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2017

- 01 - 30

Revista de Direito do Trabalho


2016
RDT VOL.170 (JULHO - AGOSTO 2016)
ATUALIDADES

Atualidades

1. A Instrução Normativa n. 39 do TST: a interpretação dada pela


corte trabalhista à aplicação do Código de Processo Civil no
processo do trabalho – 1.ª Parte

The Labor Superior Court Normative Instruction number 39:


the interpretation given by the Labor Court to the Civil
Procedure Code application in the labor process – Part 1
(Autor)

BRUNO FREIRE E SILVA

Mestre e Doutor em Direito Processual na PUC-SP. Professor Adjunto de Teoria Geral do Processo na UERJ –
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Graduação, Mestrado e Doutorado). Professor da Pós-Graduação em
Direito do Trabalho da GV law em São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto dos
Advogados de São Paulo e da Comissão de Defesa da Segurança Jurídica do Conselho Federal da OAB. Advogado em
São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília. bfs@brunofreire.com.br

Sumário:

1 Introdução
2 Parte Geral
3 Normas que Não se Aplicam ao Processo do Trabalho
3.1 Modificação de competência territorial e eleição de foro - Art. 63
3.2 Negócios processuais - Art. 190, parágrafo único
3.3 Contagem de prazos em dias úteis - Art. 219
4 Normas que se aplicam ao processo do trabalho
4.1 Saneamento de incapacidade processual ou de irregularidade de representação - Art. 76, §§ 1.º
e 2.º
4.2 Amicus Curiae - Art. 138 e parágrafos
4.3 Poderes, deveres e responsabilidades do juiz - Art. 139, exceto a parte final do inc. V
4.4 Valor da causa na ação indenizatória (inclusive fundada em dano moral) e correção de ofício
desta - Art. 292, V e § 3.º
4.5 Tutela provisória - Arts. 294 a 311
5 Normas aplicáveis com necessárias adaptações
5.1 Princípio do contraditório e vedação de decisão surpresa - Arts. 9.º e 10
5.2 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica - Arts. 133 a 137
5.3 Intimação por advogado expressamente indicado e nulidade processual - Art. 272, § 5.º
6 Conclusão

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente artigo analisa de forma crítica a recente IN 39, elaborada pelo TST e editada pela Res. 203, de
15.03.2016, que dispõe sobre as normas do Novo Código de Processo Civil que serão aplicadas no processo do
trabalho. Nessa primeira parte são analisados os dispositivos da parte geral, seguindo a sistemática adotada
pela Corte Trabalhista: (i) normas inaplicáveis; (ii) normas aplicáveis; e (iii) normas aplicáveis com adaptações.
Conclui-se que se trata de valiosa iniciativa do TST, que deve ser adotada pelos órgãos das instâncias inferiores
para que se possa alcançar a necessária segurança jurídica na aplicação dos novos dispositivos do processo
comum ao processo do trabalho.

Abstract:

This article critically examines the recent Normative Instruction 39, prepared by the Superior Labor Court and
edited by resolution 203 of 15 March 2016, which establishes the rules of the New Code of Civil Procedure to be
applied in the labor process. In this first part, it analyzes the provisions of the general part, following the
system adopted by the Labour Court: (i) inapplicable rules, (ii) applicable rules and (iii) applicable rules with
adaptations. It is concluded that it is a valuable initiative of the Superior Labor Court, which must be adopted
by the organs of the lower courts so that we can achieve the necessary legal certainty in the application of new
common process to the labor process devices.

Palavra Chave: IN 39 - TST - Novo Código de Processo Civil - Processo do trabalho


Keywords: Normative Instruction 39 - TST - New Code of Civil Procedure - Labour Procedure

1. Introdução

Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil no dia 17 de março do corrente ano, o TST se
antecipou e editou a IN 39, que dispôs sobre "as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e
inaplicáveis ao Processo do Trabalho".

É possível aferir nos "considerandos" da IN 39, editada pela Res. 203, de 15.03.2016, que o TST não considera
revogados os arts. 769 e 889 da CLT e que há, portanto, plena possibilidade de compatibilização das
referidas normas com o art. 15 do NCPC, que prevê a aplicação subsidiária e supletiva deste ao processo do
trabalho.

A IN 39, pois, procurou identificar as questões polêmicas, bem como as questões inovatórias relevantes do
Novo Código de Processo Civil e definir a compatibilidade ou não de aplicação subsidiária ou supletiva de
alguns de seus dispositivos ao processo do trabalho.

A referida Instrução Normativa revela, outrossim, a nobre preocupação do TST de "transmitir segurança
jurídica aos jurisdicionados e órgãos da Justiça do Trabalho, bem assim o escopo de prevenir nulidades
processuais em detrimento da desejável celeridade".

Nesse breve estudo analisaremos os termos da IN 39 do TST de forma crítica, ou seja, pontuando, em nossa
modesta opinião, os acertos ou desacertos da comissão coordenada pelo Min. João Oreste Dalazen, no que
tange à definição das normas aplicáveis, inaplicáveis ou aplicáveis com adequações ao processo do trabalho,
com o fim de podermos enfrentar a questão proposta no título do artigo, isto é, como a Corte Trabalhista
interpretou a aplicação do Código de Processo Civil ao processo do trabalho.
Dividiremos o presente estudo em quatro partes. Nessa primeira parte analisaremos os dispositivos da parte
geral e, nas seguintes, do processo de conhecimento, execução e recursos.

2. Parte Geral

O art. 1.º da IN estabelece que: "Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao processo
do trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito
Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 da Lei 13.105, de
17.03.2015.

Pois bem. O art. 1.º da IN delineia as principais diretrizes para aplicação do Código de Processo Civil ao
processo do trabalho, com expressa ressalva de que se devem observar as normas e princípios do processo do
trabalho nessa heterointegração de normas, citando para tanto os arts. 769 e 889 da CLT, bem como
a Lei 13.105, de 16.03.2015, que trouxe diversas alterações ao sistema recursal trabalhista.

Em comentário ao art. 15 do CPC, já tivemos oportunidade de manifestar que "de acordo com a leitura
do referido dispositivo, podemos extrair os seguintes requisitos para aplicação subsidiária do CPC na
supletividade aberta: I - a matéria não esteja regulada de outro modo na CLT (omissão na lei trabalhista); II
- não viole os princípios do processo do trabalho; III - adapte-se às peculiaridades do procedimento da
reclamação trabalhista". 1

E, no que tange à compatibilização dos arts. 15 do CPC e 769 da CLT, já afirmamos que "o art.
769 da CLT traz regra fundamental para a aplicação do processo comum ao processo do trabalho,
consistente na necessidade de compatibilidade daquele com este. Nesse diapasão, não há como conceber a
revogação desse dispositivo pelo art. 15 do CPC. Deve-se buscar, na verdade, uma harmonização entre
tais normas". 2

Apesar de a Instrução Normativa falar em subsidiariedade e supletividade, o art. 1.º ressalta a necessidade de
omissão da lei processual trabalhista, o que não se coaduna com supletividade, mas apenas e tão somente com
subsidiariedade. De toda sorte, não vemos óbice para a aplicação supletiva do Código de Processo Civil ao
processo do trabalho, quando insubsistente a norma do processo trabalhista. Na supletividade, pois, não há
omissão da lei especial, mas um tratamento insuficiente que, consequentemente, autoriza a complementação
com os institutos do direito processual comum.

O uso da expressão, pois, traz novos parâmetros na aplicação do processo comum ao processo do trabalho,
pois supletividade vai além de subsidiariedade. E essa mudança é positiva, pois havia algumas situações em
que a subsidiariedade impedia a utilização de dispositivos mais efetivos criados para o processo civil. 3

A IN 39, conforme é possível aferir de seu texto, identifica três categorias de normas do Código de Processo
Civil em relação ao processo do trabalho: (a) as não aplicáveis (art. 2.º ); (b) as aplicáveis (art. 3.º ); (c) as
aplicáveis em termos, isto é, com as necessárias adaptações (dispostas a partir do art. 4.º ).

Vejamos cada instituto separadamente, seguindo a classificação adotada na Instrução Normativa.

