UNIVERSIDADE!FEDERAL!DO!PARÁ!

INSTITUTO!DE!CIÊNCIAS!JURÍDICAS!
PROGRAMA!DE!PÓS8GRADUAÇÃO!EM!DIREITO!
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Paulo!André!Nassar!
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RESENHA'DE'TRANSCONSTITUCIONALISMO,
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Belém!
2014

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 UNIVERSIDADE!FEDERAL!DO!PARÁ!
INSTITUTO!DE!CIÊNCIAS!JURÍDICAS!
PROGRAMA!DE!PÓS8GRADUAÇÃO!EM!DIREITO!
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Paulo!André!Nassar!
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RESENHA'DE'TRANSCONSTITUCIONALISMO,
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Resenha! apresentada! ao! Prof.! Dr.! Jean)
François)Yves)Deluchey,!como!requisito!
parcial! à! avaliação! na! disciplina'
Pesquisa,' Ruptura' e' Construção! no!
Programa! de! Pós8Graduação! em! Direito!
da!Universidade!Federal!do!Pará.!
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Belém!
2014

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NEVES," Marcelo." Transconstitucionalismo.. São" Paulo:" Martins" Fontes," 2012,"
358pp."
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Paulo.André.Nassar.
.
RESENHA"
"
Imagem"1."Um"copo"cheio"de"líquido"está"numa"bacia"há"pelo"menos"
200"anos."Na"verdade,"há"outros"copos"na"bacia"e"durante"a"maior"parte"desses"
200"anos,"o"líquido"é"contido"pelos"copos"e"não"há"qualquer"comunicação"entre"
os"recipientes."

Imagem" 2." Nos" últimos" 20" anos," observaPse" que" o" líquido" " tem"
extrapolado" os" limites" do" copo;" o" líquido" que" antes" era" restrito" ao" interior" dos"
copos" agora" pode" ser" encontrado" no" exterior;" não" só" nas" paredes" externas" dos"
copos," mas" por" todo" o" entorno" dos" copos." Os" copos" permanecem" intactos" e"
inteiros" mas" a" bacia" está" encharcada." O" líquido" que" se" encontrava"
exclusivamente" dentro" dos" copos" transbordou" e" agora" atravessa" os" diferentes"
copos," de" modo" que" não" é" possível" distinguir" o" que" estava" no" copo" A" do" que"
estava"no"copo"B.""

A"imagem"1,"dos"copos"isolados"contendo"seu"próprio"líquido"sem"se"
comunicar" com" os" outros" copos," seria" a" representação" do" constitucionalismo"
clássico," com" os" copos" representando" os" estados" nacionais" e" o" líquido" sendo" o"
constitucionalismo" restrito" aos" limites" do" copo." A" imagem" 2" seria" a"
representação"do"que"Marcelo"Neves""chama"de"transconstitucionalismo,"em"que"
o" líquido" “constitucional”" transcende" os" limites" do" estado" nacional" e" se" pode"
observar" razões" que" atravessam" parcialmente" vários" estados" que" se"
encontravam""na"bacia"na"imagem"1."

Essa" ilustração" corre" o" risco" de" simplificar" demasiadamente" o"

sofisticado" argumento" de" Neves" mas" serve" como" ponto" de" partida" para" a"
compreensão" do" complexo" raciocínio" desenvolvido" na" tese" que" Marcelo" Neves"
escreveu" para" concorrer" ao" concurso" de" professor" titular" de" direito"
constitucional"da"Faculdade"de"Direito"da"Universidade"de"São"Paulo,"em"2009."

3"
 O" transconstitucionalismo" é" consequência" da" globalização" do" direito"
constitucional." Não" se" trata," entretanto," da" emergência" de" uma" ordem"
constitucional" global" ou" internacional," mas" de" um" direito" constitucional" que"
ultrapassa"os"limites"do"estado"nacional"e"tornaPse"relevante"para"outras"ordens"
jurídicas."

