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Rogerio Dultra dos Santos (Or5.

:
Marcelo Ai1cs, Pauio Emílio Vauthier Borges Je Macedo. Danida Mesquita
Leutchuk de C ademartori, Rogerio Dultra dus Santc-,, Sérgio Urquhart
Disciplina de Ciência Política Cademaflori, Cecília Caballero Lois, Chris1ian Edward Cyril Lynch, José
Prof. Tiago Lacerda
FAC/FAPAR Manuel Avelino Je Pina Delgado, Thamy Pogrebins,:hi, Luiz HcnoqLe
Urquhart Cadem:utori, Guilherme Soares, Luiz Magne: Pinto Bastos Júr.ior,
Daniele Comin Martins, Cristina Buarque d..: Hollanda

Direito e
Política

0SIN1ESE
RSll\)rtoAJeg,e-Av Pernambuco. 2810-90240-002 -Fone: (51 t 3323.6600 /Fax-(51)
3323.6655 SPJSão Paulo -Rua Antonio Nagib lbrahlm. 350 -05036-0óO -FoneJrax ( 111
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2212.91l!O MC'8t1nllo•11,,•·t•· i;, r,;,.; yi,:: 101';01]: Fone0113128243Jffax·f31)32255748
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C<>: ,- , .;,, "-/ '(H)4 by Rogerio Dultra dos'·'"''",,) g Af>RESENTAÇÃO
Editora Síntese

/" edição: Janeiro de 2004


O livro Direito e Política tem como objetivo primorcfü.l apresentar as
Editoração Eletrônica:
possibilidades efetivas de se realizar pesl{uisa teórica de qualidade, que aponte
Editora Síntese para a construção de uma sociedade substancialmente democrática, ,1 partir
de uma matriz interdisciplinar gue se define pelo reconhecimento das
Capa:
Tusset Monteiro Cnm1111icaçãn
vinculações estruturais entre os fenômenos sociais - e, portanto, políticos
- e o fenômeno jurídico. As perspectivas e os limites dos projetos modernos
Revisão final feita pelo o,-ganizndor de sociabilidade são aqui colocados em debate através de sua inter-relação
com autores centrais e com movimentos políticos e institucionais nucleares
para a inteligibilidade do mundo contemporâneo. Dessa relação entre
projetos da modernidade e compreensões da contemporaneidade é qUe
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
tratam os artigos dos co-autores deste livro. Notar-se-á, especialmente, que
D598 Direito e política/ Rogerio Dultra dos Santos (org.). - Porto Alegre: Sí111ese, a reílexão que reconhece a imbricação entre direito e política se torna
2004. fundamental para a construção de uma realidade democrática.
264 p.; 21 cm.
Os textos sumariados abaixo compartilham claramente desta
ISBN 85-88680-80-7
percepção, e a sua leitura denuncia uma alteração profunda nos estudos
jurídicos atuais. Passando ao largo da escrita formalista, pretensamente neutra
1. Direito. 2. Política. I. Santos, Rogerio Duhra dos. li. Titulo.
e descompromissadamente superficial, os autore6 são acadêmicos em
essência, pois se preocupam com a fidelidade histórico-conceituai quando
lidam com pensadores de relevo, e todos eles consideram que a reflexão
CDU 34:32 teórica está ligada à responsabilidade da tomada de posição. Compreender
CDD 340.1
as relações entre o direito e a política no processo de democratização de
ideais, instituições e práticas é superar o cientificismo dominante e as
(Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka - CRB 10/855) hierarquias normatizadoras, bem como entender que os saberes não
revolucionam a não ser quando se consubstanciam como uma constante
prática de inclusão. Nesse sentido, a formação interdisciplinar, de todos os
autores, manifesta-se no reconhecimento da complexidade dos problemas
Todos os direitos reservados. É expressamente proibíd:1 a reprodução total ou parcial desta obn, por qual_ quer meio contemporâneos e na necessidade conseqüente de uma reflexão não­
ou processo, sem pr�via autorização do autor. (1 ci 9.61 O, de 19.02.98 - DOU 20.02. 98)

', .. !
rrducionista, não-disciplinar e, portanto, aberta ao rnmpn múlripln t1ue
Pusd
.,.;/ rt11i o pmsamento jurídico, social e polítil,, ! ,. 1
ó RoGJ:l(lú Du1.TRA Dos S, : ,·. Üll<l·.l'l'fl i i'OI.ÍTICA

,. :,>rn (, objetivo de realizar unia :u11r la introdução à temática rk .1 1 ,, em seguida, esclarecer quais sfo as crítict5 tra(licionais efetuadas pele
AfamL _. i/1 e.r elaborou uma reflexão em f, mna de ensaio, em que pt< ,, , ,,:a
1
movin1ento anti-iluminista à ascensão da cultura burguesa como etho..­
demcmlrar exatamente como se constittÚL a história da relação conturh 1�h1 primorclial da modernidade. Em Kosclleck, o projeto político do lluminism0
entre d,reito e polític�. Neste diálogo com•) leitor, enfatiza especialment·� as é examinado como conformador de uma filosofia da História qu� s{
conseqüências catastróficas da cisão entre a prática e a teoria, entt e a funciona quando elimina discursivamente a necessidade de decidir s0brt
operacionalização do direito e a legitimidade da política. Concebe o dir..:ito questões políticas concretas, vinculadas a momentos históricos específicos.
come razão dialógica compartilhada pelos membros da comunidade - caracterizando-se como discurso ideal e moralista. O autor procura mostrar.
enquanto manifestação consciente e regrada do agir político- e que é capaz igualmente, a vinculação do pensamento de Koselleck com a historiografia
de determinar e impor limites às próprias ações políticas. O exerdcio da dos conceitos que o mesmo extrai do deósionismo de Carl Schmitt.
cidadania acaba sendo, desta forma, a prát:ica que permite a eliminação da As relações entre direito e política continuam a ser escrutinadas por
corrida por interesses egoístas - estímulo para o caos social (representado, no Sérgt"o Urquhart Cademartori, agora através das ações administrativas de governo
texto, pela imagem da peste) - e a realização do bem comum. agrupadas sobre o conceito de "Segredo de Estado". Para o autor, a
Após se fazer uma genealogia da política e de sua relação com o constituição do Estado contemporâneo liga-se, indiscutivelmente, às práticas
direito, é possível questionar se a democracia moderna pode ser interpre­ e razões de governo legais e secretas que objetivam a dominação política e
tada como fruto de sua vinculação substancial com o liberalismo. Com sua legitimação está vinculada à eventual compatibilidade com a democracia.
esta tese fundamental - extraída do jurista e filósofo italiano Norberto Esta possível afinidade entre as práticas secretas do Estado e o exercício
Bobbio -, Paulo Emílio Vauthier Borges de Macedo analisa os autores nucleares democrático do poder político é estudada a partir de pensadores centrais
na conformação tanto do liberalismo político moderno quanto dos autores para o direito e a política na contemporaneidade, como Platão, Nicolau
que delinearam o pensamento democrático, apresentando-os como base Maquiavel,Jeremy Bentham, Hannah Arendt e Carl Schmitt.
para a defesa dos ideais colocados em xeque pela organização tecnocrática Continuando a discussão sobre as ações políticas do Estado,
do Estado contemporâneo. Immanuel Kant e Alexis de Tocqueville são procura-se realçar o estabelecimento de uma concepção política de justiça
utilizados para descrever a origem, os encargos e a responsabilidade dos que vincule as decisões públicas a um processo democrático de
que se comprometem com a democracia nos dias de hoje. legitimidade consensual. Este é o objeto de investigação de Cecília Caballero
Uma interpretação da modernidade é desejável, iguah11ente, a partir Loú, que utiliza a obra de John Rawls como instrumento para a possível
da obra de John Stuart Mil!, um dos fundadores do pensamento político construção de uma democracia constitucional em países emergentes. Tal
liberal. Daniela Mesquita Let(tchuk de Cademartori examina, igualmente, as perspectiva é fundada através do conceito do político que Rawls estabelece
relações entre liberalismo e democracia, tendo como ângulo de reflexão os em contraposição às críticas tradicionais à política liberal (Carl Schmitt) e
elementos pontuais que constituem a marca deste vínculo no pensamento a partir da idéia de razão pública.
do autor estudado, como o individualismo, a liberdade, a limitação da Um debate com Rawls torna-se desejável quando se percebe que
autoridade e a legitimidade da política. Para realizar tal empreitada, são as interpretações sobre o liberalismo ainda não se esgotaram. Nesse
mobilizadas as análises de Isaiah Berlin, Norberto Bobbio e AJain Touraine. sentido, algumas leituras correntes do pensamento liberal, geralmente,
Em wna apreciação da recente tradução, para o Brasil, elo livro seminal insistem em destituir do cerne de sua inteligibilidade a dimensão ética,
d 1 1 1, ,riador alemão Rcinhart Koselleck, Roien"o !),,;,,,,, do ,, , 111( ,t m;i, que é atribuída cxclll ,i .· ., ,w, 11 :'i 1,"cli(i() democrática. Contra este lugar
8 Rorn,R1r l li<, ,>os SANlDS IJ1REI íO E PoLfTlCA 9

comum, Chn·stian Eduwd C ,) o! r::.v11ch propõe que é possív :1 c:,pccialrnente permite exatamente a i1�teraçào entre política e di,-citn. :\ partir do
através do conceito Je lib�r,disrno ético, presente na c,')rn ne RonaJd estabelecimento do fator constitucional como chave hcrrncnêutica, é
Dworkin, estabelecer uma passagem da ética para a po)í,ica. Contra a possível compreender, entretanto, que a complexjd,,dc fo subsistema
separação rawlsiana entre ctica e justiça, Dworkin prcp-�,e a tolerância jurídico não pode prescindir ..:las condições de existência irnpüstas pelo
liberal como filosofia que permite o acesso a uma justiça c1ue sobrepõe subsistema político. Segundo Luhmann, o equilibrio histórico Jos sistemas
igualdade de recursos ao bem-estar individual. sociais e do próprio Estado está vinc ulado às con figurações
Seguindo o debate, pode-se afirmar que wn pensador que reconheça constitucionais, que definem exatamente a relação entre direito e política,
as limitações do liberalismo, mas que percebe igu almente que não é possível num processo concreto de superação do paradoxo da autoref erencialidade.
desenvolver uma estrutura de direitos de minorias sem ele, acaba dialogando Desenvolvendo a questão do procedimentalismo constitucional nwn
de forma inusitada e criativa com o comunitarismo. José Manuel Avelino de viés crítico, Guilherme Soares sustenta que a estabilidade da Constituição, de
Pina Delgado procura descrever os avanços proporcionados por Will Kymlicka certa forma, presente nos países centrais e, certamente, necessária nos países
na revisão do pensamento liberal quando da constituição da proposta de economicamente dependentes é o que permite garantir as regras
cidadania multicultural e do reconhecimento da pluralidade de direitos que democráticas. Uma teoria constitucional que reconheça esta questão é a
dela deriva. Quando coletividades não-majoritárias pretendem inclusão social única capaz de estimular a realização efetiva do conteúdo material do Estado
e política em Estados nacionais que tradicionalmente velam pelos direitos de Direito. A partir das formulações teóricas de Peter Haberle,J uan Ramón
individuais de natureza geral, como o Brasil, a concepção clássica de Capella e Marcelo Neves, o autor adota, então, urna postura crítica ao
liberalismo político acaba tornando-se wn impedimento para a realização procedimentalismo constitucional e propõe uma aproximação material das
dos próprios pressupostos liberais de tolerância e inclusão. diretrizes normativas do direito constitucional às demandas políticas (direitos
O próximo passo é compreender como as relações estruturais entre e liberdades sonegadas) dos povos dos países periféricos.
direito e sociedade são colocadas em questão a partir da crítica ao Seguindo o juízo que postula a necessidade de abertura cultural da
positivismo subjacente à teoria dos sistemas de Niklas Luhrnann e Gunter Constituição, Luiz Magno Pinto Bastos Jtínior anali�a a teoria constitucional
Teubner, especialmente ao conceito de autonomia. Thamy Pogrebinschi de Peter Haberle através do exame de seus pressupostos característicos.
sustenta que não é possível, no direito, pensar em autonomia sem interação, A Constituição, enquanto fenômeno cultural (constituição como
o que transformaria a teoria de Luhmann em um instrumento inócuo na processo), demanda esclarecimentos especialmente no que respeita às
interpretação da realidade institucional e normativa do direito, na medida inovações normativas demandadas por comunidades multiculturais. A
em que a teoria prescinde do ambiente circundante que conforma o direito. ampliação da comunidade dos intérpretes constitucionais é o caminho
O que caracteriza a crítica da autora à autopoiesis é a clara eliminação da que o próprio Haberle adota para recepcionar a historicidade capaz de
política e a conseqüente exclusão da subjetividade, desdobramentos eliminar o formalismo, meramente simbólico e autoritário de modelos
custosos à coerência "sociológica" da teoria dos sistemas. anteriores de constitucionalismo e para assinalar a ligação intrínseca entre
Uma interpretação sensivelmente diversa é sustentada por Luiz democracia e constituição.
Henrique Urquhart Cademartori, para quem a crítica procedimental O reordenamento dos princípios tradicionais da democracia
habermasiana à limitação cb cl:rn<; 1 1ra dos subsistemas jurídicos de moderna, através da participação popular nas decisões governamentais,
Luhmann não rcn,nh ' , ;.ti que é - o grau de abertura que rr '""'. ·1 necessidade Je se recepcionar o e ,1H, 11 , 1 , l ·i, cr 1 1;1
10 Ro(,EIUO Duu RA DOS s .\1' TOS
I

particip,.:_iva. Para t]Ue se efetivem mecaiúsmos de participação popular, ( SUMÁRIO


a Constitniçi\O deve eliminar o formalismo tjue a caracteriza e reali.�ar,
segundo argumenta, no seu texto, Daniele Comin Martins, uma abertura Ü LUGAR DO ÜIHEITO NA POLÍTICA
material, buscando adequação à realidade social. Na esteira de Friedrich Marcelo Alves .......................................... .................. ..... 13

Müller e Paulo Bonavides, a autora esclarece os caminhos A GENEALOGIA DA DEMOCRAClA CONTEMPORÂNEA


constitucionais da justiça social e da atuação do povo na concretização Paulo Emílio Vauthier Borges de Macedo ..................................... ....................................... ........... 19

de seus direitos. PENSAMENTO LIBERA L E PENSAMENTO DEMOCRÁTICO: JOHN STIJART MIL!.


Daniela MesqJ11ta Le11tchuk de Cademart.1ri ......................... ........................................... ........... 'i5
Através da antropologia política é possível identificar a distância
REINHART KoSEI.LECK E A GÊNESE CoNCEITUAL DO ILUMINJSMO:
entre a programação normativa do Estado de Direito e a atuação UM REPARO CRITICO A PoLITICA BuRGUESA
concreta dos órgãos institucionais encarregados de sua efetivação? Rogerio Dultra dos Santos ................................................................................................................. 63
Esta é a questão proposta por Cnstina Buarque de Ho//anda quando Ü PODER DO SEGREDO E OS SEGREDOS DO PODER: BREVE VISÃO HISTÓRICA
examina a ambigüidade presente na prática policial, caracterizada pela Sergio Urquhart Cademarlon· ............................................................................................................ 85

relação de uma cultura discriminatória realçada por ações ilegais o o VERLAPPING CoNSENSUS E o CONCEITO DO PoLITICO: A
FORMAÇÃO DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL DE JOHN RAWLS
legitimadas por wn discurso de proteção à pessoa. A autora fundamenta Ceei/ia Caballero Lois .. ................... ... ... ........................................................... ................ .... . ......... 115
sua análise na crítica de Richard Rorty à constit:wção cultural de urna
hierarquia categorial da humarúdade, que cm basa a discriminação existente
o LIBERALISMO ÉTICO DE RONALD DwoRKIN
Chnslian Edward C.yril Lynch ....................................................................................................... 129
nas instituições e na própria sociedade. Preocupa-se, igualmente, com a
A TEORIA DOS DIREITOS CULTURAIS DE MINORIAS DE KYMLICK.A: UMA
incorporação do critério de desigualdade étnica, que subjaz à cultura PROPOSTA ALTERNATIVA DE JUSTIÇA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
policial do Rio de Janeiro, desenvolvendo tal perspectiva a partir de José Manuel Avelino de Pina Delgado ............................................................................................ 141

estudos de Roberto Kant de Lima. DIREITO, SISTEMA E A UTOPOIESIS: BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A
NovA TEORlA DOS S1sTEMAS DE Nna.As LuHMANN
Este panorama multifacetado permitirá ao leitor identificar as Thavry Pogrebinschi ........................................................................:............................................... 155
encruzilhadas em que o direito e a política definem as novas conformações As RELAÇÕES ENTRE DIREITO, MORAL E PoLITICA SOB AS PERSPECTIVAS
da sociedade. O conjunto dos trabalhos acaba por desenvolver direções PROCEDJMENTAL-COMUNICATrYA E SISTÊMlCA: AS VISÕES DE HABERMAS E
LUHMANN
possíveis para a reflexão de juristas e cientistas sociais que estejam preocu­ Lliz Hennq11e Urquhart Cademarton· .......................................................................................... 169
pados em superar o modo tradicional de formação universitária através
Ü PnOCEDJMENTALlSMO CONSTITUCIONAL E A MODERNIDADE PERIFÉRICA
do contato direto e dialogal com textos, contextos e autores relevantes Guilherme Soares .............................................................. ............................................................ 191
para a consolidação de urna sociedade plural e democrática. Esperamos,
TEORlA CONSTITUCIONAL COMO CIÊNCIA CULTURAL: CoNTRlBUIÇÃO
sinceramente, que este objetivo tenha sido alcançado. DE PETER HÃBERLE PARA A COMPREENSÃO DO VINCULO ENTRE
CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA
Vale ressaltar, finalmente, o estimulo e a colaboração de algumas pessoas Luiz Magno Pinto Bastos Júnior ................................... ................................................................ 211
que foram fundamentais no longo processo de orgarúzação e publicação
DEMOCRAClA PARTICIPATIVA E PA RTICIPAÇÃO POPULAR
deste livro. Agradeço, nesse sentido, diretamente aos co-autores, que se Daniele Comin Martzi1s ......................................... ....................................................................... 231
sensibilizaram quanto à importância da iniciativa e também aos professores SonRE os DmE1Tos H1 , f•,1111 \ fl1)J JrlAl.
, ... ,1 !
Alceu de Oliveira Pinto Júnior, André Llpp Pinto Basto Lupi, Celso Leal MAN<l Cnsti1111 ll11,m7ue d,· r 24'i
lol/4111,1,1
da \l, ; '..!: , lún, , G!i�:1bete Wayne Nogueira e Luiz Bráulio F:iri;i ncnítc:,
O LUGAR DO DIREITO NA POLÍTICA
Marcelo Alves 1

INTRODUÇÃO
O rápido processo de redemocratização vivenciado pelo Brasil,
nas duas últimas décadas, produz, por vezes, a ilusão de que a Ditadura
Militar pertence a um passado muito remoto e, de que tudo aquilo, já há
muito, não nos diz mais respeito. Trata-se, por certo, de um com­
portamento bem natural querer afastar de si memórias tão dolorosas, e a
psicologia pode explicar muito bem tal mecanismo. Mas aos estudiosos,
de qualquer área que sejam, não é permitido negligenciar aqueles
fcnô­menos decisivos para ampliar e aprofundar a compreensão de seu
objeto de estudo.
Para os profissionais da área do Direito, ·e regime de exceção que
tutelou, de modo arbitrário e violento, o Estado brasileiro durante duas
décadas deveria, ainda hoje - até pela complexidade dos seus desdo­
bramentos, capaz de açambarcar toda a extensão que vai do Direito Privado
ao Direito Público, passando inclusive pelo Direito Internacional -
representar temática central a partir da qual o próprio Direito ganharia,
articulado com a realidade experimentada, vigor e significado. Bem, o

O autor é Graduado em Filosofia e Mestre em Teoria Literária pela Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC). Professor da Disciplina "Filosofia" no Curso de Direito do Campus Vll da
Univer­sidade do Vale do ltajaí (UNIVALI) e das disciplinas ''Teoria Potitica" e "Filosofia e Ética" no
curso dt Relações lniemacionais do mesmo Campus. Autor dos livros uviatã:odmn11,goda!paixiks.
l intro­ n,ll· hnhhe<;i.1110 (rlorianópolis: Letras Contt'rrnpnrâne:1,; (ui:"lh�· I ('-Jlf-Pl'J l1,,1 li
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.', ,·ritt(.' l) �11n e o não a Nietzsche (Horianúpoli�: r .eIr.1<: f :, .
14 MARL'l·LO ALVES DIREITO E PoLfTICA 15

número insign:, < :1itC de publicações relevan'.:t:s· s,Jbre o assunto e a pudesse finalmente erigir-se como "Ciência". E foi essa a concepção de
incipiente pr('S,'ilS,a da temática nos cursos de Direito, no Brasil afora, Direito que ocupou lugar central nos debates do universo jurídico ao
ilustram muito bem a indiferença que boa parte dos profissionais e longo do século vinte. Após quase um século de formalismo, os
estudiosos da área jurídica parecem nutrir em relação à política, pelo menos estudiosos do Direito já tiveram oportunidade de reconhecer tanto as
se entendida no sentido pleno da palavra e não, confundida com contribuições que este recorte metodológico ofereceu, em termos de
"politicagem''. Aliás, esse aparente atual desinteresse pela temática não delimitação e rigor na análise dos fenômenos jurídicos, quanto as
faz jus, por exemplo, ao importante papel desempenhado pela OAB limitações teórico-críticas e contradições que lhe são inerentes. Num
durante a Ditadura Militar, quando esta instituição representou, ao lado exercício de extremos, pode­se dizer que a experiência formalista no
da CNBB, um forte centro de resistência e de defesa dos Direitos Direitc.> foi. com Kelsen e o Nazismo, da purificação do Direito à
Humanos. E isso não somente do ponto de vista e�tritamente intelectual legitimação da purificação racial.
ou ideológico, mas sobretudo de efetivo engajamento político,práttco. A separação formalista entre Direito e Moral significou no àmbito
A partir disso, o leitor pode se ver tentado a concluir, em linhas da Política a consagração da eficácia- sempre definida de acordo com os
gerais, que a prática jurídica - sempre política, em maior ou menor medida - interesses daquele ou daqueles que concentram em suas mãos o poder
nem sempre encontra na reflexão sobre o Direito, na Teoria do Direito, a estatal - como princípio norteador das práticas jurídicas. Dito de outro
pressuposição da mesma cumplicidade que ela realiza em relação à Política. modo, o Direito, entendido como pura forma, transforma-se em técnica
Pois bem, será justamente este o primeiro esforço deste ensaio: explicitar a apurada de solução de conflitos, máquina que executa eficazmente, e
ruptura que houve entre Direito e Política no interior da reflexão jurídica. com convincente aparência de imparcialidade, as tarefas para as quais
O segundo movimento será o de resgate da unidade entre Direito e Política foi programada, mas quem a programa, ou seja, decide quando, como
reivindicada pelos inventores da política, os gregos. Por fim, o último esforço e o quê, é aquele que detém poder para tanto. Desse modo, a
será a apreciação de uma metáfora bastante presente no imaginário da cultura "neutralidade" crítico-científica de que se revestiu o Direito acabou,
ocidental e que sintetiza as conseqüências práticas que a separação entre mesmo que a contragosto de alguns de seus defensores,3 prestando um
'
Direito e Política acaba produzindo. Ao fim, espero que o percurso realizado precioso serviço
aponte ao leitor o lugar do Direito na política. ao status quo, por mais violento e opressor que �le fosse.
3 A começar pelo próprio Kelsen, que nos dois prefácios de sua Teoria 1'11ra do Direito rechaça as
críticas que o vinculam a esta ou aquela ideologia e reitera que sua tese só tem um tipo de
1 A SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E POLÍTICA interesse: o estritamente metodológico 0/er KELSEN, Hans. Ieoria pura do dire,Jo. Trad. João
Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. XJ-XV!ll). Mas não é
lugar­comum que ao longo da história não faltam aqueles que se apropriam das idéias e as
A dessubstancialização do Direito promovida pelo formalismo manipulam en genhosamente a seu proveito, ainda mais quando elas de per ,e se prestam a
isso? Pode ser eximido de qualquer responsabilidade aquele que se diz movido
kantiano e consolidada pela teoria pura kelseniana produziu, como se tão-somente por motivos superiores de método? O método é, para o pensador ou cientista, o
sabe, um fosso metodológico entre o Direito e a Moral. No caso específico que foi a água para as mãos de Pilatos? Quanto à responsabilidade daquele que teoriza e
de Kelsen, tratava-se de uma separação necessária para que o Direito escreve, há uma frase de Albert Camus em uma das suas Cartas a'"" anúgo demão- cartas
unaginárias escritas durante Segunda Guerra, quando da ocupação alemã em França, e
destinadas à publicação clandestina pelo Comba/, um dos braços da Resistência Francesa
- bastante inquietante: "As palavras sempre
2 f; l..1.:.r t;,rr "i'�ni•-r •i,·11 <1ue a linjca obra de peso que vem à mente de todos. no Br.1c:il qurndP ,;., ganham a cor das ações ou dos sacrifícios gue elas suscitam" (CAMUS, Albert. uttrcs à un ami
, ., ·"l·uri 1urídicn, 'ieja justamente um relato sobre os cnnH r 't ·• 1 r w11 allemand. ln: Euais. Paris: NRF/Gallimard, 1996, foi. Bibl,othêquc de la Pléiade, Troisieme
11:1, • 1_u11:l 1 >hra analítica e crítica: /Jm.1i/, 111mü1 mar Lcttre, p. 233, tr.aduçàD do orig111,il 1.-:(, , ,r ,._ 111t ir " r !.1 ndcur dcs actions ou des
sacrifices qu'i!i- su�ritC'nt'')
i l M,1i,11 \1·.i1� D1KE1 rn F Prn !TICA

\joda que do ponto de vista ,·�.tritanirnte metodológico as i·i,-, '1�


:e:; 1er1]1·J 1,1 sido as melhores, o fato é qut t-11 formalismo transformou<: Direito Formal se configura em omiss:io n:1 apreciação crírica da
fliri·í,,·, po� H'í'C� em chancela à vontade do mais forte, oferecendo no legiti111-dade ériCú-jurídica do poder esmtal atuante e, ao mesmo
plano rc.)rtrn ,�sp,11,0 para a materialização da concepçào de justiça tempo, em ferramenta para a consoLidação do domírno por parte daquele
defendiJa por Tr�isímaco diante de Sócrates, no Livro I de A ou daqudes que exercem o poder estatal. Sabemos muito ber.1 o quamo o
República: "justiça é a conveniência do mais forte". Entenda-se como mais Nazismo e as Ditaduras ·Militares, por exemplo, souberam tirar bom
forte justamente aquele que detém o poder estatal,4 o poder que aciona proveito dessa concepção de Direito.
a máquina judiciária e seleciona o material que ela deve processar, com Ora, é através do Direito que a política regula os valores e as
imparcialidade e rigor formal, até que o produto final seja entregue à práticas que devem nortear tanto as reiações enrre os indivíduos de uma
sociedade: a justiça pura, científica, formalmente ideal, por isso sociedade como as relações emre os indivíduos, coletivamente ou não, e
incontestável! o Estado. Simultaneamente, a própria prática política pressupõe
Óbvio que a concepção de justiça de Trasímaco não é a mesma procedimentos e garantias jurídicas, se-m os quais o espaço público se vê
proposta por Kelsen, mas há um ponto nada desprezível em que ameaçado pelos interesses exclusivamente egoísticos de indivíduos e
ambos, por caminhos distintos, desembocam: enquanto para grupos. De modo mais preciso, pode-se afirmar que é através do Direito
Trasímaco, a força que alcança o monopólio do poder estatal cria o que a Ética ganha a eficácia necessária para preservar o espaço público da
Direito; com Kelsen, o Direito não questiona por que meios se chegou a apropriaçã,) por parte de indivíduos ou grupos movidos por interesses
esse monopólio. Enfim, para o segundo, a força não cria o Direito, mas o egoísticos e, por conseqüência, assegurar as condições sem as quais a
Direito não tem por que se perguntar pela legitimidade do poder prática politica, no sentido próprio da palavra, torna-se inviável: liberdade
estatal instituído. Assim, no percurso de Trasímaco a Kelsen, as de expressão, igual tratamento perante as leis, direito de ir e vir, liberdade de
paixões egoístas e a violência que as assiste encontram na Norma associação, direito a não ter a privacidade violada, e outras garantias tidas
Fundamental, e em suas rigorosas derivações, a deixa metodológica para como fundamentais.
se consagrarem no exercício do poder estatal. Mas se enganaria quem pensasse que o lugar do Direito é o de
Como se vê, a separação entre valor e procedimento interessa estar a serviço da Ética e, por extensão, da Po1/tica. É de interesse do
muito àqueles que, com o uso da força e práticas não-éticas, se Direito a consolidação do espaço público e da prática política que este
apropriam do poder estatal e fazem desse poder a própria fonte que o pressupõe. Sem isso, o próprio Direito -que só se constrói e se desenvolve
legitima, servindo­se do Direito como procedimento que garante e às custas do livre debate e do confronto, em igualdade de condições, das
normaliza as relações entre Estado e sociedade. Desse modo, a liberdades e interesses atuantes no espaço público - transforma-se em
neutralidade requerida pelo mero instrumento das forças que a cada momento detêm o poder estatal
e, assim, torna-se um exercício meramente procedimental, um jogo -
com regras, é verdade - mas de cartas marcadas.
4 Cabe recordar que o exemplo escolhido por Trasímaco para provar a Sócra1es a veracidade de sua
definição de justiça é extraído do exercício do poder estatal: "Certamente que cada governo estabelece as Desse modo, a cidadania se apresenta como um conceito, e uma
leis de acordo com a sua conveniência: a democracia, leis democrálicas� a monarquia, rnonárquicas;
e os outros Ja mesma maneira. Uma vez promulgadas essas leis, fazem saber '-lue é justo para os
prática antes de tudo, sem o qual não se pode pensar nem o Direito nem
governos aquilo que lhes convém, e castigam os transgressores, a úrulo de que violaram a lei e a Política. É na figura do cidadão que o Direito e a Política ganham
cometeram uma injustiça. Aqui tens, 1neu excelente amigo, ac1uiJo que cu quero dizer, ao afirmar que
há um só modelo de justiça em todos os Estados - o que convém aos poderes consti tuídos. Ora
objetividade, tornam-se realidade inquestionável, encontram o seu suporte
estes é que detêm a força. De onde resulta, para quem pensar corretamente, que a justiça é a ,j,· - ,11v , , ' · ,1·11t1h() e a sua meta. L� o plen<J cxercÍCÍíl d,1 t id .. d t 11,
mesma r,n toda parte: a conveniência do 11u· 1-1 ri • 1 \ 1 '' ' 1 1 , r, td f\t 1n:1 1 lelcna da
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Pereira. 7.ed. Usboa· Calouste (,v,l" t ' 1
11' \ L\1<1 ·,., n At vES DmEno E PoLíT1c,\ !9

que efetiva, a um o Direito e a Políti,:,1 l: ,lc[ .,i, como


., )U, À luz dessas cnnsidcraçôes. cabe a seguinte indagação: '·Será que
relação a tantos ou r em :·as. ainda vale a pena ouvir ,1uc ,is a conclusão de que os romanos são os inventon:'.S do Direito nio está,
têm a dizer. gregos nos na verdade, bastante contaminada pela consolidação iustórica de um
modo específico de se conceber o Direito?" Aliás, não sena essa a
2 DIREITO E POLÍTICA NO MUNDO GREGO primeira vez que se elegeria um período histórico ou uma cultura
como origem ele uma prática ou de um conceito a partir da visão
Em tempos de necessidade de auto-afirmação intelectual a partir que predomina, no momento da análise, acerca daquela prática ou
da constatação das "lacunas" ou "desLizes" teóricos que o outro comete conceito. Em síntese, trata­se da sutil operação ele fazer com que o hoje -
em seu discurso - ainda que não sejam propriamente lacunas ou deslizes, o modo como uma prática ou conceito é definido - ,decione o ontem
mas simplesmente omissões voluntárias de obviedades pressupostas e - aquele passado que, por melhor se ajustar à definição que
que não comprometem substancialmente a tese central defendida - cabem predomina hoje, é apontacio como a origem daquela prática ou
aqui então, mesmo que um tanto a contragosto, algumas considerações conceito.
prévias.
Parece conseqüente a conclusão de que o Direito, no afã de ser
A muitos pode soar estranho, e até mesmo como uma reconhecido como uma "ciência", encontrou no proto-formalismo do
ingenuidade, a insinuação de que tenha existido um Direito grego. Direito Romano a estrutura jurídica mais afeita ao modelo positivista
Afinal, umas das primeiras lições que um acadêmico de Direito almejado desde fins do século dezenove e materiaLizado no alto formalismo
o argumento
aprende básico
(ou pelo utilizado
menos é o deé aque
aprendia) de os
queromanos
o Direitosistematizaram o
é uma invenção oatingido
Direitopela TeoriaePura
Romano, não kelseniana. É bastante
o Grego, seja o ponto compreensível, pois,pela
de partida adotado que
Direito,
romana porcriando uma série
excelência. E de institutos jurídicos ainda hoje por nós imensa maioria dos juristas e professores de Direito no Brasil, e fora
reconhecidos, configurando o Direito Civil tal como o conhecemos. Para dele.5 Apenas não se deve tomar como histórica e epistemologicamente
se fazer justiça, é preciso antes de mais nada se dizer que o argumento é, "neutro" o predomínio dessa concepção em relação às origens do Direito.
sim, verdadeiro em grande medida. Mas talvez o argumento que tenha Nada impede que a consolidação de uma nova concepção de Direito leve
efetivamente cristalizado esse modo de conceber as origens e.lo Direito também a uma redefinição acerca de suas origens. Não parece, por
esteja em outro lugar que não na própria prática romana. exemplo, que os defensores das formas alternativas de Direito (Direito
O positivismo jurídico parece que sempre se sentiu mais à vontade Alternativo, Garantismo, Direito Achado na Rua, e outros) tenham tanta
no âmbito do Direito Privado. Os exemplos preferidos por seus teóricos resistência assim para reconhecer o Direito Grego como tal.
o atestam, inclusive o clássico "bando de salteadores" de Kelsen. Talvez O segundo esclarecimento a ser feito diz respeito à expressão
isso ocorra justamente porque no âmbito do Direito Privado o fator "mundo grego", presente no título deste tópico. Entenda-se aqui
político seja menos saliente, mais facilmente dissimulado e mais apto a se simplesmente aquela óbvia delimitação já consagrada, porém sempre
sujeitar ao formalismo jurídico. Por outro lado, a crítica mais freqüente exigida pelos mecliocres que vivem de seu do rigorismo estéril: a expressão
em relação ao Direito Grego é a sua estreita vinculação com a moral, a tal
ponto que o Direito seria pelos gregos percebido e praticado, antes de
tudo, como um dos instrumentos políticos por meio dos quais a polis assegura 5 A bem da verdade, ultimamente sequer o Direito Roma no vem <l'ndo rcronhccido como ponto
de partida para o estudo e a reflexão sobre o Direita. É cada 1·0 menor u número de pessoas que
a r,·:,linri,, ,l ,1 11 idnl de justiça. se ocupa do Direito Romano, mcsmn nas 1111Í\t·r i<h( 1t ' 1 1> Dirriti>, de rodas as
�n.:,1s cbssicas do conhecimento, é a I i 11, 1 ,11 · l 11 ,, ,l
20 MARCELO A..v,,s DIREITO E PoLíTICA 21

se refere sobretudo ao "berço da civiliz 1•·\o oc-idental", Atenas, no seu Em 594 a.e, Sólon é eleito arcante, ou �eja, supremo magistrado da
período histórico decisivo, entre os sé:_:ulos VI e IV a.C. A alusão a cidade. Atento à crise por que passa Atenas, ele toma uma série de medidas
I-Iesíodo, poeta da Beócia do século VIII a.e, é feita para contrastar com jurídicas, políticas e econômicas: suspende a cobrança cios encargos aos
a concepção poütico-jurídica de Sólon. quais estavam sujeitos os camponeses, declara o perdão das dividas por
Em seu poema Os trabalhos e os t!ias, Hesíodo convida o leitor a eles até então contraídas e revoga o direito do credor mandar prender o
refletir sobre o papel da justiça e do trabalho na vida cios homens. A devedor; cria uma série de leis tornadas públicas, ou seja, que valem
partir da injustiça sofrida na própria pele quando da partilha de uma igualmente para todos - e que trazem em gérmen o princípio da isonomia,
herança, Hesíodo apresenta todos os males a que estão sujeitos aqueles que será tão caro à democracia ateniense do século seguinte; redefine a
que não reconhecem o império de Dike, a deusa grega <la Justiça, e as divisão social em quatro classes - e a cada uma delas confere um papel
bênçãos que se derramam sobre quem se mantém obediente aos limites no interior dapolú- tendo como critério não mais o sangue, mas a fortuna,
impostos à ação humana pela implacável deusa. No melhor espírito grego o que garantia, a um só tempo, o sentimento de cidadania a um número
clássico, Hesíodo não pensa as conseqüências da ação dos homens apenas bem maior de indivíduos e a possibilidade ele ascensão social; teria ainda
no plano individual, mas sempre vinculado diretamente ao destino da promovido uma reforma dos pesos e medidas, com o objetivo de ajustar
polis. Uma injustiça cometida no interior da cidade, e por ela tolerada, o comércio ateniense com o de outras regiões, facilitando as import1ções
incorpora-se ao seu espírito, maculando-o e atraindo sobre si a fúria da e exportações.7
deusa implacável. O erro individual é como uma doença, uma peste que, O que está na base das mudanças implementadas por Sólon é um
se não for prevenida e combatida, contamina toda a polir. A cidade que se princípio que, já proclamado por Hesíodo, se tornará indissolúvel da
mantém justa goza de boas colheitas, de crianças que nascem valorosas e prática e da teoria poütica grega: a justiça como o grande fim que a política
perfeitas, de vitórias sobre os inimigos, de bem-aventurança. Em visa. Vale recordar que é como resposta à questão "o que é a justiça?" que
contrapartida, a cidade que admite a injustiça no seu seio, viverá sob os Platão, no século IV a.C, constrói o seu modelo de cidade na República.
desfavores de Dike, sofrendo com a miséria, as adversidades climáticas, Aristóteles, na Política, também no século IV a,.C, concebe a polis não
as pestes e as derrotas nas batalhas, enfim, com a desventura. A ordem apenas como uma simples associação cooperativa, mas sobretudo como
divina recompensa ou castiga a ordem humana com a medida da justiça.6 o lugar que cria as condições necessárias para o pleno desenvolvimento
Em fins do século VII e início do século VI a.C, /\cenas encontra­ da humanidade, ou seja, para uma vida melhor, entendida como uma
se em profunda crise social, causada sobretudo pela rígida divisão de vida de acordo com os valores que devem ser cultivados por uma criatura
classes: de um lado, a aristocracia - com plenos direitos e privilégios; de dotada de razão e gue só se realiza nas relações sociopolíticas; por isso, a
outro, o povo -oprimido sob o domínio da aristocracia. O ápice da crise promoção da justiça é a primeira tarefa de todo governo, de toda
envolve os camponeses, que vivem em situação de dependência em relação constituição que se queira correta, que se queira legitimamente política­
à aristocracia-pois esta é que detinha a terra - encontram-se endividados no sentido de um governo que vise o bem comum, o bem público, um
e, sem condições de pagar as suas dividas, em processo de escravização. governo que exerça um poder justo, e não um poder despótico. Também

f\ Ver. �obretudo,JAEGL•.R, \Vcr11er. "l ksíudi L 1 1 ::, 1 , ,L , 1 da turmaç:lo 7 \'1·t," 1-.. 1, '' 1 1 \ ·n11<1ui"1a ela drmocraci;i.: ele Sc'>lon :1 J>éridc..; ln· A1Pt11H· ·1
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I\.,11sr Ida ( .osta. 2. ed. llrasilra hl1tora d 1 { l 11 1vn 1,,1
P.wl l >: Manú1s Pontes, 1994. rC"specr1vam,·:111 :, , ,, J, l , .. , ..
_() ALVES ÜJREITO E POLÍTICA 23

ritragédia rearfima a juscça con 10 o fim da política: , ', :1 c:-., grande desrespeitado, invariavelmente cobra o seu preço. Perceba-se, no entanto,
Lragediógrafo do século V a.C., fa;� com que a própria ci( L.\ 1L . empestada, como o raciocínio de Sólon não se constrói no plano da transcendência,
cobre de seu rei, Édipo, a justiça devida pela misteriosa mJrtc de Laio; na mas sim da imanência: não se trata de uma punição infligida pelos deuses,
peça Antigona, Creonte vive ao p.1roxismo o dilema da justiça devida a mas de uma punição natural, conseqüência lógico-empírica, (ou seja,
Polinices e a Antígona, e gue a cidade, cm silêncio fatal, lhe cobra. racional) da violação do clireito. Se há uma "peste" que serve para punir
Mas é Sólon quem primeiro formula o argumento objetivo que a cidade injusta, esta só pode ser a mais devastadora de todas: a peste
sustenta esse modo de conceber a política. Assim como Hesíodo, Sólon social, aquela que se alimenta da cliscórdia entre os homens, aquela que
entende que, se a justiça não for rigorosamente observada no interior da encontra no egoísmo dos indivíduos e na sua incapacidade de observarem
polis, seus habitantes sofrerão conseqüências terríveis, mas se dela não a justiça os grandes aliados para a sua proliferação, aquela que só completa
descuidarem, conhecerão os benefícios que só a justiça é capaz. de trazer o seu ciclo virai quando o corpo sociopolítico finalmente perece. "Isto
para os homens: a promoção da vida em sociedade e, por extensão, de não é saber profético, é saber politico", observa Werner Jaeger, que indica
todos aqueles bens, materiais e espirituais, que apenas a cooperação e a com precisão a grande originalidade da contribuição de Sólon: "Pela
cumplicidade entre os homens torna possível - conforto, prosperidade, primeira vez o nexo causal entre a violação do direito e a perturbação da
segurança, amizade, solidariedade etc. Porém, diferentemente de Hesíodo, vida social é enunciado de modo objetivo". 9
o legislador ateniense afasta-se do argumento religioso para explicar o Equivale a dizer que, com Sólon, a responsabilidade sobre o destino
papel da justiça no destino da polis. Para ele, a ljybns (desmedida) cometida da polis recai diretamente sobre os ombros dos cidadãos e não mais <los
pelos homens, e por eles não prevenida ou controlada, arrasta deuses. Não há mais como o cidadão se eximir da responsabilidade politica
paulatinamente a cidade para a ruína, para a sua dissolução. O grande mal que tem diante da promoção e do zelo pela justiça, condição requerida para
que se abate sobre a cidade não se dá em forma de pestes ou más colheitas, assegurar a vida plena em sociedade e os benefícios que disso podem advir.
como queria Hesíodo, mas em forma de desagregação social. O raciocínio Sólon, em um de seus poemas, admoesta seus concidadãos sobre a grande
implícito em Sólon pode assim ser exemplificado: ao admitir, por exemplo, responsabilidade que eles têm quando uma tirania - ou seja, um poder
que um cidadão viole o direito de outro, ou seja, que ocorra um despótico e não um poder justo, político - se instala: "se foi por debilidade
desequiltbrio na relação entre as duas partes, sem que qualquer atitude vossa que haveis sofrido o mal, não lanceis sobre os deuses o peso da
seja feita no sentido de restabelecer o equilibrio original que foi rompido, culpa. Fostes vós próprios que permitistes a esta gente que se engrandecesse,
a injustiça tolerada pela cidade facilmente irá se alastrar, incitando a dando-lhes a força e caindo por isso em vergonhosa servidão".'º
discórdia entre os cidadãos, a um ponto tal que, se não for devidamente A usurpação ou violação do direito enfraquece e até mesmo suprime
combatida, poderá implodir a própria cidade através de uma grande o âmbito político, abrindo perigoso espaço para a entronização da força,
convulsão social. 8 que se apresenta então como único recurso eficaz para assegurar a ordem
Tanto quanto Hesíodo, Sólon acredirn na necessidade de que a necessária à vida em sociedade, mas não sem cobrar o terrível preço da
justiça seja observada, de que o nómos Oei, norma, medida), quando sujeição absoluta das vontades individuais dos cic!adãus à vontade

8 \e1•)!'rt''J,.l !\J.i, TT \ , ,,1 111it·1;1, dt1 formaç.·ão política de Atcrnl', ln: Pal(ft:,n. a fornuç.ln ()
Idem. ibidem, p. 179.
dti l11 !l : ' 1 ! 1 ; nl t..;�o P.11110: t\la11ins f;lmcs, J l ){)�f, p 171 l�N.
1(1 ldc,11. d,idrm. p. 181.
24 MIIRCELO ALVES DIREITO E POLÍTICA 25

onipotente do tirano. Em meio à desordem :-.ncial, a liberdade do cidadão junto de nós, de que a peste possa estar entre nós e nos ame1çar, o que
é trocada, muitas vezes voluntariamente, pela segurança estatal prometida também favorece o alastramento da epidemia e a instauração de sua tirania
pelo poder despótico e o espaço público se vê, a partir de então, privatizado. sobre os cidadãos, como aparece no romance A Peste e na pe�·a Estad1J de
A um só tempo, o Direito e a Política são suprimidos e em seu lugar temos sítio, ambos de Albert Camus.
o império da força e dos simulacros que ela é capaz de criar: em vez do No mundo grego, a arte trágica e a história transformaram a peste
direito que procura realizar a justiça, ergue-se irresistível o direito do mais em personagem dos conflitos humanos em torno da justiça, transformarnm­
forte; em vez da prática política - embate, em igualdade de condições, das na numa entidade que espreita as ações humanas desmedidas, sobretudo
liberdades individuais na construção e delimitação do espaço público e aquehs que dizem respeito ao âmbito político. As duas mais famosas
reivindicação ostensiva de criação e cumprimento de direitos e deveres - tragédias gregas colocam como um dos seus principais tema·; a relação
exige-se a adesão cega ao status q110 em nome da manutenção da ordem entre justiça e poder político, tendo a peste como personagem que
social. Numa palavra, a cidadania dá lugar à sujeição e as liberdades jurídico­ impulsiona as peças e as conduz para o seu desfecho, enquanto uma das
políticas dão lugar à escravidão moral. passagens mais importantes da História da Guerra do Pelop oneso, de Tucídides,
funde decisão política, peste e caos social.
3 A PESTE: O MAL DA CIDADE INJUSTA Em Édipo Rei, a peste é o fato que dá irúcio a toda a trama: a cena c1ue
Na IJteratura Ocidental, a imagem da peste é recorrentemente abre a peça apresenta o povo tebano às portas do palácio real suplicando a
utilizada para caracterizar as conseqüências que os atos injustos e/ ou Édipo que livre a cidade da peste que a assola. Édipo se tornara rei justamente
imprudentes produzem junto à comunidade político-social que deles não como reconhecimento da cidade por sua capacidade de livrá-la de um outro
se previne ou que não os combate. Assim, na Bíblia são freqüentes as grande mal: os enigmas indecifráveis da esfinge devoradora. A população
pestes e pragas devastadoras que assolam as cidades que desprezam os espera de seu governante nova salvação: "Mostra-te agora igual ao Édipo
mandamentos divinos; no mundo grego, os atos desmedidos cometidos de outrora". 11 Creonte, enviado por Édipo ao templo de Delfos, anuncia
pelos cidadãos ou governantes, e negligenciados pela cidade, transformam­ perante a população reunida a causa da peste: o assassinato impune de
se em ameaçadora peste, que só cessa com o restabelecimento do cquilibrio Laio, o rei antecessor a Édipo. Resta então ao rei prometer à população gue
rompido, com o restabelecimento da Dike violada; na literatura da a justiça será finalmente feita, seja quem for o assassino de Laio.
Renascença e da Modernidade, a peste encontra na desorganização social O desfecho da tragédia de Édipo todos já conhecem. Mas o que
das cidades inchadas e imundas as condições ideais para florescer e exercer nem sempre é enfatizado é que a legitimidade de seu poder político é
o seu terrível donúnio sobre homens supersticiosos e apavorados, como contestada ao longo da peça . "Ora, ele chegara ao poder pelas mãos dos
ocorre em Um diário do ano dapeste, de Daniel Defoe; nos séculos dczenove
e vinte, é a recusa interesseira da administração pública em reconhecer a
existência da peste que a fortalece, que a torna senhora absoluta da cidade 11 SÓFOCLES. Édipo Rei. ln: A trilogia lehana. Trad. Má tio da Gama I<ury. 8. ed. Rio de janeiro:jorge
Zahar, 1998, p. 23. O quadro que a pesrc produz na cidade é pavoroso e aparece descrito pela voz
(assim ocorre na novela A morte em Veneza, de Thomas Man11 e na peça dos cidadãos: "Ah, quanros males nos afligem hoje! O povo todo foi contagiado e já não pode a
Um inim(�o do povo, de Ibsen, em que a recusa em admitir o início de uma mente imaginar recurso algum capaz de nos valer! Não crescem mais os frutos bons da terra; mulheres
grávidas não dão à luz. alivi;mdo-se de suas dores; sem pausa, como pássaros velozes, mais rápidas
"•d(.'mb l' motivada pelo interesse de nã() 11.1,•.1r ela'- •, 1 li, 11iristas) yui.:: l1 (ogu 1mp•. tl l -. tt1:1 1 .i. n uilcrcs rumo à mansão do deus crepu1.,cular (deus
.,., �tP1ple�111ente a negação rcconfortad1Jt.t .1, 1-lL dn'-i rnoru,,1 !� · 1111111 • i· 'i('l11 cuidad{)s, sem serem chorado�, fic:1m no
., t5tar
chão, ano:; m w:t·. 1 , �, ..._,Htdo 111>V,1:- mo11es'1 (()p. ci1., p. 29).
2h
T
DIREI O E POLÍTICA 27

próprios cidadãos, então como seu r·oJer não seria legítimo?", i:cnsa lá homem a razão - o bem maior de todo<;" . 12 Se a razão é o bem maior dos
consigo o leitor atento. ''Ademais, É:dipo era originalmente o legítimo seres humanos, e é dada pelos deuses, então a justiça que as leis divinas
sucessor do trono de Laio, por ser seu filho", conclui. Verdade. mas a expressam é wna justiça natmal, racionalmente válida e compartilhada.
legitimidade de seu poder é contestada, primeiro pelos deuses e depois Mas Creonte se crê único detentor da verdade, e não dá ouvidos
pela própria cidade, porque um crime está na origem do poder político àquilo que a cidade murmura apenas nas sombras, com temor de seu
que estava exercendo. Sim, ele não s,1bia que estava matando o próprio rigoroso governante: no fundo, todos admiram o gesto cor:.1joso e piedoso
pai e o soberano de Tebas, que iria vir a suceder, mas isso não o exime do de Antigana. 13 Creonte sufoca a razão dos cidadãos e exerce de modo
crime em si, que o destino apenas se encarregou de encarecer. Desgraçada­ arbitrário o poder que legitimamente lhe foi conferido. O processo de
mente, ele é duas vezes criminoso: como homem, na condição ele parricida, isolamento que ele próprio inicia, exercendo despoticamente o poder
mas também como político, na condição de regicida (e não se pode estatal, irá culminar com o sentimento de solidão e desamparo que ele
esquecer que foi a morte de Laio que tornou possível a ascensão de Édipo experimentará ao final da peça com a morte do ftlho e da esposa. Aliás, o
ao trono). Ora, a peste é o meio através do qual toda essa verdade pôde próprio Hêmon antecipa o destino do pai, ao lhe dizer que "Só, mandarias
vir à tona, verdade que restabelece a ordem moral-religiosa e a ordem bem apenas num deserto". 14 Solitário em seu trono, Creonte tardiamente
política que o crime rompera. A justiça, que a verdade produziu, livra a se arrependerá de seus atos desmedidos, imprudentes.
cidade do flagelo da peste fisiológica e política. É da boca do adivinho Tirésias que sai o veredicto dos deuses contra
EmAntígona, o embate entre o direito divino de um homem de ser Creonte: "E é por tua causa, por tuas decisões, que está enferma Tebas". 15
enterrado por seus familiares e o decreto real proibindo o enterro constitui Doente a cidade, empestada, Creonte afinal reconsidera sua decisão de con­
o centro da tensão trágica. Em vocabulário jurídico contemporâneo, trata­ denar Antígona, mas já é tarde: ela se matara; seu noivo, Hêmon, t'lffibém; e
se do conflito entre o direito natural e o direito positivo. Antígona, irmã a mãe dele, ao saber do ocorrido, comete suicídio. A tragédia se conswna.
do morto, desafia o decreto real e sofre as conseqüências de seu ato.
É o sangue da família de Creonte que redime a cidade, que ensina
Creonte, tio de Antígona e rei de Tebas, sofre como conseqüência da
ao rei arruinado, e principalmente à platéia do espietáculo, uma lição fun­
morte de Antigana -portanto, como conseqüência de seu rigoroso decreto
damental: as ações humanas, mesmo as daqueles que detêm o poder esta­
- a perda sucessiva do filho e da esposa, e termina a peça arrependido
tal, têm um Limite e é através da razão compartilhada, do diálogo, que os
por seus atos.
homens podem aprender o duro exercício da prudência e da justiça.
Estamos, novamente, diante de um rei aparentemente legítimo, pois
chegara ao trono pela devida ordem sucessória, que terá seu poder
contestado: de maneira ostensiva por Antigana, silenciosa pela cidade, e 12 SÓfOCLES. Antigana. ln: A tnlogia /ebana. Trad. Mário da Gama Kury. 8. ed. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, l 998, p. 225.
implacável pelos deuses. Mas o que torna o seu poder ilegítimo? O modo
13 t', Hêmon que relata a fala dos cidadãos: "Nenhuma mulher, comentam, mert:ccu jamais menos
como ele o exerce. Ao fazer uma lei que infringia a lei divina, Creonte c1ue ela essa condenação - nenhuma, cm tempo al1,'Llm, terá por fmos tão glor iosos quanto os
rivaliza com os deuses, coloca-se arrogantemente ao nível deles. E aqui, em dela sofrido morte mais ignóbil; ela que, quando em sangrento emhate seu irmão morreu, não o
deixuu sem sepultura, para pasto de carnkciros cães e aves de rnpina, não merece, ao contrário,
Antígona, o divino apresenta-se não como pura fé, mas revestido de um áureo galardão?" (SÓFOCLES. Antígona. ln: A trilogia ltba11a. Trad. Mário da Gama Kury. 8.
racionalidade I JC:11 •1 • Gil, l r-, "ntc, rmcura chamar a atenção do pai
1
rd. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 225).
l"!I , f1· 227.
para sua intr.11 , 1 , ,,1!1d": "Os d<.:uscs, pai, imrlantam no
. ,, 'J'· i {X.
01RE110 E PoLfTICA 29
28 MARCELO ALVES

alteraria substancialmente a roúna e a organização Ja c1d,1de. Ele não


Em Tucídides, a imagem da peste ganha novos contornos. O nexo
previra as conseqüências que o inch 1ço repentino da cidade pwduziria
causal entre as ações humanas cometidas no âmbito, la polis e a felicidade
no que hoje se chama "saúde pública". Amontoados precariamente no
ou tragédia experimentada pela cidade é, em síntese, a herança legada por
centro da cidade -pois poucos tinham pareGtes domiciliados em Atenas
Sólon que servirá de ponto de partida para a concepção de história política
-, sem as devidas condições de higiene e moradü, os campónios tornaram­
criada pelo autor da História da Guerra do Peloponeso. Ú somente porque tal
se alvo fácil de doenças infecto-contagiosas. A oportunidade cria o fato.
causalidade existe, de maneira objetiva, que os fatos passados podem
Uma peste se abate sobre a cidade e em pouco tempo se propaga e dizima
ensinar aos homens, e principalmente aos políticos, a melhor forma de se
boa parte de sua população, inclusive, por fim, o próprio Péricles.
conduzirem no presente. O realismo que se abstrai dos fatos consumados
não pode ser ignorado por aquele que deseja exercer qualquer papel Mas Tucíclides apresenta uma outra morte produzida pela peste e
político, sob pena de tornar-se prisioneiro de um idealismo que vive em que parece preocupá-lo tanto quanto, ou até mais que, a morte física dos
permanente descompasso com a lógica que impera nas relações políticas, habitantes de At,:nas: a morte moral e politie.1 do cidadão, ameaça maior
uma lógica que se pauta pelo modo como os acontecimentos efetivamente à vida da polis. A peste fisiológica torna-se una com a peste social:
se dão. E a primeira lição a ser aprendida pelo político - e que a peste
"De um modo geral a peste introduziu na cidade pela primeira vez a anarquia
experimentada por Atenas logo no início da guerra contra Esparta e seus total. Ousava-se com a maior naturaLidade e abertamente aquilo que antes só se
aliados ensina - é a de que a legitimidade de seu poder depende de uma fazia ocultamente, vendo-se quão rapidamente mudava a sorte, tanto a dos
dupla condição: o máximo de eficácia com o máximo de justiça possível. homens ricos subitamente mortos quanto a daqueles que nada tinham e num
É no limite da eficácia (a satisfação das necessidades que o ser, a realidade momento se tornavam donos dos bens alheios.(...) o prazer do momento, como
tudo que levasse a ele, tornou-se digno e conveniente; o temor dos deuses e as
impõe) e da justiça (a busca do que deve ser, do ideal) que a política cumpre
leis dos homens já não detinham ninguém, pois vendo que todos estavam
o seu fim: promover o bem da polis. morrendo da mesma forma, as pessoas passaram a pensar que a impiedade e a
Confiante no grande poderio naval de Atenas, Péricles defendera piedade eram a mesma coisa; além disso, ninguém esperava estar vivo para ser
a tática de evitar o combate terrestre para obter rapidamente a vitória chamado a prestar contas e responder por seL\S atos; ao contrário, todos
acreditavam que o castigo já decretado contra cad� um deles e pendente sobre
naquele dorrúnio em que os atenienses até então se mostraram imbatíveis:
suas cabeças, era pesado demais, e que seria justo, portanto, gozar os prazeres
no mar. 16 Ele determina que todos os que viviam nos arredores da cidade da vida antes de sua consumação."17
se protegessem no seu interior, abandonando suas casas e suas terras à
fúria dos espartanos e seus aliados, que não conseguiriam, de um lado, A peste, através de seus horrores, coloca a razão a serviço das
invadir a cidade, por sua fortificação e posição geográfica, e, de outro, paixões. São elas que determinam agora os cálculos, as ações, os juízos e
fazer frente à armada ateniense. Mas o artifício planejado por Péricles a própria noção do que é justo ou injusto. A peste produz o sintoma que
ameaça a política na sua base: o sentimento de que mais nada importa, a
não ser a vida vivida de maneira vertiginosa, desregrada ou, como diriam
16 Eis o raciocínio que Péricles apresenta para convencer seus comparnotas: "se fôssemos ilhéus, os gregos, desmedida. A peste transforma o zoonpolittkon em apenas zoon,
h:weria povo menos sujeito a ser conquistado? Agora devemos ima81nar-nos tão próxünos quanto
possível dessa condiçào e desinteressar-nos de nossa terra e de nossas casas, para ficarmos atentos o homem em animal, e a polis em selva.
à segurança do mar e de nossa cidade, sem que a perda <lo resto nos inspire tanta revolta a ponto
· · 1. ·· M-111 ,._ a t rn v.lr urna batalha decisiva cm ti.:rrn cnntrn os pel, ,r.,, ,, ·e , l.: , 1H·,�
,·qer-," ('J'I ICÍ!)Jl)ES. lltsió,ia da .�11em1 do l'rlopr,11,r,, ·1, ,,1 ,1
' i -!11, r, lJrm rrsidad,· de llrnsilia, J '!99, '-"'"' !, ( ·'I'· 1 1 \, ; 17 Op. cit., l.l\'ro 11, C1r• ', ,' I·
30 MARCELO ALVES DIREITO E POLÍTICA 31

Óbvio que os efeitos da epidemia e as reiteradas devastações que todo o sentimento, bastante recente ainda então, que a devastação das
os espartanos quase que anualmente faziam no território ateniense cidades e os horrores causados pela Segunda Grande Guerra produziu
desgastaram a imagem da, até então muito bem sucedida, administração sobretudo no povo europeu, e isso sem precisar fazer um romance ou
de Péricles. Sua eficácia e honestidade começaram a ser colocadas em uma reportagem sobre a !--,ruerra. O seu livro descreve simplesmente o
xeque. E foi apenas graças à sua eloqüência e influência junto às massas surgimento de uma epidemia em uma cidade litorânea e o modo como
que ele conseguiu se manter no poder, não sem ter sido obrigado a pagar esta cidade reage a ela, apresentando as diferentes condutas diante da
uma pesada multa à cidade. 18 peste. Mas seus leitores, que haviam acabado ele experimentar a morte
Apesar de tudo, Tucídides não culpa Péricles pela epidemia e suas física e moral que uma guerra é capaz de produzir, sabiam que entre uma
conseqüências. Aliás, sua admiração pelo homem que levou Atenas ao peste e uma guerra há muita coisa em comum, ainda mais quando uma
seu apogeu e seu firme propósito de oferecer uma narrativa objetiva dos ideologia totalitária é o seu motor. O próprio Camus, aliás, não deixa
fatos ocorridos não o permitiriam. 19 A lição, a valoração cabe ao leitor. O margem a qualquer dúvida: "A Peste, cuja minha intenção era que fosse
historiador, assim como o médico, diagnostica a enfermidade, deseja lida sob vários aspectos, tem, todavia, como conteúdo evidente a luta da
conhecer as leis que a determinam, mas sabe que a natureza não é nem resistência européia contra o nazismo". 2º
boa nem má, ela apenas é. A primeira reação dos homens diante da "peste" é a de negar a sua
Na verdade, vários serão os autores que ao longo dos séculos existência. Os primeiros indícios de uma epidemia são desprezados,
posteriores irão explorar a imagem da peste, e com bastante freqüência tratados como exageros, produtos da imaginação de alguns. A
relacionando-a às conseqüências oriundas ele decisões políticas e/ ou administração pública hesita em reconhecer que se trata de fato de uma
referentes ao exercício da justiça. Mas talvez o autor que tenha explorado epidemia, para evitar alarmar a população. O prefeito acredita que "isto
de maneira mais consciente e intencional esta temática, na perspectiva não passa de rebate falso".21 Mesmo diante dos sintomas, há quem ainda
acima apontada, tenha sido o escritor argelino, de expressão francesa, resista a aceitar a sua existência: "Mas certamente não é contagioso". 22
Albert Camus. A obra que o projeta no mundo literário é o romance O Após o reconhecimento oficial da epidemia e do isolamento da cidade, a
Estrangeiro, de 1942, e a que consolida sua reputação de grande escritor é resistência em aceitar a presença da peste no int�rior da cidade persistia:
a crônica, como gostava de chamá-la,A Peste, de 1947. Sempre preocupado "Apesar do espetáculo anormal, os habitantes tinham dificuldade em perceber
com as questões existenciais, as questões referentes às possibilidades e o que sucedia. (...) Ninguém se convencia da realidade. (...) Com efeito, o aviso de
limites da condição humana, Camus, por outro lado, jamais deixou de que na terceira semana ela peste houvera trezentas e duas mortes não lhes falava
manifestar preocupações políticas muito bem demarcadas. Homem de
pensamento e ação, Camus atuara na resistência contra a ocupação alemã
20 CAMUS, Albert. Lcnre à Roland Banhes. ln: Thiátr,, réáts, 1101111tlles. Paris: NRF/Gallimard, 1995,
em Paris e vivenciara bem de perto todo o drama da expansão do
13ibliothéque de la Plêiade, p. 1973. Tradução Livre. Se o leitor tiver interesse em conhecer al1,'1.lns
totalitarismo na Europa. Através de A Peste, seu autor conseguiu sintetizar dos demais aspectos abordados por Camus cm /1 Peste, poderá consultar ALVES, Marcelo. Ca111111·
entre o sim e o não a Nietzsche. (Florianópolis: Letras Contemporâneas, 2001, especialmente u
tópico "Rieux: o pessimismo contra mal", p. 97-110). 13oa parte das considerações a9ui feitas
sobre A !'este, de Camus, é devedora das análises realizadas na obra e tópico citados.
18 Segundo Platão, por ter desviado fundos púbLiros (PLATAO. Górgias. Trad. Manuel de Oliveira
Pulquério. 4. cd. Lisboa: F.diçõc1 7(1_ 2()()11 <. l ',a. r t CJS). 21 CAMUS, Albert. A l'esle. Trad. Graciliano Ramos. 2. eJ. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio,
J(',...,. \11
19 A adm,rnç:io por Pér,, I• , 11 .,, d, 1 h(1 do L1,·ro J f t.: o 1ipo de história que

ele 1,re1cndc ofcrcn r 1, ·.· 1 .l1 (,11t11d do Pe/0J1n11f.ro.