3. Normas que Não se Aplicam ao Processo do Trabalho

No que tange à parte geral, primeira parte de nosso estudo, o TST dispôs que: "Sem prejuízo de outros, não se
aplicam ao processo do trabalho, em razão da inexistência de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Código de Processo Civil: I - art. 63 (modificação da competência territorial e eleição de foro); II -
art. 190 e parágrafo único (negociação processual) e III - art. 219 (contagem de prazos em dias úteis)".

3.1. Modificação de competência territorial e eleição de foro - Art. 63

O TST entendeu pela não aplicação ao processo do trabalho do art. 63 do CPC que trata da possibilidade
de modificação da competência em razão do valor e do território por meio de eleição de foro a ser proposta
futura ação.

A posição é acertada. Conforme nos posicionamos anteriormente, "a legislação trabalhista é omissa no que
tange a esta questão, o que poderia induzir o mais desatento à aplicação subsidiária do dispositivo acima.
Ocorre que para aplicação subsidiária do processo comum não basta a omissão da CLT, mas o instituto
também deve ser compatível com o processo do trabalho. E, conforme já advertiu a jurisprudência trabalhista,
a simples omissão não possibilita a aplicação subsidiária de tal regra, uma vez que o foro de eleição é
incompatível com os preceitos trabalhistas:

"Foro de eleição - Justiça do Trabalho - Incompatibilidade - Conquanto não haja vedação expressa no texto
celetizado, a eleição de foro revela-se incompatível com o processo trabalhista, na medida em que a orientação
é facilitar o acesso do trabalhador ao órgão jurisdicional, considerando a sua hipossuficiência econômica -
inteligência do art. 651 da CLT e seus parágrafos - Preliminar que ora se rejeita (TRT-15, RO 37713/SP
037713/2000, rel. Levi Ceregato)". 4

Caso fosse admitida a cláusula de eleição de foro no processo do trabalho, poderia o magistrado, com muito
maior razão, declarar de ofício a invalidade da cláusula, quando se demonstrasse abusiva, à luz do caso
concreto, com a aplicação do § 3.º do art. 63 e envio ao foro competente, isto é, onde o empregado prestou os
serviços para o empregador.

3.2. Negócios processuais - Art. 190, parágrafo único

A análise das normas fundamentais do processo (arts. 1.º a 12) permite concluir que o novo Código adotou um
novo paradigma para o processo judicial, um modelo cooperativo, fundado no contraditório, na adequação e
na efetividade da tutela jurisdicional.

Uma das mais importantes novidades do diploma processual é o resgate da liberdade e da autonomia da
vontade das partes em relação aos atos jurídicos processuais, com a previsão expressa da possibilidade de
celebração de negócios jurídicos processuais, positivada como cláusula geral no artigo ora analisado.

A existência de negócios jurídicos processuais não é inovação do novo Código, porque já contávamos, na égide
do CPC/1973, com algumas figuras semelhantes, como a eleição de foro, a suspensão convencionada do
processo, dentre outros. A inovação consiste no reforço dos institutos já existentes, na criação de novos
negócios jurídicos processuais típicos e na inserção de uma regra geral que permite às partes celebrar
negócios jurídicos atípicos.

A validade do negócio processual celebrado, entretanto, estará sujeita à análise judicial, que poderá negar sua
aplicação nos casos em que haja nulidade, inserção abusiva em contrato de adesão ou em detrimento de parte
em situação de manifesta vulnerabilidade.

Nesse diapasão, em comentários ao Código de Processo Civil, a despeito de nos posicionarmos favoravelmente
à aplicação da novidade no processo do trabalho, o fizemos parcialmente e com muita parcimônia:

"No processo do trabalho, a cláusula de convenções processuais somente poderá ser aplicada com rigoroso
acompanhamento e autorização do magistrado trabalhista, diante da rotineira hipossuficiência do empregado
em relação ao empregador, o que pode ser mitigado nos dissídios coletivos diante da presença dos sindicatos.
Assim, não se aplica a segunda parte do § 4.º, pois não será a requerimento da parte, mas sempre de ofício que
o magistrado controlará a validade das convenções realizadas pelas partes". 5

O TST optou por não avançar nessa seara de autonomia das partes, diante da vulnerabilidade do trabalhador
que, ressalvamos, poderia ser elidida tanto pela participação do advogado, como pela fiscalização do juiz.
Assim, no art. 2.º da IN 39/2016, que trata das normas não aplicáveis ao processo do trabalho, incluiu no inc. II
o art. 190, que trata dos negócios processuais. A posição é, pois, conservadora, mas plenamente compreensível
diante do cenário jurídico que temos na Justiça do Trabalho.

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3.3. Contagem de prazos em dias úteis - Art. 219

O novo Código traz importante alteração quanto à disciplina legal relativa à contagem dos prazos processuais.
O art. 178 do Código revogado dispunha que os prazos seriam contados continuamente, sem interrupção ou
suspensão dos feriados. Desse modo, iniciada a contagem de um prazo na quinta-feira, por exemplo, seriam
computados nos dias de prazo os sábados e domingos, bem como eventuais feriados legais.

A regra é alterada substancialmente para dispor que na contagem dos prazos apenas serão computados os dias
úteis, excluindo-se, portanto, os sábados, domingos e feriados legais (art. 216). Desse modo, o prazo não correrá
durante os dias considerados como feriado forense, mas apenas nos dias úteis. Na prática, isso significa que
apenas nos dias úteis, de regular funcionamento das atividades judiciais (art. 212), é que serão computados os
prazos. Se o prazo se iniciar, utilizando-se do mesmo exemplo, na quinta-feira, ele será computado na quinta-
feira, na sexta-feira, continuando na segunda-feira e por aí em diante. O sábado e domingo estarão excluídos
dessa contagem (art. 219).

O TST incluiu a regra do art. 219, que estabelece a contagem dos prazos somente em dias úteis, entre as
normas do Código de Processo Civil inaplicáveis ao processo do trabalho dispostas no art. 2.º da IN 39.

A opção pela não aplicação da novidade, a despeito de facilitar a vida dos operadores do direito, especialmente
dos advogados, é acertada e tecnicamente correta. Por quê?

Porque o processo do trabalho não é omisso no que tange à contagem de prazos. Há uma seção na CLT
intitulada "Dos Atos, Termos e Prazos Processuais" dentro do capítulo que trata do processo em geral.

Nesta seção que trata dos prazos, o art. 775 dispõe que eles são contínuos: "Os prazos estabelecidos neste título
contam-se com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos (...)".

Como a CLT determina que os prazos são contínuos e, portanto, o processo do trabalho tem regime próprio
na contagem destes, não há como aplicarmos a novidade do processo comum relativa à contagem dos prazos
somente em dias úteis.

Aliado ao argumento do tratamento específico da matéria e consequente inexistência de omissão, não se pode
olvidar a incompatibilidade da novidade com o princípio da celeridade que rege o processo do trabalho. Em
situação semelhante, o TST não admite, por exemplo, a contagem em dobro dos prazos quando há
litisconsórcio com procuradores diferentes, o que denota a coerência do disposto na Instrução Normativa:

"1. Agravo de instrumento do Banco Banerj S.A. Recurso de revista. Tempestividade. Litisconsórcio. Diferentes
procuradores. Processo do trabalho. Prazo em dobro. Inaplicabilidade. A regra do prazo em dobro para
recorrer quando se tratar de litisconsórcio com diferentes procuradores, art. 191 do CPC, não tem
aplicação subsidiária no processo do trabalho, por ser incompatível com o princípio da celeridade. Esta a tese
esposada na OJ SBDI1 de n. 310 do TST. Agravo de Instrumento a que se nega provimento" (TST, AgIn em RR
8819600942003501 (8819600-94.2003.5.01.0900), j. 10.05.2006, 3.ª T., rel. Ricardo Alencar Machado, DJ
02.06.2006).

"Agravo de instrumento em recurso de revista. Recurso de revista intempestivo. Litisconsórcio. Procuradores


distintos. Prazo em dobro. Art. 191 do CPC. Inaplicabilidade ao processo do trabalho. OJ 310 DA SBDI-1
do TST. Nega-se provimento ao agravo de instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do
despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento"
(TST, AgIn em RR 1064406720035030014 (106440-67.2003.5.03.0014), 8.ª T., j. 03.08.2011, rel. Márcio Eurico
Vitral Amaro, DEJT 05.08.2011).

