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ISSN 2179-166X

Revista SÍNTESE

Direito Civil e ProCessual Civil

ano Xvii – nº 102 – Jul-ago 2016

rePositório autorizaDo De JurisPruDênCia

Superior Tribunal de Justiça – nº 45/2000 Tribunal Regional Federal da 1ª Região – nº 20/2001 Tribunal Regional Federal da 2ª Região – nº 1999.02.01.057040-0 Tribunal Regional Federal da 3ª Região – nº 19/2010 Tribunal Regional Federal da 4ª Região – nº 07/0042596-9 Tribunal Regional Federal da 5ª Região – nº 10/2007

Diretor eXeCutivo

Elton José Donato

gerente eDitorial e De Consultoria

Eliane Beltramini

CoorDenaDor eDitorial

Cristiano Basaglia

eDitora

Simone Costa Salleti Oliveira

Conselho eDitorial

Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos Marcato, Araken de Assis, Arruda Alvim, Ênio Santarelli Zuliani, Humberto Theodoro Jr., João Baptista Villela, José Carlos Barbosa Moreira, José Roberto Neves Amorim, José Rogério Cruz e Tucci, Nehemias Domingos de Melo, Ricardo Raboneze, Sérgio Gilberto Porto, Silvio de Salvo Venosa

ColaboraDores Desta eDição

Augusto Franke Dahinten, Bernardo Franke Dahinten, Carlos Henrique Soares, Daniela Copetti Cravo, Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa, Felipe Cunha de Almeida, Leonardo Oliveira Soares, Luiz Fernando Valladão Nogueira, Marcelo Muritiba Dias Ruas, Marcio Evangelista Ferreira da Silva, Paulo Roberto do Nascimento Martins, Rogério Montai de Lima

1999 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos de Direito Civil e Processual Civil.

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Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço rdc@sage.com.br

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA SÍNTESE DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL Nota: Continuação de REVISTA IOB DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL

v. 1, n. 1, jul. 1999

Publicação periódica

Bimestral

v. 17, n. 102, jul./ago. 2016

ISSN 2179-166X

1. Direito civil – periódicos – Brasil

2. Direito processual civil

CDU: 347.9(05) (81) CDD: 347

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851) IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda. R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SP www.iobfolhamatic.com.br

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Carta do Editor

O Assunto Especial desta edição trata do tema “Valor da Causa – Dano

Moral – Novo CPC” com a participação dos brilhantes juristas: Felipe Cunha de Almeida, Marcelo Muritiba Dias Ruas e Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa.

O Novo Código de Processo Civil exige muita cautela das partes e de

seus procuradores quando do ajuizamento de ação de indenização por dano moral.

Na petição caberá atribuir à causa o valor preciso do ressarcimento pe- cuniário do dano moral pretendido (art. 292, inciso V). O que significa dizer, por consequência, que o pedido deverá mensurar o valor do dano moral, sendo vedado ao autor formular pedido genérico de condenação.

Na Parte Geral da Revista, publicamos importantes doutrinas sobre di- versos temas do direito, contando com a participação dos seguintes autores:

Carlos Henrique Soares, Luiz Fernando Valladão Nogueira, Daniela Copetti Cravo, Rogério Montai de Lima, Augusto Franke Dahinten, Bernardo Franke Dahinten, Paulo Roberto do Nascimento Martins e Marcio Evangelista Ferreira da Silva.

E, também, na Seção Especial “Com a Palavra, o Procurador”, artigo de

Leonardo Oliveira Soares intitulado “O NCPC e o Princípio Constitucional da Presunção da Inocência”.

Por fim, publicamos a seção denominada “Clipping Jurídico”, em que oferecemos a você, leitor, textos concisos que destacam, de forma resumida, os principais acontecimentos do período, tais como notícias, projetos de lei, normas relevantes, entre outros.

É com prazer que a IOB deseja a você uma ótima leitura!

Eliane Beltramini Gerente Editorial e de Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos

7

Assunto Especial

Valor da Causa – dano Moral – noVo CPC

 

doutrinas

1. Novo Código de Processo Civil e o Valor da Causa nas Ações de Reparação por Danos Extrapatrimoniais Felipe Cunha de Almeida

9

2. O Pedido de Reparação por Danos Morais e o Valor da Causa em Causas Cíveis e Trabalhistas Segundo o CPC de 2015 Marcelo Muritiba Dias Ruas

25

3. Valor da Causa no Novo CPC Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa

35

Parte Geral

 

doutrinas

1.

Duração Razoável do Processo e Sua Aplicação no Novo Código de Processo Civil Carlos Henrique Soares

39

2.

A

Alteração da Ordem Processual no Novo CPC – Aspectos Gerais

e

o Direito Empresarial

Luiz Fernando Valladão Nogueira

71

3.

Argumentos Consequencialistas: Legitimidade ou Arbitrariedade? Daniela Copetti Cravo

85

4.

Das Ações Possessórias, Habilitação e Restauração de Autos no Novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105/2015 Rogério Montai de Lima

99

5.

A

Cobrança de Coparticipação e os Planos de Saúde: Análise do

Regime Jurídico Augusto Franke Dahinten, Bernardo Franke Dahinten e Paulo Roberto do Nascimento Martins

110

6.

O Novo Código de Processo Civil: a Evolução do Sistema Jurídico Marcio Evangelista Ferreira da Silva

130

JurisPrudênCia

Acórdãos nA ÍntegrA

2.

Superior Tribunal de Justiça

156

3. Superior Tribunal de Justiça

165

4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região

182

5. Tribunal Regional Federal da 2ª Região

187

6. Tribunal Regional Federal da 3ª Região

193

7. Tribunal Regional Federal da 4ª Região

198

8. Tribunal Regional Federal da 5ª Região

202

ementário

1.

Ementário de Jurisprudência Civil, Processual Civil e Comercial

207

Seção Especial

CoM a PalaVra, o ProCurador

1.

O NCPC e o Princípio Constitucional da Presunção da Inocência Leonardo Oliveira Soares

229

Clipping Jurídico

237

Bibliografia Complementar

244

Índice Alfabético e Remissivo

245

Normas Editoriais para Envio de Artigos

Normas Editoriais para Envio de Artigos

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo- cados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi- cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

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5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.

6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí- dicos da Síntese.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU- TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza- das por ponto.

e

os

10. Terão

preferência

de

publicação

artigos

acrescidos

de

“ABSTRACT”

“KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi- co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri- meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

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Assunto Especial – Doutrina

Assunto Especial – Doutrina

Valor da Causa – Dano Moral – Novo CPC

Novo Código de Processo Civil e o Valor da Causa nas Ações de Reparação por Danos Extrapatrimoniais

FeLIPe CunhA De ALmeIDA 1

Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Professor pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Advogado, Especialista em Direito Civil e Processual Civil com ênfase em Direito Processual Civil, em Porto Alegre/RS.

RESUMO: O artigo tratou de abordar a necessidade de a parte indicar o valor da causa em ações de reparação civil, previsão inovadora, pelo novo Código de Processo Civil.

PALAVRAS-CHAVE: Novo Código de Processo Civil; danos extrapatrimoniais; valor da causa; indicação.

ABSTRACT: The article is to address the need for the party to indicate the amount of the claim in civil damages actions, innovative forecasting, the new Civil Procedure Code.

KEYWORDS: New Civil Procedure; materials damage; amount of the claim; indication.

SUMÁRIO: Introdução; Danos extrapatrimoniais; Arbitramento dos danos extrapatrimoniais; Danos extrapatrimoniais e valor da causa no novo CPC; Conclusão; Referências.

Introdução

A Lei nº 13.105, sancionada em 16.03.2015 traduz-se no novo Código

de Processo Civil e que, como observamos da dicção do seu art. 1.045, entrará em vigor após um ano de sua publicação 2 . Portanto, já neste mês de março de 2016 sensíveis mudanças já são notadas com a nova legislação, tais como o fim do agravo retido e dos embargos infringentes, o agravo de instrumento e as suas hipóteses taxativas, entre outras.

O objeto deste artigo gira em torno do inciso V do art. 292 da nova legis-

lação processual, que assim vem transcrita:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

1 E-mail: escritoriof.felipe@terra.com.br.

2 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm.>. Acesso em:

6 abr. 2015.

10 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

] [

V – na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor preten- dido;

]. [

Marco Félix Jobim e Elaine Harzheim Macedo lecionam sobre o novo

Código de Processo Civil. Explicam os autores que a nova codificação conso-

lida “[

Como se pode observa da redação do novo CPC, mesmo para as causas relativas à reparação civil que evolvam pedido de condenação por danos ima- teriais, o valor deve ser indicado pelo autor da ação. Na sistemática processual civil de 1973, tal exigência não guardava previsão. Portanto, este artigo tem a intenção de analisar a novidade processual em termos de reparação, bem como as consequências para o jurisdicionado.

]

uma legislação processual civil mais atualizada aos anseios sociais” 3 .

danos extrapatrImonIaIs

A indenização por danos imateriais também tem previsão constitucio- nal 4 . Assim, o seu deferimento tem por base, origem, a Carta Política, de forma que a sua relevância, além de ímpar, tem status de direito fundamental e, como tal, merece a devida aplicação, quando for o caso.

Resta claro que as normas constitucionais, dotadas e caracterizadas de hierarquia superior, balizam a interpretação e a aplicação da legislação infra- constitucional. Portanto, conclusão lógica a que se chega é a de que as normas, regras, leis, decisões (judiciais e administrativas), enfim, todo o ordenamento jurídico, tem de estar em harmonia com a Carta Política 5 .

Pedimos licença para nos utilizarmos dos ensinamentos de Sergio Cavalieri Filho, quando aborda a função da responsabilidade civil. Pondera o

3 JOBIM, Marco Félix; MACEDO, Elaine Harzheim. Das normas fundamentais do processo e o projeto de novo código de processo civil brasileiro: repetições e inovações. In: RIBEIRO, Darci Guimarães; JOBIM, Marco Félix (Org.). Desvendando o novo CPC. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 48.

4 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[

]

V

– é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral

ou à imagem;

[

]

X

– são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a

indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

].” [

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 11

ilustre jurista que o anseio de buscar a obrigação do causador do dano à de- vida reparação tem como inspiração o mais elementar sentimento de justiça. De sorte que, existindo dano causado pelo ato ilícito, há o rompimento do equilíbrio jurídico-econômico que existia antes entre o agente e a vítima. Exis- te uma necessidade fundamental de se ver restabelecido o anterior equilíbrio, recolocando-se o prejudicado no statu quo ante. Imperativo é o princípio da restitutio in integrum, ou seja, tenta-se, o mais perto do possível, repor a vítima ao estado anterior ao dano causado, pois, segundo o mestre aqui referido, “in- denizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto; limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados” 6 . Em igual sentido trazemos decisão do Superior Tribunal de Justiça 7 . Assim, dependendo da forma como inobservados determinados deveres, tais como de assistência, de criação dos filhos, da boa-fé com o cônjuge ou companheiro (como exemplo deste último, a omissão quanto à verdadeira paternidade, como será abordado mais adiante), a indenização, a compensação, sem dúvida nenhuma é devida.

Trazendo a responsabilidade civil para a Constituição Federal, o art. 5º, caput, da Carta Política brasileira 8 , de forma expressa e como antes referido, ga- rante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País o exercício dos direitos e das garantias fundamentais, e sem distinção de qualquer natureza. Portanto, entre outros aspectos e dirigindo-se à possibilidade de incidência da responsa- bilidade civil no campo do direito de família, o intérprete deve ter, de forma a utilizar como parâmetro, o princípio da igualdade, na consideração dos direitos fundamentais 9 . Continuando, nos casos de violação da integridade pessoal do

6 Idem, p. 13.

7 “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA –

SERVIDOR PÚBLICO – NULIDADE DA DEMISSÃO – REINTEGRAÇÃO – STATUS QUO ANTE – VENCIMENTOS

TERMO INICIAL – DATA DA DEMISSÃO – ADICIONAL DE FÉRIAS – MAJORAÇÃO NÃO COMPROVADA

1.

A anulação do ato de demissão tem como consequência lógica a reintegração do servidor afastado com

o

restabelecimento do status quo ante, vale dizer, assegura-se ao servidor a recomposição integral de seus

direitos, inclusive o de receber os vencimentos que deveriam ter sido pagos durante o período em que esteve indevidamente desligado do serviço público, em observância ao princípio da restitutio in integrum, não havendo que se falar, portanto, em ofensa à coisa julgada por não ter a ordem sido expressa quanto aos efeitos financeiros, tampouco em excesso de execução por ter sido considerado como termo inicial das parcelas devidas a data do afastamento do servidor dos quadros da Administração.

2. O ônus de provar os fatos alegados na exordial dos embargos incumbe ao embargante, o que, no caso, não

ocorreu quanto ao apontado excesso relativo ao adicional de férias.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, AgRg-EmbExeMS

14081/DF, 3ª Seção, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 11.04.2012. Disponível em: <https://

ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1136604&sReg=201101720885&sData=20

120417&formato=HTML>. Acesso em: 22 abr. 2014)

8 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[ ].”i

9 BERNARDI, Silvia, Waltrick. Constituição Federal comentada. Coord. Célio Armando Janczeski. Curitiba:

12 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

lesado, quanto ao aspecto moral, a Constituição Federal prevê a indenização como direito fundamental 10 .

Mas a história da reparação por danos puramente imateriais encontrou algumas objeções. Um dos argumentos, e talvez o principal, era o de que seria imoral a busca de valor monetário à dor, ou, então, de que seria impossível a

determinação dos sujeitos atingidos, sejam pais, irmãos, noivos, etc. A questão

da impossibilidade de mensuração da dor também foi questionada. Por outro

lado, e com o passar dos tempos, tanto a jurisprudência como a doutrina trata- ram de rechaçar tais óbices 11 .

O Código Civil de 1916, segundo a doutrina de Nelson Nery Junior e

Rosa Maria de Andrade Nery, tratava-se de uma legislação a frente do seu tem- po. E a prova de tal afirmativa, segundo os mencionados autores, foi quanto à aprovação e à reprovação de muitos dos seus dispositivos. Um dos artigos de

lei que Clóvis Beviláqua tinha intenção de que integrasse a legislação revoga-

da, era exatamente a possibilidade de condenação a título de danos imateriais.

O próprio caput do então art. 159 referia que quem violasse direito de ou-

trem, ou causasse prejuízo, tinha o dever de indenizar, ou seja, ficava obrigado

a reparar o dano. E, segundo os comentários ao Código pelo próprio Clóvis

Beviláqua, a norma não fazia distinção entre danos materiais e imateriais, e não excluía um em relação ao outro. É que a violação de direito poderia se dar tanto

na esfera patrimonial como na esfera extrapatrimonial, não havendo, portanto,

discriminação sobre qual o direito se tratava, ou seja, se recaía sobre prejuízos econômicos ou sobre questões que compunham a humanidade da pessoa. E resumiu assim Clóvis Beviláqua: “Onde a lei não distingue, não cabe ao intér- prete fazê-lo” 12 .

Na segunda metade do século XX, o Supremo Tribunal Federal passou

a admitir indenizações de cunho moral, mas com uma condição: desde que

expressamente tal condenação não restasse cumulada com danos patrimoniais

e, mesmo assim, o valor da indenização era sempre simbólico, não a tornando

10 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[

]

V

– é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral

ou à imagem;

] [

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

].” [

11 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2013. p. 397.

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 13

efetiva. Já, nos anos noventa, o Superior Tribunal de Justiça tratou de admitir indenizações, tanto a título de danos patrimoniais como a título de danos ima- teriais, com origem no mesmo fato 13 .

A indenização a título de danos imateriais, atualmente, representa uma compensação ao lesado, mesmo que pequena, em decorrência da tristeza in- fligida a alguém de forma injusta 14 . Temos, ainda, as Súmulas nºs 37 e 387 do Superior Tribunal de Justiça que tratam da cumulação, respectivamente, de da- nos morais e materiais decorrentes do mesmo fato, bem como da cumulação de indenizações de dano estético e dano moral.

Carlos Roberto Gonçalves afirma que a doutrina, de modo geral, entende que a enumeração das hipóteses previstas na Constituição Federal, no tocante aos bens lesados e à configuração do dano imaterial, seja de forma exemplifi- cativa. Por outro lado, alerta que o julgador não deve se afastar das diretrizes lá traçadas. O fundamento é que, caso contrário, o dano extrapatrimonial conside- rará pequenos incômodos e desprazeres, que todos, em razão de uma vida em sociedade, devem suportar 15 . Nesse sentido, trazemos julgamento do Superior Tribunal de Justiça que considera os meros dissabores, incômodos, como não passíveis de reparação a título de danos imateriais, em razão do referido conví- vio em sociedade 16 .

Pois bem. San Tiago Dantas há muito dizia que o principal objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito e reprimir o ilícito. De tal sorte que, para atingir a esse fim, a ordem jurídica estabelece deveres e que, dependendo da natureza desses deveres, podem ser positivos, de dar ou fazer; ou negativos,

13 Idem, p. 455.

14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2013. p. 397.

15 Idem, p. 385.

16 “EMENTA: DIREITO CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – COMPRA PELA INTERNET – PRESENTE DE NATAL – NÃO ENTREGA DA MERCADORIA – VIOLAÇÃO A DIREITO DE PERSONALIDADE NÃO COMPROVADA NO CASO CONCRETO – DANOS MORAIS INDEVIDOS

1. A jurisprudência desta Corte tem assinalado que os aborrecimentos comuns do dia a dia, os meros

dissabores normais e próprios do convívio social não são suficientes para originar danos morais indenizáveis.

2. A falha na entrega de mercadoria adquirida pela internet configura, em princípio, mero inadimplemento

contratual, não dando causa a indenização por danos morais. Apenas excepcionalmente, quando comprovada verdadeira ofensa a direito de personalidade, será possível pleitear indenização a esse título.

3. No caso dos autos, as instâncias de origem concluíram não haver indicação de que o inadimplemento da

obrigação de entregar um ‘Tablet’, adquirido mais de mês antes da data do Natal, como presente de Natal para filho, fatos não comprovados, como causador de grave sofrimento de ordem moral ao recorrente ou a sua família.

4. Cancela-se, entretanto, a multa, aplicada na origem aos embargos de declaração tidos por protelatórios

(CPC, art. 538, parágrafo único).

5. Recurso especial a que se dá provimento em parte, tão somente para cancelar a multa.” (BRASIL. Superior

Tribunal de Justiça, REsp 1399931/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Ministro Sidnei Beneti, J. 11.02.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1296475&sReg=201 302819034&sData=20140306&formato=HTML>. Acesso em: 12 mar. 2014)

14 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

de tolerar ou não fazer algo. Vamos ainda mais longe, ou seja, existe um dever geral de não prejudicar a ninguém, expresso pelo Direito romano, por meio da máxima neminem laedere 17 .

Quando há situação que viole determinado dever jurídico, resta confi- gurado o ilícito e, como regra, gera, para aquele que o violou, um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. De modo que Sergio Cavalieri Filho assevera que existem dois deveres jurídicos: um originário ou primário e ou- tro sucessivo, ou também chamado de secundário, que será o de indeniza- ção quanto aos prejuízos. Quanto ao primeiro, o dever originário, trazemos o exemplo dado pelo Mestre, qual seja, o de que todos têm o dever de respeitar a integridade física do ser humano. Todavia e como referido, aquele que lesa tal direito tem o dever jurídico de repará-lo 18 .

Neste aspecto é que entra a noção da responsabilidade civil, que reflete

a ideia de obrigação, encargo. Melhor explicando, aponta o dever que deter-

minada pessoa tem de reparar o prejuízo causado a outrem, eis que decorrente da violação de um dever jurídico. Resumindo a ideia, a responsabilidade civil espelha que o dever jurídico sucessivo surge, emerge, no sentido de recomposi- ção por dano que decorreu de violação de dever jurídico originário 19 .