32 l\ 1 \l(C�I e> ALVES ÜIREl'IU E PoLfTICA 33

à imaginação. Nem todas as mortes havialll :,iclo ocasionadas pela peste, "[os bondes] São o único meio ele transporte. ív[ovem-:;e com esforço,
ignorávamos quantas pessoas morriam por sc.:mana em épocas normais (...). Só
apinhados até o estribo. Coisa curiosa, todos os passageiros procuram
com o tempo, o número de óbitos a crescer, veio ao público a noção da realidade."23
dar as costas uns aos outros, para evitar contágio. Nas p;iradas, o bonde
O sentido político, ou se preferirem histórico, dessa recusa insistente despeja homens e mulheres, doidos por afastar-se, isolar-se". 25
em reconhecer a proliferação da peste representa, com bastante proprie­ Como o egoísmo de cada um passa a ver no outro um pedaço da
dade, a omissão dos europeus frente então ao avanço nazista, o que lhes fatalidade que pode lhe destruir, o homem 1.ende a se isolar, a negar o
custou bem caro, como se sabe. As omissões no âmbito politico não outro, a fechar-se num mundo próprio. O espaço público transforma-se
passam impunes, pois há sempre alguém à espreita para delas tirar proveito. numa ameaça e cada gual procura refúgio em sua casa, em seu quarto,
A meteórica ascensão de Hitler internamente na Alemanha e o rápido afastado dos demais. O diálogo é evitado, não há espaço para o exercício
avanço sobre a Europa contou bastante com a omissão daqueles que não da política, a sociedade desagrega-se. Novamente, a grande beneficiada é
acreditaram no grande mal que o Nazismo podia representar. Há nos a própria "peste". A separação que ela produz entre os habitantes só
cadernos de notas de Camus uma interessante anotação preparatória de serve para fortalecê-la, para torná-la ainda mais poderosa e despótica. Na
um romance - da mesma época em que A Peste estava sendo escrita, mas verdade, o isolamento que os indivíduos se auto-impõem transforma-os
que não passou de um projeto - capaz de ilustrar muito bem a omissão em agentes, collaborateurs26 (colaboradores) da "peste".
ante o nazismo, ou melhor, ante a ameaçadora injustiça que ele represen­
Em outra anotação chamada "Exortação aos Médicos da Peste", Camus
tava para a humanidade:
revela, a um só tempo, a origem e a maneira de se combater a "peste":
"Se quer saber, jamais havia acreditado na Gestapo. Nunca a víamos. É claro
"De uma maneira geral, observem a medida, que é a primeira inimiga da
que eu tomava as m.inhas precauções, mas abstratamente, por assim dizer. De
peste e a regra natural do homem. Nêmesis não era, como se diz nas escolas, a
tempos em tempos, um companheiro desaparecia. Um outro dia, em frente à
deusa da vingança, mas a da med.ida. E seus terríveis golpes somente atingiam os
Saint-Germa.in-des-Prés, vi dois cipos grandes que faziam um homem entrar a
homens quando eles se lançavam na desordem e no desequiJJbrio. A peste vem
socos num táxi. E ninguém dizia nada. Um garçom de café me disse: 'Cale-se.
do excesso. Ela própria é excesso e não sabe se deter. Saibam disso, se quiserem
São eles.' Isto me fez suspeitar que de fato eles existiam e que um dia ... Mas
combatê-la com lucidez.(...) Vocês devem se tornar mestres de si mesmos. E, por
suspeitas apenas. A verdade é que só poderia aered.itar na Gestapo quando
exemplo, saber fazer respeitar a lei por vocês escolh.ida, como o bloqueio e a
recebesse dela o primeiro pontapé na barriga."24
quarentena. (...) Muito menos se esqueçam do interesse geral. Vocês não farão
A "peste", enquanto não se apresenta evidente ao corpo, é encarada exceção a essas regras durante todo o tempo em que elas forem úteis, mesmo que
seus corações digam outra coisa. O que se lhes pede é que vocês se esqueçam um
como uma abstração, o que lhe oferece justamente as melhores condições pouco o que são, mas sem jamais esquecer o seu dever."27
para a sua propagação. Dito de outro modo, a falta ele imaginação para
concebê-la e a conseqüente falta de solidariedade para combatê-la fazem As lições que a tragédia grega apresenta reaparecem aqui em forma
com que a "peste" prolifere. Aliás, uma vez reconhecida a presença da de tese. A prudência, o respeito aos limites que o homem precisa observar
peste na cidade, a primeira medida tomada é o isolamento, a separação. A
cidade é isolada das demais e os indivíduos isolam-se uns dos outros:
25 CAMUS,Albert. A Pule. Trad. Gracibno Ramos. 2. ed H.Jo dcJmciro: José Olympio, 1973, p. 71.
26 Assim eram designados os franceses 9uc apoiaram a ornpadio al,mii em Paris na Segunda Guerra.
27 CAJvlUS, AJbcrt F.xlio,1,1111,n u1, 1· i, 1 ;,,. lf,t/.r, 11um•dle1. Paris: NRF/
,, , ,11•1,t, j:1m·1cr 1'14�- 1rnrs 19'il. l'a11s t'-JHl·/(.:dl"', 1 Gallimard, 199S, l\1l,liothn1u,· ' 1 i ,, n
1\ 1 \"l 1 > ALVES D1RE1 ro E PoLfTICA 35

em suas ações, a justiça, cnti111. a medida é o ciue preserva os homens da pressupõe confiança recíproca, e para que a confiança entre os homens
ameaça, sempre presente, da "p".:'.ste". E mesmo que ela já esteja exercendo cresça é preciso que a justiça impere. Platão, em sua &pública, fará desse
o seu domínio, são essas as armas para combatê-la, para fazer CJUC retro­ raciocínio um dos principais argumentos para refutar a afirmação de
ceda, que cesse sua devastação. Mas tudo isso só é possível se a comunidade Trasímaco de que "a injustiça é mais proveitosa <lo que a justiça". Afirma
estiver unida, engajada no mesmo propósito: repelir a "peste". No o filósofo que até os ladrões ou piratas, quando agem conjuntamente,
romance, ela somente começa a ser controlada guando, em vez de se precisam observar entre eles algum tipo de justiça, caso contrário não
isolarem, os habitantes se unem e a combatem, de maneira organizada, poderiam executar o plano tramado, isso "porque a injustiça produz nuns
num esforço continuo e obstinado. A desordem, o isolamento e o e noutros as revoltas, os ódios, as contendas, ao passo que a justiça gera
desespero iniciais dão lugar à organização, à solidariedade e à obstinação a concórclia e a amizade".28 Enfim, a justiça inspira a confiança entre os
de salvar tudo o que puder ser salvo. As meclidas profiláticas e as homens e viabiliza a cooperação necessária para a realização dos projetos
organizações sanitárias criadas para combater a "peste" sintetizam, no em comum, inclusive a prevenção e o combate à "peste".
romance, a restauração do nómos na ordem abalada pela epidemia. Enfim, Em última instância, sequer a vida em sociedade é viável onde inexiste
a vitória sobre a "peste" só acontece quando o homem reconhece que se qualquer concepção de justo e injusto. A justiça é como o cimento que
trata de uma tragéclia coletiva e, no lugar do isolamento individual, faz de consolida as relações sociais e políticas, ao mesmo tempo que deve ser por
sua cumplicidade trágica com os outros homens um só grito de revolta e estas relações defendida e promovida. Nesse sentido, a justiça é
lucidamente dá inicio à tarefa de combater, com as armas de que clispõe simultaneamente a meta e o meio através dos quais a cidadania - e as
- o cliálogo, a razão, a justiça, a política-, a "epidemia", cuja principal dimensões juríclica e política que comporta- se realiza. Assim, pode-se
força está fora dela, está na desorganização e na imprudência dos homens. entender a afirmação ele Aristóteles, na Política, de que "a justiça é a base da
sociedade; sua aplicação assegura a ordem na commúdade social, por ser o
CONSIDERAÇÕES FINAIS meio de determinar o que é justo", mas que é tarefa dos cidadãos zelar por
ela, zelar pelo poder legítimo que a empunha: "a guarda pessoal do rei é
A dimensão simbólica que a imagem da "peste" guarda em nossa
composta de cidadãos, a do tirano de estrangeiros")lustra o filósofo grego.29
cultura parece bastante eloqüente e merecedora de nossa atenção, homens
A injustiça que está na base da usurpação do poder político pelo tirano, ou
de inicio de um novo mi1ênio, mas também às voltas com graves epidemias
de qualquer ideologia totalitária, faz dele alguém desconfiado em relação
físicas e sociais, e pouco clispostos a reconhecerem-se responsáveis por
aos seus concidadãos, torna o uso da força, e não a justiça, a cinta através
elas e sequer, muitas vezes, dispostos a combatê-las.
da qual ele procura manter a unidade social, mas sempre às custas de um
Já é um lugar-comum que a desinformação e a irresponsabilidade esforço e uma vigília permanentes, às custas de um poder tão arbitrário
político-social são, via de regra, as grandes molas propulsaras das quanto aquele exercido pela "peste", às custas da desmedida, da supressão
"epidemias" (pense-se, por exemplo, na AlDS, ou na atual insegurança do Direito e da Política, entendiJos na sua pleniL11de.
pública que grassa no Brasil). Na verdade, as armas mais importantes
para a prevenção e o combate às epidemias acabam sendo, grosso modo,
aquelas mesmas desde sempre reivindicadas pelos gregos para a 28 PLATAO. A Tvp,íbliw. Trad. Maria Helena da Rocha Pereira. 7. ed. Lsboa: Calouste Gulbenkian,
1991. Livro l. r- 46
consolidação da vida p -!Í'Í,· , , , 1 , · 1· ntn L' .t cooperação (ou �1 1 •1 f 1' 1 1 1 '- ,, , f", ,d l'vLírio da (;ama 1':ury. 3. c.:d. Brns1lm: l�d 1 t<P I ll,11 ·1 r ,1 , 1
cumpücidadc) enu·e m 11 , : , 1,, ,1, 1. , ,11 a cumplicidade, , '"''·'"" 1,í.:q, l,l'J(,eJ.ivroY, < .:1p.VIll,pl' 1"
MARCl:d) AI.VES DIREITO E POLÍTICA 37

E a "peste", ensinam o romance de Camus e a própria história , estamos no tempo das ideologias totali1arias, isto é, bastante: �eguras Je s1 mesmas,
nunca está definitivamente controlada, extinta . A tarefa de preveni r-se dela de sua razão imbecil ou de s u a curta l'erdadc, para ver a salvação d,, mundo fora
e ele combatê-la é um a tarefa de Sísifo, infindável.30 0 excesso de confiança, de sua própria dominação. E querer dominar algu ém ou alguma coisa é desejar a
esterilidade, o silêncio ou a morte deste alguém."
a liás, também é uma de suas poderosa s aliadas. O ci dadão lúcido é aq uele

que não ignora a fragilidade de sua condição e que faz de sua cumplicidade Entre a carne Jos homens e a p ureza das idéias, a distânc ia ex.istente
- constr u ída atra vés do di fícil exercíc io da justi ça e da política - com os pode se tornar fatal à carne, quando as id éias ganham a falsa legitimidade
outros homens a arma cotr1 a c1ual faz frente ao império da "peste": q ue a forma pode lhes empresta r. Os homens matam por urna i déia, e
q uando esta i déi a lhes parece de alg uma maneir a justificável, eles aceitam
"Sei de ciência certa (sim, Rieux, aprendi com a vida, você me cntcnJe), q ue
cada um traz a peste consigo, porque ninguém, ninguém mesmo, ninguém no mu ndo
de bom grado matar ern nome d o "Puturo", da "Verdade", da "Justiça".
está livre dela. E qu e é preciso se vigiar incessantemente para, em lJUalquer minuto A abstração se sobrepõe à carne e toda a lógica da força ini cia entã o a sua
de distração, não respirar na cara do outro e levar-lhe a infecção. O q ue é nan,ral é " e pidemi a". A c.1uestão c1ue se apresenta a cada cidadã o é: colaborar ou
o micróbio. O resto, saúde, integridade, purez a, se você preferir, é um c:feito da não com a "peste"? E aqui não há meio termo, pois a omissão é uma
1

)
vontade e de uma vontade permanente. O homem honesto, o que quase não infecta
fo rma de favorecer o seu avanço. A questão também p ode ser colocada
ninguém, é aq uele que tem menos distração possível. (...) Sim, Rie ux, é muito
cansativo se r um empestado. Mas é ainda mais cansativo não querer sê-lo." 31
em outros termos: servi r à justiça, aquela que reconhece a dor dos homens
e o seu desejo de felicidade, ou à "peste"?
1 É fácil ceder à tentação de ex e rcer um poder despótico, de impor O luga r do Direito na Política está em alg um lug:u entre a
arbitrariamente ao outro a minha vontade, de fazer do outro um objeto, legitimidade das forças q ue atuam na organização d a polis e a construção
e nfim, é fác i l, muito fácil cai r na tentação de ser injusto e de legitimar a
d os espaços que garantem aos cidadãos a reivindicaçã o e a implementação
inj ustiça. Tod a vez que os homens coloca m uma idéia, uma i deologia , dos valores e procedi mentos que realizam efetivamente a liberd ade e a
a cima dos interesses e da dor dos homens d e c a rne e osso c1ue com eles
justiça nece ssárias à vida política e ao própri o direito. Nesse sentido, é
divi dem a ex i stência, prestam um serviço à "peste" e não à humanidade:
mais corr eto afirmar que não há um lugar do'Direito na Politica. A
"Quando a morte torna-se coisa de estatística e ele administração, é porq ue as subordi nação não contempl a a interdependênci a que necessariamente
coisas elo mundo, de fato, vão mal. Mas se a morte torna-se abstrata, é porq ue a há. Mais correto talvez seja dizer q ue Direito e Políti ca compõem o amplo
vida também tornou-se. E a vida ele cada um não pode ser mais qu e abstrata a espaço que viabi liza e se materi al iza pelo exercício d a cidadania , e que
partir elo momento em que se o u sa sujeitá-la a uma ideologia. f\ desg raç a é que somente atra vés dela deix a de ser uma abstr ação, deixa de ser vir à "peste"
para se rvir ao fim da polis: o be m c omum.
10 () último parágrafo do romance aproveita o clima de eufori:1 gerndo peb vi_rón:i sobre :1 "peste"
p a ra \rnçar uma a<lvcrtência à postcrida<lc: "Ouvindo o rumor alegre e.la udark, Riem pensava REFERÊNCJAS 13IBLIOGRÁFICAS
que C'-"ª alegria estava sempre ameaçada. A. multidão festiva ignorava o que se pode ler_ no� livros:
<, bacilo da peste nfio n-1orre nem desap<Hece, Ílc::1 dezenas de anos a dormir nos moveis e nas ALVES, Marcelo. Cm1111s: entre o sim e o não a Nietzsche. l'lorianópolis: Letras
n ,upas, espera com paciência nos quartos, nos porões, nas malas, nos papéi!,, nus lenços - e Contemporâneas, 2001.
chegt1 t:1\vez n dia cm 9L1t\ parn desgraça e ensinamento dos homens, a peste acorda os rntos e �s
,. , 1,\,.\e kit·" (11\�IIIS, t\l\,ert. A l'esle. Trad Gr1,ik11 , J1 "' ' · 1 f',. ARTSTÓTEI.FS. Polillra.Trn d. {\f:írin,h (; 1•n1 l:1 ,. ! 1·1 ·i. r- l11,·1.1 l l11ivcr,icladt
( '\,1111 l '/7.1 . \'· 18'>). ,t,. Hr.,síli,1, 1997.
, t'-lc. ln J,.u;11e., 1t,1/J. 11um•elles. Pa11s: NRF/G:1!11111,ud, !
< ,AM US, í\lbcrt. C11mt.r: p111v1cr 1 '),12 111 1
;, i, , 1-f2< j Ti.1duç:l.o liv1c. ,;,,,,,,,111, l 'J1,.J.
MAIU'I I t, ... 1 '/1 'i

____ . 111/res à 1111 ami alle111and: E,sa1s. l'ari�: N IZF/ Gallimard, l 996. (C:ol. l>ibh, ,1 i1<\que
de la Pléi.tdc).
____ . La Peste: Théâtrc, récits, 1rnuveilcs. Paris: NRf/C;all1mard, 1995. (C:ol.
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____ . Estado de sítio. Trad. Maria Jacintha. São Paulo: f\bril Cultural, 1982.
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HEST( )DO Os ·1 'rabalhos e os .fias. Trad. Mary Camargo Neves Lafcr. 3. cd. São P,tulo:
Paulo Emílio Vauthier Borges de Macedo 1
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IBSEN, l lenrik. Um inimigo do povo: Seis dramas. Trad. Viciai de Oliveira. Porto Alegre:
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São Paulo: Martins Fontes, 1994.
KELSEN, Hans. Teon·a pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo:
Com o fim Jo curto século XX,2 a democracia apresenta-se como
Martins Fontes, 2000. o sistema político consagrado. Parece-se ter chegado ao fim da história e
MANN, Thomas. /1 morte em Veneza. Tra<l. Maria DeLing. São Paulo: i\bril Cultural, 1971. Gasta agora, tão-somente, ajustar o mundo a essa concepção triunfante e
(Col. Os Imortais da Literatura Universal). triunfal. No entanto, de modo paradoxal, ao mesmo tempo em que o
MOSSJ\ Claude. Atenas: a história de uma democracia. Trad. João Batista da Costa. 2. cd. regime democrático se encontra no auge do seu esplendor, ele também
BrasíLia: Editora da Universidade ele Brasília, 1982. nunca esteve tão desacreditado. A palavra "democracia" tornou-se um
PLATÃO A &pública. Trad. Maria Helena da Rocha Pereira. 7. ed. Lisboa: Fundação lugar-comum, um termo que perdeu seu significado preciso e permanece
Calouste Gulbenkian, 1993. encoberto em névoas, como uma abstrata aspir,1ção do sonho politico
t
___. Górgias. Tra<l. Manuel de Oliveira Pulquério. 4. cd. T ,is boa: Fd1ções 70, 2000. humano. De fato, mesmo antes da queda do Muro de Berlim e do
SÓfOCLES. A tniogia tebana: l�dipo Rei, t'�dipo cm Colono e Antígona Trad. Mário da esfacelamento do bloco soviético, o século XX havia consagrado a ampla
Gama Kury. 8. ecl. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
difusão do regime denominado de democracia. Os países do leste europeu
TUCÍDIDES. F-Iistó,ia dag11erm do JJelopom.ro. Trad. Mário ela Gama Kury. 3. ecl. 13rasília:
eram "democracias populares", embora os países ocidentais se arvorassem
Editora Universidade de Brasília, 1999
como os detentores do monopólio do Estado democrático. Será 9ue não
existia nenhuma diferença entre ambos? Mesmo no bloco ocidental, será
que não há diferenças entre, v.g., a democracia norte-americana e a

O autor é llaclurel e J\·lcstre cm Dirci10 pela Univcrsi,fade federal de Santa Catarina (Uf'SC);
Coo,dcnador do Curso de Relaçúcs Internacionais da Uni,·ersidadc do Vale do ltajaí (UNI V,\LI).
\ 1, ,.·· ,.,,1111011i 1/(Cun1ih:i· Juru�, 200))
· ,d.1.111rr, 1 IX
40 PAUi.O E�1í1.10 VAUTIIIER Brnu;Es Ili· M/\CJ:Do DIREITO E PüLITICA 41

brasileira? Terá a democracia tornado-se um conceito tão amplo que possa ela cidadania. Como as polis gregas eram relat ivamentc pouco populosas,
abarcar qualquer regime ) Relacionado a essa indagação, resta ainda uma se comparadas como as nossas cidades atuais, era possível a todo,, cidadão
derradeira: será a democracia um conceito unívoco? - aqui entendido na acepção grega - participar da vida politiG, de suas
A respeito d esse tema, não se pode ter uma pretensão positivista sociedades. Contudo, as decisões não poderiam ser tomadas por
de se chegar a um acordo sem:'intico. Democracia não pode ser objeto de unanimidade; surgiu, desta feita, o critério essencial a uma demc,cracia: a
uma definição operacional, mas ela implica urna definição conceitual , 3 regra da maioria.
pois, ainda que exista urn consenso em torno de si, certamente há um A democracia moderna e a antiga têm em comum o critério ela
profundo dissenso sobre a sua interpretação. Antes de se tornar um maioria. São as decisões e.la maioria que prevalecem. Se ,�sses cc,mandos
estandarte de políticas c..:xtcrnas nada democráticas, a democracia foi e é traduzem o certo ou o errado, ou se l1á respeito pelas opiniões minoritárias,
uma construção do gênero humano; e, corno tal, encontra-se sujeita a isso não se discute. São os Lmites da democracia. Foi preciso inserir outro
urna apropriação polissêmica. valor para coibir os abusos de uma maioria totalitária.
No entanto, o (1ue mais salta aos olhos não é o referencial comum
l DEMOCRACIA DOS ANTIGOS E DEMOCRACIA DOS MODERNOS daquelas concepções de democracia, mas as suas diferenças. A
democracia moderna é um sistema indireto. Os antigos não conheciam
A democracia nasce na Grécia. Para o filósofo Karl Popper, isso
o instituto do mandato. Para eles, o poder só poderia ser exercido pelo
representou um princípio de evolução para uma sociedade aberta. "Nossa
seu titular, sem delegação nenhuma. O poder não pode ser transfericlo;
civilização ocidental começa com os gregos. Foram eles, parece, os
se isso ocorrer, foi alter:i.do, na verdade, o soberano. Rousseau,
primeiros a dar o passo do tribalismo para o humanitarismo."4 Todavia,
considerado pai da democraci a moderna, compartilhava dessa
entre os gregos, a democracia não foi reconhecida como urna panacéia.
preocupação; tanto que chega a advogar o tamanho ideal que uma cidade
Platão a considerava a terceira forma mais degenerada dos governos reais. 5
deve possuir. A distinção entre poder e exercício de poder não faz
Ele tinha clara preferência pelo governo do melhor, ou dos melhores.
sentido. A vontade geral só tem um único titvLar, e ele deve exercer o
Mesmo Aristóteles, ao analisar as formas puras e corruptas, classi fim a
poder diretamente.
democracia como a pior das formas puras e a melhor das formas corruptas
de governo. 6
"Democracia" significa governo de todos ou de muitos. Essa
2 UM PARÊNTESE CONTRAHJAllSTA
definiçã o foi cunhada para distingui-la da monarc1uia - ou governo de Quando se fala em Rousseau, faz-se mister abrir um parêntese
um só - e da aristocracia - ou governo de poucos. Mesmo assim, na para tratar de uma cortente que permeia a moderna concepção de Estado
Grécia, os direitos políticos da democracia só eram reser vados aos homens e sociedade: o contratualismo. Desde o século XVII (Hobbes) até os dias
Lvrcs e nacionais. As mulheres, os escravos e os estrangeiros eram excluídos atuais (Rawls), essa escola tem fornecido um padrão de legitimidade -
real ou construído, explicativo ou justificativo - ao poder estatal. A idéia
3 Cf C,\Rl1,\l ll·.R, Dnv1d. \"rmn ,dlim, p. 144.
básica é relativamente simples: antes do ad vento do Estado, os homens
11( l I l ·, • ,., ,,. í, v 1 p 187 Tr�d11ç:1o livn· viviam num estado de natureza, em que não há autrlticl8df', mas os direitos
n tur.11s tamb(m não são garantido,. I', ,1 'J 1' , 1" llllC!lS
1 •
() 1 r ., ': ,,, 11111.,, tft')!.Ol'tJII(•, 1'· 58 ,lr·ridem submctu-se a um sobnan" e. a:-.,11,. . :.!llllCZa
42 PAULO EM1u,1 \'\11T111ER B0RG1:s DE MACEDO D1REtTO E Pou l'ICA 43

e entram para o estado civil. Trata-se de um formidável cnteno de Quando Locke diz que o estado de natureza é o da "perfeita
legitimidade do poder, pois funda este no direito, num instituto de direito Liberdade", inclui vários <lirellos básicos: a vicia, as liberdades, a propriedade
civil: o contrato. e a segurança. Ocorre que os homens nem sempre são racionais: tendem
a usar, de forma desmesurada, a força para fazer prevalecer os seus direitos.
Contudo, há diversos contratualismos. Para Thomas Hobbes, o
E o estado de natureza, que deveria ser um estado de paz, acaba se
estado de natureza é perverso: os homens vivem num estado de anarquia,
tornando um estado ele guerra. Desta feita, para sair do reino da força, é
no pior sentido da palavra. Trata-se de um locus de medo e de guerra
que os homens decidem constituir o estado civil.
perpétua, em que o homem é o próprio predador de seus semelhantes. O
pacto de Hobbes é um pacto de sujeição: os homens renunciam a todos Assim, os homens abandonam um estado despótico para conservar
os seus direitos - exceto o direito à vicia - em favor de um soberano. os seus direitos. Eles não renunciam a estes na pas,agem para o estado
Trata-se da compra da segurança em troca da liberdade. civil; antes, os homens entram para o estado civil para salvaguardar os
seus direitos. Portanto, a autoridade do Estado - porque pressupõe os
"Thomas Hobbes colocara todo o peso de seu engenho sobre um só prato direitos fundamentais - é essencialmente limitada.
da balança. Optara pelo Estado e, conseqüentemente, pela servidão. Ele partira
da convicção de que, entre o medo recíproco no qual os homens são obrigados a O contratualismo de Rousseau é um tanto singular. A exemplo do
viver no estado de natureza e o medo do soberano, era preferível o segundo e que ocorre em I lobbcs, o pacto social é também um ato coletivo de
que, no fundo, os homens submetem-se com prazer à obediência a um soberano sujeição e de renúncia,
para sair da anarquia. Reconhecia que anarquia e Estado eram dois males; mas o
mal menor era o segundo."7 "mas - e aqui está a diferença fundamental que deixa Rousseau como o
teórico mais conseqüente do Estado clcmocránco - a renúncia não é feita cm
O estado de natureza ele John Locke é menos sombrio. Na ausência favor de um terceiro, mas por cada um cm favor de todos, ou seja, c�da
ele um poder superior aos simples indivíduos, cada homem é o juiz de indivíduo (considerado singularmente) para si mesmo (como membro de um
sua própria consciência. totalidade)". 9

Em toda a sociedade, existe uma disciplina ou uma lei ditada antes, sem pensar Trata-se também de um contrato em cjue se alienam todos os
em mim, ou na vontade de uma pessoa concreta. Locke assinala que a liberdade direitos, mas estes são alienados em favor de um corpo político do qual o
não é licença, mas antes consiste em obedecer a lei natural. Esta que é a lei da indivíduo toma parte, e que, para Rousseau, acaba por não haver qualquer
razão, tem dois princípios fundamentais: o primeiro, que não est:í permitido ao diferença entre ambos. Assim, a liberdade natural é abandonada, mas
homem destruir-se a si mesmo ou a suas posses - o que limita o princípio romano
retomada como liberdade civil. Consoante o próprio Rousseau define o
de que a propriedade inclui o uso, abuso e destruição da coisa. O segundo, não se
pode causar dano a outro ou a suas posses. No estado de natureza, o encarregado contrato: "Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de
ele velar pelo cumprimento desta lei - sobretudo cio segundo princípio, já que o toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual,
primeiro é interno - é cada indivíduo. Todo homem tem doi\ direitos: um, o de cada um, unindo-se a todos, não ohecleça portanto senão a si mesmo, e
sua liberdade, e o outro, o de castigar aqueles que querem causar-lhe dano em permaneça tão livre como anteriormente." 1 º
violação da lei natural.8

----- - -----
9 !l<)llJII! >t!,,I " "·,· • ,.111 ·Ir F.111r11111,I Kant, p. 46.
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l',\llLn EMILIU VAlJ'I IIIER BuRGl·.S Ili· t,/l \CEllO DIREITO E P< )Li 11( 'A

3 LlllERDADE POSITIVA E LIBERDADE NEGATIVA momento ,ilgurn, o autor c:,,tava defendendo a liberdade como autono­
mia. Arguto, Locke apercebera-se que esta poderia surgir somente no
Esse prolongaJo parêntese mostra-se necessário à medida l1ue estado de 11at11rezp, no qual inexiste autoridade acima dos indivíduos gue
evidencia a diferença de concepção de liberdade que existe entre a venha a or;,;anizar a vida em sociedade. No estado civil, o homem não é
democracia e o liberalismo. Locke entende a liberdade numa acepção mais encarregado de zelar pelo cumprimento da lei natural; o ente res­
negativa; ou seja, de não-impedimente-, a facu]dade de agir sem encontrar ponsável passa a ser o Estado. Com o advento deste, a autonomia cede
obstáculos. Quanto maior for o fünbitD no qual o indivíduo pode mover­ espaço à hderonomia.
se sem ser impedido pelos "outros" - subentenda-se aqui o "Fstadn" -
Apesar dessa discordância entre Lbcrais e democratas, a democracia
n,aior será a sua liberdade. 11
moderna é fruto do casamento do liber.tlismo com a democracia; as duas
Já o conceito democrático de liberdade é fundamentalmente
concepçõc:; de liberdade permanecem �m sempiterna tensão no interior
distinto. Liberdade é sinônimo de autonomia; isto é, cu sou Livre à medida
do Estado contemporâneo. D o ponto de vista da teoria geral do Direito,
que obedeço às regras ljUC cu mesmo cLito. Trata-se de um conceito positivo
a Liberdade negativa apresenta-se come, uma permissão legal oriunda da

'li'
de liberdade. Assim, em Rousseau, o homem, no estado civil, é livre,
inexistência de uma proibição específica. De fato, costuma afirmar,-se
porque obedece às normas que ele mesmo prescreveu.
que as pessoas são livres para fazer tudo o que não for defeso em lei. E o
[� certo que é possível imaginar uma relação de complementaridade caso do vizinho que, após consultar as respectivas leis municipais, sabe
:,
entre ambos os conceitos. Se, ao inc!ivíduo, é facultada uma esfera de que pode construir um muro divisório, pois não há nenhuma norma que
atuação isenta de impedimentos estatais (liberdade negativa), ele poderá, o impeça.
dentro desse campo, ditar suas próprias normas 0iberdaclc positiva). Desse
O mesmo não ocorre com a libercladc positiva. Esta é proveniente
modo, tJuanto maior for o alcance da Liberdade negativa, um maior número
de um comando permissivo específico; não se trata da ausência de uma
de condutas poderá ser regulada pela liberdade positiva. De outro lado,
proibição, mas da presença de um outro imperativo que obrigue a conduta.
parece lógico supor gue, quanto maior for a autonomia (liberdade positiva)
É o caso de um restaurante que proíbe o ato de.fumar em quase todo o
conferida a um indivíduo, mais livre de obstáculos (liberdade negativa) seu estabelecimento, e destina uma sala para os fumantes - sala essa que
será a sua ação. Aliás, esse é o sentido da seguinte afirmação de Locke, ao
deverá ter um cartaz expressamente permitindo o fumo, pois se presume
caracterizar o estado de natureza:
gue seja proibido. É, o exemplo também da vontade da administração
"é um estado c.le perrwa hbmlade para l'Cf!,11/ar as própnc/S ações e dispor das pública, a qual depende de lei permissiva para poder atuar.
próprias posses e elas próprias pessoas, como acreditar melhor, dentro dos limites No primeiro tipo, a regra é a liberdade, e a exceção é a proibição.
ela lei natural, sem /Jer/irper111úsâo 011 depender dr, vontade de 11in;,11é111 mail''2 (grifo
No segundo, ocorre exatamente o inverso. A liberdade negativa é, portanto,
nosso).
uma não-obrigação; ao passo que a positiva revela-se uma obrigação. 13
Não deve caus:u espanto o fato de o conceito de liberdade positi­ De fato, elas são antitéticas.
va aparecer de forma implícita em _lohn Locke, o pai do liberalismo. Em
- - ---------
1 p11,: "t·j,1 0111� :wlo obrrgn.çflo - e é essfl. rn.r:,cterísric:l <IUt' pnim11·. r tod:-- :1 l iftrt�n,·:1
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4 (, PAULO EMÍLIO VALlrllll,I( Br>l((i['.; llE MACEDO D1REITO E Pot.íTICA 47

4 A SEPARAÇÃO ENTRE AS DUAS LIBERDADES democratas queriam acentuar suas diferenças e, rara tanto, importava
defender sistemas políticos distintos. Essa rusga pode ser evidenciada
Por essa razão, a democracia moderna é uma mvenção recente, por dois eventos. O primeiro, e o que mais obteve repercussã() no
data da segunda metade do século XlX. 14 Até então, liberais e democratas imaginário político, foi o fato de Robespierre ter chamado o seu governo
olhavam-se mutuamente desconfiados. Os primeiros acreditavam que o de "democracia", em homenagem ao ideal clássico que inspirava a
critério da maioria seria insuficirnte para salvaguardar as liberdades civis. Revolução Francesa. Como resultado do terror, a expressão iria perma­
Benjamim Constant não escondia o seu temor da chamada "democracia necer desgastada por boa parte do século XIX.
totalitária": 15
A segunda ocorrência que vai distanciar, ainda mais, os liberais
"A liberdade individual, repito, eis a verdadeira liberdade moderna. A liberdade dos democratas é a distinção que também o filósofo de Koenigsberg
política é a sua garantia; é, ponanto, indispensável. Mas pedir aos povos dos realizou entre "república" e "democracia". Para Kant, as formas de
nossos dias 9ue sacrifiyuem como agueles ele outras épocas a totalidade da sua
governo podem ser classificaJas por meio ele dois critérios de diferen­
liberdade individual à liberdade política é o meio mais seguro de afastá-los ela
primeira, e, 9uando isso for conseguido, não tardará que deles seja arrancada a
ciação: segundo as pessoas que detém o poder soberano, ou segunJo o
outra.." 16 modo de governar.

Até mesmo no termo que designava o governo proposto por cada "(...) ou bem um manda no Estado sobre todos, ou alguns, que entre si são
corrente, liberais e democratas diferiam. ]� certo que as palavras iguais, unidos mandam sobre todos os demais, ou bem todos juntos mandam
sobre cada um, portanto, também sobre si mesmos; isto é, a forma do listado ou
"democracia" e "república" designavam, originariamente, o mesmo é autocrática, ou aristocrática, ou clemocrática."18
sistema político, e a sua diferença procede apenas do idioma - grego e
latim - do qual vieram. No entanto, em 1787, sem qualquer fundamento E, em relação ao segundo critério:
histórico, James Madison escreveu um panfleto com o fito de angariar
"A segunda é a forma de governo (forma regú1111111) e refere-se ao modo, baseado
apoio para a recém proposta constituição norte-americana. Nele, o autor na constituição (no acto da vontade geral pela qu�I a massa se torna um povo),
distingue "democracia" - uma sociedade composta por um pequeno como o Estado faz uso ela plenitude de seu poder: neste sentido, a constituição é
número de cidadãos, que se reúnem e administram o governo diretamente ou rcp11hlica11a, ou despótica." 19
- de "república" - governo no qual subsiste a representação política. 17
Assim, para Kant, o Estado pode dividir-se segundo a tipologia
A proposta de Madison, contudo, não se apresentou de forma clássica - monarquia, aristocracia ou democracia -, definida por
isolada; antes, era o que se podia chamar de "estado da arte". Liberais e Aristóteles,2° ou segundo o critério do uso legítimo desse poder; e aí a
distinção será entre república e despotismo. Kant entende república no
1 ·1 c.r llOBlllü, Norberto. Lhm,/111110, de11101mcin, p. 52. sentido original de res publica, ou governo no qual o múnus público, a
1S Infelizmente, o século X.X acabou contirrnando esse temor. l3nsrn .ucmar par:1 o faw de que n..;
coisa pública, é destinado ao benefício de toe.los. Desse modo, poderia
turnlirnrismos subiram ao poder, na Alemanha e na ltálb, com o apoio popular. A China, durante
a llcvolllç:lo Cuhurnl, é outro exemplo de cumo as decisões da maioria nem sempre são an:rrnd:ls.

1 f) nr-o;-;a form:1, não era de todo C!Stranho que os Estados libernis adornssem :1lguin tipo de votn
18 KANT, lmmanuel. Ln ,\/rtaf,Jiw ,/; /.1I ros/11111bn·s, p. 17(,. Tradução livre.
,, f 'l'i\T,\NT. lfrn1a1111rn. Discurso soh1c a li\1c1 !.lei, lc . 1,1,,, , 1·,1 • 1 I, ,Ir
• f1i1,! J',í 11\JH(), N(>rhcrto. Teo1w.�cmldt1pol!l1t·,1. I' 11,1 11) Idem,.· i Pc1z.pop,á":, 1
1 , 1 1
1 ·<, - h1·1 r t )11 / )emot1n(J. 11· 16. T1 ,1<l U(,.àU liv1<.:. 21) < .u111p1 e s:1lierna1 qu•·
4X l'AUI e, E�1111ci V AUTllll'R 13u1<c .J:S DE M l'll:1iu DIRl'ITU I' POLÍTICA

existir ,ité !Tlesmo uma monarquia repu!)licana. Mas, afinal, c1ual vai ser a 5 Ü CASAMENTO DAS DUAS LIBERDAlJES

1
diferença entre o governo republicano � o despótico ;.i Então, diante de tamanhos mitos, como iria realizar-se a união da
"() republicanismo é o princípio pol,tico da �cparaçào do poder executivo democracia com o liberalismo? b: certo que, apesar do panfleto de
{gllverno) do legislativo; o despotismo é o princir-io da execução/arbitrária pelo Maclison, os norte-americanos passaram o século XVIII inteiro e parte
Estad,) de leis que ele a si mesmo deu, por cor seguinte, a vontade pública é cio XTX a empregar os termos "democracia" e "república", de modo
manejada pelo governante como sua vontade pri, ada."21
indistinto, para denominar o seu própric, sistema ele governo. 24 Ainda
A nota distintiva, nesse caso, é a consagrada fórmula liberal da assim, isso seria insuficiente para consagrar esse matrimônio. Era preciso
separação dos poderes. Cumpre salientar que é esse o mecanismo que vai que um importante escritor político captasse essa indistinção cio imaginário
impedir o Estado de tomar a vontade p,.'.iblica como vontade privad:l. U coletivo.
filósofo argumenta que a pessoa que se encontra no dever de obedecer às Para 9ue se compreenda o que veio a ocorrer, é necessário tecer
11,:1
leis não pode ser ao mesmo tempo o legislador dessas mesmas leis. Por algumas breves considerações de ordem histórica. "O século XVI1I é o
1
isso, o instituto ela representação política impõe-se como uma necessidade da vitoriosa irrupção da idéia de liberdade. No século XIX, avançam as
para as repúblicas. 22 É nesse sentido 9ue cabe a separação entre o executivo idéias sociais; a idéia ele liberdade começa a estar na defensiva contra
1' (o governo) e o legislativo (encarregado ele representar o povo). movimentos de raiz democrática e depois socialista."25 Os autores liberais
'
Kant, além de demonstrar sua clara preferência pelo governo no século XlX encontram-se acuaclos ante o avanço da idéia de igualdade,
republicano - conforme o termo "despotismo" que usou para contrapor o qual parece ser irresistível. A única saída que resta é a ele salvar a lfüerdade
-, não esconde suas críticas à democracia. Afir ma c1ue se trata ela forma individual em vista dessa inevitabilidade.
ele governo que mais se aproxima cio despotismo: No dia 11 de maio de 1831, um jovem francês de origem nobre
desembarcou do navio President, em Manhattan, com o objetivo ele estudar
"Das três formas de Estado, a democracia é, no sentido próprio da palavra,
necessariamente um despotislllo, porque funda um poder executivo em que todos
o sistema penitenciário dos Estados Unidos. Entre 1835 e 1840, Alexis
decidem sobre e, cm todo caso, também contra um (que, por conseguinte, não dá de Tocqueville publicou as suas impressões sob�� essa viagem. O autor
o seu consentimento), portanto, todos, sem no entanto serem todos, decidem - o chama de "democracia" aquele processo de avanço da equalização das
que é uma contradição ela vontade geral consigo mesma e com a liberdade." 23 condições, ou melhor, da idéia de igualdade, que nos EUA se produziu
sem sacrificar, de todo, a liberdade: 26
Vale a repetição: Kant afirma que a democracia é a forma ele
governo que mais se aproxima do despotismo. Portanto, é também a "Dessa forma, à medida ljUC estudava a sociedade americana, via cada vez
mais distante ela res puhlica liberal e da separação ele poderes. mais, na igualdade de condições, o fato essencial, do qual parecia descender cada

21 Idem, ibidem, p. 130. 24 (f. DAI IL. Robert. 011 democmry, p. 16.
22 É certo que Kant também define a l1Gcnl,ulc: r, ,mo ,1ull>1HJ1nia; por�m. diferentemente de Rousseau, 25 GRONDONt\, Mariano. Os p,usatlores tia liberdade: de John Lockc a Robert Nozick, p 85
o filósofo alemão acredita no instituto da rcp1cst·nl:1\·àn. O instituto da represcnrnção não se revela 26 "Umíl grande revolução democrá1icn arhn-se em curso entre nós; todos as vêcm; nem todos, no
m�is um triste fado 9ue decorre dn :1:1mcn1 1 1 , ... ,,,... ,,1,rlf11t:d Trata-se de uma opç�o. ,\ liberdade de o enrn1110. a JUl!,!am J:i 1ncsma r:iane1rn. Consideram-na uns como coisa nova e, tornando--1 prn um
mdidduo obl'dccn :1s n, ir 'l 1 , p ·tql ·nm :1 1<.·p1c�ent:1�·ào f; po1 essa 1· ,,, •• , ;1111,Li cktê-h, ;10 passo que outros a julg:im 11rc"hl1\·1·! I' 1!1,
,az�o lJlll' c:lc pode :1fi11•,,11 1 •
,t1t11 111, rn;d\ ;111 t 1 1�1 e mais /H'lrn:1ni.:ntl' 1.i (O .11 1,' ,
2.1 Idem, 1b1Jem, /Í /"'Zi''-l"'' ·, 1 \! \!S d' ·1 tltll/O/r/11,I "" .·/111n1ca, P· 11)
,..,..

PAL'I o EMÍLIO VAUTHll,R 80JH,1 � l)f MACEDO DIREITO 1: POLÍTICA 51

fato parl!cular, e o encuntrava C(Jnstantemcnte diante de mim, como um ponto somente a vontade popular universalmente unida pode ser legisladora."n
de convergência para todas as minhas observações."27 Sabe-se que Kant está falando da resp11/Jlica, mas essa formulação pressupõe
Cumpre salientar gue, quando Tocqueville utiliza a expressão a Lberclade positiva. O autor da Cdtica da Razão Pura acreditava no instituto
"democracia", ele não se refere a uma forma de governo. Trata-se de um ela representação; por isso, diferentemente do que ocorre com Rousseau,
processo social, sem precedentes, gue havia libertado os homens, de uma a concepção ele liberdade corno autonomia não conduz, de modo neces­
forma geral, e atingido todos os homens, não apenas uma parcela. Na sário, à democracia.
[dadc Média, um servo estava tão sujeito à natureza como o senhor feudal, Mas por c1ue Kant tem a necessidade ele defirúr Lberdade política
mas a sua condição social diferia. "Hoje, Rockfeller tem uma situação como autonomia? A respostt a essa indagação encontra-se relacionada ao
económica rnuiússimo melhor do que um cidadão que se encontra em fim do Estado e, para os efeitos dessa investigação, do Estado liberal. A
uma rua de Nova York, mas os dois têm a mesma 'condição': são cidadãos. jjberclacle positiva é o meio para atingir-se a liberdade negativa. Trata-se de
Nenhum goza de um privilégio especial, os dois aceitam a Coca-Cola." 28 uma sutil relação entre os fins individuais e o fim da sociedade poütica.
Tocqueville, como os demais liberais, também alerta para o perigo
"Qual é o fim do Estado segundo a concepção Liberal? É a liberdade individual.
gue ele denominou de "onipotência ela maioria".29 Todavia, seu mérito
1
Segundo essa conccpção, o Estado é tanto mais perfeito 4uanto mais permite e
! foi o de reunir a expressão "democracia" com "república": república garante a todos o desenvolvimento da liberdade individual. Dizer que o Estado
democrática.}º Se o autor resgatou o termo da antigüiclade clássica, ou tem como fim o desenvolvimento da liberdade individual significa também Jizer
apoderou-se de um uso comum, não importa. Importa apenas que a 4ue o Estado não tem um fim próprio, mas que o seu fim coincide com os fins
múltiplos dos indivíduos. Portanto, sua tarefa não é prescrever fins para cada
palavra "democracia" voltou à cena política e se inseriu na filosofia liberal.
indivíduo, mas atuar de maneira que cada indivíduo possa alcançar livremente, ou
A democracia moderna constitui, portanto, o resultado do entrecru­ sqa, numa snuação de liberdade externa garantida, os próprios fins."J.l
zamento da liberdade negativa e ela liberdade positiva. Por que esses dois
J�: somente por meio da capacidade ele ditar suas próprias leis (civis)
conceitos foram necessariamente agrupados? A resposta é bastante
- liberdade positiva - que os indivíduos podem buscar a felicidade. O
simples: um corresponde ao meio para se atingir o outro, que é o fim.
,1 Estado não deve definir a felicidade: essa é uma 'tarefa individual. Cabe
Kant, apesar de ser tido como um autor liberal, enuncia, ele forma ao Estado oferecer as condições dessa busca. Desse modo, ao permitir que
explícita, a liberdade cm sentido positivo: "(...) a liberdade legal de não
cada qual busque a sua própria felicidade, o Estado Liberal consegue realizar
obedecer a nenhuma outra lei, senão àquela que tenha dado seu consenti­
a sua finalidade: a expansão ela Liberdade negativa.
mento".}' O filósofo alemão chega, por vezes, a parecer um defensor ela
Assim, o casamento do liberalismo com a democracia foi bem­
democracia: "(...) só a vontade concordante e unida de todos, à medida
sucecliclo: não se pode mais conceber um sem o outro; o método demo­
que decidem o mesmo cada um sobre todos e todos sobre cada um,
crático é necessário para garantir os direitos fundamentais, e a existência
desses direitos é a maior salvaguarda contra desmandos autoritários. É
27 TOC(JUEVJLl.li, J\lcxis de.A de111omuia11aA111ilico, p. 11. verdade gue as Liberdades negativa e positiva não podem realizar-se de
28 <; Hf)NI)( >NA, ,\!ariano. Os pewadom da liberdade: de John Locke a Robert Nozick, p 87

.\2 ldc-111, ,l,,dm1, p 1 ·11 Tradu1 ,,. 11· ,


• ! / �: 111t>1,ifi1ut1 de lm roftumh,rs, p. 143. Tra<luç:io li,·rc. J} lJ( Jllll!U, Norbcno. / lm,111,, ,1,,.1, , ,(
52 PAlll () EMiLIO VAlJTIIIER BORGES OE MACEDO ÜIREIHl E PüLITIC'A

forma plena. Por exemplo, o respeito à existência das minorias, bem como problemas referentes à administração do Estado, c1ue eram antes ele
à possibilidade de virem a se tornar maioria, impede a irrestrita aplicação natureza política, transformaram-se em c1uestões técnicas. Trata-se d()
do princípio da maioria. Entretanto, o saldo final é bastante positivo: a advento de um fenômeno que os cientistas políticos denominam de
moderna democracia é o governo que permite a coexistência - ainda que "tecnocracia": 3, a gestão do Estado ficou complexa demais para os políti­
parcial - dos valores liberdade e igualdade. cos tradicionais e passou a demandar a figura do administrador.
Esse sistema compõe-se de alguns preceitos mínimos, as chamadas A tecnocracia põe em xeque tanto a liberdade democrática, como
"regras do jogo": a liberal. Há determinados temas para os quais não se pode consultar a
população, pois esta não tem conhecimento técnico para tanto. Tampouco
"a) todos os cidadãos que tenham atingido a maioridade, sem distinção de
raça, religião, condições económicas, sexo, etc, devem gozar dos direitos políticos,
os burocratas que tomam essas decisões podem sofrer alguma espécie de
isto é, do direito de exprimir com o voto a própria opinião e/ ou eleger quem a constrição, pois essas questões precisam ser resolvidas rapidamente. Não
exprima pro ele; b) o voto de todos os cidadãos dc.:vc ter peso idêntico, isto é, se trata de devaneio; a condução, v.g., da política econômica do Estado se
deve valer por um; e) todos os cidadãos que gozam cios direitos políticos elevem tornou ininteligível para o comum dos mortais, e apenas pessoas
ser livres para votar segundo a própria opinião, formando o mais livremente
qualificadas podem assumi-las. Ademais, os problemas econômicos exigem
possível, isto é, em uma livre concorrência entre grupos políticos organizados,
que competem entre si para reunir reivindicações e transformá-las em deliberações
respostas velozes, agilidade com a qual o Legislativo não está acostumado.
coletivas; d) devem ser livres ainda no sentido em tiue devem ser colocados em Desta feita, a política econômica de um país não precisa, nem pode, passar
condição de terem reais alternativas, isto é, de escolher entre soluções diversas; e) pelo escruúnio do debate e da aprovação pelo Congresso; o Executivo,
para as deliberações coletivas como para as eleições dos representantes deve valer mesmo sem legitimidade para tanto, é quem tem velocidade para essa
o princípio da maioria numérica, ainda que se possa estabelecer diversas formas
dé111arche. Esse fenômeno, cm maior ou menor grau, ocorre em todos os
de maioria (relativa, absoluta, qualificada), em determinadas circunstâncias
previamente estabelecidas; Q nenhuma decisão tomada pela maioria eleve Limitar
Estados ocidentais.
os direitos ela minoria, em modo particular o clireit,l de tornar-se, em condições Cumpre salientar que a democracia não é um projeto acahado.
ele igualdade, maioria."l4 Trata-se de uma eterna construção e não poderia ser diferente, pois as
As regras do jogo traduzem, de forma resumida, o cmeno da sociedades humanas não se encontram paralisadas no tempo. A democracia
maioria a crescido dos direitos políticos e suas correspondentes propõe ao homem a maturidade, não a felicidade. Numa sociedade fechada
salvaguardas. e não-democrática, o homem é uma criança, vive em estado de
menoridade. O indivíduo que assume sua vida em liberdade é adulto,
mas não significa que tenha alcançado a felicidade. A liberdade constitui
CONSIDERAÇÕES FINAIS: EVOLUÇÃO
um risco, uma carga desagradável e perigosa. A ignorância é uma bênção.
Se a democracia moderna apresenta-se como o fruto da união do
liberalismo com a democracia, ela não é apenas isso. Outros fatores foram REFERÊNCIAS B1!3LIOGRÁFICAS
introduzidos, e a equação sofisticou-se. As sociedades tornaram-se mais
BOBBIO, Norbcno. A teo,ia dasformas degoverno. Trad. Sérgio I3arth. 9. ed. Brasília: Ed
complexas e populosas, e alguma adaptação foi necessária. Alguns UnB, 1997.
54 P\l ui EMíuo VAUTIIIER 801(G1,s DI MAcr.11(1

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____ .Qt1al Jocúilismo?Discussào ele uma alternativa. Trad. lza de Salles Freaza. Rio PENSAMENTO LIBERAL E PENSAMENTO
de Janeiro: Paz e Terra, 1983.
____. Teonagera/ dapolítzca: t\ rilosofia política e as lições cios clássicos. Trad. Darnela
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Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori 1
CARRAHER, David. Semo crittco. 3. ed. São Paulo: Pioneira, l <llJ5.
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DAHL, Robert. On delllocracy. London: Yale Univcrsity Press, 1998.
G RONDONA, Mariano. Os pensadores da librrdade:cle)ohn Lockc a Robert Nozick. Trad. Nenhum autor melhor do que John Stuart Mill (1806-1873)- consi­
Ubiratan de Macedo. São Paulo: Mandarim, 2000. derado por Isaiah Berlin como o fundador do liberalismo moderno2-,
HOBSBAWM, Eric. The Age of extrellles: a history of the world, 1914-1991. Nova York: percebeu o quanto democracia e igualdade estavam criando uma sociedade
Pantheon Books, 1995. em que os objetivos humanos iam ficando mais estreitos, em que a
KANT, Immanuel. La metafúica de /m cosl11lllbres. Tracl. Adela Orts. 1 ecl. Madrid: Tecnos, originalidade e a capacidade individual iam sendo substituídas pela
1999. "mediocridade coletiva". 3 A ênfase que dá à liberdade e ao individualismo
____. Apazperpétz,a e outros opúsculos. Trad. Artur Morão. Lisboa: Edições 70, como fundamentos do bem-estar, é, antes de tudo, urna tentativa de
1995.
aperfeiçoar a democracia com homens e mulheres melhores, o que no
PLATÃO A república. Trad. Carlos Alberto Nunes. Belém: Globo, 1976.
dizer de Bobbio acaba por representar um fecundo encontro entre as
POPPER, Karl. The open Jociety a11d itJ enemies. 5. ed. New Jersey: Princeton University vertentes dos pensamentos liberal e democrático. 4 Já para Merquior, On
Press, 2 v.
liberry é um manifesto do individualismo, uma exaltação à liberdade, de
ROUSSEAU,Jean-Jacques. O co11trato social e outros escritos. Trad. Rolando Roque da Silva.
modo a considerá-la como essencial para o autodesenvolvimento,
14. ed. São Paulo: Cultrix, 1995.
revelando assim um ponto em comum com o liberalismo autotélico
TOCQUEVJLLE, Alexis de. A democmcia naA111élica. Trad. Eduardo Brandão. Siío Paulo:
Martins fontes, 2001. alemão. Como liberal utilitarista que era, isto é, como alguém que

A aurora é Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria ( UFSM); Mestre cm
Instituições Jurídico-Políticas e Doutora em Direito do Estado pela Universidade Federal de
Santa Catarina (UFSC). Professora das disciplinas "His,ória do Direito" e "Sociologia Jurídica"
no Curso de Direito do Campus IV e do Programa de Pós-Graduação em Ciência Jurídica da
Universidade do Vale do hajaí (UNIVALI).
2 BERLIN, lsaiah. John Stuart Mill y los fines de la vida. Trad. N. R. Salmoncs. ln: MILL, John
Stuart. Sobrt la /iberiad. Madrid: Alianza. 1986, p. 1 O.
ílERI.IN, lsaiah. John Stuart Milly lo, ji11u de la nda, r 21
4 ( f fl()lll.l!O, N. l.1beralúmoedemocra11aTrnd. 1\f \ ' 1 , d1" 1 J!/RK, p. 72

;
56 ÜANlcLA MESC)l'ITA LELI :CIIUf-- DE CADI MAlffORI DIHEITO E POLÍTICA 57

abandonava as argumentaçôt:s feitas a partir de algu ma posição de "direito Ele acreditou, fundamentalmente, que os homens "só podem
natural"- pretendia colocar a liberdade no centro das discussões, como desenvolver-se e chegar a ser completamente: humanos" quando uma
elemento fundamental da felicidade e formação do caráter, instrumento área mínima de suas vicias é garantida contra as interferências dos outros
no fomento do progresso. A cultura da personalidade necessita de uma homens, isto é, transformada em área inviolável. Só assim há "liberdade",
"individualidade desimpedida e uma esfera abrangente de privacidade". 5 ou a limitação do direito de coação.9
Stuart Mil! partiu da constatação de que em seu mundo havia uma A obra de Mil!, "Sobre a liberdade" (1859), aborda o que chama
tendência ao surgimento de sociedades governadas pdo sentir da maioria, de liberdade social ou civil. Não se refere ao livre arbítrio, mas "à
seguidas ou não por instituições políticas populares. 6 Ele receava, no natureza e os limites cio poder que pode exercer legitimamente a
entanto, assim como TocquevilJe, sua potencialidade opressiva. Seus sociedade sobre o indivíduo",'º com base �m fundamentos que se
! escritos sobre liberdade e individualismo apontam, como único remédio opõem ao liberalismo econômico (livre-cambismo): a liberdade dos
para a opressão, mais democracia. produtores e vendedores no comércio é capaz de assegurar preços baixos
e qualidade, 11 por terem, justamente fundamentos políticos e não

;1
: J
"Só ela pode educar um número suficiente ele indivíduos para a independência,
econômicos ou na liberdade de atividades 12. No tocante à liberdade de
a resistência e a força. A disposição dos homens de impor suas próprias idéias aos
demais é tão forte, na opinião de Mil!, que somente os restringe o desejo do
comércio - embora pensasse que ela não envolvia questões relativas à
poder; este poder vai crescendo; daqui, a menos que se erijam novas barreiras, o "verdadeira liberdade", por ser incompatível com a justa distribuição
poder aumentará, conduzindo a uma proliferação de "conformistas, aduladores e dos frutos do trabalho 13 - <leveria ser absoluta, não admitindo
hipócritas, criados por uma opinião silenciadora" e, finalmente, a uma sociedade inter venções de tipo algum, mesmo em situações em que o comércio
onde a timidez haverá destruído o pensamento individual e cm que os homens se
fosse uma atividade nociva aos indivíduos, como é o caso do comércio
limitarão a ocupar-se de questões que não unpliquem em riscos."'
de substâncias venenosas. Nestes casos, só seria aceitável que os
Nas palavras de Berlin, com suas preocupações Stuart Mill parece, indivíduos fossem advertidos do perigo ou que se exigisse o "testemunho
dolorosamente, prenunciar os efeitos desumanizadores da cultura de massa prévio" (preappointed evidence de Bentham), intervenções que não
que implicam a destruição de projetos individuais e comuns, tratando os implicavam o uso da força por parte do estadÔ'. Stuart Mill acreditava
homens como "criaturas irracionais" susceúveis de serem manipuladas que quando é a sociedade que tiraniza o indivíduo - "a sociedade
pela publicidade e pelos meios de comunicação de massa. 8 coletivamente, com respeito aos indivíduos isolados que a compõem" 14 -

---- ---- ----


5 MERQUIOR,J. G. O libera/is1110: antigo e moderno. Trad. H. de A. Mcsguirn. Rio de Janeiru: 9 Idem,ibidem, p. 30.
Nova Fronteira, 1991,p. 98-99.
10 MILL,John Stuart. Sobre /11 libertad,p. 55.
6 MIU.,John Stuart. Sobre la libertad,p. 169.
11 Idem,ibidem,p.180-181.
7 Stilo e/la /)J(ede educar a 1111 111í111ero 111.ficienle de 111div1duo1 para la indepuule11ár1, la resútenria _y la fi,e,za. L11
12 Para Alain Touraine,John St11or1 Mill é o caso típico de um autor gue participa de duas correntes
dupo1wóu de los ho111bre1 a impouer m1 propia1 idem a /01 de111,í1 u lanf11ede, en op1!1ió11 tle kl/11, que 10/,11//enle
de pensamento a liberal e a utilitarista, " c1uc íaz a ri4ueza, mas também a fragilidade de seu
lm rt1lringe e/ de1eo dei poder; ute poder va creciendo; de aqui que a menos 1e rjjún 1111tJ'f1J hrureras e/ poder
pensamento ( OURAINE, A. O q11e é a demormn,,? Tradução de G. J. de S. Teixeira. Petrópolis:
f
aumentará, ronduciendo a una prol!feración de ''co11Jor11lirla1, aduladores e h1póaila11 rreado1 por 1111a opi11ió11
Vozes,1996. p. 123).
Jile11ciadom"y,jinal111e11lt1 n111101ociedad donde la li111idtzhahrá dtslntido e/ pe111a111iento 1i1di1•idual] en la qne
:�.. , J..,J'//m•r se li111ilt11't111 a orupar-se de cuestionu que no i111pliq11rt1 n·s�or (ílFP l fN I· ,,., 1 , ;,,,;,,, ft11t1rt 1\,fi/l 13 Cf. GJANOTII.José Arthur. Vicia e oura.ln: MILL,John Stuan.Sis1,111adelógic,1ded111i1t1,li1d111im

r
, ·, .1, I, ,.,,/,,, p. Y,-37) e 011/ros lex/01 T,a,I 1 /, 1 1 • 1 'l ·111 \/ ,\. ( ulturnl, 1985. p 77

,, 1, I' 1 .II{ l,,11al1. /uhn .\/n,J1t lvlill)' losji11rr dr• Ir, ,.,,;.,, I' 1. 14 Mil.1., /,,J111 "''' ,.,
sx DAN\f:LA MES(.)UIIA LEUTCIIUK Dh CADEMARTORI DIREITO E POLÍTICA 5')

os meios através dos quais ela execuu tal tarefa vão muito além dos contribuição de Mil! a este conceito é a maneira como entende a t0lerância:
atos praticados pelos seus funcionários políticos. É quando a sociedade, ela não pode resumir-se ao respeito à opinião dos outros. 18 Mil! sabia que
ao agir, penetra muito mais nos detalhes da vida cotidiana do indivíduo "quando algo realmente nos toca, todos os que mantêm pontc,s de vista
chegando a ''encadear-lhe a alma". diferentes devem nos desagradar profundamente" 19 e por isso o máximo
que pede da tolerância é que se tente compreender (tolerar) as idéias
"Por isso não basta a proteção contra a tirania do magistrado. Necessita-se
diferentes. Em suma, a pregação da tolerância, cm Stuart MiU, é o corolário
também proteção contra a tirania da opinião e sentimento prevalecentes; contra a
tendência da sociedade a impor, por meios diferentes das penas civis, suas próprias de sua crença na necessidade de uma maior variedade possível de
icléias a práticas como regras de conduta parn aqueles que discordam delas; a afogar indivíduos, frente ú homogeneização promovida pela sociedade.
o desenvolvimento e, se posssível for, a impedir a formação ele individualidades A defesa que Mil] faz, no segundo capítulo da obra "Sobre a liberda­
originais e a obrigar a todos caracteres a moldar-se sobre o seu próprio.""
"
de , da liberdade de pensamento e de discussão, salienta os princípios básicos
Para propor seu princípio limitador da a utoridade da sociedade da doutrina liberal. De acordo com Bobbio, ela fixa em regras fundamentais
sobre o indivíduo, Stuart Mill partiu das premissas da defesa incondicional a linha de demarcação entre o estado e o não estado (a esfera da sociedade
da liberdade de pensamento e discussão e cio respeito à individualidade, religiosa, da vida intelectual e moral dos indivíduos e dos grupos, a sociedade
um dos elementos do bem-estar. civil, isto é, as relações econômicas no sentido marxiano da palavra). 20
Sobre a liberdade de pensamento e discussão, ele afirmava que, Já ele acordo com Touraine, o segundo princípio de Mill (a interferência
antes de tudo é preciso considerar que, em assuntos envolvendo questões do estado só é admitida para proteger a liberdade) iria, no final do século
complexas, tais como icléias morais, religiosas e políticas, mais de a metade XIX, justificar o intervencionismo do estado.21 Apesar deste aparente desvio
da argumentação que privilegia determinada opinião se constrói destruindo prático de sua teoria, o tratamento dado pelo autor a este tema limita-se a
as opiniões que lhe são contrárias. 16 Para que se consiga que uma exemplificar situações em que ocorrem intervenções ilegítimas na liberdade
argumentação contrária seja admitida, é preciso apresentá-la "mediante do indivíduo - tais como a proibição de bebidas fermentadas, a instituição da
uma estudada moderação de linguagem e evitando o mais cuidadosamente sabatariana, a proibição da circulação ferroviária aos �omingos e a perseguição
'j' possível toda ofensa inútil". 17 ao fenômeno do "mormonismo" nos Estados Unidos - demonstrando que
Só a tolerância é capaz Je contrapor-se à prática da negação da a regra é a da não-intervenção. A possibilidade de intervir do estado existe
liberdade de expressão e das individualidades. De acordo com Berlin, a como urna exceção: "Rrn primeiro lugar, não se deve, de modo algum, acreditar
que o dano ou o risco de dano aos interesses dos demais, única coisa que
justifica a intervenção da sociedade, justificam-na sempre". 22
l5 Por uto no basta la prolección co11tn1 la tirania dei magistrado. Se necesila lamhién protecáón contra la liranía de
la opinión_y rentimienlo prevaleritnles; ro11ln1 la tendendo de la ronedad a imponer, por flledior distin/01 de las
pe11a1 civiler, JHJ prop1a1 irlea1y Jm-ícti'cas como r�'l/a1 de ronducta a aquellos que disienlan de e/las; a ahogar el
18 llERI.IN, 1. John .>lflflrl MillJ• /01 ji11e1 de la ,,iria, p. 22-23.
r/e,envo/vú11imtoy, 1i po11ble jflera, f/ 11,,p,rlir lfl Jórmarión rle mrlivirlualirladu onginaluy a obligar f/ todo, /01
caracleru f/ 1110/dear-1e1ob,. e/ Jll)'O p,vpw (�li LL, John Stuart. Sobre la libertad, p. 59-60). 19 } �n u11r1 ocasión dedaró qne mando algo rtalmenle JIOJ co11cm1Jt1 todo ti que 111,111/iene pu11/01 de 1•ula dtfermln
nos r/e/,e dnagmrlflrproj,mrlamenle (ldcrn, ibidem, p. 21).
16 Idem, ibidem, p. 100
20 Cf. lJO!llllO, N. Liberalismo velho e novo. ln: O futuro da rle111orrrma: umn defesa das regras do
17 En ge11en1/, lar opinionn conlranfls a lar co1111i11mmle admilldm 1ólo p11ede11 lograr a Itr umchadaI 111tdianlt' una jogc,. Tr,1d. M. A. Nogueira. Siio Paulo: Paz e Terra, 1986, p. 115.
estudiada 111oderarió11 de 1c�nJ?,11a;e e et,i/,mrl" J,. •, j, atirlr1dos11111enle posible Ioda ofe11Ja imíli� Iiu que puerlan
den11t11u e,, lo ""'' ,,,11.!, •;,1, lt1n:110, , 11 tanto que e/ i11s11/to de1mu111;1do
•1 ·p 1·11i \INI' A Oq"erar/e11Jam1Cia?. p. 127.
flll{>lt'tHÍO ;,or f' 111{ i/( II / .. 1 , dr pr11/1·sar las o/i1111onn ronlmnar v de u11· " ;· ,,. ( · I t11 modo 11(;1f,1r,, r,:rne qHe ai da/lo urine{�º ,,/t tlmio · 11 · 1

aquel/o.r {j1fl' lar prr:lefiJI' i -\ l 1, 1 , • ,,1 ,,1.,d. I'· 121 ,.