Neves" se" vale" de" um" conceito" restrito" de" constituição," vinculandoPse"
operacionalmente" ao" constitucionalismo" decorrente" das" revoluções" liberais" do"
século"XVIII"na"França"e"nos"Estados"Unidos"da"América."Em"sua"análise,"foram"
dois"os"problemas"fundamentais"que"possibilitaram"o"surgimento"da"constituição"
na" acepção" moderna" do" termo:" de" um" lado," as" exigências" de" direitos"
fundamentais;"e"do"outro,"a"questão"da"limitação"e"do"controle"interno"do"poder."

No"atual"estágio"da"globalização,"esses"dois"problemas.fundamentais"–"
de" direitos" fundamentais" e" de" limitação" de" poder" –" são" concomitantemente"
relevantes"para"mais"de"uma"ordem"jurídica."E"em"muitas"oportunidades,"essas"
ordens" jurídicas" são" provocadas," ao" mesmo" tempo," a" oferecer" soluções" a" esses"
problemas." Isso" implica" numa" interação" constante" entre" as" ordens" jurídicas"
concorrentes" e" estabelece" uma" relação. transversal. permanente" em" torno" de"
problemas"constitucionais"comuns.""

Neves" defende" que" o" transconstitucionalismo" aponta" para" o"

desenvolvimento" de" problemas" jurídicos" –" relativos" à" direitos" fundamentais"
e/ou" delimitação" de" poder" –" que" perpassam" por" diversos" tipos" de" ordens"
jurídicas." Um" problema" transconstitucional," por" definição," envolve" uma"
pluralidade"de"ordens"jurídicas,"que"podem"situarPse"em"diferentes"níveis,"e"não"
raro,"pode"encontrar"soluções"diferentes"ou"mesmo"antagônicas"em"cada"ordem"
jurídica"envolvida."

Para" o" transconstitucionalismo," importa" conhecer" as" condições" de"

existência" e" os" limites" de" racionalidades. transversais. parciais. (“pontes. de.
transição”)" entre" as" ordens" jurídicas" envolvidas" neste" fenômeno;" mas" também"
identificar"em"que"medidas"as"ordens"jurídicas"podem"tratar"conjuntamente"de"
problemas" constitucionais" de" maneira" transversalmente" racional," ou" seja," sem"

4"
atuar" de" forma" destrutiva" ou" bloqueante" em" relação" as" outras" ordens" jurídicas"
engajadas"na"questão"ou"a"si"mesma."

Neves" apresenta" os" pressupostos" teóricos" do" trabalho," expondo" de"

forma"cuidadosa"sua"filiação"à"teoria"dos"sistemas."A"tese"propõe"o"refinamento"
de" conceito" de" acoplamento.estrutural.elaborado" por" Luhmann." O" acoplamento"
estrutural" seria" uma" relação" entre" dois" sistemas" autônomos" que" serviria" à"
“promoção" e" filtragem" de" influências" e" instigações" recíprocas" [...]" de" maneira"
duradoura," estável" e" concentrada," vinculandoPos" no" plano" de" suas" respectivas"
estruturas," sem" que" nenhum" dos" sistemas" perca" sua" respectiva" autonomia." Há"
uma" relação" simultânea" de" independência" e" dependência" entre" os" sistemas"
acoplados"estruturalmente."As"estruturas"de"um"sistema"passam"a"ser,"mediante"
os" acoplamentos" estruturais," relevantes" e" mesmo" indispensáveis" à" reprodução"
das" estruturas" de" um" outro" sistema" e" vicePversa.”" (p.35)." Nesse" sentido," a.
Constituição.seria.uma.acoplamento.estrutural.entre.a.política.e.o.direito."

