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INSTITUTO BRASILIENSE DE DIREITO PUBLICO – IDP

DIREITO
ADMINISTRATIVO I
APOSTILA
FLÁVIO ALVES

02/01/2019

Introdução, com os princípios, etimologia, evolução histórica no mundo e no Brasil, a questão dos sistemas de
controle dos atos administrativos, Direito Organização Administrativa do Brasil envolvendo Direito Constitucional,
Organização do Estado, Atos administrativos, Poderes administrativos, Licitações e Contratos administrativos.
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Sumário
Apresentação ........................................................................................................................ 5
Introdução ao Direito Administrativo .................................................................................. 8
Critério Objetivo e Material do Estado .......................................................................... 10
Tipos de Estado, Formas de Estado, Sistemas de Governo e Ambientes de Governo... 11
Objeto de Estudo do Direito Administrativo .................................................................. 11
Critérios Usados no Estudo do Direito Administrativo .................................................. 12
Princípios do Direito Administrativo.................................................................................. 12
Classificação dos Princípios ............................................................................................ 14
Planejamento ................................................................................................................. 19
Princípio da Coordenação .............................................................................................. 23
Descentralização ............................................................................................................ 23
Desconcentração é Outro Conceito ............................................................................... 24
Delegação de Competência ............................................................................................ 24
Controle .......................................................................................................................... 25
Supremacia do Interesse Público - da Finalidade Pública .............................................. 26
Supremacia ......................................................................................................................... 26
Poder de Polícia .............................................................................................................. 29
Mais Características dos Atos Administrativos .............................................................. 31
Continuidade do Serviço Público e Princípios Norteadores da Administração Pública . 33
Princípios Básicos da Administração: ............................................................. 36
Legalidade ...........................................................................................37
Impessoalidade............................................................................................................... 42
Moralidade Administrativa............................................................................................. 43
Publicidade ..................................................................................................................... 45
Eficiência......................................................................................................................... 45
Da Especialidade e da Tutela e Continuação dos Princípios................................ 46
Princípio da Igualdade ou Isonomia ............................................................................... 50
Princípio da Hierarquia ................................................................................................... 51
Presunção de Legitimidade e Veracidade ou Legalidade dos Atos Administrativos. ..... 53
Motivação ....................................................................................................................... 53
Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade.......................................................... 54

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Princípio da Segurança Jurídica ...................................................................................... 57


Princípio da Confiança e Boa-fé ..................................................................................... 59
Princípio da Ampla Defesa e Contraditório .................................................................... 59
Fontes do Direito Administrativo, Codificação e Interpretação ............................. 60
Codificação do Direito Administrativo ........................................................... 69
Interpretação do Direito Administrativo ........................................................ 70
Evolução Histórica do Direito Administrativo ...................................................72
Organização Administrativa Brasileira ............................................................81
Atos Administrativos ...................................................................................................... 85
Divisão da Administração Pública .................................................................................. 88
Formas de Desconcentração .......................................................................................... 91
Órgãos ............................................................................................................................ 92
Demais Classificações dos Órgãos Públicos.................................................................... 98
Administração Indireta .............................................................................102
Características da Descentralização e Formas de Descentralização ....................... 107
Empresas Estatais ......................................................................................................... 114
Características Comuns às Entidades da Administração Direta ................................... 115
O Que São Autarquias Direito Administrativo? ............................................................ 116
Criação da Autarquia .................................................................................................... 117
Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista .................................................. 119
Atos Administrativos ............................................................................... 138
Conceitos de Ato Administrativo:................................................................................. 139
Conceito de Atos Administrativos ................................................................................ 144
Classificação dos Atos Administrativos ........................................................................ 147
Regimentos, Deliberações e Resoluções ...................................................................... 158
Atos Ordinatórios ......................................................................................................... 159
Atos Negociais .............................................................................................................. 162
Autorização e Permissão .............................................................................................. 164
Atos Enunciativos ......................................................................................................... 167
Atos Punitivos ............................................................................................................... 168
Outras Classificações .................................................................................................... 169
Atos Vinculados ou Discricionários .............................................................................. 169

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Atos Simples, Complexos e Compostos ............................................................................ 170


Conclusão da Classificação e Introdução Aos Elementos dos Atos Administrativos ... 171
Classificação Quanto Aos Efeitos.................................................................................. 171
Classificação Quanto às Prerrogativas ......................................................................... 172
Classificação Quanto Aos Resultados ........................................................................... 174
Classificação Quanto à Natureza do Ato (Léon Duguit) ............................................... 175
Classificação Quanto à Forma ...................................................................................... 177
Classificação Quanto à Formação................................................................................. 178
Requisitos do Ato Administrativo ................................................................................. 182
Poderes Administrativos........................................................................................... 184
Poder Normativo .......................................................................................................... 190
Poder Hierárquico ........................................................................................................ 193
Poder Disciplinar .......................................................................................................... 196
Poder de Polícia ............................................................................................................ 197
Art. 78 da Lei 5172/66 – Código Tributário Nacional ................................................... 197
Conceito Atual .............................................................................................................. 199
Limites .......................................................................................................................... 208
Licitações ............................................................................................. 211
Conceito de Licitação.................................................................................................... 213
Licitação Inexigível........................................................................................................ 227
Licitação Dispensada e Para Licitação Inexigível. ......................................................... 228
Licitação Dispensada .................................................................................................... 238
Hipóteses de Alienação: ............................................................................................... 239
Licitação Dispensável.................................................................................................... 253
Licitação Deserta .......................................................................................................... 261
Licitação Dispensável Em Razão do Objeto .................................................................. 262
Licitação Dispensável em Razão da Pessoa .................................................................. 264
Modalidades de Licitação ............................................................................................. 264
Licitações Internacionais .............................................................................................. 276
Tomada de Preços ........................................................................................................ 277
Leilão ............................................................................................................................ 278
Pregão........................................................................................................................... 278

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Consultas ...................................................................................................................... 279


Concurso ....................................................................................................................... 279
As Etapas do Procedimento Licitatório – lei 8.666/1993 ............................................. 280
Audiência Pública ......................................................................................................... 281
Edital ............................................................................................................................. 282
Antecedência Mínima do Edital ................................................................................... 284
Impugnação Administrativa do Edital .......................................................................... 284
Carta-convite ................................................................................................................ 285
Comissão de Licitação .................................................................................................. 285
Habilitação dos Licitantes ............................................................................................. 285
Julgamento das Propostas............................................................................................ 286
Homologação e Adjudicação ao Vencedor................................................................... 286
Contratos Administrativos........................................................................ 287
Diferença Entre Contrato e Convênio .......................................................................... 293
Contratos Administrativos e Contratos Regidos Pelo Direito Privado ......................... 300
Características dos Contratos Administrativos ............................................................ 301
Espécies de Contratos Administrativos ........................................................................ 304
Contratos Administrativos – Formalização e Procedimentos ..................................... 304
Aplicação do Regime Jurídico ....................................................................................... 305
Convocação do Interessado ......................................................................................... 306
Contratos Administrativos - Execução ......................................................................... 308
Fiscalização na Execução do Contrato .......................................................................... 309
Responsabilidades do Contratado na Execução do Contrato ...................................... 309
Cumprimento do Contrato - Objeto ............................................................................. 310
Dispensa do Recebimento Provisório do Objeto ......................................................... 311
Contratos Administrativos - Inexecução E Rescisão ..................................................... 314
Ocorrência da Rescisão Contratual .............................................................................. 316
Direitos Provenientes do Ressarcimento ..................................................................... 317
Consequências da Rescisão por Descumprimento das Obrigações Contratuais ......... 317
BIBLIOGRAFIA, SITIOS E TóPICOS: ............................ Error! Bookmark not defined.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Apresentação

Primeiro comentário: o Direito Administrativo precede o Direito Financeiro,


que precede o Direito Tributário.

E
stamos num curso de ciências humanas. A Filosofia de
trabalho deve ser inspirada no ser humano, no
relacionamento entre eles. As falhas e as vantagens das
pessoas são levadas em consideração.

As disciplinas de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário


estão atualmente sendo amplamente cobradas nos concursos. Inclusive 40% das
ações de revisão de nota versam sobre Direito Tributário.

Não podemos ter nenhum preconceito sobre tema algum. devemos


quebrá-los. Especialmente em relação a Financeiro e Tributário.

As três funções básicas da educação: desenvolvimento da


pessoa humana, preparação para o mercado de trabalho e exercício da
cidadania.

O Direito Administrativo

O Nome da disciplina já não é muito intuitivo, não é autoexplicativo.


Diferente do Direito Financeiro e do Tributário. Há também a administração
privada, e também há administração da justiça. É um termo bastante elástico,
portanto.

1. Introdução, com os princípios, etimologia, evolução histórica no mundo


e no Brasil, e também a questão dos sistemas de controle dos atos
administrativos. É o que tem toda disciplina de Direito.
2. Organização administrativa do Brasil, que envolve um conhecimento
sobre Direito Constitucional, a organização do Estado, que inclusive é
um título da Constituição Brasileira.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

1) Atos administrativos;
2) Poderes administrativos;
3) Licitações;
4) Contratos administrativos.

Passando disso vamos para o Direito Administrativo II, no próximo


semestre, para estudar os bens públicos, intervenção do Estado na propriedade,
Lei de Improbidade Administrativa, processo administrativo, sendo este último
tema tratado por alguns autores.

O Estado precisa de meios para chegar aos seus fins. Para isso existe
o Direito Administrativo, que regula os meios que o Estado tem de se organizar,
inclusive o monetário. Por isso o Direito Tributário era, antes, ligado ao
administrativo, mas se dissociou para melhor regular a relação jurídica
tributária. Os três Direitos estão muito interligados. Temos autonomia entre o
Administrativo, Financeiro e Tributário, mas essa autonomia é relativa.
Princípios fundamentais:

 Indisponibilidade do interesse público


 Supremacia do interesse público sobre o particular.

Vamos nos basear neles.

Os objetivos específicos são “capacitar os estudantes a identificar e


diferenciar as diversas relações jurídicas mantidas necessariamente entre o
Estado, servidores públicos e terceiros, identificando os princípios e normas
aplicáveis a cada caso em concreto, de modo a apresentar as soluções jurídicas
correspondentes.”

Para entender a organização da Administração Pública Brasileira


temos que começar pela Constituição. Depois, para a legislação
infraconstitucional.

Nos atos administrativos, a teoria decorre dos atos do Direito

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Civil. Teremos detalhamento específico dentro do Direito Administrativo.


Temos direito público e direito privado, mas as regras podem ser aplicadas para
ambos. Na Administração, por exemplo, há empregados públicos celetistas, daí
conhecer as relações de trabalho, que são eminentemente privadas, aplicadas ao
direito público.

Poderes da administração: também chamados de poderes


administrativos. Em função da supremacia do interesse público, temos uma
relação de desigualdade entre o Estado e os particulares. No direito privado
temos a igualdade. No público temos uma verticalização, uma hierarquia. Para
que o Estado possa agir nessa condição de supremacia, ele se reveste de uma
série de poderes e regimes administrativos, que estudaremos. Por exemplo: o
poder de polícia. O direito à liberdade é limitado. O Estado age para proteger a
coletividade.

No poder de polícia, o Estado inclusive cobra as taxas para exercê-lo.


O poder de polícia está, curiosamente, disciplinado no Código Tributário
Nacional, e não nas normas gerais de Direito Administrativo.

Em seguida vamos para licitações. É um assunto polêmico,


especialmente no Distrito Federal.

E, finalmente, os contratos administrativos, para o qual


necessitaremos do conhecimento de Direito Contratual. Destaque para o
contrato de locação, de seguro e de financiamento. Novamente uma relação
entre Direito Civil e Direito Administrativo. Começamos a ver a amplitude desta
matéria. Inclusive temos que saber muito das outras áreas do Direito para
aprendê-lo, até mesmo as matérias do futuro!

Serve também livro de concurso público, como aquela popular obra


de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Este também é essencialmente
didático: Oliveira, Cláudio Brandão de. Manual de Direito Administrativo.
Forense, 2010.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Introdução ao Direito Administrativo

O
Programa tem seis grandes ciclos. Introdução, organização da
Administração Pública Brasileira, atos administrativos, poderes
administrativos, licitações e contratos administrativos. Este é o
Direito Administrativo I. Em Direito Administrativo II estudaremos os
servidores públicos, domínio público, improbidade administrativa, intervenção
do Estado na propriedade, entre outros assuntos.

Qual o conceito de Direito Administrativo? Temos vários. Não há


conceito aceito de forma absoluta pelos autores, até porque os conceitos variam
com o tempo e o espaço. O conceito também depende do objeto de estudo. Ele
tem que ser definido de acordo com o objeto, para que seja o foco central
daquela disciplina. Em alguns casos, é bastante simples caracterizar o objeto de
estudo. No Direito Financeiro, por exemplo, temos a atividade financeira do
Estado como objeto. Aqui, o objeto deveria ser “atividade administrativa do
Estado”. Mas não é o que vemos na doutrina. Há diferentes enfoques sobre o
que é ou não administrativo.

Há, por exemplo, o poder de polícia do Estado, que foi aumentando


de tamanho ao longo do tempo. Essa diversificação cresceu ao longo dos
conteúdos programáticos. Os serviços públicos e servidores e a intervenção do
Estado na propriedade também evoluíram.

Não é nem possível incluir uma lista com a legislação de Direito


Administrativo em nosso material de estudo pois é uma parte muito ampla de
nosso Ordenamento.

Não há concordância entre os autores nem quanto à


origem etimológica do termo “administrativo”. Devemos buscar a palavra em
sua essência. Se até a palavra “financeiro” causa confusão, imagine
“administrativo”. Atividade financeira é confundida, comumente, com atividade

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

bancária. Administrativo é relativo à Administração, mas temos administração


em todos os órgãos e poderes, não só no Executivo, cuja função precípua é
administrar! O termo Direito Administrativo, portanto, não é autoexplicativo. O
significado tem que ser buscado em outros lugares até chegar a um conceito
utilizado.

A título de curiosidade, temos no dicionário Silveira Bueno o


significado: gerir (negócios públicos ou particulares), governar, dirigir,
ministrar, conferir, aplicar, exercer as funções de administrador. No
sentido corriqueiro, temos gerência, local onde se administra, tal como o é feito
nas Regiões Administrativas do Distrito Federal.

E “Administração”? De onde vem? Ad + ministrar = para ministrar.


Outros aceitam a ideia de hierarquia, comando, subordinação. É por causa disso
que temos o princípio da hierarquia. O termo ministro vem de minus +teros.
Minus = o menor, o comandado. Curiosamente, no Brasil, o termo passou a ter
o significado inverso, e os ministros aqui são pessoas de grande poder e/ou
prestígio. Diferente de magis, que significa “o maior”. Daqui tiramos a atividade
de magistério (atividade que também sofreu com a inversão de valores do
Brasil: professores são bem pouco valorizados). Também temos o Ministério
Público, que, infelizmente, ganhou uma conotação de como se fosse o único
ministério público.

Temos outro conceito de Administração Pública: toda atividade


estatal que não se refira à legislação ou à jurisdição. Isso não significa dizer
que dentro do Poder Legislativo e do Judiciário não exista a função
administrativa, bem como na Defensoria Pública e no Ministério Público. Essa
independência dos poderes não é absoluta; por exemplo, por meio das medidas
provisórias, o Executivo pode legislar. Há também os julgamentos perante o
Senado Federal de criminosos de responsabilidade, o que é uma função
jurisdicional atípica.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Critério Objetivo e Material do Estado

O Estado exerce suas atividades econômicas e sociais. A Administração, nesse


sentido, é a atividade material do Estado.

Alguns autores entendem que na função administrativa se inclui a função


de governo. Outros não concordam com essa assertiva. Qual a diferença entre
Administração e governo? Na estrutura de nossa Constituição, temos a
organização do Estado e, depois, a organização dos Poderes. Não existe uma
forma unânime de se organizar. Alguns entendem que governo é só o Poder
Executivo: “o governo acionou sua tropa de choque” – dessa frase é comum se
imaginar que foi ordem do Poder Executivo. Mas há o Tribunal de Contas da
União, que tem, por atribuição, julgar as contas do governo. Logo, aqui a
palavra “governo” não está sendo usada em seu sentido estrito, pois o Ministério
Público também é tido como “governo” aqui.

Também se fala em Administração em sentido orgânico. Em certo


período, a Administração passou a ser tratada na forma sistêmica. Da mesma
forma que os órgãos do corpo humano. Órgãos fazem parte de sistemas. Foi um
conceito surgido na década de 60 do século XX.

É curioso observar que, ao contrário do que acontece em outros


ramos do Direito, não temos “Direito Administrativo” na Constituição. Nem há
a competência para se legislar sobre Direito Administrativo nos arts. 22 e
seguintes. Veja, por exemplo, o art. 24 da Carta:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
[...]

A quem compete legislar sobre Direito Administrativo? Não existe o ente


competente. Temos a organização do Estado, a organização político-
administrativa e as regras da Administração Pública, mas não vemos a
expressão “Direito Administrativo”. Na Constituição, portanto, temos alguns
temas pertinentes ao Direito Administrativo reguladas no Capítulo VII – arts.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

37 a 41.

Competência para legislar sobre licitações e contratos: normas


gerais no Brasil são editadas, normalmente, sobre a forma de lei complementar.
No Direito Administrativo temos normas gerais sobre licitações e contratos na
forma de lei ordinária também, tal como a Lei 8.666/93. A Constituição,
portanto, regula a matéria de forma esparsa e fragmentada. Temos disposições
até no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira.

E ainda temos direitos e garantias fundamentais que tratam do Poder De Polícia


Do Estado, Com Regras Impeditivas De Suas Lesões.

Tipos de Estado, Formas de Estado, Sistemas de Governo e


Ambientes de Governo.

Temos várias classificações. No modelo federativo tradicional, temos a


União e os estados. Esse é um tipo de Estado composto. O Estado simples seria
sua contrapartida, o Estado unitário. O que importa aqui é a forma de divisão
político-administrativa. Quanto à forma, o Estado pode ser monárquico ou
Estado republicano. A primeira forma é aquela cuja personificação do Estado, se
é que podemos reduzir o Estado às pessoas que o dirigem, é formada por laços
de sangue, como os regimes reais; se desviada de sua essência torna-se tirania,
se exercida por grupos assume a forma do que chamamos oligarquia e, se
formada pelo melhores e mais cultos assume a descrição de aristocracia. Se de
origem divina, será uma teocracia.

Objeto de Estudo do Direito Administrativo

Qual o objeto do estudo do Direito Administrativo? Alguns autores têm


diferentes opiniões:

 Hely Lopes de Meirelles fala em “atividades públicas tendentes a realizar


concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”
 José Cretella Junior: os serviços públicos.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Outros: sistemas de leis que regem a Administração Pública.

Mas ressalte-se: o Direito Administrativo não é feito só de Direito positivo, de


normas legais. Há também a principiologia.

Critérios Usados no Estudo do Direito Administrativo

 Escola exegética, legalista, empírica ou caótica: é a escola que


buscava simplesmente tomar as normas administrativistas e agrupá-las,
para interpretá-las de acordo com a jurisprudência vigente, tratando-as
como direito positivo. O controle dos atos administrativos poderia ser
feito por meio do sistema de dupla jurisdição e pelo sistema de jurisdição
única. No campo tributário, por exemplo, se o contribuinte ingressa
administrativamente contra a Fazenda Pública e depois em juízo, a
primeira pretensão fica prejudicada. É o que a escola francesa
determinava. O Brasil adota o sistema de jurisdição única, que é o
sistema inglês e americano.
 Unificação do Direito Administrativo com a ciência da
administração: sabemos que as ciências buscam estabelecer as
relações de causa e efeito nos fenômenos e, assim, dar cunho científico às
explicações. No Direito, não lidamos com “se A é, B é”, mas com dever-
ser: "se A é, B deve ser". Ainda assim existe correlação entre as duas
coisas: o Direito e as ciências.
 Critério técnico-científico: feito por alemães. É o que dá a autonomia
do ramo do Direito. “Contribuição dos juristas alemães, pela qual a
construção doutrinária passou a ser feita de forma mais científica e
sistemática com a preocupação de definir seus institutos específicos,
diversos dos pertinentes ao Direito Civil, e princípios informativos
próprios, como ensina Maria Sylvia Di Pietro.”

Princípios do Direito Administrativo

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

V
amos para os princípios de Direito Administrativo. É um
assunto que se revela de suma importância, mesmo que
não desperte muitas paixões por ser uma questão mais
filosófica do que propriamente jurídica. Definir princípios é tarefa da Filosofia, e
não do Direito Administrativo. A Resolução nº 75 do Conselho Nacional de
Justiça colocou Filosofia do Direito como disciplina obrigatória para a carreira
da magistratura, então temos que nos acostumar desde já. Mas, em nossa vida
pessoal, e em vários campos de ação humana, temos princípios. São conjuntos
de proposições que estão na base de tudo, orientando as ações. Em geral, no
campo da ciência, são as ideias que estão na base. No Direito Administrativo, os
princípios são o que legitimam as normas.

Aqui também existe a importância da autonomia de um ramo do


Direito. Não significa autonomia somente do ponto de vista científico que um
ramo do Direito se separa de outros por ter normas próprias, mas também por
possuir institutos jurídicos e normas próprias que não são encontrados em
outros ramos do Direito. Não é somente na acepção do termo, em sua origem
etimológica que devemos separar os campos do Direito. E nem por razões
legislativas, apesar de serem um norte: na Constituição temos a competência
privativa e concorrente de cada ente federativo. Comentamos também que a
Constituição não usa a expressão Direito Administrativo.

Há autores que separam o Direito Administrativo do Financeiro e do Tributário,


enquanto outros tratam como subdivisões.

Vimos alguns conceitos de Direito Administrativo, e também vimos


que alguns autores nacionais, como Hely Lopes de Meirelles e José Cretella
Júnior tratam o Direito Administrativo como um conjunto de princípios. Ramo
do direito público que estabelece princípios de funcionamento dos órgãos
públicos em geral para atingir as finalidades do Estado.

Importante observar que não temos uma codificação do Direito


Administrativo brasileiro. Não tem como, e isso dá ampla liberdade para cada

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

ente da Federação legislar sobre Direito Administrativo, no exercício de sua


função administrativa, independente da codificação própria. Não há um Código
Administrativo. Não há Código também no Direito Previdenciário e no
Financeiro. Fazem-se, de vez em quando, alguns estatutos, como é o da Criança
e do Adolescente. E mesmo a diferença entre Código e Estatuto não é tão clara.
É o legislador que define.

Isso faz com que a existência de princípios oriente a Administração


Pública, em todos os entes federativos, o legislador e até os Tribunais, no
exercício das funções jurisdicionais. Há, por exemplo, o princípio da legalidade.
Quando o CNJ editou uma resolução proibindo a prática do nepotismo no
Judiciário, surgiram ações, até de juízes, entendendo que a resolução era
inconstitucional, pois não havia lei, e tal resolução era atentatória da legalidade,
e ninguém seria obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei
(Constituição, art. 5º, inciso II.) Muito embora fosse a moralidade o que
estivesse subjacente à Resolução. Foi necessário, então, que houvesse uma
declaração de constitucionalidade para dar respaldo jurídico. O Ministro do STF
Carlos Ayres Britto disse que a legalidade está mais ampla agora, englobando
a juridicidade, com observância a princípios a serem observados por alguns
órgãos, tais como o CNJ e o CNMP. Além, é claro, dos princípios norteadores da
Administração Pública, no caput do art. 37 da Lei Maior: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. São princípios que
orientam a conduta do legislador e também do Poder Judiciário.

Classificação dos Princípios

Esses princípios estão na lei, na doutrina e são também fixados pela


jurisprudência. José Cretella Júnior dá uma classificação de princípios que se
aplicam a todas as ciências, outros que se aplicam a somente a algumas delas, e
a algumas disciplinas de determinadas ciências. No Direito Administrativo, o
existem princípios aplicáveis a assuntos particulares de uma disciplina.

O autor chama, então, de...

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Onivalentes os comuns a todas as ciências. Exemplo: princípio da não


contradição (delineado por Aristóteles).
 Plurivalentes: aplicam-se a um grupo de ciências.
 Monovalentes: a apenas uma ciência são aplicados. Como o princípio
da isonomia, em relação à ciência jurídica.
 Princípios setoriais ou seccionais: existem dentro de disciplinas de
cada ciência jurídica. Princípio da predominância do interesse público
sobre o interesse privado é um princípio aplicável ao Direito
Administrativo, que por sua vez está dentro da ciência jurídica.

Mais um desdobramento seriam os princípios subsetoriais. Há


princípios específicos aplicáveis ao Direito Administrativo dentro dele. É o caso
dos princípios que regem as licitações. Existem dois que são específicos de
legislação dentro do próprio Direito Administrativo, como a vinculação ao
instrumento convocatório (edital) e também o julgamento objetivo das
propostas. Mais um exemplo de princípio seccional, como também são
chamados esses princípios, estão no art. 3º da Lei 8.666/93:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da


isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Repetem-se alguns princípios mais amplos de todo o direito público


mas que têm um viés próprio no Direito Administrativo. Na Lei 9784/99, que
institui o processo administrativo na Administração Pública Federal, ocorre o
mesmo: o art. 2º do referido diploma legal começa elencando uma série de
princípios que já existem no Direito Administrativo, mas alguns deles são
princípios do processo administrativo em si:

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DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Essa pluralidade, de acordo com Cretella Júnior, mostra que é difícil haver
unanimidade na doutrina.

Há ainda outros autores que dividem os princípios


em mandamentais ou imperativos e complementares, segundo constem da
legislação ou não. Os mandamentais são os que constam na legislação, e são
de observância obrigatória. Os complementares são os recomendados pela
doutrina ou são utilizados, às vezes, pela jurisprudência com base na própria
doutrina. É importante observar que o Direito Administrativo brasileiro teve
uma evolução histórica bastante longa, desde 1852, talvez excluindo apenas o
princípio da legalidade, os demais nunca tiveram uma expressão traduzida
dentro da legislação brasileira. Isso ocorre mais desde a Constituição de 1988.
Mas temos princípios usados somente pela doutrina. Um grande exemplo é o
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, e também da
indisponibilidade do interesse público. A importância deles é mais bem
colocada pela doutrina.

Os próprios princípios que estão na legislação evoluíram com o


tempo. Vide a legalidade: agora chama juridicidade. A interpretação de
alguns deles tem variado ao longo do tempo. São princípios que carecem de
interpretação sistemática da doutrina a respeito de sua aplicação dentro da
realidade.

Devemos observar nesse preâmbulo, a importância desses princípios na


Administração. Também teremos a aplicação de parte desses princípios mais
especificamente em matéria tributária.

Normalmente, a doutrina, no Direito Administrativo brasileiro,


começa discorrendo sobre os princípios constitucionais, que estão no art. 37 de
nossa Constituição. O marco referencial ao termo “princípio” dentro do Direito

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Administrativo encontra-se na Lei 4320/64, baixada sob a vigência da


Constituição de 1946, que foi a primeira Constituição brasileira que estabeleceu
competência à União para legislar sobre normas de Direito Financeiro. Mais
especificamente, o capítulo que trata sob despesas públicas introduziu, lá no art.
70, a expressão “princípio da concorrência”, ao determinar o seguinte:

Art. 70. A aquisição de material, o fornecimento e a adjudicação de obras e serviços serão


regulados em lei, respeitado o princípio da concorrência.

A inspiração veio de uma norma de 1922 que disciplinava a competição


entre concorrentes para a realização de obras públicas. Isso virou um princípio.
Hoje, o termo ‘licitação’ é o meio pelo qual outro princípio constitucional deve
ser observado, que é o princípio da isonomia, que deve ser observado pela
própria Administração Pública; alguns autores dizem que é um princípio, outros
que é um processo, constituído de vários atos administrativos. Para que o
Estado adquira de terceiro bens e serviços para realizar suas funções, deve ser
observada a competitividade para que ele receba a melhor proposta, para que
atenda ao interesse público. A concorrência, por isso, foi considerada
posteriormente como um princípio a ser observado pela Administração Pública
para realizar despesas como a aquisição de material, prestação de serviços e
adjudicação de obras públicas – a entrega ao vencedor do certame, na época
chamada de concorrência.

Em 1967, surge o Decreto-lei nº 200 de 25 de fevereiro, que estabeleceu, no


Título II, princípios fundamentais:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

TÍTULO II
DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS.
Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios
fundamentais:

I – Planejamento.
II – Coordenação.
III – Descentralização.
IV – Delegação de Competência.
V – Contrôle.

Esse decreto-lei tem uma fundamentação jurídica curiosa: nessa época, já havia
sido outorgada a Constituição de 1967:

Art. 189. Esta Constituição será promulgada, simultaneamente, pelas Mesas das Casas do
Congresso Nacional e entrará em vigor no dia 15 de março de 1967.

Brasília, 24 de janeiro de 1967; 146º da Independência e 79º da República.

Como é que poderia um decreto-lei, já que a Constituição que o


fundamenta só entraria em vigor em março, foi editado? O que permitiu foi à
edição dos atos de exceção, no caso, o Ato Institucional nº 4. Não existia essa
espécie normativa na Constituição de 1946, que só começou na de 1967. Não se
poderia baixar um decreto-lei sem fundamentação constitucional. Viram qual é
o fundamento jurídico desse decreto?

Pois bem. Nele, há os princípios da Administração Pública.


Pretendia-se promover uma ampla reforma administrativa dentro da
Administração Pública Federal. O Governo Federal passou a estabelecer esses
princípios, chamados fundamentais. E a legislação não está revogada! A
doutrina brasileira do Direito Administrativo é praticamente omissa a respeito
desses princípios; não faz referência a eles. Talvez porque estejam mais
preocupados com o funcionamento dos princípios, e não com sua
fundamentação. Na época, buscava-se um funcionamento mais eficiente da

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Administração. Esse decreto-lei foi muito importante, além disso, pois instituiu
o termo “licitação”. Concorrência passou a ser um tipo de licitação. Surgiram
também as “pessoas jurídicas administrativas” com esse decreto. Tudo buscava,
essencialmente, melhorar o funcionamento da Administração. É a norma que
rege esse funcionamento até hoje.

Vamos aos princípios.

Planejamento

Por que se estabeleceu que a Administração Pública devesse


observar um planejamento? Para começar, o planejamento não está contido em
nenhum diploma legal de Direito Administrativo. É um processo percorrido
pela Administração Pública em etapas, que vão desde o diagnóstico de uma
situação presente, até o prognóstico do que se deverá fazer no futuro. Assim
como fazem os médicos.

Também há o termo “sistema”, usado muito do Direito


Administrativo. Conjunto de partes que são consideradas sob a égide de
determinados princípios. O Sistema Tributário Nacional é um conjunto de
tributos praticados em nossa Administração orientados por uma série de
princípios. Temos também sistemas de planejamento dentro da área Federal e
Estadual. Tanto que se criou o Ministério do Planejamento, um órgão para
realizar essa função. A partir daí, todos os ministérios passaram a ter secretarias
de planejamento, como uma forma de se ter um sistema de planejamento dentro
da área federal.

O planejamento, no que se refere ao prognóstico, tem instrumentos


para alcançá-lo. São os chamados instrumentos de planejamento. Às vezes se
confunde a elaboração de um plano como sendo a conclusão de um processo de
planejamento. Note o encaminhamento do plano de governo no início do
mandato. É apenas um instrumento do processo de planejamento, que será
pensado, avaliado, aprovado e filtrado por um processo de feedback. No Brasil
se fez confusão há muito tempo sobre o que é “plano de governo”. Daí havia os

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planos empíricos e a segunda fase, a fase em que se usava a racionalidade. Os


planos empíricos eram elaborados para ganhar eleições. Diferencia-se, portanto,
o plano de campanha do plano de governo.

Um famoso foi o plano de metas de Juscelino, com 30 metas em


cinco anos. Brasília foi à última meta a ser implementada. Não se imaginava
como se pudesse transferir a capital do Rio de Janeiro para o Centro-Oeste, que
nada tinha! Um estudo da FGV estimou em 500 bilhões de reais a construção de
Brasília, tomando-se o volume de gastos da época e tentando mensurá-lo em
quantitativos atuais. É uma grosseira estimativa, mas é um começo. E os
apartamentos para os funcionários públicos morarem aqui! Como a União,
sozinha, não tinha dinheiro para a construção dos imóveis funcionais, o
Presidente JK estabeleceu que cada funcionário contribuiria para um instituto
de previdência. Exemplo: instituto de aposentadoria dos ferroviários, e assim
sucessivamente. A Asa Sul e um pouco da Asa Norte foram construídos por
esses institutos de aposentadoria, que desviaram a finalidade de prever a
aposentadoria dos funcionários para a construção. A situação fico insustentável.

Humberto Castello Branco mandou vender os apartamentos


funcionais e unificou o sistema de previdência social, o antigo INPS, hoje INSS.
Acabou com os institutos de previdência privada.

Não havia controle na construção de Brasília, daí JK respondeu a


vários inquéritos durante os governos futuros, do tempo militar. Os militares
tinham um propósito maior de desenvolvimento nacional e segurança.

Veja o Decreto-lei 200, em seu art. 7º:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 7º. A ação governamental obedecerá a planejamento que vise a promover o


desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo
planos e programas elaborados, na forma do Título III, e compreenderá a elaboração e
atualização dos seguintes instrumentos básicos:
a) plano geral de govêrno;
b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual;
c) orçamento-programa anual;
d) programação financeira de desembôlso.

Veja a expressão “instrumentos básicos”. ¹ Estabeleceram-se


instrumentos de planejamento com dois propósitos fundamentais: segurança
nacional e desenvolvimento econômico e social do país. Por isso que, depois,
passaram a existir os planos nacionais de desenvolvimento econômico e social.
Deixaram de ser criados com a Constituição de 1988.

Hoje se fala em estratégias de governo, de programas de governo. A


Filosofia de planejamento é típica de países totalitários, como a União Soviética
de outrora. Nos Estados Unidos, por exemplo, não existe planejamento
centralizado. Normas de regulação econômica da União sancionadas por Obama
não foram seguidas em vários estados. Não se pode estabelecer um plano e
querer que todos os entes sigam num país democrático, até por causa do pacto
federativo e autonomia das pessoas políticas.

A Constituição de 1988, no art. 165, passou a conter alguns “planejamentos”:


PPAs, os planos plurianuais, chamados por FHC e Lula de diferentes nomes.

Seção II
DOS ORÇAMENTOS
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:
I - o plano plurianual;
II - as diretrizes orçamentárias;
III - os orçamentos anuais.
[...]

Plano da Administração Pública de médio prazo, elaborado dentro

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da observância do Estado Democrático de Direito organizado sob a forma de


Estado Federado. Os estados também têm que elaborar seus PPAs. Os
investimentos de médio prazo só podem ser realizados se estiverem no plano,
sob pena de crime de responsabilidade. No passado resolviam criar novas obras,
se possível desativando obras dos antecessores. Coisa típica de países
subdesenvolvidos, uma descontinuidade. Esses planos não coincidem com o
mandato dos governantes. Antigamente as duas coisas eram coincidentes. Hoje
entram em vigor no segundo ano de mandato e vão até o primeiro ano do
sucessor. Isso para evitar o efeito descontinuidade. O novo governante terá oito
meses para elaborar novo plano. O governante não pode iniciar novos
investimentos sem lei que autorize a inclusão no plano.

O segundo instrumento é a Lei de Diretrizes Orçamentárias,


contendo orientações orçamentárias. São fundamentais para o estabelecimento
das chamadas políticas públicas. São anuais. A LDO para 2012 começa a ser
elaborada em 2011. Mas sua vigência não é exatamente anual; ultrapassa um
pouco.

As leis periódicas que têm vigência anual mesmo são as LOAs,


as Leis Orçamentárias Anuais. Acabam em 31 de dezembro de cada ano.

Quando falamos em planejamento empírico e científico no Brasil,


isso se trata de planos feitos pelo governo sem viabilidade orçamentária. Planos
viáveis e racionais, que possam ser implementados, dependem de orçamento.
Do contrário corre-se o risco de se perder o plano.

Há um artigo na Lei de Licitações e Contratos que manda que não se realizem


licitações sem previsão orçamentária.

Art. 7º [...] § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: [...]

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus


custos unitários; [...]

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Importante observar que o planejamento é normativo para o setor público,


e indicativo para o privado. Veja o art. 174 da Constituição:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na
forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor público e indicativo para o setor privado.

O plano é aprovado por lei. Do contrário, responde o administrador por


crime de responsabilidade. As tipificações de crimes de responsabilidade não
avançaram na regulamentação por falta de interesse da classe política.

Princípio da Coordenação

É o segundo princípio. O Governo de 1967 criou o Ministério do


Planejamento e Coordenação Geral. A ideia é planejar e colocar em ordem,
fiscalizar logo em seguida. Alguns até colocam coordenação como sinônimo de
planejamento. Criavam-se departamentos também.

Descentralização

É o segundo princípio. Descentralizar significa como você está


imaginando, “tirar do centro”. Hoje em dia existe uma diferença no Direito
Administrativo entre descentralizar e desconcentrar. Na realidade, quando se
falava em descentralização, via-se a descentralização de certos serviços
mediante convênio ou contrato de concessão para a iniciativa privada. Daí
criaram-se as entidades de Administração Indireta. Retira do núcleo do poder
certas atividades, criando outras pessoas jurídicas, para atuar na periferia do
poder. São as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. A
descentralização passou a significar exatamente isso: processo pelo qual a
Administração Pública retira do ente político determinada atribuição, para
dar mais flexibilidade de ação, autonomia administrativa e financeira,
criando outras pessoas jurídicas ao lado do Estado, como as autarquias,
pessoas jurídicas de direito público, e as de direito privado, como as

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
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sociedades de economia mista e empresas publicas.

Desconcentração é Outro Conceito

Não se cria uma nova pessoa jurídica; esse "afastamento do centro"


ocorre dentro da mesma. Pode ser dentro da Administração Pública Direta ou
Indireta. Passou a ser um procedimento pelo qual, com base na hierarquia, os
órgãos foram distribuídos dentro da Administração Pública Direta ou Indireta.
Por exemplo: já que o Presidente da República não faz tudo sozinho, criaram-se
então os Ministérios e Secretarias. Esse processo todo é a desconcentração. Na
desconcentração, vige a autotutela.

Delegação de Competência

O que é a competência? Veremos que é o conjunto de


atribuições conferidas pelo direito positivo às pessoas jurídicas, aos órgãos e
agentes dentro da Administração Pública. É fundamental essa noção porque na
prática, a validade de qualquer ato administrativo depende da competência. Se
no direito privado a validade da prática depende da capacidade, aqui no Direito
Administrativo é fundamental a verificação da competência para a prática do
ato, sob pena de nulidade.

As empresas públicas e sociedades de economia mista também têm,


internamente, a desconcentração. Há gerências e setores, cada um com sua
competência. A desconcentração não é típica só da Administração Pública
Direta, mas também da Indireta. Esse conjunto de atribuições fixado pelo
direito positivo começa na Constituição e vincula os entes federativos, nos
diferentes poderes. Conselho de Defesa, Conselho da República, Senado
Federal, Poder Judiciário, etc. Por isso se criam os regimentos internos.

Delegação de competência: a palavra "delegação" tem dois sentidos:


o sentido corriqueiro/coloquial, que é uma comissão ou representação, enviada
a determinados eventos. Delegação esportiva, por exemplo. Se no Direito Civil
temos a procuração ou mandato para que outros pratiquem atos em nosso
nome, no Direito Administrativo não existe isso. Os titulares dos órgãos podem

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
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transferir suas atribuições para outros órgãos, desde que haja outros e previsão
legal, mesmo sem subordinação hierárquica. Atividades do Presidente da
República podem ser delegadas para os Ministros. O contrário da delegação de
competência chama-se avocação. Vamos ver no futuro. Hoje, na área federal, o
que regula o assunto é a Lei 9784/99, em seu art. 11.

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi
atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

A delegação pode ser realizada em alguns casos, mas não em outros. Exemplo:
competência exclusiva/privativa. Quando se trata de ato normativo, também
não se fala em delegação.

A delegação de competência é um instrumento que também tem


centralização. É uma forma de colocar a Administração Pública mais perto dos
administrados. A concentração é o contrário: as coisas são centralizadas nas
autoridades superiores. Para a Administração funcionar melhor, usa-se a
delegação de competência.

Há o caso da fiscalização dos órgãos de trânsito no exercício do poder de polícia


sobre a circulação de veículos. Os que estiverem sem IPVA pago terão o veículo
recolhido. Fiscalização de trânsito é diferente de fiscalização tributária. Quem
deveria promover esta seria a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, e não o
Detran. Mas admite-se a delegação até por convênio. Na verdade, não é tarefa
de órgãos fiscalizadores punir o contribuinte sem que lhe seja dado o direito de
recorrer em processo administrativo. É um resquício do período autoritário.
Ninguém reclama disso, infelizmente. Por que só se pode transferir o veículo
depois de pago o IPVA? A pessoa poderia não ter o dinheiro na época! São
algumas truculências que acontecem, mas que resultam dessa delegação.

Controle

O controle dos atos da Administração Pública hoje em dia é muito


mais vasto. O controle do Decreto 200 é o controle hierárquico, dos

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

subordinados. Esse assunto de controle, que não faz parte do Direito


Administrativo I, é bastante amplo, e há uma unidade própria só para tratar
disso. Temos o controle legislativo, político e financeiro, e também o
administrativo, realizado pela própria Administração, chamado tutela ou
autotutela, aquela sob supervisão, esta sem supervisão.

Há o controle político-financeiro, o controle jurisdicional, ações civis


públicas, a ação popular, além de outros instrumentos como as ouvidorias.

Esse é um panorama geral dos princípios fundamentais que estão no


decreto-lei 200/67.

Supremacia do Interesse Público - da Finalidade Pública

Falando um pouco sobre a doutrina, não encontramos facilmente


esses três primeiros princípios: a supremacia do interesse público sobre o
privado, chamado por alguns chamados de finalidade pública; alguns autores
separam os dois significados em dois diferentes princípios.

Em seguida vamos para o princípio da indisponibilidade do interesse


público e o da continuidade da prestação dos serviços públicos. Esses são os
mencionados na doutrina, mas não constam com essa denominação específica
na legislação brasileira, tanto constitucional quanto infraconstitucional.

Celso Antônio Bandeira de Mello, um dos maiores administrativistas


brasileiros, aponta-os como os dois princípios, aplicáveis a todo o direito
público, do Administrativo ao Tributário, passando pelo Financeiro.

Chamamos alguns princípios de fundamentais. Essa denominação é a


usada pelo Decreto-lei 200 de 1967, aqueles cinco: planejamento, coordenação,
descentralização, delegação de competência e controle.
Supremacia

O que é? Vem de supremus, que significa “o mais alto”, de maior poder,

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de maior autoridade. Supremacia significa hegemonia, predominância,


prevalência de algo. E o interesse, no sentido vulgar, pode significar vantagem,
lucro, empenho, dedicação; quem está empenhado tem interesse naquilo.

A expressão “interesse público” é um dos conceitos chamados, pela


doutrina, de vagos, imprecisos ou indeterminados. É um conceito jurídico que
não é satisfatório. Caracterizado em termos de seu conteúdo, significado e
alcance, quer pela lei, pela doutrina, ou até mesmo pela jurisprudência.
Interesse público, utilidade pública, interesse social, necessidade pública,
moralidade, razoabilidade, notório saber jurídico, reputação ilibada são
exemplos colocados dentro desse mesmo campo lexical de conceitos imprecisos.
São conceitos postos pelo legislador, porém não definidos de forma satisfatória
em relação a que quer expressar seu significado e alcance, o que impede, às
vezes, sua aplicação adequada aos casos concretos.

Nossa Constituição, por exemplo, fala, nalguns casos, em edição de


normas gerais, exigindo lei complementar. Normas gerais de Direito Tributário,
orçamento e finanças, e licitações e contratos. Os que são normas gerais
também não sabem nem pela doutrina nem pela jurisprudência, mesmo do
Supremo. Não há uniformidade. Para alguns são princípios, para outros são
regras uniformizadas, para outros são leis nacionais aplicáveis a todos os entes
federativos. Então são normas gerais por definição legal. “Normas gerais de
Direito Financeiro e Orçamento”, é um exemplo encontrado dentro da
Constituição.

Norma geral é uma coisa de muita importância porque não pode entrar
muito em detalhes, sob pena de elidir a competência de outros entes federativos
submetendo-se ao risco de ser contraditada através da ação direta de
inconstitucionalidade.

‘Interesse público’ também é uma expressão que aparece em alguns


dispositivos da nossa Constituição, assim como interesse social, necessidade

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

pública, utilidade social; em algumas partes da Constituição, quando se trata da


questão da desapropriação, está previsto que esta pode ocorrer por interesse
público, necessidade pública ou interesse social. Aí se indaga: quando ocorrerá
por necessidade pública? E quando a desapropriação se reputa feita em razão de
interesse social, ou utilidade social? São as três hipóteses. O que é uma
necessidade pública? Lembrando as noções de Economia Política, vimos que
necessidade é um conceito econômico que diz respeito a um estado de privação
de bens e serviços. Esse estado passou a ser suprido pelas pessoas
individualmente, com a necessidade de alimentação, ou da coletividade, na
medida da evolução das sociedades. Aí surgiram as necessidades coletivas. E
nem todas essas necessidades coletivas puderam, ao longo do tempo, ser
atendidas pelo Estado, que daí liberou para os particulares, e depois o contrário
novamente. Toda necessidade pública é sempre uma necessidade coletiva. Mas
nem toda necessidade coletiva será necessariamente uma necessidade pública.
Necessidade pública é a que, por decisão política do Estado, este assumiu,
dentro do ordenamento jurídico, a responsabilidade de atender perante a
sociedade.

Mas não é um raciocínio que se faz dentro da Economia Política. Eles


dizem que a necessidade pública é aquela inadiável. O interesse social é o que
atende aos mais pobres. A utilidade social diz respeito ao que é inadiável. São
conceitos vagos e imprecisos. Alguns afirmam que o interesse público é um
somatório de interesses individuais que assume a forma coletiva, de maneira
coesa, assumindo, posteriormente, a forma pública, pelo fato de o Estado ter
assumido politicamente a defesa desses interesses coletivos maiores.
A questão da supremacia do interesse público sobre o privado ou
particular é contestada pelos liberais, que defendem o direito à liberdade e à
propriedade. Os direitos individuais devem ser opostos a esses interesses,
dizem. Vieram os alemães no século XIX e cunharam a ideia de razoabilidade,
até com o uso de poder de polícia, buscando meios e fins a ser atingidos.
A própria Constituição já contém rol de motivos que dão ensejo à
desapropriação, bem como a justificativa para alienação do bem público, com

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
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autorização legislativa. Art. 17 da Lei 8666/93:

Art. 17. A alienação de bens públicos deverá atender ao interesse público, ser precedida de
avaliação e autorização legislativa.

A Lei nº 9784/99, em seu art. 2º, também determina que deve ser observado o
interesse público:

Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Notem, entretanto, que em todos os casos não há a expressão


“prevalência do interesse público sobre o particular”. Fala-se em interesse
público, então é uma diretriz implícita. Quando se fala na supremacia de
interesses, existirá necessariamente uma série de circunstâncias que justificarão
que certos direitos individuais sejam prejudicados em função de um bem maior,
que será o pseudo-interesse público.

Interessante observar que não é só o direito público que defende o


interesse público, mas também dispositivos de direito privado. Há as OCIPs,
pessoas jurídicas de direito privado, que atuam na área pública. Organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público. Vulgas ONGs. Não existe a expressão
“organização não governamental” em nosso ordenamento jurídico, mas sim
associações, fundações e sociedades. “ONG” é uma expressão corriqueira.

Poder de Polícia

A
Atuação do Estado para atender ao interesse público em
detrimento do interesse privado deve se pautar por normas de
direito público, como as normas de limitação do direito de
propriedade. O direito de liberdade individual também é enfraquecido pelo
poder de polícia do Estado. O que é poder de polícia? É uma expressão usada na
época do liberalismo econômico na França, concebida para que se proteja o

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

regime baseado na livre concorrência e iniciativa. O Estado precisava garantir a


o arcabouço do sistema econômico. E isso se ligava à prestação de serviços
públicos indivisíveis, como defesa, segurança, administração fazendária,
normalmente atreladas à cobrança de impostos. E havia uma relação de
proporcionalidade entre o pagamento de impostos e a contrapartida do Estado.
Isso faria com que os pobres obtivessem proporcionalmente menos. Isso foi
abandonado.

Começou a cobrança de impostos para o exercício regular do poder de


polícia, para que o Estado trabalhe sem inconvenientes. Como a obrigatoriedade
do alvará de construção para iniciar uma obra. Depois, a obtenção do “habite-
se”. O poder de polícia é uma atividade administrativa, tal como a atividade de
fiscalização. É um conceito próprio de Direito Administrativo.

Outro exemplo de supremacia do interesse público sobre o privado se


insere na celebração de contratos administrativos, entre a Administração e o
particular, em que razões de interesse público podem significar a rescisão
unilateral dos contratos. Unilateralidade justificada, fundamentada, sob pena de
o particular também poder recorrer. Exemplos são as cláusulas exorbitantes,
extravagantes. Temos também a convalidação de atos administrativos com
vícios formais, deste que sem prejuízo a terceiros. Mais um exemplo são os bens
públicos, os dominicais e de uso especial. No direito privado a propriedade dos
bens privados se dá pelo Direito Civil; e a propriedade dos bens públicos é
regulada por regime jurídico de direito público. Os bens públicos se pautam pela
incomunicabilidade, pela inalienabilidade e pela impenhorabilidade. Os bens
chamados de uso especial, a serviço público, podem ser objeto de autorização
para uso pelo particular, em caráter precário. Havendo interesse público
justificado, desde que haja avaliação prévia do bem e autorização legislativa,
com o bem desafetado à prestação de serviço público, ele poderá ser alienado.
Isso se faz no regime de direito público. Alienação de bens públicos é uma forma
de licitar.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Por que os bens públicos são impenhoráveis? Existe a possibilidade de


penhora dos bens públicos em execução? Não, a Constituição dá a possibilidade
de o particular executar a dívida com outro procedimento, que são os
precatórios judiciais. Não se pode sobrepor o interesse do particular em haver o
bem público em execução sobre o interesse público pela manutenção do bem.

E nem sempre a Administração Pública age de acordo com o interesse


público! A doutrina italiana passou a dividir os interesses públicos em primários
e secundários. Os interesses públicos primários são aqueles que coincidem com
as necessidades do povo. Os interesses secundários são os que remetem ao
interesse patrimonial do Estado.

Mais Características dos Atos Administrativos

Os atos administrativos também se presumem legítimos, com fé pública,


de que foram editados de acordo com a ordem jurídica, o que não significa que
não possa ser contestada pelo particular. É uma forma de a Administração
Pública agir presumidamente em nome do interesse público, e que seus atos são
legítimos.

Por que se acredita que as certidões emitidas por órgãos públicos têm fé
pública? Porque há presunção de legitimidade da certidão, ou nada funcionaria.
Deve existir em função da confiança que o administrado deposita no
administrador.

Outro princípio de Direito, corolário do anterior, afirma que os bens,


direitos e serviços são patrimônio da coletividade, e que, por isso, não podem
ficar disponíveis ao bel prazer dos órgãos e dos agentes públicos, que, pelo
contrário, têm a obrigação de zelar pela preservação do patrimônio público. Há
comportamentos particulares às vezes transportados para a esfera pública.
Exemplo: fazer ligações pessoais do telefone que pertence ao órgão público. Os

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

bens públicos têm que ser preservados. Já se fez inclusive comissão de


sindicância para investigação do sumiço de papel higiênico.
Temos a Lei Complementar 101/2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal,
que trata de finanças públicas. Um dos objetivos da Lei é a preservação dos bens
públicos, evitando que os recursos levantados com sua venda sejam utilizados
em gastos correntes do governo. Raciocínio: a decisão de vender o apartamento
onde mora para comprar um veículo importado, viajar ao exterior ou comer em
lugares caros é dilapidação do patrimônio. É o que a lei veio para combater.

A competência para a prática de atos também é irrenunciável, salvo


possibilidade de delegação de competência. Um funcionário público pode ter
responsabilidade funcional. Deixar de praticar certos atos enseja
responsabilidade.

Art. 11 da LRF: Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a


instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional
do ente da Federação.

Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não
observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.

Em função do princípio da indisponibilidade do interesse público, nem


seria necessária essa norma, pois, se a União, os estados, os municípios e o
Distrito Federal têm competência tributária para instituir e cobrar
determinados tributos, isso constitui poder-dever. Institui-se o tributo, faz-se
prevê-lo na lei do orçamento, e efetivamente arrecada-se-o, fazendo cumprir a
obrigação tributária do sujeito passivo dessa relação tributária. Esse é o
caminho que o art. 11 manda seguir. O que acontecia é que, em vários
municípios, os prefeitos preferiam a transferência voluntária do governo federal
para eles ao invés de instituir o tributo municipal.

Despesa: só pode ser realizada se praticada por autorização competente.


É o mandamento do art. 58 da Lei 4320/64, no campo do Direito Financeiro, e

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DIREITO ADMINISTRATIVO - I

do art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, no que tange ao


Direito Tributário.

Continuidade do Serviço Público e Princípios Norteadores da


Administração Pública

Há dois desses princípios que, segundo a doutrina, são a base de toda a


construção do Direito Administrativo do Brasil: supremacia do interesse público
sobre o particular e o da indisponibilidade dos bens públicos. Prevalecem
inclusive sobre alguns direitos e garantias fundamentais do cidadão, garantidos
pela Constituição, que decorre desse princípio que faz com que a Administração
Pública tenha um regime de direito público estabelecendo a supremacia do
interesse público sobre o privado.

A indisponibilidade dos bens públicos, outro princípio que dispõe que o


patrimônio público, que é gerido por administradores públicos e constitui, por
isso mesmo, um poder-dever de acordo com as suas atribuições de fazer a gestão
desse patrimônio, seja administrado da maneira adequada.

Temos também o princípio da continuidade da prestação dos serviços


públicos, o tema da aula de hoje. Não está disposto de forma taxativa no texto
constitucional, mas sim de forma intrínseca.

Na Lei 8987/95, em seu art. 6º, há uma referência à expressão “continuidade


dos serviços públicos” para que sejam considerados adequados:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao


pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência,


segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

O princípio da continuidade dos serviços públicos, objeto de concessão ou

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

permissão para que se exerça a atividade, prevê, em tese, que os serviços


públicos não podem ser interrompidos já que a sociedade demanda tais
serviços. Exemplo: militares. Há a proibição constitucional das Forças Armadas
de sindicalizar-se e exercer o direito de greve, no art. 142, § 3º, inciso IV:

IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

No caso dos trabalhadores regulados pelo regime da CLT, existe o direito


de greve, previsto na Lei 7783/89. Também se aplica o direito de greve,
garantido pela Constituição de 1988, aos trabalhadores celetistas de empresas
públicas. Há também as greves levadas a cabo por servidores regidos pela Lei
8112/90, em que não se disciplina o direito de greve. No caso dos militares,
temos a vedação da greve em caráter absoluto.

Por que isso tem acontecido apesar de não haver lei específica? Porque
sindicatos impetraram mandado de injunção perante o Supremo Tribunal
Federal, que passou a admitir, provisoriamente, o regime de greve das empresas
privadas para as greves no serviço público ante à ausência de lei disciplinando a
matéria constitucional, o que dificulta o exercício de um direito fundamental.

No tocante a alguns serviços públicos que são objeto de concessão ou


permissão através dos particulares, a Lei 8987/95, no art. 6º, acima transcrito,
contém a definição de serviço adequado: aquele que é prestado com
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade,
cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. A continuidade de serviços
públicos objeto de concessão ou permissão nos termos da Lei 8987/95, § 1º do
art. 6º é mencionada como um dos requisitos necessários para que se
considerem serviços públicos adequados aos usuários. É um princípio implícito
na Constituição, assim definido pela doutrina. No caso dos serviços públicos, a
Lei 8987 estabelece que a continuidade da prestação de serviços será
caracterizada pela sua não intervenção, salvo por motivos de caráter técnico; em
outras palavras, não se admite interrupção na prestação dos serviços.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Outro assunto que não é muito ligado ao com o Direito Administrativo,


mas que tem ligação com a continuidade da prestação de serviços públicos é o
Direito Financeiro e Orçamentário, no que se refere ao atraso na publicação
das leis de orçamento. São essas leis que autorizam o uso de despesas públicas.
Para realizar licitação, por exemplo, é necessário justificar a existência de
recursos. Se não existe lei de orçamento autorizando a realização de despesas
por algum motivo, este poderá ser, na área federal, a não remessa do projeto de
lei do orçamento do Poder Legislativo ao Executivo, por vários anos. Isso fazia
com que, na ausência de leis de orçamento, nenhuma despesa pública pudesse
ser realizada. Consequentemente, a prestação de serviços públicos estaria
impossibilitada pela inexistência de leis de orçamento autorizativas da
realização das despesas, daí ferindo a continuidade da prestação. Isso
aconteceu, desde a Constituição de 1988, em vários anos, na área federal. Só em
três anos é que esse fato não aconteceu. A Lei Orçamentária Anual, LOA, tem a
função de autorizar a realização de despesa; se não existe lei que autoriza a
gastar, nada pode ser comprado e nem se podem pagar os funcionários públicos
por falta de autorização! Uma LOA publicada em 22 de fevereiro, por exemplo,
causaria um conflito entre o princípio da continuidade dos serviços públicos e o
da legalidade. O que fazer? Nenhum governante até hoje veio para dizer: “não
temos o dinheiro do orçamento, então os funcionários públicos não poderão
receber”. Mas é uma situação que envolve um risco, pois, sem lei autorizando a
realização de despesas, todas as despesas realizadas nesse interregno seriam
ilegais. E a culpa não é dos gestores, que depois terão suas contas apreciadas
pelos órgãos do controle. Foi por uma falha do Poder Legislativo que,
simplesmente, não cumpriu uma obrigação constitucional. E, na ausência de
uma solução jurídica para o problema, algo teve que ser pensado para os dias
atuais. Antigamente havia uma solução simples na Constituição de 1967, que era
a promulgação pelo Executivo, como lei, do projeto enviado ao Congresso
Nacional, medida essa que foi tida como autoritária e removida da Constituição
de 1988.

Então, o que se fez na prática para evitar o problema decorrente da

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

inexistência de lei de orçamento que fatalmente culminaria na quebra da


continuidade da prestação dos serviços públicos? Foi editada outra lei de
natureza orçamentária, mas que não é propriamente a lei de orçamento, a Lei de
Diretrizes Orçamentárias, a LDO: as prioridades do governo são apreciadas
pelo Poder Legislativo. Começa a ser elaborada dia 15 de abril e, depois, o
Congresso tem que restituir até o termino da primeira sessão legislativa
ordinária. É uma lei importante porque define a política orçamentária do Brasil.
Passou a instituir um dispositivo que hoje se denomina execução provisória do
projeto de lei de orçamentária, prevendo que até 31 de dezembro, se o
Presidente da República não sancionar o projeto de lei de orçamentária, as
disposições poderão ser executadas provisoriamente na proporção de 1/12. É a
execução provisória do projeto de lei do orçamento. É o único país do mundo
que passou a permitir, por lei, uma execução provisória de um projeto de lei em
discussão. Solução casuística e inusitada para resolver esse problema.

Do ponto de vista jurídico, não é saudável essa solução porque cria


insegurança jurídica. Se a medida provisória já gera controvérsias na área
tributária, imagine se virar moda a execução de normas de projetos de lei em
discussão! E se for arquivado o projeto, no final das contas? E como ficam as
despesas realizadas com base nessa autorização? Poderão ser objeto de emendas
parlamentares que suprimam a despesas? Para isso não há solução.
É um fato que tem ocorrido na área federal que tem pertinência com a
continuidade dos serviços públicos e lei de orçamento. Como a Administração
Pública continuaria a funcionar dentro de um caráter de legalidade plena? Foi
uma solução bem brasileira. Felizmente, nos dois últimos anos, o Congresso
Nacional se sensibilizou mais pelo problema, e tem conseguido devolver os
projetos de lei de orçamento para que possa ser publicada em tempo hábil a
abranger o ano civil. A LOA vale de primeiro de janeiro de cada ano até 31 de
dezembro daquele ano.

Princípios Básicos da Administração:

 Legalidade;

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Impessoalidade;
 Moralidade;
 Publicidade;
 Eficiência.

Muitas vezes não se dá a devida importância aos princípios. No Direito


Civil, na Lei de Introdução ao Código Civil (atualmente chamada de Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com alteração pela Lei 12376/10),
está previsto que, quando não houver lei, o juiz não poderá deixar de julgar.
Terá que fazer a integração, usando a analogia, os costumes e os princípios
gerais do Direito. Estes que passaram a constar da Constituição, numa ligação
específica com o Estado Democrático de Direito e com os direitos e garantias
fundamentais. É pela relevância desses princípios para o funcionamento da
Administração. Sabemos que a norma é ou princípio ou regra; são à base de
toda a ciência, as proposições que as orientam, e justificam a autonomia do
Direito e de seus ramos. Há princípios jurídicos peculiares, inerentes a cada um
desses ramos.

Vimos a classificação dos princípios de José Cretella Júnior, na qual


estudamos que há alguns se aplicam a todo o Direito, ou a todas as ciências, ou a
disciplinas delas, ou a assuntos dentro de disciplinas.