O direito à vida gera o direito à integridade física e moral, priorizando- -se sempre o princípio da dignidade da pessoa humana, este que é fundamento do Estado Democrático de Direito 20 , conforme observamos da leitura de nossa Constituição Federal 21 . Trazendo a teoria supracolocada para a prática, impor- tante a leitura do julgamento trazido. Em que pese a fundamentação no sentido do indeferimento de condenação por danos imateriais no direito de família ser

a

regra, há situações que extrapolam a normalidade, como a violência psíquica

e

física 22 . Portanto, o dever jurídico originário que foi violado foi a integridade

17 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 1.

18 Idem, p. 2.

19 Idem, p. 2.

20 BERNARDI, Silvia, Waltrick. Constituição Federal comentada. Coord. Célio Armando Janczeski. Curitiba:

Juruá, 2011. p. 50.

21 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

] [

III – a dignidade da pessoa humana;

].” [

22 “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIVÓRCIO – ALIMENTOS – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ABUSO E VIOLÊNCIA PSÍQUICA E FÍSICA – GRAVIDADE DOS DANOS SUFICIENTEMENTE PROVADAS – VALOR DA CONDENAÇÃO E VERBA ALIMENTAR MANTIDOS NO PATAMAR POSTO NA SENTENÇA – 1. Indenização por dano moral. A gravíssima situação dos autos, em que a autora, desde menina (a partir dos 8 anos de idade), foi submetida a violência física e sexual, tendo, aos 25 anos, se casado com o agressor, configura, à saciedade, a dor, vexame, sofrimento e humilhação que, fugindo à normalidade, interferiram intensamente no comportamento psicológico da apelada, gerando sério desequilíbrio em seu bem-estar. 2. É certo que a jurisprudência em geral – e muito particularmente a deste Tribunal – é justificadamente recalcitrante em deferir danos morais no âmbito das relações familiares, dadas as peculiaridades que as cercam. O caso,

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física e psíquica da autora da ação. De modo que, como consequência, há um dever jurídico sucessivo, que é a indenização por danos morais, a qual trata a decisão em análise. O art. 389 do Código Civil 23 trata do dever de indenização quando não cumprida determinada obrigação, seja a relação contratual ou ex- tracontratual 24 .

Finalizando, a responsabilidade é dever jurídico sucessivo, e tem como

consequência a violação do primeiro, ou seja, do dever originário. Utiliza o au- tor, para melhor ilustrar o tema, as palavras de Kar Larenz: “A responsabilidade

é a sombra da obrigação” 25 .

Maria Helena Diniz leciona que o dano imaterial traduz-se em uma “[ ] lesão de interesses não patrimoniais de pessoa natural ou jurídica (CC, art. 52; Súmula nº 227 do STJ), provocada pelo fato lesivo”. Ainda, é importante asseve- rar que o caráter patrimonial ou moral do dano não advém da natureza do di-

reito subjetivo lesado, mas sim dos efeitos da lesão. É que o prejuízo em face de determinado bem jurídico econômico pode ocasionar “perda de ordem moral,

e da ofensa a um bem jurídico extrapatrimonial pode originar dano material” 26 .

Portanto 27 : “O dano moral é, na verdade, lesão ao direito da personalidade. De-

veras, ‘o dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento’ (Enunciado nº 444 da V Jornada de Direito Civil)”.

porém, extrapola tudo o que se possa cogitar em termos de dano à pessoa, caracterizando dano moral mesmo que abstraída a conjuntura familiar em que foi praticado. 3. Valor da condenação. A intensidade do dano e seqüelas emocionais, justificam a quantia – não obstante não haver valor suficiente para recompor as lesões psíquicas ou reparar os traumas e sofrimento vivido pela autora desde criança (‘uma vida perdida’). De outro lado, cabia ao recorrente a prova de sua condição financeira e neste sentido foi de todo insuficiente o que trouxe aos autos. Várias foram as oportunidades de dilação probatória, sempre decorrendo o prazo sem manifestação do apelante – até que se encerrou a instrução, também sem inconformidade do demandado. 3. Alimentos. A mesma fundamentação serve para desacolher o pedido de redução da verba alimentar, prevalecendo o valor fixado pela sentença, ou seja, 40% do rendimento líquido da sua folha de pagamento, excetuados somente os descontos obrigatórios. Negaram provimento. Unânime (Segredo de Justiça).” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº 70042267179, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, J. 14.07.2011. Disponível em: <http://google8.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.

tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E

7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_

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pe+Brasil+Santos>. Acesso em: 5 dez. 2012)

23 “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

24 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 2-3.

25 Idem, p. 3.

26 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 29. ed. São Paulo: Atlas, v. 7, 2015. p. 108-110.

16 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

Assim, a angústia, a dor, o vexame, a humilhação, por exemplo, não são

os danos extrapatrimoniais propriamente ditos, mas sim “o complexo que sofre

a vítima do evento danoso, pois estes estados de espíritos constituem o seu con- teúdo, ou melhor, a consequência do dano” 28 .

Contudo, há hipóteses extremamente difíceis ou, segundo Sergio

Cavalieri Filho, até impossíveis no sentido de se alcançar a quantificação dos danos. Daí que o princípio da equidade vem servir de base às indenizações.

O próprio Código Civil contempla hipóteses nesse sentido, de acordo com:

parágrafo único do art. 928, parágrafo único do art. 944, parágrafo único do art. 952, parágrafo único do art. 953 e parágrafo único do art. 954 29 .

ArbitrAmento dos dAnos extrApAtrimoniAis

A lógica do razoável deve ser utilizada como critério para a fixação dos

danos extrapatrimoniais. Sergio Cavalieri Filho é taxativo ao asseverar que “a sua quantificação como um decréscimo patrimonial é também absolutamen-

te impossível, razão pela qual o critério do arbitramento judicial é o único

apropriado” 30 .

Portanto, o juiz deve arbitrar quantia que 31 ,

de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

Existe a possibilidade de se atribuir à causa o valor de alçada, senão veja-

mos 32 : “Ressalto que a jurisprudência acerca do tema vem assentada no sentido

de se admitir seja atribuído à causa o valor de alçada quando a parte pretende

28 Idem, ibidem.

29 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 159.

30 Idem, p. 155.

31 Idem, ibidem.

32 “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – VALOR DA CAUSA – MONTANTE INDENIZATÓRIO NÃO ESPECIFICADO NA EXORDIAL – POSSIBILIDADE – Tendo a parte autora intentado ação de indenização por danos morais, impossibilitada a valoração econômica, e postulando seja o quantum fixado ao arbítrio do juiz, viável atribuir-se à causa o valor de alçada, sendo desnecessária a emenda com a valoração do

montante visado. Precedentes jurisprudenciais. Agravo provido, de plano.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento nº 70062163274, 10ª Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz, J. 13.11.2014. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.

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ulo%20Roberto%20Lessa%20Franz&aba=juris>. Acesso em: 29 dez. 2016)

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 17

haver indenização de difícil ou inviável quantificação, postulando, inclusive, a fixação do quantum reparatório pelo juiz”.

Por outro lado, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do valor de alçada 33 :

Ao analisar o pedido de efeito suspensivo, o Desembargador Federal Relator Fábio Prieto de Souza proferiu a seguinte decisão:

“A r. decisão agravada está bem fundamentada. Confira-se:

‘O impugnado formulou, nos autos principais, pedido de condenação do im- pugnante por danos morais, requerendo o arbitramento do valor pelo Juízo; contudo, sugeriu a quantia de R$ 93.000,00 (noventa e três mil reais).

A mera sugestão do valor de RS 93.00,00 (noventa e três mil reais) para fixação

da indenização não configura pedido certo e determinado.

Portanto, a quantia sugerida pelo autor não reflete no valor da causa, pois o mesmo deixou a cargo do juiz o arbítrio dos valores da indenização pleiteada.’

Mantenho a r. decisão, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

[ ]

Tal entendimento merece reforma. Com efeito, esta Corte possui entendimento no sentido de que se há indicação clara na petição inicial do benefício econô- mico pretendido na demanda, ainda que em patamar mínimo, é este que deve figurar como valor da causa, sendo que, mesmo que haja a impossibilidade de

se avaliar a dimensão integral desse benefício, não se justifica a fixação do valor da causa em quantia muito inferior ao de um valor mínimo desde logo estimá- vel.” (Pet 2398/SP, Corte Especial, Relª Min. Laurita Vaz, DJe 12.05.2010)

Portanto e pela leitura de parte da transcrição da decisão supra, podemos perceber que se há menção ao conteúdo econômico, mesmo que por meio de mera sugestão, impossível a aplicação do valor de alçada. Vale transcrever, em conjunto com a ementa, parte de outro voto que aborda a evolução dos pedidos

33 “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – DANOS MORAIS – VALOR DA CAUSA – INDICAÇÃO – VALOR CERTO E DETERMINADO – PRECEDENTES DO STJ

1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que ‘se há indicação clara na petição inicial do benefício

econômico pretendido na demanda, ainda que em patamar mínimo, é este que deve figurar como valor da causa, sendo que, mesmo que haja a impossibilidade de se avaliar a dimensão integral desse benefício, não se justifica a fixação do valor da causa em quantia muito inferior ao de um valor mínimo desde logo estimável’ (Pet 2398/SP, Corte Especial, Relª Min. Laurita Vaz, DJe 12.05.2010).

2. Agravo regimental não provido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, AgRg-REsp 1445991/SP, 2ª Turma,

Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 05.06.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/

documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1328836&num_registro=201400722333&data=20

140611&formato=HTML>. Acesso em: 29 fev. 2016)

18 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

de condenação por danos extrapatrimoniais e a extensão do dano, experimen- tada pela parte que alega 34 .

34 “EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – REQUERIMENTO DE ARBITRAMENTO PELO JUIZ DA CAUSA – SUGESTÃO DE VALOR – LIMITAÇÃO – JULGAMENTO ULTRA PETITA

1. Na formação dos precedentes desta Corte, já se firmou que na ação de indenização por danos morais

não se exige que o autor formule pedido certo e determinado quanto ao valor da condenação pretendida,

a ser fixada, diante da dificuldade de mensuração, segundo o prudente arbítrio do juiz. À medida em que

a jurisdição foi tratando do tema, contudo, certos parâmetros foram se estabelecendo para a fixação, de

modo que se pode iniciar o caminho em prol da exigência de formulação de pleito preciso inclusive quanto a valores e elementos a serem ponderados na sua fixação, prestigiando-se o contraditório, que baliza o debate jurisdicional e acarreta maior precisão em valores.

2. No caso, o autor, além de pedir o arbitramento da indenização pelo Juízo, também indicou, ele próprio, um

valor para a indenização, de modo que é de se entender que o julgador não podia ultrapassá-lo para fixar valor maior, em evidente julgamento extra petita, não fazendo sentido a exigência, pelo ofendido, de valor maior do que o que ele próprio sugeriu.

3. Recurso especial provido, reduzindo-se o valor da condenação ao valor pleiteado pelo autor.

[ ]

Particularmente no que diz respeito a recurso do réu, entendeu que estaria suficientemente provada relação de causalidade entre o laudo e o sofrimento moral experimentado pelo autor. Também entendeu que não teria havido julgamento ultra petita, porque a parte requereu que a indenização fosse fixada segundo prudente arbítrio do juiz, o qual não estava, por isso, limitado ao parâmetro sugerido por ela, de 50 salários mínimos.

14. O recurso especial do laboratório, que reitera as teses da apelação, colhe êxito em parte.

15. A alegação de ofensa ao art. 159 do Código Civil de 1916 esbarra na Súmula nº 7/STJ. Com efeito, tendo

as instâncias ordinárias entendido que havia prova suficiente da relação de causa e efeito entre o laudo e o diagnóstico equivocado de câncer e, por conseguinte, entre o laudo e o sofrimento moral experimentado pelo paciente, não seria possível afastar essas conclusões sem novamente examinar fatos e provas.

16. O recorrente tem razão, todavia, no que tange à alegação de julgamento ultra petita.

17. Os arts. 282 e 286 do Código de Processo Civil estabelecem como regra geral a orientação de que a

parte autora deve apresentar petição inicial contendo pedido certo e determinado. O legislador previu, como

se sabe, algumas exceções, em que se admite pedido genérico, por exemplo: a) nas ações universais quando

o autor não puder individualizar os bens demandados – verbi gratia a petição de herança (art. 286, I); b) nos

casos em que o valor da condenação depende de ato a ser praticado pelo réu – como ha hipótese da ação de prestação de contas (art. 286, III); c) nas ações indenizatórias por ato ou fato ilícito, quando não for possível determinar, desde logo, a extensão do dano (art. 286, II).

Mesmo nesta última hipótese, contudo, de ação indenizatória por ato ilícito, em que a previsão legislativa mais se aproxima da situação fática retratada nos autos, falta uma subsunção perfeita.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de Processo Civil comentado, 9. ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006. p. 484) bem destacam que essa modalidade de pedido genérico somente pode ser admitida quando ainda não seja possível conhecer todos os desdobramentos do evento danoso:

‘O pedido pode ser genérico nas ações de indenização quando não se puder, desde logo, determinar as conseqüências do ato ou fato ilícito. Neste caso, o juiz poderá levar em consideração fatos novos ocorridos depois da propositura da ação, para que possa proferir sentença. Uma das decorrências da exceção prevista no CPC, art. 286, II, é a possibilidade de fazer-se liquidação de sentença por artigos, quando houver de provar-se fato novo, superveniente à sentença. V. CPC, art. 475-E.’

No caso dos autos, como soe ocorrer nas ações de indenização por danos morais, a extensão do dano é conhecida pelo autor. Se o dano moral corresponde ao sofrimento psíquico, ao constrangimento íntimo, à violação de um direito de personalidade; parece razoável sustentar que a vítima desse sofrimento a tenha experimentado em toda a sua extensão desde o momento em que verificado o ato ilícito. Naturalmente haverá casos em que possível reconhecer uma lesão moral continuada e, por conseguinte, a aplicação do art. 286, II, do Código de Processo Civil, mas, via de regra, a ofensa à honra se dá pontualmente em virtude de um único fato.

Talvez por essa razão diversos autores afirmem que o pedido de indenização por danos morais está submetido

à regra geral do pedido certo, prevista nos arts. 282 e 286, caput, do Código de Processo Civil.

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 19

Caio Mário da Silva Pereira (Responsabilidade civil, 9. ed., Forense, Rio de Janeiro, 2000, p. 328) afirma que: ‘Na inicial o autor preencherá as exigências contidas no art. 282 do Código de Processo Civil’.

Joel Dias Figueira Júnior (Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, t. 2, RT, São Paulo, p. 92/93) defende que é ônus processual do postulante quantificar o valor da indenização pleiteada nas hipóteses em que a tristeza e o sofrimento nasçam de forma ínsita da própria relação de direito material violado. Para ele não é possível relegar para fase processual posterior ou confiar ao prudente arbítrio do julgador a tarefa em questão, porquanto isso representaria um pedido de julgamento por equidade em hipótese não prevista ou autorizada pelo art. 127 do Código de Processo Civil.

Fredie Didier Júnior (Curso de direito processual civil, v 1, 11. ed., Jus Podivum, Salvador, 2009. p. 440/441) vai além e afirma que a necessidade de o próprio autor indicar o valor para os danos morais se estabelece como um imperativo lógico, já que ninguém além da própria vítima estaria habilitado a por preço no sofrimento moral experimentado.

‘Problema que merece cuidadosa análise é a do pedido genérico nas ações de reparação de dano moral: o autor deve ou não quantificar o valor da indenização na petição inicial? A resposta é positiva: o pedido nestas demandas deve ser certo e determinado, delimitando o autor quanto pretende receber como ressarcimento pelos prejuízos morais que sofreu. Quem além do próprio autor, poderia quantificar a “dor moral” que alega ter sofrido? Como um sujeito estranho e por isso mesmo alheio a esta “dor” poderia aferir a sua existência, mensurar e quantificá-la em pecúnia?’

18. Apesar de todas essas considerações, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a

dificuldade da parte em formular um pedido certo diante da ausência de critérios definidos para fixação desse tipo de indenização, adota uma postura mais elástica com relação ao tema.

Na linha dos precedentes desta Corte passou-se a admitir a formulação de pedido genérico com relação ao quantum dos danos morais: REsp 125417/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ 18.08.1997; REsp 167.132/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 05.08.2002; REsp 175362/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 06.12.1999; AgRg-Ag 639.979/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 24.03.2009.

Atente-se, contudo, que essa diretriz veio a formar-se ao início do alargamento da admissão da indenizabilidade do dano moral, quando ainda não havia parâmetros firmes para a quantificação – que, como se sabe, integra também o próprio mérito do julgamento, isto é, insere-se, na frase lapidar de Liebman, no núcleo da pretensão deduzida em Juízo.

À medida em que o tempo passa e a jurisprudência vai traçando critérios para superar as dificuldades iniciais na fixação dos valores, volta a prestigiar-se a necessidade de que o contraditório se exerça inclusive quanto às dimensões da indenização por dano moral, voltando-se, forçosamente, o foco no sentido da garantia processual do contraditório.

Com efeito, se as partes pleiteiam e resistem com precisão e clareza a respeito do que pretendem e recusam, mais segurança haverá, para elas próprias, no julgamento, que terá elementos concretos mais firmes para a fixação do valor, deixando, o Juízo, de vagar em meio a mar imenso de imprecisões fático-valorativas, em que, por dever legal, tem de decidir fixando valores – cuja diversidade, algumas vezes expressiva, em situações idênticas, vem a fornecer aos jurisdicionados imagem da mais pura subjetividade judiciária, sabidamente sempre arriscada, de modo que, em princípio, deve antes ser restringida do que incentivada.

Nessa trilha, será mesmo razoável que, ao despachar a petição inicial, o Juízo determine que o autor diga exatamente o valor que pretende e os elementos que leva em consideração para mensurá-lo, a fim de que, em seguida, o contraditório se estabeleça inclusive quanto aos valores e critérios.

19. No caso dos autos, porém, conforme antes destacado, a parte autora não se limitou a remeter ao juiz a

tarefa de arbitrar o quantum indenizatório. Ao mesmo tempo em que requereu que o juízo se desincumbisse dessa tarefa, também indicou ela própria, a título de sugestão, um valor que entendia razoável.

20. O que importa saber, na hipótese dos autos é, portanto, se essa ‘sugestão’ de valor deixe ser tomada como

uma limitação material ao pedido.

21. O art. 128 do Código de Processo Civil estabelece que ‘o juiz decidirá a lide nos limites em que foi

proposta’.

22. Celso Agrícola Barbi (Comentários ao Código de Processo Civil, v. I, 14. ed., Forense, Rio de Janeiro,

2010. p. 402), comentando esse dispositivo legal afirma que para a correta apreciação do seu alcance,

impõe-se, antes de mais nada, a adequada compreensão do que seja ‘lide’.

Segundo lições da Teoria Geral do Processo, ‘lide’ é um conceito que guarda íntima relação com o mundo do ser. Os bens da vida, como se sabe, são escassos para atender as necessidades e os interesses dos homens, o que faz nascer, de forma inexorável, os conflitos intersubjetivos de interesse. Quando esse conflito

20 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

dAnos extrApAtrimoniAis e vAlor dA cAusA no novo cpc

Como analisado em tópico anterior, a legislação processual de 2015 pre- vê que, nas demandas que venham a discutir danos imateriais, o valor deve ser indicado pela parte. O dispositivo anterior, ou seja, o art. 291, determina que “a toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico

de interesse se manifesta de forma concreta, isto é, quando um sujeito manifesta de forma concreta a sua vontade de subordinar o interesse dos demais ao seu próprio, toma forma aquilo que a ciência do direito chama de Pretensão. Assim, ‘pretensão’ pode ser compreendida como ‘um modo de ser do direito (subjetivo), que tende a fazer-se valer frente a quem não o respeita, ou, em geral, o discute’ (CARREIRA ALVIM, J. E. Teoria geral do processo. 12. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 8). Quando aquele em face de quem se exige essa subordinação não concorda e resiste, tem-se ‘lide’. ‘Lide’ na lição de Carnelutti pode ser resumidamente definida, portanto, como o conflito (intersubjetivo) de interesses qualificado por uma pretensão resistida.