A"noção"de"racionalidade"transversal"importa"um"plus.em"relação"à"de"
acoplamento"estrutural."A"racionalidade.transversal.admite"que"“a"racionalidade"
processada"por"um"dos"sistemas"sejam"postas"à"disposição"do"outro,"tornandoPse"
acessíveis"a"este"enquanto"sistema"receptor."É"isso"que"permite"a"construção"de"
uma" racionalidade" transversal" entre" as" esferas" autônomas" de" comunicação" da"
sociedade"mundial."E"aqui"não"se"trata"apenas"de"‘interferências’"operativas"[...]"
mas"antes"de"mecanismos"estruturais"que"possibilitam"o"intercâmbio"construtivo"
de" experiências" entre" racionalidades" parciais" diversas," que," conforme" o" tipo" e"
singularidade" dos" respectivos" sistemas" ou" discursos" e" de" acordo" com" suas"
relações"específicas,"variará"intensamente"na"forma"e"no"conteúdo.”"(p.38)."

Os"acoplamentos"estruturais,"embora"sejam"condição"necessária,"não"
é" condição" suficiente" a" existência" de" uma" racionalidade" transversal." Na" teoria"
sistêmica" de" Luhmann," o" acoplamento" estrutural" se" apresenta" como" um"
mecanismo"bilateral,"ou"seja,"como"uma"estrutura"existente"entre"dois"sistemas"
autônomos." Já" a" racionalidade" transversal" pode" se" dar," em" alguns" casos," entre"
mais"de"dois"sistemas,"o"que"implica"em"um"grau"de"aprendizado"e"intercambio"
em"todos"os"sentidos"envolvidos."Temos"como"exemplo"as"eleições,"que"implica"

5"
na" exigência" de" uma" racionalidade" transversal" que" viabilize" o" intercâmbio"
produtivo"entre"política,"direito"e"economia."(p.51)."

O" funcionamento" da" Constituição" como" racionalidade" transversal"

entre" direito" e" política" pode" ser" observado," em" particular" nos" tribunais"
constitucionais." “PodePse" dizer" que" eles" atuam" como" fiscalizadores" da"
legitimidade"das"passagens"nos"dois"sentidos"da"‘ponte’,"servindo"à"realização"da"
racionalidade"transversal"nos"casos"constitucionais.”""(p.77)."

Identificar" racionalidade" transversais" nos" constituições" dos" estados"

nacionais"atuais"é"tarefa"árdua,"e"haja"vista"que"as"constituições"transversais"são"
produto" raro" na" sociedade" global" contemporânea." Partindo" desse" diagnóstico,""
identificaPse" o" surgimento" de" esforços" práticos" e" teóricos" a" respeito" da"
“emergência" de" constituições" além" do" Estado," às" quais" se" atribui" a" função" de"
desenvolver"as"novas"formas"de"racionalidades"transversais.”"(p."82).""

É"no"terceiro"capítulo"que"Neves"apresenta"o"cerne"do"seu"argumento."
Para" explicar" como" o" transconstitucionalismo" opera" entre" ordens" jurídicas" –" e"
aqui" está" o" elemento" central" do" diagnóstico" sobre" o" qual" a" tese" é" construída" –"
Neves""alerta"para"a"emergência"de"problemas"“hidraPconstitucionais”:"questões"
de" natureza" constitucional" –" sobre" direitos" fundamentais" ou" sobre" limitação" e"
controle" do" poder" estatal" –" que" surgem," como" hidra" de" lerna," com" diversas"
“cabeças”." Cada" cabeça" seria" uma" ordem" constitucional." O" problema"
transconstitucional" seria" aquele" se" apresenta" a" mais" de" uma" ordem" jurídica"
(estatal,"local,"internacional,"supranacional,"ou"transnacional"em"sentido"estrito)."
Diante"da"constatação"da"transversalidade"da"questão,"os"tribunais"chamados"à"
resolver" o" problema" podem" adotar," idealmente," duas" posições:" de" negação," e"
consequente"afirmação"da"supremacia"de"sua"jurisdição;"ou"de"reconhecimento,"
e" engajamento" no" diálogo" heterárquico" com" as" jurisdições" concorrentes." Nesse"
momento," “impõePse" um" ‘diálogo’" ou" uma" ‘conversação’" transconstitucional." É"
evidente" que" o" transconstitucionalismo" não" é" capaz" de" levar" a" uma" unidade"
constitucional"do"sistema"jurídico"mundial."Mas"ele"parece"que"tem"sido"a"única"
forma" eficaz" de" dar" e" estruturar" respostas" adequadas" aos" problemas"

6"
constitucionais" que" emergem" fragmentariamente" no" contexto" da" sociedade"
mundial"hodierna”"(p.122)."