• j ,:, , , ,,.,on dr!,, 10Uetlt1d, /epHlijim ,u'IJ/prc: (�111.1 jo!111 S·u 11
(l() DIREITO E POLÍTICA 61
U•\NIELA MESQUITA LEUTCHUK UI· C'!' !JEMAIOOl<I

A proibição do matrimo1110, pelo estado, a menos que as partes concentrando urna numerosa burocracia é livre apenas nominalmente.
. Neste regime, como no público, não há qualificações - por falta de
consigam demonstrar possuírem meios para sustentar uma famíLia, não
excede, segundo MilJ, seus legítimos poderes. Ter muitos filhos em países experiência - para moderar a atuação da burocracia e, no caso de não
superpovoaclos, desencadeando uma competição que rebaixará os salários existirem governantes com inclinações p,1ra a reforma, nunca se conseguirá
"constitui um grave crime contra todos os que vivem dele". 23 efetivar nada contrário aos interesses da burocracia. 26
O autor também desenvolveu três grandes classes de objeçôes às Bobbio salienta que Stuart Mil!, além de enfatizar que a primeira
. conduta cio governo deve ser a de "não prejudicar os outros", propõe um
tnte�vençõcs do estado (sempre sem envolvimento da violação ao princípio
da liberdade). As do primeiro tipo eram representadas pelas situações critério ele justiça distributiva, quando espera do estado que imponha a
com probabilidade de serem melhor executadas pelos indivíduos do que cada um a exigência de "sustentar a própria parte (a ser determinada à
pelo governo. base de pnncípios igualitários) de esforços e sacrifícios necessários para
defender a sociedade e os seus membros de danos e moléstias". 27 Aqui
A segunda considerava que mesmo guc os indivíduos não
passa a linha divisória entre os fautores do estado Liberal e do estado
conseguissem fazer melhor que o governo, delegar-lhes uma determinada
: 1 1 social, já que não está claro e nem universalmente compartilhado o que
atividade contribuiria como um "meio para sua educação mental". 24 A
1 ' se deve distribuir e nem com que critério. 28
I'
delegação era recomendável no juízo por jurados, desde que as decisões
não fossem poüticas, nas instituições locais e municipais Livres e populares
e na direção de empresas industriais e filantrópicas por associaçôes REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
voluntárias. Tais atividades constituíam-se na "parte prática ela educação BERLIN, lsaiah. John Stuart Mil! y los fines de la vida. ln: MILL,John Stuart: Sobre la
liberlad. Tradução de N. R. Salmoncs. Madrid: Alianza, 1986.
peculiar de um povo livre", sendo que,
BOBBIO, Norbcrto. Liberalismo velho e novo. ln: Ofuturo da democracia: uma defesa das
"O que o estado pode fazer utilmente é constituir-se no depositário central e regras do jogo. Tradução de tvl. A. Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 1986.
.
atJvo propagandista e divulgador da experiência resultante de numerosos ensaios.
GIANOTTI, José Arthur. Vida e obra. ln: MJLL,John StU�rt: Sistema de lógica dedutiva e
Sua função consiste em tornar possível que cada experimentador se beneficie com
os ensaios dos outros, em lugar de não tolerar senão suas próprias experiências."21 indutiva e 011/ros textos. Tradução de J. M. Coelho. São Paulo: Abril S/ A. Cultural, 1985.

Uma última objeção limitando a intervenção do governo era o


"grande mal" decorrente do aumento desnecessário do poder do estado. 26 Cf. Ml LL, John Stuart. Sobre la libertad, p. 201.
Um país que absorve, no serviço do governo, todos os talentos superiores, 27 BOBillO, N. Liberalismo velho e novo. ln: O F111uro da de111ocmcin: uma defesa das ,egras do 1ugo,
p. 111-112. No texro a que !lobbio refere-se, Stuart /vlill diz: A1111q1ie la ,oaedad 110 utéj,mdadú ,obre
1111 co11/ralo,y mmque nado butno se COIIS1!fl inventando 1111 co11lralo 11fi11 de dedurir obligaciones socit1!es de éli
todo e/ que recibe ln protección dr la 1orierlrul rlebe mia co111pm111cló11 por este l enefiriO/y e/ hecho de 1•1n"r e11
1

23 Y en 1m J�a/f S/(fff?ohlado o r1111e1�azado de eJ!ado, ti hecho de lener 111ucbos h!Jo.1, dando /ugflr a que por /1'1 1ociedad hnce i11di.rpe11st1ble ql(e cada 11110 se obltgm a obserrar mM cinta l111et1 de cond11clr1 para con los rle111ás
roiJJpeten cta se reht1jt la re1111meraaó11 dei lrabqjo, co11shl1!)'t 1111 grave m·men contra todos /01 que viven de f/ Esta condutlt1 co11súle1 pn·1J1ero1 t11 no pe,jurlicar los mteresn de oiro,· o 111ár bien rierloJ 1/1/ereses, 101 mnle11 por
(l\llLI,, John Stuart. Sobre la liberlnd, p. 197). e:,.,prna tlednración legal o por láálo enlmtÍli11icnlo1 rleben ser cowirlerador como deruhoI/J', ugundo, m /0111ar
24 MILL,John S1uart. Sobre/a libertad, p. 199. cada 11110 111 parle (/iJáda ugún 1111 pri11C1pio de equidad) de lo, trabrJio,_r Iaoificiof 11ecuano1 pam defender n ln
1oa°edad o sus 1111'e111b1vs de todo da,io o v�jación. Jwt�lir,1dn111mle la J<iard(I({ 1mpone" toda coita ulas co11dicio11e1
25 l ' ,uo d ra,i.-/,_. 1·ti,-,I, hmtt ,:tilmente eJ ro11stilmr1e en d drpo.rilmio ce11traly ar/1110 propa,�a11diftr1 v diui/1 ·1· '- ,
n tU/UPllor que /mim d,, ,l11d11· ru ,w,tf:l11.•111 •J, 1
u roae /,1tl /)Jfi•,k lwt'J'
t ·
•,. 1

• -·11,wrrcJU.' ,11111yus. \u /imción comult' en hatf'rpor,h/,, t/"' (1\111.L., J. S .\'ohre /,i 1,/,c,tml, I ' I '., 1 I' •I
,,.,.,,. til h11;,I! d.: ,,,, t,df'n1r Jino .rur propus r·.-...prn11N11/,11 ;\1 [
28 Idem, ih1dem, p. 1 11
62 DANIELA M1-sr.1111 li Lt·tl'JCIIUK 1,1, CADEMARTORI

MER()UIOR,José C�uilhrnnc O liberalúmo: antigo e nmJc .. nn. Tradução Je 11. de A.


Mesquita. Rio de Janeiro: Nova Fr()ntcira, 1991.
MJU .,John Stuart. Sobre la /ibe,tad. Traduçfo de N !{ S,dmo'le�. lvladrid: Alianza, 1986.
TOURAINE, Alain. O que é a demom:ida?Traduç:'io de C. J. de S. Teixeira. Pctrópolis:
Vozes, l 996.

REINHART KOSEllECK E A GENESE


CONCEITUAL DO ILUMINISMO: UM REPARO
CRÍTICO À POLÍTICA BURGUESA
Rogerio Dultra dos Santos'

INTRODUÇÃO
Com seu primeiro livro traduzido para o Brasil (Crítica e cn'se: uma
contn'buição à patogénese do mundo burguês), o historiador alemão Reinhart
Koselleck (1923) irá desenvolver uma anáLise da formação do ethos político
burguês durante o século XVIII a partir da identificação dos elementos
político-morais que subjazem a uma aproximação e xclusivamente
lingüística da história. O objeto central do livro é a interpretação do
processo de formação discursiva de uma filosofia da histón'a que objetiva a
autocompreensão e a justificação da burguesia ettl relação a seu processo
de consolidação política. Assim, o Iluminismo se caracterizaria, basicamente,
pelo caráter prospectivo e idealista que reduz. a política a construções
utópicas do futuro as quais, em última instância, evitam assumir a
necessidade e a existência de uma decisão sobre o político,2 considerando

O autor é Bacharel cm Direito pcb Universidade Católica de Salvador (UCSal); Mestre cm filosofia,
S ociologia e Teoria do Direito pela Universidade federal de Santa Catarina (UFSC); Doutorando
em Ciência Política no Instituto Universitário de Pequisas do Rio de Janeiro (IUPERJ). Articulador
de Pesquisa na Arca de Teoria do Direito e Professor de "Ciência Política" e "Metodologia da
Pesquisa Jurüidirn" 11" rurs<i ,!,_. Direit'> do \.ampus VII da Universidade do Vale do lt1jaí
(UNIVAJ 1 !1 ,1 h 1 ,. , , dt !)1rc1to" no curso de Relações ln1ernac10arns 111

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2 Cf. KOSEi.l h ,, , ,_. .. ,,.", , " ( "7fl'. 1'· 16 .


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Rc,l,l RIO Ül/l lfü\ DlJ' :.;/\N ll ., [)11<Er1c, 1-. Puurn A

possível um princípio neutro de unidade social (Estado) fundado na dus te!JJpos hlstó,irus (197())" e /1 Ii:,..prrie11C/.1 de, histun,1 , 1997).' /\!uno da
racionalidade deliberativa. 3 maior geração de intelectuais da Alemanha, pode-se destacar entre seus
Para compreender o caráter utópico e moralizante ela tentativa de professores nomes tais como Otto Raunner, Wern<'r Conze, Johanncs
se negar a facticidade da história e de se recalcar o espaço da politic1 Kühn, Karl Lówith, Marlln Heidegger, Carl Schm1tt, Alfred Weber e
através da filosofia 'la história, Koselleck propõe uma análise cultural f-lans-Georg Gadamer/' alguns dos 9uais tornaram-se colaboradores no
genealógica (Nietzsche) guc institui uma Lensão entre o momento final seu projeto de elaboração do Dicioná,io de conceitos, seu exLcnso lexicon de
de certa formação política do Estado absolutista como condicionante conceitos históricos, que· há mais de trinta anos vem sendo realizado. 1
para a gênese do Iluminismo (o gue conceitua crise) e o processo d<.: Rm um sentido bastante particular, Koselleck levanta vinculações
conformação da Revolução Francesa pelos agentes políticos e teóricos teóricas importantíssimas na determinação do próprio discurso político
iluministas durante o século XVIII (através do que classifica crítica). Í-.: contemporáneo e, na sua aproximação notadamente sociológica, explicita
destes dois movimentos que irá surgir o tema escolhido por Koselleck, que a sua formação junto a pensadores conservadores como Schmitt
ou seja, o nascimento da utopia como um elemento político funcional
"obscurecedor da decisão política concreta" e como uniftcadora dos
,1 4 Neste livro, que coleta ensaios do autor entre 1965 e 1977, são agrupadas as suas contribuições
eventos sociais, intelectuais e políticos caracterizados posteriormente como acerca do planejamento e da organização do monumental D,aonáno de Co11ceito1 (Geschichtlichc
caros à formação também do Uberalismo. Grundbcgriffe), fumlado na sua "história conceituai" ou "história dos conceitos". Nesta perspectiva,
a história é conccbiJa em concraposição à "história das idéias" e à "história intelectual", e tem o
Koselleck é professor de Teoria da História na Universidade de objetivo de aproximação da expenênc1a de conjunturas partirnlmes pelo estabelecimento da relação
Bielefelde desde 1974 e é conhecido como um dos mais relevantes entre conceitos de conteúdo historicamente delimitável - como Cidadão, Estado, Revolução,
Ordem, Sociedade, Classe e Direito -, através de seus usos políticos e soci1is específico�. Cf.
historiadores posteriores à segunda guerra mundial. É responsável pela TRIBF, Kcith. Tramlator's introduction. ln: KOSEI.LECI<, Rcinhart. Fut11mp01t:on the semantics
instituição de discussões referentes à reestruturação do trabalho intelectual of historical timcs. Cambridge/1.ondon: Thc MIT Prcss, 1985, noto 1, p xvi.; KOSF.LLECK,
Re1nhart. F11t111r.r pmt, p. 73 e ss. Ver, abaixo, nota 5.
do historiador contemporâneo, que vem desenvolvendo há mais de S Obra que procura compreender a génese da "ciência da história" no final do século XVIII,
quarenta anos, desde a sua tese de doutorado, Critica e crise (1954) e sua fundamento da antropologia e da hermenêutica da história contet)'lporâneas. Neste livro objcuvou
:1 /, estudar as práticas da memória coletiva e a reconstrução pauialina dos diversos conceitos da
'11 habilitação Universitária, Prússia, entre reforma e revolução (1965). Tais prática eh pesquisa histórica. Cf. KOSELLECK, Reinhart. J .'Experience tle l'hiftoire. Traduit de

!
discussões, de caráter teórico-metodológico, podem ser dimensionadas l'allemand par Alexandre Escudier, avec la collaboration de Diane Meur, Marie-Claire Hoock et
Jochen I loock. Paris: Gallimard/Scud, 1997. 250 p. (Hautcs Études).
em alguns dos textos centrais deste autor, que desvendam sua análise

!
6 Fo i com G adamer, nn final da década de setenta do século passado, e por conta de uma homenagem
conceitua! do fenômeno histórico, como Ft1tt1ro do passado: sobre a semântica ao octogenário filósofo, que Koselleck explicitou a sua compreensão sobre o fazer histórico através
da indagação sobre quais são as condições de possibilidade ele uma história. Ao lado da pcrspec1iva
de se constituir a história através do texto, I<oselleck aponrn condições extrnhngüísucns e pré�
lingllístic as que colocam a história como um campo do co11hcc1mcnto 'JUC não pode ser a ba1cado
3 Para autores con1emporâneos como Chantsl Mouffe, que véem como um desdobramento natural sem mais pela hermenêutica, sendo autônomo em relação rt csia. N;i.o se rcaliF,ando através da
do Iluminismo burgués o liberalismu político, n êxito deste (como o daquele) "depende da língua, estes elementos ou estas "condiçôes trnnscendenrnis d a s possíveis histórias" s�o estruturas
possibilidade de estabelecer as c ond,ções de um tipo de argumentação que reconcilie a moralidade f orm ais que definem :1s possibilidades lingüísticas de cocnprecnder e interpretar a história. <.1uc sempre
com a neutralidade.( ...) sua in1e11ção de encon1rar um princípio neutro de unidade social fundado será previamente definida por elas (Cf KOSELLECI<, Rc111h:irt. Uma História dos conceitos:
na racionalidade não pode ter êxitn. (... ) Qua ndo examinamos seu argumenw mais de perto, p1oblemas teóricos e práticos. ln: Retúla r/, Estudos J--JiJtó11i-os. Rio dt Janei, o, 1992, n º 1O, v. 5, p. 134-
advertimos que consiste em ,elegar u pluralismo e o dissenso à esfera privada para a ssegurar 0 146.; e Cf. AG U IRRE, Joaquim Maria. Re.,e,ia de HiJto,iay HmJJmi11hi-a. Ma<l11<l: UCM, 1997. Disponível
consenso na esfera pública. Todas as questões controvertidas são eliminadas da agenda para criar em: http://www.ucm.es/OTROS/especulo/numero6/gad_kose.h1m. Acesso cm: 17 jun. 2002).
as condições de um con<ens0 "rnc,.,nal"." MOUFFE, Chantal. La Politirn e los limites dei
!16t'i,d1sr1 !t. 1 TH !Ili'., l<e11h T,anslator's 1111rocluct1<111 ln· KClSl·,I 1 " ' ,,. " 1 " 1
l!o:- !'iol..nt' cl l.:.\t11<lo )' l,1 soc1ed:1d Nº 1. l.1hcr:il1s111 i.
, ., 1,11r.., if l11s1011t.,l t1tnl:'S. Camhnd gc/l.onclo11:Thc [\'I
C OllllllllLI! 1 .,.i.,s, 19%, p 171-1')11
6ú ROGl:IUU lJULrRA DOS SANTOS DIREITO 1: POLÍTICA 67

teve o mérito de preservar os elementos efetivamente váLidos para a análise o autor apresenta o resultado das pretens<íes Je soberania e de moralização
do problemático desenrolar da modernidade ocidental. Assim, o autor política da elite iluminista, isto é, o processo de críti ca intelectual que leva
nunca se descola da perspectiva atual da crise política, procurando desvelar à Revolução Prancesa. O objetivo deste artigo é identificar elementos
as origens históricas de nossa própria condição - utilizando-se para tal da válidos da crítica à conformação histórica elo llurninismo, a fim de �1He se
história conceitua!, geneticamente vinculada à metodologia schmittiana possa ampliar o instrumental teórico para o exame de seus dcsdr)bramentos
de inteligibilidade do fenômeno político. 8 Não é por mero jogo retórico no presente.
que afirma, na primeira linha do livro que, "De um ponto de vista histórico,
a atual crise mundial resulta da história européia". 9 Em se reconhecendo 1 Do ABSOLUTISMO AO ILUMINISMO
a expansão da história européia em história mundial, a realidade trágica
da contemporaneidade pode identificar a responsabilidade por seus Analisando a relação entre a interpretação do Estado moderno
percalços nos fatos passados, bem como a possibilidade de uma superação, pelo Iluminismo e a estrutura política do Absolutismo, Koselleck identifica
na medida em que admita contcxtualmente os sentidos dos textos e da a esfera racionalizante de atuação deste modelo de organização social
peculiar experiência histórica contida em sua representação do mundo. A como o sistema de administração que in citui uma forma e um espaço de
reconstrução de uma certa - e datada - interpretação da história é o que política independentes de prescrições morais (doutrina da razão de
objetiva Koselleck, a fim de que o tempo presente não se perca nas arma­ Estado). A ausência da moral (e da moral religiosa) enquanto elemento
dilhas do auto-entendimento descolado dos fatos, caro à tradição constitutivo da autoridade soberana de um governo realizava-se, para o
historiográfica que pretende suplantar. Absolutismo, através da eliminação ou apaziguamento das contendas
religiosas, geralmente anárquicas e violentas, responsabilizadas que foram
Para que seja possível compreender como o processo no qual a
pela Revolução Inglesa. A nova estatura política do monarca, absoluta,
decisão sobre o político se apequena enquanto fenômeno, transformando­
era válida na medida em que negasse totalmente a consciência privada
se em uma filosofia da história que nega a discussão sobre a própria
dos súditos, já que objetivava evitar a permanência da "moral religiosa
política na História, tese seminal de Koselleck, faz-se necessário acom­
/· panhar o argumento tríplice do autor. Desta forma, e em primeiro lu,gar,
com pretensão política". 10
Kosclleck analisa em sua obra os fatos que levam o Estado absolutista Nesse sentido, a formação do Estado moderno, para Kosellcck,
soberano, suas instituições e sua base cultural (ou sua tradição) a se encontra respaldo no sistema hobbesiano, segundo o qual os objetivos
transformarem em agentes necessários na formação de un1 ideário primordiais de qualquer organização social e política deveriam ser a
especificamente burguês, notadamente idealista. Em segundo, define de paz e a segurança coletivas, alcançadas às custas da eliminação elos
que forma a autocompreensão burguesa se desenvolve "à margem" da partidos, fomentadores elas guerras civis. Da introdução à tradução ela
política e enquanto poder secreto (franco-maçonaria), capaz da crítica História da Guerra do Peloponeso ele Tucídides (1629), bem como de alguns
utópica e disposto a provocar a submissão do Estado, apontando a reação escritos anteriores, até sua última obra (Behemoth, de 1668), 11 incluindo
deste último à ameaça iminente de dissolução. Em terceiro e último lugar,
IO Idem, ibidem, p. 21-25
11 Behemoth ou o pmliw,mlfl /,111·111: 1111, l•.il,1 111 qu,· objetiva reconstruir a
históri ri da Revolução inglesa
1 e 111•,1dn .,�·()cs fin,us jt..Jt'lltlfit:lndi I IS 1 1 111 Í:t ti�· r].udd1dc:,;) ll;t ClllUlaÇàO Jos UI oul urt. ,,
, "L· 1.1 I·. < 1--.., lktnhart. C11!1t,1, us,, 11 1 pre�h1tt·1 i.,n " , 1 •
68 Roc,ERIO Du1.TRI\ DOS SANTOS
DtRt·rro i: PoLíTICA

seu estudo m1x1mo (Lc11iatc1, de 1651), Hobbes insiste fixamente na manutenção exclusiva ele sua consciência privada, mesmo contra o
idéia básica de, através de seus argumentos, defender que todos os Estado. 15 Para Koselleck,
homens de qualquer República 12 devem permanecer em respeito mútuo
e longe da sedução "iJeológica" das falsas doutrinas políticas e religiosas "O Estado cnou uma nova ordem; histoncamente, se tornaria uma vitima
dela. Já desde o início, o foro interior da moral, delimitado pelo Estado e rc�ervado
elos oradores. Tal postura política constrita, derivada de uma percepção ao homem como 'homem', significava Ltm foco <le agitação que era,
clássica da experiência histórica como mestra da vida (Histon·a magistra originariamente, peculiar ao Estado absolutista. A instância da consciência era o
vitae) 13 e posteriormente alicerçada na razão universalizada que deriva re squício não superado do estado de natureza, que per manecia mesmo quando o
elas paixões humanas consiste, assim, no melhor remédio para a paz e Estado houvesse alcançado sua forma perfcita." 16
para se evitar a scdição. O objetivo de Hobbes aqui, segundo Koselleck, Aponta o autor, desta forma, para o processo de secularização de
é eliminar a repercussão política das convicções privadas, já que "É a uma moral que irú se organizar secretamente, e terá como objetivo primor­
autoridade, e não a verdade, que faz as leis", ou seja, as decisões políticas dial colonizar o espaço público, propalando a necessidade de o homem
têm um fundamento exclusivamente formal que é o poder soberano. À se realizar na política, exercendo juízos privados sobre a polis. Assim, o
miríade de morais individuais, tendentes à disputa, Hobbes apresenta a Iluminismo aparece para questionar as fronteiras estabelecidas pelo sistema
aceitação da soberania absoluta como uma necessidade mor::il universal político absolutista, sendo fator decisivo para sua extinção.
fundada na razão política da paz. 14 O resultado perverso, segundo as Koselleck ainda assinala, no final desta primeira parte do livro, a
pretensões de estabilidade caras a esta teoria, é que o indivíduo deixa importância da ordem jurídica internacional européia na formação cultural
de ser responsável pela ordem política e passa a se preocupar com a (auto-entendimento) da burguesia. Nesse sentido, estabelece-se uma ordem
internacional nos moldes hobbesianos, isto é, conformada enquanto
"estado de natureza" entre pessoas morais (Estados) as quais, para evitar
monarquia, a fig ura do I.3ehemotb surge co1no o símbolo elo monstro rcvolucionát io que deve ser
sufocado pelo L.evialà (:i outra figura bíblica presente no livro de Jó) que, para Hobbes, representa o confronto necessário, se reconhecem mutuamente, subordinando-se a
o Estado. Cf. Hül3l3ES, Thomas. Beh,1110/h orlhe l011gparlia111e11t. Editecl b}' f'erdtnand Tiinnies, uma autoridade jurídica superior. A ordem t)Olítica internacional
W1th a lntroduction by Stephen Holmes. Chicago and London: The Univcrsity of Chicago
Press, 1990 (1889). Sobre o simbolismo político e religioso do Levinlà, como elemento referencial
da cultura chinesa, judaica e posteriormente cristã, ver SCHMJTf, Carl. The Ltvialha11 in lhe
Sta/e tbeory oJ Thomas Hobbes - meaning and failure of a política! symbol. Contributions in 15 Interessante notar como a interpretação da formação do Estado na teoria hobbcsia na cm Koselleck
political science, nº 374. Global perspectives in history anel politics. Translated b}' George Schwab sofre influência da leitura feita por Carl Schmitt no seu A Ditad11ra (1926/1963), em gue dctinc
and Erna l ldfstcin. Wcstpon, Connecticut / London: Greenwood Press, 1996 (1938), p. 5-30. como núcleo da 1cléia de poder político organizado cm Hobbes a noção de pressão cio Estado
12 Cornmonwealth, ou Esrndo, insrituído pela ro111'e11çdo de um grande número de homens ciue sobre os homens como furmn de C\'Jlilr a guerra de todos corHrn todos, ou scjn, a idéia de Estado
concordam em firmá-la, dando o direito de I epre sentar a Pessoa de todos juntos {Representação) constituído enquanto d11a<lurn: "A í .ei, que é por essência uma ordem, tem por hase uma deets�o
a um homem ou assembléia de homens, autorizados por cada um n.1s suas ações e juízos. Cf. sobre o rntcrcssc estatal, mas o interesse estatal só passa a existir através da ordem qtie outorga i\
HOBBES, Thomas. Ltvialhan. Edited b )' C. ll. �l,\CPH[!RSON. l.ondon: Penguin l3ooks, 1985 decisão que serve de base parn a lei, normmivnmente considerada, nasceu do nada. Por necessidade
(1968), Capítulo XVIII, p. 228-229. concc1tu:1I é "d1wd:1". l\las, ,1 última conscqüência desse pensamento nii.o se tirou até ser sacudido
13 Esta visão, vinet1lada ao jovem Thumas l lol,l,es, deriva tanto d:i icJtura de Tuc ídides, quanto da o racionaUsmo, por De i\btstre. Em Hobbes, o poder do soberano se funda em um ncordo mais
apreensão renascentisrn de modelos hclcnbt1cos agrupados no princípio retórico de Cícero, segundo ou n1t:nus t.itito, m.ls sociologicamcnte não menos efetivo, no convcncimcnlo dos súJitos, ainJa
o qual "somente o orador era capacitadu para emprestar imortalidade para uma história que fosse quando este convencimento seja justamente promovido pelo Estado.,\ soberania nasce do ato da
instrutiva para a vida", o relato histórico sn1do reprcscnrndo, assim, como testemunha do tempo consutuiçiio do poder absoluto pelo povo. Isto recorda o sistema do Caesarismus e de uma
e "luz da verdade". Cf. KOSELLE(K, Reinhm. F11111rrspa,·1, p. 23 d1tadu1:1 ,ohcrnna, rujo fundamento é uma delegação absoluta." Cf. SCl-l �11n; Carl l.n d1d,1dm<1

14 CI K()SFI.1.FCI<. l\.-i11l,.,11 ,-·. i


- f!1 ... 1, 1 , r·,,1ni•·1pr1c:. lel pcnsnmiento moderno de
« la sohcrani:1 hast:i la IL1 d1:1 de ·11:-ro:: 1 11 , l c-r.n
1,·, n i)• 1 [11se Dia;, ( ;;Ht:Í:l. !\b.drid R<'\'I\Ll d1· ( >1, ·,I 1 · 1
+1 , i!H,. r m·· p. rn
1
RoGl,RIO l)u1 TI(!\ 1)( ,, ', \N 11,, DIREITO E PoL!TIC/\ 71

caractcrizaJa pela existência Jc E� ,dn: inJependentes tinha uma l11:1it:i.cão ignorando a ascensão metc ,-irica da ciircita mzista após l 9B), percebem
fundamental, estabelecida por V;t tcl, sc:gundo a (1ual, cm caso de guerra o processo ele formação J:,s idéias do llu;ninismo cumo algo c:i.paz de
civil interna, os Estados poderi:i•n ir.1ervir para neutralizar o cu11f11tu. ser compreendido a partir ck um princípio l nificador que - em c1uc pesem
Aos conflitos religiosos que passJrnm a existir em âmbito internacional, as contradições doutrinári;1s reconhecida�. - significa a instauração Je
a resposta de Vattel foi apontar qu,� o direito internacional não deveria se uma ordem perfeitamente racional, coerente, universal, necessána e
imiscuir em questões morais. A re�posta dos Estados foi a realização de portanto, cogente. Esta ordem moral elo mundo, ao mesmo tempo em
tratados de paz. A eliminação da moral privada pelo Estado e a supressão que acabou por possibilitar a Revolução Francesa, foi fragorosamente
das guerras civis permitiram o desenvolvimento da elite burguesa durantc derrotada pelos extremismos e pela realpoliti.� que redundaram na Segunda
o século XVIII, tudo promoviJo pela paz e pela segurança que se seguiram Guerra Munclial. 19 Ambos os fenômenos podem representar, para
ao apogeu - teórico- do Estado absolutista. 17 Koselleck, por exemplo, a mesma incapacidade que a filosofia da história,
O que imediatamente transparece na leitura desta parte inicial do com pretensões universalistas, necessariamente tem para realizar-se
livro é a profunda vinculação do autor com urna análise historicista que enquanto ação política concreta. Para Koselleck, o intelectual burguês,
I' que é o autor do sistema político a-histórico e legitimador da soberania a­
fará do discurso que se formou no século XVIII. O objetivo explícito é a
superação de interpretações idealistas e românticas sobre o lluminismo política, acreditará sempre e inocentemente que é também criador da
11 autoridade concreta,10 esquecendo-se da contingência intrínseca do proces­
que se produziram alguns anos antes Ja tese de Koselleck ser publicada
na Alemanha. Notadamente, existe uma contraposição à 1déia de que o so histórico que a forma. Em resumo, pode-se dizer, Koselleck argumenta
discurso iluminista seria "monáclico" (Leibniz), ou seja, compreendido e que a violência em c1ue descamba a moral burguesa no p rocesso
identificado enquanto discurso uni forme, no exterior de sua multiplicidade revolucionário não é contraditória à filosofia iluminista, mas à conscqüên­
constitutiva. A tese segundo a qual o Iluminismo, enquanto discurso ético cia natural de seus postulados. É preciso compreender, portanto, como a
unívoco, naturalmente realizaria a ordem da liberdade - manifestação auto-imagem inocentemente "hipócrita" se constituiu para que se possa
1

moral da autoconsciência n a sociedade e no Estado juridicamente processar sua análise.


organizado - é central. Surge, ainda, no século XVIII (com Fichte e Kant)
e é absorvida pelo liberalismo de Weimar, especialmente por Cassirer, 2 A AUTOCOMPREENSÃO DO PROJETO ILUMINISTA
em A Filosofia do Iluminismo (1932), que percebe a filosofia da história
O programa polítko iluminista, que se baseava na conformação de
como uma ferramenta indispensável à elevação espiritual ela vida política
uma ordem "universal" fundada na separação entre política e moral permitiu,
contemporânea. Esta interpretação da história é um dos objetos
paradoxalmente, a crítica burguesa desta separação e desta ordem, o gue
privilegiados do ataque de KoselJeck. 18
configurou a decadência do sistema político absolutista, ainda vigente em
Pensadores como Cassirer, no auge das pretensões de realizarem meados do século XVIII. A atividade polílica extra-estatal soLidificou-se
socialmente as instituições liberais da república de Weimar (e ainda contrariamente aos interesses do Estado e, neste processo de politização e

17 ldcn1. ihir\t·1J1 t• ,t l ,l(, l 9 Ver, nesse sentido, M,\ZOWER, �la,k <.01111,,,,_.,. ,, ,,. /, ,, - :i I' 11 'I , "', ,.,·, 11111 XX. Trn d d,·

2U c1· I\.OSl·.1,1 f·,CK, l\c1nhar1, (i,11,,u ,,· . i 1


·> i;r'l,;f .·lfik.,ofi.1do//11111i11is1110.Tr.1d.Akan>(.ah11I ·:. 1 • • Hddcgard í'cist. Siio Paulo ( 01111,anl11.1 1 1 , · 1
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72 R )(. '''." l)IJS SANTOS i)11<111,, 1: Prn.1 rn ,\

conseqüente ampli· (ic, do espaço privado, se fo i ·,:· '-'i\uindo o que ocorresse. Um p.:tsso nccc��ári,) para a concreLiza-:ão desta "pretensãu dt:
Koselleck denornin:, de inteligência burguesa. Assim. l uk justúicar-se o :;oberania" - da consciência cntica da burguesia - foi a constituição de
mote segundo o qual ·'Cada passo para fora [do Est'.,, 1 c·i �, um passo em instituições associativas orgar izadas em torno da c•írjca ao regime político:
direção à luz, um atu Je esclarecimcnto". 21 E é desta fo1111a que a utopia as lojas da franco-maçonaria e a república e.las letras.
burguesa triunfará, pois, mesmo em paralelo ao Estado. continua com força À beira da Revoluc:io Francesa, uma comunidade gigan 1 esca e:
suficiente para irracLar sua moral. Segundo Kosellcck, é o filósofo inglês economicamente poderosa ele comerciantes, banqueirc,s, coletores de
John Locke, "pai espiritual do Ilumjnismo burguês" que determina um impostos exercia urna influência não mais que ecc,nômica: eram
novo pcrftl para a moralidade privada: a sua obrigatoriedade soci::il. Locke politicamente inexpressivos dentro das instituições burocráticas que
defende que a lei moral, de caráter obrigatório, submete o cidadão tanto organizavam a vida social. Es�a disparidade entre poder econômico (moral)
quanto a lei civil do Estado. É a sociedade, enquanto um conjunto de e Estado absolutista gerou a crítica ao credor maior (o próprio Estado),
associações privadas e voluntárias, que desenvolve e realiza, através de suas por ser este imoral, e trouxe à baila vin�ulações polícicas novas entre a
ações, as leis morais, assim como "os negociantes determinam um valor de nobreza absolutista emancipada, a burguesia endinheirada e os imigrantes
mercaclo". 22 Essas leis adquirem um caráter universal e, embora privadas, protestantes expulsos da França. Isto gerou, na Inglaterra, os primeiros
fundamentam juízos de valor que devem constantemente ser postos à clubes maçônicos com o espírito crítico em relação ao antigo regime.
discussão e à censura - censura crítica da opinião pública-, que sigrufica o Mas o que a maçonaria almeja, mesmo que em segredo e "apoliticamente",
próprio processo de autonomização do homem/cidadão e a fonte é recuperar o espaço de decisão política, embora isto seja realizado através
inesgotável de seu poder político recuperado, realizados definitivamente na do discurso utópico da filosofia da história. É possível, então, perceber:
crítica das políticas de Estado. Assim, segundo Koselleck, Locke irá romper a) a relação entre o crescimento da imprensa e a demanda por jornais
com a relação poder/obecLência cara à ordem absolutista e, quando seu com o crescimento econômico e com o incremento das técnicas ele
conceito de Philosophic La1v for utilizado como arma intelectual no continente, impressão e comunicação; b) a sua influência paulatina no
ascende ao status de juízo moral público cogente, ou seja, ele poder público desenvolvimento da política local e na capacidade. em afetar indiretamente
que cLrigirá e constrangerá as ações dos homens a estas leis derivadas da as políticas de Estado, em geral, e as decisões da Casa dos Comuns, por
opinião pública.23 exemplo, em Londres. 24 A reação do Estado é imediata e, repressivamente,
Koselleck argumenta, então, que a posse de um espaço de relega as lojas maçônicas à atuação clandestina, e o segredo aparece, assim,
moralidade publicamente constituída - e existindo paralelamente ao como elemento constitutivo essencial da sociedade maçônica.
Estado - trouxe à burguesia, na seqüência, a pretensão de subverter a No processo de "moldar o homem para que compreenda a luz" a

l
submissão desses juízos morais ao poder instituído, com a transformação maçonaria define funções essenciais a serem cumpridas pelo segredo e
definitiva de sua moral em poder soberano. Esta "pretensão de soberania" aponta conseqüências essenciais elo mesmo: a rejeição da política vigente
buscava originalmente se realizar sem que o confronto djreto com o Estado

l 21 KOSELLECK, Reinhart. Crítica uriJe, p. 49.


24 l<.OSELLECK, Rcinha, t. C dtún e cri,e, p. 60 e ss. Esta abordagem in !luenciou decisivamente uma
tese popular no.., anc..)'- !-e\senta do século XX que explica o desenvolvimento da cultura
espccific:uncntt· b11rg11,·1.":·1 f'nmt1 um:t dcriv:1çào ncccss�ria do estabelecimento económico e
' . 22 Idem, ibidem, p. 51.
• i ., l i:•,, 1 ,. 1 1 ,é,uli, XVIII e XIX. Cí. I-1,\!ll:RM1\S,Jü1grn \J,,... ,. ,
2, Cf KOSFI .LF.CK, lkinhart e titir,, r rm, 1 e I ·1 ,
, <lld:i'll1 IJ1J1 IHA IH>\ S 1·., Ul!UJ IU ,. l'<JI 11 lt \ 75

e Ja 1dc1:t u ,tutnridade política txl.c11i:1 ,_ · ,11i,·11or; o resultante propal.11 essencial t·ntre moral e política, o que foi deli.uivo na caracterização ela
da liberdade en contraposição ,1c, EsL, k, ;, woptac;ão da nobreza -­ mobilizaçfo burgues,1 enquanto ;1çãn indirc ·a e ,1-poUtica em relação ao
privada de privilégios - através do disc::b1, de igualdade universal de Estado absolutista. f\ssirn, "A decisfo polítita entre Estado e soe1edade é
direitos; J. união genuína (moral) do munclo l:urguês dentro da sociedade inevitável, mas ;,inda não foi tomada. /\ temãr, se agrava e se trar,sforma
maçônjca; a realização da felicidade pessoal n; liberdade e na fraternidade, cm crise''. 28
possibilitadas pela comunidade universal do segredo; a autocompreensão A neutralidade exterior - e a paradox: 1 dtnâmica política interna -
da comunidade maçônica enquanto elite diferenciada pela gênese; a criação da crítica e sua necessária hipocrisia 3ào definitivamente aprofund,1das e
e o reforço do vínculo da irmandade pelo temor da traição; a necessidade transformadas pela cultura burguesa, quando esta se eleva ao status ele
de hierarquização interna e da obediência irrestrita ao controle moral, antípoda da 0tdem política. A crítica pcilítica realizada através da
geradas pelo próprio segredo e, inversamente, a constituição do segredo moralização do teatro (Schiller) enquanto p1lco de juízos sobre algo ao
enquanto instrumento de dominação interna e de educação moral devido mesmo tempo distinto da moral (a politica), transforma a natureza mesma
a sua gradação hierárquica; a formação do segredo como direito natural, da crítica. Esta última passa a acreditar em si mesma enquanto caminho
em oposição ao direito posiúvo; a construção de urna consciência política para a verdade e, depois de Voltaire, perde a noção de crítica partidária,
de mundo específica e, por fim , o encobrimento das conseqüências de contestação de classe, e transforma-se, sem mais, em crítica "neutra"
políticas derivadas da atividade moral realizada dentro da sociedade e direta às instituições, autorizada que está pelo seu objetivo maior que é
(proteção e refúgio aos rebeldes).25 a sua vinculação com a construção de um futuro independente da política
e do Estado (Bayle) e passa a ser, deste momento em diante, definitiva­
1 1
Em resumo, o segredo tem corno objetivo "proteger a sociedade,
integrá-la e conduzi-la ao poder".26 O segredo perrnüe e autoriza, assim, mente mistificada e hipócrita. Segundo Koselleck,
ljue se trabalhe cliretamente contra os males da política do Estado, fazendo
"A crítica transformou o futuro em uma ressaca, que arrasta·o presente sob
com que, em longo prazo, este se come supérfluo, abrindo espaço para a os pés do crítico. Nestas circunstâncias, só restava ao crítico descobrir no progresso
sociedade civil moralmente perfeita coordenada, por óbvio, pelos ilumnados. a estrutura temporal ao seu modo de ser. O progresso tornou-se o modus vivendi
O maior de todos os segredos é o objetivo político básico que justifica, no da crítica, mesmo quando não era entendido -·à exemplo de Bayle - como
irúcio, a própria formação da ordem maçônica: a necessidade de impor um movimento ascendente, mas sim como destruição e decadência. / / Em todo
caso, a vinculação com o futuro, criada pelo próprio juiz racional, emancipoll-O
governo moral para todos os homens através da ocupação política do Estado.
para criticar o presente."29
Este objetivo político oculto só irá transparecer enquanto consciência moral
crítica, como busca da verdade suprema e corno rupocrisia que mobiliza a Este espaço de liberdade total e de ataque indireto ao poder polí­
crítica da política em causa própria, com o desenvolvimento livre da repúblka tico c1ue foi concedido ao crítico - presente também nesse movimento
das letras,27 como espaço vital do espraiamento de sua cultura. Mas isto l.iterário, artístico e politico denominado república das letras - permitiu
não aconteceria sem mais se a maçonaria não estabelecesse a dicotomia que este se compreendesse, ao mesmo tempo, enquanto acusador da
politica do Estado, julgador da acusação e parte envolvida no processo

25 KOSELLECK, Reinhart. Clir,á, e ais,, p. 64 e ss.


26 Idem. ibidem, I' 11 r. 28 Idem. ibidem. p. 87.
2.l ( f 1<( ,·� 1, 1 , 1 · p 88 7'> Idem, ibidem. p 97.
1 >11( 11·, 1- Pu1111c ._ 77
Rc >l;t-:i<tu f \1 1 11

Nesse íntcrim, surgem u� c1.Jc propugnavam, r,o seio da burguesia,


1,- ,·rí:ie,1: '.ieu alvo deixa de : , . ,_·r �-entido, pois aparccl'. cnqu:; ,1),, )i'�tn
111:1� fora das socied:.idcs maçôn e t ;, a ·;imples absorção do Estaclri r, não
, km>tado apnán·. Neste mo11,c rt•J, KoseUeck pode, cntãl', ªI •< iH,lt f :ua a
� sL,a destruição, pois anteviran. t interpretaram, conforme Koselleck, a
pnJa de justificação da crítica burgues:t, LjUe se transforma e 1, um pro­
crtsc que desembocou na Revoiu\·�o. Perceberam, corno T .1rgot, que o
ccs,o de produção de justis·a em causa própria. A crítica deixa, 11este
e:;1�do de crise demandava urna cli:<:isào sobre a situação du p0der
por:to, de ser secreta e, na medida em c;uc submete o Estad,J const 1nte­
pol:tico. 11 Ao definir a fonte da justiça não no direito soberano, mas na
mente ao seu juízo, passa a ser a crítica política consciente d::: seu poten­
i! cial poder politico, mas ainda assim, evita assumir uma decisão política
consciência, Turgot é, assim, não s<Í o responshel por elim:nar os
resquícios da fundamentação jurídica do Estado absolutista mas, também,
nec:ssária gue ponha fim ao conf1ito, gerando o agravamento ela crise. 31,
pela subtração do sistema político desse Estado, já que a decisão soberana
PaLt realizar os seus objetivos, antes de ser hipócrita, a crítica burt!uesa
,,i
·,
tem (Jue ser cautelosa: fazer pol1tica só é possível para quem tem força e
passa a dever explicações às exigências da moral . Assim, o que se decide
juridicamente contra a moral náo passa de ato de v10lência e cat·ece de
resistência. Antes de revolver, é preciso aglutinar.
'I
i legitimidade substancial (que é de natureza moral e não política). A decisão
! ' transforma-se, por si só, em um ato de violência, e soberana passa a ser a
3 DA FILOSOFIA DA HISTÓRIA À CRÍTICA DA REVOLUÇÃO própria sociedade, que reina indiretamente, "pela moralização da
Koselleck objetiva, ao final de seu trabalho, demonstrar como a política". 14 É o espírito da sociedade que se coloca na posição de poder
crise desernhoca em Revolução. Na Alemanha, o que é definitivamente legítimo para organizar-se a si mesmo. Inicialmente de forma involuntária,
secreto é o plano maçônico da revolução e da tomada do Estado. O Turgot permitiu e legitimou o processo histórico revolucionário que estava
conteúdo do segredo da franco-maçonaria é encoberto pela filosofia da sendo gestado secretamente e eliminou do sistema absolutista o último
história que moraliza a pretensão política a esconder através de juízos elemento jurídico que atravancava a eclosão da guerra civil. 35
racionais sobre as improbidades do poder soberano constituído. A dupla A crise existente a partir do confronto entre moral e política, e que se
ação secreta de minar internamente e igualmente eliminar o Estado era agrava por conta do próprio dualismo c1ue a cons�tui, legitimou a revolução
projetada para o futuro e traduzida em uma forma não-política e quase mas sobreviveu a ela. O poder da política havia sido' devidamente aniguilado,
natural, o que leva Koselleck a vincular o projeto politico maçônico aos mas restava ainda esclarecer as limitações do poder da própria moral. Koselleck
discursos religiosos tradicionais: a crença na filosofia da história e(1uivale termina seu raciocínio demonstrando de que maneira a idéia de progresso
à fé na salvação.11 O plano político de derrubada do poder e a filosofia da infinito estava limitada pela necessidade de se colocar a moral sob prova
história são elementos que, quando identificados entre si, encobrem a política e como se transformou e se politizou aquele dualismo moral. Assim,
possibilidade de a Revolução se realizar concretamente e, ao mesmo tempo,
"Para os representantes intelectuais da nova sociedade ÚJÓs-revolucionáriaJ,
permitem que a mesma aconteça . O gue transparece é a tensão crescente
a realidade da crise é a transferência, para a política de uma luta de forças
entre sociedade e Estado, entre sociedade secreta e puder político supostamente polarrs. A jur1sd1ção moral determinava a consciência política
organizado, o que Koselleck irá denominar de crúe. 12

33 Idem, ibidem, p 12<1


,r, íf KOSF.LLECI<. Reinhart Critir", oúr, p 108-1119 14 Jcl,.111 il q,! '1 1 1

!{1,·rn_ 1l,idc111, p. !OH e ss


15 ld· 'lt, ,1 !, !

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1< )�,l f.U·:CK, Hc1nhart. C.ri/Ji"at o:,,, 1 \,2i).
1
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78 I·,· , ,., •f·A DOS SANTOS lJtKEll'O E PüLIIICA
79

n.tscentc. A cmc a.�r:wou-se desde que a dialética -10, ., ,. 111,, u11n suas divisões. a nális e da a n arquia pl)lít1c a que deve ser de cidida pelo f,-,t�do, que se
passou a detelll•Ínar a vid,, política. A decisão pol,· . <. •.u! 11,1-,,c o resultado de,
rea liza de sta forma corno ditadum. 38
julgamento de urr. processo moral."16
Rousseau é, finalmente, vincul ado à tradiçà1) ilwnirú�.ta porque julga
Isto não evitou, entre tanto, que houvesse 1m1 agravamento moral hipocritamente o Estado a p artir de uma visão mópica elo norne m moral
da pr óp r i a cris e , já que o seu caráter eminentemente político ainda isolado, num estadc Je natureza ond e reinaria 1 inocência e a virtude.
p ermanecia encoberto. Para Koselleck, aqui se enccntra o segredo essencial Este j ulg amento moral da crise politica do Estad,) faz com c:1ue Rousseau
do discurso iluminista, que se realiza em sua filosofi a da história: velar a tenha seu discurso finalmente incorporado p ela burguesia como
dissimulação do político é a função primordial c!a filosdia b u rg uesa da instrumento de ataque direto ao poder estabelec ido. 39 É preciso, então,
história. A Revolução, por tanto, só poderá ser invocad 1 qua ndo o seu executar a sentença e a situ ação poütica solicita a decisão sobre o seu
resultado já estiver definido a priori. A cautela <los fr::icos dá lugar à futuro: viver sob a escravidão o u sob a liberdade (Diderot). Assim, a
hipocrisia dos vitoriosos, que neutralizam a politica a tra vés da guerra . natureza da crise só é afinal determinada a partir do seu próprio fim, quando
Nesse sentido, é o conflito que sustenta o argumento utópico, e é a vi olên­ a crítica moral transforma-se em crise politica e decide confrontar o Estado.
40
'i
[,
cia que o r ep roduz no poder : a História é, assim, finalmente eliminada É a filosofia da história que autoriza e se realiza como dialética entre
pelo discurso burguês enquanto filosofia da história. A política se inscre ve julgamento moral e decisão política. É a filosofia do IJurrúnismo que justifica,
como uma possibilidade constante de barbárie. A Revolução - como o para o futuro, a execução constante de seus veredictos morais burgueses,
Iluminismo -, se mantém até o último momento não como conceito transformando o cotidiano da política em uma constante gue rra civil.
po lítico, mas sim, co mo "conceito extra e supra-político,(...) indfretamente
politico", que estrate gicamente encobre a e xpressão "guer ra civil", e o CONSIDERAÇÕES FINAIS
primeiro a perceber isto foi Rousseau .
Nesse sentido, o Iluminismo só é capa z de rein ar na me dida em Como interpretação d a filosofi a do Iluminismo, Crítica e m'se se
que encobre a sua própria autoridade. 37 Rousseau é um autor central para destaca, das abord agens contemporâneas na Alemanh a dos anos 50, por
Koselleck porque identifica a falência possibilitada pel a ausência da decisão identificar a pluralidade de projetos, discussõ es e inter-r el ações pre sentes
- q ue der iva da ocultação da crise , solapada pelo conceito civilizatório de na formação da cultura política do século XVIII. N esse sentido, e numa
re volução-, a mudança não significando assim progresso, m as a derro cada
tradição de crítica à pretensão d e univ ers alid ade e n e cessida de do
social e política per m an ente , generalizada pela falta de diagnóstico pr óprio.
A proposta de Rousseau, que para Koselleck é a vitoriosa , é adotada
38 Koselleck define sua leitura do Co11/r(l/o social de Rousseau da seguinte forma: "O paradoxo cJc
pelos que realiz ar am a re vol ução. A amplifica ção da utopia promove, p or Rousseau ' porém, s egundo o qual a nação tem uma vontade geral que faz dela uma nação, não
. _
conta de sua rec epção, a mutação definitiva no conceito de crise corno pode realizar-se pohucamente de maneira direta: libera uma vontade que, a princípio, não tem um
executor. Como não pode ser delegada uu representada, a vontade snberana desaparece no invisível.
este er a compre endido p e l a burg ue si a . A cris e d e ix a , nest a nova (...) O rcsultac.lo é o Estado total, que repousa na identidade ficúcia da moral civil e da decisão
p erspectiva, de impulsionar uma postura mo r al e pass a a demandar um a soberana. Toda manifestação da vontade do todo é uma lei geral, pois só pode ambicionar 0
propuo tudo. A vontade geral, que é absoluta e não t0lera exceção, reina sobre a nação. Sobernn.,
pelo simples fato de existir, é sempre - e totalmente - o que deve ser. A vontade gue não tolera
exceçiin é a exceção pura e simples." Cf. KOSELLECK, Reinhart. Crítica, mu, p. 141-142.