Os princípios básicos da Administração Pública têm vários nomes dados


pela doutrina, colocados para a Administração Direta, Indireta e instituições
mantidas pelo poder público. Há a famosa sigla chamada “LIMPE”, amplamente
propagada em cursinhos preparatórios para concursos.
Vamos aos princípios de per si.

Legalidade

A legalidade possui um sentido amplo e um sentido restrito. O sentido


restrito está no inciso II do art. 5º da Constituição da República:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;[...]

No direito público restringe-se a legalidade, e só se permite fazer o que lei


permite. Por exemplo: nullum tributum sine praevia legem (não há tributo sem
lei anterior que o defina). Assim como no Direito Penal, como na regra do art. 1º
do Código Penal:

Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.

Os crimes no Direito Penal têm que ser tipificados, o que é legalidade em


sentido estrito. Nesses dois campos do Direito, o princípio da legalidade é ainda
mais restrito do que nas normas gerais de Direito Administrativo. Deve-se
tipificar o crime e o tributo. Outra legalidade em sentido estrito na Constituição
é o art. 70:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial


da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida
pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de
cada Poder.

Até a palavra “legalidade” está expressa nesse comando constitucional.


Outro aspecto da legalidade é a legalidade em sentido formal: a
Administração Pública só pode fazer o que é estabelecido em lei, seja ela
ordinária, complementar ou delegada. Lei em sentido formal é ato normativo
estabelecido pelo Poder Legislativo ou por delegação do Poder Legislativo.

No Direito Administrativo existem várias disposições sobre a exigência de


lei. São quase todas as leis ordinárias. O texto constitucional exige lei
complementar em matéria administrativa. Há uma única referência no art. 37

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

no que se refere à atuação das fundações a serem instituídas por lei, no que se
refere à sua área de atuação. Essa área de atuação tem que ser regrada por lei
complementar. Mas é curioso observar que algumas normas não são específicas
de Administração, mas gerais. Nossa Constituição exige normas gerais de
Direito Financeiro, normas gerais de Direito Tributário e normas gerais de
Licitações e Contratos.
No Direito Financeiro e tributário, normas gerais só podem ser baixadas
por lei complementar. No Direito Administrativo, normas gerais sobre licitações
e contratos são baixadas por leis ordinárias. Essa facilidade de ser disciplinadas
por lei ordinária faz com que haja maior flexibilidade para disciplinar as leis. A
Lei 8666/93 já teve cerca de 50 modificações, especialmente no que tange à
dispensa de licitação e licitação dispensada. Assim dá-se mais flexibilidade para
a edição de normas administrativas. É mais difícil no Direito Financeiro e no
Direito Tributário.

Leis delegadas são leis baixadas pelo Poder Executivo com autorização do
Legislativo. São cerca de treze, onze das quais sobre normas administrativas.
Diferente de Minas Gerais, em que o prestigio político do governador Aécio
Neves permitiu-o editar 120. Importante observar que, por força do art. 68 da
Constituição, veda-se a existência de lei delegada sobre matéria reservada à lei
complementar, como também não pode haver medida provisória sobre matéria
reservada à lei complementar.

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá
solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional,
os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria
reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: [...]

Não se fala mais em princípio da legalidade, mas de juridicidade e


da juridicidade administrativa. É uma ideia importada da Constituição Alemã.
No Brasil isso não está no texto constitucional, mas tem sido aplicado pelo STF
e também está presente na Lei 9784/99, no art. 2º. § 1º: atuação conforme a

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Lei e o Direito:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da


legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito; [...]

O princípio da legalidade em sentido estrito, sob o aspecto formal, manda


que a Administração deve funcionar com base na lei, meramente nela. Mas essa
não é mais nossa realidade. Aplica-se a alguns atos baixados pelo Legislativo,
mas existem outros atos que obedecem ao princípio da juridicidade
administrativa se vierem a ser aplicados de acordo com o que a Constituição
estabelece sem a necessidade de lei.

Onde isso aparece dentro de forma expressa dentro dos pronunciamentos


do Supremo Tribunal Federal? Foi quando o Conselho Nacional de Justiça
baixou a Resolução nº 7 de 2005 proibindo o nepotismo dentro do Poder
Judiciário. Mandados de segurança foram impetrados questionando a
legalidade. Carlos Ayres Britto disse: “juridicidade!” Legalidade formal,
existência de lei em sentido formal, mas também a um conceito mais amplo, de
juridicidade, que abrange o uso de princípios jurídicos e outros dispositivos
normativos.
Nossa Constituição estabelece como sendo de competência do Conselho
Nacional de Justiça (art. 103-B, § 4º, da Constituição):

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder


Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras
atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a


legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário,
podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas
da União;

Ou seja, é competência do CNJ: velar pela observância dos princípios


fundamentais da Administração Pública. A finalidade do ato é a proibição da
prática de nepotismo.

Veremos na Lei 8429/92 que constituem atos de improbidade administrativa a


inobservância dos princípios de legalidade, de lealdade, de probidade.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: [...]

Outra observação: também há outro ato normativo que pode ser baixado
pelo Presidente da República, com base na Constituição, que são os decretos
autônomos. Não são decretos regulamentando outras normas. Extinção de
cargos e funções quando vagos, por exemplo, ou para disciplinar a organização e
funcionamento da administração federal desde que não haja aumento de
despesa e criação ou extinção de órgãos. Lembrando ainda que compete ao
Presidente da República expedir decretos para a fiel execução das leis. O
princípio da legalidade tem esse outro viés quanto aos atos normativos em
sentido formal.

O que importa é o princípio da juridicidade administrativa. Não se


precisa de lei apenas no aspecto formal, mas também de princípios e outros
dispositivos, bem como mandamentos constitucionais que estabelecem

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

atribuições. Não está na Constituição, mas na Lei do Processo Administrativo


Federal (9784/99), que fixa seus critérios próprios.

A Lei 4320/64 é uma lei de Direito Financeiro que trata do controle dos
atos de execução financeira e orçamentária com base no princípio da legalidade.
Há também a Lei 4717/65, sobre a ação popular, permitindo a proteção popular
do patrimônio público.

O art. 3º da Lei 8666/93, que já vimos, também é um exemplo de


diploma legal em que temos menção ao princípio da legalidade:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da


isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.

Impessoalidade

O segundo princípio é a impessoalidade. Significa que os atos não podem


revelar interesse ou conveniência para alguém. Há os atos discricionários da
Administração Pública, e também os vinculados: a lei não deixa brecha para o
administrador agir conforme seu próprio alvedrio.

É nos atos discricionários que vemos essa possibilidade: nepotismo, por


exemplo. Designar para cargos de confiança pessoas que tenham laços de
consanguinidade.

No que se refere à própria atuação do servidor, o que se exige é a prática


do ato de acordo com o interesse público. O interesse é vago, indeterminado,
impreciso, vezes explicito, vezes implícito na legislação. Sem a tipicidade, pode
ocorrer o desvio de finalidade. Alguns autores falam em princípio da finalidade
em contraste com o princípio da pessoalidade. Como mandar um

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

inconveniente colega de trabalho para um estado distante. É um desvio de


finalidade, que esbarra no princípio da impessoalidade.

A impessoalidade também é importante no que tange ao pagamento de


precatórios judiciais. Os recursos têm que estar previstos nas leis de orçamento.
Não pode haver nomes de pessoas na lei de orçamento. Não se pode colocar o
nome dos beneficiários dos precatórios. É um aspecto da impessoalidade.

Além disso, já falamos sobre o art. 2º da Lei 9784:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da


legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. [...]

O art. 37, § 1º da Carta da República contém uma regrinha importante


sobre a publicidade de atos relacionados à realização de obras e serviços que não
podem conter o nome de agentes ou pessoas com o objeto de promoção pessoal.

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos


públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos.

Também as suspeições nos processos administrativos, em que não se pode atuar


em processos de amigos ou familiares.

Observação: às vezes, em procedimentos de licitação, a administração, ou


melhor, os servidores podem conjugar interesses particulares com interesses
públicos, e há atos normativos pertinentes. Uma coisa é o julgamento objetivo
das propostas, que reflete diretamente a impessoalidade. Tipo de licitação é
maneira de fazer o julgamento. Técnica, preço, qualidade, etc. e, claro, a
Resolução nº 7 de 2005 do CNJ, da qual já falamos antes.
Moralidade Administrativa

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Essa é uma questão conturbada. O que é moralidade administrativa? Foi


elevada ao nível constitucional. No art. 5º, inciso LXXIII, temos também a
possibilidade de alguém ingressar em juízo com a chamada ação popular
levantando a questão da moralidade administrativa:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Mas o que é essa moralidade administrativa? É um conceito também


vago, impreciso. Tem a ver com os valores dentro de determinado momento,
que ao longo do tempo simbolizam o que se pratica. A utilização de veículos
oficiais por particulares, viagens pela FAB, carros oficiais transportando
famílias, imóveis funcionais usados por primos de parlamentares... Isso foi se
modificando. Moralidade administrativa é uma questão complicada de se saber
o que é.

Quando se trata de nossa atuação, dizemos que a moralidade é a conduta


externa das pessoas, o que também vai se modificando. Não havia divórcio, mas
sim separação judicial, o que era malvisto pela sociedade. Alguns autores falam
que a moralidade administrativa é a probidade, retidão, ética, legalidade,
comportamento da Administração perante a sociedade, que se pauta por
determinados valores. Se há presunção de legitimidade dos atos de
administração que decorrem da supremacia do interesse público, entende-se
que tais atos são moralmente aceitos pela sociedade. É uma questão a ser
considerada; quem acha que a moralidade está ligada à probidade, isso terá a
ver com a lei de improbidade administrativa, e referir-se-á, entre outras coisas,
ao comportamento do Presidente da República. A Lei 4320 trata do julgamento
das contas do Presidente da República à luz da probidade administrativa. Não
aconteceu ainda, mas está na lei.

Recentemente alguns autores passaram a fazer relação entre moralidade

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

administrativa e a lei de improbidade administrativa no que se refere,


indiretamente, ao art. 11 da Lei 8429, no que tange à probidade ao
descumprimento aos princípios da Administração Pública:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

É um conceito relativo, motivo pelo qual alguns acham que não deveria ser
incluído na Constituição porque são mutáveis.

Publicidade

Também é um princípio que deve ser visto com as devidas cautelas.


Transparência é o conceito que logo emerge dessa discussão. Exemplo: Lei de
Responsabilidade Fiscal, com a transparência da gestão, além de vários sites na
Internet fiscalizando a aplicação dos recursos públicos. A concorrência, que é
uma das principais modalidades de licitação, contém o convite, que é um ato
“transparente”.
Já se buscou dar transparência quanto à exposição dos nomes dos
servidores e quanto recebem. Os sindicatos se movimentaram contra. A
Constituição assegura que a remuneração dos servidores tem que ser pública.
Há relação de servidores e respectivos cargos, e, ao mesmo tempo, as
remunerações de cada cargo, mas não uma relação nominal direta.

Eficiência

Não constava na redação original da Constituição, e foi introduzido pela


Emenda Constitucional nº 19/1998. Não se trata dos serviços públicos, mas da
Administração Pública como um todo. Podem ocorrer colisões entre eficiência e
legalidade. O Decreto-lei 200/67 falava em instauração de processo
administrativo contra servidor negligente ou desidioso. Não é uma ideia nova,
portanto.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Na atual Constituição, no art. 70, temos um dispositivo tratando da


fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da
União e das entidades da administração direta e indireta. Até os Tribunais de
Contas passaram a atuar no controle operacional das contas. É evidente que o
controle operacional é visto pelo lado administrativo, com a presteza, forma de
agir do servidor e o que a sociedade observa na forma do funcionamento dos
serviços.

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial


da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida
pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de
cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos
quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Eficiência é minimização de custos, enquanto eficácia é atingir o resultado. Essa


é a diferença.
Para a eficiência existem as ouvidorias, e também o terceiro setor, que
são instituições de direito privado que passam a colaborar com o Estado, seja
sob a forma de parceria, como organizações da sociedade civil por interesse
público, organizações sociais, que celebram contratos de gestão com o poder
público, além da própria terceirização.

Quando existe o conflito entre eficiência e legalidade, qual tem que


prevalecer? Dentro da ótica jurídica, a legalidade, pelo imperativo da segurança
jurídica, afinal estamos num Estado Democrático de Direito.

Da Especialidade e da Tutela e Continuação dos Princípios.

Continuando a examinar os princípios informadores da Administração

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Pública, temos o da especialidade e o da tutela. O Decreto-lei 200/67 traz, como


já sabemos, os princípios que regem a Administração Federal em seu art. 6º:

TÍTULO II
DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios


fundamentais:
I - Planejamento.
II - Coordenação.
III - Descentralização.
IV - Delegação de Competência.
V - Contrôle.

O Decreto, que é anterior à Lei 4320/65 (a norma geral de Direito


Financeiro), já falava em consolidar a execução orçamentária, ao tratar do
controle orçamentário. Deixou de ser Direito Administrativo especializado e
passou a seu um ramo mais autônomo do Direito. O Decreto-lei focalizou dois
tipos de controle, a saber: o hierárquico, exercido pelas chefias sobre os
subordinados, e o controle da aplicação do dinheiro público, que é chamado
controle financeiro. 1
Essa questão do controle expandiu significativamente no Brasil
ultimamente; basta ver que temos tanto controle e tantas instituições, além de
tantos instrumentos, inclusive contraditórios, que vão do exercício do poder de
polícia até as denúncias na mídia.

Hoje, temos diferentes formas de fazer o controle. Temos


a especialidade e a tutela. Controle de finalidade, com autotutela, exercido
dentro da própria administração, e também o controle político, exercido pelo
Legislativo, além do controle financeiro, com auxílio dos Tribunais de Contas, e
as iniciativas populares, ação civil pública, ação popular, habeas data, habeas
corpus, e muitas outras soluções.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

O controle pode ser classificado...


 Quanto ao momento, que por sua vez pode ser:
 Prévio;
 Subsequente;
 Quanto ao aspecto:
 Legalidade;
 Legitimidade;
 Economicidade e
 Mérito
...o que é uma lista meramente exemplificativa. A questão do controle é
bastante ampla. Isso porque estamos no controle meramente administrativo.

A tutela e a autotutela são, na realidade, modalidades de controle


administrativo. A autotutela é direcionada à Administração Pública Direta. É o
controle da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal. O controle
da especialidade, por sua vez, é exercido no âmbito da Administração Indireta.
O Decreto-lei 200 de 1967, que foi o primeiro diploma legal a estabelecer a
classificação da Administração Pública em Direta e Indireta, determinava que os
Ministros de Estado deveriam exercer a supervisão ministerial. Norma
semelhante foi replicada na Constituição atual, no art. 87, § 1º, inciso I:

Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e
um anos e no exercício dos direitos políticos.

Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas


nesta Constituição e na lei:

I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração


federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente
da República; [...]

Eles exercem a função de supervisionar todos os órgãos e entidades que estejam


em sua esfera de competência.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Via de regra, quando se dividiu a Administração Pública Indireta e Direta, a


divisão em Administração Indireta não deixou de dizer respeito ao próprio
Estado; criar outras pessoas jurídicas além da União, estados e municípios
conferia mais flexibilidade, com autonomia em função de suas atribuições. O
Decreto-lei 200 estabelece os instrumentos de descentralização no art. 10.

As entidades da Administração Indireta são pessoas jurídicas que atuam


na periferia do próprio Estado. Compõem a Administração Indireta as
autarquias, empresas estatais, fundações e os consórcios públicos, que são
pessoas jurídicas de direito privado, bem como as próprias associações ou
fundações públicas. Para essas entidades, como são pessoas jurídicas distintas,
com personalidade jurídica própria e autonomia, esse controle não pode ser
exercido pelo Estado de forma direta, ou iria-se ferir a autonomia dessas
instituições. Por isso se fala em controle por especialidade ou controle
relativamente à tutela. Não se faz através do próprio Estado diretamente, mas
por mecanismos de supervisão ministerial. Os Ministérios verificam se estão
cumprindo as finalidades para as quais foram criadas.

A expressão “tutela” dá a ideia de que o Estado não pode interferir


diretamente na gestão dessas pessoas em função de serem pessoas jurídicas
distintas do próprio Estado. Ao contrário, para a Administração Direta fala-se
na autotutela do próprio Estado. Como a Administração Pública se submete ao
princípio da legalidade, ela deve se controlar na observância dos atos
administrativos que por ventura forem inconvenientes ou inoportunos. A tutela
é, então, um mecanismo de controle dos atos administrativos praticados na
administração indireta.

Existem duas súmulas antigas do Supremo Tribunal Federal sobre isso:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Súmula 346 – A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 473 – A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.

Assim, a Administração Pública pode anular e declarar a nulidade de seus


próprios atos, ressalvados, como diz a súmula, os direitos adquiridos e a
apreciação judicial.

Podemos colocar também o art. 53 da Lei 9784/99, que regula o processo


administrativo na área federal, e que tem uma redação mais impositiva que as
súmulas do Supremo. As súmulas falam que a Administração Pública pode,
enquanto a Lei 9784 diz que deve:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de
legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos.

A lei usa duas expressões: “deve anular” e “pode revogar”. A conveniência


ou oportunidade dependem de cada caso. Então o professor entende que a Lei
9784 é diferente das súmulas, mas conduzem à possibilidade da própria
administração tornar sem efeito aqueles atos ilegais ou considerados
inoportunos. Esse tipo de controle é o controle meramente administrativo.

Observação: a desconcentração só se opera dentro da mesma pessoa jurídica.


O poder-dever não se liga somente aos atos administrativos, mas também
de zelar pelos seus próprios bens. A Lei de Responsabilidade Fiscal, apesar de
ter esse nome, é uma responsabilidade que rege o patrimônio público pelo
princípio da indisponibilidade do interesse público.

Princípio da Igualdade ou Isonomia

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 5º, caput, da Constituição:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]

Esse princípio tem uma aplicação mais forte em dois campos do Direito
Administrativo: licitações e concursos públicos. Aquela, pela regra
do julgamento objetivo das propostas. Em todo esse procedimento licitatório
há o princípio da igualdade entre os participantes. O que não significa dizer que
os licitantes têm, entre si, igualdade de condições; no caso de um embate no
procedimento de licitação, há possibilidade de a Administração Pública
estabelecer critérios de desempate. Exemplo: estabelecer prioridade para
empresas que produzem bens para o país ou para a exportação. O que não se
pode é definir um processo licitatório e estabelecer critérios que gerem a
desigualdades entre licitantes. Exemplo: exigências de capital mínimo que
sejam incompatíveis com o porte do empreendimento. Isso é fraude, na
verdade. O indício de capacidade econômica é um critério objetivo e válido, mas
o excesso é discriminatório: exigir que a empresa tenha patrimônio mínimo de
R$ 2 bilhões para participar de uma licitação voltada à construção de trinta
casas populares.

A isonomia é a igualdade de tratamento, mas sem importar no


tratamento diferenciado. O tratamento diferenciado pode estar previsto na
própria legislação.

No caso dos concursos públicos, há a necessidade de se proporcionar


igualdade a todos aqueles que desejam ingressar na carreira Administração
Pública. Não poderia haver, no edital, regras como “somente brasileiros
nascidos Regiões Norte e Nordeste poderão disputar a vaga.”

Princípio da Hierarquia

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Etimologicamente, hieros: significa “sagrado”. Vem do grego. A


hierarquia, na verdade, surge na Igreja Católica, já que tem uma estrutura
organizacional que se preza fundamentalmente pela hierarquia. No Brasil
também vemos a hierarquia em algumas normas do ordenamento jurídico. Na
Constituição, quando trata das Forças Armadas, temos a organização pela
disciplina e hierarquia. Hierarquia é muito mais forte em atividade religiosa e
também na área militar. Existe também a hierarquia nas empresas privadas,
mas estas são uma liberalidade e não importam para o Direito Administrativo,
mesmo com a exigência da observância do quadro de carreira registrado no
Ministério do Trabalho.

Na Administração Pública, o princípio fundamental da hierarquia se


justifica porque demonstra a organização da Administração Pública nessa forma
de árvore ou pirâmide, evidenciada, entre outras coisas, pela supervisão de
órgãos por outros.

Do princípio da hierarquia decorrem algumas competências de delegar


algumas atribuições, tanto no nível superior quanto no inferior, que pode ser
feita entre órgãos, que não precisam necessariamente ser feita dentro de uma
estrutura organizacional específica. Não precisam os outros órgãos estar
subordinados ao órgão-referência. Quem delega tem a atribuição de avocar a
competência, ato inverso à delegação. A hierarquia permite a definição das
punições dentro da Administração Pública, de quem deve comandar de quem
deve obedecer das relações de direitos e obrigações, que são consequência desse
princípio da hierarquia.

É evidente que dentro do Poder Legislativo não se observa a hierarquia


na função legislativa típica. Há parlamentares no Senado Federal que não têm
nenhuma relação de subordinação com a própria estrutura do Poder Legislativo.
Também no Poder Judiciário, em que não há hierarquia entre juízes, mas sim
em competências em diferentes instâncias. A única exceção é a questão da
Súmula Vinculante, que obriga toda a estrutura do Poder Judiciário a segui-la.

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DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Ao delegar, a competência é vertical; ao criar várias outras pessoas jurídicas, os


entes descentralizados com definições de competências ficam com tratamento
de horizontalidade entre si.

Presunção de Legitimidade e Veracidade ou Legalidade dos Atos


Administrativos.

Conforme dizemos, rege a Administração Pública o princípio da


supremacia do interesse público sobre o interesse particular. Quando existe
conflito entre os dois, há de prevalecer sempre o interesse público. É em
decorrência desse princípio que a Administração Pública deve ser dotada de um
regime jurídico de direito público que permita exercer essa supremacia. Isso em
vários campos. Desapropriação, por exemplo, é um ato que foge à regra da
proteção à propriedade privada. O exercício do poder de polícia que limita a
conduta individual para proteger a sociedade é outro exemplo dessa
supremacia. E mais um, o princípio de que todos os atos baixados pela
Administração Pública gozam de presunção de legitimidade, de correto agir.
Corolário é o princípio da proteção da confiança, uma questão de segurança
jurídica. Esse princípio, obviamente, pode ser contestado se verificado que o ato
administrativo não atende suas condições de legalidade. É uma forma,
entretanto, de a Administração agir sem a concordância do particular.

Motivação

Difere, aqui, de "motivos", ou seja, o porquê de Administração tomar


suas decisões. A motivação, na realidade, se refere mais ao processo, seja
administrativo ou judicial. Trata-se de colocar as razões de fato e direito que dão
ensejo à adoção daquela decisão administrativa. Sabemos que, no Poder
Judiciário, suas ações serão públicas, e suas decisões e sentenças serão
motivadas. Então, a motivação é um requisito de direito processual, no sentido
judicial e também no de observar o devido processo administrativo, sob pena de
nulidade. Consta da Lei 9784, no art. 50.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
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Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de
concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas,
que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que
reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos
interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará
da respectiva ata ou de termo escrito.

Os atos nestes casos terão que ser motivados, as contrarrazões também.

Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade

Razoabilidade quer dizer: “conforme a razão”: decisão moderada, que


leve em consideração o consenso, a prudência, a ponderação em relação àquilo
que está sendo decidido. Quando falamos em proporcionalidade falamos em
causa e efeito. Os dois conceitos foram concebidos no Direito Administrativo
como uma forma de controle dos atos administrativos
chamados discricionários, naqueles em que há uma liberdade de sua prática,
por motivo de conveniência ou oportunidade para a Administração. É uma
forma de controlar os exageros da aplicação do Direito Positivo. Leva em
consideração a justiça. Há autores que criticam a confusão entre princípio da
razoabilidade e o bom senso. Um autor que tem um livro sobre isso é Sergio

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Ferraz. Ele tira a razoabilidade do senso comum para tomá-la no sentido


jurídico. A lógica do razoável é uma das chaves para que o controle judicial da
administração seja, além de justo, legítimo e viável do ponto de vista da relação
custo-benefício. Isso porque alguns autores falam que a razoabilidade é a
implementação da prática do bom-senso. Não é o bom senso comum, mas o
bom-senso relacionado à fundamentação jurídica daquela decisão. Por isso, não
confundam bom-senso com senso comum.

Em suma, a razoabilidade é o mandamento limitador da


discricionariedade do agente público, enquanto proporcionalidade trata-se da
comparação entre o vulto da causa e do efeito.

Só falamos em razoabilidade em relação ao processo. Há dispositivo


constitucional que diz que todos têm direito à razoável duração do processo – o
inciso LXXVIII do art. 5º. A Constituição do Estado de São Paulo vai além, e
traz a razoabilidade como princípio constitucional.

Alguns na doutrina dizem que a proporcionalidade é um desdobramento da


razoabilidade.

Da sua aplicação original no direito administrativo ligada ao condicionamento do


poder de polícia, o princípio da proporcionalidade se expande para tornar-se um princípio
vinculante de toda a atividade administrativa. Este princípio, nos dizeres de Adilson DALLARI
e Sérgio FERRAZ, “veda a desproporção entre os meios utilizados para a obtenção de
determinados fins. Pode-se dizer, com segurança, que, por força do princípio da
proporcionalidade, não é lícito à Administração Pública valer-se de medidas restritivas ou
formular exigências aos particulares além daquilo que for estritamente necessário para a
realização da finalidade pública almejada.” ²

Outra manifestação em que vemos os princípios da razoabilidade e


proporcionalidade é uma apelação cível julgada pelo Tribunal Regional Federal
da 2ª Região:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Coerentemente com a linha de pensamento que vem sendo desenvolvida, cabe, agora,
explicitar o significado de mais um princípio jurídico aplicável ao processo administrativo,
destinado a combater a mera legalidade, ou legalidade apenas aparente, ensejadora de
desvios e abusos de poder. Trata-se do princípio da razoabilidade, que num primeiro momento
pode parecer até absurdo, pois todas pessoas normalmente consideram que suas ações são
sempre ditadas pelo bom senso. Entretanto, no campo da experiência jurídica, diante do caso
concreto e à luz dos outros princípios consagrados pelo sistema jurídico ainda que com
alguma dificuldade, não impossível aferir se um determinado ato pode ou não ser havido
como razoável.

Não há grande novidade no conceito jurídico de ‘razoabilidade’, que corresponde ao sentido


usual desse vocábulo; a novidade está na crescente utilização que se vem fazendo desse
princípio. Na doutrina, Maria Paula Dalarri Bucci, em poucas palavras definiu perfeitamente
o significado da razoabilidade: ‘O princípio da razoabilidade, na origem, mais que um
princípio jurídico, é uma diretriz de senso comum ou, mais exatamente, de bom-senso,
aplicada ao Direito. Esse ‘bom-senso jurídico’ se faz necessário à medida que as exigências
formais que decorrem do princípio da legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas,
a palavra da lei, que o seu espírito. A razoabilidade formulada como princípio jurídico, ou
como diretriz de interpretação das leis e atos da Administração é uma orientação que se
contrapõe ao formalismo vazio, à mera observância dos aspectos exteriores da lei, formalismo
esse que descaracteriza o sentido finalístico do Direito’ (‘O princípio da razoabilidade em apoio
à legalidade’, Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política 16/173).”

(In Processo Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2001. p. 57-58 e 61-62) ³

Proporcionalidade é uma relação de meios e fins. Exercício regular de


poder de polícia, que deve considerar os meios e fins que deve atingir. Se um
fiscal da vigilância sanitária nota uma mercadoria deteriorada, não há nenhum
sentido fechar todo o estabelecimento comercial. É um excesso de
discricionariedade para o atingimento dos fins pretendidos. O mesmo para a
penalidade para servidores públicos. Por que suspender quando a conduta
faltosa deveria ensejar somente advertência?

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
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Princípio da Segurança Jurídica

É um princípio geral do direito. Por que as leis, por via de regra, não
podem retroagir? Só o podem se preservarem o direito adquirido, a coisa
julgada e o ato jurídico perfeito. Até em matéria tributária: não se pode tributar
antes de entrar em vigor a lei que institui o tributo.

O princípio da segurança jurídica impede, inclusive, a interpretação


retroativa, para fatos anteriores, para evitar que haja uma mudança de rumo na
interpretação. Se observarmos a Lei 9784, veremos alguns dispositivos tratando
de segurança jurídica: art. 2º, parágrafo único, inciso XII.

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,


finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios
de:[...]
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do
fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Não se pode aplicar retroativamente interpretação nova.


Outro aspecto de segurança jurídica interessantíssimo é o art. 54 mesma lei:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que


decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em
que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Um exemplo de prazo decadencial tem acontecido no caso de


aposentados. Já ocorreu de alguns servidores se aposentarem com fundamento
num ato praticado pela Administração. Depois de já gozando a aposentadoria, o
servidor descobre que o ato que permitiu sua aposentadoria foi anulado,
portanto, em tese, o enriquecimento desde o tempo em que deixou de trabalhar
teria sido sem causa. Entretanto, se passarem cinco anos, a Administração não

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

mais poderá rever o ato que concedeu a aposentadoria.


Também já ocorreu de alguns servidores serem admitidos em
determinado órgão há muitos anos, sem concurso público, por força de um ato
controverso praticado pela Administração. O administrador reviu o ato, e os
servidores impetraram mandado de segurança, com pedido de liminar,
primeiramente para manterem-se no cargo até o julgamento do mérito, haja
vista a presença de fumus boni juris e periculum in mora. A liminar foi
concedida, e os servidores foram mantidos. O mérito, entretanto, só foi julgado
dezessete anos depois, caçando a liminar e estabelecendo-se, na sentença, a
remoção de todos eles.

Entretanto, como era de se esperar, alguns se aposentaram nesse


interregno; outros faleceram, outros casaram e se divorciaram, outros
começaram e/ou terminaram a convivência em união estável. Muitos efeitos
trabalhistas e previdenciários deveriam daí advir; as companheiras pediram em
juízo a pensão do de cujus, outras ajuizaram petição de herança por serem, cada
uma, a única sucessora do servidor, outras haviam convivido somente 60 dias
com um dos aposentados, para citar somente um dos grandes problemas que o
Judiciário teria que enfrentar. A situação ainda está em curso, mas uma solução
proposta por um Procurador Federal foi a invocação da teoria do fato
consumado. Diz a teoria, que contém uma componente de segurança jurídica e
outra de razoabilidade/proporcionalidade, que não se devem rever atos
plenamente realizados, ao ponto de já terem se incorporado ao patrimônio
jurídico dos atingidos. Ademais, 17 anos é um período de tempo cuja revisão dos
atos seria por demais temerária, além, é claro, de ser superior ao triplo dos 5
anos de prazo decadencial previsto no inciso XIII do art. 2º da Lei 9784.

O professor, entretanto, não vê com bons olhos a ideia de fato


consumado. Sim, pois se hoje busca a convalidação de um ato que demorou 17
anos para ser apreciado, nada impediria se, à medida da conveniência de uma
ocasião futura, entenda-se como consumado o fato que demorou, digamos, oito
anos para a apreciação, mesmo que tenha importado em grande perda para os

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

cofres públicos.
Princípio da Confiança e Boa-fé

A proteção à confiança é entendida, por alguns, como parte da segurança


jurídica. É a crença de que a Administração Pública vai agir daquela maneira
que costumeiramente age, em diferentes campos, inclusive no legislativo e
político. Mudanças de atitude que são chamadas de estratégias de governo e de
campanha. Quantas leis distritais são julgadas inconstitucionais pelo TJDFT?

Deve-se atentar para a conduta do administrador. O administrador que


se conduza de maneira desleal para com o administrado deve ser processado por
crime de responsabilidade. Exemplo: áreas declaradas inabitáveis, dentro do
Distrito Federal, por ato do GDF, sofrem mudança de disciplina jurídica depois
de uma construtora manifestar sua intenção de empreender. O ato é anulado,
concede-se o “habite-se” e, posteriormente à construção, a regra é
reprinstinada.

Boa-fé é a crença, inclusive na Lei 9784, temos que é dever do agente


público agir com lealdade e boa-fé para com os administrados. O princípio da
boa-fé, curiosamente, não está colocado como princípio do processo
administrativo, mas como um dever do agente da Administração e dos
administradores. Quando se fala em proteção da confiança, falamos da
confiança que presumidamente é depositada no administrador pelo
administrado, e também porque as pessoas se comportam de acordo com
determinados padrões de comportamento da Administração.

Princípio da Ampla Defesa e Contraditório

É um princípio de base constitucional. Sua não observância gera nulidade da


decisão proferida no processo administrativo ou judicial.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Fontes do Direito Administrativo, Codificação e Interpretação

O assunto de fontes do Direito vem do latim fons, que quer dizer “de
onde brota.” Normalmente os autores classificam em
fontes materiais e formais. Materiais são os acontecimentos de nossa vida
cotidiana e servem de base para, uma vez valorados, transformam-se em
normas jurídicas. Olhem a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale!

Os fatos são as fontes materiais do Direito.

Diógenes Gasparini traz um conceito: “Conjunto de modos pelos quais o Direito


Administrativo é formalizado”, como norma de conduta. Revela-nos onde
nascem ou são produzidas as leis.”

A
s fontes materiais têm objeto bastante diverso: servidores,
serviços, poder de polícia, órgãos públicos, atos administrativos,
contratos administrativos, então não temos uma definição única
do objeto do Direito Administrativo. Isso é pacifico na doutrina. É preciso
estabelecer, às vezes, o objeto de estudo que é, na realidade, o aspecto material
de onde irão incidir e onde serão buscadas as normas.

As leis são as normas escritas, enquanto os costumes são as normas não


escritas. Ambas são fontes do Direito Administrativo. Há também os princípios,
a doutrina e a jurisprudência. Mas nem sempre os princípios constam das
normas como no art. 2º da Lei 9784.

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos


princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência. [...]

Há os princípios que não foram transformados em normas jurídicas.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Também devem ser considerados como fonte de Direito tendo em vista o


princípio da legalidade. Quando não existe a norma jurídica, utilizamos o
processo de integração, com a analogia, os costumes e os princípios gerais do
Direito. Mas, dentro do Direito Financeiro, os princípios de Direito
Administrativo se revelam importantíssimos em relação ao Estado Democrático
de Direito. Ocupam papel de destaque em nosso estudo. No Direito Civil, os
costumes são preponderantes para a decisão do juiz quando não existe a lei, de
onde derivará a forma mais usual de interpretação.

Ler Fontes são as leis em sentido amplo, ou seja, os atos normativos em geral.

Nós frisamos que, como objeto do Direito Administrativo, nossas fontes


materiais são diversas, e envolvem a organização dos contratos, as licitações, os
servidores públicos, os serviços públicos, os bens do Estado, a intervenção do
Estado sobre a propriedade, e aí colocamos a intervenção do Estado na vida
individual das pessoas sobre o domínio econômico, dada a diversidade de nosso
objeto.

A lei, fonte formal, é fonte principal, e em seu conceito amplo envolve da


Constituição até os atos mais simples, como os decretos, já que há dois tipos,
regulamentares, gerais, impessoais, e outros específicos, e dirigidos a
determinadas pessoas, além dos autônomos, que disciplinam matéria que não é
regulada em Direito, os regulamentares, e também as instruções ministeriais,
dentre outros atos normativos que não são lei em sentido estrito, mas em
sentido amplo. Na prática, as instruções ministeriais são chamadas de
portarias. 1

Todos os atos normativos, originários ou derivados, inclusive as leis


orgânicas municipais e do Distrito Federal, têm ser elaborados de acordo com os
princípios da Constituição Brasileira. Há o princípio da simetria, que se aprende
em Direito Constitucional. Mas é uma pena que não se tenha dentro do
conteúdo programático tempo para examinar a Lei Orgânica do Distrito

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Federal. Muitas coisas que se passam em nossa vida cotidiana fazem-se com
base na LODF. Exemplo: governador Arruda transferiu a sede do governo para
Taguatinga, praticando uma inobservância à lei. Ele não poderia ter colocado a
sede do governo lá. Mas a mídia não estava nem aí. Muito embora a LODF
elenque expressamente, ao contrário da Constituição Federal, o princípio da
razoabilidade:
CAPÍTULO V
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Seção I
Das Disposições Gerais
Art. 19. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade,
motivação e interesse público, [...]
A Constituição brasileira é um ato normativo criado pelo Poder
Constituinte Originário, e as Emendas Constitucionais são atos
normativos derivados, e os ditos decorrentes são os editados
posteriormente, com base nas normas constitucionais.

Hoje estamos recheados de Emendas Constitucionais, e não vamos parar


tão cedo de editá-las. Nem todas têm importância para nosso estudo aqui, mas
há duas que devem ser ressaltadas. A primeira delas é a Emenda Constitucional
nº 19, de 1998, baixada durante do governo Fernando Henrique. De certa
maneira, foi a emenda que introduziu o princípio da eficiência. Não constava
antes no art. 37 da Constituição. Os princípios elencados se reduziam à
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Em decorrência desse
princípio, essa emenda estabeleceu uma série de inovações dentro da
Administração Pública brasileira, como, por exemplo, os chamados contratos de
gestão. Servem para melhorar a eficiência da Administração Pública em que o
governo foi amarrando, ao longo do tempo, com uma série de regras, então se
cumprem uma série de metas com maior flexibilidade. As organizações sociais
também ganharam espaço no direito positivo brasileiro, fato esse que gerou as
ONGs. No Direito Administrativo brasileiro não existe o termo “Organização
Não Governamental”. Isso foi trazido do plano internacional, a mídia consagrou,

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

e internalizamos. O que temos são organizações sociais da sociedade civil de


interesse público. São organizações de atividades que têm interesse para o
governo, e com ele celebram termos de parceria.

A Emenda 19 foi importante porque buscou modernizar o funcionamento


da Administração Pública. Motivou o surgimento das ouvidorias em todos os
poderes. Mas a ouvidoria em si não é coisa nova; há até a Rua do Ouvidor no
Rio de Janeiro, cujo trabalho era exercido pelos padres no século XIX. Depois
de muitos anos, exatamente na década de 90 do século XX, começou a surgir a
figura do ouvidor, os SACs, e, na Administração Pública, a figura
do ombudsman, por influência da Folha de São Paulo, que possui o seu.
Ombudsman é termo sueco, que é o corregedor administrativo. Na justiça
também há as corregedorias a nível judicial. Depois de uma confusão com os
cidadãos não habituados com a palavra o sujeito voltou a ser chamado
de ouvidor. O da Folha de São Paulo critica o próprio jornal.

A Emenda Constitucional nº 19 foi a que introduziu as ouvidorias, permitindo


que o cidadão levasse aos órgãos públicos as reclamações, com o objetivo de
aumentar a eficiência. É uma emenda grande, da parte fundamental até o art. 43
da Constituição, com vários parágrafos e incisos.

Outra Emenda Constitucional importante foi a de número 32, que


regulamentou melhor a expedição de medidas provisórias, já que antigamente
se permitiam as chamadas medidas provisórias de contrabando: o Executivo
enviava um texto ao Congresso, e o Legislativo incluía coisas estranhas. A
Emenda Constitucional nº 32 disciplinou melhor a expedição de medidas
provisórias. Mas incluiu os decretos autônomos, que não são os que objetivam a
regulamentação das leis. Não precisam de leis para ser expedidos, por isso são
chamados autônomos. São de pouca serventia prática na realidade brasileira.

Há também a Emenda 45, da reforma do Poder Judiciário, que criou a


Súmula Vinculante e o Conselho Nacional de Justiça. Tem interferência no

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Direito Administrativo, com a apreciação de matérias administrativas e


financeiras dentro do Poder Judiciário.

Ainda temos as leis complementares. São de uso bastante restrito no


Direito Administrativo. A rigor, na parte que trata da Administração Pública,
nos arts. 37 a 44, existe somente um dispositivo que exige lei complementar,
que é a definição da área de atuação das fundações criadas pelo governo. É
curioso porque se pegarmos os ramos do direito público, as leis complementares
desempenham papel importantíssimo no que se refere à edição de normas
gerais, outro conceito vago e indeterminado. Dentro do Direito Administrativo,
Financeiro e Tributário, as chamadas normas gerais só podem ser criadas por lei
complementar. Só que, no Direito Administrativo, por acaso existe a norma
geral de licitações e contratos. Foi no governo Itamar que se criou a Lei
8.666/93, que até hoje é a lei básica de licitações e contratos, e é lei ordinária.
Na época foi muito elogiada porque veio para moralizar, mas as críticas foram
surgindo, e hoje a Lei 8.666/93 conta com cerca de 50 alterações. Quase todas
alterando as hipóteses de dispensa de licitação. Viram a contradição? É uma lei
ordinária, quando deveria ser complementar. Nem a doutrina nem a
jurisprudência se entendem sobre o significado de “norma geral”.

Hoje se discute a questão das Olimpíadas, inclusive com a ideia de se


criar a “Autoridade Olímpica Brasileira”. Há alguns interesses em flexibilizar as
licitações para exatamente esse período. Licitações são, na realidade, coisa
rígida dentro da Administração. É perigoso flexibilizar tanto quanto querem, ou
no futuro isso dará ensejo a mais flexibilizações casuísticas.

Uma reportagem interessante na Folha sobre pregão eletrônico, que é


nova modalidade de licitação. Algumas empresas descobriram e desenvolveram
softwares que permitem que, numa fração de segundo, entrem na frente das
outras, e quebrem a isonomia. É a evolução da tecnologia a serviço dos espertos!
Permite que o lance seja mais rápido, oferece o menor preço e ganha o certame.
As leis que versam sobre matéria administrativa são, em sua maioria, ordinárias

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DIREITO ADMINISTRATIVO - I

mesmo, e não complementares. A reforma tributária, por exemplo, dificilmente


sai porque é “difícil” emendar a Constituição.

Existem outras leis que falaremos na parte de evolução histórica, como a


Lei de Improbidade administrativa, a Lei 8429, e Lei 9784, e outras. Todas elas
são ordinárias. No Direito Administrativo, o que prepondera como fonte de
Direito são as leis ordinárias.

As leis delegadas, por sua vez, são de muito pouco uso dentro da vida
jurídica brasileira. Na área federal só temos 13 leis delegadas. Todas elas sobre
assuntos administrativos. São 11 da década de 60, no tempo do Presidente João
Goulart, e duas do Presidente Collor. No Estado de Minas Gerais já vimos que
Aécio Neves conseguiu delegação para expedir 120 leis dessa espécie.
Importante observar que não pode existir lei delegada em matéria reservada à
lei complementar. Não se podem baixar normas gerais de Direito Tributário
nem de Direito Financeiro porque é matéria reservada. Nem aquilo que é
competência privativa do Congresso Nacional, nem o que for restrito ao Poder
Judiciário, como suas carreiras.

Com relação às medidas provisórias, importa notar a elas se estendem


todas as restrições que vimos quanto às leis delegadas. Só existe um caso que
não é de natureza administrativa, mas orçamentária, em que se pode usar
medida provisória e que não tem vedação para ser por lei delegada, que são os
créditos extraordinários. Em caso de guerra ou calamidade pública o Presidente
da República pode, por medida provisória, abrir créditos extraordinários para a
realização de despesas urgentes e imprevisíveis.

Fato consumado: há determinadas situações em que o próprio Supremo


Tribunal Federal tem saído um pouco de sua tradição em não examinar os atos
de efeitos concretos, que são os que já produziram resultado. Ato que gera fato
consumado. No caso dos créditos extraordinários, o presidente Lula editou
algumas medidas provisórias liberando cerca de R$ 18 bilhões de reais, sem que

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

houvesse guerra ou situação calamitosa. O Supremo Tribunal Federal apreciou


uma ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo PSDB, e julgou
inconstitucional a edição das medidas provisórias, mas concedeu efeito
somente ex-nunc à decisão.
A nomeação de um servidor ou aposentadoria por decreto é um ato de efeito
concreto.

Decretos legislativos e resoluções são atos normativos primários


específicos (do Poder Legislativo). O decreto legislativo, a rigor, que é ato do
Congresso Nacional, não tem muita utilidade para o Direito Administrativo.
Mas, no caso das medidas provisórias que não são convertidas em lei pelo
Congresso, será um decreto legislativo que terá que regular as relações jurídicas
formadas na vigência da medida provisória.

O julgamento de contas do Presidente da República é feito pelo Congresso


Nacional mediante decreto legislativo.

Por último, as resoluções, que estão no final do art. 59 da Constituição


Federal, que são as resoluções da Câmara, do Senado Federal e do Congresso
Nacional. Os Regimentos Internos são um grande exemplo. Por isso que se exige
dos concurseiros conhecimento de Regimento Interno do Congresso Nacional,
do Senado Federal e da Câmara dos Deputados para saber como as coisas
funcionam!

A título de curiosidade, o Decreto-lei 200/67 ainda tem vigência parcial.


Estabeleceu princípios fundamentais da Administração Pública, planejamento,
coordenação, descentralização, delegação de competência e controle, dividiu a
Administração Pública em direta e indireta, criou o conceito de pessoas
jurídicas administrativas, sociedades de economia mista, empresas públicas,
além de ter sido o primeiro a usar a palavra licitação, criando diferentes
modalidades; enfim, teve grande importância para a Administração Pública no
Brasil. Embora pouco mencionado pelos livros de Direito Administrativo, já que

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

quase nenhum autor fala em princípios fundamentais pois eles se atêm aos
princípios pós-constitucionais. Note-se que o decreto não foi revogado, exceto
nas matérias específicas, como as licitações. O princípio da supervisão
ministerial, que é tutela, está no Decreto-lei 200.

Outro assunto de Direito Administrativo é o Código de Trânsito


Brasileiro, que trata do poder de polícia de trânsito. Poucos o leem. Há a
questão da multa, da apreensão do veículo por não pagamento de IPVA, um
procedimento que traduz um resquício do regime autoritário. É um assunto de
Direito Tributário associado a um assunto de Direito Administrativo, de poder
de polícia, não se pode, na verdade, apenar o motorista inadimplente com o
recolhimento do veículo sem o devido processo legal.

Outra observação é que existem outras leis que também têm caráter
administrativo, mas não são examinadas dentro do Direito Administrativo. É a
questão dos bens públicos, por exemplo, que são tratadas dentro do Código
Civil. O que se consideram bens públicos para efeitos civis, para efeitos de
Direito Administrativo, e assim por diante? Os bens das empresas públicas são
bens públicos? O Direito Administrativo tem que pegar isso, que está na lei civil,
e coloca sob a ótica de um direito público.

Nos diplomas de Direito Financeiro, temos normas disciplinadoras da


gestão do orçamento público (Lei 4320, arts. 58 a 60). Gestão do dinheiro
público é questão administrativa também. A não prestação de contas é um ato
de improbidade administrativa. Pode, inclusive, gerar intervenção federal nos
estados e nos municípios. São assuntos examinados em outros ramos do Direito
mas que não deixam de tratar de Direito Administrativo.

E o patrimônio público, o que é? Mais uma noção vaga e indeterminada.


Deve ser preservado por força do princípio da indisponibilidade do interesse
público. Há a Lei de Responsabilidade Fiscal, mas que tem feição de Direito
Administrativo, e deveria se chamar “Lei de Responsabilidade Patrimonial”.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Certidões negativas têm prazo em lei própria para emissão quando


requeridas pelos cidadãos. Diz-se frequentemente que elas têm fé pública.
Porque se chamada assim? Tem relação com um princípio de Direito
Administrativo. Qual é? Princípio da legitimidade/veracidade dos atos
administrativos. É uma presunção juris tantum, que admite prova em
contrário. Se um servidor praticar um ato, assinando documento público
dolosamente, haverá cominação em responsabilidade funcional e criminal.

Por fim, no tocante à questão da jurisprudência, é importante notar que


há jurisprudência administrativa também. Não há jurisprudência somente dos
tribunais. Os tribunais de contas mantêm súmulas de suas decisões reiteradas.
Contas de administradores públicos são julgadas em função de atos
administrativos praticados.

Alguns acham que jurisprudência não é fonte porque só produzem


efeitos inter partes, mas isso mudou, pois temos agora as Súmulas Vinculantes,
que, pelo próprio nome, vinculam os órgãos jurisdicionais que estão abaixo do
STF, ou seja, todos.

Os tribunais de contas, na verdade, têm natureza jurídica administrativa,


e suas decisões são administrativas. Nem todas produzem coisa julgada pois
fazer coisa julgada é prerrogativa da jurisdição. Mas, em se tratando de
julgamento de contas, o Poder Judiciário não tem como reverter uma decisão do
Tribunal de Contas, ou estes perderiam seu propósito e se desmoralizariam. A
apreciação deveria ser direta do Poder Judiciário, se assim fosse.

A produção de efeitos inter partes acaba virando matéria de defesa em


processos futuros. A doutrina também contribui para isso. Não é fonte formal de
Direito, mas é usada como instrumento de ação e defesa.
E os costumes? Alguns autores sustentam que são fontes do Direito
Administrativo quando se tratar de interpretação da norma em caso de omissão,

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

mas não como uma prática costumeira.


No art. 100, inciso III do Código Tributário Nacional temos a menção às
práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas...

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das
convenções internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição
administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas
autoridades administrativas;
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios.
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo
exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a
atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

...o que dá ideia da possível confusão da prática se transformar em interpretação


da norma jurídica. Por isso a doutrina coloca como forma de interpretação,
desde que não tenha o efeito de revogar a lei, até por causa do princípio da
legalidade.

Na década de 80, com a inflação galopante, os funcionários públicos


passaram a ter seus salários fortemente corrompidos. Criaram-se então os
benefícios indiretos, a assistência medica o auxílio alimentação, o ticket, mas
não havia lei nenhuma estabelecendo essa possibilidade. Na Administração
Federal isso se disseminou. Os órgãos públicos passaram a conceder o ticket.
Foi preciso que o presidente do Tribunal de Contas da União mandasse
comunicado aos administradores para que enviassem projeto de lei ao
Congresso para regulamentar a prática da emissão de tickets de uma vez por
todas.

Codificação do Direito Administrativo

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

O
Direito Administrativo deve ser codificado ou não? Aliás, no
curso de Direito temos Direitos que são codificados e outros
que não são. O Financeiro não é codificado, o Tributário é o
Civil é... Depende da doutrina. Parte entende que não deve ser codificado, pois
há grande complexidade da Administração Pública Brasileira. A rigor, a norma
geral única que temos é a Lei 8.666/93, a Lei de Licitações. No entanto, a área
federal tem sua lei sobre processo administrativo, enquanto os estados têm suas
próprias. É por causa da extensão do país que essa banda da doutrina é
contrária à codificação. Aliás, quando se define que uma lei é chamada de
Código? Depende unicamente do legislador. E estatuto, quando temos?
Também depende do legislador.

As leis esparsas e fragmentadas torna-se de difícil conhecimento e


obtenção pelos interessados e não permitem uma visão panorâmica do Direito a
que pertencem como ensina Hely Lopes Meireles.

Temos também uma Administração Indireta muito extensa, que vai das
autarquias aos consórcios públicos.

É um sonho codificar todo o Direito Administrativo brasileiro.

Interpretação do Direito Administrativo

S
e a norma existe, ela deve ser interpretada. Nisso, temos várias
espécies de interpretação, métodos e várias interpretações quanto
à sua extensão. Espécies de interpretação: legislativa, doutrinária,
judicial, administrativa, popular. Métodos: lógico, teleológico, gramatical,
sistêmico, histórico... quanto à extensão: extensiva e restritiva; o Direito
Administrativo não tem interpretação própria, mas, guiados pelo princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado, devemos adotar
posicionamento mais favorável à preservação daquilo que é público em
detrimento do que for privado, se os dois elementos estiverem em cotejo direto

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

numa relação jurídica. De forma análoga, deve-se, por força do princípio


protetor do Direito do Trabalho, interpretar a lei e os fatos sempre mais
favoravelmente ao empregado, bem como em favor do consumidor em
detrimento do fornecedor, e assim por diante.

Princípio da presunção relativa de legitimidade e veracidade dos atos da


Administração gera o efeito prático de transferir ao particular a prova de que tal
ato foi ilegítimo ou inverídico; o princípio da autoexecutoriedade dos atos prega
que o fundamento dos atos da Administração é dado por ela própria; quanto à
discricionariedade de certos atos da Administração, que às vezes podem colidir
com os direitos individuais, a doutrina logo se manifesta no sentido de que não
pode haver interpretação extensiva, pois criaria norma nova.

Alguns acham que na observância dessas peculiaridades pode-se usar algumas


regras de interpretação.

Notem que, no Direito Administrativo brasileiro, temos também a


eventual incidência da prática de outros atos que não são regidos pelo regime de
Direito Administrativo. Doação e permuta de bens. Contratos de trabalho dos
servidores celetistas, que impõem a interpretação das regras segundo os
princípios do Direito do Trabalho. Se um contrato de trabalho prevê a relação de
igualdade, não poderíamos aplicar a supremacia do interesse público sobre o
privado, pois este trata de desigualdade.

O art. 2º da Lei 9784 trata também da interpretação retroativa. É um


dispositivo que tem uma regra específica e determinada sobre a matéria. A
interpretação deve visar ao interesse público e vedar a apreciação de decisões
anteriores. Princípio da segurança jurídica. A interpretação das normas não
pode mudar de uma hora para a outra. É a única regra específica que temos
estabelecida numa norma de Direito Administrativo. O princípio subjacente é o
princípio da segurança jurídica.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Evolução Histórica do Direito Administrativo

N
ão se pode falar em história do Direito Administrativo se falar
em história do Estado. O Direito Administrativo está ligado à
constituição do Estado, e também ao Estado Democrático de
Direito em fase posterior à Revolução Francesa. Desde os mais remotos
períodos podemos falar na existência do Estado, em uma organização estatal,
inicialmente regida pelo jus civile, que depois foi evoluindo até alcançar a Idade
Média, em que surgiram períodos monárquicos, do soberano, e paralelamente
da Igreja. Isso teve uma consequência com o aparecimento da teoria da
irresponsabilidade do Estado, ligada ao fato de que o imperador ou monarca
jamais poderia errar.

Se olharmos a Constituição Imperial de 1824, que tem normas curiosíssimas,


para comprarmos o que era a Monarquia com a República, podemos ver no art.
99 a figura da irresponsabilidade do imperador:

Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolável, e Sagrada: Elle não


está sujeito a responsabilidade alguma.

O Estado não era laico, e a Religião Católica era a religião oficial do


Estado. Havia coisas curiosas na época da Idade Média, como a proibição da
cobrança de juros. Há até um filósofo inglês que dizia que “o financista era um
homem mais que maduro, frio, [...] quando finalmente morre acabam no
inferno.” 1

Costuma-se dizer que o que foi decisivo para a formação do Estado de


Direito foi a obra de Montesquieu, Do Espírito das Leis (1748). Pugnou pela
tripartição de poderes, o que foi feito depois da Revolução Francesa, e,
especificamente na França, começaram a surgir os sistemas de contencioso
administrativo. (É inclusive o que está na sequência de nosso conteúdo
programático.) Criaram tribunais administrativos para controle dos atos ilegais
ou ilegítimos praticados pelo Estado.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

O sistema de contencioso criado na França naquele tempo e que subsiste


até hoje era exercido através de um conselho de Estado. No Brasil, durante o
império, também tivemos um, mas o conselho tinha função consultiva, e não
cogente. Isso, de certa maneira, passou a ser regido por um Direito que depois
foi chamado Direito Administrativo. Nesse contexto dos sistemas
administrativos no Brasil, durante o período do Império, foi criado um conselho
de Estado diferente do francês, com função somente administrativo-consultiva.
O sistema francês, na realidade, não foi adotado no Brasil. Lá, existe até hoje o
duplo grau de jurisdição administrativa, para apreciação de atos. Aqui, a partir
da Constituição de 1891, adotamos um sistema de jurisdição única – controle
administrativo pela justiça comum, com fulcro no inciso V do art. 5º da atual
Constituição:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou


ameaça a direito; [...]

Não significa que se tirou da Administração Pública a possibilidade de ela


mesma anular atos que entenda ilegais ou ilegítimos. A própria Administração
pode revogar atos inconvenientes ou inoportunos, ou considerados ilegais. Há
também a Lei do Processo Administrativo, 9784/99 que regula o processo
administrativo na área federal. O Estado de São Paulo também tem uma Lei de
Processo Administrativo, sem contar que existem as demais leis que regulam
processo administrativos específicos, como as decisões dos Tribunais de Contas.
Há lei específica que disciplina suas decisões. Mencione-se, também, o processo
administrativo na área previdenciária.

A manutenção da faculdade da Administração Pública rever seus


próprios atos é a tutela, que aprendemos recentemente. Os atos eivados de
ilegalidade ou ilegitimidade podem ser revistos diretamente pela
Administração.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Existem, por outro lado, situações em que, mesmo dentro da realidade


brasileira, se exige que a pessoa ingresse necessariamente pela via
administrativa para depois ir a juízo, ou situações em que sequer existe
possibilidade da apreciação judicial. Que casos são esses em que se exige o
esgotamento da via administrativa para que se vá à via judicial? Justiça
desportiva, habeas data, e reclamação junto ao Supremo contra ato contrario às
Súmulas Vinculantes. No caso da justiça desportiva temos o art. 217, § 1º da
Constituição:
Seção III
DO DESPORTO
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e
não-formais, como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações,
quanto a sua organização e funcionamento;
II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do
desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de
alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não-
profissional;
IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação
nacional.
§ 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à
disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as
instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
§ 2º - A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias,
contados da instauração do processo, para proferir decisão final.
§ 3º - O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção
social.
“Justiça desportiva” é o nome que se usa, mas não quer dizer que a
instância é judicial; é um órgão de jurisdição administrativa.
A Lei 11417/2004 trata das Súmulas Vinculantes.
Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar
enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo
indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem
prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da
reclamação só será admitido após esgotamento das vias

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

administrativas. [...]
A terceira situação se refere à impetração de habeas data. A
fundamentação é uma decisão do Supremo. O Ministro Celso de Mello
fixou o entendimento em que se deve esgotar a via administrativa para
ir a juízo. O STJ pensa da mesma maneira:
Súmula 2 – não cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, letra "a") se
não houve recusa de informações por parte da autoridade
administrativa.
No processo tributário, nosso Código Tributário Nacional tem uma
regra interessante: se houver mandado de segurança para anular
dívida, ou ação anulatória de dívida, isso implica automaticamente na
desistência do processo administrativo, e o recurso por acaso
interposto. A Lei 6830/80 determina essa regra. Art. 38:
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é
admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de
mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação
anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito
preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido
dos juros e multa de mora e demais encargos.
Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista
neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera
administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Há outras situações também em que não existe sequer a possibilidade do


recurso ao Poder Judiciário. O aspecto jurisdicional não pode ser intentado.
Exemplo: punições disciplinares de militares.

142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e


pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria,
à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer
destes, da lei e da ordem.
[...]
§ 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares
militares.
Também não são possíveis de ingresso no Poder Judiciário os
chamados atos políticos, como sanção e veto, diretrizes de políticas

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

públicas, e ainda os crimes de responsabilidade do Presidente da


República, cujo julgamento compete ao Senado Federal. Não são atos
administrativos propriamente ditos.

Julgamentos de feitos pelos tribunais de contas não são recorríveis ao Poder


Judiciário em relação ao mérito das decisões, como “julgar regulares as contas,
mas com ressalvas”. Se fosse possível, o tribunal de contas não teria função.
Não há, na realidade, no Brasil, de forma absoluta, a observância à regra
da jurisdição única. O sistema brasileiro é de jurisdição única observado que
não cabe apreciação judicial de alguns atos e, nalguns casos, deve haver
esgotamento da via administrativa para que se inicie a apreciação judicial.
Vamos resumir os casos que falamos logo acima.

Admitem discussão pelo Judiciário, porém somente depois de esgotada a via


administrativa:
 Impetração de habeas data;
 Discussão sobre desporto;
 Reclamação sobre descumprimento de Súmula Vinculante editada pelo
Supremo Tribunal Federal.

Não admitem discussão pelo Judiciário de forma alguma:

 Habeas corpus contra prisão de militares por força de punição


disciplinar;
 Mérito das decisões dos tribunais de contas;
 Atos políticos, como sanção, veto, diretrizes de políticas públicas e crimes
de responsabilidade do Presidente da República.

Com isso adiantamos o item 2 de nosso programa, até para falar dos
sistemas administrativos, cuja origem histórica é um sistema de dupla
jurisdição na França, adotado pelo Brasil desde 1891. Na realidade, há uma
combinação de aspectos que têm que ser considerados em relação a essa

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

matéria.

Em suma: nosso sistema não é puro de jurisdição única. Mesmo assim, é


importante observar que a pessoa deve escolher qual é a via mais conveniente
para sanar atos de ilegalidade.
Observação: se houver cerceamento da segurança jurídica ou ampla defesa,
contraditório, caberá mandado de segurança contra decisão de mérito do
Tribunal de Contas. Vencida na via administrativa, cessa o interesse de ir a
juízo, pela desnecessidade.

Vamos voltar à história.

O Brasil sofre larga influência do Direito Francês, no qual é comum dizer


que passou a existir o ramo do Direito Administrativo com a edição da Lei do 28
PLUVIOSO do ano VII (1800), mês do calendário instalado logo após a
revolução. A Lei organizou a Administração Pública Francesa. Dezessete anos
depois se criou, na Universidade de Paris, a disciplina de Direito
Administrativo. No campo doutrinário, aponta-se como referencial a obra do
Barão de Gerando, que foi o primeiro responsável pela regência da disciplina
citada na Universidade de Paris, o qual lançou em 1829 A OBRA Institutes Du
Droit Français, considerada um mero repositório de leis, mas pioneira no
assunto. 2

Aqui no Brasil, o Direito Administrativo surge na época da monarquia.


