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1. Legalidade
2. Humanidade
3. Individualização da pena
4. Pessoalidade
5. Presunção de inocência
6. Ampla defesa e contraditório
1 - Princípio da Legalidade:
HASSEMER
Funções da legalidade
- irretroatividade da lei penal, salvo para beneficiar;
- proibição da analogia (em benefício é possível);
- proibição dos costumes (também o benefício é possível. Reinsere os tipos penais em novos
costumes, em outros contextos históricos. Ex.: art 229, CP - quando o motel é excluído, apesar
de ser facilmente encaixado);
- exigência de lei certa e precisa. NÚCLEO DO TIPO DEFINIDO. Grande desafio da legalidade
segundo Welzel, hoje em dia. Além da precisão semântica (Rafael diniz??): evitar tipos abertos,
exemplificativos, evitar elementos normativos (difícil, são juízo de valor). Em razão de direito
penal há muitos problemas, ex: ato libidinoso - elemento normativo de vasto entendimento,
impreciso. Enquadramento possível em diversas situações caso a proporcionalidade não seja
considerada.
2 - Princípio da Humanidade:
BECCARIA
Beccaria escreve "dos delitos e das penas". Fala da legalidade também, porém num aspecto mais
político.
Princ. da Humanidade foi amplamente aceito, procura evitar penas cruéis, de tortura, que visam o
sofrimento do condenado. Impede que a pena tenha caráter de sofrimento (ou apenas este
caráter, já que é difícil separar o sofrimento). Até mesmo pelo fato da pena ser retributiva (pagar o
mal com outro mal), o caráter de sofrimento está presente, porém não pode representar apenas
isto.
Abrange as 3 fases:
- fase 1: criação legislativa (individualização legislativa): legislador cria o tipo e estabelece o
quantum mínimo e o máximo. O código eleitoral as vezes não estabelece o quantum mínimo
(mas diz quando não traz, a pena mínima é de 6 meses ou 1 ano - isto fica na parte geral do
código penal eleitoral)... Por este princípio o quantum deve ser definido. Mas diz também se é
detenção ou reclusão, se há pena alternativa de multa...
- fase 2: mais importante. Influencia na exec penal. Define a FIXAÇÃO DA PENA in concreto a
partir do sistema trifásico, sistematizado por nossa nova parte geral de 1984.
- a) fixação da pena base (art 59, CP). Parte difícil, diferença entre 6 a 20 anos no homicídio
por ex. O quantum de pena gera normalmente o regime inicial do cumprimento da pena.
Penas superiores, art 33, devem iniciar pelo regime fechado, por ex. A pena define critérios
de regime, e também de PROGRESSÃO. Qualquer lei penal que na sua criação limite,
impeça ou dificulte a progressão de regimes (liberdade incondicional, por ex) ela
normalmente será inconstitucional (ex.: lei dos crimes hediondos, antiga lei de lavagem de
dinheiro, a do crime organizado também...). Neste caso, essas leis ferem o princ. da
individualização da pena na fase EXECUTIVA. O culpado TEM o direito de progredir em sua
pena.
- b) Agravantes e atenuantes (art 61, 62, 65 e 66, CP). Lembrar que o rol das agravantes é rol
taxativo, em face da legalidade. O quantum não é estabelecido, mas convencionou-se nos
tribunais que vai de 1/6 a 1/5 da pena (PESQUISAR!!!).
- fase 3 : executiva, quando não é possível proibir, restringir aquilo que não é permitido. A pena
deve ser individualizada levando em consideração as características daquele agente. Não pode
obrigar todos os incidentes na lei de drogas a iniciar no regime fechado, por ex. A não previsão de
liberdade condicional, vedação de liberdade provisória... Discutimos isso acima.
ATENÇÃO: o STF, em face deste princ., tem considerado inconstitucional até o estabelecimento
de um regime inicial obrigatório. Na lei de drogas, ainda se iniciava o cumprimento num regime
fechado, por ex... Mesmo para aquele que pegava poucos anos de pena... Igualam-se pessoas
diferentes num mesmo âmbito presidional.
* Questão do aluno: quando tem uma pena substituída por restrição de direitos (que não seja
multa ou restituição de valores), quando é por tempo (limitação por fim de semana, pena de
trabalho, por ex), o indivíduo tem que cumprir essas restrições no mesmo tempo da pena
privativa de liberdade. Mas essa pena de restrição pode ser reconvertida em privação de
liberdade. Se no fim do cumprimento (faltando 5 dias por ex) ele tem sua pena reconvertida para
restrição, como fica?? O CP fala que deve ser respeitado o limite de 30 dias para este
cumprimento (art 44, par 4, CP??). Mas se ele tinha 5 dias para cumprir apenas, deverá cumprir
os 30 dias??? ABSURDO... Mas são poucos os casos. O cumprimento deveria ser
exclusivamente o que falta da pena.
4 - Princ. da Pessoalidade:
E quanto aos bens com relação aos sucessores?? E a pena de multa (que não pode ser
convertida em privativa de liberdade, diferente da pecuniária, que é restritiva de direitos)?? A pena
de multa não pode ser utilizada como critério limitador de liberdade, já a pecuniária pode, pois é
restritiva de direitos, pode ser convertida em privativa de liberdade.
A pena de multa vira portanto dívida ativa da fazenda, e aí obriga os sucessores. O próprio
dispositivo da CF é autofágico, a pena passa da pessoa do condenado, passa aos sucessores,
portanto.
Crítica ao termo de presunção, a palavra certa deveria ser ESTADO DE INOCÊNCIA (por conta
das cautelares, prisões provisórias...). Se aplica também na execução penal, no julgamento de
uma falta grave, por ex. Esta falta grave gera perda de dias trabalhados. O condenado seria
inocente até que se prove o contrário...
Faltas leves e graves não geram perda de dias remidos, por ex. Daí não tem previsão por lei
federal, geram geralmente restrições administrativas na execução penal. A grave até tem, já que
pode causar algum efeito na execução da pena.
Tudo que envolve quantidade ou qualidade de pena é decidido judicialmente, daí a necessidade
do juízo penal que decidirá sobre todos os incidentes da execução: progressão, saídas no ano,
trabalho externo, liberdade condicional, regressão, SURSi...
ATENÇÃO: Depois da sentença de primeiro grau, é o juiz da EXECUÇÃO QUE DECIDE sobre os
incidentes da execução. Antes disso, é o juiz da condenação.
E a diferença??
Contraditório dá mesma oportunidade para a outra parte se manifestar (lembrar da IGUALDADE
DE ARMAS). Concede-se mesmo prazo para as 2 partes. Mesma oportunidade, com igual tempo
e igual medida. É contraditório quantitativo e qualitativo.
A ampla defesa trata da defesa efetiva. O contraditório permite a defesa efetiva, mas a ampla
defesa analisa se ela houve de fato. É pessoal e técnica. Pessoal pelo próprio acusado, e a
técnica se este foi defendido como deveria (ler a súmula vinculante 5, STF - fala da falta de defesa
técnica no processo administrativo. NÃO SE APLICA AO PRESO, ao processo penal!!). Na
execução penal é necessária a defesa técnica eficiente, efetiva. Se ela realmente ocorreu. O prof
é contrário ao advogado ser nomeado no ato!!!
1 - Preso provisório;
2 - Condenado
2.1 Classificação
2.2 Exame criminológico
3 - Beneficiário do SURSIS e o libertado condicionalmente
4 - Submetido à medida de segurança
5 - Prisão civil, administrativa e o estrangeiro
PRESO PROVISÓRIO:
Art 41 da LEP. Mesmo o preso provisório, não submetido ao juízo de culpabilidade, está sujeito
aos mesmos direitos e deveres previstos aos condenados (art 41).
Dependendo da fase processual, se determina o juiz que definirá os incidentes processuais. Até a
sentença condenatória é o juízo do processo do conhecimento, passando da 1 sentença, é o juízo
da execução.
* execução provisória da pena: não existe mais, em face do princ. da inocência. O preso
provisório não está em execução de pena. Para isso pressupõe o transito em julgado.
CONDENADO :
O condenado pode iniciar o regime no: fechado, semi-aberto e aberto. Importante para o exame
criminológico.
Logo que se inicia a execução, deve se proceder a uma classificação dos condenados. É formada
a COMISSÃO TÉCNICA para avaliar e classificar os condenados.
Esta classificação geralmente é formada pelos antecedentes e personalidade do agente.
OLHAR na LEP.
O exame é feito no início da execução. Em caso de regressão de regime não se faz o exame.
Ver art 34, CP. A LEP é que define como será feito o exame.
Este exame até 2003 era requisito para a concessão da progressão de regimes. Seria um exame
favorável ao agente, à concessão. Hoje já não é mais.
O problema é que o STF já decidiu, de forma absurda, que o juiz pode exigir o exame se quiser,
para conceder a progressão. Só quem poderia fazer isso seria a lei. Lesa a legalidade. Absurdo.
Pela formação da comissão técnica já ajuda: é exame psicológico, psíquico, social e biológico do
condenado. É a chamada biologia clínica, que procura identificar as causas do crime, analisando
todos os fatores, para assim dispor de um tratamento melhor ao condenado, e ao crime. Tentativa
de individualizar a execução penal àquele indivíduo.
Lombroso passa a examinar os condenados, tanto vivos quanto mortos, procurando identificar
padrões, tipologias biológicas. É uma teoria biológica racista inclusive, que fundamenta até o
nazismo. Ele chamava as pessoas, dentro dos padrões que ele determinava, de socialmente
debilitadas, que fatalmente cometeriam crimes. Esta é a maior furada! Não é possível identificar
padrões de comportamento, e aplicá-los a todos os casos.
A criminologia hoje passa por uma fase de analisar os efeitos da criminalização aos presos.
Art 5, LEP.
Classificação dos condenados.
Art 8 - adequar ao art 34, CP. Exame criminológico, com vistas a individualização da execução.