1 :
,6 KO�l·'.LIJ!( k P i, ! ,, ' 1 1 l'('K. Rcinhon Critica ,núe, p. 147-148.
37 l<lcm, ibidem, I' 1 \, ' 1 111,
;I
' '
! ?.
il.
r,-1 ÜIREITO ,. f'ill II IC1\ 81

pensamento racional (como fizeram i,iicialmente na alemanha H,:111an1 e a exceçiio. :i decisão, a legitimidade a crise e a crítica) conceitos estes que se
Hcrder), busca superar definitivamc·nte a idéia de unidade tcor1c1 ,fa caracterizam pelo enfrentamento das contingências e desafios radicais
ftlosufta do Iluminismo, pretendida por Leibniz, Kant e pelos analistas característicos da vid1 política quand0 percebida histórica e concretamente,
cl uc os seguiriam, identificando, em contrapartida, uma unidade de nature,:a embora tendam a tensionar exatamente a pri:tcn:;ão de racionalidade das
essencialmente política, a da utoria. Assim, a análise crít1ca do credo instituições, como o direito.
iluminista do livro de Koselleck se estabelece como um instrumento A instância do político, para Koselleck, é a mesma que a de Schmitt,
poderoso de revelação da gestão do político por ª queles que seriam já que é definida por este último como a situação limite em que forças
.
agrupados posteriormente como ideólogos do capitalismo. A� na l de sociais, por estarem em conflito, se definem a partir da relaçãci amigo­
.
contas, a ausência da assunção de que os interesses econom1cos inimigo.42 Esta lógica realista e mesmo reacionária - que de cert:1 forma,
estabeleceram uma forma específica e problemática de fazer e justificar a e sob outra perspcctJva, foi incorporada tanto pelas análises sociológicas
política desde o século XV1II é que faz da filosofia da história u�1 discurso conflitivas, de origem marxista, quanto por posições políticas de natureza
utópico, e da análise de Koselleck uma abordagem conv1ct��ente totalitária, na Alemanha - determina que a existência das instituições
antiliberal. Suplantar a interpretação da política real pela propostçao de políticas e de sua própria manutenção depende da resolução dos conflitos
uma Nova Atlântida parece não ser mais possível quando se desvelam os sociais pelos interessados, mesmo através da exclusão. 43 lsto, a partir da
objetivos concretos da iniciativa burguesa. assunção de que o político caracteriza-se por um estado de guerra
A centralidade da "decisão sobre o político" enquanto conceito que constante, necessitando de um poder soberano que seja capaz de decidir
permite avaliar a postura de uma perspectiva p�lítica deter� i�ada, aponta sobre os rumos da política em casos de exceção e que se coloca, portanto,
_ _
para a influência decisiva e explícita da obra do Jurista e politologo � lemao como poder fundante do próprio espaço político unitário, ou seja, de
Carl Schmitt (1888-1985) no pensamento de KoseUeck. Com efeito, no uma esfera política onde as diferenças sejam eliminadas,44 mesmo que
processo de interpretação genealógica da política, a p�r�r de um m�to�o através da opressão.
_
igu almente conceitual, Schrnitt desnuda o paradoxo ilurru_ru�t� por excele�c 1a: No texto de Koselleck, a política Ilul1'\inista é efetivamente
_
a coexistência entre um relativismo moral implícito (subJetlvismo que reJetta identificada através da tensão entre guerra civil e Estado, entre este,
a decisão) e o universalismo radical (discurso que ignora o conflito).41 Realiz�,
assim, uma análise que deriva diretamente - embora não possa se confundir
_ com O pensamento católico contra-revolucionário do inicio do século
42 Cf. SCHMITT, Carl. Der f3egri_ff de1 l'olilischw. (Text von 1932 mit cincm Vortwort und drei
XJX e que se opõe, por outro lado, a tradição liberal e idealis�a �inculada a Corollarien). Berlin: Duncker & 1 -lumblor, 1996 (1932), p. 28 e ss.
Cassirer, seu contemporâneo, que insiste em unificar o Ilumtrusmo como 43 Daí o caráter problemático do conceito de política do próprio Schmitt, pois mesmo que seja
possível identificar no decisionismo o caráter de instrumental critico ao idealismo (o que é positivo,
pulsão uniforme em direção à justificação moral da história (teodicéia). A e é o que propõe Koselleck), não se pode deixar de perceber e, seu viés tulalitário na justificação
superação desse imobilismo que Koselleck irá denominar - na mesma teórica da democracia que se realiza pela eliminação dos diferentes, o c1ue caracteriza o dccisionismo
enquanto ideologia política (o q ue é condenável). É o decisionismo de Schrnitt que dá legitimação
direção - de hipócrita, será constituída a partir da formulação de conce1tos jurídica à ascensão do projeto de Estado de natureza totalirári:l, ror �grupar dentro de si conceitos
_
políticos e filosóficos não-liberais (como o político, a relação anugo-m1tnJgo, politicamente duvidosos como este de homogeneidade democrática. Ver, nesse sentido, acurada
análise de SCHEUERMAN, William E. CadSd1111itt. the end of law. Oxford: Rowman & Littlefield
Publishers, Inc., 1999.
44 Cf SCI IMITT, Carl l'ali1/J(h, -n,,,,fi,,,11 . ,, , 1. 1 ., r 1tl'!:H lkrliw Dunkt-r
-\1.11q,·, ,111 p ;1lcstrn p rofemla no IUl'I RI"'' & llumblor, 1996 (Jn2).
;-Q Rnct:100 ])u IRA DO\ SANTO, J)mu11, r' 1'01 í11r11

enquanto força política, e a butguesia ascendente, <.Jue p;,i", :�·sera algoz o questionamento de s1.:as entranhas originariamente problernát1cas, fazem
de sua "colonização" por plllkres indiretos (proveniente_, d.1 sociedade de Kosclleck não apen 1s um competente e genial historiador, mas igual­
civil). Este processo de conflito social origina, para Kosellcck, uma unidade mente um cientista social funcl:tmental para a formação de urna cultura
política, só que camuílada pelo caráter de universalidade (inclusão) que política capaz de critica, uma determinada crítica burguesa historicamente
permeia o discurso burguês, mas que acaba não se realizan..io na prática. influente e de certa fonm vitoriosa. A excepcional ;tnálise de Cdtica e crÚ;
O que significa dizer que a filosofia da história, ac, climin 1r a decisão de é muito bem vinda e irá se incorporar definitivamente à tradição de estudo:;
seu horizonte discursivo, não a elimina enquanto instrumento real de sua em ciências sociais e jarídicas no Brasil, já que este livro é, em última
prática política. instância, uma obra fundament1l para o próprio reconstruir quotidianci
Nesse sentido, Koselleck utiliza a análise dtcisioni�ta especifica­ da política.
mente para desmontar a pretensão de liberdade, igualdade,..: fraternidade
universais do Iluminismo, através da desestruturação de sua gênese REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
enquanto fundamento necessariamente hipócrita. As condições de AGUlRRE, Joaquim Maria. J<tse,7a de Hútonay Hennené11tica. Madrid: UCM, 1997. Disponível
possibilidade da cultura burguesa se perfazem com o recalque da instância em: http://www.ucm.es/OTROS/especu1o/nwncro6/gad_kose.htm Acesso em: 17 jun. 2002.
política e, portanto, com a eliminação do debate público: a moral universal CASSIRER, Ernst. A fi/01ojia do l/11mi11i!ll10, Trad. Álvaro Cabral. 3. ed. Campinas:
a se alcançar com a prática que nega a decisão política está previamente UNICAMP, 1997.
definida. Esta prática demagógica é, assim, profundamente excludente, HABF. RM AS, Jürgen, Ml(dança eslmtural da esfera ptíblica, São Paulo: Tempo Brasileiro
exatamente por ser secretamente monocrática. Mais que excludente, a 1984,
crítica utópica se torna alienada em relação a si mesma, já que o conteúdo HOBBES, Thomas. Behemoth or the longparliament. Edi ted by Perdinand Tiinnies, With a
Introduction by Stephen Holmes. Chicago and London: The University of Chicago Press
da sua ação carece de justificação por manifestar-se como verdade. Ao
1990,
furtar-se em decidir sobre o conflito, a filosofia política iluminista, lembra
___. Leviatha11, Edited by C. B. MACPHERSON. London: Penguin Books, 1985.
o próprio Schmitt, evita o seu próprio julgamento, pois tudo que realiza
KOSElLECK, Reinhart. Ctitica e cnse: uma contribuição à p�ogênese do mundo b urguês.
é justo de saída. A responsabilidade que antes derivava de um sujeito _
Trad. Luciana V1llas-Boas Castelo-Branco. Rio de Janeiro: EDUERJ/Contraponto,
específico (o poder soberano identificado no Estado) se torna ] 999,
-· Fut11respasl:on thc semantics of historical times. Cambridgc/London: The MIT
organicamente vinculada a um todo (a totalidade do Estado) e, com isso, Press, 1985,
i i se torna aparentemente difusa (dissolvida na "soberania popular" ou na -· L'Experie11ce de l'hútoire, Traduit de l'allemand par Alexandre Escudier avcc
la
! '
,,
igualmente mítica "vontade geral"). O poder irá continuar existindo, mas collaboration de D ianc Meur, Marie-Claire f Ioock
- et Jochen Hoock. Paris: Galti mard/
:� S euil, 1997.
jt se tornará definitivamente irresponsável, porque aparentemente anônimo
-
� Uma História dos conceitos: problemas teóricos e práticos, ln: Revista de fat11dos
e incapaz de decidir.
Htsloncos. Rio de Jane i ro, 1992, n º 1 O, v, 5,
Com esta tese, delineada aqui em seus pontos gerais, o livro de p. 134 -146,
� AZOWE R, Mark, Co11tine11tesombrio - a Europa no século XX Trad. Hildegard Fcist.
Koselleck fez eco a toda uma tradição intelectual durante o século XX Sao Paulo: Companhia das Letras, 2001.
que possibilitou a crítica atual e concreta aos modelos políticos de
�Ü�FFE, Chant�L I ,a Política e los limites dei liberalismo. In: La Polüica- Revista ele
fundamentação econômico-ftnanceira. A rejeição da proposição política tud,os sobre el I • 111, I,, , ..l-1 ,, .,.,,, · ·
, 1· 10, comu01tansm
- --,!acl , 11º I ·, 1 ,,·1,er,11s11 ·
o y r1 em1Jrrnc1;i
hurguesa no que a mesma rn ,.,, \ , 11 "11 i , ,. 1·1 , L n'11tralizador, e l3ant'i I" !' f 1 /Uil
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('! 1 J 1 )li! r -{A Ili 1\
1 s \h 11

SANTO::S. !Zq;çr1(, Dultr,1 d,>,. '/'ho111as Hobbes eosji11:,/a 11 : , ,1,, ;,a/íllá, modrm.i -- rar,1 · 1111:1
análise e.lo discurrn moralizador e repressivo do Estacl< ,. i · r, m<'>ptilis: mimeo, 2000. 1q l p
SCHEUER!'v[i\t'1, Wil.iam P... Cad.\'chmill: thc end of l.11· ( >xturd: Rowman & .Littleticld
Publishcrs, lnc., 1999.
SCHMITT, Carl. Der J!eg,i[f des Politisd1en. (Text von 1 ')J i 1,1it Cll\em Vortwort uml drci
Corollarien). ílcrlin: Dunckcr & Humblot, 1996 (1932).
___. La dictadura - DcsJc los comienzos de! pcnsarr· 1cn to moderno de la sober.111ía O PODER DO SEGREDO E OS SEGREDOS DO
PODER: BREVE VISÃO HISTÓRICA
hasta la lucha de dases proletaria. Traducción dei alcmán por José Díaz García. Madrid:
Revista de Occidente, l 968.
___ . O conceito do polítim Tracl. Álvaro L. M. Valls. Perrópolis: Vozes, 1992.
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Sérgio Urquhatí Cadern,1rtori 1
& Humblot, l 996 (1922).
___. The Leviathan in lhe Sta/e theory oJ Thomas Hobbes - meaning and failure of a
policical symbol. Contributions in political science, nº 374. Global perspectives in history
INTRODUÇÃO
and politics. Translated by George Schwab and Erna Hilfstein, Westport, Connecticut /
London: Greenwood Press, 1996.. O segredo como pratica de dominação política, ou como
TRIBE, Keith. Translator's introduction, ln: KOSELLECK, Reinhart. F1//11res past: 011 instrumento de poder, acompanha a trajetória histórica do Rstado
the scmantics of historical cimes. Cambridge/Lonclon: The MIT Press, 1985, p. VII­ moderno e contemporâneo. Corporificada, hoje, na noção de "Segredos
XXVI.
de Estado", a ação do governo que se oculta escondendo suas práticas,
encontra-se presente nas reflexões de quase todos aqueles que erigem a
política como um dos campos privilegiados de estudo. De fato, desde o
1
nascedouro daquela instituição conhecida como "forma-Estado", com o
.·,1., processo de laicização do poder que se dá na baiis a Idade Média ocidental
1
,1 e a subseqüente consolidação de governos absolutistas, encontramos as
práticas secretas dos governantes no centro dos processos de tomadas de
decisão a respeito do destino de seus povos.
Assim, ante a multiplicidade ele reflexões sobre o tema, evidenciadas
pelos mais diversos autores, impõe-se estabelecer os recortes do campo de
estudo em que se realiza a reflexão no presente trabalho. Portanto, neste

Ü autor é l3acharel em Direito pela Universidade f'edernl de Sa111:1 �!arta (UFS�I); �lestre em
Filosofia do Direito e Doutor em Direito pela Universidade Federo! de Sanro Cororina (lJFSq.
Professor Adjunto da Área de Filosofia e Teo,ia do Direito, lecionando "hlosofta do Direiro" no
'i Curso de Graduação cm Direito e "Teoriri Geral do Dirello" no Cur,o;.ci dr Pós-Gr:1du:1ç:i.o em
Direito d:, Universidade Fcdernldr Santa Ca1a11n: ti 11�-, 1 . :' , J,, J .111111r 1
/,�1/11111d,uk· m11,1 1hm-dt1)!,l'lll ,f!,t1ra11hf/<1 (PPno ,\l,·f 1 ; .. , •

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1, .·: 1 ,., 1, .Na-se analisar o percurs< 1 l li<' o terna tev<: através Jo pcn·,,11 iH. t11t), lc cl,, dirci10 coi.tra renitrnic�, belll e, 1111, ;itt:wés ele reordenamento d,11ni;1<N,·io
li•,cd, necessário para o efetivo cxc-rcc1<> d1Js pockres aumen1ados".1
al,,_;,:11,,. ;,utures do campo político ,:/ou Jurídico, julgados relev:nt:..·· l'ªra o
·-L"Ll t 1.11:,rncnto, referindo-se ao "Est:,du", num pritneiro momento; a,· '1 :.�tado Cumpre, ainda, caracterizar ,l 11c,ção de Estado de direittJ, aqui
de d;r ·i1u", nwn segundo momento, e, por derradeiro, ao "Estado cb 11ov:1ttco entcn·.licJo como "o Estado que submete todos os poderes à lei constÍt!.1-
de< !ir 'ito", tentando verificar de CJU< · F >rma o segredo imbrica-se e u ,:nconlra cional''/' a respeito, a análise de Wel,c; é ckftnitiva:
guanc!a dentro dessas instituições, ele suas prátirns e de seus valo--e-,.
"A 'autoridade' de um poder de rn:tndo pode cxpress.ir-sc cm um �ist:ma de
Para tal, é necessário preLm,narmente estabelecer os cotKeitos ope­
11or111as raaonaúestaruídas (pacniadas ou L'utorgadas), as quai-; encontram obccLencia
r:1cio11ais que nortearão o enfoque aqui adotado. Assim, entender-se-á como normas geralmente obrigatorias, yu1ndo as invoca "quem pode fa�ê-lo" cm
por poder, acompanhando Weber. "a probabilidade de impor a própria virtude dessas normas. Assim, tal sistcm.1 ele normas racionais legitima ,i qu< d1spôe
vontade dentro de uma relação S()cial, mesmo contra toda resistência e cio mando, e seu poder é legítimo na medida cm yue é exercido de acordo com as
qualquer que seja o fundamento desta probabilidade."2 Por dowinarão, "a mesmas. Se se obedece às normas e nfo às pessms."7 (grifo no original)

. i; probabilidade de encontrar obediência a um mandato de determinado Por contraste, o Estado absolutista deve ser entendido como um
i 11 conteúdo entre dadas pessoas", 3 t por estado, "sistema político em que a autoridade soberana não tem limites constitu­
"um institutopolítico de atividade continuada, quando e na medid.1 cm que seu
cionais".8
c1uadro administrativo mantenha com êxito a pretensão ao !Jlonopólio legítimo da De seu lado, será compreendido aqui, acompanhando Pasold,9 o
coação física para a manutenção da ordem vigentc".4 (grifos no original) Estado contemporâneo como instituição jurídico política que: 1) nasce em
1917 com a Constituição mexicana e em 1919 com a Constituição de
O critério para a adoção do conceito weberiano de Estado, cm
Weimar; 2) possui as seguintes características:
detrimento dos ele outros autores, radica no fato de que neste conceito se
encontram os elementos indispensáveis para a apreensão cio fcnômeno "a) encontrar-se conformado juridicamente, isto é, há consagrações formais
do segredo nas burocracias, c1uais sejam o de monopólio da coaçãofisica. Com dos conteúdos que o caracterizam nos diversos países, correspondentes cm maior
efeito, interessa ac1ui caracterizar os detentores do segredo (o quadro ou menor medida às realidades ali existentes;
administrativo) e a finalidade de seu emprego (manutenção do monopólio b) nos discursos legais, com variações redacionais, está colocada a sua
ela coação física). Entender-se-á aqui ainda como Estado moderno a submissão à Sociedade( ... )
instituição político-administrativa que resulta do c) da mesma maneira encontramos compromissos dos Estados para com os
1 anseios das suas Sociedades ( ...)

11
"processo inexorável de concentração do poder de comando sobre um
d) de modo geral tem o Esrndo Contemporâneo assumindo uma estrutura
determinado território bastante vasto, que acontece através ela monopolização de
í tentacular(...)
alguns serviços essenciais para a manutenção da ordem interna e l'.xtcma, tais como -1
a produção do direito através ela lei, que à diferença do direito consuetudinário, é
.,,_
uma emanação da vontade do soberano, e do aparato coativo ncccss:irio :'1 aplicação
1 5 BOílíllO, Norbeno f!stndo, c;rmnw, .\'o,m/,ide: para uma teoria geral da política. Trad. �I. r\.
Nogueira. Rio: Paz e Terra, 1987. p. (,R-(,'),
2 WEBER, !\fax. Eco110111iay 1ocitdad. Trad. de José l\·1. Echavanía ct ai. l\lé,ico· r,mJu de Cultura 6 BOBBI( ), Norbeno cr ai. Umr 11,i110 de poli//m. Trad. J. Fere ira et ai. Brasília: UnB, cl 986, p. 482
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IJ jJ;\ ",1 }' l
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e) cm dcc, 11-renc a , l.1 111t<:rnac1on,i\izaçào da t:com ll''.; 1H' 1 ,a ·listorçào Feitos os acordos ,rn, 1 nt K1 )� neccs,ú1 ios, passa-se agDr Ia acompa
pmgrcssiva dela aW·I'< s da dc:·nacinnalização do ílux•J '"' r·1 1C1°Hial de bens, n har o percurso CJUC a nu�·a1, de s;cgrcdo na pol.ítica dcscnvo! vet, atravé;
crescentes dirigido I el , que se convencionou dcnom:nar , ,iino 111nlt111ado11ais,
- la H istóna do pensamento poJ;wo no Ocidente, seja nas rei 1 ri.1s de algun:
pnispera em muitos l ·.s1 .idos contemporâneos a mentalidade (la pnmazi;1 ,ihsoluta
do econôm1cn".10 (g11 fns no onginal) .llltores aqui privilegiados, SL ja cr imo prática comentacla [)l ,1· per,saclore�
da atualidade.
Finalmente, entender-se-á por democraciafatma/, como Bobbiu, um regi­
Advirta-se que, neste texto, não serão feitos comentários de or<lem
me onde se verifiquem pelo menos os seguintes "procedimentos universais":
axiológica, considerando positiva ou negativamente a defesa do uso dl
"1) o órgão político máximo, a quem é assinalada a fund,1çào legislativa, deve segredo pelos detentores cio poder em cada momento histórico. Trata-sl
ser composto de membros direta ou indiretamente eleitos pcl,i !)OVO, cm eleições tão-somente Je salientar a importância dessa idéia, a qual foi enfatizad�
de pnmeiro ou segundo graus; 2) junto do supremo órgà•J legislativo deverá haver através dos tempos como um instrumenrn que deve ser lev1do e1r
outras instituiçôes com dirigentes eleitos, como ns órgãos da administração local
consideração na prática política de denom inação.
ou chefe ele Estado (tal como acontece nas repúblicas); .3) todos os cidadãos que
tenham atingido a maioridade, sem distinção de raça, de religião, de censo e

! possivelmente de sexo, devem ser eleitores; 4) todos os eleitores devem ter voto 1 Ü SEGREDO NO PENSAMENTO DE ALGUNS AUTORES DA POLÍTICA E DO DIREITO
'-1·1
igual; 5) todos os eleitores devem ser livres.em votar segundo a sua própria opinião
' '
1 Na primeira proposta de um governo ideal imaginada dentro da
'·, formada o mais Livremente possível, isto é, numa disputa livre de partidos políticos
que lutam pela formação ele uma representação nacional; 6) devem ser livres cultura ocidental, Platão 12 postula uma razão própria do governante, que
também no sentido cm que devem ser postos cm condição de ter reais alternativas é quem <l eve manter suas motivações ocultas do povo, já que somente de
(o que exclui como democrática qualquer eleição de lista única ou bloqueada); 7)
sabe, da altura de sua posição ele rei-filósofo esclarecido pela verdade,
tamo para a eleição cios representantes como para as decisões <lo órgão político
supremo vale o princípio da maioridade numérica (...) ;8) nenhuma decisão tomada qual o interesse da polis. Observe-se a seguinte passagem:
por maioria deve limitar os da minoria, de um modo especial o direito ele tornar-se
"SÓCRATES - (...) a verdade deve sobrepor-se a tudo, porque se não nos
maioria, em paridade de condições; 9) o órgão do governo <leve gozar da confiança
enganamos, ao dizermos que a mentira é mútil aos deuses mas útil aos homens
cio Parlamento ou do Chefe do Poder Executivo, por sua vez, eleito pelo povo."11
sob a forma de remédio, claro é que esse uso eleve set"conftado apenas aos médicos
Note-se que, embora essa definição procedimental seja mais e não a todas as pessoas.

adequada ao regime parlamentarista, nada impede que, com as devidas AD!l'v!J\NTO-Isso é verdade.
adaptações, possa ser usada para descrever o regime presidencialista
SÓCRATES - Aos magistrados também, de preferência a todos os demais,
democrático de governo. cumpre mentir, enganando aos inimigos ou aos concidadãos, no interesse da
Pinalmente, por segredos de Rstado entender-se-á aqui todo sociedade.
conhecimento, informação ou ação ljUe, por ter em vista a manutenção ADI MANTO- Perfeitamente.
Ja dominação, é destinada pelos detentores do poder do Estado a manter­
SÓCRATES- Por esta razão, se o magistrado surpreender em flagrante dd,to
se oculta do público.
ele mentira qualquer cidadão, quer de vida pri\'ada, quer adivinho, 111édicn 11u

10 Op., 11 , p -11 l-1


1 ' 1 ,;/,!· '· 11 1d !· ;\kne:tl':;_ S.P:1ulo I kn111-,. ! , ·li
11 l11 />wc111,í,ú1,t1r 1
'lll S!-.H;ru l11,v1111,\KI C,\JlE�li\lrl<lRI DIREI IO L !'<li Íl IC1 1)]

,Hljuircw, puni-lo-á com severidade por intruci1,1.ir no Fstado, como num navio, expressamente l!r,i11icos, c1ssc11ta-se sobre a corw1cçáo ti<- que a ve•·dadc não pode
um mal capaz ck levá-lo à destruição e:..ruín.1".11 ser abrida nem e- ,rnun:cada entre a massa".11

O rei-filósofo de Platão é um protetur da polir. É o t'.1111co que, E issn c!ernrre ela própria noção rlatônica de a,:cssib1 tidade à ver­
graças aos conhecimentos da filosofia, consegue ver a verdade (em seu dade, explicitad,\ na ,tlegoria da caverna. Eis :19ui um conflito importante
sentido grego, como "aletéia", isto é, como clesvclamento, desocultamento entre a ética e a pcAítica, proposto por um filósofo q8r:, paradoxalmente,
daquilo que está escondido na natureza) da finalidade da polis. O povo, é o grande amante ela verdade. Se, em Platão, tnu-se de um modelo ideal
mantido na menoridade, só pode ver de forma parcial. de governo, o qual nunca foi implementado - e, ,1uando tentado em
O modelo platônico de constituição ela polis pressüpõe a existência Siracusa, redundou em retumbante fracasso - a história de Roma, por sua
de um soberano autocrático que, munido do conhecimento que lhe vez, oferece riquíssimo material para reflexêics sobre os segredos Je
proporciona a filosofia, cria estruturas de dominação com uma realidade Estado, formuladas por escritores políticos posteriores.
inacessível à sociedade mantida em situação de menoridade, isto é, Clapmar, ic, referindo-se "à expressão arcan,1 imperii que Tácito
impedida de fazer uso público da própria razão. E isto porque, dentro do emprega nos Anais (1.2.) para caracterizar a poütica astuta de Tibério"
modelo da República ideal, as diversas classes (artesãos, guerreiros e lavra­ estabelecerá toda uma tipologia dos segredos de Estado. 17
dores) somente podem ter em vista seus interesses particularistas, man­ De seu lado, é na história de Roma que Maquiavel18 vai buscar o
tendo-se carentes de uma reflexão universal sobre a polis. F, nesse contexto modelo explicativo e comparativo com sua época para estabelecer padrões
que eleve ser vista a alusão à mentira na citação precedente. de dominação que repute válidos a-historicamente. 19 Assim, pois, a história
E a mentira implica em manter secretos os desígnios do governante, de Roma, rica em conjuras e conspirações, vai servir de fonte para toda
no "interesse da sociedade". É o governo que, ao enganar (mostrando o que urna tradição teórica a respeito da dominação secreta, onde não se descuida
não é), oculta-se (não mostra o que é). Segundo Arendt 14 isto se dá porque das conspirações contra o poder, já que "poder invisível e contrapoder
"Às flexíveis opiniões do cidadão acerca dos assuntos humanos, os quais por
invisível são, em verdade, duas faces da mesma moeda". 2º Em contra­
si próprios estão em fluxo constante, contrapunha o filósofo a verdade acerca partida, não temos entre os pensadores políticos romanos grandes teóricos
daquelas coisas que eràm por sua mesma natureza sempitcrnas e elas quais, a respeito do tema.
portanto, se podiam derivar princípios que estabiLizassem os assuntos humanos.
A baixa Idade Média foi um momento muito profícuo para o
Por conseguinte, o contrário da verdade era a mera opinião, cc1uacionada com a
ilusão; e foi esse degradamento da opinião o que conferiu ao conflito sua pungência lançamento das bases teórico-doutrinárias a respeito do assunto dos
política; pois é a op111iào, e não a verdade, quepertence à classe dospré-requisitos indispemáwis Segredos de Estado. Segundo Kantorowicz 21
a todo poder (J!,ri fo acrescentado)."

O rei-filósofo, detentor da verdade, é único, já gue 15 Idem, p. 292.


16 Apud SCHll[]Tf, Carl. L-, D1rtad11m. Trad. J. D Garcia. �!adrid: Revista de Occidentc, 1968, p. 45.
"a própria noção de uma 'nação de filósofos' teria sido urna contradição em 17 cf. adiante.
termos para Platão, cuja inteira Filosofia Política, inclusive seus Lraços 18 MAQUIAVELO, Nicolás.Diw111011obrrlnp11i11emdiradade "/ito Lil'lo. Trad. A. /\-1. t\rancc',n. Madrid:
Alianza, 1987, Livro Ili, n" 6. 473 p.
19 e f. adiante.
j'.:: 20 I.t\FER, Celso. /-I reromtmrtlo dor dirl'llor l111w1111M - 11m di:!1
1•1111r<'m o pcnsnmcnto de Hannah
Arendt. Silo Paulo: C1a das I L'l1T. ( :-1: 1 1

,t··, /'"'\c1/o t l'j!flmn. Trad. de 1\1. B. Alr11e1il1 ...,11 ! 21 KANTOHO\\'!C/., FtnL'\t ',1· 1 , 1 11 • ., �ti'; 1;1rdí c ,, !ldgcnc"
ll1C'dic\'alts. J n: ?/11' 1 li1n·,,nl ·n,1 t,: ., ,. '11
1 .l; 111 1 I' "IIIC'A 1I
SEHUIO LJR(.)Ull •\I 1 ( ·· "I li\!( 1 · )l{I

"A expressão StJ!.ndo, dr! .J/,1MJ nll dlJ ClJncc,w e.lo Ab�oluti,11 ". · ", u111 r1.11do h lo que se vê, ocorre, m:,i�, ,,, menos, uin longo proces,t, ,k s 11,­
mcc.lieval. Ú um ramo tard,, d;iL1uc:k hibridismo secul ar-esp1n,u i! '!l"�, ,·o,uo biu'-, -:nt re igreja e Estado (talve:: e, k rml > mais�, propnado fo,sc -- m>··,i J,:
resultado das infinitas rclaçc,es entre lgreja e Estado, pode falai ,. e 1n c:ttl:i !1!11 pap,'Íi;"J, que vai desembocar nos l •'.stados ab� olutistas. De f:1t< ,, e ,rnn
Jm séculos da Idade Mé-d,a •·:2
enw1cia Slhic-ra,
O recorte dado pelo autor ao tema propõe a correlacão cnm a ··r,_Absoluusmo aprescnta-sc-111Js em sua forma plena como a conclu,fo de
doutrina eclesiástica medieval e o absolutismo precípuamente considerado; uma longa evolução, a qu·il, através•. la inclispens.ivel mediac;ão co crist1a1,i,mo
contudo essa doutrina encontra-se até hoje fortemente arraigacla entre mu.itos como doutrina e da Igreja romana comu instituição política universal, co,1cluz,
teóricos <lo Estado concemporàneo. 21 As razões pelas quais entende rlfsde m 01igens mágicas do podn; a1& a su,1 íun,iação em termos de racinnahilicladc e
l<antorowicz que esta concepção de Segredo de Estado acabou permeando cficiência."26 (grifo acrescentadn)

as relações seculares de dominação, foram, dentre outras, que Nesta "racionalidade" e nesta "eficiênci:-i'' muito colaboraram os
"Com o Papa como P,inceps e vems i111peraioro aparato hierárquico da fgrcja
burocratas iniciados no Direito romano, como conta Anderson:
romana ( .. .) mostr ou tendência a c onverter-se no protótipo perfeito de uma
"A afirmação de uma ple11it11do poteslatis do papa dentro da Igreja estabeleceu
mona rquia absoluta e raci onal sobre uma base místic a, enquanto que
o precedente para as pretensões posteri ores d os príncipes seculares, realizadas
simultaneamente o Est ado mostrou uma crescente tendência a converter-se em
com freqüência, precisamente, contra as desorbitadas aspirações religiosas. Por
uma scmi-Igreja, e, em outros aspectos, em una monarquia mística sobr e uma
outra parte, e do mesmo modo que os advogados cmonistas do papado foram os
base rncional."24 (grifos no original).
que construíram e fizeram funcionar seu s amplos controles administr ativos sobre
A la.icização do poder se estruturou a partir da usurpação das funções a Igreja, foram os bu rocratas semiproíissionais adestrados no Direito romano
que proporcionaram os servidores executivos fundamentais dos novos Estados
pontificiais do papa e do bispo. Mas, ao fazê-lo o aspecto simbólico do
mo nárquicos."l' (grifo no o ri ginal)
poder real como algo d.ivino, passou a permear o discurso legitimatório da

!
nova dominação. Convém não esquecer que os apelos de legitimação - Assim, o segredo de Estado passa a fazer parte da prática política
entendida esta como criação de motivos de justificação interior da do nascente Estado moderno. Nesta fase da hi�tória, faz-se presente a
dominação, de acordo com Weber - do poder real faziam-se por remissão figura de um arguto pensador florentino, cujo pensamento acompanha a
;
à esfera religiosa, naquele especial mecan.ismo de poder que se convencionou formação do Estado nascente:28 trala-se de Nicolau Maquiavel. Este dedica
chamar de "monarquia ele direito divino". Esclarece Kantorowicz: o sexto capítulo cio Livro III de seus Discors-?9 ao tema da conjura, já que
por meio desta "perderam a vida e o estado mais príncipes que na guerra
"O ponlljicialismo real, pois, parece descansar na crença legalmente estabelecida
a b erta " . 10 o cap1ru
, 1 o e1 ed"1ca-se a analisar contra quem as conjuras são
de c1ue o g overno é um 111yslen11m administrado s omente pelo alto sacerdote real e
se us indiscutíveis funcionários, e que todas as açiies r ealizadas em nome deste s feitas (contra a pátria ou contra um príncipe), bem como suas causas. A
Segndos de Estado são válidas ipso facto ou ex opere operato, prescindind o inc lusive conjura constitui-se num contra-poder invisível c1ue eleve ser combatido
do valo r pessoal do rei e de seus scguidorcs."2; �riíos no original)
26 Dirn,nário, rn., p. U2.
27 ANOERSON, Pcrrr. E/ Estado abso/11tislt1. Trad. S. Juliá. México: Siglo X.XI, 1982, p. 2.1.
22 Idem, p. 65. 28 Cí1 ernaída de 130/ll110, Nnrl,e110. (iisi.r dr k, de111oaun;,_ Trad. J. �larfá. Borcduna: ,l,iel, 1985, p. 22.
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21 rf. ínf1.1, WEllf'.11. e llOBll/0 d ,.,,. ')f) f ),

.! 1 ( lp. CJI ., p. (,(,


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l/ ) S1-1,,;1u IJ1i,.11111A1<1 l ,111 � 1\l,l(Ji'I D11rn11,J 1, l'rn 1111· \ 95

também de fo, 111;, astuciosa e, sobretudo, sccrct.t. \'l·ja-se a se½uinte sccrct,im,ntc, e, ,w, a:, ,cntL n�a� d1, 111,,rno gêm:.o l)uam J mais cs, as se cohrcm
cum o prctc·w, ''" u•il1d.1dc, mais pcrigosanentc tc1 tkm a estabelecer a
passagem:
cscravicho." 11
"N;i(J qucr•i, emretanco, deixar de 1dvcrt1r ao pr111 ipe cJtt � rerúhlio contra
Outro não é o 1 1ensan1ento de Bentharr? quando, em 1776, ao
os que cori,;pirararn que, quando descubra uma conju<ltura (...) se cncon1 ra uma
que seja gr:inck e p:iderosa, n;io as d-::smascarcrn .tt( que estejam dispostos a discorrer sobre a\ cliCt'rcnças entre um gove.no iivr,' .: um despótico,
achatá-la com torças suficientes, pois se obram de o:1tr.1 rnanc1ra, vcrãu a sua salienta, dentre outras condicionantes, a de ljU<.: no guv:::no livre temos o
ruína. Por úto, devei', utilizar toda sua habilidade pam a dmi11mlaçdo, já que os "direito concedido ao� súdnos para examinar e analisn publiramente os
conjurados, ao verem-se descobertos, acuados pela rwcessidade, perdem todo fundamentos que assistem a todo ato de poder cxercid(J sobre cles". 15 E
respeito."11 (grifo acrescentado)
mais adiante: "a proposição ele que a legislatura tem n dever ele fazer
Pelo gue se vê, parece inescapável ao governante, sob algumas acessível o conhecimento de sua vontade ao povo é algo gue estou disposto
circunstâncias, apelar aos arcana para manter-se no poder. Mas adotar a subscrever sem reser vas''. 16
tal prática como princípio, mesmo para subjugar movimentos sedicioscs, A preocupação benthamiana com a transparênci;i das ações estatais
pode acarretar efeitos perversos, se se adotam princípios mais próximos e ele seus fundamentos é coetânea ao surgimento de um fenômeno
de uma democracia. Pelo menos na leitura de um outro filósofo-político chamado de "Opinião Pública". Termo ele difícil conr:e1tuação, dele diz
um pouco posterior a Maguiavel, guem coloca em termos lógica e Bonavicles 37 gue não tem uma definição precisa: dependendo do autor,
eticamente irrefutáveis com o negativa a adoção da pr ática da ação ela seria a opinião de todo o povo, ou apenas da classe dominante, ou
secreta . Trata-se de Espinosa, gue em sua obra póstuma,32 ao propor ainda elas classes instruídas. Parece ele concordar com JelLinek, quando
um Estado ideal sem os vícios que percebia nos princi pados Je então, este diz gue a opinião pública seria "o ponto de vista da sociedade sobre
diz a respeito: assuntos de natureza política e social".38
"Reconheço, aliás, lJUe não é muito possível manter secretos os desígnios Historicamente, porém, o conceito teve uma trajetória errática. Se
de semelhante Estado. Mas todos devem reconhecer comigo que, mais vale para Hobbes a opinião pública tem uma conotação �egativa, por introduzir
que o inimigo conheça os desígnios honestos de um Estado, que permaneçam no Estado absolutista o germe da corrupção e da anarquia, para Locke a
ocultos aos cidadãos os maus desígnios de um déspota. Os que podem tratar "lei da opinião é uma verdadeira lei filosófica, servindo para julgar a
secretamente dos negócios do Estado, têm-no inteiramente em seu poder e cm
virtude ou o vício das ações". De acordo com Rousseau, opinião pública é
tempo ele paz, estendem armadilhas aos cidadãos, como as estendem ao inimigo
em tempo de guerra. Que o silêncio seja freqüentemente útil ao Estado, ninguém a "verdadeira constituição do Estado". Kant, respondendo à pergunta
1
o pode negar; mas ninguém provará também que o Estado não pode subsistir "O gue é o Iluminismo?", diz que consiste em fazer uso púbLico ela própria
sem o segredo. Entregar a alguém sem reserva a coisa pública e preservar a razão em todos os campos; é o uso que dela se faz ... como membro ela
1-
liberdade é completamente impossível, e é loucura querer evitar um mal ligeiro
parn admttir um grande mal. O mote daqueles que ambicionam o poder absoluto
íoi sempre c1ue é do interesse da cidade que os seus negócios sejam tra1ados 33 Idem, p. 338.

35 Idem, p. 114, § 24.


34 13ENTHAM, Jeremy. Frag111en/os ,obre e/ G'obiemo. Trad. J. L. Kamus. �laJ11J. Aguilar, 1973. 133 p.

36 Idem, p. 130, § 9.
31 p 124 37 ln 130NAVI DES, Paulo tii11cio pofilira R1,, dr l:1•1, i," 1· ''""" ''1'' 1 ,, '' I' 1 arin,lo ,obre
• 1 ' ( l p 1ni:io Pé,blica" - p. St,I S/,7
\B Idem, p. SM
,1, < ,I{) l ·1«21'11.\111 1 111 'I . 1 I' 'i!< ' 97

, t11;1u111dadc e dirigindo-se 1 .�,e us<> pL1blico tem duis dc�11:1.1t.tr1os.


.1 l!.1 \ u/11m.io piiblica advém assim '�tirncJ in�túncia pc)Ütica centul nas
h ,rum lado, se dirige ao povo, ;,:1r:1 que se torne cada vez mai, up:u de reLiçuc� entre as esferas politica e: 1)r:v;1d,1 sulJ o Estado mo,km,). É
iil,cc"(!Jc!e de agir; por crntro, se dirige ao soberano, o Estado :1!Jso!uto, atravé� Jcl 1 que a burguesia tenta impl,r limites à atuação da :wtoridade,
para mostrar-lhe que é vantajoso tratar o homem não conH; :i urna ao tempo em que combate o segredo corno caract<�rística da atu;1ção e•.tatal,
"11,:Íl]Uina", mas segundo a digntdacle. pois quer submeter essa última à lut d:, razão :lustrada.
Já em Hegel, a opimâo púb,ica fica situada no mesmo patam,1r que a Ora, a própria funçãc) da opi11:ào pública neste período corresponde
sociedade civil, sem o vezo da universalidade, em face ela desorganização à reaUzação, no campo social, do ideal ela Ilustração. Esta, por sua vez,
e.lesta última. Assim a opinião pública, para Hegel, é a manifestação dos juízos, corporifica a pretensão iluminista que apresenta, no campo político, a
opiniões e pareceres dos indivíduos acerca de seus interesses comuns. intenção ptecípua de desvendar os segredos do soberano, assim como
Para Marx, a opimáo pública é falsa consciência, ideologia, pois numa no campo da ciência, guer descortinar os segredos da nat111va. 42 De fato,
1' sociedade dividida em classes, emascara os interesses ela classe burguesa: o Iluminismo é uma tendência duradoura, caracterizada por uma atitude
racional e crítica, 43 que ter11 como função o con1bate ao mito e ao poder,
1
1
1 o público não é o povo, a sociedade burguesa não é a sociedade geral, o
i burgeois não é o citqyen, o público dos particulares não é a razão.'? e que
Para entender quais eram originalmente as funções da opinião pública, "Aplicada ao homem e às instituições humanas,( ...) significa que não há mais
devemos examinar em breves palavras como se dá o nascimento do Estado zonas de sombras no mundo social e político. (...) Não há mais interditos, espaços
moderno. Com o desmantelamento da sociedade feudal, a qual era extraterritoriais protegidos pelo privilégio da invisibilidade ( ...) Não há mais
investigações proibidas".H
imediatamente política (cada Estado se auto-regulamentava, o senhor feudal
era detentor do poder econômico e político simultaneamente, não havia A função desse movimento filosófico tem uma intenção política
um órgão que detivesse o monopólio da violência legítima etc.) surge o

j
evidente:
Estado moderno, surgimento este que se dá sob o signo da separação da
esfera política (o aparelho estatal) da esfera privac.la dos cidadãos (o "Se a lustração quer liberar um espaço de visibilidade e restrita, é principalmente
para desmascarar os opressores.( ...) Descrevendo as mgrenagens incompreensíveis
conjunto das relações sociais entre proprietários privados).
do a11cie11 régime, Michelet escreve: "O que havia de mais tirânico na velha tirania era
Mas esta esfera privada acaba desenvolvendo uma dimensão sua obscuridade..."(...). O poder é essa zoologia imunda que pulula no pântano e
"pública"40 à medida em que começam a surgir algumas instituições - jornais, rasteja na noite. Sua força está em sua invisibilidade. É a partir dela que o poder
salões de conferência, assembléias de cidadãos, cafés etc - que irão erigir-se estende seus tentáculos, vendo tudo e não sendo visto por ninguém."45
em lugares de discussão e polarização elas correntes ele opinião presentes
na sociedade burguesa. Com isso, "a esfera pública política (... ) intermedia,
através da opinião pública, o Estado e as necessidades da sociedacle". 41
�- 42 Sobre "Iluminismo", cf. r\DORNO, J'hcodor e f!ORKH6J1\IER, l\lax. Dialético do Esda1?a111mto.
Trad. de G. Almeida. Rio de Janeiro: Jorge /.ahar, 1985. 253 p. - principalmente o capíwlo "O
Conceito de Esclarecimento", p. 19 - 52. Este trecho refere111e à "Opinião Pública" 1á foi
:,'. desenvolvido pelo autor. Cf Ci\l)EMARTORI, Sérgio. "J\ Opinião Pública como lnstrumc,110
de Reflexão para Política Jurídica". ln: CPGD/UFSC, l{e,,islo Seq11ência, nº 18. Florianópolis,
dezembro de 1987. 88 p - p. 45 SI.
39 Citações extraídas do verbete "Opiniào Pública" in UOUIII() et o\, Vmonáno, c1t. 43 ROUANET, Sérgio Paulo. "Olhar Iluminista". ln: NOVJ\ES, Adauto et ai. O olhar. Sào Paulo:
40 HI\BERMAS,Jurgen. Muda11çue,tmluralnaufi'mpúbfiw. Trad. de J' Koche. Rio de Janeiro: Tempo Cia. das Letras, 1988, 495 1' - p. 125.
Brasileiro, 1984. 398 p. - p. 93. 44 Idem, p. 129
41 ldem,p.46.
45 1.1 , . •
'J K 99
Sl:R(d(' 1 "' •l'I 1 '\RI C.\lll'M.\R I OH! [)1IV·ll'll 1( POLÍTICA
1
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: ' Se, por um l.1d J, a: relações entre o império cl.1 O/'iniào púbhr:a e a
1
ela deve ter cxlto e pai., ,1 c1,1;d n,10 p isso me derl.1rnl'p11bliá1mer1t1 s�m tjt,c 1>ur isso
seja levantada indeft:ctJvclr.iu1te a rc,iol ência de todos contra ,w:u p ru1 ,ó;ito, não
: uta p el a dtmocracia nà,, sào /mmafacie evidentes ne:-c;r. p, ·rínclo hist,Srico,
p,)de vir esse contra-tr:tbalhn neccs,,áno e universal por cons�gumte imt.ligivel a
é certo que algumas das m,iis importantes liberdades dernocraticas surgem p1io1i, de todos contra num de nenhum outro lugar a não da in1usüç• (lJngc1 cchtigkeit)
a partir das reivindicações da ]lustração, como afi rn ,a Schmitt: com que ela ameaça a t,ido,.' ·•9 (grifos no original)

"1\p c sar de sua il'arm.:ns1bilidade e inorganizablidade, a opiniãopública foi Adiante, é ainda na p1,b!icidadt que o escritor alemào vai encontrar
1cconhecicla e tratada desde 0 séc u lo XV][] na literatu1a pol 1 t1ca <: da teoria Jo 0 ponto de conjunção entre o direito público e a políttca. Observe-se
Estad o como fator especial da vida estatal. Os filósofos da Ilustnção do séc u lo
este trecho:
XVIII eram partidários de um despotismo ilustrado, rnas viam em uma opmiào
pública ilustrada o controle Je toda a atividade estatal e u ma segura garantia "eu proponho um outro p rincipio transcendental e afirmativo · ln direito
contra q ualquer abu;o do poder d o Estado. Liberdade de manifestação do público, cuja forma seria esta:
p en samento e da liberdade de Imprensa se converteram assim cm instituições
p o líticas. Daí recebem o caráter de direitos políticor e deixam de ser derivaçôes 'Todas as máximas que necerritam da publicidade (parn não malogt ar em seu
- como no processo americano-, da l iberdade de conscit'.:ncia e de religiao, ü fim) concordam com o direito e a política u nido'.
exercício da liberdade de Imprensa, da liberdade de manifestação de opiniões
Pois, se elas podem alcançar seu fim somente pela publicidade de seu fim,
políticas, não é somente um exercício dentro da esfera privada da liberdade,
então têm elas de ser conformes ao fim geral do público (a felicidade), concordar
sem atividade públi ca, desempenho de uma certa função pública, ou controle
com o qual (fazê-lo satisfeito com seu estado) é a tarefa própria da política. Se,
público."46 (grifo no original)
porém, este fim deve ser alcançável romentepela publicidade, isto é, pelo afastamento
Assim, as máximas de F:spinosa e Bentham a resp eito da de toda desconfiança contra as máximas da política, então estas têm de estar cm
cuncórdia também com o direito do público, pois unicamente nele é po s�ível a
transparência na relação senhor-sücfüo serão el evadas a máximas de direito união dos fins de todos".50 (grifos no original)
p úblico sob a pena de Kant, em seu ''Apêndice" à "Paz Perpétua". 47 De
fato, o filósofo alemão, ao discorrer sobre o desacordo entre a moral e a Vê-se assim como é imp ortante no pensamento Kantiano o
p oütica procura estabelecer máximas de ação que conciliem as duas áreas, problema <la publicida<le: torna-se ela o ponto dc:_imbricação entre moral
encontrando em uma proposição básica essa conciliação. direito público e política. Pois, se é possível estabelecer-se fundamentação
Nominada por ele de "fórmula transcendental do direito público", moral para as ações relativas ao direito público ("direito de outros
tem essa proposição o seguinte enunciado: "Todas as ações relativas ao homens") como quer Kant, tal é somente possível na esfera da publicidade,
direito de outros homens cuja máxima não se conciliar com a publicidade dado que o que é "público" (não privado) somente pode ser exercido em
são injustas". 48 E explica a seguir: "público" (não secreto) .
Já em nosso século, encontramos em Carl Schmitt51 urna aguda
"Este princípio não tem de ser considerado simplesmente como ético
aná l ise cio segredo de Estado a partir de seus fundamentos tc,'.inco­
(pertencente à doutrina ela virtude), mas também como;úddico (rnnccrnentc ao
direito dos homens). Pois uma máxima que eu não posso deixar tomanep1Íblica
políticos.52 Diz ele o seguinte:
sem ao mesmo tempo frusrrar minha própria intenção que tem de rer ocultada se

49 Idem, ibidem.
1
46 SCHMITT Carl ·1,e,ia d, l,1 ,-; •wm,r11 Trad F ,\yala �ladrid: Alianzn, 1982. 'l8íl p. - 1, ;, 10 ' !11 !
-
lji\11'�] ( :11] l.s1d1dru/uf"(l,CII.
47 U. 1 \ .1 1

IH 1,k, , 1
10IJ )l·IHilO lJR()lJI l '\K I C'AIH'M/\lrl< JIU DIREITO 1: PüLÍTIL. \ 1 01

1) 1\ partir do esgoumento da visão 1.-ol,\)-'.' o v pa1narc:1lisra do nasc1me111,, Príncipe e seus cc ,nselli,�irns é que fazem a l-lisL(;11;1, ,1ã() as for(,:aS sociais)
du remo dos homens, no século X\� a poliuca p 1s,ou a desenvolver-se como ciência;
E mais :iinda, a 11ráxis .!e governar é vista aí como riénci11, arualizando «
2) <> conceitu básico dessa nova ciência é.\ Razão de Estado; risca tradição surgida C)m l'vl aquiavel.
3) num grau ainda mais elevado que o conceito cl-: Razão ele Estado, encontra­ De seu ladu, Weber,"3 ao analisar a ''scxiologia eh dominação", abre
se na literatura surgida nesse período, o conceito ele arca1111111 político; um parágr:tfo específico para referir-se à dominação através da "organiza­
4) "o conceito ele arca1111111político e cliplom.íttco, inclusive ali onde significa ção", esta tida por ele como a estrutura social permanente para fins ele
segredos ele Estado, não tem nem mais nem menos de mísnco que o conceito governo. 54 Este tipo de dominação está embasado na ·'vantagem do peque-
no numero "
,
n1udcrno de segredo industrial e segredo comercial";

5) conseqüentemente, isso "demonstra o simples sentido técnico do amm11m: "(ou se1a, na possibilidade que têm os membros da minoria dominante ele
é um segredo ele fabricação". colocar-se rapidamente de acordo e de criar e dirigir si�tematicamente uma ação
societária racionalmente ordenada à conservação de sua posição dirigente)" ;s
Transcrevendo a análise de Clapmar, assevera ainda que: 1) Cada
ciência tem seu arcana e todas utilizam certos ardis para atingir seus fins; E qual o valor dessa vantagem? É o próprio autor que responde:
2) mas no Estado sempre são necessárias certas manifestações de liberdade
para tranqüilizar o povo (simulacra, instituições decorativas); 3) os arcana "A 'vantagem cio pequeno' adquire seu próprio valor pela ocultaçâo das próprias
intenções, pelas firmes revoluções e pelo saber dos dominantes. Tudo isto se fa,,
reipublicae são as verdadeiras forças propulsaras internas do Estado (o que
mais difícil e improvável à medida que aumenta seu número. Todo aumento cio
move a história universal não são quaisquer forças econômicas ou sociais, "segredo do cargo" constitui um sintoma da intenção que têm os dominadores
mas "o cálculo do Príncipe e seu Conselho secreto de Estado, o plano ele afirmar-se no poder ou de sua crença na ameaça crescente que recai sobre o
bem meditado dos governantes, que tratam de manter-se a si mesmos e mesmo. Toda a dominação que pretenda a continuidade é, até certo ponto, uma
ao Estado"); 4) dentro dos arcana, é de se distinguir os arcana dominationis; do111i11açâo secre/a."56 (grifos cio autor)
5) os amma imperii referem-se às diversas técnicas para manter o povo No centro deste moderno tipo de clominaÇ,ão encontra-se o meca­
tranqi.iilo (uma certa participação nas instituições políticas, liberdade de nismo do segredo, da ocultação. O segredo conforme Weber constitui-se
imprensa, de manifestações etc); 6) de seu lado, os arcana domi11ationis em importante mecanismo de poder no cerne de gualquer estrutura buro­
referem-se à proteção e defesa das pessoas que exercem a dominação crática. Observe-se, a respeito, a seguinte passagem:
durante acontecimentos extraordinários, rebeliões e revoluções, e os meios
empregados para sair-se bem nessas circunstâncias; 7) e, finalmente, os "Toda burocracia procura incrementar esta superioridade cio saber profissional
arcana são "planos e práticas secretos, com cuja ajuda são mantidos os por meio cio segredo de seus conhecimentos e intenções. O governo burocrático é,
por sua própria tendência, um governo que exclui a publicidade. A burocracia oculta,
j11ra imperiz", sendo estes por sua vez diferentes direitos de soberania na medida do possível, seu saber e sua attvidacle frente à cririca."17 (grifo do autor)
especialmente o direito de promulgar leis.
O segredo de Estado é tratado por Schmitt corno um conhecimento
científico inacessível aos não iniciados, tendo em vista a manutenção e.lo 53 WEBER, Max. Op. cit.
st,i/m 1110. De outra parte, pela transcrição que ele faz das teunas de 54 Idem, p. 704.
55 Idem, ibidem
, 1 se ljllC o que está subjacente a cst.l d, ,, 1· 1 1 1 1 1 1
l
56 Idem, ih,dcm.
, ,11 l l1�t<-iria (;: llistcíria é feita!'"' 11''' 57 Idem, p. 744.

1 1
i 1,
102 SÉRGIO lilHJllll•\RT Cl\llEMAIUURI Dm1:1Tll E PoLíTICA 103

E adiante, ao trat.lr (h publicidade administratin, po.1dern: a democracia é o g0verno du PoJer Pi'.1liLico em públicn, já (] 1e a palavra
"a maior força do funcionalismo consiste na conversão, atravé; do co11ceito
"púlilico" pode assumir dois s1gniftcaclos: não privado e visível. 62 A
cio 'sci;redo profissional', do saber rdativo ao serviço num saber stcreto, ou se1a, visibilidade como inerente au regime democrático, LUZ Bobbio, nos vem da
num 11eio, em últim a i11stân,ja, para assegurar a administração contra os reunião cios cidadãos atenienses congregados na ágora ou na tclcsia, onde
contmles".\8 (grifo do autor) todos os problemas inerentes à C!dade eram debatidos à luz cio dia. 63
Norberto Bobbio, jurista e cientista político italiano, com várias obras Corno prova da sobrevivência da idéia da publicidade co:no inerente
publicadas tratan<lo sobre a democracia e a luta cotidiana para sua ao regime democrático, traz o autor à colação uma passagem escrita por
unplementação e conquista, também aborda em sua obra o tema do segre<lo. Michele Natale, bispo de Vico, ao tempo da Revolução Fran·2esa:
Com efeito, o segredo de Estado constitui-se, para ele, num dos
"Não existe nada de secreto no regime democrático? Todas as operações dos
principais obstáculos à implementação de uma democracia plena. 59 Parte governantes elevem ser reconhecidas pelo povo soberano exceto algumas medidas
ele da idéia de que o Estado contemporâneo apresenta aspectos de de segurança pública, que ele deve conhecer apenas c.iuando cessar o perigo."6'
representatividade ampliada que supera a concepção original do Estado
representativo clássico, moldado na idéia britânica da existência ele um E continua:
Parlamento que corporificaria os interesses da sociedade. "Este pequeno trecho é exemplar porque enuncia em poucas linhas um dos
Tome-se, para exemplificar, o seguinte trecho: princípios fundamentais do Estado constitucional: o caráter público é regra, o
segredo a exceção, e mesmo assim é uma exceção 9ue não eleve fazer a regra valer
"convém recordar que o sistema representativo em um Estado puro nunca menos, já que o segredo é justificável apenas se limitado no tcmpo."''1
existiu. Excluindo a Inglaterra, o regime parlamentar nos outros países foi instituído
a partir do exterior, em Estados com aparelhos administrativos centralizados e Mas não é apenas o Estado constitucional ou o Estado ele direito
centralizadores fortemente desenvolvidos. Aquilo que nós, para resumir,
chamamos Estado representativo teve sempre que se confrontar com o Estado
que e.levem ter a publicidade como regra, mas também o Estado demo­
administrativo, que é um Estado que obedece a uma lógica de poder crático ele direito, pois este é c.lefiniclo por ele col1lo "o governo direto do
completamente diferente, descendente e não ascendente, secreta e não p1Íblica, povo ou controlado pelo povo (e como poderia ser controlado se se
hierarquizada e não autónoma, pendente ao imobilismo e não dinâmica, mantivesse escondido?)". 66 Desta forma, o autor admite, para além de
conservadora e não inovadora etc."''º (grifo acrescentado) sua definição procedimental de democracia, uma outra definição que
Assim, o segredo é característica importante daquilo que Bobbio contempla a resposta à pergunta: c.1uem controla o poder? A publicidade
considera como "Estado administrativo", que é o conjunto de aparelhos entra aí como elemento fundamental para possibilitar este controle pelo
administrativos centralizados e centralizadores. O autor concorda com a povo e seus representantes. A publicidade, relata Bobbio, já era funda­
afirmação que a democracia é o governo cio poder visível. 61 E ainda, que mental para estabelecer distinção entre o regime absolutista e o constitu­
cional:
58 Idem, p. 1100.
59 Cf. adiante.
60 BOBBIO, Norberto.Qua/1odalismo?Deba1c ,obre uma altun11va. Trad. 1. Frcazza. Rio de Janeiro: 62 Idem, p. 84.
P,z e Terra, 1983. 111 p. - p. 72 (1 \ !,L... , ,1 ,, 1, ·1
(1 J (:f_ dt l autor, Ü/11/11,-0 ,/,1 dtlll/JO(l(i1I - 1 r 1,1 1\I ,\. N11gue1r,t Rio dc
J:111c11 i: Paz e Tcrr;1, 1)8ú t·.11·1t ,1. 1· I' n Ili/, l.sr.i
:di 1111.1çao CilCOIH 1 :l ·St' lia p 8 �
11 L\ ')• [ C, (' URQUII.\RI CAl)I ;.1 \1 ,, ÜIIU·II< 1 I' ,1111 l(l)

' , 1 l ,\ • ;Ítcr público do poder, cntenr!1,:, · e, •n ,o ni,o secreto, corno alint,, , , "tin,1im, ntc, o p•ldcr invisível Cl)/llO 111,ti! �,;,;�,, do \ (,,ado: os serviç,Js sccrctns,
'\Hd,l:c"', pcrma,wceu como um dos, •11, ·, ,, t"undamentats para d1st1ngu1, , cup1 dcgcm·r,H,:;10 pude dar vida a uma vcrd:,d,:ir.t tórn,a de �ovcrnn oculio. Q JC
1 .-,t;>)o constituci(,n:d do Estado absol111,J ,·, :i�sim, r-ar,1 assinular o nascimcn·,, tu,los m Estados tcnharn seus serv iços screros é um mal, diz-se, neccssár o.
ou n:na,umcnto do Poder Público cm·· '1!il.u>'' 1,, '\1111gué11. uusa por cm dúvidJ a cumpaubil cl,tc.k do E.,radc, dc111ocr.t1rn com o
uso dos �erviçns secreto�. Mas estes são compatíveis com ,i dernocr.,cia apems
F'. :1 publicidade torna-se imperiusa no Estado contemporâneo, ncJ num con'exto: que sejam contrnlados pelo !sc,vcrno, pelo poder v1sí,,cl, que p )f
qtldl o controle dos súditos se faz mats tot.d a cada dia: �ua vez d ;vc ser controlado pelos cidadãos de modo que sua ação seja d1ngi, la
sempre e apenas para a defesa da democrac a". '3
"À mcdida que: aumenta a capacidade d,> Estado para controlar os cidadãos
deveria a umentar a capacidade dos cidarlãos para controlar o Estado. Mas es e
f\
esta última forma de poder secretr é ({UC se clá relevo no presenre
crescimento paralelo está muito longe de verificar-se. Entre as diversas formas ce
abuso do poder está a tualmente a p ossibilidade, por parte do Estado, de abus,1r trabalho, pois() c.1ue interessa at7ui é justam:nte tentar rastrear a� relações
do poder de informação."68 entre o poder oculto exercido pelo Estado e a democracia. 1\ssim, se
entendermos ,l democracia como ·'poder visível", no sentido ampliado
Fé por isso que o autor destaca o poder invisível, junto à privati­
que ora lhe dá o autor, veremos l[Ue a vitória desse poder sobre o poder
zação do público e à ingovernabilidade, como os três aspectos notórios
da crise da democracia. 69 Em outra obra,70 ainda, redefinindo a sua noção
invisível "jamais se completa plenamente: o poder invisível resiste aos
avanços do poder visível, inventa modos sempre novos de se esconder e
de esconder, ele ver sem ser visto". 1·1 Por isso, a dicotomia público/privado,
de democracia como sendo idealmente "o governo do poder visível, ou
do governo cujos atos se desenvolvem em público, sob o controle da
no sentido de manifesto/secreto, é para ele
opinião pública",71 revela os mecanismos que o poder autocrático (e,
como referido acima, também o Estado administrativo) se utiliza para "uma elas categorias fundamentais e tradicionais, mesmo com a mudança do;
escapar ao olhar da opinião pública: significados, para a represcn tação conceituai, para a compreensão histórica e para
a enunciação de juízos de valor no vasto campo percorrido pelas teorias da
"O poder autocrático foge do controle público de duas maneiras: ocultando­ sociedade e do Estado".75
se, ou seja, toman<lo suas próprias decisões no "conselho secreto" e ocultando,
ou seja, através cio exercício da simulação e da mentira, considerada como Hannah Arendt, filósofa preocupada com·tudo que diga respeito à
instrumento lícito de governo."72 dignidade humana, brilhante analista do fcnômeno totaLitário, também
tratou do segredo e suas relações com sociedades e regimes democráticos
No mesmo ensaio, ao estabelecer uma tipologia elas formas de
ou não. De fato, encontram-se esparsas em várias obras suas, referências
poder invisível, Bobbio resume-as em três: um poder invisível dirigido
ao fenômeno cio segredo como prática política. Para ela, a visibilidade é
contra o Estado (máfias, grupos terroristas, etc); um segundo tipo ele poder
parte inescindível do espaço político, como o demonstra a seguinte
invisível que age à sombra do Estado (associações secretas como a Loja
passagem:
Maçônica P-2, por exemplo); e
"Se a função do âmbito pt'ililico é iluminar os assuntos dos homens,
proporcionando um espaço de aparições onde podem rnnsu·ar, por atos e palavras
67 Idem, 1b1de111.
68 l.lOI\Ll!O, Norbeno e, ai. C,imdelnrle111ocmcia Trad.J. /,larfá. Barcelona: Ariel, 1985. 96 p. -p. 24.
69 Idem, ensaio 1111iwladu "! .a Crisis de la Democracia y ln Lección de los Clássicos", p. 5 - 25.
70 ·1< /,l,,,1,..;,,.. · r /,,. ,. .. ,m,· T,.,d I f'erreirn. Brasília: UnR/Polis, 1988. 240 p. 7.1 Idem. p. 210-211.
11, 4 IHJI\BIU, Norbcno /;,!mio, (,or,'1110, \,, ... ,.
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pelo melhor e pelo p101, c1ue111 são e o que podem fazer, as ,CH!1bras J,egam "Os movimentos total11:írios que, durante a subida ao poder, 11111t.rn, ccrus
quando essa luz se extingue po:· "fossos de credibilidade" e "govcr:._>'.; m,·1síveis", ec1ractcrísticas orga111zac1ona1:; das M)<:iedacles secretas e, no cntantu s,- inst,1
pelo discurso que não revela e que é, nus o varre para sob o tapete,,:, ·m •:xurtações Iam à luz do dia, criam un,a verdadeira s1Jciedade secreta :.pena, d·:1,ois de
morais ou não, que, sob o prd(:),tO de sustentar antigas verdade<;, dq�rnd:cm toda chegarem ao governo. A so'.:it.:dadc secreta dos regimes totalitários e ; políth:a
uma triviaLidade sem sentido''.''' secreta."80