Naquele tempo, a jurisdição administrativa era exercida por um Conselho de
Estado, que, como já dissemos, não tinha poder sancionatório, só consultivo.
Balizava-se por instituições do direito privado.

A Constituição de 1891 é a primeira em que vemos os crimes de


responsabilidade do Presidente da República. O Imperador não era responsável
por nada, mas os ministros eram. São normas que conservam a mesma redação
da Constituição de 1891, por influência da Constituição Americana.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Além do Direito Francês, outras influências sobre o Direito


Administrativo brasileiro vêm do Direito Italiano, Alemão e Norte-Americano.
Em sua maior parte é de origem francesa. A teoria dos atos administrativos, por
exemplo, que se baseia na teoria dos atos do Direito Civil. Há também a
legalidade e os contratos administrativos, também de origem francesa.

As componentes que modelaram o Direito Administrativo brasileiro foram, em


resumo:
 O Direito Italiano nos inspirou na criação de autarquias e administração
indireta.
 O Direito francês ficou assentado na jurisprudência dos tribunais
administrativos.
 No Direito alemão pegamos o princípio da razoabilidade e da
discricionariedade administrativa.
 E também na Inglaterra, em que o Common Law nos inspirou em usar a
jurisprudência como fonte de Direito.
 O Código Administrativo português nos mostrou que é prudente, pela
sistematização, codificar alguns setores.

Até que, ao final do século XIX e início do XX, já tínhamos algumas ideias,
obras e legislações que versavam, no todo ou em parte, sobre Direito
Administrativo. uma delas foi a Lei 4536/22, editada sob a Constituição de 1891,
batizada de Código de contabilidade pública, que passou a ser o diploma de
Direito Administrativo e financeiro no Brasil. O nome de “Código” pode ter se
dado por influência do Código Civil de 1916. Tinha regras sobre licitação mas, na
época, só se falava em “concorrência pública”. As “cláusulas necessárias” da Lei
8.666/93 eram chamadas de “cláusulas essenciais” nesse antigo Código.
Isso foi o primórdio do Direito Administrativo brasileiro.

Nas Constituições de 1934 e 1937 tivemos como característica principal o


avanço do Estado na economia brasileira em razão da grande depressão

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

resultante da crise de 1929 nos Estados Unidos. Surgiram movimentos sociais, a


necessidade de proteção do trabalhador, a CLT de 1943, as entidades que
começam a cuidar das categorias profissionais, os sindicatos, em função da
necessidade de atender às reinvindicações dos trabalhadores, a marca do
governo de Getulio Vargas.

Com o Estado Novo veio um renovado ânimo de modificar a


Administração Pública. Foi criado o Departamento Administrativo, que veio
pelo objetivo de mais eficiência na Administração. Esse departamento veio a ser
criado depois com o nome de Departamento Administrativo do Serviço Público,
o DASP. Teve grande influência na vida pública brasileira, mas não existe mais.
A “elite” da área federal que trabalhava na área de orçamento trabalhava no
DASP.
Essas Constituições anteriores, tirando a criação do DASP, não tiveram
muita repercussão em matéria de assuntos administrativos exceto quanto à
regulagem do orçamento. A Constituição de 1946 foi a primeira a estabelecer
um título específico sobre os funcionários públicos, e inclusive estabeleceu a
responsabilidade jurídica das pessoas jurídicas de direito público e danos
causados a terceiros. Está até hoje em nossa legislação brasileira e nossa
Constituição atual. É a responsabilidade objetiva do Estado, a responsabilidade
extracontratual (ou aquiliana).

Em decorrência dessas disposições sobre funcionários públicos, foi


editada a Lei 1711, o primeiro regime jurídico do funcionário público, precedido
só pela Consolidação das Leis do Trabalho. Agora se tinha um regramento
jurídico único, que vigeu até a edição da Lei 8.112/90.

Na Constituição de 1967 com sua Emenda Constitucional nº 1/69 tivemos


a criação de um dispositivo legal com o Decreto-lei 200/67, que provocou ampla
reforma administrativa pelo governo federal. Estabeleceu licitações, ampliou as
modalidades, criou princípios, foi muito bem redigido, e subsiste parcialmente

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

até os dias atuais.

Na década de 70, a Emenda Constitucional nº 7 de 1977 tentou


estabelecer no Brasil o contencioso administrativo, nos moldes franceses, para
decisões sobre litígios em relações trabalhistas. Isso não chegou a prosperar,
mas estava nos arts. 110 e 111 da Constituição de 1967:

Art. 111. A lei poderá criar contencioso administrativo e atribuir-lhe


competência para o julgamento das causas mencionadas no artigo
anterior (Artigo 153, § 4º).

Havia outro dispositivo que alterou o ADCT, prevendo a possibilidade de


se criarem contenciosos administrativos. Não foi levado adiante na prática.

Antes e depois da Constituição de 1988 tivemos uma evolução grande até


os dias atuais. É bom lembrar que a Constituição de 1967 se caracterizava por
um binômio: Estado promotor do desenvolvimento econômico e social e
provedor da segurança nacional. O governo tinha a Filosofia de desenvolver.
Hoje houve uma mudança de foco na Constituição atual, com intervenção em
algumas áreas apenas.

As principais modificações que observamos na Constituição de 1988,


principalmente depois da Emenda Constitucional nº 19/98 foram modificações
na própria Administração Pública, com a introdução do princípio da eficiência,
a flexibilização das empresas estatais, a necessidade de haver regras próprias de
licitações e contratos observados os princípios da Administração Pública direta
e indireta, o aparecimento de agências sociais, que celebram contratos de gestão
com o Estado, as organizações de sociedade civil de interesse público,
terceirização da mão de obra, parcerias público-privadas, com retração do
Estado, talvez em função da indisponibilidade de recursos, já que se vai mais de
trilhão de reais com pagamento da dívida pública. Criação de fundações de
apoio, pessoas jurídicas de direito privado criadas para fomentar o

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DIREITO ADMINISTRATIVO - I

desenvolvimento científico e tecnológico nas universidades, como a Finatec na


Universidade de Brasília.

As modificações na Administração Pública começaram com o governo


Collor, com medidas moralizadoras. Em outros casos, causou desastres. Fusão
de Ministérios, demissão em massa de servidores públicos, planos econômicos;
mas criou o regime jurídico único dos servidores públicos.

As leis editadas desde a Constituição de 1988 em matéria administrativa foram,


principalmente:

 Lei 8112/90 – Regime Jurídico dos Servidores Públicos;


 Lei 8429/92 – Lei de Improbidade Administrativa;
 Lei 8666/93 – Norma Geral de Licitações e Contratos;
 Lei 9784/99 – Disciplina do Processo Administrativo na Área Federal.

1 – Filósofo, Herbert Spencer,


https://pt.wikipedia.org/wiki/Herbert_Spencer

Organização Administrativa Brasileira

Esquema:

 Estado (federal), governo (presidencialista), Administração Pública,


Título III, Capítulo III, art. 18, Constituição Federal de 1988;
 Administração Pública em sentido amplo – função política + função
administrativa;
 Administração Pública em sentido estrito – função administrativa;

Conceitos:
 Formal, subjetivo – quem executa?
 Substantivo – material, funcional – o que executa?

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Divisão da Administração Pública direta e indireta (art. 40, decreto-lei


200/67) + art. 37, Constituição de 1988;
 Administração Direta – conceito: conjunto de pessoas jurídicas
políticas e dos órgãos que integram estas pessoas, por desconcentração,
sem personalidade jurídica, as quais a lei confere o exercício da função
administrativa;
 Observação: conjunto de atividades administrativas desempenhadas
pelos entes políticos, através de seus órgãos e agentes;
 Órgão – conceitos: comum, constitucional, financeiro, administrativo,
vide art. 2º da Lei 9784/99;
 Natureza do órgãos – subjetiva, objetiva, mista. Natureza jurídica em
relação aos agentes (teorias):
o Do mandato;
o Da representação;
o Da imputação;
 Critérios de classificação;
 Características principais.

V
amos para a segunda parte de nossa matéria, a Organização
Administrativa brasileira. Para falar em Organização
Administrativa, devemos observar uma ligação estreita que a
doutrina faz a partir da nossa Constituição entre os conceitos de Estado,
Governo e Administração. O Direito Administrativo surge com o próprio
Estado, especialmente a partir da Revolução Francesa, com o próprio Estado
Democrático de Direito. Há uma vinculação estreita entre a Administração
Pública e o aparecimento do Estado Democrático de Direito, independente das
formas de Estado que podem ser adotadas.

Nossa Constituição de 1988 é a primeira no Brasil que apresenta um


capítulo específico sobre a Administração Pública; isso não foi feito por
nenhuma outra. É o Capítulo VII dentro do Título III. O Título III é o Título da
Organização do Estado, começando pelo art. 18.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende


a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição. [...]

Organizar significa o quê? Organização é o ato, o efeito de organizar, de dispor,


arranjar, constituir, firmar, estabelecer as bases. É o ato de organizar a
República Federativa do Brasil, simples! A organização política está definida em
nossa Constituição. Começa com “República”, a forma de governo republicana,
que implica na periodicidade no exercício do poder, ao contrário das
monarquias, e ainda remeterá à questão do nosso sistema de governo, que é
presidencialista, ao invés de parlamentarista. O Presidente da República é chefe
de Estado e chefe de governo. Além disso, é república federativa: Estado
composto por vários entes que integram a Federação, com a particularidade de
aqui a federação ter forma única: União, estados, municípios e Distrito Federal,
todos autônomos; nas demais federações, há a União e os estados, mas não
municípios. Na realidade, o Distrito Federal não tem autonomia total porque a
organização do Poder Judiciário, do Ministério Público e da área de segurança
compete à União.

Importante também é notar que não se fala em territórios aqui, pois no


passado não tinham personalidade jurídica. Não eram pessoas jurídicas de
direito público. Eram consideradas autarquias territoriais; uma espécie de
descentralização, ao contrário da descentralização política, que envolve a
separação da União, estados, municípios e Distrito Federal. Quanto aos
territórios falavam-se em descentralizações territoriais, autarquias territoriais
submetidas à supervisão do governo federal em função de administrativamente
estarem qualificados em termos da organização da Administração Pública
Federal. O antigo Ministério do Interior foi substituído pelo da Ministério da
Integração Nacional. Também importante dizer que o novo Código Civil passou
a tratar os territórios como pessoas jurídicas de direito público.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:[...]


II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; [...]

Se forem criados novos territórios, questiona-se se seria possível


modificar essa característica da Administração, já que haveria novas pessoas
jurídicas de direito público; indaga-se também se poderiam ser entes
administrativamente descentralizados, como as autarquias, que são pessoas
jurídicas de direito público. Teremos que definir isso quanto aos territórios,
caso apareçam novos. O que se sugere é tratar o território como outro ente da
Administração Pública, mas com uma característica diferente da anterior, que
era ser uma pessoa jurídica de direito privado.
Lembrando ainda que nossa Constituição, quando trata dos entes
políticos, estabelece também a questão da competência, como sendo a aptidão
atribuída pelo próprio texto constitucional sobre determinadas matérias e sobre
legislações. Fala-se em competência material e legislativa. Material para a
prestação de serviços, exercício do poder de polícia, e outras funções, algumas
por alguns entes da Federação somente, outros de maneira comum; em matéria
legislativa há a privativa, concorrente, plena, suplementar, o que é mais uma
questão que envolve a natureza política da Federação brasileira em que há a
necessidade de se estabelecer uma separação de competências, seja material ou
para legislar em relação a esses entes.

Repetindo as competências de cada ente político:


 Material: prática de atos, exceto a edição de normas, como exercer o
poder de polícia e prestação de serviços;
 Legislativa: competência, seja exclusiva, concorrente, plena,
suplementar para a produção de normas.

E também a organização administrativa: a organização política é a


organização dos entes em função da competência, como da União, dos estados,
dos municípios, e do Distrito Federal. E também a organização político-
administrativa, com o intuito de separar a função administrativa daquelas

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

funções tradicionais do estado, que são a executiva, legislativa e judiciária, em


que cabe ao Poder Executivo, de uma forma predominante, uma função
administrativa propriamente dita. Executiva é de executar, mas executar o quê?
As atividades materiais e legislativas que lhe foram conferidas pela Constituição.
Relembrando que essa função executiva é exercida 90% pelo Poder Executivo.
10% dos nossos orçamentos públicos é que alocam recursos para o Judiciário e
para o Legislativo. É essa função executivo-administrativa que cabe ao Direito
Administrativo detalhar, a partir do conceito do que vem a ser Administração
Pública. Nossa Constituição fala em Administração Pública, que é o termo usado
no texto constitucional e em outras disposições infraconstitucionais, mas não há
um conceito jurídico.

O que é Administração Pública? A doutrina coloca os conceitos de


Administração Pública em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido
amplo, além da função administrativa propriamente dita, execução das políticas
públicas, a função política, de elaboração das políticas públicas. O
estabelecimento de diretrizes, bases, orientações em matéria política. Alguns
órgãos têm essa característica da Administração Pública de exercer
predominantemente uma função política. Tanto assim que, após a Constituição
de 1988, surgiu a expressão “agentes públicos” como executores dessas
políticas. Na verdade é uma expressão ampla que envolve os agentes políticos e
administrativos, servidores públicos, empregados públicos, ou nomeados, ou
eleitos, e que exercem, de maneira preponderante, a função política, como no
Congresso Nacional ou como os Ministros de Estado, que são nomeados. Alguns
doutrinadores incluem inclusive a magistratura, mas outros discordam que ela
integre esse conceito político. Caberia somente para os Ministros dos tribunais
superiores.

Atos Administrativos

V
amos estudar os atos administrativos mais detalhadamente na
próxima unidade da nossa matéria. Vamos falar somente o que

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

nos importa agora: quando se fala nos atos administrativos, temos também os
atos em sentido amplo e em sentido estrito. Os atos administrativos em sentido
amplo envolvem todos os atos de natureza política, como a decretação de
intervenção federal, de guerra, de estado de sítio. São atos de natureza política.
Mas como fazem parte, alguns deles, da Administração Pública, como o
Conselho de Defesa Nacional, um órgão superior de consulta do Presidente da
República, em todos eles existe a função administrativa também. Nenhum deles
pode funcionar se não tiver o apoio administrativo, a atividade meio para
desempenhar suas atividades principais.

Vamos encontrar o conceito de Administração Pública em sentido amplo


como o conjunto de órgãos que exercem a função política do Estado, mais a
função administrativa.
Em sentido amplo e em sentido estrito temos, portanto, esse conjunto de
órgãos que exercem a função política e a função administrativa. Outros
doutrinadores entendem que só importa a função administrativa para a
definição do que seja um ato administrativo, excluindo a função política.

Além disso, os conceitos de Administração Pública, como vamos


encontrar, são de dois tipos: no sentido formal ou subjetivo, em que se
pergunta: quem executa a função administrativa? São, basicamente, os órgãos
da Administração Pública Direta e, ainda, todas as entidades de Administração
Pública Indireta, ou seja, as pessoas jurídicas que integram a Administração
Pública e mais as pessoas jurídicas que integram indiretamente a Administração
Pública, como as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista
e fundações. Esse complexo de órgãos que integram a Administração Pública é
que determina então quem executa a função administrativa. Se pegarmos nossa
Constituição, no art. 37, temos a noção formal ou subjetiva, ao determinar:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

É um conceito subjetivo-formal. Caracteriza os órgãos que executarão as


políticas públicas. O conceito subjetivo tem a ver com a definição constitucional
de Administração Pública que é dada no art. 37.

Mas há outro aspecto, que é o conceito sob a faceta substantiva, material


ou funcional, que responde a outra pergunta: o que executa? Que tipo de
atividades que compõem a função administrativa? Basicamente encontraremos
na doutrina um elenco de quatro atividades: prestação de serviços públicos,
exercício regular do poder de polícia, atividade administrativa de intervenção do
Estado, seja na propriedade, seja no domínio econômico, até na ordem social,
seguindo os Títulos VII e VIII da Constituição, e, por fim, a atividade de
fomento, no sentido de conceder benefícios e incentivos para o exercício de
certas atividades que interessem à Administração Pública, seja sob o ponto de
vista tributário ou sob o ponto de vista creditício, através, por exemplo, de
isenções tributárias, de imunidades tributárias, de remissão (perdão) de dívidas
tributárias, de anistias, e também de juros subsidiados.

Portanto, em classificando os atos administrativos em relação ao aspecto


substantivo, material ou funcional, importa é dizer “o que se executa”; a
doutrina elenca quatro atividades:
 Prestação de serviços públicos;
 Exercício regular do poder de polícia;
 Intervenção do Estado na propriedade, no domínio econômico ou na
ordem social;
 Fomento.

A Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil são executores da atividade


de fomento ao crédito, que o fazem em função do interesse social e econômico.
Essa questão da intervenção no domínio econômico gera até a discussão sobre
isso ser matéria de Direito Administrativo ou de Direito Econômico. Há alguns
reflexos em relação a essa questão de atividades, que veremos em breve. Alguns

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

autores acham que, em se tratando de serviços públicos executados sob a forma


de concessão ou permissão, isso é o conceito material, e se submete ao regime
jurídico de direito público. Enquanto isso, em outros casos, as empresas estatais
seguem o regime jurídico de direito privado, especialmente na atividade
econômica, como a Petrobras. Isso tem reflexo até no Supremo Tribunal
Federal, quando se tratam das imunidades tributárias. Empresas estatais, no
passado, não tinham imunidades tributárias. A ECT, por exemplo, é
considerada prestadora de serviços, então o Supremo entendeu que ela tem
direito à imunidade.

Organizações sociais que celebram contratos de gestão com o Estado,


como a Rede Sarah Kubistchek: entende-se que esta é uma atividade material de
prestação de serviços, embora não exercida pelo Estado, mas por meio de um
contrato de gestão, daí regrado pelo regime jurídico de direito público.

Consequência é que algumas instituições que integram o conceito formal


de Administração Pública fiquem dele excluídos. Exemplo: empresas estatais
que exerçam atividade econômica. Estende-se também a organizações privadas
que celebram contratos de gestão, e também as organizações da sociedade civil
de interesse público, que prestam serviços públicos. Por isso, não
necessariamente o serviço público é prestado diretamente pelo Estado, porque
pode ser prestado por autorização ou até mesmo mediante contratos de gestão,
termo de parcerias, concessão, permissão, Então dentro do critério material,
constitucional ou substantivo, a execução do serviço, neste caso, se inclui dentro
do conceito de Administração Pública. E, se é dentro do conceito de
Administração Pública, entende-se que deve ser prestado sobre o regime
jurídico de direito público, que é peculiar da Administração Pública Brasileira.

Divisão da Administração Pública

P
rimeiro dispositivo legal que vemos, que estabelece a divisão da
Administração Pública em direta e indireta, é o art. 4º do

88
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Decreto-lei 200, aplicado apenas à Administração Pública Federal e,


especificamente, ao Poder Executivo da Administração Federal.

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da
República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade
jurídica própria:

a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de
competência estiver enquadrada sua principal atividade.

O Decreto não alcançava nem o Judiciário nem o Legislativo. É uma


divisão clássica construída pela norma editada em 67, em que se estabelece isso
para o Poder Executivo federal. No caso da Administração Pública direta, o
Decreto diz que ela compreende os serviços da Presidência da República e os
Ministérios. A Constituição atual também, no art. 37, sacramentou essa divisão
num sentido mais amplo, envolvendo todos os poderes, na União, nos estados,
municípios e Distrito Federal. A Administração Pública Direta envolve todos os
entes, e, mais ainda, seus respectivos poderes, direta e indiretamente. Foi além
do art. 4º do Decreto-lei 200.

Mas o que seria a Administração Direta? Nossa Constituição não diz isso.
O Decreto-lei 200 diz que ela seria constituída pelos órgãos integrantes da
Presidência da República e dos Ministérios. É, portanto, a doutrina que
estabelece isso, e somente a doutrina. Um dos conceitos retirados de um livro
que surgiu recentemente:¹ conjunto de pessoas jurídicas políticas, União,
estados, municípios e Distrito Federal, os órgãos que integram essas pessoas,
que envolvem todos os poderes por desconcentração, que não têm
personalidade jurídica, aos quais a lei confere o exercício da função
administrativa.

Pela primeira vez vemos a expressão desconcentração. "Os entes


federativos e seus órgãos que os integram por desconcentração." O que é isso?

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Desconcentração vem a ser uma técnica de racionalizar a distribuição de


competências, ao contrário da concentração. Retira-se do centro. Concentrar é
estabelecer um núcleo do poder de uma maneira centralizada. A
desconcentração tem esse mesmo sentido, mas de maneira diferente; é uma
técnica de administração para distribuir as competências entre órgãos e agentes
públicos, para que a Administração Pública funcione de maneira mais eficiente.
Se pegarmos a estrutura do Poder Executivo Federal, temos a Presidência da
República e os Ministérios. Para a Constituição, entretanto, cabe à lei criar
Ministérios e órgãos públicos. Os demais poderes possuem autonomia
administrativa e financeira. O Poder Judiciário, por exemplo, disciplina sua
própria organização. No Poder Legislativo temos o regimento interno do
Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Aqui está a
autonomia administrativa, com a produção de normas próprias para auto-
organização.

Expliquemos melhor a diferença entre desconcentração e


descentralização. Na desconcentração, temos a mesma pessoa jurídica de direito
público fracionada em diferentes órgãos e agentes públicos, para aumentar o
alcance e eficiência do órgão principal. Exemplo: a criação das
Superintendências Estaduais da Fundação Nacional de Saúde, como diz o nome,
uma em cada Estado, enquanto a Presidência fica aqui em Brasília. Observação:
a Funasa compõe a Administração Pública Indireta, portanto este é um exemplo
meramente didático, já que a doutrina raramente fala em desconcentração
dentro da Administração Indireta. Na descentralização, transfere-se para
diferentes pessoas jurídicas a atribuição de praticar certos atos. Exemplo: ao
invés de ser desempenhadas diretamente pelo Ministério da Saúde, as obras de
inclusão social mediante engenharia de saneamento ambiental para os
municípios de até 50 mil habitantes são atribuição da Funasa, que tem
personalidade jurídica distinta do Ministério.

90
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

A desconcentração refere-se à prática de certos atos que visam distribuir atividades no


âmbito interno das instituições que integram o núcleo de Poder, sem contar, portanto, com a instituição
ou a participação de outra pessoa jurídica, à vista da lei. Por exemplo, dentro de um Ministério, a
criação de delegacias regionais ou estaduais, com suas divisões e seções.
A descentralização reside na retirada de atribuições que poderiam ser realizadas por
instituições que integram o núcleo do poder para outras pessoas jurídicas que integram a administração
indireta. Não prescinde, portanto, da presença de duas pessoa jurídicas distintas.

E o que é competência, neste caso? Atribuição conferida por lei para que
os órgãos e os agentes exerçam a função pública. Funcionam dentro das mesmas
pessoas jurídicas, através da criação de órgãos. Dentro do Poder Legislativo,
Judiciário e Executivo, além do Ministério Público. Defensoria Pública e
Advocacia Pública não são mencionados, mas também têm seus próprios
processos de desconcentração.
Importante observar que também pode haver desconcentração dentro
dos entes da Administração Pública indireta, como já falamos acima. Além do
exemplo já dado sobre a Funasa, há o Conselho fiscal e outras divisões dentro da
Petrobras, atualmente chamadas de gerências. Muito embora quase só se fale
em desconcentração na Administração Pública direta.

Formas de Desconcentração

A
Desconcentração pode se dar em razão da matéria, como
ocorre nos Ministérios, e, nos governos estaduais, com as
Secretarias de Estado. No Distrito Federal temos uma
desconcentração territorial, já que aqui não pode haver divisão em municípios,
mas em Regiões Administrativas. Há as Secretarias de Estado, as Agências
Reguladoras, a exemplo da Agefis, com sua estrutura interna. Há todo o
detalhamento de atribuições para facilitar a tarefa da desconcentração.

Há também a desconcentração em relação à responsabilidade


decisória. Faz-se em função do nível de responsabilidade. Alguns órgãos não
tem poder de decisão, pois são de simplesmente de atendimento ou de

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

cumprimento de decisões superiores, a exemplo das portarias, bibliotecas e


áreas de protocolo. Então se faz a desconcentração em função da
responsabilidade que os órgãos e agentes irão ter. São tomadores de decisões ou
cumpridores delas?

Órgãos

No conceito de Administração Direta, temos os órgãos. O que são órgãos?


Temos vários significados, até chegar ao conceito de órgão para o Direito
Administrativo brasileiro.

Em sentido corriqueiro, as pessoas entendem como órgão qualquer instituição


que faça parte da Administração Pública. Ministério é um órgão, o Supremo
Tribunal Federal é outro, a Petrobras é outro, a ECT, o BRB... O cidadão comum
não tem a noção técnica e entende por órgão qualquer instituição que faça parte
da estrutura administrativa, independente de sua posição dentro dessa
estrutura. O cidadão não tem esse discernimento de estabelecer o que são
órgãos para o exercício das funções administrativas. Então ele usa um conceito
de órgão em sentido amplo.

Se buscarmos em nossa Constituição, veremos uma curiosidade: quando


trata da estrutura do Poder Legislativo, ela não fala em órgãos. Fala que a
função legislativa é exercida através do Congresso Nacional, mas não chama o
Parlamento de órgão. Além de tratar o Tribunal de Contas da União no exercício
de uma função constitucional de fiscalização orçamentária, financeira, contábil,
patrimonial e operacional, mas sem chamar de órgão. No Poder Executivo, a
Constituição não fala em órgãos. Menciona apenas Presidência da República e
os Ministérios. Entretanto, no Poder Judiciário há sim menção aos órgãos!

92
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;


I-A o Conselho Nacional de Justiça;
II - o Superior Tribunal de Justiça;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;
VI - os Tribunais e Juízes Militares;
VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. [...]

Inclui até os juízes como órgãos. Juiz, na concepção constitucional, é


tratado como órgão do Poder Judiciário. Curiosamente, o Ministério Público, a
Defensoria Pública e a Advocacia Pública são tratados como instituições. Mas,
quando se trata do Conselho de Defesa Nacional e da República, a Constituição
usa a expressão “órgão”.

A Constituição não permite o estabelecimento de um conceito jurídico de


órgãos, pois é desuniforme nesse aspecto. As únicas ocasiões em que se usa a
expressão “órgão” ou “órgãos” são para o Conselho da República, para o
Conselho de defesa nacional, e no Título do Poder Judiciário, no art. 92. Para o
Direito Administrativo, o juiz é, na realidade, agente público, e não órgão!
Constitucionalmente, entretanto, é tratado como se órgão fosse.

No Direito Financeiro, damos uma conceituação diferente. Órgãos são


somente as instituições que integram o mais alto grau e nível hierárquico dos
poderes. O conceito de órgão para fins de orçamento é mais restrito. Presidência
da República e Ministérios, por exemplo, na área do Poder Executivo. Na área
do Poder Legislativo temos a Câmara dos Deputados, Senado Federal e Tribunal
de Contas da União no Legislativo, e no Judiciário temos os juízes e Tribunais.
Assim mostramos a desuniformidade na expressão órgão nas normas positivas.
Todavia o que nos interessa aqui é o conceito de órgão para efeito de Direito

93
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Administrativo.

A desconcentração, portanto, é uma técnica de administrativa para


racionalizar o funcionamento da função administrativa, e que se faz através da
criação de órgãos. Então, se é a distribuição das competências, os órgãos
também traduzem isso, e são centros de competência instituídos para praticar
atos e implementar políticas por intermédio de seus agentes, cuja conduta é
imputada à pessoa jurídica. Esse é o conceito administrativo de órgão. É sempre
um centro de competência, que decorre de um processo de desconcentração
dentro da Administração Pública. Isso posto, perguntamos o seguinte:

Qual a natureza dos órgãos?

Temos algumas teorias para responder. A teoria subjetiva confunde


órgãos com agentes. Os órgãos são os próprios agentes. Significa que, uma vez
morto o agente, morto o órgão. A teoria objetiva, por sua vez, confunde órgão
com funções, um complexo de funções. Mas o órgão não tem vontade própria,
então não poderia, por si mesmo, traduzir as funções. A teoria mista, que é uma
combinação das duas anteriores, peca pelas próprias críticas dirigidas às teorias
anteriores. Se os agentes desaparecem e os órgãos não têm vontade própria para
serem realizadas, não há que se falar em teoria subjetiva ou objetiva.
A outra questão é: qual seria a natureza jurídica da relação que se
processa entre agentes e os órgãos públicos?

Aqui temos outras três teorias: do mandato ou do contrato, em que o


Estado confere mandato para que os agentes façam seus trabalhos, o que é uma
teoria não aceita porque os órgãos não têm vontade própria, então não podem
estabelecer procuração para que os agentes ajam em seu nome. Há também
a teoria da representação, que vem do Direito Civil, Direito que fornece várias
bases para o Direito Administrativo. Essa teoria equipara o funcionamento dos
órgãos aos incapazes no Direito Civil. Tutores e curadores são representados.
Não tem mais sustentação pelo fato de que, se acontecesse isso implicaria na

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

impossibilidade da responsabilização do Estado em função de sua incapacidade.


Não dá para colocar essa relação como sendo de representação equiparada ao
direito privado em função daquilo que se faz para que os atos da vida civil
daqueles que não podem se representar, que são submetidos à tutela e curatela,
a ser desempenhada por outra pessoa, em regra por designação judicial. No
Estado não há nenhuma designação judicial para que agentes públicos
representem a Administração Pública.

A teoria que ganhou importância foi a da imputação, vinda da Alemanha.


É a teoria do órgão. Diz que a conduta dos agentes públicos é imputada sempre
à pessoa jurídica a que pertencem, para que a responsabilização se faça contra o
próprio Estado, e, se for o caso, depois por ação de regresso contra o próprio
agente público. É a teoria que está na base da teoria da responsabilidade
objetiva do Estado, no art. 37, § 6º da nossa Constituição.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços


públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

É a chamada teoria da responsabilidade objetiva do Estado, em que a


conduta do agente público é imputada ao próprio Estado. Isso é praticamente
sacramentado na doutrina.

Assim, chegamos ao conceito técnico-doutrinário de órgão: centros de


competência instituídos para o desempenho de funções estatais, por intermédio
de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica que pertencem.²
Vamos repassar as teorias explicativas da relação entre os agentes e órgãos
públicos.
 Teoria do contrato ou do mandato, segundo a qual o Estado
conferiria mandato para que o agente atue em seu nome; não é aceita
porque o Estado não tem vontade própria;
 Teoria da representação, segundo a qual o Estado seria representado
pelos seus agentes, numa relação como se fosse de tutela ou curatela,
com consequente irresponsabilidade do Estado, motivo pelo qual não é

95
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

aceita;
 Teoria da Imputação, pela qual a conduta dos agentes públicos é
sempre imputada à pessoa jurídica a que pertencem.

Dessa observação, podemos estabelecer algumas características que se


colocam para órgão público. O importante é que tenhamos em vista que o
conceito de órgão público em Direito Administrativo é referente à
Administração Pública direta.

Características dos órgãos públicos: órgãos, se tomados no sentido de


Administração Direta ou integrante da Administração, não são pessoas
jurídicas, portanto não têm patrimônio público, e suas receitas não são próprias.
Muitas vezes se fala em receitas públicas, que pertencem aos órgãos a que estão
relacionados. União, estados, municípios e Distrito Federal. Órgão da
Administração Direta não tem nem patrimônio próprio. O que é adquirido irá
integrar um patrimônio que pertence ao ente jurídico, e não é dele. O órgão não
pode dispor daquele patrimônio.
Portanto a alienação de bens tem que ser precedida de autorização legislativa,
com avaliação dos bens.

Os órgãos atuam através de mandato, com relação interpessoal entre vários


deles.

Outra característica que tiramos dos órgãos públicos em consequência


disso é a incapacidade processual do órgão. Não pode propor ações em juízo, e,
em regra, existe sempre algum órgão que irá defendê-lo. É o caso das
Advocacias Públicas. Advocacia-Geral da União, por exemplo. O órgão por si
mesmo não tem capacidade processual. Então as ações têm que ser propostas
contra o ente político a que pertencem.

Terceira observação: os órgãos obedecem ao princípio da hierarquia,


e estão colocados por desconcentração, representados por uma pirâmide, com

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

um chefe que é o comandante em função da hierarquia. Temos, portanto,


avocação e delegação de competência, possibilidade de punição,
estabelecimento de sanções, tudo decorrente do princípio da hierarquia. Há,
entre os órgãos da Administração Pública, a observância rigorosa desse
princípio. São essas algumas características principais que, em geral, a doutrina
apresenta para os órgãos. Há outra questão que é relacionada à possibilidade de
alguns órgãos possuírem, por disposição legal, autonomia administrativa,
financeira, e orçamentária.

O Decreto-lei 200 estabelece, no art. 172, a possibilidade de alguns


órgãos da Administração Pública gozarem de autonomia financeira e
orçamentária. Eram órgãos autônomos, essa era a denominação. Os órgãos em
posição hierárquica superior podem baixar regimentos, mas nem todos têm
autonomia administrativa. E financeira no sentido de terem receitas próprias
sem que passem, necessariamente, pelo ente político.

Art. 172. O Poder Executivo assegurará autonomia administrativa e financeira, no grau


conveniente aos serviços, institutos e estabelecimentos incumbidos da execução de atividades
de pesquisa ou ensino ou de caráter industrial, comercial ou agrícola, que por suas
peculiaridades de organização e funcionamento, exijam tratamento diverso do aplicável aos
demais órgãos da administração direta, observada sempre a supervisão ministerial.

Foi esse dispositivo que, concedia, no passado, por decreto, autonomia a


alguns órgãos em função de suas peculiaridades, principalmente na década de
70, ao lado da descentralização administrativa pela que passou o poder na área
federal. Exemplo: Departamento de Imprensa Nacional. Essas receitas são da
União, mas era revertido ao próprio departamento que não as recolhia. Tinha
autonomia financeira.

Outro exemplo que acontecia no passado eram as antigas rádios e TVs


nacionais, que depois passaram a fazer parte da Radiobras e da TV Brasil. Existe
ali pagamento de cachês a artistas, e esses veículos geram receita própria pela

97
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

atividade comercial. Infelizmente esse tipo de situação desapareceu. A gráfica


do Senado Federal vende publicações técnicas. O art. 172 não está prejudicado, e
continua vigorando para a área federal.

Hoje são apenas os Poderes, estes com autonomia garantida pela


Constituição, além de poucas exceções em que os órgãos da Administração
Direta gozam de autonomia financeira.

Demais Classificações dos Órgãos Públicos

Existem outras classificações dos órgãos dispostos na doutrina, mas não


existe tais no Direito Administrativo. Existe um critério que visa a localização
institucional do órgão junto às suas pessoas jurídicas políticas. Podem ser:
 Federais;
 Municipais;
 Estaduais;
 do Distrito Federal.
Uma segunda classificação, quanto ao poder decisório, colocada pela
doutrina também. Nela, temos os órgãos independentes, com poderes
harmônicos e independentes entre si. Art. 2º da Constituição:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo
e o Judiciário.

Congresso Nacional é constituído pela Câmara dos Deputados e pelo


Senado Federal. O Tribunal de Contas da União também pode ser colocado
aqui, muito embora não seja, administrativamente, órgão integrante do Poder
Legislativo. Às vezes existe essa confusão, pois a Constituição de 1967 dizia que
o TCU era órgão auxiliar do Poder Legislativo. A Constituição atual não fala
isso; O Tribunal de Contas exerce uma função de auxiliar o Poder Legislativo na
tarefa de fiscalização dos atos do Poder Executivo e dos demais poderes.

No Poder Judiciário são órgãos independentes os Tribunais.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Dentro do Poder Executivo o órgão independente é só a Presidência da


República. Uma coisa curiosa é que, no Direito Financeiro, em termos de lei
orçamentária atual, a Advocacia-Geral da União pertence à Presidência da
República.

Temos a classificação quanto à posição que os órgãos ocupam na estrutura


estatal. De acordo com ela, os órgãos podem ser:
 Independentes;
 Autônomos;
 Superiores;
 Subalternos.

Os independentes são os órgãos cuja competência deriva da norma


constitucional e não estão subordinados a nenhum outro.

Os órgãos autônomos são os que estão abaixo dos independentes, têm


grande poder de decisão, e exercem as atribuições de fixação de diretrizes
políticas, como os Ministérios, Secretarias dos estados e municípios e do
Distrito Federal.

Depois temos os órgãos chamados superiores, que são os que também


têm uma grande parcela de poder decisório, porém abaixo dos órgãos
autônomos. Então, em geral, são as divisões e departamentos. Toda
Administração tem uma divisão em departamentos. Hoje as agências e
empresas estatais usam gerências, como as de recursos humanos, de finanças,
etc.
É curioso observar que a expressão órgão superior aparece designada
especificamente para o Conselho de Defesa Nacional. É o único caso em que se
tem a expressão órgão superior. Art. 89 da Constituição.

Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e


dele participam: [...]

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Aparece aqui o Conselho da República, ao contrário do Conselho de


Defesa, que é órgão de consulta. Os órgãos subalternos são os que, via de regra,
não tem poder decisório, e estão no final da hierarquia administrativa. São
aqueles de atendimento ao público, portarias, bibliotecas, protocolos. Só
cumprem decisões.

Outra classificação, bastante encontrada, é quanto ao número de


órgãos. Em regra os órgãos são compostos e não simples. O Ministérios são
compostos de vários órgãos. A seção de protocolo não tem, abaixo dela,
nenhuma divisão. Mas, nos Ministérios, podemos ter a consultoria jurídica, por
exemplo. Geralmente, podemos afirmar que os órgãos subalternos são simples,
justamente por não terem subdivisões.

Quanto à composição, os órgãos podem ser singulares ou colegiados.


Os singulares são aqueles em que as decisões são tomadas por um único
agente público. Ele tem a responsabilidade de tomar decisões. Nos órgãos
colegiados temos decisões tomadas pela maioria de seus membros, o que leva
à consequência de que deva haver um regimento interno. Congresso Nacional,
Tribunal de Contas da União, Tribunais. Os Conselhos, como o Conselho
Nacional de Justiça, o Conselho Nacional do Ministério Público, o Conselho da
República e o Conselho da Defesa, claro que são órgãos colegiados, então há um
regimento interno. Pode haver decisões por maioria simples ou por maioria
absoluta. Como no Congresso Nacional, lei ordinária é aprovada por maioria
simples, e lei complementar é aprovada por maioria absoluta. O órgão
colegiado, então, tem que ter um regimento interno que contém as regras
decisórias.

Há mais classificações: Os órgãos públicos podem


ser temporários ou permanentes. Normalmente a regra é que o órgão seja
permanente. Exceção são os temporários, como as CPIs e comissões específicas
de licitações, além das comissões de concursos públicos.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Outra classificação encontrada é aquela entre


órgãos primários, secundários e vicários. Os órgãos primários são os
cuja atividade decorre da própria lei. Os secundários desempenham funções
por delegação. E os vicários, que exercem competência substituindo outros
órgãos. Vicário significa aquilo que se faz no lugar de outra coisa ou pessoa.

Por último, uma outra classificação encontrada pela doutrina é entre


órgãos ativos, consultivos e de controle. Órgãos ativos são os que têm
poder decisório. Os consultivos são os de consulta e assessoramento, sem
poder decisório. Como os Conselhos da República e de Defesa Nacional.
Advocacia-Geral da União desenvolve atividades jurídicas de consulta e
assessoramento do Poder Executivo Federal. Na verdade, representa a União
judicial e extrajudicialmente, e ajuda o Poder Executivo e não o Presidente da
República. Não cabe à AGU defender o Presidente da República fora de suas
atribuições, como na ocasião em que ele aparece antecipadamente defendendo
sua candidata na eleição por vir. Defende a União, e não o Presidente da
República. Também não pode o Presidente da República chamar as Forças
Armadas para defender sua fazenda, que é propriedade particular, contra
invasores. A AGU defende o ente político, e não a pessoa do Presidente da
República.

Resumo das classificações dos órgãos públicos discutidas:


Quanto à localização institucional do órgão junto às pessoas jurídicas políticas:
 Federais;
 Municipais;
 Estaduais;
 do Distrito Federal.

Quanto à posição que os órgãos ocupam na estrutura estatal:


 Independentes;
 Autônomos;

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Superiores;
 Subalternos.

Quanto ao número de órgãos:


 Simples;
 Compostos.

Quanto à composição:
 Singulares;
 Colegiados.

Quanto à duração:
 Temporários;
 Permanentes.

Quanto à origem da competência:


 Primários;
 Secundários;
 Vicários.

Quanto ao poder:
 Ativos;
 Consultivos;
 De controle.

Administração Indireta

Conceito: conjunto de pessoas jurídicas de direito público ou privado,


desprovidas de autonomia política, que, vinculadas à Administração Direta, têm
competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades
administrativas.

Categorias de descentralização

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Política
 Administrativa
o Territorial/geográfica
o Por serviços (outorga por lei)
o Por colaboração (delegação por contrato)

Características da descentralização
 Não há hierarquia nem subordinação, mas vinculação para fins de
controle e tutela/supervisão por delegação o controle é mais rígido.
 Não impede a existência da desconcentração (vide art. 1º, inciso I e inciso
II da Lei 9784/99)

Entidades da Administração Indireta


 Autarquia
 Empresa pública
 Sociedade de economia mista
 Fundações públicas
 Observação: vide Decreto-lei 200 para consórcios públicos: art. 4º, inciso
II, a/d.

Características comuns às entidades da Administração Indireta


Autarquias
 Conceito, art. 5º do Decreto-lei 200/67
 Características
 Tipos de autarquias
o Comuns/ordinárias e de regime especial
o Corporativas, territoriais, fundacionais
o Associação pública

O
Conceito de Administração Indireta não está na legislação
brasileira. São conceitos dados pela doutrina. Um exemplo é
aquele dado pela autora Maria Sylvia Di Pietro: “conjunto de

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

pessoas jurídicas de direito público ou privado, desprovidas de autonomia


política, que, vinculadas à Administração Direta, têm competência para o
exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas.” Vimos que,
desde o Decreto-lei 200, de 1967, estabeleceu-se uma divisão da Administração
Pública em Direta e Indireta. É o conjunto de pessoas jurídicas políticas, quais
sejam União, estados, municípios e Distrito Federal, mais seus órgãos, que são
centros de competência para o exercício da função administrativa. Vimos o que
são esses órgãos, como se classificam, suas características, competências, e o
procedimento da desconcentração, típico da Administração Direta, para que o
servidor público seja mais eficiente e rápido. Esse conjunto de pessoas políticas
começa na Constituição Federal. São os entes federativos, todos autônomos,
com suas competências e atribuições, e são depois divididos, dentro de cada
poder, em órgãos, que são os que integram a Administração Direta. Por isso
existe o conceito comum de órgão, que é qualquer entidade da Administração
Pública, e o conceito técnico, que vimos: “centro de competência instituído para
o desempenho de funções estatais, por intermédio de seus agentes, cuja atuação
é imputada à pessoa jurídica que pertence.” Do ponto de vista de atividade
administrativa os juízes mesmo não são órgãos, apesar de assim ser tratados
pela Constituição. São agentes que executam as atividades materiais
pertinentes. Atuam através de seus agentes, pela desconcentração, partindo da
Constituição às normas infraconstitucionais. Demos também a conceituação
administrativa de órgão, que é o centro de competência criado por lei, que atua
por desconcentração, para o atingimento da finalidade e para o funcionamento
da Administração Pública.

Há vários critérios usados pela doutrina para classificar os órgãos.


independentes, autônomos, superiores, subalternos, singulares, colegiados,
simples, compostos, primários, secundários, vicários, diretivos, de controle,
permanentes, temporários, e várias outras classificações da doutrina.

O Decreto-lei 200, no art. 4º, alude a outro campo, que é a Administração


Indireta.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 4° A Administração Federal compreende:


I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas
de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao
Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

Mas também não existe o conceito legal do que seja Administração


Indireta. Marcelo alexandrino diz que é um conjunto de pessoas jurídicas que
não têm autonomia política, vinculadas à Administração Direta, e que têm
competência (são centros de competência) para o exercício da função
administrativa de forma descentralizada.

No campo da Administração Direta, a expressão que se utiliza em nível


institucional é que ela é composta de órgãos que não têm personalidade jurídica.
Isso gera uma série de consequências até do ponto de vista da incapacidade
processual.

Para a Administração Indireta, usa-se a expressão entidade. Esse


conjunto de pessoas jurídicas de direito público ou privado são entidades. São
entes, seres, na realidade. A expressão começa no Decreto-lei 200, no art. 4º,
inciso II. Vamos entender essa definição do autor. “Desprovidas de autonomia
política”: autonomia política é concedida aos entes federativos, que são pessoas
jurídicas de direito público interno. “Vinculadas à Administração Pública”:
Expressão importantíssima porque aqui temos que notar a incidência do
princípio da hierarquia, que pressupõe subordinação. A expressão vinculada
aparece também no Decreto-lei 200, no parágrafo único do art. 4º:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao


Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

Para que as pessoas jurídicas não se vejam soltas, deve haver alguma
forma de controle sobre elas. Usou-se essa expressão, portanto: vinculadas.
Dentro da Administração indireta não há relação de subordinação, mas
vinculação, no que estiver ligado às competências específicas dos Ministérios,
que integram a Administração Direta.

O Decreto-lei 200 é o diploma legal que estabeleceu uma reforma


administrativa somente para a Administração Pública Federal para o Poder
Executivo. Não se fala no Poder Legislativo, nem no Judiciário, nem em nada
mais no Decreto-lei de 67. Os outros entes federativos poderão utilizar sua
terminologia própria.

Os órgãos também que têm competência para o exercício de atividades


administrativas. A exemplo dos órgãos da Administração Direta, dentro dos
órgãos da Administração Indireta também pode haver (sub)órgãos.¹ Na
empresa estatal, temos sua diretoria, as gerências, os departamentos, e assim
por diante. São todos centros de competência, como há dentro da
Administração Indireta.

A noção de órgão não é só para a Administração Direta, portanto. Se


pegarmos a Lei 9784/99, a lei que regula o Processo Administrativo na área
federal, temos um conceito de órgão diferente de centro de competência
localizado dentro das pessoas políticas.
Art. 1º da Lei 9784:

Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da
Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos
administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

As entidades também têm seus órgãos internos, que são centros de

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

competência.

§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:


I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta;
II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

No Direito Financeiro é o contrário: órgãos são instituições que integram


níveis hierárquicos diferentes do referencial. A Lei de Processo Administrativo
fez o inverso, definindo órgão como unidade. O conceito de órgão, portanto, é
relativo, dependendo de seu uso: pelo cidadão comum é qualquer repartição
pública; já no Direito Constitucional não há uma denominação específica para
órgão; dentro do Direito Administrativo entendemos como o centro de
competência; depende, portanto, do ramo do Direito, pois vamos encontrar a
palavra “órgão” com diferentes acepções. Há unidade para alguns dispositivos
legais (Lei do Processo Administrativo, por exemplo) e centro para outros.

Por último, temos a questão da atuação de forma descentralizada. Se


administração atua de forma desconcentrada, com repartição de atribuições
entre os órgãos internos, a descentralização implica na criação de outras pessoas
jurídicas por parte do Poder Executivo, do Legislativo ou Judiciário, dentro do
Ministério Público e outras entidades de Administração Indireta. A
descentralização tem a característica de fazer a repartição de competências do
centro para a periferia. O centro é o núcleo do poder, que é onde está a
Administração Direta, e a periferia é onde fica a Administração Indireta.

Características da Descentralização e Formas de Descentralização

P
rimeira é a ausência de hierarquia e de relação de subordinação
com os órgãos. Tratam-se de outras pessoas jurídicas, que devem
gozar de certas prerrogativas de atuação, diferentes das
outorgadas aos órgãos de Administração Direta. Temos algumas formas de

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

descentralização, como a outorga por lei, além da delegação pela via contratual,
que é o caso das permissionárias e concessionárias de serviços públicos. A
supervisão pelos Ministérios é, em tese, mais amena no sentido de se preservar
a autonomia dos órgãos que são objeto da descentralização. Relembremos
também que o Decreto-lei 200 estabeleceu como princípios fundamentais de
Administração, além do planejamento, da descentralização e coordenação, o
controle e a delegação de competência. Esta não deixa de ser, internamente,
uma forma de descentralizar e desconcentrar o serviço. O controle é uma
consequência da descentralização ou da delegação de competência. Nos termos
do Decreto-lei 200, portanto, temos:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente
descentralizada.
§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:
a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de
direção do de execução;
b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente
aparelhadas e mediante convênio;
c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.

Na época não existia o termo desconcentração. Só se falava


em descentralização. O certo é desconcentração.

Alínea b: aqui, na prática atual, isso não é desconcentração, mas cooperação


entre os entes da federação. Evoluiu na Constituição de 1988, com o advento da
norma do art. 241, instituindo os consórcios públicos.

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei
os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a
gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Outra confusão a que o legislador adere. Na Administração Federal, para


órgãos privados, há os contratos de concessões. Na época do Decreto-lei 200/67

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

não se falavam em permissões nem em autorizações, mas sim em contratos de


concessões. É o que depois veio a se chamar delegação por contrato. É nesse
último caso, que não é, na realidade, uma descentralização típica, que permite a
formação dessas pessoas jurídicas da Administração Indireta. No Decreto-lei
200 fala-se em delegação, o que é mais rigoroso, porque quando o Estado
delega, há um controle maior da possibilidade das alterações contratuais por
parte do poder público, além da possibilidade da intervenção do ente público na
concessionária.

Na descentralização por outorga, a titularidade permanece com o ente


descentralizado. Mas na esfera contratual a titularidade fica com o ente político.
Apenas a execução que é descentralizada. A primeira característica, portanto, é
o maior rigor da descentralização nestes casos que irá ocorrer por delegação do
poder público mediante concessão ou contrato.

A supervisão ministerial está no art. 26:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a


assegurar, essencialmente:
I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade.
II - A harmonia com a política e a programação do Govêrno no setor de atuação da entidade.
III - A eficiência administrativa.
IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.
Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além
de outras estabelecidas em regulamento:
a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se fôr o caso, eleição dos dirigentes da entidade,
conforme sua natureza jurídica;
b) designação, pelo Ministro dos representantes do Govêrno Federal nas Assembléias Gerais e
órgãos de administração ou contrôle da entidade;
c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que
permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-
programa e da programação financeira aprovados pelo Govêrno;
d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da
entidade, no caso de autarquia;
e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes
ministeriais nas Assembleias e órgãos de administração ou contrôle;
f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de
pessoal e de administração;
g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas;
h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade;
i) intervenção, por motivo de interêsse público.

É o que se chama de controle finalístico. A supervisão é do Ministro de Estado


através de vários procedimentos.

Esses são alguns comentários para apresentar algumas características


que são peculiares da descentralização. Pessoas jurídicas de direito público que
não têm nenhuma relação de subordinação ou hierárquica; o Ministro de Estado
não exerce hierarquia sobre elas; exerce, ao invés disso, uma postura de
entidade vinculada, que é a supervisão ministerial, que é controle para saber se
aquela pessoa jurídica está cumprindo suas finalidades.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

A doutrina também aponta duas características de descentralização. A


política, que é a primeira delas, que ocorre quando se constitui a República
Federativa do Brasil, no art. 18 da Constituição, separando-se os entes
federativos.

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende


a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição.

Essa é a descentralização política. No Estado unitário só temos uma


pessoa jurídica de direito público. A descentralização é, então, a criação de
outras pessoas jurídicas. No Brasil se colocaram os municípios e o Distrito
Federal na Constituição de 1988, inovando em relação às outras federações que
encontramos no mundo, lembrando que a autonomia do DF não é plena. Além
disso, Lei federal é a maneira como se determina a atuação do GDF em relação à
segurança. Observação: a Região Administrativa do Distrito Federal é
constituída por desconcentração, pois elas não são pessoas jurídicas. E também
há as outras categorias de descentralização, que são a administrativa, que pode
ser territorial (ou geográfica), que é aplicada a países unitários. Divide-se por
departamentos, províncias, como era no Brasil na época do Império.
Peculiaridade é sobre os territórios antigos, que eram autarquias federais, não
tinham personalidade jurídica e ficavam sob a supervisão do Ministério do
Interior. Hoje temos o Ministério da Integração Nacional e não temos mais
territórios. Mas o novo Código Civil, qualificou os territórios, no art. 41, como
pessoas jurídicas de direito público. Significa dizer que existem duas
possibilidades quanto à disciplina jurídica dos territórios. A primeira é que eles
integrassem a República Federativa Brasileira, ao lado do Distrito Federal e
municípios, de forma atípica, posição que é criticada por constitucionalistas,
que entendem ser inconstitucional porque contradiria a regra do art. 18; a
alternativa é que sejam tratados como verdadeiras autarquias. Então, dada essa
situação, coloca-se isso: uma descentralização territorial e geográfica. Se são
pessoas jurídicas de direito público criadas pela União, continuarão sendo

111
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

vinculadas à União, sob sua supervisão, sem personalidade jurídica.


Essa expressão “autarquia territorial” não condiz bem com o conceito de
autarquia, comum, ordinária ou tradicional, porque a autarquia tradicional tem
uma finalidade específica. Já a capacidade administrativa é limitada; a do
território não. Este teria uma ampla capacidade para desenvolver várias
atividades, não apenas aquelas relacionadas ao fim da autarquia. O território
seria plural. Por isso que alguns autores afirmam que não se pode
confundir território como autarquia territorial com as autarquias tradicionais.
Há diferenças de finalidades, o território tem várias.

A descentralização por serviços implica a criação de outras pessoas jurídicas


de direito público – as autarquias.

Além dessas, temos a última que é a descentralização por delegação pela


via contratual, quando o Estado permite que pessoas jurídicas de direito
privado realizem serviços. É importante por causa do conceito de Administração
Pública em sentido institucional, formal, subjetivo, em face do sentido
substantivo-material-funcional. A Administração Pública no sentido material
envolve a atividade por empresas particulares mediante concessão ou
permissão. No sentido formal-subjetivo as empresas privadas não entram.
Isso foi feito pelo art. 4º, inciso II alíneas “a” a “d” do Decreto-lei 200.

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura


administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas
de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.

Em relação às fundações, na época, já pendia uma controvérsia, pois elas

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

eram instituições de direito privado. Não poderia haver fundações públicas.


Mas, em função desse fato, a redação da norma equiparou as fundações às
empresas públicas. Hoje temos um conceito jurídico de fundações públicas.
Podem ser criadas sob regime jurídico de direito público e outras sob regime
jurídico de direito privado.

Mas hoje há outra controvérsia que aparece na doutrina: os consórcios públicos.


Nossa Constituição, no art. 241, iniciou essa controvérsia quando estabeleceu o
seguinte:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei
os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a
gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Só em 2005 surgiu uma lei disciplinando a questão dos consórcios públicos, a


Lei 11107. Alterou o art. 41 do Código Civil:

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:


I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de
2005) [...]

Note o trecho “inclusive as associações públicas”. Invenção brasileira. A


doutrina passou a divergir. Alguns autores entendem que os consórcios públicos
criados sob a forma de associação pública deverão fazer parte da Administração
Indireta. Está escrito no art. 6º, inciso I e no § 1º da Lei 11107.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:


I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de
ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a
administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

Temos um exemplo recente de associação pública, como forma de criação


de consórcios, em que o governo federal criou, junto com o Estado do Rio de
Janeiro, a Autoridade Pública Olímpica. Inclusive foi criado por medida
provisória, que depois veio a perder eficácia para depois ser reeditada. No caso
da associação pública, criou-se nova modalidade de Administração Indireta. Só
que a vinculação é ao órgão da Administração Direta, no caso, entidades
supervisionadas pela União, estados, municípios e Distrito Federal. É a
descentralização Inter federativa ou multidisciplinar. É o termo que a doutrina
tem usado para caracterizar a criação dos consórcios públicos.

Há autores, Como Maria Sylvia Di Pietro, que entendem que os


consórcios públicos fazem parte da Administração Direta. É um tema
controverso. Em primeiro lugar porque o próprio Código Civil coloca a
observação: “inclusive as associações públicas”, no inciso IV do art. 41, desde a
alteração com a Lei 11107. Essas associações seriam verdadeiras autarquias,
vinculadas ao Ministério aos quais têm algum tipo de ligação. Seriam autarquias
multidisciplinares, interfederadas. Não se sabe, ainda, como se fará a supervisão
desses consórcios.

Empresas Estatais

Falta mencionar a questão das empresas estatais em sentido amplo. No


conceito de Administração Indireta, criaram-se dois tipos de empresas estatais:
empresas públicas e sociedades de economia mista. Para o Direito Empresarial
ou Comercial Brasileiro, empresas públicas e sociedades de economia mista são
sociedades anônimas. No Brasil, ao longo do tempo, o que temos? Empresas
estatais criadas por lei. Empresa pública tem que ser criada por lei, com

114
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

autorização legislativa. Mas no passado as empresas foram criadas por lei. A


Petrobras foi criada por lei aprovada pelo Legislativo, a Lei 2004/53, o que não
é o caso da BR Distribuidora, uma subsidiária da Petrobras que comercializa
petróleo, criada com autorização da referida lei, hoje revogada pela Lei 9478/97.
Constituição, Art. 37, inciso XX:

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das


entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em
empresa privada;

Hoje criam-se empresas até por medida provisória. As subsidiárias não


fazem parte da Administração Pública indireta porque não satisfazem o
conceito. O que não significa dizer que, na realidade, elas passassem a ter
controle exercido sobre suas atividades. Muitas foram criadas com o regime de
empresas privadas, registrando na Junta Comercial. O conceito, portanto, exclui
as subsidiárias.

Características Comuns às Entidades da Administração Direta

A
lgumas características que são comuns a quaisquer das
entidades que integram a Administração Direta, quanto à
observância dos princípios da Administração Pública:
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Aplicam-se a
todos os poderes. São princípios constitucionais comuns a todas.

O patrimônio e a receita são próprios (do ente da Administração


Indireta). Não se confunde com o patrimônio do ente político. É pessoa jurídica
distinta. Vota-se a lei de orçamento. Elas também têm a capacidade
de autodeterminação, podendo se auto legislar. Têm capacidade administrativa
de autodeterminação.

Elas são criadas para gozar de autonomia administrativa. Mas não podem
contratar à margem da lei; precisam de concursos, e as normas de licitação são

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

as normas gerais na Lei 8.666/93.

Mais uma característica: a falta de liberdade à fixação de suas finalidades. Os


fins são determinados por lei e só podem exercer as atividades que lhe foram
especificamente conferidas. Não podem se extinguir por vontade própria
justamente porque foram criadas por lei. Deve-se à tutela, além de todas as
outras formas de controle, especialmente à entidade a que possua vinculação,
como o controle interno, o externo, sem contar com outros tipos de controle.
Aliás, em se tratando de empresas estatais, o que não faltam são mecanismos de
controle: auditoria interna, auditoria externa, Controladoria, Congresso
Nacional, Ação Popular, Tribunal de Contas, e o Poder Judiciário.

1. Atenção: não existe a palavra “subórgão”, pelo menos até onde sabemos oficialmente. O
“(sub)” foi ali colocado para que não se faça confusão quanto à existência de “órgãos dentro
de órgãos”.
2. Nos 40 segundos que sucederam este momento, o professor disse, aproximadamente, o
seguinte trecho: “Outra característica da descentralização é que ela pode ser feita
também por meio de licitação, conforme o art. 1º, § 2º da Lei do Processo Administrativo, o
que determina a inclusão de órgãos dentro de entidades de Administração Indireta, e não
somente da Administração Direta.” A expressão duvidosa é “por meio de licitação”.

O Que São Autarquias Direito Administrativo?

Começando o assunto pela conceituação, trago o conceito legal e outro


doutrinário da professora Di Pietro, vejamos:

Segundo o DECRETO-LEI 200/1967 – Art. 5º – I – o serviço


autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, para executar atividades típicas da Administração
Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada.

A Professora Di Pietro afirma que:

Autarquia é: pessoa jurídica de direito público, criada por lei,


com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

público descentralizado, mediante controle administrativo exercido


nos limites da lei. (2014, p. 501).

Portanto, desse conceito, podemos destacar as principais características:

 São criadas por lei;


 Tem personalidade jurídica de direito público;
 Estão sujeitas ao controle de tutela ou supervisão (não há hierarquia);
 Detém patrimônio e receita próprios.

Criação da Autarquia

Sua criação se dá por meio de Lei e somente de igual modo, ocorre a sua
extinção, vejamos o que diz o Art. 37, XIX:
“Somente por lei específica, poderá ser criado autarquia (…)”

Lembrando que, a Lei que cria a entidade é de iniciativa do Presidente da


República no âmbito Federal, dos Governadores e Prefeitos no âmbito estadual
e municipal, respectivamente. Quanto aos outros Poderes da República, a
iniciativa se dá, através dos seus respectivos chefes.

