencial, manualidade e decadência ocupação e preocupação e muitas outras. A segunda fase do processo de ler já impõe uma lida mais prolongada, um contato mais profundo com o texto. Temos que descobrir a estrutura de sustentação e a dinâmica interior da funcionalidade de suas funções. Na força da constituição da escritura, todas as demais palavras do texto se articulam pelas palavras-chave que, por sua vez, se organizam em constelações de junturas dinâmicas. Vemo-nos, então, diante de um sistema solidamente estabelecido, em que nada falta e nada é demais. E, não obstante, toda essa solidez não nos contenta nem satisfaz. Não nos podemos desfazer de uma sensação de estranheza. Embora todo o texto nos impressione com uma construção imponente e poderosa, não podemos deixar de perguntar: Mas o que pretende tudo isso? Qual a gravidade em causa? O que nos quer dizer e fazer pensar? Que verdade aqui advém e acontece? – É que ainda não ocupamos o núcleo da identidade de suas realizações, ainda não chegamos ao ‘coração intrépido o desvelamento da circularidade perfeita’, de que fala a deusa de Parmênides. E é com esta possibilidade que nos acena a terceira fase da leitura. A compreensão só se instala no instante em que começa a

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CPC/2015

brilhar em nós o que o texto não diz, mas quer dizer em tudo que nos diz. Pois a questão central do texto nos remete a uma experiência de retraimento que, de há muito, nos vinha atraindo em todos empenhos de perguntar e desempenhos de responder. A

partir de então, tudo se transforma. Já não temos de carregar o peso de uma escritura, já não estamos diante de um sistema de palavras e funções. Na gravidade do pensamento, sentimos o peso de nossa própria realização de ser no tempo. Provocados

a pensar por um pensamento que também é nosso, por ser de todos, que tem algo a nos

dizer de nós mesmos, somos enviados à viagem de retraimento de um horizonte que, longe de nos repelir, nos atrai e arrasta. De texto, de uma escritura, a leitura se torna viagem do sentido de ser e não ser no tempo” (Emmanuel Carneiro Leão, na apresentação à obra Ser e Tempo, de Heidegger, cit., p. 17-18).

12 Assim sucede no art. 926 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) (que alude a jurisprudência,

a enunciados de súmula e a precedentes) e, também, p.ex., no art. 489, § 1.º, VI do CPC/2015 (LGL\2015\1656), que não considera fundamentada a decisão que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento” (destacamos).

13 Vincy Fon e Francesco Parisi, referindo-se às diferenças entre os modelos de civil law

e common law, assim descrevem a importância da jurisprudence constante, que afirmam

ser “a doutrina em que um Tribunal é obrigado a tomar decisões passadas em consideração apenas se há uniformidade suficiente na jurisprudência anterior”, e que “quanto maior o nível de uniformidade nos últimos precedentes, maior é a força persuasiva da jurisprudência” (tradução livre, extraída dos trechos a seguir: “This path of legal development gave rise to jurisprudence constante, the doctrine under which a court is required to take past decisions into account only if there is sufficient uniformity in previous case law. (…). The higher the level of uniformity in past precedents, the greater is the persuasive force of case law”: Vincy Fon e Francesco Parisi, Judicial precedents in civil law systems: A dynamic analysis, International Review of Law and Economics 26/522).

14 Como descreveu, na década de 1960, Victor Nunes Leal, “foi dessa maneira,

colocando-se um pé adiante do outro, que nasceu a ‘Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal’. Ela atende, portanto, a vários objetivos: é um sistema oficial de referência dos precedentes judiciais, mediante a simples citação de um número convencional; distingue a jurisprudência firme da que se acha em vias de fixação; atribui à jurisprudência firme consequências processuais específicas para abreviar o julgamento dos casos que se repetem e exterminar as protelações deliberadas”. Além disso, “a Súmula realiza, por outro lado, o ideal do meio-termo, quanto à estabilidade da jurisprudência. Como observou o Prof. José Frederico Marques, ela ficou entre a dureza implacável dos antigos assentos da Casa de Suplicação, ‘para a

inteligência geral e perpétua da lei’, e a virtual inoperância dos atuais prejulgados. É um instrumento flexível, que simplifica o trabalho da Justiça em todos os graus, mas evita a petrificação, porque a Súmula regula o procedimento pelo qual pode ser modificada. Ela não estanca o fluxo criador da jurisprudência, nem impede a sua adaptação às condições emergentes. Apenas exige, para ser alterada, mais aprofundado esforço dos advogados

e juízes. Deverão eles procurar argumentos novos, ou aspectos inexplorados nos velhos argumentos, ou realçar as modificações operadas na própria realidade social e econômica. Com essa precaução, a Súmula substitui a ‘loteria judicial’ das maiorias ocasionais pela perseverança esclarecida dos autênticos profissionais do direito” (Atualidade do Supremo Tribunal, RT 349/158).