É importante consignarmos que somos favoráveis à contagem dos prazos somente em dias úteis, mas por uma
questão técnica nas regras de subsidiariedade e supletividade, além da coerência que devemos manter em
nossos posicionamentos acadêmicos, entendemos por sua não aplicação no processo do trabalho e, assim,
repetimos, corretíssima a interpretação do TST.

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4. Normas que se aplicam ao processo do trabalho

Em relação aos dispositivos da Parte Geral do Código aplicáveis ao processo do trabalho, o art. 3.º da IN 39
estabelece que: "Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao processo do trabalho, em face de omissão e
compatibilidade, os preceitos que regulam os seguintes temas: I - art. 76, §§ 1.º e 2.º (saneamento de
incapacidade processual ou de irregularidade de representação); II- art. 138 e parágrafos ( amicus curiae); III -
art. 139, exceto a parte final do inc. V (poderes, deveres e responsabilidade do juiz); IV - art. 292, V (valor
pretendido na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral); V - art. 292, § 3.º (correção de ofício do
valor da causa); VI - arts. 294 a 311 (tutela provisória)".

4.1. Saneamento de incapacidade processual ou de irregularidade de representação - Art. 76, §§ 1.º e 2.º

O art. 76 do NCPC rege que:

"Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o


processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.

§ 1.º Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária:

I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor;

II - o réu será considerado revel, se a providência lhe couber;

III - o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre.

§ 2.º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou
tribunal superior, o relator:

I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;

II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido."

O dispositivo legal trata da possibilidade de sanar vício relativo à capacidade processual e à capacidade
postulatória. A regra visa evitar que exigências formais acarretem em prejuízo às partes - para o autor,
extinção, e para o réu, revelia - sem que antes lhes seja possibilitado regularizar a questão.

A norma, já prevista no art. 13 do CPC revogado, vem sendo aplicada no processo do trabalho,
conforme se observa dos seguintes acórdãos:

"Embargos à execução. Representação processual irregular. Vício sanável. O instrumento de procuração é


formalidade essencial à representação em juízo, sem o qual o advogado não está autorizado a postular, nos
termos do art. 37 do CPC. A falta de representação processual, à época da oposição dos embargos à
execução, constitui, todavia, vício sanável, sendo certo que, in casu, incumbia ao Juízo primário ofertar à parte
prazo razoável para sanar a irregularidade, nos termos do art. 13 do CPC" (TRT-2.ª Reg., AgPet
1818200204502000/SP, 4.ª T., j. 11.12.2007, rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, DJ 18.01.2008).

Representação processual. Instrumento de mandato. Ausência. Vício sanável. A ausência de instrumento de


mandato, no momento da propositura da ação, não induz à imediata extinção do processo sem julgamento do
mérito, por se tratar de vício sanável, como dispõe a literalidade do art. 13 do CPC" (TRT-10.ª Reg., 2.ª T.,
j. 25.09.2013, rel. Des. João Amílcar).

A regra é aplicável ao primeiro grau e ao grau recursal, devendo ser estendido também às instâncias
extraordinárias, visando sempre alcançar a tutela efetiva do direito material e o novo princípio da primazia do
julgamento de mérito.

Não obstante os Tribunais Regionais do Trabalho entendessem pela aplicabilidade da regra aos processos de
primeira instância, no que se refere às instâncias recursais, vigorava a Súmula 383 do TST:
"Mandato. Arts. 13 e 37 do CPC. Fase recursal. Inaplicabilidade. I - É inadmissível, em instância
recursal, o oferecimento tardio de procuração, nos termos do art. 37 do CPC, ainda que mediante
protesto por posterior juntada, já que a interposição de recurso não pode ser reputada ato urgente. (ex-OJ 311
da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) II - Inadmissível na fase recursal a regularização da representação processual, na
forma do art. 13 do CPC, cuja aplicação se restringe ao Juízo de 1.º grau" (ex-OJ 149 da SBDI-1 - inserida
em 27.11.1998).

Ocorre que a recente Lei 13.015/2014 trouxe alteração na sistemática recursal trabalhista, ao permitir a
regularização de defeitos formais no § 11 do art. 896 da CLT o que, em nosso entendimento, possibilita a
regularização de representação antes de o recurso não ser admitido e consiste numa valorização da
instrumentalidade do processo. 6

A IN 39 da Corte Trabalhista põe uma pá de cal na discussão ao superar a Súmula 383 e entender pela
aplicação do art. 76, §§ 1.º e 2.º , ao processo do trabalho, o que é digno de aplausos.

4.2. Amicus Curiae - Art. 138 e parágrafos

O art. 138 do NCPC estabelece que "o juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade
do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício
ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa
natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 dias de
sua intimação.

E os §§ 1.º, 2.º e 3.º dispõem, respectivamente, que: "A intervenção de que trata o caput não implica alteração
de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e
a hipótese do § 3.º ; "Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os
poderes do amicus curiae; O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de
demandas repetitivas".

A relação processual tem como sujeitos parciais principais as partes, que exercem a pretensão em juízo e em
face de quem a pretensão é exercida. Flávio Yarshell aponta que o termo "sujeito parcial da relação
processual", "em sentido mais estrito, designa o autor e réu; em sentido mais abrangente, designa todo aquele
que se encontrar em contraditório perante o juiz". 7

Não obstante, também podem ser sujeitos do processo outras figuras não parciais. O amicus curiae é sujeito
não parcial do processo, que atua sem defender interesse jurídico próprio ou de terceiros, mas visa contribuir
para o debate acerca da questão controvertida, auxiliando a formação da decisão judicial. O nome do instituto
significa "amigo da corte" e esta é uma boa síntese da figura ora analisada.

Leonardo Greco aponta que "o amicus curiae deve ser um sujeito desinteressado, que não intervém para
defender um determinado interesse, mas para prestar informações ou fornecer subsídios que possam ser úteis
ao julgamento da causa". 8 Trata-se, então, de pessoas ou órgãos especializados que visam contribuir para a
formação da decisão judicial.

O amicus curiae já encontrava previsão no ordenamento jurídico brasileiro, diante da possibilidade de sua
atuação nas ações de controle de constitucionalidade disciplinadas pela Lei 9.868/1999, bem como na análise
de repercussão geral em recurso extraordinário e em edição de súmulas vinculantes. Como se vê, a atuação do
amicus sempre esteve vinculada a processos de natureza objetiva, ou ao menos com reflexos sociais
relevantes.

No novo Código de Processo Civil, o amigo da corte ganha especial relevância, pois passa a ser admitida a sua
intervenção em processos individuais e coletivos de forma genérica, desde que presentes os requisitos do
caput do artigo, quais sejam: a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a
repercussão social da controvérsia. O amicus curiae do novo Código de Processo Civil passa a ser um dos
elementos mais importantes de democratização do processo e de contraditório efetivo e participativo, o que
pode ensejar - é o que se espera - o incremento na qualidade das decisões judiciais.

Alexandre Melo Franco Bahia aponta que no novo Código de Processo Civil, "há uma ampliação do instituto,
que agora não se circunscreve ao controle de constitucionalidade (difuso/concentrado) e ao julgamento de
repercussão geral, mas poderá ser usado em qualquer processo, mesmo no primeiro grau". 9

A intervenção do amicus curiae passa a ser admitida por provocação das partes, determinação do magistrado
ou de modo espontâneo, mediante pedido daquele que pretenda se manifestar. O juiz admitirá a participação
em decisão irrecorrível, em que também fixará os limites para atuação da pessoa ou órgão (§ 2.º ).

Por fim, considerando que o amicus não defende interesse jurídico em juízo, a sua admissão não alterará a
competência para julgamento da ação e tampouco autorizará a interposição de recursos, salvo embargos de
declaração (§ 1.º ) e recursos em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas (§ 3.º ), haja vista a
relevância da decisão proferida em sede deste incidente.