Critica-se esse conceito, aduzindo-se que ele traduz um fenômeno muito mais sociológico que jurídico. Contudo, se é verdade que a ‘lide’, enquanto entidade sociológica, extrapola os limites do processo, não é menos verdade que ela possui um viés estritamente processual, pois dentro do processo o conflito de interesses se apresenta de uma forma parcial, mais reduzida (mérito do processo). O juiz não pode resolver integralmente o conflito entre as partes, ele apenas poderá fazê-lo na medida em que o Direito traga solução para ele e nos limites em que as partes o tenham trazido à Juízo.

Vê-se assim, que a atividade das partes é essencial para a definição do que seja lide. Esta só pode ser compreendida a partir da pretensão formulada pela parte perante à Autoridade Judiciária e da resistência oposta pela parte contrária à essa mesma pretensão.

Não por outro motivo Liebman assinava que o importante não era propriamente a lide em seu conceito carneluttiano, mas o pedido formulado pela parte em juízo (Apud ALVIM, Carreira. Ob. cit., p. 190). Da mesma forma, Alexandre Freitas Câmara (Princípio da Correlação entre Demanda e Sentença no Direito Processual Civil, em Revista Dialética de Direito Processual – RDDP, n. 44, nov. 2006, p. 13) afirma que pedido é a manifestação processual de uma pretensão.

23. Não obstante essa necessária observação epistemológica, deve-se buscar o quanto possível, interpretar o

pedido manifestado no processo em harmonia com a pretensão da parte a fim de que a atividade jurisdicional

se preste da melhor forma possível à solução dos conflitos intersubjetivos de interesse ontologicamente considerados.

Da mesma forma como na teoria contratual se afirma que a literalidade dos contratos deve ser interpretada, o quanto possível, em conformidade com a intenção das partes, também no direito processual, a fórmula escrita por meio da qual se manifestou in concreto o pedido deve ser interpretada à luz da dimensão sociológica da lide subjacente. Isso pela singela razão de que o Direito, segundo noção mais elementar, existe para organizar as relações sociais e pacificar as tensões e animosidades do tecido social.

24. Assim, é preciso identificar qual a verdadeira pretensão da parte para, então, com os olhos voltados nesse

horizonte, interpretar o pedido efetivamente formulado na petição inicial.

25. O autor, ao sugerir, em sua petição inicial, um valor de indenização que entendia razoável, anunciou

de modo suficientemente claro, se não o bem da vida de que se entendia merecedor, pelo menos os limites da sua pretensão. Ao sugerir que a indenização fosse fixada em cinquenta salários mínimos, afirmou, implicitamente, que esse valor o satisfazia, que se não tivesse havido resistência da parte contrária em entregar espontaneamente essa quantia, não teria havido nem lide nem processo. Com efeito, o autor ao sugerir um valor para a indenização, muito embora não tenha formulado pedido certo, deixou transparecer que ele já se dava por satisfeito com uma indenização correspondente a cinquenta salários mínimos. Dessa forma ele também delimitou a própria lide.

26. A condenação em valor superior àquele que foi mencionado pela parte, mesmo a título de sugestão,

como suficiente para por cobro à lide deve ser considerada, por isso, excessiva, desnecessária aos fins últimos do processo, que é a realização do Direito e a pacificação social. Inafastável, portanto, o alegado vício de

julgamento ultra petita. [

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, REsp 1313643/SP, 3ª Turma, Rel. Min.

Sidnei Beneti, J. 22.05.2012. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?

componente=ITA&sequencial=1150440&num_registro=201200244020&data=20120613&formato=HT

ML>. Acesso em: 29 fev. 2016)

].”

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 21

imediatamente aferível”. Em relação ao valor da causa, importante são as lições doutrinárias a respeito 35 :

O valor da causa é requisito essencial da petição inicial e serve de parâmetro para diferentes mensurações que se farão ao longo do processo. Tomem-se como exemplos o cálculo do valor a ser pago a título de custas processuais, tanto na propositura da ação quanto na interposição de recursos, assim como as multas, seja a que pode ser aplicada ao litigante de má-fé, quanto ao recorrente que interpõe embargos de declaração tidos por protelatórios.

Pode se perceber que a inovação processual vem no sentido das decisões anteriormente trazidas, especialmente a posição do Superior Tribunal de Justiça.

E mesmo que se considere a hipótese de valor atribuído à reparação me- nor do que o pleiteado pelo autor, não se cogita de sucumbência recíproca, eis que o direito foi reconhecido, senão vejamos 36 :

35 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 477.

36 “EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA PARTE – EFEITOS INFRINGENTES – IMPOSSIBILIDADE – APRECIAÇÃO – NORMA ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE

– SÚMULA Nº 280/STF – PRESIDÊNCIA DA SESSÃO DE JULGAMENTO POR DESEMBARGADOR IMPEDIDO

– NULIDADE DO ACÓRDÃO NÃO CARACTERIZADA – INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL –

CERCEAMENTO DE DEFESA – INEXISTÊNCIA – VENDA DE BEM DADO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – PRÉVIA CIENTIFICAÇÃO DO AVALISTA – NECESSIDADE, PARA QUE O AVALISTA PERMANEÇA RESPONSÁVEL POR EVENTUAL SALDO DEVEDOR – INCLUSÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES – INDENIZAÇÃO

– DANO MORAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – INPC/IBGE, A CONTAR DA DECISÃO – JUROS MORATÓRIOS

– 0,5% AO MÊS NA VIGÊNCIA DO CC/1916 E 1% AO MÊS NA VIGÊNCIA DO CC/2002, A CONTAR DA

DATA DA CITAÇÃO – INDENIZAÇÃO FIXADA EM VALOR BEM ABAIXO DO PLEITEADO NA EXORDIAL – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – INEXISTÊNCIA – CUSTAS RATEADAS, ARCANDO CADA PARTE COM AS DESPESAS PROCESSUAIS A QUE DERAM CAUSA

O julgador não precisa responder, um a um, todos os pontos apresentados. Não há necessidade, outrossim,

de expressa menção a todos os dispositivos legais invocados pelas partes. Importa é que todas as questões

relevantes sejam apreciadas.

A irresignação do recorrente e a tentativa de emprestar aos embargos de declaração efeitos modificativos não

se mostra viável no contexto do art. 535 do CPC.

A

via especial mostra-se inadequada para dirimir a controvérsia de normas que não sejam federais. Súmula

280/STF.

Tendo o TJSP decidido que a competência é do extinto 1º TAC/SP, não há de se cogitar conflito de competência. Súmula nº 22/STJ.

A mera presidência da sessão, por juiz impedido, sem atuação como relator, revisor ou vogal, não pode ser

interpretada como exercício de função jurisdicional, na medida em que não votou e, portanto, não participou ativamente do julgamento, não tendo a oportunidade de agir com a parcialidade que a lei imputa de maneira presumida ao impedido.

Sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo CPC, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento.

Não há ilegalidade nem cerceamento de defesa na hipótese em que o juiz, verificando suficientemente instruído o processo e desnecessária a dilação probatória, desconsidera o pedido de produção de prova testemunhal.

O posicionamento deste Tribunal evoluiu para entender pela necessidade de intimação do avalista acerca

da venda do bem dado em alienação fiduciária, para que persista sua responsabilidade por eventual saldo

devedor.

22 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

No tocante à sucumbência, as Turmas que compõem a 2ª Seção vêm se filiando ao entendimento firmado no julgamento do REsp 494.867/AM, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 29.03.2003, segundo o qual “em se tratando de repara-

ção por dano moral, não fica o magistrado jungido aos parâmetros quantitativos estabelecidos pelo autor, na inicial. Por isso, reconhecido o direito à reparação, ainda que esta venha a ser fixada em valores muito inferiores à quantia preten- dida pelo autor, não se há de falar em êxito parcial ou sucumbência recíproca.

A sucumbência é total, uma vez que o objeto do pedido é a condenação por

dano moral. Escapando o valor da condenação à vontade do ofendido e inexis- tindo, consoante a sistemática de nosso direito positivo, tarifação para os casos de lesão ao patrimônio imaterial, o êxito da parte autora é sempre total, a me- nos, claro, que, tendo havido cumulação de pedidos, num deles haja sucumbi- do. Não é o caso”.

No mesmo sentido: REsp 856.006/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 06.11.2006; REsp 674.678/AP, minha relatoria, DJ de 16.11.2004; e REsp 327.397/PR, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 16.11.2004.

A regra, entretanto, segundo entendimento contido no julgamento do REsp

291.625/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 04.08.2003, vale somente para os honorários advocatícios e não para as custas. Estas, desde que consi- derável a redução, conforme ocorre na presente hipótese, devem ser rateadas, arcando cada parte com as despesas processuais a que deram causa.

Mas um aspecto é importante ressaltar, levantado e analisado por Elpídio Donizetti, acerca da indicação do valor da reparação civil, senão vejamos 37 :

Ainda que se trate de dano moral, o NCPC estabelece que deve ser atribuído à causa o valor pretendido pelo autor. Entendo, contudo, que o valor atribuído deve ser meramente estimativo, podendo o juiz fixar o dano moral em montante inferior, sem que isso implique em sucumbência recíproca. Em síntese, a previ-

Não cientificado o avalista acerca da venda do bem, torna-se ilegítima a sua inclusão em cadastro de inadimplentes por conta da existência de saldo devedor.

Indenização por danos morais fixada em R$ 10.000,00, a serem corrigidos monetariamente com base no INPC/IBGE, a contar da data do julgamento do recurso especial, e acrescidos de juros moratórios no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês na vigência do CC/1916 e de 1% (um por cento) ao mês na vigência do CC/2002, a contar da data da citação.

Em se tratando de reparação por dano moral, não fica o magistrado jungido aos parâmetros quantitativos estabelecidos pelo autor, na inicial. Por isso, reconhecido o direito à reparação, ainda que esta venha a ser fixada em valores muito inferiores à quantia pretendida pelo autor, não se há de falar em êxito parcial ou sucumbência recíproca. A regra, entretanto, vale somente para os honorários advocatícios e não para as custas. Estas, desde que considerável a redução, devem ser rateadas, arcando cada parte com as despesas processuais a que deram causa.

Recurso especial conhecido e parcialmente provido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 844.778/SP, 3ª Turma, Relª Min. Nancy Andrighi, J. 08.03.2007. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/

processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=669237&num_registro=200600869

406&data=20070326&formato=HTML>. Acesso em: 3 fev. 2016.

37 DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil comentado (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015):

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 23

são contida no inciso V do art. 292 não deve “revogar” o entendimento descrito na Súmula nº 326 do STJ, segundo a qual “na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.

ConClusão

Como referido na introdução deste artigo, estamos em tempos de um novo Código de Processo Civil. É sabido que a responsabilidade civil vem em gradativa evolução, seja pela construção doutrinária, seja pela jurisprudência, que refletem as mudanças que a sociedade vem sofrendo, especialmente em relação às novas tecnologias e que, em que peses possam facilitar e dar mais conforto à vida, podem também, por outro lado, causar danos de diversas espé- cies, por meio de um único fato.

O que deve ficar claro é que, com a nova legislação processual, deve o jurisdicionado apontar o valor da causa nas ações de reparação civil, nos termos do inciso V do art. 292, mesmo que por estimativa. Portanto, no sentido de se evitar que a parte deva emendar a inicial 38 para atribuir à causa o valor da reparação 39 nos termos em que se ora analisa, deve cumprir com as disposi- ções que traz o novo CPC, até para que ela própria não dê causa a demora da tramitação do feito.

referÊnCIas

BERNARDI, Silvia, Waltrick. Constituição Federal comentada. Coord. Célio Armando Janczeski. Curitiba: Juruá, 2011.

BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. DF, 1º de janeiro De 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.

Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. DF, 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-

2018/2015/Lei/L13105.htm>.

Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Dis- ponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.

38 “Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.”

39 “Art. 319. A petição inicial indicará:

] [

V – o valor da causa;

24 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo:

Saraiva, 2015.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas,

2009.

Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 29. ed. São Paulo: Atlas, v. 7, 201.

DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil comentado (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015): análise comparativa entre o novo CPC e CPC/1973. São Paulo: Atlas, 2015.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2013.

JOBIM, Marco Félix; MACEDO, Elaine Harzheim. Das normas fundamentais do pro- cesso e o projeto de novo Código de Processo Civil brasileiro: repetições e inovações. In: RIBEIRO, Darci Guimarães; JOBIM, Marco Félix (Org.). Desvendando o novo CPC. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

Assunto Especial – Doutrina

Assunto Especial – Doutrina

Valor da Causa – Dano Moral – Novo CPC

O Pedido de Reparação por Danos Morais e o Valor da Causa em Causas Cíveis e Trabalhistas Segundo o CPC de 2015

Request of Reparation of Moral Damages and Complaint Value on Civil and Labor Lawsuits Under the 2015 Civil Procedure Code

mARCeLO muRITIBA DIAS RuAS

Pós-Graduado e Especialista em Direito Empresarial, Pós-Graduando do Curso de MBA em Direito e Economia da Empresa pela FGV/Sociesc, Advogado e Consultor Jurídico atuante. Só- cio do escritório Bogo & Ruas Sociedade de Advogados. Membro do Conselho Deliberativo da Associação Comercial Industrial de Indaial/SC para o período 2016/2017. Bacharel em Direito pela FURB – Fundação Universidade Regional de Blumenau.

RESUMO: Pretende-se no presente estudo abordar os efeitos do art. 292, inciso V, do Novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105/2015, quanto à necessidade de valorar o dano moral pretendido (art. 292, V, do CPC) e quanto a sua característica de pedido genérico e possibilidade de pedido subsidiário e até alternativo para que o julgador fixe o quantum debeatur, diante da manifestação de alguns autores no sentido de que, pela redação do citado dispositivo processual, o valor haveria de ser certo, determinado pelo próprio lesado, não se admitindo mais a generalidade, o pedido subsi- diário e o livre-arbitramento pelo Estado-juiz.

PALAVRAS-CHAVE: Valor da causa; dano moral; pedido certo, genérico; subsidiário; cível; trabalhista; vinculação; CPC; art. 292, V.

ABSTRACT: It is intended in this study to address the effects of art. 292, V, of the new Civil Procedure Code – Law 13.105/2015, regarding the need to establish the desired amount as reparation to moral damages (art. 292, V, CPC) and as its feature as a generic request and the possibility of a subsidiary or alternative claim for to the judge to set the quantum debeatur, given some authors’ manifestations in the sense that, considering the wording of that procedural rule, the value should be certain, deter- mined by the individual himself, no longer being admitted the generality, the application subsidiary and the free arbitration state judge.

KEYWORDS: Complaint value; moral damages; determined request, generic; subsidiary; civil; labor; binding; CPC; art. 292, V.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O dano moral e sua dúplice natureza quanto à finalidade – reparatória e pu- nitiva/pedagógica; 2 Valor da causa não vincula ou restringe o objeto da lide no pedido de indenização por dano moral; 3 O procedimento – pedido mínimo, genérico, subsidiário e alternativo; Conclusão; Referências.

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Introdução

Com o advento do novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105/2015 surgiram artigos 1 afirmando que, em virtude do disposto no inciso V do art. 292 2 , novidade do referido diploma, o valor da causa deve representar o exato quantum pretendido, inclusive em sede de dano moral, com isso afirman- do não ser mais admissível o pedido genérico previsto no § 1º do art. 324.

Na seara do direito do trabalho, conjugados os arts. 769 e 889 3 da Con- solidação das Leis do Trabalho com a disposição contida no art. 1.046, § 2º, do novo CPC 4 , entendeu o c. Tribunal Superior do Trabalho em editar a Instrução Normativa nº 38 5 , para desde logo dizer o que se aplica e o que não se aplica ao processo do trabalho, e, na questão do valor da causa, entendeu ser necessária a valoração do quantum pretendi, mesmo em se tratando de dano moral 6 , ou seja, pela aplicabilidade do inciso V do art. 292 do novo CPC ao processo do trabalho.

Assim está descrito no dispositivo processual em estudo: “Art. 292. O

] V – na

valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: [

ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido; [

A novel regra, então, não permitiria mais que o autor deixasse ao livre- -arbítrio do julgador a fixação do quantum debeatur, resultando que, em caso de improcedência do pedido formulado, fosse a parte condenada em honorá- rios sucumbenciais, caso o valor restasse fixado à menor do que o pretendido na inicial.

1 Disponível em: <http://jota.uol.com.br/novo-cpc-e-o-pedido-de-indenizacao-fim-da-industria-do-dano-moral>. Acesso em: 30 maio 2016; e também em: <http://rodrigoperfeitopeghini.jusbrasil.com.br/artigos/221519552/ a-acao-de-danos-morais-e-os-honorarios-sucumbenciais-no-novo-cpc>. Acesso em: 30 maio 2016.

] V – na ação

2 CPC/2015: “Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: [

indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido; [

]”.

3 CLT: “Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual

] Art. 889. Aos trâmites

e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título,

os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal”.

4 CPC/2015: “Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. § 1º As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código. [

5 Resolução nº 203, de 15 de março de 2016: “Edita a Instrução Normativa nº 39, que dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva”.

6 IN/TST 39/2016: “Art. 3º Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e

] IV – art. 292,

do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. [

compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas: [

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 27

Não nos parece ser esta a melhor solução e, muito menos, que haja uma limitação no pedido pelo fato de que o valor da causa deve representar o valor pretendido, em especial quando se trata de pedido de indenização decorrente de dano moral.

Para tanto, antes cabe discorrer, ainda que muito suscintamente, sobre

a norma material e a doutrina quanto à natureza do dano moral, que, como se

sabe, tem dúplice função, qual sejam indenizatória e punitiva-pedagógica, e, neste último ponto em especial, pode-se dizer que não há como ser limitado o pedido, mas, tão somente e para efeitos de valoração da causa, declarado certo valor, ainda que mínimo, o qual servirá de parâmetro ao julgador na fixação por sentença do quantum debeatur.

1 o dano moral e sua dÚplICe natureZa Quanto À fInalIdade – reparatÓrIa e punItIVa/ pedaGÓGICa

Já é mais do que notória, não só pela doutrina como também pelas deci- sões nos tribunais, a definição de que na reparação pelo dano moral se busca, além da reparação do sofrimento experimentado pela vítima (caráter ressarcitó- rio), também a punição e advertência do infrator pelo seu ato faltoso em relação ao direito de outrem (caráter punitivo-pedagógico).

Diversos aspectos 7-8 devem ser avaliados pelo julgador, pois não irá tão somente mensurar o valor da dor sofrida pela vítima, estabelecendo uma in- denização, mas também buscar que, dentro deste valor, por meio de diversos

critérios objetivos e subjetivos, também seja alcançada a função punitiva e pe- dagógica, no sentido de alertar o ofensor e adverti-lo para que não mais cometa

o ilícito, cumprindo assim o Estado não somente a sua função de assegurar o

direito pretendido pelo ofendido, mas garantir certa paz social ao punir aquele que desobedece a lei e causa lesão ao terceiro.

Sobre a questão da finalidade punitiva, citamos trabalho desenvolvido por Orlando L. Z. Junior 9 , no sentido de que,

7

A

indenização com caráter exemplar e sancionador observa, sobretudo, o seguinte: (a) a gravidade da falta;

(b) a situação econômica do ofensor, especialmente no atinente à sua conduta fortuna pessoal; (c) os benefícios obtidos ou almejados com o ilícito; (d) a posição de mercado ou de maior poder do ofensor; (e) o caráter antissocial da conduta; (f) a finalidade dissuativa futura perseguida; (g) a atitude interior do ofensor, uma vez que a sua falta foi posta a descoberta; (h) O número e nível de empregados comprometidos na grave conduta reprovável; (i) Os sentimentos feridos da vítima (SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 3. ed. São Paulo: Método, 2001. p. 178-179).