Observação importante: “OAB”:

A ADIN 3026 que teve o seu acórdão publicado em 29/09/2006 definiu


que a OAB não é pessoa jurídica de direito público, no caso: Autarquia, nem
mesmo de regime especial. Nesse caso, foi definido que a OAB é um serviço
público independente “ímpar”, vejamos a transcrição do acórdão:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO


79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. “SERVIDORES” DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO
REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME
JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO.
IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO


DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO
DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS.
CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO
PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS
PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO.
AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA
MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos “servidores” da OAB, cujo
regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação
pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria.
2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à
Administração Pública Direta e Indireta.
3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é
um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das
personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.
4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem
referido como “autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada
independência das hoje chamadas “agências”.
5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB
não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes
está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.
6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função
constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à
administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é
afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de
relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.
7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e
independência, não podem ser tidas como congênere dos demais órgãos de
fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades
corporativas. Possui finalidade institucional.
8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos
empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e
independente.
9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação
conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79
da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos

118
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

servidores da OAB.
10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados
sob o regime trabalhista pela OAB.
11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento
do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser
ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou
de finalidade.
Após alguns anos, ao tratar da competência para julgar causas
envolvendo a OAB, o Informativo 837 do STF, trouxe um ponto polêmico ao
assunto, visto que o Ministro Marco Aurélio (relator) apresentou um argumento
em seu voto de que a OAB, na sua opinião, é uma “autarquia corporativista”.

O professor Márcio André do Blog Dizer o Direito, comentando o informativo


837, expressa a seguinte opinião:

Penso que no julgamento do RE 595332/PR (Info 837) não houve


alteração de entendimento do STF quanto à natureza jurídica da OAB.
Assim, em minha opinião, o STF continua com a posição exposta na
ADI 3026, ou seja, a OAB não é autarquia nem integra a
Administração Pública indireta. Trata-se de “serviço público
independente”, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas
existentes no direito brasileiro. Entendo que a menção contida no voto
de que a OAB é uma “autarquia corporativista” é uma opinião pessoal
do Min. Marco Aurélio, mas que não pode ser tida como a posição do
Supremo.

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

 Da expressão “empresas estatais” – vide art. 2º, inciso III Lei


Complementar 101, empresas públicas em sentido amplo.
 “Toda sociedade, civil ou comercial, da qual o Estado tenha o controle
acionário parcial, total, direto, indireto”.
 Abrange: empresas públicas, sociedades de economia mista, subsidiárias
e entidades controladas diretamente ou indiretamente pelo poder público
(?)

119
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Administração Direta? Vide Constituição de 1988, Lei 8.666/93, e Lei de


Responsabilidade Fiscal.
 Conceitos de empresas públicas e sociedade de economia mista no
Decreto-lei 200/67: art. 5º, incisos II e III e sua evolução após a CF/88 e
a Emenda Constitucional nº 19/98.
 Personalidade jurídica de direito privado, mas atua sob regime especial
o Predominância de direito privado
o Predominância de direito público
 Criadas por lei -> autorização legislativa pode ser por medida provisória.
 Exploração de atividade econômica (lucro, em sentido amplo)
o Sentido estrito – produção, comercialização de bens e prestação
de serviços de natureza privada
o Prestação de serviços públicos (em sentido restrito) – art. 175,
CF/88
 Patrimônio e receita próprios.
 Capital
o Exclusivo do ente público
 Capital misto, ações com direito a voto pertencem em sua maioria ao ente
político/entidade da Administração Indireta.
 Forma societária
o Qualquer das formas admitidas em Direito Empresarial –
sociedade anônima e pluripessoal (Ltda)
 Outras características

V
amos continuar a Administração Indireta, vendo, agora a questão
das empresas públicas e sociedades de economia mista, além das
subsidiárias controladas diretamente ou indiretamente pelo poder
público. É aqui que encontramos uma ligação entre o Direito Administrativo e o
Direito Econômico, por conta dos aspectos relacionados à exploração da
atividade econômica, o que é tema do Direito Econômico.

Tem autores que entendem que a questão das empresas públicas e

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

sociedades de economia mista se trata de Direito Administrativo, enquanto


outros autores excluem-nas da matéria administrativista.

Pelo Decreto-lei 200/67, no art. 4º, além das autarquias e fundações, fazem
parte da Administração Indireta as empresas públicas e sociedades de economia
mista, que são consideradas, ainda, pessoas jurídicas administrativas pelo
Direito Administrativo. Mas, com frequência, vê-se na mídia o termo “empresas
estatais”. Também vemos falarem-se muito em empresas públicas em seu
sentido amplo, incluindo, agora, as empresas privadas, a contrariu sensu.
Empresa estatal é um conceito vago e impreciso que não é muito utilizado no
Direito Administrativo exatamente por isso. O que é uma empresa estatal? Em
regra, nossa Constituição não usa essa expressão. Ela fala em Administração
Direta, Administração Indireta, empresas públicas, sociedades de economia
mista, em alguns pontos “subsidiárias” e, incidentalmente, “entidades
controladas diretamente ou indiretamente pelo poder público.”

Há uma exceção, entretanto, em nossa legislação, que não é


propriamente de Direito Administrativo, mas de Direito Financeiro, que a Lei de
Responsabilidade Fiscal contempla. Ali temos empresas controladas e empresa
estatal controlada pelo poder público, que a lei chama de “empresa estatal
dependente”. É aquela que é controlada, mas depende de recursos do poder
público, seja para seu custeio ou investimentos. Há entretanto uma exceção que
a lei estabelece, que é o caso do recebimento de recursos pelo governo ser
destinado à participação do poder público na própria empresa estatal. Visa à
manutenção do controle do Estado, especialmente nas sociedades de economia
mista, seja de forma direta ou indireta. É a única exceção que usamos em
empresa estatal: uma norma não de Direito Administrativo, mas de Direito
Financeiro, que o legislador buscou usar para dar cumprimento à LRF. Aplica-
se a todas as entidades da Administração Direta e Administração Indireta, e a
todos os entes da Federação.

Usa-se também o termo “empresa estatal dependente” (do governo), que

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

depende de recursos para investir e subsistir. É a participação que o governo


tem em seu capital, seja em sua construção ou sua manutenção, daí ser chamada
de empresa estatal dependente.

Autores recomendam que não se use o termo “empresa estatal”. É como


empresa pública em sentido amplo, o que pode gerar confusão. No sentido
corriqueiro, entretanto, o cidadão leigo fala sempre em “empresa estatal”.
Na doutrina, entretanto, temos no esquema um conceito do livro da
professora Irene Batista 1, que procurou dar um conceito de empresa estatal em
seu sentido amplo: toda sociedade civil ou comercial em que o Estado detém o
controle acionário. O que significa dizer que esse controle acionário pode ser
parcial ou total. No caso da empresa pública há o controle acionário total. Na
sociedade de economia mista, o controle é parcial. O controle pode ser feito de
maneira direta, quando o próprio poder público constitui ou aumenta seu
capital, ou indiretamente, quando o Estado atua mediante uma empresa estatal
controladora. Subsidiária é a empresa submetida a uma controladora que detém
a maioria das ações. Cuidado com a confusão entre controladora e controlada! O
controle direto se faz pelo próprio poder público na empresa, injetando-se
recursos ou aumentando o capital. No indireto, faz-se através da controladora,
sobre as subsidiárias ou as empresas controladas.

Esse conceito de empresa estatal ou empresa pública no sentido mais amplo


possível é posto aqui porque não há mais conceitos.

Neste caso, a noção de empresa estatal ou empresa pública em sentido


amplo compreende as empresas públicas, as sociedades de economia mista, e,
ainda, as subsidiárias e entidades controladas diretamente ou indiretamente
pelo poder público. É o que colocamos aqui: realiza-se o controle parcial em
relação às sociedades anônimas e às subsidiárias, enquanto o controle total é
feito através de empresas públicas.

Importante ver que tanto empresas públicas quanto sociedades de

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

economia mista podem ter subsidiárias. É a sociedade anônima que tem a


tradição no Brasil de criar subsidiárias, mas não é uma regra. Pensamos logo na
Petrobras e no Banco do Brasil, além da Telebrás, com suas “teles”. Mas isso
pode acontecer também em relação às empresas públicas. Nada impede, e
Constituição também dispõe sobre isso, da possibilidade de as empresas
públicas terem filhas, que são as controladas ou subsidiárias.

O que interessa, na realidade, é o estabelecimento do controle. Quando o


Estado participa do capital privado ele caminha para a estatização minoritária.
O que interessa para nós aqui é o controle majoritário, ou o Estado não teria o
interesse em fazer prevalecer sua vontade nas assembleias.

Curiosidade: nossa Constituição, relativamente a esse segundo caso de


subsidiárias, ora fala em “subsidiárias e entidades controladas pelo poder
público para determinados fins”, ora fala apenas em “empresas subsidiárias”.
Mas em nível infraconstitucional, com a Lei 8666/93, não se menciona nem
subsidiárias, mas sim entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder
público, por via da “holding” (Petrobras em relação à BR Distribuidora, por
exemplo, ou o Banco do Brasil em relação à BB Seguros).

Alguns exemplos da nossa Constituição: vejam que ela, no Título III,


Capítulo VII, dispondo sobre a Administração Pública, se refere ao assunto das
empresas públicas e sociedades de economia mista como sendo de
Administração Pública. Para determinados fins, é curioso observar que o
legislador trata as subsidiárias como se fizesse parte da Administração Pública
para determinados efeitos somente. Noutros casos não diz nada. Nos princípios
da Administração Pública, no caput do art. 37, não se fala em obrigação de
observância para as subsidiárias nem para as entidades controladas diretamente
ou indiretamente pelo poder público. Mas veja o art. 37, inciso XI, que trata do
limite de remuneração dos agentes públicos de uma forma geral:

Empresas públicas e sociedades de economia mista


XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os
proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie,
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do
Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder
Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio
dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por
cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder
Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores
Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Então, no que se refere ao art. 37, inciso XVII, o legislador coloca


“proibição de acumular empregos e funções estende-se a empregos e funções e
abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia
mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público; [...]” A diferença entre subsidiária e controlada é que a
subsidiária é a empresa que tem uma controladora que detém a maioria das
ações. É controlada, mesmo que indiretamente pelo poder público, então não há
diferença.
No caso de autorização legislativa, diz o legislador no art. 37, inciso XIX:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar,
neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades


mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa
privada;

Vejam bem: dependem de autorização legislativa a criação de empresa


pública e sociedade de economia mista. Depois o legislador coloca exatamente
as subsidiárias e não menciona que, para essa finalidade, devem estar as
entidades controladas diretamente ou indiretamente pelo poder público. A
necessidade de autorização legal para participarem em empresas privadas é
justamente para evitar o avanço do Estado, tendo em vista que o objetivo é

124
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

prestigiar a livre concorrência, e limitar as hipóteses de intervenção do Estado


nas empresas.
Voltemos ao inciso XVII do art. 37:

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,


fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998).

Este inciso coloca também as subsidiárias na proibição de acumular. Mas antes,


no caput, quando fala dos princípios, a Constituição não menciona as
subsidiárias! Para determinados fins, há um tratamento de Administração
Indireta. Se a lei determina que precisam de autorização legislativa para serem
criadas, então elas são tratadas, em princípio, como se estivessem dentro da
Administração Pública. Para efeito de criação dependem de autorização
legislativa; para efeito de observância de tetos e limites de remuneração, a
condição estabelecida pelo texto constitucional é de que a empresa pública e a
sociedade de economia mista, além da subsidiária, recebam recursos do
governo. § 9º do art. 37:

§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista,


e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Vejam: na Lei de Responsabilidade Fiscal, a empresa dependente do


governo o é, para efeitos orçamentários, quando depende dele para seu custeio
ou investimento. Exceto a participação do governo em seu capital. Mas, para
efeito de limites de tetos, o legislador não colocou essa condição. Ela só depende
do governo para o pagamento de suas despesas de custeio. Nas despesas de
investimento, de qualquer natureza, se ela receber aportes, ela não é obrigada a
observar limites. Observem, portanto, que o legislador só fala em subsidiárias, e
não “e entidades controladas diretamente ou indiretamente pelo poder
público”. A Constituição é variável a respeito desse tratamento. O que interessa

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

é saber se ela é controlada diretamente ou indiretamente pelo poder público. Se


o for, poderá ser subsidiária do ente político.

Curiosamente, na Lei 8666/93 o legislador não fala em empresas


subsidiárias para efeito de observância da lei, mas fala apenas que a lei se aplica
a entidades controladas diretamente ou indiretamente pelo poder público. Veja
que o legislador varia na delimitação das subsidiárias e entidades controladas
pelo poder público, dependendo do que quer determinar. Para efeito de limite
de remuneração, ele só fala em subsidiárias, dizendo que ela só deverá observar
o teto de subsídios se ela depender de recursos do governo para seu custeio e
funcionamento normal, não para investimento. Para efeito de acumulação de
cargos, a proibição se estende às subsidiárias e às empresas estatais. E, para
efeito de autorização legislativa para o Poder Executivo criá-las, só fala a lei em
subsidiárias, mas depende de autorização legislativa, que estende isso para o
caso dessas subsidiárias quererem ter participação em empresas privadas com
objetivo de evitar a estatização das empresas privadas. São resíduos de tempos
anteriores que fazem com que o Estado tenha participação minoritária em
empresas privadas. Até em fábricas de lingerie!

Depende, portanto, do objetivo do legislador. Assim, ele inclui ou não no


conceito.

As instituições que integram a Administração Pública são as autarquias,


fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, que é um
conceito que vem desde 1967, o que a doutrina chama de conceito formal ou
adjetivo. Mas há o conceito material, pois, para determinadas atividades, se
considera dentro do contexto da Administração Pública até empresas
permissionárias, que se incluem em atividade material. Nossa Constituição
adota uma caracterização formal.

A interrogação no esquema é para observarmos que, em certos casos, as


empresas públicas e sociedades de economia mista, no conceito material ou

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

formal, estão dentro do conceito de Administração pública indireta. Mas as


entidades controladas diretamente ou indiretamente pelo poder público,
especialmente no caso do controle direto das subsidiárias, nem sempre são
tratadas no aspecto material como integrante da Administração Pública
Brasileira. O legislador então ora dá um tratamento equivalente às empresas
públicas e sociedades de economia mista, ora trata de maneira diferente. Proíbe
para acumular cargos, mas silencia-se em relação aos princípios.

São aspectos peculiares. A lei complementar não faz diferença, e


considera que, para efeitos de orçamento, todas as empresas públicas e
sociedades de economia mista, e todas as empresas controladas pelo Estado
desde que recebam recursos do governo para custeio ou investimento, tirando a
questão da participação acionária do governo sobre elas.
Na fase de criação, para sua Constituição, o governo pode participar da
empresa. Ou, depois, ao longo do tempo o governo pode aumentar sua
participação no capital da empresa, destinar recursos pra subvencioná-la, ou
mesmo para investimentos, tirando a hipótese de participação no capital. São as
três formas através das quais a lei de orçamento permite a intervenção do
governo nas empresas.

Repetindo: em relação à empresa pública e à sociedade de economia mista não


há dúvida: são entidades da Administração Indireta. Um pouco mais difícil é o
tratamento das subsidiárias ou entidades controladas diretamente ou
indiretamente pelo poder público. Existe, para elas, um tratamento
diferenciado na Constituição. Como dito, não se fala nelas para a observância
de princípios mas sim para a proibição de acumulação de cargos, para a
autorização legislativa para sua criação e participação em empresas
privadas, para o teto de remuneração, tudo isso se receberem recursos do
governo para seu custeio.

A mídia geralmente fala em “salário”, o que é curioso. Aquilo não é


salário, mas subsídio. É a remuneração que o governo dá para um agente
político que desempenha um mandato ou uma função pública. Salário é

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

derivado da relação de emprego regida pela CLT.

O conceito de empresa pública e sociedade de economia mista foi


estabelecido pelo Decreto-lei 200/67, no art. 5º, inciso II e III, mas esse
conceito deve ser adaptado à evolução, em primeiro lugar porque ele se aplica
apenas ao governo federal. Na doutrina temos autores que conceituam de
maneira diferente. Os estados, municípios e Distrito Federal podem ter seus
próprios conceitos, mas em geral, se aproveita essa conceituação já existente. O
que se deve fazer é adaptar esse conceito à Constituição de 1988, e também à
Emenda Constitucional nº 19 que, substancialmente, mudou a caracterização do
que seja a exploração de atividade econômica.

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: [...]

II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com


patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade
econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência
administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação
dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito


privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da
Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

Quais os aspectos principais que se aplicam a uma e a outra? Temos que


ambas são pessoas jurídicas de direito privado. Mas, na realidade, atuam sob
um regime especial, que pode ser preponderantemente de direito privado, o que
significa ser pessoa jurídica de direito privado, mas incidentalmente se tem a
observância de regras de direito público, ou ao contrário: regime jurídico ser
preponderantemente de direito público mas com uma utilização secundária de
normas de direito privado. É que o Brasil é um país curioso: na época do
Decreto-lei 200/67, as empresas precisavam de autonomia, então davam-se às
empresas estatais ampla liberdade, daí pessoa jurídica de direito privado, mas,

128
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

com o tempo, essa liberdade foi sendo tolhida, modificada, cada vez mais
relativa e não absoluta, e agora temos até fundações de direito público. E aqui
temos fundações instituídas pelo poder público com normas de direito privado.

A predominância de direito privado acontece nas empresas públicas e


sociedades de economia mista que exerçam atividade econômica em sentido
restrito, o que está no art. 173 da Constituição. E, no caso das empresas públicas
ou sociedades de economia mista em que haja prestação de serviços públicos, a
predominância é de que o regime jurídico seja de direito público, o que se
estende até às empresas concessionarias e permissionárias de serviços públicos,
o que é o conceito material de Administração Pública. Essa predominância
depende do tipo de atividade econômica que governo exercerá por meio dessa
empresa estatal.
Atividade econômica é conceito amplo. Consiste nas atividades do
Estado, ou do setor privado; envolve a produção, a distribuição e a circulação de
bens e serviços. Observem que a atividade econômica é coisa do Direito
Econômico. Atividade financeira gera o Direito Financeiro, e a atividade
administrativa gera o Direito Administrativo. Aprende-se, em Economia
Política, o que é atividade econômica. Atividade voltada à produção, distribuição
e circulação de bens e serviços. Temos, em nossa grade, o Direito Empresarial, o
Direito do Consumidor, e o Direito da Circulação, que é o Direito Econômico em
sentido estrito, que trata do papel do Estado para garantir a livre concorrência.
É o papel do CADE. A parte de circulação de bens é regulada pelo Direito
Empresarial, e a parte de consumo é regulada pelo Direito do Consumidor. Esse
é o entendimento do professor. A atividade econômica pode ser de bens ou de
prestação de serviços. E, aqui, temos a noção de serviços públicos, que pode ser
vista em sentido amplo ou em sentido estrito, e também a prestação de serviços
de natureza privada.

Quando o Estado atua como empresário e exerce a atividade econômica


em sentido restrito, que é a atividade de comercialização e produção de bens, ou
prestação de serviços de natureza privada, o regime jurídico será

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

predominantemente de direito privado, com observância secundária às regras


de direito público, que é um Direito criado a se preservar a atividade do Estado
em relação à concorrência às atividades particulares.

Quando se trata da prestação de serviços que não são de natureza


privada, os chamados serviços públicos em sentido restrito, temos a
predominância de um regime jurídico de direito público. Isso ocorre naquelas
atividades em que a prestação de serviços é delegada, mediante descentralização
por colaboração, às empresas privadas, que figurarão como permissionárias ou
concessionarias de serviços públicos por via contratual. O ente político mantém
a titularidade do serviço mas delega, por colaboração, a execução desse serviço.
Nestes casos temos um regime jurídico de direito público, por isso que no
Direito Administrativo se estuda a lei que regula a permissão e concessão de
serviços públicos, a Lei 8987/95.
“Criadas por lei”: antigamente, o Decreto-lei 200/67 previa que as
empresas públicas e sociedades de economia mista eram criadas por lei. Mas
como é que poderiam criar por lei uma pessoa jurídica de direito privado? A
criação da pessoa jurídica de direito privado precisa da autorização legislativa, e
adquire personalidade jurídica somente com o registro de seus atos
constitutivos. Diferente das autarquias, que são criadas por lei, sem autorização
legislativa. As fundações precisam de autorização legislativa, bem como as
empresas públicas e as sociedades de economia mista, além de suas
subsidiárias. Coisa que não existia no passado. Então, o Decreto-lei 200 só
falava que a empresa pública e a sociedade de economia mista seriam criadas
por lei. Não fazia nenhuma menção à criação de subsidiárias, por isso que se
criaram as subsidiárias e outras empresas controladas indiretamente pelo poder
público. Até que chegaram a uma expansão tão grande que o legislador decidiu
incluir a norma que condiciona a criação de subsidiárias à autorização
legislativa. Lembrando que o Decreto-lei 200/67 é do tempo do regime militar.
Na época, nem o orçamento era examinado como hoje. O próprio Poder
Executivo era quem exercia o controle. Isso só veio a acontecer com a Emenda
Constitucional nº 19 de 1998.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Precisa-se, agora, de autorização legislativa. Mas dentro desse contexto


temos também a medida provisória, o que significa que o Poder Executivo pode
autorizar a si mesmo a criação de uma empresa estatal. Temos um exemplo
recente de medida provisória, a 520 de 31/12/2010, que venceu o prazo, mas,
por ato da Mesa do Congresso Nacional, sua vigência foi prorrogada por mais
60 dias. Peguem-na ² e leiam como exemplo. Ela diz: “Autoriza o Poder
Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços
Hospitalares S.A. - EBSERH e dá outras providências.”
Art. 1º:

Art. 1o Fica o Poder Executivo autorizado a criar empresa pública sob a forma de
sociedade anônima, denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares S.A. -
EBSERH, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio,
vinculada ao Ministério da Educação, com prazo de duração indeterminado.[...]

Cria sobre a forma de sociedade anônima, com personalidade jurídica de direito


privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Educação.

§ 2o Fica a EBSERH autorizada a criar subsidiárias de âmbito regional para o


desenvolvimento de atividades inerentes ao seu objeto social.

Então vejam bem: a exigência de autorização legislativa para a criação de


subsidiárias da empresa pública ou sociedade de economia mista faz-nos
entender que a própria lei que autoriza a criar a empresa estatal autoriza
também a criar a subsidiária, além da própria empresa estatal. Tudo num
mesmo ato. Art. 2º:

Art. 2o A EBSERH terá seu capital social representado por ações ordinárias nominativas,
integralmente sob a propriedade da União.

A medida provisória também traz um caso de dispensa de licitação:

Art. 6o É dispensada a licitação para a contratação da EBSERH pela administração pública,


para realizar atividades relacionadas ao seu objeto social.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

A empresa pode ter sua criação pelo Poder Executivo através de medida
provisória. O Decreto-lei 200 fala em criação mediante autorização legislativa, a
Constituição atual não veda a expedição de medida provisória; neste caso é
curioso observar que, no chamado decreto autônomo, com a Emenda
Constitucional nº 19, não se permite mais ao Poder Executivo dispor sobre
organização e funcionamento da Administração Pública quando existe à criação
de um órgão. Só que, curiosamente, a medida provisória aborda essa
possibilidade! Isso porque há vários casos de relevância e urgência que o
Supremo não questiona; ele não entra no mérito da relevância ou urgência.
Temos dois casos: o Decreto-lei 200/67 56 fala que as empresas públicas
têm por objetivo a exploração de atividade econômica. O objetivo não é a
rentabilidade, o lucro, como as associações particulares e fundações privadas.
No Decreto-lei 200/67 fala-se em exploração da atividade econômica, que
significa produção, distribuição, circulação e consumo de bens e serviços. Nossa
Constituição só fala em produção e circulação de bens, além de prestação de
serviços, sem dizer que são públicos.

No primeiro caso, em relação à atividade econômica, disposta no art. 173


da Constituição, temos neste artigo um conceito de atividade econômica em
sentido restrito. Empresas que produzam e comercializem bens, e prestem
serviços que não são caracterizados como públicos, ou seja, serviços de natureza
privada. No art. 175, temos que competência do poder público para,
diretamente, ou mediante concessão ou permissão, a prestação de serviços
públicos. É um conceito de atividade econômica dentro de seu sentido amplo.
Art. 173:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista


e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de
bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos
e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)[...]

Daí podemos colocar: predominância de um regime jurídico de direito


privado. A intenção é fazer com que as empresas estatais possam ter a
possibilidade de concorrer no mercado também, explorando a atividade
econômica em sentido restrito. Se ficarem amarradas demais, elas não terão
condições de entrar no mercado. Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal
concorrem no mercado de serviços bancários. Se ficassem muito presas ao
regime impeditivo que é o regime jurídico de direito público, a concorrência
seria inviável. Assim, o regime adotado foi o de direito privado próprio das
obrigações civis, comerciais e trabalhistas, além das tributárias.
Continuando no § 1º do art. 173 da Constituição:

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista


e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de
bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)[...]
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios
da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Deveria haver um estatuto, mas que não existe até hoje, estabelecendo as
regras peculiares de contratação e licitação. Aconteceu com a Petrobras. A lei
que criou a ANP permitiu à Petrobras ter regras próprias de licitação. Isso foi

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

aprovado por decreto do Poder Executivo na ocasião. O Tribunal de Contas da


União entendeu que isso é inconstitucional porque a regra geral de licitações
não foi observada, mas ela se aplica à Petrobras. O STF deu razão a ela,
entendendo que, como era uma empresa que competia no mercado
internacional, ela deveria ter um tratamento diferenciado com regras específicas
de licitações.
Repetindo o § 2º:

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de


privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

“Não poderão gozar de privilégios fiscais”: ou seja, imunidades


tributárias, por exemplo, só foi garantida pela nossa Constituição aos entes
políticos, e a Carta da República também estendeu essas imunidades de
impostos para autarquias e fundações. Curiosamente o Supremo Tribunal
Federal entendeu que a imunidade deveria se estender para a ECT, que é uma
empresa. Por mais que analisemos, é uma prestadora de serviços. O STF
entendeu que a ECT não presta serviços privados, mas públicos, com
continuidade. Estendeu a imunidade também para a Infraero. Essa
diferenciação é importantíssima porque haverá um desdobramento. Primeiro,
que o regime predominante é de direito privado, mas não se elimina a
possibilidade da observância do direito público.

A segunda caracterização é a prestação de serviços públicos. Isso é


matéria de Direito Administrativo II. Prestação de serviços públicos em sentido
amplo, na verdade: são os proporcionados por todos os entes da Administração
Pública, inclusive o Ministério Público. O legislador não caracterizou isso, mas
colocou os serviços executados diretamente pelo poder público ou diretamente
pelas empresas estatais. A exploração da atividade econômica direta é aquela
feita pelo ente político em si ou de maneira descentralizada. O que acontece é
que se transfere a titularidade da prestação do serviço para um ente de
Administração Indireta. Quando o legislador fala em “indiretamente através de
permissão ou concessão”, ele está falando em descentralização por delegação

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

que se faz para empresas privadas. E aqui se entende por que que, no caso da
prestação de serviços públicos, o regime predominante é o de direito público. As
empresas particulares que recebem concessão ou permissão para exploração de
serviços públicos submetem-se preponderantemente ao regime de direito
público. Por isso têm que participar de licitações, que têm regras próprias para
concessão e permissão.
Isso é o que o legislador estabeleceu no art. 175 da Constituição:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter


especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A prestação direta de serviços públicos é feita pelo órgão da


Administração Direta ou pelo órgão da Administração Indireta para o qual a
atribuição foi transferida. Seria absurdo em falar em concessão e permissão
para entidades da Administração Indireta, embora exista na prática: CAESB e
CEB no Distrito Federal. São concessionárias de serviços públicos. O Estado
transferiu para essas empresas a execução do serviço, quando, na verdade,
precisariam participar de licitação. Isso é a descentralização do serviço por
colaboração.

A Constituição, no art. 175, fala em serviços públicos. No art. 21, temos a


competência da União para a prestação de variados serviços. Serviços somente.
Só se fala em serviços públicos quando se fala nas atribuições dos municípios.
Transportes, no caso.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 30. Compete aos Municípios: [...]

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços


públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; [...]

Todas as empresas estatais têm patrimônio e receita própria.


Patrimônio é o conjunto de bens. Esses bens, na realidade, não são públicos,
mas privados. Autarquias e funções são tratadas como integrantes do
patrimônio público, então seus bens são públicos, mas as empresas estatais têm
seus bens da natureza privada. E a penhora dos bens? Alguns autores entendem
que não podem ser penhorados os bens como se fossem empresas privadas,
especialmente se forem empresas voltadas à segurança nacional. E na falência?
Inicialmente o art. 242 da LSA não permitia a decretação da falência de
empresas públicas; depois esse artigo foi revogado e passou a permitir; por
último, veio a Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei 11101/05) e
agora não se pode mais novamente. Isso porque a empresa pública atua em
nome da sociedade. Prestação de serviços públicos tem que ser feita de modo
continuo, observando o princípio da continuidade dos serviços públicos.

A receita das empresas é própria.

Capital: quando o capital é exclusivo do poder público, estaremos diante


de uma empresa pública. Se o capital for misto, mas com maioria para o ente
político ou o ente de Administração Indireta, estamos falando em uma
sociedade de economia mista. Nada impede, entretanto, que uma entidade de
Administração Indireta participe do capital da empresa pública.
No caso das sociedades de economia mista, o capital pode ser do ente político,
com ou sem a participação de entes da Administração Indireta, e, se for o caso,
deverá ter participação minoritária de investidores privados.

Forma das empresas públicas e sociedades de economia mista: a


empresa pública pode ser regida pelo Direito Civil, ou, se sociedade anônima,

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

deverá regida pelo Direito Comercial, seguindo as regras da sociedade por


quotas de responsabilidade limitada. No caso da EBSERH, a forma foi a de
sociedade anônima. Empresa pública unipessoal, com um único sócio quotista.
As sociedades de economia mista, por sua vez, não podem ser outra coisa senão
sociedades anônimas. O poder público não pode determinar outra forma que
não seja a da Lei das Sociedades Anônimas – Lei 6404/76. Vejam que, antes da
Constituição de 1988, várias subsidiárias foram criadas sem a autorização
legislativa, o que significa dizer que nem todas fazem parte da Administração
Pública Indireta. Foi após a Constituição de 1988 com a Emenda
Constitucio1nal nº 19 que passou a se ter a necessidade de autorização
legislativa para a criação.

Julgamento e processamento de causas: exceto as sociedades de


economia mista federais, se a União for opoente ou assistente nas causas, a
competência será deslocada para a Justiça Federal. A responsabilidade objetiva
só recai sobre empresas prestadoras de serviços públicos. Não se pode tentar
responsabilizar objetivam as empresas que exerçam atividade econômica.
Somente nos casos das empresas prestadoras de serviços públicos. Essa é a
regra do art. 37, § 6º:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços


públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Envolve permissionárias e concessionárias de serviços públicos. Não é


somente a prestação direta de serviços públicos pela empresa estatal.

Licitações: há regras próprias? No caso da atividade econômica, há


possibilidade de o estatuto jurídico definir regras próprias, como falamos acima
em relação à Petrobras.

Concurso públicos: a regra constitucional foi explícita em relação às


subsidiárias e controladas pelo poder público de forma indireta, mas é uma

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

obrigação para as empresas estatais, empresas públicas e sociedades de


economia mista, mesmo que tenham bens privados.

Controle: comum a todos os casos: interno ou externo. Essa última


medida provisória, inclusive, em seu art. 15, diz que...

A EBSERH e suas subsidiárias sujeitar-se-ão á fiscalização dos órgãos de controle interno e


externo da União.

A questão do controle também se aplica às empresas estatais de qualquer


natureza. Esses são os principais pontos que dizem respeito à Administração
Indireta, autarquias, fundações, empresas estatais e sociedades de economia
mista, esclarecendo ainda que a doutrina administrativista fala no terceiro setor,
que são uma série de entidades que são consideradas privadas, mas que
colaboram com o poder público principalmente no exercício de atividades
constitucionais ou de interesse social. A Ordem dos Advogados do Brasil e os
demais conselhos profissionais, além do SESC, SEBRAE, SENAI, as
organizações sociais ou organizações de sociedade civil de interesse público.

O terceiro setor é matéria de Direito Administrativo II, tratando


especificamente de agências reguladoras, organizações sociais e organizações de
sociedade civil de interesse público.

Atos Administrativos

1) Conceito
2) Ato e fato administrativo
a. Ato administrativo e ato regido pelo direito privado
b. Atos da Administração Pública (gênero)
3) Atos de administração (fatos administrativos – vide art. 93, inciso XIV,
Constituição Federal de 1988)
4) Atos administrativos

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Conceitos de Ato Administrativo:

 “Manifestação de vontade do Estado ou de entidades da Administração


Pública, no desempenho da função administrativa, criando, modificando,
declarando ou extinguindo direitos, sob regime jurídico de direito
público” – Claudio Brandão de Oliveira
o “Declaração de vontade do Estado ou de quem o represente, que
produz efeito imediato em observância da Lei, sob regime jurídico
de direito público e sujeito a controle pelo poder público” (Maria
Sylvia Di Pietro)
 Fato da administração e fato administrativo: vide art. 78, incisos XIV, XV
e XVI da Lei 8666/93
 Classificação, conceito, critérios de classificação – quanto à forma de
expressão, exteriorização, espécies
 Atos normativos, ordinatórios, enunciativos, negociais e punitivos

Os atos administrativos são uma parte muito extensa do Direito Administrativo.


Temos uma série de conceitos de atos administrativos na doutrina.

Esta unidade, a terceira, é uma consequência da segunda. A segunda


tratou da Administração Pública, e esta, em decorrência, cuida dos chamados
atos administrativos, que é um desdobramento peculiar da teoria dos atos
jurídicos. É peculiaridade porque os atos administrativos têm prerrogativas
diferentes dos atos realizados sob a ótica do Direito Civil.

Mas, em geral, quando se falam em atos administrativos, inclusive na


doutrina, desde o início temos que o Direito é fato, valor e norma. O Direito é
construído em cima de fatos, ocorrências que independem da conduta humana,
da manifestação de vontade humana, às vezes naturais, e, quando ocorrem,
aparecem as noções de fatos e atos jurídicos. São a exteriorização de vontades
humanas, que resultam na incidência daquilo que o Direito estabelece.
Aproveitando a noção de fatos e atos jurídicos o Direito Administrativo surge

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

com a ideia de fatos e atos administrativos, que ao longo do tempo ganhou


alguns contornos, o que tem uma ampla caracterização dentro da doutrina
brasileira.

Vamos entender já, já o que são atos administrativos. A Administração


Pública, na realidade, tem uma série de atribuições. Exerce atividade econômica
em sentido estrito, comercialização de bens e serviços de natureza privada;
realiza atividades do poder de polícia, limitando a conduta das pessoas no
interesse da coletividade; realiza a intervenção na propriedade através de atos
de desapropriação; promove atividades de fomento à iniciativa privada, por
exemplo, através de concessão de benefícios fiscais, auxiliares e subvenções;
outorga determinados títulos a certas organizações, civis de interesse público;
organiza e faz funcionar seu serviço, disciplina a atuação de seus servidores...
então há um grande espectro de atribuições da Administração Pública dentro da
legislação brasileira.

Dentro desse elenco vastíssimo decorrem atos para que ela possa desempenhar
suas atribuições.

Em geral a doutrina faz referência específica aos atos de governo em


relação aos atos regidos predominantemente pelo direito privado. As empresas
estatais, que exercem atividade econômica, se regulam predominantemente por
normas de direito privado, que são derrogadas por normas de direito público.
Atos políticos, ou de governo, como a intervenção federal no Estado ou
município, declaração de estado de sítio, declaração de calamidade pública são
atos de governo em si, além dos voltados à formulação das políticas públicas.

Por último há os atos da Administração Pública que são praticados sob


regime jurídico de direito público. Estes são os atos administrativos.

É comum considerar os atos cuja fonte é a Administração Pública como um


todo, tratando estes atos como gênero, e depois dividi-los em suas espécies:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Atos de administração e Atos administrativos.

Alguns autores na doutrina chamam também os “atos da administração”


de fatos da administração. Veremos depois por quê.

O gênero que decorre da própria Administração Pública, que significa o


aspecto subjetivo ou formal, são os atos que provêm da Administração Pública e
têm uma estrutura complexa, com elenco de atribuições que envolvem todos os
entes políticos, as entidades de Administração Indireta de todos os poderes,
com a prevalência da função administrativa pelo Poder Executivo.

Não é fácil uniformizar os atos administrativos da Administração Pública


brasileira, motivo que impede sua codificação. São diferentes poderes e pessoas
políticas, todos exercendo diferentes funções administrativas. Por isso mesmo
são chamados simplesmente “atos da Administração Pública”. Para exercer
poder de polícia, desapropriar bens, organizar o funcionamento da
Administração Pública e dispor sobre a atuação de seus servidores, exige-se uma
diversidade complexa de atos que são praticados pela Administração Pública de
uma forma geral.
Falam os autores que temos, primeiro, os atos de administração, que
seriam os que não se revestem de qualificação jurídica, são meros atos materiais
praticados pela Administração Pública. Por exemplo, construção de uma ponte,
estrada, escola, despacho num processo, mudança que ocorre de uma repartição
pública de um local para outro, enfim, as operações materiais não revestidas de
nenhum aspecto jurídico. Alguns chamam de fatos administrativos. Não têm
consequências jurídicas diretas.

Um exemplo dado pela legislação e que é preterido por muitos na


doutrina é aquele do art. 93 da Constituição, que diz respeito às atribuições do
Poder Judiciário no inciso XIV:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero
expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

A própria Constituição brasileira, e isso é uma regra geral incidental,


menciona os chamados atos de administração. Às vezes têm sentido corriqueiro,
e se fala em administração de material, de recursos humanos, de
informática, de orçamento, de... Em sentido coloquial o “de” aparece com certa
frequência para caracterizar o campo específico dos atos da Administração
Pública, querendo se referir a tipos de atos da Administração Pública que se
tratam: servidores, informática, recursos materiais e assim por diante.

Mas, na doutrina do Direito Administrativo, há quem ache que atos da


administração não têm nenhum significado jurídico, e são meras realizações que
resultam de mera determinação da Administração Pública. Quando, entretanto,
se revestem de conteúdo jurídico, eles se tornam atos administrativos.

O desdobramento aqui é o aparecimento da diferença entre fato e ato


administrativo. Para alguns autores não há o menor significado a expressão
“fatos administrativos”. Para Maria Sylvia há significado jurídico quando existe
previsibilidade na legislação e quando resulta uma ocorrência já estabelecida
pelo legislador.

Alguns doutrinadores colocam que esse fatos administrativos podem ter


desdobramentos jurídicos. Daí “fatos administrativos”. Outra corrente entende
que não existem fatos, mas sim atos de administração. Mas o falecimento de um
servidor, por exemplo, é um fato. Pode depender da vontade humana se ele se
suicidar, mas não será relevante para nosso estudo. A consequência jurídica é a
declaração de vacância do cargo. Seria um fato administrativo. Outro exemplo é
a perda de prazo da Administração Pública para a prática de certo ato

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

administrativo. A consequência é a prescrição ou decadência. Hoje há o prazo


quinquenal para a Administração Pública decidir a respeito de benefícios de
servidores. Invalidez de servidor público também acarreta sua aposentadoria,
que é uma consequência jurídica. São, portanto, ocorrências materiais em
relação às quais a lei prevê a ocorrência de efeitos jurídicos com o
acontecimento.

Meras execuções materiais derivadas de atos da Administração têm uma


aplicação específica na Lei 8666/93, a Lei de Licitações e Contratos. Traduzem-
se em fatos que resultem em conduta omissiva ou comissiva da administração
na execução de contratos administrativos. Está no art. 78, incisos XIV a XVI.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: [...]


XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a
120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo,
independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e
contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado
ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações
assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração


decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados,
salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,
assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas
obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de
obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais
naturais especificadas no projeto; [...]

Esses dispositivos preveem a possibilidade da rescisão do contrato


administrativo por justo motivo.

 “Prazo superior a 120 dias, salvo...”: o importante aqui é a suspensão da

143
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

execução do contrato por ordem da própria Administração Pública.


 “Atraso superior a 90 dias...”: isso também é chamado fato da
Administração Pública.
 A última hipótese é a “não liberação por parte da Administração
Pública...”, no inciso XVI: essas três situações contém exemplos de fatos
da administração aplicados à área contratual.

Os dispositivos acima, portanto, tratam de conduta comissiva ou


omissiva que dá o direito ao particular de pleitear a rescisão contratual. A
omissão é um fato administrativo, mas há consequência jurídica, que é a
possibilidade da rescisão contratual. Na prática, as partes não pedem rescisão
por interesse em continuar na execução do contrato.
Alguns autores entendem que fato administrativo é ato de administração,
sem significado jurídico nenhum. Outros, que falam em “fatos administrativos”,
entendem que eles têm desdobramento jurídico. Maria Sylvia Zanella di Pietro,
por exemplo. A decadência e a prescrição resultam de uma omissão de quem
deveria praticar determinado ato.

Na realidade, é um desdobramento daquilo que, no Direito Civil, é


estudado como atos e fatos jurídicos. Transportados para o Direito
Administrativo, temos os atos administrativos que são desdobramentos dos atos
jurídicos, são espécies deles. E os fatos administrativos são desdobramentos dos
fatos jurídicos. Só que, no Direito Administrativo, a concepção de fato é de
ocorrência material que não tem nenhuma significação para o Direito. Essa é a
diferença usual com a teoria dos fatos jurídicos do Direito Civil: lá, os fatos
jurídicos têm repercussão jurídica, enquanto aqui, os fatos administrativos não
teriam. Maria Sylvia diverge, por entender que há fatos (administrativos) que
acarretam consequências jurídicas. Depende de cada autor.

Conceito de Atos Administrativos

144
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

M
as o que são, então, atos administrativos? Dentro de três
espécies da Administração Pública, só nos interessam os atos
regidos pelo direito público. Encontraremos vários conceitos 1:

 “Manifestação de vontade do Estado ou de entidades da Administração Pública, no


desempenho da função administrativa, criando, modificando, declarando ou
extinguindo direitos, sob regime jurídico de direito público” – Claudio Brandão de
Oliveira.
 “Declaração de vontade do Estado ou de quem o represente, que produz efeito
imediato em observância da Lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito a
controle pelo poder público” – Maria Sylvia Di Pietro
 “Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração
Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria.” – Hely Lopes de Meireles
 “Declaração do Estado ou de quem lhe faça às vezes, expedida em nível inferior à lei –
a título de cumpri-la – sob regime de direito público e sujeita a controle de
legitimidade por órgão jurisdicional” – Celso Antônio Bandeira de Melo
 “Todo ato produzido por agente credenciado da administração pública, que tem por
efeito imediato a aquisição, o resguardo, a modificação, a transformação ou a
extinção de direitos em matéria administrativa” – José Cretella Júnior

Alguns são mais amplos, outros mais restritos.

Dois traços comuns que há em todos os conceitos é a manifestação de


vontade unilateral do Estado. Ou, então, declaração de vontade do Estado. O
que significa dizer que, se o autor fala em manifestação unilateral de vontade, os
contratos administrativos não são atos administrativos. Tanto é que, via de
regra, nos livros, há um capítulo sobre atos administrativos e outro sobre
contratos administrativos. No Direito Civil, o contrato é negócio jurídico. Nosso
Código Civil começa com os fatos jurídicos, em sua Parte Geral, e depois passa
para os contratos, na Parte Especial. Não estão presentes na maior parte dos
autores.

Não há, a rigor, muita uniformidade conceitual pelo menos nesta parte.

145
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Voltando ao conceito: ato administrativo é a manifestação de vontade do


Estado, que reflete o aspecto subjetivo-formal do conceito de ato administrativo,
já que temos também o conceito objetivo-material, que são as operações
materiais.

Os atos administrativos provocam efeitos jurídicos imediatos. Sem a


produção imediata de efeitos, como nos decretos regulamentares, que são atos
gerais e abstratos, não temos atos administrativos. Os autores retiram da
qualificação de atos administrativos os decretos, pela abstração. O decreto é
uma verdadeira lei em sentido material. A questão conceitual terá
desdobramento na classificação dos atos administrativos. Há quem entenda que
o decreto é sempre geral e abstrato, e retira a possibilidade de ser ato
administrativo porque não produz efeitos jurídicos imediatos. Há, na doutrina,
autores que colocam decretos como espécies de atos administrativos. Outros
dizem que não, que são somente atos da administração. Mas, basicamente, esses
dois conceitos são parecidos, apenas ressaltando a produção de efeitos
imediatos.

Há autores também que incluem a imposição de obrigações para a


própria administração e para os administrados. Envolve direitos e obrigações,
para a administração e para terceiros. O Professor Hely Lopes de Meirelles
adiciona as obrigações ao seu conceito.

O mais importante é o regime jurídico de direito público. Não se podem


colocar entre os atos administrativos os atos praticados pelo regime jurídico de
direito privado. Poderiam, no máximo, ser atos da administração, mas não atos
administrativos. Devemos, então, notar mais essa característica. Locação de
bens imóveis, por exemplo, são regidos, na Administração Pública, pelo direito
privado. Então estão arrolados dentro do tema de contratos administrativos, por
serem bilaterais.
Organização interna das empresas estatais segue o regime jurídico de direito
privado.

146
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Classificação dos Atos Administrativos

Agora as coisas ficarão mais claras. O que significa classificar? É um


processo de distribuição ou divisão em classes. Daí classificação. Classificação é
o gênero, a discriminação é a espécie. Escolhemos o critério e depois
discriminamos.

No Direito Administrativo, quando falamos em despesas públicas em


Direito Financeiro, elas têm classificação na lei. O legislador já determina como
devem ser classificadas as despesas e receitas do Estado. No Direito
Administrativo isso não acontece. Existem, vários critérios de classificação, não
do ponto de vista de legislação, mas sim dados pela doutrina. É uma parte
extensa porque, dependendo do autor, ele poderá relacionar vários critérios de
classificação. E é mais fácil explicar os atos administrativos a partir deles.
Vamos ver aqui, portanto, o que a doutrina considera atos
administrativos. Há a classificação quanto à forma de expressão e quanto
à forma de exteriorização do ato ato administrativo, como ele se
apresenta no mundo jurídico. Alguns autores falam que são espécies de atos
administrativos, depois falam classificação. Dependendo, então, da corrente
doutrinária, espécies de atos administrativos nada mais são que um critério de
classificação dos atos administrativos.

Para outros autores, temos as espécies seguidas da análise de cada um dos atos
de acordo com o critério de classificação.

É tradicional na doutrina a classificação de Hely Lopes de Meirelles. O autor usa


a classificação em atos...

1. Normativos;
2. Ordinatórios (ou ordenatórios);
3. Enunciativos;

147
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

4. Negociais; e
5. Punitivos.

Atos normativos são um desdobramento da função legislativa do Estado.


Revelam uma faceta de todo o processo legislativo, começando pelos decretos do
Poder Executivo, os decretos regulamentares e decretos autônomos. Está na
Constituição a competência do Presidente da República para a edição de
decretos regulamentares. Na área do Poder Executivo todo regulamento é
aprovado por decreto.

Como já dissemos, há autores que entendem que os decretos, por sua


generalidade e abstração, não são atos administrativos. São de uma corrente
minoritária, entretanto, e a maioria entende que os decretos regulamentares e
autônomos são sim atos administrativos.

O decreto regulamentar não inova em nada. O decreto sob a forma de


regulamento tem em vista facilitar a aplicação da norma para os administrados.
Na área tributária existe o regulamento do imposto sobre a renda, que é um
documento, um ato administrativo bastante volumoso. Existe também um
regulamento para a emissão de passaportes. Até a delegação de competência
seria objeto de regulamento.

Decretos não inovam no mundo jurídico, como o regulamento de pregão em


licitações, de consórcios públicos, que não incidem sobre fatos concretos.
Diferente dos decretos que nomeiam ministros e outros agentes, que têm efeito
concreto. Essa é uma forma de classificação de atos administrativos.

Os decretos autônomos foram trazidos pela Emenda Constitucional nº 19, e


permitem ao Presidente da República dispor sobre organização e
funcionamento da Administração Pública, desde que não haja aumento de
despesa ou criação ou extinção de órgãos.

148
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

A segunda hipótese de decreto autônomo é a possibilidade de extinguir


cargos e funções quando declarados vagos. É um fato que tem efeitos jurídicos.
Morrendo o servidor ou este atingindo a aposentadoria, deve-se declarar a
vacância, e essa declaração é um ato administrativo. Na verdade alguns
dependem de outro ato, que é a confirmação pelo Tribunal de Contas da União,
se na área federal. São atos compostos.

Em seguida, a Constituição fala em instruções ministeriais, no art. 87, parágrafo


único, inciso II:

Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos
e no exercício dos direitos políticos.

Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas


nesta Constituição e na lei: [...]
II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; [...]

Na prática, não se falam em instruções ministeriais, mas sim “portarias


ministeriais”. E aqui surge outra divergência na doutrina. A portaria seria um
tipo de ato chamado ordinatório. Usa-se muito em Processo Civil essa
expressão, que é a determinação para prosseguimento dos processos, ou algo
relativo à organização processual.

Em Direito Administrativo, são os atos que disciplinam o funcionamento


interno de cada órgão da Administração Pública, e começam, para alguns
autores, exatamente com as portarias. Para outros, elas são nada mais que as
instruções ministeriais para a execução dos decretos, principalmente os
regulamentares. Então, em tese, no modo de ver do professor, a portaria é um
tipo de instrução ministerial. Como ato normativo, surgem alguns órgãos que
baixam uma espécie normativa chamada instrução normativa. Passou a ser
usada em órgãos de escalão inferior. Na prática, após o decreto regulamentar
deveriam existir as instruções ministeriais, que foram substituídas pelas
portarias, que, por sua vez, foram concebidas para disciplinar a organização e o

149
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

funcionamento interno dos órgãos, principalmente na Administração Direta.

Na sequência a doutrina também trata dos regimentos. São a maneira


pela qual os órgãos da Administração Pública definem suas atribuições e
funcionamento. São aprovados por portaria ministerial. A desconcentração
administrativa, que ocorre na Administração Direta e na Administração
Indireta, tem um desdobramento, que é a definição de normas regimentais, seja
para órgãos coletivos ou singulares. Nos órgão coletivos, os que proferem
decisões administrativas, que expedem atos administrativos com base em
decisão por votos, esses são importantíssimos porque disciplinam como se
processa o ato ou então a decisão administrativa em relação à maioria: se
simples ou absoluta, é o regimento que irá estabelecer. Se der empate, quem
profere o voto de Minerva? Também estão no regimento. Regimentos são tipos
de atos normativos muito importantes porque definem quais são os órgãos que
devem realizar cada tipo de ato e, em relação às entidades de Administração
Indireta, define suas competências.
Importante observar que alguns regimentos têm alta significação
constitucional, e são passíveis de exame de constitucionalidade. Regimentos do
Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Senado Federal,
da Câmara dos Deputados, do próprio Congresso Nacional. São esses os
regimentos que têm base constitucional, e são atos normativos primários.

Lembrem-se do falamos nas primeiras aulas sobre a mudança do


princípio da legalidade para o princípio da juridicidade. Ato do Conselho
Nacional de Justiça que proibiu o nepotismo no Poder Judiciário não tinha
fundamento legal, e foi necessária uma ação declaratória de constitucionalidade,
com fundamento na juridicidade, para assegurar a manutenção da Resolução.
Depois dos regimentos internos, que no Poder Legislativo são aprovados por
resolução, temos as resoluções, que são, por via de regra, atos administrativos
expedidos por órgãos colegiados. Resoluções do Banco Central, do Conselho
Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público, e assim por
diante. Em regra o termo “resolução” se aplica a órgãos colegiados, mas nada

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

impede que sejam expedidas por órgãos singulares. Em geral, entretanto, o


termo é utilizado para a respectiva aprovação através de norma regimental.
Resolução do Congresso Nacional irá disciplinar o Regimento, e não uma
portaria, como é comum no Poder Executivo.

Deliberações: o que é uma deliberação? É uma decisão que ocorre, em geral,


também em órgão colegiado, como o Tribunal de Contas. É um tipo de ato
normativo que decorre do conteúdo que decorre do conteúdo daquilo que está
sendo decidido em relação à resolução. Deliberação é o conteúdo do ato que foi
objeto da resolução. Isso é um pouco confuso porque, se virmos o regimento
interno do TCU, veremos que ele é no mínimo curioso: na verdade, o termo
“deliberação” envolve uma série de atos administrativos. Só que, no art. 67 do
Regimento interno do Tribunal de Contas da União diz:

Art. 67. As deliberações do Plenário e, no que couber, das câmaras, terão a forma de:

I – instrução normativa, quando se tratar de disciplinamento de matéria que envolva pessoa


física, órgão ou entidade sujeita à jurisdição do Tribunal;
II – resolução, quando se tratar de:
a) aprovação do Regimento Interno, de ato definidor da estrutura, atribuições e
funcionamento do Tribunal, das unidades de sua Secretaria e demais serviços
auxiliares;
b) outras matérias de natureza administrativa interna que, a critério do
Tribunal, devam revestir-se dessa forma;
III – decisão normativa, quando se tratar de fixação de critério ou orientação, e não se
justificar a expedição de instrução normativa ou resolução;
IV – parecer, quando se tratar de:
a) Contas do Governo da República;
b) outros casos em que, por lei, deva o Tribunal assim se manifestar;
V – acórdão, quando se tratar de deliberação em matéria da competência do Tribunal de
Contas da União, não enquadrada nos incisos anteriores.

Parágrafo único. As deliberações previstas neste artigo serão formalizadas nos termos
estabelecidos em ato normativo.

Deliberação de câmaras do Tribunal de Contas da União podem se

151
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

revestir da forma de resolução, de instrução normativa e de decisão


normativa.

No regimento interno do Supremo Tribunal Federal, veremos que a


sequência de atos administrativos é completamente diferente de outros órgãos.
A deliberação é o gênero que comporta vários atos administrativos. O regimento
interno é aprovado por resolução em Plenário. As terminologias são
completamente diferentes. Por isso a dificuldade de uniformização. A doutrina
no Direito Administrativo brasileiro a resolução é apenas a forma de
disciplinamento de determinada atividade por um órgão colegiado. A
deliberação é a tomada de decisão, o conteúdo de uma decisão administrativa
que se queira tomar a respeito de certas matéria. São coisas que se separam pela
forma e pelo conteúdo.
Classificação dos Atos Administrativos - Continuação

 Quanto à forma/exteriorização/espécies
o Normativos: decretos, instruções, regimentos, resoluções,
deliberações;
o Ordinatórios: portarias, avisos, circulares, ordens de serviço,
ofícios, despachos, provimentos;
o Negociais: licença, autorização, permissão;
o Enunciativos: certidão, atestado, parecer;
o Punitivos: internos (disciplinar) e externos (poder de polícia e
contratuais)
 Quanto à natureza do conteúdo
o Abstratos/gerais
o Concretos/individuais
 Quanto ao grau de liberdade da Administração para decidir
o Vinculados
o Discricionários vs. arbitrários
 Quanto à formação da manifestação de vontade
o Simples

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

o Complexos
o Compostos
 Quanto ao objeto/prerrogativas
o De império
o De gestão
o De expediente
 Quanto aos efeitos
o Internos
o Externos
 Quanto aos resultados
o Constitutivos
o Declaratórios
 Quanto à formação
o Válido
o Perfeito
o Eficaz Pendente
 Quanto à forma
o Explícitos
o Implícitos
o Tácitos

Atos administrativos, como vimos, são atos da Administração Pública ou


de outras entidades que pertençam a ela, e que sejam sempre manifestação
unilateral de vontade, portanto aqui não estão incluídos os contratos. Contratos
também são manifestações de vontade, mas são bilaterais, e não unilaterais
como os atos. Para efeitos didáticos, os contratos administrativos são tratados à
parte pela doutrina.

Atos administrativos, portanto, são atos que decorrem de manifestação


de vontade unilateral sob o aspecto institucional. Alguns autores incluem
também os delegatórios de serviços públicos como possíveis sujeitos ativos dos
atos administrativos. Esse é o sentido material. Implicam efeitos jurídicos

153
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

imediatos, o que não é colocado por todos os autores. São prerrogativas. Vamos
examinar na aula que vem os atributos dos atos administrativos:
imperatividade, presunção de veracidade, autoexecutoriedade, presunção de
veracidade e legitimidade, e outros.
A Administração Pública também pratica atos regidos pelo direito privado, mas
estes, pelo motivo recém-exposto, não são atos administrativos.

Em terceiro lugar, a Administração Pública age com prerrogativa de


direito público, portanto excluindo atos em que haja utilização da
predominância do direito privado, embora praticados pela Administração
Pública. Não são atos administrativos os praticados sem as prerrogativas de
poder público.

Atos políticos também estão fora do conceito de ato administrativo. São


eles o estabelecimento de diretrizes de políticas públicas, decretação de estado
de sítio ou de calamidade, para citar apenas alguns. Dentro dos atos
administrativos temos os atos dos três Poderes, mas predominantemente pelo
Poder Executivo.

Essa questão, na doutrina, fica um pouco confusa às vezes porque


“classificar” é um processo de distribuir em classes. Classificar é o gênero em
que a discriminação é a espécie. Classificar é sempre escolher um critério de
classificação. Na doutrina de vez em quando aparecem de imediato as espécies
de atos administrativos e, em seguida, classificação dos atos administrativos. Ou
em sentido inverso. Assim fica complicado, pois a espécie já é um
desdobramento da classificação que é o gênero.

O professor prefere tratar a questão colocando primeiro a forma dos atos,


como se exteriorizam, e os demais poderão ser enquadrados dentro de cada
tipo. Os critérios se combinam. Os atos administrativos serão vistos sob várias
perspectivas. Por isso podemos obter novas formas de classificação.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

É importante observar que, na doutrina, alguns autores não colocam


certos atos administrativos dentro dessa classificação, excluindo em virtude de o
fato não traduzir manifestação de vontade da Administração Pública ou de não
produzir efeitos jurídicos imediatos. Atos normativos, por exemplo. Alguns
autores entendem que não cabem dentro do conceito de ato administrativo
porque não têm o efeito imediato. O decreto, por exemplo, é abstrato, e não tem
o condão de produzir efeitos jurídicos desde que são editados. Emissão de
certidão negativa também não produzem efeitos jurídicos imediatos, nem atos
de opinião, como emissão de pareceres, que na doutrina é um tipo de
manifestação sobre cujo critério de classificação não há uniformidade.
Enfim, faltando um três elementos caracterizadores dos atos administrativos,
que são...
 Ser praticado com prerrogativas de direito público;
 Ser manifestação unilateral de vontade da Administração;
 Produzir efeitos jurídicos imediatamente.
...o ato não será, em geral, considerado ato administrativo pela doutrina. Esses
três aspectos têm que ser considerados. Neste assunto temos a predominância
da doutrina concordando.

Atos normativos e enunciativos são tratados, por parte da doutrina, como atos
não administrativos.

Essa primeira classificação dos atos quanto à forma e espécie são sempre
atos escritos. Existem certos tipos que não necessariamente são escritos, mas
sim sob a forma de sinais de trânsito, ou placas indicativas de velocidades.
Outros podem ser verbais, como o apito de um policial, na missão da
fiscalização do trânsito. Vamos deixar de lado porque, quanto à exteriorização,
há exceções nos atos normativos. São formas excepcionais dentro da
Administração Pública, como o caso do apito.

Dentro dos atos escritos, e isso é uma classificação tradicional, temos cinco
espécies de atos administrativos:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

1. Normativos;
2. Ordinatórios;
3. Enunciativos;
4. Negociais; e
5. Punitivos.

Normativos são atos em regra abstratos, que decorrem do poder de


regulamentação das leis que é conferido ao Poder Executivo; por isso se trata de
ato administrativo regulamentar, em regra, no sentido de regulamentar o que as
leis trazem.
Há outro critério e, a partir dessa espécie, podemos observar outras
formas de classificação. É importante observar que se o Poder Executivo
exorbitar, cabe ao Congresso Nacional suspender o ato da execução. Art. 49 da
Constituição:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...]

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa;

É inegável que a Constituição de 1988 não preveja outros tipos de


decretos que não os regulamentares. Com a Emenda Constitucional nº 19,
vieram os decretos autônomos. Não exigem lei anterior. São expedidos para
disciplinar o funcionamento da Administração Pública sem que haja aumento
de despesa nem a criação ou extinção de órgãos, o que é matéria privativa de lei.
Outra hipótese de decreto autônomo é a extinção de cargos e funções quando
declarados vagos. Por isso autônomos: não regulamentam nada e não exigem a
presença de lei.

No Direito Administrativo, o princípio da legalidade está sendo


substituído pelo da juridicidade. Basta que as hipóteses decorram da
Constituição. Assim, algumas matérias que são objeto de resoluções, como do

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público, que


têm por objetivo zelar pela observância dos princípios da Administração Pública
do art. 37, são atos primários, decorrem da Constituição diretamente, e não
precisam de lei anterior para ser expedidos. Também o são os regimentos do
Poder Legislativo, que têm forte conteúdo constitucional, podendo inclusive ser
questionado sob a constitucionalidade. Resolução nº 75 do Conselho Nacional
de Justiça foi objeto de ação declaratória de constitucionalidade.