Como a participação do amicus curiae visa enriquecer o debate, sua admissão não poderá ser meramente
formal, de modo que as alegações que forem feitas por esta figura deverão ser necessariamente enfrentadas
na decisão judicial, conforme dispõe o enunciado n. 128 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que
"no processo em que há intervenção do amicus curiae, a decisão deve enfrentar as alegações por ele
apresentadas, nos termos do inc. IV do § 1.º do art. 499".

Já nos posicionamos que desde que presentes os requisitos de relevância da matéria, especificidade do tema
objeto da demanda ou repercussão social da controvérsia, não há óbice para intervenção do amicus curiae no
processo do trabalho, diante da omissão legislativa nessa seara. 10

E, nesse sentido, foi a posição do TST na IN 39 que, no art. 2.º , reconheceu a aplicabilidade do instituto no
processo do trabalho, mantendo a coerência com decisões recentemente proferidas na corte sobre o tema,
como a que segue abaixo transcrita:

"Ocorre que não há previsão legal ou regimental de intervenção de amicus curiae no processo trabalhista,
diferentemente do que acontece no processo objetivo do controle concentrado de constitucionalidade (art. 7.º,
§ 2.º, da Lei 9.868/1999), por exemplo. Vale lembrar outras hipóteses de cabimento: art. 31 da Lei 6.385/1976
(processos de interesse da CVM); art. 118 da Lei 12.529/2011 (processos de interesse do Cade); art. 482, § 3.º,
do CPC (controle difuso de constitucionalidade); art. 14, § 7.º, da Lei 10.259/2001 (no âmbito dos Juizados
Especiais Federais); art. 3.º, § 2.º, da Lei 11.417/2006 (procedimento de edição, revisão e cancelamento de
enunciado de súmula vinculante pelo STF) e art. 543-A, § 6.º, do CPC (análise de repercussão geral pelo
STF no julgamento do recurso extraordinário). Registre-se, por oportuno, que o Projeto de Lei do Novo Código
de Processo Civil traz inovação quanto ao tema, tratando diretamente da figura do amicus curiae dentro do
capítulo referente à intervenção de terceiros (TST-RR-81100-43.2009.5.01.0281, 3ª T., j 17.10.2014, Min. Alberto
Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJ 20.10.2014).

4.3. Poderes, deveres e responsabilidades do juiz - Art. 139, exceto a parte final do inc. V

O art. 139 do NCPC dispõe que: "O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-
lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento; II - velar pela duração razoável do processo; III - prevenir
ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias; IV -
determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para
assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e
mediadores judiciais; VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova,
adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito; VII -
exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos
fóruns e tribunais; VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las
sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso; IX - determinar o suprimento de
pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; X - quando se deparar com diversas
demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível,
outros legitimados a que se referem o art. 5.º da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei 8.078, de 11
de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. Parágrafo único.
A dilação de prazos prevista no inc. VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular".

O juiz é o mais importante sujeito imparcial do processo. É o juiz que personifica a jurisdição, por ter sido
regularmente investido nesta função. A investidura, portanto, é a habilitação do juiz para que este exerça a
atividade jurisdicional e "sem investidura não é sequer possível falar em exercício da jurisdição e o vício é
usualmente indicado como inexistência do processo. O conceito não se confunde com o de imparcialidade nem
com o de competência". 11

O juiz, regularmente investido, exerce jurisdição. É importante pontuar que "o juiz, como sujeito processual,
não é a pessoa física do magistrado, mas o órgão jurisdicional estatal, que é uma unidade de atuação do Poder
Judiciário criada pela lei, cujas atividades são desempenhadas por um magistrado - pessoa física, funcionário
público - regularmente investido no exercício das atribuições deste órgão". 12

O dispositivo legal ora comentado trata dos poderes-deveres do juiz, que devem ser observados para o correto
exercício da jurisdição. Disciplina regras fundadas em princípios fundamentais do processo, como a isonomia
das partes (inc. I) e a razoável duração do processo (inc. II), tratadas como normas fundamentais nos arts. 7.º e
4.º do NCPC, respectivamente, além de condutas a serem adotadas em toda a condução do processo, velando
pela autocomposição (inc. V), pela efetividade e adequação do procedimento que confere tutela jurisdicional
(incs. IV, VI e VII), dando sempre primazia à resolução integral dos conflitos, com análise do mérito ( inc. IX).
Em suma, as normas fundamentais do processo descritas nos arts. 1.º a 12 do NCPC são refletidas nos deveres
do juiz.

Em comparação à disciplina do Código de Processo Civil revogado, vislumbra-se que o novo Código de Processo
Civil detalhou mais os poderes-deveres do juiz, preocupando-se em fazer deles um reflexo dos princípios
fundamentais do processo. Uma das novidades relevantes consiste no poder de adotar as medidas necessárias
ao cumprimento da decisão judicial (IV), o que demonstra a importância da efetivação das ordens judiciais.

No que tange ao processo do trabalho destacamos o art. 765 de CLT que dispõe que:

"Art. 765. Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo
andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas".

Remetemos também o leitor para o título VIII da CLT, que trata da justiça do trabalho e, consequentemente,
do ingresso e competências dos juízes do trabalho. A despeito da necessidade de atualização das normas ali
constantes, por se referirem ainda a "junta de conciliação", elas se compatibilizam e podem ser integradas
pelos poderes e deveres do art. 139 do CPC, salvo o inc. VI, que para aplicação necessita de reforma da
lei trabalhista.

O referido inc. VI do artigo ora comentado trata da maleabilidade quanto aos prazos processuais e ordem de
produção de prova (inc. VI), o que deve vir acompanhado da plena participação dos interessados. Quanto à
dilatação dos prazos, o Fórum Permanente de Processualistas Civis editou enunciados, apontando hipóteses
específicas de aplicação de tal regra. 13

Podemos ainda afirmar, com segurança, que o inc. V do art. 139 do NCPC teve total inspiração no processo do
trabalho, que tem como um de seus princípios basilares a conciliação.

A IN 39 do TST entende aplicável o art. 139 do NCPC ao processo do trabalho, mas ressalva a parte final do inc.
V, que trata do instituto da mediação, o que também é corroborado pelo art. 14 da referida Instrução
normativa que dispõe que "não se aplica ao processo do trabalho o art. 165 do CPC, salvo nos conflitos
de natureza econômica". A ressalva é acertada?

Parece-nos que não. Já tivemos oportunidade de nos manifestar sobre o tema 14 e reiteramos aqui nosso
posicionamento favorável à utilização da mediação, como método alternativo ou adequado, como preferem
alguns, 15 de solução de conflitos ao processo do trabalho.

Na seara dos conflitos coletivos do trabalho, a mediação já é admitida de forma pacífica, por meio de
sucessivas regulamentações legais. Em 28.07.1995 foi publicado o Dec. 1.572 que regulamentou a mediação nas
negociações coletivas, atribuindo ao Ministério do Trabalho e Emprego o exercício da atividade. Os principais
critérios para participação do mediador na negociação de conflitos coletivos foram estabelecidos pela Portaria
817, de 20.08.1995. E o Dec. 5.063, de 03.05.2004, definiu como competência da Secretaria de Relações do
Trabalho, a promoção do planejamento, coordenação, orientação e promoção da prática de negociação
coletiva, mediante arbitragem e mediação.

Ocorre que na seara dos conflitos individuais ainda há bastante preconceito, especialmente no seio da
magistratura trabalhista. Exemplo deste consiste na intervenção da Anamatra (Associação Nacional dos
Magistrados Trabalhistas) no Projeto de Lei 7.169/2014 (Nova Lei de Mediação Brasileira), que teve o condão de
extrair o termo "trabalhista" do art. 41 da lei, por meio da incorporação da Emenda 5/2014 de autoria do
Deputado Alessandro Molon, que atendeu o argumento de que "a aplicação da mediação no âmbito das
relações de trabalho é medida que afronta a essência própria do Direito do Trabalho (...)". 16

Tal preconceito é agora repetido no texto da Instrução Normativa que ratifica a posição de exclusão da
mediação como método de solução de conflito trabalhista individual.