8

Cabe asseverar, adicionalmente, que a pretensão reparatória é formulada sob as designações genéricas de danos materiais e/ou morais, cabendo à jurisdição identificar quais as modalidades pertinentes, mediante

a

análise dos fatos lesivos descritos pelo postulante. Ou seja, as diversas espécies (injúria, agravo, abalo e

punitivos) estão incluídas no pedido geral de reparação de danos morais, cabendo à jurisdição identificá-los e, então, atribuir-lhes a reparação respectiva (ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: modalidades. Jus Navigandi, Teresina, a. 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25184>. Acesso em: 17 maio 2016).

28 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

sobre o critério de fixação do valor dos danos punitivos, cabe reiterar que difere daquele empregado no arbitramento dos prejuízos materiais e das demais lesões morais, haja vista que a cláusula penal geral não é pautada pela extensão do dano, mas sim pela reprovabilidade da conduta e pela capacidade financeira do agente, como forma de efetivamente desestimular a conduta. Com efeito, a relevância dos danos morais para a integridade do sistema jurídico reside muito especialmente na sua função de coerção, ou seja, de reprimir a conduta lesi- va, razão pela qual não merece ser regido pelo critério de proporcionalidade à extensão do dano, mas sim pelo parâmetro de exemplaridade. Trata-se de uma cláusula punitiva que, em relação contratual ou extracontratual, objetiva deses- timular o inadimplemento das obrigações jurídicas, razão pela qual deve ser fi- xado num valor suscetível de gerar a mudança de comportamento do lesante.

Então, diante de tantos fatores a serem postos sob o critério do julgador,

não se pode dizer, em sede de dano moral, que haverá um valor específico ou mesmo que é a vítima a melhor parte a lhe dar mensuração pecuniária, pois

o Estado aqui intervém fortemente, especialmente nos casos em que se tratam

de direitos por ele protegidos em razão do caráter social, como ocorre para as crianças e adolescentes, consumidores, enfim, aqueles a quem a lei confere proteção especial e em decorrência de matérias de ordem pública.

E isto se dá em especial quando tratamos de direito material trabalhista, que, em sua maioria, constitui norma com caráter de ordem pública, cogente, cuja aplicação pede ao julgador melhor cautela na proteção de interesses de cunho social.

Passada esta singela análise sobre a dúplice função que se espera da in- denização pelo dano moral, cabe-nos agora abordar a sua instrumentalização no plano da solução das lides, ou seja, do processo, como meio de solução de conflitos e entrega efetiva 10 da prestação jurisdicional.

2 Valor da Causa não VInCula ou restrInGe o oBJeto da lIde no pedIdo de IndenIZação por dano moral

Ainda que deva, agora, o autor, em determinada lide, dar valor ao que pretende como ressarcimento pelo dano moral sofrido, seja em demanda sob

a Justiça Comum, seja aquela pertencente à Justiça Especializada do Trabalho,

isso não limita o jurisconsulto em seu mister de julgar, dados os diversos aspec- tos que devem ser avaliados quando de sua fixação, salvo a regra do art. 492 do CPC 11 , que não permite a decisão ultra petita ou além do pedido do dano.

10 CPC/2015: “Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 29

Assim, uma vez fixado pedido certo (reparação do dano moral, p. ex.), de determinado valor (quantum pretendi), não poderá o julgador estabelecer valor maior, porém, poderá sim decidir a menor e, neste ponto, mais uma vez pode- mos afirmar que não cabe exclusivamente ao lesado a estipulação do quantum. No máximo e tomando por base a jurisprudência, poderá o autor sugerir certo valor que, no seu entendimento, serve como parâmetro da sua pretensão.

A valoração da causa não é parte do fundamento e do pedido 12 quanto

ao direito pretendido. Também não é tão somente a declaração daquilo que se pretende para fins de dar o valor econômico da avença posta em juízo em razão do cálculo de custas judiciais, pois pelo valor da causa será também estabele- cido em determinados casos o rito processual pretendido, como no caso da Lei nº 9.099/1995 e até para fins de condenação do vencido em honorários, na forma do § 2º do art. 84 do novel CPC 13 .

O valor da ação não vincula o pedido. Advém do entendimento subjetivo

do autor quanto ao seu direito à reparação do dano que sofreu, ou objetivo, quando esteja representado, p. ex., por um orçamento específico em caso de dano material para o qual se faz necessária a prova material. Sempre estará su- jeito à correção de ofício (§ 3º do art. 292 do CPC) e ao contraditório, por meio da impugnação – agora permitida nos próprios autos, como preliminar (art. 293 do CPC).

Lembrando a sempre valiosa lição de Humberto Theodoro Júnior 14 : “De- termina-se, portanto, o valor da causa apurando-se a expressão econômica da relação jurídica material que o autor quer opor ao réu. O valor do objeto ime- diato pode influir nessa estimativa, mas nem sempre será decisivo”.

É forte em nossa jurisprudência nos Tribunais Superiores 15 , dando inter-

pretação ao art. 253 do Código de 1973, cujo correspondente no atual diploma

é o art. 292, que o valor atribuído ao pedido de dano moral e também do dano material é tão somente um norte para o valor da causa, um parâmetro para

12 O pedido é o núcleo da petição inicial; a providência que se pede ao Poder Judiciário; a pretensão material deduzida em juízo (e que, portanto, vira pretensão processual); a consequência jurídica (eficácia) que e pretende ver implementada por meio da atividade jurisdicional. É, como dito alhures, o efeito do fato jurídico posto como causa de pedir (DIDIER, Jr. Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8. ed. Bahia: JusPodivm, v. I, 2007. p.383).

13

sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: [

14 JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 2009.

15 “Nas ações de indenização por danos morais e materiais, o montante estimado pelo autor a título de indenização na exordial serve como parâmetro para a fixação do valor da causa, nos termos do artigo 258 do CPC” (STJ-RJTAMG 85/384). Assim, e o autor pede “um valor mínimo para a indenização por danos morais, não pode atribuir à causa valor menor” (STJ-RT 780/198) (NEGRÃO, Theotonio; F. GOUVÊA, José Roberto; A. BONDIOLI, Luis Guilherme; N. DA FONSECA, João Francisco. Novo código de processo civil e legislação em vigor – Anotações à Lei nº 13.105/2015. 47. ed. Saraiva, 2016. Anotações ao art. 292, 23c. p. 357).

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento

CPC/2015: “Art. 84 [

]

30 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

sua fixação. A nova redação e a inserção da regra estabelecida no inciso V do art. 292 não altera este aspecto.

Alguns têm dado interpretação ao dispositivo em questão (inciso V do art. 292), no sentido de que agora deve o autor formular pedido certo, não sendo cabível o genérico 16 , quanto a sua pretensão de reparação, contrariando entendimento consolidado junto ao Superior Tribunal de Justiça.

É equivocado, data máxima vênia aos que discordam, dizer que o novo

dispositivo processual que pede seja dado o exato valor da indenização preten- dida possa vincular o pedido e que, portanto, este deve ser certo, não admitin- do-se que se formule pretensão mínima ou que se peça, de forma subsidiária, outro valor, pois, em se tratando de dano moral, como anteriormente dito, com dúplice objetivo (reparatório e punitivo-pedagógico), cabe ao Magistrado fixar o quantum debeatur, ainda que não atenda ao entendimento do autor, o quantum pretendi.

É neste sentido que “cabe ao magistrado, na fixação do valor atribuído à

causa nas ações de indenização por dano moral, agir com a máxima prudência

e parcimônia, de modo a se evitar exageros e possível desequilíbrio e/ou emba-

raçamento ao exercício do direito de defesa: [

Como já demonstrado 18 , há escritos no sentido ser necessário que se dê valor ao pedido, não se admitindo a generalidade mesmo em caso de dano

moral 19 , e existem valiosos julgados agasalhando esta tese 20 , mas o pedido em

si é o de indenização pelo dano moral, e o quantum debeatur somente poderá

ser fixado após a devida cognição exauriente, mesmo que se admita julgamen- to antecipado ou que se trate de dano in re ipsa, o que nos leva a dizer que, em tema de dano moral é sim, ainda, admissível o pedido genérico, na forma do § 1º 21 do art. 324 e até subsidiário ou alternativo, pela previsão contida no art. 326 22 , ambos no novo CPC.

]”

17

.

16

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo civil – Lei nº 13.105/2015. 2. ed. rev. atual. ampl., Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2015. p. 226.

17

RF 364/377. No mesmo sentido: Bol. AASP 2.002/146j (NEGRÃO, Theotonio; F. GOUVÊA, José Roberto; A. BONDIOLI, Luis Guilherme; N. DA FONSECA, João Francisco. Op. cit. Anotações ao art. 292, 23c. p. 358.

18

Vide nota de rodapé nº 2.

19

DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p.373.

20

É

de rigor que o pedido de indenização por danos morais seja certo e determinado, para que não fique somente

ao arbítrio do juiz a fixação do quantum, como também para que seja dada ao réu a possibilidade de contrariar

pretensão do autor de forma pontual, com objetividade e eficácia, de modo a garantir-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório”(RT 761/242). Também contra: JTJ 208/203, 350/66 (AI 990.10.010585-0) (NEGRÃO, Theotonio et al. Op. cit. Anotações ao art. 34: 5. p. 399.

a

21

CPC/2015: “Art. 324. O pedido deve ser determinado. 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:

I – nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; II – quando não for possível

determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; III – quando a determinação do objeto ou do valor

da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu”.

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 31

É necessário diferenciar o quantum pretendi do quantum debeatur. O

primeiro reflete a pretensão contida nos fundamentos e pedido da inicial, en- quanto que o segundo é aquele que foi definido em sentença 23 , que pode ser diverso do valor pretendido pelo autor, obedecida a regra quanto ao limite do pedido, na forma do art. 492 do CPC 24 .

E o artigo do novel Código de Processo Civil que trata da valoração da causa, inclusive quando se tratar de dano moral, vem justamente dizer isto, que se deve dar valor, que se sugere seja seguindo o atual entendimento quanto ao tema junto aos tribunais superiores, mas em momento algum proíbe o pedido mínimo e/ou lhe retira a generalidade no que diz respeito ao valor a ser definido por sentença.

Aliás, é importante lembrar que, se na Justiça Comum, em que a matéria que diz respeito à indenização pelo dano moral e seu valor já se encontra há muito tempo sendo discutida, havendo certa jurisprudência uniforme em alguns casos, como ocorre nas negativações de nome de forma indevida junto aos chamados órgãos de proteção ao crédito, é certo que na seara do direito do tra- balho ainda há muito que se caminhar em tal sentido, não havendo que se falar nesta mesma uniformidade, o que torna praticamente impossível, atualmente, que se busque certo parâmetro jurisprudencial para o pedido.

Além disto, em se falando de Justiça do Trabalho e acesso, sabe-se que não há necessidade de que a parte, seja autor reclamante ou réu, reclamado, estejam representados por advogado (art. 791, caput 25 ), o que demonstra ser inviável exigir-se que qualquer uma delas tenha conhecimento técnico sufi- ciente para compreender a dúplice natureza da prestação indenizatória, em se tratando de dano moral.

É bem clara a redação do art. 292, V, do novo CPC no sentido de que se

deve dar valor à causa, valor este certo (ou seja, o que se pretende), mesmo nos casos em que o objeto não seja de fácil aferição ou, como diz o novo Diploma Processual, não seja imediatamente aferível.

O autor precisa dizer qual o valor que entende ser justo para si, isto pela leitura do art. 291 do CPC 26 , e esta obrigação também ocorre em sede de pedido de danos morais, porém isto não quer dizer que, para este tipo de lesão, se ônus

23 CPC/2015: “Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a

decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo

inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando: [

]”.

24 CPC/2015: “Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.

25 CLT: “Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”.

32 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

do autor dar o quantum debeatur, pois, repete-se, são diversas as variáveis a serem observadas pelo julgador na aferição do valor da indenização, já que não se trata de simples prova material e exata do valor.

3 o proCedImento – pedIdo mÍnImo, GenÉrICo, suBsIdIÁrIo e alternatIVo

Partindo-se da afirmação de que, então, ainda que a nova regra proces-

sual estabeleça que o valor da causa, nas ações de dano moral, deve representar

o valor pretendido, ou seja, é obrigatório que o autor expresse o valor que no

seu entender é justo, tal procedimento não poderá por si só vincular o pedido ou a decisão, servindo tão somente como um parâmetro.

Ainda que se diga qual o valor pretendido, não se estará abandonando

a generalidade, pois pode o autor deduzir pedido mínimo, cabendo ao julga-

dor decidir se este é justo, se deve ser menor ou, ainda, em havendo pedido subsidiário, se para alcançar a função punitiva-pedagógica deve ser superior ao pretendido pela vítima.

Sobre o pedido genérico e o bem da vida que se pretende buscar prote- ção pela tutela jurisdicional, leciona Wambier 27 :

Quanto ao pedido mediato, este deverá ser determinado quando a extensão do bem da vida postulado puder, desde logo, ser delimitada. Todavia, pode o pe- dido mediato, quando não determinado, ser oportunamente determinável, se tal fixação for impossível no momento da propositura da demanda. A isto o Código chamou de pedido genérico.

Como já dito e demonstrado anteriormente 28 , alguns dos argumentos en-

contrados, no sentido de que a parte deve indicar o valor pretendido e que este

é certo, determinado e não comporta majoração, baseiam-se no fato de que

existe numeroso material nos Tribunais Pátrios que realmente podem nos indi- car um parâmetro para este pedido. Mas, lembremo-nos, não estamos falando de decisões sumuladas, precedentes ou demandas repetitivas, conforme o rol estampado no art. 927 do CPC/2015 e seus incisos 29 .

Tais decisões, como já insistentemente dito, servem como um parâmetro para o pleito do autor e este pode entender que merece um mínimo indenizável que, por sua vez, estará sujeito à cognição exauriente, com análise específica do

27 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de direito civil. 8. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2006. p. 281.

28 Vide nota de rodapé nº 2.

29 CPC/2015: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 33

seu caso e, então, definição do valor. O autor não possui capacitação técnica de dar certeza ao seu pedido, no muito, pode tão somente limitá-lo, dizendo que quer tal valor e pronto, ou um valor mínimo, e, ainda, optar por incluir pedido subsidiário, para que o Magistrado arbitre em não sendo atendido o primeiro.

Cabe, portanto, e é perfeitamente admissível, o pedido de um mínimo indenizatório ou, ainda, na forma do que permite o art. 326 do CPC/2015, pedi- do subsidiário, cujo valor da causa será o mesmo do pedido principal (art. 292, VIII, do CPC/2015), para que, na impossibilidade de atendimento do principal, fixar o juiz, segundo seu juízo, o quantum que entender irá significar efetiva 30 entrega da tutela reparatória e com a devida observância da função punitiva- -pedagógica da indenização.

ConClusão

Conclui-se pelo singelo estudo que, quando o legislador determinou a regra de que o valor da causa, mesmo nos pedidos de dano moral, será o valor pretendido, não significa dizer que limitou seu interesse, podendo este pedir valor mínimo ou, ainda, utilizar-se do pedido subsidiário e/ou alternativo.

A fixação do quantum indenizatório pode ser feita pelo lesado de uma

forma indicativa e de acordo com os parâmetros obtidos das diversas decisões exaradas nos Tribunais deste País, porém tais valores não vinculam seu inte- resse, pois não há como saber com absoluta certeza se, analisados todos os elementos necessários para a tutela, se o valor declarado na inicial corresponde realmente ao valor a ser acatado pelo julgador no caso concreto.

O dano moral, possuindo dupla natureza, sob a ótica de sua finalidade

reparatória e pedagógica, estará sujeito à avaliação do Estado-juiz, que não só pretenderá dar a tutela ao particular, mas também atender ao interesse público, especialmente naquelas causas em que o direito material encontra amparo em fundamentos constitucionais ou em que está em jogo matéria de ordem pública ou interesses não renunciáveis, estes mais presentes em se tratando das lides trabalhistas.

referÊnCIas

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e proces- so de conhecimento. 8. ed. Bahia: JusPodivm, v. I, 2007.

NEGRÃO, Theotonio; F. GOUVÊA, José Roberto; A. BONDIOLI, Luis Guilherme; N. DA FONSECA, João Francisco. Novo código de processo civil e legislação em vigor – Anotações à Lei nº 13.105/2015. 47. ed. Saraiva, 2016.

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NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo civil – Lei

nº 13.105/2015. 2. ed. rev. atual. ampl., Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método,

2015.

SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 3. ed. São Paulo: Método, 2001.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, v. 1,

2009.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de direito civil. 8. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2006.

ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: modalidades. Jus Navigandi, Teresi- na, a. 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25184>. Acesso em: 17 maio 2016.

Assunto Especial – Doutrina

Assunto Especial – Doutrina

Valor da Causa no Novo CPC

Valor da Causa – Dano Moral – Novo CPC

eDuARDO henRIque De OLIveIRA YOShIkAwA

Advogado, Mestre e Doutorando em Direito Processual pela USP. Autor do livro Execução Extrajudicial e Devido Processo Legal.

À semelhança de seu antecessor, o novo Código de Processo Civil (Lei

nº 13.105/2015) continua a disciplinar, sob vários aspectos, o valor da causa, a ele dedicando um título próprio, composto de 3 artigos, e mencionando-o em outros 18.

Como ressaltamos em monografia sobre o tema (Valor da causa, Dialé- tica, 2008), no CPC/1973, o valor da causa mostrava-se relevante em razão de sua repercussão sobre os seguintes temas: a) custas judiciais; b) competência; c) procedimento; d) revisão das decisões judiciais (remessa necessária); e) san- ções pecuniárias; f) honorários de sucumbência. Embora tais funções continuem a existir no CPC/2015, algumas tiveram sua importância diminuída e outras au- mentada, como se verá mais adiante.

O valor da causa (expresso em moeda nacional) continua a ser elencado

como requisito da petição inicial (art. 319, V, do CPC), seja de ação, seja de re- convenção (agora expressamente mencionada pelo caput do art. 292) ou do pe- dido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente (art. 303, § 4º), cuja ausência pode levar à extinção do processo. Diante das repercussões do valor da causa, como visto anteriormente, outra realmente não poderia ser a solução. Para tanto, continua o Código a afirmar a indispensabilidade de atribuição de valor a todas as causas, ainda que sem “conteúdo econômico imediatamente aferível” (art. 291), o que abrange tanto os casos de direitos patrimoniais (pedi- do genérico) como os não patrimoniais (direitos da personalidade). De forma a nosso ver contraditória, porém, encontra-se no Código referência a causas de valor “inestimável” (art. 85, § 8º), expressão que sugeriria a possibilidade de não se atribuir valor à causa, em violação da regra anteriormente citada. Melhor te- ria sido falar em valor “estimatório” ou “simbólico”, expressões encontradas na doutrina e na jurisprudência para se referir aos casos sem conteúdo econômico imediatamente aferível.

36 �������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

No tocante às regras de determinação do valor da causa, que concreti- zam a diretriz estabelecida no art. 291, poucas foram as alterações. No inciso I, que trata das ações de cobrança, incluiu-se, de forma expressa, a necessidade que o valor do principal esteja atualizado, o que, na prática, já existia. No inciso II, que trata das ações cujo objeto seja um ato jurídico, o Código consagrou en- tendimento doutrinário e jurisprudencial de que, se o litígio não disser respeito ao ato como um todo, mas apenas à parte dele (por exemplo, declaração de nulidade de apenas uma cláusula contratual), o valor da causa deverá levar em consideração apenas a parte controvertida. No inciso IV, que trata das ações de divisão, demarcação ou reivindicação, não se fala mais em “estimativa oficial para lançamento do imposto”, e sim em “valor de avaliação da área ou bem objeto do pedido”. Finalmente, no inciso V, o Código passa a disciplinar o valor da causa nas ações de indenização, qualquer que seja o seu fundamento e a espécie do dano, estatuindo que, em qualquer hipótese, este corresponderá ao valor pretendido, inclusive em se tratando de dano moral. A mudança merece ser elogiada, por favorecer a moderação dos autores ao dimensionarem o pedi- do de indenização por danos morais, vez que, em caso de improcedência, uma estimativa exagerada pode se refletir no montante dos honorários de sucumbên- cia a serem pagos.