Apesar de absolvido, esta é uma absolvição IMPRÓPRIA, daí o juízo ser o da execução.
Todos os princípios do direito penal também se aplicam a medida de segurança.
Aqui pode o condenado (apenas aquele que demonstre periculosidade, não esquecer!!!!. Aquele
que não entende o caráter ilícito do fato não cumpre a MS, será inimputável):
- receber tratamento ambulatorial. Mais brando, aplicado para crimes que cominam detenção.
Para tanto deve haver o crime.
- HCTP (hospital de custódia e tratamento psiquiátrico) - casos de reclusão. É como se fosse o
regime fechado. É tratamento curativo e obrigatório, forçado.
O juiz da execução é muito importante aqui pois a MS é de tempo indeterminado, e deve ficar
atento ao fim da periculosidade do condenado. A cada ano deve haver uma nova avaliação, que
pode ser feita também a qualquer momento solicitada pelo juiz. Ao cessar a periculosidade, não
faz mais razão de manter o condenado em MS.
PRISÃO CIVIL :
Prisão civil hoje é regida pelo CC. Só permite-se para o preso alimentando. Não havendo
estabelecimento próprio, uma ala especial para tanto, a prisão se submete à LEP.
Art 201, LEP - falta de estabelecimento adequado, o condenado cumprirá em cadeia pública em
ala especial.
Progressão de regime não se aplica, é claro, mas o que tiver de direitos e deveres, se aplica...
E a questão do estrangeiro?
Pelo princ. da ubiquidade, cumprirá pena aqui se a ação ou resultado ocorrer no Brasil. Será
tratado como um condenado qualquer. Não há benefício ou restrição a mais por ser estrangeiro.
Lembrar que muitas das decisões a respeito da execução penal fica a cargo do estado,
principalmente por haver vários efeitos administrativos.
ASSISTÊNCIA AO PRESO:
Principais previsões:
Assistência Material:
Não é apenas àquele condenado transitado em julgado, serve para o provisório e o egresso (até 1
ano do término de cumprimento para a pena) também.
O preso provisório não está obrigado ao trabalho, mas pode trabalhar e servirá para o instituto da
remissão.
O estado deve conceder vestuário, alimentação e instalações adequadas (bem genérico, deve ser
interpretado pelas regras mínimas da ONU: cela individual, janelas grandes, cama com lençóis
trocados, banheiros adequados ao banho, instalações limpas, vestuário adequado a sua
condição). São coisa inaplicáveis no Brasil.
* Tem gente que defende essa não aplicação: Paulo Nogueira - comentários a LEP - NÃO É UM
BOM LIVRO. Defende a não manutenção dos direitos do cidadão ao preso.
Assistência à Saúde:
O bem estar do preso deve ser representado por atividades recreativas.
Em SP eles podem sair para participar de eventos, apresentações públicas, concedido pelo diretor
do presídio (previsto na CE de SP).
Em PE não existe tal previsão.
O presídio deve contar com uma espécie de hospital, que possua 24h assistência médica e
odontológica (regras da ONU). Inclusive fala que o médico deveria morar dentro do presídio, ou
nas imediações. Aqui isso não existe.
O Plano Nacional de Saúde está para fazer um levantamento do número de presos com DST's. É
uma análise geral com o objetivo de poder dar melhorar assistência à saúde do preso. Não se
sabe se será feito...
E se alguém precisar de atendimento urgente? Sem estrutura adequada, leva-se ao hospital civil,
sempre do SUS. O preso que tiver condições pode e deve ser acompanhado por um médico
particular, que tem livre acesso ao presídio caso se comprove a doença.
Se o preso precisar ficar mais tempo, o correto seria ser posto num hospital penitenciário, mas se
não existir, fica no civil com segurança adequada.
O STJ já concedeu prisão domiciliar para o preso sem condições de internamento, até que
convalescesse. Lembrar que prisão domiciliar, ou hospitalar, conta como pena!!
* há até previsão (em matéria penal inovação é no RS, local de criminalidade mais baixa se
comparado ao país) para o preso que pede o trabalho e não o recebe, participa da remissão
como se estivesse trabalhando. É um direito do preso (previsto no art 1, CF).
Art 14. tratamento odontológico de qualidade. O prof diz que nunca viu odontologista no presídio.
Par 2 - assistência médica prestada em outro local mediante autorização do chefe do
estabelecimento.
Par 3 - assistência à mãe do recém nascido. A mãe vê a criança somente no tempo da
amamentação. A criança fica sob cuidado de pessoas do presídio, para que a criança fique com a
mãe.
Esta previsão é anterior à CF, interessante. A LEP é anterior à CF, daí ser necessária a
verificação com a recepção da CF.
Assistência Jurídica:
Estado fornecer à defensoria pública instalação dentro do presídio. Facilitar a análise do processo
do preso, para que permaneça o menor tempo possível no presídio. Assistência dentro (apoiar o
preso) e fora do presídio, estrutura organizada para assessorar o preso. Isto porque diariamente
há situações a questões relacionadas à liberdade do preso. Se houver arbitrariedade do diretor
do presídio, o juiz de execução penal deve intervir.
Art 15 - presos sem recursos financeiros para constituir o advogado. Daí a defensoria pública.
As questões relacionadas à execução penal geralmente são simples, seria de muita utilidade um
estabelecimento adequado à defensoria dentro do presídio, até mesmo pela questão da
condenação.
* lembrar que o Aníbal Bruno é para preso provisório, e o Barreto Campelo é para preso definitivo.
Art 16 - serviços de assistência jurídica integral e gratuita. Mudança em 2010, influência das
regras mínimas da ONU. A LEP não previa isto originalmente.
LER!
Assistência Educacional:
Seria a mais importante de todas. O prof concorda. Acha muito mais importante que o trabalho.
Desde a CF, mesmo a LEP prevendo, o ensino do 1 grau (novo ensino fundamental) é obrigatório
e garantido pelo estado. Fornecido de forma gratuita pelo estado.
O presídio deve prestar essa assistência. A partir de 2010, também por influência da ONU, o
estado pode fazer parceria com a iniciativa privada, que oferece cursos de especialização técnica.
Cursos profissionalizantes... Segundo grau ou ensino médio deveria ser oferecido. No regime
semi-aberto o preso pode sair para estudar (supletivo).
O prof acha que nada na execução penal deveria ser obrigatório. Vai explicar lá na frente.
* Procurar entrevista feita por Fernandinho Beira-Mar, falando que o RDD foi a pior coisa que
passou na vida. SAFADO!!
* Limites das penas: é possível que alguém passe mais que 30 anos em pena restritiva de
liberdade, SOMENTE ÀQUELE QUE COMETE CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO!! NÃO
ESQUECER!! Art 75, CP - fato posterior ao início de cumprimento da pena. Ex.: aquele que
comete crime do presídio, o que já se cumpriu de pena é desprezado, pega-se o restante a
cumprir, soma com a nova pena, e começa de novo!
É prevista a remissão (art 126 da LEP - 1 dia de pena a cada 12h de frequência escolar) pelo
estudo. Já era prevista por analogia, agora tem previsão lega.
Assistência Social:
Deve ser feita por pessoa formada em serviço social, mas que tivesse também conhecimentos de
direito, economia, política... Visa tanto o preso, quanto a família do preso. É "ajudar o preso a se
ajudar". A assistência social acompanha o egresso, deve acompanhar as saídas, questões
familiares. Deve servir como orientação no retorno à sociedade... Isso na realidade não se aplica...
Orientar a procurar um trabalho...
Assistência Religiosa:
Existe previsão por lei federal do ingresso de pastor, padre, rabino... para atendimento pessoal ao
preso que solicita. As regras da ONU prevêem que se um certo número de pessoas compartilham
uma religião, pode o líder representante da religião pregar cultos no presídio, que oferecerá um
local adequado para a realização deste culto.
A liberdade de culto é prevista, mesmo antes da CF.
Art 24 - liberdade de culto prestada aos presos. Posse de livros religiosos também. Não há
obrigação de participação em atividade religiosa.
Assistência ao Egresso:
Egresso, para fins de assistência ao preso, é o liberado no prazo (até) de 1 ano, além aquele que
está em liberdade condicional durante o tempo de prova (depois do tempo de prova já não está
mais em assistência).
Quais assistências?
- orientação social a procurar emprego lícito;
- fornecimento de alojamento caso não consiga emprego (por 2 meses, prazo criticado.. depende
de ele estar se esforçando para procurar emprego. Não somente alojamento, mas também
elementos indispensáveis às necessidades básicas do egresso);
Auxílio Reclusão:
Não está previsto na LEP. Teve mudança em 2014 sobre isso. Livros atualizados são difíceis.
* Ler instrução normativa do INSS n 45/2010. Fala sobre a pensão em caso de morte, mesma
natureza do auxílio-reclusão.
Se equivale à pensão por morte. É para os dependentes do segurado (mulher, filho mesmo que
nasça enquanto estiver preso). O preso deve ser segurado. Envolve a previdência.
* No caso da mulher, só aquelas via casamento ou união estável antes da prisão. Diferente para o
caso do filho, que recebe mesmo nascido após a prisão.
O que se tem doutrinariamente pacífico é que se ele trabalha, não perde o direito ao auxílio.
Há algumas regras para a manutenção do auxílio... daí ler a IN., isso é direito previdenciário!!!
TRABALHO :
Assunto importante.
1. Finalidades
2. Regras
3. Remuneração
4. Trabalho interno
5. Externo
6. Exceções
Isso deriva do positivismo: trabalho como forma de reintegrar o agente à sociedade. Visa ao
pagamento da vítima, do estado.
Seria pagar pelos serviços do preso??? Não faz sentido por se tratar de prisão compulsória, não
se utiliza o serviço por opção. É uma condição peculiar.