Não vemos razão para excluir de forma absoluta a mediação como método de solução dos conflitos
trabalhistas. Será que o trabalhador sempre está numa situação de hipossuficiência perante seu empregador,
de forma a estar incapacitado de negociar os seus direitos por outros meios e sem intervenção estatal? O
crédito trabalhista não é passível de ser objeto de transação?

Na verdade, a mera alegação de que se trata de direito indisponível não nos parece a melhor solução.

A questão merece maior reflexão, uma vez que após a extinção da relação de trabalho, desde que haja
controvérsia quanto às parcelas objeto do litígio, não vislumbramos impedimento para utilização da mediação
como forma de solução de conflitos judiciais, especialmente naquelas situações em que inexiste a
hipossuficiência econômica.

Não são todos os direitos trabalhistas, outrossim, que são irrenunciáveis. Há alguns que podem ser objeto de
transação. O Min. do TST Maurício Godinho Delgado já pontuou corretamente que: "Entendo que existem
direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade (ou disponibilidade) relativa". 17

É necessária uma maior reflexão sobre o tema, repetimos, como já fez o ex-presidente do TST, Antonio José de
Barros Levenhagem em relação à arbitragem, outro método alternativo de solução de conflitos que também é
objeto de resistência no seio da magistratura trabalhista. No julgamento de um recurso de revista sobre
aplicação da arbitragem para solução de conflitos individuais trabalhistas, assim decidiu a 10.ª Turma do TST:

"Desse modo, não se depara, previamente, com nenhum óbice intransponível para que ex-empregado e ex-
empregador possam eleger a via arbitral para solucionar conflitos trabalhistas, provenientes do extinto
contrato de trabalho, desde que essa opção seja manifestada em clima de ampla liberdade, reservado o acesso
ao Judiciário para dirimir possível controvérsia sobre a higidez da manifestação volitiva do ex-trabalhador, na
esteira do art. 5.º , XXXV, da CF" (TST, RR 144300-80.2005.5.02.0040, 4.ª T., j. 15.12.2010).

Assim, na linha de tal decisão, vemos um caminho semelhante para a utilização da mediação na solução de
conflitos individuais trabalhistas, desde que a opção seja manifestada em clima de ampla liberdade e que o
Judiciário possa intervir para dirimir qualquer dúvida em relação à manifestação de vontade do ex-
trabalhador.

É importante voltarmos os olhos, outrossim, para o Direito Comparado e o que ocorre atualmente em outros
países, como exemplos positivos que possamos adotar e seguir. A experiência com a mediação nos Tribunais
do Trabalho do Reino Unido, por exemplo, é muito válida. O recente Employment tribunal claim form está em
vigor desde 29.06.2013.
Conforme ressalta Michele Pedrosa Paumgartten ao comentar o novo Employment tribunal claim form: "Entre
as inúmeras alterações às regras procedimentais trabalhistas que ocorreram a partir de 2013, está a maior
ênfase dada à mediação como meio de resolução de conflitos. Os juízes do trabalho são obrigados, sempre que
possível e apropriado, a encorajar as partes na utilização da conciliação, da mediação judicial, extrajudicial ou
outros meios que possam viabilizar a celebração de um acordo entre as partes". 18

Não se pode olvidar, ainda, a existência das chamadas comissões de conciliação prévia, incluídas na
Consolidação das Leis do Trabalho por meio da Lei 9.958/2000, como exemplo de mediação trabalhista.

A despeito de o STF ter considerado inconstitucional o art. 625-D da CLT que submete obrigatoriamente
qualquer demanda trabalhista ao crivo das Comissões de Conciliação Prévia antes da propositura da ação
trabalhista e efetivamente na prática as partes não procurarem tais instituições de composição paritária entre
empresas e sindicatos para solução de seus conflitos, se corretamente implantada, seria uma boa alternativa
para solução das lides trabalhistas, uma vez que a homologação dos acordos pelas comissões dá quitação geral
para as parcelas objeto da transação (exceto para eventuais ressalvas consignadas no termo), além de a
submissão da lide à comissão ter o condão de suspender o prazo prescricional para a propositura da ação
trabalhista, conforme regem os arts. 625-E e 625-G do Diploma Trabalhista. Ou seja, não obtida a composição
por meio dessa espécie de mediação, a parte pode recorrer ao Poder Judiciário Trabalhista sem qualquer
prejuízo processual.

As comissões de conciliação prévia, apesar de constituição distinta, têm a mesma função dos Centros
Judiciários de Solução Consensual de Conflitos previstos no art. 165 e seguintes do NCPC, que, por meio de
conciliação e mediação, também buscam uma forma alternativa e célere de solucionar os conflitos.

Enfim, a mediação não afronta a essência do direito do trabalho e deve ser incentivado como mais uma forma
de resolução de conflitos trabalhistas à disposição das partes litigantes, seja em dissídios coletivos como já é
aceito, seja em dissídios individuais.

Nesse sentido, com todo respeito que a Egrégia Corte Superior Trabalhista é merecedora, discordarmos da
posição da IN 39 do TST unicamente em relação à ressalva que é feita à parte final do inc. V do art. 139 e a não
aplicação do art. 165 do CPC, previstos respectivamente nos arts. 3.º e 14 do texto da Instrução
Normativa, para vetar a mediação no processo do trabalho.

4.4. Valor da causa na ação indenizatória (inclusive fundada em dano moral) e correção de ofício desta - Art. 292, V
e § 3.º

A todas as causas deve ser atribuído um valor certo, que será o "valor da causa", importante para delimitar
diversas questões processuais, desde competência e procedimento, até despesas e custas processuais.

O valor da causa não corresponde obrigatoriamente ao valor do bem que estiver sendo discutido em juízo, mas
à expressão econômica da relação jurídica que estiver controvertida entre as partes, que resultará, ao final, em
benefício econômico em favor de alguma delas. Contudo, o valor da causa deverá ser atribuído mesmo que
não haja um benefício econômico imediatamente aferível - e não benefício econômico imediato, como
dispunha a redação do art. 258 do Código revogado.

Já tivemos a oportunidade de ressaltar que: "A CLT é completamente omissa em relação ao tema, de modo
que é necessária a aplicação subsidiária do processo comum, em tudo que for compatível com o processo do
trabalho. A indicação do valor da causa nessa seara processual também é imprescindível para a definição do
procedimento e fixação posterior das custas pelo juiz". 19

Nesse diapasão, a IN 39 estabeleceu a aplicação do inc. V e do § 3.º do art. 292 ao processo do trabalho. O
primeiro dispõe que o valor da causa na ação indenizatória corresponde ao valor pretendido, inclusive para
dano moral. O segundo prevê a possibilidade de o juiz corrigir de ofício o valor da causa quando verificar que
não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor.

A fixação do valor da causa pode ser legal ou voluntária, conforme haja determinação expressa na lei ou possa
ser atribuída por estimativa feita pelo autor. 20 O dispositivo legal objeto da Instrução Normativa trata
justamente dos critérios para determinação do valor da causa, indicado em seus incisos qual o cálculo que
deve ser observado pelo autor para a atribuição do valor. Dispositivo análogo já era previsto no CPC/1973,
mas o novo Código aperfeiçoa a disciplina legal e descreve de maneira mais minuciosa as diferentes formas de
fixação do valor, conforme o direito controvertido e a modalidade de tutela pretendida pelo autor.

É importante a lição de José Carlos Barbosa Moreira, que aponta que "a fixação do valor da causa leva em
conta o estado de fato e o regime jurídico do momento em que a ação é proposta; são irrelevantes as
modificações porventura ocorrentes na pendência do processo. Por igualdade de razão, quando a lei, para
atribuir qualquer efeito ao valor da causa, faz referência a índice móvel, entende-se que o toma no quantum
correspondente ao momento da propositura". 21

Nas demandas trabalhistas o valor da causa geralmente corresponde ao valor pretendido, uma vez que a
grande maioria das causas trabalhistas correspondem a pedidos condenatórios de pagamento de verbas
trabalhistas inadimplidas, daí o acerto da Instrução Normativa na aplicação dos dispositivos do art. 292
compatíveis com o processo do trabalho.