A preocupação da autora com a transparência e a verdade no espaço E sobre o papel proeminente desta política secreta:
público torna-se quase obsessiva, acompanhada de uma indignação genui­
"Os serviços secretos já foram rotulado� corretamente de t.m Estado -lcot:o
namente moral com uma prática que, ela reconhece, faz parte de nossa do Estado, e isto não se aplic:, apenas aos despotismos, mas também aos gc·,ern<'S
história política: constitucionais e semiconstituc1onais. A simples posse de informações s-:cret.1s
sempre lhes deu nítida supcriondaJc sobre todas as outras ag.:nc1a, do serii�o
;,
,;
"O sigilo - que diplomaticamente se denomina "discrição", assim c<Jmo os público, e constituiu franca ameaça aos membros do governo."81
arcana impeni, os mistérios do Governo - e o engano, a deliberada falsictade e a
pura mentira, utilizados como meios legítimos para o logro de fins políticos, nos Para Arendt, o segredo é o mecanismo central, a pedra ele toque da
1i têm acompanhado desde o começo da História conhecida. A sinceridade nunca ação política nos regimes totaUtários. Nas palavras de Lafer:
i,
figurou entre as virtudes políticas, e as mentiras sempre foram consideradas nos
tratos políticos como meios justificáveis,"77 "Hannah Arendt tem uma percepção muito clara da relevância do direito à
informação como meio para se evitar a ruptura totalitária, Com efeito, uma das
Ao tentar uma explicação psicológica para isso, a autora suspeita notas caractt:rísticas do totalitarismo é a negação, expa11e pn"11cipis, da transparência
que "Pode ser que seja natural que os que ocupam cargos eletivos (...) na esfera pública e cio princípio da publicidade... ".82
pensem que a manipulação é quem rege as mentes do povo e, por
conseguinte, quem rege verdadeiramente o mundo".78 Assim, ela crê que Em contrapartida, o acesso às informações governamentais numa
os governantes possam ter uma visão conspiratória da política, o que democracia é parte inescindível ela prática política, como meio de controle
do poder por parte cios governados:
tenta demonstrar, nessa obra, com um exame sociológico do caso dos
1
i( Pentagon Papers durante a administração Nixon nos EUA. "numa democracia a visibilidade e a publicidade do poder são ingredientes
I' Mas o verdadeiro triunfo do segredo e da manipulação sobre a básicos, posto que permitem um importante mecanismo de controle, ex parte
: !
livre circulação de idéias no espaço púbUco dá-se quando este é abolido: L populi, da conduta dos governantes. f: por essa razão que, no mundo moderno, a
representação política democrática, que substitui a ágora da polis, só pode ter
sob um sistema totalitário. É aqui que o segredo faz metástase, abrangendo lugar na esfera do público, e um Parlamento só pode ser representativo, como
em sua totalidad e as esferas do poder. Em sua análise sobre o aponta Carl Schmill, se existe a crença de que sua atividade específica reside na
totalitarismo,79 diz-nos Arendt: publicidade. Neste sentido, numa democracia a publicidade é a regra básica do
poder e o segredo a exceção, o que significa que é extremamente limitado o
espaço cios arcan" 1111pmi, ou seja dos segredos ele Estado".83
76 ARENDT, Hannah. Ho111e11s em tempos sombrio,. Trad. D. Boltmann São Paulo: Cia das Letras,
1987. 249 p. - p. 8. No mesmo sentido, o comentário ela aurora in: F.111,-, o pauado e ofúturo.
cit., p. 293,
77 Idem, "La Mentira en Política" ln: ARENDT, Hannah. C"n"ri.1 d, la fvp,ihliw, Trad. G. Solanda, <. r ·. 80 Idem, p. 542.
Madrid: Taurus, 1973. 234 p. - p. 12. 81 lde111 ,. ,"\fl
82 1 \
78 Idem, p. 26,
8.\
...,{) ldc111, O sutem,, ltJ/alitáno. TraJ H IC1p· ,.._, 1 .!
DIREITO E POI-ÍTIC'/1 109
l 08

e o ptivaclo. () pnmc110 é hipearofudo. Tendo ab�orvido n su1,J, é con::1 a sooe' Jadc


A publi. 1- Jade é, para Arendt, a pré-cond1,,'.ão para que se possa até .
civil, fechada em ,1 mesma. A burocracia ccntraliz:·,da i1 francc,a �ont1:1d11. a tendenc1a
mesmo falar i.:111 polírica, já 9ue esta é definida rwla al tora como "o campo à aberrura da está� pública, deixa ao direito co11st itucional a :xissibilidadc Jn debate,
de comunicaçiil e de inLeração 9ue assegura o pode· do :1gir conjunto". 84 preferindo ti ancar ,1 administração no segredo. l [s10 porc1u:I paralela,nente a urna
O que impLca em concluir-se 9uc, sob regimes ro aLitários, desaparece publicização cio pnvado se efetiva uma privauza,;ão do pubi;co."87
toda e qualquer possibilidade de ação política, tom tela nesse sentido. U
Assim, o st:gredo no Estado não tem un iasignifü ação ern si mesmo,
que temos a9ui então é um conjunto de práticas de pura dominação.
ele é um efeito elas relações sociais. 88
i- Temos air,cla em t\rendt uma reflexão sobre a :mporLância prática da
'1 .
O segredo distribuiu-se em duas esfera:., na suci,,dade e no Estado.
manutenção do princípio da publicidade na esfera pública. Como relata Lafcr:
"Em cada uma, existe um discurso dominante: enquanto a autonomia da
"Com deito, na t.:sfern do público, entendida como o comum, os enganados sociedade civil é ameaçada, o Estado tende a se abrir e a se desburocratizar" .89
pela mentira reagem aos enganadores minando a comur.idaclc política. t'� por isso Na esfera do Estado, o segredo apresenta funções contraditórias: se,
que a prevalência exparte plinapis dos arcana impeni provoca, dialeticamcnte, os
por um lado, "a obrigação de discrição (instituída pelas leis administrativas
arcana seditionis ex parte populi. Estes também são destrutivas elo espaço público
ela democracia, pois podem levar à ditadura anônima dos grupos terroristas de proteção do sigilo) dá lugar à instauração de um sistema repressivo,
clandestinos, que também se valem da mentira e ela dissimulação, cientes da clássica montado para que o segredo administrativo se inscreva em uma concepção
lição de Maquiavel: Se poucos podem travar uma guerra aberta contra o poder hierár9uica e centralizada de administração", donde conclui ele que "A
autocrático, a todos é dado con�pirar em sigilo contra o P ríncipe. Poder invisível retenção de informação é um obstáculo ao controle dem?crático", por
e contrapoder invisível são, em verdade, duas faces da mesma moeda.""'
outro lado "o segredo administrativo toma outra direção. E um meio de
Enfim, o gue ressalta das obras arendtianas citadas, é uma preo­ proteger a administração das prcssôes exercidas pelos interesses privados".'Xl
cupação com a ética no espaço púbLico, reivindicando para a prática poUtica Desta forma, para ele o segredo de Estado guardaria uma ambigüi­
uma dimensão moral que muitos autores de ciência política insistem em clade básica: de uma parte, mecanismo anti-democrático, eis que implica
subtrair. Sob outro enfo9ue, pode-se entender o segredo de Estado e sua em perda ele controle da administração pelos 'administrados; de outra
hipertrofia atual, mesmo em países com regime democrático, como efeito parte, "O segredo administrativo pode constituir um conjunto de garantias
de uma privatização do espaço público, como se faz Gleizal. 86 Para ele, o na medida em 9ue permite evitar a transparência burocrática aos interesses
mecanismo do segredo no Estado envia-nos à distinção entre o público privados dominantes" . 91
e o privado, 9ue está no centro ela problemática liberal, pois No Brasil, encontramos preocupação com o tema cm t\lmino. 92
"O público é condição ele organização do capitalismo e de seu Estado. Ele Para ele, existem segredos fabricados a partir do poder cio EsLado contra
permite fixar as leis do mercado e separar o Estado da sociedade civil.(.. .) A esfera
pública dá origem a uma burocracia, ciuc consiste cm uma Estatização da sociedade.
( ...)A burocracia é forte la, e c:surnula um tipo específico ele relação entre o púlil1co 87 Idem, p. 61-63.
88 Idem, p. 64.
89 Idem, p. 65.
90 Idem, p. 73.
84 Idem, p. 245.
85 Idem, p. 256
86 t, 1 1 1. \ 1 ,, 11·1:i," ln: ((llJl·.l"OLJXetal li�111,·s /1, ,, ,li j{), )11:1c, f)J1_J!,ll,lot 11111/ortllt1(,iú ctH.. ;\ t· p 1d11
11; i'
,,, 1 e, 7 I' p r,1 H-1
i 1
111,
S!:RUIU L'R<)l/llARI l'Al>l·.�I 11<1111<1 I )m1-1 r, 1 1 l ', ,, 111c·A 111

a 1 °u! Jltuzação do espaço privad ', cm1trJ os (1uais o único antíd () ·u ,· :i


1.
U 11P,>r ressalva expressamente <pL' <.:rn alguns casos a pr-=servaçãl)

1
au�Cncia d..: censura.93 Diz o au1·<1r c1uc o segredo, além de domna11t,; cio segrd,, possa ser entendida como l,:�,ítinia 100 Mas essa legitimicbd::
com,> prática política nos regime-; nfo-democráti cos, é também rcç:1 deve s·�r IH'l'.' lCiada socialmente, como pré- -condição de :;ua acci cação pcl.1
importante dentro das democ racias, corno estratégia g overname11tal. 94 sociedacle. 1'11 E esta parecia ser a pedra de toqué em rehção a o tema dos
Adotando urna perspectiva kantiana, :ntende que a publicidade ckvc segredos d(' Estado: a auto-limitação pela socicd:ide de seu direito ·.i
prevalecer sempre, como imperat.ivn c1ttgórico da política não importa, ido informação de,,e partir e.la discussão pré m sobre os casos - circunscrito:;
1

os motivos ou objetivos para sua excl usào. 9' Mas isto só valeria para uma e bem delimitados - nos quais deve prevalecer o segredo. A partir c.lessa
democracia "sem adjetivos" "pois uma democracia adjetivada teri,, ljLie discussão deve-se estabelecer critérios rígidos para a preservação de sigilc,
po r algum fim acima dos meios - e o segredo e a mentira seriam apenas 0 qual, nunca é demais lembrar, acompanhando Bobbio, deve ser sempre
meius". 96 execração LjUe não faça a regra valer menos.
)i!' É enfático ao asseverar que "rnc:nhuma causa nobre definidq de

r
maneira técnica pelo Estado, pode legitimar o uso do segredo". 97 A
1 ! CONSIDERAÇÕES FINAIS
constituição ele uma esfera pública política legitimamente democr:ítica
N o presente artigo, apresentou-se o conceito de "Segredo de
torna-se, para ele, tarefa a ser constru ída pela sociedade:
Estado" no pensamento de vári os autores da política e do direito.
"Só a p rá tica política poderá fazer o segredo de Estado desvendar-se ante o Precedido de conceitos operacionais indispensáveis à compreensão do
). direito à informação. O sujeito do direito à informação é o cidadão.( ...) O direito enfoque adotado, o estudo evidenciou que:
à informação, seja exercido pelo jornalista ou po r qualquer cidadão, não deve
sofrer for malmente restrições de qualquer natureza, embora na prática possa a) Em Platão, como em Maquiavel, o emprego do segredo na
curvar-se ante o segredo empiricamente aceito como legítimo."98 política apresenta uma conotação positiva: no pensamento do primeiro,
o segredo, apresentado como mentira (que aqui assume a forma de um
Segundo AJmino, a preservação dos s e gredos visa subtrair o dos mecanismos da prática secreta, já qu e esconc\e a verdade), carrega em
Go verno ao controle dos cidadãos como forma de se evitar o julgamento si o desiderato de proteger paternalmente o interesse da comunidade. Já
de suas ações pela sociedade, ao passo de criar um saber circunscrito a em Maqu iavel, a arcana praxis do Príncipe visa, exclusivamente, a
pou cos visando o exercício de um poder exclu sivo. 99 Para ele as razões manutenção do poder, pretendendo, assim, proteger o governo e já não a
1 invocadas pelos Estados "p rotetores" para manter o povo na igno rância comunidade. É o contraponto defensivo à arcana seditionis.
,, de suas ações, são as de gu e essa prática impediria a corrupção do povo
b) Em Espinosa, Bentham, Bobbio, Arendt e Almino, escritores
bem co rno protegê-lo-ia do inimigo. Alcunha essas práticas de paternalis1110
gue comungam com uma preocupação de aperfeiçoamento do registro
elitzsla autontá1io.
democrático representativo, o Segredo ele Estado é colocado em uma
dimensão axiologicamente negativa. Desde o radicalismo de Espinosa,
'!3 Idem, 1>. 11-14.
94 Idem, p. 14.
95 ldm,, p 15.
100 Embora o autor não apresente seu conceJt0 operacJ1Jnal de "legitimidade", infere-se do texto que
ldm1, p.
ela pude ser entendida como "aJcc1uação" da ação estatal aos valores da sociedade". Veja-se, por
96 16.
97 ldrn,, 1'· 17.
exemplo, u scguinll' trc{ h, 1 , 1 1 11·n '1 ,, i\ 1 11111 l.idi· nct·nar� º"limites� seu d1n.·1tn :1
1 ._, �
'I' 1 \

a
101 p. 100
1'
112 113
[)11<1-:1-ro E PoLiT1c,,

.!
Bentham e f\rendt, LlllC inaclmitem qualquer prática n,:ti transparente do tCPl verificado nos últimos tempo�, dada a edição de normas protttivas
bom governo, até a moderação de Bobbio e Almino, , 1ue emendem que da classificação clocument.il co1:1 prazos cada vez mais lon.� os de
a transparência política po:,sa eventualmente sofrer alguma restrição, esses desclassificação. Enfim, esse é um obstáculo que deverá s,·r cltrrnhado
autores têm em mente a controlabilidade cio pocl :r por parte elos como condição para que o pov) conheça a sua história e, ccinhcccndo-a,
dominados, sejam eles súclitos ou cidadãos. possa sair do estado dt hurda em que se encontra: povo ljUe não conhece

'r.!i :
1' c) Em Kant, a publicidade (antítese do segred, na política) é o
ponto de encontro entre o direito público, a moral e a pJlítica. Enunciada
a sua história não pode constituir-se como sociedade.

li 1 por ele, a "fórmula transcendental de dire ito público" apresenta-se como


1
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Trad. de G.
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eg
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___. Homensem te111pos sombnos. Trad. D. Boltmann. São Paulo: Cia das Letras, 1987.249 p.
se constitui nesse período e que pretende desvendar os segredos do poder,
como visto pelas citações de Habermas e Rouanet. ___ . O Sistema totalitá,io. Tracl. de R. Raposo. Lisboa: Dom Quixote, 1978. 622 p.

e) Por outro lado, comentou-se aqui o pensamento de autores BENTHAM,Jeremy. fra,�me11tos sohreelGobiemo. Tracl.J.L. Ra mos. Madrid: Aguilar, 1973.
1
133 p.
(Weber, Schmitt e Gleizal), que, escrevendo à época de estruturação e
,. vigência do Estado contemporâneo, apresentam uma abordagem BOBBIO, Norberto et ai. C,isis de la de111ocracia. Trad.J. Marfo Bmelona: Ariel, 1985. 96 p.

meramente descritiva do fenômeno dos segredos de Estado. O primeiro, ___ . l)icio11á1 io d1• política. Trad. de J. Pereira ct ai. Brasília: Un13, c1986. 1128 p.
analisando brevemente e de maneira geral esse mecanismo, insere-o dentro BOBBIO, Norberto. As Ideologias e o poderem c,ise. Tracl. J. Ferreira. Brasília: UnB/Polis,
das práticas "para a manutenção da dominação do pequeno número", 1988. 240 p.

resultado da dominação burocrática; o segundo, assumindo uma ___ . C,úis de la democracia. Tracl. J. Marfá. Barcelona: Anel, 1985. 95 p.
taxionomia do Segredo de Estado extraída ele Clapmar, e, para que, tal ___ . Lstarlo, Govmw, Sociedade. para uma teoria g eral ela política. Trnd. M. A. Nogueira.
prática assumiria a feição ele um "segredo de fabricação"; e Gleizal, por Rio:PazeTcrra, 1987.173p.
sua vez, inscrevendo o segredo dentro do duplo atravessamento cio público _ __ . Of11t11ro da rlemocmcia: uma defesa elas regras do jogo. Trad. i\-1. A. Nogueira. lull
pelo privado e vice-versa, circunscrevendo sua análise ao caso francês. de Janeiro: Paz e Terra, 1986 .

De qualquer sorte, a transparência apresenta-se hoje corno . ()11al meia/ismo? Debate sobre uma altenrntiva. Trnd. I Fn·a .. ·1 Pi,·• l,· 1
' , 1 1 : 1
imposição elo Fsud" ,1 , i;,, :, ,·:,igir legislação cada vez mais
.1

tTStriti\'a do sigtl,, ,I l11i"cli;.,111cntc, não é u que se ,·,,,,,,, 1/1/0ilfoÍll!r,1. l<ioclejaneiro: f'orcns(', 1·1::1

1j
:l.l
'1
11.../ Si·l,<i!() I J1i<)lllli\lff CA!Jl;Mi\l< ° l•Jl<I

· - pu·1J11c.1
C:ADEMAWJ()RJ , Sé·rgr· o. A op1ruao · com,· 111sm1111cntu de reflexão para pol1 1 ,ca
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' ' 1988. Este texto objetiva compreender o lugar da política através da idéia
104p. de overlapping consensus e como se constitui, a partir destes elementos, a
PLATÃO A Rep,íblica. Trad. de E. Menezes. São Paulo: Hemus, s/ d. democracia constitucional para o filósofo americano John Rawls (1921).
ROUANLr1: Sérgi o Paulo. Olhar Iluminista. ln: N0VAES, Adauto et ai. O olhar. São Para tanto, centrará esforços na apresentação do argumento presente no
Paulo: C1a. das Letras, 1988. 495 p.
livro que sintetiza os últimos desenvolvimentos da_ teoria da justiça do autor,
SCHMIT , Carl. Ln Dictad11ra. Trad. J.D. Garcia. Madrid: Revista de 0ccidente ' 1968 .
T

' o Liberalismo Político (1996). Não se objetiva, contuclo uma exposição e uma

t
I', 338 p.
análise exaustivas, mas somente a determinação dos pontos essenciais que
__ . Teo,ia de la Conslilución. Trad. F Ayala. Madrid: Alianza, 1982. 380 p.
l'i1,,I.
podem ser extraídos da obra a fim de se iniciar uma rediscussão sobre a
WEBER, Max. Eco nomiay sociedad. Tracl. José M. Echavarría et al. Méxi co : fondo de
estruturação do aporte conceituai da Teoria Constitucional contemporânea.
,,
I _;
Cultura Económica, 1984. 1245 p.
Nesse sentido, chama a atenção a nova perspectiva epistemológica
que é possível alcançar ao se estabelecer como base de reconstrução a
filosofia política. Para se estabelecer a discussão, inicialmente, far-se-á
uma brevíssima exposição do esquema conceituai do pensamento de

em
Autora é Bacharel em Direito pela Urnversidad · !'dera! ele Santa Maria (UFSl\,1); Mestre
Filosofia do Direito e 1).,11,,1., ,., , 1 fnlcr,d d, �-""ª Catarina (UPSC).
Professora Adjunt,1 da Á 1<: 1 de 1 • J , 1q11:1ndo "Tt:ona Constituciomil''
no Curso de Graduaç.iv llll lJ!!t · ·, •' , , .. , ( urso de Poc,-( ;radu;iç;rn em
Direito da UnivcrsidaJc r,·dcr. .l ,1
,[ Ci:uuA CAB,11 u, <l Lrns ) )li 1 ·, I· l'<ll l'I IC1\ 117

!{ 1wls. Em seguida, apresc:nur-sc-ão as i<léias c1uc propiciarão csrnbclecer m(\nwnto que o 1utor propõe o ru:unhecimento de uma conccpç:io
a sua noção de justiça, o conceito de overlapping consensus e a dcri,,ação po!ít ;, 't de justiça. Esse ponto de crnwcrgcncta seria u over!appin.,� comeusus
dm10crática possível a partir do consenso constitucional. Finalmente, (con·;cnso sobreposto), ou seja, um acordo mínimo de valores
serão colocadas em discussã0 a relação do conceito do político com a demucráticos que as doutrinas abran�entes - cosrnovisões de mun 1 - 1J

clt terminação do alcance e da profundidade das normas :;ociais através esLariam dispostas a aceitar.
ela idéia de razão pública. preciso verificar, portanto, a partir <lo objetivo declaradn Jo
J\
autor, o que são a obtenção e a garantia da estabilidade de uma socie.J;,Jc
1 DE UMA TEORIA DA JUSTIÇA AO LIBERALISMO POLÍTICO de cultura democrática e de qut forma ele se propõe a atingi-las.
Considerando-se o fato do plurafümo razoável, ou seja, o reconhecimento
Movido pela crença apaixonada de que a justiça pode ser um ideal
de ljUe, parn yut se possa determinJr o conteúdo de uma concepção
�ea�zável e, como tal, pode servir à organização e avaliação das principais política de justiça (princípios de justiça), seja necessário elaborar as suas
tnst.1tu1ções políticas e sociais, Rawls aparece, atualmente, como um autor bases a partir de uma cultura política pública ou dos conceitos
apto a trazer relevantes contribuições à discussão político-jurídica
fundamentais compartilhados por uma sociedade. Basta entender, para
1· contemporânea. Neste sentido, propõe, como tarefa central de sua primeira tanto, de que forma a filosofia política é capaz de assegurar a estabilidade
grande obra - Uma Teoria daJustiça (1971) -, determinar em que condições e a unidade social, enquanto garante o pluralismo, que é marca registrada
se constitui uma sociedade justa e o que seria (e como deveria ser efetuada) de todas as sociedades democráticas contemporâneas. Antes, contudo,
uma justa distribuição dos bens primários entre os cidadãos. Seguindo a há que se mencionar o que é estabilidade para o professor americano. Ela
tracLição Aristotélica, Rawls (1997) sustenta que para uma justa distribuição envolve duas questões:
desses bens, seria necessária uma concepção de justiça amplamente aceita,
A primeira é saber se as pessoas que crescem sob determinadas
que escolhida em circunstâncias de imparcialidade, obteria a livre adesão
instituições (definidas por uma concepção política de justiça) adquirem
d� todo_s yor ser a concepção que melhor resolveria os problemas de
um senso dejusttra que seja suficientemente forte e1 que, portanto, as leve a
d1stnbu1çao de bens e direitos na sociedade. Esta concepção de justiça
agir de acordo com ele. A segunda questão é saber se, considerando-se os
rep�es�nta, acima de tudo, para Rawls, um padrão para avaliar as principais
fatos gerais que caracterizam a cultura pública democrática, em particular,
1nst1tu1ções poüticas, sociais e econômicas.
o pluralismo razoável, a concepção política pode ser o foco de um
Na obra que nos interessa analisar - Liberalismo Político- o autor se overlapping consensus (Rawls, 1996: 141),
propõe a superar alguns elos problemas constatados na discussão pública
À primeira, Rawls responde afirmativamente, referendando sua
que se seguiu à publicação de Uma Te01ia da Justiça, a partir de um
psicologia moral. Sustenta, mais precisamente, o fato de que os cidadãos
deslocamento do eixo teórico da Filosofia moral para a Filosofia política.
que crescem n urna sociedade justa desenvolvem um senso de jus!L/a c1ue
Num processo que busca eliminar o conteúdo profundamente idealista
assegura o respeito pelas instituições e, desta forma, contribui para a
da pri mei
_ ra obra, �awls procura, desta forma, encontrar os _"termos" que estabilidade.Já à segunda, centrada no fato do pluralismo razoável, coloca
permitam a estabilidade em uma sociedade profundamente dividida por
em tela o ovedripping consensus.
doutrinas incompatíveis. O autor parte, então, para a tentativa da
construção de um sistema teórico capaz de nfrrecer formas institucionais ('nm ,·f,,it,,. lendo em vista que, para o autnr. 11!
1 1, ;, , 11ã, i é urna característ1e1 pa,,,,l't , •
a partir das tJuais seja P"'''' LI 1 , , • , ',, ·'•"'" prnp()stos. J\ nesse
11 \ Cu II IA l' \BAI.I ERO Lrns D1RE1Tu E P0Lfr1CA
119

fato marcante de toda sociedade moderna, a estabtFdar!, e a ,midade social 0 não é a justiça, mas a ordttn, o que acaba por facultar L) uso da força física
serão ameaçadas se se perpetuarem os desacordospor resolver ri st: se intensificarem as contra aqueles que subscrevem posturas distintas.
prefundas divisões latentes 11a sociedade, aumentando assim a insegurança e e, hostihdade
da vida pública (Kukathas e Pettit, 1995: 161 ). Faz-se nece-ssário, portanto, 2 Do MODUS VI VENDI AO OVERLAPPING CONSENSUS: EM BCSCA DA ESTABIL!llADE
construir alguma possibilidade para a solução de conflitos que ofereça, POLÍTICA
ao mesmo tempo, um padrão de justiça e assegure o respeito pelas diversas
A vida em sociedade proporcionada pelo contrnto hobbesiano, ao
concepções ele bem. Esta é, portanto, a primeira limitação que o filósofo
possibilitar o gozo seguro dos bens e instituir a liberdade enquanto
impõe a qualquer espécie de consenso que, segundo Carraceno (1990:
liberdade negativa (ausência de oposição), estabelece também o sentido
224), em Rawls seria construído a partir da precedência do justo sobre o
cultural na interpretação individual do mundo, possibilitando a justificação
bem, pois ojusto é único, enquanto q11e as concepções de bem são muitas. A pluralzdade
de práticas de dominação e arbítrio simbólico (Santos, 2000: 100). Assim,
de bens não ameaça a unidade que se sustenta nojusto. Diz Rawls (1996: 173):
um dos elementos centrais para a manutenção e sobrevivência de Estado,
"A idéia de prioridade do justo é um elemento essencial daquilo que se chama nesta perspectiva, é a necessidade de subordinação de um sujeito que seja
de Liberalismo Político e desempenha um papel central najustiça como eqiiidade como dispensado de pensar a política privadamente, a não ser individualmente
uma das formas desse ponto de vista. Esta prioridade, que pode suscitar
:\
através da regulação das paixões e das ações realizadas pelas instituições
interpretações distorcidas, pode ser tomada, por exemplo, como aquele fato que
oficiais (Santos, 2000: 101). O sujeito só é considerado a medida em que
determina que uma concepção política liberal de justiça não pode utilizar nenhuma
idéia de bem, com exceção daquelas que são instrumentais ou daquelas que são se submete às pretensões de racionalização da vida política, realizadas
preferenciais ou se referem a uma escolha individual".2 exclusivamente pelo poder soberano. E esta perspectiva que percebe a
política como um processo de evangelização social e cultural coordenado
Ao conjugar estes dois pontos - e atribuir-lhes a prioridade de pelo Estado que Rawls tenta se afastar. Segundo Rawls (1996: 147):
:I definir o Llberalismo Político -, Rawls3 quer afastar a idéia de que um
consenso sobre a justiça é algo muito próximo do modus vivendihobbesiano,4 "que um overlapping consensus é algo muito diferçnte de um modus vivendi é algo
que parece óbvio.(... ) Primeiro, o objeto do consetiso, a concepção política de
'i l
em que a unidade social é apenas aparente, sua estabilidade contingente é
baseada em interesses pessoais. O alicerce da sociabilidade, neste modelo,
.!
1
justiça, ê endossada por razões morais, segundo, ela inclui concepções de sociedade
1 \ e cidadãos enquanto pessoas, assim como, princípios da justiça e uma visão das
.i

virtudes políticas por meio das quais esses princípios se encarnam no caráter
1
·1 humano e são expressos na vida pública. Por conseguinte, um overlapping comensus
li 2 No original percebe-se que Rawls usa o termo nghl que poderia ser entendido como a precedência
,.
!i
do direito sobre o justo ou, ainda, do reto/ correto sobre o justo. Optou-se, contudo, por acompanhar
não é apenas um acordo sustentado por autoridades ou esquemas institucionais,
as traduções da obra para o espanhol, bem como para o português que utilizam o termoj11slo. fundados em interesses pessoais ou de grupos".
3 O autor questiona-se sobre se é justo pensar que para viver sob condições justas é necessário
abdicar de algumas possibilidades de realização individual do bem em detrimento da justiça. Para Catherine Audard (1989: 415-416), em que pesem essas consi­
4 Pablo da Silveira (1998: 349) comenta que esse tipo de modelo é basiante característico das derações, Rawls está muito mais próximo ele subscrever um modelo de
sociedades internacionais. Adverte ele, contudo, que si bien este tipo de transac1ón es útil en el
nivel de las relaciones internacionales, enfrenta una séria dificultad cuando se trata de justificar
modus vivendi, pois
institucioncs dentro de una socicdad: un modus 14·ve11disólo puede durar mientras dure la correlación
de fuerzas que existia en el momento de pactarlo. Como cada parte atiende exclusivamente a su "Um modus vivendi sendo um consenso alcançado defacto, tem a vantagem de
própm interé'i, rnd�1 v�riarión en esa corrclación de fucrzas !levará a la parte beneficiad:t 1. prnpnri,
!"
não fazer interferir idc:tis 11, E 1 1 · l 1c,1, I'' nto de visla ele é
tcrminos dei pacto. Estu hacc c1uc cl modu1 t•it't:'nd; n , rn ··, h •
1

tolerante em relaç·io ;i l'I; 1r ,1, i , ', · 1 'l" e <>s udaJãos, não


' �1·c.c·Hl t!t· LJ JUStiCi::i,
1..:11 C'ECILI/\ C \ll,\LLERO J ,c >1, l)JRI 11< l I I ', 1,
12 l

f.izend(' nC'nhum julgamento de valur e11, rliaçào a eles. Rawls mostra lJUe, 1wr (a inda qm ,,_ p<hsa criticá-lo por não ter muno sucess<•) e preocup,i-�C
1
exemplo, cm Hobbes, o fundamento do consenso político apoiado no interes>C em demonsl rar l\UC um consenso b em mais profondo6 é ;Jossível e neces­
'1
1nd1v1<lual e na necessidade de sobrevi�ência é puramente pragmático e não faz sário de modo l\UC a estabilidade nã1 > acabe per nanent�rnentc abalada.
111 terv1r nenhuma doutrina metafüica. E a única coisa a fazer, dados 0 sectarism<l
Trata-se de
eos conflitos de interesse que reinam na sociedade da época. Assim, pois, 0 mod,,r
1111·endi sena um bom candidato para servir de fundamento ao consenso político de
"pr >cc1rar u111a via interrrn:diária adaptada ,1 uma sociedade que a:nda ,ü0
uma sociedade pluralista e conilitante, istu é, constittúda de 111divíduos centrado,
esteja tittJ dilacerada pelos conflitos que Uma ·1 cmia dapstiça :.ão pucksse ajudar,
:xclusivamente neles mesmos, corno impérios num império só; consentindo a
mas qu:: t.1mbérr, não é h,Jmogênea, em que as ditercnças entre os indivíduos,
coexistência pacífica na medida em que ela serve seus interesses do momento. Por
pois, ;ã,J rcius, e em que as escolhas p:Jlíticas ck base ainda n5o estejam feitas(...)
que então não se contentar com esse tipo de.: visão da sociedade?(...) A razão essencial
Não se trata de impor uma doutrina particubr, uma ideologi.i, mas de encontrar
disso é que o consenso buscado por Rawls deve possuir uma estabilidade psicológica
uma similitude entre as doutrinas diferentes te11do o mesmo> fundo histórico e
que nenhum mod1;s vivendi saberia ter. Os indivíduos na sociedade ralwsiana são
cultural e que poderiam assim constituir uma pl.1taforma comum. O problema e,
movidos por seus interesses individuais, e também por interesses de uma ordem
pois, de afinar as noções de pluralismo, neutralidade e consenso, para moscrar
mais elevada, a saber, o bem que representa a cooperação social. Se essas duas séries
que uma via intermediária é possível, mesmo se o prtço for o de ficar
de interesse não existissem, não haveria a questão da justiça".
"filosoficamente superficial" (Audard, 1989: 412-413).
Audard ressalva, entretanto, que o professor se afasta do modus
Absolutamente consciente dos riscos que corre, Rawls propõe então
vivendi através de uma outra questão, embora isto não fique claro em seu
o overlapping consensus of reasonahle comprehensive doutrine (Rawls, 1996: 134).
trabalho. Trata-se da preocupação de Rawls referente à democracia
Esse seria algo similar a uma agenda política mínima (pn'ncipios da jt1sltça)
constitucional. Nesse sentido a questão da justiça estaria afastada das
(Oliveira, 2000: l 62) que teria as seguintes características: seu objeto é
sociedades a�1toritár!as, enquanto objeto de debate, já que nelas são nega­
uma concepção política da justiça, não é realizado por indivíduos, mas
dos os conflitos de rnteresses, e estaria igualmente impossibiLitada pelas
_ por doutrinas compreensivas razoáveis (aquelas que não comprometem
soctedades ultraliberais, pois, naquelas, a convergência de interesses é
o poder moral dos indivíduos), sendo consenso que, além <le poder ser
instável e contingente. Nas sociedades democráticas, existe o auto­
subscrito por várias e diversas concepções razoáv�is, cada uma delas pode
reconhecimento pelo fato dos cidadãos gozarem da estabilidade dessa
aderir através de suas próprias razões (Rawls, 1996: 144-149).
convergência, já que eles sabem que seus interesses individuais dependem dela. Em
. 1, O que importa, neste momento, é saber se, dadas as características cio
�utras palavras, mesmo para seres centrados em si mesmos, o bem comum é objeto de
1'1 interesse (Audard, 1989: 416). De fato, não parece desnecessário lembrar overlapping consensus, ele poderia resolver o problema da estabilidade. Silveira
que a preocupação com a democracia é uma das marcas do "Rawls (1998: 351-352) afirma, com muita propriedade, que o próprio Rawls
politico". Fica claro, assim, por que o autor procura afastar o modus m·vendi
5

ont été souvent adressés, ct la plurillttê dei; points de vue )' est, malgré tout, limitée pnr l'h1storie et
la culture. l .a tâchc de l.1 théoric ,k l·,1 1usuce est 'd'un,licr en une doctnnc cohércnte lcs bases
Aparece aqui, ainda que indiretamente, uma tentativa de resposta de Rawls aos comunitaristas. d' riccnrd pl u!) prul u nc!t:s qui !)olll cnr:1onées drins la culture pol1tic1ue publique J' u n regime
Tal como demonstra Audard (1989: 412): Tout J'abord, il rappelle avec de plus en plus de nctteté dé mocra uquc'. C'<.:st p,ucc <.ju'il n'csr poim nécessaire de crécr des bases nouvelles pour cc
.
que sa theoriene cherche pas à s'appüquer à n'importe que! contexlc pnlirique et social, comme consensus, mais sculc rncnt d'app1ofond1r ct de mit: u x comprende ceue culture politi9ue publiq ue ,
_
son vocabulaire urnvcrsahsre aurait pu le laisser croire, mais cst circonscrite aux sociétés yue R::i.wls récusc l':iccusation dr noi1�respect du pluralisme.
démocratiques libérales contemporaines, c'est-à-dire agnos1iques, séculiéres, individualistes liées 1 1 11· C'\lstê r1t·1,1 d e um comhtutlnn,il amremm com, 1 ;drn n:111\· ·
R,,wl,, ) 1 ,._. 1 1p:
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Para que isso possa ocorrer, seria preciso uma sociedade que reunisse p:11 \ Rawls, por não poder ser ju�uficaclo nem por alguma concept,::1u de
determinadas características, além do fato do plura.Lismo ( que é o pressuposto), ju:;ti,;a que todos os destinat:UIO\ da Constituição pudessem refrrendar
tais como a noção clara de que a unidade somente poée ser atingida pelo uso ou, muito menos, por qualquer concepção compreensiva pres,:r·tc na
do poder, ter a sua disposição condições materiais (ecrnômicas, tecnológicas sociedaJc. Decorre disso que u consenso constitucional n:fo pode
e administrativas) favoráveis e, finalmente, uma sociedade na qual a ampla assegurar a sua própria estabilidade. Resta, assim, como única altcrn1tiva
i 1
maioria dos indivíduos aderisse às instituições de forma livre e voluntária. concreta de superação destas deficiências o próprio overlapping consr:11Sus.
Para o autor, essas condições estão reunidas numa sociedade democrática Não se pode deixar de reconhecer que a idéia de atingir-�c um
como a americana. Esse tipo de postura gerou novas criticas e depoimentos consenso em torno da Constituição é atrativa, uma vez. que, como o
:1 rancorosos sobre a impossibilidade de considerar a obra de Rawls no terceiro próprio autor sustenta, trata-se de um co:1senS:) em torno do que interesse:
mundo, onde a cultura democrática é ainda bastante incerta e incipiente. Nesse a proteção cios direitos fundamentais. E des:,a possibilidade que podem
1,
,1 sentido, Rawls analisa a existência do consenso constitucional enquanto ponto surgir outras, como repensar a legitimidade e a ef:cácia social de uma
!! intermediário entre o modus vivendi e o overlapping consensus.
I, ! constituição. Nesse sentido, Rawls (1996: 160 e ss.) observa ljUe a
possibilidade de se obter um consenso constitucional é também garantida
3 CONSENSO CONSTITUCIONAL, ESTABILIDADE E DEMOCRACIA: PARA DEFINIR O pelas instituições políticas básicas regidas pelos princípios da justiça, que
CONCEITO DO POLÍTICO devem conter três características: a) fixar o conteúdo definitivo dos direitos
e liberdades básicos e determinar quais deles são prioritários; b) assegurar
Assim, o consenso constitucional aparece como possibilidade
que a razão pública se sustente em argumentos constitucionais, levando a
concreta em sociedades cuja democracia está ainda a se constituir e se
Constituição ao centro do debate público; e c) a Constituição deve
estabelece como conceito que não tem a pretensão de ser nem profundo
promover as virtudes de uma cooperação social estabelecida em termos
nem amplo. Trata-se, na verdade, aponta Rawls, de um acordo estreito, pois
de razoabilidade e disposição para o diálogo.
não envolve a estrutura básica da sociedade, mas unicamente os
procedimentos do governo democrático. Com efeito, embora consista num Além de tentar oferecer a base para a obtenção da estabiLidade nas
avanço em relação ao modus vivendi, pois não está sujeito ao cálculo dos sociedades de cultura democrática, o overl.apping consensus - e a possibilidade
interesses dos participantes e, dessa forma, consegue impor limites às de através dele constituir em democracias emergentes a idéia de consenso
) )

possíveis instabilidades decorrentes das alterações de f orças sociais. constitucional-, tem outra função relevante na obra do filósofo ele l--Iarvard.
Problemas estão presentes, entretanto. Trata-se de um conceito que deveria também dar conta das críticas que o
autor recebeu devido à supressão do lugar da política de sua obra. Essa é a
Por não ser profundo, Limita-se a estabelecer certas Liberdades e
primeira ressalva a ser levantada, então, aos motivos que levaram vúrios
direitos políticos básicos, bem como certos critérios para a tomada de
críticos de seu trabalho a dizer que ele teria suprimido comrlctarncnte a
decisões coletivas. Igualmente, por ter como objeto apenas as liberdades
política. Um esboço de resposta pode ser obtido na introdução feita por
e os procedimentos de decisão, deixa outras questões em aberto. Isto
Audar<l (2000: Xlll) em Justzça e DeJ1Jocracia de Rawls, em que afirma:
significa que: a) não especifica o alcance a ser dado aos direitos políticos
básicos e o que fazer cm ca,0 dr confLito entre eles e, 6) principalmente, "11 :í um mal entenda.lo no uso dou ,nn·i>", 1 : , ,,
deixa a, I", 111 a igualdade fora de seu alcance 'I'" d, vc sn levantada é se<> autor L11 1, ,

J.
1 �..j , lcl li.IA C.\BALI 1-:1{() Lo1s D1Rl·l'l0 1 Pu1, li 125

ttnta aclapt,i-lo ao (JUe chama fato do plu1 i!• .11,,, . riue também pode ser filosofo já 11.10 i' i. r ,m1stir cm fornecer urna lcgitimaç u, <la :wt,>rill.tdc poliuca
denominado multiculturalismo. [isto não supr!nic n político mas quer dizer que] por um disc,1r,, :, ,rm,111vo que justificaria o 1ecurso ,1 11->iéncia ou o ataque as
Rawls torna-se Gd,1 vez menos europeu e pa,,.1 1 responder de acordo com o Liberdades in<l1l'1,· ,:·m yuando a comunidade parecv am ·a,;ada, a· sim como não
papel que o filósofo político tem nos EUA". consiste na rrocu1 .1 de uma solução de substin11çàu dcs,c hcurso, le lcg1ti111ação"
(Audard, 201iO: X\I !).
De fato, parece gue o problema apontado acima por Audard (2000),
em primeiro momento é, efetivamente, uma inadel1uação entre o gue se Nesse sentido, um dos grandes problemas tem sido t incompre­
entende por conceito de político nos EUA e, o que se entende como tal ensão gerada pelo conceito de político de Rawls, do qt e é especificamente
em outros lugares, como na França, na Alemanha e até no Brasil. Ainda a instância do político Segundo as críticas mais freqüentes, furdamentadas
conforme a autora francesa: no anti-liberalisrno de Schmitt, parece que o concito de político foi
abolido do liberalismo em geral e da obra de RawL em particular. Tal
"Se vista da França ou da Alemanha, a ftlosofia política angb-norte-americana
crítica acusa o liberalismo de eclipsar o Estado - e a polkica -- e reduzir o
é frec1üentemente incompreendida, talvez seja porque a julguem em nome de um
conceito político que não é nem nunca foi o seu, em razão de seu contexto histórico poder à concorrência de mercado (Schmitt, 1992). Entretanto, é preciso
e institucional. De fato, quando se viveu mais de dois séculos de constitucionalismo, olhar com certo cuidado para perceber que na obra de Rawls não é bem
não se pode compartilhar o mesmo conceito do político da França ou da Alemanha. assim que esta relação está definida. Ao invés de definir o político como
Isso seria absurdo. Eis por que se pode chegar a se perguntar se a democracia discurso de legitimação da repressão e da moralização públicas, pode-se
Liberal não seria um tipo de organização política em que a própria filosofia política
sustentar, então, que o político para o autor tem um sentido outro,
mudaria de sentido, perderia em parte a carga emocional e trágica, suas raízes
teológicas, tornar-se-ia prosaicamente uma análise dos valores vigentes na vida sensivelmente diverso: o da legitimidade.
pública, empregando os termos da moral ordinária, de um "sentido" intuitivo da Parece realmente ser este o conteúdo que Rawls (1996: 136-137)
justiça, por exemplo". (Audarc.l, 2000: XVIII) atribui ao político e, em especial, ao exercício do poder político: o espaço
Com efeito, embora não se possa desconsiderar a estreiteza com (ou o poder, como se desejar) de caracterização desse poder que possuem
que Rawls trata o conceito de político, também não se pode aceitar a os indivíduos livres e iguais. De acordo com os cânones liberais, para gue
acusação que Schmitt7 faz ao liberalismo em geral de ter suprimido o seja legítimo, precisa ser justificado perante os out'ros cidadãos através de
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político - reduzindo-o a uma mera filosofia idealista da história que elimina uma Constituição, porque, em um regime constitucional, a principal
a necessidade da tomada de decisão política por quem detém o poder em característica da relação política consiste em que o poder político é, em
determinado momento histórico- para, assim, ocultar a dominação. última instância, o poder do público, isto é, o poder dos cidadãos livres e
Ocorre, entretanto, o que passa despercebido para muitos (e outros tantos, iguais, enc1uanto corpo coletivo, em decidir os rumos de sua cidade.
como os comunitaristas, insistem em não notar) que Ninguém melhor que o próprio Rawls (1996: 140) para pôr um ponto
final ao assunto:
"Rawls dá então ao termo "poütico" um sentido diferente, correspondente a
uma concepção da filosofia política que é, ela própria, modificada. O lugar da "Em conjunto, esses valores !constitucionalismo e legitimidade] expressam o
ideal político liberal segundo o qual, como o poder político é o poder coercitivo
de cidadãos livres<.: iguais e119uan1n corpo coletivo, esse poder somente pode ser
7 Deve-se notar as importantes considerações que Audard (2000) efetua numa 1cnra!lva paradoxal exercido quandu os elemrntos cons1irucionais e as questões básicas de justiça
de aproximar e distanciar Rawls e Schmitt - tomando este como o ní1icn mais mordaz do estão cni jnl'r1. ri· ( ,, 111. ·' , ' , r ,ubscrito por todos os cidadãos, a luz dt'
lihu:ilisrnn t' c1ue denunciou a violência e a oprcs•do 'll·•. . i!tl, u 11 \U;l
sua 1.v�,, 1 , 1, , •
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't1•111i:i11 rt·ntnndo comprov.1r 9uc o püblico/políticr, t rr 1o1 1 1

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<lesses valores como aqueles dr. domínio especial - o político -e, em co11SlLjÜt·nci.1 considn H;:,c, os pontos fixos que ct>nsrituern e ,s julgamentos de ju:,uç·a,
disso, como uma visão que se sustenta p,ir si mesma. Cabe aos cidadãos formulad•J'.· na base do consenso nl)rmativo L,ue qualquer comunidhie
individualmente (sendo esta uma parte importante da liberdade de consciência) política democrática deve possuir. As decis<'i...:s devem ser tomadas e
estabekccr a forma pela qual os valores do político se relacionam com as outras
justific:idas. então, ;1 partir de uma concepção política de justiça que nJos
teorias abrangentes. (...) Esperamos que, ao fazer isso, pcssamos, na prácica polítJca
de fato, fundamentar os elementos constitucionais essenciais e as instituições possam retercndat e aceitar como jusra, quando usada como supcrte
básicas da justiça unicamente em valores políticos, compreendendo esses valores para o uso J'J poder coercitivo.
como a base da razão e da justificação pública.
Nesse sentido, o político deixa de se estabelecer ' discursivamente ' (ONSIDERA(,ÕES FINAIS
enquanto mera justificação estáuca e passiva da ordem política, fundada Pode-se dizer que, nurn governo constitucional, a derradeira palavra
na autorização prévia de um contrato fundante e demanda a presença não cabe efetivamente ao Legislativo, ao Executivo ou, muito menos, ao
constante de uma justificação pública propriamente elita, alicerçada na Judiciário, mas ao povo. Quando este se manifesta através de sua razão
participação ativa dos sujeitos envolvidos na construção de razões pública, não há limites aplicáveis à Constituição - decorrentes de uma
mutuamente reconhecidas e aprovadas em um processo democrático de percepção tradicional de controle constitucional por tribunais majoritários
overlapping consensus. Razão pública é, para Rawls (1996: 205), -, especialmente pelo fato da Constituição ser a guardiã dos direitos
fundamentais. A Corte constitucional estaria limitada, assim, ao controle
"A razão dos cidadãos em pé de igualdade que, como corpo coletivo, exercem das decisões legislativas em relação à Constituição, pois se emendas à
um poder político final e coercitivo uns sobre os outros, ao colocar em vigor e
Constituição violarem procedimentos essenciais (princípios e disposi­
fazer emendas à Constituição. O primeiro ponto importante é que os limites que
impõe a razão pública não se aplicam a todas as questões políticas, senão àquelas ções essenciais), mesmo promulgadas em confor midade com os
que implicam o que podemos denominar de elementos constitucionais essenciais p rocedimentos constitucionais, resulta deste fato uma r uptura
e questões de justiça básica. Isto significa que somente os valores políticos devem constitucional c1ue pode ser indeferida pelo órgão máximo do Poder
resolver as questões fundamentais como quem tem clireito a votar, ou que religiões Judiciário (Vieira, 1999: 211).
devem ser toleradas ou a quem deve ser assegurada a igualdade de oportunidades.
Estas e outras questões semelhantes constituem o objeto especial da razão pública". Não resta dúvida, portanto, de que o conceito do político de Rawls
acaba sendo deveras restrito, mas desde que sustentado na força de um
·I Como se vê, a idéia de razão pública está ligada a duas questões: núcleo firme constitutivo da Constituição, oferece bases excelentes para
·'-
',i.
por um lado, está a legitimidade do uso do poder coercitivo que envolve uma democracia constitucional, especialmente se se considerar esgotados
1 :
qualquer prática do Estado, inclusive, as decisões judiciais (que também os modelos tradicionais que sustentam a composição da Teoria
são práticas coercitivas), pois exigem obediência de quem deve a elas Constitucional propriamente dita e que carecem de imediata atenção
sujeitar-se e, por outro lado (porém interligada), a necessidade de crítica. Nesse sentido, a nova aproximação que parece ser possível :itravés
fundamentar as decisões em princípios, uma vez que falar em justiça, da filosofia política elo professor americano é um caminho diferenciado
principalmente no Liberalismo Político, é uma forma de tentar substituir da tradição dos estudos constitucionais. Perceber até que ponto é profícua
o poder coativo por mecanismos de justiça. O que Rawls quer dizer, em esta aproximação - e a obra de Rawls é um convite a esta nova clin:1111ica
termos gerais, é que nenhuma decisão (judicial, inclusive) pode est:ir ·. 1 ,., - e'.· a t,11efa ljUC O!, juristas, cm l';L'I \!. , e
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Mestrado (Centro de Pós-Graduação e Direito), Florianópolis: UFSC, 2000. 167 p.
Principal vertente de pensamento da modernidade, portador de suas
SCHMIIT, Carl. O conceito do político. Trad. Álvaro L. M. Valls. Petrópolis, RJ: Vozes,
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SILVEIRA, Pablo da. La Teoría rawlsiana de la estabiliclacl: overlapping consensus, razón
pública y cliscontinuiclacl. ln: FELIPE, Sônia T. (Organização, introdução). J11stiça colllo relativismo moral, de outro-, o liberalismo, no decorrer da história, parece
eqiiidade- fundamentação e interlocuções polêmicas (Kant, Rawls, Habermas). Anais do ter permanentemente procurado se curar do dilema de que desde o início
Simpósio Internacional sobre Justiça. Florianópolis: Insular, 1998. p. 345-364. padece, que é a dificuldade de conciliar individualismo, de um lado, e, de
VIEIRA, Oscar Vilhena.A Constit11ição e sua reserva de;ústiça- um ensaio sobre os limites outro, exigências morais e éticas rnirúmamente hon:i ogêneas, que viabilizem
materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros Editores, 1999. a vida em sociedade. E isto porque, segundo o libe'ralismo, o Estado deve
ij
ser neutro no que se refere às concepções de boa vida a que os cidadãos
devotem lealdade e que se empenhem em realizar (Vita, 1993). A apologia
da individualidade e a concepção atomizante do mundo, aliada à expansão
'1 do capitalismo predatório, redundaram, para muitos, no esvaziamento
1 das noções de comunidade como algo além de um mero agregado de
� indivíduos, privando o liberalismo político de um conteúdo ético
consistente. A solução imaginada por Locke (Fisher, 1998), de que as

O autor é Bacharel em Ciências Jurídicas Pela I l11i•·e";.t,,I,· Fe<lrrnl dn Estadn do Rio <le Janeiro
(UNI-RIO); Mestre em Tcn111 11, 1 11· t· 1cd !Wl;1 Po1111fíci:1 Universidade
C�tólica do Rio de Jrinc1ro l'I 1 ! t 111' .1,1 111srnutn U111vcrs1tár1u
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131

aspirações dos indivíduos �e confundiriam nas asrirações coletivas, já o que entende Dworkin !'Ur liberalismo ético e de que forrm .;cri:i. possívL l
nos parece hoje de tal maneira superada, que os próprios liberais, diante transplantar o ideal é tice, p,1ra o plano político.
da crítica jacobino-democrática ela Revolução Francesa, foram os primeiros
a procurar suprir essa lacuna.
Para Richard Bellamy (Lopes, 1994), a defesa de uma ética liberal A passagem da ética à política, no pensamento Je Dworkin, implic t
em autores ingleses do século XJX, como Stuart Mill, T. H. Green e a existência de uma classe de cidadãos a qual se chama h'berais üicos. Liberai;
Hobhouse, parece ter pecado por constituir, de um modo ou ele outro, éticos são aqueles que, possuindo convicções globais muito distinta�,
num ideal a ser perquirido através da autonomia da vontade. Ou seja, também possuem uma determinada posição ética num projeto de mundo
acabavam por evidenciar que a ética, i.e., o interesse do indivíduo pelo proposto pelo chamado modelo do desafio, que será explicado mais adiante
público através de uma moralidade coletiva, estava fora do âmbito <las Esses cidadãos seriam liberais e seriam éticos porque, ao mesmo tempo
relações liberais originárias. Ao fomentarem a idéia de que o Estado deveria que querem o progresso de seus interesses pessoais, entenderiam que
incentivar essa participação do indivíduo, ou incentivá-lo de forma a lutar esses interesses são socialmente críticos e tendem a gerar uma vida digna
j• por sua própria melhoria de vida - tanto econôrnica quanto moral -,
,. e a responder de forma adequada às circunstâncias corretas. Embora o
teriam incorrido numa contradição em relação a postulado liberal básico, autor pareça se referir aos liberais éticos como um grupo específico na
que é o de que o Estado não deve intervir na autonomia do indivíduo. sociedade, mais adiante ficará clara sua crença na possibilidade de que
Tal fato reforça a impressão de que não haveria como o liberalismo todos os demais membros da coletividade, desde que razoáveis em seus
incorporar em si o elemento ético, sem deixar de ser liberalismo. propósitos, teriam capacidade e possibilidade de se tornarem também
/\ importância da noção de liberalismo ético, r esgatada liberais éticos, sem abrirem mão de suas concepções pessoais de como
modernamente por Ronald Dworkin, se dá exatamente por constituir ter uma vida satisfeita.
um dos nós górdios da história do liberalismo. De fato, sua noção de Dworkin estrutura suas convicções aceri:a de nossos interesses
ética liberal fará dele quase um social-democrata, e seu apego à necessidade
éticos a partir de dois modelos distintos:
de uma base ética à formulação de uma teoria poütica o levará mesmo a
i' 1) A vida seria boa por si só;
'!
;
atacar, como veremos, outro expoente do liberalismo contemporâneo,
que é Rawls (que, não por acaso, é neocontratualista). O ponto comum, 2) A vida seria boa de acordo com a destreza com que é vivida, ou
porém, entre ambos os autores, como sugere Álvaro de Vita, é a idéia de seja, deve ser encarada como um exercício que permanentemente nos
que "é possível, nas democracias contemporâneas consolidadas, chegar a desafia. Esta é a tese do autor, isto é, a de que, em qualquer ética mais
um acordo acerca dos princípios e normas que devem regular as abrangente, o que chama modelo do desafio deve ter forçosamente um lugar
instituições poüticas e sociais básicas da sociedade e que isso dispensa destacado. O desafio seria evidentemente moral: superar a facilidade da
um acordo substantivo no que diz respeito a ljual é a melhor forma ele vida egoísta, ausente de ética e de solidariedade, e por isso mesmo
medíocre; incorpur:1r a noção ética que a idéia de alteridade em sociedade
:1 vida para o homem. O liberalismo reconhece a existência, nas sociedades
modernas, de uma pluralidade de formas de vida vaLiosas, que realizam compreende. Esta ética daria origem a um liberalismo em que seria possível
bens distintos e nem sempre ,n,11r1ti ·ei� f'!lf T 1 <Ili<',,, indivíduos poden,
1 oper�ci11n.ili··11 t'I", ,.í,11c,1· íeliz entre os interesses politicos priv,1dr,, <.
' ·· 1 '' I' 1
racl()[lalrncntc escolher par 1 ,u 1 ,,. ,t 11t1dq, vejamos
1,

i; ) Cirn1s l"IAN FDll'i\l<I \. ,TI, 1 YNl li


Dll<l·l !( 1 E h)IJT!CA Ir\

Sua idéia de igualdade l1linal, conLrariamcnte a Rawk , r 11Ccbcria rcc 1rsos .:ntrariam no âmbito ela étic., cr ,111,i parâmetros normativ"J�: e 1 cs
t 1u�tiça no terreno dos recursos e possibilidades, e não dri brni-estar,
n 'i(, podniam aceitar nenhuma tco1 ta llllé desse a entender qu,� iv:m­
1crditando Dworkin que ,)� liberais éticos seriam assim c 1pazes de est:tr e a justiça fossem duas rnisas di'.,t1ntas e separadas. Nesse serw ..'<.,, u
discernir seus interesses particulares do interesse públicu, valorizand,) Püder l\',blico deveria colaborar para que houve;se circunsLânc a:, t.JUC
,•stc no momento de fazer escolha� de natureza política. Ü;,Í o aspecto prupicias.;em a correção das circunstâncias e dos recursos. Por out,·o hdo,
des:ifiador do modelo proposto. J\ versão neocontratualista de John Rawh ressalta Dworkin que o Estado não deve se intrometer em denu�t;i na
compreenderia uma situação em que cada parte negociaria em f.tvor dos csfrra individual, devendo ab'.;ter-se de toda ingerência excessiva Nisso
mteresses das pessoas que representam, e cujos interesses cunc,etos lhe não difere dos liberais clássicos retrornencionados e cai na mesma cr;tica
�eriam quase inteiramente alienados. A argumentação que Dworkin a eles formulada por Bellamy.
pretende desenvolver começaria, ao revés, com urna posição nc,rmativa
,i; desenvolvida (a do desafio), que se suporia como pacificamente aceita
II
'Ili

,1 pelos que se reconhecessem como liberais.