Segundo o prof, ninguém deveria ser obrigado a trabalhar, o estado não tem legitimidade para
cobrar isso. É uma visão extremamente burguesa. A prisão pode até servir como meio de
eliminação da mão de obra excedente, quando isso influencia na economia.
16/04/14
Execução Penal
Aula
Prof. Leonardo
NIVALDO MACHADO NETO
O trabalho do preso é, além de um dever, um direito. Isso porque o trabalho só pode ser aplicado
levando em consideração as aptidões intelectuais e físicas do agente.
A falta injustificada ao trabalho pode gerar punição, com perda de dias remidos.
A grande finalidade do trabalho é servir como tratamento pedagógico, a fim de reinserir o agente
na sociedade.
O preso provisório tem a faculdade de trabalhar. Para ele, aplicam-se as mesmas regras que
cabem ao condenado definitivo que trabalha.
Não se aplica a CLT ao trabalho do preso, apenas a Lei de Execução Penal. Há, porém, garantias
mínimas ao preso. Ex: Cômputo como tempo de trabalho do período de recuperação de doença,
indenização relacionado a acidentes de trabalho. Ele só perde os direitos decorrentes da
liberdade; todos os outros são mantidos.
Hora extra realizada pelo preso conta para a remissão. O preso trabalha de 6h a 8h diárias, com
direito a descanso nos domingos e feriados.
O que fazer em relação ao preso que requer trabalho e o Estado não concede? Doutrinariamente,
a remissão começa a partir do dia em que o condenado pediu e o Estado não concedeu.
A cada 3 dias de trabalho, diminui 1 dia da pena. Igualmente, a cada 3 dias de estudo, diminui 1
dia da pena.
Art. 29, LEP → Remuneração do preso não pode ser inferior a ¾ do salário-mínimo. Apenas a
Constituição Estadual do Rio de Janeiro prevê a igualação do salário de mercado daquela função
do preso à do trabalhador de mercado.
O professor entende que não existe justificativa para o salário-mínimo do preso ser inferior ao do
trabalhador de mercado.
O trabalho do preso deverá atender: indenização dos danos causados pelo crime, assistência a
família, despesas pessoais, ressarcimento do Estado das despesas realizadas com a manutenção
do condenado.
O trabalho é obrigatório para o condenado definitivo; não é para o preso provisório. Se existir
parceria público-privada, o preso só vai trabalhar na empresa privada se ele quiser. A anuência
dele é necessária. Se ele trabalha na iniciativa privada, quem o remunera não é o Estado, mas
sim a empresa privada.
Prestação de serviços à comunidade pena restritiva de direitos. Por isso, não cabe remuneração
em caso de serviços prestados à comunidade.
Trabalho interno: 6 a 8 horas diárias; descanso nos domingos e feriados; possibilidade de parceria
com órgãos públicos e privados (no caso do órgão privado, é este quem paga o salário do preso).
No regime semi-aberto, é sempre possível o trabalho externo, sendo este regra no regime aberto.
Em caso de acidente de trabalho do preso, há responsabilidade objetiva do Estado. O trabalho
externo tem que ser feito de forma controlada, com vistas a evitar a fuga e garantir a segurança do
preso.
O trabalho externo pode ser revogado por falta grave, insubordinação ou prática de qualquer fato
definido como crime (não cabe para contravenção penal).
Limite máximo de presos em obra: 10% dos trabalhadores.
O preso precisa ter cumprido 1/6 da pena para executar trabalho externo.
6.EXCEÇÕES:
1. Deveres
2. Direitos
1. Constitucionais
1. Quanto à pena
2. Prisão
3. Preso
2. LEP
3. Direitos suspensos
O rol de direitos estabelecidos pela LEP é meramente exemplificativo. Serve apenas como
reforço. Mantém intactos todos os direitos, excetuando-se aqueles retirados pela sanção, pela
restrição da liberdade.
Tem o preso direito à assist. religiosa, educacional...
Deveres:
As regras mínimas da ONU estabelecem que todos os deveres devem ser entregues por escrito
ao preso (provisório ou definitivo). Também de todas as questões relacionadas ao dia a dia do
presídio. As regras mínimas falam apenas dessa garantia. Infelizmente isso não ocorre.
É um direito penal simbólico.
Se o preso não conhece as regras (faltas médias e leves são de cada estado) como eles podem
saber como se comportar?
Direitos:
Apenas os direitos relacionados à restrição da liberdade são perdidos. Todos os outros são
mantidos: salário do mercado de trabalho, direitos civis, sociais... Não perde o status de cidadão.
* as regras mínimas da ONU não permitem restrições para visita conjugal e família.
AULA 28/04/2014
A LEP prevê as visitas, mas não as regulamenta (regularidade, quem pode visitar...).
Isto fica em cargo das instituições executivas estaduais, é o governo estadual que as
regulamenta.
Passam a exigir regras comuns, mesmo na seara estadual.
Enfim:
1 - 3 visitantes no máximo, sem contar os filhos menores de 18 anos. Há um cadastro de
visitantes. É necessária aprovação do diretor do presídio, em 10 dias. Esse cadastro muitas
vezes é considerado ilegal, pois em alguns casos existe análise dos antecedentes criminais. É
uma atividade discriminatória. A ideia da visita é manter a integração do preso com a sociedade,
para que este não se ausente completamente do seio de sua família. Não faz sentido negar ao
preso a visita de alguém que tem antecedentes criminais. Como o estado quer reintegrar alguém
após o cometimento de pena, se esta pessoa é discriminada até mesmo em situações familiares?
Visitas virtuais:
Previstas na portaria 500/2010, do próprio departamento penitenciário nacional. Lembrar que em
tese regulam as penitenciárias federais, mas pode ser aplicada como referência às estaduais,
desde que exista tecnologia para tanto.
Essa visita ocorre numa sala específica no presídio e numa sala da DPU (onde a família ficaria).
São 5 visitantes semanais.
Visitas íntimas:
Há uma série de questões relacionadas à higiene e à segurança. Roupas íntimas não podem ser
tão resistentes (sob o argumento da segurança do presídio), nem possuir metais acessórios.
Lembrar que o preso tem o direito de peticionar ao juiz da execução penal sobre melhora de suas
condições no presídio: higiene, comida... O juiz funciona como fiscal das condições do preso sob
sua custódia.
Deve existir um local específico, longe dos agentes penitenciários, para que o preso possa
conversar com seu advogado. É a proteção ao direito de receber o advogado. O advogado não
passa por revista, mas ele vê o preso separado por meio físico (uma parede com buracos para
passar dinheiro, por ex).
BOA FRASE DO PROF: É difícil pensar em ressocialização do preso, se retirarmos o que o torna
sociável.
Existe previsão de audiência com o diretor do presídio, para se queixar sobre algo.
PERDA DE DIREITOS:
Aqui não é restrição nem suspensão (é perda DEFINITIVA, não volta após o cumprimento da
sentença).
O art 91 e 92, CP fala dos efeitos da condenação (LER!!!):
- perda dos instrumentos do crime;
- do produto do crime ou bem auferido (NÃO CONFUNDIR COM PERDA DE BENS E VALORES,
do art 45, par 3, CP, como prestação pecuniária - VEREMOS DEPOIS);
- perda da função pública, cargo público (art 92);
- perda do poder familiar (tutela, curatela, quando existir ...);
O art 91 tem efeito imediato, automático, o art 92 só faz perder direito se houver motivação judicial
(juiz tem que explicar).
* o produto do crime é o objeto material, objeto sobre o qual recai a conduta. Inclui um relógio
comprado com o dinheiro obtido do crime, o relógio passa a ser produto do crime também. O
carro adquirido com dinheiro do tráfico, também é produto do crime.
Ler as situações em que ocorre a perda da função pública, e a questão da perda do poder familiar.
No art 92 há caso de SUSPENSÃO DE DIREITO, na perda da habilitação, do direito de dirigir. É
suspensão porque, ao fim do cumprimento (reabilitação penal - art 93, 94 e 95, veremos à frente),
o status anterior é readquirido.
A questão de inelegibilidade tem efeitos civis (recibo de quitação eleitoral): fica-se até 8 anos
inelegível, após o cumprimento da pena. Sem isso, não se pode retirar OAB, assumir cargo
público, entrar em qualquer universidade pública. Perde-se o recibo de quitação eleitoral. É
instituto completamente contrário à ideia de ressocialização. O que deveria existir era uma
certidão exclusiva de inelegibilidade, e não a perda total de questões eleitorais, que provoca
efeitos na seara civil.
A maioria dos crimes, o agente fica inelegível.
Lembrar que isto não é pena, e sim punição administrativa eleitoral.
Direitos políticos:
A suspensão dos direitos políticos permanece até a extinção da pena, quando ocorre a
reintegração dos presos.
Os presos provisórios não "perdem" os direitos políticos, que só se suspendem com a
condenação em definitivo.
RESTRIÇÃO DE DIREITOS:
Art 41, par U. Já lemos. E ler o art 58, também. Tudo na LEP.
Incisos 5, 10 e 15, sofrem restrição pelo prazo máximo de 30 dias.
- restrição de descanso e recreação;
- restrição de visitas;
- restrição do contato com o mundo exterior;
AULA DIA 30/04/2014
DISCIPLINA:
1 - Tipicidade e Anterioridade:
A LEP diz que não somente a lei pode estabelecer as infrações... Ou seja, lei e regulamento
(SOMENTE chefe do poder executivo) podem estabelecer infrações. As faltas graves são todas
criadas por lei, as leves e médias, por regulamento. Fica a cargo, portanto, a cada estado criar
infrações por faltas médias ou leves.
Neste caso, tudo que o princ. da legalidade fala no direito penal, funciona para o administrativo. É
necessário regulamento anterior para definir quais condutas são médias ou leves. Evidentemente
deveria ser lei para estabelecer isso, absurdo. A legalidade no administrativo é mais relaxada
(procurar sobre a anterioridade legal no dir. administrativo), porém no que diz respeito às
sanções/infrações, deve obedecer o princ. da anterioridade. Ou seja, ao regulamento aqui é
aplicada a anterioridade (com todas as garantias penais - proibição da analogia, anterioridade, lex
mior, excludentes...).