Há em seguida os decretos do Poder Executivo, previstos na Constituição,


nos três níveis de governo, e depois temos as instruções. Estas são atos dos
Ministros de Estado que objetivam expedir, como diz o próprio nome,
instruções para fiel observância das leis e dos decretos. Na prática não existem
instruções ministeriais com esse nome. Elas foram substituídas pelas portarias.
A concepção originária da portaria era um ato ordinatório, de ordinal, com ideia
de sequência, que são atos relacionados ao disciplinamento da organização
interna da Administração Pública e seu funcionamento, delimitadores das
competências de seus órgãos. Na prática, as portarias não produzem efeitos
somente internos, mas também externos. Ato administrativo que aprova o edital
de um concurso público ou licitação não disciplina apenas a organização e
funcionamento dos órgãos que integram aquela instituição. Consequentemente,
são atos de efeitos externos. É outra classificação que se pode usar. Mas, a rigor,
pela doutrina as instruções são apenas para disciplinar, na forma da lei e dos
decretos, quando se criam certos órgãos. Temos a discriminação dos órgãos e o
Poder Executivo, por decreto, disciplina a estrutura básica dos órgãos.
Secretaria de controle interno, por exemplo. Quais os órgãos? É decreto do
Presidente da República que regula. Mas não basta isso: é necessário que os
ministros de Estado disciplinem a organização dessa secretaria, as atribuições
dos órgãos que integram essa estrutura básica.

Importante observar que a Constituição só fala em instruções para


Ministros, porque, pela autonomia administrativa dos demais entes, a edição de
normas compete aos demais poderes. Não estão arroladas outras hipóteses de

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

portaria no texto constitucional. Por isso que não há uniformidade de


tratamento entre órgãos dos três poderes e o Ministério Público. Essa
observação é importante porque os demais poderes terão que disciplinar os
tipos de atos administrativos através de atos internos.

É bom notar também que começaram a aparecer as chamadas instruções


normativas. A instrução por si mesma já é normativa! Mas essas
instruções normativas são de órgãos não superiores da Administração Pública.
Lembrem-se das classificações dos órgãos. Independentes, autônomos,
superiores e subordinados. Os Ministérios são órgãos autônomos, e abaixo deles
temos os superiores, e abaixo desses os subordinados. As instruções normativas
não são, na prática, as baixadas pelos Ministros, por órgãos autônomos, mas por
órgãos superiores, como a Secretaria da Receita Federal, em matéria de
tributação, no caso. Todo ano é editada uma nova instrução normativa do
Secretário da Receita disciplinando como deve ser a declaração do IRPF. Essa
disciplina não é editada na forma de portaria dos Ministro. Existem instruções
hoje em dia nos vários Ministérios que são instruções normativas, mas que são
atribuições dos órgãos chamados superiores.

Regimentos, Deliberações e Resoluções

Regimentos são atos normativos que disciplinam a atuação de diferentes


órgãos e seus agentes, como as suas competências. A competência é um dos
requisitos da prática do ato administrativo. Há decisões de órgãos unitários e
colegiados. No caso dos colegiados, que decidem por maioria, é importantíssima
a definição do regimento não somente pela atribuição de competência, mas
também para dirimir que tipo de maioria, se simples, de absoluta, como
desempatar; além da importância do regimento para a tomada de decisões, em
que deve-se ter a decisão do órgão não apenas por uma pessoa, pelo dirigente
máximo, mas por um grupo que integra o colegiado. Daí a necessidade de um
regimento para saber como será a tomada da decisão. Há as decisões
monocráticas no Poder Judiciário. O Poder Legislativo atua por decisão

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

colegiada, pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Os


regimentos internos decorrem da própria Constituição. Por isso têm grande
grau de normatividade e podem ser objeto de exame constitucional pelo
Supremo.

As resoluções e deliberações são expressões às vezes tratadas como


sinônimos. Depende de cada organização. Em geral a resolução se refere a ato
administrativo de órgão colegiado. Por via de regra são os órgãos colegiados que
têm resoluções. As deliberações se referem ao conteúdo das resoluções, em
geral. Delibera por maioria de membros. Mas é curioso observar que temos o
Tribunal de Contas da União, em seu regimento interno, prevendo que as
deliberações do Plenário poderão assumir a forma de resolução, de instrução
normativa, de decisão normativa, de acórdão e de parecer. O gênero é a
deliberação, as espécies são as resoluções, os atos normativos, e os outros tipos
de atos administrativos. Por isso que não há, a rigor, dentro do Poder
Legislativo, do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas da União uma
uniformidade de terminologia, especificamente neste caso de deliberações e
resoluções. Podem ser atos separados ou um conter o outro. Uma grande
complicação.

Mas na doutrina vemos, em geral, essa diferença entre resolução e


deliberação. Em função daquilo que se delibera temos o termo deliberação, para
a tomada de decisão, quanto ao conteúdo e não à forma do ato administrativo.
Se o ato administrativo contém decisão, estamos falando em relação ao
conteúdo e não quanto à forma pela qual aquele ato foi exteriorizado. Isso se
integra ao conceito de resolução.
Vamos adiante.

Atos Ordinatórios

Essa palavra vem do campo processual. São atos que se referem aos atos
processuais e atos do juiz e das partes. Significa, na realidade, os atos

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

disciplinadores daquele processo. Isso em direito processual. Hely Lopes de


Meirelles tomou essa mesma denominação de atos ordinatórios, que aparece no
direito processual, para o disciplinamento da atuação dos órgãos que integram a
Administração Pública, começando com as portarias dos Ministros. Elas, que a
rigor, são tratadas por alguns autores como instruções, quando tratam, na
verdade, de atos gerais e abstratos. Colocam não como atos normativos, mas
como ordinatórios, porque produzem efeitos imediatos. Os atos normativos não
teriam essa característica de produzir efeitos imediatos. A portaria, para alguns
autores, se houver a produção de atos e efeitos concretos e específicos, será
tratada como ato ordinatório. Se não produzir efeitos imediatos e for dotada de
abstração, será instrução normativa.

Seguem aqui uma série de atos administrativos como meios de


comunicações entre órgãos e administrados. Mas aqui estamos tratando do
ordenamento, do funcionamento da Administração Pública. São atos
administrativos como forma de correspondência entre ministérios. Quando o
Presidente da República quer se falar com o Congresso Nacional, ele manda
uma Mensagem. Quando o Ministro apresenta proposição ao Presidente da
República, apresenta sob a forma de Exposição de Motivos. Entre si, os
ministros enviam Avisos Ministeriais. Aviso seria, em princípio, um ato interno
dentro de cada Ministério. É o ministro comunicando, com efeitos externos,
determinados atos de atuação relativos ao seu Ministério. O aviso ministerial
mudou de rumo, e passou agora a ser um ato da Administração Pública pelo
qual os ministros de Estado se comunicam.

Circulares: atos ordinatórios que disciplinam de maneira uniforme a prática


de certos serviços internamente dentro de cada organização. Quando se quer
expedir um ato administrativo que tenha essa denominação de circular, significa
que é uma ordem e determinação de se cumpri-la de determinado jeito. Às vezes
usa-se memorando circular. Mandam-se para todos os órgãos internos da
Administração Pública.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Ordens de serviço: são, em regra, utilizados hoje em dia em procedimento de


licitação. Determina a prestação de determinado serviço, seja em função de um
procedimento licitatório ou não. Na Lei 8666/93, a norma geral de licitações e
contratos, temos que os contratos são obrigatórios em duas modalidades:
concorrência e tomada de preços. Não havendo, pode-se substituir o contrato
por outros instrumentos hábeis, como a nota de empenho, ato para o Estado
assumir compromissos de natureza orçamentária. Se não for possível a nota de
empenho, temos também a ordem de serviço, e a autorização de compra, para
fornecimento de material. Ordem de serviço é autorização para que se preste
determinado serviço que não foi objeto de concorrência ou tomada de preço.

Ofícios: geralmente é o instrumento de comunicação oficial. Alguns o colocam


como ato administrativo porque é ato da Administração Pública, mas é forma de
comunicação entre órgãos não independentes, mas autônomos ou
subordinados. Não são atos que produzem efeitos só dentro da própria
organização, mas também efeitos externos. O ofício pode ser individual, para
determinados órgãos ou administrados, ou também pode assumir a forma de
ofício circular se abranger diferentes órgãos da Administração Pública.
Também em processo judicial existem atos administrativos praticados pelo juiz,
como ofício solicitando informação sobre um determinado saldo bancário. Em
geral são atos administrativos praticados mais para efeitos externos, com outros
órgãos ou instituições. Por equiparação, enquanto os avisos ministeriais são
formas de comunicação entre Ministros, os ofícios são comunicação entre
órgãos superiores. Órgãos subordinados não têm poder decisório então não
praticam atos administrativos. Serviço de protocolo, atendimento ao público,
guarita, etc.

Despachos: ocorrem em processos administrativos e refletem um ato


ordinatório, que pode ou não ser acatado. Diz respeito ao andamento processual
como uma decisão interlocutória num processo judicial. Não decide o mérito.
Em Administração Pública, chama-se somente despacho.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Provimentos: por último temos os provimentos. São comuns dentro do Poder


Judiciário, dos tribunais e corregedorias, que determinam uniformização de
certos procedimentos, inclusive os adotados pelos cartórios judiciais.
Esses são os principais tipos de atos ordinatórios: visam disciplinar a atuação
interna dos órgãos, mas podem produzir efeitos externos.

Atos Negociais

Outra expressão utilizada por Hely Lopes de Meirelles, que é meio


estranha dentro da seara administrativa são os atos negociais. Negocial vem
de... negócio. A Administração Pública, em certas circunstâncias, como
atividade econômica, pode praticar atos negociais. São assuntos ligados aos
particulares que, em função da necessidade de haver algum tipo de
procedimento pelo poder público, se submetem à sua apreciação para que o
particular possa praticar essa atividade. Algumas envolvem direitos, outras
envolvem interesses.

O primeiro tipo de ato negocial é a licença. Licença é um ato


administrativo do poder público, unilateral, vinculado, porque envolve direitos,
que se desrespeitados o particular poderá pleitear judicialmente sua satisfação,
e não têm num aspecto contratual, de exigência de licitação. Na Constituição
não aparece a palavra licença em lugar nenhum. A expressão que encontramos
é poder de polícia administrativo, ligado à área de segurança pública. A licença,
então, é uma decorrência de um tipo de atividade do Estado que é o exercício
regular do poder de polícia, uma decorrência dele, cujo propósito é limitar a
conduta das pessoas em relação à liberdade e à propriedade em proveito do
interesse coletivo. Nem tudo que o particular deseja fazer em função da
liberdade do uso de sua propriedade pode ser feito livremente, porque há a
predominância do interesse coletivo sobre o direito individual. Por isso que,
pelo fato de as pessoas terem aquele direito assegurado por lei, a licença será
sempre um ato vinculado. Atenção para a Lei Orgânica do Distrito Federal.
Pouco se fala das leis estaduais e das leis orgânicas na doutrina

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

administrativista. Nós, que moramos em Brasília, temos que ter sempre em


conta a Lei Orgânica do Distrito Federal. Se formos ler a LO, entraremos a
palavra licença! Exatamente como é admitida na doutrina. Não falam em
licença em relação à Constituição porque não aparecem na Constituição Federal,
mas sim nas Constituições Estaduais.
Art. 15, inciso XV da LODF:

Art. 15. Compete privativamente ao Distrito Federal: [...]

XV – licenciar estabelecimento industrial, comercial, prestador de serviços e similar ou cassar


o alvará de licença dos que se tornarem danosos ao meio ambiente, à saúde, ao bem-estar da
população ou que infringirem dispositivos legais;

Licenciar! Daí porque a expressão ato negocial, porque envolve negócios no


sentido particular. Quando ouvimos falar a cassação da licença, mesmo que seja
um direito adquirido para a prática de um ato comercial, lembramo-nos dos
alvarás de funcionamento. Temos também alvarás para a retirada de dinheiro
no processo de inventário, quando o sujeito precisa para quitar suas obrigações
tributárias, assim como o alvará de soltura, no Processo Penal.
Ainda no art. 15 da LODF:

Art. 15. Compete privativamente ao Distrito Federal: [...]


XXV – licenciar a construção de qualquer obra;

Aqui estão envolvidas obras públicas realizadas pelo poder público e


também obras de particulares. Ninguém se exime de pagar taxas. Algumas
pessoas podem ter isenção, mas não imunidade.

Observação: a Lei Orgânica do Distrito Federal confunde desconcentração com


descentralização. Art. 10:

Art. 10. O Distrito Federal organiza-se em Regiões Administrativas, com vistas à


descentralização administrativa, à utilização racional de recursos para o desenvolvimento
socioeconômico e à melhoria da qualidade de vida. [...]

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Divide-se em Regiões Administrativas com vistas à desconcentração, e


não com vistas à descentralização, pois a esta precisa de pessoas jurídicas.
Administrações regionais não são pessoas jurídicas. O que queremos dizer é que
qualquer obra requer alvará de construção. Os Ministérios e o Palácio da
Alvorada não têm! Isso porque não se pensou nessa norma quando da época da
construção de Brasília, anterior à edição da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Cuidado, entretanto, para não pensar que isto se trata de aplicação da teoria do
fato consumado, o que é muito perigoso para a legalidade.

O uso da propriedade e a liberdade não são direitos absolutos. Por isso pode o
poder público, através do poder de polícia, usar do patrimônio do particular em
prol do interesse público.

Na LODF, É comum, por exemplo, hoje em dia, se ter a prática de certos


estabelecimentos de produzirem efeitos sonoros além daquilo que é tolerável. A
Lei Orgânica conterá as normas gerais que permitem a edição de normas de
inferior hierarquia que disciplinam as emissões de ruído.
Por fim, na licença temos a OAB e a Carteira Nacional de Habilitação.
Significa que existem licenças para atividades profissionais e para atividades
individuais. O exercício profissional também não é livre. A emissão da Carteira
da Ordem, entretanto, não é um ato de conveniência do administrador; basta
que os requisitos sejam satisfeitos, no caso, a aprovação no Exame.

Autorização e Permissão

Autorização e permissão são atos administrativos bastante parecidos.


Nossa Constituição, em certos trechos, fala em autorização, permissão ou
concessão. Vamos tirar a concessão daqui porque ela é um contrato, na verdade.
Relativamente à permissão, para ser prestação de serviços públicos por
delegação, temos que a permissão precisa de licitação e contrato. Ela deixa de
ter, neste caso, o caráter de unilateralidade, que é elemento integrante do
conceito de ato administrativo, pois é manifestação unilateral de vontade, ou

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

não temos um ato administrativo. Para que se assine o contrato deve haver
licitação. Na autorização não temos contrato nem licitação. Com ela, atende-se a
interesse do particular para a prática de certos serviços, em que há o interesse
individual, mas também com a presença do coletivo, que tem que ser
preservado. Além disso, a autorização tem caráter geralmente temporário.
Existe, por exemplo, para o uso de bens públicos.

Na autorização, há certa semelhança com a licença, mas aqui predomina


não um direito. A licença só requer o preenchimento dos requisitos para o
nascimento do direito. Na autorização deve haver a discricionariedade do
administrador. Porte de arma, por exemplo. Aqui há discricionariedade da
Administração Pública. Pode haver circunstâncias de conveniência ou
oportunidade para que não se dê a autorização para portar armas. O mesmo
para competições no Eixão ou em outra via pública, uso de biblioteca pública
para o lançamento de um livro... tudo isso é autorizado do poder público, que se
faz, às vezes, por iniciativa do próprio órgão. Relativamente aos serviços de
telecomunicações, fala-se na Constituição em autorização, permissão e
concessão. Mas a lei que regulamentou a Constituição não fala em autorização
para a prestação de serviços de telecomunicações. No caso, o serviço de
educação, que é delegado à iniciativa particular, as instituições de ensino
superior precisam de autorização para funcionar. É ato de autorização. E,
depois, têm seus institutos reconhecidos. Não é permissão nem concessão, mas
autorização. Atividades relacionadas à área de saúde, como em hospitais,
também precisam de autorização.

A permissão tem, hoje em dia, outra conotação. Ela passou a ser um ato
unilateral discricionário do poder público, mas ligado à realização de uma
licitação ou de um contrato, embora ainda possa existir a possibilidade do uso
da permissão para a utilização de bens públicos. Alguns autores acham que não,
dizendo estes que a utilização de bens públicos só poderá ser objeto de
autorização. O professor discorda porque há até “contratos de concessão
administrativa”, por meio dos quais é possível a utilização de bens públicos. Não

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

só por autorização ou permissão.


Art. 21 da Constituição: Competências da União.

Art. 21. Compete à União: [...]

VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; [...]

“Autorizar e fiscalizar...” Aqui está claro que há autorização, e não permissão.


Mas, quando chegamos ao inciso XI, temos a exploração direta ou mediante
autorização:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de


telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação
de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Na prática, não existe mais autorização, e sim delegação do poder


público para a concessão ou permissão. No caso, a diferença entre concessão e
permissão está em o delegatário é pessoa jurídica ou física. A concessão é para
consórcios ou pessoas jurídicas. A permissão pode beneficiar pessoas físicas ou
jurídicas. O contrato de permissão é um contrato de adesão, o poder público
elabora o contrato e o particular tem que assinar. O contrato de concessão não;
as partes podem convencionar o que é de interesse recíproco. Essas são as
diferenças básicas.
A Lei 8987/95 não determina a figura da autorização, mas sim permissão e
concessão.

Art. 2º Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: [...]

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação da


prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Liberdade para instituições privadas de ensino, observada...

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;


II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

...a autorização pelo poder público.

Existem dois significados para a autorização: o significado que a


Constituição estabelece para a prestação de serviços públicos, ou para outras
atividades realizadas pelo particular de prestação de serviços, ou então de uso
de bens públicos. Nestes casos em que se exige apenas a autorização, ela não
será objeto de permissão ou concessão. No caso de serviços telecomunicações ou
radiodifusão, na prática não há mais autorização, mas sim concessão ou
permissão.

Vamos fazer mais uma confusão: serviço de taxi. No Distrito Federal são
atos de permissão, envolvendo licitação e contratos. Mas, na doutrina, o serviço
de taxi é colocado como objeto de autorização. Devemos ir ao dispositivo legal
pertinente para saber quando se trata de autorização ou permissão. Há uma
semelhança entre os dois. Na concessão ou permissão, a titularidade é do poder
público, mas a execução é transferida ao particular. Telecomunicações e serviço
de radiodifusão são exemplos:
Atos Enunciativos

O que significa ato enunciativo? É um ato de declaração, de manifestação


da Administração Pública sobre determinados assuntos. Algumas vezes eles
decorrem de registros que existem nos órgãos públicos a respeito de situações
do servidor público, de caráter individual. As certidões são o tipo de documento
que mais se colocam um atributo dos atos administrativos, que é a presunção de
veracidade e legitimidade. Certidões têm fé pública. A própria lei confere
veracidade a elas. Em matéria tributária, o próprio Código Tributário Nacional
prevê que as certidões negativas são atos vinculatórios, que impedem o
pagamento quando o cidadão requerer. É garantia fundamental dada pelo CTN

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

e pela Constituição. O sujeito não pode ser prejudicado com a proibição de


participar de uma licitação sob o argumento de estar em débito se houver
recorrido à justiça com pedido de liminar. Pode haver certidões positivas com
efeitos negativos, como as que tiram da situação de prejuízo o cidadão.

Diferentemente da certidão, há também o atestado, e aqui se incluem os


atestados médicos, que em princípio gozam de presunção de veracidade. Não
abonam faltas, mas operam a compensação pela ausência às aulas ou dias de
trabalho.

Pareceres: são atos enunciativos que poderão ser ou não acolhidos pela
administração. Servem de base para a tomada de decisões. Alguns órgãos têm a
função eminentemente consultiva. Advocacia-Geral da União, por exemplo, é
um órgão de consulta e assessoramento do Poder Executivo. Seus pareceres
podem ser instrumentos para tomada de decisões. O parecer em si não produz
efeitos jurídicos. Alguns órgãos passaram a adotar o parecer normativo, como os
da Procuradoria da Fazenda. Só valem internamente para a organização, e não
para o particular. Têm o condão de passar, de maneira uniforme, regras de
condutas para certos órgãos. Não valem para o administrado.

Atos Punitivos

Impõem sanções. Podem ser divididos em internos, quando decorrem do


poder disciplinar ou da hierarquia, de chefias para seus subordinados, ou
externos, quando decorrentes do poder de polícia do Estado, como pela
imposição de uma multa, apreensão de determinadas mercadorias, interdição
de estabelecimentos. É o poder punitivo e externo que atinge os administrados.
Por fim há os atos administrativos punitivos decorrentes de contratos. A Lei
8666/93 estabelece consequências jurídicas do descumprimento de contratos e
também na participação de matérias de licitação, estabelecendo, inclusive, o
Direito Administrativo Penal, com imposição de pena em sentido estrito. Existe

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

a responsabilização de natureza administrativa e a responsabilização de


natureza penal.

Outras Classificações

Dessas espécies podemos tirar várias outras classificações.

Atos gerais e abstratos são espécies estabelecidas pelo legislador. Já os


decretos que estabelecem a regulamentação do imposto sobre a renda e os de
desapropriação de um bem particular são concretos. Os atos administrativos
podem ser abstratos ou individualizados.
Um decreto de nomeação de um ministro do supremo é um decreto de efeitos
concretos.

A importância disso é a possibilidade de recurso ao Poder Judiciário. Em


processo, os atos abstratos não dão a possibilidade de recurso ao Judiciário, em
função da presunção de veracidade dos atos. Mas há possibilidade de os órgãos
atacarem aquele ato normativo por ação direta de inconstitucionalidade, ou por
sustação pelo Poder Legislativo de ato do Executivo. Adotam a correspondente
ação individual, dependendo do ato. Pode ser por conta da moralidade
administrativa, patrimônio público, dependerá do objeto. Não há possibilidade
de ingresso em juízo contra atos abstratos salvo por meio do controle de
constitucionalidade, com ação de iniciativa dos legitimados do art. 103 da
Constituição.

Atos Vinculados ou Discricionários

Vinculados são os atos adstritos à lei. Subjacente está o princípio da


legalidade. Se o alvará preencheu aqueles requisitos, o funcionamento do
estabelecimento é um direito assegurado do comerciante. Preenchidos os
requisitos, o ato tem que ser praticado, sem juízo de valor sobre conveniência ou
oportunidade. Diferente do ato discricionário, em que o administrador pode
deixar de praticar o ato que beneficiaria o particular. A Administração pode ou

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

não conceder determinada licença em função do interesse público. Não cabe,


por outro lado, à Administração a análise da conveniência para concessão da
licença maternidade, que é também assegurada em lei e na própria
Constituição. Os atos que estamos falando aqui são os que versam sobre
assuntos em que há prevalência do interesse público sobre o particular.
Via de regra, como o ato discricionário é um espaço que a lei reserva para a
Administração atuar, o texto legal, geralmente, vem na forma “poderá a
Administração Pública fazer isso”. Estabelece a possibilidade da adoção de um
procedimento, e não usa a expressão “deverá”. Há também a atuação
discricionária para conceitos vagos e imprecisos. “A critério da Administração” é
outra expressão que denota a discricionariedade. Não é a arbitrariedade. Muitas
vezes se fala que o Poder Judiciário não pode entrar na análise da conveniência
e oportunidade, o que não é sua atribuição. A arbitrariedade conduz a esse tipo
de situação: invadir. Atos arbitrários não são possíveis no Estado Democrático
de Direito.

Atos Simples, Complexos e Compostos

Certos atos derivam da manifestação de somente um órgão ou o titular


dele. Esses são os atos simples. Em certas circunstâncias, entretanto, certos atos
são baixados por dois órgãos, ou na mesma janela de tempo, ou com defasagem.
A prática do ato não se dá na mesma unidade de tempo. Isso acontece quando
os atos necessitam do subsidio de outros atos. Mas, se temos uma portaria de
diferentes ministros de Estado, teremos, neste caso, um atocomplexo, que
resulta de uma única manifestação de vontade, mas por mais de um órgão ao
mesmo tempo. Se por um só órgão, é simples o ato.

O ato é composto quando existe também a manifestação de vontade de pelo


menos dois órgãos, mas quando um deles é subsidiário para a tomada de
decisão, para se confirmar o ato principal. Um é o ato principal e outro é o ato
acessório. A nomeação de um Ministro para o STJ ou STF requer a indicação e a
nomeação por decreto. É um ato composto.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Existem alguns autores na doutrina que usam essas expressões como sinônimas,
mas não é o que a maior parte deles faz. O ato simples pode ser de uma
autoridade só, mas também de colegiados. O conceito de ato simples que demos
no parágrafo anterior é “manifestação de somente um órgão ou seu titular”, e
isso inclui os colegiado. Atos simples podem ser de órgãos colegiados ou
unitários. Em matéria de licitação, o procedimento é um conjunto de atos. Não
são atos complexos, porque se processam dentro do mesmo órgão. Ou dentro de
cada órgão, mas cujo ato final é a homologação do procedimento. O que se
objetiva com a licitação é dar ao particular a possibilidade de fornecer bens e
serviços à Administração Pública. Somente depois de concluídos todos os atos
do procedimento licitatório que se procede à homologação. A licitação é um ato
composto, não complexo. O procedimento é o mesmo, um conjunto de atos.

Conclusão da Classificação e Introdução Aos Elementos dos Atos


Administrativos

 Classificação quanto aos efeitos


 Classificação quanto às prerrogativas
 Classificação quanto aos resultados
 Classificação quanto à natureza do ato de Léon Duguit
 Classificação quanto à forma
 Classificação quanto à formação
Vimos vários critérios de classificação dos atos administrativos. Atos
normativos, enunciativos, atos negociais, e atos primitivos. Se guardarmos essas
noções e espécies de atos administrativos, os outros critérios que começamos
ontem serão muito mais fáceis de entender. Atos simples, compostos,
complexos...

Classificação Quanto Aos Efeitos

Alguns atos administrativos possuem efeitos apenas internos, ou seja,


atingem somente os próprios órgãos ou seus agentes. Esses atos, como têm

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

efeitos apenas internos, eles não geram, a princípio, direitos adquiridos, não são
objeto de publicação oficial extensa, como as portarias ministeriais. Mas há
certos tipos de atos de meio mais restrito, como os publicados em boletins de
pessoal. Há um meio interno de se publicar, mas sem alcance tão intenso.
Alguns só são levados a conhecimento dos interessados. Os atos de efeitos
internos não necessitam de ampla publicidade porque não geram direitos
adquiridos, e são simples comunicações, atos de expediente, como os
memorandos circulares e os ofícios de autoridades administrativas para outras,
que dispensam publicação.

Cuidado, porque isso não significa que são permitidos atos secretos,
como os do Senado em 2009. Atos sigilosos são tornados públicos
eventualmente. A Administração pode entender que necessitam sigilo
determinados atos, como os relacionados à segurança.

As regras de publicidade podem ser diferenciadas para diferentes atos,


como a abertura de licitação, que é amplamente divulgada. Os atos que
produzem efeitos externos têm, em regra, publicidade mais ampla porque
atingem direitos dos administrados. Por outro lado, notificação em matéria
tributária, como a feita pela Secretaria da Receita Federal ao contribuinte
quanto às suas pendências é um ato de publicidade bem mais restrita.
Observação: os registros sobre a vida funcional do servidor são registrados em
apostilas, e os novos fatos são nela averbados.
Só a lei pode determinar que atos são sigilosos e restringir sua
publicidade. A divulgação da remuneração de cada servidor público pode atingir
a intimidade e a segurança pessoal de cada servidor.

Essa classificação tem essa importância no sentido de disciplinar os


efeitos quanto ao alcance: órgãos e agentes somente, ou os administrados.

Classificação Quanto às Prerrogativas

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

É outra classificação que não é mais usada, mas ainda aparece esporadicamente.
São os atos divididos em:
1. Atos de império, que são os atos de autoridade ou atos baseados em
poderes extroversos do Estado,
2. Atos de gestão;
3. Atos de expediente.

Essa divisão dos atos administrativos remonta ao período da criação dos


Tribunais Administrativos no Direito Francês, momento em que se pensou na
teoria da dupla personalidade do Estado. Uma personalidade atuando com
prerrogativa de direito público, com base no princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado, e outros atos imperiais não de superioridade
sobre o particular, mas baseando-se no princípio da indisponibilidade do
interesse público, atuando como se fosse um particular, praticando atos sob a
perspectiva ótica negocial.

A desapropriação de uma propriedade particular é um ato de império, e não


decorre da manifestação de vontade do proprietário. Mesmo que seja um direito
fundamental à propriedade, ela não é um direito absoluto. Ela pode
desapropriar um bem particular com base em suas prerrogativas de direito
público, insuscetíveis de serem responsabilizadas civilmente. A dupla
personalidade é ter personalidade de direito público e de direito privado. Pode
alugar e alienar bens para o particular, que são atos comerciais de direito
privado.
Essa classificação dividia o Estado em dupla personalidade, nos atos de império,
os atos de direito público, e os de gestão, de bens patrimoniais do Estado, que
são atos de direito privado.

Consequência disso é a teoria da irresponsabilidade do Estado no que se refere


aos atos de império, cujo corolário é a teoria da responsabilidade do Estado no
que se refere aos atos de gestão. Remonta à França no período imperial e não
tem mais aplicação no Direito Brasileiro. É uma reminiscência histórica que

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

alguns colocam dentro da doutrina.

Recentemente autores têm falado em outros atos de gestão, que dizem


respeito à atividade rotineira do Estado, de apoio, de andamento em matéria
processual. É comum dizer: “hoje não haverá expediente” na Administração
Pública. Não havendo, tudo paralisa. Atos de expediente, na verdade, são atos
necessários ao funcionamento da Administração Pública relacionados
principalmente às áreas de apoio e de andamento de processos. Cadastramento
de processos, formação e distribuição são atos de mero expediente, assim como
o protocolo de processos judiciais, todos esses atos desprovidos de caráter
decisório.

Classificação Quanto Aos Resultados

Outra classificação comum no Direito é a quanto aos resultados da


prática do ato. Há os atos constitutivos e desconstitutivos, declaratórios e
modificativos. É exatamente o conceito de ato administrativo: criação,
modificação ou extinção de direitos. Ato administrativo constitutivo é o que cria
nova situação jurídica, por exemplo, a nomeação de um servidor público para
um cargo em comissão, ou expedição de um alvará de construção. Cria uma
situação jurídica nova. O desconstitutivo é o contrário: se houver a exoneração
ou demissão do servidor, ele desconstitui a situação jurídica anterior. É
exatamente o oposto de constitutivos. Autores em geral só falam em atos
constitutivos e declaratórios.

Os atos modificativos, já que os atos administrativos podem criar,


modificar e declarar direitos, são aqueles que modificam uma situação
anterior sem desconstituir o ato. Por exemplo, a mudança do
funcionamento do horário de uma repartição pública, ou a mudança do
local de uma reunião. Não extingue o ato. Modifica uma situação
anterior, sem extingui-la.
Os atos declaratórios são os que evidenciam uma situação jurídica.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Certidões, atestados, que declaram uma situação anteriormente


existente.
O ato pode ser ao mesmo tempo constitutivo e declaratório.
Exemplo: na área tributária isso é típico. Em matéria de administração
tributária há o lançamento do tributo, que visa individualizar o sujeito
passivo e sua obrigação tributária para que o Estado possa constituir em
seu favor um crédito tributário. A obrigação é o débito, e o crédito é o
direito subjetivo do Estado de exigir o cumprimento daquela obrigação
sob a ótica do sujeito ativo. O procedimento do lançamento é matéria de
administração tributária, um conjunto de atos administrativos vinculados
e de realização obrigatória sob pena de responsabilidade funcional,
porque o sujeito passivo tem o direito de saber qual sua obrigação e os
elementos constitutivos do ato. Qual fato que gerou a obrigação, o
montante da obrigação, o que ele deve, por que ele deve, e quanto. O
lançamento é ato declaratório e constitutivo? Ou só um ou outro? Isso foi
matéria de discussão durante muito tempo. É declaratório quanto à
obrigação preexistente, mas constitutivo do crédito tributário. Portanto,
temos um ato híbrido.

No Direito Administrativo mesmo não há muitos exemplos.

Classificação Quanto à Natureza do Ato (Léon Duguit)

Outra classificação, que também remonta à França e não é mais utilizada


na prática brasileira é a classificação de um civilista francês chamado Léon
Duguit. Duguit foi um civilista e constitucionalista que estabeleceu uma
classificação de atos jurídicos que alguns autores pretenderam, em princípio,
transportar para o Direito Administrativo. Atos subjetivos, atos-condição e atos-
regra. O ato-regra se assemelha aos atos gerais e abstratos que vimos na aula
anterior: atos sem destinatário específico, mas baseiam-se em meras hipóteses
de determinadas situações e podem ser modificados unilateralmente pela
própria Administração. Decreto que estabeleça um regulamento, por exemplo.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Já o ato subjetivo é o que atinge situações particulares, individuais, e só


podem ser modificadas pela concordância das partes. Um exemplo é o contrato,
aplicado ao direito privado em geral. Prevalece a famosa máxima pacta sunt
servanda. Isso impede o ato subjetivo à modificação do contrato de maneira
unilateral. Mas essa discriminação do ato não pode ser aceita em Direito
Administrativo, por causa das prerrogativas do poder público, em que o Estado
pode, unilateralmente, rescindir os contratos administrativos. Claro que não
poderá fazer isso arbitrariamente; deve haver motivação.
É uma ideia que veio do direito privado e tentaram importar para o Direito
Administrativo. A doutrina então não aceita bem por causa das prerrogativas do
Estado.

Por fim, os atos-condição são aqueles praticados com base nos chamados
atos-regra (que são atos gerais e abstratos). Os atos-condição poderiam,
mediante acordo entre as partes, ser objeto de alteração unilateral por parte de
quem editou o ato. Exemplo: a nomeação do servidor público para um cargo de
livre nomeação como a Constituição garante. O ato é unilateral do
administrador, mas sua permissão para fazê-lo está prevista num outro
dispositivo legal, como a Constituição ou qualquer outra espécie normativa.
Seria possível modificar a situação independentemente da concordância da
outra parte, como a exoneração ad nutum. O servidor em cargo de confiança
pode ser exonerado a qualquer momento, sem justificativa.

Em matéria de Direito Financeiro, a classificação de Duguit teve


aplicação. O que é uma lei de orçamento? É autorizativa ou impositiva? Essa
pergunta fez aparecer, dentro da doutrina, um duplo conceito de lei: leis
autorizativas e impositivas. Paul Laband, teórico alemão, apresentou a teoria do
duplo conceito de lei. A função da lei de orçamento é autorizar o governo a
realizar despesa pública. Precisa haver um ato do Poder Legislativo que permita
isso.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Classificação Quanto à Forma

Outra classificação que aparece também é quanto à forma do ato: implícito,


explícito ou tácito. A forma é a lei que determinará. Os requisitos do ato
administrativo estão em lei. Apresentamos, antes, a classificação dos atos
administrativos quanto à espécie, quanto à forma ou exteriorização do ato. Em
todos aqueles casos temos atos explícitos, decretos autônomos, decretos
regulamentares, resoluções, deliberações... são todos escritos, então são
explícitos.

Ao contrário do ato explícito, há a possibilidade de Administração


Pública não se manifestar, mas ainda assim podermos dizer que um ato foi
praticado. Neste caso, estamos falando de um ato tácito. Silêncio do Poder
Executivo importa sanção tácita de lei promulgada pelo Congresso Nacional.
Diante do silêncio da Administração Pública, primeiramente deve haver uma
solução jurídica, prevista em lei, se isso tiver lesando direitos. Na Lei 9784/99
temos prazo decadencial de cinco anos para que a Administração se manifeste
sobre atos que beneficiem o interessado, salvo comprovada má-fé. Não se
manifestar nesse período sobre concessão de aposentadoria é motivo para
recurso ao Supremo. Neste caso dependerá do tipo de ato quanto ao grau de
liberdade de prática: atos vinculados geram um direito àquela situação. Se
discricionário, o Poder Judiciário irá designar um prazo para o administrador se
manifestar, mas o juiz não poderá decidir de imediato. Essas são as soluções
dadas pela doutrina.

Há também o ato chamado implícito: não há manifestação da


Administração expressa em um sentido, mas ela pratica atos que indicam que
ela concordou com determinada situação. Exemplo: um servidor requer licença
paternidade, e a administração não se manifestar em relação ao pedido, mas
credita na conta dele o respectivo valor, mesmo enquanto ele esteve afastado.
Todavia, em geral, os autores que falam sobre isso não dão exemplos. É melhor
considerar somente os atos expressos e os tácitos. Os implícitos quase que se

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

confundem com os tácitos.

Classificação Quanto à Formação

Por último, classificamos os atos quanto à formação. O ato pode ser nulo,
anulável ou inexistente. O professor aproveitará essa classificação dos atos
válidos para iniciar o próximo tema, que são os elementos dos atos
administrativos. Alguns autores apontam cinco, outros seis, outros sete. Faz-se
ao inverso do art. 2º da Lei 4717/65, que originariamente regulou a ação
popular. Curioso é que a doutrina se apoiou no raciocínio inverso da lei que
regula a ação popular e transportou para o Direito Administrativo.

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos
de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.[...]

A norma começa com a redação: “são nulos os atos...” Daqui vem o


conceito de nulidade. Então tiramos que são válidos os atos tomados no sentido
inverso. Por exemplo, ao ler a alínea “a”, temos que é nulo o ato praticado por
autoridade incompetente. Logo, tiramos que a competência da autoridade é um
dos requisitos de validade do ato administrativo. Aqui estão os requisitos que a
doutrina passou a interpretar numa concepção clássica, baseada nessa lei, que
são a competência, que torna o ato nulo, além do vício de forma, ilegalidade do
objeto, o conteúdo do ato, inexistência dos motivos, e desvio de finalidade. a
alínea “b” prevê que são nulos os atos eivados de vício de forma, tiramos que o
segundo requisito de validade do ato administrativo é a inexistência de vício de
forma. E assim sucessivamente.
O ato válido seria o ato que tem as conotações inversas. São os
requisitos que preenchem todos os princípios de Administração Pública. Se não
observados, o ato não se torna válido. Não é uma análise somente da legalidade,

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

mas também juridicidade. É o sentido da interpretação moderna. É o ato que


apresenta todas as características de atender ao princípio da juridicidade.
Assim, ele observa também os princípios da Administração Pública.

A falta de um desses elementos, ou um vício significativo em qualquer um


deles torna o ato invalido. É uma forma de invalidação do ato administrativo:
faltar um dos elementos, ou haver vícios significativos em alguns desses cinco
elementos. Se for o caso de vício de competência ou de forma, dependendo da
magnitude do vício, o ato se torna anulável. Este é o ato com pequenos vícios de
forma quanto à nulidade relativa, quanto à competência e quanto à forma. Pode
ser convalidado pela Administração Pública. Aqui existem certas regras, mas
não vamos entrar nelas agora.

Todo ato tem que ter uma causa. Não se praticam atos administrativos
sem uma causa. Depois, vamos ver quem pratica, qual a forma, qual seu
conteúdo e o que se pretende atingir. A finalidade está no outro extremo da
causa. Na doutrina, alguns falam em sujeito, e outros falam em competência.
O objeto é o próprio conteúdo do ato.

E o motivo? Significa dizer que o ato tem que ser basear em


pressupostos de fato e de direito. Tem que ocorrer a circunstância material e
esta tem que estar prevista na lei para que haja, de forma válida, o apontamento
do motivo. Se o motivo for inexistente ou ilegítimo, ou seja, em desacordo com a
juridicidade, evidentemente haverá vício quanto ao motivo. Existem
pressupostos de fato e pressupostos jurídicos, que são os fios condutores pra
que o ato possa ser considerado válido quanto ao motivo. Daqui aparece a teoria
dos motivos determinantes, que apontam os motivos indicados como o
fundamento do ato. Ela se liga ao motivo do ato. Se observarmos bem, quando
qualquer Ministro de Estado se dirige ao Presidente da República para fazer
qualquer proposição, ele apresenta uma exposição de motivos. Não há nenhum
ato aprovado pelo Presidente da República, seja por decreto, seja por projeto de
lei enviado ao Legislativo, que não levem essa exposição de motivos. É uma

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

forma de ato administrativo de comunicação oficial entre Ministro e Presidente


da República. “Mensagem”, por outro lado, é a forma de comunicação oficial
entre o Presidente da República e o Poder Legislativo. Ministros se comunicam
pelo ato ordinatório chamado aviso ministerial. São meios de comunicação.

Todo ato administrativo tem uma causa, que é um


acontecimento material. Esse acontecimento tem que se enquadrar dentro
da norma jurídica. Quando não se enquadra, por motivo inexistente ou por
ilegitimidade decorrente do enquadramento, ele, evidentemente, não poderá ser
válido.

O ato de punição de um servidor decorre do fato infração. Como será


punido? A lei que dirá. Advertência, suspensão, demissão? Deve haver o
enquadramento do ato infracional dentro da norma jurídica. Houve realmente a
infração? A lei prevê os casos de punição. Observa-se a proporcionalidade e a
razoabilidade.

Para finalizar, vamos à motivação.

Não está na causa do ato, mas na forma. A formalidade. A Lei 9784/99


deixa claro, nos arts. 50 e 51, que a motivação é a formalidade, a maneira pela
qual se expressa aquele ato ou aquela decisão administrativa; aqui o termo
motivação é mais usado em Direito Processual Administrativo.
O art. 93, inciso X da Constituição diz que as decisões administrativas dos
tribunais serão motivadas.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes [...]

X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as


disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004) [...]

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Motivação está na essência, e consta da própria Constituição.

Lei 9784: indicação dos pressupostos de fato e de Direito que


determinarem a decisão. No art. 50 temos:

CAPÍTULO XII
DA MOTIVAÇÃO

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de


concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas,
que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que
reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos
interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará
da respectiva ata ou de termo escrito.

Aqui temos a motivação. Os atos administrativos deverão ser motivados com


indicação dos fatos e argumentos jurídicos. O motivo não necessariamente é
explicitado.
A motivação é a explicitação, a forma escrita dos fundamentos de
fato e de direito que levaram à prática daquele ato. Não confundir com motivo.
Motivação se refere à forma.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Requisitos do Ato Administrativo

REQUISITOS: Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto

COMPETÊNCIA: é o poder, resultante da lei, que dá ao agente


administrativo a capacidade de praticar o ato administrativo; é VINCULADO; É
o primeiro requisito de validade do ato administrativo. Inicialmente, é
necessário verificar se a Pessoa Jurídica tem atribuição para a prática daquele
ato. É preciso saber, em segundo lugar, se o órgão daquela Pessoa Jurídica que
praticou o ato, estava investido de atribuições para tanto. Finalmente, é preciso
verificar se o agente público que praticou o ato, fê-lo no exercício das atribuições
do cargo. O problema da competência, portanto, resolve-se nesses três
aspectos. A competência ADMITE DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO. Esses institutos
resultam da hierarquia.

FINALIDADE: é o bem jurídico objetivado pelo ato administrativo; é


VINCULADO; O ato deve alcançar a finalidade expressa ou implicitamente
prevista na norma que atribui competência ao agente para a sua prática. O
Administrador não pode fugir da finalidade que a lei imprimiu ao ato, sob pena
de NULIDADE do ato pelo DESVIO DE FINALIDADE específica. Havendo
qualquer desvio, o ato é nulo por DESVIO DE FINALIDADE, mesmo que haja
relevância social.

FORMA: é a maneira regrada (escrita em lei) de como o ato deve ser


praticado; É o revestimento externo do ato; é VINCULADO. Em princípio,
exige-se a forma escrita para a prática do ato. Excepcionalmente, admitem-se as
ordens através de sinais ou de voz, como são feitas no trânsito. Em alguns casos,
a forma é particularizada e exige-se um determinado tipo de forma escrita.

MOTIVO: é a situação de direito que autoriza ou exige a prática do ato


administrativo;

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Motivação obrigatória - ato vinculado - pode estar previsto em lei (a


autoridade só pode praticar o ato caso ocorra a situação prevista);

Motivação facultativa - ato discricionário - ou não estar previsto em lei (a


autoridade tem a liberdade de escolher o motivo em vista do qual editará o ato);
A efetiva existência do motivo é sempre um requisito para a validade do ato. Se
o Administrador invoca determinados motivos, a validade do ato fica
subordinada à efetiva existência desses motivos invocados para a sua prática. É
a teoria dos Motivos Determinantes.

OBJETO: é o conteúdo do ato; é a própria alteração na ordem jurídica; é


aquilo que o ato dispõe. Pode ser VINCULADO ou DISCRICIONÁRIO.
ato vinculado - o objeto já está predeterminado na lei (Ex.: aposentadoria do
servidor).

Ato discricionário - há uma margem de liberdade do Administrador para


preencher o conteúdo do ato (Ex.: desapropriação – cabe ao Administrador
escolher o bem, de acordo com os interesses da Administração).
MOTIVO e OBJETO, nos chamados atos discricionários, caracterizam o que se
denomina de MÉRITO ADMINISTRATIVO.

Mérito Administrativo: corresponde à esfera de discricionariedade


reservada ao Administrador e, em princípio, não pode o Poder Judiciário
pretender substituir a discricionariedade do administrador pela
discricionariedade do Juiz. Pode, no entanto, examinar os motivos invocados
pelo Administrador para verificar se eles efetivamente existem e se porventura
está caracterizado um desvio de finalidade. Ato Legal e Perfeito é o ato
administrativo completo em seus requisitos e eficaz em produzir seus efeitos;
portanto, é o ato eficaz e exeqüível;

Requisitos Tipo do Ato Características

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

É O PODER, resultante da lei, que dá ao agente administrativo


COMPETÊNCIA Vinculado a capacidade de praticar o ato administrativo. Admite
DELEGAÇÃO e AVOCAÇÃO.

É o bem jurídico OBJETIVADO pelo ato administrativo; é ao


FINALIDADE Vinculado
que o ato se compromete;

É a maneira regrada (escrita em lei) de como o ato deve ser


FORMA Vinculado
praticado; É o revestimento externo do ato.

Vinculado ou É a situação de direito que autoriza ou exige a prática do ato


MOTIVO
Discricionário administrativo; é o porquê do ato.

Vinculado ou É o conteúdo do ato; é a própria alteração na ordem jurídica; é


OBJETO
Discricionário aquilo de que o ato dispõe, trata.

Poderes Administrativos
 Da palavra poder

o Ter a faculdade de, dispor de força, autoridade, o que tem


competência, motivo de preocupação, privilégio. Art. 2º, inciso III
da Lei 9784/99 (servidor ou agente público dotado do poder de
decisão)
o No Direito Constitucional - Origem do poder – emana do
povo; estrutura/organização do Estado (Poder Legislativo, Poder
Executivo e Poder Judiciário), poder tributário, abuso de poder,
inclusive econômico
o No Direito Administrativo - “Instrumentos de trabalho para a
realização de tarefas administrativas, decorrentes do poder
político”
 Constituem desdobramentos dos princípios da supremacia do interesse
público sobre o particular – prerrogativas/regime jurídico de direito
público para a prática de atos administrativos e da indisponibilidade do
interesse público – deveres de agir, eficiência, probidade, prestar contas,
etc. Constituem, portanto, um poder-dever.
 Nascem com a Administração Pública e são diversificados, inter-
relacionados.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Espécies
o Vinculado e discricionário – para alguns estão incluídos nos
demais poderes
o Normativo – envolvem todos os poderes.
 Espécies
 Regulamentar/apenas do Poder Executivo
 Decretos regulamentares
 Decretos autônomos
 Instruções normativas, resoluções, deliberações, etc.
o Hierárquico – ordenar atividades, controlar atividades, rever
decisões, avocar ou delegar atribuições, punir, editar atos...
 Casos em que não há hierarquia (entre poderes, atos de
competência exclusiva, órgãos consultivos, etc)
o Disciplinar – devem apurar infrações e aplicar sanções (crimes
contra a Administração Pública/obrigatória), processo
administrativo.
 Devem ser observados os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.

A
Quarta unidade de nosso conteúdo programático trata de
poderes administrativos. O que são poderes administrativos?
Colocamos no esquema algumas observações quanto ao uso da
expressão poder, desde o sentido coloquial, visto nos dicionários, passando pelo
Direito Constitucional, até chegar do Direito Administrativo propriamente dito,
já que estamos falando de poderes administrativos.

Ter poder significa ter a força, dispor de força, ou ter a faculdade, possuir
determinadas prerrogativas, privilégios, regalias; outros falam em competência,
e aqui temos uma referência: quem tem poder é quem tem autoridade. Na Lei
9748/99 está dito que tem autoridade qualquer agente público que tenha poder
de decisão. Novamente a palavra poder aparece, mas com um sentido de

185
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

diferenciar certos agentes ou servidores públicos, com o poder de decidir algo


no campo administrativo. Outros são meros cumpridores dos atos
administrativos ou das decisões proferidas pelas autoridades.

Podemos verificar que, num primeiro sentido, a palavra poder tem um


sentido de autoridade. Isso tem reflexo no Direito Administrativo. Quem tem
autoridade tem competência para decidir. Tem prerrogativas, privilégios,
regalias ou para expedir atos administrativos ou para decidir.

Em Nosso Direito Constitucional a palavra poder aparece em vários


dispositivos. Desde o significado da origem do poder, logo no início, no
parágrafo único do art. 1º:

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Temos também na Constituição o significado de poder sobre o aspecto


institucional ou estrutural, quando o texto dispõe sobre os poderes Legislativo,
Judiciário e Executivo; mais para frente usamos o poder tributário, que é um
desdobramento do poder político, já que o poder tributário é a faculdade
ilimitada que o Estado tem de instituir tributos sobre todas as pessoas que
estejam sob sua soberania territorial. Portanto, no Direito Tributário também
aparece a palavra poder, nesse sentido de ter faculdade de instituir tributos.
Mas, se o poder tributário não fosse limitado, estaríamos submetidos ao poder
arbitrário do Estado de tributar, ou de quem estivesse em seu comando.

E o abuso de poder? Ouvimos essa expressão quando das eleições: “abuso


de poder econômico”. Também é um objeto de intervenção do Estado, na parte
que trata da ordem econômica e financeira no texto constitucional. Também
quando há formação de carteis econômicos, como nos postos de combustíveis
no DF. E, no Direito Administrativo, já focalizamos facetas do abuso de poder
quando um servidor ou agente público pratica atos administrativos além
daquilo que lhe compete. É o chamado excesso de poder. Ou quando procura,

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

por atos administrativos, atingir finalidades que não sejam do interesse público
ou então não se encontrem implícita ou explicitamente estabelecidas na lei.
Desvio de finalidade é uma forma de abuso de poder.
A palavra poder é usada em nosso texto constitucional em vários
significados: político, institucional, tributário, econômico, eleitoral, todas com
reflexo no Direito Administrativo. Lembrem-se que qualquer pessoa pode ir a
juízo contra os poderes públicos, para apontar ilegalidades como o abuso de
poder (art. 5º, inciso XXXIV, alínea a).
Nossa Constituição, portanto, é recheada da expressão poder, em vários
significados.

Mas, dentro do Direito Administrativo, observamos que não aparece na


Constituição nenhuma referência a “poderes administrativos”. Essa é uma
construção feita pela doutrina, já que não há nenhum dispositivo legal, nem na
Constituição, nem em nível infraconstitucional. Não vemos essa expressão. Foi a
doutrina que cunhou essa expressão, designando ferramentas que a
Administração Pública tem que possuir para que possa exercer sua função
administrativa como um desdobramento ou decorrência do próprio poder
político do Estado. E a necessidade dessa ferramenta se apoia essencialmente
em dois princípios, que também não aparecem explicitamente na legislação
brasileira, mas também foram trazidos pela doutrina administrativista:

 Princípio da soberania do interesse público sobre o


particular, que confere à Administração Pública certos privilégios e
prerrogativas sob um regime jurídico de direito público, ou não seria
possível se ter essa supremacia em relação ao interesse privado; quando
falamos em atos administrativos, falamos em manifestações unilaterais
de vontade que produzem efeitos imediatos sob um regime jurídico de
direito público. A prática de certos atos administrativos, que
materializam o uso de poderes administrativos, só pode ser realizada
para atender esse princípio do Estado, ou mais especificamente a
Administração Pública, quando for dotada de certas prerrogativas que

187
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

permitam o exercício da função administrativa com o propósito de, em


primeiro lugar, atender ao interesse público, e secundariamente, atender
aos interesses individuais.

 Princípio da indisponibilidade do interesse público, pelo qual se


entende que a Administração Pública é uma mera gestora de um
conjunto patrimonial, de bens, de direitos que pertencem ao povo, à
sociedade de forma geral. Seu exercício das competências que são
estabelecidas a partir do texto constitucional e infraconstitucional são
irrenunciáveis, pois constituem, por outro lado, um dever da
Administração Pública de agir. Agir no sentido de realizar as
competências que lhe foram outorgadas pela legislação constitucional e
infraconstitucional. Esse dever de agir é acompanhado por uma série de
outros deveres que encontramos para a Administração Pública, como o
dever de ser eficiente, o dever dos agentes públicos agirem de forma leal,
honesta, correta; o dever de probidade administrativa; o dever de prestar
contas, além de outros que a legislação estabelece.

Poderíamos dizer que os poderes estão concentrados nessas prerrogativas


de direito público, mas são limitados. Os poderes são decorrentes do princípio
da indisponibilidade do interesse público. Como consequência, a construção
doutrinária diz que os poderes administrativos não são simplesmente poderes,
mas sim poderes-deveres, que surgem em função da supremacia do interesse
público sobre o particular. Atingem a liberdade e a propriedade, que são direitos
e garantias fundamentais, portanto sofrem restrições. A principal finalidade é
atender ao interesse público.
A contrapartida dos poderes é a irrenunciabilidade.
Esses poderes administrativos, que vamos chamar de poderes-deveres,
são tratados na doutrina somente como “poderes”. Surgem, evidentemente,
como poderes a partir das próprias necessidades que a Administração Pública
vai possuindo ao longo do tempo, seja para a prestação de serviços públicos,
atender às finalidades públicas, para limitar a conduta das pessoas em relação a

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

direitos individuais, liberdade e propriedade. Poderes administrativos são


diversificados ao longo do tempo, mas são inter-relacionados. Não existem
simplesmente de forma estanque. Há, por exemplo, o poder hierárquico, que
decorre do poder disciplinar. Do poder hierárquico decorre o poder normativo.
Portanto os poderes não podem ser focalizados de maneira rigidamente
compartimentada, exceto por motivos didáticos, como vemos na doutrina, para
facilitar a compreensão deles. Devem ser combinados entre si porque uns
podem estar embutidos em outros.

Isso acontece inicialmente quando se verifica, em alguns livros de Direito


Administrativo, que há os poderes vinculados e discricionários, que, como
vimos, são uma forma de classificação dos atos administrativos quanto à
liberdade da Administração Pública para a sua concretização, para a produção
de seus efeitos jurídicos. Alguns atos são discricionários, outros são vinculados.
Na realidade, como apontam alguns autores, como Maria Sylvia Z. Di Pietro,
vinculação é atribuição de qualquer ato. De qualquer forma o ato deverá seguir a
lei, e não há nenhum espaço. Mas, em algumas situações, o legislador deixa à
conduta do administrador para que se tome esta ou aquela providência. Isso
porque o legislador não foi capaz de prever todas as circunstâncias, ou porque
realmente houve a intenção deliberada de deixar um espaço em branco dentro
da lei para que a Administração Pública pudesse atuar. Se isso não acontecesse,
todos os atos administrativos teriam de ser vinculados.

Alguns autores entendem que o poder vinculado e o discricionário não


são autônomos, e estão inclusos em outros poderes da Administração. No caso
do poder disciplinar, que visa apurar infrações e aplicar penalidades,
independente de ser multa, advertência, ou o que for, mas que são penalidades
decorrentes não somente de um vínculo hierárquico entre a Administração
Pública e seus servidores, como também contra um particular que não executou
um contrato; neste caso pode haver a suspensão do direito de licitar. Para isso
existe a razoabilidade e a proporcionalidade na aplicação da penalidade. É um
poder discricionário do Estado. Está incluso dentro do poder disciplinar.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Encontraremos autores que fazem menção ao poder vinculado e discricionário


como espécie de poder administrativo, e outros que entendem que não são
poderes administrativos autônomos e separados, pois, nalguma medida, estarão
embutidos em outro poder administrativo.
Nesse último caso, a doutrina cita quatro tipos de poderes administrativos:
1. Normativo
2. Hierárquico
3. Disciplinar e
4. Poder de polícia,
...sendo que este último não está no esquema, que veremos amanhã. Alguns
desses poderes falamos já quando vimos os atos administrativos. O poder
hierárquico é também um princípio da Administração Pública: a hierarquia.

Poder Normativo

O poder normativo é o gênero, dentro do qual surgem espécies de


poderes normativos. Outra observação é que o poder normativo
envolve todos os poderes, porque, apesar de o Poder Legislativo e o Judiciário
exercerem funções típicas, respectivamente legislativas ou jurisdicionais,
internamente também praticam atos administrativos, consequentemente
dispondo também da possibilidade de exercerem um poder normativo, ainda
que com respeito à própria organização de cada um dos poderes, seja Legislativo
ou Judiciário. A função administrativa, em 90% dos casos, é típica do Poder
Executivo, mas todos os poderes, embora com a predominância do Executivo,
editam seus atos normativos. Estamos falando aqui de atos normativos de
caráter geral e abstrato. Esse poder normativo não está dentro dos atos de
efeitos concretos ou individuais.

Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal, em relação a atos de


efeitos concretos e abstratos, não aprecia nenhuma ação direta de
inconstitucionalidade nem ação declaratória de constitucionalidade. A edição de
atos de efeitos concretos segue a discricionariedade da Administração Pública,

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

que é essencialmente a missão do Poder Executivo. Seria uma intervenção do


Poder Judiciário sobre os demais poderes. Seria interferência do Judiciário se
este Poder apreciasse atos administrativos praticados por outros poderes. O
Judiciário pode rever seus próprios, entretanto. Falamos agora só dos atos
gerais e abstratos.
Evidentemente que o que surge dentro do poder normativo é o poder
regulamentar do chefe do Poder Executivo, seja do Presidente da República, dos
governadores, ou dos prefeitos, para fiel execução das leis. Para isso, eles têm
que editar decretos regulamentares. São atos normativos baixados pelo Poder
Executivo. Mas a função normativa também se espalha por demais organizações
da Administração Pública, através de instruções ministeriais, portarias,
resoluções, deliberações e demais atos gerais e abstratos, que são também
editados por outras autoridades que têm competência para sua expedição. O
poder normativo, na realidade, não é só do chefe do Poder Executivo. Ele exerce
o poder regulamentar que se dirige aos seus destinatários. Por outro lado,
instruções normativas expedidas pela Secretaria da Receita Federal
destinadas aos contribuintes se dirigem às pessoas físicas, e não de forma
generalizada às outras pessoas. O Poder Executivo, quando edita o regulamento
da lei do orçamento, esse ato normativo terá muito mais abrangência dentro da
Administração Pública do que os demais atos normativos que repercutem
somente naquele ente ou órgão em que foi praticado.

O poder normativo é gênero, enquanto o poder regulamentar do Poder


Executivo é espécie. O mesmo para os outros atos normativos das demais áreas
de competência.

Vimos, entretanto, que a Emenda Constitucional nº 32/2001 introduziu,


na Constituição brasileira, os chamados Decretos Autônomos, que não
dependem de lei. Duas são as situações: dispor sobre organização e
funcionamento da Administração Pública desde que não haja aumento de
despesa ou criação ou extinção de órgãos, ou extinguir cargos e funções quando
declarados vagos.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Pois bem. Dispor sobre organização e funcionamento da Administração


Pública é um ato geral e abstrato ou é um ato de efeitos concretos? Geral e
abstrato, óbvio! Mas a segunda hipótese é um ato de efeitos concretos. Estamos
estudando, entretanto, que não cabe qualquer ação direta de
inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade contra atos de
efeitos individuais e concretos. Houve uma exceção, entretanto, em que o
Supremo rompeu com essa tradição. Foi relativamente à expedição de medidas
provisórias pelo Presidente da República abrindo os chamados créditos
extraordinários, para atender as situações urgentes e imprevisíveis, que, de
acordo com a Constituição, deveria ser para os casos de guerra ou calamidade. O
PSDB ajuizou ação direta de inconstitucionalidade argumentando que a medida
provisória relativa a créditos extraordinários não poderia ser usada para as
questões usuais que o governo Lula estava usando. Através do voto do Ministro
Gilmar Mendes, o STF rompeu com essa tradição de não examinar atos de
efeitos concretos, ainda mais em matéria orçamentária. O dinheiro já havia sido
inclusive gasto. Foi uma decisão em caráter liminar; depois dessa houve outras
ações de inconstitucionalidade mas, até hoje, o Supremo não se manifestou
quanto ao mérito. Não obstante o governo anterior e o atual continuaram
editando medidas provisórias sobre essa matéria, a despeito de o Supremo já ter
sinalizado sobre a inconstitucionalidade.

No caso dos Decretos Autônomos, não se considera como atos


normativos os atos que produzem efeitos individuais e concretos. Só se têm em
conta os atos individuais e gerais.