O" sistema" mundial" de" múltiplos" níveis" não" pressupõe" divisão" de"
tarefas"ou"coordenação"hierárquica"entre"os"seus"diferentes"níveis."Não"estamos"
diante"de"uma"pirâmide"de"ordens"jurídicas"da"sociedade"mundial,"e"tampouco"se"
pode" falar" na" prevalência" de" uma" ordem" sobre" a" outra." Não" há," portanto," uma"
ultima. ratio" discursiva" entre" as" ordens" jurídicas" envolvidas" no"
transconstitucionalismo." A" “conversação”" transconstitucional" não" significa" a"
convergência" do" direito" constitucional" nacional" com" o" direito" de" outras" nações."
Tampouco" a" postura" de" resistência. é" proveitosa" ao" transconstitucionalismo." A"
terceira" via," proposta" por" Neves," destaca" um" modelo. de. articulação," em" que" o"
direito" constitucional" funciona" como" um" locus" de" articulação" entre" o" direito"
doméstico" e" as" práticas" jurídicas" do" direito" internacional" e" estrangeiro." A"
experiência" estrangeira" não" é" tida" como" vinculante," nem" como" algo" a" ser"
ignorado." O" estrangeiro" é" visto" como" um" interlocutor," um" meio" de" testar" a"
compreensão"das"nossas"instituições"e"tradições,"a"partir"da"experiência"do"outro"
frente"a"problemas"semelhantes."

Após" o" desenvolvimento" do" argumento," Neves" dedicaPse" a"

apresentação" de" inúmeros" exemplos" do" transconstitucionalismo" no" Brasil" e" no"
mundo." Vale" ressaltar" o" caso" Caroline" de" Mônaco," que" envolve" liberdade" de"
imprensa"e"direito"à"intimidade"de"celebridades,"julgado"em"1999"pelo"Tribunal"
Constitucional" Federal" Alemão," e" em" 2004" no" Tribunal" Europeu" de" Direitos"
Humanos" (TEDH)." No" julgamento" do" tribunal" alemão," deuPse" precedência" à"
liberdade" de" imprensa," enquanto" que" o" TEDH," protegeuPse" a" intimidade" em"
detrimento"da"liberdade"de"imprensa."

Dentre"os"casos"brasileiros,"temos"o"caso"Ellwanger,""(HC"82.424/RS),"
em" que" Supremo" utiliza" argumentos" de" diversos" julgados" da" Suprema" Corte"
nortePamericana," da" Câmara" dos" Lordes" da" Inglaterra," e" do" Tribunal"
Constitucional" Federal" alemão." Sobre" as" cortes" constitucionais," Neves" pontua"
que" frequentemente" fazem" referências" recíprocas" a" decisões" de" tribunais" de"
outros" Estados," " não" se" trata" de" mera" citação," mas" da" utilização" das" decisões"

7"
estrangeiras"como"elementos"constitutivos"das"razões"de"decidir"da"corte."Além"
de" tantos" outros," Neves" aponta" o" julgamento" do" RE" 466.343/SP," pelo" STF," que"
ascendeu" os" tratados" internacionais" de" direitos" humanos" não" ratificados" pelo"
procedimento" previsto" no" art." 5º," §" 3º," da" CF/88," à" condição" de" norma"
supralegal," como" um" indício" de" uma" transformação" profunda" por" que" passa" o"
constitucionalismo" mundial," no" sentido" da" superação" do" constitucionalismo"
provinciano" pelo" transconstitucionalismo." O" Estado" deixa" de" ser" o" locus"
privilegiado" para" solução" de" problemas" constitucionais" e" passa" a" ser" mais" um"
loci"em"cooperação"e"concorrência"com"outros"espaços"a"que"problemas"comuns"
se"mostram"relevantes."