E como tem conteúdo penal, é necessário provar se há o dolo ou culpa, e a forma tentada é
punida como falta consumada. A responsabilização administrativa por falta imprescinde a
comprovação do dolo ou culpa. Para punir por falta, é necessário isso. Apura-se a falta tal como
se fosse um crime.
O regulamento penitenciário federal permite que o preso não tenha defesa na apuração dessas
faltas... mas isso está fadado à nulidade, com base na sistemática penal do direito brasileiro.
(inclusive a súmula do STF 5 diz que isso é possível - falta de defesa técnica não gera nulidade
em processo adm.. Há decisões divergentes...).
2 - Competência Disciplinar;
Mas, para incluir no RDD, somente com ordem JUDICIAL, concedido via DECISÃO fundamentada
INTERLOCUTÓRIA, e não despacho, como diz a LEP. As partes tem que ser ouvidas também,
diferente do despacho.
Em relação às faltas graves, devem ser HOMOLOGADAS pelo juiz. Ou seja, devem ser
homologadas tanto a falta, como a sanção aplicada ao sujeito.
3 - Faltas Graves:
05/05/14
Prof. Leonardo
NIVALDO MACHADO NETO
Disciplina:
A LEP não determinou quais seriam as faltas médias e leves. Cada Estado, mediante
regulamento, pode dispor sobre as faltas médias e leves.
Todavia, os Estados normalmente se inspiram no Regulamento Penitenciário Federal (Decreto nº
6.049/2007).
c) Suspensão ou restrição de direitos → Contato com o exterior por meio de escrito; visitas.
d) Isolamento na própria cela (Isolamento celular) → Funciona como uma espécie de solitária. O
apenado ficará sem contato com nenhum outro, pelo prazo máximo de 30 dias. O juiz precisa ser
comunicado de tal decisão. Tal isolamento deve ser sempre precedido de um parecer médico, a
fim de avaliar as condições psíquicas do apenado para suportar o isolamento ao qual será
submetido. É possível a restrição de alimentos, desde que conforme o parecer médico.
A LEP prevê, ainda, um isolamento provisório, de caráter preventivo/natureza cautelar, por 10 dias
(independentemente de comunicação ao magistrado – art. 60, LEP). Esses 10 dias são abatidos
do tempo total ao qual o apenado se submeter ao isolamento celular.
A sanção disciplinar tem as mesmas características e garantias da pena. Não são possíveis,
portanto, tortura, punições de caráter perpétuo, etc. Assim, a sanção disciplinar deve levar em
conta, dentro do possível, a culpabilidade do agente.
Finalidades da sanção disciplinar:
o Retribuição → Finalidade ainda vista como mais importante para a sanção disciplinar no
Direito brasileiro.
o Prevenção geral → Negativa e positiva.
o Prevenção especial → Negativa e positiva.
Para o funcionalismo, a pena e a sanção disciplinar são vistas somente como sendo algo de
finalidade preventiva. Gilmar Mendes já adota essa visão. Os mais novos posicionamentos e
doutrinadores vêm aceitando apenas a finalidade preventiva.
e) RDD
Essas três últimas sanções são destinadas às faltas graves.
É possível o diretor do estabelecimento praticar o RDD cautelarmente pelo prazo de 10 dias?
Vem-se entendendo que sim.
RDD foi criado em São Paulo, em 2001, como um regulamento estadual, sob a justificativa de
combater a criminalidade que ocorria dentro do presídio, inclusive com repercussão fora do
presídio. Portanto, em sua origem, o RDD era ilegal (necessidade de lei federal).
No RDD, o apenado fica 22 horas na cela, sendo monitorado. Ele tem direito a 2 horas diárias de
banho de sol, igualmente sob monitoramento. No tocante às visitas, ele tem direito a 2 horas
semanais.
A duração máxima é de 360 dias, sem prejuízo de nova aplicação da medida em caso de
cometimento de nova falta grave. Ao todo, o máximo de tempo que o apenado pode se submeter
ao RDD é 1/6 da pena.
Ainda não há jurisprudência consolidada quanto à necessidade de parecer médico para a
aplicação do RDD. No entanto, já há algumas decisões nesse sentido.
A gravidade do crime, por si só, não pode levar ao RDD.
PROVA 26/05
LER RDD.
Art 56 - LEP.
* Lembrar que as sanções que se remetem às faltas graves, o diretor as aplicará apenas após
homologação do juiz. Diferente das faltas leves e médias, aplicadas diretamente pelo diretor do
presídio. Então, se homologam a falta grave e a sanção aplicada.
Ela é homologada pelo juiz para garantir os efeitos na execução: revogação do SURSi, conversão
das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade...
As sanções disciplinares aplicadas pelo diretor do presídio são 5:
- apreensão e advertência (faltas leves e médias)
- suspensão de direitos;
- isolamento (solitária, precisa de um laudo médico que comprove a sobrevivência do sujeito no
isolamento);
- RDD;
As últimas 3 para faltas graves. Apenas o RDD não é aplicado pelo diretor do presídio
diretamente, das vistas acima.
O juiz tem um prazo para homologar no caso de falta grave, sob pena de prescrição da medida
administrativa. E como se calcula o prazo da prescrição, que é visto através da pena abstrata ou
em concreto? E como se dá com relação a medida administrativa?
* depois de 5 anos volta a ser réu primário e ter bons antecedentes. ISSO É OUTRA COISA.
E com relação à boa conduta? Que é importante para definir a progressão do regime, que
imprescinde do atestado da boa conduta, tratado pelo departamento penitenciário federal.
Condutas:
- Ótima: nenhuma anotação de falta e ter pelo menos 1 elogio;
- Boa: nenhum falta, ou ter sido reabilitado (quando tiver falta).
- Média: conduta regular, punição por faltas leves ou médias, sem reabilitação;
- Ruim: faltas graves cometidas.
A reabilitação administrativa vai no mesmo sentido da judicial. Serve para o atestado de boa
conduta.
A reabilitação administrativa retira do prontuário as faltas registradas.
Estudar a estrutura arquitetônica dos regimes... Senso de responsabilidade dado ao preso que
muda de regime (trabalhar fora, por ex).
Regime semi-aberto. Pode iniciar nele, ou em outras penas privativas desde que se encaixe em
atenuantes do cumprimento, ou então por regressão.
O prof é da opinião de que deviam construir mais presídios de regime semi-aberto ou de casa de
albergado, que são a maioria dos crimes. (aqueles que imprescindem segurança máxima são
menos de 10%).
O conselho de política criminal e penitenciário, junto com as regras da ONU, estabelece que a
quantidade de presos num estabelecimento é de 50 a 150. E num de segurança máxima, 500
presos... absurdo.
Art 93 - casa de albergado... 5hs no sábado e 5h no domingo (tem no CP), com cursos
profissionalizantes. Quase não se aplica, já que não temos essas casas (exceto Paraná).
...
Art 95 - Prédio deve ficar em centro urbano, ausentes obstáculos urbanos (muros).
O COTEL é centro de observação e triagem, deveria funcionar como centro de observação, mas é
triagem para presos em flagrante, que encaminha os presos para os estabelecimentos em que
devem ficar. Só que ele acaba funcionando como uma cadeira pública, como um próprio presídio.
É melhor que o Aníbal Bruno.
Art 99 - HCTP (em Itamaracá) - inimputáveis que cometeram um ilícito. Tem as mesmas
características de regime fechado. Já o tratamento ambulatório não, ele pode ser feito no HCTP,
mas só está lá para tratamento. O tratamento pode ser compulsório, neste caso o preso fica
integralmente no hospital. Quando falarmos em MS, é a ele que nos referiremos. No HCTP o
tratamento é obrigatório, no ambulatorial, que pode ser feito aqui na região metropolitana, é feito
apenas em visitas. O internado se trata, e sai.
CADEIA PÚBLICA: são os presídios, destinados aos presos provisórios. Devem ser construídas
perto dos centros urbanos, não é como a penitenciária - AFASTADA, mas perto, desde que não
seja dentro do centro.
É o caso de PE, temos um em Igarassu, temos o Anibal Bruno..
Art 103 - Cada comarca terá pelo menos uma cadeia pública.
PROVA:
- natureza objeto e objetivos da execucao;
- principios;
- sujeitos
- assistencia ao preso
- trabalho do preso
- direitos e deveres
- disciplina
- estabelecimentos penais
FINS DA PENA:
Esse assunto não cai em prova. A 2 prova começará a partir de prisões preventivas.
Conceito de pena:
Não confundir o conceito de pena com sua justificativa.
A pena também é uma violência, portanto também é um mal. Ela incide sobre bens
constitucionalmente protegidos: liberdade, patrimônio, vida (em casos de guerra)....
A pena é uma retribuição. Ela é um mal, é uma retribuição para o crime cometido.
É um mal legitimado, pois aplicado pelos órgãos estatais competentes. Ela só pode ser aplicada
como consequência jurídica do crime. É, portanto, consequência jurídica do crime.
Teoria agnóstica da pena: não é possível determinar as causas do crime, e portanto, impossível
de encontrar finalidade da pena. Esta teoria não legitima o direito penal (Zaffaroni).
O mal da pena é chamado de justo da pena, no sentido de mal legal justo, lícito.
É a forma mais invasiva de mudança social, numa visão utilitarista da pena. Lembrar que o direito
penal sempre deve ser a última medida a ser tomada.
O combate à criminalidade não deve ser pensado com a política penal, apenas. Esta deveria ser a
ultima ratio. Porque criminalizar uma conduta impondo a pena em primeiro lugar, sem se
preocupar com políticas educacionais de incentivo a não execução daquela conduta?
O caso da embriaguez no trânsito foi considerada de forma imediata uma questão criminal. Por
quê não uma medida administrativa em primeiro lugar? A multa já não seria necessariamente?