No que diz respeito ao controle do valor da causa, o CPC/2015 alterou substancialmente o modelo anterior. Em primeiro lugar, admite expressamente

(art. 292, § 3º) a correção de ofício do valor da causa pelo juiz “quando verifi- car que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido”, permitindo que o juiz desde logo arbitre o novo valor e, se for o caso (quando o valor da causa for utilizado como base de cálculo), determine o recolhimento das custas correspondentes. O dispositivo não esta- belece limite temporal ao exercício deste poder-dever, mas, não obstante, con- tinuamos a entender que a alteração do valor da causa de ofício somente po- derá ocorrer até o saneamento do processo (art. 357 do CPC), ficando preclusa para o juiz a partir deste momento. De outro lado, o Código continua a permitir

a impugnação do valor da causa pelo réu, porém não mais por meio de um in-

cidente processual (impugnação ao valor da causa), que deixou de existir, mas

como matéria preliminar da contestação (art. 337, III), sob pena de preclusão.

A decisão que vier a ser proferida, alterando ou não o valor da causa, não po-

derá ser impugnada de imediato, vez que inadmissível o agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC), devendo a parte interessada na sua reforma suscitar a ques- tão como preliminar em seu recurso de apelação ou nas respectivas contrarra- zões (art. 1.009, § 1º).

Valor da causa e custas judiciais: o Código não trata diretamente da re- percussão tributária do valor da causa, vez que a eleição da base de cálculo e das custas judiciais compete à legislação tributária da União (no tocante à Jus-

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 37

tiça Federal e do Trabalho) e dos Estados e Distrito Federal (no caso da Justiça Estadual), a ela fazendo apenas referência em alguns dispositivos.

Valor da causa e competência: o CPC/2015 menciona a competência

em razão do valor apenas no art. 63, que estabelece a possibilidade de eleição de foro, tendo sido suprimidas as referências que constavam dos arts. 91 e 102 do CPC/1973. A previsão acaba se tornando inócua, vez que a utilização do valor da causa como critério de determinação de competência há muito já não

é encontrada no Código, mas em leis extravagantes (Juizados Especiais) ou de

organização judiciária (foros regionais), sendo que, nesta hipótese, aliás, tem

prevalecido o entendimento de que se trata de competência absoluta e não relativa.

Valor da causa e procedimento: com a extinção do rito sumário, subme- tendo-se todas as causas a um procedimento comum (art. 318), salvo previsão expressa em sentido contrário, praticamente é nenhuma atualmente a influência do valor da causa sobre o procedimento a ser adotado, ao menos do que diz res- peito aos disciplinados pelo Código de Processo e não em leis especiais (como as dos Juizados Especiais, em que o valor da causa continua sendo relevante). Resta apenas a regra do art. 664, que determina a adoção do rito simplificado do arrolamento para os inventários em que o valor dos bens do espólio (que deve ser o valor da causa) for igual ou inferior a 1.000 salários-mínimos.

Valor da causa e mecanismos de revisão das decisões: cedendo a argu- mentos cujo mérito nos parece mais do que duvidoso, o CPC/1975 manteve o reexame necessário (art. 496) das decisões proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público, desde que o valor da condenação ou do proveito econômico obtido sejam líquidos e superiores a determinas quantias, diferentes para cada esfera de governo da Federação. À vista da regra do art. 291, segundo o qual o valor do proveito econômico deve corresponder ao valor da causa, ou esta ou

o valor de eventual condenação (se líquida) deverá ser utilizado para os fins do art. 496.

Valor da causa e sanções processuais: no sistema revogado, havíamos manifestado a nossa discordância da eleição do valor da causa como base de cálculo das penalidades a serem aplicadas por ofensa à dignidade da justiça, reputando tal critério ineficiente e injusto (porque a sanção é nenhuma quando pequeno o valor e draconiana quando muito elevado) e defendendo a sua subs- tituição por valores previamente determinados, fixos ou variáveis. O CPC/2015, porém, enfrentou apenas parte do problema e apenas quanto a uma das multas, estabelecendo, no art. 81, § 2º, que, quando o valor da causa fosse irrisório ou “inestimável”, a multa por litigância de má-fé seria arbitrada em até 10 (dez) salários-mínimos. No mais, não apenas manteve tal critério, como criou novas hipóteses de multa (art. 334, § 8º, art. 702, § 10). A única limitação ao valor de

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multa atrelada ao valor da causa aparece na disciplina da ação rescisória, em que o § 2º do art. 968 determina que o depósito exigido para a propositura da rescisória (que se converte em multa em caso de julgamento unânime desfavo- rável ao autor) não poderá ser superior a 1.000 salários-mínimos.

Valor da causa e honorários de sucumbência: adotando critério que, ape-

sar de não previsto pelo CPC/1973, era largamente adotado pela jurisprudência,

o CPC/2015 estabelece, em determinadas hipóteses, que o valor da causa seja

parâmetro para a fixação dos honorários de sucumbência devidos pela parte

vencida ao patrono do seu adversário. O valor da causa deverá ser considerado, subsidiariamente, quando a sentença não contiver condenação líquida ou pro- veito econômico mensurável (art. 85, §§ 2º e 4º, III). O valor da causa também

é utilizado pelo parágrafo único do art. 338, o qual determina que o autor que

reconhecer a ilegitimidade de parte arguida pelo réu e proceder à retificação do polo passivo pagará ao advogado do réu honorários variáveis entre 3% e 5% do valor da causa, salvo se este for irrisório.

Parte Geral – Doutrina

Parte Geral – Doutrina

Duração Razoável do Processo e Sua Aplicação no Novo Código de Processo Civil

CARLOS henRIque SOAReS 1

Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-Minas, Professor da PUC-Minas de Di- reito Processual Civil – Barreiro (Graduação e Pós-Graduação), Coordenador de Curso de Pós- -Graduação em Direito Processual Civil do IEC-PUC-Minas, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), do Instituto Pan-americano de Derecho Procesal (IPDP), do Instituto de Direito de Língua Portuguesa (IDILP) e do Instituto dos Advogados de Minas Gerais (IAMG), Advogado e Sócio da Pena, Dylan, Soares & Carsalade Sociedade de Advogados. Escritor de diversas obras e artigos jurídicos. Palestrante.

SUMÁRIO: 1 Breve análise da situação judiciária brasileira; 2 Breve análise histórica da garantia à razoável duração do processo; 3 Duração razoável do processo – Imprecisão do termo; 4 Tempes- tividade procedimental e jurisdicional – Pressuposto processual constitucional; 5 Análise normativa do novo Código de Processo Civil para a garantia da tempestividade procedimental e jurisdicional; Conclusões; Referências.

1 BreVe anÁlIse da sItuação JudICIÁrIa BrasIleIra

Não é de hoje que a realidade judiciária brasileira vem recebendo inú- meras críticas por parte de todos os operadores do Direito. Tais críticas sempre se voltam ao procedimento jurisdicional, à atuação das partes, à burocracia procedimental, ao número exagerado de recursos, à participação do advogado e à morosidade judicial e procedimental.

A partir de 2009, o Conselho Nacional de Justiça, órgão fiscalizador do Judiciário e corregedor, para entender plenamente o Judiciário brasileiro e a sua realidade, começa a promover uma série de pesquisas quantitativas e qualita- tivas, permitindo conhecer os problemas e apontar as soluções que pudessem transformar o Judiciário brasileiro em um órgão mais eficiente.

Assim, diante da assinatura do chamado II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo 2 , foram incluídas algu- mas diretrizes para incrementar o acesso à justiça, especialmente para os mais necessitados, com a busca do aprimoramento da prestação jurisdicional, com a garantia da razoável duração do processo, a prevenção de conflitos e o fortale-

1 E-mail: carlos@pdsc.com.br.

2 Relatório do Conselho Nacional de Justiça do ano de 2009. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/ programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em:

6 set. 2014.

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cimento das instituições de Estado para uma maior efetividade do sistema penal no combate à violência e à criminalidade.

Tais informações sobre o Judiciário brasileiro, anualmente, mostram a realidade judiciária brasileira e permitem desenvolver políticas públicas no sen- tido de resolver o pior problema que os brasileiros enfrentam, qual seja, a au- sência de prestação jurisdicional ou sua contumaz morosidade procedimental e judicial.

No ano de 2009, conforme Relatório do CNJ 3 , percebe-se que as despe- sas totais da Justiça (Federal, Trabalhista e Estadual) somaram o montante de R$ 37,3 bilhões, indicando que o Brasil tem um gasto com o Judiciário de 1,2% do Produto Interno Bruto nacional (PIB).

Segundo o próprio relatório do CNJ do ano de 2009:

Para determinar se os gastos do Judiciário são elevados, sob uma perspectiva mundial, pode-se compará-los aos gastos dos Estados Unidos. Apesar de adotar a tradição da Common Law, o Judiciário norte-americano possui uma estrutu- ra judiciária similar à brasileira, em virtude de também ser uma federação de proporções continentais. Em 2006 4 , os EUA gastaram US$ 46 bilhões em todos os níveis de Justiça (Estadual e Federal), o que representaria R$ 82 bilhões em valores atualizados (ou seja, mais do que o dobro do gasto brasileiro, da ordem de R$ 37,3 bilhões). 5

Uma pequena ressalva há que se apontar na comparação feita pelo CNJ sobre os gastos dos Judiciários brasileiro e norte-americano, qual seja, enquan- to o Judiciário brasileiro gasta 1,2% do PIB, os Estados Unidos, mesmo com o dobro de orçamento em relação ao seu PIB, gasta no Judiciário menos de 0,8%. Isso revela que, em números absolutos, o Judiciário norte-americano gasta mais, mas, se compararmos com o número de processos e pessoas, bem como com a relação junto ao PIB norte-americano, chegaremos à conclusão de que o Brasil gasta mais e pior os recursos que possui para o Judiciário brasileiro.

O Judiciário brasileiro está com o seu orçamento totalmente comprome- tido com despesas com pessoal (recursos humanos), sem recursos financeiros para novos investimentos e para modernização. Apenas por curiosidade, se o orçamento do ano de 2009 para o Judiciário brasileiro totalizou o valor de R$ 37,3 bilhões de reais, somente com o pagamento de pessoal foi gasto nesse ano a quantia aproximada de R$ 35 bilhões de reais. Ou seja, todo o orçamento do Judiciário está comprometido com o gasto e o pagamento de pessoal (magis-

3 Idem, p. 174.

4 Último dado disponível do U.S. Bureau of Judicial Statistics.

5 Relatório do Conselho Nacional de Justiça do ano de 2009. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/ programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em:

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 41

trados e servidores), não sobrando quase nada para investimento em moderni- zação e reestruturação 6 .

Com essa pequena informação sobre os recursos financeiros do Judiciá- rio brasileiro já é possível perceber que, infelizmente, precisamos modificar a estrutura organizacional do Judiciário, a forma de investimento e a quantidade de investimento. Se quisermos evoluir na prestação jurisdicional, essa evolução passa por mais recursos financeiros e a sua melhor aplicação no Judiciário.

Segundo o relatório do CNJ do ano de 2009, o Brasil e o Judiciário pos- suíam, em média, 8 juízes por 100 mil habitantes. Esse dado, visto isoladamen- te, pode parecer que estamos dentro de um média razoável de juízes por ha- bitantes, mas, se comparados com outros países, infelizmente estamos abaixo, especialmente com relação aos países da Europa, como é o caso da Espanha, com 10,1 magistrados por 100 mil habitantes; da Itália, que possui 11 magis- trados por 100 mil habitantes; e da França e de Portugal, que possuem 11,9 magistrados e 17,4 magistrados por 100 mil habitantes, respectivamente 7 .

Tramitaram nos três ramos da Justiça cerca de 86,6 milhões de processos em 2009, com a soma dos casos novos com o dos processos pendentes de bai- xa 8 . No entanto, a avaliação de números absolutos de casos novos e número de juízes não revela dados interessantes. O importante é saber se os casos ajuiza- dos e os pendentes estão tendo o devido andamento e a devida prestação juris- dicional. É com o dado sobre a taxa de congestionamento judicial que podemos verificar a efetividade processual e judicial e a garantia do acesso à justiça e da razoável duração do processo.

O índice sobre a taxa de congestionamento processual do ano de 2009, que leva em consideração que os mesmos devem ser resolvidos, em primeiro grau de jurisdição, no prazo máximo de 1 ano. Caso isso não ocorra, verifi- camos que se soma à taxa de congestionamento para o próximo ano. Assim, em 2009, a taxa de congestionamento global da Justiça brasileira foi de 71%, percentual que tem se revelado estável desde 2004. A cada 100 casos novos, apenas 29 são resolvidos no primeiro ano, ficando o restante para os anos pos- teriores.

A Justiça Estadual apresentou taxa de congestionamento de 73% e é a maior responsável para uma taxa global tão expressiva, uma vez que os demais ramos de Justiça apresentaram-se abaixo da média auferida. Destaque para a Justiça do

6 Idem, p. 175.

7 Vide Relatório European Judicial Systems (2008), p. 110, editado pelo European Commission for the Efficiency of Justice – Cepej (ou Comissão Europeia para a Eficiência da Justiça, em português).

8 Relatório do Conselho Nacional de Justiça do ano de 2009. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/ programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em:

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Trabalho, que apresentou uma taxa de 49%, mais uma vez mostrando-se como o ramo do Judiciário que atende com maior celeridade aos jurisdicionados.

[ ]

Analisando os dados por grau de jurisdição, verifica-se que, em todos os ramos de Justiça, o principal gargalo está no total de processos que não são finalizados na 1ª instância. De cada cem processos em tramitação, apenas 24 foram finali- zados até o final do ano. Destaque para a Justiça Estadual, que apresentou taxa de congestionamento de quase 80% em 2009. 9

Segundo o relatório de 2009 do CNJ, ainda é possível verificar que a taxa de congestionamento na fase de conhecimento da Justiça Estadual na 1ª instân- cia (1º grau e juizados especiais) totalizou 62,1% em 2009, percentual próximo ao da Justiça Federal de 1º grau (58%). Em relação à taxa de congestionamento na fase de execução, observa-se que o congestionamento é bem superior à fase de conhecimento, e, na média geral, o indicador atingiu, na primeira instância das Justiças Federal e Estadual, os valores de 81% e 90%, respectivamente 10 .

De posse dessas informações, verificamos que o Judiciário brasileiro pre- cisa de profunda reforma e modificação, não apenas de legislação processual, mas, sobretudo, de inúmeros investimentos e novas propostas de gestão e de implementação de metas para serem buscadas 11 . Infelizmente, a produtividade dos magistrados brasileiros é pequena e fraca no objetivo de obter êxito na di- minuição da taxa de congestionamento processual.

Segundo o Relatório do CNJ de 2009, em média cada magistrado julgou 1.439 processos 12 . No entanto, verificando a questão de um ponto um pouco mais profundo e refletindo sobre o presente número, é fácil constatar que o nú- mero de casos julgados por magistrados não revela a qualidade dos julgamentos e quantas foram as sentenças terminativas, que, obviamente, nos termos do art. 267 do CPC, não resolveram o mérito da questão posta em juízo, e que po-

9 Idem, p. 178.

10 Idem, p. 179.

11 Cf. Relatório do CNJ de 2009: “Cumpre destacar que, atento à questão da morosidade judicial, o CNJ lançou, em 2009, a Meta nº 2, a qual tinha por objetivo principal eliminar os estoques de processos responsáveis pelas altas taxas de congestionamento. A Meta nº 2/2009 consistia em identificar os processos judiciais mais antigos e estimulava a adoção de medidas concretas para o julgamento de todos os distribuídos até 31.12.2005 (em 1º, 2º grau ou tribunais superiores). Durante o ano de 2009, foram julgados (nos Tribunais Regionais Federais, nos Tribunais Regionais do Trabalho e nos Tribunais de Justiça dos Estados) cerca de 2,5 milhões de processos referentes à Meta nº 2/2009, cujo universo, por fazer restrição a algumas classes processuais, não abrange a totalidade dos dados analisados na Justiça em números. Desse modo, cabe distinguir que, enquanto no presente relatório constam 61,1 milhões de processos pendentes (de baixa) no início do ano de 2009, os processos pendentes (de julgamento) da Meta nº 2/2009 referiam-se a um acervo de 4,4 milhões de processos (ou seja, apenas 7% do total). Por esse motivo, não se pode concluir que as alterações da litigiosidade ocorridas entre 2008 e 2009 foram consequência exclusiva da Meta nº 2/2009; pois, na verdade, também houve mudanças de metodologia trazidas pela Resolução CNJ nº 76, que atualmente rege a Justiça em números” (Idem, p. 179).

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dem mostrar uma produtividade alta, mas sem eficácia alguma, pois o problema

a ser resolvido ainda fica pendente.

Vamos verificar que, nos próximos dados, novos elementos serão tra- zidos para a avaliação do Judiciário brasileiro, bem como também teremos a constatação de que os números judiciários não estão revelando uma melhora qualitativa e qualitativa da atividade jurisdicional, e isso implica diretamente na questão de garantia dos princípios processuais do contraditório, da ampla defe- sa, da isonomia, do devido processo legal, da celeridade e da razoável duração do processo. Se o Judiciário não modificar a estrutura, será cada dia mais difícil implementar uma prestação jurisdicional de qualidade.

Analisando o relatório de 2010 do CNJ sobre o Judiciário brasileiro, e fazendo a comparação com o ano de 2009, já percebemos, em primeira mão, que houve um aumento dos gastos com o Judiciário brasileiro, especialmente na “justiça estadual”, com um aumento de 7% em relação ao ano de 2009 13 . Na justiça federal e do trabalho, praticamente se mantiverem estável, sem al- terações significativas. Portanto, aumentaram os gastos do Judiciário estadual em 7%, totalizando o valor de 23,88 bilhões de reais, mas isso não refletiu em melhoria para a prestação de serviços judiciários, pois os valores aumentados, como ocorreu em 2009, foram destinados para o pagamento de pessoal, recur- sos humanos e pouco em infraestrutura e informatização.

É necessário ressaltar que não houve um aumento significativo de pessoal do Judiciário brasileiro de 2009 para 2010. Isso significa dizer que as despesas com pessoal se mantiveram estagnadas, mas, também, nada de inovação e de infraestrutura promoveu a modificação da realizada jurisdicional brasileira.

Interessante observar que no ano de 2010 o número de casos novos por magistrados diminuiu. Em 2009, o número de casos novos era de 1.505 casos novos por magistrado estadual; já, em 2010, esse número passou para 1.399 ca-

sos novos por magistrado estadual. No que tange à magistratura federal e do tra- balho, também verificamos uma pequena, mas interessante, redução. Vejamos

o gráfico 5.10 do relatório do CNJ de 2010, abaixo, que confirma tais dados 14 :

No entanto, em que pese a diminuição do número de casos novos por magistrados, isso não refletiu na melhoria da sua produtividade. Pelo contrário, seria óbvio se esperar que houvesse a diminuição de casos novos, mais rapida- mente os casos antigos seriam decididos. Tal fato não se verificou na prática, pois o que verificamos no gráfico 5.11 do relatório do CNJ de 2010 foi justa- mente o contrário, ou seja, uma diminuição do número de sentenças proferidas

13 Relatório do Conselho Nacional de Justiça do ano de 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/ programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em:

6 set. 2014, p. 173.