Outra" evidência" do" transconstitucionalismo" é" a" utilização" da"

jurisprudência" do" TEDH" em" julgados" de" diversos" tribunais" constitucionais" em"
casos" relacionados" à" direitos" humanos," como," por" exemplo," pelo" Tribunal"
Constitucional"da"África"do"Sul"no"julgamento"da"inconstitucionalidade"da"pena"
de"morte;"pela"Corte"do"Zimbábue,"na"inconstitucionalidade"da"punição"corporal"
a" adultos" e" crianças;" pela" Alta" Corte" de" Justiça" de" Israel" sobre" os" métodos" de"
interrogatórios" utilizados" pela" Agencia" Interna" de" Segurança," considerados"
inumanos"e"degradantes;"além"de"inúmeros"julgados"da"Corte"Interamericana"de"
Direitos"Humanos"e"do"Comitê"de"Direitos"Humanos"da"ONU."

Merecem" ainda" atenção" os" exemplos" de" problemas"

transconstitucionais" envolvendo" ordens" jurídicas" transnacionais" e" estatais,"
como," por" exemplo," as" questões" regidas" pela" lex. sportiva." Essas" questões" são"
intimamente"ligadas"ao"campo"da"liberdade"contratual"e"profissional"dos"atletas"
e" à" pretensão" da" afastamento" da" jurisdição" estatal." Nesses" casos," a" possíveis"
conflitos" envolvendo" direitos" fundamentais" são" mais" evidentes." O" exemplo" do"
ciclista"punido"Tribunal"Arbitral"do"Esporte"(TAS)"é"paradigmático."Após"ter"sido"
punido" por" doping" pelo" TAS," o" ciclista" espanhol" recorreu" à" constituição"
espanhola," que" garante" em" seu" art." 24" o" direito" inalienável" de" acesso" aos"
tribunais."O"TAS"rejeitou"esse"argumento"se"valendo"do"princípio"do"igualdade,"
alegando" que," para" conferir" tratamento" igualitário" a" todos" os" competidores"
internacionais," era" preciso" submeter" os" atletas" à" disciplina" esportiva"

8"
internacional,"de"modo"a"afastar"prováveis"privilégios"concedidos"por"legislações"
nacionais"menos"repressivas."

A"apresentação"feita"pelo"autor"na"introdução"do"trabalho"e"o"capítulo"
inicial," em" que" são" enunciados" os" pressupostos" teóricos" da" tese," são" demais"
instigantes,"a"ponto"de"gerar"muita"expectativa"no"leitor"iniciado"no"tema."Apesar"
da" precisão" do" autor" na" escolha" das" palavras," o" texto" pode" trazer" alguma"
dificuldade" aos" não" versados" no" repertório" conceitual" da" teoria" dos" sistemas."
Encerrado" o" desenvolvimento" do" argumento," aquela" expectativa" inicial" não"
pareceuPme" inteiramente" satisfeita." Não" que" o" autor" não" tenha" entregue" aquilo"
que" prometera," entretanto," e" em" especial" na" apresentação" dos" exemplos,"
esperava"maior"aprofundamento"nos"casos"colacionados."Fica"a"sensação"de"que"
não"foi"dado"ao"estudo"empírico"a"mesma"atenção"aportada"à"elaboração"teórica"
da"tese.""

Ensaio" concluir" que" o" transconstitucionalismo," além" de" um"

diagnóstico," é" um" método" formulado" para" lidar" com" problemas" constitucionais"
compartilhados"por"diferentes"ordens"jurídicas"situadas"em"múltiplos"níveis."E"o"
seu" maior" objetivo" é" a" identificação" de" razões" genuinamente" transversais," que"
não"decorram"do"imperialismo"da"ordem"mais"forte"ou"da"insulamento"derivado"
da"fragmentação"do"ordem"jurídica"mundial."

9"