Se a pena fosse de 20 a 30 anos, altíssima, se não houvesse fiscalização, a pena não cumpriria
sua função... dificilmente as pessoas deixariam de beber. A fiscalização cumpriria a função que
dizem a pena possuir.
Finalidades da pena:
Se for a partir da vítima, não há como distinguir pena da vingança privada. Daí ela não poder
existir. Já que a vingança privada não é permitida.
Pensar a partir do agente que a sofre, a pena será uma penitência, é uma expiação (sofrer um mal
pelo mal cometido - penitência) da culpabilidade. A retribuição viria com base na culpabilidade do
agente.
Daí se tem a retribuição jurídica. O que interessa na retribuição jurídica para definir a proporção
entre crime e pena seria a culpabilidade do agente.
Todas essas são teorias ABSOLUTAS.
Kant e Hegel influenciaram o direito penal no sentido da retribuição, mesmo que de formas
diferenciadas. O neokantismo influencia o conceito neoclássico do delito. Kant dizia que a justiça
retributiva era um imperativo categórico: mesmo que a sociedade se dissolvesse, o último
condenado deveria ter sua pena retributiva cumprida, sob pena de manchar a existência da
humanidade. Uma visão extremamente religiosa. É um direito da idade média. O sentimento de
culpa é criado pelo cristianismo, já dizia Nietzsche.
A ideia inicial do direito penal é cheia de resquícios religiosos. O cristianismo influencia até no
próprio sentido das palavras. O bem e o mal tinham um sentido distinto do que é hoje, pós-
cristianismo.
A maioria dos autores defendem a culpabilidade através da ideia de livre-arbítrio. Como aplicar
um mal proporcional à culpabilidade?
Como falar em livre-arbítrio (discussão bastante difícil) num conceito não metafísico? Como medir
algo metafísico? Como definir a proporcionalidade de algo metafísico?
Historicamente vem a geral negativa, depois as especiais, depois a geral positiva (novos autores).
Surge a especial positiva, no auge doo capitalismo. O sistema penal se amolda à engrenagem
capitalista, Foucault fala dos ortopedistas da moral, ideia de ressocialização. A prisão passa a
ser um espaço moral de exclusão.
Não há nada que comprove o restabelecimento dessa confiança, apesar de poder acontecer. Não
dá pra dizer que todas as pessoas agiriam assim. Isto não ocorre com toda a população... é
trabalhar com o que não é verdade.
Jakobs, que submete a pena unicamente a razões de prevenção geral, diz que a pena visa o
restabelecimento das expectativas normativas DO ORDENAMENTO, e não da sociedade,
defraudadas com o comportamento delituoso. O ordenamento traz expectativas que estariam
abaladas pelo crime. A pena seria um exercício de fidelidade ao direito. O crime corrompe o
sistema. A pena é necessária para o restabelecimento das expectativas do próprio direito. Quanto
mais é a necessidade de recuperar essas expectativas, maior será a pena.
Só que nesse caso, com a infidelidade do sujeito, ele acaba servindo como exemplo, e um
instrumento legal, indo de encontro à dignidade da pessoa humana.
Se volta ao totalitarismo falado acima. E é Jakobs que cria o direito penal do inimigo. Por ser o
direito penal uma decisão política, é muito perigoso. É dar liberdade a definir quem é o inimigo. A
visão do direito penal do inimigo é importante para servir como referência, porém sua aplicação é
bastante perigosa.
Aulas Marina:
Diferença:
- Política criminal. Medidas de combate à criminalidade. Melhorias normalmente sociais. Ex:
distribuição de renda, saneamento básico, diminuição das desigualdades.
- Política penal. O que o nosso legislador faz: tratar lesões a bens primeiramente no âmbito penal.
Vê-se isso na criação cada vez maior de tipos penais, no endurecimento das penas.
Pena privativa de liberdade. Pena mais importante e aplicada. Tudo gira em torno dela, embora
fiquem cada vez mais claros os seus malefícios. No BR ainda não se cogita na abolição ou
mesmo na redução de aplicação desta pena. Essa adequação ainda é tímida, mas aos poucos
caminhamos em passos lentos para ela.
Existe um rigor maior no regime fechado (“deve”) que não se justifica face ao princípio da
individualização da pena. Mesmo nas condenações acima de 8 anos, deveria ser aplicado um
regime que mais se adequasse ao indivíduo no caso. É um engessamento no sistema de regimes
que não deveria existir.
A execução provisória da pena não é possível. A pena só pode ser executada com o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória face ao princípio da presunção da inocência. Isso é
necessário, inclusive, porque se faz uma execução provisória da pena se irá obrigar o preso a
trabalhar quando, na verdade, o trabalho para o preso provisório é facultativo. Todavia, isso não
quer dizer que ele não possa progredir de regime, já que se aplica a LEP e, por conseguinte, os
benefícios que ela concede. Agora, não se trata de execução provisória, já que execução se dá
apenas na condenação definitiva.
Art. 106, LEP. Guia de recolhimento provisório. Muito importante pois é ela que dá inicio à
execução da pena.
No BR um condenado só pode cumprir uma pena privativa de liberdade por, no máximo, 30 anos
(nos 3 regimes). Já nas condenações por concurso de crime, por exemplo, quando a pena é
superior a 30 anos, há uma unificação em 30 anos para fins de cumprimento. Todavia, para
concessão de qualquer outro benefício (ex: progressão e regressão de regime; LC), não se utiliza
como parâmetro a pena unificada, mas a pena aplicada como um todo (a pena real).
Ex: X está cumprindo pena e é condenado por crime anterior à execução: o juiz da execução
penal despreza o período já cumprido; pega a nova pena e soma. Se a soma passar de 30, unifica
em 30; senão, deixa como está. Crime cometido durante a execução: há uma diferença. Ex: 7
anos para cumprir ainda + nova condenação. Se já tiver ultrapassado os 30 anos e tiver sido
unificado, não se faz nada. Usa-se o quantum total apenas para efeito dos benefícios.
Art. 75. §2º. Exceção aos 30 anos. Ex: sujeito condenado a 30 anos. Se ele for condenado por
crime anterior, a pena continua de 30 anos para fins de cumprimento e se usa a pena real para
fins de benefícios.
Ex: sujeito condenado a 42 anos/unificou-se em 30/não houve crime hediondo -> a progressão
seria 1/6. No 7º ano, iria progredir. No 6º ano, é condenado por mais um crime por 8 anos.
Continua unificado em 30, mas para progressão se faz 1/6 de 50 (ex: 9). No 8º ano, é condenado
por outro crime anterior (10). Continua unificado em 30, mas para progressão 1/6 de 60: 10 anos.
Essa é a regra para os crimes anteriores; vai aumentando na progressão.
*Condenação depois de concedida a progressão. Único caso de regressão automática, desde que
a soma das penas não seja compatível com o novo regime.
Ex: sujeito condenado a 30 anos por crime hediondo. Progressão: 2/5 de 30 = 12. No 12º ano,
teria direito à progressão, mas no 2º ano comete outro crime (ou seja, durante a execução). E no
10º ano, é condenado por esse crime a uma pena de 20 anos. Neste caso, despreza-se o já
cumprido (10 anos); pega-se o que resta (20) e se soma à nova condenação. E ele cumprirá
novamente 30 anos porque foi unificado em 40. 2/5 de 40 = 16. Cometendo outro crime no 2º; no
10º é condenado. Despreza-se e se pega a nova. Há uma nova unificação.
Obs.: crime continuado. O máximo de tempo que se admite é de 30 dias entre uma ação e outra.
- Maus antecedentes: condenações com trânsito em julgado que não geram reincidência.
- Reincidência: 2ª condenação após o trânsito em julgado de uma sentença penal que condenou o
sujeito por crime anterior até o prazo de 5 anos contados da extinção da pena (e não da
condenação). Passado esse prazo, tem-se o tecnicamente primário. Nossa reincidência é ficta e
não real.
Não gera reincidência porque não foi cometido o crime após o trânsito em julgado da sentença
penal que o condenou por crime anterior.
Art. 64, II. Não são considerados para efeitos de reincidência os crimes militares próprios e os
crimes políticos. A contravenção também não é levada em consideração, já que o dispositivo não
fala em infração penal, mas apenas em crime (art. 63).
*Exemplo: quando ele cometeu cada um dos crimes, não havia nenhuma condenação com
trânsito em julgado. Então, não pode ser considerado reincidente. Agora, se ele já foi condenado
com trânsito em julgado por um, para o segundo, o primeiro será considerado.
Foi condenado por D em 13.10.13, mas ainda há recurso. No dia 16.11.13, foi condenado por B.
Na individualização da pena, não será levado em consideração D pois não houve o trânsito em
julgado.
A doutrina mais moderna diz que, se não existe pena de caráter perpétuo e se a reincidência que
é mais gravosa só tem o prazo de 5 anos, não haveria motivo para os maus antecedentes não
terem esse mesmo prazo, contado da mesma forma que a reincidência (extinção da pena).
*O que se comete antes dos 18 anos não pode ser levado em consideração em nenhum momento
(para efeito de má conduta social ou maus antecedentes), pois não há crime.
Prisão especial. Segundo muitos, padece de constitucionalidade, pois trata as pessoas de forma
diferenciada (violação ao princípio da isonomia). Aplica-se apenas aos presos provisórios. Com o
trânsito em julgado, perde-se o direito a ela. Prevista no CPP e em leis extravagantes. Ex:
LOMAN/MP/Defensoria Pública Art. 295, CPP. Excetua-se a lei de contravenções penais em que
há previsão de prisão simples que não tem o rigor penitenciário.
Se no presídio não existir a prisão especial, devem ser feitas adequações. Ex: cela individual,
separada.