A posição pouco pragmática de Dworkin, em oposição a de Rawls, Se a justiça é uma questão de recursos, prossegue o autor, a porção
e por isso mesmo desafiadora, leva-o a afirmar categoricamente que os justa de recursos seria uma porção igual, para todos, daqueles mesmos
liberais éticos são pessoas reais e não idealizadas. A ética é urna necessidade, recursos, disso dependendo diretamente a dignidade de nossas vidas.
ao passo que na tradição contratualista neokantiana adotada por Rawls, Considera o autor, neste momento, a teoria de Rawls e, em especial,
em realidade, não haveria ética: a justiça nasceria da acomodação eqi.iânime seu princípio segundo o qual uma sociedade justa haveria de organizar
dos interesses estritamente pessoais. Cada qual negociaria com o único sua estrutura econômica fundamental de molde a que a posição cio
objetivo incondicional de fazer com que sua porção fosse a maior possível. grupo menos favorecido, em termos de bens primários, fosse a melhor
Do contrário, a justiça não poderia surgir de uma situação contratual possível (1971: 143). Segundo esta tese, quanto mais bens primários
,1
onde os parúcipes não se preocupassem em nada com ela. O interesse tivessem os menos favorecidos, mais facilmente. conseguiriam realizar
1
pessoal e a preocupação com a justiça só poderiam casar quando esta sua concepção particular de boa vida. Para Dworkin, essa posição
;1 estivesse englobada na primeira. contrariaria o princípio de equilíbrio dos recursos, além de não ser
defensável nem criticamente; isto é, não daria resultados, nem éticos,
A igualdade liberal dworkiniana, portanto, repousa na concepção
nem críticos. Se a justiça, pensa Dworkin, é um parâmetro, e não apenas
de justiça baseada nos recursos de que os indivíduos dispusessem para
um componente da "boa vicia", então não seria verdade que ter mais
atingir seus objetivos em sociedade, e não pelo bem-estar proporcionaJo
bens primários contribuiria para uma existência criticamente melhor.
por tais recursos, ao contrário do que vemos na Teoria da Justiça de Rawls
Nosso modo de pensar a justiça ainda estaria muito amarrado à tradição
(1971 ). As teorias de jusLiça fundadas na tese do bem-estar seriam em
contratualista: "o modelo de vida mediante desafio faz a ética depender
especial adequadas a uma concepção de vida digna que os liberais éticos
da justiça. E a justiça, na vida de um liberal ético, determina os recursos
rechaçariam, ou seja, a de llue os interesses pessoais volitivos seriam os
que pode usar de forma apropriada e contribui assim a fixar o objetivo
únicos relevantes para as individualidades e para a política.
a tJue enfrenta ao viver sua vida"(. 1 n� lil,,, ,; ; · , .. ,1, ,.•1·rn Lrntar a
.,,. , , i , 11, 111,1,_lcl<> de desafio proposto h:1v,·11, •1111 ·
tjlle,tào ela justiça corno partr d,1 l'lt, 1 , i , 1de111 ljlll'
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porção de recursos deveria cahn a la,l 1 , •• , ,.,: '!' l' J•,1r:1111ctros
[]4 l'I 11w,,, ·, 1 , Wi\1<1 C'Ylrn. LYNCI! f)ll(l'I IU E POLÍl'ICi\ 135

definidores do carátt'.r cie própria vida boa deve ri;· . ; csult .H aceitáveis compensação em recu,, )'- 1111pe\Süais para 1JS menJ� fovnrcc:d,,s em
para todos" (1986: 1-:-6). E, embora caiba a cada ind vi duo decidir o que recursos pessoais.
deseja para si como parâmetro de bondade para sua própria vida, essa No ato de comprnsar os recursos na iguald�de liberal, po,ém,
decisão não pode justificar privilégios para A ou 13 no momento de gostos e ambições não contariam, e isto porciue as diferenças entre as
distribuir os recursos. O ato de viver seria mais abstrato do que o fito pessoas, para fins de corr pensação, não poderiam ser voluntáfrts, isto é,
de viver desempenhando um determinado papel. baseadas em concepções pessoais ou caprichos, por exçmplo. A igualdade
A única teoria de justiça adequada aos liberais éticos, portanto, é a liberal supõe que as pessoas reflitam sobre suas convicções éticas, e esta
da igualdade de recursos. A ética, aí, delimita a justiça. A concepção do reflexão sobre a necessidade de compensação de recursos se desenvolveria
desafio desaguaria inevitavelmente na igualdade de recursos, pois a justiça dentro dessa estrutura.
' ,i é um parâmetro da ética, No modelo de desafio, o interesse pessoal crítico A igualdade liberal pretende oferecer uma teoria da justiça em que
e a igualdade política caminhariam lado a lado. os Liberais possam valer-se de uma mesma ética, tanto em suas perspectivas
privadas como em suas perspectivas políticas. Nesse sentido, as pessoas
III devem encarar a possibilidade de considerar o alcance de suas próprias
convicções e preferências como limitações necessárias à viabilização de
Dworkin acredita que só haveria incongruência entre a igualdade
uma vida em sociedade digna para todos.
política e a parcialidade pessoal - isto é, entre os interesses pessoais e os
interesses públicos -, se por igualdade entendermos o conceito de
igualdade apresentada pela perspectiva do bem-estar. Essa incongruência IV
aqui inexistiria, porque trabalhar-se-ia com o conceito de igualdade de Uma ética voluntarista, por sua vez, não refletiria com fidelidade
li recursos. Através da ética, a igualdade de recursos daria licença à existência as experiências éticas reais da maioria. Devemos distinguir duas formas
I!
da parcialidade. Por isso é que a igualdade liberal exigiria, como conditio em que uma teoria política poderia ser neutra·,ou tolerante frente às
.;:11 sine qua non, a igualdade de circunstâncias pessoais. diferentes crenças éticas individuais: pelo que tem de atraente (isto é,
i•
i Posta, portanto, a necessidade, para a igualdade liberal, de igu aldade ecumênico) e pela forma de operar (tolerante). O primeiro envolveria
de circunstâncias, existiriam todavia duas espécies de recursos: os princípios de moralidade política aceita por todos; o segundo, implicaria
impessoais e os pessoais. Os primeiros consistiriam no controle o fato de que a maioria não poderia sobrepor seus gostos à minoria. Daí
1
independente que alguém exerce sobre bens transferíveis de que poderia seria possível passar, dos fundamentos éticos, aos fundamentos politicos.
' 1
valer-se no momento de levar a vida que lhe aprouver. A igualdade liberal, A tradição contratualista, aduz o autor, teria a pretensão de prover o
! como vimos, supõe que esses recursos devem ser iguais (mediante leilão liberalismo com um caráter de universalidade e, por isso mesmo,
realizado de forma igualitária). neutrabdade, cujo modus openmdi recomendaria a tolerância e a neutralidade.
Os recursos pessoais de alguém, por sua vez, seriam as quaLidades O projeto de continuidade do autor, ao contrário, chegaria a estes dois
de saúde e destreza físicas e mentais, e outros talentos e capacidades que tipos de neutralidade no decorrer de um diálogo lógico em forma de
p• 1,sarn também pôr à disposiç:-in , k "11 · i l 1 1 1111. ljUC não se
teoremas, c0111eç1wln 1 ,,,rrntégia pela ética, e só podendo chegar à

lt .
!) ,dcriam leiloar os recursos r'"' '1 · ! . '1 1 1l·:111ll tipo de neutr:d1d 1,I, 1 1., ' Har pruvar (jue os fundamentos éticos a(,,

.. �:.-' . ;
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I_\( C111<1s I IAN Í:DWARI) Crn11 l,, ,;, 11 DtREl"IO E I\ 1 Ili('\ 1:17

éJu:rn !( ,·, ,rn: são aceitos pela maiori.1 Desses fundamentos éticos cxtr;;Ji';1 desfechos i•1felii'.es de outra categuria p:.rn .1 vida de seu autor. O exe:nplo
os pnr1,. í:1ins políticos, somente comcguindo a neutralidade no modo dt· que Dwork 111 usa, no rnso, seria e, repúdi ) a,> homossexualismo. A ig11i1/dade
operar ,e e-;ses fundamentos éticos a implicassem. liberal negaria a legitimidade da razão ética para pôr determinada cor,duta
_,\ ,�t:ca gue Dworkin se refere é uma ética formal, não-material, fora da lei.
por ser a única maneira que vislumbra para não discriminar entre É uma razão que operaria no ârr,bito da primeira pessoa, isto.�, do
convicc/"íes éticas substantivas. Viver bem, aduz, é viver nos limites da sujeito, e portanto nas liberdades indiviJLuis negativas. Daí a rejeiç�o de
justiça, e o modelo de desafio capturaria intuições éticas gue quase todos Dworkin, visto gue a maioria nao poderia impor seus gostos à miroria,
têm. Poder se-ia adotar essa teoria, sem abdicar de nenhuma de nossas devendo ser com ela tolerante Pode- ,e fazer política tendo opiniões
! •

eventuais convicções pessoais. A maioria esmagadora dos seres humanos individuais clife rentes; resta saber é coJrLo, o que significa que a maioria
poderia converter-se ao liberalismo ético sem que precisasse abandonar deve abster-se de proibir alguém de levar a vida que quer, somente pugue
o cerne de suas convicções éticas emjJrimeirapessoa, quer dizer, as convicções acha que convicções éticas dagucla pes:,oa seriam equivocadas.
acerca d<.: como deveria viver para viver bem. E isto porque o liberalismo A razão, para Dworkin conclusiva, por que os liberais éticos aceitariam
e a igualdade ética operariam dentro da terceira pessoa, por isso se essa restrição, seria a idéia de que uma noção de justiça exige igualdade ele
entendendo, não o mundo das convicções particulares, mas o das posições circunstâncias e de recursos. O direito seria manifestamente parte das
referentes à coletividade. circunstâncias elas pessoas, e as circunstâncias seriam manifestamente
Quanto aos que preferem relevar apenas seus gostos pessoais, estes desiguais guando o direito proíbe alguém de obrar com determinada
i1 estarão excluídos, claro, da comunidade política liberal ética. O liberalismo conduta, apenas pelo fato de outras pessoas pensarem de outra maneira.
cumporLa individualidade, mas não in<lividualismos egoísticos e nocivos Por esse motivo é que, aceitando a igualdade de circunstâncias como urna
à vida social - ou seja, destituídos de ética. condição à implementação da justiça, os liberais éticos deveriam também
i

!, incorporar a noção de tolerância liberal, vez que liberdade e igu aldade seriam
dois aspectos constitutivos do mesmo ideal polítiço.
Mas ciuan<lo as circunstâncias seriam desiguais? As circunstâncias
V
A igualdade liberal dworkiana seria operacionalmente neutra por
'
seriam desiguais quando o direito proibisse alguém de fazer o gue quer,
distinguir dois tipos de razão gue uma comunidade política poderia opor
no âmbito de seus gostos razoáveis. Daí, da necessidade de igualdade de
para negar a liberdade absoluta:
circunstâncias para propiciar a igualdade de recursos, a necessidade da
1) Razão de justiça. Uma sociedade poderia, de acordo com essa tolerância e da igualdade liberal. A justiça seria um parâmetro de vida
razão, pôr na ilegalidade determinado agir, porque a teoria de justiça de bom para todos. O ]jberalismo ético tem como ponto pacífico a noção
excelência assim o regueriria. Neste caso se enguadrariam crimes típicos de que a vida é melhor vivida c1uando se tem convicções próprias. A
como roubo e o homicídio. Essa razão opera no âmbito da terceira pessoa, igualdade liberal só não poderia ser neutra no caso de estar diante de
ou seja, se vale de um critério objetivo. ideais éticos que desafiassem sua teoria de justiça, o LJLIC nos leva a
2) Razão ética. De acordo com essa razão, uma sociedade tenderia conclusão ele que só não pode haver tolerância diante de ações gue se
a crer quer, ;1i,i,· q 1 1r· ,l,,,-11··7 ilrlnl. :1pesar de não contrariar a juqic:1. I" ,nli·1m :ios princípios fundarncnt:11� dt ;,
pudcr1.1 , , 1 1 <11tra forma, ou p(ldcria ,1c,In, t ,, ,1il,1,1n--tas ta111hé111 não podem enc<1ntr. r
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1:
A igualdade liberal, se é n�utra cm relação às lllÍ1,w,r.1s pc�soas, ,ti u;\ no il mbito da tcrccir,\ pe� ,;\, ú'í'. lJ' 1c "é muito menos ut,'lpi,·u c·;per:,r
não é frente às terceiras p,:ssoas. :;e as pessoas, enunci 1 n\\'\ll ', in, vissem que as pessoas mudem -uas ·:onccpções em primeira pe:sso1,
�ob uma determinada luz seus próprios compromissos , t ,cc ,s pessoais, particularmente se dispom·J·; .JL'. argumentos 9ue sirvam par,1 111•1strar
no sentido inspirado pele, modelD do desafio, então pockriam chegar a que essas duas concepções �;l(I separávet·i'' (1986:192). RaZl5es ele j·1sciç.1
ver também até que ponto essas concepções dependeriam da justiça, e e de ética seriam o bastante rura pôr determinadas conclutas fora ela !ti,
por c1ue a única concepçãu ele justiça fundada nos recursos l1ue resultaria rejeitando ainda o autor :1s chamadas "razões éticas", por interferirem
adequada para os liberais éticos é a concepção igualitária; pc,r que essa paternalisticamente no domínio privado das pessoas e provocarem
concepção da justiça condenaria a intolerância ética; e, finalmente, por desigualdade de circunstâncias. O resultado Je sua posição filosófica é
que a objeção paternalista a esta última conclusão, segunde, a qual as nada mais nada menos do que a tolerância liberal, que operaria no âmbito
vidas das pessoas poderiam ser melhoradas contra suas próprias da primeira da pessoa, e não das terceiras.
convicções, seria errada. A igualdade liberal, aduz o autor, seria neutra a
respeito da ética em primeira pessoa, não em terceira pessoa, e somente REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
na medida em que a ética em primeira pessoa não implicasse em princípios BELLAMY, Richard. uberalismo e sociedade moderna. Trad. Magda Lopes. São Paulo: Editora
antiliberais. UNESP, 1994.
DWORKIN, Ronald. Ética /m'vada e igua/iJatismo politico. Introdução de Fernando Vallespín.
CONCLUSÃO Barcelona: Edições Paidós, 1986.
___. L.os derechos en mio. Trad. de Marta Guastamino. Barcelona: Editorial Aricl S/ A.,
Como vimos, Ronald Dwork.in tem por objetivo sugerir que os 1989.
liberais éticos teriam uma boa razão para converterem-se em liberais LOCKE,Jo hn. Dois tratados sobre ogoverno. Trad. JúLio Fisher. São Paulo: Martins Fontes,
políticos e, em particular, para abraçar uma certa concepção de liberalismo, 1998.
'
·\,,
1
que denomina igualdade liberal. Neste sentido, ele define o que entende RAWLS,John. A theory oJjustice. Cambridge - Mass.: Har�ard University Press, 1971.
·;:
por liberalismo ético e explicita o seu denominado modelo do desqfio, que ___ . j11Stiça como eqüidade: urna concepção política, nã6 metafísica. Lua Nova. São
[ ..'
li! seria uma concepção ética a distinguir, para fins de justiça, os desígnios Paulo, 1992, nº 25.
I,
'1
particulares do anseio público. Contrariamente ao pensamento de John VITA, Álvaro de. Jmtiça /ibeml argumentos liberais contra o neoliberaLismo. Rio ele Janeiro:
1 Rawls, entende o autor que o ideal de justiça eleve estar embutido na Paz e Terra, 1993.
ética, vez que a base daquela encontra-se na igualdade de recursos e não
! no bem-estar de cada um, caminhando juntos, portanto, a ética e o interesse
pessoal crítico. A igualdade de circunstâncias em que os homens deveriam
se encontrar justificaria a igualdade de recursos em ciue cada humano
deveria se achar. Como estes recursos se dividem em ressoais e impessoais,
a desigualdade de recursos pessoais leva Dworkin a considerar a
necessidade de compensá-la no momento de distribuir aqueles mesmos
·1
1
!i
"í , l/\Ilt.\lldo, para esses fins, os gost,1�, , 1 ,_ ·'i ,,,
1 1, 1

.,, , 11,, :unbito formal, e não m,nen 1,


A TEORIA DOS DIREITOS CULTURAIS DE
MINORIAS DE KYMLICKA: UMAI'ROPOSTA
ALTERNATIVA DE JUSTIÇA NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1
1
José Manuel Avelino de Pina Delgado 1

1
1 ,i

INTRODUÇÃO
Kymlicka faz parte da nova safra de pensadores que se desenvolve­
i1 ram intelectualmente a partir da renovação da teoria política acontecida
;:;
nos países anglo-saxões com a publicação de "Uma Teoria da Justiça" (A
., Theory oJ Justice), em 1971, por John Rawls.
!l
A partir dessa data formaram-se duas correntes majoritárias. A
primeira, com todas as suas nuances internas, '3egue a linha rawlsiana.
Entre esses pensadores, pontificam nomes como Ronald Dworkin, Charles
Larmore e Joseph Raz; uma segunda corrente, radicalmente oposta, a
comunitarista, questiona várias das premissas do chamado liberalismo
'·; �
político, propondo uma fundamentação diferente para a teoria política.
As suas grandes figuras são: Alasdair Mclntyre, Michael Sande!, Charles
'I
:l Taylor e Michael Walzer; outros, como Bruce Ackerman, são demasiada­
mente ambivalentcs para serem classificados. 2 Não obstante, caratenzaçiíes

li" O autor é llachard cm Direito pela Universidade Estadual de Maringá (UEM); Mestre em Pildsofia do

ji
;;·.:.
li
Direito pela Urnvcrsidadc Federal de Santa Catarina (UFSC). llkmbro do Comitê Nacinn:d, kis Drrci-
1 ! ,r ,1 i l 1, it 11· tl.1 _J l1,tiça e J\dmirusuaçào lntcrna, da RcpúblK:1 lic ( 1!•1) ,.
ur·, ! 1s,;ific11 como um liberal (Svàal_fu1/Ja 111 /1 1 4 '
.. ,L .�ir1· l'rt:.s, 1981 ., .1utorcs comu, Gisck: Cittad1rn , •,:-.,,
f, ,sr: 1\1/d,UEL ÂVU.!Nt) Ili f'l/11\ 1 )• 1 ,· 1.•n ,)IH�I !<) 1 -: Pc LI t JL A 14

t·111·tcni-es são na maicJri,t d is ,·,·1,:s feitas por aproxim·ição. () ,L'torcs Tr,1u-:,c. Jessl'. modo, de L \Ll'lto mer 1m�nte informativo, s,:m
" n,<'!--clam tanto que é impossível c:clenniná-los fidedignamentc, 1 :unda pri:tensõ<.:s maiores elo que pa,sar :iit, umas in torrn:tções sobre un I auror
•11

;n 11� depois que as posições emrc as e u:i, "facções'' começaram a cu11wrg1r 11ovu e, amda, pouco escudado, rn:1\ qut· despnnta rnmo um <los maio,·e�
n,1n a adoção de algumas teses co111unitaristas µor autores liberais e pela e- mais onginais da nova geraçfo.
as�ertiva de um número representativo de comunitaristas d � q ue o
liberalismo é, por excelência, a tradição política ocidental.

i' l KYMLICKA: ENTRE LIBERALISMO E COMUNITARISM0
De qualquer modo, um profícuo debate entre as duas correntes
Em recente entrevista, o autor elucida os motivos que levaram um
,1

11. marca a evolução da teoria política desde então. Kymlicka entr.1 nessas
liberal a percorrer um caminho tàrl singular. Segundo ele, o tema do
discussões muito mais tarde. Já no final da década de oitenta com o impasse
;j'1 multiculturalismo sempre fez parte Ja sua vida, uma ve:z yue "crescendo
e a dificuldade em resolver algumas questões, muitas das quais novas,
no Canadá, era difícil de evitar a questão dos direitos de minorias"4 po­
tanto pelo comunitarismo, como pelo liberalismo político, Kymlicka busca
i·,,.'
rém, somente nos anos 80, teve a oportunidade de lidar com a questão
uma nova concepção de liberalismo, por um lado, afastando-o, definitiva­
sob o ponto de vista filosófico. O autor "parcicipava das palestras de
mente, de suas formulações clássicas, para ele anteriores a Kant e Mill, e,
alguns dos mais importantes teóricos políticos do mundo anglófono -
por outro, aproximando-o de temas geralmente não trahalhados por
Ronald Dworkin, Steven Lukes, G.A. Cohen,Joseph Raz"5 e "estava muito
liberais, tais quais, a influência da cultura, tradição ou comunidade na
impressionado e atraíclo pelo seu trabalho sobre o igualitarismo liberal, e
formação da identidade do indivíduo moderno; os direitos de grupos, ou
concordava inteiramente com as suas refutações do comunitarismo"6
a necessidade da participação cívica.
todavia, segue Kymlicka, "um dia Charles Taylor veio a Oxford para dar
Neste modesto trabalho, enfatizarei, precisamente, dois aspectos das um Workshop, apresentando a sua forma peculiar de comunitarismo. Eu
contribuições de Kymlicka para tentar revitaLizar o liberalismo, através da conhecia de antemão o seu trabalho e discordava dele, da mesma forma
tentativa de responder a novos problemas, que a ênfase liberal em um estado que o fazia em relação a outros comunitaristas."7 No entanto, "nesta con­
neutro e constitucional, garantidor de direitos, não daria, segundo o próprio, versa, Taylor começou discutindo política cana'clense e asseverou que
conta. O primeiro desses pontos será a avaliação das objeções comunitaristas somente o comunitarismo poderia proteger grupos como os quebequenses
ao liberalismo e a, conseqüente, busca de respostas liberais que possam se ou os índios. Eu esperei que Dworkin e outros teóricos liberais presentes
opor às críticas comunitaristas. Depois, farei uma breve reflexão sobre a no Workshop o questionassem, mas em vez disso, concordaram que o
proposta de KymLicka de criação de uma teoria liberal de direitos de minorias.
/.

Advirto, no entanto, que a proposta deste texto é, até onde possível,


descritiva. Evitarei fazer avaliações da proposta de Kymlicka.
4 "Growing up in Canada, i1 was cl1fficulr to avoiJ 1he issue of 1ninun11• r1ghts"(KYML1Clv\, W.
Liberalism and �[inority Rights. r\n interl'!cw. 11.t,t,o )um, n. 2, 1999 p. 133, v. 12).
S "l was attending lec1ures by some uf 1he mo,1 pre-cmine111 1heunsts 1n 1he english-speakrng
worlcl-Ronald Dworkin, Srcvcn Lukcs, G.A. Cohen.Joseph lbz'' (IIHdem, p. 134).
)11sl1ra 01Shih11lfra. Elementos para uma filosofia Constitucional. Rio <le Janeiro: Lumen Juns,
2000, p. 8), apresentam bons argumentos para considerar Ackerman um comu111taris1a. Apesar 6 "Was very imprcssed and excired br 1heir work on hbernl cgaLirarianis,11, an<l agreed cn1ircly wi1h
disso, na ausência de uma avaliação autônoma, prefiro não me posicionar no 1nomento. rheir refutalion of cummuniiarianism" (Ibidem, p I J.I)
''( )nt dn.y Ch�1 les Tfl.ylo1 c1mt. r., 1 L) l 111, f<nm ol
1·11.1 f1)d11'- ,,._ goq,,s. 1\lgu11s autores são p.nticul.1m1c1 't ', 1 tJl\l(llll'

1 1 r, 11111 ·,� li l\.vmlick,1 tem prcst:nre um:, cbssliic.11.;:, 1 1 l 0111nn111itarnrnhm. 1 knew Pt h1 \\·1 ri 1 1. ,1 ! d1d w11h 01hc1
<1)lll111t1nita11,1n�" (Jhidcm, p. t }4)
. ...r; !'vii/i,;J J h/J'iJsoph�. 1\111 rnroJucriun, <)xfo,d, li 1( · ( h n·n:
1
1 11 ,,
1,
14.J Jos,� MANl II LA ,, ,�,, 1 1 >l: P1NA DEL<jAUO l
1 )1 "L, I i /: !'OUTIC � 1-+5
'1
liberalismo negava t:1!; direitos espcciais."8 ü cfei <' sribre Kymlicka foi A noção e lc vida b, ,a, a�sirn, é e,cenc1al no pens:.crne1 t.i ,. ,,.. Kvmlic�,1.
devastador, pois ficou e111 uma encruzilhada. De t n l2dc,, ·'estava forte­ Dois aspectos sãu fu11<la111ent1lmeme impcrtantes: '.. p: ra l•S liberais,:,
mente atraído pelas teoria da justiça do liberalismo igualirarista''9 e, do vida boa, apesar de ter um i1,/Ju/ social, é algo individual, :.e,,, indivíduo,
outro, "cresci com a t onvicção de que a justiça r,�queria algum tipo de durante a sua e:>-istência, fc,rma determinados padrõls ax,ulu)!)cos sobtt
1
i
1 status eJpecial para os povos quebequenses e indíg �,;:is".'º J\ssim sendo, o conteúdo des,a vida boa; 2. em conseqüência, ele pod:: ir rcavaLiancic
i•
"senti-me compelido a resolver esta aparente inconsistência."11 os seus projetos de vida continuamente e, não estando satisteito, pode.
alterá-los, como bem e111c11dcr.
2 RESPOSTAS (NEM TÃO) LIBERAIS AO COMUNITARISMO' 2 Essa seria uma primeirn resposta de Kymlicka às objtçôes comunita­
O autor questiona o lugar-comum, de que o liberalismo seria um ristas que acus:.im os liberais de criarem uma abstraçfo inverosímil,
doutrina individualista, para sociedades compostas por seres atomizados consistente em um indivíduo pré-social, racional e moralmente auto­
:\ e egoístas. A conseqüência disso seria, para os críticos - comunitaristas, suficiente que, do nada, cria as suas próprias concepções de bem.13 Para
t�

marxistas, feministas, etc -, uma teoria a-histórica e desprendida da o canadense, se é verdade que se sofre forte influência da sociedade no
realidade. Para o pensador, isso pode ter sido defendido pelos autores momento em que se esta formando as bases valorativas,também é verdade
liberais clássicos, como Locke ou Adam Smith, porém, desde Kant e que, tanto a comunidade, quanto o indivíduo, podem se enganar quanto
Mill, o liberalismo não parte dessas pressuposições, a não ser se as estiver às suas crenças. Por isso, é preciso questionar essas concepções e, se
usando como artifício explicativo, e.g., o modelo rawlsiano da originalposition. necessário, alterá-las, segundo concepções de bem surgidas ao longo da
vida, resultado da observação do comportamento e valores de outras
Os liberais contemporâneos, no entender de Kymlicka, não inter­
pessoas ou de outras sociedades.
'1
1
pretaram a sociedade como sendo composta por indivíduos egoístas,
unicamente preocupados com o bem-próprio, mas, sim, por homens cujo Assim sendo, o grande ponto de afastamento entre liberais e
grande objetivo é encontrar a vida boa; cada ser humano, em última comunitaristas não é saber se existe algo que nos é dado, is to é, se o
instância, procura a felicidade. Esta formulação seria compartilhada por nosso self é formado a partir de determinados\alores incrustados (o
Rawls e Dworkin. embedded se!fj na comunidade em que fomos criados. 14 Isso, para I<ymlicka,
e segundo o próprio, para os "novos liberais", é límpido. O que não se
mostra muito cristalino é a alegação comunitarista de que esse dado dever
8 "ln this rnlk, Taylor started d,scussing canadian politics, and argued that ortl)' communitarianism
ser imposto pela comunidade ao indivíduo, durante toda a sua existência,
could dcfend special rights for groups like 1hc Quihicoú o, nativc indians. 1 was hoping that
Dworkin mel the other liberal theonsts in the workshop would challenge him on this, but instcad impossibilitando-o de fazer qualquer julgamento sobre os seus projetos
the)' agreed with him that liberalism ruled out such spccial rights"(lbidcm, p. 134). de vida.
9 "I was powcriull )' attrncte<l to libcrnl egalitarian thcorics of 1urncc" (Ibidem, p. 134).
!O "I grew up with the assumption that justice n·eJuired some ,ort of ,pmal 1/a/l(J for Quebec anel
Aboriginal peoples" (Ibidem, p. 134).
11 "l felt compelled to sort out this apparcnt inconsistency" (Ibidem, p. 134).
13 Esta crítica é esr,crntlmente desenvolvida por Charles Tarlor (Sourm of the S,lf. The �laking nf
., 12 Os argumentos de Kymlicka a respeito vêm sendo desenhados há j:i al gu m tempo. A obra mais
s1�temáticà na quíll ele trnta disso é 1 ,,u L ,11 ,. 'l.li" 1:1rdt... publicacb (L.1ht'r(l/1Jm, �(,.1 '"11,,,. ,1, •',rnh11d1,,llniversitrPress,l989)eMichaclSandl'i(J'l,c-l', ,. .. ,.,,.
(r11mmm!Ja11d(últure. Oxford: C.l.1ri r ;. •1 1 I',; 1' 1 ',·lf 1, 11\'INL:RJ,S. & Dl\-Sl-lALJl'. A (cds.) C.011,11·0 ,... ,.
rtc11rrc1e1, prmcip:dmentc,
p.
1 : ,.

rubJic:1Jo
il lllll prqut·no fl'SlllllU t'll I l · J ,! . >r:1munw1r1.1111sm. Cmt1d1t1n -·" I • l: ! 1d l 111iverstty Prcss, 1992.
1 18 e S!)).
Jo11mal o/ l'hilo,ophy, n. 2, v. 18, 1 %�. I' 1' 1 14 1 .' _ " , • 1 1 l .11't11fundndtJ e �is1cmmirndo por Chnrlc� Tnylor (Op l·:1 ., ! , 1 "
.l 1,i' r-.1,,,/ll! f\VEIINOIJI P1NAD11r;,11> ÜIRl·I ru I I' >I I r1, ·,,

( l Ljlll' nàu pode acontecer, e ll('SSc munwnto Kymlicka parte parJ , , Os ngu:ncnro ele Kymlicka são dcSL''1\, ,'.,,id,ls na oha "Ctdadani 1
contra-ar:v1ue, é as concepções de bem, O', modelos de vida boa, serem mi Multicultu·al: uma Teori.1 Liberal dos D1n·it• de Minori 1s", publicach 1

postos pnvctuamence de fora, pela pn:s�ão dL outras pessoas ou da comulll em 1995. 1' Nessa obra, estão conden:,ados u · principais eil:mentos d-1
dacle. O exemplo que ele usa é o da pessoa que é obrigada a rezar. Em casm proposta cl, > pensador canadense. Em seguida, farei um pcqucnu te'.,umu
semelhantes, da pode até fazer isso, materialmente falando, todavia, não terá ele sua análi:;e.
nenhum valor para o indivíduo e não t,�rá contribuído em nada para fazê-lo Para o autor, tradicionalmente, os teorietJS liberais se omitiram em
atingir a viela boa, pois, para aquele que é coagido, isso não constitui algo bom relação aos problemas causados pela co11stank e crescente plurali:'.ação
ou que valha a pena realizar. Além disso, os comunitaristas tentam impedir
I! c.1ue os indivíduos reavaliem e, eventualmente, troc1uem os seus modelos ele
cultural da!; sociedades liberais democráLic.ts ucidentais. A teoria liberal
partia do pressuposto de que .i garantia de direitos individuais, inclLúdos
1
I· vida boa. 15 O próprio fundamento da liberdade, em Kymlicka, decorre daí: "a nas constituições de todos esses países, como direitos fundamentais, ou em
Liberdade na sociedade é importante não porque nós sabemos o nosso bem documentos internacionais, como direitos humanos, seriam suficientes para
antes da interação social, ou porque nunca poderemos conhecer o nosso assegurar que todas as pessoas poderiam ter amparo legal para realizar

li
jl
bem, mas porque ele ajuda-nos a conhecer o nosso bem." 16 Pinalizanclo, plenamente os seus projetos de vida. Na realização dessas opções individuais,
KymJicka arremata que a liberdade não é um fim em si mesmo, e sim uma o poder público deve se manter neutro, não podendo se imiscuir positiva­
li condição essencial que permite ao homem realizar os seus projetos de vicla. 17 mente' contra ou a favor' nessas práticas culturais racionais e razoáveis
Ohwls). 20 A única exceção a esse princípio admitida pelos liberais, e somente
3 UMA TEORJA LIBERAL DOS DIREITOS DE MINORIAS pelos de esquerda, seria a ação afirmativa, ainda assim justificada como
Apesar da guinada liberal no reconhecimento da importância da uma medida temporária, destinada a compensar uma injustiça histórica e a
cultura, talvez, a vertente mais controversa da obra kymlickiana seja a motivar a criação de uma sociedade igual, urna colour-blind socie!J.
i tentativa de formular uma teoria Liberal cios direitos das minorias. Como Além disso, os liberais sempre foram refratários a direitos que
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' 1
se verá sucintamente, essa tentativa é um passo radicalmente novo dentro considerariam coletivos, cuja implementação poderia resultar na negação
')
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ela teoria liberal. Assim sendo, uma corrente que se afirmou, buscando a ele direitos individuais, resultado de tantas lutas. Kymlicka incorpora essas
i determinação de direitos individuais, inclusive, contra o arbítrio e os abusos preocupações, ainda, assim, está convicto gue podem ser estabelecidos
:)
1·, e.lo coletivo tenta adotar, através de Kymlicka e outros, 18 direitos cujos direitos de grupos que não infrinjam os clireitos individuais de seus membros.
destinatários não seriam indivíduos, mas grupos. O que os teóricos políticos contemporâneos chamam de fact of
.J 1 pl11ralism exige uma adaptação na teoria liberal, sem a qual essa não
I'
r� -- --- ------ - pode responder a exigências ele grupos sociais determinados, que
15 Globalmente, a análise de Kymlick� do debme entre liber:us e comunitnrisrns é muno prôx1rna d:1
fc,rn po1 1\iny Gutmann (Commurnwrian Critics of Libcrnlism. ln: AVINERI, S. & DE-SI IAUT, desejam garantir a defesa de seu modo ele vida dentro de sociedades
t\. (cds.). Op. C:11, p 137- 150). liberais democráticas. Essas demandas se prendem a direitos de usar a
16 "Freedom in sociery is 1mporrnnt nor becau�e we know our good prior to social inrcrnction, or
bccausc we can ncvcr really know our good, but because it helps us come to know our goml"
(KYMLICl-.:A, W 1.ihciahsm anel Communitarianism, p. 185).
17 11,i,I r , !,. ·i ' 1\ 11.1 Ll,r\, \V/. 1\/11/lio,/Ju1,d ( .lft:..,111 ,/,1/ t I l < L11t.-•1d, )n
11 1 du.p.1sãn fui ,1 de Yad Tamir (l ,;'ba,,I f\'t1t1 m,11, <1·
l't•·<.; 199),
..:o Vl 1. l\i\\\'l ,S, j. Puhtu,,! I 1he1t1!u111 N<.·\\ 'l
150 JOSI: MANL,!·L \'vf:I INO llt: P1r--,A DELtiAl)U 15 1
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coletivo, uma fórmula Jenusiado ampla para .di,:crçar urna teoria s,1brc mas rejeitar rcs1 nçC,es internas que limitam o, clirc:tos de membros do
direitos em sociedades multiculturais. grupo de questi•rnar e rever autoridades e pr.ítirn- w,dicionais·'.21
Assim, se utilizarmos conceito Lltos, obviamente, direitos ( olc­ Deve-se, tc,J.ivia, deixar claro que Kymlicka não está defendendo
tivos e individuais seriam antagônicos. Agora, se estabelecermos uma urna sociedade "coletivamente atomizada", cr.m grupos lutando por
diferença essencial, veremos que certos direito:; de grupos não seriam co11cessões mútuas. O fato de haver um pluralis'.no cultural reconhecido
antiindividuais. Devemos considerar, para Kymlicka, dois tipo:; de é que permite a existência de uma igualdade e co·�são política fortes, pois,
direitos para esses grupos. Primeiro, as restrições internas (i11!t'rnal cada um desses grupos, majoritários ou minoritários, torna-se um patriota,
restrictzons), que são demandas de direitos gr upais, cujo objetivo é à medida que vive numa sociedade que lhe permite manter a sua cultura
dissuadir a sublevação intestina de indivíduos contra práticas de sua preservada e na qual existe a consciência de que criar uma cidadania
comunidade. Tais restrições seriam incompatíveis com uma teoria e diferenciada é uma condição s;ne qua non para existir uma cidadania igual.
com um Estado liberal, pois seriam opressoras, desconsiderando os Apesar disso, K ymlicka reconheceu recentemente que minorias nacionais
direitos individuais dos membros do grupo. Elas seriam totalmente poderiam não querer partilhar instituições com a grande sociedade,
inadmissíveis e intoleráveis dentro de um Estado Liberal. Por exemplo, processo que, em último caso, poderia levar à secessão. 24 Essa recente
um país europeu não teria que aceitar que uma família africana ou asiática assertiva é mais uma das decorrências polêmicas de sua teoria que merece
praticasse rituais de iniciação à maioridade por meio da mutilação genital uma posterior avaliação.
feminina e nem países como o Brasil, os Estados Unidos ou a Austrália,
teriam que consentir que uma nação indígena impedisse um dos seus CONSIDERAÇÕES FINAIS
membros de se mudar para uma cidade, desrespeitando o seu direi to à
O autor, portanto, mostra, através dessas teorias, uma concepçào
livre circulação pelo território nacional. 22
suigenen·s de liberalismo, um liberalismo que reconhece o valor da cultura
Contudo, pode-se considerar um outro tipo de exigência, gue poderia
1 e da pertença a uma comunidade específica, contudo, que assegura o
fundamentar a existência de clireitos diferenciados. São as proteções externas
i constante julgamento individual das práticas comunitárias. Essa aproxi­
1
(externalprotections), i.e., a proteção do grupo contra a possibilidade de pressões
1
mação é reiterada quando ele trata da teoria liberal de direitos de minorias,
injustas e.la sociedade majoritária, garantindo à comunidade a manutenção
estabelecendo um tipo de direitos cujos destinatários são grupos e não
, !1 de sua individualidade em relação a grupos hegemônicos. A teoria liberal
: 1 indivíduos, algo, parece-me, extremamente radical, até para liberais de
,,, dos direitos de minorias somente incorpora essa última pretensão. Aliás,
esquerda, como parece ser.
ela seria essencial para a manutenção <lo "pluralismo razoável" dentro ele
1 Para o Brasil, a questão é de uma relevância bastante acentuada,
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.;
qualquer sociedade liberal democrática. "fjberais devem apoiar determinadas
haja vista a constituição da população brasileira. Muita embora, autores
'J proteções externas, quando elas promovem a eqüida<le entre os grupos,
1: 1
1
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rn'/!
I'!l j ,,,
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23 "Liberais should cndorsc cer1a1n externa) protcctions, whcre they promote fairness berween groups,
·1,, 22 Isto como idéia geral. Porém, e é algo que não anaLisarci neste momento, K)'lnlicka parece acreditar
bur should rc·1cc1 imern:d re-.rnc1ions which limn the rig ht of group members to question and
que cm certos momentos o Estado Liberal não p oderia us:u da r:ocrç:'.111 rnac. o;;;r,mcnrr a perst1a�:i.o
n·\is.; 11; l 1 ·1 il t ,: 1r1 . ,1-···i'�1fl lf'l�t\ \X' J\lu/11m/t11ra/C,úizrmh,;, A li! eql
11 l.. 1:-,,:- de ,dguma� viola1,õc� aus Ji1t:it11� imln1tlli.11, 1· 1.a, ,1,11;11
·1 nn·d ,1 ! ,ibera/ ·1 hrory of l\l111nnt\' R 1d 1 ,;., I,:
dn·c 1 \ 1 1 ' 1
11 1 1 11 q
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1
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and rm,• : 1: e .11/ftellatiom, v. 4, n. 1, 19> 7. F --; -t7
·1;íri1)S grupos que não tiveram a c1dadani.1 plena reconhecida. Esrá cltru
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'' L.]llC a, demandas são extremamente diferentes. Elas poder ir tlc'.dc 1999,
demandas de autonomia e auto-governo l1m1taclo, como em re!ac,:ão a
RAWLS, 1 i)oli1tca! uberalis111. New York: Col111llb1a Univer,ity Press, l 993
grupo, indígenas ou quilombolas, a demandas de reconhecimentc, e
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igualdade para mulheres ou homossexuais, passando pela repara<;ão de DE-SHALIT, A (cus.). Communitarianism 11nd lnd111id11alism. Oxford, UK: Oxford Univmirv
injustiças históricas no caso dos negros. Por isso, é importante adentrar nas Press, 1 902 p. 12-28.
discussões que têm acontecido cm outros países com problemas parecidos. TAMJ R, E. L.iheml Nationalism. Princcton: Pnnceton University Press, 199.3.
Importante para nós, juristas, é verificar o reflexo dessas questc'ies TAYLOR, C Sourcer of lhe self - the makrng of moclern iclentity. Cambridge: Cambri .lge
nos variados ramos do direito positivo, por exemplo, no direito University Press, 1989.
constitucional, penal ou civil. Este trabalho ficará para outra ocasião,
pois, por ora, a única preocupação seria fzer urna explanação sucinta e
a

repito, sem pretensões de avaliação, das reflexões do filósofo canadense


Will Kyrnlicka, que, apesar da sua heterodoxeidade, tem urna teoria muito
interessante que merece estudos infinitamente mais aprofundados e lúcidos
do que os realizados nesta ocasião. A aceitação ou não do enfoque de
Kymlicka encontra-se, assim, subjudice,

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,f
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i
l.ihemliw,, ,01,11.-11<11 :, ·,.I, !_li, (:larcndon Prcss, 1991.

\:1
I'

DIREITO,SISTEMAEAUTOPO/ESIS: BREVES
1
CONSIDERAÇÕES SOBRE A NOVA TEORLi\DOS
! ! SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN
1
. I' 1

,,i
i Thamy Pogrnbinschi 1
l
1
:,
! .
A guinada teórica em torno da mitigação do conceito de regulação
e a correspondente exaltação da idéia de evolução, nos idos da década de
oitenta, é com freqüência aventada como uma das possíveis causas
determinadoras da mudança paradigmática ocorrida, naquele momento,
no âmbito da Teoria dos Sistemas. 2 Concomitantemente à substituição
i' da teoria dos sistemas abertos pela teoria dos sistemas autopoiéticos,
introduz-se na agenda dos estudiosos do assunto a reflexão em torno da
.1.· aplicação do pensamento sistêmico ao campo do direito. Longe de tentar
sugerir uma possível relação entre estes dois ev�ntos, o objetivo deste
artigo é, ao contrário, tentar demonstrar que o direito não comporta os
conceitos de fechamento operacional e de autonomia que a nova teoria
dos sistemas luhmanniana intentou lhe atribuir. Para além disso, através
da análise de alguns dos conceitos básicos desenvolvidos por Luhmann e
:,
Teubner em sua empreitada comum de conceituar o direito como um
1 sistema autopoiético, este pequeno ensaio objetiva sugerir que, além da

A autora é Bacharel cm D1re1to e Mestre cm Teona du Estado e Direito Constitucional pela


Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC/RJ); Mestre e Doutoranda em Ciência
Política no Instituto Universitário de Pes9uisas do Rio de Janeiro (IUPERJ). Autora do livro Onde
está a Demo,racia? com José Eisenberg (Hdo Ho, iz, >1He. UFMG/2002) e Oproblen,n da obediência em
Thomas l-loblm (Sii" P.wh I l>I ".. , ·, , ·
2 Neste scnudo, Gunthn 11. , 1 '· 1 t .v ln. /lutopo1d1r lau: a 11e111 11pprot1ch
lo law a,u/ society, p. 21 7 e s

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1

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l'i(, Dmi:rro L: Pc ,u 11, ·., 157
T!IAMY PüGRl:IIINS( 111

impropried:,dc da aplicação teórica - a < 1ual, v irnu tentaremos mr)s tr�, r, sociedade, in.1� 1 ,•1 x1n 'is csscncIJrs rciaçôc .1 :e o ,uhsistema jur1d1co
além de lld<) dar conta de explicar as própcih mudanças que su5te11ta - para nãu deix.11 .t lli-,cussào escapar da língua-� ·m �istêrnic1- incxnr.wd­
1 1i
'' ocasionar nu direito, coloca em risco alguma:: ce suas instituições funda­ mentl: mantém L,>111 uut ros subsistemas de '.iq_;umh ordem, como é o
�;
mentais, como é o caso dojudicial review- do ponto <le vista da evolução caso da política, da 110ml e <la economia, apuHs a ú·:ulo Je exemplu.
'l
teórica do direito, a teoria dos sistemas pcJuco avança cm relaçiio ao Passemos :'t discussão. Nossa crítica acerca da') relações da teoria
positivismo jurídico. dos sistemas com o positivismo jurídico desdobra-se crn dois aspectos.
No que concerne à abordagem que intentaremos imprimir aqui, Luhmann - e, em seu esr.eio Teubner - não apenas reduz todo o direito
por tanto, constitui-se um fato bastante curioso o modo pelo qual Teubncr ao direito positivo, mas t:1mbém constrói uma teorização do direito que,
_ anacronicamente, se encaixa perfeitamente no seio do paradigma
mma sua obra monográfica sobre o tema da autopoiese do sistema jurídico.
positivista da teoria j:.uídica. Quanto ao primeiro d�stes aspectos, sua
�eferindo-se à polarização que acomete a teoria do direito contemporânea,
situa em um extremo "as teorias normativas e analiticas que se esforçam demonstração é simples. Valendo-se da estrutura geral da teoria da
em conservar a positividade do direito e se arriscam, por isso, a fazer sociedade enquanto um sistema social funcionalmente diferenciado,
com que o direito perca a sua relação constitutiva com a sociedade" e em Luhmann concebe o sistema jurídico como um de seus subsistemas
outro, "as abordagens sociológicas mais realistas que analisam as múlr/plas funcionais. A idéia de função não aparece aqui como mero adjetivo: os
imbricações do direito e da sociedade, sem, no entanto, desenvolver os subsistemas, como é o caso do direito, constituem a si mesmos justamente
instrumentos conceituais necessários para satisfazer às reais necessidades em virtude de sua função. Como cada subsistema se constitui a partir de
do direito em termos de autonomia". 3 E é justamente com a intenção de uma função específica, a autonomia dos mesmos se apresenta como
"renovar o debate" e resolver este suposto dilema que Teubner, estribando­ pressuposto da teoria, uma vez que nenhum subsistema pode substituir a
se inevitável e sistematicamente em Luhmann, introduz a teoria da outro, no que diz respeito às suas funções. Assim, dada a diferenciação
autopoiese jurídica. O que há de curioso neste diagnóstico não são os funcional da sociedade, a autonomia de cada um de seus subsistemas é
termos nos quais é apresentada a polarização (com a qual até concordamos, inevitável. Para dar conta de sua função, os subsistemas reproduzem
ressalvada a necessidade de uma abordagem que satisfaça a pretensão de internamente suas operações, independentemente do ambiente natural e
autonomia do direito - a qual, como ficará claro ao longo deste trabalho, social que os cercam. No seio destas operações constitutivas, ou melhor,
não tomamos como um problema e tampouco como uma solução), mas autoconstitutivas, todas as unidades elementares do· subsistema devem
_ ser por ele próprio constituídas. No caso do subsistema jurídico, os atos
sim a resposta que, em face <lestes mesmos termos, é oferecida. O que
queremos sustentar aqui, portanto, é que a teoria da autopoiese do sistema jurídicos - que constituem as suas unidades elementares mínimas - são
jurídico, além de não oferecer solução para o suposto dilema teórico obtidos pela redução de complexidade. E como isso só pode ser realizado
colocado por Teubner, se encaixa perfeitamente no âmbito daquelas teorias pelo próprio subsistema, não podendo ser fornecido por qualquer outra
.'1 que, em suas próprias palavras, "se esforçam em conservar a positividade condição ambiental, ocorre que "todo o direito se torna direito positivo".4
do direito". E, mais do que isso, o faz agravado pela possibilidade de O fato de que a auto-organização e a auto-regulação impostas pela teoria
manter-se cega não apenas às necessárias relações entre o direito e a
':! ! 1',lllh of n f1111Cllom1.li)' d1fftft:fllÍilled SDClt'I}', a/1 law 11('1 )·J1 , l ,
1 ,1 11nt'>"-:t1ilr s 1 atutc L1w hut can also bc creHcd h) crHirt ., · 1
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'fl IA�!\ !'t1t,RI ll!NSCIII [)1;111 (• I' r"1 IIICA l59

d,Js ,istemas devem se realizar não apenas n1 estrutura cio �-i�tema, mas ali,1s, 1ncrcntcmcnte política. Lulrniann s.:ibc disso e 11ã,1 -� a toa llUe
t:!inb2m no nível de seu� eleIT,entos constitutivos, é apenas um dos fotos correlato ao conceito de fechamento normativo está o 1:onccito de
que nos kvam a atestar o primeiro dos aspectos mencionados acerca da abert 1m cog:1itiva. Tal abertura se t eílet•'. exatamcn te ne�tc mecanismo
i rc:lação desta teoria com o positivismo jurídico. Quanto ao segundo de se,eção e processamento de 1rct'ormações 9ue as normas jurídi,:as
\!
aspecto, gual seja, a afir mação de que a aplicação jurídica da teoria dos operam. Se é possível, no âmbito da teor,a dos sistemas, falar em algum
sistemas não supera o paradigma positivista, são muitas as características tipo de relação ou troca entre sistema e ambiente, ela se dá apenas
comuns entre as duas abordagens que nos permitem fazer tal vindicação. como uma troca de informações. Mas corno são as normas jurídicas
Vejamos-nas. que selecionam e definem o que entra ou não no sistema cornu
Uma das principais características que nos permitem fazer a informação - ou seja, como o próprio conceito de informaçãc é
associação acima pretendida se traduz no conceito defechamento normativo constituído pelo sistema - o ambiente não possui nenhum poder de
do sistema j�rídico. De acordo com Luhmann, apenas o direito pode barganha sobre o sistema, em outras palavras, o sistema detém o controle
mudar o d1re1to. Em outras palavras, a mudança de normas jurídicas só total sobre as trocas de informações que pode estabelecer, bem como
pode ser percebida como uma mudança do direito no âmbito interno sobre as infor mações em si. Tais informações se constituem
do sistema jurídico. Disto decorre o fato, que já mencionamos, de gue internamente no sistema quando ele é irritado ou perturbado pelo
. ambiente. Ou seja, jamais o ambiente ou quais9uer elementos externos
o sistema jurídico, enquanto um subsistema social ou sistema de segunda
ordem, se reproduz a si mesmo apenas através de eventos jurídicos_ e ao subsistema em questão irá adentrá-lo por outra forma que não a da
nada mais. Neste sentido, Luhmann afirma que eventos tipicamente informação. O que nos parece, todavia, é que a incapacidade de
políticos, como é o caso das eleições, são também eventos jurídicos, Luhrnann de prover exemplos concretos para explicar como o
desde que sejam comunicados ao subsistema corno tal. O que ocorre é fechamento normativo e a abertura cognitiva são rnndições recíprocas
gue as próprias normas jurídicas devem definir o stattts jurídico destes denota urna certa falibilidade ou insuficiência destes conceitos. O
eventos, ben:1 corno estabelecer o código binário legal/ilegal e, além conceito de fechamento normativo já basta para'•demonstrar a estreita
disso, dec1d1r quais os fatos possuem ou não relevância jurídica. relação gue a teoria dos sistemas estabelece com o positivismo jurídico.
Nenhuma condição, nada que advenha ele ambientes circundantes ou Quanto ao conceito de abertura cognitiva, ele nos parece mais um recurso
de outros subsistemas tem o potencial de produzir direito. Apenas as retórico para camuflar a recusa luhrnanniana de estabelecer relações intra­
normas jurídicas podem criar o direito, isto é, elas criam-se a si mesmas, sistêmicas e manter íntegra a sua icléia de autonomia. O mesmo vale para
se auto-reproduzem, consolidando o fechamento normativo do sistema outro conceito, o ele acoplamento estrutural, que nada mais é do 9ue
jurídico. O problema é gue Luhrnann não explica como exatamente os outra expressão para designar o atributo de processador de informações
' 1
eventos políticos tornam-se eventos jurídicos e, ao mesmo tempo, afirma que Luhmann confere ao sistema jurídico, 5 Será que as normas jurídicas
que são as próprias normas jurídicas que decidirão (e o verbo utilizado podem por si só "decidir" alguma coisa? Será que a própria idéia de
é exatamente este) guais destes eventos serão comunicados ao sistema decisão não pressupõe em si um elemento volitivo e, portanto, humano?
j
- em outrns palavras, as normas jurídicas decidem se vão, elas mesmas. Luhrnann exclui os sujeitos de sua rec,ria, cornn ,e i,s0 fmse efetivamente
transform·1 1 '''T'lln, rxternos ao sistema em informaçà ( , 11111 1 11

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1 1 '' 1 rta11t1), ljllc as eleições sãc, apt'11,
1,1
5 "Thcleg,dsys{crn,lxt,111g ibd(or11t�11•nt1 11· 1 1111,111 pn1c<·ss1ngsys11.:m'

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111 1 "Thc ::clf rcpr0Uuctio11 ui' law and HS !111111�· i .. 111,·ua.-/110 /u11,,md sonf!Y, p. 1 Jil
1(,1
160 i·11,\�I\' PüGRFUINSUII ÜIIU·llU 1: f'<ll 11 ll \

tornar o sistem 1 ju1 íd1co um ",is tema imune"'.' •-;,:1,í LjllC' 0 conceito de não atentou par:1 a \<.12,und I parte da formulaç20 cit,1d 1 ,,.:1111a: afirmar
autopoiese necess1tav1, para ser desenvcil"id-:\ de um fechamento que as regras ni)rmativas sc't<, \ úlidas apenas quando i rn p e1 ne n ta elas pdas
absoluto dos si:;tcnus? Será que a idéia de autu-reCercncia não poderia decisões pode causar t:xat,rn1Lntc um entendimento co11 r;uio àquele que
ele pretende. Afinal, afirma- yuc são as decisões que cc nCw.:m validade
ter sido desenv,)lviJa sem os custos desse fechamcnto?
às regras equivale a afirr:1ar que as regras n�io pojsuem validade
,,
Outra formulação problemática, e que também remete a teoria
anteriormente à sua aplicado. Em outras palavras, nã0 seria o ato de
i. dos sistemas ao positivismo jurídico, se Já em torno do conceito de validar/e.
criação do direito (a legislação) que o tornaria ,·álido, rnas o ate, de sua
Luhmann repousa o conceito de validade jurídica sobre a idéia de circulari­
aplicação. Esse não pode ser, definitivamente, o scnúdo que a teoria dos
dade. Esta suposta circularidade do direito faz com que "decisões sejam
sistemas deseja atribuir ao conceito de ctrcularidade.9
legalmente válidas apenas na base de regras normativas, porque regras
normativas são válidas apenas LJuando implementadas pela5 Jecisões".7 Amplamente relaciollado com este problema da validade jurí<lica
Em sua tentativa de evitar que a validade do direito repouse sobre a idéia está o conceito de legiúmidacle cunhado por Luhmann, mas que não
de autoridade ou de vontade, Luhmann - e Teubner, que dedica especial iremos desenvolver aqui por fugir do objetivo deste artigo.10 Mas o gue
- -
atençao a este ponto 8 - nao consegue afastar a sua concepção daquelas por ora queremos destacar é que o proceclimentalismo que é inerente a
desenvolvidas por Austin ou Kelsen. Não no que tange á fundamentação ambas as suas formulações remete, na verclacle, a um legalismo ou a um
do direito no próprio direito. Luhmann parece achar possível dissociar positivismo tão ortodoxo que beira o decisionismo schmittiano. Some-se
os conceitos de vontade e autoridade de sujeitos, e associá-los, por outro a isto a questão já mencionada ele que são as normas jurídicas - e não os
lado, a uma suposta estrutura autônoma, o direito, ou a alguns de seus sujeitos - que "decidem" acerca das informações que serão ou não
elementos sistêmicos, as normas jurídicas. O fato é que Luhmann formadas e comunicadas ao sistema jurídico.
improcedentemente acusa Kelsen e Austin de terem evitado o problema Outro aspecto ela teoria luhmanniana que a aproxima do positivismo
da circularidade e conferido a validade do direito a outra coisa ( ''something jurídico é a formulação elo conceito de unidade. Não obstante a afirmação
e/se'). Ora, o que é a grundnorm se não uma norma? É evidente que a ! de que a unidade do sistema é sempre presumid� tacitamente, Luhmann
norma fundamental hipotética de Kelsen desempenha o mesmo papel preocupa-se em argumentar que até mesmo os eltmentos que compõem
que o conceito de circularidade de Luhmann e Teubner: o ele fundamentar o sistema apresentam uma unidade indissolúvel. Esta unidade dos
o direito no próprio direito. Assim, para ambos os autores "as decisões elementos sistêmicos é constituída apenas pelo próprio sistema, em sua
são legalmente válidas apenas na base de regras normativas", ou seja, à unidade estrutural, ou através de seus próprios elementos. Assim é c1ue

t:1 ·
estreita semelhança do positivismo jurídico. Observe-se que Luhmann os elementos do sistema se autoproduzem, bem como se auto-repro­
duzem. A comunicação enquanto elemento básico do sistema jurídico, o
llf!
6 Curiosamente - ou nem tanto - o único momento do livro 5oaal.�)·1le111I (�uc marcou a mud ança - ---- -
---- - -
,, 9 O antagonismo crnit a explka��ll thida por Luhmann para de finir o conceito Je circulanJa
dc e 0

l
paradigmática dos sistemas abertos aos fechados) nu qual l.uhmann refere-se ao direHo, ou melhor,
,!,, a uma abordrig�m teóri ca C. ll1C se
li!•
ao siste ma jurídico, se dá numa tentativa de cxpücar os mecarnsmos de 111rnni zaç ào socia l. Lu hn1an11 conjunto de sua teorrn dos sistema s é tal que remete justamente
argumenra, nas cerca de três pagjnas gu e dedica ao assunto, gue o sistema jurídico func iona como dirccion:1 cn1 utr1 sentido complcrnmentc oposto: o prngm,1Usmo jurídico.
sistema imunizador (11111J11111, J_ple1J1) da sociedade. Cf. Soar,/ S_pte,,11, p. 373-376. 10 "A lei de uma sociedade ,e tom,\ positiva, quando se reconhece a legitimidade da pum lcgalidaJe,
t<.rq ! 1 t 1
'l'I'" .,e!,"' 1 "'' .llld
"The Sclf Rcproduction of Law and '" 1 ·,,,,, " h , ! · 1 · r ;1-1 1 H ,r k, j,; ic, rec.;ponsável de ncordo com rcgrns dcfinid:is
7
'-:, / 1 1 \ 1� I·. H 1\f \:,, jurgen: /I cnse dr lry,1/llJJfl(1io 11 1 rahll li.
SDCJC()', p. 11 'i 1

'u.t/
8 Neste �enudo, veja-se o pz 1111..:iru c,1pí1 d, 1 .1 , 11
162 T11AMY Po,n<1·!!1�,s,·l!1 ÜIREll'll 1 }'c,1 Ili(\

comtitui ac reproduzir rccursivarncnte comunicação. No entanto, a com Luh rn :11111, "o sistema jurtdtco n:'io determina o contel!do da'.
autopoiese jmídica depende de outro elemento sistêmico, qual sep, o ato decisõe� juríc\ic1s". F não o faz nem cm u1r sentido lógi·:o, nem atral'b
jurídico. hs,e, porém, é definido pc)r Luhmann como sendo aqueks de mecanismos de interpretaç ão do direitcJ.1' Esta última, a interprdaçk
eventos comunicativos que mudam as estrutura s jurídicas: a<-J11i a jurídica - Llue onstitui tema dominante Jcs ,Jebates ac:idêmicos �obn
circularidade surge novamente, desta vez no seio da relaçã ú entre atos a teoria elo direto contemporaneamente a(, deS('.nvolvimento da teori::
j urídicos e normas jurídicas.11 A isto se agrega o tema ela condicionaLic.lade dos sistemas - é efetivamente despidz de qualquer sentido nc
e dos códigos binários, porém, para simplificar, basta mencionar que o pensamento lunmanniano, Ora, se o conreúdo das normas jurídicas
sistema jurídico, de acordo com Luhmann, deve ter ainda a sua unidade não se apresenta como objeto de preocupaçf,o no âmbito do pensamente
compreendida como a unidade entre legalidade e ilegalidade. Em outras sistêmico, tarr,pouco a interpretação destas mesmas normas se
palavras, a unidade jurídica se traduz pelo controle que esta antítese exerce constituirá em tema relevante. ü mesmo acontece na teoria positivista
1; i em sua autopoiese, condicionando cada uma de suas operações ao próprio
'' do direito: o conteúdo que as decisões jurídicas vão adquirir não é
l 1

t!'
sistema. A unidade de um sistema auto-referencial como o direito importante, desde que elas sejam válidas, ou seja, estejam de acordo
)

portanto, só pode ser entendida como uma unidade que determina e é com as regras que disciplinam a sua criação. A teoria escalonada do
determinada por si própria. 12 Ora, qual é a característica primeira do ordenamento jurídico, construída por Kelsen, explica isso: basta que as
i ordenamento jurídico positivista, senão a sua unidade? O apelo de Kelsen normas inferiores, específicas (as decisões judi ciais, por exemplo) sejam
J'
a uma norma fundamental hipotética que servirá de fundamento de criadas e validadas pelas norma superiores, gerais. 15 O conteúdo de cada
validade pra todas as demais normas do ordenamento jurídico expressa uma destas normas não é importante, o que a torna uma norma jurídica
nada mais do que o desejo de fechar o sistema e assegurar a sua unidade é meramente o procedimento de sua criação, a sua forma - que deve
formal. 13 O positivismo jurídico se centra na idéia de um sistema auto­ ser necessariamente a derivação de outras normas jurídicas. De acordo
referenciado e que se reproduz a partir de um processo de criação e com Peter Kennealy, o formalismo é a característica mais importante
aplicação de normas, fiel apenas a critérios formais ou , em termos do discurso autopoiético. E também a mais p roblemática. Conforme
luhmannianos, critérios concebidos e colocados em prática pelo próprio nos chama a atenção este crítico de Luhmann, o; teóricos da autop oiese
sistema jurídico. estão apenas aptos a mostrar que são as comunicações e os atos jurídicos
Por fim, oformalismo é mais um elemento que nos permite afirmar que acarretam mudanças no direito; na medida em que eles não se
que a teoria dos sistemas, do ponto de vista da evolução do pensamento preocupam com o conteúdo deste direito, passa a ser irrelevante, por
jurídico, em nada avança em relação ao paradigma positivista. De acordo exemplo, se o roubo é legal ou ilegal - afinal, qualquer um destes
condicionamentos representa um funcionamento bem-sucedido do
código binário em operação. Além disso, aponta Kennealy, o formalismo
t 1 Neste scnudoi Gu11the1 Teubner, "lntroduction to autopoittic law". ln: .-4.utopoidit" /m11: ; new 1 sistêmico é tão exacerbado que até mesmo a função que I ,uhmann atribui
approach to law anel societ)', p. 3-4.
12 Nikhs l.uhinsnn, "The unity of thc legal systcm". ln: A11topoieticlnw: a ncw approach to law ,rnJ
socicty, p. 12 e ss.
l) O con,-ri,, · 1•· f1; ,, n.1 funcbmental- ou GnmdnormJ no original-é central no ptnsmnento
1 1 fHl\ll!\'jq;i
14 "Th c seli repr0duction oi Lc\\' and its limcts" ln· //11/oôoirt,r /011•: rr new �pproach to law and
Leis.: '
1 1ni I rwrm,1 ! 1po1t·r1ca, presJJrpo.rlfl, Ja tjUíll emanam ri ,da,;\ dl·n 1 SOCJt't)", p i \ 7
d, 1 1 · , m con�.tn1ç�o. I<dsen pretende fundamu1L1r ;1 \ d!d 1
15 Kl·.l.�l·N, ! Ians. '!'com l'u,a du IJJ1C<, e
1 ! 1 1- ... r.1

as lL:-! · ::. unu rncsma funtc. Ver, a respeito, Teonü Purr, do D,rrlto, 11. ""=· !
.
1(1--l l 11 \�I\ f J JCil<l:lllNSC'JII 11:,<1111, 1- Prn 111c,1

,10 sistema jurídiw, is 1 l\ 1 manutenção da estabtlidad_· cbs expectativas,


•1 ;u t 1.-:-.istência e efetivação unu h1er.:r(1u1,1 entre as nornias do �i:-k 1:a. Or�,
é indiferente no que tange ao tipo de expectativas que �ào cst.i! i ilizadas. 16 se rHu existe no sistema jurídi, () ,mu norma s u perior, como,· · ,a:;o d 1
,1 ( :onstituição, como justificar tal i11s1itutc,� O que servirá de par5ml'.lru par,t
:l
>I
Vimos até agora l!Ue, assim como na teoria dos sistemas luhmanniana,
no positivismo jurídico, o direito reg u la a sua própria criação e aplicação. 17 se ckterminar, se não a constitt,cionalidade, '.l. leg,1lidade ou ileg tlíchcL: da·;
·,-1 Vimos também como alguns dos dementas do positivismo que a teoria normas? Luhmann não responde a esta questão. Sua teoria no� dc1x:1 se�\
dos sistemas toma como "paracoxos" do direito que requerem ser saber até mesmo como o código binário é aplicado. O fato de que a teon 1
ultrapassados - como é o caso da validade e da unidade - não logram dos sistemas abre mão de preocupar-se com o conteúdo das norma�, não

1.
i1

efetivamente su peração, Nos resta examinar um último elemento que pode ser _ e não é - uma rc�rosta satisfat�ri�, A qL'.eb d,t �iie:arqu '.�
_ rn
Teubner, por exemplo, toma como paradoxal e acredita ter superado com normativa acaba por despir de signiftcaclo a 1de1a de ConstltulÇ<HJ ": mai,
a teoria da autopoiese jurídica: a hiermquia do direito. 18 Em primeiro lugar, do que isto, implica em jogar fora toda a teoria constitucional produzida no
precisamos dizer que não há como negar que a teoria dos sistemas provê último século. Como, por exemplo, a teoria dos sistemas uda com o problema
uma descrição coerente de um direito sem hierarquias, No entanto, se isso dos hanl cases? Como ela trata o problema da justificação do direito ;, Como
de fato constitui um mérito que não pode ser negado, por o u tro lado, a ela pode se compatibilizar com uma idéia de razão pública, por exemplo?
descrição de um sistema j urídico sem hierarquias provida pela teoria dos Como ela explica o fenôméno da judicialização da politica? E como ela o
sistemas apresenta outros problemas quando confrontada com algumas faz, sobretudo, sem o auxílio de recursos retóricos, como provamos ser os
instituições sólidas do direito. É o caso, por exemplo, dojudicial review. Mas conceitos de abert ura cognitiva e acoplamento estrutural;,
vamos por partes. A quebra da hierarq uia do direito promovida pela teoria O que nos parece, todavia, é gue todos os problemas identificados
dos sistemas podia já ser deduzida há algumas páginas, quando tratamos do neste pequeno ensaio resultam da rigorosa icléia ele attlonomia pressuposta
tema da circularidade: existe, com efeito, uma simetria estrita entre as normas pela teoria cios sistemas autopoiéticos. No caso do d1re1to, tomar um
' e as decisões judiciais, por exemplo, na medida em que uma retira a su a conceito forte de autonomia como é o de Luhmann e Teubner como
,j validade da ou tra. Na medida em que os processos autopoiéticos de criação condição para o desenvolvimento teórico pr�tendiclo já indica um
,1 e aplicação de normas são recursivos, eles são simetricamente estr uturados. simulacro: a teoria não se sustenta enquanto tal internamente, quanto
Como explica Luhmann, "a qualidade de norma de cada elemento é devida menos empiricamente. Ela não atinge nem mesmo seu objetivo primário:
à qu alidade de norma de ou tros elementos, aos quais a mesma regra se explicar a relação entre o direito e a sociedade. Como explicar isso, se a
aplica".19 Com efeito, a teoria sistêmica logra explicar a ausência de relação que pressupõe é, na verdade, uma não-relação;, Não existe interação
hierarq uias normativas em seu seio. O problema está em torná-la compatível possível na teoria dos sistemas autopoiéticos. Não há interação com ou tros
.
com institutos consolidados como ojudicial review, que pressupõem para a sistemas, não há interação com o ambiente. Como dizer que o
processamento de informações levado a cabo pelo sistema jurídico indica
uma interação entre ele e o seu ambiente? No campo do direito, é
16 "Talkin g About Autopoicsis - Ordcr from Noise?" ln: Au1opoiehc /aw: a 11e,,, approach /o /a,v and ,ociely. impossível pensar a idéia de autonomia sem interação. 20 Basta pensar em
17 Veja-se, a respeito, Hans Kelsen, Teona 1'11ra do Dirrilo,pa111111 e, es pecialmente, p. 257 e ss.
18 Com efeito, Tcubner toma guatro elementos do positivismo como paradoxos g ue a teoria auwpoiética
supera : a unid ade, a validade, a hierarquia e a inderenrin1c;�n 111rírl t r:1c; H 1 ••:,1l it· se: l/UC apcn,ls este '·'
·',J
21) )[ ,1,t !, '!· 1�1K1.1· t! Ut d,1 11 ,111et1 p ,111 ;i tcoua dl' 11il1111:u1n \, l
l'ilrimo elemento não dcsenv0Jvt1r.:111p<.; ncq , 1 1 1
.. /1 '1,·i'étiq11e, pmrl!11. , qm 1:1!{.·1!1111ul!� nà,, puduno� .1g1t:ga1 ,1 1: ... lt t 1 ,dl
·1

19 "Thc U1111y of rlic l.cgal Svstcm" 111' ·/ UI,, , i ,1 ,c1uy, p. 21


;\l,I ,i) •I q 1 1 . •. , .1 P\, tr l'd" I 11: _, /11lo/101'etú· ,�111:· :l IIC\\' approach to la,; ,111.l

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16(, Tt1AM Y P0<..iRrn1Nsc111 D1R1.:nu E Puu 111 167

____ . f ,,1 n:�t1tu1 , , -lu douzieme ch,1111c.:L1. du su ,, '·"1c a,1aiyse socioln.;il1ue du


droit ln: Ji.el'lle Drr ', Ir.," Ir, 11 47, 20() 1.
fatos concretos, em exemplos empírico�. 1·r1 :nstituições e fatos jurídicos ,i'

___. Thc Sclf-r, 1 11 ,d,1ction of Law and its Limits !1,· / 1 iem!llaS o/ Laiv in tle !Y'elfare
coticlianos. Para que serve a teoria elos si, temas ,rntopoiéticos se ela é

Sta/e. New York: \Y./: lt, r d.: ( ;ruyrer 1986.


incapaz c.le explicar a realidade jurídica contemporânea? Seu valor �

____. Thc Unity >I the Legal System. ln: Autopoiet,.; l .1111,: ,t new �prmarh te, bw and
unicamente teórico. Ela seria mais enriquecida, talvez, se a idéia ele auto­
socicty. new york: \'( ,d,cr de Gruyter, 1988.
referência coexistisse, de fato, com a abertura. Ou se o seu conceito de
.1 ___. Closure and ( lpcnness· On Reality in thc Work; of Law. ln: Auiopoielic La1v: a ncw
autonomia fosse menos rígido. O que somos levadtJs a pensar, todavia, é
1; que a teoria dos sistemas autopoiéticos está na contramão dos debates approach t<J law anel suciety. Ncw York: Walter de Gruy,.er, 1988.
sociológicos contemporâneos. Principalmente daqueles debates que tomam NEVES, C. Baeta & RAMOS, M. Barbosa. Niklas ud•ma11n: a nova tetJria dos sistemas.
o direito como objeto de sua reflexão. No caso brasileiro, isso é ainda mais Porto Alegce: Editoia da Universidade, 1997.
problemático. Quais são as contribuições que tal teoria pode oferecer para PALACIOS, X. e JA !'l.AUTA, F (eds.). Razón, 0..Jicay Poiítú-a: el conflicto de las sociedades
modernas. B:trcelon:i: Anthropos, 1989.
'.i
compreender o nosso direito e as nossas instituições jurídicas e judiciais?
TF.UBN ER, Gunth�r. Le droil, autopoietiq11e. Puis: PUF, 1993.