4.5. Tutela provisória - Arts. 294 a 311

A tutela provisória foi substancialmente reformulada no novo Código, visando atender os escopos de
efetividade da prestação jurisdicional e razoável duração do processo. Com efeito, "é dentro desse contexto
que o estudo das tutelas de urgência ganha extrema relevância, pois quanto mais demorada é a obtenção de
resposta final do Judiciário para pôr fim à contenda, mais necessário será o uso dessas decisões que visam
proteger o direito que não pode esperar o curso normal do processo". 22

A tutela provisória, no novo diploma processual, passa a abarcar as situações que antes eram tratadas de
modo diferenciado, seja como antecipação dos efeitos da tutela, seja como medidas cautelares - nominadas e
inominadas.

Deixa de existir, no novo Código, um livro destinado ao processo cautelar, passando a ser aplicável o título ora
comentado para todas as situações em que se exigir a concessão de tutela provisória assecuratória. Do mesmo
modo, as medidas antecipatórias requeridas pelas partes passam a ser reguladas pelo disposto nos artigos ora
analisados.

A tutela provisória poderá fundar-se em urgência, compreendendo tutela de natureza cautelar ou antecipada,
23 ou em evidência. A tutela provisória de urgência, tanto de natureza antecipatória como de natureza

cautelar, poderá ser concedida incidentalmente ou em caráter antecedente, cujo procedimento é regulado nos
arts. 304 a 311. O procedimento e os requisitos para cada uma das modalidades de tutela provisória é regulado
de maneira pormenorizada nos dispositivos que seguem, os quais serão comentados separadamente.

A tutela de urgência ou, na nova denominação adotada pelo código, tutela provisória, tem total aplicação no
processo do trabalho, especialmente pela natureza alimentar das verbas que são objeto das lides trabalhistas.
Infelizmente a CLT é omissa sobre o tema. Assim, há necessidade de aplicar subsidiariamente os
dispositivos do processo comum e os juízes do trabalho recorrem bastante às normas do Código de Processo
Civil.

No processo do trabalho é bastante comum a tutela antecipada para obter a reintegração do empregado
protegido pela estabilidade provisória ou decorrente de lei, como se observa dos seguintes julgados e
orientação jurisprudencial do TST:

"OJ-SDI2-64 Mandado de segurança. Reintegração liminarmente concedida

Não fere direito líquido e certo a concessão de tutela antecipada para reintegração de empregado protegido
por estabilidade provisória decorrente de lei ou norma coletiva.

Recurso ordinário em mandado de segurança. Dirigente sindical. Categoria diferenciada. Estabilidade


provisória. Súmula 369, III, do TST. Presença dos pressupostos que autorizam a antecipação da tutela. 1. A
tutela provisória deita suas raízes na efetividade do processo, pois, enquanto espécie de providência imediata
e de urgência, afasta a possibilidade de dano decorrente da demora na prestação jurisdicional ( CF, art.
5.º, LXXVIII). 2. Funciona, portanto, como instrumento de harmonização entre a segurança jurídica e a
efetividade do processo, na medida em que viabiliza a outorga de providências de natureza temporária,
tendentes a frear situações de risco. 3. Nessa perspectiva e a teor do art. 273 do CPC, a concessão de
tutela antecipada depende tanto da existência de prova inequívoca capaz de convencer o julgador da
verossimilhança da alegação quanto do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou do
abuso de direito ou o manifesto propósito protelatório do réu (incs. I e II do art. 273 do CPC). 4. A noção
de urgência dá margem ao julgador para decidir sem a necessidade de aprofundar a cognição, desde que
presentes os elementos que impulsionem a formação do seu convencimento quanto à existência do direito. 5. A
titularidade de representação sindical, nos moldes da Súmula 369, III, outorga estabilidade provisória ao
trabalhador. 6. A presença dos requisitos do art. 273 do CPC aconselha a concessão da segurança e a
antecipação da tutela. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e provido, para se determinar a
reintegração do impetrante ao emprego" (TST, RO 19100620125150000, j. 22.10.2013, rel. Alberto Luiz Bresciani
de Fontan Pereira, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 25.10.2013).

A tutela antecipada, na modalidade de tutela inibitória, também é muito utilizada nas ações coletivas
trabalhistas como meio de se impor provisoriamente as obrigações de não fazer na hipótese de
descumprimento das leis trabalhistas, como se pode observar do seguinte julgado do TST:

"Ação civil pública. Tutela inibitória. Eficácia. A tutela inibitória encontra respaldo nos arts. 84 da Lei
8.078/1990 e 461, § 4.º, do CPC, e tem por escopo evitar a prática de atos futuros, reputados ilícitos ou
danosos, assegurando assim o efetivo cumprimento da tutela jurisdicional intentada. É, assim, instituto posto à
disposição do juiz pelo legislador, justamente para prevenir o descumprimento da lei. Portanto, é permitida a
utilização da tutela inibitória para impor uma obrigação de não fazer bem como para prevenir a violação ou a
repetição dessa violação a direitos. Nesse diapasão, mesmo quando é constatada no curso do processo a
cessação do dano, não se mostra plausível deixar de aplicar o instituto da tutela inibitória para prevenir o
descumprimento da determinação judicial e a violação à lei, em face de eventuais consequências da
condenação que alcance o período da irregularidade. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá
provimento" (TST, RR 618009820075170191, 5.ª T., j. 04.09.2013, rel. João Batista Brito Pereira, DEJT 13.09.2013).

Assim, a opção da IN 39 de aplicar os arts. 294 a 311 do NCPC ao processo do trabalho não é novidade. É salutar
e demonstra coerência com as anteriores decisões da Corte Superior Trabalhista.

5. Normas aplicáveis com necessárias adaptações

Por fim, na categoria de normas da parte geral do Novo Código de Processo Civil que, segundo a IN 39, serão
aplicadas com necessárias adequações, estão o princípio do contraditório e vedação à "decisão surpresa" (arts.
9.º e 10), o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 976 a 986) e a intimação realizada na
pessoa do advogado regularmente habilitado nos autos (art. 272, § 5.º ).

5.1. Princípio do contraditório e vedação de decisão surpresa - Arts. 9.º e 10

O art. 9.º do NCPC estabelece que: "Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II -
às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incs. II e III; III - à decisão prevista no art. 701".

E o art. 10 dispõe que: "O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a
respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria
sobre a qual deva decidir de ofício".

Os dispositivos consagram regras decorrentes do princípio do contraditório efetivo, vedando a prolação de


decisões à revelia da parte interessada, sem que haja sua prévia oitiva.
Leonardo Greco aponta com propriedade que "contraditório eficaz é sempre prévio, anterior a qualquer
decisão, devendo a sua postergação ser excepcional e fundamentada na convicção firme da existência do
direito do requerente e na cuidadosa ponderação dos interesses em jogo e dos riscos da antecipação ou da
postergação da decisão". 24

Assim sendo, como regra geral a parte deverá ser ouvida sempre antes das decisões judiciais serem proferidas,
para viabilizar a possibilidade efetiva de influenciar na formação da convicção judicial. E, apenas em situações
excepcionais o contraditório poderá ser postergado, notadamente quanto houver urgência na concessão do
provimento judicial, e, ainda, se tratando de casos em que haja evidência do direito pretendido.

Nesse sentido acertada a posição do TST exposta no art. 4.º da Instrução Normativa de que: "Aplicam-se ao
processo do trabalho as normas do Código de Processo Civil que regulam o princípio do contraditório, em
especial os arts. 9.º e 10, no que vedam a decisão surpresa".

No § 1.º do art. 4.º a Instrução Normativa esclarece que "entende-se por decisão surpresa a que, no julgamento
final do mérito da causa, em qualquer grau de jurisdição, aplicar fundamento jurídico ou embasar-se em fato
não submetido à audiência prévia de uma ou de ambas as partes".

É necessário sempre se prestigiar o princípio do contraditório. As partes devem ter a oportunidade de debater
os fatos e fundamentos jurídicos da decisão, sob pena de cerceamento de defesa. Mesmo na hipótese de
matéria sobre a qual tenha de decidir de ofício, como aquelas de ordem pública, a exemplo da prescrição e
decadência, o magistrado deve dar a oportunidade para as partes se manifestarem.