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por magistrado no ano. No Judiciário estadual, a diminuição foi significativa, pois no ano de 2009 cada magistrado exarava 1.483 sentenças (terminativas ou definitivas) e no ano de 2010 o número reduziu para 1.326. Já, no Judiciário federal, houve um pequeno aumento, passando de 1.024 sentenças, em 2009, para 1.108, em 2010; e no Judiciário trabalhista também verificamos uma invo- lução, sendo que cada magistrado exarou, no ano de 2009, 1.746 sentenças e, no ano de 2010, diminuiu para 1.641 sentenças 15 . Ou seja, verificamos pelos dados abaixo que a produtividade judiciária brasileira vem caindo e interferin- do na produtividade e na taxa de congestionamento processual, que a cada ano se agrava.

Com tais números, verificamos que a taxa de congestionamento proces- sual do Judiciário brasileiro, em média, ainda está superior a 70% anualmente, o que faz do Brasil, em termos absolutos, o País que mais possui morosidade processual e violação ao princípio da duração do processo em prazo razoável 16 .

Entre 2009 e 2010, observou-se um aumento da taxa de congestiona- mento da Justiça da ordem de 2,6%. A Justiça Estadual foi a principal respon- sável por esse aumento, pois nesse ramo a taxa subiu de 68% para 72%. O mesmo indicador diminuiu na Justiça Federal, de 70% para 69%, e na Justiça do Trabalho, com redução de 50% para 48%. Um olhar mais detido sobre o in- dicador revela que o maior gargalo encontra-se na fase de execução do 1º Grau da Justiça Estadual, onde a taxa de congestionamento chega a 89,8%. Análise ainda mais específica revela que as execuções fiscais respondem pela maior parte desta taxa, com um congestionamento de 91,6% 17 .

Mais uma vez, com tais dados, podemos indicar que o retrato do Judiciá- rio brasileiro não é nada promissor, quando se pretende destacar a celeridade processual e a razoável duração do processo como índices de qualidade. Infe- lizmente, o Brasil vem repetindo, a cada ano, números de congestionamento processual da ordem de 70%, que revelam estagnação e ausência de ruptura com modelos antigos e defasados de resolução de casos.

É preciso mais do que apenas investimento em pessoal, mais que técnicas modernas de informáticas para diminuir a taxa de congestionamento e na pro- dutividade dos magistrados. Tais pontos serão abordados em outro tópico; no entanto, já fica apresentado que precisamos, muito rapidamente, se quisermos resolver o problema da duração razoável do processo, investir no Judiciário, mas, também, em todas as funções públicas fiscalizatórias e regulatórias dos serviços públicos. Sem essa organização, as lesões aos direitos só encontraram

15 Idem, p. 177.

16 Idem, p. 178.

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amparo no Judiciário, contribuindo para o aumento dos casos novos e para a taxa de congestionamento.

Para não repetir, todos os resultados dos relatórios do Conselho Nacional de Justiça sobre a precária situação judiciária brasileira, vamos analisar o rela- tório de 2014 (ano-base 2013) 18 , que, de forma continuada, revela uma situação atual e preocupante com o Judiciário brasileiro e com a efetiva prestação juris- dicional de qualidade, bem como com a razoável duração do processo.

Segundo o relatório de 2014 (2013), o total gasto pelo Poder Judiciário foi de, aproximadamente, R$ 61,6 bilhões, com crescimento de 1,5% em relação ao ano de 2012, e em 8,9% em relação ao último triênio (2011-2013). Essa despesa é equivalente a 1,3% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, 2,7% do total gasto pela União, pelos Estados e pelos Municípios no ano de 2013 e

a R$ 306,35 por habitante. A despesa da Justiça Estadual é a maior de todas e representa mais da metade (55,2%) de todo o gasto do Poder Judiciário 19 .

Em linhas gerais, há um crescimento da litigiosidade de forma mais acen- tuada que os recursos humanos e as despesas. Enquanto que, no ano (2013),

houve crescimento de 1,5% nos gastos totais, 1,8% no número de magistrados

e 2% no de servidores, tramitaram cerca de 3,3% a mais de processos nesse

período, sendo 1,2% a mais de casos novos e 4,2% de casos pendentes de anos anteriores. Já o total de processos baixados aumentou em apenas 0,1% em relação ao ano anterior, ou seja, o aumento na estrutura orçamentária, de pessoal e da demanda processual dos Tribunais não resultou, necessariamente, em aumento, proporcional, da produtividade 20 .

Tramitaram aproximadamente 95,14 milhões de processos na Justiça,

sendo que, entre eles, 70%, ou seja, 66,8 milhões já estavam pendentes desde

o início de 2013, com ingresso no decorrer do ano de 28,3milhões de casos

novos (30%). É preocupante constatar o progressivo e constante aumento do acervo processual, que tem crescido a cada ano, a um percentual médio de 3,4%. Some-se a isto o aumento gradual dos casos novos, e se tem como resul- tado que o total de processos em tramitação cresceu, em números absolutos, em quase 12 milhões em relação ao observado em 2009 (variação no quinqu- ênio de 13,9%). Apenas para que se tenha uma dimensão desse incremento de processos, a cifra acrescida no último quinquênio equivale à soma do acervo total existente, no início do ano de 2013, em dois dos três maiores Tribunais da Justiça Estadual, quais sejam: TJRJ e TJMG 21 .

18 CNJ. Justiça em números 2014: ano-base 2013, Brasília: CNJ, 2014. 395 f. Disponível em: <http://www. cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em: 6 set. 2014.

19 Idem, p. 32.

20 Idem, p. 34.

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Quanto aos Indicadores de Produtividade dos Magistrados (IPM) e Indica- dores de Produtividade dos Servidores (IPS), houve redução em ambos os casos no último ano. O IPS passou de 102 para 100 processos baixados por servidor (-1,8%) e o IPM de 1.712 para 1.684 processos baixados por Magistrado (-1,7%) entre 2012 e 2013. Como uma das derivações da redução desses dois indica- dores, percebe-se que a taxa de congestionamento passou de 70% para 70,9%, ou seja, de 100 processos que tramitaram no ano de 2013, aproximadamente 29 foram baixados no período. A alta taxa de congestionamento é causada pela grande quantidade de processos pendentes na fase de execução da primeira ins- tância, tendo em vista que a taxa de congestionamento é de, aproximadamente, 86% nessa fase, enquanto que, na fase de conhecimento, o percentual cai para 60%. A taxa de congestionamento no segundo grau é a menor e registrou 47% de congestionamento em 2013, enquanto que a maior taxa foi registrada nos processos de execução de título extrajudicial fiscal 91% 22 .

Diante desse cenário, poderíamos deduzir que os problemas do Judiciá- rio brasileiro são: alta taxa de litigiosidade, baixa produção judicial, poucos juízes e alta taxa de congestionamento de processos. Essa realidade, para que possa ser modificada, deve partir de mudanças estruturais no Judiciário brasilei- ro, bem como de reformas processuais profundas, que, a um só tempo, garan- tam maior efetividade à prestação jurisdicional, segurança jurídica e celeridade procedimental e judicial.

De outro lado, o problema que buscamos resolver no presente artigo é justamente esse: Como conciliar as altas taxas de congestionamento processual (acima de 70%) verificadas no Judiciário brasileiro e a duração razoável do processo? Tal questionamento, diante da complexidade, não pode ser resolvido apenas com modificações de leis. Muitas leis no Brasil deixam de ser aplicadas por falta de estrutura administrativa para a sua implementação. Precisamos, an- tes de mais nada, buscar efetivas medidas políticas judiciárias que garantam aos cidadãos o devido acesso aos direitos.

Acesso aos direitos é diferente de acesso à justiça. Em que pese ambos busquem a aplicação efetiva dos direitos materiais, quando falamos em acesso aos direitos estamos falando em garantia de todos os direitos para todos, sem precisar, passar diretamente pelo Judiciário para a sua garantia e implemen- tação. Já, quando se fala em acesso à justiça, estamos falando em acesso à jurisdição, ou seja, acesso aos direitos materiais por meio de um procedimento jurisdicional.

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2 BreVe anÁlIse hIstÓrICa da GarantIa À raZoÁVel duração do proCesso

É possível afirmar que a duração razoável do processo está vinculada diretamente ao conceito de devido processo legal 23 . A difusão do processo com duração razoável iniciou-se nos Estados Unidos da América, que incluiu o ins-

tituto da speedy trial clause (cláusula do julgamento rápido) junto à 6ª Emenda

à Constituição dos Estados Unidos 24 .

Atualmente, a razoável duração do processo em vários ordenamentos jurídicos estrangeiros, especialmente na Itália (art. 111 da Constituição italiana). Na Alemanha, a doutrina desenvolveu o Beschleunigungsprinzip (princípio da aceleração) 25 .

No entanto, a consagração do princípio da duração razoável do processo foi justamente com a sua previsão na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, cujo parágrafo 47 enaltece que “toda pessoa tem direito a que sua casa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável”, o que foi reproduzido na Constituição europeia, em seu artigo II, 107 26 .

No Brasil, o princípio da razoável duração do processo não é novo. No Código de Processo Civil de 1973, já havia tal previsão, junto aos poderes do juiz, no art. 125 do CPC, determinando que deveria o juiz velar pela rápida solução do litígio. No CPC/1973, o juiz era o agente garantidor pela duração razoável do processo.

Mas, além desse artigo, temos a Convenção Americana de Direitos Hu- manos assinado no ano de 1969, que também prevê, nos arts. 7º, 5, e 8º, 1, o direito a um processo de duração razoável, e que também o Brasil foi signatário.

Com a assinatura do Pacto São José da Costa Rica, pelo Brasil, que versa-

va sobre inúmeras questões, inclusive sobre direitos fundamentais, acabou en- trando no ordenamento jurídico brasileiro, for força do art. 60, § 4º, da CR/1988,

a garantia da duração razoável do processo, que, para evitar qualquer discussão

sobre constitucionalidade, foi positivado em norma constitucional pela Emenda Constitucional nº 45/2004 no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da Repú-

23 KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. A razoável duração do processo. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 35.

24 Idem, p. 37.

25 Exemplo do esforço de aceleração na Alemanha é o §495ª da ZPO, incluído pela Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001, introduzindo o “Verfahren nach billigem Ermessen” (processo por juízo

de equidade), com o seguinte teor: “§495ª. Processo por juízo de equidade. 1. O órgão judicial pode decidir

o processo por juízo de equidade, quando o valor da causa não ultrapassar 600 euros. 2. A petição deve

ser processada oralmente” (tradução nossa). Sobre o dispositivo, confira- se a lição de BAUMBACH, Adolf;

LAUTERBACH, Wolfgang; ALBERS, Jan; HARTMANN, Peter. Zivilprozeβordnung: mit Gerichtsverfassngsgesetz

und andaren Nebengesetzen. 64. Auflage. Münchem: C. H. Beck, 2006. p. 1624, nota 2: na qual se lê que

a finalidade do dispositivo é clara: a simplificação (Verbilligung) do processo.

26 TAVARES, André Ramos. Reforma do Judiciário no Brasil pós-1988: (des)estruturando a Justiça. São Paulo:

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blica 27 , assegurando expressamente a todos os interessados, no âmbito judicial e administrativo, o direito à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Já no novo Código de Processo Civil brasileiro podemos perceber, nova- mente, uma preocupação enorme com a duração razoável do processo, tanto que, no capítulo que verse sobre “normas fundamentais do processo civil”, en- tre os arts. 1º ao 12, verificamos que a expressão “duração razoável do proces- so” aparece em duas oportunidades, quais sejam, no art. 4º e no art. 6º.

Assim, no art. 4º do novo CPC está dito que “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade sa- tisfativa”. E no art. 6º do mesmo Código está prescrito assim: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Isso significa que a responsabilidade pela duração razoável do processo não é mais somente do juiz, mas de todos os sujeitos processuais, que de alguma forma participam do processo (juiz, partes, advogados, terceiros e Ministério Público).

Há uma ligação entre o princípio da cooperação jurisdicional e o princí- pio da razoável duração do processo, e, portanto, o art. 6º do novo Código de Processo Civil fez questão de ressaltar. Segundo Teixeira de Sousa, o princípio da cooperação no ordenamento português não possui eficácia normativa direta capaz de agregar situações não previstas em regras ou subprincípios. Para o autor, a normatividade e a regulamentação constitucional e infraconstitucional são necessárias para a implantação e garantia da razoável duração do processo. Defende, ainda, que a sistemática de funcionamento da cooperação estrutura-se pela expressa previsão de regras que estabeleçam um plexo de deveres impos- tos ao magistrado: de esclarecimento, de prevenção, de auxílio e de diálogo 28 .

Portanto, para a duração razoável do processo é necessária a observância da cooperação ou colaboração, rompendo com o paradigma da responsabilida-

27 “Mesmo antes dessa inovação, muitos autores, como José Roberto Bedaque, Cândido Dinamarco e Barbosa Moreira, entre outros, haviam procedido a uma interpretação atualizada do art. 5º, XXXV, da CF/1988 – numa

espécie, pois, de aggionarmento – para considerar-se que a garantia do direito de ação ali estampada incluía o direito à tutela jurisdicional a esta somente seria completa se se desse em prazo razoável” (DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. A reforma das leis processuais. Revista da Esmafe 5ª Região, n. 10, p. 141, dez. 2006). No mesmo sentido: SPALDING, Alessandra Mendes. Direito fundamental à tutela jurisdicional tempestiva

à luz do inciso LXXVIII do artigo 5º da CF inserido pelo EC 45/2004. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim;

WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel; FISCHER, Octávio Campos; FERREIRA, William Santos (Coord.). Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC 45/2004. São Paulo: RT, 2005, p. 31. Cf., ainda, SLAIBI FILHO, Nagib. Direito fundamental à razoável duração do processo judicial

e administrativo. In: QUEIROZ , Rafael Augusto Sofiati de (Org.). Acesso à justiça. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2002. p. 119-120: em que o autor afirma crer que o direito à razoável duração do processo já detinha guarida constitucional antes da EC 45, com base nos arts. 5º, LIV (devido processo legal), XXXIV (direito de petição), XXXV (inafastabilidade da jurisdição), 37, caput (princípio da eficiência na Administração Pública) e 70 (a economia como objeto de controle dos Poderes Públicos), todos da Constituição Federal.

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de da prestação jurisdicional exclusivamente judicial para uma responsabilida- de de todos os sujeitos processuais.

3 duração raZoÁVel do proCesso – ImpreCIsão do termo

Ao longo do presente artigo, iremos muitas vezes nos referir ao termo duração razoável do processo. Ao nos referir ao presente termo, nosso objetivo é, justamente, relacionar duas expressões, quais sejam: o tempo e o iter proce- dimental. Assim, antes é necessário explicar o sentido do termo, como sendo o direito fundamental a um procedimento jurisdicional, em contraditório, em prazo razoável, ou seja, que não demore muito a ponto de levar a uma ausência da aplicação do direito material ao caso concreto e a perda do direito, e nem ande rápido demais, a ponto de violar os diretos fundamentais do processo, quais sejam, o contraditório, a ampla defesa, a isonomia e o devido processo constitucional) 29 .

A expressão prazo razoável indica uma relação com o tempo, ou seja,

um meio termo entre a celeridade e a morosidade procedimental. No entanto, a expressão razoável é imprecisa e subjetiva, e não contribui para afastar dúvidas

sobre a aplicação nos casos concretos e muito menos permite a possibilidade de uma discussão objetiva sobre a fixação de um termo de duração mínimo e máximo para os procedimentos judiciais civis, penais ou trabalhistas.

O termo duração razoável do processo para a sua definição como ele-

mento necessário para a garantia da democracia e de instrumento de proteção aos direitos fundamentais deve levar em consideração duas perspectivas. A pri- meira, voltada para as partes, indicando o tempo necessário para a realização dos atos procedimentais. A segunda é voltada para a atuação do órgão juris- dicional, indicando o tempo necessário para se proferir decisões judiciais de mérito ou interlocutórias.

Muitas vezes, a demora na realização de um único ato procedimental não causa a violação razoável do processo. No entanto, a demora ou a rapidez em praticar um conjunto de atos procedimentais, invariavelmente, pode trazer uma violação ao direito razoável ao processo e à prestação jurisdicional ou à violação do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Ana Maria Scartezzini sustenta que

29 Candido Rangel Dinamarco explica: “O direito moderno não se satisfaz com a garantia da ação como tal e por isso é que procura extrair da formal garantia desta algo de substancial e mais profundo. O que importa não é oferecer ingresso em juízo, ou mesmo julgamento de mérito. Indispensável é que, além de reduzir os resíduos de conflitos não jurisdicionalizáveis, possa o sistema processual oferecer aos litigantes resultados justos e efetivos, capazes de reverter situações injustas. Tal é a ideia de efetividade da tutela jurisdicional, coincidente com a plenitude do acesso à justiça e a do processo civil de resultados” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4. ed. São Paulo: Malheiros, t. 2, 2001. p. 798).

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a razoabilidade tem um conteúdo mínimo, que abrange o tempo mínimo de apreciação por parte do magistrado, para se inteirar dos interesses do autor e réu e definir quem tem razão; de outro lado, contém a expectativa do detentor do direito em ver solvida a lide, com a análise de sua pretensão deduzida em juízo. 30

O processo

não apenas deve outorgar uma satisfação jurídica às partes, como também, para que essa resposta seja a mais plena possível, a decisão final deve ser pronuncia- da em um lapso de tempo compatível com a natureza do objeto litigioso, visto que – caso contrário – se tornaria utópica a tutela jurisdicional de qualquer di- reito. Como já se afirmou, com muita razão, para que a Justiça seja injusta não faz falta que contenha equívoco, basta que não julgue quando deve julgar! 31

Ressalta José Lebre de Freitas que, no Código de Processo Civil portu- guês, a duração razoável do processo é uma derivação do direito ao acesso aos Tribunais, e que a demora desrazoável dos processos judiciais viola, constituin- do uma atuação inconstitucional 32 .

A maioria dos doutrinadores e Tribunais (nacionais e internacionais) que

já tiveram a oportunidade de se pronunciar sobre o tema da duração razoável do processo sempre tenta explicar o termo razoável de modo empírico e casuís- tico, ou seja, por meio de estudos de casos práticos, extraindo um conjunto de

regras e requisitos que deveriam ser generalizados para serem aplicados em casos semelhante. A explicação que parte do caso concreto para explicar a realidade é o que chamamos de método indutivo.

E, por isso, consoante orientação jurisprudencial da Corte Europeia dos

Direitos do Homem, consolidada em 1987, no famoso caso Capuano, três cri- térios, segundo as circunstâncias de cada caso concreto, devem ser levados em consideração para ser apreciado o limite temporal razoável de duração de um determinado processo. Por via de consequência, somente será possível verificar a ocorrência de uma indevida dilação processual a partir da análise: a) da com- plexidade do assunto; b) do comportamento dos litigantes e de seus procurado- res; e c) da atuação do órgão jurisdicional 33 .

30 SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O prazo razoável para a duração dos processos e a responsabilidade do Estado pela demora na outorga da prestação jurisdicional. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (et al.) (Coord.). Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 43.

31 BIELSA, Rafael; GRAÑA, Eduardo. El tiempo y el proceso. Revista del Colegio de Abogados de La Plata, La Plata, 55, p. 190, 1994.

32 FREITAS, José Lebre de. Em torno da revisão do direito processual civil. Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 55, p. 15, 1995.

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Como afirmado, o termo razoável está impregnado de conotação subjeti-

va, uma verdadeira cláusula geral e abstrata, sem qualquer conteúdo normativo.

O termo razoável é inexplicável do ponto de vista científico, pois tanto pode

justificar a demora da prestação jurisdicional quanto pode justificar a celeridade na prestação jurisdicional.