15 Cf. nota precedente.

16 Na prática que se observa no Brasil – e algo similar sucede, em outros sistemas que

adotam o civil law –, não raro a decisão que poderia vir a ser considerada precedente sequer é identificada, isto é, passa-se a adotar determinado posicionamento sem que se

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CPC/2015

defina qual julgado é um precedente. Os julgadores e os advogados, consultando uma

coletividade de julgados, identificam que tais decisões adotam uma posição comum, acerca do modo como deve ser aplicada uma disposição legal ou um princípio, e passam

a seguir tal entendimento. Dificilmente, porém, deixará de haver um ou alguns

precedentes, que inauguraram determinado modo de pensar, ou trataram do tema de modo mais profundo (ainda que, como se disse, não se acabe levando tal decisão em consideração). Isto é assim, sobretudo, porque, entre nós, há grande quantidade de processos em trâmite nos Tribunais, inclusive nos Tribunais superiores, o que decorre, em grande medida, da abrangência de nossa Constituição e de nossa legislação federal.

17 STJ, 1.ª S., DJe 27.04.2015.

18 STJ, REsp 25.565/SP, rel. Min. José Dantas, 5.ª T., j. 01.03.1993.

19 “O verdadeiro precedente é tendencialmente um só; quando se manejam dezenas ou

centenas de sentenças, se está fora da lógica do precedente” (Taruffo, Precedente e Jurisprudência, RePro 199/139).

20 Esse aspecto foi notado por Taruffo: “O precedente fornece uma regra

(universalizável, como já foi dito) que pode ser aplicada como critério de decisão no caso sucessivo em função da identidade ou – como acontece em regra – da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso. Naturalmente, a analogia das duas fattispecie concretas não é determinada in re ipsa, mas é afirmada ou excluída pelo juiz do caso sucessivo conforme este considere prevalentes os elementos de identidade ou os elementos de diferença entre os fatos dos dois casos. (…).Se esta análise justifica a aplicação ao segundo caso da ratio decidendi aplicada ao primeiro, o precedente é eficaz

e pode determinar a decisão do segundo caso. Note-se que, quando se verificam estas

condições, um só precedente é suficiente a fundamentar a decisão do caso sucessivo. O emprego da jurisprudência tem características bastante diversas. Primeiramente, falta a análise comparativa dos fatos, ao menos na grandíssima maioria dos casos. Aqui, o problema depende daquilo que em verdade ‘constitui’ a jurisprudência: trata-se, como se sabe, sobretudo dos enunciados elaborados pelo departamento competente que existe junto à Corte de Cassação. A característica mais importante dos enunciados é que se trata de formulações verbais, concentradas em uma ou em poucas frases, que têm por objeto regras jurídicas. Estas regras têm normalmente um conteúdo mais específico em comparação com o ditado textual da norma da qual constituem uma interpretação, mas são também sempre formulados como regras, ou seja, como enunciações gerais e de conteúdo normativo” (Precedente e Jurisprudência, RePro 199/139).

21 O CPC/1973 (LGL\1973\5) referia-se a precedente, textualmente, apenas como o

julgamento que seria objeto de súmula, e que serviria à uniformização da jurisprudência. Cf. art. 479, caput do CPC/1973 (LGL\1973\5): “O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o Tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.”

22 Cf. observamos nos itens precedentes.

23 Esse aspecto, a nosso ver, é muito importante. Embora o STF e o STJ desempenhem

papel de extremada relevância, entre nós, decisões que podem ser consideradas precedentes – inclusive vinculantes, de acordo com a lei processual – podem ser emitidas também pelos Tribunais dos Estados, ou pelos Tribunais Regionais Federais (ao decidir, p.ex., um incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de

competência, sobretudo quando tais incidentes versarem sobre tema de direito local).

24 O § 5.º do art. 927 transmite a impressão de que “precedente” estaria sendo

empregado em sentido latíssimo, para abranger julgados e súmulas. Preferimos, no entanto, afastar esse modo de interpretar o dispositivo, pois em nada contribui para deixar mais claro o tema. Ademais, isso contraria o que se extrai do art. 489, § 1.º, V e

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CPC/2015

VI do CPC/2015 (LGL\2015\1656), como mencionamos no texto. Por outro lado, caso se

interprete estritamente a expressão “precedente”, no § 5.º do art. 927 do CPC2015, ficariam excluídas as súmulas, o que careceria de sentido.