Uma situação mais recente que tem aparecido na doutrina, e o único


autor que aborda essa questão é a dupla Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino,
que trata dos decretos autorizados ou delegados. Seria uma consequência da
Administração Pública que se reveste, em determinados setores, de
conhecimentos técnicos e mais especializados do que os mais usuais, que o
legislador não tem condições de prever na lei as circunstâncias necessárias

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

quanto à expedição, principalmente quando envolvem conteúdo essencialmente


técnico. Anvisa, medicamentos, agências reguladoras, Anatel, que tem várias
resoluções sobre a área de telecomunicações... por isso temos essa indicação na
doutrina. O legislador apenas delimitaria as diretrizes, parâmetros para sua
expedição, cabendo aos setores interessados a regulamentação sem que
houvesse lei específica.

Isso, entretanto, é bastante contestado na doutrina. Alguns autores


acham que não tem nenhum amparo constitucional, e outros entendem que não
pode o legislador legislar sobre questões técnicas que não tem conhecimento.
Imaginem, portanto, em nível municipal e estadual. O legislador não pode
estabelecer todos os contornos legais para que possa ser editado.
Em linhas gerais são esses aspectos que a doutrina fala em edição de atos gerais
e abstratos.

O Poder Legislativo também pode controlar os atos do Poder Executivo,


apesar de o professor nunca ter visto isso acontecer. Além disso, existem os
outros remédios constitucionais, como a ação declaratória de
constitucionalidade, a ação direta de inconstitucionalidade, o mandado de
injunção, e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Infelizmente, em
nível infraconstitucional, a questão ainda é colocada nessa situação de
desamparo, deixando a solução para os decretos regulamentares.

Poder Hierárquico

J
á falamos sobre o princípio da hierarquia. Hierarquia vem do grego,
de ieros (sagrado) e arkheia(governo), como vimos, e surge mais
fortemente na Igreja Católica. Também vemos na organização militar dos
estados e Distrito Federal, e também das Forças Armadas do Brasil, ao
olharmos os arts. 42 e 142 da Constituição. São esses dispositivos que, de
maneira bastante incisiva, falam sobre a hierarquia e a disciplina.

193
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições
organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territórios. [...]
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são
instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da
Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da
ordem. [...]

Vejam como aparece de forma incisiva a expressão hierarquia.


Hierarquia e disciplina. O poder hierárquico é mais fortemente colocado,
originalmente dentro da Igreja Católica e posteriormente nas áreas militares e
de segurança pública, pela Constituição. Não se fala em hierarquia em relação a
quaisquer outras organizações. Evidentemente que o poder hierárquico existe
em relação das relações de competência, por isso temos a desconcentração, que
é a distribuição de competências do mais alto escalão aos menores, e é onde
temos a necessidade de estabelecer uma direção de mando e subordinação.
Tudo decorre do princípio do poder hierárquico, justamente para que se tenha
coordenação entre órgãos.

A primeira delas é o dever de realizar as atividades que decorrem das


próprias competências. Quem detém a competência ou os órgãos ou os agentes
tem o dever de agir. Isso é decorrente do princípio da indisponibilidade do
interesse público. Evidentemente que, com base na hierarquia, o agente tem que
executar as ordens de comando de natureza legal. Ninguém é obrigado a fazer
ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. No caso dos servidores públicos,
a Lei 8112, no art. 116 diz que é dever do servidor cumprir as determinações
desde que dentro de lei. É dever representar em caso de violação à lei.

Art. 116. São deveres do servidor: [...]


IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; [...]
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em
razão do cargo; [...]

Não sejam insubordinados! Principalmente nas empresas estatais, onde o

194
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

regime pode ser celetista! O regime de contratação não é necessariamente o


regime de direito público. "Na ANP, cumprir a lei dá punição." Matéria do
Globo. Foi um caso em que se constatou que determinada empresa tinha
apresentado um CNPJ que não a habilitava a participar do procedimento
licitatório envolvendo biodiesel. Um servidor noticiou o fato aos colegas,
abriram Processo Administrativo Disciplinar contra ele, e teve que recorrer ao
Judiciário. Tem que haver observância à regra. Diz a ANP que a maneira de
proceder do servidor não foi a mais ética, e que o agente teria falhado com o
dever de lealdade. Às vezes há conflitos entre determinados princípios. Qual
deve prevalecer? Lealdade ou probidade, que é um aspecto da moralidade? Ele
feriu a ética da instituição? A justiça entendeu que, como servidor público, ele
tem o dever de denunciar a ilegalidade.

Seguindo o conteúdo do esquema, temos que cabe ao poder hierárquico


controlar atividades. É um aspecto da autotutela. A Administração Pública pode
e deve anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, ou quando
considerá-los inconvenientes ou inoportunos ao interesse público.

Avocar e delegar atribuições: são aspectos decorrentes da hierarquia. Mas


existem situações em que não existe a hierarquia dentro da Administração
Pública. Entre os Poderes da República não há nenhuma hierarquia, pois não
há, por exemplo e em tese, interferência direta do Poder Executivo no Poder
Legislativo, mas sim há o sistema de freios e contrapesos. Os tribunais editam
seus próprios regimentos determinando a competência dos órgãos que o
integram. Com a Súmula Vinculante, entretanto, se estabeleceu uma hierarquia.
O descumprimento por órgãos jurisdicionais das instâncias ordinárias enseja
reclamação junto ao Supremo.

No caso do Conselho Nacional de Justiça, que tem uma missão de


controle e fiscalização e punição, há uma ascendência sobre todo o Poder
Judiciário, não sobre matéria judicial, mas administrativa e disciplinar. Nessas
duas circunstâncias, há exceções ao fato em que se afirma que não há hierarquia

195
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

entre instâncias superiores às inferiores. Súmulas Vinculantes são um ótimo


exemplo, bem como as decisões do CNJ, que podem atingir toda a magistratura,
seja para examinar questões administrativas, seja para examinar questões
disciplinares.

Outro caso em que não se aplica hierarquia é no caso dos entes da


Administração Indireta. Eles não têm nenhuma subordinação aos órgãos a que
estão vinculados. Para pessoas jurídicas distintas, não existe hierarquia
nenhuma. Um Ministro de Estado das Minas e Energia não tem relação de
hierarquia com o presidente da Petrobras. O pode fazer é praticar atos do
controle e da tutela. Mas não é uma relação de hierarquia, mas de vinculação,
que existe para localizar a Petrobras dentro da estrutura da área de minas e
energia. Na Administração Direta há a autotutela, enquanto na Administração
Indireta há a tutela pelo controle finalístico.

Finalmente, outra situação que colocamos é que atos de competência


exclusiva, se for o caso, não há hierarquia também. Não há possibilidade de
observância do princípio da hierarquia. É o caso da Advocacia-Geral da União,
que é um órgão de consulta e assessoramento do Presidente da República. A
AGU tem ampla liberdade de ação para emitir sua opinião por ser um órgão
consultivo. Em tese, claro. Tudo depende das circunstâncias políticas. Os
pareceres emitidos podem ou não ser acatados. Não se pode obrigar alguém a
emitir parecer em favor do interessado.

Poder Disciplinar

P
oder disciplinar é o poder-dever de apurar infrações cometidas e punir.
Independe de Processo Penal. Inclusive, quando for crime contra a
Administração Pública, no art. 320 do Código Penal, é condescendência
criminosa deixar de apurar ilegalidades na Administração.

196
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Condescendência criminosa

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu
infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Na aplicação das penalidades decorrentes do poder disciplinar, devem


ser observadas regras de processo administrativo, contraditório, ampla defesa,
recursos, razoabilidade, proporcionalidade.

Poder de Polícia

Art. 78 da Lei 5172/66 – Código Tributário Nacional


 Concepção clássica – segurança pública – art. 78 CTN
(segurança/primeiro)
o CF/88 – Título V, defesa do Estado e das instituições
democráticas, Capítulo III – segurança pública/objetivo e órgãos
integrantes
o Lei Orgânica do Distrito Federal – Título III, da organização dos
poderes públicos e Capítulo V – da segurança pública
 Polícia judiciária – funções preventivas/repressivas/infrações
penais/apuração, inclusive militar, para o Processo Penal
o Conjunto de leis, corporações, indivíduos a elas pertencentes,
atividade concreta
 Ampliação – polícia administrativa
o Está no art. 78, CTN, e não é mencionada expressamente na
Constituição de 88.
o LODF, art. 15, inciso XV, e art. 124: Detran-DF.
o Caráter preventivo. Não há ilícito penal/legislação aplicável é
administrativo. Pode ser objeto de delegação (não a pessoas de
direito privado – vide ADIN 1717-DF.) Pode ser objeto de

197
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

colaboração destas.
 Limites – traçados pela lei, razoabilidade e proporcionalidade, coação
somente se não houver outro meio eficaz, somente (vide parágrafo único,
art. 78, CTN) deve ser utilizado para evitar ameaças reais de interesse
público. Deve ser eficaz para impedir dano ao interesse público.

O
s poderes administrativos constituem prerrogativas da
Administração Pública com base no regime jurídico de direito
público para que ela tenha instrumentos de atuação para poder
prevalecer, executar na prática o princípio da supremacia do interesse público
sobre o interesse individual, mas que também acarreta, em função de outro
princípio, o da indisponibilidade do interesse público, deveres para a
Administração quanto à realização. Os poderes administrativos são verdadeiros
deveres administrativos, dependendo da forma como se coloca em relação ao
interesse público.

Os poderes administrativos são instrumentos de que a Administração


Pública tem que dispor para fazer prevalecer esses dois princípios
fundamentais.

O último deles, que é o mais incisivo, envolve prerrogativas da


Administração sobre essencialmente a liberdade e propriedade individual em
nome do interesse coletivo. Daí a expressão poder de polícia. Numa concepção
considerada clássica, especialmente com o liberalismo econômico, a expressão
“poder de polícia” passou a ser traduzida como sinônimo de segurança pública.
Poder de polícia é uma expressão que corresponde ao Estado liberal francês. Era
um período histórico em que o papel do Estado era diminuto e essencialmente
voltado para manter o que os economistas clássicos chamavam de arcabouço
clássico do sistema econômico. O poder de polícia deveria atuar somente para
permitir o funcionamento do sistema econômico.

198
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Era, portanto, uma prerrogativa da Administração Pública voltada para a


segurança pública, à ordem pública, assegurando-se aos empresários do período
do liberalismo clássico o sistema de liberdade de mercado. Era é o poder de
policiar as atividades econômicas.

Conceito Atual

O
que vem a ser, hoje, o poder de polícia? Embora seja uma noção de
Direito Administrativo, em geral temos conceitos doutrinários em
vários livros, todos eles envolvendo atividades da Administração
Pública consistente em limitar direitos, atividades, interesses das pessoas com
o propósito de proteger a coletividade pública com o fim de atender ao
interesse público.

Curiosamente, não temos, na legislação administrativa brasileira, um


conceito jurídico de poder de polícia. Esse conceito jurídico será encontrado em
nosso Código Tributário Nacional, a Lei 5172/1966. Até hoje o conceito
encontrado no CTN é utilizado para explicar juridicamente o que vem a ser
poder de polícia no Direito Administrativo, mas também, claro, o que é poder de
polícia para efeitos tributários.

E por que houve a necessidade de se estabelecer numa legislação


tributária o conceito de poder de polícia? Porque a atividade de tributação do
Estado tem um cunho essencialmente obrigacional. O Direito Tributário
brasileiro é constituído com base nas obrigações do Direito Civil. Isso significa
dizer que a relação que se estabelece entre o Estado dotado de poder tributário,
que é uma das formas de poder que temos na Constituição, que vem a ser a
faculdade ilimitada de instituir tributos a todas as pessoas submetidas à sua
jurisdição. Mas não tem limite? O princípio nullum tributum sine
legem constitui já uma limitação ao exercício tributário.

Mas não é somente isso. Vamos aprender, mais para frente, em Direito

199
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Tributário, que o legislador, quando criar o tributo, será obrigado a tipificar


todos os elementos constitutivos daquele tributo, principalmente no que se
refere à causa jurídica para que a pessoa seja obrigada ao pagamento. São
várias, na realidade, as modalidades de impostos que o Estado pode instituir.
Essas espécies tributárias têm que ser diferenciadas entre si para que se
identifique a causa do surgimento da obrigação. Quando perguntamos “qual a
causa da obrigação de se pagar IPTU?”, a resposta é que pagamos porque somos
obrigados. Os impostos são para serviços públicos gerais e indivisíveis.
Exemplo: segurança pública em função da impossibilidade do Estado de
repartir o custo para a prestação de serviços. O imposto, ao contrário do que
muitos pensam, tem como causa a atividade do Estado. No caso do IPTU, a
causa é simplesmente porque o cidadão é proprietário de um bem imóvel
localizado na zona urbana. Isso às vezes confunde o indivíduo porque ele paga
impostos e alega não saber o que é feito. Mas isso é da própria essência jurídica
do imposto. Não existe contraprestação aqui. Isso é o que gera essa
perplexidade no cidadão, pois não há contrapartida. Acontece porque os
impostos foram criados para financiar os serviços públicos indivisíveis. Não há
como o Estado fazer funcionar o Ministério das Relações Exteriores sem obrigar
as pessoas. A própria administração fazendária é financiada por impostos.

O segundo tipo de tributo são as taxas. Por que temos que falar de Direito
Tributário aqui? É para fazer o laço com o Direito Administrativo ao falar do
poder de polícia. O poder tributário tem que estabelecer, como causa da
obrigação, a prestação de um serviço público ou o serviço regular do poder de
polícia. TLP, a Taxa de Limpeza Pública: são duas obrigações distintas. No caso
do IPTU, o contribuinte tem que pagar porque é proprietário de um imóvel
localizado na zona urbana. TLP existe porque há necessidade de se fazer o
serviço de coleta de lixo. Assim vemos que existem taxas que decorrem da
prestação de serviços.
Quando uma pessoa busca a prestação jurisdicional, ela paga custas
processuais. Esse é o nomen juris no Direito Processual, mas aqui chamamos
de taxas pela prestação de serviços jurisdicionais. O Poder Executivo não pode

200
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

reverter as custas processuais para fora do Poder Judiciário.


Existem, entretanto, as taxas que o poder público pode cobrar para o
exercício do poder de polícia. A causa é relativa ao exercício regular do poder de
polícia. Observe a palavra regular.

Outro exemplo paralelo nessa segunda situação: quem é proprietário de


um veículo automotor recebe, todo ano, seu carnê para pagar o IPVA e a TLV.
Dois tributos. IPVA porque a pessoa é proprietária de um automóvel. Já a Taxa
de Licenciamento do Veículo é paga porque existe um poder de polícia que
registra o veículo, e, depois, para circular, o Detran tem que licenciá-lo o para a
circulação. É uma taxa baseada no exercício regular do poder de polícia. Da
mesma maneira que a pessoa, para dirigir, precisa pagar o custo referente à
obtenção da licença para dirigir. É mais uma taxa baseada no poder de polícia.
Por isso que vamos encontrar no Código Tributário Nacional a noção de poder
de polícia juridicamente estabelecida, e aproveitada pela doutrina do Direito
Administrativo porque não há na legislação administrativa brasileira um
conceito jurídico da espécie. Por isso também vamos encontrar, no art. 78 do
CTN, o conceito jurídico de poder de polícia, que é um conceito bastante
extenso, por sinal. Criticado por alguns porque, ao longo do tempo, a atuação do
poder do Estado significou muito mais do que somente o poder de polícia.

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em
razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº
31, de 28.12.1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado


pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Aqui está presente a noção de “fim”. Requer a prática de atos

201
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

administrativos de polícia. Deve-se revestir dos mesmos requisitos dos atos


administrativos: quanto à causa, objeto, motivo, finalidade. E aqui vem a
especificação que o legislador, na época, entendeu como poder de polícia:
segurança, higiene, ordem, costumes, disciplina da produção e do mercado,
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização, tranquilidade
pública, propriedade e direitos individuais e coletivos.

Hoje temos a polícia ambiental, que pratica o poder de polícia. As


agências reguladoras também o exercem: a Anatel, a Anvisa, a Aneel, todas.
O campo do poder de polícia é muito mais amplo, portanto. Mas, em linhas
gerais, o poder de polícia tem servido para o Direito Tributário e servindo,
subsidiariamente, para utilização no Direito Administrativo. O legislador não
poderia prever a evolução do próprio Estado Brasileiro no que toca as demais
competências.

A concepção clássica de poder de polícia está ligada à segurança. Há uma


coincidência: o art. 78 do Código Tributário fala em “concernente à segurança”.
Falamos em segurança pública e segurança particular.

E o que vem a ser segurança pública? Encontraremos isso na


Constituição Brasileira de 88, no Título V – Da Defesa do Estado e das
Instituições Democráticas. Curiosamente comparamos com o regime militar. A
parte de segurança pública sempre foi utilizada como instrumento de exceção
do Estado. A Filosofia de planejamento era planejar para garantir a segurança
pública e o desenvolvimento econômico e social do país. A Constituição de 1988
usa a expressão “defesa do Estado e das instituições democráticas.”

202
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida
para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através
dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. [...]

Aqui não estão as Forças Armadas, que são tratadas separadamente.

Há uma série de instituições, e podemos dizer que essas funções desse


poder de polícia, nesse sentido de segurança pública, estão relacionadas a
funções preventivas ou repressivas de várias ordens, com vistas à apuração das
infrações de natureza penal, inclusive militares, para posterior instauração de
um processo penal.

Continuemos o art. 144:

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela
União e estruturado em carreira, destina-se a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços
e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como
outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija
repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o
descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas
áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

Aqui aparece, pela primeira vez, a expressão "polícia judiciária". Pode


ser entendida de diferentes formas. Pode ser um conjunto de disposições legais

203
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

que digam respeito à preservação da ordem pública, à incolumidade de pessoas


e bens e à segurança pública, ou o conjunto de corporações que atuam no
exercício dessa função. A polícia judiciária significa também os indivíduos que
pertencem a essas corporações, que têm como finalidade a preservação da
ordem pública. Ou, ainda, a atividade concreta exercida pela Administração
Pública para essa finalidade.

Temos, portanto, já na própria Constituição o que é a polícia judiciária e qual


órgão que a exerce. No caso, a Polícia Federal.
Mas não é só isso. No § 4º do art. 144 temos:

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a


competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais,
exceto as militares.

Novamente, no caso da Polícia Civil, esta aparece exercendo uma função


de polícia judiciária. É uma polícia que não tem pertinência à apuração
de infrações penais de natureza militar.

Quando pegamos a Lei Orgânica do Distrito Federal, também, conforme


a Constituição, temos o art. 117: ¹

Art. 117. A Segurança Pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida
nos termos da legislação pertinente, para a preservação da ordem pública, da incolumidade
das pessoas e do patrimônio, pelos seguintes órgãos relativamente autônomos, subordinados
diretamente ao Governador do Distrito Federal: (Declarada a inconstitucionalidade do caput
e dos respectivos incisos deste artigo: ADI nº 1182 – STF, Diário de Justiça 10/3/2006.)[...]

A redação é praticamente a mesma do art. 144 da Constituição.

O Departamento de Trânsito faz parte do conceito de segurança pública.


Vamos ver, entretanto, de outra maneira, no art. 124-A, logo mais.
Na sequência, no art. 119 da LODF, temos:

204
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 119. À Polícia Civil, órgão permanente dirigido por delegado de polícia de carreira,
incumbe, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de
infrações penais, exceto as militares. [...]

Viram a semelhança com a Constituição?

A Polícia Militar está no art. 120 da LODF:

Art. 120. À Polícia Militar, órgão regular e permanente, organizado e mantido pela União,
cujos princípios fundamentais estão embasados na hierarquia e disciplina, compete, além de
outras atribuições definidas em lei e ressalvadas as missões peculiares às Forças Armadas:
(Artigo declarado inconstitucional: ADI nº 1045 – STF, julgamento em 15/4/2009.) [...]

IV – a função de polícia judiciária militar, nos termos da lei federal. [...]

Inciso IV: a função de polícia judiciária militar, nos termos da lei federal. A
mesma regra se aplica também ao Corpo de Bombeiros Militar, que tem como
atividade a defesa civil, a prevenção ao combate a incêndios, a realização de
perícias, e a busca e salvamento de pessoas.

Art. 121, inciso VI:

Art. 121. Ao Corpo de Bombeiros Militar, instituição regular e permanente, organizada e


mantida pela União, cujos princípios fundamentais estão embasados na hierarquia e
disciplina, compete, além de outras atribuições definidas em lei: (Artigo declarado
inconstitucional: ADI nº 1045 – STF, julgamento em 15/4/2009.) [...]

Por último, aparece o Departamento de Trânsito.


Art. 124-A, § 1º:

205
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 124-A. Ao Departamento de Trânsito, órgão autárquico, com personalidade jurídica


própria e autonomia administrativa e financeira, vinculado à Secretaria de Segurança
Pública e integrante do Sistema Nacional de Trânsito, competem as funções de cumprir e fazer
cumprir a legislação pertinente e aplicar as penalidades previstas no Código Nacional de
Trânsito, ressalvada a competência da União.

§ 1º Compete, ainda, ao DETRAN/DF o exercício do poder de polícia administrativa de


trânsito, bem como a fixação dos preços públicos a serem cobrados pelos serviços
administrativos prestados aos usuários na forma da lei.
§ 2º O exercício da função de inspetor e agente de trânsito é considerado penoso e perigoso
para todos os efeitos legais.

Exercício do poder de polícia administrativa de trânsito. Na LO temos,


portanto, duas diferenças: poder de polícia judiciária, que é exercido pela Polícia
Federal na área federal, nos estados pelas Polícias Civis e Militares, além do
Corpo de Bombeiros Militar, e também se fala em polícia administrativa. O que
tem que ficar claro é que o exercício do poder de polícia é voltado
essencialmente para a apuração de infrações para a instauração do Processo
Penal.

O poder de polícia judiciária está localizado em outras áreas. Mas isso


não esgota o poder de polícia do Estado, porque existe a polícia administrativa
que está espalhada em todo o contexto da Administração Pública, às vezes até
exercida por entidades que não façam parte da Administração Pública, mas que
têm delegação do próprio Estado. A OAB, por exemplo. Não faz parte da
Administração, mas tem por delegação do Estado a faculdade de exercer o poder
de polícia administrativa fiscalizando o exercício das profissões.
Observação: o Conselho Nacional de Justiça exerce o poder de
fiscalização, e não poder no sentido de poder de polícia administrativa. Muito
embora tenhamos, no poder de polícia, atividades de prevenção e fiscalização.
Mas o CNJ não limita a liberdade e o patrimônio das pessoas. Exerce a
fiscalização de suas funções específicas. É como a atividade tributária, em que
não se tem o exercício do poder de polícia, mas sim a obtenção do dinheiro em

206
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

decorrência do exercício do poder de polícia.

No caso da Ordem dos Advogados, esta exerce o poder de polícia para a


fiscalização do exercício profissional dos advogados, além de autorizar esse
exercício. A OAB faz o exercício do poder de polícia por delegação do próprio
Estado. O controle, pensando abstratamente, deveria ser feito pelo Ministério
do Trabalho, da mesma forma que os sindicatos são registrados lá. Mas aí
estamos falando de categorias profissionais, categorias econômicas.

A Comissão de Valores Mobiliários, uma autarquia do Ministério da


Fazenda, exerce o poder de polícia também, fiscalizando a emissão de ações e
títulos no mercado financeiro. Analogamente a Agência Nacional de Vigilância
Sanitária em relação à fiscalização das prateleiras de supermercados.
O fato é que nossa Constituição de 88 é uma Constituição das liberdades.
Direitos e garantias fundamentais, liberdade econômica, liberdade de religião,
de sindicalização, de pensamento... é uma Constituição que veio para
contraditar o Estado Autoritário de Direito. No regime militar, colocou-se a
segurança pública a serviço do regime de exceção. Paralelamente à Constituição
tínhamos outras disposições legais. Atos institucionais, com conteúdo acrescido
pelos Atos Complementares, e não Leis Complementares, que disporiam sobre
matéria constitucional. E, claro, os decretos-leis.

O poder de polícia administrativa se localiza também no art. 78 do CTN


quando começamos a observar a orientação subsequente:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em
razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.[...]

Não esgotam todos os casos aqui, mas há um leque considerável de

207
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

atividades da Administração Pública em que se exige o poder de polícia


administrativa. Na polícia judiciária, temos prevenção e repressão. No poder de
polícia administrativa, a tônica é prevenir. Muito embora tenha como efeito a
repressão de fatos indesejáveis.

A legislação sobre o poder de polícia não se aplica ao Direito


Administrativo somente.

Diferentemente da polícia judiciária, que não comporta delegação de


competência, a polícia administrativa pode ser objeto de delegação, como é o
caso da OAB. Começou-se a discutir se seria possível a delegação a pessoas
jurídicas privadas. A questão dos pardais eletrônicos, por exemplo. Pode a
fiscalização ser feita por pessoa jurídica de direito privado? A ideia que temos é
que não. O que é possível é que essas pessoas jurídicas de direito
privado colaborem com a polícia de trânsito fornecendo equipamentos que
objetivem melhorar a fiscalização do trânsito. Não é a empresa, por exemplo,
quem notifica as pessoas sobre as infrações de trânsito.

Esses são aspectos gerais que diferenciam a polícia judiciária da polícia


administrativa. Polícia judiciária cuida de infrações penais e se regem pelo
Processo Penal. A polícia administrativa rege-se pelo Direito Administrativo e
rege-se pelo processo administrativo.

No campo tributário também não se permite a delegação de competência


para pessoas jurídicas de direito privado. Podemos perguntar “e como os bancos
privados participam da arrecadação de tributos?” Resposta: também não é
delegação, mas sim colaboração. A delegação pode ser feita não somente dentro
da mesma árvore hierárquica, mas também para outros órgãos.

Limites

208
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

T
em-se questionado na doutrina os limites para o exercício do poder de
polícia. A doutrina tem estabelecido algumas regrinhas, mas devemos
voltar ao art. 78 do CTN, desta vez no parágrafo único:

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado


pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Dissemos que o poder de polícia não pode ser exercido de forma


irregular. Nada mais é, na verdade, que um ato de polícia administrativa do
Estado, que se exerce de diferentes maneiras. É regular quando é
desempenhada pelo órgão competente. Isso é elemento fundamental da
regularidade do poder de polícia. É evidente que o exercício da competência
precisa da participação de cada ente político, logo, a partir da Constituição,
deve-se definir a área de atuação relativamente ao exercício do poder de polícia.
Competências materiais são definidas pela Carta Magna em função da
preponderância de interesses. Quando prepondera o interesse regional, a
competência é dos estados. Quando prepondera o interesse local, isso será
atribuição dos municípios.

“Nos limites da lei aplicável”: a lei deve traçar esses limites, com
observância do devido processo legal. É um exercício que mexe com direitos e
garantias fundamentais. Alguns atos do poder de polícia são vinculados, outros
são discricionários, e nestes mora o risco de se descambar para a irrazoabilidade
e desproporcionalidade entre meios e fins.

É a lei que deve estabelecer os contornos para o exercício do poder de polícia.

“Com observância do processo legal”: o poder de polícia não segue legislação


processual penal, mas legislação administrativa, que deve prever todas as
situações para os que forem alcançados pelo poder de polícia.

Tratando-se de questão discricionária, não pode haver abuso de poder ou

209
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

desvio de poder. Desvio de poder, na realidade natural, é um abuso de poder.


Há excesso de poder quando este é exercido além da competência do agente
público. Realizado fora da finalidade de se atender o interesse público,
considera-se que houve desvio de poder na prática de determinado ato.
Esse art. 78 dá uma ideia do exercício do poder de polícia, que é limitado pela
competência, pela lei que define suas finalidades, também em sua
discricionariedade, para evitar abuso de poder ou excesso, e também pelo fato
de que deve haver o devido processo legal para os administrados se defenderem
do uso do poder de polícia.

Outras características são adicionadas pela doutrina: princípio da


razoabilidade e da proporcionalidade, no caso da apreensão de mercadorias ou
interdição de estabelecimentos, quando da imposição da penalidade pelo agente
público, que deve ser razoável quanto à pena a aplicar.
Vimos também que alguns dos atributos dos atos administrativos são a
coatividade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. O poder de polícia é onde
estão mais fortemente presentes esses atributos dos atos administrativos. São
atos auto-executáveis, não precisam de autorização de outro poder para serem
praticados, e vinculam todos. Pode restringir direitos, então aí está a
coatividade. E, se necessário, a auto-execução pode se dar por meios diretos e
por meios indiretos. Por meios diretos pela força policial, coação direta. Os
indiretos são as multas. Autores falam também na cobrança de tributos como
forma indireta da autoexecutoriedade.

Outra característica é que o poder de polícia deve ser eficaz e só deve ser usado
para evitar ameaças reais.

Esses são os limites que a doutrina prega para o exercício do poder de


polícia. É um tipo de atividade administrativa em que se atingem mais
fortemente os direitos e garantias fundamentais e, por isso, existe toda essa
construção na doutrina para preservá-los.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Esses são aspectos gerais sobre o poder de polícia administrativa.

Licitações

 Conceito
 Princípios
 Dispensa e inexigibilidade
 Origem no Brasil – Título II – normas gerais para compras, obras,
serviços e alienações – Decreto-lei 200/67, arts. 125 e 144
 Denominação – licitação pública (art. 37, inciso XXI, CF/88) ou
licitação (art. 22, inciso XXVII, art. 173, III, art. 175, todos da
Constituição, mais a Lei 8666/93.
 Origem etimológica: do latim, licitatio, dos verbos liceri ou licitari =
lançar em leilão, oferecer preço, lance.
 Sentido literal: ato de licitar ou oferecer preço sobre coisa posta em
leilão. Leilão é ato no qual os lançadores ou licitantes fazem a licitação
 Conceitos no Direito Administrativo
o Ato que pode tomar diferentes formas, promovido pelo
Administração Pública
o Princípio/proposição que orienta a Administração Pública
para a obtenção de bens ou serviços e realização de obras
o Procedimento – conjunto de atos e fatos administrativos da
Administração Pública e de terceiros visando à proposta mais
vantajosa para a Administração e à promoção do desenvolvimento
nacional sustentável
 Caracteriza ato formal
 Princípios
1. Igualdade
2. Legalidade
3. Impessoalidade
4. Moralidade
5. Publicidade

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

6. Vinculação ao instrumento convocatório


7. Julgamento objetivo das propostas
8. Probidade administrativa
 Outros princípios correlatos
o Planejamento
o Eficiência
o Padronização
o Etc.
 Importância
 Descrição de alguns em destaque

Vamos entrar na penúltima unidade de nosso conteúdo programático.


Sempre polêmico o tema das licitações.

C
omo usualmente, buscamos uma origem histórica, seu
significado etimológico até chegar ao conceito contemporâneo de
licitação.
A palavra licitação no Brasil, como está colocada, apareceu no famoso Decreto-
lei 200/67, que introduziu uma reforma administrativa na Administração
Pública Federal brasileira.1 Foi o decreto-lei que estabeleceu princípios
fundamentais da Administração Pública federal: planejamento, coordenação,
descentralização administrativa, delegação de competência, controle, que são
aqueles cinco princípios que vimos desde o começo deste semestre.

E também, pela primeira vez, o Decreto tratou de normas gerais para


compras e serviços, usando a expressão licitação. Até então usava-se a
palavra concorrência, inspirada nos regimes econômicos. Estabelecia, na época,
Decreto 4536/1922, que as obras obedeceriam a um regime de concorrência e
coleta de preços. Com o Decreto-lei 200/67 passou-se a usar a palavra licitação
como gênero, e os demais termos como espécie, tais como tomada de preços,
concorrência, concurso, convite, etc.

212
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Mas o que significa licitação? O latim está sempre presente no Direito; a


expressão “licitação” deriva da palavra licitatio e dos verbos licieri e licitari, que
significam “oferecer preço em leilão”. Corresponde a uma das modalidades
administrativas, que é o leilão. Há também o leilão judicial, com a venda de
bens em execução, hasta pública, etc.

A palavra licitação significa lançar em leilão ou oferecer preço em leilão,


no momento em que se pretende a arrematação daquele bem. A legislação
brasileira fala em “licitação” ou “licitação pública”, tanto quanto na doutrina.
Acontece no art. 37, inciso XXI do Texto Magno, mas, às vezes, na própria
Constituição brasileira, usa-se o termo licitação. O que a Constituição regula são
as licitações públicas. Ressaltando que, em nível infraconstitucional, a principal
lei de licitações do Brasil, a Lei 8666/93, que já sofreu uma série de alterações e
acréscimos, usa simplesmente a expressão licitação. São expressões sinônimas.
Posteriormente passou a ter um significado literal, como sendo o ato de
oferecer preço em leilão. A concepção de licitação é ato pelo qual, durante a
realização de algum leilão, as pessoas oferecessem preço para arrematar aquele
determinado bem. O ato no qual os lançadores ou licitantes fazem a licitação:
oferecem ou dão preço durante a realização do leilão. À época, só se falava em
leilão no sentido judicial.

O Brasil tem a mania de imitar expressões de outros países, e, nesse


sentido particular, de vez em quando usa-se o termo “garage sale”. Significa
nada mais que um leilão em sentido particular.
A partir dessa origem etimológica, em seu sentido literal, passaram a existir
vários conceitos de licitação..

Conceito de Licitação

Um ato da Administração Pública que pode adquirir diferentes

É formas, ou diferentes modalidades, conforme o valor daquilo que


se pretende obter para a Administração Pública, ou, também, em

213
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

relação àquilo que a Administração Pública deseja, seja o fornecimento de um


bem, um serviço, a realização de uma obra pública, ou a alienação de bens
móveis e imóveis. Só gera despesa pública, com compra de bens, realização de
serviços e obras. A alienação de bens é a única forma de licitação que gera
receita para o Estado. Existem, portanto, tanto a licitação que gera despesas
para o Estado quanto a que gera receitas. A alienação de bens, sob a modalidade
de leilão, significa a obtenção de dinheiro.

Na concepção etimológica e literal da expressão, passou a fazer parte do


Direito Administrativo a noção de que a licitação é um ato administrativo.
Entretanto, na legislação brasileira e na doutrina, a concepção de licitação
passou a ser tida como princípio. Há autores famosos, como a Maria Sylvia di
Pietro, que entendem a licitação como princípio. O art. 70 da Lei 4320, diploma
legal que estabeleceu pela primeira vez normas gerais de Direito Financeiro,
prevê que a realização de despesa pública, para a aquisição de material e
fornecimento de serviços e obras seria feita observando o “princípio da
concorrência”. Não falava em licitação. Mas já havia a noção que despesa
pública seria criada e, para isso, deveria observar princípios.

Art. 70. A aquisição de material, o fornecimento e a adjudicação de obras e serviços serão regulados em
lei, respeitado o princípio da concorrência.

No Decreto-lei 200/67, também menciona-se a licitação como


princípio. As disposições sobre licitações no Decreto-lei 200 foram revogadas
pelo Decreto-lei 2300 de 1986, que também não tem mais nenhuma serventia
desde a Lei 8666/93, que revogou este. Mas persiste na doutrina que são
princípios que ainda valem, como a proposta mais vantajosa para a realização
de obras públicas e a aquisição de bens e serviços.

A própria Lei 8666 estabelece que a licitação é


um procedimento. Procedimento, em Direito Administrativo, é um conjunto de
atos e fatos administrativos realizados pela própria Administração Pública ou
por terceiros objetivando selecionar aquela proposta que lhe seja mais vantajosa

214
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

com essa finalidade.

É importante observar, entretanto, e não está no esquema, que


recentemente a Lei 8666/93 sofreu um acréscimo com a Lei 12340/2010, que
passou a introduzir outro objetivo fundamental da Administração: selecionar
não só a proposta mais vantajosa, mas também promover o desenvolvimento
nacional sustentável. Foi uma alteração recente feita no art. 3º da Lei 8666/93.
Então, como procedimento, a licitação é um conjunto de atos e fatos. Esses atos
e fatos seriam internos, começando com uma fase inicial com a própria
iniciativa da Administração, expondo justificadamente aquilo que deseja
contratar. Mas também envolve atos e fatos de terceiros, que, ao tomarem
conhecimento do ato convocatório, apresentarão suas propostas durante o
procedimento e também observarão uma série de comportamentos que exigem
regras de probidade administrativa e regras de Direito Penal. Há um conjunto
de dispositivos penais extravagantes na Lei 8666/93. É matéria de Direito
Penal, que infelizmente não veremos aqui em Direito Administrativo.
Temos também no Código Penal os crimes praticados contra a Administração
Pública, por funcionários públicos ou terceiros.

Os atos de terceiros também fazem parte do ato de licitar. São atos e fatos
que envolvem consequências jurídicas. A licitação é um procedimento que
envolve uma série de atos e fatos administrativos, praticados pela
Administração Pública e por terceiros, visando entregar a proposta mais
vantajosa para a Administração Pública.

Há também o conceito de licitação como processo. Todo procedimento de


licitação começa com a formação de um processo, que tem que ser por escrito,
inclusive para a observância de um princípio de controle. Há raríssimas
exceções que dispensam a formação de contrato por escrito. Mas deve haver um
processo, até para justificar a não realização da licitação. Pode também ser
entendido como um processo em que se instaura esse procedimento, ou
processo no sentido de ser a licitação desdobrada em fases. A licitação tem uma

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

série de fases que começa com procedimentos internos, editando o instrumento


convocatório, até a entrega do bem, do serviço, da obra, qualquer que seja o
objeto. Até a homologação ou revogação do ato licitatório por razões de
conveniência e oportunidade é uma das fases.

No Direito Processual temos a diferença entre processo e procedimento.


A legislação brasileira usa, quando se refere a licitações, a expressão processo,
especialmente no art. 37, inciso XXI da Constituição, que diz:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e


alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.

Curiosamente, no art. 4º da Lei 8666/93, temos um dispositivo que poderia ser


entendido como procedimento e ato administrativo formal. A regra do art. 4º
estabelece, então, o seguinte:

Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se
refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento
estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde
que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato


administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Ato administrativo formal. A impressão que se dá é que esses atos


administrativos são vinculados à lei, ao instrumento convocatório até o ato final,
que seria a adjudicação, no entender de alguns, ou a homologação, por parte da
autoridade competente, no procedimento licitatório que foi realizado.

São, portanto, procedimentos que envolvem atos, cujo ato final deve ser

216
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

formal. Não confundir “ato formal” com “formalização”, no sentido de se


estabelecerem exigências exageradas que não favoreçam o procedimento da
licitação. Muitas vezes temos formalismo, que é o excesso de formalidades, mas
não o ato formal. Ato administrativo formal significa dizer que, em todos seus
estágios, até a conclusão final do procedimento licitatório, são atos vinculados à
legislação e ao instrumento convocatório, até o atendimento das regras finais
que concluem o procedimento.

Poderíamos dizer então que, dentro da concepção moderna, a licitação é


um procedimento: “conjunto de atos e fatos administrativos realizados pela
própria Administração Pública ou por terceiros objetivando selecionar aquela
proposta que lhe seja mais vantajosa com essa finalidade.” Na nova linguagem
moderna do art. 3º da Lei 8666/93, temos a promoção do desenvolvimento
sustentável. Algumas licitações ficam, hoje em dia, prejudicadas por problemas
com o meio ambiente.

Desenvolvimento envolve sempre investidas de médio e longo prazo. Ao


contrário do crescimento, que envolve também medidas de curto prazo. A
licitação sofre um freio várias vezes por uma série de necessidades que surgem
durante o procedimento. Então não se adota mais o conceito de licitação como
princípio, pelo menos na legislação brasileira, porque o próprio conceito de
licitação se baseia em princípios, enquanto ela própria pode ser vista como um
processo ou um procedimento.

Na doutrina, esses princípios são mais de nove, de acordo com alguns


autores. Na Lei 8666/93 são sete os mencionados, mas o próprio legislador, no
art. 3º, estabelece:

217
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 3º; A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional


da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e
a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) [...]

“Além dos outros que lhe sejam correlatos.” Arrola somente oito, quatro dos
quais fazem parte dos princípios básicos da Administração Pública. O
dispositivo não menciona a eficiência, que só surge com a Emenda
Constitucional nº 19 de 98, posterior à Lei 8666, que é de 93. Além de outros
que são correlatos, como o princípio da padronização, do controle, e mais um
que o professor refuta, talvez do ponto de vista operacional, que é o
do planejamento. Isso porque às vezes ele falta, no procedimento de licitação,
logo no início.

Quando falta material nos hospitais, isso é consequência de falta de


planejamento. Planejamento, desde o Decreto-lei 200/67, é um princípio
fundamental da Administração Pública, mas a Lei 8666/93 não dá esse
destaque. Releia o art. 3º acima!

Vários dos princípios acima nós já vimos em aulas anteriores. Vamos dar
destaque aqui para os mais desconhecidos. Vamos, claro, chamar atenção para a
importância de todos. O princípio da igualdade ou isonomia tem suas limitações
também. Não é um princípio absoluto. Outros princípios envolvem a probidade
da Administração. A Lei 8429/92 estabelece a necessidade de observância dos
princípios, e inclusive é crime não observá-los. Lealdade e boa-fé estão entre
eles. Há o aspecto penal, inclusive no que se refere ao sigilo das propostas,
quando são devassadas antes do momento, isso constitui crime contra a
Administração Pública. Código Penal:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Violação do sigilo de proposta de concorrência.


Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o
ensejo de devassá-lo:
Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa.

Os princípios aludem a direitos e garantias fundamentais, mas também


deveres da Administração Pública e dos agentes públicos, que, em caso de
inobservância, deverão ser aplicadas sanções.

Vamos agora fazer alguns destaques, não necessariamente na ordem vista na


legislação. Comecemos pelo planejamento.

Do ponto de vista operacional e prático, o planejamento é o início de todo


o procedimento da licitação, e aqui não falamos em planejamento de curto
prazo, mas de médio e longo prazo, já que o objetivo da licitação passou a ser,
entre outros, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Só se
consegue com planejamento de médio ou longo prazo. Planejamento não é
fazer planos. As duas ideias não se confundem. Planejamento é um processo
que se desenvolve por várias etapas que, a rigor, o professor dividiria em duas
grandes etapas: o diagnóstico e o prognóstico. Quando se vai ao médico
reclamar de uma doença, ele tem que fazer o diagnóstico, e, diante do
diagnóstico feito, ele faz o prognóstico, e resolve aquele problema ou não,
conforme a gravidade da situação que se apresente. Na Administração Pública
acontece a mesma coisa: o planejamento é um processo; faz-se o diagnóstico de
uma situação existente, em seguida o prognóstico disso. Evidentemente que o
prognóstico, para a correção daquelas dificuldades encontradas, começa com a
elaboração de planos. Na Constituição Brasileira, esse assunto é tratado no
Título VI, da Tributação e do Orçamento, mais especificamente no Capítulo II
(das Finanças Públicas).

Na Constituição isso se chama plano plurianual, o PPA. Não tem muito efeito
prático porque sempre tivemos algo do mesmo tipo no Brasil ao longo da

219
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

história, e nossa Constituição de 1988 não foi muito inovadora nesse aspecto.
Esses PPAs vieram para substituir o que se tinha na Constituição de
1967/69: os Planos Nacionais de Desenvolvimento Econômico e Social. O que é
hoje tratado em PPA era objetivo permanente dos governos militares! Hoje, na
Constituição de 1988, que veio num momento em que o Brasil vivia sucessivas
crises econômicas, mudou-se a filosofia de planejar na Administração Pública.
Adotou-se o planejamento estratégico, elaborando-se os PPAs, com duração de
quatro anos, que têm como objetivo definir prioridades, metas da
Administração Pública, envolvendo os programas de duração continuada, e as
despesas de capital, além das despesas decorrentes. Foi uma conquista
importante porque o raciocínio econômico de que o país precisa de investimento
econômico para crescer é inegável. Mas do ponto de vista operacional isso
implica despesas decorrentes. Não se pode pensar em fazer obras sem
investimentos. O próprio PAC consiste em uma série de obras públicas visando
ao crescimento do PIB, pois criam novos bens que são agregados ao processo
produtivo nacional.

Então uma coisa significa pensar apenas em investimento como um


reflexo do que o que o país deseja. Mas todas as despesas de investimento geram
despesas decorrentes. Ninguém pode pensar que a construção dos estádios de
futebol não trará despesas futuras.

Veremos em Direito Financeiro que a única lei que não pode conter
matéria estranha é a lei orçamentária. Rui Barbosa já havia visualizado que esse
expediente poderia ser usado, e chamou isso de “caudas orçamentárias”. Hoje
isso acontece até mesmo por iniciativa do Poder Executivo. É o que se chama
hoje, popular e corretamente, de “contrabando”.

Voltando aos planos plurianuais: temos a necessidade de pensar em


despesas de investimento. Os estádios terão que ser mantidos no futuro! Não
poderão se transformar em elefantes brancos. Quando se fala em programas de

220
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

obras públicas ou de investimentos, devemos lembrar da Constituição, que tem


um dispositivo que manda que se respeitem os planos plurianuais, sob pena de
crime de responsabilidade. Ao planejar investimentos no médio prazo no Brasil,
a Administração Pública tem que coloca-los dentro do PPA. A lei que estabelece
esses planos não são leis que autorizam a realização de qualquer despesa. É
necessário que as leis de orçamento de cada exercício o façam. Veremos que,
dentro dos procedimentos de licitação, antes do ato convocatório ser
devidamente publicado, dentro da extensão do princípio da publicidade, é
necessária a indicação de recursos orçamentários para atender a despesa. Já que
há a necessidade e a obrigação de que qualquer procedimento de licitação tenha
de observar a existência de recursos, se se chegar ao momento da assinatura e
não houver recursos, não haverá contrato.

A feitura dos orçamentos no Brasil é feita de maneira agregada. Faz-se


com base no exercício anterior apenas acrescentando a correção inflacionária.
Isso não é fazer orçamento.

O trabalho de compras e realização de obras tem que começar com a


feitura de um orçamento. Não se pode fazer malfeito, como aprovar a lei e fazer
cortes depois. Neste ano, por exemplo, foram 50 bilhões em cortes! O
orçamento foi posto, emendas foram feitas durante meses e, posteriormente,
por um decreto, o Poder Executivo cortou tudo. Nessas condições não há
processo de planejamento que resista.
A licitação se desenvolve através de um princípio de planejamento. Por isso o
Decreto-lei 200/67 colocou como o primeiro deles!

221
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

TÍTULO II
DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios
fundamentais:

I - Planejamento.
II - Coordenação.
III - Descentralização.
IV - Delegação de Competência.
V - Contrôle.

Damos destaque aqui porque, quando há problemas no procedimento


licitatório, é por falta de planejamento. Administrativamente isso traz
consequências, especialmente insegurança. Quando há cortes, que às vezes são
temporários, o recurso é liberado depois. Observação: não chamem de “cortes”,
mas de “medidas de contenção de despesas.” Isso porque o Executivo pode
liberar a realização depois.

Seguindo a ordem, temos o segundo princípio: a igualdade ou isonomia.


Está dentre os primeiros em meio aos direitos e garantias fundamentais do art.
5º da Constituição. Também não é um princípio absoluto; como princípio, é
lógico que comporta algumas exceções que a própria Lei 8666/93 estabelece,
em determinadas situações. Deve-se procurar observar a máxima igualdade
entre os participantes, mas situações há que excluem essa igualdade. Por
exemplo: conferir preferência, em caso de empate do julgamento das propostas;
neste caso pode perfeitamente a Administração, pelo que estabelecer o edital,
conferir preferências. É o que acontece com bens produzidos por empresas
nacionais e bens produzidos por empresas estrangeiras: em caso de empate, a
empresa que fornecer produtos nacionais pode ter preferência em relação à
empresa que forneça produtos estrangeiros.

O princípio da igualdade, no art. 3º da Lei 8666/93, podemos entender


que desde o momento do ato convocatório podem ser estabelecidas condições

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

diferenciadas para os participantes. O procedimento pode chegar até a


condições mais extremadas, como a exigência de capitais mínimos, medida que
era usada de maneira exagerada.

Já ocorreu de determinadas empresas colocarem, na propostas, preços


artificialmente menores unicamente com o fito de vencerem o certame.
Ganharam, mas depois tiverem problemas com o passivo trabalhista. A
reclamação chegou ao Tribunal Superior do Trabalho, que determinou que a
Administração tinha responsabilidade subsidiária em relação à empresa, a
quem competia, imediatamente, pagar os empregados.

O Supremo reformou a decisão do TST e fixou o entendimento de que a


responsabilidade era solidária, e não subsidiária.
Inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8666/93:

§ 1o É vedado aos agentes públicos:


I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de
sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,
da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste
artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº
12.349, de 2010)

E no § 2º do mesmo art. 3º temos uma situação em que não se aplica o princípio


da igualdade:

§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência,


sucessivamente, aos bens e serviços:

I - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010)


II - produzidos no País;[...]

Mas isso em caso de empate.

223
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Também é possível, como está mencionado, a possibilidade de não se


admitir todos os licitantes, mas alguns que já tenham sido declarados inidôneos
pela Administração Pública, ou por descumprir o contrato, ou por fraudar algo,
o que culminará na impossibilidade daquela empresa ou pessoa física de
participar do procedimento licitatório. Vejam, portanto, que a igualdade não é
absoluta, e comporta exceções que a própria lei prevê como capazes de não
permitir que todos tenham acesso de forma equitativa.

O princípio da igualdade se correlaciona com o princípio da


competitividade. Nenhum esses princípios deve ser interpretado dentro de uma
visão unilateral apenas; eles devem ter uma interpretação sistêmica.
Fugindo um pouco da regra temos o princípio da publicidade, que veda a
realização de procedimento licitatório de caráter sigiloso, em função da
necessidade de se ter, então, a combinação com o princípio da competitividade,
para que se escolha, dentro da grande quantidade de competidores, a melhor
proposta.

§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu
procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência.

Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública,
promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal;
afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça,
fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão
da vantagem oferecida.

Salvo quanto ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura. O Código


Penal inclusive tipifica a perturbação do procedimento licitatório:

224
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

O crime da devassa das propostas, transcrito mais acima, implica na quebra da


igualdade.

Então até a proposta do licitante deve ser feita em envelope lacrado, e só


então será aberta em ato público. O princípio da publicidade também tem suas
exceções. A publicidade pode ser maior ou menor, conforme o caso. Depende da
modalidade licitatória. O legislador estabelece uma hierarquia entre elas. Nem o
convite nem a tomada de preços substitui a concorrência. Esta requer uma
publicidade muito maior. No convite, deve haver pelo menos três licitantes.
Convite sequer tem edital ou publicação em jornais ou Diário Oficial. A
publicidade é restrita.

Associado ao princípio da publicidade, temos outro que vamos focalizar


com mais ênfase: o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Pode haver convocação por carta ou convite. O convite é feito somente por uma
carta enviada pela Administração. Não é qualquer carta; esta tem aviso de
recebimento! O procedimento se trata de ato vinculado, a ser observado pela
Administração.

Isso também tem desdobramento no julgamento objetivo das propostas.


O julgamento deve ser feito de acordo com uma livre manifestação de vontade
da Administração, e deve-se evitar a subjetividade. Da igualdade temos a
publicidade, para que todos, na medida do possível concorram em igualdade de
condições, daí a vinculação ao instrumento convocatório, com ampla
divulgação, e, dentro do ato convocatório temos que definir os critérios
de julgamento objetivo. Daí concluímos que existe uma diferença
entre modalidade de licitação e tipos de licitação. Modalidades são as maneiras
de realização do procedimento. Os tipos são os critérios de julgamento. Menor
preço, melhor técnica, menor preço e melhor técnica.
Tudo isso leva ao critério da eficiência. Assim completamos a
demonstração de que os princípios que regem as licitações são interligados

225
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

sistematicamente.

Há outro princípio, que às vezes fica escondido dentro da Lei 8666/93,


que é o da padronização. É colocado de forma mais incisiva no art. 15, inciso I,
para compra de bens:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações


técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção,
assistência técnica e garantia oferecidas;[...]

Bens de consumo ou bens de capital, para aquisição de materiais permanentes.

Deverão sempre que possível. “Deverão” não significa dizer que a


Administração tenha ampla discricionariedade. Padronizar significa estabelecer
um “standard”, um padrão de aquisição de bens e serviços de acordo com as
suas especificações que interessem à Administração Pública.

Pode-se estabelecer também padrões de segurança e garantia, mesmo


que o preço saia maior. Ultimamente vemos muitos carros chineses no mercado,
e por preço médio menor que os demais. Mas estes não têm, ainda, boa
reputação. Então, mesmo que o preço seja menor, a Administração poderá (e, às
vezes, deverá!) adquirir carros de outras marcas, pois o administrador já confia
e podem ter melhor garantia.

O padrão também pode ser estabelecido em função das marcas existentes


no mercado, e aqui mora um problema. Alguns dizem que esse procedimento
deveria ser banido. Mas o que se veda é a preferência por marca arbitrária,
subjetivamente escolhida. O que não se pode é estabelecer “aquela marca”.
Deve-se ter critérios objetivos, oportunos e convenientes. O princípio da
padronização deve ser seguido dentro da Administração Pública com as
circunstâncias oportunas. Não é verdade que se proíba de maneira taxativa a

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

escolha de determinada marca. Observância de garantias, por exemplo, pode ser


um critério justificador. Isso porque não se pode abrir outra licitação somente
para trocar uma bateria do carro adquirido anteriormente!

Licitação Inexigível

 Regra geral:
 Art. 37, inciso XXI, c/c art. 2º da Lei 8666/93.
 Princípio da indisponibilidade do interesse público.
 realização de licitação para obras, serviços, compras e
alienações.
 Exceções: casos especificados na legislação – arts. 17, 24 e
25 da Lei 8666/93
 Observação: a concessão ou permissão de serviços públicos sempre
ocorrerá a licitação (não há exceção) – art. 175, Constituição de 1988
 Inexigibilidade: caracterização – licitação dispensada – caracterização
– licitação dispensável – caracterização
o Motivação do ato de dispensa ou inexigibilidade – art.
50, inciso IV da Lei 9784/99, art. 58, caput, e art. 26 da
Lei 8666/93
o Comunicação, ratificação e publicação do ato/condição
de eficácia
 Hipóteses de inexigibilidade
 Art. 25 da Lei 8666/93
o I - Produtor/representante exclusivo para
compras de bens singulares (materiais, gêneros,
equipamentos). Só há um fornecedor daqueles
produtos. Pode haver mais de um fornecedor, mas no
local da licitação só há um. Princípio da padronização
é referenciado para compras de bens (deverão sempre
que possível obedecer ao princípio da padronização) e
a lei não permite que se escolha uma determinada

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

marca arbitrariamente (é vedada a preferência de


marcas), ou seja, deve ser especificado o interesse
público e as vantagens daquela marca.

o II - Serviços técnicos de natureza singular com


profissionais de notória especialização (rol taxativo,
art. 13).
Hely Lopes:
 Serviços profissionais comuns:
não exige qualificação;
 Técnico-profissionais: exigem
habilitação;
 Técnico-profissionais
especializados: pessoa passa por
um processo de especialização (faz
pesquisa, pós graduação, etc.).
Dependendo da especialização, a
qualificação da pessoa é
importante e dispensa a licitação.
È comprovada por documentos.
o III - contratação de profissionais do setor
artístico (consagrados para crítica ou opinião
pública). Deve-se saber se o artista é consagrado em
nível local, nacional ou até mesmo internacional.
 Deve ser justificada e com processo instruído com as
informações do parágrafo único do art. 26.

Licitação Dispensada e Para Licitação Inexigível.

P
elo princípio da indisponibilidade do interesse público,
nossa Constituição determina que a aquisição e realização
de obras, bem como a alienação de bens devem obedecer a
um procedimento administrativo. Alguns falam em procedimento, outros falam

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

em processo, escolhendo a melhor proposta que atenda ao interesse público,


com vistas, quando for necessário, à assinatura do respectivo contrato
administrativo.

No art. 37, inciso XXI da Constituição está estabelecido como regra


geral que sempre deverá ocorrer a licitação, ressalvados aqueles casos
expressamente determinados na legislação.

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e


alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.

A Lei 8666/93, em seu art. 2º, estabelece a mesma regra, determinando que a
realização de obras, compras de bens, prestação de serviços, locações de bens e
alienações devem observar o procedimento da licitação, ressalvados os casos
expressos. O que é disciplinado pela Lei 8666/93 é a realização de obras,
fornecimento de bens, prestação de serviços e alienação de bens.

É importante observar que para que as sociedades de economia


mista e empresas públicas que exerçam atividade econômica em sentido estrito,
ou prestação de serviços não públicos, de natureza privada deveria existir um
estatuto jurídico da empresa pública aprovado por lei determinado o uso de
regras de licitação diferenciadas para tais casos. Já vimos que esse estatuto
jurídico não existe. Houve um caso específico da Petrobras, que acabou parando
no Supremo Tribunal Federal, em que o Tribunal de Contas da União entendeu
que, na forma da Constituição, a Petrobras deveria seguir as regras gerais de
licitação que são estabelecidas na Lei 8666/93, enquanto não editado esse
estatuto jurídico das empresas estatais.

Mas, na área federal, por ocasião da criação da ANP, instituiu-se um


dispositivo dentro da lei que, por decreto do Presidente da República, poder-se-

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

ia aprovar um regulamento simplificado da Petrobras. Por força dessa regra,


que criou a ANP, o Presidente da República estabeleceu esse regulamento
simplificado sobre licitações e contratos especificamente em relação à
Petrobras. O Supremo entendeu favoravelmente à estatal.

A concessão de serviços públicos estava prevista na Lei 8666/93,


mas essas regras passaram por lei própria a ter tratamento diferenciado, e agora
a Lei 8666/93 só pode ser usada em caráter subsidiário.

Observação: concessão de empresas aéreas não é disciplinada pela


Lei 8666. São feitas até hoje pelo Código Brasileiro de Aeronáutica. Quaisquer
concessões de transportes aéreos.

Outra questão é a da contratação de operações de crédito que


tenham como garantia o aval do próprio governo federal. Contratação de
empréstimos não se subordina à Lei de Licitações e Contratos. Por extensão,
pode-se admitir que empresas estatais que atuem no sistema financeiro como o
Banco do Brasil e a Caixa, que tenham como atividade finalística a concessão de
empréstimos a terceiros, certamente não haverá licitação. Até porque o BB atua
na área de serviços privados.

Por equiparação, veremos nos casos de dispensa de licitação para


empresas estatais que comercializam bens, o que faz parte da própria atividade
fim da empresa. Naturalmente não haverá licitação para comercialização de
petróleo e derivados pela Petrobras.

São situações dentro desse contexto, já que a regra básica é a Lei 8666/93.

Existem, entretanto, exceções, que são os casos tratados


especificamente na legislação, tanto na Lei 8666/93 quanto em outros diplomas
legais, referentes à aquisição de outras instituições financeiras pela Caixa e pelo
Banco do Brasil. Pela falta de tempo, infelizmente não vamos examinar isso.

Um dos grandes problemas que temos vivido com a lei de licitações é

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

que normas gerais de qualquer ramo do direito são taxadas por lei
complementar, que precisam de maioria absoluta para aprovar. No caso da Lei
8666/93, esta é lei ordinária, e é mais fácil o governo ter maioria no Poder
Legislativo e fazer alterações. No caso da concessão e permissão de serviços
públicos, não existe exceção nenhuma. A Constituição diz que sempre haverá
licitação. É a regra do art. 175.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.[...]

Mas, no art. 37, inciso XXI,


XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.

Significa que poderá ou não haver licitação, dependendo dos casos


especificados.

Esses casos são tratados pela doutrina como de inexigibilidade ou de


dispensa de licitação, sendo que esta última comporta duas modalidades:
licitação dispensada e licitação dispensável. À primeira vista não parece haver
diferença no sentido da expressão. Mas as hipóteses que acarretam a
possibilidade de uma ou de outra é que farão a diferença para o Direito.

Quando é caso de licitação inexigível, não há possibilidade de ela


ocorrer. Essa é uma hipótese decorrente das entrelinhas do art. 25 da Lei 8666.
Bens e serviços de natureza singular que excluirão a possibilidade de haver
competição entre os possíveis candidatos a licitantes.

A licitação não ocorrerá nunca se houver impossibilidade de competição.

Na licitação dispensável temos duas situações: licitação

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

dispensável em sentido amplo e em sentido estrito. No sentido amplo não pode


ocorrer a licitação porque a própria lei determina que ela seja dispensada, que é
o caso em que não há discricionariedade; na situação de licitação dispensável
em sentido estrito poderá ou não ocorrer a licitação, e existe a
discricionariedade administrativa para decidir se realiza ou não a licitação
dentro das hipóteses comportadas pela lei.

A diferença básica entre as duas modalidades de dispensa de


licitação é que no caso de licitação dispensada se refere exclusivamente à
alienação de bens móveis e imóveis.

É importante observar que o conceito de alienação para o Direito


Administrativo consiste na transferência do domínio útil dos bens. Diferente do
que ocorre no Direito Civil, que pode ser doação, dação em pagamento, permuta
de bens, e também investidura, que é uma situação peculiar. Então, em Direito
Administrativo, a alienação de bens significa uma forma mais ampla da
transferência de domínio de determinados bens da administração. No Direito
Financeiro, por exemplo, ao falar em alienação, só interessa a venda deles, pois
gera-se dinheiro para o Estado.