.1
Como o direito no Brasil pode ser descrito na linguagem luhmanniana, se UI/ !JSleme

___. Droitet riflexivité. L'auto-référencc en droit et dans l'organisation. Paris: L.G.D.J.


Bruylant, 1996.
não como um sistema alopoético, se não pela corrupção dos códigos? Basta
í_r


pensar em uma decisão do. nosso Supremo Tribunal Federal para perceber
que é de outro conceito de autonomia jurídica que precisamos. ,! ___ . (ed.). Dile1111r1as oJ La111in the Welfare State. New York: Walter de Gruyter, 1986.
___ . (ed.) A11 topoi etic La1v: a new approach to law and society. New York: Walter de
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AS RELAÇÕES ENTRE DIREITO, :MORAL E
\.. POLÍTICA SOB AS PERSPECTIV
"
AS
PROCEDIMENTAL-COMUNICATIVA E SISTEMICA:
ASVISÕESDEHABERMASELUHMANN
Luiz Henrique Urquhart Cademartori 1

A necessidade de estabelecer novas demarcações institucionais entre


os territórios da Política, da Moral e do Direito vem gerando algumas
incertezas, dentro do contexto brasileiro, nas formas de orientar os campos
de atuação dos poderes estatais. Isto se verifica considerando situações­
limite onde as fronteiras entre uma ou outra das esferas constitucionais de
àtividade - legislativa, executiva e judiciária - não estão claramente
explicitadas no que se refere às possibilidades de entrecruzamento e graus
de influência da esfera de competências de um poder estatal sobre o outro.
Algumas distorções ocorrem, por exemplo, quando se procura estabele­
'
i,
1 cer critérios para orientar o tratamento de questões políticas, ou econômicas, a

ii
serem abordadas em decisões judiciais e seus respectivos limites de interferên­
.:,· cia em assuntos cuja competência precípua é dada ao Executivo ou Legislativo.
i1
O mesmo ocorre, também, quando se remetem, essas decisões, a dimensões
·! consideradas externas ao Direitn, tais como a dimensão dos valores morais.

O autor é tlacharel em Oireito P,'il,lico pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM); Mestre
em Filosofia do Direito e Douwr crn Direilü Público pela Universidade Federal de Santa Catarina
(I IFS< P 1r .i-, r l L: , , Mr·c;iudoc Doutorado cm Direito na Unive1�id.1<'t'
,, ti,,\,_,:,

{)11,·!,
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'./'
t
i · ',, 'J/1: ·lrf1111111J/ra/Jm (Porto Alegre: �íntcse. ,... 11111n
·., ,,u/ dt /)ir<1lo (Cunt1ba: Juruá, 2000).
• · ..�RFl"'

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17() Lu1z I IENR11J111 UH)U11,11n CAUEMARTORI


,1 171
í.j DIREITO E PüLITlCA

A esse respeiro existe toda uma tradição posi1 v1'. i.1, uriunda do simultânea de organizaçfo política e regulação jurídica nas esferas social
pensamento jurídico, que proclama a sujeição do !):;cito aplicado aos e estatal sendo que; ,1mbas as esferas também estão pt:cme,1clas por
estritos termos da lei, sob uma concepção formalista ·..-,)1-ada a conceiLos múltiplos fatores tais ccJmo os de ordem cconômica, axiológica e cultural
jurídicos abstratos e deduçôes lógicas refratárias à realid 1dc social, sempre dentro de uma arquitetura institucional que ainda não teve todas as suas
que as remissões legais se projetem, direta ou indiretatT,ente, aos campos possibilidades de interpretaç:ío e consecução esgotadas.
da moralidade, da economia ou da política, por exemplo É precisamente a partir da análise constitucional que a teoria de
:i Essas questões definiriam, entre outras coisas, ,)s parâmetros de Luhmann responderá, em parte, à crítica à sua concepção sistémica do
discricionariedade na atuação dos poderes Legislativo e Executivo, Direito formulada por f-Iabermas, teorias estas que serão objeto de
constituindo, assim, um campo de problemas insindicáveis pelo Judiciário resumida análise e contraposição, neste estudo, Considerando-se, então,
posto que estariam protegidos por juízos subjetivos atinentes a questões as reflexões de Jürgen Habermas,' ao tratar das relações traçadas entre as
"extrajurídicas" por serem políticas, econômicas, morais ou culturais, dimensões da Moral e do Direito, o filósofo alemão afirma a insuficiência
conforme o já afirmado.2 Trata-se, portanto, de uma concepção doutrinária do postulado weberiano segundo o qual, uma suposta racionalidade
e jurisprudencial reclucionista a qual idealiza três poderes constitucionais, autônoma ·e isenta de conteúdo moral inserida no Direito constitui-se,
mais do que harmônicos, organizados de forma estanque e rigorosamente por si só, em fundamento legitimador da legalidade. Em verdade, a sua
fechados nas suas atribuições. força legitimadora decorre de mecanismos processuais os quais garantem
Para tentar elucidar toda esta problemática à luz de novas tendên­ a institucionalização das argumentações discursivas do Direito.
cias que constatam que o aumento de complexidade social não mais com­ Para tanto, é preciso desenvolver um núcleo racional, no sentido
porta uma forma de tratar seus problemas decorrentes a partir de critéri­ prático-moral ou da razão prática kantiana, no interior do discurso jurídico
os simplistas, isolando cada conflito social a ser equacionado e decidido e isto será dado ao observar-se como a idéia de imparcialidade da funda­
pelo Direito, em mônadas despidas de fatores políticos, éticos, culturais mentação das normas e da aplicação das regulamentações desenvolve
ou econômicos, se utilizarão duas matrizes teóricas as quais se debruçam uma relação construtiva entre o Direito vigente, os. processos de legislação
sobre o fenômeno do Direito e seus entrecruzamentos com os campos e os processos de aplicação do Direito. Visando tal objetivo, o autor
da Moral e da Política. Visando tal fim, se tratará ' inicialmente' da con- > propõe uma teoria procedimental da justiça, onde os processos
cepção procedimental-comunicativa de Jurgen Habermas. comunicativos revelam-se vitais, sendo que estes ocorrerão, na medida
A seguir e considerando as observações críticas do citado autor, se em que se observe um Direito procedimentalista dependente de uma
analisará a relação entre as dimensões da Política e do Direito sob a ótica fundamentação moral de princípios e vice-versa.
do paradigma sistêmico de Niklas Luhmann, a partir de uma análise sobre Disso decorrerá a constatação de que a legalidade somente estará
a evolução e as implicações do fcnôrneno constitucional, dentro de cais apta a produzir legitimidade na medida em que a ordem jurídica possa
campos, empreendida por este sociólogo. Tal metodologia será adotada reagir à necessidade de fundamentação resultante da positivação do Direito,
por considerar-se que a Constituição se apresenta, hoje, como uma unidade · ou seja, na medida em que forem institucionalizados processos de decisão

. i 1
2 Cf Cr\Ub\11\H 1·, li 1 , •. , .. 111,1111fmJ/11,c, 110 t'f/ado ron.rlllur1011rtl de d11i•1/o. -�{.i;,\� lurgen. /)irnlo r democracu1: entre fact1c1dade e validade I nd •·i ,, ,, 1 .. ,
1

l(
'j, Curitiba: Juru;i, 19"'-. I' 1 • 1 '• '' •· 'iuchlcr. Rju de Janeiro: Tempo Universitário. 1997, v. 11, p. 214 e ss.
I,
1� - Lu1z 111 r-,Rl<JLIE UR1Ju111\l{i (' \llFM·\lffORI
DIREI 10 1: l 101.111\ ,\ rn

jurí, l1ca permeáveis a discursos morais, t,,,�,1 f,;rllla de e11trel;1çamcntu, análises, come, flll'tll 1 tk estabelecer d; COl1l'\<- .:$ t 1t··i:: Prilítica e Direi tu
entrcLtnto, não tsgota todo o fenômenu d(I Direito atual, posto que, este e conseqücnlL'll1t·11tc_ como instru:ncnto l'.e s,JI 1ç;io recíprcca da
rarnbém se relaciona com o campo da Pul1tica e, neste caso, algumas autoreferenciabilidaclc p.1r.1Lloxal destr'.s sistern 1s.
clifercnci:1çc)es tr,rnam-se necessárias. A fim de a,·aliar tai3 questões, torna-se nece,.sú:-io começ,r pela
Segundo CJ entendimento de Haberma:.,4 u Direito por depenclcr da descrição da anúli�e empreendida pot Habcrrnas, da teori,1 sistêrn ica dr
política possui um aspecto instrumental diversc, das normas morais, as quais Niklas Luhmann.
são sempre um fim em si mesmas, De modo diverso, as normas jurídicas Segundo Habermas,8 a teoria de Luhmann vislumbra o Direito
também se prestam como meios para atingir fins políticos eis c1ue além de como sistema "autopoiético" portanto, como modelo fechado em si
existirem para solucionar-em caráter imparcial- conflitos de ação, como no mesmo e cujas condições de existência são nele autoproduzidas, ou seja,
caso da moral, também se prestam para a efetivação de programas políticos. sem a interferência de úutros subsistemas oriunclos do sistema social. Tal
Isso significa que o caráter de obrigatoriedade dos objetivos coleti­ análise é esquematizada em três características conceituais básicas: a) o
vos e das medidas de implementação políticas passa a ser configurado a dever ser normativo é redefinido a fim de tornar-se passível a uma análise
partir de uma forma jurídica. Por ser assim, o autor conclui que o Direito funcionalista; b) como decorrência, o paradigma positivista passa a ser
situa-se entre a Politica e a Moral e, para tal afirmação, ancora-se em concebido como um sistema jurídico diferenciado, funcional e autônomo;
Dworkin,5 ao afirmar que o discurso jurídico se constrói não apenas com c) a sua legitimidade é explicada pela via da legalidade, concebida esta
argumentos políticos visando o estabelecimento ele objetivos, mas também como uma espécie de "auto-engano" estabilizador do sistema, necessaria­
com argumentos de fundamentação moral. mente derivado de um código jurídico apoiado nos elementos binários
válido-inválido ou lícito-ilícito e recoberto pelo próprio sistema jurídico.
Essas conclusões, aliás, não deixam de guardar certas relações de
aproximação com as reílexões de Luhmann ao abordar as conexões entre Não obstante essa constatação, Habermas reconhece que a teoria
Direito e Politica, Entretanto, Habermas formula urna crítica a este autor 6 sistêmica não nega, necessariamente, o fenômeno comunicativo que é gerado
)

aparentemente, desconhecendo a maneira como Luhmann desenvolve no interior dos aparatos parlamentares e tampouco sua influência sofrida
estas formas de interação, o qual considera primordialmente o fator pelas esferas pública e política, mas, segundo ele, as'descrições de Luhmann
Constituição, subestimado o seu papel em Habermas 7 para efeito de tais quanto a estes fenômenos são apenas constatações da impotência do poder
comunicativo. Isto ocorreria porque o sistema politico pode prescindir de
fontes autônomas do Direito legítimo, após a sua completa positivação.
/4 Idem, p. 218.
Ou seja, a politica, através de um rumo diverso e sob a configuração
5 DWORKIN, Ronald. Lm de1.chos e11 m;o, Trnd. Mana Guastavino. Baracclona: Anel. 1989, p. 154 e ss.
6 Em realidade, as críticas de Habermas dizem respeito a outra obra de Luhrnan11, (cuja versão
de outros sistemas funcionais, tornou-se independente, estruturando-se
nacional é: l.UHMANN, Niklas. Sodologin do dirtito- tl()/J. I e li. Rio de Janeiro: Coleção 1,studos em um círculo de comunicação fechado em si mesmo. Dessa forma,
i' t\lcmàes, cd. Te111pu Universitário, 1985) aqui não abordada, e que não trata das relações entre
Direito e Política no prismn constitucional e sob o enfoc1uc teórico que veio a ser desenvol\'idu
cm ;irtigo posterior sob o 4ual se baseia este estudo.
de forma diversa a partir dn ordem de valores d, Lri Funda111en,al. Isto traz uma antecipação do
7 Segundo Habermas, a Constituição, hoje cm dia, se apresenta como uma torn.lidf"tde dinfün1c:1 crn sencido do todo, via principios fundamentais, o que geraria grande insegurança jurídica ao dissolver­

"'
c1uc.: t>S crmílnos entre bens particulares e coletivos devem ser soJucionndos ad hor via princípios se o poder apoiado na legalidade da lei e da medida pelo roder anoiado na legitimidnde sancionado
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,_, ni iora ligado ao sistci ,u do Dir·�1to. sendo este o respomá'. e' ._ l 1 ;�:,rn 1111a ,.k I J' t,' rf 1e<.: entre os sistemas. /\ p: rur, lc,s,t constatação, o s,KH lo!�' :1le1.1,10
d:· legalidade, o sisten,a políttco apóia-se apenas na sua a, 1t , ;·cktência, pa,,� 1 a a11,1lisar a Comtituição C· 111;0 knômeno histónc,) ': e\ oli1rv,),
<'' traindo de si próprio tudu u Cjue lhe é necessário a fim d ·: _-gi•irnar-sr. 9 p·-·rs..:ruundo as razões du seu a,h·er,lo e, mais tarde, o cntrecruiamc,1tll
Pelo que se observa a r,:speito dessa descrição da te-i: 11 �istcrnica, ,L 1 :; suas dirnens<:>es Política e de D.rtitri, bem corno ,uas cspccifüiLLv! :s.
ri 1borada por Haberrnas, cabe destacar que este autor, ao rurn111lar a sua Para descrever, então, css,1 :nve�ttgaçiio, torna-se nec:ssáric, t,ma
cr,tica, afirma que, no modelo teórico de Luhmann, o si:,tcina jurídic0 incursão pelos estudos de Niklas Luhm-.1nn; 1 a respeito do fenômeno co11st:t1.1-
funciona como sistema parcial, que por produzir-se a si próprio, somente cional na sua evolução histórica e sem de�clobramentos no âmbito atual. É
elabora informações exteriores na medida do seu própno código. Tal de se destacar como um dos importante� aspectos das reflexões desrc au:or,
fato acarreta, então, um paradoxo, sendo este desencadeaJn a partir do a esse respeito, as conexôes traçadas entre Politica e Direit<J, a partir de ,tm
conceito de regra de reconhecimento oriunda da teoria jurídica de Herbert paradigma constitucional que dispensa, tanto uma explicação jusnaturali�ta,
Hart, 10 segundo o qual, aquilo que é observado externamente (ao sistema quanto totalitária ou ainda voluntarista a respeito de tais relações.
jurídico) e que se apresenta, então, como fato social, característica emer­ A tese do autor sustenta um percurso evolutivo da Constituiçà<) a
gente ou prática costumeira contingente, torna-se critério de validade partir de um complexo mecanismo baseado em processos de variação,
quando visto a partir de dentro do mesmo sistema·. seleção e estabilização adequados às mutações pelas quais passa o Estado
O paradoxo se explicita, então, na seguinte situação, considerando no seu devir histórico corno forma de garantir o equilíbrio de todn o
os fundamentos de validade do direito positivo: se a função do Direito é sistema social, ou seja, adaptando-se evolutivamente ao aumento e variação
a de estabilizar expectativas de comportamento generalizadas, como quer de complexidade deste. Partindo de uma análise histórica sobre a origem
Luhmann, como poderá essa mesma função ser preenchida por um direito do constitucionalismo, o autor questiona a concepção vigente de que a
vigente passível de modificação, a qualquer momento, por urna simples Constituição, no seu sentido moderno, teria nascido apenas no século
decisão do legislador político? Pelo que se observa, a solução deste para­ XVIII, tendo como fato desencadeador a necessidade de tutela dos direitos
doxo pressuporia alguma forma de conexão estabilizadora ou interação individuais mediante a limitação do poder estat�L
1
momentânea entre as instâncias política e jurídica, algo que, na crítica de Com efeito, na Inglaterra, onde não se verifica o surgimento de
Habermas, não seria admissível segundo a concepção sistêrnica e auto­ urna Constituição nesse sentido, o elemento citado sempre fora destacado.
referencial de Luhrnann. Ocorre que, ao contrário do que sustenta o A rigor, estudando-se esse fenômeno à luz da sua linguagem, na história
filósofo alemão, a teoria de Luhmann admite tais interações sem, no desse conceito surgem várias tradições. Esquematicamente podem ser
entanto, comprometer o seu modelo sistêmico e autopoiético. distinguidos dois usos do termo constitutio um uso lingüístico jurídico e
Para tanto, o elemento-chave que soluciona o paradoxo da auto­ um uso ético-politico ou jusnaturalista.
referenciabilidade de sistemas fechados tais como o Direito e a Polírjca, Na jurisprudência, o termo constitutio referia-se a decretos de direito
segundo Luhmann, se remeterá à Constituição, concebida como urna espécie positivo com força de lei, no equivalente inglês de statr.ile ou ordinance. Na
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linguagem ilítica, este tnmu ljllL tamb..:111 pude ser mencionado como transfcnu-se para o Parlamento soh um ordenamenco que reduziu o Dirctr• i
comtitutio11, dizia respeito à estrutur.1 ou constttuição corpórea, seja do à Lei e conse4üentemente submeteu a ela, todas as outras fontes dc1 Direi ti).
corpo humano ou <lo corpo po!ítirn.
Nesse contexto, o princípio da legalidade exprimia a icléia da lei
Ainda nessa segunda acepção, a constituição do corpo segundo como ato normativo supremo e irresistível e, por isto mesmo, não sendu
uso ainda atual, pode ser medida pelos critérios de saudável/ doente, o possível a oposição a ela de nenhum alegado direito, independente du
que teria, segundo Luhrnann, estimulado movimentos sectários a atacarem seu fundamento ou forma. Assim é que em todas as manifestações desse
a Igreja e o Estado, atingindo-lhes as respectivas constituições. Com os novo Estado de Direito, a lei se apresentava como expressão da
conflitos políticos e religiosos <la Inglaterra no século XVII, o uso do centralização cio poder político, sem considerar as suas determinaçijes
termo constitution tornou-se corrente sem, entretanto, traduzir-se em uma históricas, posto que a força da lei vinculava-se a um Poder Legislativo
forma juridicamente aplicável. com capacidade de decisão soberana em nome de uma função ordenadora
Aponta-se como marcos históricos de inovação lingüística do ter­ geral e abstrata.
mo constituição, as Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789) as Diante desse quadro, o dado original que um segundo salto evolu­
quais, no entanto, terminaram por confundir tradição jurídica com tradição tivo da Constituição no seu sentido moderno, iria inaugurar - com o
política. Em outros termos, ambas as terminologias se interpenetraram na advento do chamado Estado Constitucional como superação do Estado
medida em é1ue tornou-se necessário lidar com uma nova fixação jurídica Legislativo -viria a ser o seu poder de limitar juridicamente, as possibili­
da ordem política já que consideravam a esta como ordenamento jurídico. dades de ação de qualquer outro órgão cio Estado, inclusive o próprio
No que se refere ao contexto da América, até o final do século Parlamento. Se m�smo em épocas passadas já se verificava a existência de
XVII], não existia, no âmbito local, nenhuma outra forma de administra­ leis importantes e até fundamentais, de outra parte, não se constatava a
ção além cios tribunais o que justificava a distinção entrejudge ejury, mas existência de um2 Lei tida como medida de conformidade ao Direito de
não a distinção entre Política e Direito ou ainda entre jurisdição e todas as outras leis /! atos normativos. Observar-se-á, então, em esquemática
administração, vale dizer, Política e Direito se constituíam em um único retrospectiva, as ciferentes fases evolutivas da Co nstituição, até chegar a
_
sistema sendo o Direito a forma de reação aos inconvenientes políticos esse ponto.
tais como o perigo de recair no estado de natureza. Considerando-se a situação histórica anterior, até metade do século
Mesmo considerando-se o contexto ela sua revolução, a América a XIV, no interior cios órgãos de poder consultivos, eram debatidas questões
parúr ele tal evento, passou a basear-se na idéia - de origem medieval - organizacionais qL e não se revestiam ele um nível constitucional. As regras
segundo a qual não era lícito ao soberano violar o Direito. Em realidade, fundamentais quanto à sucessão dinástica, por exemplo, sim o eram, e
verificou-se todo um processo ele mudanças e adaptações institucionais não pairavam dúvidas sobre o fato de o monarca obrigar-se a respeitar o
que veio a culminar, com o advento do século XIX, no chamado Estado Direito no seu exercício de poder.
Legislativo 12 cm que toda a potência soberana do príncipe absoluústa Ocorre que, ao mesmo tempo, lhe era lícito modificar ou derrogar
esse mesmo Direit'J, posto que, a própria retórica da soberania lhe oferecia
12 Conferir o desenvolvimento do conceito de Estado Legislativo, seus antecedentes, cvoluçiio e
formas de legitirriclade para tanto, situação esta que conduziu a um
' i supcraçiio rumo no chamado Estado Constitucional em 7.AGREílELSl(Y, (, , , ·, f ' paradoxo da soberania com 1 1 ,,.1 i\ 1' 11t ,d·, , k r1utol11rntação, questão
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esta a ser abordada mai� ad1.,1't · ,_,, ,t. dc;sl L1u,1dro, a novidade
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evolutiva da Constitui\;;'i, >, cons1suu na crescente importância que esta, persistiu o prol,lema da :;oberania (como detcnçàü e exercício de poder),
em wn prucesso histónco paulatino, passou a conferir à legislação, a l{Ual, posto que ela se alojou no interior do sistema l'olítico. () problem:1
na lnglaterra, levou ao reconhecimento da soberania do Parlamento (com consistiu na verificação de entraves de auto-referencialidadc que também
a consolidaçiío do Estado Legislativo, já observado) e no continente, a afetaram o sistema jurídico.
desautorização da idéia de uma concentração nas mãos do monarca, dos Explicando melhor: nenhum sistema, segundo Luhmann, pode
poderes ele jurisdição e legislação. Isso conduziu, também o continente, a nascer e se reproduzir em bases exclusivamente autorefcrcnciais. Isto
essa nova forma de Estado, no gual se tornou evidente a subordinação significa que, todo sistema fechado se caracteriza por apresentar uma
da jurisdição à legislação, bem como à redução do sistema jurídico a uma fundamentação paradoxal. Em outros termos, l ,uhmann afirma que todos
diferença assimétrica entre Poder Legislativo e Poder Judiciário (com a os sistemas autológicos são caracterizados por uma circularidade
predominância do primeiro sobre o segundo, conforme já se viu) fundamental e pela impossibilidade de se reintroduzir operativamente a
culminando este processo na positivação de todo o Direito. 13 unidade do sistema no seu interior.
Todo esse processo, cm verdade, terminou por gerar uma confusão Com base nisto, conclui que os sistemas Político e do Direito, por
maior, tanto para a dimensão da Poütica como para a dimensão do Direito. apresentarem tais características, deles também decorrem tais efeitos. No
Ocorre que, a partir desse momento, a jurisdição passou a submeter-se à âmbito elo sístema político, a fórmula da soberania se expressa cm uma
pretensão política ela soberania, sendo que esta deslocou-se do Monarca tautologia que afirma: "eu decido como decido". Caso se queira acrescentar
para o Parlamento mi como já apontado no Estado Legislativo. uma negação a isto, surge então um paradoxo, qual seja, "eu decido sem
A fim de cyuadonar esse problema e a sua forma ele solução através vínculos com efeitos vinculantes, inclusive para mim a partir elo momento
ela Constituição como a(JUisição evolutiva gue reestabeleceu os canais de em gue faço parte elo sistema".
comunicação entre duas dimensões sob uma organização difusa, a saber: No modelo incipiente de Estado, a soberania ilimitada do sistema
Política e Direito, Luhmann vislumbra a consolidação de dois sistemas político, tornou se independente do sistema jurídico. Nesse contexto, o
distintos. sistema politico agia tanto conforme o Direito 'quanto em desacordo a
Nessa medida, constata que no interior do sistema jurídico, ele. Esta situação poderia agravar-se ainda mais, caso houvesse a
internamente fechado, desenvolveu-se uma complexidade própria gue transferência ela soberania do monarca para o povo.
não pôde renuncirrr à distinção entre jurisdição e legislação a qual não é Por essa razão é que, somente após a perda do rei absolutista, se
controlável nem mesmo pela vontade política que, por sua vez, também passou a buscar a proteção na Constituição. Diante disso, o paradoxo d:1
encerrou-se em outro sistema. É precisamente em função disso que soberania não foi acolhido em detrimento do direito positivo mas, ao
contrário, resolvido por seu intermédio. Tal situação passou a demandar
toda urna rc-cng,�11haria institucional do Estado na medida cm ciue se
13 A esse respeito, 13obbio afirma que o posiuvismo jurídico surge <1u:111c.lo o "direito posi,ivo"c o
"direito naturnl"nào mais se identificam como dirciro, dentro de um contexto sociopolítico 9ue
criaram unidades de ação dotadas ele competências próprias; organizando­
antes ad111itia ambos, mas, a partir da sua consolidaç.io, u direito positivo passa a ser o único se a separação ele poderes e estabelecendo-se formas de conexão entre os
direito considerado em sentido próprio. Ou seja, ror obra do positivismo jurídico se opern o
reduçào de todo o direito ·a direito pos1t1vo sendn o din::iro n:ttural excluídu da categoria do
rn1vn, rcr�1,1� ,is •1uais passaram a subordinar-se a urna ,,!
dirl"ito: 0 diu..:ito posiÜV() f: ditt·I! • j t l·i. t\ p;lltir \fCSSt: PlfllCXIO, () ! \ ! , ! u·1�,-1cs e isto, por seu turrn,, l'l''I "'
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O sistema do Direito, pc,r sua vez, modelou-se e, ainda hoje, apre­ Dessa fwma, o paradoxo ela limitação da soberaniá ilimitada ou o
senta-se soli um código binário (direito/não-direito ou licito/ilícito) dentro paradoxo jurídico elo código direito/não-direito,generaLizaelo sob a fonm
do qual não se questiona o fundamento de validade do próprio código. coostitucional/ nconstitucional elevem ter sua aut-::i-apLicação bloqueada
Em realidade, o sistema jurícfü o não faz nada além do quc desenvolver o que levará a pressupor, no caso do Direito, uma instância extrajurídica
sua função de distinguir, atrav�s de várias operaçôes, o Direito elo não­ - fora da equação autológica - a qual,no novo contexto estatal se apresenta
Direito, sendo que esta última categorização (aquilo que não é Direito), como um povo politicamente unido. Já, no campo político, caso ele queira
ao mesmo tempo em que deveria ser colocada fora do sistema, posto que alcançar sucesso, não poderá desconsiderar o aparlto jurídico, posto que
1
o nega, é estabelecida dentro dele e é neste ponto que reside o seu para­ este, através de 1ma legislatura politicamente influenciável, deverá ajustar­
doxo. Ou seja, as operações desse sistema jogam dentro de uma lógica de se às contínuas pressôes oriundas da política e reenviar a ela diversos
exclusão e inclusão sem permitir que se postule se o próprio código é ou dados para sua modificação.
não Direito e essa forma de reagir é que lhe confere sua positividade. O processo acima descrito somente poderia funcionar \'.!través de
Esta categoria é que afirma a autodeterminação operacional do uma nova mudança evolutiva constitucional a qual veio a superar o seu
Direito, ao contrário de teorizações que pretendem fundamentar sua estágio anterior onde se verificava uma rigoroa hierarquia na arquitetura
validade através de Úm ato de arbítrio político (Carl Schmitt) 14 ou mesmo do sistema sob o contexto do positivismo clássico, característico do Estado
sob uma fundamentação extra-sistêmica tal como o apelo a uma norma Legislativo. No contextojus-político atual, com o aumento da complexidade
hipotética fundamental (Kelsen) 15 apontada por Luhmann corno urna do Estado Constitucional, torna-se obrigatória uma nova conformação
construção teórica supérflua. Portanto, caso se quci ra conhecer o direi to sistêmica visando reduzir a complexidade, cm c1ue se observa a passagem
vigente, não há que se apelar à Política e sim ao próprio Direito. Isto será de uma ordem liierárciuica para uma ordem heterárc1uica, abandonando,
. . '
possível independente do reconhecimento de que, tal como no passado, assim, os mo de los "supra)) e ""111 fra,, ; (( so bre "e (( so b" , pois que agora, e
o sistema jurídico continua a exigir instâncias reguladoras superiores tais preciso lidar cem sulisistcmas sociais parciais e acoplados de forma

como a esfera poücica, o Estado, o Povo, a Natureza ou a Razão, mas limitada, cujos acoplamentos não obedecem tal.�rdem hierárquica.
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estas passaram a assumir uma relevância absolutamente secundária. Para entender esse processo, é preciso observar a dinàmica do
Entretanto, corno já se observou, tais sistemas fechados apresentam acoplamento de sistemas, no caso dos subsistemas sociais Político e elo
como limites às suas fundamentações,situações paradoxais. O salto evolu­ Direito. Os acc,plamentos estr uturais fundamentam-se na inevitável
tivo ela Constituição neste novo contexto reside, precisamente, em tornar simultaneidade ele funcionamento dos sistemas sendo que os subsistemas
possível uma solução jurídica para o problema da auto-referenciabiliclade social, político, econôrnico e jurídico, por exemplo, manifestam-se
do sistema político e uma solução política para o problema autológico do simultaneamente, cada qual no seu ambientt: interno.
sistema do Direito. F,m outros termos, percebe-se, agora, a necessidade Os sistemas do Direito e da Política, us Lluais, quando situados no
de desativar os paradoxos e assim, reconquistar a possibilidade de uma ambiente social maior são chamados ele subsistemas cio sistema social, já
observação externa elos sistemas. se encontram adaptados considerando a t:xi�tencia de uma Constituição
e a partir dessa base comum, prnce, 1,·n,, 1 ,- , 1 , i 1, ··; 1 n :wr,plamcnto
fu11c1una corno urn:1 co11é1.1c , !
1 ! · ,· 1 "irll/11(1611 ,\kxi..n: Nauon:ll, 1981
autoreferenLes si1 uadu� rio ,111 i!Ji1., .' ,1:, .1r- 'I ,l.1rncntos entre
, 1 1 . ,.,J dnnw. ( oimhr:i 1\r11H.-.nio Amado, 1979.
182 LtH'/ l!r·:NIUQUI· lJRQUI IART CADl·.MARTORI [);1/Ellt I' P11L1 íl(A 18.',

os subsistemas no ambiente são absolutamente compaúveis com o seu segundo este filósofo, não se resolvem, cm termos de. ga1antias de
fechamento operacional o que pressup6e, a cada acoplamento, uma troca legitimidade ou soluções de paradoxos reciprocamente Ji�tribuídas, �et1,
de dados decorrentes dessas "perturbações'' no interior de cada um não considerar para tanto, urna base de fundamentação mornl.
comprometendo sua integridade estrutural, ou seja, sistêmica, fechada e Esta constatação, inclusive, serve corno base para urmi formulação
auto-referencial. crítica, a esse respeito, direcionada ao modelo luhmanniano, na medida
Observa-se que o sistema jurídico, em função desses acoplamentos, em que, segundo Habermas, a idéia de uma autolegitimação da instância
tolera um sistema político tendente a uma configuração de Estado política a partir do aparato estatal passa a sofrer "rachaduras" a partir
regulador o qual não deixa passar tudo aquilo que possa se submeter às do momento em que a teoria sistêmica confronta-se com a tarefa de
suas próprias operações. O sistema político, por seu turno, e em função i; pensar uma teoria do Estado sob a perspectiva de uma sociedade
' '
do mesmo acoplamento, tolera um sistema jurídico que continuamente ·' eticamente responsável e responsável pela ética. 16 Explicitando melhor
lida com processos autônomos protegidos da interferência política, tão esta questão, ainda na esteira da concepção habermasiana, com o advento
logo a questão clireito/não-direito ou lícito/ilícito se apresente. da modernidade, o Direito correria o risco de reduzir-se à política caso
Estas descrições resumem uma teoria dos sistemas operacional­ suas normas estivessem apenas condicionadas às ordens do legislador
mente fechados, porém, incidentalmente suscetíveis a perturbações de político.
sistemas outros através da lógica dos acoplamentos, mais do que uma Caso isto ocorresse, o próprio conceito do político se diluiria. Assim
teoria que afirme determinações recíprocas entre sistemas, posto que cada sendo, o poder político não mais poderia ser conceoido como poder
um possui uma lógica operacional que lhe é própria. legitimado pelo Direito na medida cm que um Direito inteiramente posto
Por ser assim, Luhmann compara as relações entre sistemas, tais à disposição da Política, perderia sua força legitimadora.
como a Política e o Direito, a bolas ele bilhar. Apesar da contínua freqüência A partir do momento em que se remete a noção ele legitimação a
com que se chocam, cada uma continua a percorrer o seu caminho em um produto oriundo e consubstancial à Poütica,jorçamo-nos a abandonar
separado. Isto, segundo o autor, revela-se mais exato se compararmos a ·'· nossos conceitos de Direito e de Política. 17
í·,
gêmeos siameses somente capazes de se mover conjuntamente. Situação análoga se percebe ao observar-se esta questão sob o
Depreende-se disso que a Constituição na sua conformação prisma do Direito, no qual se tenta verificar se o positivismo poderia
evolutiva atual apresenta-se como uma interface a comunicar dois mundos manter a sua normativiclacle em caráter auto-suficiente, isto é, pela vi:1 ele
(político e jurídico), sempre que problemas limites de fundamentação - um dogmatismo totalmente independente da Política e ela Moral.
o que poderia corresponder, dependendo das circunstâncias, a problemas A resposta dess::i questão é a de que: caso se pretendesse desvincular
de legitimação como, por exemplo, em Habermas - em cada um deles a noção ele validade du Direito das noções de Justiça que se colocam
não possam ser encaminhados internamente, ou seja, sob sua exclusiva além das disposições legislativas - ou seja, questões oriundas do campo
lógica operativa. da moral - a tewativa de configurar o Direito sob tal conformação, tornar­
Estas implicações entre Direito, Política e seus parâmetros de se-ia por clemai!. difusa. Isso ocorreria em razão de que, sob tal contexto,
1 .
.! fundamentação, são abordados por J bhcrm1, :1 p irtir. 1 n ,·1·;:1mente, do

I.=, .
111isma da legitimidade e não colll/J f,,11n1 ,1 ,,, , ,,�doxu Jc 16 \\ 11 , ! ' , 1•" �1. l'•<J,!,p. 12. ,1/'llfifl,\BER�l1\S,Jti,gcn 01, ut, (' -,

''.:; � t�tcn1as fechados. Entretanto, tais intL·r;H;' r,· 1' hr:c,1 e Direito,
1� 1 l ,u11. Ht·Nl<il)IJE U1<Qu1 IAR r ( t\l )l-�1,11<, uR1 DIREITO Is POLÍTIC\

pndn-se-iam os pontos de vista lcgitúna<lores que equacionam o sistema o Direito 11m tipo de autonomia sistêmica nos moldes da teona de
jurídico visando manter urna estrutura de irradiação do Direito. Luhmann. Segundo a sua concepção, o sistema jurídico n;lo po\sui urna
Entretanto, a forma como se entrecruzarão as instâncias da Moral autonomia somente para si mesmo, ou seja, fechada. Em realidade, o
e e'.º Direito não mais obedecerá os parâmetros úpicos dCJ paradigma sistema somente se concebe como autônomo, na medida em que os
.
Jurtdtco anterior, qual seja, o do jusnaturalismo racional, em que o Direito diversos proce1;sos institucionalizados tais como os da legislação e
é concebido como uma série de normas metafísicas, suprapositivas e, jurisdição, possam garantir uma formação imparcial da opinião e ela
portanto, axiológicamente imutáveis. vontade, o que daria vazão à entrada de uma racionalidade moral e
No âmbito do Direito contemporâneo - sob o paradigma do procedimental tios àmbitos do Direito e da Política em que não será
.. possível o advento de um Direito autônomo sem a consolidação da
pos'.tJV'.smo atual, o qual, para alguns juristas, pode ser chamado de pós­
posttJVJsmo - a Moral emigra para este Direito sem perder sua identidade. democracia como modelo de organização social e político.
Não obstante isto, a moraLidade que, ao contrário de se contrapor, se Não obstrnte essa crítica ao modelo sistêmico, é preciso ressaltar
estabelece no âmago do Direito, assume uma natureza procedimental. que ela procede quanto à negativa do papel da moralidade, subtraída aos
Sob essa nova roupagem, a moraLidade abandona todos os seus mecanismos de estabilização de expectativas generalizadas, segundo as
conteúdos normativos pré-determinados e sublima-se em processos de concepções de Luhmann a respeito do sistema do Direito, bem como
fundamentação e de aplicação de possíveis conteúdos normativos. É cios mecanismos de aprendizagem e aceitação de decisões judiciais. 18
precisamente nessa relação dinamicamente concebida que o Direito e a Contudo, estabelecendo-se uma linha ele comparação entre o
Moral, agora procedimentaLizada, podem controlar-se mutuamente. modelo sistêmico de Luhmann e a teoria procedimental-comunicativa de
Analisando esse fenômeno, Habermas constata que, nos discursos Habermas, pode-se encontrar alguns pontos de convergência, no que se
jurídicos, o encaminhamento argumentativo de questões práticas e morais refere ao aspectc: processual, utilizado por ambos os autores para admitir
é domesticado, em certo sentid o, pelo encaminhamento d a as inter-relações entre Direito, Moral e Política, conforme o já observado
institucionalização d o Direito sob o qual as questões morais passam a
( l1
h,'. f
cm 1-labermas, e como se verá no modelo teóricç ele Luhmann: Direito,
\·t;·',
sofrer limites. Economia e Política.
i :M.·
. '· Para tanto, torna-se necessário retomar as digressões do sociólogo
Tal sistemática de limitaçôes, a partir de parâmetros processuais, é
esquematicamente formulada nos seguintes tópicos: a) metodicamente, alemão a respeito das trocas de informações decorrentes dos acoplamentos
através das conexões morais com o Direito vigente; b) objetivamente, no sistêmicos, conforme já vinha sendo observado. Para Luhmann, o
que diz respeito aos temas e encargos de prova; c) socialmente, na medida mecanismo que viabiliza a troca de dados, quando do acoplamento
em que são traçados pressupostos de participação, imunidades e sistêmico, sem desestabilizar toda dinâmica elo sistema social maior,
distribuição de papéis; d) temporalmente, no que se refere à fixação de cons,�tc nos dive,sos procedimentos comunicativos previstos nu próprio
prazos de decisão. ordenamento est:ttal e configurados como processos judiciais, administra­
tivos e políticos, por exemplo. Também com os demais sistemas p<1rciai\
Em resumo, p ode-se dizer que, para Habermas, um dado 1' r, ,·,-111, nc> se verifica como res osta a um ,1,
p , "
ordenamento jurídico não rode aqfrrir u:11a forma ele autonomia sistêmica
c.iue u isole de 1111, '"'" ·"' h,1scada, institucionalmente,
em argumcnl:i�,j, , 1 ... , 1 "urn:sse, somente deixaria para 1 i i ii°'il\NN, t-- 1kbs. Legitimt1(rio pelo procedm,eufo. Brasilu: l lr11 u1:-,,J,d
l 8(1 i ,l '1/ l [i:i�R\t_il II Ut<c.>UIIAlff C'AllHvli\RI• lRI l)mEI I u " Pou I ll ,\

complcx1cladt social o qual requer mccanism,)s de rLdução de comple­ produ,iclas na forma de decisões jurídicas; a declaração de inconstituLiuna­
xidade visando à manutenção do ec1uilíbno 11() ambiente. lidade de uma d;1da lei (politicamente importante), por exemplo, e pmk
Como exemplo do que foi dito, pode-se observar que além das somar-se a isto, é\ título de exemplificação para o contexto brasileiro o:,
dimensões política e jurídica nas quais as interações são possíveis, constata­ casos de kis em que ocorram crimes de responsabilidade fiscal ou
se que o Estado contemporâneo renuncia à possibilidade de subtrair responsabilidade política, ou ainda, de improbidade administrativa cujo
diretamente da economia recursos politicamente condicionados e, através caráter de interferência e regulação elos âmbitos político e econômico t·
do acoplamento estrutural entre os sistemas politico e econômico, cria o consideravelmente alta.
instrumento jurídico da tributação, o qual por estar instituído pela Portanto, dentro ela dinâmica dos acoplamentos estruturais, tais
Constituição, torna-se juridicamente controlável ao mesmo tempo em distúrbios ocorrem como sendo algo "familiar" posto que se configuram
que preserva a autopoiészs do sistema econômico, isto é, as condições de como problemas para os quais já existem soluções previstas, aplicáveis
integridade e autoreprodução desse sistema. ele forma plausível e mantendo regulado o equilíbrio sistêmico. É
Isso ocorre porque delega-se ao sistema jurídico a competência de importante ressaltar que to<la essa marcha evolutiva constitucional também
controlar sobretributações, superfaturamentos, ou o volume de divisas terminou por configurar-se em um modelo democrático estruturado em
que entram ou saem, ou ainda, as taxas de juros as quais tornam-se passíveis um conjunto variado de regras e procedimentos. Eles permitem o
de gerar problemas políticos de base econômica tais como inflação ou entrecruzamento de esferas tais como as jurídica e política sem
fuga de empresas e capitais, por exemplo. desestabilizar o sistema no seu todo e, ao mesmo tempo, garantindo a
Diante do constatado em toda essa dinâmica , deve pressupor-se participação em grau razoavelmente paritário cios interessados em cada
uma diferenciação funcional através da separação e recíproca conflito da esfera social. Saliente-se que, por óbvio, tal modelo ele
impermeabilização dos acoplamentos estruturais entre os sistemas jurídico, democracia ainda apresenta muitas distorções o q ue nada mais é do gue
político e econômico. Ao mesmo tempo, esta dinâmica implica urna alta um efeito sintomático ele um processo evolutivo que, corno tal, não é um
probabilidade de aprendizado nessas trocas de dados nos momentos de dado pronto e acabado.
perturbações estruturais. De qualquer modo, tal paradigma procedi�1ental e de mobilidade
Explicitando melhor, pode-se dizer que os sistemas afetados ativam sistêmica representa um melhor mecanismo de equilíbrio institucional
sua memória a fim de observar o ambiente do sistema a eles acoplados, em relação a modelos caracterizados por exigências obtidas de forma
sendo que as perturbações atribuíveis a ele podem ser, então, facilmente excessivamente direta. Isto ocorreria em um sistema puramente ou
interpretados e resolvidos com a ajuda da memória. Essas mesmas predominantemente plebiscitário em que as garantias de cidadania básicas
perturbações são reguladas ou normalizadas direcionando-se rumo às pudessem ser ílexibilizadas ou negociadas ao sabor de vontade de maiorias
alternativas disponíveis. contingentes manipuláveispor líderes políticos carismáticos, tradicionais
ou. mesmo totalitários, fenômenos ainda muito presentes em alguns
Exemplificando este fenômeno nos sistemas Político e do Direito,
âmbitos nacionais.
Luhmann afirma yue a permanente exposição aos impulsos politicos na
criação de novas leis pode ser equacionada pelo sistema jurídico ,ep:uincl() Todas essa, reflexões, 1 ·11ftm rnckrn ,ervir como suporte racional
para urna definitiu '-Ili' 1 1. 1, \,i i11,ti1ucinn,tl jurídiC(l-político
· · 1, , l.1 •r< 11)ria legislação a qual não tolera tw 1,, , , , 1 · , 1 , ,, 1

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KELSEN, Hans. Te,ma p11ra do direito. Trad. João Batista Machado. Coimhr,1: /\rmêrnio
decisc:ie, J ud1c1ai� que aclent r<'m em :1s pectos polit icos e >U econôrrucos,
Amacie\ 1979.
ou :linda, •-1ue considerem valoi:ações morais, no controle de atos advindos
LUHMANN, Niklas. Legitimaçâo pelo procedzmento. Trad. Gustavo Bayer. Brasília:
de outros poderes, mesmo quando normas processuais - constitucionais
Universidade de Brasília, 1980
e infraconstitucionais - garantem a integridade da troca de dados entre
___. La Constituzione come acquisizione evolutiva. ln: ZAGREBELSKY, Gustavo;
sistemas diferentes. Em realidade, verifica-se nestas situações distorções PORTlNARO, Pier Paolo; LUTHER, Jiirg (Org.). li Futuro dei/a Constit11zione. Torino:
em direções opostas. Ou se tem uma indevida interferência entre medidas Einaudi, 1996.
judiciais sob mascarada influência política ou econômica por não estarem I
SCHMIT , Carl. Tev1ia de la co11stitución. Trad. Francisco Ayala. México: Nacional, 1981.
caracterizadas constitucionalmente tais trocas sistêmicas de clados jurídicos, ZAGREBELSKY, Gustavo. E/derechodúcli/. Trad. Marina Gascón. Madrid: Trotta, 1995.
econômicos ou políticos, ou por motivos variados, opera-se a total cisão
entre tais esferas, mesmo quando configura-se uma situação de
acoplamento estrutural. 1 '

Ante tais situações pode-se operar, agora, com uma observância


racional sobre as medidas de influência efetivadas nos diversos campos
'1 ' de atividade social e as decisões judiciais a partir de um novo paradigma
constitucional, bem como pela observância de uma consciência moral a
qual, no dizer de Habermas, submete o Direito vigente a princípios
transpostos para um nível de racionalidade procedimental. Cabe ressaltar
que é, precisamente no ordenamento constitucional onde residem, de
forma suprema e auto-aplicável, tais princípios baseados em valores jus­
Jundamentaú e cuja operatividade - a partir de toda uma nova corrente
principiológica - já vem sendo desenvolvida, tanto na jurisprudência,

r como também em diversos trabalhos doutrinários, por parte de juristas


brasileiros.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Pugliesi. São Paulo: lcone, 1996.
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Siebeneichler. RiocleJa11eirn·Tuni r F, , ,. ,1, "' 1097. v. l[
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O PROCEDIMENTALISMO CONSTITUCIONAL E A
MODERNIDADE PERIFÉRICA
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Guilherme Soares 1
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INTRODUÇÃO

;1
Este trabalho visa apresentar alguns subsídios para se pensar a
teoria processual da Constituição, na modernidade periférica, tornando
como base as formulações de alguns teóricos fundamentais desse modelo
e comparando com as demandas que se apresentam perante o Direito, o
Estado e a Constituição no começo do século XXJ. Constata-se, de início,
o descrédito em que, ao menos do ponto de vista cloutrinário, vem recaindo
tanto um modelo formalista de Constituição prevalecente no constitucio­
nalismo liberal, quanto o modelo material elaborapo com a consolidação
do Estado Social, sobretudo na Europa ocidental e na América do Norte,
em virtude das transformações do ambiente político, social e cultural ao
que a Constituição não pode ficar imune.
Essas modificações, aliás, não se põem apenas em face da Consti­
tuição, mas do próprio Estado enquanto estrutura de organização politico­

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institucional; o qual passa, neste momento, por um ineg ável processo cle
redimensionamento, que, se por um lado, d.i ,rargem ao surgimento de práticas
pluralistas, por out:o, tem colocado cm riscu diversas conquistas históricas da
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civilização ocidental, principalmente no (]Ue toca aos chamados direitos SOCÍaÍS,
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l Ü ESTADO DE D1REITO
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mcnte, ,t sua faceta jurídico-p 1lítica crie é a Constituis·ão, si10, basicamente,


Elias Diar. intcia um elucidativo texto sobre a que•,tic) cio Estado
de duas espécies. A primein., que se manifesta internamente, cliz respeito
"º aumento da complexidade ela organização sociai, d'.111do margem ,10 de Direito com uma afirmação aparentemente óbvia, m.ts irnantada de
significação, diz �lc: "nem todo Estado é um Estado de Direito" (1979:
surgimento de novos centros de decisão 9ue agem paralelamente ao
13). Sem embargo, prossegue o autor, "dificilmente caberia pensar hoje
Estado, gerando, assim, uma verdadeira crise de regulação e de justiciali­
em 11m Estado sem Direito, um Estado sem um sistema de legalidade"
zação. A segunda, refere-se a um fenômeno internacional, de natureza
(1979: 13). Fato é 9ue a simples existência de uma ordem jurídica
primacialmente econômica, decorrente da evolução da tecnologia e dos
1 '1
vinculante para um certo grupo de pessoas localizadas cm um
meios de comunicação, mas que tende a se cspraiar pelas esferas sociais
determinado território, garantida por um órgão 9ue detém o monopólio
1 políticas e culturais das comunidades humanas organizadas às portas cl�
ela força física nesse mesmo espaço, não garante a existência ele um
1 século XXI.
Estado de Direito.
Trata-se ela globaLização, 9ue st: manifesta de forma inexorável- o
Para esclarecer a noção de Estado de Direito, em primeiro lugar,
que não significa 9ue os modelos neofeuclais (ROTH, 1996: 24) e
_ deve-se levar em conta gue tal categoria consiste numa tecnologia
neocoloniais (BONAVIDES, 2001 a: 19) 9ue ela vem apresentando sejam
jurídico-política razoável para estruturar uma ordem de segurança e
os únicos possíveis ele sua realização - com a integração dos mercados e
paz jurídicas (Ci\NOTILHO, 1999: 34). Num segundo momento, é
�ecanismos de produção cm escala planetária. Diante desse 9uadro, o preciso reconhecer que este não é um conceito estático e invariável,
bstado e a sua esfera político-pública acabam submetidos a um papel
pelo contrário, é antes derivado do processo de afirmação histórica ela
subalterno em relação ao fenômeno econômico, cuja racionalidade
limitação do poder político pela valorização da liberdade, igualdade e
instrumentalista e norteada pela busca do lucro passa a prevalecer. O
dignidade humanas no contexto da Europa ocidental e da América do
t�esmo se diga dos ordenamentos jurídicos estatais e ele seus pilares
Norte (CANOTJLHO, 1999: 19).
tunclamentais que são as constituições.
Assim, historicamente, vislumbram-se mais ele um padrão de
1'
Esse contexto fez emergir, no seio cios teóricos sediados nos países
Estado ele Direiw. Como primeira manifestação aparece o Estado
centrais, um novo paradigma ele Constituição, c1ue deixa ele enxergá-la como
Liberal, produto imediato das revoluções do séc. XVIII, hegemônico
algo previamente dado por um poder constituinte originário, que estabelece
no séc. XIX e início do séc. XX, 9ue limitou o poder político do
a estrutura orgânica do Estado e declara as liberdades fundamentais cios
Estado diante da autonomia do indivíduo, com a submissão cio Esta­
cidadãos. A Constituição agora não é vista como um produto, mas como
do ao Direito e a garantia da liberdade, segurança e propriedade dos
um processo, que envolve o texto constitucional e o contexto cultural em
cidadãos compencliadas cm uma Constituição escrita. Como segunda
que a9ueles preceitos, que se Limitam a garantir a legitimidade desse mesmo
experiência histórica vislumbra-se o Estado Social, cujo símbolo inau­
processo, atuam. Questiona-se a capacidade do paradigma processual para
gural é a Constituição Alemã de 1919 2 - marco inicial da República
lidar com os problemas fundamentais das Constituições cios países
de Weimar - que busca conciliar a liberdade assegurada pelo modelo
subcle�envolviclos, quais sejam: a busca de um novo instrumental para dar
efetividade aos direitos fundamentai� e 1 arnrliação ela participação
clcmucrática, que conformem as e.,' 1 '· ·; l, t 1rn J, stacl,) de Direito. 2 t t, ,, 1., ( 1Htsutu1\·iio f'vlrx1c:1na !e 1917, t:s1a !:11111 JHe<..111-;1 1
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l1lie1 ,d ccrn rrcccitus de iguald,íde, garanti los pela ação pt omoci1 mal t-,Jessa pc• spectiva deve ser entendida a última caractet ístict1 cio
do Esuclo, 1 Estado de Direit ,, consubstanciada no dever de garantlil f(lrmal e material
Se o Estado de Direito é uma tecnologia jurídico-política decorrente dos direitos fun1 iamentais. Os direitos fundamentais, conforme o magis­
de um sistema cultural, é necessário dernon�trar quais são os caracteres tério de Elias Di:11,, são "exigências éticas que enquanto conquista histórica
que o identificam como modelo típico-ideal 110 momento presente. UtiLi­ constituem hoje demento essencial' do sistema de legitimidade em que se
zando a exposição de Elias Diaz, podem-se referir quatro elementos apóia o Estado de Direito" (1979: 38). Esses direitos funcionam corno
essenciais que caracterizam esta forma de organização: império da lei; elemento legitim 1dor da organização político-jurídica, pois é através deles
tripartição de poderes; legalidade da administração, que deve ser judicial­ que o ordenamento incorpora a icléia de Direito. Não é suficiente, entre­
mente controlada; garantia jurídico-formal e efetiva realização material tanto, apenas deduá-los em disposições jurídico-formais dotadas de certa
dos direitos fundamentais (1979: 29), rigidez que as excluam do arbítrio do legislador ordinário, faz-se premente
Para os fins deste trabalho importa enfatizar a primeira e a última a sua efetiva implementação, seja pela abstenção do Estado seja pela prática
características. O "império da lei" ou "império do direito" (ru/e oj /aiv) ele prestações positivas pelos Poderes Públicos.
sobre o Estado, envolve hoje três dimensões, como revela Canotilho, Na atualidade impende reconhecer que esta quarta característica su­
sujeição ao direito, atuação através do direitu e positivação de normas perou em importância a todas as demais. Concorda-se assim com CanotiU10,
jurídicas informadas pela idéia de direito (CANOTILHO, 1999: 49). Estar para quem o Estado de Direito contunporâneo é um Estado ele direitos
sujeito ao direito significa que o poder político não é desvinculado, fundamentais (1999: 56). No mesmo sentido, com Ferrajoli, deve-se ponti­
devendo ser exercido nos estreitos limites postos pela Constituição e ficar que os clireims fundamentais são pedra de toc1ue cio sistema ele legali­
pela legislação infraconstitucional. dade estatal, poi:; a legitimidade substancial, que é aquela na c1ual deve se
Atuar através do direito, por sua vez, significa que o exercício dos assentar o EstaJu ele Direito contemporâneo, só é conseguida rela
Poderes Públicos só pode efetivar-se por meio de instrumentos funcionalização de todos os poderes do Estado a serviço da garnntia dos
estabelecidos pela ordem jurídica. Mas não basta apenas a observância direitos funclarnent.1is dos cidadãos (1995: 856). Qe tal forma que até mes-
<lesses requisitos formais. É preciso, ainda, que a ação do Poder Püblico mo a democracia é vista comu uma condição ele efetividade elos direitos
seja informada e conformada por princípios "radicados na consciência fundamentais. Isto orque, como assevera o autor italiano, não só cronolo­
jurídica geral e notados de valor ou bondade intrínsecos", que materializam gicamente, mas também axiologicamente, a limitação legal do poder sobe­
a idéia de direito (CANOTlLHO, 1999: 51). rano precede a sua fundamentação democrático-representativa (1995: 859).
A primeirn regra ele todo o pacto constitucional, com efeito, não é a
que define que s-� deve decidir sobretudo por maioria, senão Lllle não se
No,e-se, contudo, que o Es<ado de D1rcito é basicamente uma realidade normativa, cledarnda
co�10 ideal de org:rnizaç�o polí1icn-1urídic1 por bo:1 parte das <locumen,os k g isLuivos nacto pode decidir sobre tudo, nem sequer por maioria. Um 1·1rrmle principal­
n::11s e 111tcrnac1onais, mas incxisrt.:ntc ent1uanto experiência ,1bsolutarncntc concrcuzncla cm mente dessa últirr.a característica, o paradigma do Estado de Direito aparece
9ualquer dos modelos históncos referidos. Ele é essencialmente um projeto inacabado, em face
do qual alg uns países (euro-atlânticos) estão mais avançados e outros (países periféricos) mais na civilização ocidental de matriz européia como refercnci:11 de lt1,�timidade
_
distantes. E nesse senodo que rerrajoli fala da aporia da irredutível ilegitimidade jurídica dos de uma organiza\·ão poütica. Deriva d,1i q11 i11" ·1 ·, 1 :" 1111,-crs:1li-
poderes púhliws 110 Estado de Direito, pois 9uanto mais se ampliam no ordenamenco os ,1,,, ,,, ,
<,: y..1rnnt1:1'- 1·1n1< n·11 '1 !, e • 1 lit",:-rrnça e1ir1c nnrmati\'idack t· cfctividnde, tanto e11 , 1111t· (CANOTlLI I· ), 1999: 20). U 1 1 1 i 1
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2 Ü ALVORflEI\ DO SFCULO XXI: ESTADO, DIREITO, GLOBALIZAÇÃu 1: Como ensina José l�duarclo Fana "a globaliLaçãt> levou ,l política a
NEOLil3ERALISMO M MODERNJDADE PERIFÉRICA set substituída relo mercado rnmo instância máx.irna de regulação social''
( 1997: 07), csv;izianclo o poder decisório e impositivo do Estado qu� tem
Delineados os contornos pelos quais se define a expressão Estado
sua autonomia reduzida p or esferas externas e internas de dcctsao. O
de D ireito, segundu a herança cultural euro-atlântica, cumpre analisar
mesmo autor desenha um quadro de rupturas decorrentes da globalização
agora o contexto histórico em que o Estado e a sua face jurídico­
econômica, composto dos seguintes elementos: mundialização da
normativa - a Comtituição - inserem-se no alvorecer do século que
economia, mediante a internacionalização dos mercados de insumo,
principia. Esclareça-se previamente, contudo, que, se no tópico anterior ,,
consumo e financeiro; desconcentração do aparelho estatal, mediante a
tratou-se de um modelo de organização política até certo ponto
descentralização, privatização e desregulamentação; internacionalização
consolidada nos pabes centrais cio capitalismo, neste momento a ênfase
do Estado através de processos de integração consubstanciados em blocos
recai sobre a periferia, marcada por laços históricos ele dependência
regionais� tratados de Livre comércio; desterritorializa�ão e reorganização
econômica, política e cultural em relação às grandes potências _
do espaço da produção, pela adoção de planejamenws 1nclustna1s l�x 1ve1s;
hegemônicas. f _
fragmentação das atividades produtivas nos diferentes temtonos e
Falar sobre o Estado e o Direito no alvorecer do séc. XXI não continentes; e a expansão ele um Direi to ("!ex mercatória") 5 paralelo ao
pode prescindir da análise de dois fenômenos marcantes deste contexto