Art. 33, CP define o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Quando o crime
é apenado com reclusão, o preso pode iniciar o cumprimento da pena nos regimes fechado,
semiaberto ou aberto; quando é apenado com detenção, o preso pode iniciar nos regimes
semiaberto ou aberto.
Neste caso, não se exclui a possibilidade de o preso chegar ao regime fechado através da
regressão. Por isso se diz que a detenção possui o rigor penitenciário, diferentemente da prisão
simples que requer que a penitenciária possua um local separado dos demais e se aplica às
contravenções.
A prisão simples poderia ser aplicada a penas com até 5 anos, mas as contravenções não
chegam a este patamar pois geralmente são aplicadas multas. Por isso se diz que se aplica aos
regimes semiaberto e aberto, embora sem o rigor penitenciário pois o preso não pode chegar ao
regime fechado.
A reincidência não leva necessariamente o preso ao regime fechado. Art. 33, §2º. Necessidade do
regime fechado (“deverá”), embora possa ser mitigada até por conta do princípio da
individualização da pena. Ex: concurso de crimes. Crimes que isoladamente levariam a um regime
aberto, todavia, em virtude da soma das pena seria possível aplicar o regime fechado que é
incompatível com as características do próprio agente.
Ex: X foi condenado a um 2º crime após o trânsito em julgado do 1º dentro do prazo de 5 anos
(reincidente); recebe a pena de 2 anos pelo 2º crime -> qual o regime aplicável? Pode ser o
fechado, mas não necessariamente; ele pode ir para o regime imediatamente menos rigoroso, ou
seja, o semiaberto.
§3º. Permite que o juiz, observando os critérios do art. 59, imponha um regime ainda mais
gravoso. Essa amplitude do dispositivo é aplicada, inclusive, para o agente que não é reincidente
que, em tese, se submeteria ao regime aberto. Ex: condenado a 2 anos e não é reincidente.
Agora, o STF tenta limitar isso. Ele, inclusive, editou uma súmula afirmando que as impressões
subjetivas do julgador em relação ao crime ou à gravidade do delito não poderiam ensejar a
aplicação de um regime mais gravoso (súmula 718).
O art. 59 elenca 8 circunstâncias; pelo menos 5 (mais da metade) devem ser desfavoráveis ao
agente para aplicação do regime mais gravoso. Isso é relevante, por exemplo, para aplicação do
SURSIS*. Enquanto que o especial pressupõe que todas as circunstâncias sejam amplamente
favoráveis, o comum requer a maioria delas. Claro que não existe previsão neste sentido, mas
isso se aplica por consenso doutrinário. *Diferente da suspensão condicional do processo (art. 39,
lei 9099/95).
Existem algumas leis que impõem o início do cumprimento no regime fechado. Antes, algumas até
determinavam aplicação do regime integralmente fechado. Ex: crimes hediondos/organização
criminosa. Agora, hoje todas estas previsões foram relativizadas.
Trabalho para o regime aberto: a progressão pressupõe que o preso beneficiado aceite as
condições impostas (fechado - semiaberto/semiaberto - aberto). Agora, há implicações. Alguns
dizem que o preso não poderia progredir em saltos, mas em tese é possível.
Para progressão para o regime aberto, algumas condições são obrigatórias; outras são
facultativas.
Obrigatórias:
- Trabalhar ou comprovar aptidão para o trabalho;
- Demonstrar, por meio dos antecedentes e exame criminológico, as aptidões para este regime, ou
seja, o senso de autodisciplina e responsabilidade.
Também existem condições facultativas que serão aplicadas pelo juiz dependendo de caso a
caso. Art. 115, LEP. Ex: comparecer mensalmente ao juízo para informar suas atividades/hora
para retorno à casa de albergado.
*Trabalho externo no semiaberto: possível e regido pela CLT/dentro da colônia: LEP. Fechado:
excepcional. Regido pela LEP, ainda que o empregador seja privado, embora com observância de
todas as garantias.
Prisão domiciliar. Existe um rol para aplicação: maior de 70 anos/doença grave/gestante ou filho
recém-nascido. Art. 117, LEP. Muitos doutrinadores defendem que este rol seria taxativo, mas
evidentemente ele possui cunho exemplificativo, já que tem caráter puramente humanitário e a
circunstância que o origina pode ser tanto antes quanto depois do crime cometido. Ex: doença
grave/maior de 70 anos pode ser na data da sentença ou depois de cometido o fato.
Aplica-se para o regime aberto. Também é possível a prisão domiciliar quando não existe casa de
albergado (analogia em bonam parte).
Idoso: poderia ser entendido como maior de 60 anos face ao estatuto do idoso, mas não existe
respaldo jurisprudencial. Impera entendimento no sentido de que, se houvesse desejo do
legislador neste sentido, ele faria a alteração expressamente.
Progressão. O preso sai de um regime mais gravoso para um menos gravoso. Em tese, há
apenas dois requisitos: quantum de pena e bom comportamento. Antes, era exigido também um
exame criminológico favorável. Hoje não é mais, embora o STF abra essa possibilidade, o que é
absurdo pois cria uma restrição indevida que não está prevista em lei (violação ao princípio da
legalidade).
- Bom comportamento: art. 77 e seguintes do decreto 6049.
- Quantum de pena: 1/6 para a maioria dos crimes. Crimes hediondos: 2/5 se o agente não for
reincidente específico (homicídio simples e tráfico de drogas); 3/5 se for reincidente específico
(crime da mesma natureza, ou seja, hediondo). Ex: tortura e tráfico.
Ex: 1/6 da pena. Sujeito condenado a 6 anos e está no regime fechado. Vai para o regime
semiaberto em 1 ano. E para o aberto? Esta já foi uma discussão muito travada, mas hoje se
entende que se utiliza como parâmetro não a pena total, mas a que resta (1/6 de 5 anos).
2 questões:
- A progressão em saltos é possível em tese. Ex: sujeito que não aceita as condições para o
semiaberto, permanecendo mais tempo no regime mais rigoroso (fechado). Cumpre 1/6 da pena e
continua no fechado; depois cumpre mais 1/6 (+ bom comportamento) = 2/6 = 1/3 de pena -
requisito para concessão do LC (ainda mais benéfico do que o regime aberto). Assim, aceitando
as condições, poderia ir para o regime aberto, já que há possibilidade de ir até para o LC que tem
ainda mais benefícios.
- Falta de vagas na progressão. Há muitas decisões dizendo que o preso permanece no regime
mais rigoroso, com os benefícios daquele que faz jus, embora isso não devesse ocorrer pois a
estrutura é totalmente diferente. Já outras decisões vão no sentido oposto, dizendo que o preso
deve ir para o regime ainda mais benéfico daquele que faz jus. Para regressão para o regime
fechado, normalmente não importa a falta de vagas/superlotação.
Para progressão de regime nos crimes cometidos contra a administração pública, o CP no art. 33,
§4º traz mais um requisito: a reparação do dano salvo impossibilidade de fazê-lo ou devolver a
coisa. *Efeito da condenação (art. 91): obrigação de indenizar, o que pressupõe uma ação no cível
(ação ex delicto). Se o crime foi culposo e foi reparado o dano antes da sentença, extingue-se a
punibilidade (art. 312, §3º).
Regressão. O entendimento majoritário diz que pode ocorrer por saltos, mas o professor não
concorda, a não ser em uma única hipótese (caso de regressão automática): quando o agente
sofre condenação por crime anterior e a soma das penas torna-se incompatível com o regime.
Ex: crime a X anos/vai para fechado, semiaberto e aberto. Condenado por mais outro crime de 8
anos. 8 com o que resta (2) = 10, pena incompatível com os regimes aberto e semiaberto. Neste
caso, aplica-se a regressão em salto e automática pois a previsão é legal (art. 33 - “deverá”).
Art. 118. Praticar fato definido como crime doloso. Hipótese que não pode ser aplicada por conta
do princípio da presunção da inocência, já que o dispositivo menciona “prática” e não
“condenação”. Não há prova, mas apenas indícios. Doutrinariamente, vem se entendendo pela
necessidade da apuração, mas aí acaba sendo tautológico pois cai em outro inciso. Destaque
para o caso de falta grave que requer não apenas a prática, mas um procedimento administrativo
para apuração, com observância do contraditório e da ampla defesa.
§1º. Problema: desde 88, o não pagamento da multa perdeu o caráter penal, tornando-se dívida
ativa da fazenda, não podendo servir como requisito para regressão de regime. Disposição que
não foi recepcionada pela CF. Desde 88, ele não pode fundamentar nenhuma restrição de
liberdade nem a conversão da pena restritiva em privativa de liberdade quanto mais a regressão.
A mudança de 2011 foi interessante pois passou a prever que, terminado o ensino
profissionalizante ou médio, o preso ganha mais 1/3 de dias remidos (dias remidos + 1/3 deste
quantum). Art. 126.
§2º. Uma ótima novidade foi a possibilidade da metodologia de ensino à distância, sobretudo, no
regime fechado em que o preso não pode sair do estabelecimento.
Além disso, se o preso faz um requerimento para trabalhar ou estudar mas o estado não dispõe
de estrutura para tanto, conta-se a partir do dia do requerimento para fins de dias remidos.
Antes da mudança de 2011, quando se cometia uma falta grave, eram perdidos todos os dias
remidos. Hoje só se perde 1/3 deles. Ex: cometimento de falta grave ou demais casos previstos
em lei. Mudança que veio para beneficiar, então, se aplica a todos os casos em andamento.
Art. 127.
O estudo já foi uma novidade prevista na LEP, já que antes ela falava apenas no trabalho.
Inclusive hoje existe possibilidade de ampliação do rol previsto em benefício do preso. Ex: tempo
de leitura.
Detração. Diminuição da pena definitiva pelo tempo de prisão provisória que o agente passou
durante a instrução processual. Art. 42, CP.