Assim, não entendemos a ressalva feita pela IN 39 no § 2.º, in verbis: "Não se considera 'decisão surpresa' a que,
à luz do ordenamento jurídico nacional e dos princípios que informam o Direito Processual do Trabalho, as
partes tinham obrigação de prever, concernente às condições da ação, aos pressupostos de admissibilidade de
recurso e aos pressupostos processuais, salvo disposição legal expressa em contrário".

Pois bem. Especificamente nesse ponto, com todo respeito ao alto saber jurídico processual de todos os
eminentes Ministros que elaboraram a IN 39, não vemos com bons olhos essa adaptação, ou melhor, limitação
da aplicação do dispositivo que veda a prolação de decisões-surpresa.

Há algumas situações que mesmo em relação a condições da ação, pressupostos de admissibilidade de recurso
e pressupostos processuais é necessário um mínimo de cognição para o acerto da decisão e,
consequentemente, as partes devem ser previamente ouvidas, pois não têm obrigação e, em muitas situações,
condições de prever, à luz do ordenamento jurídico nacional e dos princípios que informam o Direito
Processual do Trabalho, as consequências do fato jurídico. Até porque em muitas situações a matéria pode ser
controvertida.

Já demos o exemplo acima de prescrição e decadência, que em muitas situações pode demandar cognição e
produção de provas para decisão. E o que dizer da ilegitimidade de partes ou mesmo validade da citação ou
notificação da parte reclamada para instauração eficaz da relação processual? Trata-se de condição da ação e
pressuposto processual para desenvolvimento válido e regular da relação processual, mas que podem
demandar ampla cognição e produção probatória para uma decisão correta.

Assim, nesses casos e em outros que possam surgir é imprescindível evitar-se a decisão surpresa, assegurando-
se às partes o prévio debate sobre a questão. A participação das partes no processo está relacionada à
formação democrática das decisões judiciais em qualquer situação.

Nesse sentido, nos socorremos de lição de nosso conterrâneo e contemporâneo da Faculdade de Direito da
Universidade Federal da Bahia, Fredie Didier Jr., que ressalta: "O princípio do contraditório é reflexo do
princípio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação, e a participação no processo
opera-se pela efetivação da garantia do contraditório. O princípio do contraditório deve ser visto como
exigência para o exercício democrático de um poder". 25

Complementa o autor: "Não pode o magistrado decidir com base em questão de fato ou de direito, ainda que
possa ser conhecida ex officio, sem que sobre elas sejam as partes intimadas a manifestar-se. Deve o juiz
consultar as partes sobre esta questão não alvitrada no processo, e por isso não posta em contraditório, antes
de decidir. Eis o dever de consultar. Trata-se de manifestação da garantia do contraditório, que assegura aos
litigantes o poder de tentar influenciar na solução da controvérsia". 26

Assim, aguardamos que a Corte Superior Trabalhista possa, com o passar do tempo, refletir sobre a questão, de
forma a eliminar ressalva que poderá ter o condão de ensejar muitos prejuízos processuais aos consumidores
dos serviços judiciários trabalhistas.

5.2. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica - Arts. 133 a 137

A despeito da previsão da desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor e no


Código Civil, a questão não encontrava previsão legal quanto aos seus aspectos processuais. Na falta de
procedimento disciplinando como deveria ocorrer o pedido e julgamento da desconsideração, inúmeras
controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais surgiram, admitindo-se, a um só tempo, a desconsideração
incidental ou por via autônoma. A questão dos prazos, instrução probatória e garantias processuais dos
envolvidos, contudo, não alcançou uniformidade.

O novo Código de Processo Civil vem preencher esta lacuna normativa, disciplinando nos arts. 133 a 137 o
incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Como o nome diz, trata-se de procedimento
incidental, que visa apurar a existência dos requisitos legais para a desconsideração (§ 1.º). O Código de
Processo Civil avança em relação à disciplina legal do Código Civil, para dispor que o incidente tem
aplicação também para a desconsideração inversa, o que, apesar de encontrar guarida em doutrina e
jurisprudência, não decorre da literal interpretação do art. 50, CC.

Conforme o teor do art. 50 do CC/2002 e dispositivos legais que tratam da desconsideração, "não pode o
juiz afastar-se da formulação maior da teoria, isto é, não pode desprezar o instituto da pessoa jurídica apenas
em função do desatendimento de um ou mais credores sociais". 27

A prática que vem se firmando como regra na execução trabalhista, além de atentar contra a origem e o
desenvolvimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ainda viola importantes princípios
do direito processual.

Os princípios norteadores do processo encontram-se positivados na Constituição Federal, com sítio no art. 5.º,
no capítulo destinado aos direitos e garantias individuais. Entre eles, o devido processo legal e o contraditório
foram alavancados à condição de direitos fundamentais do homem e devem ser observados em qualquer
procedimento judicial ou administrativo.

É patente que o motivo pelo qual alguns juízes do trabalho têm desconsiderado a personalidade jurídica dos
executados (simples fato de não ter localizado bens) e a forma que tem aplicado ao instituto (sem a prévia
oportunidade de o sócio se defender) viola claramente os princípios do devido processo legal e do
contraditório. Ademais, viola também as regras de distribuição do ônus da prova. 28

Para que seja possível resguardar não só os princípios do contraditório e devido processo legal, mas também a
distribuição do ônus da prova, é imperiosa a necessidade de estabelecimento de um processo de conhecimento
para a desconsideração da personalidade jurídica.

Nesse diapasão, acertadíssima a posição do TST ao prever a aplicação do instituto ao processo do trabalho no
art. 6.º da IN 39: "Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica
regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na
fase de execução ( CLT, art. 878)".

Quanto aos recursos da decisão a ser proferida no incidente, também de forma muito coerente a IN 39 prevê
no § 1.º que: "Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I - na fase de cognição, não cabe
recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1.º da CLT; II - na fase de execução, cabe agravo de petição,
independentemente de garantia do juízo; III - cabe agravo interno se proferida pelo relator, em incidente
instaurado originariamente no tribunal ( CPC, art. 932, VI)".

E, ainda, previu a suspensão do processo e a concessão de tutela provisória no incidente, conforme se observa
do § 2.º do art. 6.º da Instrução Normativa: "A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de
concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC".

Assim, a IN 39 eliminou os dois principais obstáculos para aplicação do novo instituto ao processo do trabalho,
que originaram uma séria de posições contrárias ao instituto: (a) a exigência de requerimento para
instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e (b) a suspensão do processo
principal. 29

A exigência de requerimento para instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é


mitigado para fase de execução, já que o juiz do trabalho pode iniciar essa fase de ofício; já quanto à previsão
de suspensão do processo, com sabedoria o TST previu a possibilidade de tutela provisória como forma de
aplicar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica sem prejuízo à tempestividade da tutela
jurisdicional a ser dada ao trabalhador e o risco de o sócio dilapidar o seu patrimônio pessoal para fraudar a
execução.

Em suma, a corajosa posição do TST, destituída de qualquer ideologia, mas preocupada com um processo justo,
pautado nos princípios do contraditório, devido processo legal e ampla defesa assegurados pela Constituição
Federal, nos traz tranquilidade e esperança no futuro de um processo do trabalho cada vez mais digno para
todos os seus jurisdicionados e usuários.

5.3. Intimação por advogado expressamente indicado e nulidade processual - Art. 272, § 5.º

O art. 272 do NCPC regula as intimações dos sujeitos do processo e estabelece que estas deverão ser feitas
preferencialmente pelo meio eletrônico. Contudo, caso essa modalidade não possa ser adotada, as intimações
devem ser feitas mediante publicação no Diário Oficial. A novidade em relação ao Código revogado refere-se à
possibilidade de a intimação ser feita em nome da sociedade de advogados, desde que assim seja requerido (§
1.º).