Portanto a licitação dispensada ocorre somente em relação à alienação de bens


imóveis ou bens móveis. É o princípio da indisponibilidade do interesse público,
e são bens da Administração Pública. Deverá haver avaliação, justificativa
fundamentada, autorização legislativa, que são pressupostos.

Há licitação dispensada em quatro hipóteses: valor do objeto, em


função de situações excepcionais, em situações relativas a determinadas
pessoas, ou a determinados objetos. Maria Sylvia Di Pietro fala em 34 casos de
licitação dispensada. Claro que não teremos que saber tudo, ou ficaríamos
loucos. Mas, para facilitar o entendimento, temos a licitação dispensada em
razão do valor do objeto, se este for de até 10% do valor do convite para compras
e serviços, 15 mil reais para obras e serviços de engenharia e 8 mil reais para e

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

outros; e 20% para compras, obras e serviços contratados por consórcios


públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou
fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas (parágrafo
único do art. 24). Além das situações excepcionais como guerra, calamidade
pública, comprometimento da segurança nacional, estado de sítio, estado de
defesa, gêneros alimentícios que se destroem, sem contar com determinados
sujeitos, em que o legislador entende que deve ser dispensada da licitação:
cooperativas de catadores de resíduos sólidos.

Governo Lula fez mais modificações na LLC no tema da licitação dispensada.


Governo Fernando Henrique atuou mais na licitação dispensável.

É importante também fazer uma ressalva: embora a licitação seja


dispensada por força da lei, de acordo com a discricionariedade administrativa,
ou pela impossibilidade de competição, isso não significa dizer que não há
necessidade de motivação dos atos administrativos. O procedimento de licitação
é um conjunto de atos e fatos, da Administração e de terceiros. Os atos
administrativos têm aqueles pressupostos: motivo, competência, objeto, forma e
finalidade. Então, como há um princípio de indisponibilidade do interesse
público, deve-se justificar e motivar os atos.

O art. 50, inciso IV da Lei 9784 trata dos atos administrativos na área federal,
mas a doutrina encontrou aplicações em outros níveis de governo:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando: [...]

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;[...]

Outros artigos da Lei 8666/93 também reforçam essa tese:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo,
devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a
indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados
oportunamente: [...]

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; [...]

Toda dispensa de licitação tem que ser enviada à área jurídica,


obrigatoriamente. Quais pressupostos de fato e de direito que justificam? Essa
justificativa tem que estar presente por escrito. A forma do ato, a motivação do
ato correspondente.

No parágrafo único do art. 26 da Lei 8666 temos a necessidade de


justificativa em todos os casos de licitação dispensada, tirando o caso da
licitação dispensável em razão do valor. É o único caso em que o art. 26 não
exige, obrigatoriamente, a justificativa.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto


neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for


o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Retardamento é outra situação que a lei fala quando existe a


inexecução ou paralisação de obras e serviços. Não interessa aqui no caso.

Inciso I: São esses os casos de situações excepcionais em que a


licitação é dispensável. Tem que haver dentro do processo a caracterização
dessa situação emergencial ou calamitosa.

O caso do inciso II é específico para as situações de inexigibilidade.


Inciso III fala da justificativa do preço, que também se aplica aos casos de

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

inexigibilidade, deve-se avaliar a situação presente. Pode haver um artista que


está cobrando um preço que não é o de mercado. Por isso deve-se justificar a
inexigibilidade da contratação do profissional. No inciso IV temos “documento
de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados”. É a
hipótese do art. 24, com a licitação dispensável, em que se exige a licitação para
financiamento de pesquisas na área de ciência e tecnologia.

Essa aparente liberdade da dispensa de licitação deverá ser


motivada nos autos do processo administrativo. A motivação é a essência dos
atos administrativos.

Temos três situações de inexigibilidade de licitação no art. 25:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca,
devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de
registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de
empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
...]

As mais simples são as três hipóteses de inexigibilidade de licitação,


que se refere ao fornecimento de bens chamados singular, que só podem ser
oferecidos por produtor ou representante comercial exclusivo. São situações de
excepcionalidade em que os bens têm características próprias.

Uma peculiaridade: o que seria essa exclusividade? É o fato de se ter


no país apenas um produtor ou representante, ou haver no país uma
diversidade de fornecedores, mas somente um deter a exclusividade do

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

fornecimento no local da licitação. Isso é o que a doutrina chama


respectivamente de exclusividade absoluta e exclusividade relativa.

Como resolver essa questão? A prática que tem sido usada


atualmente é a seguinte: combinar a exclusividade com o valor estimado no
contrato. Se o valor estimado no contrato ou no procedimento licitatório
corresponder ao valor máximo do convite, para efeito de compra de bens e
prestação de serviços de até 80 mil reais, deve-se considerar como exclusivo
aquele que existe na praça no local da realização da licitação. Se for, entretanto,
o valor referente à tomada de preços, será exclusivo aquele fornecedor que
detectarmos no registro cadastral. É um procedimento usado pela
Administração para que os interessados se cadastrem na licitação para
participem do procedimento licitatório. Então procura-se no registro cadastral
aquele fornecedor exclusivo. Mas, se for o caso de concorrência, será o
fornecedor que opere com exclusividade dentro do país. Esse é o critério que a
doutrina recomenda, que está sendo utilizado na prática. A exclusividade tem
que ser detectada pelo valor do contrato. Se for um valor contratual estimado
até o valor em que se permita realizar a licitação na modalidade de convite, o
fornecedor exclusivo será aquele existente na praça ou local da licitação; se o
valor do contrato for até o permitido na modalidade da tomada de preços, será
aquele existente no registro cadastral da própria organização ou unidade
(órgão). Se for um valor de concorrência, deve-se buscar o fornecedor exclusivo
no país. Essa tem sido a solução usada pela doutrina e pela prática para
solucionar o problema.

Outro detalhe em relação ao fornecedor diz respeito à vedação que a


lei estabelece no que se refere à preferência de marca. O art. 25, inciso I traz a
possibilidade:

236
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca,
devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de
registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;[...]

Vedada a preferência de marca. Ontem vimos o princípio da


padronização, que tem suas vantagens e desvantagens. É referenciado na Lei
8666/93 no art. 15, inciso I, exatamente para a compra de bens, quando se
determina que a compra de bens deverá, sempre que possível, obedecer ao
princípio da padronização. É um standardque a Administração tem que utilizar
e que tem suas vantagens. Padronizar a aquisição da frota de veículos, que é um
objetivo comum. Se virmos Brasília do ponto de vista das obras, os prédios além
dos ministérios nada têm a ver com aqueles.

No Brasil a lei não contempla o princípio de padronização.


Vantagens são trazer qualidade, quantidade, economia de escala, facilidade de
assistência técnica, uma série de vantagens. Na realidade, tem sido entendido
que a questão da vedação da preferência de marcas é subjetiva e forçada. Um
fornecedor exclusivo tem características que estão associadas à marca. O que
não se pode é escolher determinada marca subjetivamente, o que seria uma
arbitrariedade. Mas não há problema na preferência de marca se bem
fundamentada e justificada com a observância de todos os princípios que regem
o interesse público.

Portanto temos que interpretar a vedação da preferência de marca


sistematicamente, harmonizando com os demais princípios norteadores da
Administração Pública. Se temos um fornecedor exclusivo, a marca traduzirá
necessariamente aquele produto. Não tem como ser de outra maneira. O que o
legislador veda é o estabelecimento de uma marca escolhida subjetivamente,
sem justificar as vantagens da padronização que o uso daquela marca pode
trazer para a Administração. É como falamos ontem: no princípio da

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

padronização não podemos, no procedimento licitatório, identificar a marca. Na


inexigibilidade também não se pode preferir a marca, embora isso deva ser
interpretado dessa outra maneira. Não se podem escolher iPads, pois há
outros tablets! A especificação maliciosa tem que ser comprovada. Deve o
concorrente interessado provar que o edital foi caprichoso ao determinar
exatamente as dimensões do produto que alguém subjetivamente escolheu,
como “tablets com tela de tamanho entre 10.1 e 10.3 polegadas”, sabendo que no
mercado há somente um tablet de 7” e outro por acaso de 10.2” (situação
hipotética). Há de se justificar, sob pena de tratar como exclusividade.

Há os serviços profissionais comuns, que não exigem nenhuma


qualificação ou habilitação para sua prestação; os técnicos, que exigem
habilitação, e os técnicos profissionais, em que a pessoa passa por processo de
aperfeiçoamento. Assim classifica Hely Lopes Meirelles.

Quantos escritórios de advocacia temos? A concorrência é grande.


Mas, dependendo do trabalho e da complexidade, não se contratará qualquer
escritório de advocacia.

Por fim, no art. 25 temos “artistas consagrados pela opinião crítica e pela
opinião pública.” Assunto polêmico. Aqui há o problema de saber se o artista é
consagrado naquela localidade, na região, no país ou internacionalmente.

Licitação Dispensada

 Fundamento jurídico: art. 17, incisos I e II da Lei 8666/93, com alterações


posteriores, inclusive com a suspensão de efeitos pela ADIN 927/RS.
 Abrangência institucional e natureza dos bens: alienação de bens
(imóveis e móveis) da Administração Pública;
 Conceitos da Lei 8666/93: alienação (art. 6º, inciso IX) e Administração
Pública (art. 6º, inciso XI)

238
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Hipóteses de Alienação:

Bens imóveis

 Dação em pagamento, doação, permuta, investidura, venda, aforamento,


locação, permissão de uso, concessão de direito real de uso, legitimação
de posse e concessão de título de propriedade e direito real de uso

Bens móveis

 Doação permuta e venda

Conceitos de bens:

 Filosófico, econômico, jurídico e contábil;

Bens da Administração Pública

 Art. 98 do Código Civil os do domínio nacional pertencentes às pessoas


jurídicas de direito público.

Bens particulares

 Bens públicos: caracterização e classificação


 Quanto ao proprietário: federais, estaduais, municipais, distritais,
autárquicos, territoriais e fundacionais
 Quanto à natureza: móveis e imóveis – vide arts. 79 e 84 do CC.

 Quanto ao uso:
 Comum do povo
 Especiais
 Dominicais

Quais podem ser alienados? Destinação dos bens alienados:

 Intragovernamental: se processa dentro da mesma esfera de governo

239
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Intergovernamental: seja sob a forma de dação, de doação de permuta


ou de venda, se processa entre esferas de governo diferentes.
 Programas habitacionais e de regularização fundiária
 Terras devolutas
 Terras públicas rurais da União na Amazônia Legal
 Fins e uso de interesse social (móveis)

As quatro últimas hipóteses são casos de programas sociais definidos pelo


legislador.

Vamos continuar falando de outros casos em que a legislação permite que não
seja realizada a licitação, em que a alienação pode ser feita diretamente.

Em relação à Lei 8666/93, que já sofreu várias modificações,


tivemos uma ação direta de inconstitucionalidade que suspendeu a produção de
efeitos jurídicos em caso de doação e permuta em virtude de ofensa ao princípio
federativo, já que em nossa Constituição, desde 88, se atribuiu à União a
expedição das normas gerais de licitações e contratos. É, entretanto, um
conceito vago e abstrato e que somente o Judiciário pode determinar o que é
“norma geral”. Dependendo da interpretação pode-se tirar do ente político a
competência para legislar sobre as normas que regem a alienação de bens de seu
patrimônio.

O que a legislação permite é a não realização do procedimento da


licitação, mas não retira outras exigências, como justificar o porquê de não se
estar licitando. Pressupostos de fato e de Direito, motivação dos atos
administrativos, mesmo porque isso deve ser objeto de publicação e ratificação
para que possa produzir os efeitos jurídicos decorrentes do ato que dispensa o
procedimento licitatório. Em caso de bens imóveis, deve haver observância do
interesse público, avaliação, autorização legislativa, mas não em todos os casos;
enfim, tudo o que a legislação estabelece deve ser observado; exceto quanto à
dispensa de licitar.

Vimos na aula passada que não só a Lei 8666, mas outras legislações

240
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

também trazem disposições que afastam a necessidade do procedimento


licitatório. Não veremos a legislação extravagante por causa do nosso tempo
disponível até o fim do semestre. Vimos, então, que são três as situações em que
não pode ocorrer a licitação, que é a contratação direta por parte da
Administração Pública nos casos de inexigibilidade, que é a impossibilidade
jurídica de haver competição, ou porque:

I. O fornecedor é exclusivo, único na praça, sendo o único que pode


oferecer o bem singular;
II. Há somente um indicado para realizar o serviço de natureza técnica e
especializada, que são os elencados no art. 13 da Lei;
III. Se tratam de profissionais do meio artístico que sejam consagrados pela
crítica e pela opinião pública.

Outras hipóteses são de dispensa porque a lei assim estabelece, ou


seja, porque a contratação pode ser feita de maneira direta em função de a lei
permitir, incondicionalmente, independente de haver discricionariedade da
Administração Pública, e a outra é a licitação dispensável, em que haverá
discricionariedade da Administração. Na licitação dispensada a lei já estabelece
a possibilidade de dispensar em função das hipóteses. A dispensável requer o
uso da discricionariedade administrativa para se decidir se irá ou não haver
licitação. Na dúvida, dever-se-á sempre licitar.

Os casos de licitação dispensada é uma parte relativamente


complicada da lei porque o legislador faz uma mistura de conhecimentos que
dizem respeito não somente ao regime jurídico da Administração Pública, mas
também de institutos jurídicos do Direito Civil, e cria novos, os de alienação no
Direito Administrativo, e trata também de certas situações relativas a bens no
tocante ao seu uso, que vamos ver em Direito Administrativo II. Bens públicos,
sua aquisição, alienação e uso, inclusive por parte de terceiros. Então, para
quem depara à primeira vista com a lei, não podemos ver tudo, então o
professor procurou condensar isto para a prova. Então, atenção ao esquema!

241
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Essa primeira hipótese de licitação dispensada está no art. 17,


incisos I e II, a lei também não

Dá ordenação sequencial dos casos em que não ocorrerá a licitação;


começa com a licitação dispensada, depois vai para a licitação dispensável e por
fim para a inexigibilidade. Aqui estamos fazendo o contrário: começamos com a
inexigibilidade, licitação dispensada e depois licitação dispensável.

Os casos de licitação dispensada, no art. 17, são todas aquelas


situações que tratam de alienação de bens, sejam esses bens móveis ou imóveis.
E também é uma situação sensível, e todo cuidado devemos tomar porque já
vimos que, em função do princípio da indisponibilidade do interesse público, o
gestor de bens públicos gere um patrimônio que pertence à sociedade, e deve
fazê-lo de maneira mais eficaz no sentido de preservação do interesse público. É
importante observar que são casos em que a Administração Pública obterá
recursos com a alienação de bens, ou não, conforme o tipo de alienação, como o
caso da mera mutação patrimonial, ou de formas que o Estado utiliza para que o
particular possa usar bens públicos.

Alienação, no Direito Civil, é algo restrito; envolve só venda, doação


ou permuta. Em Direito Administrativo é mais complexo: envolve também
investidura, venda, aforamento, locação, permissão de uso, concessão de direito
real de uso, legitimidade de posse e concessão de título de propriedade e direito
real de uso. Em Direito Financeiro é bem mais restrito, e só interessam as
formas que resultem em dinheiro público, em receitas públicas. Em função do
princípio da indisponibilidade do interesse público e da preservação do
patrimônio público em função desse princípio, temos a Lei de Responsabilidade
Fiscal, com um dispositivo interessante que diz respeito exatamente à
preservação do patrimônio público no art. 44, mais especificamente quanto à
possibilidade de alienação do patrimônio público para obtenção de dinheiro:

242
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 44. É vedada a aplicação da receita de capital derivada da alienação de bens e direitos
que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se
destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos.

É assunto de Direito Financeiro que tem ligação com Direito


Administrativo. Está no capítulo da gestão patrimonial, na preservação do
patrimônio público.

O que o legislador quer dizer é que o patrimônio público pode ser


transferido a terceiros através da venda de bens, sem falar em doação e
permuta, pois essas não trazem dinheiro, nem dação em pagamento, de
cumprimento de obrigações, que implicam até em saída patrimonial, mas do
produto da alienação de bens que importem geração de receita para o Estado.
Venda de bens significa uma redução nos ativos patrimoniais. Neste caso,
deverá haver a utilização do dinheiro para compensar a perda. Não se pode usar
com material de consumo, pagamento de pessoal, e outras despesas
classificadas como correntes, pela Lei de Orçamentária, que são as necessárias
para o funcionamento da máquina pública. Combustíveis, papéis impressos,
remédios, etc. Ou seja: não se pode vender algo durável para comprar produtos
não duráveis.

O objetivo do legislador com essa medida é preservar o patrimônio


público. O Estado que obteve receita com venda de seu próprio patrimônio deve
utilizá-lo com aquisição de capital. Compra de imóveis, por exemplo, ou
terrenos, de bens imóveis de terceiros, que não acarretem um aumento de
produção nacional mas aumentam a propriedade de bens do Estado.

É importante observar, preliminarmente, que a lei estabelece


conceitos. Conceitos que são diferentes do Direito Civil, no que se refere à
expressão “alienação de bens”: o que o legislador de Direito Administrativo quis
dizer com alienação de bens? Podemos ter alienação de bens no sentido
diferente daquele usado no Direito Civil, como também é diferente do Direito
Financeiro em que só interessa a alienação de bens para gerar dinheiro. No art.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

6º, inciso IV o legislador caracteriza o que seja alienação para essas finalidades
de licitação, ao dizer que toda transferência do domínio de bens para terceiros:

O art. 6º é importante porque a lei concentra vários conceitos: um deles é o de


obra. O que é obra para esta finalidade? O que é Administração Pública? Estão
respectivamente nos incisos I e XI. Há uma série de conceitos contidos nesse.

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:


I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por
execução direta ou indireta;[...]
III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou
parceladamente;
IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros; [...]
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade
jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou
mantidas;[...]

Esse conceito de Administração Pública é o conceito sob o aspecto


subjetivo, que já vimos antes. Subjetivo ou formal que leva em conta as pessoas
jurídicas que integram a Administração Direta com seus órgãos, e a
Administração Indireta, em que o poder público mantém o controle acionário.

Note que o legislador não menciona os chamados fundos. No art. 1º, parágrafo
único, temos:

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Há uma pequena expressão chamada “fundos especiais”, e o


legislador não colocou o fundo como ente de Administração Pública. Sob o
aspecto administrativo, esses fundos não fazem parte da Administração Pública
sob o aspecto de Direito Administrativo, mas sob o aspecto de Direito
Financeiro e Orçamentário. Fundos especiais é um conceito de Direito
Financeiro que significa que certas receitas do Estado, quando são previamente,
por lei anterior, determinadas ao atendimento de certas finalidades, portanto
receitas afetadas ou vinculadas, essa afetação ou destinação de produtos a essas
finalidades faz com que isso só possa ser feito através da constituição de fundos
especiais, que não são pessoas jurídicas nem pessoas administrativas, mas que
nas leis de orçamento são equiparadas aos órgãos que integram a Administração
Pública Direta ou Indireta conforme o caso. Certamente o legislador tem razão
quando não coloca os fundos especiais como integrantes do conceito subjetivo
de Administração Pública, mas deixa meramente como um conceito
orçamentário. Como os fundos não fazem parte da estrutura da Administração
Pública o legislador não o colocou, mas determina que os fundos sigam as regras
de licitações de acordo com as regras estabelecidas na lei, pois há movimentação
de dinheiro público. Esses dois conceitos são interessantes na medida em que se
estipulam o que é alienação para a finalidade de licitação, bem como conceito de
Administração Pública.

As hipóteses de alienação de bens, sejam eles imóveis ou móveis, são


diferentes das que vimos no Direito Civil. Nalguns casos, se refere a essa
transferência de domínio que o Direito Administrativo cria, que é o conceito de
investidura, e outras formas que dizem respeito não propriamente à aquisição
da propriedade, a partir da alienação dos bens, mas formas de uso de bens
públicos que a legislação estabelece. Aforamento, por exemplo, é uma expressão
usada quando a União transfere o domínio útil desses terrenos para um
particular, mediante uma retribuição anual chamada foro ou aforamento.
Pagamento do particular para se ter o domínio útil. Também é assunto de
Direito Administrativo II. Espécies de bens públicos que são propriedade do
Estado. Terrenos de Marinha, por exemplo, que são propriedade da União, que

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

ela adquiriu em função da necessidade de proteger o território.

Também pode se dar a alienação por meio de locação, não graciosa, mediante
contrato.

Permissão de uso é um ato unilateral pelo qual se transfere a


particulares o uso de determinados bens públicos por determinadas razões de
interesse coletivo. Também é matéria de Direito Administrativo II, que é
diferente da concessão de direito real de uso. Em Administrativo II, as
expressões permissão e concessão são utilizadas em dois aspectos: permissão e
concessão de serviços públicos, em que não se dispensa licitação, exige-se
contrato, mas aqui temos outras expressões que não a prestação de serviços
públicos, relativas ao uso de bens públicos, que são chamadas de cessão de bens
públicos, concessão de bens públicos, concessão de direito real de uso de bens
públicos, e outras maneiras são a forma de autorização, que não está
contemplada aqui. Fala-se em cessão de uso quando existe a transferência de
bens entre pessoas jurídicas. Simplesmente a cessão do uso de bens certos e
determinados entre órgãos que fazem parte do mesmo ente político. É um tipo
de movimentação patrimonial pública que chamamos de intragovernamental,
na mesma esfera de governo. A cessão de uso, na realidade, é uma forma de
alienação de bens que ocorre apenas dentro da Administração Pública Direta
dentro dos mesmos entes governamentais.

O termo concessão de uso, que é parecido com a locação do


direito privado, é a concessão de forma não graciosa. O comodato é gratuito, e é
a forma pela qual se permite a utilização do bem público de forma gratuita, o
que ocorre também no Direito Civil. Mas no Direito Administrativo, além da
locação e do comodato temos também a concessão de uso, que é um contrato
assinado entre o poder público e o particular para o uso de um bem que é de
domínio público do Estado.

A concessão de uso ocorre, por exemplo, no caso da instalação de


boxes em mercados públicos, outra é de restaurantes em locais públicos, e até as

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

sepulturas em cemitérios, que inclui um ato de concessão de uso, que pode


envolver o uso de bens móveis ou bens imóveis conforme o caso.

A concessão de direito real de uso é uma forma contratual, mas


relativa apenas a terrenos, e não envolve imóveis edificados nem bens móveis.
Na concessão do direito real de uso a legislação estabelece uma forma de
transferir o domínio útil do terreno público para particulares em função do
processo industrialização, do desenvolvimento de programas habitacionais, ou
outros de interesse social.

Concessão de direito real de uso é somente para terrenos.

Há outras formas que lei prevê dentro desse conceito de alienação de bens
imóveis.

No caso de bens móveis, a legislação só menciona doação, permuta e


venda. Não há nenhuma novidade em relação ao Direito Civil. Faltou falar da
investidura. Normalmente o conceito de investidura é pensado sob a ótica do
exame dos servidores públicos, que também é um assunto de Direito
Administrativo II, que corresponde ao ato de dar posse a alguém que passou em
concurso público. Mas aqui temos outro conceito de investidura, em primeiro
lugar no art. 17, § 3º, inciso II:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse


público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
[...]
§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei:

I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra


pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da
avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da
alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei;
II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de
imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas,
desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a
categoria de bens reversíveis ao final da concessão.

Pode-se oferecer o pedaço que não sobrou do terreno para um


particular, se ele quiser comprar. O pequeno pedaço decorrente da realização da
obra, para que não fique ocioso, para poder usar. Normalmente não se faz na
prática. O inciso I trata-se, na verdade, um pedaço de terra que não é de valor
significativo, mas o Estado não irá oferecer ao particular sem avaliação.

Esse é um dos conceitos de investidura.

Outra situação é a referente à alienação de determinados imóveis, os anexos das


usinas hidrelétricas, como no inciso II acima.

O poder público construiu residências perto (anexas) das


hidrelétricas, e depois essas usinas começarão a operar e não terão mais
utilidade para o poder público. Não integra a categoria de bens reversíveis ao
final da concessão.

Bens reversíveis são aqueles que, uma vez encerrados o ato de


concessão, retornam ao patrimônio público. Às vezes o concessionário passa,
em função da concessão, a adquirir bens. Extinta a concessão, em que o que se
delega é a execução do serviço e não a titularidade, o que a legislação diz é que,
terminada a fase de concessão, os bens podem ser considerados reversíveis,

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

retornando à titularidade do ente que concedeu ao serviço público.

Temos, portanto, conceitos diferentes daqueles que são utilizados pelo Direito
Civil. Conceito de alienação é mais amplo aqui no Direito Administrativo.
Envolve todas essas situações, inclusive a dação em pagamento.

Dação em pagamento é dar uma coisa diversa relativamente a uma


obrigação anteriormente assumida, o que é diferente da permuta. Nesta, os bens
em negociação costumam ter o mesmo valor. Em Direito Tributário, permuta
necessariamente tem que ser igual.

Em linhas gerais é isso.

No caso de bens móveis, não há nenhuma diferenciação e nenhum conceito


jurídico diferente do Direito Civil. Dação, doação, permuta e venda.

Mas, ainda que pesquisemos, temos o conceito de bens sob as óticas filosófica,
econômica, jurídica e contábil.

Bem, para o homem, é aquilo que satisfaz. Quando esses valores


materiais são tutelados pelo Direito, temos o conceito de bens em sentido
jurídico. Em sentido econômico temos o objeto da atividade econômica, a
produção de bens para atender à coletividade. Houve situações de carência,
privação de bens na sociedade, até que o Estado arrogou a responsabilidade de
certos bens. Daí veio o conceito de necessidade pública.

Temos o conceito de bens da Administração Pública. Bens da


Administração Pública não necessariamente serão caracterizados como todos os
bens dos entes que integram a Administração Pública, que são os bens do
domínio nacional que pertencem às pessoas jurídicas de direito público: União,
Estados, municípios, consórcios públicos, autarquias, fundações, Distrito
Federal, os territórios, que hoje em dia são pessoas jurídicas de direito público.
Esses bens do domínio nacional que pertencem à pessoa jurídica de direito
público são bens da Administração Pública. Os demais são bens particulares ou

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

privados. Bens das empresas estatais são bens privados. Isso tem
consequências, como a autorização legislativa para a alienação de bens, que só é
obrigatória para as pessoas jurídicas de direito público, e não para as pessoas
jurídicas de direito privado. Tanto é que o art. 17 diz o seguinte:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse


público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes
normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta


e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta
nos seguintes casos:[...]

Bens privados, no caso, para efeito de autorização legislativa em


relação à alienação, só se aplica às pessoas jurídicas de direito público, e não se
aplica às entidades da Administração Pública, empresas estatais e suas
subsidiárias, que são pessoas jurídicas de direito privado, então não há
necessidade de autorização legislativa para alienação nessas hipóteses.

Lembrando, ainda, que dentro dos bens públicos, que pertencem às


pessoas jurídicas de direito público temos os bens especiais: praças, ruas,
rodovias, que às vezes deixam de ser de uso comum do povo para ser objeto de
concessão, e o uso comum deve ser um uso normal. Quando houver passeatas
ou eventos deve-se comunicar à autoridade administrativa competente. Certos
bens não podem ser usados em determinadas situações, como o Eixão nos
domingos e feriados.

E os bens chamados especiais são os destinados à prestação de


serviços públicos ou ao funcionamento dos órgãos públicos. Nesses dois casos os
bens são inalienáveis por força do próprio Código Civil. São bens afetados, que
só podem ser objeto de alienação se forem desafetados, se lhes retirarem essa
característica de serem bens de uso comum do povo. Certamente não são essas
categorias de bens que a Lei 8666/93 disciplina. São apenas os chamados bens

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

dominicais, aqueles em que os órgãos e as pessoas jurídicas de direito público


detêm como proprietários de direito real e pessoal, e que não são bens afetados;
não são destinados ao funcionamento da Administração Pública ou à prestação
de serviços públicos. Evidentemente eles podem tornar-se afetados também.
Pode lhes ser retirada ou conferida a qualidade de dominical. Em sentido
inverso, os demais bens públicos, como os de uso especial, podem ser
desafetados e alienados, mas é necessária autorização.

Essa observação que o professor faz é exatamente para frisar que o


legislador está objetivando dispensar a licitação, no caso de bens públicos, os
bens dominicais. Com relação a bens de entidades da Administração Indireta,
que são pessoas jurídicas de direito privado, também busca-se dispensar a
licitação dos bens que não estão sendo utilizados para o atendimento de suas
finalidades essenciais.

Não estão aqui os bens de uso comum do povo nem os bens especiais.

É importante também observar que a lei não caracteriza o que são


bens imóveis e bens móveis. Temos que buscar esse conceito no Direito Civil.
Art. 79 ao 84 do Código Civil. São não somente bens, mas bens e direitos. A lei
trata da possibilidade da venda de títulos e de ações em relação aos bens móveis.

As regras relativas à venda não são as da Lei 8666/93, mas as da


legislação aplicada às espécies. Venda de títulos públicos no mercado financeiro
envolve desde a Lei de Responsabilidade Fiscal até resoluções do Senado
Federal que disciplinam a venda desses títulos. Venda de títulos é a maneira que
o Estado tem para obter dinheiro quando não tem dinheiro em caixa para pagar
contas. O Estado não tem cheque especial; esse é o recurso do governo.

A alienação de bens se dá, na Administração, em nível intra ou


intergovernamental, seja sob a forma de dação em pagamento, de doação, de
permuta ou de venda. Essas transações de alienações de bens em nível
intergovernamental se dão entre esferas de governo distintas. Em nível
intragovernamental a alienação de bens se dá dentro da mesma esfera de

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

governo, da Administração Direta passando para a Administração Indireta.

É importante observar que essa situação da dação em pagamento,


que é uma forma de extinção das obrigações envolvendo uma prestação diversa
da avençada, não é estranha por si mesma. Não se pode escolher livremente
qual a melhor forma de alienação; se doação ou dação em pagamento inter ou
intragovernamental. Deve-se confrontar e ver qual a melhor alternativa para o
interesse público. Municípios que sejam devedores ao INSS: qual a melhor
forma de pagar as dívidas: vender seus bens ou dar em pagamento bens que
compõem seu patrimônio disponível? Deve-se fazer um estudo da melhor
alternativa.

Em todas essas situações deverá haver assinatura de contrato.

Venda a outro órgão da Administração Pública em qualquer esfera


de governo... os demais casos são de alienação para execução de programas de
natureza social, programas habitacionais promovidos por órgãos da
Administração Pública, ou de regularização fundiária, ou então de determinados
imóveis rurais da União situados na Amazônia Legal.

Terras devolutas, bens de propriedade da União, que significam desocupadas,


vagas, bens do domínio nacional que não tiveram uma destinação nem estadual,
nem municipal, nem se incorporaram ao patrimônio particular de ninguém. Art.
20 da Constituição. Pode ocorrer a situação de legitimação de posse.

E também temos os bens móveis para fins de interesse social. que é


um desses conceitos vagos e indeterminados em relação aos quais devemos
tomar a devida cautela: qual o interesse social que está sendo atendido? A lei
não fala absolutamente nada sobre eles.

Doação, por exemplo, só será permitida após a avaliação da


finalidade e proveito dessa alienação. É importante observar também que na
venda de bens por empresas estatais que atenda às suas finalidades específicas a
licitação também é dispensada, como no caso da Petrobras, em que não se faz

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

licitação quando o objeto é o próprio petróleo, que é o objeto da atividade fim da


empresa. Embora a lei não fale também, instituições financeiras sociais não
fazem licitação para concessão de crédito, já que é a própria atividade da
instituição. A licitação é dispensada.

Por outro lado, se o Banco do Brasil ou a Caixa quiserem fazer a


alienação de um bem, essa alienação deverá seguir a Lei de Licitações e
Contratos. Para a atividade administrativa dessas entidades há a obrigação de
licitar ou não conforme o caso. O que não se exige é no caso de pessoas jurídicas
de direito privado a autorização legislativa.

Licitação Dispensável
Art. 24 da Lei 8666/93 e alterações posteriores

 Hipóteses de atuação discricionária: os fatos devem corresponder a


tais hipóteses. Não há subjetividade/achismo. Caso contrário, a licitação
tem que ser realizada.
 Em razão do valor, desde que... Incisos I e II e parágrafo único
(evitar fracionamento para escapar da licitação)

 Para obras e serviços de engenharia: R$ 15.000,00


 Para outros serviços e compras: R$ 3.000,00
 Para consórcios públicos, empresas públicas, sociedades
de economia mista, autarquias e fundações qualificadas
como agências executivas, o dobro dos valores acima.

 Em razão de situações excepcionais – incisos IV, V, VI e IX

 Guerra, grave perturbação da ordem, casos de


emergência e calamidade pública, “licitação deserta”,
intervenção da União no domínio econômico (regular
preços ou normatizar abastecimento), com
prometimento de segurança nacional.

253
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Em razão do objeto – incisos X, XII, XV, XVII, XIX, XXI, etc.

 Compra ou locação de imóveis destinados ao


atendimento de finalidades precípuas da
Administração, compra de gêneros perecíveis, aquisição
ou restauração de obras de arte e objetos históricos,
aquisição de peças e componentes de garantia, compra
de materiais de uso das Forças Armadas/padronização,
bens destinados à pesquisa científica e tecnológica –
vide condições, etc.

 Em razão da pessoa – incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXVII, etc.

 Pessoa jurídica de direito público, aquisição, instituição


brasileira de pesquisa, ensino, de recuperação social do
preso, órgão ou entidade da Administração Pública,
prestadores de serviços de informática, associações de
portadores de deficiência física sem fins lucrativos,
concessionários ou permissionários/autorização de
energia elétrica e gás, associações e cooperativas de
resíduos sólidos urbanos, condições, etc.

Vamos encerrar esta parte de licitações. A licitação poderá não ocorrer os


casos de licitação dispensável, nas hipóteses do art. 24 da Lei 8666/93. Não
vamos saber tudo para a prova, e não se preocupem. Mas precisamos, ao menos,
ter uma noção. Pelo menos precisamos ter uma ideia do que seja a licitação
dispensável e algumas observações que devemos fazer.

Licitação dispensada, que vimos, são todas aquelas hipóteses em que


a própria lei possibilita a dispensa da licitação, e não ocorre licitação por força
de determinação legal. O professor repete: dispensa-se a realização do
procedimento licitatório, mas não a inobservância de toda a série de exigências
que a lei estabelece desde a formação do processo administrativo, que é
necessário, a motivação do ato, fundamento de fato e de direito, como no caso

254
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

dos imóveis, que requerem avaliação e demonstração de interesse público;


autorização legislativa em determinadas circunstâncias, entre outros requisitos.
São condições que estão por trás da licitação dispensada. Tudo tem que ser
justificado dentro do processo que irá permitir a não realização do certame
licitatório.

Todas as situações envolvem a necessidade de serem apreciadas pela


autoridade competente, publicadas na imprensa oficial no prazo de cinco dias
para que possam produzir efeitos jurídicos, ou serão casos de nulidade
administrativa. Dispensar a licitação não significa prescindir todo o aparato de
disposições legais.

No caso de licitação dispensável há a discricionariedade


administrativa, que não pode ser confundida com o achismo, envolvendo o
aspecto subjetivo. Mesmo porque cada dispositivo tem que ser visto com certo
cuidado já que a própria legislação, em todas as hipóteses, estabelece condições.
Não estamos relacionando todas as hipóteses aqui, mas apenas as que mais se
destacam para efeito de visibilidade, e as que têm apresentado maiores
problemas na prática cotidiana. Não enveredem pelo subjetivismo. As hipóteses
são legalmente condicionadas. Não há ampla discricionariedade, portanto os
fatos têm que corresponder necessariamente às hipóteses legais descritas.

O esquema acima consta no livro da professora Maria Sylvia Di


Pietro, que colocou essas quatro hipóteses que podem ensejar a dispensa da
licitação por discricionariedade administrativa do gestor. São hipóteses
elencadas em quatro grandes grupos:

1. Em razão do valor objeto da licitação;


2. Em razão de circunstâncias de caráter excepcional;
3. Em razão do objeto da licitação;
4. Em razão da pessoas.

Neste caso, temos situações que em regra envolvem órgãos e


entidades da Administração Pública, instituições voltadas para a pesquisa e

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

desenvolvimento científico e tecnológico, e ainda instituições ligadas


especificamente à área social, na maior parte dos casos.

São os casos que que se entende gerar mais problemas ou dúvidas.


São, na verdade, 31 hipóteses de licitação dispensada. Mas acalmem-se.

Começa o legislador no art. 24, incisos I e II, combinados com o


parágrafo único, no final do artigo, em razão do valor. No inciso I o legislador
estabelece que, para obras e serviços de engenharia, a licitação é dispensável até
o valor correspondente a...

Art. 24. É dispensável a licitação:


I – [...] 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior,
desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente;
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior
serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da
contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); [...]
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na
alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,
desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior
vulto que possa ser realizada de uma só vez;[...]

Ainda não estamos nas modalidades de licitação, que são


concorrência, tomada de preços, leilão, convite, concurso, pregão e consulta;
sete no total. As de menor valor são as realizadas sob a modalidade de convite.
O valor estabelecido no art. 23, inciso I alínea “a” é de até R$ 150 mil. 10% disso
corresponde a R$ 15 mil. Para outros serviços que não sejam de engenharia e
compras, o limite é de até R$ 8 mil.

O professor se lembra que uma vez um aluno perguntou se a


exploração de jazidas e ouro são sujeitas às regras de licitação. Não, pois a Lei

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

8666/93 trata de obras e serviços técnicos especializados, locação e alienação de


bens. A Lei 8666 não trata da matéria de exploração. Isso está no art. 176 da
Constituição, que pode ser feito por autorização ou concessão é objeto do
Código de Minas. Esses assuntos, que estão em outras legislações, não estão
cobertas pela Lei de Licitações e Contratos. A lei prevê também a hipótese de
licitação para serviços de publicidade, mas este é objeto de outra lei que o
professor falará na próxima aula. Estamos dentro da Lei 8666 somente.

Para outros serviços e compras de bens, o valor de convite é até R$


80 mil, então o limite para a licitação ser dispensável é até R$ 8 mil, que
corresponde a 10% disso. Para outros serviços e compras há as hipóteses em que
o legislador estabeleceu que a licitação será dispensável. No parágrafo único, no
fim do artigo, em se tratando de consórcios públicos, de empresas estatais,
autarquias e fundações qualificadas como agências administrativas, os limites
dobram para 20%.

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20%
(vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,
sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na
forma da lei, como Agências Executivas.

R$ 30 mil e 16 mil, respectivamente.

Mas a questão não é apenas o valor; o legislador coloca outra restrição: “desde
que”. Essa expressão “desde que” diz respeito a uma prática que já foi muito
frequente desde a década de 80 que é o fracionamento do valor da obra ou
serviço para escapar da licitação. Quando se fizer a licitação, tendo a
disponibilidade de recursos, os valores não poderão ser fracionados, que é uma
prática que objetiva fugir da licitação, justificando sua dispensa.

Ainda ocorre de vez em quando, mas o legislador procurou coibir:

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na
alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma
obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que
possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

O objetivo é evitar o fracionamento.

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na
alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,
desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior
vulto que possa ser realizada de uma só vez;

Até para a alienação de bens móveis que são inservíveis para a


Administração, em vez de alienar tudo, costumava-se vender aos poucos para
não realizar a licitação. Deve-se programar de acordo com os recursos previstos
na lei de orçamento e fazer de uma vez só. Até para evitar o procedimento
desnecessário de fazer múltiplas vendas.

Esses são os dois casos. Escapa-se da licitação, mas não se escapa de


todos os outros procedimentos do certame. Deverá abrir o processo
administrativo, justificar, apontar os pressupostos de fato e de direito que
justificam a licitação ser dispensada, e outras formalidades que a licitação
estabelece. O que o legislador faz é dispensar ou possibilitar que seja dispensada
a licitação, mas não eliminar todas as demais exigências legais que sejam
necessárias à formação do respectivo procedimento licitatório.

A segunda hipótese são as situações excepcionais. Envolve uma


série de situações que também se devem observar condições. Em caso de guerra,
por exemplo, o Presidente da República deve ouvir o Congresso Nacional antes
de declarar a guerra. É um ato político que requer manifestação dos dois
poderes.

Grave perturbação da ordem já teve vários nomes. Um deles foi


“comoção intestina”. Depois se chamou de “subversão interna” no tempo do

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

regime militar, e hoje se usa “comoção interna”. Em Direito Financeiro existem


situações em que há necessidade de medida provisória para abrir o crédito
extraordinário para atender às situações de guerra, calamidade pública e
comoção interna. É a mistura das duas antigas denominações. No Direito
Administrativo usa-se “grave perturbação da ordem”. Decretação de estado de
sítio, por exemplo, ou estado de defesa nacional, são casos em que o Presidente
da República deverá escutar os órgãos de consulta; no caso específico, o
Conselho de Defesa Nacional existe para fazer essa deliberação. Anteriormente é
preciso haver a declaração desse tipo de situação que torne possível a dispensa
da licitação.

Casos de calamidade pública devem ser objeto de decreto. É curioso


observar que a mídia fala em estado de atenção, de alerta, de emergência,
“decretados pelo governador”. Estado de calamidade pública tem legislação
específica. Quando acontece deve haver decreto do governador ou prefeito ou
Presidente da República reconhecendo aquela situação. É até na hipótese em
que a Constituição confere ao Presidente da República para realizar despesas
urgentes, em princípio, para casos de comoção interna e calamidade pública.
Mas para abrir o crédito extraordinário deve haver um decreto determinando a
situação de calamidade pública. Só depois disso que se tem, por medida
provisória, a abertura de uma autorização para realizar despesas, e,
consequentemente, o processo licitatório tem que ser antecedido desses atos
normativos que possibilitem a licitação ser dispensável.

A legislação brasileira fala não só em estado de calamidade pública,


mas também de emergência, que também é objeto de decreto. Não são os
mesmos casos relacionados à abertura por decreto do Poder Executivo, como é o
caso da calamidade pública. Vejam a expressão “quando caracterizada
urgência... ”

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento


de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam
ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da
ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Essa situação de emergência é que às vezes os órgãos públicos


alegam para a contratação em “caráter emergencial”. Houve a extinção de
determinado contrato, um problema aconteceu com um procedimento
licitatório, e deseja-se atender à situação em caráter emergencial. Não é bem
assim, pois o caráter emergencial tem que ser bem explicado. O caso do ENEM
foi um exemplo. Quando houve aquela fraude, o MEC fez uma contratação,
porque se queria fazer o certame através de outro consórcio. A fundamentação
usada para dispensar a licitação foi a do inciso XIII:

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da


pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-
profissional e não tenha fins lucrativos;

Para a realização daquele novo exame do ENEM na ocorrência da


fraude, o MEC quis enquadrar a dispensa de licitação em “caso de ensino e
pesquisa.” O Tribunal de Contas da União entendeu que não era o caso, mas sim
situação emergencial que poderia implicar prejuízo das pessoas.

Se a chuva de granizo quebrar os equipamentos do órgão público,


deve haver a contratação emergencial. Deve haver a combinação com as
hipóteses. Essa situação do temporal que entra num Ministério e destrói
equipamentos de informática é importantes hoje em dia.

São duas, na realidade, as hipóteses: casos de emergência, que não


precisam de decreto, e casos de calamidade pública exigem a expedição de
decreto. É importante que, nas situações emergenciais, os fatos têm que ser

260
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

expostos e enquadrados nessas duas circunstâncias.

Licitação Deserta

O que é isso? São duas expressões usadas no Direito Administrativo:


licitação deserta e licitação fracassada. Licitação deserta ocorre quando não há
interessados no procedimento licitatório. É a hipótese do inciso V do art. 24:

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder
ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;

Veja que aqui também há uma condição! Está na palavra “justificadamente”.

Ou seja se a contratação for feita de forma direta para não causar


prejuízo à Administração, essa contratação deve ser feita nas mesmas condições
que foram estabelecidas pelo ato convocatório ou carta-convite.

Posteriormente, durante o procedimento licitatório, pode haver a


desclassificação de todos os interessados. Esse é o caso de licitação
fracassada. Faltaram requisitos, seja de natureza técnica, fiscal, de capital
mínimo, o que for. Nenhum atingiu os requisitos.

A Administração deverá determinar se deve ou não aguardar para


realizar outro procedimento sem causar prejuízo para ela própria. Tudo tem que
ser justificado. De qualquer maneira, mesmo nessa hipótese, ela terá que
observar a condição estabelecida anteriormente no ato convocatório.

Outra situação que colocamos é a hipótese da intervenção da União


no domínio econômico, seja para regularizar o abastecimento de bens, que
possam estar em falta no mercado, ou para regular preços. Num regime de
compatibilidade, somente em casos excepcionais tem havido a ingerência do
governo federal nos preços. Somente quando há indícios de cartelização, mas
não há nenhum procedimento de licitação em jogo. Para trabalhar contra a falta
de produtos e bens no mercado, no passado existia um órgão chamado SUNAB:

261
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Superintendência Nacional de Abastecimento.

Comprometimento da segurança nacional: tem que haver decreto do


Presidente da República estabelecendo essas hipóteses. É a hipótese do inciso
IX. É dispensável a licitação...

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos


estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

Licitação Dispensável Em Razão do Objeto

Diz respeito exatamente àquilo que o governo quer comprar, ou ao


serviço que ele quer que seja prestado, obra realizada, e assim sucessivamente.
Colocamos também algumas situações sobre isso. A primeira delas é a compra
ou locação de imóvel destinado ao atendimento de finalidades precípuas da
Administração, desde que haja a indicação referente à escolha em função do
local das instalações que sejam adequadas, e também relativamente à escolha
em função do preço praticado no mercado. Todas essas hipóteses têm, quase
sempre, um condicionante. Inciso X:

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da


administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o
preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

Deve-se saber se aquele local é o mais adequado para o


funcionamento do órgão da Administração Pública. Note a expressão “desde que
o preço seja compatível...” É forma de aquisição de propriedade ou de locação
de imóvel. Isso tudo está relacionado ao atendimento da finalidade do órgão. O
INSS, por exemplo, adota esse procedimento. Nas agências do INSS espalhadas
aqui no Distrito Federal podemos ver editais para escolha do imóvel onde se
instalar.

262
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Segunda situação é a aquisição de produtos. Produtos hortifrutigranjeiros, pães


e outros gêneros perecíveis, que se estragam no curto prazo. A dispensa da
licitação ocorre relativamente à durabilidade e não perecibilidade desses bens.
Note que o legislador colocou em destaque o pão, não sabemos por quê.

Mais uma situação: aquisição ou restauração de obras de arte desde


que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. Não é
qualquer órgão que tem a finalidade de comprar obras de arte. É característico
de museus, mas não das agências dos correios. Escolas de belas artes também, e
fundações culturais e artísticas.

Aquisição de peças e componentes com garantia, salvo os


automóveis, que tem prazo de garantia e a troca de peças tem que ser por outras
indicadas pelo fabricante, sob pena de se perder a garantia, embora, na prática,
às vezes, a reposição se faça por peças de outras marcas.

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,


necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao
fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for
indispensável para a vigência da garantia;

Para não perder a garantia do bem, é necessário que se faça de


acordo com a norma do inciso XVII, ou seja, não abrir licitação, pois o vencedor
pode ser outro que não o fabricante, e a peça substituída pode fazer com que se
perca a garantia.

Materiais para uso das Forças Armadas: uniformes para as Forças


também é caso de licitação dispensável pois há necessidade de se manter o
apoio logístico e a padronização:

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de
uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida
pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de
comissão instituída por decreto;

263
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Olhem a expressão condicionante: “...com exceção de materiais de uso pessoal e


administrativo...”. ¹

Há ainda o caso dos bens destinados à pesquisa científica e tecnológica, que o


legislador também coloca.

XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e


tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras
instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

Licitação Dispensável em Razão da Pessoa

Aquisição de bens por pessoas jurídicas de direito público é uma primeira


hipótese; aquisição de bens por instituição brasileira dedicada a ensino e
pesquisa ou então à recuperação social de presos, desde que não tenha
finalidade lucrativa.

Outra situação interessante se refere às entidades prestadoras de


serviços de informática à Administração Pública. É o caso do SERPRO e da
Dataprev. Isso é alvo de muita reclamação de empresas particulares que
prestam esse serviço. Há o órgão próprio da Administração, como o PRODASEN
do Senado. O SERPRO foi criado para atender à Secretaria da Receita Federal.
Quando se desvia de atividades inerentes ao Ministério da Fazenda, instaura-se
o processo de competição.

Organizações sem fins lucrativos, como associações de portadores de deficiência


física.

Outro caso de dispensa de licitação é nos casos de permissionárias de energia


elétrica e fornecimento de gás.

Modalidades de Licitação

 Modalidades de licitação (nacional e internacional)

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Modalidade – modo de ser das licitações. Diferente de tipo, que significa


espécie, exemplar, modelo, conjunto de características que distinguem
uma classe –> critérios de julgamento das propostas.

Peculiaridades do Procedimento e do Objeto do Futuro Contrato a


Ser Assinado.

 Obedecido, em parte, a hierarquia baseada na complexidade ou


simplicidade dos procedimentos e ao valor dos contratos a serem
celebrados.

Evolução histórica das modalidades

 Lei 8666/93 – concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão


 Lei 10520/02 – pregão presencial e eletrônico
 Lei 9986/00 – consulta, para agências reguladoras.

Características das modalidades

 Concorrência: ampla publicidade, quaisquer interessados nas obras ou


serviços -> permitida para valores acima de R$ 1.500.000,00 em obras e
serviços de engenharia, outros serviços e compras – permitida para
valores acima de R$ 650.000,00
 Tomada de preços: ampla publicidade dos cadastrados, até R$
1.500,000 para obras e serviços de engenharia, ou até R$ 650,000 para
serviços de outra natureza
 Convite: publicidade restrita, convidados + cadastrados, até R$
150.000,00 para obras e serviços de engenharia, ou R$ 80.000,00 para
outros serviços
 Concurso: ampla publicidade, quaisquer interessados, mesmos valores

o Leilão: ampla publicidade, quaisquer interessados, idem


o Pregão e consulta idem.
o Outras características

265
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

A
Palavra modalidade, no sentido corriqueiro, é usada como
sinônimo de “tipo”, de maneira indistinta. Mas, dentro do
Direito Administrativo, são expressões que devem ser
consideradas de forma distinta, ou seja, a expressão modalidade de licitação
significa o modo de ser, a maneira como se realiza o procedimento licitatório,
em suas diferentes fases. Numa dessas fases é que então aparecem os tipos de
licitação: os possíveis critérios de julgamento a serem usados dentro do
procedimento licitatório. Pode ser do tipo “menor preço”, para aquisição de
bens, serviços, realização de obras, onde mais se adota, ou de “maior lance ou
oferta”, como é o mais corriqueiro, e também o tipo de “melhor técnica”, ou
ainda o quarto tipo, a “técnica e preço”, para trabalhos de natureza intelectual
principalmente. Ou seja, são tipos de licitação:

1. Menor preço;
2. Maior lance ou oferta;
3. Melhor técnica;
4. Técnica e preço.

Os tipos de licitação, que se referem aos critérios de julgamento das


propostas, irão variar em função das modalidades de licitação. Cada modalidade
deverá, no edital, estabelecer qual o critério de julgamento das propostas e que
será utilizado dentre outros. Os tipos de licitação não fecham as exigências que
poderão constar dos editais para efeito de julgamento das propostas. Mas a
legislação estabelece que são quatro os tipos delas. Há que se diferenciar a
modalidade do respectivo tipo. Modalidade é a maneira de fazer, que pode
variar em função das peculiaridades do procedimento, e ainda do próprio objeto
da licitação. Existirá sempre uma modalidade ou poderão existir várias delas em
função das peculiaridades dos procedimentos, se mais complexo, mais simples,
e em função do que a legislador estabelece para cada valor de contrato. É óbvio
que em nem todos os casos os valores serão fixados a priori. Leilão, por
exemplo, pela própria natureza: o valor do contrato será fixado de acordo com
as ofertas. No concurso se fixa o valor da recompensa ou prêmio para o trabalho

266
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

realizado, que não é objeto de fixação a priori pela lei.

Mas, de certa maneira, esses são os critérios que balizam as


características de cada procedimento. A sua maior ou menor complexidade, de
acordo com as peculiaridades, e os respectivos valores.

Há, de certa forma, outra observação a ser feita: há uma hierarquia


em relação à possibilidade da adoção de determinado procedimento em vez de
outro. No caso da concorrência, ela pode substituir o convite e a tomada de
preços, pois essas duas modalidades têm limites máximos de valor do contrato.
Convite, que é um procedimento licitatório mais simples, não poderá ser usado
se o valor exceder a R$ 150 mil, enquanto a tomada de preços não pode ser
utilizada se o valor do contrato exceder a R$ 1,5 milhão. A concorrência é a
modalidade a ser usada para valores maiores do que este, mas nada impede que
seja usada para valores menores. Significa que, para valores inferiores a R$ 150
mil, tanto podem ser escolhidos o convite, a tomada de preços e a concorrência;
entre R$ 150 mil e R$ 1,5 milhão, pode-se usar a tomada de preços ou a
concorrência; para valores que ultrapassem R$ 1,5 milhão, somente a
concorrência pode ser usada. Quanto mais baixo o valor, menos opções. Quanto
mais alto, mais amplo, complexo e vultoso é o procedimento. Há portanto uma
hierarquia baseada na complexidade dos procedimentos, e também dos
respectivos valores dos contratos a serem assinados.

As modalidades de licitação passaram por um processo de evolução


histórica no Brasil. Começando em 1922, com o Código de Contabilidade
Pública da União, que estabelecia na época basicamente uma única expressão
para definir essas modalidades, que era a concorrência. O termo concorrência
existe no Brasil desde 22. Esse Código, o Decreto 4536/22 estabelecia também
um procedimento através de coleta de preços, que posteriormente passou a ser
chamado de convite, em que era um procedimento meramente administrativo,
sem maior publicidade, em que se convidavam pessoas oferecendo menor preço
para o fornecimento de bens e serviços para a Administração Pública.

267
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Na área federal, o Decreto 4536/22 perdurou durante muitos anos como


sendo a lei básica de licitações e contratos na Administração Pública Federal.
Depois, surgiu em 1967 o Decreto-lei 200/67, que foi o primeiro a usar a
expressão “modalidades” de licitação no art. 127. Definiu as três modalidades:
concorrência, tomada de preços e convite. Estabelecia, ainda o Decreto-lei
200/67 que, no caso da alienação de bens, poderia ser usado o leilão, entendido
como uma modalidade de licitação para alienação de bens e, também a
possibilidade da realização de concurso para formação de projetos para
determinada finalidade. A rigor, no Decreto-lei 200/67 existiam três
modalidades, o leilão para alienação de bens, e, excepcionalmente, o concurso,
não como modalidade, meio para a apreciação de projetos.

Em 1986, aparece o Decreto-lei 2300 do governo Sarney, que


revogou as normas do Decreto-lei 200/67 e que introduziu, então, cinco
modalidades de licitação, que até hoje estão na Lei 8666/93:

Art. 22. São modalidades de licitação:


I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.

O Decreto-lei 2300 de 86 foi o primeiro a estabelecer normas gerais


de licitações e contratos para todos os entes da federação, estabelecendo essas
cinco modalidades, e questionado do ponto de vista constitucional porque a
Constituição da época, de 67, não atribuía à União competência para legislar
sobre normas gerais de licitação para todos os entes. Somente com a
Constituição de 1988, no art. 22, inciso XXVII temos, pela primeira vez, a
competência privativa da União para legislar sobre a matéria: normas gerais de
licitações e contratos, e também as expressão modalidades de licitação.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as


administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998) [...]

Obras, serviços, compras e alienação de bens. O Texto Constitucional menciona


somente quatro modalidades. Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº
19/98, se definiu que essas regras seriam feitas de acordo com os princípios de
Administração Pública e também de acordo com as exigências de qualificação
estabelecidas pela lei relativamente aos possíveis interessados

A implementação dessas disposições constitucionais aconteceu com a Lei


8666/93 que ratificou, então, as cinco modalidades do Decreto-lei 2300/86, que
perduram até os dias atuais.

É importante observar também que algumas alterações na


Constituição foram estabelecidas, em primeiro lugar, para empresas estatais que
exercem atividade econômica em sentido estrito, produção e comercialização de
bens e prestação de serviços não públicos que deveriam ter um estatuto jurídico
estabelecendo regras sobre licitação próprias para essas empresas, obedecidos
os princípios de Administração Pública. Até os dias atuais não houve essa nova
lei estabelecendo esse estatuto jurídico dessas empresas. Petrobras se enquadra
dentro desse critério de ser produtora e realizadora de atividade econômica em
sentido restrito. Passou, por força da ANP, a ter um regulamento próprio de
licitações diferenciado do que estabelece a Lei 8666/93.

No art. 175 da Constituição, para efeito de concessão e permissão de


serviços públicos, determinou-se a realização de licitações obrigatórias, mas
basicamente sob a forma exclusiva de concorrência. Isso foi objeto da lei
8987/95 que regulamentou a outorga de concessões e permissões para serviços

269
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

públicos.

Tivemos também a questão de concessões para parcerias público-


privadas que passaram também a ser disciplinadas por uma lei própria;
posteriormente tivemos a criação dos consórcios públicos, que passaram a ter
exigências de licitação, o que já vimos antes, sem contar as agências reguladoras
que, na década de 90, a partir da Anatel, passaram, por força de sua própria
legislação, a estabelecer duas novas modalidades de licitação: pregão e consulta.
A diferenciação das modalidades de licitação começa exatamente com o
surgimento da Agência Nacional de Telecomunicações, permitindo que tivesse
procedimentos diferenciados, então com regulamento próprio passou a usar
essas duas outras modalidades que não eram conhecidas dentro da
Administração Pública Brasileira.

Pregão também passou a ser utilizado de forma generalizada para todas as


agências reguladoras por força de lei posterior que assim possibilitou. Assim,
até hoje as agências reguladoras passaram a usar o pregão e consulta como
sendo outras modalidades de licitação, sendo que, com base na experiência do
pregão para as agências, foi criada, em 2002, a Lei 10520, que estabeleceu a
regra de pregão para toda a Administração Pública Brasileira. Portanto hoje em
dia temos seis formas para a Administração Pública de uma forma geral. Além
de todas das cinco anteriores e do pregão, no caso específico das agências
reguladoras existe uma sétima modalidade, pouco conhecida, que é a consulta.

Esse é um breve histórico de como evoluíram as modalidades de


licitação dentro da legislação brasileira. Passaram a ser válidas para toda a
Administração Pública direta e indireta incluindo as empresas subsidiárias das
grandes estatais. Recapitulando, as subsidiárias não são consideradas entidades
da Administração Indireta, que são criadas indiretamente pelo poder público,
mas sob a forma de empresas públicas, por isso têm tratamento diferenciado.

Vamos fixar-nos nessas três leis. Lei 8666/93, 10520/2002, que

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

estabeleceu o pregão, e também a Lei 9986/2000 que estabeleceu a consulta


para as agências reguladoras já que o pregão, que era peculiar dessas agências,
passou a ser estendido para toda a Administração Pública federal.

Essas regras passaram a ser baixadas por lei ordinária, mas os estados também
podem ter suas normas, desde que respeitadas essas normas gerais de licitações
e contratos. Também, em nível de Administração Indireta, os entes poderão ter
seus regulamentos próprios, à exceção da Petrobras, que tem regulamento mais
simplificado, pois tem que competir no mercado internacional.

Algumas dessas características, começando com a Lei 8666/93, que


estabelece uma hierarquia entre as modalidades de licitação, também
reconhecida pela doutrina: concorrência, a tomada de preços e o convite,
estabelece-se uma ordem de prioridade. Observa-se uma hierarquia porque o
legislador permite que a concorrência possa ser utilizada para substituir a
tomada de preços e o convite, enquanto a tomada de preços pode substituir o
convite, mas a recíproca não é verdadeira.

É lógico que, na prática, procura-se seguir o que é melhor para a


Administração Pública até pela eficiência. Não se usará a concorrência quando
for oneroso demais. As licitações observam seus princípios! Não devemos
esquecer que essa inversão que utiliza o legislador não pode contrariar. É mais
econômico, razoável? Deve-se escolher aquilo que for atender ao lado da
legalidade da escolha, ou dos princípios de Administração Pública, não sendo
razoável utilizar-se convite porque seria mais dispendioso e menos eficiente
para a Administração.

Outra observação que deve ser feita é que o legislador, na Lei


8666/93, vedou a possibilidade de utilização de outras modalidades de licitação.
Alguém pode perguntar: e como apareceu o pregão eletrônico? Evidentemente
que a Lei 8666/93 pode ser alterada por qualquer outra lei ordinária. Normas
gerais, como vimos antes, são estabelecidas por leis complementares. Em
Direito Financeiro e Tributário as normas gerais são objeto de leis

271
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

complementares e não ordinárias, justamente para não se criar muita facilidade


de modificação que acabe desvirtuando as normas gerais. No caso das licitações
e contratos, entretanto, adotou-se a fixação por lei ordinária e,
consequentemente, a facilidade de alterações é bem maior. Tanto que a Lei
8666/93 já foi mexida mais de 45 vezes, e ainda há, em trâmite no Congresso
Nacional, uma medida provisória que, com vistas à realização das Olimpíadas e
Copa, pretende alterar a Lei 8666 e estabelecer procedimentos simplificados de
licitação. O sentido que o legislador dá ao se vedar outras modalidades de
licitação, além daquelas cinco, não se refere à impossibilidade de serem
acrescentadas por outras disposições legais, mas por atos administrativos.