Ex: sujeito que ficou preso um ano provisoriamente mas depois foi absolvido pelo crime de furto
(ou seja, não houve detração) /depois de 2 anos comete homicídio, respondendo em liberdade e
sendo condenado a 7 anos. Esse tempo que ele passou preso pelo furto pode ser utilizado? A
maior parte da doutrina diz que pode, embora não haja decisões nem aplicando nem deixando de
aplicar. Aquele tempo em que ele ficou preso consiste numa restrição à liberdade. É um tempo
que não volta mais.
- saídas temporárias: só podem ser concedidas pelo juiz da execução penal. São voltadas para os
regimes semiaberto e aberto e deve haver o cumprimento de no mínimo 1/6 da pena.
São 5 saídas de 7 dias cada uma por ano. A LEP traz alguns requisitos: cada uma deve ser
concedida separadamente com uma distância de 45 dias e uma fundamentação idônea (com
ouvida das partes e MP), com exceção das saídas para cursos superior ou supletivo (uma
concessão para o período todo). Ex: visitas a famílias, cursos.
Art. 122. II. Limitação que pode ser relativizada, pois pode não haver o oferecimento do curso ou
instrução na comarca. III. Participação em teatros, manifestações culturais.
§ único. Modificação pela lei de monitoramento eletrônico.
Arts. 123, 124. §1º. Se ele deixar de cumprir tais condições, a saída será revogada. Ex:
comunicação do endereço da família/retorno em horas determinadas/proibição de não frequentar
determinados locais.
Art. 125. Interpretação no sentido de que não é a prática, mas a condenação com o trânsito em
julgado que leva à revogação da saída em virtude do princípio da presunção da inocência, até
porque a revogação é um efeito automático (sem necessidade de fundamentação. Caso de crime
ou falta grave). No entanto, na prática em muitos casos apenas com a prática há a revogação.
Vimos que a regressão não é automática, a não ser na única hipótese em que a soma das pena é
incompatível com o regime. No caso de falta grave, é necessário um procedimento administrativo
para apuração com posterior homologação do juiz.
O recurso corrente seria o agravo (incidente da execução). Hoje o HC tem sido interpretado
restritivamente.
Hipóteses de perda das saídas. Agora, isso não quer dizer que o preso não possa readquirir este
direito. Passado o período de reabilitação administrativa, o preso novamente está apto novamente
a ter o direito às saídas. Ex: por cometimento de falta grave. Art. 76 e seguintes, decreto 6049.
Todo o nosso sistema punitivo gira em torno da pena privativa de liberdade, tanto é que os tipos
penais trazem tal penal. Por isso muito se discutiu se a pena restritiva de direitos seria principal ou
apenas substitutiva da pena privativa de liberdade. Não obstante a importância da pena privativa
de liberdade, a pena restritiva de direitos é sim uma pena autônoma, embora sua principal
característica seja ser substitutiva. Agora, ela também possui sim o caráter de pena principal,
como ocorre em algumas legislações extravagantes. Ex: crimes ambientais. Historicamente a
primeira lei que traz essa disposição é a de abuso de autoridade (art. 6º, §3º lei 4898/65).
Na nossa sistemática, geralmente ela aparece como substitutiva à pena privativa, o que significa
que o juiz condena a uma pena privativa e se o agente preenche os requisitos legais ele a
substitui por uma ou duas restritivas. Além disso, se ela é substitutiva, será também reversível, ou
seja, se o agente não cumpre as condições impostas ou comete um novo crime que torne
inconciliável a continuidade da pena restritiva o juiz a reconverte em uma pena privativa de
liberdade.
Ex: prestação pecuniária e regime fechado (conciliáveis, pois o agente pode continuar pagando)
/prestação de serviços à comunidade e regime fechado (inconciliáveis). Agora, observar que
existe, inclusive, a possibilidade de o juiz da execução (de ofício ou por provocação) substituir
uma espécie de pena restritiva por outra que se adeque mais à execução da pena diante da nova
condenação, não obstante haja casos em que isso não é possível. Ex: vítima já indenizada na
esfera cível.
Existem casos em que a reversão é inevitável. Seria ótimo que dentro das penitenciárias
houvesse instituições filantrópicas para que fossem conciliadas determinadas penas restritivas
também no regime fechado. Agora, só o fato de não haver a reversão automática e de haver a
possibilidade de adequação já é uma novidade muito importante.
A práxis é sempre ouvir o MP e a defesa quando as condições da pena restritiva não são
cumpridas (observância do contraditório). O agente é chamado a justificar as faltas antes de o juiz
decidir pela reversão.
A pena restritiva de direito sempre é mais benéfica que os demais institutos “despenalizadores”.
Ex: SURSIS que restringe bem mais os direitos do agente do que a restritiva.
Há 5 espécies de penas restritivas. No entanto, muitas leis extravagantes trazem penas restritivas
diferentes que são mais adequadas aos crimes nelas previstos. Ex: na lei de trânsito, existe
inclusive uma multa reparatória que tem características de restritiva de direitos e não de multa.
Enquanto que a multa prevista no CP é destinada ao FUNPEN, aquela é destinada à vítima e
seus sucessores, tendo bem mais o caráter de prestação pecuniária (pena restritiva de direitos) do
que de multa (embora seja calculada com base nos seus critérios) /lei de crimes ambientais/CDC.
2 primeiras espécies: penas que se traduzem em valores econômicos. 3 últimas espécies: penas
determinadas pelo tempo. A importância desta distinção está no cumprimento. Nas primeiras, a
extinção se dá pelo pagamento (pela prestação pecuniária ou pela perda de bens e valores). Nas
segundas, o tempo em tese corresponde ao da pena privativa de liberdade, embora tais penas
possam ser cumpridas em menos tempo.
Ex: pena privativa de liberdade aplicada e substituída por uma prestação de serviços. O agente
descumpre suas condições e ocorre a reversão. O tempo que cumprirá será apenas o que restar.
Agora, se faltarem menos de 30 dias, deve ser cumprido no mínimo esse período.
*Prescrição da pretensão executória: só é interrompida por 2 fatores -> pela reincidência (que nem
sempre ocorre) e pelo efetivo cumprimento.
A prestação pecuniária (e, de certa forma, a perda de bens e valores) guarda semelhanças com a
pena de multa, tanto é que alguns autores defendem que aquela deveria ser calculada tal qual
esta.
Sabe-se que a pena de multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, vez que
perde o caráter penal, tornando-se dívida ativa da FP. Mas e a prestação pecuniária? A maioria da
doutrina defende que sim, mas já existem autores que, com base na previsão da pena de multa,
estendem a proibição para este caso (analogia in bonam partem). Art. 51.
O preso necessariamente tem que cumprir o prazo de 30 dias quando ocorrer a reversão. Art. 44.
*Juiz prevento (se já existe uma condenação): aquele que está acompanhando a execução
(distribuição por dependência). Agora, se a pena já tiver sido executada, será pelo sistema
aleatoriamente por distribuição.
Quando a pena privativa de liberdade é igual ou inferior a 1 ano, o juiz aplica uma restritiva ou
uma multa. Quando é superior a 1 ano e inferior a 4 anos, aplica 2 restritivas ou 1 restritiva e
multa. A primeira multa é substitutiva (já que não existe sequer a previsão de multa), enquanto
que a segunda é cumulativa.
Agora, no caso em que o CP já prevê a aplicação cumulativa com a pena de multa, a substituição
não pode ser por ela, pois não podem ser aplicadas 2 multas para o mesmo caso. Neste caso, o
juiz terá que aplicar a restritiva.
2º: ser reincidente em crime doloso afasta a substituição. Crime culposo e contravenção não
podem ser abarcados pela vedação da interpretação extensiva. Agora, se a medida for
socialmente recomendável e desde que os requisitos sejam favoráveis à substituição, ainda que o
agente seja reincidente em crime doloso, o juiz pode afastar este requisito. Além disso, a
reincidência não pode ser específica.
- Prestação pecuniária.
Destinada à vítima ou aos seus sucessores. Pode chegar a ser destinada a uma instituição, mas
sua função primordial é a indenização.
Chamada de prestação inominada. Pode ser dada em peças de roupas, por exemplo. Dação em
pagamento. “Prestação de outra natureza”.
Vai de no mínimo 1 até 360 salários mínimos. Alguns autores criticam o valor mínimo, dizendo que
deveria ser igual a pena de multa = 1/30, porque às vezes não há indenização na esfera cível ou
ela é inferior a um salário mínimo.
*Não existe previsão de parcelamento, mas como para a multa é possível o desconto em folha
essa prestação pecuniária pode ser requerida.
A sua principal característica é ser indenizatória. Então, com a compra de cestas básicas ela
perde esse caráter.
Alguns autores defendem, inclusive, que por ela ter esse caráter indenizatório não poderia ser
revertida em pena privativa de liberdade. Posição que ainda não prevalece, mas na já
jurisprudência já vem se convertendo.
*Vítima: União. É possível cumular a prestação pecuniária com a multa. Apenas não é possível a
cumulação de 2 multas. Isso também ocorre com os particulares. O que não se deveria aplicar em
conjunto é a perda de valores com a multa, pois ambas têm a mesma destinação (FUNPEN). Mais
adequado seria aplicar a prestação pecuniária e a multa.
Por ter caráter indenizatório, como esta pena se relaciona com o princípio da pessoalidade da
pena? Foi aplicada uma pena privativa de liberdade, mas substituída por uma restritiva. O juiz
defende que não é cabível a reversão em caso de inadimplemento.
Transitada em julgado a sentença que aplica a prestação pecuniária, tal pena não adimplida será
executada no juízo cível, possuindo o caráter de indenização. Consequentemente, se o sujeito
morre, ela passa para os seus sucessores. Agora, ela não passaria se o sujeito não pagou a
prestação, o juiz quis reverter a restritiva em privativa, mas o sujeito morre, até porque neste caso
com a morte se extingue a punibilidade.
Qualquer outra pena não passaria para os sucessores. Com a morte, extingue-se a punibilidade.