O novo Código avança na disciplina relativa às intimações, prevendo expressamente que devem constar os
dados completos, sem abreviaturas, para identificação das partes, seus advogados e a sociedade de advogados -
se for o caso - sob pena de serem inválidas as intimações. A nova redação legal visa afastar entendimentos
jurisprudenciais controvertidos acerca da necessidade de indicação do nome completo e do número de
inscrição perante a OAB. 30

O artigo também regula o procedimento para retirada dos autos em carga, que acarretará na intimação da
parte acerca dos atos anteriores. Para este procedimento, os advogados poderão credenciar perante o juízo os
prepostos autorizados a retirar os autos em carga, que também deverão receber as intimações por ocasião da
retirada.

Não há óbice para aplicação dessas novidades de forma supletiva no processo do trabalho, porém, a Instrução
Normativa faz uma adequação para aplicação do dispositivo, especificamente ao § 5.º do art. 272, que rege:
"Constando dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome
dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade".

Conforme os termos do art. 16 da IN 39, segundo o TST "para aplicação do § 5.º do art. 272 do CPC, não é
causa de nulidade processual a intimação realizada na pessoa de advogado regularmente habilitado nos autos,
ainda que conste pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome de
outro advogado, se o profissional indicado não se encontra previamente cadastrado no Sistema de Processo
Judicial Eletrônico, impedindo a serventia judicial de atender ao requerimento de envio da intimação
direcionada. A decretação de nulidade não pode ser acolhida em favor da parte que lhe deu causa ( CPC,
art. 276)".
Aqui, resta patente que a adaptação é necessária para atendimento do processo eletrônico, uma vez que não
estando o advogado previamente cadastrado no Sistema Judicial Eletrônico, há óbice técnico para que este
possa ser intimado.

É razoável a posição da Instrução Normativa, porém, entendemos que é necessária uma prévia intimação do
advogado para cadastramento no Sistema Judicial Eletrônico, antes de ser validada a intimação a outro
patrono, por uma questão de segurança jurídica na comunicação de atos processuais. Imagine-se, por exemplo,
escritórios de advogados mais humildes e que não tenham num determinado momento recursos para o
investimento em tecnologia suficiente para utilização do Sistema Judicial Eletrônico. Nesses casos eles
precisarão ser alertados para não sofrerem qualquer prejuízo processual decorrente da ausência de intimação
por não terem se cadastrado no sistema.

6. Conclusão

A publicação da IN 39, editada pela Res. 203, de 15.03.2016, já provocou algumas críticas da comunidade
jurídica, especialmente pelo fato de a Corte Superior Trabalhista não ter aguardado o prévio debate das
matérias pelas instâncias inferiores antes de se manifestar.

De toda sorte, não se pode olvidar que a referida Instrução Normativa consiste numa valiosa iniciativa do TST,
especialmente por apontar um norte a ser seguido pelos operadores do direito do trabalho, com o fim de evitar
o iminente risco de insegurança jurídica na aplicação dos institutos.

A experiência das reformas anteriores do processo comum já demonstrou a grande probabilidade de


instauração de insegurança jurídica diante das diferentes interpretações dadas nessa heterointegração de
normas pelos órgãos de 1.ª e 2.ª instâncias do Poder Judiciário Trabalhista. A aplicação subsidiária ou supletiva
dos institutos do Código de Processo Civil ao processo do trabalho não é realizada de modo uniforme, como já
tivemos oportunidade de constatar inclusive em pesquisa de campo que realizamos no Estado de São Paulo. 31

A Corte Trabalhista interpretou corretamente a aplicação do Código de Processo Civil ao processo do trabalho,
especialmente em relação à não aplicação da possibilidade de modificação de competência territorial e eleição
de foro (art. 63), contagem de prazos em dias úteis (art. 219) e negócios processuais (art. 190), sendo que, em
relação a esse último, consignamos que, nas hipóteses de participação de advogados, fiscalização e controle do
magistrado trabalhista, poderíamos ter avançado um pouco, até porque há óbice legal para negócios
processuais que venham a elidir garantias mínimas do processo, como ampla defesa, devido processo legal e
contraditório.

A IN 39 também acerta na aplicação do saneamento de incapacidade processual ou irregularidade de


representação (art. 76, §§ 1.º e 2.º), amicus curiae (art. 138 e parágrafos), definição do valor da causa na ação
indenizatória, inclusive fundada em dano moral, e correção desta de ofício (art. 292, V e § 3.º ), tutela
provisória (arts. 294 a 311) e nos poderes, deveres e responsabilidades do juiz (art. 139).

Discordamos, entretanto, da exceção feita à parte final do inc. V do art. 139, complementado pela não aplicação
do art. 165 do CPC, que exclui a mediação como forma de solução de conflitos individuais do trabalho,
uma vez que, desde que o empregado esteja acompanhado de advogado e o magistrado do trabalho possa
fiscalizar a liberdade e validade do ato de vontade daquele, não vemos qualquer óbice para utilização de tal
método, como ocorre com sucesso em outros ordenamentos jurídicos, a exemplo do chamado Employment
tribunal claim form, utilizado na Inglaterra pelos Tribunais do Trabalho do Reino Unido.

No que tange às normas aplicáveis ao processo do trabalho com necessárias adaptações, vemos como ponto
alto da IN 39 a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 a 137), que terá o
condão de trazer bastante segurança jurídica e respeito aos princípios do contraditório, devido processo legal e
ampla defesa na responsabilização dos sócios de empresas. É necessário conseguirmos conciliar a tutela
tempestiva e efetiva do trabalhador, com o respeito às normas fundamentais e garantias constitucionais
imprescindíveis ao processo justo. Assim, o óbice da necessária suspensão do processo que tanto preocupa os
juízes de 1.º grau poderá ser superado por meio da utilização da tutela provisória, além de o juiz do trabalho
poder instaurar o incidente de ofício na execução trabalhista. Ambas as faculdades ou poderes são permitidos
pelo texto da Instrução Normativa.

Ainda na seara das normas aplicáveis com necessárias adaptações, também muito pertinente a inclusão do
princípio do contraditório e vedação de decisão surpresa (arts. 9.º e 10). É necessário uma reflexão, entretanto,
à ressalva realizada no § 2.º do art. 4.º da Instrução Normativa, pois, mesmo nas questões relacionadas a
condições da ação, pressupostos de admissibilidade de recurso e pressupostos processuais, há em muitas
situações necessidade de cognição e instrução probatória, daí vislumbrarmos com preocupação essa exceção
ao óbice da decisão surpresa. Alguns exemplos para reflexão são a prescrição, legitimidade de parte, validade
e regularidade de citação, entre outros.

Por fim, para viabilidade da adaptação incluída na aplicação do § 5.º do art. 272 do CPC, prevista no art.
16 da Instrução Normativa, que prevê não ser causa de nulidade processual a intimação realizada na pessoa
de advogado regularmente habilitado nos autos quando, ainda que conste pedido expresso para que as
comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome de outro advogado, o profissional não se encontrar
previamente cadastrado no Sistema de Processo Judicial Eletrônico, entendemos ser imprescindível a
intimação anterior do advogado, com o fim de evitar qualquer prejuízo ao causídico com eventuais perdas de
prazo.

Em suma, apesar de nossas pouquíssimas ressalvas ou divergências, é possível aferir do texto da Instrução
Normativa um trabalho realizado com propriedade e técnica, com uma interpretação pautada na busca de
efetividade da prestação jurisdicional, mas atenta às garantias mínimas de um processo justo.

Não temos dúvida, pois, em afirmar com todas as letras que a interpretação dada pelo TST na aplicação do
Código de Processo Civil ao processo do trabalho é acertada e deve ser seguida pelas demais instâncias do
Poder Judiciário Trabalhista. Dessa forma, conseguiremos atingir a tão desejada segurança jurídica para os
jurisdicionados que utilizam o processo do trabalho e poderão se valer das novidades trazidas pela nova
codificação do processo comum.

Pesquisas do Editorial

O "NOVÍSSIMO" PROCESSO CIVIL E O PROCESSO DO TRABALHO: UMA OUTRA VISÃO, de


Guilherme Guimarães Feliciano - RDT 125/2007/46

O NOVO CPC E AS REGRAS SUPLETIVA E SUBSIDIÁRIA AO PROCESSO DO TRABALHO, de Edilton


Meireles - RDT 157/2014/129

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