25 Costuma-se dizer que é imprescindível o alinhamento entre as questões fáticas

referidas no precedente e no julgamento que reconhece aquela decisão anterior como

precedente. Não se trata de questão puramente de fato, contudo. No caso, trata-se de fato jurídico, o que envolve a questão de fato/direito, indissolúvel, pois se trata de fatos aos quais se aplica determinada ratio decidendi (sobre a questão, cf. Taruffo, Precedente

e Jurisprudência, RePro 199/139).

26 Trata-se de classificação aceita pela doutrina em geral; cf., dentre outros, Redondo,

Aspectos Essenciais Aproximação Crítica RTFP 115/287.

RePro 217/401; Macêdo, Contributo

RePro 234/303; Marinoni,

,

,

,

, RePro 172/175; Rodrigues, A importância da jurisprudência

27 Como observa John Scheb, “the doctrine of precedent is by no means absolute, and

courts will frequently overturn or abandon precedent in constitutional cases” (An Introduction to the American Legal System, p. 75; cf. também, dentre outros, William Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, 5. ed., p. 326-327; Michael Alstine, Stare Decisis and Foreign Affairs, Duke Law Jornal 61/941, especialmente p. 958-959).

28 Cf. Para uma compreensão adequada do sistema de precedentes no projeto do novo

CPC (LGL\2015\1656) brasileiro, Novas Tendências do Processo Civil – Estudos Sobre o Projeto do Novo CPC cit., que escrevemos em coautoria com Alexandre Freire e Alonso Freire, p. 677 e ss.

29 No original, “it substantially fails to satisfy the standards of social congruence and

systemic consistency” (The nature of the Common Law, p. 105).

30 A propósito, a prática de superação de entendimento firmado em julgamento de

recurso especial repetitivo não é desconhecida pelo STJ, que já a realizou mesmo na vigência do CPC/1973 (LGL\1973\5). Foi o que sucedeu no julgamento do REsp repetitivo 1.269.570-MG (STJ, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1.ª S., j. 23.05.2012), em que se superou o precedente firmado pelo STJ no julgamento do REsp repetitivo 1.002.932-SP (STJ, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª S., j. 25.11.2009). A nosso ver,

trata-se de exemplo ilustrativo de superação por inconsistência sistêmica, para fazer uso

de

expressão indicada pela doutrina acima referida.

31

Nesse sentido, cf. Alexandre Câmara, O Novo Processo Civil Brasileiro cit., p. 435.

32

Sobre a distinção entre precedentes formalmente e substancialmente vinculantes, cf.

o que se disse nos itens anteriores.

33 À mesma conclusão chega Alexandre Câmara, ob. cit., p. 434.

34 Afirma Taruffo que “as verdadeiras ‘cortes do precedente’ são as cortes superiores,

cujas decisões se impõem a todos os órgãos judiciários de grau inferior; depois vêm as cortes de apelação, e assim segue descendo na escala judiciária” (Precedente e jurisprudência, RePro 199/139). Essa afirmação não pode ser aceita sem reservas, à luz

do direito brasileiro. É que, entre nós, considerando que os Tribunais locais são a “última

instância”, em relação a determinados temas jurídicos (relacionados exclusivamente a direito local, como se diz no texto), também eles funcionarão como “cortes do precedente” no sentido referido por Tarufo – ainda que o espectro de abrangência das decisões que proferirem seja menos amplo (circunscrito à área de jurisdição do respectivo tribunal, como dá conta, ex., o art. 985, I do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).

Integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência no Estado Constitucional e Democrático de Direito: o papel do precedente, da jurisprudência e da Súmula, à luz do

CPC/2015

35 Cf. Para uma compreensão adequada do sistema de precedentes no projeto do novo

Código de Processo Civil Brasileiro, Novas Tendências do Processo Civil – Estudos Sobre o Projeto do Novo CPC cit., escrito em coautoria com Alexandre Freire e Alonso Freire, p. 677 e ss.

36 Cf. O que escrevemos em Para uma compreensão adequada do sistema de

precedentes no projeto do novo Código de Processo Civil Brasileiro, Novas Tendências do Processo Civil – Estudos Sobre o Projeto do Novo CPC cit., escrito em coautoria com Alexandre Freire e Alonso Freire, p. 677 e ss.