Ex: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana. O caráter indenizatório da
prestação pecuniária é que torna isso possível.
Critério para esta penal: o que for maior -> o proveito obtido pelo agente na prática do crime ou o
prejuízo causado.
Art. 47. I. Para os crimes cometidos por funcionário público contra a administração pública com
violação de dever funcional. Trata-se de uma interdição temporária, ou seja, o cargo público não é
perdido, até porque não se fala aqui num dos efeitos da condenação (art.92), mas é como se ele
ficasse suspenso, sendo mantido, embora o agente fique temporariamente impossibilitado de
exercê-lo.
O cargo “suspenso” é tão somente aquele no qual se violou o dever funcional. Também não se
obsta o ingresso em outro cargo.
O tempo da interdição corresponde ao tempo da pena privativa de liberdade.
II. Ex: médicos que cometem crimes no exercício de suas funções (negligência) /advogados que
cometem o crime de patrocínio infiel (advogar para ambas as partes) -> o sujeito fica
impossibilitado temporariamente de exercer a profissão.
Tudo que necessite de habilitação especial pode ser abarcado, mas deve existir uma relação
entre o crime cometido e a profissão exercida.
III. Para os crimes cometidos no trânsito, exceto no caso de crimes dolosos (ex: LC/homicídio)
quando o veículo for utilizado como instrumento do delito. A interdição se aplica aos crimes
culposos cometidos no trânsito (ex: homicídio culposo) quando não se observam as regras de
trânsito ou aos crimes dolosos que não sejam esses (ex: embriaguez ao volante).
IV. Aplicado para lesões corporais em bares, boates, brigas em estádios.
V. Aplicado para um crime específico, fraudes em certames de interesse público (art. 311-A).
Utilização de pontos eletrônicos que até então se subsumia ao tipo legal de estelionato. Em 2011,
foi criado este crime específico, aliado a esta interdição de direito.
PENA DE MULTA:
1.Introdução;
2. Sistema de dias-multa;
3. pagamento e execução;
Sua aplicação abarca igualmente todas as classes sociais... é uma pena mais justa, seus critérios
de aplicação leva em consideração a situação econômica do acusado: quem pode mais, paga
mais. Seria, a grosso modo, uma pena aplicada a toda classe social, não apenas à camada mais
pobre, como nas privativas de liberdade.
Ela é prevista na parte especial, de forma alternativa ou cumulativa à pena privativa de liberdade.
Na parte geral, existe a previsão de multa SUBSTITUTIVA à pena privativa de liberdade (art 44,
CP).
Mas temos 2 artigos que falam dessa substituição, e parece haver uma contradição entre eles.
O parágrafo 2, do art 44, fala da substituição (substituição para penas de até 1 ano: substitui por
multa ou por uma restritiva de direito).
Acontece que no art 60, par 2, também fala: (substituição pela de multa às penas privativas não
superiores a 6 meses).
E aí? Muitos advogam que o art 60, par 2, foi revogado tacitamente com a mudança em 1996 do
art 44 (lei posterior mais benéfica). Mas essa não é a interpretação mais aceita.
* lembrar de nunca poder aplicar 2 multas para o mesmo caso. Viu nas aulas anteriores. É o caso
de quando se aplica a multa + pena privativa (substituída posteriormente por multa). Neste caso,
não poderia.
Sistema de dias-multa:
A multa vai para o fundo do sistema nacional previdenciário. Diferente da multa indenizatória, que
vai para a vítima.
Ao final de tudo, a multa pode ser multiplicada por 3 (art 60, par 1 - ineficácia do valor inicial da
multa, em virtude da situação econômica do réu).
Na lei 11343, de drogas (2006), no art 36 - financiar os crimes do art 33 (tráfico). É crime de
financiamento do tráfico (pena reclusão de 8 a 20 anos, e multa de 1500 a 4mil dias-multa).
Art 43, da mesma lei, aumenta ainda mais... podendo a pena máxima chegar a 144 milhões,
aproximadamente.
A multa prevista no CP, parte geral, é bem mais amena, e coerente, que a lei de drogas.
Para a maioria dos crimes, a pena de multa é a considerada no art 49, CP.
Observar as previsões existentes na lei extravagante.
ATENÇÃO: O juiz não tem o poder de cobrar o valor. A frustração da pena de multa não leva à
substituição por pena privativa de liberdade. Vira dívida ativa, e será cobrada pela fazenda (art 51,
as regras da cobrança da multa mudam). Daí é melhor o juiz dividir o valor, por ser mais fácil o
pagamento pelo réu.
NÃO HAVERÁ QUALQUER SANÇÃO NA ESFERA PENAL.
Regressões do regime, por ex, a insolvência na pena de multa, foi declarada inconstitucional. Não
pode haver qualquer repercussão na esfera penal (agravamento da multa, reversão de regime...),
em virtude do não pagamento da pena de multa.
Lembrar que, depois de transitada em julgado, o valor passa a ser dívida ativa, com ato
prescricional diferenciado. 2 anos - PREVISÃO DE PRESCRIÇÃO PARA A MULTA.
* A prescrição executória começa a correr com o transito em julgado para o MP, ACUSAÇÃO (art
110, CP). Porém isso não é aplicado. Aplica-se do transito em julgado para o réu e o MP, pros 2.
Quer dizer que antes do transito em julgado para o réu, já pode correr a prescrição. Caso do réu
recorrer, o MP não (já ocorreu o transito em julgado para o MP). Daí começa a correr a
prescrição...
* Lembrar da tabela do art 109, CP. (NÃO CAI NA PROVA).
* Art 52, CP: Superveniência de doença mental, leva a suspensão da execução da pena de multa.
(para a pena privativa de liberdade haverá conversão por medida de segurança);
MEDIDA DE SEGURANÇA:
1. Fundamentos:
E qual a diferença?
1- a culpabilidade se refere a um fato, ao agente ator do fato, ocorrido no passado. A análise feita
é de um fato cometido no passado. Por isso que a pena é sempre certa e precisa. Daí a
culpabilidade ser fundamento para a exatidão da pena, pois esta é calculada num fato concreto
ocorrido no passado, podendo ser valorada e individualizada.
Questão para nosso futuro: o maníaco do parque está em MS. Queremos ver quando chegar
aos 30 anos de cumprimento de MS (posição do STF é que o máximo de cumprimento da MS é
30 anos - tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade. O prof concorda com
esse posicionamento. De não haver MS perpétua... Deveria ser limitada pelo máximo da pena
abstrata para o crime. Esta é a posição do STJ? Procurar...).
Ex.: hoje, para o crime impossível não se aplica pena. Em 1940, aplicava-se MS pela
periculosidade do agente.
Na década de 50, há discussões para mudar o sistema para o misto-alternativo: ou se aplica pena
ou MS, nunca os dois juntos.
* ler sobre "label and aproach" - etiquetamento. O sistema penal cria criminosos, os etiquetando.
Daí essas pessoas começam a atuar dentro desse papel outorgado pelo estado, é uma
estigmatização.
A comprovação do critério bio-psicológico deve ocorrer. Uma pessoa com doença mental pode ser
imputável, desde que tenha o entendimento do que cometeu.
**ATENÇÃO 2 EXCEÇÕES (par U, art 26) ao caput art 26 - caso em que a periculosidade
precisa ser comprovada: é possível aplicar MS quando o agente é considerado imputável. Neste
caso PRECISA COMPROVAR A PERICULOSIDADE, que não é presumida. Nos casos abaixo
(arts 98 e 41, CP):
* Usamos o conceito legal de loucura, e não o conceito médico. O doente pode ser considerado
doente mental para toda a vida, mas para o Direito, ele só será se não entender o fato no
momento da execução.
Espécies de MS:
1- INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA;
2- TRATAMENTO AMBULATORIAL;
Prazos/Duração:
MAS TEM PRAZO MÍNIMO DE 1 A 3 ANOS. Quem determina é o juiz que ABSOLVE, pois se
trata de absolvição imprópria (não tem pena, porém sanção. O termo utilizado, portanto, é
ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA).
E se a pena for de 3 anos, e em 1 ano o agente não demonstra mais periculosidade,
excepcionalmente pode ser feita um novo exame, mas é raro. Normalmente se espera o prazo
mínimo dado pelo juiz. Depois desse prazo mínimo, a avaliação de periculosidade é feita de ano a
ano. O prazo mínimo é utilizado para se iniciarem os novos exames.
Exemplos:
No caso do art 41 (superveniência de doença mental), o réu sofre 12 anos por homicídio
qualificado. Cumpriu 2 anos. Restam 10. É acometido por doença mental e demonstra
periculosidade. O juiz da execução converte para MS. No décimo ano restante, ele continua
demonstrando periculosidade... ele poderá ficar ainda em MS???
Como no momento do fato ele era imputável, ele não pode cumprir a mais do que cumpriria na
pena original. Como houve a conversão da pena, ele deve ser solto obrigatoriamente ao final do
cumprimento dos 12 anos. Ou seja, o prazo máximo a ser cumprido é o que foi determinado na
pena. Se ele não demonstrar periculosidade, e não terminaram os 12 anos cumpridos, deve voltar
ao cumprimento da pena original, contando-se o tempo em tratamento como progressão de
regime, detração penal...conta pra tudo.
O TEMPO CUMPRIDO EM MS SERVE COMO TEMPO DE CUMPRIMENTO DE PENA!!
Neste caso o juiz deve fundamentar a demonstração da periculosidade, já que não se trata do
caput do art 26 (presunção). No art 26, par cc/ art 98 , precisa da prova da periculosidade.
E nesse caso, como o réu foi condenado, há contagem de reincidência e efeitos penais... diferente
da doença mental comprovada para o momento da execução do fato.
Nesse caso, o acusado (que é imputável, porém recebeu substituição) cometeu um crime, na
medida da culpabilidade. Lhe foi imposta pena certa, precisa e individualizada. Por isso só deve
cumprir durante o prazo que lhe foi cominado.