Além disso, o legislador veda a possibilidade de se criar outra


modalidade com combinação das existentes. Isso até pouco atrás não aconteceu
nem por lei ordinária. Normas regulamentares não podem criar outras
modalidades de licitação. Esse é o sentido da Lei 8666/93.

Mencionamos no início também que a Lei 8666 veda a respectiva alteração de


julgamento das propostas. Mas isso tem duplo significado: se houver outra lei
que altere a Lei 8666, será possível utilizar outros critérios de julgamento que
não os existentes. Também há uma sequência, com relação às fases da licitação,
em que o legislador pode modificar a sequência das fases. Essas são as duas
observações preliminares. Entre concorrência, tomada de preços e convite há
uma hierarquia na medida em que o legislador permite a substituição desta
modalidade por uma daquelas, mas não se admite o inverso, ou seja, passar de
concorrência para tomada de preços ou convite, ou de tomada de preços para
convite sem respeitar o máximo do valor do contrato. E, segundo, a vedação do
legislador para que se criem outras modalidades de licitação, ou, com a
combinação das existentes por atos administrativos de instância inferior que
modifiquem essa regra criada pelo legislador em relação às cinco modalidades.

Quanto às características de cada uma das modalidades, conforme


dissemos, o legislador começa com a concorrência, que é a mais tradicional, a

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

mais conhecida, mas que passou assumir características diferenciais ao longo do


tempo. Vão desde a ampla publicidade à habilitação prévia dos concorrentes. A
Lei 8666/93 estabelece que, no mínimo por uma vez, os editais de concorrência
sejam publicados, se a concorrência for realizada na área federal, no DOU; se
nos estados, nos respectivos Diários Oficiais, e também em relação aos
municípios. A lei traz também a previsão de publicidade em jornais de grande
circulação, e com a possibilidade, dependendo do vulto da licitação, de se
utilizarem outros meios de comunicação que ampliarem o campo da
competição. Por exemplo a Terracap, não se sabe por quê, usa o Jornal da
Comunidade. É uma concorrência pública para alienação de bens imóveis.
Questiona-se muito ser o Jornal da Comunidade o veículo escolhido para dar
publicidade às licitações da Terracap. É uma ajuda da empresa ao jornal? É a
questão do conceito jurídico indeterminado. Jornal da Comunidade é “de
grande circulação”? E outros, como o Correio Braziliense?

Essa publicidade deve conter o resumo do edital, indicando onde os


interessados poderão ler o edital completo. Outro dia, até curiosamente na
novela das sete, Morde & Assopra, aconteceu um leilão de uma fazenda em que
a esposa escondeu o jornal para que o marido não lesse sobre o leilão que ia ter
lugar dali a alguns dias... Essa publicação, até mesmo por uma questão de custo,
é resumida, feita inclusive por meio eletrônico se for o caso.

Tomada de preços também tem ampla publicidade. No convite, a


publicidade é mais restrita porque é feito por carta-convite. A publicidade ampla
é chamada pela doutrina de “universalidade”. Qualquer interessado poderá
tomar conhecimento e ler. O rol de interessados deverá ser o mais amplo
possível por força da regra da universalidade até por isonomia.

Convite, portanto, é o envio de carta-convite emitida com AR, para


os interessados comprovarem que receberam o convite, mas uma cópia da carta
deve ser fixada em local apropriado, normalmente em murais internos da
unidade que irá realizar o procedimento licitatório, ou outro em que o mínimo
de três interessados possam ver para participar. A publicidade é mais restrita e

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

as cartas são enviadas, obviamente, somente aos participantes cadastrados, mas


é a participação é permitida aos não cadastrados que tomarem conhecimento do
certame.

Nos demais casos, concurso, leilão, pregão e consulta também se


exige ampla publicidade, sendo que, no caso do leilão, especialmente essa ampla
publicidade a Lei 8666/93 estabelece que deva ser a mais ampla no município
ou no Distrito Federal. É uma ênfase especial para obter o maior número de
interessados e, por conseguinte, lances.

Concorrência: quaisquer interessados, desde que reúnam as


condições de habilitação exigidas no edital, mas qualquer um pode participar; a
tomada de preços somente para os que tiverem cadastrados na unidade dos que
vão receber, ou os que se habilitarem num lapso temporal que permita a
apresentação das propostas até três dias antes da realização do certame.
Cadastrados ou não cadastrados que apresentem a documentação necessária. O
cadastramento é importante porque evita que interessados apresentem toda a
documentação exigida para qualificação no certame. É possível até uma unidade
solicitar a outra a referência de possíveis cadastrados se aquele não estiver em
seus registros cadastrais.

E, no convite, são somente três convidados no mínimo, mas além de


outros que, tendo conhecimento, com antecedência mínima de 24 horas,
manifestarem seu interesse em participar do procedimento.

Nos demais casos, também temos ampla publicidade e abertura para quaisquer
interessados que desejem participar do certame.

Aqui também se observa uma diferença nessa hierarquia, que vai diminuindo.
Quaisquer interessados, interessados cadastrados, convidados mais um seleto
grupo.

Valores: temos os valores do objeto da licitação para cada modalidade.


Licitações para obras e serviços de engenharia com valor maior que 1,5 milhão

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

de reais, ou compras de até R$ 650.000,00 deverão ser feitas obrigatoriamente


pela modalidade da concorrência.

Lembrando que a licitação é dispensável para despesas de pequeno


valor: até 10% do limite. Então, como o limite do convite é R$ 150.000,00, será
dispensável a licitação para despesas de até R$ 15 mil, caso o objeto sejam obras
ou serviços de engenharia, ou R$ 8 mil referentes a outros serviços e compras
relacionados a convite, tendo em vista que o limite do valor do contrato para
despesas não relacionada a engenharia é de R$ 80.000,00.

Para concurso e leilão não há limite, nem para consulta há valores pré-
questionados.

Para saber, devemos notar o que se vai fazer em relação ao objeto da


licitação. A Lei 8666/93 se restringe a quatro objetos: obras, compra de bens,
alienações e locações. Hoje, serviços de publicidade são regulados por outra lei
que não mencionamos no esquema. Os serviços de publicidade saem da Lei
8666/93, com utilização subsidiária dela. No caso do pregão, que é regulado
pela Lei 10520/2002, utilizamos subsidiariamente a Lei 8666/93.

Lei 8666/93 para determinados objetos de licitação. Obras e


serviços de engenharia; outros serviços que não sejam de engenharia e
excluindo o de publicidade, que não são mais por ela regulados, tanto que a
12232/10 tirou os serviços de publicidade da Lei 8666 justamente em função
das confusões como o mensalão. Agora os serviços de publicidade têm
tratamento específico. No caso da consulta, o objeto da licitação são bens e
serviços comuns, ou bens e serviços, a contrario sensu, “não comuns”, o que é
outro conceito jurídico indeterminado. A própria Lei de Licitações e Contratos
não diz ao certo o que serviço comum, o que é serviço técnico e especializado,
que são aqueles em que pode ocorrer a inexigibilidade da licitação pelo alto grau
de especialização e experiência.

É dependendo da complexidade do procedimento e dos valores que escolhemos

275
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

qual a modalidade de licitação.

É lógico que, no pregão, deve-se orientar em relação ao valor e ao


objeto. Não se pode fazer pregão para alienação de bens, locação e obras e
serviços de engenharia. A própria legislação restringiu essa possibilidade.

É obrigatória a concorrência salvo se os bens imóveis forem


derivados de aquisição durante processo judicial, com processo de execução, em
que alguns órgãos executam os bens de terceiros, como a Caixa Econômica
Federal, que leiloa bens de terceiros adquiridos em processo executivo. Não se
usa a concorrência. Se forem bens adquiridos mediante dação em pagamento,
também não se usa a concorrência. Mas compra e alienação de bens da
Administração Pública é sempre por concorrência, exceto no caso de bens
móveis cujo valor for superior a R$ 650 mil. Assim, de forma isolada ou
conjunta pode-se usar a concorrência. Então, a alienação de bens móveis e
imóveis, exceto os adquiridos mediante procedimento nesse processo judicial,
ou dação em pagamento, em que se pode usar ou a concorrência ou o leilão. A
Administração escolherá. Aquisição de bens móveis cujo valor seja superior a
R$ 650 mil também pode-se usar a concorrência.

Licitações Internacionais

A não ser que existam previamente possíveis interessados no país,


podemos usar tomada de preços, e, se não país não existir num produtor de
bens e serviços necessários, pode-se usar o convite. Aviões de Caça, por
exemplo. Houve um compromisso público do Presidente da República
atropelando o procedimento legal: ele não poderia, por gosto ou recomendação
de quem quer que seja, escolher aviões de determinada nacionalidade. Não se
pode dispensar a licitação a não ser que seja caso de comprometimento da
segurança nacional, o que não é o caso, nem de padronização da Força Aérea
brasileira.

Quanto à alienação de direitos reais há casos em que é dispensada a


licitação para transferência de direitos reais, para determinados terrenos que

276
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

realizem programas fundiários e habitacionais; nos demais casos, temos a


alienação sob a forma de cessão de direitos reais a terceiros tem que ser objeto
de concorrência.

O que é apregoar? Chamar, proclamar determinado resultado.


No leilão também, mas é o leiloeiro que proclama o resultado do leilão.
Analogamente, é o pregoeiro que proclama o resultado do pregão. A sessão é
pública e os lances são feitos de forma oral. No pregão eletrônico os lances são
oferecidos através da Internet. Começou a haver pregões depois da privatização,
realizados pelas agências reguladoras. No fundo, leilão e pregão têm o mesmo
significado etimológico. No leilão quer-se o maior preço, e no pregão, o menor.

Sobre pregão, até, curiosamente, o professor viu uma matéria bem


interessante que o Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil comunicou à
Advocacia-Geral da União a contrariedade à realização de pregão exatamente
por ferir o princípio da isonomia e considerar que serviços de advocacia não
pode ter o mesmo tratamento dos bens e serviços comuns.

Falamos sobre a concorrência de uma forma geral. Vamos, a partir de agora,


falar sobre alguns aspectos ainda não cobertos sobre cada modalidade de
licitação.

Tomada de Preços

Conceito: modalidade de licitação entre interessados devidamente


cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,
observada a necessária qualificação. ¹ Pode haver licitação internacional para
licitantes devidamente cadastrados, e ressaltando que, para alienação de bens
móveis, deve-se utilizar o leilão, principalmente se forem bens móveis
inservíveis para a Administração Pública, ou penhorados, ou então objetos
móveis apreendidos pelos órgãos fazendários. Esses podem ser objeto de leilão e
venda de bens móveis de até 650 mil reais, e forma conjunta ou isoladamente

277
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

considerados.

Leilão

Também podem participar quaisquer interessados. Pode ser usado


para bens móveis imprestáveis à Administração, ou excepcionalmente para bens
imóveis. No caso de bens imóveis, só os adquiridos mediante processo judicial
ou mediante dação em pagamento. São os casos mais comuns de leilão,
observando que o objeto é sempre a obtenção do maior preço para a
Administração. Também se usa o leilão para bens legalmente penhorados ou
apreendidos.

Pregão

É a modalidade usada para aquisição de bens e serviços comuns pela


Administração Pública. Quaisquer interessados podem competir, e independe
do valor do contrato. O objetivo é a obtenção do menor preço. Portanto importa
é a natureza do objeto. Também podemos confrontar que a tomada de preços
pode ser feita por comissão de licitação, de no mínimo três pessoas, sendo,
obrigatoriamente, três pessoas, sendo obrigatoriamente dois servidores
públicos, e somente um opcionalmente que não seja servidor integrante dos
quadros efetivos da administração. Em regra, o julgamento das propostas é feito
por uma comissão de no mínimo três servidores, dois do quadro permanente da
Administração e um provavelmente comissionado. Para evitar a repetição de
comissões de licitação, elas funcionam por no máximo um ano, e deverá haver
renovação da comissão. O ideal é que se tenham servidores qualificados para
participar do procedimento, principalmente para os contratos serem objeto de
fiscalização, o que na realidade não acontece.

A licitação será sempre do tipo menor preço, por uma razão lógica. Bens e
serviços comuns estão na Lei 10520, art. 1º, parágrafo único:

278
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo,
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Convite: Pode ser feito também por uma comissão de licitação, mas, como o
convite é para coisas de menor valor e for numa unidade administrativa
pequena que não tenha servidores suficientes para compor, poderá ser
designado um servidor único.

Leilão

Leiloeiro oficial ou servidor designado pela Administração; no


pregão, temos um pregoeiro designado, que tem que ser servidor público, e não
ocupante de cargo de confiança; tem que ser do quadro permanente.

Consultas

O diferencial nas agências reguladoras é a chamada consulta para


bens não comuns, feita por um júri, que atribui nota. É totalmente diferente das
demais modalidades. A consulta é para bens e serviços não comuns, não
corriqueiros, exceto órgãos e serviços de engenharia, que têm que seguir a Lei
de Licitações e Contratos, e são também feita em no mínimo três pessoas de
reputação ilibada, elevada qualificação para apreciar as propostas.

Na Concorrência e tomada de preços existe comissão de licitação


obrigatória, sendo também a regra no convite, exceto no caso em que a unidade
for pequena e não houver servidores para compor em número suficiente a
comissão, daí se admite um servidor único. As comissões têm que ser
permanentes com máximo de um ano, sem repetição de integrantes. Consulta é
julgada por júri constituído por três pessoas de elevada qualificação, sendo ou
não do quadro das agências reguladoras.

Concurso

Modalidade de licitação para trabalhos de natureza técnica ou

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

científica em que a Administração deseje incentivar maior competição para a


realização desses tipos. Art. 13 da Lei 8666/93:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos
relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V -patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços
técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de
concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2o Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.

§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que


apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento
licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de
licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal
e diretamente os serviços objeto do contrato.

Pode haver licitação inexigível, e, neste caso, não se aplicará a regra


do concurso. Deve-se haver o regulamento do concurso. Esses são os principais
pontos das modalidades de licitação.

As Etapas do Procedimento Licitatório – lei 8.666/1993

Certo que nem todos os tipos de licitação apresentam todas as fases que

É a doutrina em geral nos ensina, pois algumas destas modalidades são de


certa forma, incompletas.

Na lei de licitações não se encontra uma ordem didática das fases do


procedimento licitatório, porém pode-se verificar cada uma delas em detalhe.
É certo que nem todos os tipos de licitação apresentam todas as fases que a

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

doutrina em geral nos ensina, pois algumas destas modalidades são de certa
forma, incompletas. As mais complexas como a concorrência, ordinariamente
têm suas fases bem definidas, porém existem alguns casos previstos na lei
8.987/95 e 11.079/2004, em que há inversão na ordem dessas fases. Nas
modalidades Concurso e Leilão, a habilitação é bem simplificada, já no Convite
e Tomada de preços, não existe uma etapa definida só para habilitação dos
interessados.

As fases descritas pela doutrina são: abertura, habilitação, classificação,


homologação e adjudicação.

Como consta no art. 38 da Lei 8.666/93, o procedimento tem seu início


internamente (fase interna), em que há a abertura do processo dentro do órgão
que vai realizar a licitação, definição do objeto e indicação dos recursos para a
despesa.

A fase Externa, de maior relevância, se inicia quando a licitação torna-se


pública.

Audiência Pública

Em licitações de valores muito elevados (acima de cento e cinquenta


milhões de reais), a Lei de licitações em seu artigo 39, estabelece a
obrigatoriedade de realização de uma audiência pública prévia à publicação do
Edital. A audiência terá antecedência de 15 dias úteis da data de publicação do
edital e divulgação de no mínimo 10 dias úteis antes de sua realização.

Na audiência pública os interessados tem acesso as informações que dizem


respeito ao objeto da licitação e oportunidade de manifestação á respeito.

As Licitações Simultâneas são aquelas que têm objetos similares e com


realização prevista para intervalos inferiores a 30 (trinta) dias. Serão
consideradas Sucessivas duas ou mais licitações quando, sendo similares seus
objetos, o edital da segunda for publicado antes de 120 (cento e vinte) dias após

281
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

o término do contrato resultante da primeira licitação.

Edital

O instrumento pelo qual a administração torna pública a realização de


uma licitação é o Edital. Seria o meio usado por todas as modalidades de
licitação, exceto o tipo convite. Neste tipo de modalidade, o meio para
convocação seria a carta-convite.

A publicação de aviso com o resumo de edital é divulgado nos termos do art. 21


da lei de licitações:

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências,


das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados
no local da repartição interessada, deverão ser publicados com
antecedência, no mínimo, por uma vez:

I. No Diário Oficial da União, quando se tratar de


licitação feita por órgão ou entidade da Administração
Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras
financiadas parcial ou totalmente com recursos federais
ou garantidas por instituições federais;
II. No Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal
quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por
órgão ou entidade da Administração Pública Estadual
ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III. Em jornal diário de grande circulação no Estado e
também, se houver, em jornal de circulação no
Município ou na região onde será realizada a obra,
prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o
bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto
da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação
para ampliar a área de competição.

§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os


interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as
informações sobre a licitação.

282
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

O edital será nulo sempre que for omisso em pontos importantes ou que
contenha disposições discricionárias ou preferenciais, e isto ocorre quando o
objeto da licitação é descrito de forma tendenciosa, sob a aparência de
uma convocação igualitária.

A divulgação do edital será obrigatoriamente feita pela imprensa oficial e


particular, sendo exigido por lei a noticia de abertura da licitação, ou seja, o
aviso resumido do edital e não o seu texto completo.

Em se tratando da modalidade Pregão, determina a lei a divulgação por


meio de aviso que seja publicado em diário oficial do ente federado ou em jornal
de circulação local. É facultativa ainda a divulgação feita por meios eletrônicos.

A forma e informações obrigatórias contidas no edital estão no art. 40:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série


anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade,
o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida
por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e
proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará,
obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos


instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do
contrato e para entrega do objeto da licitação;

III - sanções para o caso de inadimplemento;

IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital


de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;

VI - propostas;

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros


objetivos;

VIII - locais horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à


distância em que serão fornecidos elementos, informações e
esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento
das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e


estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o

283
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de


preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação
a preços de referência, ressalvado o dispossto nos parágrafos 1º e
2º do art. 48;

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do


custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou
setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do
orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento
de cada parcela;

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da


data final do período de adimplemento de cada parcela;

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade


com a disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde


a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do
efetivo pagamento;

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e


descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso;

XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;

XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

Antecedência Mínima do Edital

Os licitantes precisam de um prazo para elaborar as propostas e analisar


as condições da licitação, um tempo mínimo para se preparar. Os prazos variam
de acordo com o tipo da licitação, sendo maior para as mais complexas e menos
para as mais simples. Os prazos estabelecidos em lei (Art. 21 da lei de licitações
e art. 4º da lei 10.520/2002 pregão) são prazos mínimos, o que não impede que
a administração adote prazos maiores se assim julgar necessário.

Impugnação Administrativa do Edital

Segundo Hely Lopes, Se o edital for discriminatório ou omisso em pontos

284
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

essenciais poderá ser impugnado por qualquer cidadão, e com maior razão, por
qualquer interessado em particular do certame.

Deverá ser impugnada em até 5 (cinco) dias úteis antes da data da


abertura dos envelopes de habilitação quando for efetuada por qualquer cidadão
e em até 2 (dois) dias úteis, quando apresentada por licitante. A Impugnação
administrativa deverá ser feita mediante petição autônoma ao subscritor do
edital.

Além de ser possível impugnar o edital, qualquer licitante poderá


representar ao tribunal e contas ou órgãos integrantes do sistema de controle
interno, contra irregularidades na aplicação da lei de licitações, com o fim de
controle das despesas dos contratos.

Carta-convite

É o instrumento de convocação dos interessados a participar da licitação


quando a modalidade for convite. A carta é enviada aos interessados e não será
necessariamente publicada, porém deverá ser fixada em local apropriado.

Comissão de Licitação

A comissão julgadora efetiva as etapas de habilitação dos licitantes e


julgamento das propostas. Tais comissões poderão ser permanentes ou
especiais e serão integradas por no mínimo 3 (três) membros, sendo pelo menos
2 servidores pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da
administração responsáveis pela licitação. (art. 51). Os membros respondem de
forma solidária pelos atos praticados pela comissão, a não ser que a posição
individual seja divergente e esteja fundamentada e registrada em ata lavrada na
reunião em que tiver sido tomada a decisão (art.

Habilitação dos Licitantes

A habilitação dos licitantes consiste basicamente na verificação da

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

documentação e requisitos pessoais dos licitantes.

Tem como finalidade a garantia de que o licitante, sendo o vencedor do


certame, tenha condições técnicas e financeiras para cumprir o contrato de
forma adequada.

Para garantir uma maior competividade a disputa, a lei 8.666/93 proíbe


qualquer exigência que seja supérflua, pois exigências desnecessárias
indicariam direcionamento da licitação em favor de alguém ou de algum grupo.

O licitante não habilitado não poderá participar dos atos subsequentes da


licitação, sendo assim excluído do certame.

Em todas as modalidades de licitação, a habilitação consistirá no


reconhecimento da habilitação jurídica, da regularidade fiscal, da qualificação
técnica e da qualificação econômico-financeira, considerando-se ainda a real
disponibilidade financeira e a real capacidade operativa dos proponentes.

Julgamento das Propostas

Seria o confronto das propostas e ofertas e determinação do vencedor,


que deverá ser objeto da licitação. Sempre deverá ser observado o critério de
julgamento do edital. Em regra, o julgamento é efetuado pela comissão de
licitação.

As fases do julgamento são duas. Após a verificação de não conformidade


as propostas poderão ser desclassificadas. Só após essa fase, é que se pode
estabelecer a classificação das propostas.

O Julgamento considerará os critérios objetivos definidos no edital/Convite.

Homologação e Adjudicação ao Vencedor

Após o julgamento pela comissão, esta remeterá o processo a autoridade


competente para que o procedimento seja homologado e adjudicado o objeto da

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

licitação ao vencedor, previsto no art. 43 da lei 8.666/93.

Nesta etapa exerce-se um controle de legalidade no procedimento


licitatório, e se houver irregularidade no julgamento, ou em qualquer outra fase
anterior, o procedimento não será homologado pela autoridade competente.

Adjudicação é o ato onde se atribui ao vencedor o objeto da licitação e


não deve se confundir com a celebração de contrato. A Adjudicação é o ato final
do procedimento da licitação.

Contratos Administrativos

Arts. 54 a 80 da Lei 8666/93

 Conceito – presença da Administração Pública, atendimento à


finalidade pública, regime jurídico baseado na supremacia do interesse
público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público
 “Aqueles celebrados pela Administração Pública, através de órgãos
administrativos de qualquer um dos poderes do Estado, ou por entidades
da Administração Indireta, submetidos a regras predominantemente de
direito público, que sirvam para materializar a supremacia do interesse
público sobre o particular” – Cláudio B. de Oliveira
 Contratos celebrados pela Administração Pública – art. 2º, parágrafo
único.

 Presença da Administração Pública


 Particulares
 Independem da denominação utilizada
 Convênios (art. 116), tratados internacionais,
acordos, etc.
 Regime jurídico dos contratos celebrados pela
Administração Pública – misto
 De direito público = contratos administrativos.
 Predominância de direito privado = semipúblicos.

287
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

 Contratos administrativos – art. 54, caput.


 Contratos semipúblicos – art. 62, § 3º, incisos I e II

Teorias do contrato administrativo

 Não há contratos administrativos;


 Todos contratos são administrativos;
 Há contratos administrativos com características próprias.

Contratos administrativos e contratos regidos pelo direito privado

 Pressupostos, princípios, (consensualidade, igualdade, imutabilidade,


relatividade, exceção da obrigação não cumprida).
 Teoria da imprevisão – rebus sic stantibus

Características dos contratos administrativos

 Genéricas;
 Consensualidade, formalidade, onerosidade,
Comutatividade, intuitu personae, natureza de adesão .
 Especificas

Teorias:

 Da lei;
 Do objeto;
 Cláusulas exorbitantes;
 Participação da Administração Pública; finalidade:
interesse público, processo de licitação e outras
formalidades legais, presença de cláusulas exorbitantes
(modificação unilateral, resilição unilateral, fiscalização,
sanções e punições – art. 58)

288
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

V
amos entrar em nossa última unidade agora, que diz
respeito aos contratos administrativos. Temos só mais
quatro aulas, e vamos ter que resumi-la. A parte histórica
teremos que dispensar. Os contratos administrativos nasceram na França em
1873, depois chegaram ao Brasil em 1922, até os dias atuais.

Outra observação preliminar é que essa parte de contratos


administrativos é espalhada por várias disposições legais. Vamos nos concentrar
basicamente na Lei 8666/93, que é a base, com normas gerais de licitações e
contratos, e outras foram ainda acrescentadas, mas, para início de conversa,
vamos ficar somente com a Lei 8666. Talvez ainda vejamos outras espécies de
contratos administrativos que não estão na Lei de Licitações e Contratos.

Feitas essas preliminares, o que vêm a ser contratos


administrativos? Dentro da legislação brasileira, essa expressão veio
introduzida pelo Código de Contabilidade Pública, (Decreto do Poder
Legislativo 4536/1922), que estabeleceu normas de licitações e contratos para a
Administração Pública Federal especificamente. E aparece aqui a expressão
“contratos administrativos”, que, ao longo do tempo, vem sendo mantida,
embora com algumas contestações na doutrina. Para alguns não existem
contratos administrativos, para outros só existem contratos administrativos, e
para uma terceira corrente há contratos administrativos com características
próprias independentes dos demais contratos.

O fato é que não existe um único conceito de contrato


administrativo. Existem vários conceitos. No esquema colocamos apenas um.
Mas em todos esses conceitos que achamos na doutrina, todos tocam em três
aspectos.

 Primeiro é a presença da Administração Pública;


 Segundo é a característica de que atendem à finalidade pública;
 Terceiro obedecem a um regime jurídico de direito público baseado nos
dois princípios que norteiam todos os demais: supremacia do interesse

289
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

público sobre o privado e indisponibilidade do interesse público.

São traços característicos que vamos encontrar em qualquer um dos conceitos


que a doutrina oferece sobre o que sejam contratos administrativos.

Cláudio Brandão de Oliveira tem um pequeno livro chamado


Manual de Direito Administrativo, livro de fácil manuseio, não somente por sua
amplitude. Nele ele aponta que os contratos administrativos são aqueles
celebrados pela Administração Pública através de seus órgãos administrativos
da Administração Direta, em qualquer um dos poderes do Estado, ou por
entidades de Administração Indireta, submetidos ao regime jurídico de direito
público, e que visam a materializar a supremacia do interesse público sobre o
particular.

Para vermos que, na realidade, o conceito de Cláudio Brandão se


insere em duas características apontadas conceitualmente para significar o que
vêm a ser contratos administrativos. A presença da Administração Pública,
Direta ou Indireta, em qualquer dos poderes do Estado, a ideia de que se
submetem a um regime publicista, e que visa materializar substantivamente a
predominância do interesse público sobre o interesse particular.

Passando da teoria para a prática, temos em primeiro lugar que os


contratos administrativos exigem a presença da Administração Pública. E aqui a
doutrina estabelece, na realidade, que os contratos em geral são contratos
celebrados pela Administração Pública, seja Indireta ou Direta.

No art. 1º, parágrafo único da Lei 8666/93 temos essa noção ampla
de contratos da Administração Pública quando o legislador, logo no início da lei,
diz:

290
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O que o legislador caracteriza como contrato administrativo são os contratos


celebrados pela Administração Pública e que a lei está referenciando. Não
envolvem outros contratos que podem também ser chamados de contratos
administrativos. Relembrando que a Lei 8666/93 tem como objetivo estabelecer
normas gerais sobre licitações e contratos com quatro objetos: realização de
obras, prestação de serviços, inclusive originariamente de publicidade, que não
fazem mais parte da Lei 8666, fornecimento de bens e compras, e locações
realizadas entre o poder público e particulares.

A Lei se chama Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Vejam esse art. 1º.

É bom que se frise que somente alguns contratos administrativos


são objeto de regulação da Lei 8666/93. A Lei não inibe outras espécies de
contratos administrativos, que serão objeto da aula de amanhã, que não estão
ali consignados. A partir do art. 121, veremos na aula que vem que temos alguns
tipos de contratos que a lei não regula porque fazem parte de legislação própria.
Contratos de locação de bens imóveis da União, empréstimo e operações de
crédito celebrados pela União e, ainda, contratos relativos a serviços de
concessão e permissão de serviços públicos que passaram a ser objeto, também,
de uma legislação própria de 1995. A Lei 8666 é de 1993. Até 2010 apareceram
uma série de outros contratos administrativos que não apresentam essas
mesmas características quando da edição da Lei 8666, que visavam
essencialmente a contratos de obras, prestação de serviços, inclusive

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

publicitários no início, compras de bens móveis, alienação e locação de bens por


parte do poder público. São essas cinco modalidades de contratos que a lei
chama de contratos administrativos. São contratos celebrados pela
Administração Pública.

Voltando ao parágrafo único do art. 1º: subordinam-se ao regime desta lei...

Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios.

Vamos continuar:

Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões,


permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão
necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre
órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de
vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a
denominação utilizada.

Atenção para a expressão “todo e qualquer ajuste entre órgãos”.

Somente aqui no art. 2º o legislador estabelece o que se entende por contrato.

Algumas considerações: a doutrina estipula que o conceito de


contrato administrativo, inicialmente, seja aqueles celebrados pela
Administração Pública em gênero. A Lei está disciplinando licitações e contratos
para toda a Administração Pública brasileira, para a União, os estados,
municípios e Distrito Federal. O conceito de contrato não é diferente do
conceito de contrato de uma forma geral, mas aqui o legislador considera que
são contratos para os efeitos desta lei todo e qualquer ajuste entre órgão ou
entidade da Administração Pública que tenha a presença da Administração

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

como parte, estabelecendo vínculo obrigacional com particulares.

É um detalhe importante porque elimina a possibilidade de se falar


na aplicação da Lei 8666/93 a contratos celebrados no âmbito intra ou
intergovernamental. São contratos celebrados pela Administração Pública com
particulares em que haja acordo de vontades para a produção de efeitos
jurídicos, seja qual for a denominação utilizada. Significa que não é porque o
legislador utilizou a denominação “contrato” ou não; pode-se usar “convênio”
também, ou outras modalidades que não sejam necessariamente rotuladas de
contratos, que o descaracterizaria como instituto dessa natureza, tendo em vista
que, se assim fosse, quebraria a regra de contratos que se submetem a um
regime jurídico diferenciado. Vamos entender: a mera mudança do nome usado
pela Administração, que deixa de usar “contrato” para usar “convênio” ou
“termo” poderia, em tese, quebrar a exigência de observância das regras que
aprendemos na teoria geral dos contratos enaltecida pelas normas específicas de
contratos administrativos que estamos vendo agora, que são atender à
supremacia do interesse público sobre o privado e ao princípio da
indisponibilidade do interesse público.

O legislador faz referência a contratos celebrados pela


Administração Pública e particulares. Não envolve contratos celebrados no
dentro da própria Administração Pública, em caráter intragovernamental, ou
seja, entre órgãos da Administração Direta e da Administração Indireta, ou
contratos intergovernamentais, entre diferentes entes políticos. O legislador não
se refere a esses contratos, mas sim a contratos celebrados pela Administração
Pública com terceiros, com particulares, que não façam parte da estrutura
política do Estado nem de sua organização administrativa. Não se pode fugir do
regime jurídico de direito público a que se obrigam as partes dos contratos
dessa natureza. Por isso independem da denominação jurídica utilizada para
mascarar a existência do contrato administrativo.

Diferença Entre Contrato e Convênio

Neste particular, temos algumas diferenças. Há a situação dos

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

convênios, que são mencionados no art. 116, e constituem também uma forma
de se criarem obrigações recíprocas com particulares. Mas não é só isso. Há
possibilidade de se criarem obrigações recíprocas entre entes da Federação, por
exemplo.

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e
outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.[...]

Vejam que existem outros instrumentos congêneres que são chamados de


convênios, acordos, ajustes, e outros congêneres em que se aplicam, no que
couber, as disposições da Lei 8666/93.

O que são convênios, e qual a diferença em relação aos contratos?

A Constituição tem vários trechos em que fala sobre convênios,


celebrados ente entes políticos. Regime de mútua colaboração. Foram alguns
transformados em consórcios públicos, que poderiam adquirir personalidade
jurídica sob a forma de consórcios públicos de direito público ou de direito
privado.

Há contratos e convênios celebrados pelo Estado com particulares,


inclusive pessoas jurídicas. É comum haver convênios para concessão de
subvenções a instituições de natureza social, e não a pessoa jurídicas de direito
privado. Essas subvenções são chamadas de subvenções sociais. O convênio, via
de regra, ou é utilizado entre entes políticos, ou dentro de um mesmo ente
político, entre um órgão e entidade governamental que seja pessoa jurídica de
direito privado, mas que tenha finalidade social. Estabelecimentos
universitários, por exemplo, que são criadas sob a forma fundacional ou de
associação, exceto as Universidades, que são autarquias.

Ainda explicando a diferença entre contratos e convênios, primeiro


temos ações que envolvem o interesse comum entre as partes. No contrato, os
interesses são, na realidade, contrapostos, embora o objeto seja o mesmo; há

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

uma contraposição entre o objeto e o preço cobrado. Os contratos são


remunerados. Nos convênios não existe a remuneração; existe a locação de
recursos públicos de forma não remunerada, ou a outros entes políticos, para o
alcance dessas ações de governo, ou mesmo da ajuda do Estado à realização de
objetivos na área social: educação, saúde, assistência social.

No convênio, não há, pelo particular, o recebimento de


remuneração. Cobra-se o preço pela contraprestação por aquele objeto. Não há
remuneração. Apenas o ente convenente receberá recursos do Estado para a
realização das finalidades específicas que foram avençadas no respectivo
instrumento. O ente político que destina recursos é chamado concedente.

Existe essa primeira peculiaridade. A segunda é a natureza dos


recursos públicos que serão alocados a esses fins. Nos convênios, as despesas
são chamadas despesas de transferência. São aquelas que o Estado realiza sem
receber nenhuma contrapartida de bens e serviços. Exemplo: aposentados e
pensionistas recebem do governo seus proventos mas não prestam mais
nenhum serviço ao Estado, e estão fora da população economicamente ativa, e
fazem parte da Administração Pública. Portanto, os benefícios previdenciários
são receitas sem contrapartidas.

As subvenções sociais que o Estado aloca a instituições educacionais,


de saúde ou assistenciais são despesas sem contrapartida. O Estado não exige
que a instituição entregue o bem ou preste o serviço. É apenas uma colaboração
do Estado para que continue funcionando já que não tem meios próprios de
subsistência. No contrato, a rigor, não há despesa de transferências, porque o
objetivo é a contraprestação. O Estado quer a realização da obra, do serviço, em
decorrência desse vínculo, desse ajuste que se estabelece com o contratado.

Em geral, despesas contratuais, para aquisição de bens e serviços


comuns, como é o caso do pregão, material de consumos, ou serviços rotineiros,
são remunerados por despesas de custeio. Para obras, temos despesas de
investimento. No caso de contratos, sempre deverá existir o Estado, que paga, e,

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

em contrapartida, deverá receber o objeto daquela avença.

Essa é outra diferenciação. Contrato é para interesse contraposto,


enquanto convênio é para interesse comum. Despesas de convênio são sempre
sem contrapartida para o Estado, que não recebe nenhum bem ou serviço em
troca, e, por último, em relação aos convênios, a forma de extinção, além do
esgotamento de prazo ou cumprimento do objeto, poderá ser mediante
denúncia. Denunciar o convênio significa que houve uma irregularidade,
portanto rescinde-se o convênio. Nos contratos envolvem-se punições e sanções
para o contratado. No convênio não há maiores problemas. Só se destitui a
avença celebrada entre as partes.

Conclusão: não se pode chamar contrato de convênio, mascarando pela


denominação para fugir das regras de licitações e de todas as regras rigorosas
estabelecidas pela lei a respeito de contratos. É isso que o legislador estabelece.
Independe da denominação utilizada para caracterizar o contrato.

Já que falamos que contratos administrativos são avenças


celebradas com particulares, então não podemos chamar de contratos
administrativos as avenças feitas pelo Brasil com outros países, porque aqui não
existem particulares, mas sim outros países, na realidade. Não podem ser
contratos, embora sejam avenças em que se criam vínculos em matéria
internacional. Convênios, ajustes, acordos e outros instrumentos congêneres.
Acordos internacionais não podem ser tratados como se fossem contratos
administrativos porque, em regra, não são celebrados com particulares, mas
com outros países.

Então, temos em primeiro lugar os contratos celebrados pela Administração


Pública que seria o gênero, que se dividirá em dois tipos, a depender do regime
jurídico. São dois estabelecidos pela Lei 8666: o primeiro grupo de contratos
administrativos, presente no art. 54, caput, cuja característica é de terem
regime, no que se refere às cláusulas e condições, de direito público, com

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

preceitos de direito público mas com a possibilidade de aplicação supletiva de


princípios da teoria geral dos contratos e demais disposições de direito privado.
É o que está no art. 54:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e
pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria
geral dos contratos e as disposições de direito privado.[...]

Então temos, em primeiro lugar, um regime publicista. Um regime jurídico de


direito público, e isso que a lei chama de contratos administrativos. Mas no art.
62, § 3º, o legislador estabelece uma situação diferenciada, ao determinar:

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que
couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja
locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito
privado;
II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

Os mencionados arts. 55, 58 e 61 respectivamente se referem a:

1. Cláusulas necessárias dos contratos administrativos;

2. Prerrogativas da Administração na qualidade de parte do contrato


administrativo, que pode modificar, rescindir, fiscalizar a execução,
sancionar o culpado pela inexecução e de acautelar os objetos do
contrato afim de apurar faltas contratuais do contratado; enfim, as
chamadas cláusulas exorbitantes;

3. Elementos, formalidades que deverão constar no contrato: nome das


partes, finalidade, ato que autorizou, número do processo de licitação,
razões da dispensa ou inexigibilidade, etc. para só então poderem
produzir efeitos jurídicos.

O que o legislador diz, então, no art. 62, § 3º, é que temos uma

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

situação inversa. O que rege esses tipos de contratos celebrados pela


Administração Pública são regras de direito privado. E, aplicando-se, no que
couber, regras de direito público. Daí o porquê de parte da doutrina entender
que esses contratos são chamados de semipúblicos para não serem confundidos
com os contratos administrativos cuja situação é inversa. Contratos celebrados
pela Administração Pública com preceitos de Administração Pública e teorias
dos contratos de direito privado. Aqui se inverte a situação: contratos em que o
regime é predominantemente de direito privado, com aplicação, no que couber,
de regras de direito público. Esse segundo tipo não é contrato administrativo,
daí alguns terem usado o termo contratos semipúblicos.

Da combinação dessas duas regras, temos, então, na Administração


Pública, um regime misto em matéria de contratos. Ou seja, existem contratos
na Administração Pública que são celebrados na predominância de direito
público e outros com predominância de regras de direito privado. Em ambos os
casos nenhum se livra das amarras, seja de direito privado ou de direito público.
Daí o porquê de, quando se visualiza a teoria dos contratos administrativos,
temos três correntes doutrinárias:

 Primeira: não existem contratos administrativos. Entendem que


não há, nos contratos administrativos, três requisitos: autonomia
de vontades, igualdade das partes, e a força das convenções, a
famosa regra do pacta sunt servanda. Daí não existirem contratos
administrativos.
 A segunda é radical em sentido oposto: todos são
administrativos, por que sempre existirá a incidência de normas
de direito público. A regra do art. 62, § 3º, admitindo-se a
incidência de regras de direito público com possibilidade de
normas de direito público.
 De acordo com a terceira corrente, que é a predominante,
há contratos celebrados pela Administração Pública com
características próprias, distintas daquelas que ocorrem em
contratos em que a predominância é de direito privado. É a

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

corrente intermediária. Admite a possibilidade de contratos


administrativos, e estão na Lei 8666/93, contratos
administrativos com características peculiares, algumas delas são
genéricas dos contratos de direito privado, teoria geral das
obrigações, mas, além dessas, existem outras que são específicas
para que possam receber essa denominação.

Sobre conceito de contratos administrativos temos essas


observações gerais. São vários conceitos, dependendo de cada autor, mas em
geral esses conceitos envolvem basicamente a noção de contratos da
Administração Pública, a finalidade pública, e um regime jurídico em que se tem
a supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da
indisponibilidade do interesse público.

Como a Administração Pública é extremamente complexa,


constituída por entes políticos, que são pessoas jurídicas de direito público e
pessoas jurídicas de direito privado, a confusão estabelece-se aqui. Se tudo
fossem pessoas jurídicas de direito privado, não existiria confusão. As empresas
estatais deveriam ter um estatuto jurídico próprio para contratos, alienações,
locações, compra de bens e serviços não públicos. Neste casos, o regime jurídico
de atuação é de direito privado. Por isso a confusão: a Administração Pública é
complexa, há vários tipos de contratações e situações. Por isso não há um tipo
padrão de contratos administrativos. O legislador observa que há contratos com
predominância do regime jurídico de direito privado, e contratos com
predominância do regime jurídico de direito público.

Quando a Administração Pública age na segunda modalidade, ela


age em pé de igualdade com os particulares. Não há supremacia do interesse
público. Exemplo: abertura de conta corrente nos bancos oficiais. Não há
supremacia sobre o particular, e as condições são de igualdade. Temos a
autonomia das vontades, com formação de um vínculo, com a assinatura do

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

contrato de abertura de conta.

Contratos Administrativos e Contratos Regidos Pelo Direito Privado

Lembrem-se que os contratos de direito privado têm princípios,


pressupostos e algumas teorias a respeito do assunto. Pressupostos do contrato
de direito privado são: capacidade das partes, objeto lícito, forma prescrita ou
não defesa em lei. Ao comparar com contratos de direito público, temos
algumas diferenças. Na forma, evidentemente, haverá regras específicas. A
característica é a mesma, com uma única diferença: no direito privado podemos
ter contratos verbais. Na Administração Pública, em função da necessidade de
controle e fiscalização, só podemos ter contratos escritos. Uma exceção
somente: para compras de valor inferior a R$ 4 mil, é possível celebrar contrato
administrativo verbal. Para todos os demais casos há necessidade de se ter a
forma escrita. Existe a possibilidade da substituição do contrato por outras
formas que o legislador estabelece, mas, diferentemente do direito privado, em
que temos contrato verbal ou escrito, há aqueles que exigem formalidades
especiais, e, claro, objeto lícito, possível e determinado.

Princípios: consensualidade, que é o acordo de vontades entre as


partes. Essa questão da consensualidade, até mesmo no direito privado, vem
sendo contestada. Há possibilidade de os contratantes assinarem sem
consensualidade, pois existem os contratos de adesão. São aqueles que as
pessoas assinam a um instrumento já pronto, e cabe a ela somente decidir por
assinar ou não. Dentro da Administração Pública, pelas exigências da lei, o
particular adere ou não adere; o que se tem que fazer é dar conhecimento da
minuta do contrato, para que se saiba se o particular tem ou não interesse.
Significa que, no momento da formação do vínculo, o contrato é consensual.

Há também a regra da exceção da obrigação não cumprida: nos


contratos da área pública essa regra não é um princípio geral. Por uma razão
simples: o particular não pode alegar esse princípio porque o objetivo maior é a
continuidade da execução do contrato, e o interesse público. Somente pode
invocar quando a Administração Pública atrasar o pagamento por mais de 90

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

dias.

E há também a teoria da imprevisão: a regra rebus sic stantibus,


que existe em qualquer contrato de prestações sucessivas. Essa
imprevisibilidade consiste na álea, na oriunda da expressão alea jacta est: a
sorte está lançada. Corre-se o risco de atravessar um rio, sem saber se se
chegará ao outro extremo do rio.

Características dos Contratos Administrativos

A doutrina menciona as genéricas, que existem em qualquer


contrato: consensualidade, onerosidade, formalidade, obrigações não graciosas,
que envolvem prestações pecuniárias, comutatividade, que envolve vantagens
recíprocas, intuitu personae (pessoalidade) em casos excepcionais, e serem
contratos de adesão.

São regras genéricas usadas nos contratos administrativos, tirada a


exceção da obrigação não cumprida. Intuitu personae significa que a pessoa
assina pessoalmente, e não através de terceiros.

Além dessas existem as características específicas, dadas por três


teorias. Há aquelas que decorrem da lei, ou seja, a própria lei determina suas
características e o que são os próprios contratos administrativos, qual o objeto
do contrato, e as chamadas cláusulas exorbitantes. Essas que são as mais
decantadas em prosa e verso na doutrina.

Portanto a primeira dessas teorias, a teoria da lei, determina que é a


lei que determina a própria denominação dos contratos administrativos e as
características deles. Teriam que ser nominados na lei. Mas na realidade a lei
não estabelece a denominação de contratos administrativos. A Lei 8987/95, por
exemplo, não estabelece. Não encontraremos na lei esse tipo de caracterização.
Outros exemplos: a Lei que trata das parcerias público-privadas não menciona
seus contratos administrativos. A concessão de uso de bens públicos também
não tem nenhuma lei dizendo que os contratos são administrativos. há outros

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

termos não usuais, como “termo de parceria”, que são os contratos feitos com
organizações da sociedade civil de interesse público. A lei usa a denominação
“termo de parceria”, e não “contrato administrativo”.

Outras vezes a lei pode estabelecer a expressão contrato


administrativo, mas denominando de outra maneira. “Contratos de gestão.” Art.
37, § 8º da Constituição determina que os órgãos da Administração Indireta ou
Administração Direta podem celebrar esse tipo de contratos, se comprometendo
a alcançar metas. Não se usa, entretanto, o termo “contrato administrativo de
gestão”.

Outros fazem referência ao objeto. É a segunda teoria. Dependendo


do objeto, pode se tratar de um contrato administrativo ou não. Exemplo é a
própria Lei 8666/93, que fala em obras, serviços, compras, locações e
alienações. Refere-se a esses contratos como administrativos. Nos demais casos,
os outros contratos, de direito privado, tais como de seguro, de financiamento,
etc. não há nada escrito. O contrato administrativo está lá mencionado no art.
54, mas não no art. 62, § 3º. O objeto também não define se o contrato é
administrativo ou não.

Por último há as cláusulas exorbitantes, para definir se algo é


contrato administrativo. São cláusulas que não se encontram dentro do direito
privado. Diferenciam-se dos contratos de direito privado.

Saindo um pouco da teoria dos contratos administrativos, temos


como características das cláusulas específicas: participação da Administração
Pública, a finalidade que é o alcance do interesse público, não do interesse
particular, o procedimento de licitação e outras formalidades legais;
evidentemente existem contratos celebrados sem licitação, com licitação
dispensável, licitação dispensada, licitação inexigível, mas existirá a obrigação
do contrato. O contrato é obrigado nas concorrências e tomada de preços; nas
demais modalidades de licitação, como pregão, leilão e concurso não há
contrato. Convite também não tem necessidade de se formalizar contrato. A

302
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

obrigatoriedade do contrato está relacionada também à questão do


procedimento da licitação e outras formalidades legais. Mesmo quando não há
licitação, existe a obrigação de a celebração do contrato nos casos em que
houver limites para a concorrência e tomada de preços.

Nulidade do procedimento licitatório induz à nulidade do contrato,


sendo que o terceiro não pode ficar prejudicado pelo contrato ser nulo. Se tiver
realizado despesas, terá que ser indenizado. É a responsabilidade contratual da
Administração Pública. Além da extracontratual, que vamos ver em Direito
Administrativo II, com responsabilidade objetiva e subjetiva.

E outra característica é a presença de cláusulas


exorbitantes ou extravagantes. Possibilidade de modificação unilateral do
contrato pela Administração, ou rescisão unilateral, que não podem ser
entendidas como mero capricho de modificar o contrato ou rescindi-lo para
levar o particular à ruína. Se assim fosse, ninguém iria querer contratar com a
Administração Pública. Há regras próprias, ou seria arbitrariedade.
Modificações unilaterais dos contratos só podem ser feitas do ponto de vista
quantitativo, com aumento de fornecimento de bens, dentro de certos limites.
25% do valor contratado, por exemplo. A rescisão também obedece a situações
previstas na lei, e não podem ser arbitrárias.

Fiscalização do contrato: vamos falar amanhã na necessidade que a


Administração Pública tem de fazer o acompanhamento permanente da
fiscalização do contrato, para controle, até para evitar obras irregularidades e
não realização de obras. A Administração deve designar um servidor para a
fiscalização do mesmo modo que o contratado tem que designar um preposto
para ficar no local onde se realiza a obra. Não se pode alegar a falta de
fiscalização para o não cumprimento da obrigação.

Sanções e punições são outra característica: envolvem basicamente o


estabelecimento de multas por inexecução total ou parcial do contrato,

303
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

proibição de participar de licitação pelo prazo de até dois anos, e declaração de


inidoneidade através de ato baixado por ministro de Estado ou secretário de
Estado. São três modalidades decorrentes da inexecução total ou parcial dos
contratos administrativos.

Espécies de Contratos Administrativos

A Lei 8666/93 só trata de obras, serviços, fornecimento de bens,


alienações e locações de bens pelo poder público. Outros também foram
acrescentados: contratos de permissão e concessão de serviços públicos,
inclusive no caso de concessão exigem concorrência pública.

Contratos de uso de bens públicos são contratos administrativos


também. Contratos de parcerias público-privadas também são contratos
administrativos. É uma lista extensa de vários outros tipos de contratos
administrativos que foram acrescentados após a edição da Lei 8666/93 que
fazem parte de leis específicas.

Contratos Administrativos – Formalização e Procedimentos

Os contratos administrativos e seus aditamentos serão lavrados nas


repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus
autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos
reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de
notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração,


salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas
de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite para a contratação para
compras e serviços na modalidade de licitação convite, feitas em regime de
adiantamento.

Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes,


a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da

304
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às


normas da lei licitatória e às cláusulas contratuais.

A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus


aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia,
será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao
de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer
que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o caso de dispensa e
inexigibilidade de licitação que deverão ser comunicadas a autoridade superior
no prazo de 3 (três) dias para ratificação e publicação na imprensa oficial, no
prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e


de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços
estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e
facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros
instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da


licitação.

Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de


compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-
se, no que couber, as disposições inerentes à formalização do contrato, pela boa-
fé, finalidade, objeto, e a função social a que se destina em cada obrigação
contratual.

Aplicação do Regime Jurídico

Em relação à formalização dos contratos, regime jurídico a ser

305
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

seguido aplica-se ainda em outras modalidades contratuais e demais normas


gerais, no que couber:

a) Aos contratos de seguro, de financiamento, de


locação em que o Poder Público seja locatário, e aos
demais cujo conteúdo seja regido,
predominantemente, por norma de direito privado;
b) Os contratos em que a Administração for parte como
usuária de serviço público.

É dispensável o "termo de contrato" e facultada à substituição


prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu
valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos,
dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do


contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a
obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos
devidos.

Convocação do Interessado

A Administração convocará regularmente o interessado para assinar


o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do
prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, o
que também poderá ser penalizado com as sanções.

O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual


período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que
ocorra motivo justificado aceito pela Administração.

É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o


termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo

306
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de


classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas
pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de
conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação
independentemente da cominação.

Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem


convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos
assumidos.

Base: artigos 60 a 64 da Lei 8.666/1993 - Lei de Licitações e


Contratos Administrativos.

LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993

Seção II
Da Formalização dos Contratos

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as
quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu
extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe
deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração,


salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor
não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a"
desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a
finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da
dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às
cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus


aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será
providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu
valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela
Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada


de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais
em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como
carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de
execução de serviço.

307
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

§ 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da


licitação.

§ 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra",


"ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o
disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que
couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja


locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de
direito privado;

II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo,


a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com
entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações
futuras, inclusive assistência técnica.

Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do


respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada,
mediante o pagamento dos emolumentos devidos.

Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de


contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições
estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções
previstas no art. 81 desta Lei.

§ 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando
solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado
aceito pela Administração.

§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato


ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos,
convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual
prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos
preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação
independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

§ 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação


para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

Contratos Administrativos - Execução

Cumprimento do Contrato

Contrato administrativo é aquele sujeito aos preceitos de direito público.

O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo

308
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

com as cláusulas avençadas e as normas estabelecidas pela Lei


8.666/1993 (Licitações e Contratos Administrativos), respondendo cada uma
pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

Fiscalização na Execução do Contrato

A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por


um representante da Administração especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes
a essa atribuição.

O representante da Administração anotará em registro próprio todas


as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que
for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

As decisões e providências que ultrapassarem a competência do


representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a
adoção das medidas convenientes.

O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no


local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

Responsabilidades do Contratado na Execução do Contrato

O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou


substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que
se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de
materiais empregados.

O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à


Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do
contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o
acompanhamento pelo órgão interessado.

309
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,


fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

A inadimplência do contratado, com referência aos encargos


trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato
ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de Imóveis.

Cumpre Ressaltar que a Administração Pública responde


solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da
execução do contrato.

O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das


responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra,
serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela
Administração.

Cumprimento do Contrato - Objeto

Sendo o contrato executado, o seu objeto será recebido:

Em se tratando de obras e serviços:

a) Provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento


e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado
pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita
do contratado;
b) Definitivamente, por servidor ou comissão designada pela
autoridade competente, mediante termo circunstanciado,
assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação,
ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos
contratuais,

310
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:

a) Provisoriamente, para efeito de posterior verificação da


conformidade do material com a especificação;
b) Definitivamente, após a verificação da qualidade e
quantidade do material e consequente aceitação.

Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á


mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.

O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade


civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela
perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo
contrato.

Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se


refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedido dentro dos
prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à
Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos. Salvo
disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo,
os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a
boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.

Dispensa do Recebimento Provisório do Objeto

Poderá ser dispensado o recebimento provisório do objeto nos seguintes casos:

a) Gêneros perecíveis e alimentação preparada;


b) Serviços profissionais;
c) Obras e serviços, desde que não se componham de aparelhos,
equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e
produtividade.

O recebimento do objeto será feito mediante recibo.

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FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento


executado em desacordo com o contrato.

Base: artigos 66 a 76 da Lei 8.666/1993 - Lei de Licitações e Contratos


Administrativos.

Seção IV
Da Execução dos Contratos

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e
as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da
Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-
lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas


com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos
observados.

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser


solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço,
para representá-lo na execução do contrato.

Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas
expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções
resultantes da execução ou de materiais empregados.

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros,
decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa
responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto
do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos


previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de
julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 3º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais,
poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela

312
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Administração.

Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo


circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo
circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que
comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:

a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a


especificação;

b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.

§ 1o Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo
circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.

§ 2o O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança
da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites
estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

§ 3o O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90
(noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.

§ 4o Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem,
respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde
que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.

Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos:

I - gêneros perecíveis e alimentação preparada;

II - serviços profissionais;

III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei, desde que não se
componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e
produtividade.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo.

Art. 75. Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios,
testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato
correm por conta do contratado.

Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em
desacordo com o contrato.

313
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

Contratos Administrativos - Inexecução E Rescisão

Inexecução

A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as


consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Rescisão Contratual

Constituem motivo para rescisão do contrato por:

1. Descumprimento das obrigações contratuais: o não cumprimento de


cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
2. Irregularidade nas obrigações contratuais: o cumprimento irregular de
cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
3. Demora no cumprimento do contrato: a lentidão do seu cumprimento,
levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da
obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
4. Atraso injustificado: o atraso injustificado no início da obra, serviço ou
fornecimento;
5. Paralisação das atividades: a paralisação da obra, do serviço ou do
fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
6. Subcontratação com terceiros não admitidos no edital: a subcontratação
total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a
cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
7. Descumprimento das determinações da autoridade competente: o
desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
8. Faltas na execução do contrato: o cometimento reiterado de faltas na sua
execução, anotadas em registro próprio pelo representante da
administração;
9. Falência e insolvência civil: a decretação de falência ou a instauração de
insolvência civil;

314
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

10. Dissolução de sociedade: a dissolução da sociedade ou o falecimento do


contratado;
11. Alteração social: a alteração social ou a modificação da finalidade ou da
estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
12. Interesse público de alta relevância: razões de interesse público, de alta
relevância e amplo conhecimento, justificados e determinados pela máxima
autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e
exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
13. Supressão: a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou
compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite
permitido nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento)
do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de
edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para
os seus acréscimos;
14. Supressão da execução do contrato: a suspensão de sua execução, por ordem
escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo
em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou
guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo,
independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas
sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e
outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar
pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja
normalizada a situação;
15. Atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o
direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que
seja normalizada a situação;
16. Vedação na liberação para a realização da área, local ou objeto: a não
liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução
de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das

315
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

fontes de materiais naturais especificadas no projeto;


17. Motivo de caso fortuito ou força maior: a ocorrência de caso fortuito ou de
força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato;
18. Habilitante na licitação: - na condição à habilitação na licitação não poderá o
habilitante estar sujeito ao trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos,
salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, sem prejuízo das
sanções penais cabíveis.

Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do


processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de


execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.

Ocorrência da Rescisão Contratual

A rescisão do contrato poderá ser:

a) Determinada por ato unilateral e escrito da Administração;


b) Amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da
licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
c) Judicial,

A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de


autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

Ressarcimento

Quando a rescisão ocorrer com base em interesse público de alta


relevância, a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou
compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato, supressão da
execução do contrato, atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos
pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, vedação na liberação para a realização da

316
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

área, local ou objeto, motivo de caso fortuito ou força maior, sem que haja culpa
do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados
que houver sofrido.

Direitos Provenientes do Ressarcimento

Além do ressarcimento sem que haja culpa do contratado terá direito ainda a:

a) Devolução de garantia;
b) Pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
c) pagamento do custo da desmobilização.

Consequências da Rescisão por Descumprimento das Obrigações


Contratuais

A rescisão por descumprimento das obrigações contratuais acarreta as seguintes


consequências, sem prejuízo das sanções previstas pela Lei de Licitações:

a) Assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se


encontrar, por ato próprio da Administração;
b) Ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade;
c) Execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e
dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
d) Retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos
causados à Administração.
e) Nos casos de assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em
que se encontrar, por ato próprio da Administração e de ocupação e
utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, fica a
critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço
por execução direta ou indireta.

317
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o


contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços
essenciais.

No caso de ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e


pessoal empregado na execução do contrato o ato deverá ser precedido de
autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual
ou Municipal, conforme o caso.

No caso de ocorrer atraso injustificado permite à Administração, a


seu critério, aplicar a medida de assunção imediata do objeto do contrato, no
estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração.

Base: artigos 77 a 80 da Lei 8.666/1993 - Lei de Licitações e Contratos


Administrativo

Seção V
Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos

Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências
contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da


conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à


Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão
ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e
no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e


fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

318
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a


execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas
pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no
processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação
do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento
e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou
ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e
mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela
suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de
obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito
de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra,
serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais
especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da


execução do contrato.

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo,
assegurado o contraditório e a ampla defesa.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais
cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e
XVII do artigo anterior;

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja
conveniência para a Administração;

III - judicial, nos termos da legislação;

IV - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada

319
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

da autoridade competente.

§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa
do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo
ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

§ 3º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será


prorrogado automaticamente por igual tempo.

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem
prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da
Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na


execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e
indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

§ 1o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração,
que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

§ 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo


assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.

§ 3o Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do
Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.

§ 4o A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério,
aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.

320
FLÁVIO ALVES 4º SEMESTRE NOTURNO – 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO - I

BIBLIOGRAFIA:

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo:
Editora Atlas, 2017.

MEDAUAR, Odete. Coletânea de Legislação Administrativa, Constituição


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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 20. ed. São Paulo: Editora
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Editora Malheiros, 2016.

MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16 ed.


Rio de Janeiro: Forense. 2014.

OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito administrativo democrático. Belo


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OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5 ed. Rio


de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.Paulo: Método, 2011

ALFONSO, Luciano Parejo. Eficacia y Administración. Tres estudios. Madrid:


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Bandeira de Melo - Conteúdo Jurídico do princípio da igualdade

Princípio da Segurança Jurídica


Couto e Silva, Almiro - O Princípio da Segurança Jurídica

Princípio da Publicidade
Decisão CGU
Lei de Acesso à Informação
Leitura complementar da LAI: artigos 1º, 2º, 11 a 16, 21 a 25 e 31

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Princípio da Moralidade
Decisão do STJ
Poder de Polícia
Particulares e poder de polícia - Wallbach Schwind, Rafael

Desapropriação
Apelação Cível nº 273.892-1

Intervenção Estatal na Propriedade


REsp nº 122.114-SPA

Serviços Públicos e Atividades Econômicas


ADPF nº 46

Regime Jurídico dos Serviços Públicos


A noção de serviço público em regime de competição - Schirato, Vitor (itens 1.2
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Introdução aos Contratos Administrativos


Do Contrato Administrativo à Administração Contratual - Floriano Marques
Neto

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