A utilização desse termo razoável, sem a necessária explicação legal do

mesmo, como dito, é uma cláusula geral, e, portanto, inexequível, do ponto

de vista de eficiência, efetividade e eficácia dos direitos procedimentais e pro-

cessuais. Ou seja, razoável, processualmente falando, é um termo hermético, impossível de ser creditado e extraído de normas para implementar a sua apli- cação em casos concretos.

Diante da dificuldade em entender o conceito do processo em prazo ra- zoável, tendo em vista a sua difícil interpretação, além do alto grau de subjetivi- dade e abstração, seria interessante entender que o termo razoável tem ligação direta com o tempo e, portanto, melhor seria utilizar a expressão: “Tempestivi- dade procedimental e jurisdicional”.

A razoável duração do processo deve ser compreendida como direito do

cidadão, a resolução dos direitos colocados em juízos em tempo procedimental

e judicial legalmente estabelecidos. Isso significa que os atos das partes e dos juízes devem ser pautados pelo tempo.

Sustenta-se a ideia de que a lei tenha que fixar o conceito para a expres- são razoável, permitindo, assim, delimitar quando um processo durou razoavel- mente ou não.

Fernando Fonseca Gajardoni 34 , de forma legalista, explica que em siste-

mas processuais preclusivos e de prazos majoritariamente peremptórios, como

o brasileiro, o tempo ideal do processo é aquele resultante do somatório dos prazos do Código de Processo Civil para o cumprimento de todos os atos que compõem o procedimento, somado ao tempo de trânsito em julgado. A tutela jurisdicional prestada além desse prazo seria intempestiva 35 .

Também verificamos Carlos Henrique Haddad 36 , para quem o lapso da conclusão dos processos cíveis em primeira instância resultará do total de pra- zos previstos em lei, sendo este o melhor critério, por derivar da lei, e, conse- quentemente, por ser peremptório e objetivo 37 .

34 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Técnicas de aceleração do processo. São Paulo: Lemos & Cruz, 2003.

35 Idem, p. 59/60.

36 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Fatores de produtividade: proposta de avaliação do desempenho do magistrado federal. In: Administração da Justiça Federal: concurso de monografias – 2004. Série Monografias do CEJ, Brasília/DF: CJF, v. 10, 2005. p. 37/38.

52 ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA

Em entendimento moderado, mas sempre aliando o termo razoável com

o termo tempo, o Tribunal Constitucional da Espanha que afirma que nem toda

infração aos prazos processuais constitui uma suposta dilação processual inde-

vida. O atraso injustificado na tramitação dos processos não se produz necessa- riamente pelo simples descumprimento das normas sobre os prazos processuais,

e sim pelo fato de que a pretensão deduzida em juízo não se resolva definitiva- mente em um prazo razoável 38 . Ou seja, é possível que os prazos processuais não sejam observados de forma isoladamente, mas que, em seu conjunto, tem garantido a resolução em tempo razoável 39 .

Além disso, quando se fala em duração razoável do processo, ficamos com a falsa ideia de que apenas o iter procedimental deve ser controlado e fis- calizado. No entanto, também sabemos que o atraso na atividade jurisdicional interfere na duração do processo em tempo razoável. Isso significa dizer que os atos jurisdicionais também devem ser regidos pelo tempo, sob pena de inviabi- lizar qualquer garantia de duração razoável do processo. Não adianta esperar um processo com duração tempestiva, sem que o órgão jurisdicional tenha, também, a obrigação de dar, tempestivamente, a decisão jurisdicional.

variaria de acordo com as peculiaridades da lide. Na doutrina espanhola, colhe-se entendimento semelhante, porém mais elaborado e minucioso, dividindo os feitos em grupos de acordo com as matérias versadas (penal, de estado e capacidade das pessoas, laboral e de seguridade social e o restante das matérias), e levando em consideração se os processos são singelos e sem comportamento indevido das partes, e as paralisações ocorridas no trâmite processual. Com essa sistemática, conclui-se, por exemplo, que a duração de um processo penal pode ser considerada irrazoável quando exceda os seguintes prazos: 1) Para processos singelos e sem comportamento indevido das partes: 5 anos; 2) Para processos complexos e/ou com comportamento indevido das partes: 7 anos; 3) Período de inatividade permitido: 1 ano (SPALDING, Alessandra Mendes. Direito fundamental à tutela jurisdicional tempestiva à luz do inciso LXXVIII do artigo 5º da CF inserido pela EC 45/2004. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC 45/2004. São Paulo: RT, 2005. p. 37-38.).

38 MARTÍN, Agustín Jesús Pérez-Cruz. Teoria General de Derecho Procesal. Coruña: Tórculo Edicións, 2005. p. 259-260.

39 Importante precedente da Suprema Corte da Espanha bem demonstra a influência do Tribunal de Estrasburgo sobre os julgados do Tribunal Constitucional espanhol: “Estimo oportuno destacar en este mismo sentido, que el Tribunal Constitucional Español, al referirse al derecho a un proceso sin demoras indebidas que reconocen el artículo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos y el artículo 24.2 de la Constitución Española, ha sostenido que toda infracción a los plazos de procedimiento no constituye una violación al mencionado derecho, pues la noción de retardo indebido es una noción indeterminada y abierta que debe ser dotada de un contenido preciso en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias especificas de los factores objetivos y subjetivos en forma coherente con su enunciado genérico, tales como la complejidad del pleito, los tiempos ordinarios de los litigios del género en juego, el interés que toque a las partes y la conducta de éstas últimas y de las autoridades del proceso (conf. sentencia del 1º de diciembre de 1994, 3/1994. pág. 243,

y sentencia del 12 de noviembre de 1996, 3/1996 p. 365, reseñadas en “Investigaciones”, publicación

de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, nº 3 del año 1997, páginas 52 1/522). Esa jurisprudencia, a su vez, se inspira en los criterios generales enunciados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuanto a que no existen plazos automáticos o absolutos

y que la inobservancia de los que fija el derecho interno no configura, por sí, una violación al artículo 6º, inciso 1º, ‘de la Convención Europea de Derechos Humanos, sino sólo un indicio de morosidad (conf. citas en el mencionado considerando 13 del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Boggiano, en Fallos:

322:360)”.

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Razoável seria praticar atos procedimentais/processuais em tempo pre- visto em lei, bem como praticar atos jurisdicionais também em tempo previsto em lei. Razoável é o processo que possui atos jurisdicionais e procedimentais dentro dos prazos legais. Razoável está diretamente ligado à ideia de tempo.

O tempo é o elemento caracterizador e norteador da palavra razoável,

permitindo entender o que seria ou não irrazoável. A razoável duração do pro- cesso não pode ser uma cláusula geral em branco, e não pode ficar sem aplica- ção, por dificuldade de sua compreensão. A duração razoável do processo não

é uma norma programática.

O termo razoável deve ser usado nos discursos de fundamentação do

Direito, mas não nos discursos de aplicação do Direito. Isso significa dizer que

o termo razoável deve ser uma preocupação do legislador, e não do órgão ju-

risdicional. Para o órgão legislador, a apresentação do problema sobre o tempo

máximo de um processo pode gerar debates acalorados, determinando-se, por- tanto, um tempo médio, um prazo razoável, um denominador comum. Já, no

discurso apresentado para o órgão jurisdicional, deve-se ter como pressuposto

a legalidade, e, portanto, o razoável deve ser aquilo que determina a lei, nem mais nem menos.

Somente o elemento tempo pode permitir a conceituação do termo ra- zoável. Temos que ter um processo jurisdicional e uma atividade jurisdicional regida pelo binômio: tempo-lei ou teremos um processo e uma atividade juris- dicional irrazoável. Nesse sentido, o princípio da razoável duração do processo deve ser compreendido como uma garantia da observância à tempestividade procedimental e jurisdicional.

Para fins de determinação do lapso temporal procedimental é utilizado no processo de conhecimento o tempo entre a citação e o trânsito em julgado da sentença (com ou sem a resolução do mérito) e, no processo de execução, o tempo necessário para o término do respectivo procedimento, pouco importan- do se houve ou não a satisfação do crédito 40 .

Segundo Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias,

quando os órgãos jurisdicionais descumprem essas normas do ordenamento ju- rídico, relativas aos prazos, o que é prática ilícita corriqueira no Estado Brasilei- ro, a jurisdição se apresenta morosa, intempestiva e ineficiente. 41

] [

Tem-se, então, nesses casos habituais, atividade estatal desempenhada com

afronta manifesta ao princípio da eficiência e ao princípio da legalidade [

].

42

40 NIGRO, Casimiro; PROSPERI, Luigi. L’irragionevole durata dei processi. Forli, Experta, 2009. p. 159.

41 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2015. p. 194.

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No entanto, a duração do processo em tempo razoável não pode ser interpretada de modo absoluto, sendo admitido, em determinados casos, a sua extrapolação para garantir o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo. E, para que haja a extrapolação dos prazos legais-legais processuais, devemos nos pautar pela fundamentação de tal necessidade, nos termos previs- tos pelo art. 93, IX, da CR/1988, art. 10 e art. 489, § 1º, do novo CPC.

Portanto, os critérios fornecidos pelas Cortes Internacionais de Direitos Humanos, que em casos concretos retirou normas e critérios para entender a expressão razoável, não servem para garantir que um processo demore tempo razoável. Os limites não estão na complexidade da causa, no comportamento

dos litigantes e na atuação jurisdicional, mas, sim, na necessidade de observar

o tempo procedimental e jurisdicional, e, com permissão de extrapolar, excep-

cionalmente, e desde que fundamentados, para a observância do contraditório, da ampla defesa e do devido processo.

4 tempestIVIdade proCedImental e JurIsdICIonal – pressuposto proCessual ConstItuCIonal

Como dito, a razoável duração do processo é um termo genérico e im- possível de ser aplicado sem que se leve em consideração o elemento tempo como fator estruturante e definidor de sua aplicação.

Portanto, o termo, como sustentado, deve ser interpretado como elemen- to de garantia da tempestividade procedimental e jurisdicional (art. 5º, inciso LXXVIII, da CR/1988), como um pressuposto processual constitucional, sem o qual, infelizmente, não temos a existência de processo constitucional.

O processo constitucional é procedimento (conjunto de atos procedi-

mentais) que garanta o contraditório (participação efetiva das partes), a ampla defesa (produção de provas lícitas e dentro do prazo), a isonomia (aplicação de normas iguais para todos), o devido processo (observância do procedimento em contraditório) e a duração razoável do processo (garantia temporal de prática de atos processuais e da atividade jurisdicional) como elementos estruturantes,

e que, em sua ausência, temos a verificação de um processo antidemocrático e autoritário, com decisões solipsista e discricionária.

Portanto, a tempestividade procedimental não se relaciona com a celeri- dade procedimental. Celeridade procedimental seria a prática de atos procedi- mentais no menor espaço de tempo possível. Já a tempestividade procedimental seria a prática de atos procedimentais no devido tempo e com a garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo. Nas palavras de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias,

não pode o Estado suprimir o contraditório ou olvidá-lo na construção norma- tiva dos procedimentos, como também lhe é defeso dispensar a presença do

RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 55

advogado ou do defensor público no processo, eliminar o duplo grau de juris- dição, abolir a instrumentalidade das formas, restringir o direito das partes à produção de provas lícitas ou dispensar o órgão jurisdicional de fundamentar racionalmente suas decisões. A restrição de quaisquer dessas garantias proces- suais constitucionais, sob a canhestra justificativa de agilizar ou tornar célere o procedimento, revela-se inconstitucional e antidemocrática, somente prestando para estimular o árbitro dos juízes, fomentar a insegurança jurídica e escarne- cer da garantia fundamental do devido processo legal, em resumo, deslavada e grosseira agressão ao modelo constitucional do processo concebido pelo Estado Democrático de Direito brasileiro, verdadeira fraude à Constituição. 43

Sendo o contraditório um dos elementos fundamentais para a caracte- rização do processo constitucional, é necessário explicá-lo, e temos como a melhor explicação a apresentada por Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias. Ele sus- tenta que o contraditório é delimitado pelo quadrinômio: informação – reação – diálogo – influência 44 . A informação é direito básico para que as partes pos- sam atuar no processo. A informação é justamente garantida pelo princípio da publicidade dos atos procedimentais e jurisdicionais. A reação é justamente a garantia do direito de defesa. O diálogo como elemento garantidor da participa- ção efetiva das partes junto ao juiz, obrigando que todos debatam as questões controvertidas e as suas prováveis consequências.

A influência é a garantia de evitar a decisão surpresa, ou seja, que não

levou em consideração o diálogo efetivado pelas partes, decidindo sem que houvesse a devida contradição sobre o ponto. A influência é elemento que evita a decisão-surpresa. Nas considerações de Dierle Nunes, o processo cons- titucional moderno deve ser entendido como elemento normativo estruturador da comparticipação, assegurando o policentrismo processual. Nesse sentido, “a todos os sujeitos potencialmente atingidos pela incidência do julgado (poten- cialidade ofensiva) a garantia de contribuir de forma crítica e construtiva para sua formação” 45 .

A opção por colocar o princípio da tempestividade procedimental e judi-

cial dentro dos pressupostos processuais é pela necessidade e impossibilidade, que muitas vezes ocorre, de decidir sobre o mérito, que por razões de moro- sidade procedimental e judicial já não tem mais sentido de ser proferida, pela absoluta falta ou carência do objeto ou da causa de pedir.

Assim, se analisarmos um caso, e verificarmos que o mesmo já não pode mais ser decidido, por razões temporais procedimentais e jurisdicionais, verifi- camos que não foi cumprido o direito fundamental à razoável prestação juris-

43 Idem, p. 209.

44 Idem, p. 133.

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dicional ou tempestividade procedimental e jurisdicional, e tal violação consti- tucional impacta no dever do Estado brasileiro, nos termos do art. 37 (caput) e

§ 6º da Constituição da República, de indenizar o cidadão lesado na medida e

na extensão dos danos causados, nos termos do art. 944 do Código Civil brasi- leiro, devidamente apurado em liquidação judicial.

A colocação da duração razoável do processo (tempestividade procedi-

mental e judicial) como um pressuposto processual constitucional é condicio- nante para a existência do processo constitucional. A sua ausência não importa na extinção do procedimento sem a resolução do mérito, nos termos da doutri- na tradicional processual, mas no reconhecimento de violação de direitos fun- damentais e, portanto, no reconhecimento de ineficiência estatal e de violação grave à legalidade, devendo ser extinto o processo sem o julgamento do mérito e nos remetendo à necessidade de reparar os danos causados, sejam de ordem moral, sejam de ordem material.

É bom ressaltar que o pedido de reparação de danos em razão da in-

tempestividade procedimental ou jurisdicional pode ser feita em procedimento autônomo, obrigando a parte lesada a deduzir nova pretensão com causa de pedir fundada na ineficiência estatal à prestação jurisdicional ou pode ser feito nos mesmos autos, quando se verificar que o demandante, em dedução de sua pretensão ou pretensão resistida, apresentou pedido para a conversão do direito em indenização em razão da ineficiência estatal na prestação jurisdicional.

O dever de indenizar a parte prejudicada pela intempestividade procedi-

mental e jurisdicional pode ser do próprio Estado, que agiu de forma ineficiente, seja contribuindo para a não resolução da demanda em tempo hábil, seja pela não fiscalização dos atos praticados pelas partes que levem a um tempo irra- zoável para a resolução da lide.

Obviamente, se a ausência de tempestividade procedimental ou judicial

for feita pelo Estado ou por seu agente/servidor (juiz), nos termos do art. 37,

§ 6º, da CR/1988, em nome da responsabilidade objetiva, o Estado ficará obri-

gado a indenizar os prejuízos causados, mas nada obsta que a parte contrária, ou seja, aquela que contribuiu para que o procedimento e a jurisdição não fossem eficientes e em tempo hábil, pode ser responsabilizada solidariamente com o Estado brasileiro. Só é possível chegar à presente conclusão quando ve- rificamos o art. 6º do Código de Processo Civil de 2015, que estabelece o dever de colaboração para se garantir a duração razoável do processo.

Além do artigo supracitado, verificamos que o Código de Processo Civil de 2015 possui previsão legal de inúmeras multas e outras medidas coercitivas para as atitudes consideradas abusivas e contrárias à tempestividade procedi-

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mental e jurisdicional, reputando serem os atos atentatórios à dignidade da jus- tiça ou litigância de má-fé 46 .

Em conclusão, o Estado brasileiro precisa atender ao princípio da lega- lidade, respeitar os prazos e coibir as práticas abusivas do direito processual que podem trazer dificuldades para a garantia da tempestividade procedimental e jurisdicional. E, quando não o faz, fica responsável pela indenização pelos prejuízos causados, podendo, ainda, a parte contrária responder de forma soli- dária, se contribuiu para o dano, violando o dever de colaboração previsto no art. 6º do Código de Processo Civil de 2015.

5 anÁlIse normatIVa do noVo CÓdIGo de proCesso CIVIl para a GarantIa da tempestIVIdade proCedImental e JurIsdICIonal

O novo Código de Processo Civil, para garantir a tempestividade proce- dimental e jurisdicional, trouxe alguns dispositivos legislativos interessantes, e que iremos citar, pontualmente, nos próximos parágrafos. O que devemos ter como perspectiva, ao analisar pontualmente alguns desses dispositivos, é que houve uma mudança fundamental em relação ao CPC/1973, qual seja, a res- ponsabilidade pela duração razoável do processo é uma obrigação de todos os sujeitos processuais, e não apenas uma função do juiz, como era estabelecido no art. 125, inciso III, do CPC/1973.

Claro que isso faz muita diferença, pois verificamos vários artigos do novo Código de Processo Civil com expressa condenação de práticas atentató- rias à dignidade da justiça, litigância de má-fé, ausência de colaboração, entre outras situações, que levam o legislador a concluir que há uma conduta repro- vável e que deve ser coibida, especialmente com multa ou outro ônus proces- sual, como é o caso da aplicação da tutela de evidência, prevista pelo art. 311 do novo Código de Processo Civil.

Assim, vamos passar a indicar alguns artigos que servem de complemen- to e de garantia para a tempestividade procedimental e jurisdicional (razoável duração do processo).

46 Carlos Henrique Soares: “El acto abusivo, en el ámbito procesal, es aquél que posee la apariencia de

normalidad y legalidad, sin embargo el objetivo pretendido, no es lícito sino causarle perjuicio a la otra

parte o al andamiento regular del procedimiento y de la dignidad de la prestación judicial. [

la mejor técnica para la represión del abuso del derecho procesal puede ser indicada por la apertura de

una discusión profunda y dialógica sobre su ocurrencia y los eventuales daños que determinada conducta

ocasionó. [

antidemocrática, que viola de plano la Constitución de la República de Brasil” (SOARES, Carlos Henrique.

Abuso del derecho procesal brasileño. In: SOARES, Carlos Henrique; RAMOS, Glauco Gumerato; GRADOS, Guido Aguila; RÚA, Mónica Bustamante; DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho (Coord.). Proceso Democrático y Garantismo Procesal. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2015. p. 140, 145 e 146.

De lo contrario, cualquier condena en litigios de mala fe es un acto de autoritarismo y

] Siendo así,

]

58 ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA

Um dos principais pontos que merece ser observado no novo CPC/2015 é a indicação de que os arts. 4º 47 e 6º 48 estabelecem uma ligação entre a dura- ção razoável do processo e a colaboração/cooperação processual. Isso significa que o CPC/2015 atribuiu a todos, não somente ao juiz, dever de observar o procedimento e o julgamento em tempo razoável.

Também verificamos que o CPC/2015 ressalta, com forma de garantir a rápida resolução dos litígios, a estimulação da conciliação, da mediação e de outros métodos de solução consensual de conflitos, conforme é possível perce- ber no art. 3º, § 3º 49 .

A obrigatoriedade dos juízes e Tribunais em obedecer à ordem cronoló- gica de conclusão para proferir sentença ou acórdão também está ligada à tem- pestividade procedimental e jurisdicional, nos termos do art. 12 do CPC/2015 50 .