'f
dos Estados, elaborado pela prática negocial <los grandes grupos

r
histórico: são eles a globalização e o neoliberalismo. O primeiro manifesta­ empresariais (1996: 1 O).
se na integração dos diferentes mercados, que transcendem as esferas
Diante desse quadro, aponta J. Ramón Capella urna série de conse­
nacionais rumo a formação de um único mercado mundial, com o
qüências que caracterizam as transformações elo Estado no final do séc
rompimento das fronteiras internacionais da produção, distribuição e
1 XX, dentre as quais, para os fins deste trabalho, cumpre assinalar duas: os
consumo de bens, possível graças à evolução tecnológica, sobretudo nos
fenômenos paralelos da pere1a da soberania estatal nacional para a
setores de comunicação e transportes, alcançada nos fins do século pas­
organização transnacional do capital e ela sobreposição ao Estado Nacional
sado. O segundo é acima de tudo uma opção política, cuja implementação
de um poder político de tipo imperial, com tendência à limitação _da
se iniciou a partir da década de setenta do século anterior nos países
soberania. Já a proposta neolibt.:ral assenta-se em três pilares: a dcsnac10-
centrais, e que ganhou o mundo com a crise do Estado social nos países
nalização, a clese�tatização e a desregulamentação. Eles nada mais são, no
desenvolvidos e à queda dos regimes socialistas do leste europeu. Seu
contexto dos países periféricos, senão a transferência do poder político e
reflexo, no âmbito dos países subdesenvolvidos, foi a disseminação de
econômico para esferas internacionais; a redução do poder de ação do
um programa de redução da ação redistributiva do Estado identificado
Estado' através do seu redimensionamento, levado a cabo pelo processo
como consenso de Wasrungton, e patrocinado pelas instiruiçôes financeiras
de privatização; e a substituição do direito positivo estatal como instru-
internacionais e entidades de fomento econômico geridas pelos países
mento básico de regulação social, principalmente no que toca ao mercado.
centrais como o FMI e o BID. 4
Todos esses fatores põem em xeque o aparato conceituai
proveniente dr1 ,·t111�titw i r·1-�\i,.rno clássico. Passa-se a questionar os
Boaventura de Sousa Santos observa que "o chamndo con.:;,c11v1 de \1(/:lcd,;nn•i :p_ :� , ·(1nlig11rn um
rontrnfO social, ele ocorre a nível intcrnaci•J11:d t'lltr'. , .., i !".li-' ,. � P 111 t1Jd,ls ílS
,it1t1.1� 'iOC1cdades nacionais, ele aprescnta·'-t' n 111 •t 1, l , 1 i ,r 1vt·1•. de
,
No tc....i,, .1111 .._ nu ddi11t íl kx 111nc1J/on11 con10 corto c111/0uo1110 dr prtít,i:a,,
/ ·,., ' '
:1cn1 .H, ;1.1, açríuc,1 sob pena dt in1plac�vd cxclu�:ir ,,· (...,/' !'� ! · ' ' -S 2 \ 1 regra! e /ir:, r,t,11,, .,, . , ,.,_ ·n ,am,/ paro ml/od,J{lp/iuar .r11oi a/11•,rladn ( 1997: IJ•J)
(J ILI ILRMI: S,11\l{I:\

dogmas da �ubcunia do Est;ido, da soberania popular, da supremacia da do c:1pital (menos Estado), estímulo as empresas privadas (mais sociccL1de
Constituição e, essencialmente, do monismo derivado eh identificação civil) e na libcração elo mercado (desregulat;ão), su�tentaJ,1,
do Direito com a normatividade oriunda cio Estado. De um lado, afirmam paradoxalmente, com uma regulação cada vez mai� intensa de outros
1
1
os teóricos desse modelo, o Direito deixa de ser visto como instrumento setores da vida social (fenômeno da inflação legislativa, verificado no
formal de legitimação e conquista da paz social imposto por uma instância Brasil principalmente com a constante edição e reedição de medidas
suprema e diferenciada da sociedade, gue é o Estado, típico cio modelo provisórias) (CORREAS, 1996: 06). A sua implantação tem como
liberal. De outro, ele não se presta mais a programar a ação do Estado e conseqüência o c1uebrantamento da cidadania, com a emergência cio poder
i· polí1 ico privado, em substituição das esferas públicas de participação.
ela sociedade rumo a construção de um projeto político-social igualitário,
como pretendia o Estado social." Isto é um reflexo cio abandono, na Emergem daí cid2.Jãos servos, no exemplo de J. Ramón Cape!Li
esfera superestrutural, elo projeto ilustrado da burguesia (RAMÓN (1998: 147), pois não apenas o Estado deixa de ser o principal agente ele
CAPELLA, 1998: 97), centrado no monismo jurídico-estatal e no decisão e orientação da comunidade, como aquele reduzido plexo de
constitucionalismo, o que leva ao apregoamento, por parte de alguns atribuições que resta para ele passa a ser influenciado pelo poder político
teóricos desencantados com a modernidade, de um novo paradigma de privado tanto supra-estatal - potências hegemônicas e empresas
normatização denominado como Direito reflexivo. Este é conceituado �ultinacionais - quanto extra-estatal - elites empresariais locais. Para os
por Roth, como um Direito procedente de negociações, de mesas Estados periféricos, a assunção desta lógica proce<limental e mcrcadológica
redondas, que outorga ao Estado e ao Direito o papel de guia da sociedade, leva à recolonização - oposto do Estado de Direito-, pois estes Estados,
mas não com uma orientação autoritária e centralizada, e sim corno uma gue não possuem poder suficiente para se contrapor na esfera internacional
direção flexível e de procedimento elas condutas humanas (1996: 22). ao poder poütico privado, tendem a ser apenas zonas de influência dos
Nesse contexto resta para a Constituição um caráter eminentemente países e empresas centrais.
procedimental, reduzindo-se, na definição de Canotilho (1995: 14), ao
papel de "um estatuto reflexivo que, através de certos procedimentos, cio 3 TEORIA PROCESSUAL DA CONSTITUIÇÃO
apelo a auto-regulações, de sugestões no sentido da evolução político
social, permite a existência de uma pluralidade de opções políticas, a A evolução ela teoria da Constituição no séc. XX apresenta três
compatibilização dos disscnsos, a possibilidade de vários jogos poüticos, fases marcantes. A primeira, imperante até o fim da Segunda Crande
a garantia da mudança através da construção de rupturas" Este projeto, Guerra, marcada pelo predomínio de uma teoria formal de Constituição,
no entanto, não é ausente de riscos e danos, como demonstra Correas, cujo principal elaborador foi Hans Kelsen. A segunda, seguindo orientação
pois seus lemas principais "menos Estado mais sociedade civil" e oposta, dá ênfase ao conteúdo material <la Constituição, consolidando-se
"desregulação" consubstanciam-se unicamente na redução dos controles a partir dos fins da Segunda Guerra com o advento do Estado social,
tendo seus principais formuladores situados na República de Weimar,
com destaque para Carl Schmitt, Rudolf Smencl e Hermann f-lellc:r, com
6 O Direito deixa de ser instrumento de açiio cio Estado, seja de matriz formal ou material, para ser desenvolvimento posterior por Konrad Hesse.
eminentemencc reflexivo e cuncenado. Ele n�o íixa mais padrões de conduta, ou pautas nxiológicas,
mas apenas :is regras mínim:1s p;1r:1 'J'1e seja possível o jogo de contraste entre as forças socinis, N0, fins do século' contudo ganha
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nntnri 1 ·r1 a· l,.. "'", r 'l -•·1,(i, i
sem que leve a sim :lll""h·,t111•r �, 11 f H.\!\1í''S flI 110, \v'ilson Direito pó mode11111· c,1,,·
Ul..tll\'P l 11er,hl 1 t' 1 l 1 • 1. •· 1 l .t\w1st111ho H:1malho DU'nt, e 11eol.-lmi1l11·•;,
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na Alemanha, e John H. l· ly, nos Estados Unidos, nus yue niw se resume vez e sempre comportar-'>e de modo adequado e suportar-se mutuamente
à especulação de juristas, recebendo importantes contrtbuições de e deste modo se desenvolvendo" (HABERLE, 1998: 45). A Constituição
pensadores como John Rawls e, sobretudo,Jürgen Habermas. f\lém desses deixa ele ser vista como o elemento estável de uma realidade dinâmica
podem ser enunciados outros autores, que adotam postções mais radicais que é o processo de integração do Estado, para confundir-se com o próprio
no sentido da desubstancialização da Constituição, utilizando-se de processo, algo vivo, obra de todos os intérpretes da C,)nstituição em urna
referenciais do funcionalismo-si:;têrnico de matriz luhmanniana, em que sociedade aberta. Conforme pontifica Haberk (1998: 47) "os textos
a figura de destaque é Karl-Heinz Ladeur. constitucionais elevem ser literalmente cultivados pae1 qu<.: resultem urna
Este tópico pretende fixar os principais conceitos oferecidos pelos Constituição". 9 Em decorrência do que é indispensável, no contexto de
diferentes autores gue enfrentaram a problemática constitucional, a partir uma sociedade democrática, a ampliação dos participantes do processo
de uma vertente procedimental. Como um dos arautos da teoria processual interpretativo/criativo através de uma sociedade aberta de intérpretes
da Constituição, Haberle7 assevera que a realidade jurídica do Estado . .. :� não limitada tão-somente aos órgãos institucionais.
Constitucional representa só urna parte da realidade de uma constituição Em resumo, no viés desenvolvido por Haberle a Constituição não
viva, que, em profundidade, é de natureza cultural (1998: 47). Em face é um conjunto de decisões prévias e acabadas, mas um processo plural
disso, é ne_cessária a elaboração de um conceito de Constituição que gue se orienta segun<lo algumas premissas de caráter antropológico-cultural
considere o seu caráter cultural, enquanto instância de superação da (dignidade da pessoa humana) e atua em conformidade com urna visão
dicotomia entre texto normativo e contexto fático. procedimental de democracia (participação na tomada ele decisão),
No entanto, não é a qualquer cultura que se refere Haberle. Ele deixando o restante do conteúdo constitucional em aberto, para ser
está tratanclo de uma específica forma de organização polfrica e de preenchido pela vivência cotidiana, conformada por aquelas duas
desenvolvimento cultural a qual denomina Estado Constitucional.8 Nesses premissas essenciais (Constituição viva).
Estados, as Constituições tomam a dignidade humana como premissa Diante ela complexidade da sociedade e da pulverização dos centros
antropológico-cultural e a democracia como "conseqüência orgânica". de emanação de padrões de conduta, esse modelo nrocedimcntal proposto
Representam eles urna respública, na qual a Constituição é o ordenamento por Haberle vem angariando diversos seguidores, gue não prescindem
fundamental, "gue vive de gue todos os cidadãos e grupos intentem cada de oferecer contribuições originais a teoria da Constituição, dentre estes
coloca-se Jürgen Habermas e sua visão procedimental do Direito e da
Constituição. Segundo Habermas o fenômeno que marca o Direito e não
7 Na formulaçiio de urna teoria constitucional, Peter Hiiberlc parte de um postulado fundamental.
foi corretamente e<.1uacionado até hoje é o da tensão entre facticidade e
que situa a tcon.1 da Constitui ção como ciência culcural. Como diz Lopez Pina "a pcrspectiva
científico cu/tum/ combina as clássicas concepçõcs formal e material da Constituição e interpreta validade. Facticidade entendida como positividade do direito, força
a Constituição não npenas como um emaranhado jurídico de rcgrns mas, tambêm, como cond1�·:lo
cultural de u111 povo" (HÂ!JERLE, 1998: 24).
conformadora, e validade comn exigência ele legitimidade do direito
8 Segundo J faberle a Constituição não tem como objeto apenas textos normativos, m:is também, positivo.
conrextos nilrurais. Por isso é necessário limitar o âmbito de análise do autor, o que ele faz c.:cntrnndo

.�
su;1 pn�pecuv:i sobre a sociedade europérn e norte-americana (euroatlântic,1) oci<lcntal. Esta , cm
seu entender, t a úruca que atingiu um determinado grau de organizaçiio política, 1urídirn e cultural l t!-',. 9 t l nnrrn.\ llC\.lu) r rcalicbdc íl�t>
' Neste trecho fic:1 clar11 qut· !'·n ,
9ue se n11111ifcsta nos chamado Estado constitucional - tipo ideal elaborado 1 1'" 1·r 1· l'xi s tcmb;1treil'asinr11'1· H 1 , .• ! •.rndq ,e.ti,. 11b Nesse SLnUdu,
dr C"CP111l11� '"c1I 1ípico,; historicamente vcrificívc1s e conlt=mporanca11:,_
SCOtCXlOSÓSt.:IO\\ll\ 1,L1i: ! ! 1 •, · , ... ,,J o (albpudo ao 1c111po l' ao
! 1 lll11 de� fundo d:1 ( CllSlllUIÇ�O <-jlll' C Oh J CfO de mda!�il • ,., ·.n,,1 da l .rx F1111&m1mltlliJ.
espnço presente), a 11uc1 preLH, l, · 1
(ju11 IILIU,11. �w l{J S l >11 t 1 1" t I ', 1.11 ic 1 JJ\

Para ele o�, rnock:I, is teóricos ,ltl agora apresent.1dos não consegucrn dos dtn.'.Jtos; iv) direitos à pc1rucipaçfo, em 1gu.1ldadc de oportun1dack:;,
conjugar ambas as reahdaJes, seja por um reduc1onisrno normativista, cm processos tk forn1açJu da opinião e da vontade; v) direito à condiçao
seja por uma simplificação objetivista incapaz de verific1r a essência ele vida garantid 1 social, técnica e ecologicamente, na medida cm c1ue isso
normativa do Direito. Como forma de superar as correntes tradicionais, for necessário para o aproveitamento, em igualdade de oportunidades,
Habermas propõe a aplicação do modelo discursivo ao fenômeno jurídico. dos direitos antes arrolados (HABERMAS, 1997: 158).
Nessa perspectiva, o autor vai tratar o Direito como m�canisrno de redução O objetivo do paradigma procedimentalista é, antes de tudo,
de expectativas no ambiente social, que se elabora e se implementa num proteger as condições do procedimento democrático. Nesse paradigma a
processo ininterrupto de comunicação entre cidadãos livres e iguais. Com esfera pública é tida como ante-sala do processo parlamcnta r
esse objetivo o eminente filósofo propõe a reconstrução do sistema de (HABERMAS, l 997: 187). Ele não antecipa um determinado ideal de
direitos que permita conciliar as duas exigências de legitimidade da ordem sociedade, nem uma determinada visão da vida ou uma opção política. O
jurídico-política e de positividade dos preceitos normativos. Direito apenas formula as condições necessárias segundo as quais os
De acordo com Habermas, no contexto cio Estado de Direito é sujeitos do Direito podem, enguanto cidadãos, entender-se entre si para
um pressuposto da própria validade das regras jurídicas a sua legitimidade. descobrir os seus problemas e o modo de solucioná-los. Nesse contexto
Legitimidade que se assenta no procedimento de elaboração e apLicação teórico a Constituição é vista como um projeto, segundo o qual a sociedade
das normas, que eleve se dar com a participação, em condição de igualdade, fará a sua autonormatização (HABERMAS, 1997: 190).
de todos os cidadãos, à proporção que a legitimi<lacle democrática só se Com base no arcabouço teórico antes expendido e partindo da
obtém caso os sujeitos que possam vir a ser destinatários da norma tenham análise crítica do conceito de Constituição como ordem de valores a serem
assentido com a sua elaboração. Habermas tem corno premissa fundamental concretizados (teoria material da Constituição), i<léia oriunda da
que, numa sociedade complexa como a contemporânea, em que se torna jurisprudência ela Corte Constitucional Alemã, Habermas lança utn
impossível a adoção de padrões axiológicos consensuais, somente a conceito proceswal de Constituição. O vício da teoria material objeto
comunicação intersubjetiva entre os membros <lo corpo social, direcionada das críticas do autor, diz respeito a ausência de legitimidade de uma
à tomada de decisões compartilhadas por todos os cidadãos igualmente jurisprudência constitucional de valores, pois ela implica uma
considerados, permite a produção de decisões legítimas e democráticas. concretização de normas que coloca a jurisprudência constitucional no
Nessa perspectiva, a gênese das normas jurídicas tem gue estar estado de uma legislação concorrente (HABERMAS, 1997: 320). Esta
condicionada por determinados pressupostos garantidores da autonomia formulação não pode prevalecer perante um Estado democrático de
privada e pública dos cidadãos que moldam a sua liberdade comunicativa. Direito que prima pela auto-organização da comunidade jurídica. Como
Esses pressupostos são formulados por Habermas como um sistema de diz Habermas (1 Y.J7: 326).
Direitos, que é condição mesma da existência ele um Estado ele Direito A Constituição não pode ser entendida como uma ordem jurídica
democrático, e por isso se impõe ao próprio poder constituinte. Tais global e concreta dcstrnada a impor a priori uma determinada forma de
direitos fundamentais são: i) direito à maior medida possível de iguais vida sobre a sc.,ciedade. Ao contrário, a Constituição determina
liberdades subjetivas de ação (direitos subjetivos); ii) direitos que resultam procedimentos políticos, segundo os quais os cidadãos, assumindo seu
cio status de um membro de uma associação voluntária de parceiros do direito ele autodct�rminação, podem perseguir cooperativamente n prnirlfl
direito; iii) direitos decorrente', ti 1 .1, 1·, 1 · de postulação judicial de I''' , ·11" h....JI"; im1.ts de vida. A exigência de lcg1ti111,d 1, 1, 1
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·· ,:ac1 wrnpõe a p,trcela extra-estatal do poder polítiw pnvac!o .munciado pot
1 coml1c/;cs pruccssuais
'·Ili'�· a:--scg J. Ramón Capela) dispõe e.lo sistema mas não se subordina a ele. o
·.
mcin a gcncse clemucrát ica das leis.
subintegrado ou "subcidadão" (c.1ue vivência o status de cidadão servo na
4 Q MODELO PROCESSUAL DE CONSTITUIÇÃO NO CONTEXTO DA MODERNIDADE definição de J. Ramón Capela) depende cio sistema, mas não tem acesso
PERIFÉRICA às suas prest.tções. (NEVES, 1996)
emons'.rado o lugar teóricu da teoria processual da Constituição Diante disso, o autor denuncia a experiência brasileira, podendo­
.. � se generalizar para toda a América Latina, como um continuo processo
neste trncio �e seculo aunge-sc o ponto culminante desse trabalho, quando
: de constitucionalização simbólica - ausência de normatividade do texto
º foco dª: rndagaçoes encerra a pertinência do modelo processual de
, _
Constitutç constitucional acompanhada de um excesso de prerrogativas formais
_ �o no �ontexto da modernidade periférica, em especial no caso
bra�i�e'.ro. � preciso aclarar primeiro o que se entende por modernidade institucionalizadas - cujo ápice é a Constituição de 1988. Processo este
pcrtfenca. fal conceito é colhido nos escritos de Marcelo Neves, que que se manifesta em dois sentidos. Num sentido negativo, como oposição
adotando um referencia! sistêmico-funcionaLista, recorre a dicotomia entre o texto constitucional e a re::ilidacle constitucional. Em sentido
"centro-periferia", referindo-se a determinadas regiões estatalmente positivo, desempenha, através da atividade constituinte e da Linguagem
delimitadas (países periféricos) em que não houve de maneira nenhuma a constitucional, um relevante papel político-ideológico, encarregando-se
efeti vação adeq�ada da autonomia sistêrnica de acordo com o princípio de esconder o fato de que a situação social correspondente ao modelo
da drfe�enc1açao funciona!, nem mesmo a criação de uma esfera constitucional simbóLico só poderia tornar-se reaLidade mediante uma
1ntersub1ct1va autônoma func.lac.la numa generalização institucional da profunda transformação ela sociedade, tornando imune, assim, o sistema
c1da�lan1a. Características presentes (ao menos aparentemente) em outras político contra outras alternativas (NEVES, 1994: 86).
reg1oes estatalmente organizadas (países centrais) (NEVES, 1993: 322). Desses fatores transparece que a modernidade periférica ainda
Inserido nesse contexto mais ::implo d::i modernidade periférica, 0 engatinha no sentido da construção de um Estado de Direito nos rnokks
.
Bras11 apresenta algumas peculiaridades que acompanham O processo elencados no primeiro tópico deste trabalho. ·Por aqui nenhuma elas
_ _ _ _
h1ston,co de inst1tu�1onal1zação jurídico-política desde de sua primeira características típicas desse modelo de Estado parece ter vingado. Nem
_
expcnenc1a consutuc10nal em 1824 até o momento presente. Marcelo Neves sequer a suprerrn1.cia da lei efetivou-se, haja vista que hoje boa rarte do
argumenta que a característica marcante dessa realidade constitucional é a ::irsenal jurídico-positivo brasileiro é proveniente de medidas provisórias,
falta de suficiente concretização normativa dos textos constitucionais e que são editadas e reeditadas sem a observância dos requisitos
legais. O que, para c!e, é decorrência do bloqueio permanente e gencraLizado constitucionais. Até mesmo as cláusulas de identidade da Constituição
_
onundo da sobreposição heterônoma dos sistemas econô rni co e político de 1988, presumivelmente dotadas de rigidez absoluta, não sobreviveram
so �re O Dtrei�o, que impede a constituição de uma esfera de positividade ao furor reformista dos detentores do poder. Que J1zer então cios direitos
1und1ca, ou scia, da legabdac.le e constitucionaLidade. fundamentais, posto estejam previstos na Consmuiçàu, não gozam de
padrões mínimos ele eficácia.
. , A_ ausência eles tas, por sua vez, reflete-se na falta de filtragem das
influencias do poder nu Direito. O que há, de acordo com O mesmo Note-se, em contraposição, que tanto Habcrle quanto Habermas
professor, são relações ele sobreintegração e subintegração. Em que 0 tomam como pano de fundo de sua� ttc Jrind>f''' ,·1 •n -1i1· , ,, ,·1 ,i e) n1oclelo­
sobn:·1ntcgr.1dr, <' .1 "cr.hrccidacliío" (elites econômicas nari <>!l 1
1 p()li\1rn organizatório vigente nc,, I' ,, . · 1, 1,, IL Direi111

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1)11u riu E t--'uu 11L "-
2U6 G!JII IILl•MESOAl(I'.',

A teoria processual cuida, subretudu, de neutralizar os fills, programa� e


encontra-se, .:m larga medida, cfetivad<J, tenclo assegurado à imensa
metas, considerando-os conteúdos acidentais às constituições escritas,
maioria ele V:'11S cidadfos as liberdades básicas e o ben s materiais
juntamente com todos aqueles elementos que, ele quak1uer modo, almejem
1mprescindívLi, a condições mínimas de vida.
direcionar o conteúdo das decisões políticas. [sto ocorre potque, tantn
Conseqüentemente, nesses países, diversamente da periferia, a Haberle - com a idéia de dignidade da pessoa humana na base do processu
. .
pnncipal meta do Direito e da Constituição, ao menos na visão dos autores de interpretação/ concretização da Constituição -, como Habermas -
citado�, parece ser a garantia das regras do jogo democrático, de com a inclusão cio direito à condição de vida garantida social, técnica e
proced_imentos justo_s de tomadas de decisão. Sem gue eles se preocupem ecologicamente -, tomam a igualdade material como pressuposto das
_
com ª JU�tlça ela deClSão mesma, até por9ue, em face da complexidade e suas teorias, e não como objetivo delas.
.
multiplictdade cultural pós-modernas, não haveria como estabelecer
O ideal parece ser mesmo o de reduzir as garantias dessa igualdade
previamente qualguer conteúdo para essas decisões (GUERRA FILHO,
ao mínimo necessário à que as pessoas não sejam excluídas do processo
1989: 24), bastando pressupor gue a melhor decisão é aquela da qual
_ _ decisório. O modelo processual ele Constituição é, portanto, um modelo
todos partmpam em igualdade de condições. Na dicção de f-Iabermas
de manutenção e aprimoramento e não um modelo de renovação, de luta
(1997: 183), "o paradigma procedimentalista do Direito procura proteger,
e resistência, como exige a sociedade periférica (BONAVIDES, 20016).
antes de tudo, as condições do procedimento democrático".
i 1 Ora, n um contexto periférico as demandas sociais caminham em
outro sentido, qual seja, o da efetivação mesma do Estado de Direito. CONSIDERAÇÕES FINAIS
do de direitos
Decor�e disso que, nesse ambiente, a democracia (procedimento) deve O Estado de Direito é hoje, antes de tudo, um Esta
es normativamente
ter caratcr l�Strumental em relação aos direitos fundamentais. Ü ponto fundamentais, conformado por princípios e valor
to expectativas para a
primordial e, desta forma, a concretização daqueles valores e fins vinculantes, gue asseguram tanto liberdades quan
este é o modelo gue
positivados como princípios no catálogo de direitos fundamentais da população. Como herança cultural da modernidàde
is, sobretudo aquelas
Constituição 03�NAVIDES, 20016: 66) e gue não podem ser esquecidos deve nortear todas as organizações político-estata
titucional tal exigência
ou desubstancializados como pretendem as teorias procedimentalistas. que como a brasileira, fazem constar do texto cons
fenôrncnos como a
Estas, com efeito, vendo na Constituição principalmente normas (basta ver o preâmbulo da Carta ele 1988). Contudo,
séc. XX e início do
de natureza processual acompanhadas de um leve corpo de princípios
_ globalização e o neoliberalismo, típicos dos fins do
modelo nos países
materiais que assegurem a igualdade das partes, excluem dela normas de séc. XXJ, parecem querer barrar a implementação desse
conteúdo finalistico, sobretudo as que dizem respeito aos direitos sociais.10 periféricos.
jurídico-político,
Nesse conwxto, a Constituição - como estatuto
rania popular, para
racionalmente estabelecido, sob o postulado da sobe
!O c- u e u": autor que vê com bons olhos a teoria processual da Constituição como
�°i: �, contudo, g - deve ser teorizada a
1 IS antrngo Guerra F,lh�, considera que a dimcns:io processual da Lei Magna deve ser vista regular a convivência política de uma comunidade
direitos e liberdades
e ng uan to forma de reahzaçao dos valores incorporados por ela sob a roupagem de princi ios.
. _ partir do modelo que mais se adeque a construção dos
-ntend,dos, pdo eminente consutucionalista, "como indicadores de uma opção pelo favorecim�ntn

e.um �cterm1�ad� valor, íl ser levado cm cnnu1 n:l ·iprc-,·i.l<, -: ,·1111_!1 .1 :I r 1.11.1 n:find:id <..· <lc fo to':! scmprt ,1 -11 : ,. 1, ., 1 , '\" 1, , la pen teria. E para isso, se as rc�1qc11l 1.1 ·
t' "'"·'�"PCS poss,ve,s' cc;uERI\J\ FI LHl >, 1 ')H'I < • 1 :, ,.1 1Ll.1l1v1z.1r ,\ sua força, esvaziar seu conlc
u,1 1 ,_
t: .1• :i· i l.1 < _, >11stitu1�·àn aumc:11;111,. 1...
lutinar valore<;.
dcsacretl i l t· 1,,,1 .,,., 1, ,�:i,> 11,1 sua capacidade de ag
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L.:11d<, u11 vista ta1:; C'( >111pr1 ,rn1ssos, a <ll e1t,H,:,1u da teu ria pt oces:-,ual CORREt\S, (·lscir. E1 woliberalismo en cl i111agi11ano jundico. Jn: i\!1\RQUl·.S 1 r· !'O,
da Constituiçàu na modernidade rcriférica cxig..: redobrados cuidad(Js, Agostinho Ramalho (org.). Dirrito e neolihm,lirmo. Curitib a: Ed1bcj, 1996.
pois ela deixa muitos vazios que não poderao ser preenchidos, pura e NEVES, Marcelo da Co,ta Pinto.// co11s!ttuào11a!tzaçào simbólica. Guar ulhos: A, ad<�m1ca,
l 994.
simplesmente, pelo Livre jogo das forças sociais balizado por princípios
___ . Do pluralismo Jurídico à miscelânea social: o prnb lema ela folt:1 de idcn<.Jdadc
de justiça. Sua proposta de negar a previsão antecipada de fins vai contra
das esferas de juridicidade na modernidade periférica e suas implicações na Aménca
o imperativo essencial a conformar o Estado de Direito na peri fcna, que Latina. ln: Anuáno do Me.rtrndo em Direito, UFPE, n. 6, 1993, p. 313-357.
é a concretização de direitos, sobretudo dos direitos sociais. Mesmo
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'.t.
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DtRJ-:llt•I l'utÍIIC\ \l '

ra pC1blica (estimulo proporcionado pt:los textos) que se processa nos a compreende co 110 matco (ordem-quadro) do prucl'si;ci públic() pur ela
ciu:idrantes fixados pela cunstituiç:'ío (segundo seus limites tcxtua1s). orquestmrlo.
A constituição exsurge igualmente como um bem cultural, já que
também possui suporte material (texto) resultante de inúmeras cristaliza­ 3 CONSTITUIÇÃO COMO PROCESSO CULTURAL
ções culturais e uma dimensão normativa que, ao lhe conferir o cará1er
A conversão <la constituiç ão em instrumento mediador se coaduna
de garantia objetiva da realização ela dignidade humana, impregna-se de
com: a) 0 reconhecimento da existência de um contexto cultural mais �mplo
especial função estimativa que faz transcender o universo jurídico para
no qual a constit iição se insere e q ue consiste em uma elas d1rnensoes da
apresentar-se como padrão de conduta para todo cidadão. Ú neste
normatividade; \J) J transcendência da constituição vis-à-vis dos textos
momento que a constituição, como processo cultural, identifica-se com
constitucionais, abarcando outros textos jurídicos e não-jurídicos e o
os princípios de justiça postulados a partir ele seus enunciados normativos
conjunto de valores fundamentais; c) a figuração da constituiçã� corno
como reflexo e autocompreensão cultural. Enquanto produto histórico­
ponto de convergência de lliferentes atuações normatJVas, func1ona�clo
cultural, a constituição espelha a forma como a própria comunidade se
como fator e critério de legitimidade e adequação ao coniunto normauvo;
percebe e/ ou como gostaria de ser vista, enquanto elemento de auto­
d) a abertura da constituição às atividades atualizadoras sem, com isso,
determinação. A consttlutção é expressão de um certograu de desenvolvimento mltura�
olvidar os valores que compõem o background cultural.
um meio de auto-representaçãoprópria de lodo umpová'-0 espelho de seu le._�ado cultural
efimdamento de suas esperanras e des11/os (11top1a concretcl-1). 22 A constituição, p ortanto, é mediação ela cultura, obra ele todos
os intérpretes e reconstruída continuamenle através da interna_lização
A identidade ela Constituição pluralista constrói-se a partir da
ele diferentes elementos materiais. Nestes termos, o próprio tcxtt) cons­
conjugação, como legado comum e experiências históricas, de esperanças,
titucional remete-se à realidade, não no sentido de constituí-la ou rccriá­
de possibilidades atuais e ele elementos para sua configuração futura
la 24 mas como redidade unicamente sugerida por indícios supeificiaú, seloriais e
concernentes a todo um povo. A constituição Je letra viva, assim, é um
jr�gJJJentcírios do próprio texto legal, que ela mesma crio:?-5 Indícios supe�ficiais,
instrumento mediador da cultura, marco reprodutivo ele recepções cultu­
,;.,, . pois O texto constitucional não pode abarcar sec1Ller a com!)lcx1dade do
rais e depósito ele futuras configurações culturais, experiências, vivências
seu domínio normativo, 26 setoriais porque apreende uma untca dimen­
e saberes. Ela somente pode ser percebida como espelho do pano deJundo23
são (jurídica) da r,�alidadc cultural que o circunscreveJragmentário, pois
(background) da cultura política subjacente a partir do momento em que se
prescinde ele urna sistematização no interior do pró?r10 con1unto nor­
mativo e porque a ele (texto) são reconduzidos dderentes elementos
20 É de se notar que o fato de o autor considerar a constituição como expressiio de toda 11111 povo niio
contextuais.
implica a neg:-1são Jo aspccto p lurnlisra inerente it própria conccpç�0 de cultur!l 1 posto yue ao
mesmo {t:mpo em que ele espelh;1 n autocomprccnsào Jos rndivíduos e gruros, a cultura ;.
(rc)produzida pelas difcrcnies (e concorrentes) atuações individuais e sociais.
24 N c st;p�:�� l� r.�{ ; t�il t�r-:-a;uc 1cv1s:i.o do d1ngi�m(1 t1111,utuc1011nl rcnlizad,1 por C,\NClTlltH>,
21 E,pressiio de EllNEST 131.0u1, usada pelo autor no sentido de identificação de um projeto aberto valend o-se da alegorn do nso da mulher tr:h.:in ante ,l ljULJ,i d,i �51tólogu em um 0�1r�co en�u�_ nw
:
pata o futuro, ljUt serve como fator de integração culturnl e base para o fortalecimento e observava as estrelas. Cf. Rever ou romper com n consu1lllçào d1 r1genrc. Caden101ded1re1/o ro111l1l11,wua/
reconfiguração das conexões de sentido da comunidade. Cf. HABERLE, Pcter. L1bertad, ig11aldad, p j
eciincia oliti,a, Siio Paulo, RT, a. 4, n. 15, p. 7-17, abr.- un., 19%.
r-
/Í'a/emirlad. 1789, 88.
25 Ri:alirlnrl ,inicnmtnle J1,gr1irla por 111rlicio1 J/lf>"fiaále,_ Jfrlonál,,_ J•Ji,,wm11/ario.r rldprop,io texto legal, fjllt e/la
f ! 1 1:1{! 1 !, ,,; 1 de /4, r01ulll11ao11, p )4 ., '
11111111aha oendn ll,\H!•H.11;,, 1 1'
11 ., , ,· 1 ., •.. 2(, ('f I IÍ\IIF.lll lo, l'c1,·1 /,, /, ,,,,
-....... ..,- -

�.: 1
Ltiu MA(;No l'JNTO BAsros J1,l'.1o1{ 1)11<1'11·,, E Po1 ÍTI( A

sociedade abet ta, reunindo tanto os elementos textuai� pos1ti11m/0J 11u


i\ ccJinpreens�o da comutuiç;lo c(,1110 instru mento mediador da
documento constitucional his t órico, corno os elementos textuais e nãu ·
cultura, nos termos antes assin;ilados, faz com c1ue o intérprete submir,a­
textuais que o circundam.'º /\demais, enquanto elemento cultural, sua
se na cultura constttuc1onal, comp reendida esta como
estrutura po!iédnà1 permite a interconexão com diferentes e múltiplos
"a soma de a mudes e idéias, de exrerit:ncias subjetivas, escalas ele ,,alorc:; e elementos, rnzão por que não se petrificam, ao contrário, constituem-se
_
e xpectatJ�as sub1euvas e das correspondente� ações objetivas tanto no nível pessoal nos principais fato res catalisadores da dinâmica cul1ural, os elementos que
· •
l ucbdao como no de suas assoc1açoes,
lo 1 mesma forma que no nível dos
la
, _ . impulsionam o ulterior desenvolvimento constitucional. Quab seriam,
orgaos e�tatais e nos de quaisquer outros relacionados com a Constituiçào
. então, estes elemrntos gue constituiriam o pano de fundo culturnl e fatPr
entendida esta como processo ptiblico".27
de atualização da constituição ;> Haberle relaciona, exempLificacbrnentc:
Os p ro ce ssos institucionalizados de interpretação constitucional
"as manifestações críticas por parte das igrejas, associações e grupos sociais,
rtant�, deve se desenvolver (metódica e funcionalmente) visando ã assim como de quaisquer outros grupos tle cidadãos, para a defesa de seus clireitos
�; �_ · ·
p liaçao dos lcg1t1mados e da variedade de elementos materiais, re fletm · do fundamentais, pertencem a um marco pluralista de caráter geral, tanto quanto ao
. _ .
(a) a adm1ssao da Lberdacle individual corno orientação à realização da papel vanguardista[?} do legislador, já que esses elementos pré-julgam, de múltiplos
· modos, a própria interpretação constitucional, ao preparar todo um material de
sociedade aberta·, (b) a 1ncorpo1.açao • e1 o demento temporal em suas
. • pré-julgamentos, na forma de lei que, por sua vez, não só irradiará ao vértice mais
COnSl�ernçoes, resultado da constatação de CjUe todos aqueles fatores
. elevado da própria constituição, como poderá, inclusive, converter-se em impulso
matena1s , que colaboram c orn a deterrrnnaçao • da exegese normativo- micial de qualquer modificaçào ulterior".31
_ . _ _ .
conStJtuc n J, nao :ªº p rev1am:ntc e imutavL !mente fixados,· (c) o repúdio
:� � _ () back:g,round cultural, por sua vez, vincula, ma terialmcnte, cada
a uma h1era1qu1zaçao metodolog1ca·, 18 e , p o t· fin
. 1 , (e!) a rnult1p
· 1·1c1c· 1 acl e cle
-, res co-detcrminantes. um cios diferentes critérios hermenêuticos, de forma que o mesmo texto
L1to (elementos e cristalizações) c1ue constituem o
back:g,round cultural da constituição, gue serão a seguir pontuados.29 encerra diferentes conlelÍdos em cada uma das culturar nas quais aparece, se
particularizando, temporal e cspacialrnente, exigind� a formulação ele uma
exey,ese constitucional emfunção de cada espeafiadade cult111·al. A fim de reforçar
4 CRISTALJZAÇÓES CULTURAIS esta perspectiva, o autor reporta-se a Smend que já deixou assentado c1ue
.
As cristalizações consistem , segundo f --la"be1_1e, nas o6.Jet1vaçoes
• quando duas leisfundamentaú dizem o mesmo, isso não significa que elas sqàm a
. _
(externalizaçoes) resul:antes das diferentes atuações humanas gue galgaram mesma coisa. 32
a um status d: permanenc1a e durabilidade em face cio seu grau ele aceitação
e acomoclaçao no mundo da cultura· A constJ· , tu1ç,10,
. :- pot- sua vez, enquanto
. _ 30 Que v:io cJesde os próprios te,tos clássicos aos discursos presidenciais no mais alto nível, e inclusive
obj eto cultural se forma a partir do substrato plúrimo e multifacetado da à ;ugumcnL1ç�o d,, Tribu11íd Constiwcional, passando pela mticulaçJu <las ohta'.'i Linuifira<i l'
,1ttis11cas. Vd. l !Al\l·.F LE, Pctcr. T,oda de la con1lit11ció11, p. 36.
31 E/ alenlo rfro11on111ie1110 de k, relemnciu que adquierm la /1/(l/l!festaciones mfl(m porparte tle las igle.sm, modariones y
27 L '""'ª de aclilude,. y du'd,as, d,e e:,...penfnc,ar
· · · . . .
suqfell vas e1cala1 t!e vahore,.J expecta/nw 111f!Jellw1y de ln, ,grupos soaales, r/JÍ como ,Ir mnleup,iera úlro1 ro/ecti1-'0s de rú,dndano1 pam lt1 deft111a de s111 dert1chosjimrla111enltJ!e1; u
,o,,.,,ponditn/tJ accionu objetiva, lanlo ai flivelpe,1onc1I ae ;I (tlfat1ur1110
_, _,
. .
como ai de JIII a1oanao11u, aI ,gua
. I que 11ue pertence ,1 un marco pl1tm!i.rla de raníctergenernl, tanto ro1110 e/ rol JJtJttgHmrliJta dei legúlado,;_ya que d,rho ,rromxi­
. •,1m//o /'1'111'1/{I d, ··11í.'111,1t modos lnp,vpin Ji1/e1prelnrió11 de la Comnl11ció11 nlp,iparnr todo ,m matmál/nr;wzyab!e
a ni11tl de órga1101 estataluy ai de r.11alu.q11iera - I .
. ot, ·os ' e.aao11r1dos cou /,, Co111/Ú11ción, mlendida tJla con,o proce,o
. _ . · ad1t11r1 ai 1,c'1t11e !J/fÍJ rlemdo de ln profu, Cvmhlla1ri11
/Níblico. HABERLE , Pe ter. -'tonar de h ror1rhl11ttnn , p 57
1k ("t,l!(jlllt',- 111t•1h/1caadn (ONJlll11ao1,a/ u/tenor ldcn i. ti 1 1 ·
1

28 C, HÀ13ERLE, Pctcr t .,11ú, "'


11. 1�{, 1r11/r w11/1widu t!II t't1da Jtl/(J de laI mllmw en /aJ t/llf t1j•,I! �u
2'J l louve .ll/l!l <1 picocup.,ç,l.J d·. 1 , ,, , • � .. llUl.lJ.'I 11,1 idem, de rron:ssuaUcbdc
·pf/110, e/lo 110 11f,11ifim r111e rm lo 1111m1n. Idem, ibidl.'m, p :f:
c.fo const1n11ç:io, ,Hiluúe <.JU<.: !)e 1d c1it ;t'f_ 1 1 1h ipai�; do preseme trabalho.
,.

I") ·,.,
Llll/ MA\,N(J l'INI 1 !l,,\l•l, I• ,'Ji"I{

C) crn1dic1onamc11:u rniituu emre o entorno e a ativ1dack atualiza­ realidade através da culttmz e corno atuali z(lf/lO ria mltura. Nu primcir< 1
dc1ra da constituição é realçado por I f- aberle, para c1ucm: momento deste trabalho, referia-se ao fato Lk que a teoria da com.ritu1ç:io
de Haberle se consolida sobre o pressuposto de que deve se converter
aque 1 es que tomam parte no entorno constitucional, corno um [Hoccsso
"

complexo e plural, dependem de que aqueles materiais SCJ,llll cntcncl1dos como


Cnl ciência c\a realidade e cumrnr uma clurla função que COllS!Sliria em

elt:mentos estruturais ela Constituição, e vice-versa, já que tais elementos at11a111,


fornecer subsídics para a dogmática constitucional e como instância,
sobretudo, nos próprios atores e nos promotores cio entorno constitucional igualmente crítica, da inter-relação e funções efetivamente desempenhadas
mediante os procedimentos públicos específicos"_ li pelo Estado e pela Constituição.
Tendo em vista o processo global da cultura política qul'. circuns­
5 TEORJA DA CONSTITUIÇÃO COMO CIÊNCIA EXPERIMENTAL creve a dimensão estritamente normativa da constituição, e face ao reco­
Como se pode inferir, do até ac1ui exposto, a pretensão de isola­ nhecimento de sua força motriz como importante fator de atualização da
mento do objeto da ciência do direito aos textos jurídicos cede ante a cultura constitucional, f-labcrle, antes de apresentar os fins para os quais ele
necessidade de compreensão do fenômeno jurídico enquanto efetividade concebe a teoria da constituição, constata que a teoria constitucional consti­
humana,34 ou seja, como atuação (e produto) social que se expressa na tui-se não só em ci1'1rtcia, com suas usuais projeções no âmbito dos intérpre­
tes autorizados do texto legal, mas cm literatura, pois enraíza suas matizações,
inclusive, no seio da cultura política, refletindo-se, ora corno garantia obje­
13 1--ü aqui como se prod11ce 1111 co11dicion,11111e11/o mutuo.· qnimes /01J1n11 pmte en e/ entorno ronstit11c,o,10/ ramo "" tiva da própria normatividade constitucional, ora corno elemento que é
..
proaso t:0111pltgoY plural depeuden de !ti e"\ÚlenCJi.1 rle aq11ello.r 111ale1iales t11lmdido1 como elc111entos est,1,rtumlts
textualizado em razão do caráter constitutivo da esfera pública. '5
de la C.imstitHáó�1,y vice1,-e,1a,, Yª que tr,/es ele111ento1 actú:m ante lodo eJJ los prop,os aclore1_y eu los J>ro111r,/orts
_ _
rlel e11lomo wm//!11c1011,,I 111erl1anlr lo, procerl11111enlOI púh/,co, respecttL�I. Idem, ibidem, p. 51.
O que seria, então, uma ciência constitucional científico-cultural tal
J4 A �iência do direiro, en9w11uo c1êncrn práfíca, se realiza mcc.l1antc timj!{�O de linguagem ern cujo
111c10 se cons1a1a uma dupla violência (no sentido <lc exercício de po<ler, que lhe empresta ML•I.I rn), qual postula o jurista de Bayreuth? Como estaria ela apta a apreender a
1
ora no momento da pos111vaç�o d,1 norma, em guc o cnunciadn normativo ê texrualiz:1do, ora ,u1
_ complexidade Jos fenômenos culturais? Como poderia se estruturar A
sua intcrprct�c;;lo/aplicaç:�o, c1u:indo o intérpretc/aplicador vai adscrever uma prescrição normativ a
ª um dctcnrnnado enunciado norrnstivo (texto) a partir da seleção (reconstrução) dos elementos caracterização da cultura enquanto ciência da realidade consiste numa das 1
.
lat1cos que lhe são apresenrndos. En9uanto normatividade institucionalizada CJUC dispõe de principais preocup,.ções de Haberlc quando ele se reporta aos fundamentos
tnstrun1entos de garnntrn ob1ctiv.1 co11trn a violação das rcgrns de c ondurn social, o direito e antes
(no sentido ternpornl) experiência 1urid1co-social do que ciência do direito. Por dispor sobre regras e conseqüências ela �Jerspcctiva científico-cultural adotada. No ata de rrecisar
de co:1dura, o d1rc1to goza de uma 1elauva autonomia face its relações de causaLidade próprias das estas ljUestões, Haberle, assumidamente, parte da hipótese que
r�laçoes nntura1s, um3 vez <.1ue, por se 1rntarem de objetos ideais, preponderam nexos de finalidade
visando a integração de sentido, próp,ios de juízos de compreensão. Essa relativ a autononiia "Valores, si:.temas axiológicos, objetivos educacionais, valores orientadores, todos
eles fazem referência e reenviam a uma certa estratificação, a cerrns esc:-tlas e a
contudo, n:io pode sigrnficar uni total alijamento da realidade social (do plano de sua efetividad�
social). Nc1�1 mesmo KE!. �EN, no pretender libertar a ciência jmidicn de todo1 01 elementos que lhe siio
.
ntranho.r, deixou Je cond1cmnar a v�,lidade do sistema a um mínimo de eficácia social, posm yue se
mostr:v,1 abso�ut�mentc insuficiente a delimita\àO do :imbito do jurídico a pnrur d,1 regra dl' f
do reconh{·c1mcnto (por
pcrt111e11c1:\ c;1stcr111ca e a claboraç�o rJa dinâmica jurídica (autc1·produç:io normativa), calcada num:1 ob 1 ctivas prescind em de um mínimo de interrn1'17aç:lo suü1et1v�. ou �eia,
1
melhor estruturadas
concepç:io ele sistema p1rnmidal, no topo do 9ual figuraria a norma fun<lamental. Esta norma parte dos cidadãos) da legitimidade da vinculação 1uríd1ca estatuida - e 9uanto
do direito. NeS1es 1crmos,

il
mcramcnl� prcssuposrn, v;-izia de contcl1do, é concebida como condiçã o de possibilidade para a forem as in1til11içõe1 g ar tntidoras da ordem jurídica - elemento coercitivo
, num processo de
CStruturaçao doSJStema 1uridico, C]Ue, independente de qualquer rcferiiJi!idade i, realidade parn a a compreensão d;i s prescrições normativas deve ser busc:1da, precipuamrntc
1 '! 1 1 ·, ! ·,,111prcc:ns.it1
qual se constltlll�, apre .... cnta·se como funcfomcnto llltimo de validade ao o rde:nfl.inento juiidin) -;is rc-matizaç:10.�travé s <loqualêpnvilegi�da;1conrd 1dc ·1•1 I. ·11
De•,11 rn111 1 1'' · 1 l'· 11 .,vln cln cnuncindo norm:uivo incl1<.a ;1 op'-t·;ir> v.ili,1 ,, 1 1urídicil que tem, ... ,·,n:,,.,,,,
,1 L·n,ub d o fimbito d r validei'
\il r 1·1 j'íl'>'i.Ívcl de prrncção. I\ sua cLJtacia 11r1r1 !.li l 1 (. ,Pltlrl <:.1;1)
l'l. /1 .( ,,... 1u'u,.t111/efor oJJtJlortule/adu- uI11;I vez qut· ..;I1'.J'. h '! · ri 1, \ 1 HÁ!3ERLE, Pc1c1 7,o,i" rle /" ro11,11111rió11, p 60
Lu11 MA,;Nu P1N1u BAsrch luN10R
1)11(1'11< i I PcJL, r,u.

dcter1111nadus conceitrJs du1tru de uma realidade, oferecendo u111a gama de


0 autor entende que O conceito de cie'ncia da mi/um ganha sentido 1usram( niL'
possibilidades que são somente c:m parte abarcáveis mediante o emprego de; cnquan to fator ªJ.:ltttinante de distinlm disaphws rientijict1s em tomo a 11111 rll,jJ/n
111etodologiasjutirliá1.r, vez quç são somente uma parecia da cultura comunitá ria global."16 objeto comum,4 1 já gue para ele

Estabelecido seu ponto de partida, o autor precisa os contornos de "a Teoria da Constituição corno ciência da cultura (... ] é Ullla ciência
sua teoria da constituição, a partir das seguintes assertivas: a) a teoria ela integracionista, na medida em gue integra os distintos ele rnc�tos fil ;ófirn:s�.:1 1s
_ � �
constituição se for mula a partir de juíz os de compreensão, 37 mas não se com os cienúfico-norrnativos, todos eles, no que tange a propna const1tu1çao, ,,e
encontram por demais dicotomizados".' 2
esgota co m sua diferenciação dos juízos de real.idacle; 38 b) a teoria da consti­
tu.ição é um a ciência ela cultura, razão pela qual não pode se coadunar com Pode-se inferir que O processo de compreensão de sentid� da
O encl ausuramento em um r'imbito cientificopeifeitamente limitáve/' apnon·, uma
9
constituição, enquanto visa a subsidiar o aperfeiçoament� da dogmatJca
_
vez gue a perspectiva culturalista desafia o indivíduo a apreender o fenômeno constitucional e constituir-se como elemento de auto-crltlca, compow1
_
sob o necessário enfoque da interdisciplinanedade; c) a teoria da constituição quatro exigências (daí a interconexão entre constitu.ição e democracia): 1)
não pode desprezar o s aspectos político, econômico e axiológico no mo­ que se penetre no universo axiológico em gue os bens culturais foram
mento da identificação dos elementos extranormativos gue se apresentam gerados, cm face <la complexa cLimcnsão de suas co-impl.icações;41 2), que
como intertextual.idade a serem apreciados pela dogmática constitucional, explicite os grupos concretos de pessoas e os fatore� que formam a esfera publtca
poi s, desta for ma, se estaria mascarando, sob nova alcunha (ciência cultural), (Ôjfentlichkei�, o tzpo de realidade de que se ct11da, ajorma co,�o ela atua no te ljJ o
� . � ��
uma tradicional conccpção de ciência social. possibiltdades e necessidades existentes,-4'1 e, no caso de UltJCa de atualizaçocs
_
O posicionamento da constitu.ição enquanto ciência cultural conecta constitucionais; 3) que se indague, realisticamente, que mterpretaçaofaz adotada, a
a teoria da constituição às demais ciências, razão pela qual, ern diversas forma ou maneim como ela se desenvo/111111 e que contribuição da ciência itiflttencto11
oportunidades, Haberle faz q u estão de frisar o fato de gue o jurista atua, decisivamente o;uiz comtitucional no se11 afazer hermenêt1tico;45 e, por fim, 4) que
em regim e de divisão de tarefas, com os dem ais ci entistas. 40 Por esta razão, enfeixe de uma forma m ais sistemática, os objetivos e os métodos, bem m1110 ogra11
de parll�}ação dos intérpretes consJitucionais, conszderando·us conseqiiências e as novas
_ _
indagaçõespara a inkrpretação constiluáonalju!idica e para a teona constzltmonaL'6
36 Valores, s/.Ile111a1 axiológicos, objehvo1 educano11ales, valore1 ontnla/il)()1,· /odo1 e/101 hace11 reftrenriay reenvícm ti
cierla t1/rutijicnció11, a at,tas escala1y a tÍe/er11m1ado1 contexloJ· dentro de ""ª realitlatl ojereâf11do una gn111a de
posibilidaes qm rí 11ica111enle son abarcables e,r parle 111edia11/e e/ e111pleo de 111elodologím;midmu, smo Jm, só/o
111111 parcela de la m//11ra co11111nilaria glohal Idem, ibidem, p. 76. 41 [... J;w/al})e1J;e a�JÍ es donde cohm wilulo lt,jr,1Jcio11 dei concepctn oeruias de ln ctdi11m comofac/01 agl11iffftfflir dr
_
diitinlas disciplinaJ cientíjirt1s en ton1t1 a 1111 t1111plto ol!feto co1111í11, ai � v tJptrar 111c/u10 e,� la lrJrt'tt de 111r111.lenet
17 Os JÍIÍ'l!JS de co111preensào, próprios da ciência do espímo ou Ja cultura, visam urna 111tegrnçào de .

:.1
a!Ne,to e/ t1banico de ranO una 1/e lar 111/Jmmaf pmiimlares m q ue 1e d1vule,por prele11d�, todas ellm lns 1m111101
sentjdo de forma a estabelecer nexos de tinaLidacle a partir ele uma opçiio axiológica, enquanto que
ob;eclit•os. Idem, ibidem, p. 74.
os;11ízos de r,a/idade, associados às ciências narurnis, comportam um sentido de c,plicaçiio tendo em
vista a pretensão de generalização do conhecimento que se processa mediante a identiíkaçiio de 42 l,1, leod,, de /a Comtitr1i,011 como cieua11 ,k l, r11ll111a rn mt111/o tal eI 11imdtá11eammte.1111t� denáf1 i11feJ!._rrmomilo
nexos de c.1usalid.1de e gozam de um âmbito de pré-compreensão mai s re,;tnto cm rcL1ç:1o ityuclcs à lamh,ini (li Ir, medida fl' que f11te,grr1 los rhsti11101 de111euto1filo1ójiros-1ocMles con los aentificos-11or111alwo1, !odor
medida g uc a opção valorativa consiste na seleção dos meios para c1ue o pos1u"1do alcance validez. e/los, por /o que nl menor respecM 11 /r, propw Comlitució11, dt111f/stádo dico/011/ÍZfldos. Idem, 1b1clcm, P· 75.
_
.18 Distinção g u c remonta a D1LTHEY. Cf. REALE, Miguel. Filosofia do tlim/o. 19. ed. São Paulo: 43 já 9 UC podemos co111pree.-1de, a m/imu sóporque nÓI 11/WNOS 1O11/OS Jf/11pedllfO de mliffl"O. JÓj>Or 111110 '.f"OIISj>O_SffllO
Saraiva, 2000, p. l 95-208. baseada 11,1 plmllude dm própnas vi1Jé11das. (DJL.TIIE.l) p odep metrar a no110 mente tl(IJ exte11onznrot1 v1/a1I do1
39 HAUERI.E, Peter. Teoria de la ronsti//rción , p. 71. outro,. )-1 l',LLF.íl, 1lc-111rnn11 T,-n, ·, ,/,, F ,,rtdo São Patilo: Mestre .Jou, l 968, p. 136.

40 O autor não nega, com jsto, o recurso aos mérocfr·,_ i ur idi < o 1 ... r � ,. 1 44 l li\lll·l:11 1, ,,,,,., ,\lq,rc Stll'I', 1997, p 20
1 1 l HLilitouun:d
e recorre :l.s positiva\·Ões das decisàcs 1unspnid cr1 ,_ .1 � v!t- d<.:tendc 45 ldtrn, J!,1 '' ''
l· -1 ni-<T�5idadc de <.Juc o 1ur1su1 se rcconh c \,I c11, •<.·" de 0\tlr:-\� ., ,,,,/, p 20.
46 HABF.RI F 1 ,., :·
tL.. 11111� a fim Je ub1cr bo111 rcsulr;1dos com o 1:,i,1u 111:i :1m /; ,
226 l.UI/. t\1ACNO l'INIO flA,TOS JtiNl(>I< Üii<l'I I O 1· P< l[Í l"ll ,,

A imcrsãc, na complexa 1essitura de conexões vitais, possibiutada tida com o dest nvolvimento e aprimornmcnt< 1 ,l;i pn ,cessu,ili !::, 1v e d l
pela aJoção dcst 1 perspectiva, c,rnfere à apreciação ela reaudadc urna im­ integraliz,iç·ão d·· fcisa constitutiva da respuh!im n:, tcssit'lra const1turn1n,il.
p rcscinclivel :·unçiio de informação ou de mediação (Zubnngerau_igabe), 47 que reme­
te o cientista a conside ração da dimemãopluralista da sociedade aberta conecranclo 1 (ONSIDERAc;óES FINAIS
os diferentes elementos em intertcxtuaudade48 a partir da construção Je o de uma
O gue se pôde perceber é que a tentativa de construçã
modelos estruturais que possibilitem a apreensão desses renômenos. al reforça a idéia
teoria constituci0nal numa perspectiva cienúfico-cultur
A mclhor forma de identificar a complexa plêiade ele elementos que assinalar a intrínseca
. . _ de processualidade, (a) quer quando Haberle busca
tnte ragem, dtacroruca (evolução no tempo) e/ou sincronicamenre (relação e a necessidade de
ligação entre democracia e constituição, de um lado,
no espaço), na estrutura social efetiva,49 consiste na realização cio que Heller a no processo de
ampliação de m,�canismos de participação democrátic
entende por corte transversalpraticado na corrente da históna, que: l de sua concepção
atualização constitucional, de outro (momento inicia
fim de desviar-se
"(.. .) não nos revela um caos, mas uma conexão ordenada de efetividade, com processual de ccnstituição), (b) quer quando o autor, a
o e sua suscetibili­
algum grau de estabilidade, em cuja conexão ele as formas particulares, com uma das críticas sobri.: a baixa normatividade da constituiçã
víncu los e garantias
maior ou menor permanência também por sua parte, realizam funções que se
. dade aos particularismos históricos, busca reforçar os
cond1c1onam reCiprocamente".50 e cultura constitu­
objetivas através de uma identificação entre constituição
ele concretização
A referência a este corte transversal não é capaz de, por si só, cional, assinalando a importância do combate aos cléficits
r quando o jurista
for�eccr o modelo apto à apreender a constituição nas suas inter-relaçôes constitucional pelo mltivo cttllttral ela constituição, (c) que
ele soberania
de 10dole cultural, mas informa os requisitos que devem ser observados