Repetindo literalmente o que já prescrevia o CPC/1973, mas dando força à tempestividade procedimental e jurisdicional, verificamos que o art. 77 do CPC/2015 estabelece os deveres das partes no processo, bem como indica que as mesmas devem agir com lealdade e boa-fé, expondo os fatos em juízo con- forme a verdade; não formulando pretensão ou apresentando defesa cientes de que são destituídas de fundamento; não produzindo provas e não praticando atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito; cumprindo com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criando embaraços à sua efetivação.

No entanto, para garantir a efetividade das disposições previstas no art. 77 do CPC/2015, o legislador trata com mais rigor aqueles que não seguem os seus deveres e violam a dignidade da justiça e, consequentemente, a tem- pestividade procedimental e jurisdicional. Assim, estabelece o § 2º desse art. 77 que caso a parte não cumpra as decisões jurisdicionais ou crie embaraços ao seu cumprimento, o juiz deve aplicar multa de até 20% do valor da causa, sem prejuízos de penalidades civis e penais que devem ser apuradas. E no § 5º do mesmo artigo ficou estabelecido que se o valor da causa for irrisório ou inesti- mável, a multa prevista no § 2º poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo. Vejam que a preocupação do legislador processual é com a tempestividade procedimental e jurisdicional.

47 NCPC/2015: “Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

48 NCPC/2015: “Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos

deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.

49 NCPC/2015: “Art. 3º [

]

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Interessante, também, é o que verificamos no § 6º do art. 77 do CPC/2015, que também estabelece punição para os advogados públicos e privados que re- presentam as partes no processo, bem como a Defensoria Pública e o Ministério Público, indicando que os mesmos não serão multados, mas que a sua res- ponsabilidade disciplinar deve ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará, também em nome da garantia da duração razoável do processo.

A litigância de má-fé, prevista nos arts. 79 e 80 do CPC/2015, que re- pete o que já conhecíamos no CPC/1973, também busca garantir a duração do processo em tempo hábil. É bom lembrar que a interpretação do art. 81 51 do CPC/2015, que estabelece a possibilidade de condenação da parte como litigante de má-fé em multa superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, mais indenização por prejuízos e honorários, deve respeitar o art. 10 do CPC/2015, ou seja, ter a observância do contraditório.

Tratando-se de autos físicos, o CPC/2015 não autoriza que os advogados, os defensores públicos e o Ministério Público excedam os prazos de vista fora da secretaria. Assim, em nome da razoável duração do processo, caso o advo- gado, defensor ou membro do Ministério Público exceda o prazo de vista dos autos, e devidamente intimado, o mesmo perderá o direito de retirar os autos da secretaria e incorrerá em multa correspondente à metade do salário-mínimo (art. 234 do CPC/2015 52 ).

Assevera o art. 226 do CPC/2015 que o juiz proferirá os despachos no prazo de 5 (cinco) dias,as decisões interlocutórias no prazo de 10 (dez) dias e as sentenças no prazo de 30 (trinta) dias. Já, no art. 227 do CPC/2015, indica que em qualquer grau de jurisdição, havendo motivo justificado, pode o juiz exceder, por igual tempo, os prazos a que está submetido. Nesse aspecto, es- tamos entendendo que, no máximo, a sentença, após o encerramento da fase de instrução, poderá ser emitida no prazo de 60 dias, com a devida justificativa

51 NCPC/2015: “Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. § 1º Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.§ 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo. § 3º O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos”.

52 NCPC/2015: “Art. 234. Os advogados públicos ou privados, o defensor público e o membro do Ministério Público devem restituir os autos no prazo do ato a ser praticado. § 1º É lícito a qualquer interessado exigir os autos do advogado que exceder prazo legal. § 2º Se, intimado, o advogado não devolver os autos no prazo de 3 (três) dias, perderá o direito à vista fora de cartório e incorrerá em multa correspondente à metade do salário-mínimo. § 3º Verificada a falta, o juiz comunicará o fato à seção local da Ordem dos Advogados do Brasil para procedimento disciplinar e imposição de multa. § 4º Se a situação envolver membro do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da Advocacia Pública, a multa, se for o caso, será aplicada ao agente público responsável pelo ato. § 5º Verificada a falta, o juiz comunicará o fato ao órgão competente responsável pela instauração de procedimento disciplinar contra o membro que atuou no feito”.

60 ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDC Nº 102 – Jul-Ago/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA

para tanto, pois, normalmente, o prazo computado será de 30 dias. No entan- to, no caso do juiz não observar o que determina tal enunciado previsto no art. 226 do CPC/2015, não verificamos nenhuma sanção processual para o mes- mo, ficando a questão a ser resolvida diretamente pela Corregedoria de Justiça e pelo Conselho Nacional de Justiça, com penalidades funcionais ao magistrado.

Outro dispositivo processual que está diretamente relacionado à tempes- tividade procedimental e jurisdicional é justamente a chamada “tutela provisó- ria”, prevista entre os arts. 294 a 311 do CPC/2015. Claro que não é possível tratar todas as particularidades das tutelas provisórias no presente artigo; no entanto, vejamos que o CPC/2015 é bastante claro que em algumas hipóteses, previstas no art. 311 53 , por exemplo, permite-se, independentemente de de- monstração de urgência e probabilidade de dano irreparável e de difícil repa- ração, que a decisão seja concedida e antecipada, em nome da tempestividade procedimental e jurisdicional efetiva.

Inovação do CPC/2015, mas que pode ser visto como elemento necessá- rio para garantir a tempestividade procedimental e jurisdicional, é justamente o requisito indispensável da petição inicial em informar, nos casos de direitos disponíveis, o interesse do autor em conciliar. Isso está previsto no art. 319, inciso VII 54 , e enaltece a conciliação e a mediação, bastante incentivadas no

CPC/2015.

Outro instituto muito criticado, do ponto de vista processual democrá- tico, mas que permaneceu no CPC/2015 como elemento forte para uma deci- são célere, garantindo a tempestividade jurisdicional, mesmo em detrimento ao contraditório e ao devido processo legal, é o chamado julgamento de im- procedência liminar do pedido, previsto no art. 332 do CPC/2015. Assim, nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: a) enuncia- do de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competên- cia; d) enunciado de súmula de Tribunal de Justiça sobre o direito local. Nos termos do § 1º desse mesmo artigo, estabelece que o juiz também poderá julgar

53 NCPC/2015: “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”.

VII – a opção do autor pela realização ou não de

54 NCPC/2015: “Art. 319. A petição inicial indicará: [ audiência de conciliação ou de mediação”.

]

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liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.

Também em nome da tempestividade procedimental e jurisdicional ve- rificamos que o CPC/2015 estabelece que a contestação é a principal defesa direta e indireta do réu. Assim, as exceções dilatórias e peremptórias, em regra, devem ser alegadas em preliminar, na contestação, não mais sendo possível abertura de incidentes processuais como eram previstos no CPC/1973. Portan- to, são inúmeras as preliminares que devem ser arguidas pelo réu e que estão previstas no art. 337 55 do CPC/2015, bem como, além das matérias de mérito,

a reconvenção (art. 334 56 CPC/2015) não mais necessita ser apresentada auto- nomamente em relação à contestação, consistindo de mais uma parte da defesa do réu.

Outra inovação do novo Código de Processo Civil brasileiro, e que tam- bém garante a tempestividade procedimental e jurisdicional, é a possibilidade de julgamento antecipado parcial do mérito, previsto no art. 356 do CPC/2015, possibilitando que um ou mais pedidos ou parcelas que se mostrarem incontro- versos ou estiverem em condições de imediato julgamento possam ser decidi- dos, com brevidade, não sendo necessário aguardar o julgamento das questões que dependam de prova ou de maior discussão jurídica de fatos e de direito. Nesse caso, garantindo a efetividade da decisão, e a sua executividade, é pos- sível, desde logo, a instauração do cumprimento de sentença, em caráter pro- visório ou definitivo.

O duplo grau de jurisdição obrigatório no novo Código de Processo Civil brasileiro, em seu art. 496, também sofreu profunda modificação, justamente

no intuito de satisfazer a celeridade processual e a tempestividade procedimen- tal e jurisdicional. Assim, está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, não produzindo efeito senão depois de confirmada, pelo Tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as suas respectivas autarquias e fundações de direito público, bem como que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. No entanto,

o § 3º estabelece que não se aplica o disposto no art. 496 do CPC/2015 quando

a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e

líquido inferior: a) a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; b) a 500 (quinhentos) salários-míni-

55 NCPC/2015: “Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: I – inexistência ou nulidade da citação; II – incompetência absoluta e relativa; III – incorreção do valor da causa; IV – inépcia da petição

inicial; V – perempção; VI – litispendência; VII – coisa julgada; VIII – conexão; IX – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; X – convenção de arbitragem; XI – ausência de legitimidade

ou

de interesse processual; XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

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– indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça”.

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mos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações

de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; c) a

100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. E, no § 4º do mesmo artigo, informa que não haverá a remessa necessária. Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: a) súmula de Tribunal Superior; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal

de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em

incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competên- cia; d) entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer

ou súmula administrativa. A remessa necessária e obrigatória das decisões judi-

ciais para a análise dos Tribunais, bem como os limites impostos nos parágrafos supracitados, verificamos que haverá uma considerável diminuição de revisão das decisões pelo segundo grau de jurisdição desfavoráveis ao Estado.

Outra diretriz bastante forte no novo Código de Processo Civil brasileiro

é a utilização dos precedentes judiciais e as súmulas vinculantes como forma

de

garantir a tempestividade jurisdicional e a duração razoável do processo.

O

CPC/2015 direcionou, incisivamente, a reforma processual em busca de

celeridade jurisdicional e procedimental, buscando padronizar as decisões e estabelecer a segurança jurídica e previsibilidade nas decisões judiciais e na segurança jurídica 57 .

A segurança jurídica é trabalhada pelos precedentes e pelas súmulas ape- nas como previsibilidade das decisões e da aplicação das normas. No entanto,

verificamos que a segurança jurídica, no Estado Democrático, deve ser entendi-

da

como garantia do devido processo, no qual as partes tenham oportunidade

de

esclarecer e debater questões de fato e de direito 58 .

Pelo novo Código de Processo Civil brasileiro, há uma clara indicação

de

jurisprudencialização do Direito e posterior vinculação dos órgãos inferiores

do

Judiciário, permitindo que as decisões judiciais sejam padronizadas com

entendimentos expostos em súmulas com efeito vinculante ou em precedentes judiciais. É flagrante a opção do novo Código de Processo Civil brasileiro pelo

julgamento em quantidade em detrimento da qualidade, buscando a garantia

da celeridade e a tempestividade jurisdicional, em detrimento, muitas vezes, do

contraditório, da ampla defesa e do devido processo.

Vejamos o celebrado art. 489 do novo Código de Processo Civil brasi- leiro, que em seu parágrafo único explica quando uma sentença é considerada carente de fundamentação. No entanto, verificando o presente § 1º com maior

57 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: RT, 2010. p. 122.

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acuidade, o que parece ser muito bom para o contraditório e para a fundamen- tação das decisões, bem como contribuir para a qualidade das decisões e a de- mocracia, pode servir apenas para a celeridade jurisdicional e a tempestividade procedimental. No art. 489, parágrafo único, do CPC/2015, é possível identifi- car a expressa referência à súmula e ao precedente judicial, indicando que não se considera fundamentada a decisão que invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar os seus fundamentos determinantes nem demonstrar se o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Assim, a súmula e

o precedente são elementos fundantes de justificação da sentença, mas, para

tanto, deve o julgador explicar a relação que existe entre elas e o caso concreto.

Obviamente, a utilização de súmulas e precedentes judiciais, pela perspectiva

da tempestividade procedimental e jurisdicional, auxiliará em muito os julga- mentos e a celeridade, desde que devidamente observada a fundamentação vinculada do art. 489 do CPC/2015. Aliado a isso, verificamos que o inciso IV do referido art. 489 do novo CPC estabelece que não se considera devidamente fundamentada a sentença ou decisão judicial que deixar de aplicar enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar

a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendi-

mento. Ou seja, verificamos que o juiz é obrigado a seguir a padronização de entendimento ou apresentar motivos para deixar de aplicar a súmula ou o precedente judicial. O art. 489 do NCPC deve ser aplicado em todos os graus de jurisdição.

O art. 926 do CPC/2015 estabelece que os Tribunais devem uniformizar a sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Tal razão é justamente para garantir, no fundo, a tempestividade procedimental e jurisdicional. E, para manter a integridade, a estabilidade e a coerência das decisões, os Tribunais devem levar em consideração, no momento do julgamento, as decisões dadas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalida- de; os enunciados de súmula vinculante; os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Também, em fase recursal, o novo Código de Processo Civil de 2015 autoriza os Tribunais a inadmitam recursos que possuam fundamentos jurídicos contrários aos precedentes judiciais e às súmulas com efeito persuasivo ou com efeito vinculante. Tal regra está prevista no art. 932 59 , inciso IV, do CPC/2015.

59 NCPC/2015: “Art. 932. Incumbe ao relator: I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação

à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II – apreciar

o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos

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Isso irá, além de impedir recursos que já contenham matéria decidida e não mais controvertida pelos Tribunais, incentivar a celeridade jurisdicional.

Caso haja desrespeito à súmula vinculante e ao precedente judicial por juízes de qualquer grau de jurisdição, o novo Código de Processo Civil estabe- lece, em seu art. 988, que caberá reclamação. A reclamação é um instrumento processual cabível para denunciar junto às altas cortes do País que foram dadas decisões por juízes de instância inferior em descumprimento e desrespeito ao precedente judicial ou à súmula.

Também verificamos que o novo Código de Processo Civil brasileiro pro- cura impedir ou evitar a interposição de recursos para os Tribunais, estabele- cendo, o art. 496, que, nos casos em que a sentença, decisão de primeiro grau, condenar o Estado à obrigação de pagar com fundamento em súmula do Tri- bunal Superior (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), não ocorrerá o reexame necessário da sentença pelo segundo grau de jurisdição.

Por fim, verificamos que o novo Código de Processo Civil, no objetivo de resolver com celeridade e eficiência o problema de ausência de decisões judiciais que assola o Brasil, bem como a morosidade procedimental, insti- tuiu o chamado incidente de resolução de demandas repetitivas, previstos nos arts. 976 e seguintes do NCPC e que tem cabimento quando se verificar que há inúmeros casos tramitando no Judiciário brasileiro com a mesma questão de direito sendo discutida ou quando houver risco de ofensa à isonomia e à segu- rança pública. Nestes casos, sendo o incidente admitido e julgado pelo Tribunal competente, nos termos do art. 985 do CPC/2015, a tese jurídica debatida e decidida será aplicada: a) a todos os processos individuais ou coletivos que ver- sem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo Tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou da região; b) aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do Tribunal. E, caso algum juiz não observe o modelo decisório apresentado e decidido pelo Tribunal, caberá reclamação, que, como dito, é uma forma denunciar o desres- peito ao precedente judicial ou à súmula.

da decisão recorrida; IV – negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal

Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal

Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado

em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V – depois de facultada

a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula

do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido

pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

VI – decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado

originariamente perante o tribunal; VII – determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso;

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Estes exemplos citados são apenas para informar que o novo Código de Processo Civil brasileiro privilegia, de forma absoluta e com bastante força, a celeridade procedimental e jurisdicional. No entanto, como dito, a tempestivi- dade procedimental e jurisdicional possui definição diferente, pois tem como pressuposto, justamente, a qualidade da decisão, e essa qualidade passa pelo processo democrático, necessitando da observância do contraditório e da am- pla defesa, do devido processo, do acesso à jurisdição e da eficiência. O novo CPC/2015 confunde celeridade procedimental e jurisdicional com tempestivi- dade procedimental e jurisdicional.

O uso indiscriminado dos precedentes judiciais e das súmulas vinculan-

tes pode interferir na garantia do contraditório e na ampla defesa, bem como in-

terferir no direito constitucional ao recurso e no devido processo legal, e violar

a constituição e os direitos fundamentais do processo constitucional.

A preocupação exacerbada do novo Código de Processo Civil com a

celeridade procedimental e jurisdicional, bem como com a quantidade de de-

cisões em detrimento da qualidade, além de uma busca por padronização de decisões e a sua massificação, podem estar indicando para uma ausência de processo democrático no direito processual brasileiro.

Ressalta José Lebre de Freitas que “a progressiva valoração da celeridade processual não deve, porém, levar a subalternizar, como por vezes entre nós se verifica, a necessária maturação e a qualidade da decisão de mérito, com o inerente desvio da função jurisdicional” 60 .

Isso significa que se quisermos respeitar a tempestividade procedimental

e jurisdicional ou a duração razoável do processo, precisamos, acima de tudo,

diferenciar celeridade e tempestividade e interpretar as normas do CPC/2015 como normas que buscam a tempestividade procedimental e jurisdicional sem

a necessidade de prescindir do contraditório, da ampla defesa, do devido pro-

cesso, do acesso à jurisdição e do duplo grau de jurisdição. Corremos o risco, caso não haja a realização da diferenciação entre os conceitos e a sua interpre- tação de estarmos incentivando a arbitrariedade judicial e as decisões antide- mocráticas.

ConClusões

Diante do que foi desenvolvido ao longo do presente texto, concluímos:

a) Tramitaram aproximadamente 95,14 milhões de processos na Jus- tiça, sendo que, entre eles, 70%, ou seja, 66,8 milhões já estavam pendentes desde o início de 2013, com ingresso no decorrer do ano

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de 28,3 milhões de casos novos (30%). É preocupante constatar

o progressivo e constante aumento do acervo processual, que tem

crescido a cada ano, a um percentual médio de 3,4%. Some-se a isto o aumento gradual dos casos novos, e se tem como resultado que o total de processos em tramitação cresceu, em números ab- solutos, em quase 12 milhões em relação ao observado em 2009 (variação no quinquênio de 13,9%). Apenas para que se tenha uma dimensão desse incremento de processos, a cifra acrescida no últi- mo quinquênio equivale à soma do acervo total existente, no início do ano de 2013, em dois dos três maiores Tribunais da Justiça Esta- dual, quais sejam: TJRJ e TJMG.

b) Quanto aos Indicadores de Produtividade dos Magistrados (IPM)

e os Indicadores de Produtividade dos Servidores (IPS), houve re- dução em ambos os casos no último ano. O IPS passou de 102

para 100 processos baixados por servidor (-1,8%) e o IPM de 1.712 para 1.684 processos baixados por Magistrado (-1,7%) entre 2012

e 2013. Como uma das derivações da redução desses dois indica-

dores, percebe-se que a taxa de congestionamento passou de 70% para 70,9%, ou seja, de 100 processos que tramitaram no ano de 2013, aproximadamente, 29 foram baixados no período. A alta taxa de congestionamento é causada pela grande quantidade de proces- sos pendentes na fase de execução da primeira instância, tendo em vista que a taxa de congestionamento é de, aproximadamente, 86% nessa fase, enquanto que, na fase de conhecimento, o percentual cai para 60%. A taxa de congestionamento no segundo grau é a menor e registrou 47% de congestionamento em 2013, enquanto que a maior taxa foi registrada nos processos de execução de título extrajudicial fiscal 91%.

c) O problema do Judiciário brasileiro são: alta taxa de litigiosidade, baixa produção judicial, poucos juízes e alta taxa de congestiona- mento de processos. Essa realidade, para que possa ser modificada, deve partir de mudanças estruturais no Judiciário brasileiro, bem como de reformas processuais profundas, que a um só tempo ga- rantam maior efetividade à prestação jurisdicional, segurança jurí- dica e celeridade procedimental e judicial, com o devido respeito ao contraditório, à ampla defesa, ao devido processo, ao acesso à jurisdição, à fundamentação das decisões, à cooperação judicial entre os sujeitos processuais e à tempestividade procedimental e jurisdicional.